DIREITOS HUMANOS

Conceito e Evoluo Histrica

1. A PESSOA HUMANA E SUA DIGNIDADE
A dignidade humana, na linguagem filosfica,
o princpio moral de que o ser humano deve ser
tratado como um fim e nunca como um meio1 .
, portanto, um direito essencial.
longa a caminhada empreendida pela humanid-
ade para o reconhecimento e estabelecimento da
dignidade da pessoa humana. De acordo com o
Prof. Fbio Konder Comparato, todos os seres
humanos, apesar das inmeras diferenas biol-
gicas e culturais que os distinguem entre si, mere-
cem igual respeito, como nicos entes no mundo
capazes de amar, descobrir a verdade e criar a
beleza. Em razo desse reconhecimento univer-
sal, conclui: ningum nenhum indivduo,
gnero, etnia, classe social, grupo religioso ou
nao pode afirmar-se superior aos demais2.
Atualmente, no se discute, h o reconhecimento
de que toda pessoa tem direitos fundamentais, de-
correndo da a imprescindibilidade da sua pro-
teo para preservao da dignidade humana.
O conceito de Direitos Humanos muito amplo.
Para o Prof. Fernando Sorondo, ele pode ser con-
siderado sob dois aspectos:
constituindo um ideal comum para todos os
povos e para todas as naes, seria ento um sis-
tema de valores; e
este sistema de valores, enquanto produto de
ao da coletividade humana, acompanha e re-
flete sua constante evoluo e acolhe o clamor de
justia dos povos.
Por conseguinte, os Direitos Humanos possuem
uma dimenso histrica3.
A Declarao Universal dos Direitos Humanos,
aprovada em resoluo da III Seo Ordinria da
Assemblia Geral das Naes Unidas proclama:
A presente Declarao Universal dos Direitos
Humanos como o ideal comum a ser atingido por
todos os povos e todas as naes, com o objetivo
de que cada indivduo e cada rgo da sociedade,
tendo sempre em mente esta Declarao, se es-
forcem, atravs do ensino e da educao, em pro-
mover o respeito a esses direitos e liberdades e,
pela adoo de medidas progressivas de carter
nacional e internacional, em assegurar o seu 1
DINIZ, Maria Helena. Dicionrio Jurdico. So
Paulo: Saraiva, 1998. Vol. 2, 2 COMPARATO,
Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direit-
os Humanos. 2. ed. So Paulo: Saraiva. p.1
3 SORONDO, Fernando. Os Direitos Humanos
atravs da Histria.
1
reconhecimento e a sua observncia universais
e efetivos, tanto entre os povos dos prprios
Estados-membros quanto entre os povos dos ter-
ritrios sob a sua jurisdio4.
Esta Declarao avalia vrios aspectos dos rela-
cionamentos humanos.
O tema dos direitos humanos de crescente
relevncia na caracterizao da mentalidade
jurdica do sculo XXI. Possui, ao mesmo tempo,
um toque de passado e uma projeo de futuro.
Mas o que so esses direitos? Quais seus funda-
mentos? Como surgiram? Para onde se dirigem?
Perguntas como estas no so facilmente respon-
didas, necessitam de uma ampla anlise histrico-
filosfica, alm de um profundo conhecimento
jurdico. A doutrina apresenta distintos posicio-
namentos e ideologias que devem ser observa-
dos, visando ao mais completo entendimento da
matria.
Inicialmente, pergunta-se qual o fundamento
desses direitos e qual a sua fonte justificativa? Os
tericos se dividem em duas posies antagn-
icas, j muito trabalhadas pela Teoria Geral do
Direito: o Positivismo e o Jusnaturalismo.
A primeira, apresentada por Norberto Bobbio,
afirma a inexistncia de um direito absoluto para
esses direitos, j que a dogmtica jurdica se
caracteriza pela historicidade, sendo o Direito
passvel de constantes modificaes, advindas da
sociedade, cultura, moral, economia, que se al-
teram dia aps dia. No se pode dar, assim, um
fundamento eterno para algo que necessaria-
mente sofrer modificaes.
Um preceito s pode ser considerado jurdico
quando nele estiver presente o carter repressivo,
que lhe concede eficcia, como bem ressaltava
Hans Kelsen. Se a Ordem Jurdica nada pode
fazer para assegurar o cumprimento desses pre-
ceitos, eles no podem ser denominados
direito, pois so meras expectativas de conduta,
meras expresses de boas intenes que orientam
a ao para um futuro indeterminado, incerto.
Atualmente, porm, h uma tendncia posit-
ivao dos direitos humanos, de forma a inseri-
los nas Constituies Estatais, atravs da criao
de novos mecanismos para garanti-los, alm da
difuso de sua regulao por meio de mecan-
ismos internacionais, como os Tratados e Con-
venes Internacionais de Direitos Humanos.
Com isso, j se pode falar num conceito positivo
de direitos humanos, que seriam os direitos
fundamentais, assegurados ao indivduo atravs
da regulamentao e aplicao desses direitos,
tanto no campo estatal como no campo supra-es-
tatal.
O Jusnaturalismo, amparado por doutrinadores
como Dalmo de Abreu Dallari e Fbio Konder
Comparato, ressalta a Pessoa Humana como o
fundamento absoluto, atemporal e global desses
direitos. A pessoa a mesma em todos os lugares
e, considerando as diversidades culturais, deve
ser tratada igualmente, de forma justa e solidria.
Ressalta-se a dignidade inerente a todo e
qualquer ser humano como a razo mxima do
Direito e da Sociedade, devendo ser resguardada
e cultivada por estes.
4 LIMONGI, Ruben (Coordenador). Enciclop-
dia Saraiva do Direito. Vol. 22. So Paulo:
Saraiva, 1977. p.470
2
Os direitos humanos seriam, assim, o conjunto de
condies, garantias e comportamentos, capazes
de assegurar a caracterstica essencial do homem,
a sua dignidade, de forma a conceder a todos,
sempre, o cumprimento das necessidades inseri-
das em sua condio de pessoa humana.
Dessa forma, esses direitos no so criados pelos
homens ou pelos Estados, eles so preexistentes
ao Direito, restando a este apenas declar-lo,
nunca constitu-los. O
direito no existe sem o homem e nele que se
fundamenta todo e qualquer direito, na pessoa
humana que o Direito encontra o seu valor.
H, pois, uma unio dessas duas teorias na ca-
racterizao moderna dos direitos humanos.
Ressalta-se o artigo 1., inciso III, CF/88, que
afirma ser fundamento da Repblica Federativa
do Brasil a dignidade humana.
Diz, em seu artigo 1., a Declarao Universal
dos Direitos do Homem:
Todos os homens nascem livres e iguais em dig-
nidade e direitos. So dotados de razo e con-
scincia e devem agir em relao uns aos outros
com esprito de fraternidade.
A Declarao afirma que todos os homens
nascem livres e iguais em dignidade (art. 1.) e
garante a todos eles os mesmos direitos, sem dis-
tino de raa, cor, sexo, lngua, religio, opin-
io poltica ou de outra natureza, nascimento ou
qualquer outra condio (art. 2., I)5 .
A boa doutrina ressalta algumas caractersticas
prprias desses direitos, sendo:

Universalidade: todo e qualquer ser humano

sujeito ativo desses direitos, independente de
credo, raa, sexo, cor, nacionalidade, convices;

Inviolabilidade: esses direitos no podem ser des-

cumpridos por nenhuma pessoa ou autoridade;

Indisponibilidade: esses direitos no podem ser

renunciados. No cabe ao particular dispor dos
direitos conforme a prpria vontade, devem ser
sempre seguidos;

Imprescribilidade: eles no sofrem alteraes

com o decurso do tempo, pois tm carter eterno;

Complementaridade: os direitos humanos devem

ser interpretados em conjunto, no havendo hier-
arquia entre eles.
Diz o Prof. Sorondo: Os Direitos Humanos jul-
gam a ordem vigente, so um formador de opin-
io pblica nos mais diversos confins do planeta,
e pem a descoberto 5 LIMONGI, Ruben
(Coordenador). op. cit. p.472
3
os condicionamentos econmicos, sociais e
polticos que impedem sua completa realiza-
o6.
2. A EVOLUO DOS DIREITOS
HUMANOS
Apesar da falta de historicidade inerente a esses
direitos, com a histria e seus grandes pensad-
ores que se observa a evoluo da humanidade,
no sentido de ampliar o conhecimento da essn-
cia humana, a fim de assegurar a cada pessoa seus
direitos fundamentais.
Podemos destacar que a noo de direitos hu-
manos foi cunhada ao longo dos ltimos trs
milnios da civilizao.
O Prof. Fbio Konder Comparato, fazendo uma
anlise histrica dessa evoluo, aponta que foi
no perodo axial que os grandes princpios, os
enunciados e as diretrizes fundamentais da vida,
at hoje considerados em vigor, foram estabele-
cidos. Informa que nesse perodo, especialmente
entre 600 e 480 a.C., coexistiram, sem se comuni-
carem entre si, alguns dos maiores doutrinadores
de todos os tempos (entre eles, Buda, na ndia;
Confcio, na China; Pitgoras, na Grcia e o pro-
feta Isaas, em Israel) e, a partir da, o curso da
Histria passou a constituir o desdobramento das
idias e princpios estabelecidos nesse perodo.
Inclusive, foi nesse perodo que surgiu a filosofia,
tanto na sia como na Grcia, quando ento
substituiu-se, pela primeira vez na Histria, o
saber mitolgico da tradio pelo saber lgico da
razo7 .
Em resumo, assinala que foi nesse perodo que
nasceu a idia de igualdade entre os seres hu-
manos: a partir do perodo axial que o ser hu-
mano passa a ser considerado, pela primeira vez
na Histria, em sua igualdade essencial, como ser
dotado de liberdade e razo, no obstante as ml-
tiplas diferenas de sexo, raa, religio ou cos-
tumes sociais.
Lanavam-se, assim, os fundamentos intelectuais
para a compreenso da pessoa humana e para a
afirmao de direitos universais, porque a ela in-
erentes8.
Na seqncia, podemos destacar o Cristianismo,
que em muito contribuiu para o estabelecimento
da igualdade entre os homens. O Cristianismo,
sem dvida, no plano divino, pregava a igualdade
de todos os seres humanos, considerando-os fil-
hos de Deus, apesar de, na prtica, admitir
desigualdades em contradio com a mensagem
evanglica 6 SORONDO, Fernando. op. cit.
7 COMPARATO, Fbio Konder. op. cit. p.8
8 Ib. op. cit. p.1
4
(admitiu a legitimidade da escravido, a inferior-
idade da mulher em relao ao homem)9.
Na Idade Mdia havia a noo de que os homens
estavam submetidos a uma ordem superior,
divina, e deviam obedincia s suas regras. Era
incipiente, todavia, o reconhecimento da dual-
idade Estado-indivduo. Como disse Enrico
Eduardo Lewandovski: ...na ordem poltica me-
dieval, jamais se aceitou, de fato ou de direito, a
idia de que o indivduo possusse uma esfera de
atuao prpria, desvinculada da polis.
Desconhecia-se completamente a noo de direit-
os subjetivos individuais oponveis ao Estado10.
Aponta, contudo, que nesse perodo houve um
avano, medida em que se passou a reconhecer
que o indivduo estava submetido a duas autor-
idades (secular e espiritual) e, com esse recon-
hecimento, o homem passou a ser considerado
como um ser moral, e no apenas como um ser
social, derivando da que enquanto seres mo-
rais, ou seja, enquanto membros da civitas Dei,
todos os homens eram iguais, sem embargo das
distines de status circunstancialmente registra-
das na cidade terrena11.
A partir do sculo XIV, as transformaes que
ocorreram abalaram toda a estrutura concebida e
que dava sustentao organizao social e polt-
ica da poca, culminando, tais mudanas, com o
Iluminismo (perodo entre a Revoluo Inglesa
de 1688 e a Revoluo Francesa de 1789). Foi
durante o Iluminismo e o Jusnaturalismo desen-
volvidos na Europa, entre os sculos XVII e
XVIII, que a idia de direitos humanos se inscre-
veu, inclusive estendendo-se aos ordenamentos
jurdicos dos pases.
A constatao tica da imperiosa necessidade de
se resguardar certos direitos advm da fuso da
doutrina Judaico-crist com o Contratualismo.
Para a primeira, o homem foi criado imagem e
semelhana de Deus, sendo a igualdade e liber-
dade caractersticas divinas presentes em toda as
pessoas.
No Iluminismo, o princpio da igualdade essen-
cial dos seres humanos foi estabelecido sob o
prisma de que todo homem tem direitos result-
antes de sua prpria natureza, ou seja, firmou-se
a noo de que o homem possui certos direitos in-
alienveis e
imprescritveis,
decorrentes
da
prpria
natureza
humana
e
existentes
independentemente do Estado12.
A concepo, que espalhou-se pelos ordenamen-
tos de vrios pases, era a de que os direitos in-
dividuais eram preexistentes, portanto, no eram
criaes do Estado e, assim sendo, deveriam ser
respeitados, cabendo ao Estado zelar pela sua ob-
servncia.
9 Ib. op. cit. p.17-18
10 LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Pro-
teo dos Direitos Humanos na Ordem Interna e
Internacional. So Paulo: Forense, 1984. p.8
11 LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. op. cit.
p.8
12 Ib. op. cit. p.20
5
A evoluo da doutrina estica, que alegava a su-
premacia da natureza, culminou no Contratual-
ismo, que teve como seus maiores representantes
Hobbes, Locke e Rousseau.
Hobbes cria que o homem em seu estado de
natureza sofria com a guerra de todos contra to-
dos, sendo imperiosa a necessidade de um rgo
que lhes garantisse a segurana. Assim, eles ali-
enaram sua liberdade ao estado, detentor de to-
do o poder. Esse poder s seria retirado do gov-
ernante se ele no assegurasse aos cidados a se-
gurana desejada.
Locke afirmava a existncia de certos direitos
fundamentais do homem, como a vida, a liber-
dade e a propriedade. No estado natural, o
homem era bom. A liberdade individual s foi
transferida ao Estado para que este melhor garan-
tisse os direitos do indivduo, podendo os cid-
ados retirar o poder concedido ao governante,
caso ele no atendesse aos anseios da comunid-
ade, isto , eles tm o direito de retomar a liber-
dade originria.
Rousseau assevera que o homem natural seria
instintivo.O Contrato Social foi criado, assim,
como forma de garantir ao mesmo tempo a
igualdade e a liberdadepor meio da soberania
popular, pela qual os homens cediam parte de sua
liberdade para a realizao do bem comum.
Pode-se inserir no contexto, ainda, a posio de
Montesquieu que apresentava sua teoria da tri-
partio do poder como forma de garantir o bom
governo e controlar os arbtrios.
Essa unio teolgica e racionalista originou o
conceito de direito natural, que culminou com a
doutrina de Kant, para quem o Estado era um in-
strumento fixador de leis, criadas pelos cidados,
e a liberdade era um imperativo categrico fun-
damental para se conceber a figura humana.
A contribuio de Kant foi muito valiosa para a
construo do princpio dos direitos universais da
pessoa humana. Kant observa que s o ser ra-
cional possui a faculdade de agir segundo a rep-
resentao de leis ou princpios; s um ser racion-
al tem vontade, que uma espcie de razo de-
nominada razo prtica13, tambm observa que
as regras jurdicas, s quais os homens passam
a sujeitar-se, devem ser elaboradas pelos mem-
bros da associao14. Sua viso, complement-
ando, de que o ser humano no existe como
meio para uma finalidade, mas existe como um
fim em si mesmo, ou seja, todo homem tem como
fim natural a realizao de sua prpria felicidade,
da resultando que todo homem tem dignidade.
Isso implica, na sua concepo, que no basta ao
homem o dever negativo de no prejudicar al-
gum, mas, tambm, e essencialmente, o dever
positivo de trabalhar para a felicidade alheia.
13 COMPARATO, Fbio Konder. op. cit. p.20
14 LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. op. cit.
p.41
6
Essa concepo foi fundamental para o reconhe-
cimento dos direitos necessrios formulao de
polticas pblicas de contedo econmico e so-
cial15.
Pode-se falar em trs pices da evoluo dos
direitos humanos: o Iluminismo, a Revoluo
Francesa e o trmino da Segunda Guerra Mundi-
al.
Com o primeiro foi ressaltada a razo, o esprito
crtico e a f na cincia. Esse movimento
procurou chegar s origens da humanidade, com-
preender a essncia das coisas e das pessoas, ob-
servar o homem natural.
A Revoluo Francesa deu origem aos ideais rep-
resentativos dos direitos humanos, a liberdade, a
igualdade e a fraternidade. Estes inspiraram os
tericos e transformaram todo o modo de pensar
ocidental. Os homens tinham plena liberdade
(apesar de empecilhos de ordem econmica,
destacados, posteriormente, pelo Socialismo),
eram iguais, ao menos em relao lei, e deveri-
am ser fraternos, auxiliando uns aos outros.
Por fim, com a barbrie da Segunda Grande
Guerra, os homens se conscientizaram da ne-
cessidade de no se permitir que aquelas mon-
struosidades ocorressem novamente, de se pre-
venir os arbtrios dos Estados. Isto culminou na
criao da Organizao das Naes Unidas e na
declarao de inmeros Tratados Internacionais
de Direitos Humanos, como A Declarao
Universal dos Direitos do Homem, como ideal
comum de todos os povos.
Os documentos de proteo aos direitos humanos
foram surgindo progressivamente. O antecedente
mais remoto pode ser a Magna Carta, que sub-
metia o governante a um corpo escrito de normas,
que ressaltava a inexistncia de arbitrariedades na
cobrana de impostos. A execuo de uma multa
ou um aprisionamento ficavam submetidos im-
periosa necessidade de um julgamento justo.
A Petition of Rights tentou incorporar novamente
os direitos estabelecidos pela Magna Carta, por
meio da necessidade de consentimento do Parla-
mento para a realizao de inmeros atos.
O Habeas Corpus Act instituiu um dos mais im-
portantes instrumentos de garantia de direitos cri-
ados. Bastante utilizado at os nossos dias,
destaca o direito liberdade de locomoo a to-
dos os indivduos.
A Bill of Rights veio para assegurar a supremacia
do Parlamento sobre a vontade do rei.
A Declarao de Direitos do estado da Virgnia
declara que todos os homens so por natureza
igualmente livres e independentes e tm certos
direitos inatos de que, quando entram no estado
de sociedade, no podem, por nenhuma forma,
privar ou despojar de sua posteridade, nomeada-
mente o gozo da vida e da liberdade, com os
meios 15 COMPARATO, Fbio Konder. op. cit.
p.20-24
7
de adquirir e possuir propriedade e procurar e ob-
ter felicidade e segurana. Assegura, tambm,
todo poder ao povo e o devido processo legal (ju-
lgamento justo para todos).
A Declarao de Independncia dos Estados Un-
idos da Amrica, assim como a Constituio
Federal de 1787, consolidam barreiras contra o
Estado, como tripartio do poder e a alegao
que todo poder vem do povo; asseguram, ainda,
alguns direitos fundamentais, como a igualdade
entre os homens, a vida, a liberdade, a pro-
priedade. As dez Emendas Constitucionais amer-
icanas permanecem em vigor at hoje, demon-
strando o carter atemporal desses direitos funda-
mentais. Essas Emendas tm carter apenas ex-
emplificativo, j que, constantemente, novos
direitos fundamentais podem ser declarados e in-
corporados Lei Fundamental Americana.
Com a Revoluo Francesa, foi aprovada a De-
clarao dos Direitos do Homem e do Cidado,
que garante os direitos referentes liberdade,
propriedade, segurana e resistncia opresso.
Destaca os princpio da legalidade e da igualdade
de todos perante a lei, e da soberania popular.
Aqui, o pressuposto o valor absoluto da dignid-
ade humana, a elaborao do conceito de pessoa
abarcou a descoberta do mundo dos valores, sob
o prisma de que a pessoa d preferncia, em sua
vida, a valores que elege, que passam a ser fun-
damentais, da porque os direitos humanos ho
de ser identificados como os valores mais import-
antes eleitos pelos homens.
A partir do sculo XX, a regulao dos direitos
econmicos e sociais passaram a incorporar as
Constituies Nacionais. A primeira Carta
Magna, a revolucionar a positivao de tais
direitos, foi a Constituio Mexicana de 1917,
que versava, inclusive, sobre a funo social da
propriedade.
A Constituio de Weimar de 1919, pelo seu
captulo sobre os direitos econmicos e sociais,
foi o grande modelo seguido pelas novas Con-
stituies Ocidentais.
A partir da segunda metade do sculo XX,
iniciou-se a real positivao dos direitos hu-
manos, que cresceram em importncia e em
nmero, devido, principalmente, aos inmeros
acordos internacionais. O pensamento formulado
nesse perodo acentua o carter nico e singular
da personalidade de cada indivduo, derivando
da que todo homem tem dignidade individual
e, com isto, a Declarao Universal dos Direitos
Humanos, em seu art. 6., afirma: Todo homem
tem direito de ser, em todos os lugares, recon-
hecido como pessoa perante a lei.
Atualmente no se pode discutir a existncia
desses direitos, j que, alm de amplamente con-
sagrados pela doutrina, esto presentes tambm
na lei fundamental brasileira: A Constituio
Federal.
Mesmo os mais pessimistas, que alegam a falta
de eficcia dos direitos fundamentais, no podem
negar a rpida evoluo, tanto no sentido norm-
ativo, como no sentido executivo, desses direitos,
que j adquiriram um papel essencial na doutrina
8
jurdica, apesar de apenas serem realmente recon-
hecidos por meio da Declarao Universal dos
Direitos do Homem de 1948.
Pode-se constatar, por estes apontamentos, que a
evoluo dos direitos humanos foi gradual; to-
davia, o pensamento moderno a convico
generalizada de que o verdadeiro fundamento da
validade do Direito em geral e dos direitos
humanos em particular j no deve ser pro-
curado na esfera sobrenatural da revelao reli-
giosa, nem tampouco numa abstrao metafsica
a natureza como essncia imutvel de todos os
entes do mundo. Se o direito uma criao hu-
mana, o seu valor deriva, justamente, daquele que
o criou. O que significa que esse fundamento no
outro, seno o prprio homem, considerado em
sua dignidade substancial de pessoa...16
1.
INSTRUMENTOS
INTERNACIONAIS
DE
PROTEO
DOS
DIREITOS HUMANOS
1.1. Sistema Global
A Prof. Flvia Piovesan declara que sempre se
mostrou intensa a polmica sobre o fundamento e
a natureza dos direitos humanos se so direitos
naturais e inatos, ou direitos positivos e histricos
ou, ainda, direitos que derivam de determinado sis-
tema moral.
Para Norberto Bobbio, o problema no que tange
aos direitos humanos no mais o de
fundament-los, e sim o de proteg-los.
Com o fim da Segunda Guerra Mundial
comearam os grandes questionamentos sobre o
Direito Humanitrio, foi a primeira expresso de
que, no plano internacional, h limites liberdade
e autonomia dos Estados, ainda que na hiptese
de conflito armado. Reforando este ponto de
vista, foi criada a Liga das Naes, que apontava
a necessidade de relativizao da soberania dos
Estados. A seguir, foi introduzida a Organizao
Internacional do Trabalho que colaborou, pro-
fundamente, a fim de tornar internacional os
direitos humanos17.
Quer em conjunto, quer em separado, esses insti-
tutos foram a base para a internacionalizao dos
direitos humanos.
16 COMPARATO, Fbio Konder. Cultura dos
Direitos Humanos. So Paulo: Ed. LTR. p.60
17 PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o
Direito Constitucional Internacional. 3. ed. Ed.
Max Lemonad, 1997.
9
O sistema internacional de proteo dos direitos
humanos formado por documentos internacion-
ais voltados garantia dos direitos humanos,
tanto no mbito global quanto no mbito region-
al.
O sistema global de proteo composto de in-
strumentos de alcance geral (pactos) e instrumen-
tos de alcance especial (convenes especficas),
e sua incidncia no se limita a uma determinada
regio, podendo alcanar qualquer Estado integ-
rante da ordem internacional. Os Estados se ader-
em aos documentos internacionais no exerccio
de sua soberania. Eles tm total liberdade para
aceitar ou no o documento, mas se aderirem
ao regramento internacional, ficam obrigados a
cumprir o seu contedo, o que equivaleria dizer
terem aberto mo de parte de sua soberania.
H, no entanto, a real consolidao do Direito
Internacional dos Direitos Humanos aps a Se-
gunda Guerra Mundial. Diz o Prof. Buergenthal:
O moderno Direito Internacional dos Direitos
Humanos um fenmeno do ps-guerra. Seu
desenvolvimento pode ser atribudo s monstruo-
sas violaes de direitos humanos da era Hitler e
crena de que parte destas violaes poderiam
ser prevenidas se um efetivo sistema de proteo
internacional de direitos humanos existisse.
Acrescenta a Prof. Flvia Piovesan: A necessid-
ade de uma ao internacional mais eficaz para
a proteo dos direitos humanos impulsionou o
processo de internacionalizao desses direitos,
culminando na criao da sistemtica normativa
de proteo internacional, que faz possvel a re-
sponsabilizao do Estado no domnio inter-
nacional, quando as instituies nacionais se
mostram falhas ou omissas na tarefa de proteo
dos direitos humanos18.
As teses de que os Estados deveriam ter uma
soberania absoluta e sem limites e cederam lugar
a que os doutrinadores afirmassem que a sober-
ania estatal no um princpio absoluto, mas de-
ve estar sujeita a certas limitaes em prol dos
direitos humanos. Os direitos humanos tornam-
se uma legtima preocupao internacional com o
fim da Segunda Guerra Mundial, com a criao
das Naes Unidas, com a adoo da Declarao
Universal dos Direitos Humanos pela Assemblia
Geral da ONU, em 1948
e, como conseqncia, passam a ocupar um es-
pao central na agenda das instituies inter-
nacionais. No perodo do ps-guerra, os indiv-
duos tornam-se foco de ateno internacional. A
estrutura do contemporneo Direito Internacional
dos Direitos Humanos comea a se consolidar.
No mais poder-se-ia afirmar, no fim do sculo
XX, que o Estado pode tratar de seus cidados
da forma que quiser, no sofrendo qualquer re-
sponsabilizao na arena internacional. No mais
poder-se-ia afirmar no plano internacional that
king can do no wrong19.
E, sem dvida, como declara a Prof. Flvia
Piovesan: Neste contexto, o Tribunal de Nurem-
berg, em 1945-1946, significou um poderoso im-
pulso ao movimento de internacionalizao dos
direitos humanos. Ao final da Segunda Guerra e
aps intensos 18 PIOVESAN, Flvia. op. cit.
19 PIOVESAN, Flvia. op. cit.
10
debates sobre o modo pelo qual poder-se-ia re-
sponsabilizar os alemes pela guerra e pelos
brbaros excessos do perodo, os aliados
chegaram a um consenso, com o Acordo de Lon-
dres de 1945, pelo qual ficava convocado um
Tribunal Militar Internacional para julgar os
criminosos de guerra.
O Tribunal de Nuremberg aplicou fundamental-
mente o costume internacional para a condenao
criminal de indivduos envolvidos na prtica de
crime contra a paz, crime de guerra e crime con-
tra a humanidade, previstos pelo Acordo de Lon-
dres20.
Ao lado do sistema global, surge o sistema re-
gional de proteo, que busca internacionalizar
os direitos humanos no plano regional, particular-
mente na Europa, Amrica e frica, e tambm
formado por instrumentos de alcance geral e de
alcance especial.
Compem o sistema global de proteo os
seguintes documentos internacionais, ratificados
pelo Brasil:
1.
Carta das Naes Unidas, adotada e aberta
assinatura pela Conferncia de So Francisco em
26.6.1945 e assinada pelo Brasil em 21.9.1945; 2.
Declarao Universal dos Direitos Humanos, ad-
otada e proclamada pela Resoluo n. 217 A (III)
da Assemblia Geral das Naes Unidas em
10.12.1948 e assinada pelo Brasil nesta mesma
data;
3.
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos,
adotado pela Resoluo n. 2.200 A (XXI) da
Assemblia Geral das Naes Unidas em
16.12.1966, assinada pelo Brasil em 24.1.1992;
4.
Pacto Internacional dos Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais, adotado pela Resoluo n.
2.200-A (XXI) da Assemblia Geral das Naes
Unidas em 16.12.1966, assinada pelo Brasil em
24.1.1992;
5.
Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos
ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes, ad-
otada pela Resoluo n. 39/46, da Assemblia
Geral das Naes Unidas em 10.12.1984, assin-
ada pelo Brasil em 28.9.1989; 6.
Conveno sobre a Eliminao de Todas as
Formas de Discriminao Contra a Mulher, adot-
ada pela Resoluo n. 34/180 da Assemblia Ger-
al das Naes Unidas em 18.12.1979, assinada
pelo Brasil em 1.2.1984;
7.
Conveno sobre a Eliminao de Todas as
Formas de Discriminao Racial, adotada pela
Resoluo n. 2.106 A (XX) da Assemblia Geral
das Naes Unidas em 21.12.1965, assinada pelo
Brasil em 27.3.1968;
20 Ib. op. cit.
11
8.
Conveno sobre ao Direitos da Criana, adotada
pela Resoluo L.44
(XLIV) da Assemblia Geral das Naes Unidas
em 20.11.1989, assinada pelo Brasil em
24.9.1990.
Compem o sistema regional interamericano:
1.
Conveno Americana de Direitos Humanos, ad-
otada e aberta assinatura na Conferncia Espe-
cializada Interamericana sobre Direitos Hu-
manos, em San Jos da Costa Rica, em
22.11.1969, assinada pelo Brasil em 25.9.1992; 2.
Conveno Interamericana para Prevenir e Punir
a Tortura, adotada pela Assemblia Geral da Or-
ganizao dos Estados Americanos, em
9.12.1985, assinada pelo Brasil em 20.7.1989;
3.
Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e
Erradicar a Violncia contra a Mulher.
Com todas estas disposies legais internacionais
testemunha-se uma mudana significativa nas
relaes interestatais, o que vem a sinalizar trans-
formaes na compreenso dos Direitos Hu-
manos que, a partir da, no mais poderiam ficar
confinados exclusiva jurisdio domstica. So
lanados, assim, os mais decisivos passos para a
internacionalizao dos direitos humanos21.
2. PRECEITOS DA CARTA DAS NAES
UNIDAS (1945)
O Prof. Fabio K. Comparato declara que: A
Guerra Mundial de 1939 a 1945
costuma ser apresentada como a conseqncia da
falta de soluo, na Conferncia Internacional de
Versalhes, s questes suscitadas pela Primeira
Guerra Mundial e, portanto, de certa forma, como
as retomadas das hostilidades, interrompidas em
1918.
Essa interpretao plausvel, mas deixa na som-
bra o fato de que o conflito blico deflagrado na
madrugada de 1. de setembro de 1939, com a
invaso da Polnia pelas foras armadas da Ale-
manha nazista, diferiu profundamente da guerra
de 1914 a 1918.
Diferiu no tanto pelo maior nmero de pases
envolvidos e a durao mais prolongada do con-
flito seis anos, a partir das primeiras de-
claraes oficiais de guerra, sem contar, portanto,
a ocupao da Manchria pelo Japo, em 1932, e
a da Etipia pela Itlia, em 1935 , quanto pela
descomunal cifra de vtimas. Calcula-se que 60
milhes de pessoas foram mortas durante a Se-
gunda Guerra Mundial, a maior parte delas civis,
21 PIOVESAN, Flvia. op. cit.
12
ou seja, seis vezes mais do que no conflito do
comeo do sculo, em que as vtimas, em sua
quase totalidade, eram militares. Alm disso, en-
quanto a guerra do incio do sculo provocou
o surgimento de cerca de 4 milhes de refugia-
dos, com a cessao das hostilidades na Europa,
em maio de 1945, contavam-se mais de 40 mil-
hes de pessoas deslocadas, de modo forado ou
voluntrio, dos pases onde viviam em meados de
1939.
Continua: Mas, sobretudo, a qualidade ou ndole
das duas guerras mundiais foi bem distinta. A
de 1914-1918 desenrolou-se, apesar da maior ca-
pacidade de destruio dos meios empregados
(sobretudo com a introduo dos tanques e avies
de combate), na linha clssica das conflagraes
anteriores, pelas quais os Estados procuravam al-
canar conquistas territoriais, sem escravizar ou
aniquilar os povos inimigos. A Segunda Guerra
Mundial, diferentemente, foi deflagrada com
base em proclamados projetos de subjugao de
povos considerados inferiores, lembrando os epi-
sdios de conquista das Amricas a partir dos
descobrimentos. Ademais, o ato final da tragdia
o lanamento da bomba atmica em Hiroshima
e Nagasaki, em 6 e 9 de agosto de 1945, re-
spectivamente soou como um prenncio de
apocalipse: o homem acabara de adquirir o poder
de destruir toda a vida na face da Terra.
Conclui dizendo: As conscincias se abriram,
enfim, para o fato de que a sobrevivncia da hu-
manidade exigia a colaborao de todos os povos
na reorganizao das relaes internacionais,
com base no respeito incondicional dignidade
humana22.
A proteo dos direitos humanos surgiu como de-
corrncia do processo de internacionalizao e
universalizao desses direitos, e teve como prin-
cipais precedentes o Direito Humanitrio, a Liga
das Naes e a Organizao Internacional do Tra-
balho.
Estes institutos rompem, assim, o conceito tradi-
cional que concebia o Direito Internacional apen-
as como a lei da comunidade internacional dos
Estados e que sustentava ser o Estado o nico
sujeito de Direito Internacional. Rompem ainda
com a noo de soberania nacional absoluta, na
medida em que admitem intervenes no plano
nacional, em prol da proteo dos direitos hu-
manos.
Prenunciava-se o fim da era em que a forma pela
qual o Estado tratava seus nacionais era conce-
bida como um problema de jurisdio domstica,
restrito ao domnio reservado do Estado, decor-
rncia de sua soberania, autonomia e liberdade.
Aos poucos, emerge a idia de que o indivduo
no apenas objeto, mas tambm sujeito de direito
internacional. A partir desta perspectiva, comea
a se consolidar a capacidade processual inter-
nacional dos indivduos, bem como a concepo
de que os direitos humanos no mais se limitam
exclusiva jurisdio domstica, mas constituem
interesse internacional23.
Pouco a pouco, compreendeu-se que a proteo
dos Direitos Humanos no se encerra na atuao
do Estado, nem questo meramente nacional.
22 COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao
Histrica dos Direitos Humanos. So Paulo:
Saraiva, 1999.
23 COMPARATO, Fbio Konder. op. cit.
13
Diante desse panorama, aps a Segunda Guerra
Mundial, as conscincias se abriram para o fato
de que a sobrevivncia da humanidade exigia a
colaborao de todos os Estados na reorganiza-
o das relaes internacionais.
Desse modo, as naes se aperceberam que era
urgente a criao de um rgo internacional para
a conteno das guerras. Na realidade, pode-se
tomar como termo inicial efetivo da manifestao
dessa vocao a Primeira Guerra Mundial, ocor-
rida entre 1914 e 1918. Com a derrota da Ale-
manha e de seus aliados, as naes vencedoras
houveram por bem criar uma organizao inter-
nacional, que se denominou Liga das Naes,
que no prosperou e dissolveu-se em 1946, com
a criao das Naes Unidas
ONU.
A ecloso da Segunda Guerra Mundial trouxe
tona a necessidade de criao de um rgo in-
ternacional de controle efetivo da paz mundial.
Ento, representantes de 50
pases, entre os dias 25.4 e 26.6.1945, na cidade
de So Francisco, Califrnia, redigiram a Carta
das Naes Unidas e, aos 24.10.1945, a Organ-
izao das Naes Unidas (ONU) estava oficial-
mente criada.
A ONU difere da Liga das Naes, na mesma
medida em que a Segunda Guerra Mundial se
distingue da Primeira Enquanto em 1919 a pre-
ocupao nica era a criao de uma instncia
de arbitragem e regulao dos conflitos blicos,
em 1945 objetivou-se colocar a guerra definitiva-
mente fora da lei. Por outro lado, o horror en-
gendrado pelo surgimento dos Estados totalitri-
os, verdadeiras mquinas de destruio de povos
inteiros, suscitou em toda parte a conscincia de
que, sem o respeito aos direitos humanos, a con-
vivncia pacfica das naes tornava-se impos-
svel.
Por isso, enquanto a Liga das Naes no passava
de um clube de Estados, com liberdade de in-
gresso e retirada conforme suas convenincias
prprias, as Naes Unidas nasceram com a vo-
cao de se tornarem a organizao da sociedade
poltica mundial, qual deveriam pertencer, port-
anto, necessariamente, todas as naes do globo
empenhadas na defesa da dignidade humana24.
Os objetivos principais da ONU so:

a manuteno da paz e segurana internacionais;

incremento de relaes amistosas entre naes;

cooperao internacional para a soluo de prob-

lemas mundiais de ordem social, econmica e
cultural, incentivando o respeito pelos direitos e
liberdades individuais.
A ONU se compe de seis rgos especiais, que
so (Carta das Naes Unidas, art. 7.):
24 COMPARATO, Fbio Konder. op. cit.
14

Assemblia Geral;

Conselho de Segurana;

Conselho Econmico e Social;

Conselho de Tutela;

Corte Internacional de Justia;

