A.

CASTANHEIRA NEVES











TEORIA DO DIREITO


Lies Proferidas no ano lectivo
de 1998/1999














UNIVERSIDADE DE COIMBRA
1998

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I. INTRODUO


1. A actualidade da teoria do direito

A) A Teoria do Direito pretende oferecer-se como uma disciplina diferenciada
no universo global do pensamento jurdico diferenciada no seu objecto especfico, no
seu estatuto epistemolgico e na sua temtica. Todavia nem