Secretaria.
Ao lado da preocupao de evitar a guerra e
manter a paz e a segurana internacional, a
agenda internacional passa a conjugar novas e
emergentes preocupaes.
A coexistncia pacfica entre os Estados, com-
binada com a busca de inditas formas de co-
operao econmica e social, caracterizam a nova
configurao da agenda da comunidade inter-
nacional.
A Carta das Naes Unidas de 1945 consolida
o movimento de internacionalizao dos direitos
humanos, a partir do consenso de Estados que el-
evam a promoo desses direitos ao propsito e
finalidade das Naes Unidas. Definitivamente, a
relao de um Estado com seus nacionais passa a
ser uma problemtica internacional, objeto de in-
stituies internacionais e do Direito Internacion-
al, bastando, para tanto, examinar os arts. 1. (3),
13, 55, 56, 62 (2 e 3) da Carta das Naes Unidas.
Nos termos do art.1. (3), fica estabelecido que
um dos propsitos das Naes Unidas alcanar
a cooperao internacional para a soluo de
problemas econmicos, sociais, culturais ou de
carter humanitrio e encorajar o respeito aos
direitos humanos e liberdades fundamentais para
todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou reli-
gio.
Neste sentido, cabe Assemblia Geral iniciar
estudos e fazer recomendaes, com o propsito
de promover a cooperao internacional para a
soluo de problemas econmicos, sociais, cul-
turais ou de carter humanitrio e encorajar o re-
speito aos direitos humanos e s liberdades fun-
damentais para todos, sem distino de raa,
sexo, lngua ou religio, em conformidade com
o art. 13 da Carta. Tambm ao Conselho Econ-
mico e Social cabe fazer recomendaes, com o
propsito de promover o respeito e a observn-
cia dos Direitos Humanos e das liberdades fun-
damentais, bem como preparar projetos de Con-
venes Internacionais para este fim, nos termos
do art. 62 da Carta da ONU.
O art. 55 refora o objetivo de promoo dos
Direitos Humanos, quando determina: Com vis-
tas criao de condies de estabilidade e bem
estar, necessrias para a pacfica e amistosa re-
lao entre as Naes, e baseada nos princpios
da igualdade dos direitos e da autodeterminao
dos povos, as Naes Unidas promovero o re-
speito universal e a observncia dos Direitos Hu-
manos e liberdades fundamentais para todos, 15
sem distino de raa, sexo, lngua ou religio.
O art. 56 reafirma o dever de todos os membros
das Naes Unidas em exercer aes conjugadas
ou separadas, em cooperao com a prpria or-
ganizao, para o alcance dos propsitos lana-
dos no art. 55.
O Prof. Comparato diz que: No texto da Carta,
como se v, da leitura dos artigos 13 e 55, os
direitos humanos foram concebidos como sendo,
unicamente, as liberdades individuais. ver-
dade que o tratado instituidor da ONU atribui s
Naes Unidas a incumbncia de favorecer entre
os povos nveis mais altos de vida, trabalho efet-
ivo e condies de progresso e desenvolvimento
econmico e social. Mas o efetivo direito ao
desenvolvimento s veio a ser reconhecido mais
tarde.
Em contrapartida, a Carta das Naes Unidas
afirma, inequivocamente, a existncia de um
direito de autodeterminao dos povos.
O Texto
(Excertos)
NS, OS POVOS DAS NAES UNIDAS,
RESOLVIDOS a preservar as geraes vindouras
do flagelo da guerra, que por duas vezes, no es-
pao de nossa vida, trouxe sofrimentos indizveis
humanidade, e a reafirmar a f nos direitos fun-
damentais do homem, na dignidade e no valor do
ser humano, na igualdade de direitos dos homens
e das mulheres, assim como das naes grandes e
pequenas, e a estabelecer condies sob as quais
a justia e o respeito s obrigaes decorrentes de
tratados e de outras fontes do direito internacion-
al possam ser mantidos, e a promover o progresso
social e melhores condies de vida dentro de uma
liberdade mais ampla, E PARA TAIS FINS,
praticar a tolerncia e viver em paz, uns com out-
ros, como bons vizinhos, e unir nossas foras para
manter a paz e a segurana internacionais, e a
garantir, apela aceitao de princpios e a institu-
io de mtodos, que a fora armada no ser
usada a no ser no interesse comum, a empregar
um mecanismo internacional para promover o
progresso econmico e social de todos os povos,
RESOLVEMOS CONJUGAR NOSSOS
ESFOROS PARA A CONSECUO
DESSES OBJETIVOS.
Em vista disso, nossos respectivos Governos, por
intermdio de representantes reunidos na cidade
de So Francisco, depois de exibirem seus plenos
poderes, que foram achados em boa e devida
forma, concordaram com a presente Carta das
Naes Unidas e estabelecem, por meio dela,
uma organizao internacional que ser con-
hecida pelo nome de Naes Unidas.
Embora a Carta das Naes Unidas seja enftica
em determinar a importncia de se defender, pro-
mover e respeitar os direitos humanos e as liber-
dades fundamentais
como demonstram os dispositivos destacados
ela no define o contedo dessas expresses,
deixando-as em aberto. Da o desafio em se des-
vendar o alcance e significado da expresso
direitos humanos e liberdades fundamentais,
no definida 16
pela Carta. Trs anos aps o advento da Carta
das Naes Unidas, a Declarao Universal dos
Direitos Humanos, em 1948, veio a definir com
preciso o elenco dos
direitos humanos e liberdades fundamentais a
que fazia meno os arts. 1. (3), 13, 55, 56 e 62
da Carta25.
Instrumentos Internacionais de Proteo dos
Direitos Humanos
1. OS DIREITOS HUMANOS COMO TEMA
GLOBAL
Como se sabe, existe uma polmica muito grande
sobre o fundamento e a natureza dos direitos hu-
manos, alguns reconhecendo-os como direitos
naturais, portanto, inatos, outros entendendo-os
como direitos positivos, alguns ainda os vendo
como direitos histricos. Certo que os direitos
humanos, hoje, so universais, cabendo, antes de
mais nada, efetiv-los e proteg-los.
A universalidade dos direitos humanos uma
realidade. Como diz J. A. Lindgren Alves, (...)
todas as Constituies nacionais redigidas aps
a adoo da Declarao pela Assemblia Geral
da ONU nela se inspiram ao tratar dos direitos
e liberdades fundamentais, pondo em evidncia,
assim, o carter hoje universal de seus
valores26.
A consolidao dos direitos humanos, porm,
ocorreu a partir de 1945, com o final da II Guerra
Mundial. Nesse perodo do ps-guerra, quando
comeou a tarefa de reconstruo da dignidade
humana, extremamente violada e aviltada num
dos perodos mais negros da Histria, os direitos
humanos passaram a ser considerados numa tica
mundial, da derivando a sua internacionalizao.
2. A DECLARAO UNIVERSAL DOS
DIREITOS HUMANOS (1948)
A Declarao Universal dos Direitos Humanos
foi adotada em 10.12.1948. O seu prembulo d
conta do sentimento que dominava aquele mo-
mento histrico na medida em que reconhece a
dignidade inerente a todas as pessoas, titulares de
direitos iguais e inalienveis.
Assim, o resgate da dignidade humana o sentido
maior dessa Declarao, uma vez que assinala
que basta ser um humano para ter dignidade e ser
titular dos direitos 25 PIOVESAN, Flvia. op. cit.
26 ALVES, J. A. Lindgren. Os Direitos Humanos
como tema global. Perspectiva, 1994. p. 4.
17
que enumera.
Essa Declarao, portanto, uma reao, uma
manifestao histrica contra as atrocidades
cometidas na II Guerra Mundial, apontando o
devido e necessrio respeito aos direitos hu-
manos, entendidos como universais.
A princpio, interessante destacar, a Declarao
revive os princpios da Revoluo Francesa, uma
vez que, no seu artigo 1., destaca que todas as
pessoas nascem livres e iguais em dignidade e
direitos. So dotadas de razo e conscincia e de-
vem agir em relao umas s outras com esprito
de fraternidade.
Esse dispositivo, pois, coloca em relevo os ideais
da Revoluo Francesa (igualdade, liberdade e
fraternidade), reconhecendo-os como valores
universais de toda pessoa.
Ainda interessante notar que, colocando esses
ideais como valores supremos, universais, indis-
sociveis, enfim, de igual valia para todas as
pessoas, a Declarao instaura uma tica singular
dos direitos.
Com efeito, a Declarao relaciona em seu texto
direitos civis e polticos (que so os chamados
direitos de primeira gerao, que traduzem o val-
or da liberdade), como direitos sociais, econmi-
cos e culturais (que so denominados direitos de
segunda gerao, que traduzem o valor da
igualdade), e contempla, ainda, a fraternidade
como valor universal (contempla, pois, os chama-
dos direitos de terceira gerao, que compreen-
dem o direito paz, ao meio ambiente, ao desen-
volvimento, comunicao etc.).
Como ressalta Flvia Piovesan, ao conjugar o
valor da liberdade com o valor da igualdade, a
Declarao demarca a concepo contempornea
de direitos humanos, pela qual esses direitos pas-
sam a ser concebidos como uma unidade interde-
pendente e indivisvel27.
A idia partilhada pela Declarao, pois, a idia
de unio, cumulao e interao dos direitos hu-
manos, e no, como ocorria anteriormente, de
dicotomia entre os direitos representativos da
igualdade e os direitos representativos da liber-
dade.
Flvia Piovesan lembra que essa diretriz refletiu
na Resoluo n. 32/130 da Assemblia Geral da
Organizao das Naes Unidas, na qual encon-
tramos que todos os direitos humanos, qualquer
que seja o tipo a que pertencem, se inter-rela-
cionam necessariamente entre si, e so indivis-
veis e interdependentes. Tambm refletiu na De-
clarao de Direitos Humanos de Viena, de 1993,
especificamente no artigo 5.:
Todos os direitos humanos so universais, in-
divisveis, interdependentes e inter-relacionados
(...).
Alguma discusso h sobre a natureza jurdica da
Declarao, assim como sobre 27 PIOVESAN,
Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitu-
cional Internacional. Max Limonad, 2000. p.
146.
18
seu valor jurdico.
Carlos Weis, escrevendo a respeito, afirma que a
Declarao no decorre do surgimento de direit-
os subjetivos aos cidados, nem obrigaes inter-
nacionais aos Estados, uma vez tratar-se de re-
comendao. Assinala, todavia, sua contribuio,
pelo fato de ter influenciado vrios textos con-
stitucionais, sustentando que refletiu e deu ori-
gem a vrios tratados internacionais, os quais,
sim, com fora vinculante28.
Flvia Piovesan, sobre o tema, diz que a De-
clarao Universal no um tratado.
Foi adotada pela Assemblia Geral das Naes
Unidas sob a forma de resoluo, que, por sua
vez, no apresenta fora de lei29.
Fbio Konder Comparato, por seu turno, professa
que tecnicamente, a Declarao Universal do
Homem uma recomendao, que a Assemblia
Geral das Naes Unidas faz aos seus membros (
Carta das Naes Unidas), artigo 1030.
Embora a Declarao Universal de 1948 no con-
figure um tratado internacional, Flvia Piovesan
e Fbio Konder Comparato, entre outros, enten-
dem que a Declarao tem fora jurdica obrig-
atria e vinculante, pelo qual os Estados, luz
desse documento, tm o compromisso de asse-
gurar tais direitos s pessoas. Assim, entendem
que a Declarao integra o Direito Internacional,
que, a par dos tratados e convenes, tambm re-
cebe o influxo dos costumes e princpios gerais
de direito.
Arrematando o tema, J. A. Lindgren Alves elu-
cida que as declaraes, em contraposio aos
tratados, convenes, pactos e acordos, no tm
fora jurdica compulsria. Assinala, todavia, o
carter especial e peculiar da Declarao Univer-
sal.
Nesse sentido, e tendo em conta que a Declarao
Universal encarada como uma interpretao
autorizada da Carta das Naes Unidas, a De-
clarao teria, para alguns intrpretes, os efeitos
legais de um tratado internacional. Para outros,
porm, a fora da Declarao Universal dos
Direitos Humanos, como a de qualquer outro
documento congnere, advm de sua converso
gradativa em norma consuetudinria31.
Embora os dois posicionamentos, o valor desse
documento (Declarao Universal) inegvel, ir-
refutvel, residindo no fato de que, de forma
definitiva, a Declarao resgatou, declarou e es-
tabeleceu a universalidade dos direitos humanos,
alm de transformar-se em fonte vinculante para
todos os Estados, tanto que tais direitos vm
sendo incorporados s constituies das naes.
Nesse sentido, J. A. Lindgren Alves:
independentemente da doutrina esposada, o que
se verifica na prtica a invocao generalizada
da Declarao Universal como regra dotada de
jus cogens, invocao que no tem sido contest-
ada sequer pelos Estados mais acusados de viol-
ao de seus 28 WEIS, Carlos. Direitos Humanos
comtemporneos. So Paulo: Malheiros, 1999. p.
69.
29 PIOVESAN, Flvia. op. cit. p. 48.
30 COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao
histrica dos Direitos Humanos. So Paulo:
Saraiva, 2001. p. 226-227
31 ALVES, J. A. Lindgren. op. cit. p.48.
19
dispositivos32.
Apreciando o contedo da Declarao Universal,
Carlos Weis ilustra que esse documento inovou
ao introduzir elementos humanos, como a uni-
versalidade, a indivisibilidade e a interdependn-
cia33.
Dalmo de Abreu Dallari acentua esse contedo,
referindo que a Declarao Universal exibe cara-
ctersticas muito prprias: o exame dos artigos
da Declarao revela que ela consagrou trs ob-
jetivos fundamentais: A certeza dos direitos, exi-
gindo que haja uma fixao prvia e clara dos
direitos e deveres, para que os indivduos possam
gozar dos direitos ou sofrer imposies; a segur-
ana dos direitos, impondo uma srie de normas
tendentes a garantir que, em qualquer circunstn-
cia, os direitos fundamentais sero respeitados; a
possibilidade dos direitos, exigindo que se pro-
cure assegurar a todos os indivduos os meios
necessrios fruio dos direitos, no se per-
manecendo no formalismo cnico e mentiroso da
afirmao de igualdade de direitos onde grande
parte do povo vive em condies subumanas34.
A Declarao, j enfatizamos, proclama, no
artigo 1., os ideais cunhados na Revoluo
Francesa (a liberdade, a igualdade e a fraternid-
ade), afirmando, tanto nesse artigo quanto no
seguinte (artigo 2.), a universalidade dos direitos
humanos (considerando que os direitos humanos
so inerentes a toda pessoa) e, na seqncia, entre
os artigos 3. e 21, declara os direitos liberais
clssicos, tambm chamados
liberdades pblicas, ou seja, enumera os direit-
os civis e polticos.
Antonio Cassesse, citado por Flvia Piovesan,
traz os ensinamentos de Ren Cassin, que ex-
aminou de forma aprofundada o contedo da De-
clarao Universal dos Direitos do Homem.
Ren Cassin assinala que a Declarao:
relacionou os direitos pessoais (direitos
igualdade, vida, liberdade e segurana, entre
outros) nos artigos 3. a 11;
disps, nos artigos 12 a 17, os direitos que
dizem respeito ao indivduo em sua relao com
os grupos sociais dos quais participa (direitos
privacidade da vida familiar e o direito ao
casamento; o direito liberdade de movimento
no mbito nacional ou fora dele; o direito
nacionalidade; o direito ao asilo, na hiptese de
perseguio; direitos de propriedade e de praticar
a religio);
estabeleceu, nos artigos 18 a 21, as liberdades
civis e os direitos polticos (liberdade de con-
scincia, pensamento e expresso; liberdade de
associao e assemblia; direito de votar e ser
eleito; direito ao acesso ao governo e adminis-
trao pblica);
32 Idem. loc. cit.
33 WEISS, Carlos. op. cit. p. 69.
34 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de
teoria geral do Estado. 16. ed. So Paulo:
Saraiva, 1991. p. 179.
20
finalmente estabeleceu, nos artigos 22 a 27, os
direitos exercidos nos campos econmico e so-
cial (direitos nas esferas de trabalho e relaes
de produo; direito educao; direito ao tra-
balho, assistncia social e livre escolha de
emprego; direito a justas condies de trabalho
e ao igual pagamento para igual trabalho; direito
de fundar sindicados e participar; direito ao des-
canso e ao lazer; direito sade, educao e o
direito de participar livremente na vida cultural
da comunidade)35.
Evidencia J. A. Lindgren Alves, todavia, que a
melhor classificao feita por Jack Donnelly.
Diz Donnelly que os direitos foram definidos na
Declarao Universal em sete categorias:
direitos pessoais: incluindo os direitos vida,
nacionalidade, ao reconhecimento perante a lei,
proteo contra tratamentos ou punies cruis,
degradantes ou desumanas, e proteo contra a
discriminao racial, tnica, sexual ou religiosa
(artigos 2. a 7. e 15);
direitos judiciais: incluindo o acesso aos rem-
dios por violaes dos direitos bsicos, a presun-
o de inocncia, a garantia de processo pblico
justo e imparcial, a irretroatividade das leis
penais, a proteo contra priso, deteno ou ex-
lio arbitrrios, e contra a interferncia na famlia,
no lar e na reputao (artigos 8. a 12);
liberdades civis: especialmente as liberdades de
pensamento, conscincia e religio, de opinio e
expresso, de movimento e residncia, e de re-
unio e de associao pacfica (artigos 13 e 18 a
20);
direitos de subsistncia: particularmente os
direitos alimentao e a um padro de vida
adequado, sade e ao bem-estar prprio e da
famlia (artigo 25);
direitos econmicos: incluindo principalmente
os direitos ao trabalho, ao repouso e ao lazer, e
segurana social (artigos 22 a 26 proposital ou
acidentalmente, Donnely omite o artigo 27, sobre
o direito propriedade, que acabaria excludo dos
Pactos Internacionais de Direitos Humanos, con-
forme se ver adiante);
direitos sociais e culturais: especialmente os
direitos instruo e participao na vida cul-
tural da comunidade (artigos 26 e 28);
direitos polticos: principalmente os direitos a
tomar parte no governo e a eleies legtimas
com sufrgio universal e igual (artigo 21), mais
os aspectos 35 CASSESSE, Antonio. Human
Rights in a changing world. Philadelphia: Temple
University, 1990. p.38-39 (cit.
por Flvia Piovesan, op. cit. p. 145 rodap).
21
polticos de muitas liberdades civis36.
Interessante destacar, afinal, as consideraes de
Fbio Konder Comparato, que vislumbra, na De-
clarao, um trao de suma importncia, qual
seja, a afirmao da democracia como nico re-
gime poltico compatvel com o pleno respeito
aos direitos humanos (artigos 21 e 29, alnea 2),
com o que considera que o regime democrtico
j no , pois, uma opo poltica entre muitas
outras, mas a nica soluo legtima para a organ-
izao do Estado37.
A essncia mxima da Declarao, aquela que
a pedra de toque desse documento, reside em seu
prembulo e no artigo 1., portanto, no seu pr-
tico, que a afirmao solene de que todas as
pessoas tm dignidade e que essa dignidade acar-
reta, para
todos,
direitos
universais,
indivisveis,
interdependentes,
inalienveis,
imprescritveis, ou seja, direitos que permitam ao
gnero humano a sua plena realizao.
3. O PACTO INTERNACIONAL DOS
DIREITOS CIVIS E POLTICOS
3.1. Histrico
Enquanto a Declarao Universal foi preparada e
adotada em menos de dois anos, a elaborao e a
aprovao dos pactos internacionais, que a com-
plementariam, levaram vinte anos, e mais dez
transcorreram para sua entrada em vigor. Ass-
inala J. A. Lindgren Alves que a razo de tal
demora se encontra fundamentalmente em seu
carter obrigatrio para os Estados-partes. E to-
dos os tipos de controvrsias se fizeram
presentes, primeiro no sentido Leste-Oeste, de-
pois no sentido Norte-Sul38.
Com efeito, a formulao do Pacto Internacional
dos Direitos Civis e Polticos, bem assim o Pacto
Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais, foi cercada de intenso debate. A dis-
cusso se prendia questo da convenincia de
serem editados dois pactos ou um nico, contem-
plando todos esses direitos.
Consoante expe Fbio Konder Comparato, as
potncias ocidentais insistiam no reconheci-
mento, to-s, das liberdades individuais cls-
sicas, protetoras da pessoa humana contra os
abusos e interferncias dos rgos estatais na vida
privada. J os pases do bloco comunista e os
jovens pases africanos preferiam pr em
destaque os direitos sociais e econmicos, que
tm por objeto polticas pblicas de apoio aos
grupos 36 DONNELLY, Jack. International Hu-
man Rights: a regime analysis. MIT, Summer,
1986. (cit. por J. A. Lindgren Alves. op. cit.
p.46-47).
37 COMPARATO, Fbio Konder. op. cit. p. 234.
38 ALVES, J. A. Lindgren. op. cit. p. 49.
22
ou classes desfavorecidas, deixando na sombra as
liberdades individuais39.
Os pases ocidentais, sobre o tema, defendiam
a adoo de dois pactos distintos, sustentando
tal posicionamento no fato de que enquanto os
direitos civis e polticos eram auto-aplicveis e
passveis de cobrana imediata, os direitos soci-
ais, econmicos e culturais eram programticos e
demandavam realizao progressiva. A contra-
posio dos pases socialistas era no sentido de
que no era em todos os pases que os direitos
civis e polticos faziam-se auto-aplicveis e os
direitos sociais, econmicos e culturais no auto-
aplicveis. A depender do regime, os direitos
civis e polticos poderiam ser programticos e os
direitos sociais, econmicos e culturais auto-ap-
licveis40.
Os pases ocidentais, que se opunham a uma for-
mulao nica, viam nessa situao uma ameaa
noo individualista dos direitos humanos, para
o que arrolavam trs argumentos substanciais,
relacionados por J. A. Lindgren Alves: O
primeiro era o de que os direitos correspondiam
a espcies distintas: os civis e polticos seriam
jurisdicionados, passveis de cobrana, o que no
se aplicaria aos direitos econmicos e sociais. O
segundo era o de que os direitos civis e polti-
cos seriam de aplicao imediata, enquanto os
econmicos, sociais e culturais somente poderi-
am ter realizao progressiva. O terceiro dizia re-
speito ao acompanhamento: para os direitos civis
e polticos, o melhor mecanismo seria um comit
que atendesse peties e queixas atravs de in-
vestigaes e bons-ofcios, instrumento inad-
equado para os direitos econmicos e sociais.
Para aqueles que defendiam uma formulao n-
ica, a preocupao era no sentido de que a sep-
arao poderia significar uma diminuio da im-
portncia relativa dos chamados direitos de se-
gunda gerao41.
Predominou, nessa discusso, a orientao no
sentido da edio de dois pactos internacionais,
que desenvolveram o contedo da Declarao
Universal dos Direitos do Homem de 1948, to-
davia essa diviso foi artificial, pelo fato de que
os documentos contemplam direito humanos in-
dissociveis, indivisveis, que formam um todo
harmnico.
Em relao, especificamente, ao Pacto Inter-
nacional dos Direitos Civis e Polticos, objeto
de nosso estudo, este reconheceu, em relao
Declarao Universal, uma lista muito maior de
direitos civis e polticos. Esse tratado internacion-
al, expe Carlos Weis, cuida dos direitos hu-
manos relacionados liberdade individual, pro-
teo da pessoa contra a ingerncia estatal em sua
rbita privada, bem como participao popu-
lar na gesto da sociedade, ou seja, cuida dos
denominados direitos humanos liberais ou liber-
dades pblicas42.
Verificando esse Pacto, podemos assinalar seis
partes, compreendendo dispositivos que dizem
respeito:
39 COMPARATO, Fbio Konder. op. cit. p. 278.
40 PIOVESAN, Flvia. op. cit. p. 162-163.
41 ALVES, J. A. Lindgren. op. cit. p. 49
42 WEIS, Carlos. op. cit. p. 76.
23
a) autodeterminao dos povos e livre dis-
posio de seus recursos naturais e riquezas
(artigo 1.);
b) ao compromisso dos Estados de garantir os
direitos previstos e as hipteses de derrogao de
certos direitos (artigos 2. ao 5.);
c) aos direitos efetivamente reconhecidos (artigos
6. ao 27); d) aos mecanismos de superviso e
controle desses direitos (artigos 35 ao 39); e)
integrao e interao com a Organizao das
Naes Unidas (artigos 35 ao 39);
f) ratificao e entrada em vigor (artigos 40 ao
47).
O Pacto, no artigo 1., assinala o direito autode-
terminao dos povos, reconhecendo que os Esta-
dos tm o direito de determinar livremente seu es-
tatuto poltico e estabelecer livremente seu desen-
volvimento econmico, social e cultural.
Assegura, ainda, que os Estados podem dispor
livremente de suas riquezas e recursos naturais,
em nenhum caso podendo os povos serem priva-
dos de seus meios de subsistncia.
Nos artigos 2. e 3., na seqncia, o Pacto acen-
tua o princpio da igualdade essencial de todos os
seres humanos, e que todas as pessoas tm direito
aos direitos nele reconhecidos, proclamando que
dever dos Estados-partes assegurar a homens e
mulheres igualdade no gozo dos direitos civis e
polticos enunciados. Esse dever, assinale-se, in-
clui a obrigao de os Estados-partes garantirem,
a todas as pessoas, cujos direitos forem violados,
recursos efetivos e oponveis contra as violaes
de direitos civis e polticos, portanto, o estabele-
cimento de um sistema legal que possa enfrent-
las.
No artigo 4., o Pacto disps sobre a possibilidade
de suspenso temporria do exerccio dos direitos
humanos, mas to-somente diante de situaes
que ameacem a existncia da nao e sejam pro-
clamadas oficialmente. Convm destacar, todav-
ia, que esse dispositivo determina que a sus-
penso temporria no poder atingir os direitos
previstos nos artigos 6., 7., 8. ( 1. e 2.), 11,
15, 16 e 18, isso por entender que tais direitos so
intangveis, no podendo ser afastados por serem
fundamentais para o atendimento da dignidade de
toda pessoa.
Na seqncia, o Pacto enuncia os direitos e liber-
dades que contempla, e que so os seguintes:
direito vida;
direito de no ser submetido tortura ou a trata-
mentos cruis, desumanos ou degradantes;
24
direito de no ser escravizado, nem submetido
servido;
direitos liberdade e segurana pessoal e de
no ser sujeito priso ou deteno arbitrrias;
direito a julgamento justo;
direito igualdade perante a lei;
direito proteo contra interferncia arbitrria
na vida privada;
direito liberdade de movimento;
direito a uma nacionalidade;
direito de casar e de formar famlia;
direito s liberdades de pensamento, conscin-
cia e religio;
direito s liberdades de opinio e de expresso;
direito reunio pacfica;
direito liberdade de associao e direito de ad-
erir a sindicatos;
direito de votar e de tomar parte no Governo43.
importante destacar que o Pacto Internacional
dos Direitos Civis e Polticos reitera e pormen-
oriza direitos encontrveis na Declarao Univer-
sal, todavia avana em certos pontos, inclusive
abrigando novos direitos e garantias no previs-
tos na Declarao.
Flvia Piovesan escreve nesse sentido:
Constata-se que o Pacto abriga novos direitos e
garantias no includos na Declarao Universal,
tais como o direito de no ser preso em razo de
descumprimento de obrigao contratual (artigo
11); o direito da criana ao nome e nacionalid-
ade (artigo 24); a proteo dos direitos de minori-
as identidade cultural, religiosa e lingstica
(artigo 27); a proibio da propaganda de guerra
ou de incitamento da intolerncia tnica ou racial
(artigo 20); o direito autodeterminao (artigo
1.), dentre outros. Esta gama de direitos, insiste-
se, no se v includa na Declarao Univer-
sal44.
Dois direitos, todavia, previstos na Declarao,
no tiveram previso no Pacto: o direito de pro-
priedade e o direito de procurar ou gozar asilo em
outros pases em razo de perseguio.
43 ALVES, J. A. Lindgren. op. cit. p. 52.
44 PIOVESAN, Flvia. op. cit. p. 167.
25
Em relao ao direito de propriedade, que, prev-
isto no artigo 17 da Declarao, no teve
qualquer referncia no Pacto. J. A. Lindgren
Alves assinala que os Estados Unidos
propuseram a sua incluso, todavia cederam, pois
o texto proposto remetia a regulamentao do
direito legislao de cada pas e, tendo em conta
o receio de que isso pudesse legitimar expro-
priaes sem compensao financeira, a deleg-
ao norte-americana concordou com a supresso
daquele direito do texto final45.
Quanto ao direito de procurar ou gozar asilo em
outros pases, em razo de perseguio, direito
esse reproduzido no artigo 14 da Declarao
Universal, ele no constou, de forma especfica,
no Pacto.
A ltima questo que merece ateno, ao analis-
armos o Pacto, a que diz respeito ao mecanismo
de sua implementao. O Pacto, para tal, instituiu
um Comit de Direitos Humanos, composto por
dezoito membros eleitos a ttulo pessoal, e os
Estados-partes se obrigavam a apresentar re-
latrios sobre as medidas adotadas para dar efeito
aos direitos reconhecidos e sobre os progressos
realizados no gozo desses direitos (previso no
artigo 40, 1.), sendo que esses relatrios, en-
caminhados ao Secretrio-Geral da Organizao
das Naes Unidas, so depois encaminhados a
esse Comit, que os analisa e se reporta aos
Estados-partes.
O artigo 41 autoriza que, na seqncia, um
Estado-parte informe ao Comit sobre o no
cumprimento, por outro Estado-parte, das dis-
posies do Pacto, desde que o Estado denunci-
ante reconhea expressamente tal direito em re-
lao a ele prprio.
Finalmente, vale lembrar, o Pacto Internacional
dos Direitos Civis e Polticos acompanhado de
um Protocolo Facultativo, por meio do qual os
Estados-partes, que o ratificam, reconhecem a
competncia desse Comit dos Direitos Humanos
para receber e considerar comunicaes indi-
viduais quanto aos descumprimentos do Pacto.
Flvia Piovesan diz que a importncia do Proto-
colo est em habilitar o Comit de Direitos Hu-
manos a receber e examinar peties encaminha-
das por indivduos, que aleguem serem vtimas
de violao de direitos enunciados pelo Pacto dos
Direitos Civis e Polticos. Acrescenta que essa
denncia individual s pode ser admitida se o
Estado denunciado tiver retificado o Pacto e o
Protocolo, e que o Comit de Direitos Humanos
recentemente concluiu que as comunicaes po-
dem ser encaminhadas por organizaes ou ter-
ceiras pessoas, que representem o indivduo que
sofreu a violao46.
Importante considerar que, aps o procedimento
previsto, essa comunicao merece uma deciso
por parte do Comit, pelo voto da maioria dos
membros presentes, e, por essa deciso, o Comit
de Direitos Humanos, alm de declarar a violao
de direitos, poder determinar que o Estado-parte
repare a violao, adotando as providncias ne-
cessrias para impedi-la.
Diz Flvia Piovesan que no h sano prevista
para o no atendimento a essa deciso, que no
tem fora obrigatria, vinculante, porm esse no
atendimento acarreta 45 Nesse sentido: ALVES,
J. A. Lindgren. op. cit. p. 49-50; WEIS, Carlos.
op. cit. p. 77-78.
46 PIOVESAN, Flvia. op. cit. p. 169-171.
26
ao Estado violador conseqncias no plano
poltico, redundando em constrangimento
poltico e moral a ele47.
J. A. Lindgren Alves, finalizando suas consider-
aes sobre o tema, diz que o Pacto e o Proto-
colo Facultativo respeitam as soberanias nacion-
ais, mas o fato de sua aprovao pela Assemblia
Geral da Organizao das Naes Unidas e o
fato de os Estados-partes aderirem a seus termos,
portanto, admitirem que violaes sejam trazidas
ao conhecimento do Comit de Direitos Hu-
manos, traduzem a primeira afirmao, por foro
que se prope universal, de que assuntos qualific-
ados como de competncia interna podem ser ob-
jeto de acompanhamento internacional48.
Instrumentos Internacionais de Proteo dos
Direitos Humanos
1. SISTEMA GLOBAL
Os instrumentos internacionais dos direitos hu-
manos comearam a ser aplicados aps a II Guerra
Mundial. O conceito de direitos humanos foi in-
troduzido a partir da Declarao Universal de
Direitos Humanos de 1948.
Na realidade, o Direito Internacional surge como
conseqncia das violaes dos direitos humanos,
da era Hitler, e, tambm, para evitar que essas vi-
olaes viessem novamente a ocorrer no futuro.
Declara Richard B. Bilder: O Direito
Internacional dos Direitos Humanos consiste em
um sistema de normas internacionais, procedimen-
tos e instituies desenvolvidas para implementar
esta concepo e promover o respeito dos direitos
humanos em todos os pases, no mbito mundial.
Embora a idia de que os seres humanos tm
direitos e liberdades fundamentais que lhe so in-
erentes tenha h muito tempo surgido no
pensamento humano, a concepo de que os
direitos humanos so objeto prprio de uma reg-
ulao internacional, por sua vez, bastante re-
cente (...). Muitos dos direitos que hoje constam
do Direito Internacional dos Direitos Humanos
surgiram apenas em 1945, quando, com as im-
plicaes do holocausto e de outras violaes dos
direitos humanos cometidas pelo nazismo, as
naes decidiram que a promoo de direitos hu-
manos e liberdades fundamentais deve ser um
dos principais propsitos da Organizao das
Naes Unidas.
Entende-se, portanto, que a proteo dos direitos
humanos no deve ficar adstrita ao Estado, no
deve se restringir competncia nacional exclu-
siva ou jurisdio domstica exclusiva, porque
revela tema de legtimo interesse internacional.
Por sua vez, esta concepo inovadora aponta
para duas importantes conseqncias: 47
PIOVESAN, Flvia. op. cit. p. 172-173.
48 ALVES, J. A. Lindgren. op. cit. p. 53.
27
a reviso da noo tradicional de soberania ab-
soluta do Estado, que passa a sofrer um processo
de relativizao, na medida em que so admitidas
intervenes no plano nacional em prol dos
direitos humanos, isto , permitem-se formas de
monitoramento e responsabilizao internacion-
al, quando os direitos humanos forem violados;
a cristalizao da idia de que o indivduo deve
ter direitos protegidos na esfera internacional na
condio de sujeito de Direito.
Alm do carter universal dos direitos humanos,
a Declarao de 1948 estabelece o conceito con-
temporneo desses direitos, declarando que eles
compem uma unidade indivisvel, interdepend-
ente e inter-relacionada.
Diz a Prof. Flvia Piovesan: Ao consagrar
direitos civis e polticos e direitos
econmicos, sociais e culturais, a Declarao
ineditamente combina o discurso liberal
e o discurso social da cidadania, conjugando o
valor da liberdade ao valor da
igualdade.
A Declarao Universal de Direitos Humanos
se distingue das tradicionais Cartas de Direitos
Humanos que constam de diversas normas fun-
damentais e constitucionais dos sculos XVIII e
XIX e comeo do sculo XX, na medida em que
ela consagra no apenas direitos civis e polticos,
mas tambm direitos econmicos, sociais e cul-
turais, como o direito ao trabalho e educao.
Sem o acesso aos direitos econmicos, sociais e
culturais, os direitos civis tero um aspecto mera-
mente formal e, sem a aplicabilidade dos direitos
civis e polticos, os direitos econmicos e sociais
perdero seu significado. No h mais como co-
gitar a liberdade divorciada da justia social,
como tambm infrutfero pensar na justia social
divorciada da liberdade. Em suma, todos os
direitos humanos constituem um complexo in-
tegral, nico e indivisvel, em que os diferentes
direitos esto necessariamente inter-relacionados
e interdependentes entre si.
Como estabeleceu a Resoluo n. 21/130 da
Assemblia Geral da Organizao das Naes
Unidas: Todos os direitos humanos, qualquer
que seja o tipo a que pertencem, se inter-rela-
cionam necessariamente entre si, e so indivis-
veis e interdependentes. Essa concepo foi re-
iterada na Declarao de Viena, de 1993, que
afirma, em seu 5., que os direitos humanos so
universais, indivisveis, interdependentes e inter-
relacionados.
Essa Declarao serve de fundamento para a atu-
ao de todos os Estados que compem a
comunidade internacional, determinando uma s
forma de atuao internacional na aplicao
desses direitos. A partir da aprovao da De-
clarao Universal de 1948 e da concepo con-
tempornea de direitos humanos por ela 28
introduzida, comea a desenvolver-se o Direito
Internacional dos Direitos Humanos, mediante a
adoo de inmeros tratados internacionais volta-
dos proteo de direitos fundamentais.
Forma-se o sistema normativo global de pro-
teo dos direitos humanos, no mbito das
Naes Unidas. Esse sistema normativo, por sua
vez, integrado por instrumentos de alcance ger-
al (como os Pactos Internacionais de Direitos
Civis e Polticos e de Direitos Econmicos, So-
ciais e Culturais de 1966) e por instrumentos de
alcance especfico, como as Convenes Inter-
nacionais.
Temos, ento, o sistema geral e o sistema especial
dos direitos humanos, que se interligam. O sis-
tema especial de proteo apoia-se no sujeito de
direito que estudado em sua individualidade e
particularidade, como no caso de proteo cri-
ana, s mulheres etc. J o sistema geral de pro-
teo (Pactos da Organizao das Naes Unidas
de 1996) tem como objeto a pessoa, genrica e
abstratamente considerada.
Conforme declara a Profa. Flvia Piovesan, ...
ao lado do sistema normativo global surge o sis-
tema normativo regional de proteo, que busca
internacionalizar os direitos humanos no plano
regional, particularmente na Europa, Amrica e
frica.
Consolida-se, assim, a convivncia do sistema
global integrado pelos instrumentos das Naes
Unidas, como a Declarao Universal de Direitos
Humanos, o Pacto Internacional dos Direitos
Civis e Polticos, o Pacto Internacional dos
Direitos Econmicos, Sociais, Culturais e as de-
mais Convenes Internacionais com instru-
mentos do sistema americano, europeu e africano
de proteo aos direitos humanos.
Os sistemas global e regional no so dicotmi-
cos, mas complementares. (...) Em face desse
complexo universo de instrumentos internacion-
ais, cabe ao indivduo que sofreu violao de
direito a escolha do aparato mais favorvel, tendo
em vista que, eventualmente, direitos idnticos
so tutelados por dois ou mais instrumentos de
alcance global ou regional, ou ainda de alcance
geral ou especial. Nesta tica, os diversos sistem-
as de proteo de direitos humanos interagem em
benefcio dos indivduos protegidos.
Qual a posio brasileira em face da aplicao
das normas concernentes aos direitos humanos?
A Constituio Federal de 1988, nos termos do
artigo 1., inciso III, impe o valor da dignidade
humana. A dignidade humana e os direitos fun-
damentais vm a constituir os princpios constitu-
cionais que incorporam as exigncias de justia e
dos valores ticos, conferindo suporte axiolgico
a todo o sistema jurdico brasileiro. Na ordem de
1988, esses valores passam a ser dotados de uma
especial fora expansiva, projetando-se por todo
universo constitucional e servindo como critrio
interpretativo de todas as normas do ordenamento
jurdico nacional.
29
O artigo 5. da Constituio Federal de 1988
afirma que os direitos e garantias nela expressos
no excluem outros decorrentes do regime e dos
princpios por ela adotados, ou dos tratados in-
ternacionais em que a Repblica Federativa do
Brasil seja parte. Incluiu, pois, entre os direitos
protegidos pela Constituio Federal, os direitos
determinados nos tratados internacionais dos
quais o Brasil seja signatrio. De acordo com a
Prof. Flvia Piovesan, ao efetuar tal incorpor-
ao, a Carta est a atribuir aos direitos inter-
nacionais uma hierarquia especial e diferenciada,
qual seja, a de norma constitucional. Esse trata-
mento jurdico se justifica, na medida em que os
tratados internacionais de direitos humanos apre-
sentam um carter especial, distinguindo-se dos
tratados internacionais comuns.
Ao considerarem-se, portanto, os tratados inter-
nacionais, ratificados pelo Estado brasileiro, po-
demos listar inmeros direitos neles enunciados,
que passam a fazer parte do Direito brasileiro.
Esses direitos so declinados no de maneira tax-
ativa, mas de forma exemplificativa. Logo, o
Direito Internacional dos Direitos Humanos torna
abrangente o universo dos direitos constitucion-
ais assegurados.
Conclui-se, pois, que os tratados internacionais
de direitos humanos garantem sua
imperatividade jurdica, ora adicionando novos
direitos, ora suspendendo preceitos que sejam
menos favorveis proteo dos direitos hu-
manos. Em todas essas hipteses, os direitos in-
ternacionais constantes dos tratados de direitos
humanos apenas vm a aprimorar e fortalecer,
nunca restringir ou debilitar, o grau de proteo
dos direitos consagrados no plano normativo con-
stitucional.
2. PACTO INTERNACIONAL DOS
DIREITOS ECONMICOS, SOCIAIS E
CULTURAIS (1966)
A Carta da Organizao das Naes Unidas de
1945, em seu artigo 55, declara:
Com o fim de criar condies de estabilidade
e bem-estar, necessrias s relaes pacficas e
amistosas entre as Naes, baseadas no respeito
ao princpio da igualdade de direitos e da autode-
terminao dos povos, as Naes Unidas favore-
cero:
nveis mais altos de vida, trabalho efetivo e
condies de progresso e desenvolvimento econ-
mico e social;
a soluo dos problemas internacionais econ-
micos, sociais, sanitrios e conexos; a cooper-
ao internacional, de carter cultural e educa-
cional; e
o respeito universal e efetivo dos direitos hu-
manos e das liberdades fundamentais para todos,
sem distino de raa, sexo, lngua ou religio.
30
Em 1948, a Declarao Universal define e fixa os
direitos e liberdades fundamentais a serem garan-
tidos.
Para a Profa. Flvia Piovesan, ... sob um en-
foque estritamente legalista (no compartilhado
por este trabalho) a Declarao Universal, em si
mesma, no apresenta fora jurdica obrigatria
e vinculante. Nessa viso, assumindo a forma de
declarao (e no de tratado), vem a atestar o
conhecimento universal de direitos humanos fun-
damentais, consagrando um cdigo comum a ser
seguido por todos os Estados.
luz desse raciocnio e considerando a ausncia
de fora jurdica vinculante da Declarao, aps a
sua adoo em 1948, instaurou-se uma larga dis-
cusso sobre qual seria a maneira mais eficaz de
assegurar o reconhecimento e a observncia uni-
versal dos direitos nela previstos. Prevaleceu, en-
to, o entendimento de que a Declarao dever-
ia ser juridicizada sob a forma de tratado in-
ternacional, que fosse juridicamente obrigatrio e
vinculante no mbito do Direito Internacional.
Esse processo de juridicizao da Declarao
comeou em 1949 e foi concludo em 1966 com
a elaborao de dois tratados internacionais dis-
tintos o Pacto Internacional dos Direitos Civis
e Polticos e o Pacto Internacional dos Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais , que passavam
a incorporar os direitos constantes da Declarao
Universal. Ao transformar os dispositivos da De-
clarao em previses juridicamente vinculantes
e obrigatrias, esses dois Pactos Internacionais
constituem referncias necessrias para o exame
do regime normativo de proteo internacional
dos direitos humanos.
A partir da elaborao desses Pactos forma-se a
Carta Internacional dos Direitos Humanos ( In-
ternational Bill of Rights), integrada pela De-
clarao Universal de 1948 e pelos dois Pactos
Internacionais de 1966.
Ambos os Pactos criaram um sistema prprio
para a implementao dos direitos humanos neles
contidos.
O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais foi criado para dar fora
jurdica aos preceitos relacionados aos Direitos
Econmicos, Culturais e Sociais estabelecidos na
Declarao da Organizao das Naes Unidas
de 1948, que no passava de uma mera re-
comendao, e foi adotado pela Organizao das
Naes Unidas , em 1966, com o objetivo maior
de incorporar os dispositivos da Declarao
Universal de Direitos Humanos de 1948 sob a
forma de preceitos juridicamente obrigatrios e
vinculantes. Assim, para proteger tais direitos, fo-
ram estabelecidas obrigaes dos Estados-mem-
bros, cuja violao importa em responsabilidade
internacional.
Esse Pacto expandiu o rol dos direitos econmi-
cos, sociais e culturais determinados pela De-
clarao Universal de 1948. A finalidade desse
Pacto foi a de adotar uma linguagem de direitos
que implicasse obrigaes no plano internacion-
al.
31
Criou, assim, obrigaes legais para os Estados-
membros, permitindo a sua responsabilizao in-
ternacional em caso de violao dos direitos ali
enunciados.
Segundo bem afirma Carlos Weis49, o Pacto se
divide em cinco partes, quais sejam:
1) a autodeterminao dos povos e a livre dis-
posio de recursos naturais e riquezas;
2) o compromisso dos Estados de implementarem
os direitos previstos; 3) os direitos propriamente
ditos;
4) o exerccio de superviso por meio de apresen-
tao de relatrios ao ECOSOC; 5) as normas ref-
erentes sua ratificao e entrada em vigor.
Quanto aos direitos protegidos, esse Pacto visa
a proteo das condies sociais, econmicas e
culturais, destacando-se: o direito ao trabalho, o
direito a condies justas e favorveis de tra-
balho; o direito a formar sindicatos e participar
deles; o direito de greve, exercido em conformid-
ade com as leis de cada pas; o direito seguran-
a social, inclusive aos seguros sociais; o direito
proteo e assistncia familiar, especialmente
s mes e s crianas; o direito educao e o
direito a participar da vida cultural e dos benef-
cios da cincia50.
A distino mais importante entre os direitos eco-
nmicos, sociais e culturais e os direitos civis e
polticos est na sua aplicabilidade. Para se com-
preender melhor essa distino necessria a ca-
racterizao das normas quanto eficcia e aplic-
abilidade. De acordo com esses parmetros, elas
so divididas, segundo Jos Afonso da Silva51,
em:

normas de eficcia plena e aplicabilidade direta,

imediata, integral;

normas de eficcia contida e aplicabilidade direta

e imediata, mas provavelmente no integral;

normas de eficcia limitada:

- declaratrias de princpios institutivos ou organ-
izativos;
- declaratrias de princpio programtico.
49 O Pacto Internacional dos Direitos Econmi-
cos, Sociais e Culturais. In Direitos Humanos:
Construo da Liberdade e Igualdade. Srie
Estudos, n. 11. Out. 1998.
50 LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Pro-
teo dos Direitos Humanos na Ordem Interna e
Internacional. So Paulo: Forense, 1984.
51 Aplicabilidade das Normas Constitucionais.
Ttulo II, Captulo 1, 32
Assim, enquanto os direitos polticos individuais
se caracterizam pelo exerccio imediato e a efet-
ividade de instrumentos que assegurem a sua
plena realizao, os direitos sociais, econmicos
e culturais se caracterizam pela no auto-aplic-
abilidade, enquadrando-se nas normas de eficcia
limitada, declaratrias, de princpio pro-
gramtico. Sendo assim, para se tornarem efet-
ivos, dependem de uma ao progressiva, no
sendo exigveis de imediato. Esto condicionados
atuao do Estado,
... que deve adotar medidas econmicas e tc-
nicas, isoladamente ou atravs de assistncia e
cooperao internacional, at o mximo de seus
recursos disponveis, com vista a alcanar pro-
gressivamente a completa realizao dos direitos
previstos pelo pacto (artigo 12, 1., do Pacto).
Nesse sentido, importante a observao feita
por Thomas Buergental: Ao ratificar este Pacto,
os Estados no se comprometeram a atribuir efei-
tos imediatos aos direitos nele enumerados. Os
Estados se obrigam meramente a adotar medidas,
at o mximo dos recursos disponveis, a fim
de alcanar progressivamente a plena realizao
destes direitos52.
Para monitorar e implementar tais direitos, o
tratado prev o mecanismo de relatrios a serem
encaminhados pelo Estado-Membro. Nestes, es-
taro medidas utilizadas para a concretizao de
tais dispositivos. Alm disso, devem constar os
obstculos encontrados para isso. Tais relatrios
sero analisados pelo Conselho Econmico e So-
cial. Cabe ressaltar que, se a implementao de
tais direitos um processo progressivo, a edio
de trs medidas nesse sentido deve ser feita em
um curto espao de tempo, o que demonstra o
empenho em cumprir aquilo que foi acordado.
Da ausncia de eficcia plena decorre a discusso
doutrinria a respeito da caracterizao desses
direitos como direitos positivos reais ou apenas
como sugestes polticas. Para a Teoria Clssica
do Direito, encabeada por Hans Kelsen, o direito
s existe quando h uma sano referente ao seu
no cumprimento, no existindo direito positivo
sem esse mecanismo garantidor do seu mnimo
de eficcia. Assim, faltaria a esses direitos sociais
caractersticas mnimas de todo e qualquer
direito, como a praticabilidade, a punibilidade, a
clareza.
Norberto Bobbio ressalta: As exigncias que se
concretizam na demanda de uma interveno
pblica e de uma prestao de servios sociais
por parte do Estado s podem ser satisfeitas num
determinado nvel de desenvolvimento econ-
mico e tecnolgico; e que, com relao prpria
teoria, so precisamente certas transformaes
sociais e 52 PIOVESAN, Flvia. Direitos Hu-
manos e o Direito Constitucional Internacional.
So Paulo: Max Limonad, 1996).
33
certas inovaes tcnicas que fazem surgir novas
exigncias, imprevisveis e inexeqveis, antes
que essas transformaes e inovaes tivessem
ocorrido. Isso nos traz uma ulterior confirmao
da sociabilidade e da no naturalidade, desses
direitos53.
Contra essa teoria se opem inmeros tericos,
que afirmam a obrigatoriedade e naturalidade
desses direitos que, apesar da necessidade de
apoio estatal, tm sua eficcia garantida pela
democracia social e pela prpria estruturao de
muitos Estados, como o Estado brasileiro, que
se prope na Constituio Federal a erradicar
a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais (artigo 3., in-
ciso III).
Vrios autores, ao constatarem a falta de eficcia
e aplicabilidade imediata desses direitos, pref-
erem utilizar-se do termo normas programtic-
as, que seriam programas a serem realizados no
futuro. Assim, caracterizariam-se como ideais a
serem concretizados pelos Estados, a depender
das condies scio-polticas.
Essa posio no pode gerar uma posio de in-
dolncia do Estado e de ausncia de proteo
s pessoas humanas. Esses direitos, considerados
como um ideal, acabam por enquadrar-se mais no
campo da poltica do que no campo do Direito.
E, nesse sentido, necessitariam de uma reforma,
tendo em vista uma ao concreta do Estado vis-
ando ampliao das formas de exigncia, pelos
particulares, desses direitos. Assim, vm sendo
criados mecanismos de cidadania como a ao
civil pblica, a iniciativa popular e o mandado de
injuno.
Segundo David M. Trubek, os direitos sociais in-
vocam o que mais bsico e universal acerca
dessa dimenso do Direito Internacional. Por trs
dos direitos especficos consagrados nos docu-
mentos internacionais e acolhidos pela comunid-
ade internacional, repousa uma viso social do
bem-estar individual. Isto , a idia de proteo
a esses direitos envolve a crena de que o bem-
estar individual resulta, em parte, de condies
econmicas, sociais e culturais, nas quais todos
ns vivemos, bem como envolve a viso de que
o governo tem a obrigao de garantir adequada-
mente tais condies para todos os indivduos54.
Analisando o que ocorre na prtica, a comunid-
ade internacional ainda tolera violaes de tais
direitos, o que no ocorre com os direitos civis e
polticos, demonstrando que, ainda hoje, estes so
considerados mais importantes que os econmi-
cos, sociais e culturais.
Os direitos econmicos e sociais possuem apenas
um sistema de relatrios, uma vez que sua im-
plementao somente poder ser apreciada se for-
em observados o grau de desenvolvimento es-
pecfico de cada Estado e a atuao da Organiz-
ao das Naes Unidas por meio de suas agn-
cias especializadas. Embora o Pacto dos Direitos
Econmicos e Sociais tenha influenciado algu-
mas Convenes Internacionais, como a Carta
Social Europia, este ainda se apresenta com alto
grau de dificuldade para implementao, uma vez
que suas prescries so tomadas como standards
no 53 A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Cam-
pos, 1992.
54 PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o
Direito Internacional. So Paulo: Max Limonad,
1996.
34
obrigatrios, ficando sob gide das autoridades
nacionais o poder de transform-las em deveres
coercitivos a serem respeitados pelo prprio
Estado, pela sociedade ou pelos indivduos em re-
lao a outros indivduos.
Enquanto o Pacto dos Direitos Civis e Polticos
estabelece os direitos dos indivduos, o Pacto dos
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais determ-
ina os deveres dos Estados. Assim, os direitos
civis e polticos, garantidos pelo Estado, so ap-
licados imediatamente; os direitos sociais, econ-
micos e culturais, de acordo com o Pacto, tm
uma realizao progressiva, significando que
so direitos que esto condicionados atuao
do Estado, que deve adotar medidas econmicas
e tcnicas, isoladamente e atravs da assistncia e
cooperao internacionais, at o mximo de seus
recursos disponveis com vistas a alcanar pro-
gressivamente a completa realizao dos direitos
previstos pelo Pacto (artigo 2., 1., do Pacto).
O Pacto admite ser muito difcil a sua aplicao
imediata quando se tratar de direitos econmicos,
sociais e culturais, e, portanto, a sua aplicao
ser paulatina.
No sistema interamericano, o fato de os direitos
econmicos, sociais e culturais estarem previstos
no corpo do mesmo documento dos direitos civis
e polticos, o que a princpio poderia ter propor-
cionado igualdade de tratamento entre tais direit-
os, na realidade acentuou ainda mais essa dicoto-
mia ao conferir, dos 82 artigos da Conveno
Interamericana de Direitos Humanos, apenas 1
artigo aos direitos econmicos, sociais e cul-
turais.
Tal viso sofreu, porm, alterao graas I Con-
ferncia Mundial dos Direitos Humanos, realiz-
ada em Teer, em 1968, na qual foi estabelecida a
indivisibilidade dos direitos humanos.
No plano regional interamericano, o Protocolo
de San Salvador, de 1988, introduziu um sistema
de peties e relatrios dentro da idia de pro-
gressividade.
A principal transformao ocorreu na Conveno
de Viena, de 1993, por meio da qual se conclama
a necessidade de se eliminar a pobreza e a ex-
cluso social que constituem uma alta violao
aos direitos econmicos e sociais. Confere ainda
grande relevncia ao direito de desenvolvimento
como direito humano e reconhece a necessidade
de modificao do sistema de proteo inter-
nacional dos direitos econmicos e sociais real-
idade atual, bem como preocupa-se com a incor-
porao do direito internacional no plano interno
como meio de dificultar a violao desses direit-
os, j que os sistemas internacionais e internos
devem ser vistos de uma forma integrada.
A sistemtica de aplicao dos Direitos Econmi-
cos, Sociais e Culturais especfica, pois ser
realizada por meio de relatrios encaminhados
pelos Estados-membros. Apesar dessa sistemt-
ica, o Pacto Internacional dos Direitos Econmi-
cos, Sociais e Culturais prev importantes dispos-
itivos que apresentam aplicao imediata:
Enquanto o Pacto estabelece a progressiva real-
izao destes direitos, a depender da limitao de
recursos disponveis, ele tambm impe diversas
obrigaes de aplicao 35
imediata. Uma delas se atm obrigao de que
os direitos devem ser exercidos de forma no dis-
criminatria.
O Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Cul-
turais no possui um comit prprio e no es-
tabelece o mecanismo de comunicao in-
terestadual, tampouco permite a sistemtica das
comunicaes individuais. A maneira de pro-
teo dos direitos sociais, econmicos e culturais
fica, portanto, adstrita ao sistema de relatrios,
muito embora esses direitos sejam autnticos e
verdadeiros direitos fundamentais.
O mecanismo dos relatrios, nica sistemtica
de monitoramento prevista no Pacto Internacion-
al dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais,
mostra-se insuficiente e inoperante para proteger
os direitos nele enunciados.
A Declarao de Programa de Ao de Viena,
de 1993, recomendou o direito de petio a este
Pacto, projeto este que est em fase de elaborao
na Organizao das Naes Unidas .
Por sua vez, a Conveno Americana de Direitos
Humanos, assinada em So Jos da Costa Roca
(ou Pacto de So Jos, como conhecida), , atu-
almente, o documento de maior importncia den-
tro do sistema interamericano de proteo dos
direitos humanos.
Chega-se concluso ento de que: sob o ngulo
pragmtico, no entanto, a comunidade inter-
nacional continua a tolerar freqentes violaes
aos direitos sociais, econmicos e culturais que,
se perpetradas em relao aos direitos civis e
polticos, provocariam imediato repdio inter-
nacional. Em geral, a violao aos direitos so-
ciais, econmicos e culturais resultado tanto
da ausncia de forte suporte e interveno gov-
ernamental, como da ausncia de presso inter-
nacional a favor dessa interveno. , portanto,
um problema de ao e de prioridade governa-
mental e implementao de polticas pblicas,
que sejam capazes de responder a graves prob-
lemas sociais.
E, nos dizeres do Statement to the World Con-
ference on Human Rights on Behalf of the Com-
mittee on Economic, Social and Cultural Rights:
Com efeito, democracia, estabilidade e paz no
podem conviver com condies de pobreza crn-
ica, misria e negligncia. Alm disso, essa insat-
isfao criar grandes e renovadas escalas de mo-
vimentos de pessoas, incluindo fluxos adicionais
de refugiados e migrantes, denominados refugi-
ados econmicos, com todas as suas tragdias
e problemas. (...) Direitos sociais, econmicos e
culturais devem ser reivindicados como direitos e
no como caridade ou generosidade.
Assim, ainda que o Pacto Internacional dos
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Organ-
izao das Naes Unidas ) e a Conveno In-
teramericana sobre os Direitos Humanos (Organ-
izao dos Estados Americanos) determinem a
implementao progressiva dos direitos econmi-
cos, sociais e culturais, h exigibilidade imediata
de que o Estado tome algumas medidas, entre
elas, por exemplo, o planejamento da ao estatal
e da mobilizao de recursos que fiquem vincula-
dos realizao daqueles direitos.
36
Conveno sobre a Eliminao de Todas as
Formas de Discriminao Racial (1968)
1. INTRODUO
Em primeiro lugar, verificando o tema em
comento, que o estudo da Conveno sobre a
Eliminao de Todas as Formas de Discrimin-
ao Racial, necessria se faz uma ponderao
sobre o pano de fundo, uma ponderao quanto
viga-mestra que orienta e que a razo pela qual
a Conveno foi erigida.
No h dvida que o pano de fundo desse doc-
umento o direito igualdade, valor supremo
cristalizado como direito fundamental.
Realmente, e j sabemos disso, a Declarao
Universal dos Direitos Humanos retomou os
ideais da Revoluo Francesa, reconhecendo os
valores supremos da igualdade, da liberdade e da
fraternidade, e a Conveno sobre a Eliminao
de Todas as Formas de Discriminao Racial
mais um instrumento no caminho para atingirmos
a igualdade substantiva e real entre as pessoas,
no uma igualdade meramente formal entre elas.
esse, portanto, o patamar de dignidade a ser at-
ingido, ou seja, apenas quando estabelecermos e
realizarmos a igualdade real entre as pessoas
que poderemos falar em vida com dignidade.
Bem a propsito, o artigo 1. da Declarao
Universal dos Direitos Humanos dispe que to-
das as pessoas nascem livres e iguais em dignid-
ade e direitos; complementando, o artigo 2. reza
que toda pessoa tem capacidade para gozar os
direitos e as liberdades estabelecidos nesta De-
clarao, sem distino de qualquer espcie, seja
de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio polt-
ica ou de outra natureza, origem nacional ou so-
cial, riqueza, nascimento, ou qualquer outra con-
dio.
Assim, causa espcie o fato de que a igualdade
entre as pessoas tenha de ser objeto de De-
claraes e Convenes, quando a igualdade in-
erente pessoa humana.
Isso demonstra que h um caminho ainda rduo a
ser percorrido at vivermos a igualdade em toda
a sua amplitude.
2. O PRINCPIO DA IGUALDADE
37
Flvia Piovesan, falando a respeito da implemen-
tao do direito igualdade (na verdade a
igualdade substantiva e real, que a meta a ser
alcanada), revela que no final do sculo XVIII,
quando vieram a lume as Declaraes de Direitos
(a Declarao Americana de 1776 e a Declarao
Francesa de 1789), a igualdade era concebida
apenas formalmente, sob o prisma de que todos
so iguais perante a lei, sem qualquer alcance de
cunho material e substantivo.
Naquele perodo, salienta Piovesan, os direitos
humanos surgiram como uma reao aos ex-
cessos do regime absolutista, portanto, visavam
limitar e controlar o poder do Estado, e esses lim-
ites e controles, impondo ao Estado se pautar na
legalidade e respeitar os direitos fundamentais,
significavam Liberdade.
Assim, acrescenta, a liberdade era um valor su-
premo, que at prevalecia sobre os outros, e era
... nesse cenrio que se introduzia a concepo
formal de igualdade, como um dos elementos a
demarcar o Estado de Direito Liberal. Emenda,
ainda, que no havia previso de qualquer ...
direito de natureza social e nem mesmo se
pensava no valor da igualdade sob a perspectiva
material e substantiva.
Ainda a respeito, e citando Norberto Bobbio, diz
que essa generalizao, essa abstrao, era pos-
svel no tocante aos direitos civis, mas no no
tocante aos direitos sociais e polticos55.
Interessante destacar os ensinamentos de
Norberto Bobbio, quando refere que os direitos
de liberdade negativa, os primeiros direitos re-
conhecidos e protegidos, valem para o homem
abstrato. Acentua, todavia, que essa universal-
izao (ou indistino, ou no-discriminao) na
atribuio e no eventual gozo dos direitos de
liberdade no vale para os direitos sociais e nem
mesmo para os direitos polticos, diante dos quais
os indivduos so iguais s genericamente, mas
no especificamente56.
Bobbio ainda destaca que, em relao aos direitos
de liberdade, os homens so todos iguais, todavia,
o mesmo no ocorre com os direitos sociais e
polticos, nos quais existem diferenas de indiv-
duo para indivduo, de grupos de indivduos para
grupos de indivduos. Essa concepo, a da pess-
oa humana vista na sua singularidade, na sua es-
pecificidade, abrindo uma nova perspectiva, uma
nova viso a ser adotada, que tem o condo
de conduzir ao estabelecimento da igualdade sub-
stancial, real, no meramente formal.
Apenas guisa de compreenso, destaca que no
possvel afirmar que todas as pessoas sejam
iguais em relao aos trs direitos sociais funda-
mentais (trabalho, instruo e sade)57.
55 PIOVESAN, Flvia. Temas de Direitos Hu-
manos. Max Limonad Editor, 1988. p.127-129
56 BOBBIO, Norberto. A Era dos Efeitos. Cam-
pus, 1992. p.70-71
57 Idem, ibidem. p.71
38
Norberto Bobbio tambm acentua em sua obra
que o fenmeno da multiplicao dos direitos
contribuiu sobremaneira para a compreenso do
homem na sua singularidade, bem como dos
direitos inerentes a tal concepo. Destaca que
a multiplicao dos direitos aumentou a quantid-
ade de bens merecedores de tutela, fez com que
muitos direitos tivessem a titularidade estendida
para sujeitos diferentes do indivduo (a famlia,
as minorias tnicas e religiosas); e essa gama de
direitos, contemplando a pessoa humana na sua
especificidade, na sua concreticidade, resultou na
passagem do homem genrico do homem en-
quanto homem para o homem especfico, ou to-
mado na diversidade de seus status sociais, com
base em diferentes critrios de diferenciao (o
sexo, a idade, as condies fsicas), cada um dos
quais revela diferenas especficas, que no per-
mitem igual tratamento e igual proteo. A mul-
her diferente do homem; a criana, do adulto;
o adulto, do velho; o sadio, do doente; o doente
temporrio, do doente crnico; o doente mental,
dos outros doentes; os fisicamente normais, dos
deficientes etc.58
A partir dessa concepo, dessa nova perspectiva,
iniciou-se a consolidao gradativa de um apar-
ato normativo especial de proteo endereado
proteo de pessoas ou grupos de pessoas partic-
ularmente vulnerveis, que merecem tratamento
especial, a includas as pessoas vtimas de dis-
criminao racial59.
O que se verifica, portanto, que, alm do sis-
tema geral de proteo, deu-se incio organiza-
o de um sistema especial de proteo, que ad-
ota como sujeito de direito o indivduo historica-
mente situado, isto , o sujeito de direito con-
creto, na peculiaridade e particularidade de suas
relaes sociais60.
Como deixamos estabelecido no incio deste tra-
balho, o fato de se adotar um sistema especial
de proteo, levando em conta o indivduo con-
creto nas suas diferenas e diversidades, nada
mais que a implementao do direito
igualdade a igualdade real e no somente a
formal , princpio fundamental que figura como
pano de fundo a orientar toda essa construo.
Nesse tema, porm, cabe deixar estabelecido que
para a implementao do direito igualdade no
basta a proibio da discriminao, o combate
discriminao.
preciso mais, ou seja, preciso uma poltica pos-
itiva, um atuar positivo, a adoo de uma dis-
criminao positiva (a chamada ao afirm-
ativa), mediante a adoo de medidas especiais
de proteo ou incentivo a grupos ou indivduos,
com vistas a promover sua ascenso na so-
ciedade, at um nvel de equiparao com os de-
mais61.
A adoo dessas aes afirmativas, acelerando o
processo de igualdade mediante uma discrimin-
ao positiva, fundamental para se atingir a in-
cluso social dos grupos excludos, marginaliza-
dos, permitindo, de maneira efetiva, a igualdade
real, substancial, eliminando ou, ao menos, re-
mediando o passado discriminatrio de que fo-
ram alvos.
58 BOBBIO, Norberto. op. cit. p.69
59 PIOVESAN, Flvia. op. cit. p.130
60 Idem,ibidem . p.131
61 Idem,ibidem . p.135
39
No que toca ao tema da discriminao racial,
sensvel que apenas a adoo de tal poltica pos-
itiva pode reduzir a desigualdade que atinge as
minorias tnicas e raciais, uma vez que apenas
a proibio da no-discriminao insuficiente
para tanto.
Somente a adoo de medidas positivas e com-
pensatrias, portanto, que poder redundar na
igualdade substantiva, real, material, princpio in-
erente a toda pessoa humana.
3. A CONVENO CONTRA A
DISCRIMINAO RACIAL
A Conveno sobre a Eliminao de Todas as
Formas de Discriminao Racial foi adotada
pelas Naes Unidas em 21 de dezembro de
1965, ratificada pelo Brasil em 27
de maro de 1968, estando em vigncia desde
1969.
J. A. Lindgren Alves destaca que, ao final dos
anos 40 e na dcada de 50, o grande incentivo
adoo de dispositivos antidiscriminatrios foi
a lembrana do holocausto judeu sob os regimes
nazifacistas; j nos anos 60, aduz, seu principal
motor foi o grande movimento de emancipao
das antigas colnias europias.
Complementando, ainda, destaca que o ingresso
de dezessete novos pases africanos nas Naes
Unidas em 1960, a realizao da Primeira Con-
ferncia de Cpula dos Pases No-Alinhados,
em Belgrado, em 1961, assim como o ressurgi-
mento de atividades nazifascistas na Europa e
as preocupaes ocidentais com o anti-semitismo
compuseram o panorama de influncias que, com
graus variados de eficcia, reorientaram o es-
tabelecimento de normas internacionais de direit-
os humanos, atribuindo prioridade erradicao
do racismo62.
No seu prembulo, a Conveno invoca que to-
das as pessoas so iguais perante a lei e tm
direito a igual proteo contra qualquer discrim-
inao e contra qualquer incitamento discrim-
inao; afirma a necessidade de eliminar a dis-
criminao racial no mundo, em todas as suas
formas e manifestaes, e de assegurar a com-
preenso e o respeito dignidade da pessoa hu-
mana; tambm deixa estabelecido que a
doutrina da superioridade baseada em diferenas
raciais cientificamente falsa, moralmente con-
denvel, socialmente injusta e perigosa, e que no
existe justificao para a discriminao racial, em
teoria ou na prtica, em lugar algum. Com esses
contornos, reafirma que a discriminao entre as
pessoas por motivo de raa, cor ou origem tnica
um obstculo s relaes amistosas e pacficas
entre as naes e capaz de perturbar a paz e a
segurana entre os povos e a harmonia de pess-
oas vivendo lado a lado, at dentro de um mesmo
Estado.
62 LINDGREN ALVES, J. A. Os Direitos Hu-
manos como Tema Global. So Paulo: Per-
spectiva/FUNAG, 1994.
p.54-55
40
Aps o estabelecimento desses princpios, a
primeira preocupao da Conveno foi definir,
conceituar discriminao racial. No artigo 1., a
Conveno deixa estabelecido que discrimin-
ao racial significa toda distino, excluso,
restrio ou preferncia baseada em raa, cor,
descendncia ou origem nacional ou tnica que
tenha por objeto ou resultado anular ou restringir
o reconhecimento, gozo ou exerccio em um
mesmo plano (em igualdade de condio) de
direitos humanos e liberdades fundamentais nos
campos poltico, econmico, social, cultural ou
em qualquer outro campo da vida pblica.
A Conveno, portanto, considera discriminao
racial toda distino baseada na raa, cor, des-
cendncia ou origem nacional ou tnica que re-
strinja ou exclua o gozo ou exerccio de direitos
humanos e liberdades fundamentais, em qualquer
rea da vida pblica.
Por outro lado, para tornar efetivo o direito
igualdade (igualdade real, substancial, material),
a Conveno, no artigo 4., previu a discrimin-
ao positiva (a chamada ao afirmativa), ao es-
tabelecer que no sero consideradas discrimin-
ao racial as medidas especiais tomadas com o
nico objetivo de assegurar o progresso adequado
de certos grupos raciais ou tnicos ou de indiv-
duos que necessitem da proteo que possa ser
necessria para proporcionar a tais grupos ou in-
divduos igual gozo ou exerccio de direitos hu-
manos e liberdades fundamentais, contanto que
tais medidas no conduzam, em conseqncia,
manuteno de direitos separados para diferentes
grupos raciais e no prossigam aps terem sido
alcanados os seus objetivos.
Em apertada sntese, J. A. Lindgren Alves acen-
tua que a conveno obriga os Estados-membros
a:
- buscar eliminar a discriminao racial e pro-
mover o entendimento entre todas as raas,
fazendo com que todas as autoridades pblicas
atuem dessa maneira;
- abolir quaisquer leis ou regulamentos que
efetivamente perpetuem a discriminao racial;
- condenar toda propaganda baseada em teorias
de superioridade racial ou orientada para pro-
mover dio ou discriminao racial;
- adotar medidas para erradicar toda incitao
discriminao;
- garantir o direito igualdade perante a lei para
todos, sem distino de raa, cor ou origem
nacional ou tnica;
- assegurar proteo e recursos legais contra atos
de discriminao racial que violem direitos hu-
manos;
41
- adotar medidas especialmente nas reas de edu-
cao, cultura e informao, com vistas a com-
bater o preconceito63.
O mecanismo de controle e superviso feito
pelo Comit para a Eliminao da Discriminao
Racial, semelhante ao Comit de Direitos Hu-
manos institudo pelo Pacto dos Direitos Civis e
Polticos. Cabe ao Comit examinar as peties
individuais (denunciando violao de direito
previsto na Conveno contra a Discriminao
Racial), os relatrios encaminhados pelos
Estados-membros e as comunicaes in-
terestatais.
Saliente-se que, no tocante s peties indi-
viduais, o Comit apenas as analisar caso os
Estados apontados como violadores tenham firm-
ado declaraes habilitando o Comit a receb-
las e examin-las.
A deciso do Comit, ressalte-se, similar de-
ciso do Comit de Direitos Humanos, ou seja,
no tem fora jurdica obrigatria, vinculante; to-
davia, o Comit emite recomendaes, aps anl-
ise do caso, cabendo ao Estado informar as me-
didas adotadas. Alm disso, essa deciso pub-
licada no relatrio anual elaborado pelo Comit,
que encaminhado Assemblia Geral das
Naes Unidas.
4. O PRINCPIO DA IGUALDADE E A
NO-DISCRIMINAO NA
CONSTITUIO DE 1988
A Constituio Federal de 1988 deu efetivo
destaque ao princpio da igualdade e no-dis-
criminao.
Com efeito, no artigo 3., inciso I, o legislador
constituinte fez constar, como um dos objetivos
fundamentais da Repblica Federativa do Brasil,
a construo de uma sociedade livre, justa e
solidria, enfatizando, no inciso III, a necessidade
de erradicar a pobreza e a marginalizao e re-
duo das desigualdades sociais e regionais. No
inciso IV, em seguida, constou como objetivo
promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminao, dando contornos ab-
solutos ao tema, ou seja, deixando destacadas as
duas metas a serem atingidas: a promoo da
igualdade e o combate discriminao.
Flvia Piovesan, a esse respeito, expe que na
tica contempornea, a concretizao do direito
igualdade implica na implementao dessas duas
estratgias, que no podem ser dissociadas. Isto
, hoje o combate discriminao torna-se insu-
ficiente se no se verificam medidas voltadas
promoo da igualdade. Por sua vez, a promoo
da igualdade, por si s, mostra-se insuficiente se
no se verificam polticas de combate discrim-
inao64.
63 LINDGREN ALVES, J. A. Op. cit. Os Direit-
os Humanos como Tema Global. p.55-56
64 PIOVESAN, Flvia. Op. cit.Temas de Direitos
Humanos. p.131-132
42
No artigo 5., em seguida, encontramos o direito
igualdade relacionado como direito fundament-
al. Nesse tema, necessrio lembrar, a uniformid-
ade de tratamento impe, por vezes, distines
no tratamento jurdico, pois a igualdade consiste
em tratar igualmente os iguais e desigualmente os
desiguais, na medida em que se desigualam.
Logo, lio colhida de Manoel Gonalves Fer-
reira Filho, ...distino no discriminao, na
medida em que a diferenciao compensa a
desigualdade e por isso serve a uma finalidade
de igualizao, como ensinou San Tiago Dantas,
quando a diferenciao visa ao reajustamento
proporcional de situaes desiguais ...65.
interessante relembrar que, em tema de dis-
criminao, o princpio da igualdade somente
ser atendido com o tratamento diferenciado, a
adoo de medidas especiais de proteo s pess-
oas ou aos grupos sujeitos discriminao, ou
seja, com o tratamento desigual aos grupos em
desigualdade, pois, alm de ser possvel atingir-
se o equilbrio, a isonomia, tal poltica compensa-
tria, como j enfatizamos antes, tem o condo de
aliviar, resgatar o passado discriminatrio de que
foram alvo essas pessoas ou grupos.
No tocante ao combate discriminao, a Carta
Constitucional, no artigo 5., inciso XLI, es-
tabelece que a lei punir qualquer discriminao
atentatria dos direitos e liberdades fundamen-
tais, portanto, qualquer discriminao que con-
stitua atentado ou leso ao princpio da igualdade.
No inciso XLII, em seguida, dispe que a prtica
do racismo constitui crime inafianvel e impre-
scritvel, sujeito pena de recluso, nos termos
da lei.
Em ateno ao comando constitucional, foi edit-
ada a Lei n. 7.716, de 5.1.1989, na qual foram
definidos os crimes resultantes de preconceito de
raa ou cor, diploma esse que mereceu alterao
pela Lei n. 9.459, de 13.5.1997, que ampliou o
objeto de tutela, estabelecendo a punio dos
crimes resultantes de discriminao ou precon-
ceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia
nacional.
Instrumentos Internacionais de Proteo dos
Direitos Humanos 1. SISTEMA GLOBAL
Vamos fazer uma breve anlise dos Direitos da
Mulher dentro dos Direitos Humanos. evidente
que, quando se fala de Direitos Humanos, es-
tamos abarcando os direitos dos homens e das
mulheres, mas, aqui, faremos uma anlise mais
especfica das 65 FERREIRA FILHO, Manoel
Gonalves. Direitos Humanos Fundamentais. 4.
ed. So Paulo: Saraiva, 2000.
p.111
43
necessidades das mulheres, pois, sem dvida nen-
huma, h srios problemas a serem enfrentados
para que a mulher tenha seus direitos respeitados.
Nas palavras de SILVIA PIMENTEL: Se fun-
damental o reconhecimento de todos e cada ser
humano, enquanto cidado, sujeito de direitos e
deveres, se fundamental a liberdade de expresso,
o direito de votar e de ser eleito, que so, dentre
outros, direitos civis e polticos, esses se rev-
elaram insuficientes e nova gerao se imps: a
dos direitos econmicos e sociais (j estudados
nos mdulos anteriores). O cidado, pessoa con-
creta, precisa alimentar-se, educar-se e contar
com determinadas e efetivas condies materiais
para uma vida digna. Mas esses direitos tambm
se revelaram insuficientes, pois a sociedade
mais do que a soma de indivduos, ela composta
de indivduos e grupos que dialogam e se inter-
penetram. H de se reconhecer, portanto, o direito
desses grupos.
Da o surgimento dos Direitos Coletivos, o que
representou o reconhecimento de direitos funda-
mentais de grupos tais como os sindicatos de
trabalhadores, entidades de deficientes, indgen-
as, de negros, homossexuais e especificamente
os vrios grupos de mulheres, com suas deman-
das e presses.(grifo nosso) Podemos ento per-
guntar: Sero as mulheres consideradas como um
grupo ou como grande parte da humanidade? Na
verdade a humanidade pode ser dividida em duas
partes: os homens e as mulheres. E, tendo essa
situao em vista, como analisarmos a situao
das mulheres face s discriminaes por elas so-
fridas?
Sem dvida nenhuma, a Declarao Universal
dos Direitos Humanos de 1948
veio solucionar uma srie de problemas enfrenta-
dos pelas mulheres. H um princpio fundamental
nele determinado: o da igualdade para todos os
seres humanos.
O objetivo fundamental deste estudo o de es-
tabelecer os direitos humanos da mulher no con-
texto internacional.
De acordo com a Profa. FLVIA PIOVESAN,
para estabelecer os direitos humanos da mulher
na ordem internacional deve-se, inicialmente, ex-
aminar o chamado processo de especificao do
sujeito de direito, que estimulou a criao do sis-
tema especial de proteo dos direitos humanos.
A seguir, sero analisadas as formas de Discrim-
inao contra a Mulher e a Conveno Interamer-
icana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia
contra a Mulher, que constituem alguns dos mais
relevantes instrumentos voltados proteo dos
direitos humanos da mulher na ordem inter-
nacional.
Ao analisarmos a Histria, tomamos conscincia
de que vozes femininas isoladas se fizeram ouvir
e de que aes audaciosas foram seguidas de
reaes rgidas e algumas vezes cruis, como
confinamentos, guilhotina e outras formas de cer-
ceamento de direitos. Como exemplo, podemos
citar o caso de Olimpe de Gouges que, na poca
da Revoluo Francesa, ousou reivindicar
igualdade para a mulher.
44
Aps esse prenncio de exigncia de direitos, po-
demos citar, em 1948, Eleonor Roosevelt e as
latino-americanas que conseguiram introduzir a
palavra sexo no artigo 2.
da Declarao dos Direitos Humanos, que
garante a todos os direitos e liberdades sem dis-
tino de qualquer espcie, tais como raa, cor,
sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra
natureza, origem nacional ou social, propriedade,
condio de nascimento ou outra condio. Mas,
de acordo com SILVIA PIMENTEL, a im-
portncia desse preceito, praticamente, no con-
seguiu transcender seu aspecto formal, principal-
mente quanto s mulheres.
Em 1975, incio do perodo que foi considerado
a Dcada da Mulher, promovida pela ONU, as
instituies e os rgos responsveis pelo estudo
e aplicao dos assuntos relativos aos Direitos
Humanos foram bastante criticados, pois os in-
teresses e os problemas da mulher estavam sendo
esquecidos e, at mesmo, graves violaes dig-
nidade da mulher no eram levadas em consider-
ao.
Como fazer, ento, para que os Direitos Hu-
manos, em sentido lato, fossem respeitados?
Diz a Profa. FLVIA PIOVESAN: A partir da
Declarao Universal de 1948, comea a se
desenvolver o Direito Internacional dos Direitos
Humanos, mediante a adoo de inmeros trata-
dos internacionais voltados proteo dos direit-
os humanos, no mbito das Naes Unidas.
Esse sistema normativo, por sua vez, integrado
por instrumentos de alcance geral (como os Pac-
tos Internacionais de Direitos Civis e Polticos e
de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de
1966) e por instrumentos de alcance especfico,
como as Convenes Internacionais que buscam
responder a determinadas violaes de direitos
humanos, como a tortura, a discriminao racial,
a discriminao contra a mulher, a violao dos
direitos da criana, dentre outras formas de viol-
ao.
Firma-se, assim, no mbito do sistema global,
a coexistncia dos sistemas geral e especial de
proteo dos direitos humanos, como sistemas de
proteo complementares.
O sistema especial de proteo reala o processo
de especificao do sujeito de direito, no qual o
sujeito passa a ser visto em sua especificidade e
concreticidade (ex.: protegem-se as mulheres, as
crianas, os grupos tnicos minoritrios, as vti-
mas de tortura etc.). J o sistema geral de pro-
teo (ex.: Pacto da ONU de 1966) tem por en-
dereado toda e qualquer pessoa, concebida em
sua abstrao e generalidade.
Com o processo de especificao do sujeito de
direito, mostra-se insuficiente tratar o indivduo
de forma genrica, geral e abstrata. Torna-se ne-
cessria a especificao do sujeito de direito, que
passa a ser visto em suas peculiaridades e par-
ticularidades. Nessa tica, determinados sujeitos
de direito, ou determinadas violaes de direitos,
exigem uma resposta especfica, diferenciada.
Nesse sentido , as mulheres devem ser vistas nas
especificidades e peculiaridades de sua condio
social.
45
Importa o respeito diferena e diversidade, o
que lhes assegura um tratamento especial. (gri-
fos nosso).
2. CONVENO SOBRE A ELIMINAO
DE TODAS AS FORMAS DE
DISCRIMINAO CONTRA A MULHER
Em 1979, as Naes Unidas aprovaram a Con-
veno sobre a Eliminao de Todas as Formas
de Discriminao Contra a Mulher, ratificada
pelo Brasil em 1984 e, hoje, por 109 pases.
Fazendo um pequeno apanhado, pode-se retro-
ceder a um dos primeiros documentos histricos
de proteo de direitos humanos, oriundo da Re-
voluo Francesa (Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado de 1789), que nos reporta,
como acima mencionado , histria de Olimpe
de Gouges, escritora que morreu guilhotinada em
3.11.1793 por ousar desejar igualdade poltica
para mulheres e homens em sua clebre Dclar-
ation des droitis de la Femme e de la citoyanne
(1791).
Para ns, entretanto, interessa o passado mais
prximo, com a edio da Conveno Interamer-
icana.
A Conveno foi aprovada pela Assemblia Ger-
al da Organizao dos Estados Americanos em
9.6.1994 e ratificada pelo Brasil em 27.11.1995.
Essa Conveno tem como fundamentos eliminar
a discriminao e assegurar igualdade. E essa
igualdade considerada, na Conveno, como
princpio vinculante e como um objetivo final.
Para a Conveno, discriminao contra a mulher
significa toda distino, excluso ou restrio
baseada no sexo e que tenha por objeto ou res-
ultado prejudicar ou anular o reconhecimento,
gozo, exerccio pela mulher, independentemente
de seu estado civil, com base na igualdade do
homem e da mulher, dos direitos humanos e das
liberdade fundamentais nos campos poltico, eco-
nmico, social, cultural e civil ou em qualquer
outro campo(art. 1.). Logo, discriminao sig-
nifica sempre desigualdade.
A discriminao da mulher viola os princpios de
igualdade de direitos e respeito dignidade hu-
mana, constitui um obstculo para o aumento do
bem estar da sociedade e da famlia e entorpece
o pleno desenvolvimento das possibilidades da
mulher para prestar servios a seu pas e hu-
manidade.
A Conveno determina, portanto, a erradicao
de toda discriminao contra as mulheres, para
garantir-lhes o pleno exerccio de seus direitos
civis, polticos, sociais, econmicos e culturais.
Estabelece a Declarao Universal em relao
direta com a indivisibilidade dos direitos hu-
manos.
46
Apesar de sua abrangncia e de sua importncia,
essa Conveno apresenta, ainda, omisses
graves, como a da violncia domstica, a no ob-
jetividade em relao s questes ligadas sexu-
alidade e reproduo. Esses temas so, apesar de
todos os avanos tcnicos e humanitrios, consid-
erados tabus para os Estados signatrios.
Na verdade, devemos tambm ressaltar que essa
Conveno representou um importantssimo re-
conhecimento das especficas necessidades das
mulheres, embora longe do ideal reconhecimento
universal a esse respeito.
Nos dizeres de MNICA DE MELO e de
HELENA O. L. DE FARIA, no que toca pre-
ocupao com os direitos da mulher, na rbita
das Naes Unidas e da Organizao dos Estados
Americanos, de forma particularizada, destaca-
se a Conveno sobre a Eliminao de Todas as
Formas de Discriminao Contra a Mulher (ONU
1979), a Conveno Interamericana para Pre-
venir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mul-
her (OEA 1994) e a Declarao de Pequim
(1995). Todos esses documentos tm a mulher
como preocupao central, como foco principal
de proteo, pois constatou-se, ao longo do
tempo, a insuficincia da frmula de igualdade
entre todos presente nos documentos gerais ini-
ciais, desde a Declarao Universal dos Direitos
Humanos (ONU
1948) e repetida na Declarao Americana dos
Direitos e Deveres do Homem (OEA
1948).
Nesta linha de pensamento, declara SILVIA
PIMENTEL: Embora o Comit de Direitos Hu-
manos das Naes Unidas para a implementao
dos Direitos Civis e Polticos tenha declarado
que os governos no podem oferecer tratamento
diferente s mulheres do que o oferecido aos ho-
mens, no que diz respeito aos seus direitos relat-
ivos nacionalidade e direitos inerentes ao con-
texto familiar, tais como consentimento ao
casamento, responsabilidades pelos filhos, divr-
cio, escolha de residncia e nome; embora organ-
izaes regionais de direitos humanos tais como
a Comisso Europia de Direitos Humanos e a
Comisso Interamericana de Direitos Humanos
tambm tenham considerado a discriminao em
razo de sexo como uma violao aos direitos hu-
manos, os direitos da mulher receberam pouca
ateno nas comunidades envolvidas com direit-
os humanos, em nveis local e internacional.
A implementao dos direitos humanos no tem
automaticamente os mesmos resultados para o
homem e para a mulher. A mudana de um gov-
erno repressivo para um governo aberto politica-
mente, por exemplo, no garante que a mulher
possa exercer seus direitos civis e polticos. Elas
podem ser obstaculizadas pelos costumes, pelo
autoritarismo dentro da famlia, que as impede
mesmo de votar ou participar de encontros e re-
unies. Elas podem ser proibidas, pela lei ou pelo
costume, de buscar apoio nos tribunais. Todos os
grupos ou organizaes necessitam, especifica-
mente, de interessar-se e argir se as mulheres es-
to impedidas, pela lei, cultura ou circunstncias,
de exercer seus direitos em igualdade de con-
dies com os homens.
Ratificando a Conveno, os Estados-Membros
assumem o compromisso de,
progressivamente, eliminar todas as formas de
discriminao, no que tange ao sexo,
assegurando a efetiva igualdade entre eles.
Seno vejamos: Os Estados devem
47
eliminar todas as violaes dos direitos hu-
manos e suas causas, assim como os
obstculos que se oponham realizao desses
direitos.
Enfocando esse aspecto, a Prof. FLVIA
PIOVESAN declara tratar-se de obrigao
internacional assumida pelo Estado. Obrigao
que tambm prev, por exemplo, a
necessidade de adoo de polticas igualitrias,
bem como de legislao igualitria e
educao no estereotipada, etc. No dizer de
ANDREW BYRNES: A Conveno, em si
mesma, contm diferentes perspectivas sobre as
causas de opresso contra as mulheres
e as medidas necessrias para enfrent-las. Ela
impe a obrigao de assegurar que as
mulheres tenham uma igualdade formal per-
ante a lei e reconhece que medidas
temporrias de ao afirmativa so necessrias
em muitos casos, se as garantias de
igualdade formal devemse transformar emreal-
idade. Inmeras previses da
Conveno tambm incorporam uma preocu-
pao de que os direitos reprodutivos das
mulheres devem estar sob o controle delas pr-
prias, e que o Estado deve assegurar que
as escolhas das mulheres no sejam feitas sob
coero e no sejam a elas prejudiciais,
no que se refere ao acesso s oportunidades so-
ciais e econmicas. A conveno tambm
reconhece que h experincias, s quais as mul-
heres so submetidas, que necessitam
ser eliminadas (como estupro, assdio sexual,
explorao sexual e outras formas de
violncia contra as mulheres). Emsuma, a Con-
veno reflete a viso de que as
mulheres so titulares de todos os direitos e
oportunidades que os homens podem
exercer; adicionalmente, as habilidades e ne-
cessidades que decorrem de diferenas
biolgicas entre os gneros devem tambm ser
reconhecidas e ajustadas, mas sem
eliminar da titularidade das mulheres a
igualdade de direitos e oportunidades.
A Conveno tem por escopo, portanto, extirpar
toda discriminao e todas as causas da discrim-
inao contra a mulher e promover situaes em
que exista absoluta igualdade entre ambos os
sexos.
Eis aqui alguns importantes pontos consagrados:
1. O reconhecimento expresso da insuficincia/
inoperncia/ inadequao das atividades das
Naes Unidas no tratamento do tema dos direit-
os humanos. No entender das mulheres, em to-
das as regies descobriu-se que as Naes Unidas
e os Governos, de um modo geral, fracassaram
em promover e proteger os direitos humanos das
mulheres, fossem eles civis, polticos ou econ-
micos, sociais e culturais. A Declarao de Vi-
ena, por sua vez, admite a necessidade de se ra-
cionalizar e melhorar as atividades das Naes
Unidas, reforando seus mecanismos e propi-
ciando os objetivos de respeito universal e obser-
vncia das normas internacionais de direitos hu-
manos.
2. A designao de um Relator Especial sobre a
Violncia Contra a Mulher por meio da Comis-
so de Direitos da ONU, embora no tenham sido
designados relatores para atuar em relao a out-
ros aspectos das violaes do gnero.
3. A solicitao a todos os Estados que ainda no
ratificaram a Conveno sobre a Eliminao de
Todas as Formas de Discriminao Contra a Mul-
her para que fizessem 48
at o ano 2000, embora as mulheres o tenham so-
licitado para 1995, ano da Conferncia Mundial
sobre a Mulher, em Beijing.
4. A solicitao aos Estados para que retirem to-
das as reservas que sejam contrrias aos objetivos
e finalidades da referida Conveno da Mulher
ou que sejam incompatveis com o direito inter-
nacional convencional.
5. O apoio adoo de um protocolo opcional
(facultativo) da Conveno da Mulher, a fim de
introduzir um direito a recurso, estabelecendo
procedimentos para a apresentao de queixas in-
dividuais por parte das mulheres.
6. O treinamento e a capacitao para o pessoal
das Naes Unidas, especializado em direitos hu-
manos e ajuda humanitria, com o objetivo de
ajud-lo a reconhecer e fazer frente aos abusos de
direitos humanos de que so vtimas as mulheres.
Vale ressaltar que essa formao e capacitao a
partir de uma perspectiva de gnero, no entender
das mulheres, deveria se estender a todo o pessoal
das Naes Unidas e no somente quele ligado
rea dos direitos humanos.
7. A solicitao para que a Assemblia Geral
aprove o Projeto de Declarao sobre a Violncia
Contra a Mulher, instando a todos os Estados que
examinem e combatam a violncia contra a mul-
her.
8. O direito fundamental das mulheres a servios
de sade acessveis, especialmente numa per-
spectiva de planejamento familiar. Vale salientar
que a proposta das mulheres, sem dvida,
abrange direitos mais amplos, incluindo os lig-
ados reproduo humana, como aborto e ester-
ilizao voluntria.
9. A necessidade de assegurar a universalidade
dos direitos humanos, instando aos governos que
tomem medidas apropriadas para combater todas
as formas de intolerncia, especialmente aquelas
de ordem religiosa e cultural, incluindo as prtic-
as de discriminao contra as mulheres.
10. A Conferncia ressalta a importncia do es-
foro destinado a eliminar a violncia contra a
mulher na vida pblica e privada, a eliminar todas
as formas de assdio sexual, a explorao e o
trfico de mulheres, a eliminar os preconceitos
sexistas na administrao da justia e a erradicar
quaisquer conflitos que possam surgir entre os
direitos da mulher e as conseqncias prejudici-
ais de certas prticas tradicionais ou costumes,
de preconceitos culturais ou do extremismo reli-
gioso.
11. A adoo de um planejamento global que
compreenda a formulao de estratgias para
abordar as causas profundas e os efeitos dos mo-
vimentos dos refugiados, com a melhoria dos
mecanismos de correo, concesso de proteo e
assistncia eficazes, tendo presentes as necessid-
ades especficas das mulheres refugiadas.
A Comisso Interamericana de Direitos Humanos
possui, alm das funes administrativas ligadas
averiguao e interposio de demandas per-
ante a Corte Interamericana e funes jurisdi-
cionais consubstanciadas na conciliao, tambm
49
funes polticas presentes no artigo 41 da Con-
veno, que estabelece que a principal funo da
Comisso o estmulo da conscientizao das
realidades envolvendo o respeito aos direitos hu-
manos entre os povos da Amrica, formulando
recomendaes aos governos dos Estados-Mem-
bros da OEA no sentido de adotarem medidas
progressivas em prol dos direitos humanos. De-
starte, a Comisso Interamericana faz relatrios e
visitas ad hoc para avaliar a real importncia e as
possveis violaes aos direitos humanos.
A Conveno estabelece, portanto, como mecan-
ismo de implementao dos direitos humanos,
a sistemtica dos relatrios. Assim sendo, os
Estados-Membros devem encaminhar relatrios
ao Comit das Naes Unidas para a Eliminao
de Todas as Formas de Discriminao Contra a
Mulher. Esses relatrios devem evidenciar o
modo pelo qual esto implementando a Con-
veno quais as medidas legislativas, adminis-
trativas e judicirias adotadas para esse fim. O
Estado tem, ento, que prestar contas a organis-
mos internacionais da forma pela qual protegem
os direitos das mulheres, o que permite o mon-
itoramento e fiscalizao internacional. Muitos
Estados se preocupam com o fato de o Comit
realizar comentrios positivos ou negativos
acerca de sua poltica de direitos humanos. Uma
avaliao positiva em um frum internacional, a
respeito do desempenho e dos esforos de um
Estado, pode dar ensejo a progressos futuros.
Uma avaliao crtica pode causar embaraos ao
governo, no plano domstico e internacional,
idealmente significando um incentivo para que se
empenhe mais no futuro.
Declara a Profa. FLVIA PIOVESAN que
aquela Conveno o instrumento
internacional que mais fortemente recebeu re-
servas dentre as Convenes Internacionais
de Direitos Humanos, considerando que ao
menos 23 dos 100 Estados-Membros fizeram,
no total, 88 reservas substanciais. A Conveno
sobre a Eliminao de Todas as Formas
de Discriminao Contra a Mulher pode en-
frentar o paradoxo de ter maximizado sua
aplicao universal ao custo de ter compro-
metido sua integridade. Por vezes, a questo
legal acerca das reservas feitas Conveno at-
inge a essncia dos valores da
universalidade e integridade. A ttulo de exem-
plo, quando da ratificao da Conveno,
em 1984, o Estado brasileiro apresentou reser-
vas ao art. 15, 4., e ao art. 16, 1., a,
c, g e h. O artigo 15 assegura a homens
e mulheres o direito de, livremente,
escolher seu domiclio e residncia. J o artigo
16 estabelece a igualdade de direitos entre
homens e mulheres no mbito do casamento e
das relaes familiares. Em 20.12.1994, o
Governo brasileiro notificou o Secretrio Geral
das Naes Unidas acerca da eliminao
das aludidas reservas.
Cabe acrescentar que a Conferncia de Direitos
Humanos de Viena, em 1993, reafirmou a im-
portncia do reconhecimento universal do direito
igualdade relativa ao gnero, clamando pela rat-
ificao universal da Conveno sobre a Elimin-
ao de Todas as Formas de Discriminao Contra
a Mulher. Nos termos do artigo 39 da Declarao
de Viena, ficou estabelecido que: A Conferncia
Mundial de Direitos Humanos clama pela errad-
icao de todas as formas de discriminao contra
a mulher, tanto explcitas como implcitas. As
Naes Unidas devem encorajar a ratificao uni-
versal por todos os 50
Estados da Conveno sobre a Eliminao de To-
das as Formas de Discriminao Contra a Mulher
at o ano 2000. Aes e medidas para reduzir o
particularmente amplo nmero de reservas Con-
veno devem ser encorajadas. Dentre outras me-
didas, o Comit de Eliminao de Todas as Formas
de Discriminao Contra a Mulher deve continu-
ar a reviso das reservas Conveno. Estados
so convidados a eliminar as reservas que sejam
contrrias ao objeto e ao propsito da Conveno
ou que sejam incompatveis com os tratados in-
ternacionais.
Quanto aos mecanismos de monitoramento da
Conveno sobre a Eliminao de Todas as
Formas de Discriminao Contra a Mulher, a De-
clarao e o Programa de Ao de Viena determ-
inou: 40. Os rgos de monitoramento dos trata-
dos devem disseminar informaes necessrias
que permitam s mulheres fazerem um uso mais
efetivo dos procedimentos de implementao ex-
istentes, com o objetivo do pleno e equnime ex-
erccio dos direitos humanos e da no-discrim-
inao. Novos procedimentos devem tambm ser
adotados para fortalecer a implementao da
igualdade das mulheres, bem como de seus direit-
os humanos. A Comisso relativa ao Status da
Mulher e o Comit de Eliminao de Todas as
Formas de Discriminao Contra a Mulher de-
vem rapidamente examinar a possibilidade de in-
troduzir o direito de petio mediante a pre-
parao de um Protocolo Optativo Conveno
sobre a Eliminao de Todas as Formas de Dis-
criminao contra a Mulher.
Declara THEODOR MERON sobre o uso das
peties individuais: Um procedimento para a
considerao de peties individuais deve ser es-
tabelecido atravs de um Protocolo Facultativo,
ao qual os Estados-Membros da Conveno po-
deriam aderir. Essa inovao no seria tecnica-
mente difcil e no haveria a necessidade de se
criar rgos adicionais para sua implementao;
o Comit sobre a Eliminao de Todas as Formas
de Discriminao Contra a Mulher, j existente,
apenas seria autorizado a acumular funes adi-
cionais em conformidade com o Protocolo.
H uma outra proposta, a de admisso de uma
conversao interestatal, por meio da qual um
Estado-Membro denunciaria outro Estado-Mem-
bro, quando fosse violado algum dispositivo da
Conveno. Diz THEODOR MERON: Embora,
na prtica, essa previso no tenha sido invocada,
ela apresenta grande importncia simblica.
Nos Sistemas Regionais de Proteo aos Direit-
os Humanos, entre eles o de
combate Discriminao contra a Mulher, dois
so os atos que contm as decises das
Cortes: as sentenas e os pareceres. As sen-
tenas so decises de litgios envolvendo
violaes s Convenes, enquanto os pareceres
so opinies emitidas pelo Plenrio das
Cortes, quando consultadas pelos Estados Sig-
natrios da Conveno (no sistema
europeu) ou da OEA (no sistema interamer-
icano).
A Carta das Mulheres Brasileiras Conferncia
Mundial Sobre Direitos
Humanos (Viena , 1993) tinha por objetivo ap-
resentar s Naes Unidas as
recomendaes das mulheres brasileiras quanto
superao da situao de desrespeito
aos direitos humanos e, em particular, a dis-
criminao mulher brasileira, a serem
analisadas durante a Conferncia Mundial
sobre os Direitos Humanos, em Viena, em
51
1993. Aqui, mencionaremos alguns Atos
Atentatrios aos Direitos Humanos, a seguir
algumas Recomendaes s Naes Unidas e,
para finalizar, algumas Recomendaes
ao Governo Brasileiro. No iremos aqui
reproduzi-las todas, apenas algumas, em
carter ilustrativo:
3. ATOS ATENTATRIOS AOS DIREITOS
HUMANOS
1. O abuso do poder em suas diversas manifest-
aes: fsica, psquica e sexual (...).
2. A impunidade dos agressores e as absolvies
fundamentadas em conceitos legitimadores da
opresso da mulher pelo homem.
3. A educao formal e informal que reproduz
modelos e esteretipos que desvalorizam a mulh-
er e reforam as relaes de dominao.
4. O atendimento negligente, discriminatrio e,
por vezes, agressivo, prestado pelos servios
pblicos mulher, principalmente nas reas de
Sade, Segurana Pblica e Justia.
5. As prticas discriminatrias que dificultam
mulher ocupar espaos de tomadas de decises
em todos os nveis da sociedade.
4. RECOMENDAES S NAES
UNIDAS
1. Atuao efetiva dos Comits Internacionais
das Naes Unidas na verificao da aplicao
dos Acordos, Tratados, Declaraes e Con-
venes relativas aos direitos das mulheres, pelos
pases signatrios.
2. Avaliao peridica das condies de vida das
mulheres no mundo.
3. Exigncia de relatrios peridicos, sobre a im-
plementao das aes previstas em Acordos e
Convenes sobre os direitos da mulher, dos
pases signatrios.
4. Reconhecimento de que todos os atos at-
entatrios aos direitos das mulheres constituem
claro desrespeito aos direitos humanos.
5. Vinculao de todos os programas e projetos
que envolvam cooperao internacional, com
destinao de recursos de Fundos das Naes Un-
idas, perspectiva da promoo da igualdade
entre homens e mulheres e do respeito aos direit-
os humanos.
52
5. RECOMENDAES AO GOVERNO
BRASILEIRO
Os movimentos de mulheres recomendam que
(apenas algumas recomendaes em carter ilus-
trativo):
1. sejam eliminadas as reservas Conveno pela
Eliminao de Todas as Formas de Discrimin-
ao Contra a Mulher, pois constituem obstculos
sua efetiva implementao;
2. seja cumprido o compromisso de envio ao
CEDAW de relatrios peridicos sobre a atuao
do Governo Brasileiro na aplicao da Con-
veno pela Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Contra a Mulher;
3. os relatrios sobre a aplicao de Convenes
e Tratados assinados pelo Brasil sejam ampla-
mente divulgados;
4. o Governo Federal priorize polticas e aes
que contemplem, com especial ateno, o
cumprimento efetivo e integral dos dispositivos
constitucionais que visam a eliminao de todas
as formas de discriminao contra a mulher; 5.
sejam implementadas campanhas educativas em
nvel federal e estimuladas aquelas em nvel re-
gional ou estadual sobre os direitos humanos e as
questes especficas das mulheres.
E podemos acrescentar as palavras da Prof.
FLVIA PIOVESAN: A gramtica internacion-
al dos direitos humanos das mulheres foi re-
forada no s pela Declarao e Programa de
Ao de Viena de 1993, como tambm pela De-
clarao e Plataforma de Ao de Pequim de
1995, ao enfatizarem que os direitos das mulheres
so parte inalienvel, integral e indivisvel dos
direitos humanos universais. Nesse sentido, no
h direitos humanos sem a plena observncia dos
direitos das mulheres.
Pelo exposto chegamos concluso que o as-
sunto complexo e envolve medidas judiciais,
administrativas, legislativas, econmicas, sociais
e culturais, sem as quais fica impossvel dar um
tratamento global a esse srio problema.
Sobre esse ponto de vista, declara NORBERTO
BOBBIO que o problema grave de nosso tempo,
com relao aos direitos humanos, no mais o
de fundament-los, e sim o de proteg-los.
BIBLIOGRAFIA:
PIOVESAN, Flvia. Temas de Direitos Hu-
manos. Max Lemonad, 1998.
53
______. Direitos Humanos e o Direito Constitu-
cional Internacional.
Max Lemonad, 1996.
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spectivas Brasileiras. 1991.
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nacionais de Proteo aos Direitos Humanos no
Direito Brasileiro. 1996.
FARIA, Helena Omena Lopes; MELO, Mnica.
Conveno sobre a Eliminao de Todas as
Formas de Discriminao Contra a Mulher: A
Conveno para Previnir, Punir e Erradicar a Vi-
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FIORATI, Jete Jane. A Evoluo Jurisprudencial
dos Sistemas Regionais Internacionais de Pro-
teo aos Direitos Humanos.
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Trad.
Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Cam-
pus, 1992.
Conveno contra a Tortura e
Outros Tratamentos ou Penas Cruis,
Desumanos ou Degradantes (1984)
1. HISTRICO
A tortura, sabemos, foi utilizada em todas as po-
cas, sendo impossvel determinar quando real-
mente surgiu. Afirma-se que a tortura, forma ex-
tremada de violncia, parece ter se entranhado no
homem ao primeiro sinal de inteligncia deste. S
o ser humano capaz de prolongar sofrimento de
animal da mesma espcie ou de outra. Os 54
seres inferiores ferem ou matam a caa.
Devoram-na depois. O homem diferente. O
impulso da destruio o conduz aflio de dores
por prazer, por vingana ou para atender a objet-
ivos situados mais adiante.66
Se percorrermos a histria da humanidade,
veremos que a tortura sempre esteve presente.
CARLOS ALBERTO MARCHI DE QUEIROZ,
fazendo uma incurso histrica, revela que em
Roma, durante o Imprio e a Repblica, a con-
fisso dos escravos e estrangeiros, que no det-
inham idoneidade, somente adquiria valor se ob-
tida mediante tortura, forma pela qual se conferia
credibilidade ao relato. Tal no acontecia com o
cidado romano, que detinha idoneidade e cred-
ibilidade, bastando o seu juramento.
Posteriormente, todavia, os romanos tambm
comearam a ser submetidos tortura por come-
timento de crimes polticos ou contra o Estado ro-
mano67.
Na Idade Mdia, a tortura foi utilizada s escn-
caras, sem qualquer respeito dignidade humana.
No perodo que se estendeu de 1200 a 1800, o
sistema inquisitorial foi adotado na Europa, es-
pecialmente nos Tribunais Eclesisticos da In-
quisio, sendo a heresia perseguida com tortura.
JOS GERALDO DA SILVA comenta que nessa
poca
a confisso do ru foi considerada como a rainha
das provas, a probatio probatissima.
E, para alcanar essa prova, recorria-se tortura.
Destarte, o ru era transformado em juiz da sua
prpria causa, resistindo aos tormentos, para
salvar-se, ou a eles cedendo, para perder-se.68
No sculo XX, muitos so os exemplos de utiliz-
ao da tortura. Na Revoluo Socialista de 1917,
a antiga Unio Sovitica empregou amplamente
a tortura para implantar o novo regime e reprimir
os descontentes, tendo essa prtica perdurado
quase at o final do sculo. Na Alemanha, na
poca do nazismo de Hitler, milhares de pessoas,
principalmente judeus, foram torturadas. Mas,
alm desses exemplos normalmente citados, vale
lembrar que muitos pases sofreram dominao
de potncias mundiais (pases da frica, por ex-
emplo), dominao essa mantida, entre outros in-
strumentos, pela submisso dos povos, inclusive
por meio de tortura.
Ainda hoje, sabemos, a tortura grassa no mundo.
H guerras pelo poder, em vrios pases, que re-
dundam em atos de tortura e barbrie diria. Na
Amrica Latina, at pouco tempo, em que exis-
tiam diversos regimes militares instalados, a tor-
tura foi utilizada para sua manuteno. Ainda ex-
istem guerras religiosas e ideolgicas no mundo,
alm de discriminao em vrios pases, at-
ingindo grupos de pessoas, especialmente a mul-
her, que tambm resultam em exerccio dirio de
atos de tortura.
Enfim, a tortura, no h como negar, prtica
odiosa presente em todos os perodos da histria
da humanidade, hodiernamente mantida: h um
longo caminho para o homem percorrer at elim-
inar tal prtica de seu cotidiano. O homem, in-
crivelmente, 66 FERNANDES, Paulo Srgio
Leite; FERNANDES, Ana Maria Badette Bajer.
Aspectos jurdico-penais da tortura. 2. ed. Cin-
cia Jurdica. p.102.
67 QUEIROZ, Carlos Alberto Marchi de. Re-
sumo de Direitos Humanos e da cidadania. So
Paulo: Iglu, 2001. p.91-92.
68 SILVA, Jos Geraldo da. A Lei de Tortura in-
terpretada. Leme: Editora de Direito, 1997. p.14.
55
sente prazer em exercer dominao sobre outra
pessoa, e ainda maior se puder impor-lhe sofri-
mento.
2. A CONVENO
A Conveno Contra a Tortura e Outros Trata-
mentos e Punies Cruis, Desumanos e Degrad-
antes foi adotada pela ONU em 1984, entrando
em vigor internacionalmente em 1987, tendo sido
ratificada pelo Brasil em 1989.
CARLOS WEIS, escrevendo a respeito, expe
que a Conveno Contra a Tortura e Outros
Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou
Degradantes a nica que versa sobre um tema
especfico, diferente das outras, que tratam de
grupos sociais vulnerveis, salientando que isso
ocorre pelo fato de se tratar de um tema repug-
nante, objeto de uma prtica odiosa que deve ser
banida do comportamento humano. Nessa linha
de idias, ilustra: Como princpio tico, a tortura
repugna conscincia humanista, uma vez que
reduz a pessoa condio de objeto, retirando-
lhe toda forma de liberdade, essncia da noo de
dignidade fundamental do ser humano....69
A Conveno, no seu artigo 1., define tortura
como qualquer ato pelo qual dores ou sofrimen-
tos agudos fsicos ou mentais so infligidos inten-
cionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou
de uma terceira pessoa, informaes ou confis-
ses; de castig-la por ato que ela ou uma terceira
pessoa tenha cometido, ou seja suspeita de ter
cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou
outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado
em discriminao de qualquer natureza; quando
tais dores ou sofrimentos so infligidos por um
funcionrio pblico ou outra pessoa no exerccio
de funes pblicas, ou por sua instigao, ou
com o seu consentimento ou aquiescncia.
FLVIA PIOVESAN diz que a definio de tor-
tura envolve trs elementos essenciais: a) a in-
flio deliberada de dor ou sofrimentos fsicos
ou mentais; b) a finalidade do ato (obteno de
informaes ou confisses, aplicao de castigo,
intimidao ou coao, e qualquer outro motivo
baseado em discriminao de qualquer natureza);
c) a vinculao do agente ou responsvel, direta
ou indiretamente, com o Estado70.
A definio de tortura, portanto, ampla, abar-
cando inmeras situaes. Veja que nela est in-
cluda a tortura como forma de investigao poli-
cial, a tortura chamada institucional, praticada
por motivos poltico-ideolgicos. Mas a Con-
veno vai alm, estendendo o seu alcance na
medida em que compreende como tortura toda
forma de castigo, intimidao ou coao, bem
como discriminao de qualquer natureza.
69 WEISS, Carlos. Direitos Humanos contem-
porneos. So Paulo: Malheiros, 1999. p.85.
70 PIVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o
Direito Constitucional Internacional. 4. ed. So
Paulo: Max Limonad, 2000. p.194.
56
PAULO SRGIO LEITE FERNANDES e ANA
MARIA BABETTE
FERNANDES sustentam que tortura e violncia
sempre esto associadas, no se podendo falar
na primeira sem a segunda: Quando se pensa
em tortura, vem imediatamente luz a carac-
terstica da fora fsica. H tortura sempre que,
com a finalidade de reduzir ou anular a liberdade
de vontade do indivduo para a obteno de in-
formaes retidas, a autoridade ou seus agentes
utilizam fora fsica que provoque dor ou avilta-
mento da dignidade do interrogado, ou ainda,
procedimentos outros adequados superao da
efetiva ou esperada resistncia do indivduo, nisto
compreendida a intimao por ameaas de mal
grave ao prprio indivduo ou a terceiros que com
este mantm relaes familiares ou de afeto.
Prosseguem considerando que h tortura, igual-
mente, sempre que, por meio de simples per-
suaso sugestiva de efeito racional, se obtiver,
com tcnicas psicolgicas, a cooperao do
sujeito passivo, evidenciando as circunstncias a
prtica disfarada de conduta demonstradora de
anterior ou
[CJDJ1] Comentrio: Dani, acho q est
vago o texto. Depois de circunstncias
concomitante cerceamento abusivo da liberdade
de locomoo, seja em razo do
da prtica?
descumprimento de formalidades exigidas por
lei, seja pelo regime prisional imposto em
desconformidade com os regulamentos do es-
tabelecimento carcerrio71.
Apenas para se ter idia do alcance da definio
de tortura encontrada na Conveno, FLVIA
PIOVESAN, em sua obra, destaca uma deciso
indita proferida em 1995 pela Comisso In-
teramericana de Direitos Humanos. A Comisso,
num caso de denncia de violao dos direitos
das mulheres no Haiti, reconheceu que o estupro
e o abuso sexual praticados contra essas mul-
heres, a par de ser um tratamento desumano, viol-
ador da integridade fsica e moral, configuravam
uma forma de tortura.
Nesse caso especfico, a Comisso reconheceu
que as violaes sexuais havidas eram uma forma
de tortura, primeiro pelo fato de configurarem
atos degradantes, causadores de terrvel trauma
fsico e mental e intenso sofrimento s vtimas.
Em segundo lugar, pelo fato de que essas vi-
olaes representavam uma brutal discriminao
contra elas. Afora esse carter, reconheceram a
tortura porque tais violaes foram o resultado
da represso em face de propsitos polticos,
uma vez que a inteno daqueles que estavam
no poder foi a de destruir qualquer movimento
democrtico, mediante o terror criado pela srie
de crimes sexuais. Essas violaes config-
uravam punio s mulheres em razo de sua
militncia ou por sua associao com militantes,
tendo sido praticadas para intimid-las, para
destruir a capacidade de resistirem ao regime72.
Quanto ao estupro, vale lembrar que a Resoluo
n. 827, aprovada pelo Conselho de Segurana da
ONU, nos termos do Captulo VII da Carta da
ONU, reconhece esse crime como uma violao
aos Direitos Humanitrios, da porque a tendn-
cia entend-
lo, em algumas situaes, como forma de tortura.
71 FERNANDES, Paulo Srgio Leite;
FERNANDES, Ana Maria Badette Bajer. Op. cit.
p.165-167.
72 PIOVESAM, Flvia. Op. cit. p. 193 (rodap).
57
Voltando definio de tortura, verificamos que
a liberdade e a integridade fsica so valores fun-
damentais que se encontram abrigados em seu
ncleo, exatamente por se tratar de traos funda-
mentais e indissociveis da dignidade da pessoa.
Exatamente pelo fato de a integridade fsica ser
objeto de violao diria, h alguma crtica
quanto parte final do artigo 1. da Conveno,
em que est disposto que
no se considerar como tortura as dores ou so-
frimentos que sejam conseqncia unicamente de
sanes legtimas, ou que sejam inerentes a tais
sanes ou delas decorram.
CARLOS WEIS diz que essa disposio abre
caminho para que castigos fsicos culturalmente
aceitveis sejam excludos da proteo inter-
nacional, prenunciando a tormentosa questo do
universalismo dos direitos humanos versus pecu-
liaridades culturais a eles contrrias73.
J. A. LINDGREN ALVES, no mesmo sentido,
refere que essa limitao do conceito de tortura
assim como a falta de definio para os outros
tratamentos ou punies cruis, desumanos ou
degradantes so adaptaes realistas desse doc-
umento internacional diversidade de culturas,
hbitos e tradies religiosas, que, no entanto,
desagradaram a alguns, especialmente aos max-
imalistas, que nelas entreviam a possibilidade
de adoo por alguns Governos de sanes bru-
tais.74
A Conveno, em suas disposies, assegura,
entre outros, os seguintes direitos a que os Esta-
dos- partes se obrigam:

proibio total da tortura e a proteo contra atos

de tortura e outras formas de tratamento cruel, de-
sumano ou degradante, conclamando os Estados
a adotarem as medidas necessrias para impedir
essas prticas; consagra, ainda, a regra da im-
possibilidade de derrogao da proibio da tor-
tura, ao estabelecer que em nenhum caso poder-
o ser invocadas circunstncias excepcionais, tais
como ameaa ou estado de guerra, instabilidade
poltica interna ou qualquer outra emergncia
pblica como justificao para tortura, alm de
que a obedincia hierrquica (ordem de um fun-
cionrio pblico ou de uma autoridade pblica)
no poder ser adotada como justificativa para
tanto;

proibio de expulso, devoluo ou extradio

de pessoas para Estados quando houver risco
efetivo de virem a ser torturadas;

criminalizao, na legislao penal de cada

Estado- parte, das condutas que configurem tor-
tura (nas formas consumada e tentada e em co-
autoria);

cooperao com outros Estados para a priso, de-

teno e extradio de torturadores;

investigar prontamente alegaes de tortura, ex-

aminando toda denncia de maneira imparcial;
73 WEISS, Carlos. Op. cit. p. 85.
74 ALVEZ, J. A. Lindgren. Os Direitos Humanos
como tema global. So Paulo: Perspectiva e
FUNAG, 1994. p. 59.
58

direito de que a declarao obtida mediante tor-

tura no seja invocada como prova em qualquer
processo;

direito, s vtimas de tortura, reparao e inden-

izao justa e adequada, inclusive completa re-
abilitao.
Finalizando, para garantir que as pessoas no se-
jam submetidas a atos cruis, desumanos ou de-
gradantes, o artigo 16 da Conveno deixa es-
tabelecido que os Estados- partes devero coibir
atos dessa natureza, ainda que no considerados
atos de tortura, nos termos do artigo 1., enfat-
izando que os dispositivos devero merecer in-
terpretao ampla, de molde a no restringir out-
ros de qualquer instrumento internacional ou lei
nacional que proba os tratamentos ou as penas
cruis, desumanos ou degradantes.
J. A. LINDGREN ALVES destaca que as or-
ganizaes no-governamentais exerceram papel
importante e contriburam enormemente para a
elaborao dos princpios e normas de direito das
Naes Unidas. Salienta, todavia, que poucos
documentos jurdicos receberam tanta influncia
das ONGs como a Conveno contra a Tortura.
A influncia aponta que se manifestou tanto at-
ravs da campanha de conscientizao inter-
nacional para o fenmeno, a partir dos anos 70,
que se refletiu na adoo pela Assemblia Geral,
em 1975, da Declarao sobre a Proteo de To-
das as Pessoas contra a Sujeio Tortura e out-
ros Tratamentos e Punies Cruis, Desumanos
ou Degradantes, quanto atravs da apresentao
de propostas concretas ao Grupo de Trabalho da
CDH, encarregado da redao do documento75.
Por ltimo, o sistema de controle. Da mesma
maneira que ocorre com a Conveno sobre a
Eliminao da Discriminao Racial, h trs
mecanismos de controle, de monitoramento, que
so as peties individuais, os relatrios e as
comunicaes interestatais, e o rgo de controle
o Comit contra a Tortura.
Quanto s comunicaes individuais e in-
terestatais, noticiando violao a
direito reconhecido pela Conveno contra a
Tortura, somente podem ser
encaminhadas ao Comit se o Estado-parte fizer
uma declarao habilitando o
Comit contra a Tortura a receb-las.
O Comit contra a Tortura, recebendo tais comu-
nicaes, coleta informaes e formula sua de-
ciso, e, se concluir pela ocorrncia da violao,
solicita ao Estado-parte que informe as medidas
adotadas para dar cumprimento e efetividade
deciso. Embora
as decises dos Comits (Comit contra a Tor-
tura, Comit de Direitos Humanos e Comit
sobre a Eliminao da Discriminao Racial) no
sejam legalmente vinculantes 75 ALVEZ, J. A.
Lindgren. Op. cit. p. 58.
59
e obrigatrias, tais decises tm efetivamente
auxiliado o exerccio dos direitos humanos recon-
hecidos no plano internacional.76
O Comit contra a Tortura apresenta uma pe-
culiaridade em relao aos demais Comits es-
tabelecidos pelas diversas Convenes. No caso
de denncia fidedigna de prtica sistemtica de
tortura em um Estado-parte, detm o Comit
competncia, caso haja concordncia do Estado-
parte envolvido, de realizar uma visita para in-
vestigao no prprio territrio desse Estado-
parte (tal previso encontra-se no artigo 20, item
3, da Conveno).
3. TRATAMENTO DA TORTURA NO
DIREITO BRASILEIRO
3.1. Tratamento Constitucional
A Constituio Brasileira, no artigo 1., inciso III,
estabelece que a Repblica Federativa do Brasil
tem como fundamento a dignidade da pessoa hu-
mana. Esse princpio, que orienta todo o sistema,
deixa bem clara a opo do legislador constituinte
de absoluto respeito para com a pessoa e seus pre-
dicados, entre esses, a liberdade e a integridade
fsica, valores fundamentais que se encontram ab-
rigados em seu ncleo, exatamente por se tratar de
traos fundamentais e indissociveis da dignidade
da pessoa, e que so violados por ocasio da prt-
ica de tortura.
No bastante isso, a Carta Constitucional prev, no
artigo 5., inciso III, que
ningum ser submetido tortura nem a trata-
mento desumano ou degradante, tambm pre-
vendo, no inciso XLIII, que a lei considerar
crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou
anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos, por eles re-
spondendo os mandantes, os executores e os que,
podendo evit-los, se omitirem.
Em ateno ao comando constitucional, houve a
edio da Lei n. 9.455, de 7.4.1997, que define
os crimes de tortura, e tal providncia atendeu o
artigo 4. da Conveno contra a Tortura, no qual
est estabelecido que cada Estado-parte assegur-
ar que todos os atos de tortura sejam consid-
erados crimes segundo a sua legislao penal. O
mesmo aplicar-se- tentativa de tortura e a todo
ato de qualquer pessoa que constitua cumplicid-
ade ou participao na tortura.
3.2. Lei n. 9.455/97
76 PIOVESAN, Flvia. Op. cit. p. 195.
60
A Lei n. 9.455/97, que define os crimes de tortura
e d outras providncias, constitui o principal in-
strumento de combate tortura.
O artigo 1. dessa lei define o crime de tortura da
seguinte forma:
Art. 1.. Constitui crime de tortura:
I constranger algum com emprego de viol-
ncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento
fsico ou mental;
a) com o fim de obter informao, declarao ou
confisso da vtima ou de terceira pessoa;
b) para provocar ao ou omisso de natureza
criminosa;
c) em razo de discriminao racial ou religiosa.
II submeter algum, sob sua guarda, poder ou
autoridade, com emprego de violncia ou grave
ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental,
como forma de aplicar castigo pessoal ou medida
de carter preventivo.
Pena: recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos.
1. Na mesma pena incorre quem submete pess-
oa presa ou sujeita a medida de segurana, a so-
frimento fsico ou mental, por intermdio da prt-
ica de ato no previsto em lei ou no resultante de
medida legal.
2. Aquele que se omite em face dessas con-
dutas, quando tinha o dever de evit-
las ou apur-las, incorre na pena de deteno de 1
(um) a 4 (quatro) anos. Como podemos observar
na figura delitiva prevista no artigo 1., inciso I,
trata-se de crime comum, podendo ser realizado
por qualquer pessoa. J a figura delitiva do artigo
1., inciso II, trata de crime prprio, cometido
por quem possui autoridade, guarda ou vigilncia
sobre a vtima, todavia essa vinculao pode ser
de carter pblico ou privado, ou mesmo derivar
de qualquer poder de fato do agente sobre a v-
tima.
ALEJANDRO DEL TORO MARZAL apia essa
construo tpica por entender que a tortura deve
ser castigada em si mesma e por si mesma, em
razo de seus detestveis mtodos e por seus fins
contrrios liberdade e dignidade.77
H aqueles, todavia, que pensam diferente, en-
tendendo que os crimes de tortura devam ser cun-
hados como crimes prprios, tendo como sujeito
ativo o funcionrio pblico ou outra pessoa no
exerccio de funo pblica. Nesse sentido, en-
contramos as opinies de ALBERTO SILVA
FRANCO, CRISTINA DE FREITAS CIRENZA
e 77 MARZAL, Alejandro del Toro. Apud
CIRENZA, Cristina de Freitas; NUNES, Clayton
Alfredo. Conveno Contra a Tortura e Outros
Tratamentos Cruis, Desumanos ou Degradantes
e Conveno Interamericana para Prevenir e
Punir a Tortura. In: Direitos Humanos
Construo da liberdade e da igualdade. Centro
de Estudos da Procuradoria-Geral do Estado,
1998. p. 418.
61
CLAYTON ALFREDO NUNES, bem como de
VIVES ANTN: O que d substantivao ao
delito o abuso de poder vinculado ao atentado
contra as garantias, penal e processual. Os fatos
realizados por particulares no podem reunir
esses dados caractersticos e, em qualquer caso,
para seu castigo h uma larga srie de figuras
genricas.78
Apesar das crticas, a Lei n. 9.455/97 veio
preencher uma lacuna no direito brasileiro, uma
vez que definiu os crimes de tortura, configur-
ando um instrumento de real valia na tarefa de
eliminar atos de tortura da vida nacional e na con-
struo da dignidade da pessoa, princpio maior a
orientar todo o sistema.
Instrumentos Internacionais de Proteo
dos Direitos humanos
1. SISTEMA GLOBAL
A Conferncia Mundial dos Direitos Humanos,
realizada pela ONU em Viena, teve, como ponto
central, a reviso e avaliao dos progressos al-
canados na promoo e proteo dos direitos hu-
manos, partindo da Declarao Universal dos
Direitos Humanos, exarada em 1948, e atingindo
nossos dias, analisando todo o progresso alcan-
ado para atingir as metas propostas.
Pela defesa do interesse de vrios grupos, destaca-
se a proteo aos interesses da criana, da infncia
de da adolescncia.
A Assemblia Geral da ONU, em sua sesso de
20.11.1989, aprovou por unanimidade a Con-
veno sobre os Direitos da Criana.
A Conveno sobre os Direitos da Criana incor-
porou toda a gama de direitos humanos civis,
polticos, econmicos, sociais e culturais e
proveu-lhes o respeito e a proteo de todos os
direitos das crianas, sendo o ponto de partida
para o completo desenvolvimento do potencial
individual em uma atmosfera de liberdade, dig-
nidade e justia. (Jan Materson, Subsecretrio
Geral da ONU para os Direitos Humanos, durante
a cerimnia de assinatura da Conveno,
26.1.1990)79
78 ANTN, Vives. Apud CIRENZA, Cristina de
Freitas; NUNES, Clayton Alfredo. Loc. cit.
79 SOUZA, Srgio Augusto G. P. de. Direitos
Humanos e os Direitos da Criana na ordem in-
ternacional. So Paulo: USP.
62
Fazendo uma pequena anlise histrica sobre a
evoluo do Direito da Criana, chegamos an-
tiga Liga das Naes e Organizao Inter-
nacional do Trabalho (OIT), que estimularam o
interesse pelos direitos da criana.
Em 1919 e 1920, a OIT considerou trs con-
venes que regulavam e aboliam o
trabalho infantil. E, a Liga das Naes determ-
inou um grupo, ou seja, um comit
especial para cuidar da proteo da criana em
todas as reas de atividade, e que,
tambm, estabeleceriam princpios que proibiri-
am o infame trfico de crianas.
Em 1924 a Assemblia da Liga das Naes ad-
otou a Declarao de Genebra dos Direitos da
Criana. Esta Declarao no teve total recon-
hecimento internacional e, portanto, sua funo
ficou desqualificada.
De acordo com Srgio A. P. de Souza, o Prof.
Philip Alston, a respeito de tal Declarao, obser-
vou que um de seus defeitos era o fato de a
mesma, de forma alguma, obrigar os Estados,
uma vez que era tomada como uma declarao
de obrigaes dos homens e mulheres de todas as
naes80.
Graas Declarao Universal dos Direitos Hu-
manos que determina os princpios bsicos, de-
clarando que todas as pessoas nascem livres e
iguais em dignidade e direitos (art. 2.) e de que
toda pessoa tem capacidade para gozar os direit-
os e as liberdades estabelecidos nesta Declarao,
sem distino de qualquer espcie, seja de raa,
cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de
outra natureza, origem nacional ou social,
riqueza, nascimento ou qualquer outra condio
(art. 2.), fica evidente que alguns grupos so
mais suscetveis de sofrer violao em seus
direitos humanos e liberdades fundamentais.
Entre estes, sem dvida, est o grupo das crian-
as.
O item II do art. 25 da Declarao Universal dos
Direitos do Homem declara que
a maternidade e a infncia tm direito a cuidados
e assistncia especial. Todas as crianas, nascidas
dentro ou fora do matrimnio, gozaro da mesma
proteo social.
Graas a este dispositivo, as Naes Unidas pas-
saram a proteger os direitos da criana por meio
de tratados internacionais de carter geral, nor-
malmente pactos internacionais de direitos hu-
manos, preparando a comunidade internacional
para o surgimento de um instrumento especfico
relativo aos direitos da criana.
O primeiro instrumento especfico a surgir, com
real importncia, dentro da nova ordem inter-
nacional que se estabelecia foi a Declarao
Universal dos Direitos da Criana, no ano de
1959. Essa Declarao tornou-se um guia para a
atuao, tanto privada como pblica, em favor da
criana81.
Essa Declarao era composta por dez princpios
fundamentais que determinavam uma proteo
especial para a criana. Teriam elas, sua dis-
posio, todo o bem 80 SOUZA, Srgio Augusto
G. P. de. Direitos Humanos e os Direitos da Cri-
ana na ordem internacional. So Paulo: USP.
81 SOUZA, Srgio Augusto G. P. de. Direitos
Humanos e os Direitos da Criana na ordem in-
ternacional. So Paulo: USP.
63
necessrio para um desenvolvimento saudvel;
seriam protegidas pelo seguro social; teriam
direito nutrio, moradia, lazer e atendimento
mdico; deveriam receber educao; e seriam
protegidas de qualquer tipo de abuso, fosse ele
fsico, espiritual, moral, mental ou qualquer outro
que impedisse seu desenvolvimento pleno e abso-
luto.
Como afirma o Dr. Srgio de Souza, as mesmas
consideraes a respeito do carter de jus cogens
da Declarao Universal dos Direitos do Homem,
feitas anteriormente, podem aqui ser novamente
todas de forma a concluir-se que tambm a De-
clarao Universal dos Direitos da Criana pode
ser entendida como dotada de fora obrigacional,
tendo em vista tambm poder-se atribuir mesma
um carter de jus cogens82.
Apesar disso, no houve qualquer melhoria no
sentido de proteo criana.
Ficou num plano terico e elevado, mas nada foi
feito num sentido prtico, de acordo com Sr-
gio de Souza, no plano prtico, a possibilidade
de tal fora obrigacional no conseguiu traduzir-
se em medidas efetivas de proteo criana,
consubstanciando-se, mais, no embrio de uma
nova doutrina relativa aos cuidados com a crian-
a, de uma nova maneira de enxergar o indivduo
detentor de direitos e prerrogativas, do que num
instrumento ativo de consolidao de tais direitos
e prerrogativas83.
O que se constatou que diversos direitos, men-
cionados na Declarao, foram
adotados pelo Pacto Internacional sobre Direit-
os Civis e Polticos e pelo Pacto
Internacional sobre Direitos Econmicos, Soci-
ais e Culturais.
Nos dizeres de Marlia Sardenberg Zelner
Gonalves, crianas ao redor de uma rvore A
rvore da Vida tambm montada na ECO-92
plena de associaes e simbolismos reuniram
e mobilizaram os participantes da Conferncia
em torno das reivindicaes dos direitos bsicos
desenhadas por crianas de mais de 25 pases de
todos os continentes84.
Cabe, no entanto, uma observao sobre o trata-
mento diferenciado do tema. Se a Confederao
Mundial dos Direitos Humanos constituiu uma
avaliao global da experincia internacional
acumulada nas ltimas dcadas na proteo dos
direitos humanos, a questo dos direitos da cri-
ana em comparao com os direitos da mulher,
possui ainda curta trajetria nos foros das Naes
Unidas. Somente comeou a firmar-se no cenrio
do sistema dos direitos humanos a partir da ad-
oo, em 1989, da Conveno das Naes Unidas
sobre os Direitos da Criana, hoje, com 146
pases signatrios (o instrumento internacional de
direitos humanos detentor do maior nmero de
ratificaes)85.
Se refletirmos que a Declarao de Genebra,
adotada pela Liga das Naes,
datada de 1924, e que foi reafirmada em 1950,
j no mbito das Naes Unidas, pela
82 Idem. Ibdem.
83 Idem. Ibdem.
84 GONALVES, Marlia S. Z. Grupos vulner-
veis: aspectos relacionados com a discriminao
de gnero e com as crianas. Instituto Interamer-
icano de Direitos Humanos. Antnio C. Trindade
Editor.
85 Idem. Ibdem..
64
Declarao sobre os Direitos da Criana, com-
preenderemos que mesmo a
proclamao do Ano Internacional da Criana,
em 1979, no foi suficiente para
catalisar o interesse da comunidade inter-
nacional pelos direitos da criana o
recurso mais precioso da humanidade e met-
ade da populao mundial: somente no
Brasil, so cerca de 60 milhes.
Foi necessrio esperar ainda mais 10 anos, at
1989, para que a adoo de um instrumento in-
ternacional viesse a incorporar os princpios e
grandes diretrizes da nova temtica e marcar a
emergncia de uma nova conscincia, uma nova
tica a doutrina de proteo integral da criana
e do adolescente. Todos os direitos esto a in-
cludos: polticos, civis, econmicos, sociais e
culturais, enfocados sob o prisma do interesse
prioritrio da criana ou prioridade absoluta
criana princpio bsico consagrado pela Con-
veno. Para os direitos da criana, foi como um
rito de passagem para a maturidade no tratamento
da questo na agenda internacional86.
Sem dvida, a Declarao e o Programa da Ao
de Viena reafirmaram o princpio da prioridade
ao interesse da criana (best interest of child),
com o apelo intensificao dos esforos nacion-
ais e internacionais para promover o respeito do
direito da criana sobrevivncia, proteo e
desenvolvimento87.
Solicitou-se aos Estados-membros a ratificao
universal, at 1995, da Conveno das Naes
Unidas sobre os Direitos da Criana. Foi apresen-
tado o pedido de incorporao dos dispositivos
da Conveno sobre os Direitos da Criana aos
Planos Nacionais de Ao.
E houve uma nfase quanto comunidade inter-
nacional voltar sua ateno, em especial, quelas
crianas pertencentes aos grupos minoritrios e
mais necessitados como as crianas de rua, as
crianas portadoras do vrus HIV, criana sub-
metidas a maus tratos, crianas abandonadas, as
que sofressem qualquer tipo de abuso, fosse ele
fsico, mental, sexual e, tambm, aquelas que
fossem submetidas explorao econmica no
trabalho, enfim, todas as que necessitassem de
uma ateno especial.
Diz Marlia S. Z. Gonalves que interessante
observar que, na categoria dos mais vulnerveis,
a Conferncia sublinhou especialmente a situao
da menina (girlchild) e das crianas em conflitos
armados, quando as questes da proteo das mi-
nas, da recuperao dos feridos e traumatizados
e da idade mnima de recrutamento receberam
grande ateno88.
Surgiu a idia de elaborao de uma Con-
veno. Nasceu esta de uma proposta
polonesa de 1979, por ocasio das comemor-
aes do Ano Internacional da Criana,
quando se comemorava tambm os 30 anos da
Declarao Universal dos Direitos da
86 GONALVES, Marlia S. Z. Grupos vulner-
veis: aspectos relacionados com a discriminao
de gnero e com as crianas. Instituto Interamer-
icano de Direitos Humanos. Antnio C. Trindade
Editor.
87 Idem. Ibdem.
88 Idem. Ibdem.
65
Criana. Tornou-se necessrio dar fora de
tratado aos direitos das crianas, vistas
como um numeroso, frgil e vulnervel grupo.
Explica Tnia da Silva Pereira que a Comisso
de Direitos Humanos da ONU
organizou, ento, um grupo de trabalho composto
de representantes obrigatrios dos 43
pases membros desta Comisso, permitindo a
participao de organismos inter-governamentais
e organizaes no governamentais89.
A Conveno o resultado de intenso trabalho
no campo internacional e significa a compatib-
ilizao, em um texto legal de regras de pro-
cedimento flexveis, adaptveis s mais diversas
realidades, delineando as futuras polticas legis-
lativas dos Estados-Partes. A Conveno no sub-
stitui a Declarao. Enquanto temos na De-
clarao uma afirmao de princpios de carter
meramente moral que no encerram obrigaes
especfica, a Conveno tem forma coercitiva e
exige uma tomada de deciso por parte de cada
Estado que a subscreve e ratifica e inclui mecan-
ismos de controle para verificar o cumprimento
de suas disposies90.
Na fase de elaborao da Conveno levantou-
se a questo da viabilidade de definir direitos uni-
versais para as crianas, considerando a diversid-
ade de percepes religiosas, scio-econmicas e
culturais da infncia nas diversas naes91.
O tema mais importante, afirma Michel Bonnet,
era definir quais os direitos humanos que podem
ser realmente universais devido a estas diversid-
ades. H percepes significativamente diver-
gentes de um pas para outros, quanto idade na
qual a infncia termina e qual o papel da criana
na famlia e na sociedade92.
Graas amplitude de participantes em sua
elaborao, permitiu que a Conveno acabasse
por ser o fruto de intenso trabalho internacional,
envolvendo as mais diversas disciplinas cienti-
ficas e, principalmente, compatibilizando sistem-
as jurdicos e culturais diversos, criando um texto
normativo cujos parmetros so flexveis, adapt-
veis s diferentes realidades dos Estados-Partes e,
por isso mesmo, sendo referncia para as poltic-
as legislativas desses ltimos93.
A C onveno sobre os Direitos da Criana foi
admitida, por unanimidade, pela Assemblia Ger-
al da ONU, em 20.11.1989. Adotada pela
Assemblia Geral, a Conveno comeou a ser
assinada em 26.1.1990, dia em que 60 pases
demonstraram inteno de ratific-la.
A Conveno, em seus arts. 47 e 48, especifica a
forma de ratificao no plano internacional, que
seria por meio de instrumentos especficos de rat-
ificao ou de adeso, junto ao Secretrio Geral
da ONU.
89 PEREIRA, Tnia da Silva. A Conveno sobre
os Direitos da Criana (ONU) e a proteo da
infncia e adolescncia no Brasil. Instituto In-
teramerciano de Direitos Humanos. Antnio C.
Trindade Editor 90 Idem. Ibdem.
91 Idem. Ibdem.
92 Idem. Ibdem.
93 SOUZA, Srgio Augusto G. P. de. op. cit.
66
O art. 49 fixou as condies para que a Con-
veno entrasse em vigor no plano internacional.
Haveria uma vacatio legis de trinta dias aps o
depsito do vigsimo instrumento de ratificao
ou de adeso junto ao Secretrio Geral da ONU.
Em 2.9.1990, a Conveno sobre os Direitos da
Criana entrou em vigor, em relao aos primeir-
os vinte estados, caracterizando-se, assim, a con-
dio de lei internacional, com fora vinculante
para os Estados que a ratificaram.
At 1996, 186 pases haviam ratificado a Con-
veno. Em 1998, apenas 2 pases, dos existentes
no mundo, no haviam ratificado a Conveno,
portanto, do total de 195
pases existentes no mundo, 193 ratificaram a
Conveno. Deixaram de ratificar a Conveno,
os Estados Unidos da Amrica do Norte e a
Somlia.
Interessante a posio dos Estados Unidos que,
normalmente, pe em destaque seu interesse pela
defesa dos direitos humanos na ordem inter-
nacional.
De acordo com Srgio A. G. P. de Souza, diver-
sas propostas feitas pelos Estados Unidos durante
a elaborao da Conveno foram incorporadas
em sua redao final, sendo certo que, em fever-
eiro de 1995, a mesma foi assinada por aquele
pas sem, contudo, ter encontrado a necessria
ratificao pelo Senado. Tal ocorre uma vez que
grupos e organizaes da direita, com poderosa
influncia sobre grande parte dos senadores
norte-americanos, tm interpretado de forma
equivocada os termos da Conveno, declarando-
a e denunciando-a em publicaes prprias
como: o mais perigoso ataque aos direitos dos
pais na histria dos Estados Unidos; o
derradeiro programa para aniquilar a autorid-
ade paterna; o mais insidioso documento jamais
assinado por um presidente americano; e um
radical, perigoso documento que garantir a in-
terferncia ilimitada do governo na vida famili-
ar94.
Tais interpretaes no se coadunam com os
verdadeiros objetivos da Conveno, nem com
sua real inteno de estabelecer padres para uma
poltica governamental desenvolvimentista em
relao criana em cada um dos Estados-Partes.
A Conveno no um cdigo para a conduta
paterna, mas sim um instrumento internacional
para a aplicao de uma poltica de direitos hu-
manos para a criana. Resta claro, pois, que se
trata de uma disputa interna, mais voltada para as
caractersticas circunstanciais daquela nao do
que para a real interpretao dos valores trazidos
pela Conveno95.
Acrescenta Srgio de Souza, deve-se ter em
vista, ainda, em relao aos Estados Unidos, que
a ratificao da Conveno, em funo do seu sis-
tema federativo puro, implicar na discusso dos
direitos estaduais em contraposio aos direitos
federais.
Como exemplo, pode-se citar a disposio do art.
37, letra a, da Conveno que probe a pena de
morte aos menores de dezoito anos, em contra-
posio aos precedentes firmados pela Suprema
Corte Americana no sentido de que os Estados
Federados tem o 94 SOUZA, Srgio Augusto G.
P. de. op. cit.
95 Idem. Ibdem.
67
direito constitucional de estabelecer e executar a
pena de morte a maiores de dezesseis anos96.
Como estes so problemas particulares dos Esta-
dos Unidos, vamos considerar os nmeros relat-
ivos ratificao levada a efeito pelos outros
pases e, assim sendo, podemos declarar que
houve, pela comunidade internacional, uma aceit-
ao total deste tratado sobre os direitos hu-
manos.
Considerando tamanha aceitao por parte dos
Estados-Partes devemos transcrever aqui as pa-
lavras da Diretora Executiva do UNICEF, Carol
Bellamy; (...) um sculo que comeou com as
crianas no tendo virtualmente nenhum direito
est terminando com as crianas tendo um poder-
oso e eficaz instrumento que no apenas recon-
hece, mas protege seus direitos humanos97.
fcil, ento, dizermos que durante os muitos
anos transcorridos entre a Declarao e a Con-
veno, na realidade trinta anos, houve um cres-
cimento dos instrumentos internacionais, o que
proporcionou uma profunda viso dos Direitos da
Criana. E esta viso est permitindo o afasta-
mento cada vez maior daquelas situaes de des-
nutrio, agresso, abuso, falta de escolaridade e
tantos outros aos quais as crianas eram e ainda
so, em alguns lugares, submetidas.
Sendo a Conveno resultado de compromisso
e negociao, representa o que o governo e a
sociedade deve assegurar s crianas. Estabele-
cendo em um nico estatuto todas as normas de
proteo que devem ser aplicadas s crianas e as
que os pases signatrios devem adotar e agregar
s suas leis.
As pessoas que elaboraram a Conveno de-
clararam que, embora os mtodos de criao, so-
cializao e oportunidades variem muito de um
pas para outro, a preocupao de proteger um
vasto aspecto de direitos da criana partilhado
por todos os povos. Ao mesmo tempo, foi con-
senso comum que as reaes de todas as
comunidades e naes so as mesmas quando cri-
anas so submetidas tortura, separadas de suas
famlias, desprovidas de alimentos ou cuidados
mdicos ou aleijadas em conflitos armados.
O desafio maior daqueles que, durante dez anos,
trabalharam na elaborao da Conveno foi
definir quais os direitos humanos que podem ser
comuns diante das diferenas religiosas, culturais
e scio-econmicas nas diversas naes. Encon-
traram, porm, princpios comuns para a formu-
lao de normas internacionais para nortear os
princpios da Conveno98.
2.CONVENO SOBRE OS DIREITOS DA
CRIANA (1989)
96 Idem. Ibdem.
97 SOUZA, Srgio Augusto G. P. de. op. cit.
98 PEREIRA, Tnia da Silva. op. cit.
68
A Conveno estabelece, principalmente, princ-
pios que devem orientar os Estados-Partes nas
modificaes de suas legislaes internas. Ela
tem carter de Lei Internacional, portanto, sua ap-
licao obrigatria, no podendo ser discutida
pelos Estados signatrios. No caso dos Direitos
da Criana, deveria ser aplicada com todo rigor.
A Conveno, portanto, conforme declara Srgio
de Souza, surge como instrumento comple-
mentador da Declarao, no substituto, tornando
os princpios de jus cogens dessa ltima como
referncia para o estabelecimento de compromis-
sos e obrigaes especficas que adquirem carter
coercitivo em relao aos Pases que a rati-
ficam99.
Afirma Tnia da Silva Pereira que a Conveno
representa um consenso de que existem alguns
direitos bsicos universalmente aceitos e que so
essenciais para o desenvolvimento completo e
harmonioso de uma criana. Representa em
definitivo, o instrumento jurdico internacional
mais transcendente para a promoo e o exerccio
dos direitos da criana.
A Conveno propes quatro direitos fundamen-
tais: Sobrevivncia: inclui-se o direito vida, um
mnimo de padro de habitao, acesso a servios
mdicos preventivos e de sade, saneamento
bsico e o direito convivncia familiar.
Desenvolvimento: inclui o acesso educao, di-
vertimento e lazer, atividades culturais, acesso
informao e o direito liberdade de pensamento,
conscincia e religio.
Proteo: abrange a defesa de todas as formas
de explorao, crueldade, separao arbitrria da
famlia e abusos do sistema da Justia.
Participao: envolve a liberdade de expresso,
opinio e tambm o direito de ter um papel ativo
na sociedade100.
Artigos, como o 2., 3. e 4., da Conveno evid-
enciam sua fora de
obrigatoriedade para a imediata aplicao da
mesma pelos Estados-Partes,
signatrios da Conveno.
O art. 2. obriga os Estados-Partes a obedecer
aos direitos determinados pela Conveno e, tam-
bm, exige a sua aplicao s crianas sujeitas
sua jurisdio, sem qualquer tipo de preferncia
ou discriminao.
99 SOUZA, Srgio Augusto G. P. de. op. cit.
100 PEREIRA, Tnia da Silva. op. cit.
69
O art. 3. assegura que os Estados-Partes daro
proteo s crianas por meio de medidas legis-
lativas, administrativas e fiscalizando as institu-
ies que estaro a seus servios, encarregadas do
cuidado e da proteo das crianas, em todos os
aspectos, destacando-se a segurana e sade.
O art. 4. declara, tambm, a obrigatoriedade dos
Estados-Partes de adotarem medidas legislativas
e administrativas, para a aplicao dos direitos
determinados pela Conveno, estabelecendo a
imprescindvel utilizao de todos os recursos
disponveis na adoo de tais medidas e, tambm,
se for o caso, que haja um quadro de cooperao
internacional quanto ao levantamento de tais re-
cursos.
Diz Srgio A. de Souza que em cumprimento,
especialmente, a tal determinao do art. 4., os
Estados-membros do Conselho da Europa adot-
aram, em 25 de janeiro de 1996, a Conveno
Europia sobre o exerccio dos Direitos da Cri-
ana, cujo texto visa conferir efetividade aos
direitos substanciais da criana no seu tratamento
relativo aos direitos processuais e, ainda, reforar
a promoo e proteo do exerccio desses direit-
os processuais diante das autoridades judicirias
dos pases que compes a Unio Europia.
Tal fato ilustra a importncia com que os pre-
ceitos da Conveno, relativos efetividade dos
direitos da criana tm sido tomados pela
comunidade internacional101.
Conclui-se, pois, que os Estados-Partes aceitam
submeter-se s normas que antes tinham um
carter apenas moral e, agora, tornaram-se obrig-
atrias e, comprometeram-se a efetuar todas as
mudanas, tanto administrativas como legis-
lativas, necessrias para sua eficiente aplicao
no mbito interno. Isto surgiu graas necessid-
ade de terem as crianas de hoje, adultos de
amanh, condies de viverem dentro de um es-
quema de condies propcias para seu desenvol-
vimento pleno, em todos os aspectos da vida e,
mais tarde, criarem uma sociedade justa e hu-
mana. Assim, uma sociedade que respeite os
direitos da criana dar liberdade e dignidade aos
jovens, criando as condies em que possam
desenvolver todas as suas potencialidades e
preparar-se para uma vida plena e satis-
fatria102.
Aps demorados estudos e negociaes, cerca de
dez anos, perodo de elaborao da Conveno,
houve muita cooperao entre as organizaes
no governamentais, pertencentes aos vrios
pases e s Naes Unidas, que se dedicavam a
estabelecer critrios essenciais para o cuidado das
crianas.
Da surgiu um texto aceito por todos os pases
do mundo, tendo uma aplicao
global e respeitando as individualidades de cada
nao participante, pois estabeleceu
um conjunto de valores e objetivos comuns, de
validade universal. A Conveno
declarou, em alguns itens, seu respeito pelas
tradies e caractersticas culturais de
cada povo. Reconheceu que, nos principais sis-
temas jurdicos do mundo, existem
outras instituies valiosas que representam
uma alternativa, como a Kafala do
direito islmico, que proporcional ateno sub-
stitutiva s crianas que no podem
101 SOUZA, Srgio Augusto G. P. de. op. cit.
102 SOUZA, Srgio Augusto G. P. de. op. cit.
70
receber os cuidados de seus prprios pais.
Destacou, tambm, a necessidade de se
observar comcarinho a origemtnica, religiosa,
cultural e lingstica da criana
como, tambm, levar em considerao solues
locais em caso de problemas que
pudessem ser resolvidos pela prpria comunid-
ade.
O art. 30 garante criana proveniente de minori-
as (tnicas, religiosas ou lingstica), ou de ori-
gem indgena, seu direito a ter sua prpria cul-
tura, professar e praticar sua prpria religio ou
utilizar seu prprio idioma. As diferenas cul-
turais, religiosas, sociais e outras, sejam elas eco-
nmicas, sociais ou ideolgicas foram, portanto,
superadas pela Conveno, distribuindo a todas
as crianas bem-estar privado e social, levando
em considerao suas individualidades e seus as-
pectos especficos.
Toda a Conveno, de forma a estabelecer tais
princpios norteadores, orienta-se no sentido de
procurar alcanar o interesse maior da prpria
criana. Isso se faz, desde o art. 3., que es-
tabelece a necessidade dos Estados-Partes con-
siderarem primordialmente tal interesse em todas
as suas aes relativas criana, sejam admin-
istrativas ou legislativas, at o art. 36, que, no
tocante proteo da criana contra todas as
formas de explorao, explicitamente estabelece
que tal proteo deva se dar de forma a evitar pre-
juzos a qualquer aspecto de seu bem-estar.
Englobando uma grande gama de direitos hu-
manos, civis, polticos, sociais e culturais, a Con-
veno deixa claro o seu objetivo de mostrar que
impossvel que se garanta um direito especfico,
sem que se passe a garantir tambm todos os de-
mais direitos correlatos103.
Evoluiu-se de um sistema em que as normas
encontravam-se isoladas, regulando situaes es-
pecficas, para um sistema compatvel e aplicvel
s mais diversas culturas e sociedades, prestigi-
ando o estabelecimento de normas conceituais
que, por fim, acabaram por definir as bases do
que se chamou a doutrina da proteo integral da
criana, encampada totalmente pelos termos da
Conveno104.
A origem dessa doutrina a Declarao Univer-
sal dos Direitos da Criana.
Declara o prembulo da mesma que a criana,
em razo de sua falta de maturidade fsica e in-
telectual, tem necessidade de proteo jurdica
apropriada antes e depois do nascimento.
A Declarao Universal dos Direitos Humanos
das Naes Unidas (Paris, 1948), portanto, j de-
clarara que a criana teria direito a cuidados e
assistncia especiais. A Declarao de Genebra,
de 1924, afirmava a necessidade de proporcion-
ar criana uma proteo especial.
A Conveno Americana sobre os Direitos Hu-
manos (Pacto de San Jos, de 1969) dizia em seu
art. 19: Toda criana tem direito s medidas de
proteo que sua condio de menor requer, por
parte da famlia, da sociedade e do Estado.
103 SOUZA, Srgio Augusto G. P. de. op. cit.
104 Idem. Ibdem.
71
A base jurdica da Conveno e na qual se funda-
mentou a Declarao a
Doutrina da Proteo Integral.
A Declarao Universal dos Direitos Humanos
afirma que a criana, por ser uma pessoa em
desenvolvimento, dever ter privilgios quando
se tratar do aspecto social, educao, trabalho,
proteo, sade, isto , tem a finalidade de
garantir-lhe crescimento saudvel em todos os as-
pectos da vida.
Outro aspecto abordado pela Declarao o de
que a criana deve ter oportunidades e servios
por efeito de lei e de outros instrumentos, com a
finalidade, tambm, de seu desenvolvimento in-
tegral.
A Doutrina da Proteo Integral, portanto, tem
sua origem na prpria Declarao, que a estabele-
ceu, e foi desenvolvida graas a instrumentos in-
ternacionais que lhe deram fora e penetrao.
Como j observado acima, a Conveno, em seu
prembulo, cita expressamente os instrumentos
internacionais que consolidaram a doutrina que
afirma a obrigatoriedade de prover criana uma
proteo especial: a Declarao de Genebra, de
1924, no tema os Direitos da Criana; a De-
clarao dos Direitos da Criana, adotada pela
Assemblia Geral em 20.11.1959; a Declarao
Universal dos Direitos Humanos; o Pacto Inter-
nacional de Direitos Civis e Polticos (arts. 23
e 24); o Pacto Internacional de Direitos Econ-
micos, Sociais e Culturais, (art.10); estatutos de
agncias especializadas e das organizaes inter-
nacionais que defendem o bem-estar da criana.
Declara tambm, em seu prembulo, que em to-
dos os pases do mundo existem crianas vivendo
em condies excepcionalmente difceis. A
Conveno recomendou, por meio de suas nor-
mas, a prioridade imediata para a infncia. Este
princpio tem, sem dvida, carter universal ao
exigir proteo para as crianas, estando acima
de ajustes econmicos, de dvidas dos pases em
desenvolvimento e outros problemas internos dos
pases signatrios. Devem, pois, os mencionados
pases signatrios dar prioridade modificao
de seus ordenamentos jurdicos nos termos da
Conveno. A ONU
enfatizou a prioridade mxima a ser dada infn-
cia, em 1990, na Reunio de Cpula Mundial em
favor da infncia.
Joo Gilberto Lucas Coelho, detalhando a
Doutrina da Proteo Integral, diz que ela repres-
enta os direitos de todas as criana e adolescen-
tes que devem ser universalmente reconhecidos.
So direitos especiais e especficos pela condio
de pessoas em desenvolvimento. Assim, as leis
internas e o direito de cada sistema nacional de-
vem garantir a satisfao de todas as necessid-
ades das pessoas de at 18 anos, no incluindo
apenas o aspecto penal do ato praticado pela ou
contra a criana, mas o seu direito vida, sade,
educao, convivncia, lazer, profissionalizao,
liberdade e outros105.
105 SOUZA, Srgio Augusto G. P. de. op. cit.
72
Declara, tambm, Joo Gilberto Lucas Coelho,
que o princpio do interesse maior da criana re-
afirma direitos e deveres dos pais e responsveis
e o papel do Estado quando aqueles no tenham
condies de assegurar a proteo e cuidado.
Caber ao Estado assegurar que instituies e
servios de atendimento criana e ao adoles-
cente obedeam normas de segurana, sade,
idoneidade de pessoal atendente e super-
viso106.
Srgio A. G. P. Souza declara: Conforme j foi
dito, a enorme gama de direitos
reconhecidos pela Conveno, no seu conjunto,
criam um sistema segundo o qual no
existe efetiva proteo sem que se garanta, no
um direito especfico, mas todos os
direitos correlatos.
A Conveno, no seu art. 1., declara expres-
samente quais so os destinatrios da proteo
integral: Todo ser humano com menos de 18
anos, a no ser que, em conformidade com a lei
aplicvel criana, a maioridade seja alcanada
antes.
A Conveno no declara expressamente em seus
artigos a frase proteo integral da criana, mas
determina, em seu art. 6., a efetiva proteo ao
direito vida e ao desenvolvimento; no art. 7.,
direito nacionalidade e filiao; no art. 2.,
no discriminao por motivos raciais, sociais,
sexuais etc.; nos arts. 8., 20 e 21, direito vida
familiar; no art. 10, direito locomoo; nos arts.
12 e 40, direito prpria manifestao em juzo
e a um procedimento judicirio especial, funda-
mentado no devido processo legal, no contra-
ditrio e na ampla defesa; nos arts. 13, 14 e 15,
s liberdades de expresso, pensamento e asso-
ciao; no art. 16, intimidade; no art. 30, reli-
gio; no art. 31, ao lazer; no art. 24, sade; no
art. 26, previdncia social; nos arts.
28 e 29, educao. Determina, no art. 33, a
obrigao dos Estados-Partes de protegerem as
crianas contra o uso de drogas; no art. 35, contra
o trfico ilcito de crianas; e nos arts. 32, 34, 36,
37 e 38, contra todas as formas de explorao,
econmicas, trabalhistas, sexuais, militares e
qualquer outra.
Todos esses dispositivos mostram o empenho em
amparar de forma total a criana e, tambm, di-
ligenciam em dar uma proteo global aos in-
teresses das mesmas.
necessrio destacar que a ateno a ser dada
criana deve ser considerando-a individualmente,
embora exista o aspecto normativo genrico, a
aplicao das normas deve individualizar a crian-
a, visualizando suas necessidades especificas.
Nos dizeres de Srgio Souza, a doutrina que
a Conveno consolida e que cada Estado-Parte
aceitou ao ratificar a Conveno, submetendo-se
ao compromisso de construir uma ordem legal
interna voltada para a efetivao dessa proteo
integral, que consubstancie o pleno e integral
desenvolvimento de todos os potenciais da crian-
a e seja orientada para a realizao do interesse
maior dessa mesma criana, de forma a 106 Idem.
Ibdem.
73
possibilitar o surgimento de um ser humano mais
apto a construir e participar de uma sociedade in-
ternacional mais justa e equnime107.
Alm do acima descrito, a Conveno determina
que a criana seja o autor de seu prprio desen-
volvimento, pois pode declarar suas convices e
viv-las de acordo com sua vontade.
Como conseqncia dessa posio, a Conveno
determina o primado da submisso Carta das
Naes Unidas: Os ideais veiculados pela Carta
deixam de ser objetivos genricos da sociedade
internacional, passando a ser instrumentos e
premissas de uma educao completa, necessria
formao integral de um novo tipo de cidado
da comunidade internacional, um indivduo pleno
de suas capacidades e potencialidade, inserido
num contexto que prioriza a paz, a dignidade, a
tolerncia, a liberdade, a igualdade e a solidar-
iedade108.
O art. 29 da Conveno estabelece os rumos e os
parmetros a serem seguidos para a educao e
formao plena da criana. Ele estabelece como
a criana deve aprender a respeitar os direitos hu-
manos, as liberdades fundamentais e os princpi-
os consagrados na Carta das Naes Unidas. In-
dica a diretriz a ser seguida pela criana tendo
vida responsvel numa sociedade livre, com es-
prito de compreenso, paz, tolerncia, igualdade
de sexos e amizade entre todos os povos, grupos
tnicos, nacionais e religiosos e pessoas de ori-
gem indgena, alm de consignar a importncia
de uma educao voltada para o respeito ao meio
ambiente109.
Regras foram estabelecidas para que a criana
seja ouvida quanto aos assuntos a ela pertinentes,
estando a o princpio da igualdade estabelecido
pela Carta das Naes Unidas, equiparando os
direitos da criana aos dos adultos, ou seja,
colocando-a como um membro da sociedade hu-
mana.
Encontramos o seu direito de externar sua opin-
io e de formular seus prprios conceitos, quanto
a qualquer assunto de seu interesse, inclusive
tratando-se de procedimentos judiciais ou admin-
istrativos em que estejam includos seus in-
teresses, no art. 12 da Conveno.
No art. 13, fica determinada a garantia de liber-
dade de expresso da criana, podendo, pois, re-
ceber e divulgar informaes, limitada esta liber-
dade apenas pelos direitos de outrem, ou quando
estiver em jogo a segurana nacional, a ordem
pblica, a sade e a moral.
Os arts. 14 e 15 prevem e garantem, claramente,
que a criana pode ter liberdade de pensamento,
de conscincia e de crena, ter liberdade de as-
sociao e de participar de reunies pacficas.
107 SOUZA, Srgio Augusto G. P. de. op. cit.
108 Idem. Ibdem.
109 SOUZA, Srgio Augusto G. P. de. op. cit.
74
Como declara Srgio Souza pode-se dizer que a
Conveno no esqueceu de estabelecer normas
relativas s crianas com problemas junto legis-
lao criminal de cada pas, educao, trabalho,
prevenes sanitrias, normas de sade, contra os
perigos fsicos, mentais e sexuais, o uso de dro-
gas e o seqestro e contrabando de menores110.
Esses dispositivos endossam a posio de vrias
entidades no governamentais (ONGs) no intuito
de minorar os efeitos da fome, da falta de as-
sistncia mdica, do controle do uso de drogas, da
desnutrio e, tantos outros, existentes principal-
mente em pases subdesenvolvidos e em desen-
volvimento.
Outro ponto a ser destacado que a Conveno
estabeleceu a proteo aos Direitos da Criana.
Foi criado o Comit dos Direitos da Criana, e
este seria um foro internacional para o intercm-
bio de idias, demonstrando os problemas que
comprometem a vida de uma criana e, assim,
haveria uma maior agilidade para resolv-
los, por meio da troca de idias entre os parti-
cipantes do Comit. Organizaes internacionais
foram tambm convidadas a participar dos de-
bates do Comit. Assim sendo, sistemas como a
Organizao Internacional do Trabalho (OIT), a
Organizao Mundial de Sade (OMS), a Organ-
izao das Naes Unidas para Educao, Cin-
cia e Cultura (UNESCO) e o Fundo das Naes
Unidas para a Infncia (UNICEF) so organis-
mos colaboradores, de acordo com o art. 45 da
Conveno.
E mais ainda, como diz Srgio Souza, foi adot-
ado um sistema de informes nacionais, a serem
prestados pelos Estados-Partes, que do a con-
hecer, periodicamente, ao Comit, a respeito das
medidas que Estados-Partes estejam adotando
para conferir efetividade Conveno, bem como
dos progressos que estejam alcanando.
Por meio de tais informes, o Comit tem a pos-
sibilidade de fomentar o interesse pelos direitos
da criana, alm de formular sugestes e re-
comendaes, tanto aos Estados-Partes como
Assemblia Geral da ONU.
O art. 44 da Conveno estabelece a sistemtica
relacionada a tais relatrios, consignando os
prazos em que devem ser apresentados dois
anos a partir da data em que entrou em vigor a
Conveno para cada Estado-Parte e, a partir de
ento, a cada cinco anos e a forma, o mesmo
se dar especialmente no sentido de fazer constar
as circunstncias e dificuldades enfrentadas por
cada Estado-Parte, de forma a dar cincia ao
Comit dos exatos termos de implementao da
Conveno em cada pas, alm de garantir a
ampla publicidade de tais relatrios111.
O art. 51 veda a possibilidade de acontecerem
reservas quando da ratificao pelos Estados-
Partes. No permite, quando da ratificao pelos
Estados-Partes, quaisquer reservas que firam as
finalidades e objetivos da Conveno e, se houver
alguma reserva, haveria a retirada da mesma por
meio de uma notificao ao Secretrio 110 Idem.
Ibdem.
111 SOUZA, Srgio Augusto G. P. de. op. cit.
75
Geral da ONU, sendo sua entrada em vigor a
partir do seu recebimento pelo Secretrio Geral.
importante que se diga que houve, em Nova
Iorque, o Encontro Mundial de Cpula pela Cri-
ana nas Naes Unidas, organizado pela Con-
veno. Desse encontro resultou a Declarao
Mundial sobre a Sobrevivncia, a Proteo e o
Desenvolvimento da Criana. Esta foi aprovada
por mais de 60 pases, por intermdio de seus
governos, e poderia ser considerada um instru-
mento de carter moral muito importante.
A Declarao Mundial sobre a Sobrevivncia, a
Proteo e o Desenvolvimento da Criana, em
seu art. 19, declara: Comprometemo-nos aqui
solenemente a dar a mais alta prioridade aos
direitos da criana sua sobrevivncia, sua pro-
teo e ao seu desenvolvimento. Isto tambm as-
segurar o bem-estar de todas as sociedades. H,
pois, um acordo solene das naes priorizarem
os direitos das crianas e, como conseqncia,
haver uma garantia para o bem-estar de todas as
sociedades.
Os chefes de Estados, que assinaram tal com-
promisso, declararam que haveria um plano de
cooperao internacional e estabeleceram um
programa para a proteo da criana e para aper-
feioar sua condio de vida.
Sem dvida, o destaque do plano vai para propor-
cionar os meios de alimentar todos os cidados
carentes e tentar erradicar a fome e a desnutrio.
Destacam-se, ainda, o comprometimento es-
tabelecido no sentido de abolir o trabalho infantil
ilegal e de conferir especial proteo s crianas
que vivem em circunstncias particularmente di-
fceis, as vitimas do apartheid e da ocupao
estrangeira; os rfos e os meninos de rua, e os
filhos de trabalhadores migrantes; as crianas
refugiadas e vitimas de desastres naturais e pro-
vocados pelo homem; as deficientes e maltrata-
das; as socialmente marginalizadas e as explora-
das, no se esquecendo, ainda, de se trabalhar por
medidas comuns de proteo ao meio ambiente,
em todos os nveis, de forma que todas as cri-
anas possam ter um futuro mais seguro e sad-
io112.
A determinao final do compromisso a da er-
radicao da pobreza, por meio de um combate
global, e isto acarretar benefcios diretos ao
bem-estar da criana, admitindo-se que seu
desenvolvimento deve ser estimulado em todas
as naes, mediante uma ao nacional e de uma
cooperao internacional. Para isso, faz-se ne-
cessria a mudana de postura das naes ricas no
trato com as subdesenvolvidas e as em desenvol-
vimento, consideradas naes pobres, como con-
seqncia de suas dvidas.
O aspecto econmico das naes consideradas
pobres compromete toda a assistncia ao bem-es-
tar de seus cidados, especialmente a ateno es-
pecial que deve ser dada s crianas.
Percebe-se, pois, que a comunidade internacion-
al insere a Conveno no contexto da universaliz-
ao dos direitos humanos de forma plena, recon-
hecendo que os 112 SOUZA, Srgio Augusto G.
P. de. op. cit.
76
direitos da criana, tratados de forma ampla e
integrada entre si, onde uns no so passveis
de proteo sem que todos sejam objeto dessa
mesma proteo, somente podem ser objeto de
uma eficaz proteo por meio do reconhecimento
e salvaguarda dos direitos fundamentais de se-
gunda e terceira geraes concernente
igualdade econmica, solidariedade, ao desen-
volvimento e proteo do meio ambiente pelas
naes113.
Destacaremos alguns pontos fundamentais da
proteo dos direitos da criana contidos em
nosso ordenamento jurdico.
No art. 227 da CF de 1988 declarado:
dever da famlia, da sociedade e do estado as-
segurar criana e ao adolescente, com priorid-
ade absoluta, o direito vida, alimentao, ao
lazer, profissionalizao, cultura, dignid-
ade, ao respeito, liberdade e convivncia fa-
miliar e comunitria, alm de coloc-los salvo
de toda a forma de negligncia, discriminao,
explorao, violncia, crueldade e opresso.
O Brasil teve vrias Constituies e a atual
a nica que inclui os interesses das crianas e
dos adolescentes de maneira absoluta. Esses in-
teresses esto acobertados na CF e no art. 4.
do Estatuto do Menor. E dever da famlia, da
comunidade e do Estado dar proteo total cri-
ana e ao adolescente.
Como diz Tnia da Silva Pereira: Neste trabalho
conjunto de defesa e proteo foi convocada em
primeiro lugar a Famlia, como clula base na so-
ciedade, no sentido de, dentro de condies mn-
imas, proporcionar a seus membros, de forma
responsvel, assistncia material, educacional e
afetiva, considerando a o conceito amplo de
famlia.
Considera-se famlia quela resultante do
casamento, unio estvel entre um homem e
uma mulher e, tambm, a comunidade formada
por um dos pais e seus descendentes(...). Ao de-
terminar, no art. 227, 6., que os filhos havidos
ou no da relao do casamento ou por adoo
tero os mesmos direitos e qualificaes, proi-
bidas quaisquer designaes discriminatrias re-
lativas filiao, a CF encerrou com brilhant-
ismo o captulo da diferena de tratamento entre
filhos, o que vrias leis esparsas vinham con-
quistando nas ltimas dcadas.
Foi convocada a participar, tambm, a sociedade
na proteo dos direitos da criana e do adoles-
cente, compreendendo a a populao em geral,
os movimentos sociais, as entidades estatais e
no governamentais, as instituies filantrpicas,
os intelectuais, os juristas, enfim, todos que, de
alguma forma, participam ativamente no desen-
volvimento das crianas e dos jovens ou que de
forma indireta, contribuem nos mecanismos de
proteo, atravs de processos de conscientizao
e informao114.
113 SOUZA, Srgio Augusto G. P. de. op. cit.
114 PEREIRA, Tnia da Silva. A Conveno
sobre os Direitos da Criana (ONU) e a proteo
da infncia e adolescncia no Brasil. Instituto In-
teramericano de Direitos Humanos. Antonio C.
Trindade Editor.
77
Foi, finalmente, convocado o Estado, a que as
Constituies anteriores atribuam competncia
exclusiva sobre a matria. A responsabilidade do
Estado ampla e complexa. Sem dvida, o
Estado, como poder Executivo, deve, dentro de
suas polticas bsicas, dar prioridade absoluta
criana.
Sem dvida, dentro de sua limitaes, a poltica
brasileira tem em muitos aspectos se interessado
na valorizao dos direitos humanos e, em partic-
ular, nos direitos da infncia e do adolescente.
O Programa Nacional de Direitos Humanos, ap-
resentado em 1996, no que interessa criana
e ao adolescente, especificou metas para que
houvesse a aplicao dos dispositivos normativos
e para a atuao governamental.
Declara Tnia da Silva Pereira: Vivemos um
momento histrico; esto em vigor no Brasil trs
instrumentos fundamentais de proteo da pessoa
em vias de desenvolvimento: a Constituio, a
Conveno ratificada e o Estatuto. A implantao
dos princpios da Conveno no Brasil j se con-
cretiza com a Nova Lei da Criana, classificada
pela UNICEF como uma das leis mais modernas
do mundo. Os demais pases que a ratificaram
iniciam agora seus processos de adaptao s
suas realidades sociais, culturais e polticas.
Como obra humana, o Estatuto tem imperfeies,
mas no cabem, neste momento, radicalismos
nem palavras de ordem. vivenciando e aplic-
ando a lei que teremos condies melhor-la.
Urge, no entanto, a tomada de conscincia da re-
sponsabilidade de todos e de cada um para minor-
ar os maiores problemas ligados juventude no
Brasil.
Devemos ter a responsabilidade de correr riscos e
de assumir posies.
A dignidade de nossa crianas e adolescentes,
como futuros cidados, depender do exerccio
pleno de seus direitos fundamentais e de con-
dies mnimas de sobrevivncia115.
Instrumentos Internacionais de Proteo dos
Direitos Humanos O Sistema Regional In-
teramericano
l
1. INTRODUO
115 PEREIRA, Tnia da Silva. A Conveno
sobre os Direitos da Criana (ONU) e a proteo
da infncia e adolescncia no Brasil. Instituto In-
teramericano de Direitos Humanos. Antnio C.
Trindade Editor.
78
Inicialmente, devemos destacar que a inter-
nacionalizao dos direitos humanos uma real-
idade, sendo um movimento em franca expanso.
Esse movimento surgiu a partir do ps-guerra e
evolui constantemente, traduzindo, na verdade, a
reconstruo desses direitos, que j foram to vi-
olados.
Essa reconstruo, salienta Flvia Piovesan, in-
troduz uma concepo contempornea, caracter-
izada pela universalidade e indivisibilidade
desses direitos, tendo como objetivo conduzir os
direitos humanos condio de paradigma e
referencial tico a orientar a ordem internacional
contempornea . A autora acrescenta que a uni-
versalidade advm do fato de que os direitos hu-
manos clamam por uma extenso universal, sob
a crena de que a condio de pessoa o re-
quisito nico para a dignidade e titularidade de
direitos. A indivisibilidade, por outro lado, de-
riva do fato de que a garantia dos direitos civis
e polticos condio para a observncia dos
direitos sociais, econmicos e culturais e vice-
versa. Quando um deles violado, os demais
tambm o so. Os direitos humanos compem as-
sim uma unidade indivisvel, interdependente e
inter-relacionada116.
Carlos Weiss acentua que a concepo universal
dos direitos humanos (a universalidade) decorre
da idia de inerncia, a significar que estes
direitos pertencem a todos os membros da es-
pcie humana, sem qualquer distino fundada
em atributos inerentes aos seres humanos ou na
posio social que ocupam. J a indivisibilid-
ade, leciona, significa dizer que no existe dig-
nidade se os direitos humanos no forem respeit-
ados: S h vida verdadeiramente digna se to-
dos os direitos previstos no Direito Internacional
dos Direitos Humanos estiverem sendo respeita-
dos, sejam civis e polticos, sejam econmicos,
sociais e culturais117.
Essa indivisibilidade, de que decorre a interde-
pendncia (no sentido de que um direito est cor-
relacionado com outro ou outros direitos hu-
manos, somente ocorrendo a plena eficcia de
um quando todos so observados), est bem
destacada no Pacto Internacional dos Direitos
Civis e Polticos, de 1966, j analisado, que, em
seu prembulo, desfia: ... em conformidade com
a Declarao Universal dos Direitos Humanos,
o ideal do ser humano livre, no gozo das liber-
dades civis e polticas e liberto do temor e da
misria, no pode ser realizado, a menos que se
criem as condies que permitam a cada um goz-
ar de seus direitos civis e polticos, assim como
de seus direitos econmicos, sociais e culturais.
116 Introduo ao sistema interamericano de pro-
teo dos direitos humanos: a Conveno Amer-
icana de Direitos Humanos. In: GOMES, Luiz
Flvio e PIOVESAN, Flvia (Coords.). O
Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos
Humanos e o Direito Brasileiro. So Paulo: RT,
2000. p. 17-18.
117 Direitos Humanos Contemporneos. So
Paulo: Malheiros, 1999. p. 118.
79
Ainda em seu prtico, de modo a evidenciar a
indivisibilidade e a interdependncia dos direitos
humanos, destaca que obrigao de todos os
Estados-partes promover o respeito universal e
efetivo dos direitos e das liberdades da pessoa
humana, deixando assim gizado que a dignidade
da pessoa humana somente aflora quando todos
os direitos humanos so observados, sem
qualquer restrio e distino.
Esse movimento de internacionalizao dos
direitos humanos, a sua universalizao, levou a
noo de direitos humanos e sua proteo a ex-
trapolarem o mbito interno de cada Estado, at-
ingindo uma dimenso sem fronteiras, ou seja, o
indivduo detentor de direitos humanos a ser-
em protegidos em qualquer hiptese, em qualquer
lugar e a qualquer tempo. Essa proteo, inclus-
ive, pode se dar internacionalmente, epor isso foi
possvel a formulao de um sistema internacion-
al de proteo dos direitos humanos.
Esse sistema internacional de proteo dos direit-
os humanos, tambm denominado sistema glob-
al, tem duas vertentes, ou seja, nele esto com-
preendidos instrumentos de duas naturezas: geral
e especial ou especfico.
Flvia Piovesan118 afirma que o sistema norm-
ativo de proteo internacional integrado por
instrumentos de alcance geral (como os Pactos
Internacionais de Direitos Civis e Polticos e de
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de
1966) e por instrumentos de alcance especfico,
como as Convenes Internacionais que buscam
responder a determinadas violaes de direitos
humanos, como a tortura, a discriminao ra-
cial, a discriminao contra as mulheres, a vi-
olao dos direitos das crianas, dentre outras
formas de violao.
Em suma, arremata, o sistema geral desen-
volvido tendo como destinatria toda e qualquer
pessoa, concebida em sua abstrao e generalid-
ade. J o sistema especial tem em mira a pess-
oa humana na sua especificidade e concreticid-
ade, ou seja, a pessoa humana conquanto crian-
a, mulher, integrante de grupo sujeito a discrim-
inao etc.
Note, portanto, que o sistema global de proteo
internacional dos direitos humanos tem duas lin-
has de desenvolvimento, de desdobramento
uma geral e outra especfica , ambas se integ-
rando para dar amplaproteo aos direitos fun-
damentais para a dignidade humana. Note ainda
que o campo de incidncia do aparato global
de proteo no se limita a uma determinada
regio, mas pode alcanar, em tese, qualquer
Estado integrante da ordem internacional, a de-
pender do consentimento do Estado no que se
atm aos instrumentos internacionais de pro-
teo119.
118 . Op. cit. Introduo ao sistema interamer-
icano de proteo dos direitos humanos: a Con-
veno Americana dos Direitos Humanos p. 20.
119 Direitos Humanos e o Direito Constitucional
Internacional. 4. ed. So Paulo: Max Limonad,
2000.
p. 205.
80
A par do sistema normativo global de proteo,
h tambm o sistema regional de proteo. Esse
sistema regional, assinale-se, tem por finalidade
implementar e efetivar o controle dos direitos hu-
manos em nvel regional, particularmente na
Amrica, Europa e frica.
Assim, a proteo internacional dos direitos hu-
manos se d, atualmente, atravs da proteo de-
rivada do sistema global de proteo (por mei-
odos instrumentos de alcance geral e de alcance
especfico, j referidos) e do sistema regional de
proteo (integrado pelo sistema interamericano,
pelo sistema europeu e pelo sistema africano).
Essa proteo, digamos, de carter regional, com-
plementando o sistema global de proteo,
merece o apoio e o incentivo da Organizao das
Naes Unidas (ONU). As Naes Unidas, em
1977, na Resoluo n. 32/127, encorajaram os
Estados, em reas em que acordos regionais de
direitos humanos ainda no existissem, a consid-
erar a possibilidade de firmar tais acordos, com
vista a estabelecer em sua respectiva regio um
sustentvel aparato regional para a promoo e
proteo dos direitos humanos120.
O sistema europeu de proteo est calado na
Conveno Europia de Direitos Humanos de
1950, que estabeleceu a Comisso e a Corte
Europia de Direitos Humanos. Na seqncia,
surgiu o sistema interamericano de proteo,
lastreado na Conveno Americana de Direitos
Humanos de 1969, que estabeleceu a Corte In-
teramericana e a Comisso Interamericana de
Direitos Humanos. Por ltimo, o sistema
africano, que tem como instrumento a Carta
Africana de Direitos Humanos de 1981, que in-
stituiu a Comisso Africana de Direitos Hu-
manos. E, apenas guisa de ilustrao, Henry
Steyner noticia a existncia de um incipiente sis-
tema rabe e a proposta de criao de um sis-
tema regional asitico121.
J. A. Lindgren Alves assinala que o sistema re-
gional africano realmente incipiente; tambm
assinala, no que tange a resultados imediatos no
tratamento de casos, que o sistema mais efi-
ciente o sistema europeu, que se assemelha ao
sistema judicirio de um pas, estabelecendo pro-
teo direta aos indivduos, numa instncia que
se afirma cada vez mais supranacional122.
Quanto ao sistema interamericano, revela que
esse o mais abrangente, uma vez que atribui
Comisso Interamericana de Direitos Hu-
manos(CIDH) funes que, no sistema das
Naes Unidas, vo alm daquelas da CDH ou
do prprio Comit dos Direitos Humanos, que
monitora o Pacto Internacional de Direitos Civis
e Polticos123.
120 STEINER, Henry. Regional arrangements
General introduction. International Law and
Human Rights(material de curso ministrado na
Harvard Law School, 1994). Apud GOMES, Luiz
Flvio e PIOVESAN, Flvia. (Coords.). Op. cit.
O Sistema Interamericano de Proteo dos
Direitos Humanos e o Direito Brasileiro. p. 21. ,
(em nota de rodap).
121 Idem, ibidem, p. 22.
122 Os Direitos Humanos como Tema Global.
So Paulo: Perspectiva e Funag, 1994. p. 84.
123 STEINER, Henry. Op. cit. . p. 84.
81
Por ltimo, necessrio considerar que essa con-
jugao dos sistemas global e regional tem se
mostrado positiva. O sistema normativo global
apresenta um carter mais geral, contendo princ-
pios bsicos de proteo, e o sistema regional,
complementar que , deve ter esse carter, ou
seja, deve ser editado levando em considerao
e refletindo as peculiaridades dos Estados, da re-
gio correspondente, complementando a normat-
izao de carter geral. Desde que ambos, lo-
gicamente, comunguem os mesmos princpios,
estejam totalmente identificados e afins, no h
dvida de que essa interao de extrema valia,
vindo ao encontro do objetivo fundamental, que
a tutela dos direitos humanos.
No caso, porm, de as normas dos instrumentos
normativos (global e regional), embora direcion-
adas num mesmo sentido, estabelecerem aportes,
alcances diferentes para um determinado direito,
portanto, no caso de uma norma conferir maior
grau de proteo que outra, a primazia, ressalte-
se, da norma mais favorvel vtima. Henry
Steiner, citado por Flvia Piovesan, destaca: Ho-
je, no tem havido grandes conflitos de inter-
pretao entre os regimes regionais e o regime
das Naes Unidas. Teoricamente, os conflitos
devem ser evitados mediante a aplicao das
seguintes regras: (1) os standards da Declarao
Universal e de qualquer outro tratado das
Naes Unidas acolhido por um pas devem ser
respeitados; (2) os standards de direitos humanos
que integram os princpios gerais de Direito In-
ternacional devem ser tambm respeitados; e (3)
quando os standards conflitam, o que for mais fa-
vorvel ao indivduo deve prevalecer124.
2. CONVENO AMERICANA DE
DIREITOS HUMANOS
2.1. Aspectos Gerais
O sistema regional interamericano de proteo dos
direitos humanos tem como documento principal,
fundamental, a Conveno Americana de Direitos
Humanos, conhecida como Pacto de So Jos,
uma vez que foi aprovada e assinada em San Jos,
Costa Rica, em 22.11.1969, quando da realizao
de conferncia intergovernamental convocada pela
OEA, apenas passvel de adeso pelos Estados-
membros da Organizao dos Estados Amer-
icanos.
Carlos Weiss esclarece que a elaborao da Con-
veno remonta a 1959, tendo sido um projeto
encaminhado recm-criada Comisso In-
teramericana de Direitos Humanos, mas sua
edio foi ameaada pelo surgimento dos pactos
internacionais da ONU em 1966, eis que dois
pases Argentina e Brasil entendiam ser
bastantes os 124 Op. cit. p. 25.
82
tratados globais. Sua entrada em vigor ocorreu
apenas em 1978, com o depsito do 11.
instrumento de ratificao na Secretaria Exec-
utiva da OEA125.
A fim de obter a adeso dos Estados Unidos, a
Conferncia de So Jos da Costa Rica decidiu
deixar para um Protocolo parte a declarao
de direitos econmicos, sociais e culturais; Pro-
tocolo esse que s veio a ser aprovado na Con-
ferncia Interamericana de So Salvador, em 17
de novembro de 1988. Alm desse, outro Pro-
tocolo adicional Conveno o acordo sobre a
abolio da pena de morte, obtido na Confern-
cia Interamericana de Assuno, em 08 de junho
de 1990126.
O Brasil, ressalte-se, aderiu tardiamente Con-
veno, to-somente em 25.9.1992.
Analisando a Conveno, verificamos que esse
documento aborda essencialmente os direitos
civis e polticos, pelo que seu contedo muito
semelhante ao Pacto Internacional dos Direitos
Civis e Polticos de 1966. A Conveno abriga
disposies que tratam do reconhecimento da
personalidade jurdica, do direito vida (garan-
tido desde o momento da concepo), do direito
integridade pessoal (contempla a separao entre
condenados e acusados de crimes e entre adultos
e menores, conferindo s penas privativas de
liberdade a finalidade de readaptar socialmente
o condenado), do direito de no ser submetido
escravido, direito liberdade pessoal (a com-
preendidos locomoo e residncia, conscincia
e religio, pensamento e expresso, reunio e as-
sociao); tambm contempla as garantias judi-
ciais, o direito resposta (diante de informaes
inexatas ou ofensivas, emitidas pelos rgos de
comunicao em massa), privacidade, nacional-
idade, participao no governo, igualdade perante
a lei e a proibio da aplicao retroativa das leis
penais.
Fbio Konder Comparato, analisando mais deti-
damente o contedo da Conveno, traa refern-
cias quanto a alguns direitos nela existentes. Diz
que a disposio contida no art. 4., que trata do
direito vida, representou um avano em relao
ao contido no Pacto dos Direitos Civis e Polti-
cos de 1966, enfatizando que nesse caso se aplica
o princpio da prevalncia dos direitos que se-
jam mais vantajosos para a pessoa humana. Con-
seqentemente aplicado aquele direito que con-
ferir maior proteo.
No caso, evidencia, a Conveno probe o
restabelecimento da pena de morte nos Estados
que a tenham abolido. Veda, ainda, a imposio
da pena de morte a delitos polticos ou a delitos
comuns conexos com delitos polticos, e assim,
os Estados que aderiram Conveno esto proi-
bidos de adot-la nesses casos, ainda que haja
previso no direito interno.
Alm dessa considerao, o ilustre jurista, em re-
lao a temas atualssimos, que so o aborto e a
clonagem, acentua que: Ao dispor no art. 4. que
o direito vida deve 125 Op. cit. p. 99.
126 COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao
Histrica dos Direitos Humanos. 2. ed. So
Paulo: Saraiva, 2001. p. 364-365.
83
ser protegido pela lei desde o momento da con-
cepo, vedou em princpio a legalizao do
aborto. Digo em princpio, porque a clusula
em geral, constante dessa disposio, parece ab-
rir a possibilidade do estabelecimento de ex-
cees regra. De qualquer forma, tal como
redigido, o artigo probe tambm, em princpio,
as prticas de produo de embries humanos
para fins industriais (utilizao de seus tecidos
na fabricao de cosmticos, por exemplo), bem
como na clonagem humana para finalidades no
reprodutivas e, portanto, com destruio do em-
brio. Admite to-somente uma exceo, que
considera eticamente admissvel, a essa regra ger-
al proibitiva, que o caso da obteno de em-
bries clonados para tratamento de doenas
neurodegenerativas do prprio sujeito ... 127.
A esse respeito, sustenta a possibilidade da clon-
agem humana para fins teraputicos (por exem-
plo, tratamento de doenas neurodegenerativas,
como o mal de Parkinson ou o de Alzheimer) no
prprio sujeito cujas clulas foram clonadas, res-
saltando que: Todas as outras prticas de fec-
undao artificial ou de engenharia gentica vi-
olam, claramente, o princpio kantiano de que
a pessoa humana no pode ser utilizada como
simples meio para a obteno de uma finalidade
alheia, pois ela deve sempre ser tida como um fim
em si mesmo128.
A Conveno, podemos ainda citar, proibiu a
priso por dvidas, excepcionando to-somente a
priso administrativa decretada em razo de in-
adimplemento de obrigao alimentar (art. 7.),
elencou garantias judiciais (art. 8.), e trouxe,
pela primeira vez, disposio relativa ao direito
propriedade privada (uma vez que o Pacto de
1966 no tem qualquer previso), e f-lo, se-
gundo Fbio Konder Comparato, num sentido
justo e equilibrado, uma vez que o art. 21 es-
tabelece que o uso e o gozo dos bens est subor-
dinado ao interesse social. Ainda de importncia,
condenou a usura e toda forma de explorao do
homem pelo homem, invocando que essas con-
dutas devam ser reprimidas pela lei.
No que toca s garantias judiciais, Carlos Weis-
s129 diz que tais garantias so, em regra, coincid-
entes com as consagradas no sistema universal,
todavia destaca a prevista na alnea "e" ( direito
irrenuncivel de ser assistido por um defensor
proporcionado pelo Estado, remunerado ou no,
segundo a legislao interna, se o acusado no
se defender ele prprio, nem nomear defensor
dentro do prazo estabelecido pela lei), enfatiz-
ando que essa garantia no tem previso no sis-
tema global, inclusive est presente no texto con-
stitucional brasileiro, no art. 134, que prev a de-
fesa e orientao dos necessitados por parte da
Defensoria Pblica.
Como j destacamos, a Conveno reconhece e
assegura um rol superlativo de direitos civis e
polticos; porm, praticamente nada menciona
quanto aos direitos sociais, culturais e econmi-
cos, inclusive no os enumera. A nica referncia
127 Op. cit. p. 365-366.
128 COMPARATO, Fbio Konder. Op. cit. p.
293.
129 Op. cit. p. 100.
84
encontrada est no art. 26: Os Estados-partes
comprometem-se a adotar as providncias, tanto
no mbito interno, como mediante cooperao
internacional, especialmente econmica e tc-
nica, a fim de conseguir progressivamente a
plena efetividade dos direitos que decorrem das
normas econmicas, sociais e sobre educao,
cincia e cultura, constantes da Carta da Organ-
izao dos Estados Americanos, reformada pelo
Protocolo de Buenos Aires, na medida dos re-
cursos disponveis, por via legislativa ou por out-
ros meios apropriados.
Resta ainda mencionar, quanto s possibilidades
de suspenso ou derrogao dos direitos e
garantias, que a Conveno segue o Pacto Inter-
nacional dos Direitos Civis e Polticos, uma vez
que elenca, no art. 27, item 2, o rol de direitos no
passveis de suspenso, mesmo naquelas situ-
aes que permitam essa medida.
Quanto ao sistema de monitoramento, esse in-
tegrado pela Comisso Interamericana de Direit-
os Humanos (CIDH) e pela Corte Interamericana
de Direitos Humanos.
2.2. Comisso Interamericana de Direitos Hu-
manos (CIDH) Carlos Weiss sustenta que a cri-
ao da Corte Interamericana introduz ver-
dadeiro controle jurisdicional internacional dos
direitos humanos, conferindo ao sistema regional
uma efetividade ainda no alcanada no mbito
universal130.
Fbio Konder Comparato faz referncia de que
a Conveno segue, de modo geral, o modelo
europeu, e no o Pacto Internacional sobre Direit-
os Civis e Polticos de 1966, uma vez que, alm
da Comisso encarregada de investigar as viol-
aes (CIDH), a Conveno criou um tribunal es-
pecial para julgar os litgios decorrentes (Corte
Interamericana); jurisdio, todavia, somente
obrigatria para os Estados-partes que a aceitem
expressamente. Enfatiza, na seqncia, que a
Conveno afastou-se do modelo europeu no
tocante s denncias apresentadas Comisso In-
teramericana, uma vez que admite denncias que
contenham violaes praticadas por Estados-
partes, formuladas
por qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou
entidade no-governamental legalmente recon-
hecida em um ou mais Estados-membros da Or-
ganizao (art. 44), sem exigir que o Estado-
parte, apontado como responsvel, haja previa-
mente reconhecido a competncia investigativa
da Comisso, tal como estatudo na Conveno
Europia (art. 25)131.
A principal funo da Comisso Interamericana
de Direitos Humanos promover, fiscalizar e
proteger os direitos humanos na Amrica. Cabe
a ela, portanto, fazer recomendaes aos gov-
ernos dos Estados-partes prevendo a adoo de
medidas adequadas proteo destes direitos;
preparar estudos e relatrios que se mostrem 130
Op. cit. p. 104.
131 Op. cit. p. 369-370.
85
necessrios; requisitar aos governos inform-
aes relativas s medidas por eles adotadas
concernentes efetiva aplicao da Conveno;
submeter um relatrio anual Assemblia Geral
da Organizao dos Estados Americanos;132
tambm sendo de sua responsabilidade examinar
as denncias formuladas por indivduo, grupo de
indivduos ou entidade no-governamental que,
autorizados pelo art. 44, apontem violao a
direito por Estado-parte.
Uma das caractersticas mais importantes da
Comisso Interamericana, e que refora a sua ca-
pacidade preventiva, consiste em sua capacid-
ade de deslocamento ao territrio de qualquer
Estado americano, com a anuncia ou a convite
do respectivo governo, a fim de observar in loco
a situao geral dos direitos humanos 133, ao
cabo do qual elaborado relatrio que encamin-
hado ao governo em questo.
Apenas renovando, a Conveno Americana, di-
versamente do que ocorre na Conveno
Europia, estabelece o reconhecimento obrig-
atrio pelos Estados-partes da competncia da
CIDH para a considerao de queixas indi-
viduais, enquanto as queixas interestatais, para
serem acolhidas, requerem declarao de aceit-
ao expressa, facultativa. No entanto, tal como
ocorre na Conveno Europia, na consider-
ao de queixas individuais, por ela prpria fil-
tradas de acordo com os critrios de admiss-
ibilidade definidos em seu Estatuto mas, no
caso americano, interpretados com flexibilidade
, a CIDH busca primeiramente uma soluo
amigvel entre as partes134.
No caso de no vingar a soluo amigvel, a
CIDH emite um relatrio contendo concluses
e recomendaes que encaminhado ao Estado-
parte, e esse ter o prazo de trs meses para
cumprir e implementar as recomendaes feitas.
Thomas Buergenthal avalia que o relatrio
elaborado pela Comisso (...) mandatrio e de-
ve conter as concluses da Comisso, indicando
se o Estado referido violou ou no a Conveno
Americana135.
Durante esse perodo de trs meses, em suma, o
Estado-membro poder adotar as recomendaes,
quando ento o caso estar solucionado, ou
poder ocorrer a sua remessa Corte Interameric-
ana de Direitos Humanos. Se, porm, uma dessas
alternativas no ocorrer, a Comisso, por maior-
ia absoluta de votos, poder emitir sua prpria
opinio e concluses sobre o caso, fazendo as
recomendaes pertinentes e indicando o prazo
para que sejam adotadas. Na hiptese de o
Estado-parte no cumprir 132 PIOVESAN,
Flvia. Op. cit. p. 34.
133 LINDGREN ALVES, J. A. Op. cit. p. 82.
134 Idem, ibidem.p. 79.
135 BUERGENTHAL, Thomas. The Inter-
American system for the protection of human
rights. In: MERON , Theodor. Human rights in
international law: legal and policy issues. Ox-
ford: Clarendon Press, 1984. p. 459. Apud
PIOVESAN, Flvia. Op. cit. . . p. 40.
86
as recomendaes, a prpria Comisso apreciar
a questo e a tornar pblica, mediante pub-
licao no relatrio anual de suas atividades136.
2.3. Corte Interamericana de Direitos Hu-
manos
A Corte Interamericana composta de sete juzes
nacionais de Estados-membros da OEA, eleitos a
ttulo pessoal pelos Estados-partes da Conveno
(consoante o art.
52). Tem ela, ainda, competncia consultiva e
contenciosa.
Quanto competncia consultiva, encontramos
no art. 64 que qualquer membro da OEA, seja ou
no parte da Conveno, poder consultar a Corte
sobre a interpretao da Conveno ou a respeito
de outros tratados concernentes proteo dos
direitos humanos nos Estados Americanos. Alm
disso, a Corte, a pedido de um Estado-membro da
OEA, poder emitir pareceres sobre a compatib-
ilidade entre qualquer de suas leis internas e os
mencionados instrumentos internacionais.
No plano contencioso, diferentemente, a com-
petncia da Corte est limitada aos Estados-
partes da Conveno que a reconheam expres-
samente; da porque a maior atividade da Corte
tem-se concentrado na jurisdio consultiva,
sendo poucas as sentenas judiciais j proferi-
das.137
No exerccio dessa jurisdio, cabe Corte, con-
soante se verifica do art. 63 da Conveno, exam-
inar casos de violao, por parte de Estado-parte,
de direito protegido pela Conveno, e caso de-
cida que houve violao de um direito ou liber-
dade protegidos nesta Conveno, a Corte de-
terminar que se assegure ao prejudicado o gozo
do seu direito ou liberdade violados, determin-
ando, inclusive, que sejam reparadas as con-
seqncias da medida ou situao que haja con-
figurado a violao desses direitos, bem como o
pagamento de indenizao justa parte lesada.
Em casos de extrema gravidade e urgncia, e
quando se fizer necessrio evitar danos irrepar-
veis s pessoas, acrescenta o art. 63 que a Corte
poder tomar as medidas provisrias que con-
siderar pertinentes, e se se tratar de assuntos
ainda no submetidos ao seu conhecimento,
poder atuar a pedido da Comisso.
A deciso da Corte, acrescenta Flvia Piovesan,
tem fora jurdica vinculante e obrigatria,
cabendo ao Estado seu imediato cumprimento.
Se a Corte fixar uma compensao vtima, a
deciso valer como ttulo executivo, em con-
formidade com os procedimentos internos relat-
ivos execuo de sentena desfavorvel ao
Estado138.
136 Nesse sentido:PIOVESAN, Flvia. Op. cit.
p. 40.
137 LINDGREN ALVES, J. A. Op. cit. p. 80.
138 . Op. cit. p. 45.
87
Tendo o Brasil reconhecido a competncia jur-
isdicional da Corte Interamericana por meio do
Decreto Legislativo n. 89, de 3.12.1998, Carlos
Weiss complementa, com apoio no art. 102, inc.
I, "h", da Constituio Federal, que suas de-
cises, homologadas pelo Supremo Tribunal
Federal, podero ser deduzidas contra o
Estado139.
O sistema interamericano de proteo aos direitos
humanos, resume J. A.
Lindgren Alves, tem natureza mltipla: jurdica
e convencional, para os Estados-partes do
Pacto de So Jos; semijurdica, para os de-
mais membros da OEA; judicial, para os que re-
conhecem a competncia contenciosa da Corte
Interamericana, e poltica, por sua capacidade
de ao sobre situaes nacionais que extrapol-
am casos individuais140.
2.4. Protocolos Adicionais
Como j referimos, a Conveno reconhece e as-
segura um rol de direitos civis e polticos; todavia,
praticamente nada diz quanto aos direitos sociais,
culturais e econmicos. A nica referncia se en-
contra no art. 26 (Os Estados-partes
comprometem-se a adotar as providncias, tanto
no mbito interno, como mediante cooperao in-
ternacional, especialmente econmica e tcnica, a
fim de conseguir progressivamente a plena efet-
ividade dos direitos que decorrem das normas eco-
nmicas, sociais e sobre educao, cincia e cul-
tura, constantes da Carta da Organizao dos
Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de
Buenos Aires, na medida dos recursos disponveis,
por via legislativa ou por outros meios apropria-
dos), no havendo previso de qualquer mecan-
ismo de superviso desses direitos.
Em razo disso, a Assemblia-Geral da OEA, em
1988, adotou um Protocolo Adicional Con-
veno Americana de Direitos Humanos sobre
Direitos Econmicos e Sociais, que complementa
a Conveno Americana de Direitos Humanos.
Esse documento contm vrias disposies in-
ovadoras em relao ao Pacto Internacional de
1966. Ainda em fase de ratificao pelos Estados,
o Protocolo contm, alm disso, algumas dis-
posies que traduzem meras recomendaes aos
Estados-partes, bem comodeterminaes ex-
pressas acerca das obrigaes a que se submetem
os signatrios, especialmente quanto aos direitos
sade (art. 10) e educao (art. 13). No
primeiro caso so relacionadas seis medidas cuja
adoo ordenada, como, por exemplo, a total
imunizao contra as principais doenas infec-
ciosas e o oferecimento de ensino primrio gra-
tuito obrigatrio. Ganha relevo tambm o direito
greve (art.
8., b ), seguridade social (art. 9.), e os rela-
cionados velhice e deficincia (arts. 17
e 18)141.
139 Op. cit. p. 107.
140 Op. cit. p. 83.
141 WEISS, Carlos. Op. cit. p. 103.
88
Em 1990, foi editado outro protocolo, o Proto-
colo Adicional Relativo Abolio
da Pena de Morte,
sendo adotado pela Assemblia-Geral da OEA.
89
3. CONVENO INTERAMERICANA
PARA PREVENIR E PUNIR A TORTURA
(1985)
A Conveno Interamericana para Prevenir e
Punir a Tortura, de 1985, foi ratificada pelo Brasil
em 20.7.1989, configurando mais um instru-
mento conferido aos pases americanos para pre-
venir e punir qualquer tratamento cruel, de-
sumano e degradante, includa a tortura.
A Conveno Interamericana, no art. 6., dispe
que os Estados-partes devero adotar medidas
efetivas visando prevenir e punir a tortura no m-
bito de sua jurisdio, nos seguintes termos: Os
Estados-partes assegurar-se-o de que todos os
atos de tortura e as tentativas de praticar atos
dessa natureza sejam considerados delitos em
seu Direito Penal, estabelecendo penas severas
para sua punio, que levem em conta sua
gravidade. Ainda sentencia que os Estados-
partes obrigam-se tambm a tomar medidas
efetivas para prevenir e punir outros tratamentos
ou penas cruis, desumanos ou degradantes, no
mbito de sua jurisdio.
A Conveno Interamericana segue a linha da
Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos
ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes, ad-
otada pela Assemblia-Geral das Naes Unidas
em 10.12.1984, tanto que define, no art. 2., o que
entende por tortura: Para os efeitos desta Con-
veno, entender-se- por tortura todo ato pelo
qual so infligidos intencionalmente a uma pess-
oa penas ou sofrimentos fsicos ou mentais, com
fins de investigao criminal, como meio de in-
timidao, como castigo pessoal, como medida
preventiva, como pena ou qualquer outro fim.
Entender-se- tambm como tortura a aplicao,
sobre uma pessoa, de mtodos tendentes a anular
a personalidade da vtima, ou a diminuir sua ca-
pacidade fsica ou mental, embora no causem
dor fsica ou angstia psquica. Complementa o
dispositivo que no estaro compreendidas no
conceito de tortura as penas ou sofrimentos fsi-
cos ou mentais que sejam unicamente conseqn-
cia de medidas legais ou inerentes a elas, cont-
anto que no incluam a realizao dos atos ou
a aplicao dos mtodos a que se refere este
artigo.
No art. 7. e ss., a Conveno Interamericana pre-
v medidas e posturas a serem adotadas pelos
Estados-partes signatrios, visando a preveno e
proteo integral das pessoas de tortura e outros
tratamentos ou penas cruis, desumanos ou de-
gradantes, dentre aquelas a previso de os
Estados-partes concederem a extradio de toda
pessoa acusada de delito de tortura ou condenada
por esse delito (art. 11); no entanto, apesar de se
poder indicar um avano da matria no Brasil,
com a Carta Constitucional de 1988 e a Lei n.
9.455/97, tambm com as medidas j adotadas,
no h dvida de que h, ainda, um longo cam-
inho a ser percorrido para banimento integral des-
sas prticas.
90
4. CONVENO INTERAMERICANA
PARA PREVENIR, PUNIR E
ERRADICAR A VIOLNCIA CONTRA A
MULHER (1994)
Como sabemos, a mulher ainda sofre intensa dis-
criminao, pelo que necessita de proteo partic-
ularizada. Essa situao, dentre inmeras outras
aes desencadeadas, levou o movimento de mul-
heres a bater-se, na Conferncia Mundial sobre
Direitos Humanos realizada em Viena, em 1993,
pelo reconhecimento de que " os direitos da mul-
her tambm so direitos humanos"142.
A Declarao e Programa de Ao de Viena, no
item 18, acabou recepcionando os direitos da
mulher, no sentido em que eram versados, deix-
ando assim estabelecido: Os direitos humanos
das mulheres e das meninas so inalienveis e
constituem parte integral e indivisvel dos direit-
os humanos universais. (...) A violncia e todas
as formas de abuso e explorao sexual, in-
cluindo o preconceito cultural e o trfico inter-
nacional de pessoas, so incompatveis com a
dignidade e o valor da pessoa humana e devem
ser eliminadas. (...) Os direitos humanos das mul-
heres devem ser parte integrante das atividades
das Naes Unidas na rea dos direitos humanos
... .
Pela primeira vez, os direitos da mulher foram
reconhecidos como direitos humanos num docu-
mento internacional.
Em conformidade com a Declarao de Viena, a
Assemblia-Geral da ONU, em 20.12.1993, ad-
otou por unanimidade a Resoluo n. 48/104,
aprovando a Declarao sobre a Eliminao da
Violncia contra a Mulher. Nessa Declarao,
ressalte-se, h o reconhecimento de que a viol-
ncia contra a mulher uma manifestao da
histrica desigualdade das relaes de poder
entre mulheres e homens, nas quais as mulheres
so especialmente vulnerveis, e que a violncia
contra a mulher um obstculo para o imple-
mento da igualdade, desenvolvimento e paz.
J. A. Lindgren Alves avalia que essa Declarao
importante, pois define essa modalidade es-
pecfica de violncia, alm de que estabelece o
compromisso bem verdade que no-jurdico
dos Estados e da comunidade internacional com
sua eliminao143.
Apenas guisa de ilustrao, a Declarao de
1993 definiu no art. 1. a violncia contra a mul-
her, considerando-a qualquer ato de violncia
baseado no gnero, e no 142 LOPES DE
FARIA, Helena Omena e MELO, Mnica de.
Conveno sobre a eliminao de todas as formas
de discriminao contra a mulher e conveno
para prevenir, punir e erradicar a violncia contra
a mulher. Direitos Humanos Construo da
Liberdade e da Igualdade. Centro de Estudos da
Procuradoria-Geral do Estado, p. 389, out.1998,.
143 . Op. cit. p. 131.
91
art. 2., de maneira especfica, estabeleceu, exem-
plificativamente, as situaes assim considera-
das.
A Declarao considera, portanto, violncia con-
tra a mulher:
a) violncia fsica, sexual e psicolgica na
famlia, inclusive espancamentos, abuso sexual
de meninas no lar, violncia relacionada a dote,
estupro marital, mutilao genital feminina e
outras prticas danosas mulher, violncia no-
marital e violncia relacionada explorao;
b) violncia fsica, sexual e psicolgica no m-
bito da comunidade, inclusive estupro, abuso
sexual, assdio sexual e intimidao no trabalho,
em estabelecimentos educacionais e em outros
lugares, trfico de mulheres e prostituio
forada;
c) violncia fsica, sexual e psicolgica perpet-
rada pelo Estado ou com sua conivncia, onde
quer que ocorra.
A importncia da Declarao da ONU de 1993
consiste no fato de que h, agora, uma definio
do que seja a violncia contra a mulher, mencion-
ando situaes tradicionais praticadas ao abrigo
do relativismo cultural, inclusive fazendo con-
star que os Estados no podem invocar costumes,
tradies ou consideraes de cunho religioso
para deixar de adotar providncias no sentido da
eliminao da violncia.
Dentro do sistema regional interamericano, a
Assemblia-Geral da OEA, reunida em Belm do
Par em junho de 1994, aprovou uma nova Con-
veno: a Conveno Interamericana para Pre-
venir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mul-
her.
J. A. Lindgren Alves vislumbra que essa Con-
veno tem particular importncia e relevncia
para o sistema: O fato de terem sido adotadas
pelo rgo poltico competente da esfera region-
al, enquanto no mbito das Naes Unidas o
mximo alcanado sobre essas matrias at
agora so Declaraes importantes, mas sem o
carter jurdico capaz de impor obrigaes para
os participantes , confirma a observao (...)
de que a relativa homogeneidade cultural e in-
stitucional, apesar das disparidades de poder e
desenvolvimento entre os pases americanos, fa-
cilita o estabelecimento de normas e mecanismos
mais efetivos nos sistemas regionais.
Destaca, ainda, que a Conveno de Belm do
Par, como conhecida, guarda avanos em re-
lao Conveno para a Eliminao de Todas
as Formas de Discriminao contra a Mulher,
porque, ao contrrio dessa ltima, prev, inclus-
ive, a possibilidade de envio de peties e
denncias contra os Estados-partes CIDH por
qualquer pessoa, grupo de pessoas ou entidade
no-governamental legalmente reconhecida
(Artigo 12)144.
A Conveno de Belm do Par, em seu
prembulo, afirma que: a violncia contra a
mulher constitui uma violao dos direitos hu-
manos e das liberdades 144 Op. cit. p. 81.
92
fundamentais e limita total ou parcialmente
mulher o reconhecimento, gozo e exerccio de
tais direitos e liberdades, porquanto uma
ofensa dignidade humana e uma manifestao
de relaes de poder historicamente desiguais
entre mulheres e homens.
No art. 1., define a violncia contra a mulher,
considerando-a qualquer ao ou conduta,
baseada no gnero, que cause morte, dano ou so-
frimento fsico, sexual ou psicolgico mulher,
tanto no mbito pblico como no privado.
No art. 2., de forma minudente, traa as situ-
aes entendidas como violncia mulher, apon-
tando que nela se incluem violncia fsica, sexual
e psicolgica:
" a) que tenha ocorrido dentro da famlia ou
unidade domstica ou em qualquer outra relao
interpessoal, em que o agressor conviva ou haja
convivido no mesmo domiclio que a mulher e
que compreende, entre outros, estupro, violao,
maus-tratos e abuso sexual;
b) que tenha ocorrido na comunidade e seja per-
petrada por qualquer pessoa e que compreende,
entre outros, violao, abuso sexual, tortura,
maus- tratos de pessoas, trfico de mulheres,
prostituio forada, seqestro e assdio sexual
no lugar do trabalho, bem como em instituies
educacionais, estabelecimentos de sade ou
qualquer outro lugar; e
c) que seja perpetrada ou tolerada pelo Estado
ou seus agentes, onde quer que ocorra."
A Conveno, verifica-se, preocupou-se muito
com a chamada violncia domstica, que o
tipo de violncia que mais ocorre e permanece
abafada, sem contar que aquela que se teima em
aceitar, sob a justificativa inaceitvel de que o re-
cesso do lar inviolvel, indevassvel.
Aps enumerar alguns dos direitos das mulheres,
em igualdade com os homens, nos arts. 4. a 6.,
desfia, nos arts. 7. a 9., os deveres dos Estados,
que devem adotar medidas de carter preventivo
e repressivo para erradicar a violncia contra a
mulher.
H, portanto, por parte dos Estados, a obrigao
de adotar medidas preventivas, repressivas e pun-
itivas para tanto, pelo que se exige um compro-
metimento efetivo nesse sentido, porque, mais
que fundamentar direitos, o que se exige, atual-
mente, implement-los e proteg-los.
Incorporao dos Tratados Internacionais de
Proteo dos Direitos Humanos ao Direito
Brasileiro
INTRODUO
93
De fato, aps o trmino da Segunda Guerra Mun-
dial, considerando-se a ferocidade com que as
partes envolvidas se enfrentaram, chegando
mesmo s raias da desumanidade, a comunidade
internacional achou por bem colocar em dis-
cusso, novamente, os direitos fundamentais da
pessoa humana. Surgiu, ento, uma nova sis-
temtica internacional de proteo aos direitos do
ser humano.
Segundo a Professora Flvia Piovesan: No h
como negar a importncia dos direitos humanos
no mundo atual; legtima a exigncia da hu-
manidade em barrar as violaes dos direitos fun-
damentais do homem, compromisso este de as-
pirao moral e que para ter validade jurdica e
poltica no Direito Internacional necessrio que
cada Estado procure respeitar os tratados e con-
venes a que anuiu, sob pena de imposio de
medidas pr-estabelecidas no ordenamento inter-
nacional.
Continuando, a Professora Flvia Piovesan en-
tende que os tratados internacionais, enquanto
acordos internacionais juridicamente obrigatrios
e vinculantes, constituem a principal fonte de
obrigao do Direito Internacional. O termo
tratado um termo genrico, usado para incluir
as Convenes, os Pactos, as Cartas e demais
acordos internacionais.
Os tratados so acordos internacionais, celebra-
dos entre sujeitos de Direito Internacional, sendo
regulados pelo regime jurdico do Direito Inter-
nacional.
A necessidade de disciplinar e regular o processo
de formao dos tratados internacionais propi-
ciou a celebrao da Conveno de Viena, que
teve como finalidade servir como a 'Lei dos
Tratados'. A Conveno de Viena, concluda em
23.5.1969, conta com mais de oitenta Estados-
partes. O Brasil assinou a Conveno em
23.5.1969, mas ainda no a ratificou. Contudo,
a Conveno de Viena limitou-se aos tratados
celebrados entre os Estados, no envolvendo os
tratados dos quais participam organizaes inter-
nacionais"
Segundo Flvia Piovesan: Para os fins da Con-
veno de Viena, 'tratado' significa um acordo
internacional concludo entre Estados, na forma
escrita e regulado pelo regime do Direito Inter-
nacional. Neste sentido, cabe observar que esta
anlise ficar restrita to-somente aos tratados
celebrados pelos Estados, j que so estes os
tratados que importam para o estudo do sistema
internacional de proteo dos direitos humanos.
A primeira regra a ser fixada a de que os trata-
dos internacionais s se aplicam aos Estados-
partes, ou seja, aos Estados que expressamente
consentiram com sua adoo. Os tratados no po-
dem criar obrigaes aos Estados que com eles
no consentiram, ao menos que preceitos con-
stantes do tratado tenham sido incorporados pelo
costume internacional. Como dispe a Con-
veno de Viena: 'Todo tratado em vigor obrig-
atrio em relao s partes e deve ser observado
por elas de boa-f.'
Complementa o art. 27 da Conveno: 'Uma parte
no pode invocar disposies de seu direito inter-
no como justificativa para o no cumprimento do
'tratado' Joo
94
Grandino Rodas declara: Dos inmeros concei-
tos doutrinrios existentes sobre tratado inter-
nacional particularmente elucidativo o forne-
cido por Reuter: uma manifestao de vontades
concordantes imputvel a dois ou mais sujeitos
de Direito Internacional e destinada a produzir
efeitos jurdicos, segundo as regras do Direito In-
ternacional.
Logo, como afirma Flvia Piovesan, os tratados
so, por excelncia, expresso de consenso.
Apenas pela via do consenso podem os tratados
criar obrigaes legais, uma vez que os Estados
soberanos, ao aceit-los, comprometem-se a
respeit-los. A exigncia de consenso prevista
pelo art. 52 da Conveno de Viena, quando dis-
pe que o tratado ser nulo se sua concluso for
obtida mediante ameaa ou o uso da fora, em
violao aos princpios de Direito Internacional
consagrados pela Carta da ONU.
Cada Estadodetermina, a seu juzo, a sistemtica
no estabelecimento dos seus tratados.
De acordo com Flvia Piovesan: Em geral, o
processo de formao dos tratados tem incio
com os atos de negociao, concluso e
assinatura do tratado, que so da competncia
do rgo do Poder Executivo. A assinatura do
tratado, por si s, traduz o aceite precrio e pro-
visrio, no irradiando efeitos jurdicos vincu-
lantes. Trata-se de mera aquiescncia do Estado
com relao forma e ao contedo final do
tratado. A assinatura do tratado, via de regra,
indica to-somente que o tratado autntico e
definitivo.
Aps a assinatura do tratado pelo Poder Exec-
utivo, o segundo passo a sua apreciao e
aprovao pelo Poder Legislativo.
Em seqncia, aprovado o tratado pelo Legislat-
ivo, h o ato de ratificao do mesmo pelo Poder
Executivo. A ratificao significa a subseqente
confirmao formal (aps a assinatura) por um
Estado, de que est obrigado a um tratado. Signi-
fica, pois, o aceite definitivo, pelo qual o Estado
obriga-se pelo tratado internacional; a ratificao
ato jurdico que irradia necessariamente efeitos
no plano internacional. Aps
toda
essa formalizao, finalmente, o instrumento de
ratificao deve ser apresentado a um organismo
que, menciona Flvia Piovesan, assuma a cust-
dia do instrumento por exemplo, na hiptese de
um tratado das Naes Unidas, o instrumento de
ratificao deve ser depositado na prpria ONU;
se o instrumento for de mbito regional in-
teramericano, deve ser depositado na OEA.
Na realidade o Poder Executivo tem
poder de celebrar tratados, mas esses s tero val-
idade se referendados pelo Poder Legislativo; a
finalidade dessa sistemtica a de alargar as dis-
cusses sobre sua admissibilidade ou no den-
tro dos contextos exigidos pelas diversas leis do
prprio pas.
Pergunta-se, ento: aps a ratificao seria ne-
cessrio um ato normativo interno para que o
tratado produza seus efeitos dentro do territrio
nacional?
Aqui existem duas posies: a corrente monista e
a corrente dualista.
95
Declara a Professora Flvia Piovesan: Para a
corrente monista, o Direito Internacional e inter-
no compem uma mesma e nica ordem jurdica.
J para os dualistas o Direito Internacional e in-
terno constituem ordens separadas, incomunic-
veis e distintas. Conseqentemente, para a cor-
rente monista, o ato de ratificao do tratado,
por si s, irradia efeitos jurdicos no plano inter-
nacional e interno, concomitantemente
o tratado ratificado obriga nos planos inter-
nacional e interno. Para a corrente dualista, a rat-
ificao s irradia efeitos no plano internacional,
sendo necessria a edio de ato jurdico interno
para que o tratado passe a irradiar efeitos no
Direito interno. Na viso monista h a incorpor-
ao automtica dos tratados no plano interno,
enquanto na corrente dualista a incorporao no
automtica. A incorporao automtica ad-
otada pela maioria dos pases europeus, como a
Frana, a Sua e os Pases-Baixos, no continente
americano pelos Estados Unidos e alguns pases
latino-americanos, e ainda por pases africanos e
asiticos. Esta forma de incorporao ampla-
mente considerada como a mais efetiva e
avanada sistemtica de assegurar implemen-
tao aos tratados internacionais no plano inter-
no.
Para o Professor Antnio Augusto Canado
Trindade, a distino tradicional, enfatizando a
pretensa diferena das relaes reguladas pelos
dois ordenamentos jurdicos, dificilmente poderia
fornecer uma resposta satisfatria questo da
proteo internacional dos direitos humanos: sob
o direito interno as relaes entre os indivduos,
ou entre o Estado e os indivduos, eram consid-
eradas sob o espectro da 'competncia nacional
exclusiva'; e tentava-se mesmo argumentar que
os direitos individuais reconhecidos pelo Direito
Internacional no se dirigiam diretamente aos be-
neficirios, e por conseguinte no eram direta-
mente aplicveis. Com o passar dos anos, houve
um avano no sentido de, ao menos, distinguir
entre os pases em que certas normas dos instru-
mentos internacionais de direitos humanos pas-
saram a ter aplicabilidade direta, e os pases em
que necessitavam elas ser 'transformadas' em leis
ou disposies de direito interno para ser aplica-
das pelos tribunais e autoridades adminis-
trativas.
Durante a II Conferncia Mundial de Direitos
Humanos avaliou-se as metas atingidas na pro-
teo internacional dos direitos humanos e
tentou-se garantir que as mesmas e as que
viessem a ser feitas fossem aplicadas no futuro.
Para tanto o Professor Antnio Augusto Canado
Trindade afirma que quatro questes devem ser
examinadas, a saber: a superviso internacional
da compatibilidade dos atos internos dos Estados
com suas obrigaes internacionais de proteo;
a compatibilizao e preveno de conflitos entre
as jurisdies internacional e nacional em matria
de direitos humanos; a obrigao internacional
dos Estados de provimento de recursos de direito
interno eficazes; e a funo dos rgos e procedi-
mentos do direito pblico interno.
Podemos declarar, como o Professor Antnio
Augusto Canado Trindade, que j no mais se
justifica que o Direito Internacional e o Direito
Constitucional continuem sendo abordados de
forma estanque ou compartimentalizada, como o
foram no passado.
J no pode haver dvida de que as grandes trans-
formaes internas dos Estados repercutem no
plano internacional, e a nova realidade neste as-
sim formado provoca mudanas na evoluo in-
terna e no ordenamento constitucional dos Esta-
dos afetados.
96
Sem dvida alguma algumas Constituies, hoje
em dia, trazem em seu contedo instrumentos in-
ternacionais de proteo dos direitos humanos.
2. TRATADOS INTERNACIONAIS E O
DIREITO BRASILEIRO
O art. 84 da Constituio de 1988 declara que
da competncia privativa do Presidente da
Repblica celebrar tratados, convenes e atos
internacionais, devendo ser referendados pelo
Congresso Nacional. E, pelo art. 49, inc. I, da
referida Constituio cabe ao Congresso Nacion-
al, exclusivamente, deliberar, de maneira deci-
siva, sobre tratados, acordos ou atos internacion-
ais.
H, pois, uma interdependncia, entre o Exec-
utivo e o Legislativo na deciso de aplicao de
tratados internacionais e que se finaliza no mo-
mento em que o Presidente da Repblica ape sua
assinatura sobre qualquer uma dessas decises.
Logo, segundo a Professora Flvia Piovesan, os
tratados internacionais demandam, para seu aper-
feioamento, um ato complexo, onde se integram
a vontade do Presidente da Repblica, que os cel-
ebra, e a do Congresso Nacional, que os aprova,
mediante decreto legislativo. Ressalte-se que,
considerando o histrico das Constituies an-
teriores, constata-se que, no Direito brasileiro, a
conjugao de vontades entre Executivo e Le-
gislativo sempre se faz necessria para a con-
cluso de tratados internacionais. O tratado ser
assinado pelo Presidente da Repblica, a seguir
aprovado pelo Congresso Nacional atravs de de-
creto legislativo, e depois ser ratificado pelo
poder Executivo (Presidente da Repblica).
O grande problema surge no sistema quanto ao
prazo. No h prazo determinado para que ocorra
todo esse desenvolvimento. No h prazo para o
Congresso apreciar o tratado, como no h prazo
para o Presidente assin-lo.
E, como afirma Flvia Piovesan, salvo na
hiptese de tratados de direitos humanos, no texto
no h qualquer dispositivo constitucional que
enfrente a questo da relao entre o Direito In-
ternacional e o interno. Isto , no h meno ex-
pressa a qualquer das correntes, seja monista,
seja dualista. Por isso, controvertida a resposta
sistemtica de incorporao dos tratados se a
Carta de 1988 adotou a incorporao automtica
ou no-automtica.
"A doutrina predominante tem entendido que, em
face do vazio e silncio constitucional, o Brasil
adota a corrente dualista, pela qual h duas or-
dens jurdicas diversas: a ordem interna e a ordem
internacional. Para que o tratado ratificado
produza efeitos no ordenamento jurdico interno,
faz-se necessria a edio de um ato normativo
nacional. No caso brasileiro, este ato tem sido um
decreto de execuo, expedido pelo Presidente da
Repblica, com a finalidade de conferir execuo
e cumprimento ao tratado ratificado no mbito in-
terno.
97
Esse trabalho afirma que essa interpretao no
se aplica aos tratados de direitos humanos que,
como conseqncia do art. 5., 1., tem ap-
licao imediata.
Os tratados de direitos humanos, assim que rat-
ificados, devem produzir efeitos tanto na ordem
nacional como na internacional, no havendo ne-
cessidade de decreto executivo. O mesmo no
acontece quando o tratado abordar outros assun-
tos, havendo pois a necessidade do supracitado
decreto, pois a Constituio nada menciona sobre
a matria.
Portanto, afirma Flvia Piovesan, defende-se
que a Constituio adota um sistema jurdico
misto, na medida em que para os tratados de
direitos humanos acolhe a sistemtica de incor-
porao automtica, enquanto para os tratados
tradicionais acolhe a sistemtica de incorporao
no-automtica.
De acordo com o Professor Antnio Augusto
Canado Trindade, a Constituio Brasileira de
1988, aps proclamar que o Brasil se rege em
suas relaes internacionais pelo princpio, inter
alia, a dignidade da pessoa humana (artigo 1(III),
estatui, consoante proposta que avanamos na
Assemblia Nacional Constituinte e por esta
aceita, que os direitos e garantias nela expressos
no excluem outros decorrentes do regime e dos
princpios por ela adotados, ou dos tratados in-
ternacionais em que o Brasil seja Parte (artigo5
(2)). E acrescenta que as normas definidoras dos
direitos e garantias fundamentais tm aplicao
imediata (artigo5(I)).
A Carta Constitucional abriga um sistema misto
quanto hierarquia dos tratados.
Associa, pois, um regime jurdico quanto aos
tratados de direitos humanos e outro quando
versar sobre os tratados que no abordem os
direitos humanos.
O art. 5. da Constituio Federal/88 declara que
os direitos e garantias estabelecidos pela Con-
stituio no excluem outros decorrentes do re-
gime e dos princpios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a Repblica
Federativa do Brasil seja parte. Logo, a Con-
stituio de 1988 inclui, dentre os direitos por ela
abrangidos, aqueles determinados pelos tratados
internacionais, em que o Brasil seja signatrio.
Flvia Piovesan cita: Ao efetuar tal incorpor-
ao, a Carta est a atribuir aos direitos inter-
nacionais uma hierarquia especial e diferenciada,
qual seja, a de norma constitucional. Essa con-
cluso advm de interpretao sistemtica e tele-
olgica do texto, especialmente em face da fora
expansiva dos valores da dignidade humana e dos
direitos fundamentais, como parmetros axiol-
gicos a orientar a compreenso do fenmeno con-
stitucional.
A esse raciocnio se acrescentam o princpio da
mxima efetividade das normas constitucionais
referentes a direitos e garantias fundamentais e a
natureza materialmente constitucional dos direit-
os fundamentais, o que justifica estender aos
direitos enunciados em tratados o regime con-
stitucional conferido aos demais direitos e
garantias fundamentais. Esta concluso decorre
tambm do processo de globalizao, que propi-
cia 98
e estimula a abertura da Constituio normao
internacional abertura que resulta na ampliao
do 'bloco de constitucionalidade', que passa a in-
corporar preceitos asseguradores de direitos fun-
damentais. Adicione-se ainda o fato de as Con-
stituies latino-americanas recentes conferirem
aos tratados de direitos humanos um status
jurdico especial e diferenciado destacando-se,
neste sentido, a Constituio da Argentina que,
em seu art. 75, 22, eleva os principais tratados
de direitos humanos hierarquia de norma con-
stitucional.
Assim, os pargrafos 1. e 2. do art. 5. da Con-
stituio Federal/88, consideram os direitos,
abrangidos por tratados internacionais, uma hier-
arquia de norma constitucional, e se esto in-
seridos nos direitos constitucionalmente garan-
tidos, sero de aplicao imediata.
Segundo, pois, o Professor Antnio Augusto
Canado Trindade: Assim, a novidade do par-
grafo 2. do art. 5. da Constituio de 1988 con-
siste no acrscimo, por proposta que avancei, ao
elenco dos direitos constitucionalmente con-
sagrados, dos direitos e garantias expressos em
tratados internacionais sobre proteo inter-
nacional dos direitos humanos em que o Brasil
parte. Observe-se que os direitos se fazem acom-
panhar necessariamente das garantias. alenta-
dor que as conquistas do Direito Internacional
em favor da proteo do ser humano venham
a projetar-se no direito constitucional,
enriquecendo-o, e demonstrando que a busca de
proteo cada vez mais eficaz da pessoa humana
encontra guarida nas razes do pensamento tanto
internacionalista quanto constitucionalista.
Flvia Piovesan afirma: "As constituies, em-
bora continuem a ser pontos de legitimao, le-
gitimidade e consenso autocentrados numa
comunidade estadualmente organizada, devem
abrir-se progressivamente a uma rede cooperativa
de metanormas (estratgias internacionais,
presses concertadas) e de normas oriundas de
outros
centros transnacionais e infranacionais (region-
ais e locais) ou de ordens institucionais inter-
medirias (associaes internacionais, progra-
mas internacionais).
A globalizao internacional dos problemas
(direitos humanos, proteo de recursos,
ambiente) a est a demonstrar que, se a con-
stituio jurdica do centro estadual, territorial-
mente delimitado, continua a ser uma carta de
identidade poltica e cultural e uma mediao
normativa necessria de estruturas bsicas de
justia de um Estado-Nao, cada vez mais ela
se deve articular com outros direitos, mais ou
menos vinculantes e preceptivos ( hard law), ou
mais ou menos flexveis ( soft law), progressiva-
mente forjados por novas unidades polticas,
Europa comunitria, casa europia, unidade
africana). Neste raciocnio, a abertura nor-
mao internacional passa a ser elemento cara-
cterizador da ordem constitucional contem-
pornea.
Tomando como base a Carta de 1988, os demais
tratados internacionais tm fora hierrquica in-
fraconstitucional, nos termos do art. 102, III, do
texto (que admite o cabimento de recurso ex-
traordinrio de deciso que declarar a inconstitu-
cionalidade de tratado), os direitos enunciados
em tratados internacionais de proteo dos direit-
os humanos detm hierarquia de norma constitu-
cional. Este tratamento jurdico 99
diferenciado se justifica, na medida em que os
tratados internacionais de direitos humanos apre-
sentam um carter especial, distinguindo-se dos
tratados internacionais comuns. Enquanto estes
buscam o equilbrio e a reciprocidade de relaes
entre Estados-partes, aqueles transcendem os
meros compromissos recprocos entre os Estados
pactuantes, tendo em vista que objetivam a salva-
guarda dos direitos do ser humano e no das prer-
rogativas dos Estados.
Argumentado da mesma maneira, temos
CANOTILHO: A paridade hierrquico-norm-
ativa, ou seja, o valor legislativo ordinrio das
convenes de contedo materialmente constitu-
cional (ex.: Conveno Europia de Direitos do
Homem, Pacto Internacional sobre Direitos Civis
e Polticos e Pacto Internacional sobre Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais).
A hierarquia infraconstitucional dos demais trata-
dos internacionais (que no tratam dos direitos
humanos tratados tradicionais) est fundamen-
tada no art. 102, inc.
III, "b", da Constituio Federal/88, que concede
ao Supremo Tribunal Federal a competncia de
julgar, atravs de recurso extraordinrio, as cau-
sas decididas em nica ou ltima instncia,
quando a deciso recorrida declarar a inconstitu-
cionalidade de tratado ou lei federal. Sob o en-
foque deste dispositivo, uma parte da doutrina
brasileira passou a admitir que os tratados in-
ternacionais e as leis federais tinham a mesma
hierarquia jurdica, aplicando-se, pois, o princ-
pio lei posterior revoga lei anterior que seja com
ela incompatvel.
Desde 1977 o Supremo Tribunal Federal admite
o sistema paritrio que equipara juridicamente o
tratado internacional lei federal. Concluiu, port-
anto, ser aplicvel o princpio de que a norma
posterior revoga a norma anterior com ela incom-
patvel.
Declara Jacob Dolinger: Hans Kelsen, que deu
ao monismo jurdico sua expresso cientfica
definitiva, advogava a primazia do Direito In-
ternacional sobre o direito interno por motivos
de ordem prtica: a primazia do direito interno
acarretaria o despedaamento do direito e, con-
seqentemente, sua negao. De acordo com a
teoria kelseniana, a ordem jurdica interna deriva
da ordem jurdica internacional delegada.
Esta foi a posio abraada pelos internacion-
alistas brasileiros, tanto os publicistas como os
privatistas, e que era geralmente aceita pelos
Tribunais brasileiros, inclusive pelo Supremo
Tribunal Federal at que, em 1977, modificou seu
ponto de vista. Passou a admitir a derrogao de
um tratado por lei posterior. Esta nova posio
da Suprema Corte est sendo aplicada de modo
to profundo que o argumentou Ministro Jos
Francisco Rezek: A prevalncia ltima palavra
do Congresso Nacional, expressa no texto
domstico, no obstante isto importasse o recon-
hecimento da afronta, pelo pas, de um com-
promisso internacional. Tal seria um fato result-
ante da culpa dos poderes polticos, a que o Judi-
cirio no teria como dar remdio. H pois um
aspecto crtico a se observar que a indiferena
s conseqncias do descumprimento do tratado
no plano internacional, na medida em que autor-
iza o Estado-parte a violar dispositivos da ordem
internacional, aos quais se comprometeu a
cumprir de boa-f.
100
De acordo com a Professora Flvia Piovesan:
Esta posio afronta o disposto pelo art. 27 da
Conveno de Viena sobre o Direito dos Trata-
dos, que determina no poder o Estado-parte in-
vocar posteriormente disposies de direito inter-
no como justificativa para o no-cumprimento do
tratado. Tal dispositivo reitera a importncia, na
esfera internacional, do princpio da boa-f, pelo
qual cabe ao Estado conferir cumprimento s dis-
posies do tratado, com o qual livremente con-
sentiu. Ora, se o Estado no livre e pleno exerc-
cio de sua soberania ratifica um tratado, no pode
posteriormente obstar seu cumprimento. Alm
disso, o trmino de um tratado est submetido
disciplina da denncia, ato unilateral do Estado
pelo qual manifesta seu desejo de deixar de ser
parte de um tratado. Vale dizer, em face do re-
gime de Direito Internacional, apenas o ato da
denncia implica a retirada do Estado de determ-
inado tratado internacional. Assim, na hiptese
de inexistncia do ato da denncia, persiste a re-
sponsabilidade do Estado na ordem internacion-
al.
Na verdade a teoria da paridade entre o tratado
internacional e a legislao federal no se aplica
aos tratados internacionais de direitos humanos,
tendo em vista que a Constituio de 1988 as-
segura a esses garantia de privilgio hierrquico,
atribuindo-lhes hierarquia constitucional. Este
tratamento jurdico diferenciado, conferido pelo
art. 5.,
2., da Constituio Federal/88, justifica-se na
medida em que os tratados internacionais de
direitos humanos apresentam um carter especial,
distinguindo-se dos tratados internacionais
comuns. Enquanto esses buscam o equilbrio e
a reciprocidade de relaes entre Estados-partes,
aqueles transcendem os meros compromissos
recprocos entre os Estados pactuantes. Os trata-
dos de direitos humanos objetivam a salvaguarda
dos direitos do ser humano e no dos direitos dos
Estados.
Concluindo com a Professora Piovesan: O
Direito brasileiro faz opo por um sistema misto
disciplinado dos tratados. Este sistema misto
caracteriza-se por combinar regimes jurdicos
diferenciados: um regime aplicvel aos tratados
de direitos humanos e um outro aplicvel aos
tratados tradicionais. Enquanto os tratados inter-
nacionais de proteo dos direitos humanos por
fora do art. 5., 1. e 2. apresentam hierar-
quia constitucional e so incorporados automat-
icamente, os demais tratados internacionais apre-
sentam hierarquia infraconstitucional, no sendo
incorporados de forma automtica pelo ordena-
mento jurdico brasileiro.
Considerando a hierarquia constitucional dos
tratados sobre direitos humanos, trs hipteses
podero ocorrer. Segundo Flvia Piovesan: O
direito enunciado no tratado internacional
poder:
coincidir com o direito assegurado pela Constitu-
io (nesse caso a Constituio reproduz precei-
tos do Direito Internacional dos Direitos Hu-
manos); integrar, complementar e ampliar o uni-
verso de direitos constitucionalmente previstos;
contrariar preceito do Direito interno.
101
A reproduo de disposies de tratado inter-
nacionais de direitos humanos na ordem jurdica
brasileira reflete no apenas o fato de o legislador
nacional buscar orientao e inspirao nesse in-
strumental, mas ainda revela a preocupao do
legislador em equacionar o Direito interno, de
modo a que se ajuste, com a harmonia e con-
sonncia, s obrigaes internacionalmente as-
sumidas pelo Estado brasileiro.
"Na segunda hiptese, os tratados internacionais
de direitos humanos estaro a integrar, comple-
mentar e estender a declarao constitucional de
direitos. Com efeito, a partir dos instrumentos in-
ternacionais ratificados pelo Estado brasileiro,
possvel elencar inmeros direitos que, embora
no previstos no mbito nacional, encontram-se
enunciados nesses tratados e, assim, passam a se
incorporar ao Direito brasileiro.
"E, na hiptese de eventual conflito entre o
Direito Internacional dos Direitos Humanos e o
Direito interno, adota-se o critrio da norma mais
favorvel vtima. Em outras palavras, a
primazia a da norma que melhor proteja, em
cada caso, os direitos da pessoa humana.
Logo, em todas as hipteses, os tratados inter-
nacionais que abrangem os direitos humanos tm
por finalidade aperfeioar e fortalecer os in-
teresses dos seres humanos, por meio dos direitos
consagrados no plano normativo interno.
Lei n. 7.210/84 (Lei de Execuo Penal)
Ttulo I - Do Objeto e da Aplicao da Lei de
Execuo Penal
1. INTRODUO
Examinando tudo o que j foi dito nos mdulos
anteriores, e tendo por base a Constituio
brasileira, induvidoso concluir que repousa no
Estado o grande artfice da construo, imple-
mentao, observncia, defesa e respeito aos
direitos humanos fundamentais. Flvia Piovesan,
a respeito, destaca que a consolidao da cid-
adania responsabilidade do Estado, responsab-
ilidade essa derivada do texto constitucional, que
adotou, amplamente, a concepo contempornea
de cidadania.145
Investigando o perfil constitucional do Estado
brasileiro, segundo Flvia Piovesan
a ordem constitucional de 1988 representa um
duplo valor simblico: ela o marco jurdico da
transio democrtica, bem como da institucion-
alizao dos direitos 145 Temas de Direitos Hu-
manos. 1. ed. Max Limonad, 1998. p. 205-229.
102
humanos no pas. A Carta de 1988 representa a
ruptura jurdica com o regime militar autoritrio
que perpetuou no Brasil de 1964 a 1985.
Com a Constituio de 1988, revela, ocorreu uma
redefinio do Estado brasileiro, bem como dos
direitos fundamentais. Extrai-se do sistema con-
stitucional de 1988 os delineamentos de um
Estado intervencionista, voltado ao bem-estar so-
cial. O
Estado constitucional democrtico de 1988 no
se identifica com um Estado de direito formal,
reduzido a simples ordem de organizao e pro-
cesso, mas visa a legitimar-se como um Estado de
justia social, concretamente realizvel. O texto
constitucional de 1988 confirma, nesse sentido,
o esgotamento do modelo liberal de Estado, es-
tabelecendo um Estado de bem-estar social, inter-
vencionista e planejador. 146
Em seu artigo 1., a Carta Constitucional de 1988
elege princpios fundamentais a nortearem o
Estado brasileiro, concebido como Estado Demo-
crtico de Direito, dentre eles, nos incisos II e
III, a cidadania e a dignidade da pessoa humana.
Esses princpios so pilares fundamentais a ori-
entar todo o sistema, somente atingveis com a
observncia e o respeito aos direitos humanos
fundamentais.
Portanto, a implementao, a observncia e o re-
speito aos direitos humanos fundamentais so
mandamentos constitucionais, e tal tarefa sobre-
tudo do Estado, imprescindvel e necessria para
a consolidao da cidadania e dignidade da pess-
oa humana.
A propsito, no que toca cidadania, a Carta
Constitucional adota a concepo contem-
pornea, reconhecendo a indivisibilidade e a uni-
versalidade dos direitos humanos, bem como o
processo de especificao do sujeito de direito.
Quanto ao sujeito de direito, deixa de ser visto
em sua abstrao e generalidade e passa a ser
concebido em sua concretude, em suas espe-
cificidades e peculiaridades.147
Em apertada sntese, Flvia Piovesan conclui: A
responsabilizao do Estado na consolidao da
cidadania est condicionada ao fortalecimento de
estratgias que sejam capazes de implementar os
trs elementos essenciais cidadania plena, quais
sejam, a indivisibilidade e universalidade dos
direitos humanos e o processo de especificao
do sujeito de direito.148
Essa tarefa do Estado deve estar presente em to-
dos os momentos, em todas as situaes e, es-
pecialmente, numa oportunidade muito singular,
muito especfica, em que a proteo estatal se faz
ainda mais exigvel: quando o indivduo estiver
cumprindo a pena resultante de uma condenao
ou quando estiver preso provisoriamente.
2. DIREITOS HUMANOS E EXECUO
PENAL
146 Op. cit. p. 206 e 226-227.
147 Idem, ibidem. p. 227-228.
Temas de Direitos Humanos. p. 229.
103
O direito de punir, adverte Miguel Reale Jnior,
se desenrola em trs momentos: o primeiro,
quando do mandamento do legislador para que o
destinatrio da norma se abstenha de praticar o
ato tipificado como crime, sob pena de sano; o
segundo momento, quando a norma penal des-
respeitada, gerando o direito do Estado per-
secuo penal, na busca de dar efetividade
ameaa antes genrica; no terceiro momento, se
sobrevier ao fim do processo penal uma conde-
nao, surge o direito execuo desta pena.149
A respeito da execuo da pena, dispe o artigo
1. da Lei de Execuo Penal (Lei n. 7.210/84):
A execuo penal tem por objetivo efetivar as
disposies de sentena ou deciso criminal ...,
ou seja, concretizada definitivamente a pena, de-
ver ela ser efetivamente cumprida..
Acontece, porm, que o fato de algum estar sen-
tenciado em definitivo, cumprindo pena, no
priva tal pessoa dos direitos humanos fundamen-
tais que lhe so inerentes, exceo feita, obvia-
mente, aos direitos incompatveis com a situao
especfica de indivduo preso.
Com efeito, a Declarao Universal dos Direitos
Humanos, de 1948, em seu Prembulo, por um
lado, proclama que o reconhecimento da dignid-
ade inerente a todos os membros da famlia hu-
mana e de seus direitos iguais e inalienveis o
fundamento da liberdade, da justia e da paz no
mundo. Em seu artigo I, em seguida, proclama:
Todas as pessoas nascem livres e iguais em dig-
nidade e direitos. No Prembulo do Pacto de San
Jos da Costa Rica, por outro lado, encontramos:
os direitos essenciais da pessoa humana no de-
rivam do fato de ser ela nacional de determinado
Estado, mas sim do fato de ter como fundamento
os atributos da pessoa humana, razo por que jus-
tificam uma proteo internacional, de natureza
convencional, coadjuvante ou complementar da
que oferece o direito interno dos Estados amer-
icanos.
Assim, como j enfatizamos, os direitos funda-
mentais, essenciais, so conferidos ao indivduo
to-somente em razo da sua condio de pessoa
humana, devendo ser observados inapelavel-
mente; portanto, o fato de encontrar-se preso no
o afasta dessa gama de direitos, exceo feita aos
direitos incompatveis com essa condio.
A pessoa presa logicamente sofre restries de al-
guns direitos fundamentais, tais como a liberdade
de locomoo (artigo 5., inciso XV, da Constitu-
io Federal), o livre exerccio de qualquer
profisso (artigo 5., inciso XIII, da Constituio
Federal), a inviolabilidade domiciliar em relao
cela (artigo 5., inciso XI, da Constituio
Federal); todavia ficam intactos inmeros outros:
direito dignidade humana (artigo 1., inciso III,
da Constituio Federal), direito vida, seguran-
a e propriedade (artigo 5., caput, da Constitu-
io Federal), direito integridade fsica e moral
(artigo 5., incisos III, V, X e LXIV, da Constitu-
io Federal).
O Direito de Liberdade no Processo Penal. Rev-
ista Cejap, set. 2000, p. 27.
104
A tendncia constitucional contempornea, sabe-
se, a de conferir especial relevo aos direitos hu-
manos, concebidos como fundamentais e indis-
sociveis da plena realizao da pessoa humana.
Essa escala de valores adotada pelas Cartas Con-
stitucionais, coloca o ser humano como figura
central; da por que a limitao de direitos do
indivduo deve estar reservada a situaes es-
pecficas. No pode, todavia, essa limitao at-
ingir, afetar, violar a dignidade da pessoa hu-
mana, princpio fundamental a nortear todo o sis-
tema constitucional brasileiro.
Assim, embora preso, o indivduo deve ter re-
speitada a sua integridade fsica e moral, bem
como a sua dignidade. Luiz Vicente Cernicchiaro
e Paulo Jos da Costa Junior acentuam que o
conceito e o processo de execuo, de modo al-
gum, podem arranhar a dignidade do homem,
garantida contra qualquer ofensa fsica ou moral.
Lei que contrariasse esse estado, indiscutivel-
mente seria inconstitucional.150
Importante papel, nesse sentido, est reservado
ao Estado. Cndido Furtado Maia Neto adverte:
Um Estado somente democrtico quando as
autoridades pblicas constitudas (legisladores,
polcia, promotores de justia, juzes de direito
e servidores penitencirios), que protagonizam o
sistema de administrao de justia, aplicarem
o Direito Penal-Penitencirio resguardando os
princpios gerais de Direitos Humanos do proces-
sado e do condenado preso.151
Entretanto, no h dvida de que cabe ao Poder
Judicirio, principalmente, o papel de garantidor
dos direitos e liberdades fundamentais, especial-
mente das pessoas condenadas e presas. Assim
Celso Luiz Limongi assevera: No Estado Demo-
crtico de Direito, portanto, com a diviso dos
Poderes, cumpre principalmente ao Poder Judi-
cirio ser o garante, o instrumento principal de
defesa da cidadania e dos direitos humanos fun-
damentais, contra o arbtrio dos Poderes Exec-
utivo, Legislativo e do prprio Judicirio. o
Judicirio o bastio moral e legal que protege o
indivduo contra o arbtrio do Estado. E os juzes
precisam estar bem ciosos dessa grave responsab-
ilidade.152
Nesse sentido, ainda, as precisas observaes de
Alberto Silva Franco: Urge que o juiz, alm do
normal exerccio da jurisdio penal, faa valer,
efetivamente, os direitos fundamentais e
garantias constitucionais do cidado, no campo
penal e processual penal, todas as vezes em que
tais direitos ou garantias suportem ou estejam em
vias de suportar algum tipo de leso. Urge, ainda,
que o Juiz Penal tome conscincia de que, alm
da jurisdio penal, exerce tambm a jurisdio
constitucional das liberdades e que, por isso, no
pode compactuar com nenhum agravo Constitu-
io Federal.153
150 Direito Penal na Constituio. 3. ed. So
Paulo: RT, 1995. p. 144.
151 Direitos Humanos do Preso. Rio de Janeiro:
Forense, 1998. p. 1-2.
152 Direitos Humanos e Execuo Penal. In:
Direitos Humanos Vises Contemporneas.
publicao da Associao Juzes para a Democra-
cia, 2001. p. 117.
153 Lei de Crimes Hediondos. Fascculos de
Cincias Penais. Porto Alegre: Srgio Fabris Ed-
itor, 1992, ano 5, vol. 5, p. 55. Apud STEINER,
Sylvia Helena de Figueiredo. A Conveno
Americana sobre Direitos Humanos e sua Integ-
rao ao Processo Penal Brasileiro. So Paulo:
RT, 2000. p. 134.
105
Apesar de todas as consideraes anteriores, a
situao carcerria no pas extremamente grave.
As violaes aos direitos humanos ocorrem em
profuso, existindo uma profunda e triste discrep-
ncia entre os ditames legais, os escritos
doutrinrios e a realidade.
Com efeito, a superpopulao carcerria, a falta
de condies mnimas de higiene, segurana e
sade, alm de violaes sexuais s quais esto
os presos sujeitos, sem contar a violncia a que
esto expostos, tanto por parte dos funcionrios
como de outros presos, uma realidade corrente no
pas, fazem com que os indivduos cumpram pena
em condies degradantes, indignas, desumanas,
configurando uma das mais srias violaes aos
direitos humanos. Diante dessa triste realidade,
cumpre s autoridades concretizar aquilo que o
texto constitucional, os diplomas internacionais e
a Lei de Execuo Penal determinam, o que um
enorme desafio a ser vencido.
3. REGRAS INTERNACIONAIS DE
PROTEO DOS DIREITOS DOS
RECLUSOS
No Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polti-
cos (1966) encontramos algumas regras que
traduzem direitos das pessoas presas. Desta forma,
o Pacto dispe em seu artigo 7.: Ningum poder
ser submetido a tortura, nem a penas ou trata-
mentos cruis, desumanos ou degradantes. Em
seguida, em seu artigo 9., temos: Toda pessoa
tem direito liberdade e segurana pessoais.
Ningum poder ser preso ou encarcerado arbit-
rariamente. Ningum poder ser privado de sua
liberdade, salvo pelos motivos previstos em lei e
em conformidade com os procedimentos nela es-
tabelecidos.
Ainda nesse Pacto, em seu artigo 10, encontramos
outras disposies atinentes ao tema. No item 1 es-
t disposto: Toda pessoa privada de sua liberdade
dever ser tratada com humanidade e respeito
dignidade inerente pessoa humana. No item 2a,
encontramos: As pessoas processadas devero ser
separadas, salvo em circunstncias excepcionais,
das pessoas condenadas e receber tratamento dis-
tinto, condizente com sua condio de pessoas
no condenadas. No item 2b, por sua vez: As
pessoas jovens processadas devero ser separadas
das adultas e julgadas o mais rpido possvel.
Finalmente, no item 3: O regime penitencirio
consistir em um tratamento cujo objetivo prin-
cipal seja a reforma e reabilitao moral dos pri-
sioneiros. Os delinqentes juvenis devero ser
separados dos adultos e receber tratamento cond-
izente com sua idade e condio jurdica.
Na Conveno Americana de Direitos Humanos
de 1969, conhecida como Pacto de San Jos da
Costa Rica, encontramos disposies similares.
Confira-se o artigo 5., in verbis:
106
Artigo 5. Direito integridade pessoal
1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua
integridade fsica, psquica e moral.
2. Ningum deve ser submetido a torturas, nem
a penas ou tratos cruis, desumanos ou degrad-
antes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser
tratada com o respeito devido dignidade iner-
ente ao ser humano.
3. A pena no pode passar da pessoa do delin-
qente.
4. Os processados devem ficar separados dos
condenados, salvo em circunstncias excepcion-
ais, e devem ser submetidos a tratamento ad-
equado sua condio de pessoas no conde-
nadas.
5. Os menores, quando puderem ser processados,
devem ser separados dos adultos e conduzidos a
tribunal especializado, com a maior rapidez pos-
svel, para seu tratamento.
6. As penas privativas de liberdade devem ter por
finalidade essencial a reforma e a readaptao so-
cial dos condenados.
Alm dessas disposies, a Organizao das
Naes Unidas prev regras mnimas para o trata-
mento dos reclusos, alm do instrumento denom-
inado Princpios Bsicos para o Tratamento dos
Reclusos (Resoluo n. 45/111, de 14.12.1990),
que configuram regras mnimas e princpios a
serem observados na organizao penitenciria e
no tratamento dos presos.
Um dos princpios bsicos a ser observado o
da igualdade, na medida em que o instrumento
normativo contempla: as regras que se seguem
devem ser aplicadas, imparcialmente. No haver
discriminao alguma com base em raa, cor,
sexo, lngua, religio, opinio poltica ou outra,
origem nacional ou social, meios de fortuna, nas-
cimento ou outra condio. Por outro lado, ne-
cessrio respeitar as crenas religiosas e os pre-
ceitos morais do grupo a que pertena o recluso.
O instrumento normativo, ainda, prev regras
bsicas com respeito separao dos reclusos em
categorias. So elas, em sntese:
107
na medida do possvel, homens e mulheres de-
vem estar detidos emFormatados: Marcadores e
numerao
estabelecimentos separados; nos estabelecimen-
tos que recebem homens e mulheres, a totalidade
dos locais destinados s mulheres ser completa-
mente separada;
presos preventivos devem ser mantidos separados
dos condenados; pessoas presas por dvidas, ou
outros reclusos do foro civil, devem ser mantidas
separadas de reclusos do foro criminal;
os jovens reclusos devem ser mantidos separados
dos adultos.
Alm dessas, outras regras existem prevendo as
condies dos estabelecimentos com relao
higiene pessoal, vesturio, exerccio e desporto,
servios mdicos, informao e direito de queixa
dos reclusos, contatos com o mundo exterior, bib-
lioteca e religio. E, por fim, est estabelecido um
sistema de disciplina e sanes.
4. DO OBJETO E DA APLICAO DA LEI
DE EXECUO PENAL
Abordando especificamente o tema objeto de
nosso estudo, vamos nos pautar, essencialmente,
pelo disposto nos artigos 1. a 3. da Lei de Ex-
ecuo Penal (Lei n.
7.210/84), trazendo, quando necessrio, os in-
fluxos constitucionais pertinentes.
4.1. Natureza, Finalidade e Objeto da Ex-
ecuo Penal
De acordo com o artigo 1. da Lei de Execuo
Penal: A execuo penal tem por objetivo
efetivar as disposies de sentena ou deciso
criminal e proporcionar condies para a
harmnica integrao social do condenado e do
internado.
A execuo penal, portanto, uma atividade
complexa, tendo, tal atividade, reflexos no
Direito Penal, no Direito Processual Penal e no
Direito Administrativo.154
Atendendo,
especialmente,
as
disposies
contidas
em
instrumentos
internacionais, que contemplam que a finalidade
da pena deve ser a reinsero social do conde-
nado155, bem como a orientao constitucional,
no sentido de que a Repblica 154 MIRABETE,
Julio Fabbrini. Execuo Penal. 8. ed. So
Paulo: Atlas, 1997. p. 25 e 34: Realmente, a
natureza jurdica da execuo penal no se con-
fina no terreno do Direito Administrativo e a
matria regulada luz de outros ramos do or-
denamento jurdico, especialmente o Direito Pen-
al e o Direito Processual. H uma parte da ativid-
ade da execuo que se refere especificamente a
providncias administrativas e que fica a cargo
das autoridades penitencirias e, ao lado disso,
desenvolve-se a atividade do Juzo de execuo
ou atividade judicial da execuo. Diante disso,
pode-se afirmar que a execuo penal uma
atividade complexa, que se desenvolve nos pla-
nos jurisdicional e administrativo.
155 Encontramos no Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Polticos (1966), no art. 10, item
3, que: O regime penitencirio consistir em um
tratamento cujo objetivo principal seja a reforma
e reabilitao moral dos prisioneiros. Os delin-
qentes juvenis devero ser separados dos adul-
tos e receber tratamento condizente com sua id-
ade e condio jurdica; encontramos ainda, na
Conveno Americana 108
Federativa do Brasil tem como fundamento a cid-
adania e a dignidade da pessoa humana, a Lei de
Execuo Penal dispe, no artigo 1., que o objet-
ivo da execuo
proporcionar condies para a harmnica integ-
rao social do condenado.
Com essa viso, perfeitamente adaptada ao texto
constitucional, a execuo da pena privativa de
liberdade no tem, somente, finalidade retributiva
e preventiva, mas, sim, em especial, a finalidade
de reintegrar o condenado na comunidade. E, se
assim ,
resulta claro que no se trata apenas de um
direito voltado execuo das penas e medidas
de segurana privativas de liberdade, como tam-
bm s medidas assistenciais, curativas e de reab-
ilitao do condenado, o que leva concluso de
ter-se adotado em nosso direito positivo o critrio
da autonomia de um Direito de Execuo Penal
ao invs do restrito de Direito Penitencirio.156
No tocante finalidade da pena, portanto, pode-
se afirmar que a Lei de Execuo Penal adotou
os postulados da Nova Defesa Social, aliando a
esta a preveno criminal e a humanizao da ex-
ecuo da pena e afastando o tratamento refor-
mador, na esteira das mais recentes legislaes a
respeito da matria.157
A Escola do Neodefensismo Social ou a Nova
Defesa Social um movimento de poltica crim-
inal humanista fundado na idia de que a so-
ciedade apenas defendida medida que se pro-
porciona a adaptao do condenado ao meio so-
cial (teoria ressocializadora).158 Todavia, em-
bora o pensamento dominante se funde sobre a
ressocializao, preciso nunca esquecer que o
direito, o processo e a execuo penal constituem
apenas um meio para a reintegrao social, indis-
pensvel, mas nem por isso o de maior alcance,
porque a melhor defesa da sociedade se obtm
pela poltica social do Estado e pela ajuda pess-
oal. 159
Assim, duas finalidades sobressaem do artigo 1.
da Lei de Execuo Penal, configurando o objeto
da execuo penal: efetivar as disposies da
sentena ou deciso criminal e proporcionar
condies para a harmnica integrao social do
condenado e do internado. Portanto, as penas e
medidas de segurana devem realizar a proteo
dos bens jurdicos e a reincorporao do autor
comunidade, no que se entrev a adoo dos
princpios da Escola da Nova Defesa Social.160
4.2. Princpios Observados no Processo de Ex-
ecuo
O artigo 2. da Lei de Execuo Penal (Lei n.
7.210/84) estabelece: A jurisdio penal dos
juzes ou tribunais da justia ordinria, em todo
o territrio nacional, ser de Direitos Humanos
de 1969, conhecida como Pacto de San Jos da
Costa Rica, em seu art. 5., item 6: As penas
privativas de liberdade devem ter por finalidade
essencial a reforma e a readaptao social dos
condenados.
156 MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit. , p. 27.
157 MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit. p. 34.
158 Idem, ibidem. p. 30.
159 CUNHA LUNA, Everardo da. Apud
MIRABETE, Julio Fabbrini. Idem, ibidem.
160 MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit. p. 33.
109
exercida, no processo de execuo, na confor-
midade desta Lei e do Cdigo de Processo Pen-
al.
4.2.1. Princpio da legalidade
O primeiro princpio que exsurge do dispositivo
o denominado princpio da legalidade, que a
doutrina tambm tem chamado princpio de leg-
alidade da execuo penal. Por esse princpio,
todas as medidas de execuo penal aplicadas
pelo juiz da execuo devem estar previstas em
lei, sob pena de caracterizao de excesso ou des-
vio de execuo.161
Assim, possvel impor ao condenado todas as
sanes penais e restries estabelecidas em lei;
todavia no se admite qualquer limitao que no
esteja prevista.
Isso se d, pois com a promulgao da Con-
stituio Federal de 1988, a execuo da pena,
alm de se constituir numa atividade adminis-
trativa, adquiriu status de garantia constitucional,
como se depreende do artigo 5., XXXIX, XLVI,
XLVII, XLVIII e XLIX, tornando-se o senten-
ciado sujeito de relao processual, detentor de
obrigaes, deveres e nus, e, tambm, titular de
direitos, faculdades e poderes.162
Alis, e para que no reste dvida, consta da Ex-
posio de Motivos, no item 19, que o princpio
da legalidade domina o corpo e o esprito da lei,
de forma a impedir que o excesso ou o desvio da
execuo comprometam a dignidade e a human-
idade do Direito Penal.
4.2.2. Princpio da jurisdicionalidade
Esse princpio tambm extrado do artigo 2.,
uma vez que o dispositivo refere-se jurisdio
penal e ao processo de execuo; tal princpio
impe que, em toda execuo penal, as medidas,
limitaes e decises devem ser tomadas e os
conflitos decididos pela autoridade judiciria.
Portanto, o dispositivo contempla a jurisdicion-
alizao da execuo penal, motivo pelo qual
exigida a interveno do juiz na execuo da
pena, sem prejuzo de outras providncias, de
carter administrativo, cabveis na espcie. Ao
passar em julgado a sentena condenatria, surge
entre o condenado e o Estado uma complexa re-
lao jurdica, com direitos, expectativas de
direitos e legtimos interesses, de parte a parte,
inclusive no que se refere aos incidentes da ex-
ecuo e, como em qualquer relao jurdica, os
conflitos, para serem dirimidos, demandam a in-
terveno jurisdicional.163
161 MARCHI DE QUEIROZ, Carlos Alberto.
Resumo de Direitos Humanos e da Cidadania.
So Paulo: Iglu, 2001. p. 130.
162 MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit. p. 36.
163 BERGAMINI MIOTTO, Arminda . Curso
de cincia penitenciria. vol. 3. So Paulo:
Saraiva, 1975. p. 701, Apud MIRABETE, Julio
Fabbrini. Op. cit. p. 37.
1
10
Julio Fabbrini Mirabete acentua: A justia penal
no termina com o trnsito em julgado da sen-
tena condenatria, mas se realiza, principal-
mente, na execuo. o poder de decidir o con-
flito entre o direito pblico subjetivo de punir
(pretenso punitiva ou executria) e os direitos
subjetivos concernentes liberdade do cidado.
Esse conflito no se resume aos clssicos incid-
entes da execuo, mas se estabelece tambm
em qualquer situao do processo executrio em
que se contraponham, de um lado , os direitos
e deveres componentes do status do condenado,
delineados concretamente na
sentena condenatria e, de outro, o direito de
punir do Estado, ou seja, de fazer com que se ex-
ecute a sano aplicada na sentena.164
4.2.3. Princpio do devido processo legal
A execuo, j vimos, visa tornar efetiva a sano
concretizada na sentena condenatria. Tal se d
por meio de um conjunto de atos processuais
cujo objetivo o cumprimento efetivo da pena
pelo condenado portanto, h processo na ex-
ecuo.
Todavia, tem-se entendido que a execuo penal
no uma ao executiva penal autnoma, mas,
sim, integra o processo penal condenatrio como
sua ltima fase. A execuo penal, portanto,
uma fase do processo penal.165
Conclui Julio Fabbrini Mirabete: Deve-se util-
izar, portanto, a expresso processo de execuo
para designar o conjunto de atos jurisdicionais
necessrios execuo das penas e medidas de
segurana como derradeira etapa do processo
penal.166
Se h processo de execuo, logicamente devem
ser observadas todas as garantias incidentes no
processo penal e cabveis in casu, quais sejam: o
contraditrio e a ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes, o juiz natural, a publicid-
ade dos atos processuais, o duplo grau de juris-
dio (veja o artigo 197 da Lei de Execuo Pen-
al, que prev o recurso de agravo, sem efeito sus-
pensivo, das decises proferidas pelo Juzo).
4.3. Preservao de Direitos
Na seqncia, no artigo 3. da Lei de Execuo
Penal, encontramos: Ao condenado e ao inter-
nado sero assegurados todos os direitos no at-
ingidos pela sentena ou pela lei.
Como destacamos anteriormente, o artigo 3.,
caput, diz textualmente que o fato de algum es-
tar sentenciado definitivamente, cumprindo pena,
ou mesmo preso provisoriamente, no priva tal
pessoa dos direitos humanos fundamentais que
lhe so inerentes, exceo feita, claro, aos
direitos incompatveis com a situao especfica
de 164 MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit. p.
37.
165 JARDIM, Afrnio Silva. Reflexo Terica
sobre o Processo Penal. Justitia 127/99. Apud
MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit. p. 39-40.
166 MIRABETE, Julio Fabbrini, Op. cit. p. 40.
111
indivduo preso. Isso decorre da Carta Constitu-
cional, no havendo possibilidade de contra-
posio.
Examinando o texto constitucional e outros dip-
lomas legais, encontramos os seguintes direitos
que permanecem intactos, dentre outros: o direito
vida (art. 5., caput, da CF);
o direito segurana (art. 5., caput, da CF);
o direito igualdade (art. 5., caput, da CF);
o direito propriedade (art. 5., caput, e incs.
XXII, XXVII, XXVIII, XXIX e XXX, da CF);
o direito integridade fsica e moral (art. 5., incs.
III, V, X e XLIV, da CF; e art.
38 do CP);
o direito liberdade de conscincia e de con-
vico religiosa (art. 5., incs. VI, VII e VIII, da
CF; e art. 24 da LEP);
o direito instruo (art. 208, inc. I e 1., da CF;
e arts. 17 e 21 da LEP) e de acesso cultura (art.
215 da CF);
o direito ao sigilo de correspondncia e das
comunicaes telegrficas, de dados e telefnicas
(art. 5., inc. XII, da CF; e art. 41, inc. XV, da
LEP); o direito de representao e de petio aos
Poderes Pblicos, em defesa de direito ou contra
abusos de autoridade (art. 5., inc. XXXIV, "a",
da CF; e art. 41, inc.
XIV, da LEP);
direito assistncia judiciria (art. 5., inc.
LXXIV, da CF; e arts. 15 e 16 da LEP);
direito indenizao por erro judicirio ou por
priso alm do tempo fixado na sentena (art. 5.,
inc. LXXV, da CF).167
Examinando a Lei de Execuo Penal, encon-
tramos ainda outros direitos conferidos ao preso,
entre muitos aqui no destacados:
167 MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit. p.
44-45.
112
direito alimentao, vesturio e alojamento,
ainda que tenha o condenado o dever de indenizar
o Estado, na medida de suas possibilidades, pelas
despesas com ele feitas durante a execuo da
pena (arts. 12, 13, 41, inc. I, e 29, 1.,
"d", da LEP);
direito a cuidados e tratamento mdico-sanitrio
em geral, conforme a necessidade, ainda com os
mesmos deveres de ressarcimento (art. 14, 2.,
da LEP), garantida a liberdade de contratar
mdico de confiana pessoal do internado ou do
submetido a tratamento ambulatorial, por seus fa-
miliares ou dependentes, a fim de acompanhar o
tratamento (art. 43 da LEP); direito ao trabalho
remunerado (art. 39 do CP; e arts. 28 a 37 e 41,
inc. II, da LEP);
direito previdncia social, embora com forma
prpria (art. 43 da LOPS e arts. 91
a 93 do respectivo regulamento; art. 39 do CP;
e art. 41, inc. III, da LEP); direito igualdade
de tratamento, salvo quanto individualizao da
pena (art. 41, inc. XII, da LEP);
direito proporcionalidade na distribuio do
tempo para o trabalho, o descanso e a recreao
(art. 41, inc. X, da LEP);
direito visita do cnjuge, da companheira, de
parentes e amigos em dias determinados (art. 41,
inc. X, da LEP).168
4.4. Garantia da Isonomia de Tratamento
Por fim, o artigo 3., em seu pargrafo nico,
emenda: No haver qualquer distino de
natureza racial, social, religiosa ou poltica.
Esse dispositivo, v-se, nada mais faz que re-
conhecer o princpio da igualdade disposto no
artigo 5., caput, da Constituio Federal, proi-
bindo qualquer discriminao de natureza racial,
social, religiosa ou poltica, aqui tambm enquad-
rvel a discriminao em razo de opo sexual,
que no tem guarida, mesmo nas prises.
Lei n. 7.210/84 (Lei de Execuo Penal):
Ttulo II: Do Condenado e do Internado
Ttulo III: Dos Estabelecimentos Penais
168 MIRABETE, Julio Fabbrini . Op. cit. p.
44-45.
113
INTRODUO
Conforme deixamos estabelecido no mdulo an-
terior, o Estado o grande artfice da construo,
da implementao, da observncia, da defesa e
do respeito aos direitos humanos fundamentais.
A Carta Constitucional de 1988, em seu artigo
1., elege princpios fundamentais a nortearem o
Estado brasileiro, concebido como Estado Demo-
crtico de Direito, entre eles, nos incisos II e III, a
cidadania e a dignidade da pessoa humana. Tais
princpios so pilares fundamentais a orientar to-
do o sistema, somente atingveis com a observn-
cia e o respeito aos direitos humanos fundamen-
tais.
A implementao, a observncia e o respeito aos
direitos humanos fundamentais mandamento
constitucional e tarefa sobretudo do Estado, im-
prescindvel e necessria para a consolidao da
cidadania e dignidade da pessoa humana.
Essa tarefa do Estado deve estar presente em to-
dos os momentos, inclusive, e especialmente,
numa oportunidade muito singular, em que a pro-
teo estatal se faz mais exigvel: quando o indi-
vduo estiver cumprindo a pena resultante de uma
condenao ou quando estiver preso provisoria-
mente. Os direitos fundamentais, essenciais, so
conferidos ao indivduo to-somente em razo da
sua condio de pessoa humana, portanto, o fato
de encontrar-se preso no o afasta dessa gama de
direitos, exceo feita aos direitos incompatveis
com essa condio.
LEI DE EXECUO PENAL
Como j destacamos, a Lei de Execuo Penal
regula a execuo das penas e das medidas de se-
gurana; todavia, tem duas finalidades essenciais,
ou seja, as penas e medidas de segurana visam
realizar a proteo dos bens jurdicos e a reincor-
porao do condenado sociedade. Nesse sen-
tido o artigo 1. da Lei n. 7.210/84: A execuo
penal tem por objetivo efetivar as disposies de
sentena ou deciso criminal e proporcionar con-
dies para a harmnica integrao social do con-
denado e do internado.
Esse dispositivo est em inteira correspondncia
com os diplomas internacionais existentes a re-
speito da matria.
Apenas para lembrar, o artigo 10 - 3 do Pacto In-
ternacional sobre Direitos Civis e Polticos enun-
cia que O regime penitencirio comportar trata-
mento dos reclusos cujo fim essencial a sua
emenda e a sua recuperao social. No mesmo
sentido o artigo 5.
- 6 da Conveno Americana sobre Direitos Hu-
manos /OEA: As penas privativas da 114
liberdade devem ter por finalidade essencial a re-
forma e a readaptao social dos condenados.
Na mesma linha, ainda, encontramos duas regras
que integram as Regras Mnimas da Organizao
das Naes Unidas (ONU) para Tratamento dos
Reclusos:
n. 57. A priso e outras medidas que resultam
na separao de um criminoso do mundo exterior
so dolorosas pelo prprio fato de retirarem do
indivduo o direito de autodeterminao, por o
destiturem da sua liberdade. Logo, o sistema pri-
sional no dever, exceto pontualmente por
razes justificveis de segregao ou para a ma-
nuteno da disciplina, agravar o sofrimento iner-
ente a tal situao.
n. 58. O fim e a justificao de uma pena de
priso ou de uma medida semelhante que priva
de liberdade , em ltima instncia, proteger a so-
ciedade contra o crime. Esse fim s pode ser at-
ingido se o tempo de priso for usado para asse-
gurar, tanto quanto possvel, que, depois do seu
regresso sociedade, o criminoso no tem apenas
a vontade, mas est apto a seguir um modo de
vida de acordo com a lei e a sustentar-se a si
prprio.
Nesse sentido, ainda, o princpio bsico n. 4, ar-
ticulado entre os Princpios Bsicos para o Trata-
mento dos Reclusos/Organizao das Naes Un-
idas:
n. 4. O pessoal encarregado dos crceres
cumprir com suas obrigaes quanto custdia
dos reclusos e proteo da sociedade contra
o delito, de conformidade com os demais ob-
jetivos sociais do Estado e com sua responsab-
ilidade fundamental de promover o bem-estar e
o desenvolvimento de todos os membros da so-
ciedade.
Dessa maneira, o condenado e o internado
mantm todos os direitos compatveis com a sua
condio de pessoa humana, exceo feita, apen-
as, aos direitos naturalmente afastados em razo
dessa situao especfica. Nesse sentido o princ-
pio bsico n. 5
(Princpios Bsicos para o Tratamento dos Re-
clusos/ONU):
n. 5. Com exceo das limitaes que sejam
evidentemente necessrias pelo fato do encar-
ceramento, todos os reclusos gozam dos direitos
humanos e das liberdades fundamentais con-
sagradas na Declarao Universal dos Direitos
Humanos e, quando o Estado de que se trate seja
parte, no Pacto Internacional de Direitos Econ-
micos, Sociais e Culturais e no Pacto Inter-
nacional de Direitos Civis e Polticos e seu Proto-
colo 115
Facultativo, assim como dos demais direitos es-
tipulados em outros instrumentos das Naes Un-
idas.
Alis, o artigo 38 do Cdigo Penal suficiente-
mente claro a esse respeito: O
preso conserva todos os direitos no atingidos
pela perda da liberdade, impondo-se a todas as
autoridades o respeito sua integridade fsica e
moral.
DO CONDENADO E DO
INTERNADO
Feitas as consideraes iniciais, passaremos a
abordar o Ttulo II da Lei n.
7.210/84 (Lei de Execuo Penal), mas no pre-
tendemos estudar o contedo da referida lei, a sua
aplicabilidade frente a situaes especficas. Bus-
caremos, essencialmente, destacar as disposies
que guardam relao com o respeito ao preso, com
a manuteno de seus direitos e, tambm, com a
finalidade ltima da pena a reinsero social do
condenado.
3.1. Da Classificao
A primeira providncia para a correta execuo
penal, e que vem ao encontro das finalidades da
pena, a classificao do condenado. Encon-
tramos no artigo 5. da Lei de Execuo Penal:
Os condenados sero classificados, segundo os
seus antecedentes e personalidade, para orientar a
individualizao da execuo penal".
V-se que a finalidade da classificao orientar
a individualizao da execuo penal. Como as-
severa Cndido Furtado Maia Neto, ... a classi-
ficao desdobramento lgico do princpio da
personalidade da pena, inserido entre os direitos
e garantias fundamentais. O autor observa: A
exigncia dogmtica da proporcionalidade da
pena est igualmente atendida no processo de
classificao, de modo que a cada sentenciado,
conhecida a sua personalidade e analisado o fato
cometido, corresponda o tratamento penitencirio
adequado. E acrescenta: Reduzir-se- a mera
falcia o princpio da individualizao da pena,
com todas as proclamaes otimistas sobre a re-
cuperao social, se no for efetuado o exame de
personalidade no incio da execuo, como fator
116
determinante do tipo de tratamento penal, e se
no forem registradas as mutaes de comporta-
mento ocorridas no itinerrio da execuo.169
3.2. Da Assistncia
O artigo 10 da Lei de Execuo Penal dispe:
A assistncia ao preso e ao internado dever do
Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o
retorno convivncia em sociedade.
A redao do dispositivo no deixa dvida de
que a assistncia ao preso concebida, pela lei,
como um dos instrumentos mais valiosos na pre-
veno do crime e da orientao do condenado
para sua reinsero social. Julio Fabbrini Mira-
bete, citando Carlos Garcia Valdes, refere que O
objetivo do tratamento fazer do preso ou inter-
nado uma pessoa com a inteno e a capacidade
de viver respeitando a lei penal, procurando-se,
na medida do possvel, desenvolver no reedu-
cando uma atitude de apreo por si mesmo e de
responsabilidade individual e social com respeito
a sua famlia, ao prximo e sociedade em ger-
al.170
O pargrafo nico do artigo 10, complementando
o dispositivo, estende ao egresso a assistncia
mencionada:
Pargrafo nico: A assistncia estende-se ao
egresso.
Considera-se egresso, para efeito da Lei de Ex-
ecuo Penal, o liberado definitivo, pelo prazo de
um ano a contar da sada do estabelecimento, e o
liberado condicional, durante o perodo de prova
(nesse sentido o artigo 26, incisos I e II, da Lei de
Execuo Penal).
Definida que a assistncia ao condenado e ao
egresso configura instrumento valioso para a re-
insero social, o artigo 11 aponta as espcies de
assistncia: 169 Direitos Humanos do Preso. 1.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 39.
170MIRABETE, Julio Fabbrini. E xecuo Pen-
al. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2000. p. 59. Apud
VALDES, Carlos Garcia. Comentarios a la Le-
gislacin Penitenciaria. 2. ed. Madrid: Civitas,
1982. p. 193.
117
Art. 11. A assistncia ser:
I - material;
II - sade;
III - jurdica;
IV - educacional;
V - social;
VI - religiosa.
3.2.1. Assistncia material
A assistncia material vem disposta no artigo 12,
que registra: A assistncia material ao preso e ao
internado consistir no fornecimento de alimen-
tao, vesturio e instalao higinica. O artigo
13, na seqncia, complementa: O estabeleci-
mento dispor de instalaes e servios que aten-
dam aos presos nas suas necessidades pessoais
....
Essas regras tm razes no artigo XXV da De-
clarao Universal dos Direitos Humanos, onde
encontramos: Toda pessoa tem direito a um
nvel de vida suficiente para lhe assegurar e
sua famlia a sade e o bem-estar, principalmente
quanto alimentao, ao vesturio, ao aloja-
mento, assistncia mdica .... Tambm tem
correspondncia com algumas das Regras Mn-
imas da Organizao das Naes Unidas para
Tratamento dos Reclusos:
n. 19. A todos os presos, de acordo com padres
locais ou nacionais, ser fornecido um leito
prprio e roupa de cama suficiente e prpria, que
estar limpa quando lhes for entregue, mantida
em bom estado de conservao, e mudada com
freqncia suficiente que garanta a sua limpeza.
n. 20-1. A administrao fornecer a cada preso,
a horas determinadas, alimentao de valor nu-
tritivo, adequada sade e robustez fsica, de
qualidade e bem preparada e servida.
118
Impende lembrar, neste ponto, que um dos direit-
os do preso, constante do artigo 41, inciso I, da
Lei de Execuo Penal, alimentao suficiente
e vesturio e que, no inciso VII do mesmo dis-
positivo consta tambm, como direito, a assistn-
cia material.
3.2.2. Assistncia sade
Da assistncia sade cuida o artigo 14 e seu
2.:
Art. 14. A assistncia sade do preso e do in-
ternado, em carter preventivo e curativo, com-
preender atendimento mdico, farmacutico e
odontolgico.
2. Quando o estabelecimento penal no estiver
aparelhado para prover a assistncia mdica ne-
cessria, esta ser prestada em outro local, medi-
ante autorizao da direo do estabelecimento.
A assistncia sade um direito do preso, re-
conhecido no artigo 41, inciso VII, da Lei de Ex-
ecuo Penal, e tal direito est em perfeita con-
sonncia com um dos Princpios Bsicos para
o Tratamento dos Reclusos/Organizao das
Naes Unidas:
n. 9. Os reclusos tero acesso aos servios de
sade de que disponha o pas, sem discriminao
por sua condio jurdica.
Dentre as regras mnimas existentes para esse
tpico (em meio s inmeras existentes nas
Regras Mnimas da ONU para Tratamento dos
Reclusos), podemos destacar trs:
n. 22.1. Cada estabelecimento prisional ter
sua disposio os servios de pelo menos um
mdico qualificado, que dever ter alguns conhe-
cimentos de psiquiatria. Os servios mdicos de-
vero ser organizados em estreita ligao com a
administrao geral de sade da comunidade ou
nao. Devero incluir um servio de psiquiat-
ria para o diagnstico e, em casos especficos, o
tratamento de estados de anomalia.
119
n. 22.2. Os presos doentes que necessitem de
tratamento especializado devero ser transferidos
para estabelecimentos especializados ou para
hospitais civis. Quando existam facilidades hos-
pitalares num estabelecimento prisional, o re-
spectivo equipamento, o mobilirio e os produtos
farmacuticos sero adequados para o tratamento
mdico dos presos doentes, e dever haver pess-
oal devidamente qualificado.
n. 22.3. Cada preso poder servir-se dos servios
de um dentista qualificado.
Como se v, alm de assistncia mdica, o preso
tem direito assistncia farmacutica material,
produtos, aparelhagem e pessoal qualificado e
assistncia odontolgica.
Cumpre lembrar, neste ponto, que a Lei de Ex-
ecuo Penal, no seu artigo 43, prev o direito de
o preso ter mdico particular, de sua confiana:
Art. 43. garantida a liberdade de contratar
mdico de confiana pessoal do internado ou do
submetido a tratamento ambulatorial, por seus
familiares ou dependentes, a fim de orientar e
acompanhar o tratamento.
3.2.3. Assistncia jurdica
A assistncia jurdica est contemplada nos arti-
gos 15 e 16 da Lei de Execuo Penal:
Art. 15. A assistncia jurdica destinada aos
presos e aos internados sem recursos financeiros
para constituir advogado.
Art. 16. As Unidades da Federao devero ter
servios de assistncia jurdica nos estabeleci-
mentos penais.
A assistncia jurdica fundamental para o con-
denado. Como acentua Julio Fabbrini Mirabete,
Nos casos em que h ao penal em andamento,
o advogado poder interferir diretamente no an-
damento do processo e contribuir para uma sen-
tena absolutria e, em havendo sentena conde-
natria, poder propor e encaminhar 120
devidamente a apelao. Na hiptese de conde-
nao transitada em julgado, o advogado repres-
enta uma proteo importante na fase de ex-
ecuo das penas privativas de liberdade.171
O emrito Professor Manoel Pedro Pimentel,
lembrado por Julio Fabbrini Mirabete, escreveu
que os trs pilares bsicos da disciplina em uma
penitenciria so as visitas, a alimentao e a
assistncia jurdica. Todavia, acrescenta: Destas
trs exigncias, comumente encarecidas pelos
sentenciados, a mais importante, parece-nos, a
assistncia judiciria. Nenhum preso se conforma
com o fato de estar preso e, mesmo quando con-
formado esteja, anseia pela liberdade. Por isso, a
falta de perspectiva de liberdade ou a sufocante
sensao de indefinida durao da pena so
motivos de inquietao, de intranqilidade, que
sempre se refletem, de algum modo, na discip-
lina.
importante que o preso sinta ao seu alcance a pos-
sibilidade de lanar mo das medidas judiciais
capazes de corrigir eventual excesso de pena, ou
que possa abreviar os dias de priso. Para isso,
deve o Estado tendo em vista que a maior parte
da populao carcerria no dispe de recursos
para contratar advogados propiciar a defesa dos
presos.172
Portanto, a assistncia jurdica ao condenado
de vital importncia, configurando salvaguarda
de seus direitos, e tem previso em vrios instru-
mentos, inclusive, e especialmente, na Constitu-
io brasileira.
No artigo 14.3 do Pacto Internacional dos Direit-
os Civis e Polticos consta que a pessoa acusada
de infrao penal ter garantia A estar presente
no processo e a defender-se a si prpria ou a ter
a assistncia de um defensor de sua escolha; se
no tiver defensor, a ser informada do seu direito
de ter um e, sempre que o interesse da justia o
exigir, a ser-lhe atribudo um defensor oficioso, a
ttulo gratuito no caso de no ter meios para o re-
munerar.
No artigo 8..2 da Conveno Americana sobre
Direitos Humanos constam os seguintes direitos
proporcionados ao acusado:
"(...)
d) direito do acusado de defender-se pessoal-
mente ou de ser assistido por um defensor de sua
escolha e de comunicar-se, livremente e em par-
ticular, com seu defensor;
e) direito irrenuncivel de ser assistido por um
defensor proporcionado pelo Estado, remunerado
ou no, segundo a legislao interna ....
171 MIRABETE, Jlio Fabbrini. Apud VALDES,
Carlos Garcia. Op. cit. p. 70.
172 Idem.Apud PIMENTEL, Manoel Pedro.
Prises Fechadas e Prises Abertas. So Paulo,
1978. p. 188. (Srie Estudos Penitencirios).
121
Tal direito tambm consta das Regras Mnimas da
Organizao das Naes Unidas para Tratamento
dos Reclusos:
n. 93. Para efeitos de defesa, o preso no julgado
ser autorizado a requerer assistncia legal grtis,
onde tal assistncia exista, e a receber visitas do
seu conselheiro jurdico com vista sua defesa,
bem como a preparar e entregar-lhe instrues
confidenciais. Para esses efeitos ser-lhe- dado,
se assim o desejar, material de escrita.
As conferncias entre o preso e o seu conselheiro
jurdico podem ser objeto de vigilncia de um
polcia ou de um funcionrio do estabelecimento,
mas de tal modo que no sejam ouvidas.
Todas essas recomendaes encontram eco no
Texto Constitucional brasileiro, especialmente
em seu artigo 5., inciso LXXIV, que determina:
O Estado prestar assistncia jurdica integral e
gratuita aos que comprovarem insuficincia de
recursos.
Na esteira desse mandamento, a Constituio
Federal, em seu artigo 134, estabelece a criao
da Defensoria Pblica, incumbindo-a da orien-
tao jurdica e defesa, em todos os graus, dos
necessitados; e a Lei Complementar n. 89, de
12.1.1994, que organiza a Defensoria Pblica da
Unio e do Distrito Federal e dos Territrios e
cria regras gerais para a sua organizao nos
Estados, prescreve que funo institucional das
defensorias, entre outras, atuar junto aos es-
tabelecimentos policiais e penitencirios, visando
assegurar pessoa, sob quaisquer circunstncias,
o exerccio dos direitos e garantias individuais
(artigo 4., inciso VIII).
3.2.4. Assistncia educacional
A assistncia educacional tem previso em diver-
sos dispositivos da Lei de Execuo Penal:
Art. 17. A assistncia educacional com-
preender a instruo escolar e a formao profis-
sional do preso e do internado.
Art. 18. O ensino de primeiro grau ser obrig-
atrio, integrando-se no sistema escolar da unid-
ade federativa.
122
Art. 19. O ensino profissional ser ministrado em
nvel de iniciao ou de aperfeioamento tcnico.
Pargrafo nico. A mulher condenada ter ensino
profissional adequado sua condio.
Art. 20. As atividades educacionais podem ser
objeto de convnio com entidades pblicas ou
particulares, que instalem escolas ou ofeream
cursos especializados.
Art. 21. Em atendimento s condies locais,
dotar-se- cada estabelecimento de uma bibli-
oteca, para uso de todas as categorias de reclusos,
provida de livros instrutivos, recreativos e didti-
cos.
A assistncia educacional ao preso um ele-
mento valioso para a sua recuperao.
A educao, consoante o artigo 205 da Constitu-
io Federal, direito de todos e dever do
Estado e da famlia, devendo ser promovida e
incentivada com a colaborao da sociedade, vis-
ando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu
preparo para o exerccio da cidadania e sua qual-
ificao para o trabalho.
Portanto, a educao um direito previsto para
todas as pessoas, no podendo estar excludo o
preso, embora sua condio. Essa recomendao
retratada nos Princpios Bsicos para o Trata-
mento dos Reclusos, da Organizao das Naes
Unidas:
n. 6. Todos os reclusos tero direito a participar
em atividades culturais e educativas encaminha-
das a desenvolver plenamente a personalidade
humana.
A educao dos presos tambm consta das
Regras Mnimas da Organizao das Naes Un-
idas para Tratamento dos Reclusos:
n. 77.1 Sero tomadas medidas no sentido de
melhorar a educao de todos os presos que da
tirem proveito, incluindo instruo religiosa nos
pases em que tal for possvel. A educao de
analfabetos e presos jovens ser obrigatria,
prestando-lhe a administrao especial ateno.
123
n. 77.2 Tanto quanto for possvel, a educao
dos presos estar integrada no sistema educacion-
al do pas, para que depois da sua libertao pos-
sam continuar, sem dificuldades, a sua edu-
cao.
3.2.5. Assistncia social
Cuidam da assistncia social os artigos 22 e 23 da
Lei de Execuo Penal:
Art. 22. A assistncia social tem por finalidade
amparar o preso e o internado e prepar-los para
o retorno liberdade.
Art. 23. Incumbe ao servio de assistncia social:
I - conhecer os resultados dos diagnsticos e ex-
ames;
II - relatar, por escrito, ao diretor do estabeleci-
mento, os problemas e as dificuldades enfrenta-
dos pelo assistido;
III - acompanhar o resultado das permisses de
sadas e das sadas temporrias; IV - promover,
no estabelecimento, pelos meios disponveis, a
recreao; V - promover a orientao do assis-
tido, na fase final do cumprimento da pena, e do
liberado, de modo a facilitar o seu retorno liber-
dade; VI - providenciar a obteno de documen-
tos, dos benefcios da previdncia social e do se-
guro por acidente no trabalho;
VII - orientar e amparar, quando necessrio, a
famlia do preso, do internado e da vtima.
124
A assistncia social, v-se, o canal de ligao
entre o preso e a comunidade.
Tem por finalidade amparar e auxiliar o preso e
sua famlia, preparando-o para o retorno liber-
dade, tudo com o fito de garantir, de possibilitar
a sua reinsero social. Essa tarefa tambm tem
previso nos Princpios Bsicos para o Trata-
mento dos Reclusos da Organizao das Naes
Unidas:
n. 10 Com a participao e ajuda da comunidade
e de instituies sociais, e com o devido respeito
aos interesses das vtimas, se criaro condies
favorveis para a reincorporao do ex-recluso
sociedade nas melhores condies possveis.
A Lei de Execuo Penal, como encontramos no
artigo 23, confere ao Servio Social as maiores
atribuies nesse mister. Como diz Julio Fabbrini
Mirabete, Dentro da concepo penitenciria
moderna, corresponde ao Servio Social uma das
tarefas mais importantes dentro do processo de
reinsero social do condenado ou internado, pois
ao assistente social compete acompanhar o delin-
qente durante todo o perodo de recolhimento,
investigar sua vida com vistas na redao dos re-
latrios sobre os problemas do preso, promover
a orientao do assistido na fase final do
cumprimento da pena etc., tudo para colaborar
e consolidar os vnculos familiares e auxiliar na
resoluo dos problemas que dificultam a re-
afirmao do liberado ou egresso em sua prpria
identidade. Seu mtodo bsico consiste no estudo
do indivduo, do grupo ou da comunidade, em
seus elementos essenciais, bem como na inter-
pretao e diagnstico das necessidades e poten-
cialidades do assistido, para ajud-lo a desen-
volver o prprio senso de responsabilidade e a
ter condies pessoais para o ajustamento ou
reajustamento social.173
3.2.6. Assistncia religiosa
Da assistncia religiosa cuida o artigo 24 da Lei
de Execuo Penal:
Art. 24. A assistncia religiosa, com liberdade
de culto, ser prestada aos presos e aos inter-
nados, permitindo-se-lhes a participao nos ser-
vios organizados no estabelecimento penal, bem
como a posse de livros de instruo religiosa.
1. No estabelecimento haver local apropriado
para os cultos religiosos.
173 Apud VALDES, Carlos Garcia . Op. cit. p.
78.
125
2. Nenhum preso ou internado poder ser obri-
gado a participar de atividade religiosa.
A assistncia religiosa um dos elementos util-
izados na tarefa de reinsero social do preso;
todavia, como se verifica no dispositivo acima,
a liberdade religiosa a tnica, havendo, nesse
ponto, total conformidade com os diplomas inter-
nacionais e com a Constituio Federal.
Apenas para constar, o artigo 18 da Declarao
Universal dos Direitos do Homem, o artigo 18 do
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polti-
cos e os artigos 12.1 e 12.2 da Conveno Amer-
icana sobre Direitos Humanos estabelecem que
toda pessoa tem direito liberdade de
pensamento, de conscincia e de religio, e esse
direito fundamental garantido pela Constituio
Federal brasileira que, no seu artigo 5., inciso
VI, estabelece ser inviolvel a liberdade de con-
scincia e de crena, sendo assegurado o livre ex-
erccio dos cultos religiosos e garantida, na forma
da lei, a proteo aos locais de culto e a suas litur-
gias.
A liberdade religiosa objeto dos Princpios
Bsicos para o Tratamento dos Reclusos/Organ-
izao das Naes Unidas:
n. 3. Sem prejuzo do que antecede, necessrio
respeitar as crenas religiosas e os preceitos cul-
turais do grupo a que pertena os reclusos,
sempre que assim o exijam as condies de
lugar.
Esse direito tambm est estampado nas Regras
Mnimas da Organizao das Naes Unidas para
Tratamento dos Reclusos:
n. 6.2 Por outro lado, necessrio respeitar as
crenas religiosas e os preceitos morais do grupo
a que pertena o preso.
Finalmente, quanto assistncia religiosa do
preso, em si, a Carta Constitucional, em seu
artigo 5., inciso VII, assegura, nos termos da
lei, a prestao de assistncia religiosa nas entid-
ades civis e militares de internao coletiva e,
nessa esteira, o Ministrio da Justia, nas Regras
Mnimas do Preso no Brasil, assegura tanto a
liberdade religiosa como a assistncia religiosa
nos estabelecimentos prisionais.
Art. 2.. Impe-se o respeito s crenas religio-
sas, aos cultos e aos preceitos morais do preso.
(...)
126
Art. 43. A assistncia religiosa, com liberdade de
culto, ser permitida ao preso, bem como a par-
ticipao nos servios organizados no estabeleci-
mento prisional.
Pargrafo nico. Dever ser facilitada, nos es-
tabelecimentos prisionais, a presena de repres-
entante religioso, com autorizao para organizar
servios litrgicos e fazer visita pastoral a adep-
tos de sua religio.
Por ltimo, um destaque assistncia ao egresso.
Como j referimos, o artigo 26 da Lei de Ex-
ecuo Penal considera egresso:
I - o liberado definitivo, pelo prazo de um ano a
contar da sada do estabelecimento;
II - o liberado condicional, durante o perodo de
prova.
Em relao ao egresso, a assistncia a que tem
direito est disposta no artigo 25:
Art. 25. A assistncia ao egresso consiste:
I - na orientao e apoio para integr-lo vida em
liberdade; II - na concesso, se necessrio, de alo-
jamento e alimentao, em estabelecimento ad-
equado, pelo prazo de dois meses.
Pargrafo nico. O prazo estabelecido no inciso
II poder ser prorrogado uma nica vez, com-
provado, por declarao do assistente social, o
empenho na obteno do emprego.
As Regras Mnimas da Organizao das Naes
Unidas contemplam essa orientao:
127
n. 64. O dever da sociedade para com o conde-
nado no termina ao ser ele posto em liberdade.
Portanto, seria preciso poder contar com rgos
oficiais ou privados capazes de levar ao conde-
nado que recupera a liberdade uma eficaz ajuda
ps-penitenciria, que vise diminuir os precon-
ceitos contra ele e contribua para a sua reinsero
na comunidade.
n. 79. Ser prestada ateno especial ma-
nuteno e melhoramento das relaes entre o
preso e a sua famlia, que se mostrem de maior
vantagem para ambos.
Cabe aqui referir o disposto no artigo 27 da Lei
de Execuo Penal, que prescreve:
O servio de assistncia social colaborar com o
egresso para a obteno de trabalho.
Comentando o tema, Cndido Furtado Maia Neto
menciona que: O servio de assistncia social
que se refere o dispositivo legal, deve ser enten-
dido de uma forma muito mais abrangente, ou
seja, no s aquele vinculado ao sistema peniten-
cirio, mas toda a estrutura de assistncia social
do Estado colocada disposio da sociedade em
geral. Complementa, considerando: Trata-se de
importante e significativo trabalho contra a rein-
cidncia criminal, a ateno socioeducativa dis-
pensada ao ex-preso e a sua famlia, devendo ser
efetuado convnio entre o Ministrio do Trabalho
e o sistema penitencirio, atravs do SENAC,
SENAI etc..174
O artigo 78 da Lei de Execuo Penal dispe
que cabe aos patronatos pblicos ou particulares
o servio de assistncia ao egresso. Nas Regras
Mnimas da Organizao das Naes Unidas para
o Tratamento dos Reclusos encontramos regra-
mento a respeito:
n. 81.1 Servios ou organizaes, governamen-
tais ou no, que prestam assistncia a presos
libertados a reestabelecerem-se na sociedade, as-
seguraro, na medida do possvel e do necessrio,
que sejam fornecidos aos presos libertados doc-
umentos de identificao apropriados, casas ad-
equadas e trabalho, que estejam conveniente e ad-
equadamente vestidos, tendo em conta o clima e
a estao do ano e que tenham meios materiais
suficientes para chegar ao seu destino e para se
manterem no perodo imediatamente seguinte
sua libertao.
n. 81.2 Os representantes oficiais dessas organ-
izaes tero todo o acesso necessrio ao es-
tabelecimento prisional e aos presos, sendo con-
sultados sobre o futuro do preso desde o incio do
cumprimento da sua pena.
174 Op. cit. p. 63.
128
n. 81.3 recomendvel que as atividades destas
organizaes estejam centralizadas ou sejam co-
ordenadas, tanto quanto possvel, a fim de
garantir a melhor utilizao dos seus esforos.
3.3. Do Trabalho
Por ltimo, e no menos importante, devemos
destacar o trabalho do condenado
outro elemento valioso em sua recuperao.
A esse respeito, o artigo 28 da Lei de Execuo
Penal dispe:
Art. 28. O trabalho do condenado, como dever so-
cial e condio de dignidade humana, ter finalid-
ade educativa e produtiva.
1.. Aplicam-se organizao e aos mtodos de
trabalho as precaues relativas segurana e
higiene.
2.. O trabalho do preso no est sujeito ao re-
gime da Consolidao das Leis do Trabalho.
recomendao da Organizao das Naes Un-
idas, nas Regras Mnimas para Tratamento dos
Reclusos:
n. 72.1 A organizao e os mtodos de trabalho
penitencirio devero assemelhar-se o mais pos-
svel aos que se aplicam a um trabalho similar
fora do estabelecimento, a fim de preparar os
reclusos para as condies normais do trabalho
livre.
Julio Fabbrini Mirabete, a respeito do tema, diz:
O trabalho prisional no constitui, portanto, per
si, uma agravao da pena, nem deve ser doloroso
e mortificante, mas um mecanismo de comple-
mento do processo de reinsero social para
prover a readaptao do preso, prepar-lo para
uma profisso, inculcar-lhe hbitos de trabalho e
evitar a ociosidade. Exalta-se seu papel de fator
ressocializador, afirmando-se serem 129
notrios os benefcios que da atividade laborativa
decorrem para a conservao da personalidade do
delinqente ....175
Encerrando esse tpico, a respeito do condenado,
nfase deve ser dada aos artigos 39 e 41 da Lei de
Execuo Penal. O primeiro dispositivo elenca os
deveres do condenado e o artigo 41 relaciona os
direitos do preso, numerando-os, e nele se veri-
fica que o preso mantm todos os seus direitos,
exceo feita, como j assinalamos, aos direitos
afastados, necessariamente, em razo da sua con-
dio.
Com base em todas as consideraes, portanto, a
dignidade do preso deve ser mantida sob todos os
aspectos.
DOS ESTABELECIMENTOS
PENAIS
Encerrando, faremos algumas consideraes a re-
speito dos estabelecimentos penais.
Como se sabe, Os estabelecimentos penais com-
preendem: 1. a Penitenciria, destinada ao con-
denado recluso, a ser cumprida em regime
fechado; 2. a Colnia Agrcola, Industrial ou
similar, reservada para a execuo da pena de re-
cluso ou deteno em regime semi-aberto; 3. a
Casa do Albergado, prevista para acolher os con-
denados pena privativa de liberdade em regime
aberto e pena de limitao de fim de semana; 4.
o Centro de Observao, onde sero realizados
os exames gerais e o criminolgico; 5. o Hos-
pital de Custdia e Tratamento Psiquitrico, que
se destina aos doentes mentais, aos portadores de
desenvolvimento mental incompleto ou retardado
e aos que manifestam perturbao das faculdades
mentais; e 6. a Cadeia Pblica, para onde devem
ser remetidos os presos provisrios (priso em
flagrante, priso temporria, priso preventiva ou
em razo da pronncia e, finalmente, os condena-
dos, enquanto no transitar em julgado a sentena
(art. 86 e seguintes).176
Algumas regras especficas encontram-se cunha-
das na Lei de Execuo Penal, tanto com relao
aos estabelecimentos como relativas ao
cumprimento da pena pelos condenados.
Em relao ao cumprimento da pena pelos con-
denados, e levando em conta as suas condies
pessoais, podemos destacar o artigo 82, 2., que
prev: A mulher e o maior de sessenta anos, sep-
aradamente, sero recolhidos a estabelecimento
prprio e adequado sua condio pessoal; o
artigo 83, 2., onde est previsto que Os es-
tabelecimentos penais destinados a mulheres ser-
o dotados de berrio, onde as condenadas pos-
sam amamentar seus filhos; e o artigo 84 e seus
pargrafos, que citam:
O preso provisrio ficar separado do conde-
nado por sentena transitada em julgado,
O preso primrio cumprir pena em seo dis-
tinta daquela reservada para os 175. Apud
VALDES, Carlos Garcia. p. 87.
176 MAIA NETO, Cndido Furtado. Op. cit. p.
135.
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reincidentes, e O preso que, ao tempo do fato,
era funcionrio da Administrao da Justia
Criminal, ficar em dependncia separada.
Quanto aos estabelecimentos em si, destaque para
o artigo 85, no qual est recomendado que O
estabelecimento penal dever ter lotao com-
patvel com a sua estrutura e finalidade, e para o
artigo 83, caput, onde encontramos: O estabele-
cimento penal, conforme a sua natureza, dever
contar em suas dependncias com reas e ser-
vios destinados a dar assistncia, educao, tra-
balho, recreao e prtica esportiva.
Embora todos os direitos elencados e todos os
diplomas internacionais, sabemos que hoje a situ-
ao carcerria no pas grave. Como j
afirmamos no mdulo anterior, as violaes aos
direitos humanos ocorrem em profuso, existindo
uma profunda e triste discrepncia entre os dit-
ames legais, os escritos doutrinrios e a realidade.
Com efeito, a superpopulao carcerria, a falta
de condies mnimas de higiene, segurana e
sade, alm de violaes sexuais s quais esto
os presos sujeitos, sem contar a violncia a que
esto expostos, tanto por parte dos funcionrios
como de outros presos, uma realidade corrente
no pas, fazendo com que os indivduos cumpram
pena em condies degradantes, indignas, de-
sumanas, configurando uma das mais srias viol-
aes aos direitos humanos. diante dessa triste
realidade que cumpre s autoridades concretizar
aquilo que o texto constitucional, os diplomas in-
ternacionais e a Lei de Execuo Penal determin-
am, o que um enorme desafio a ser vencido.
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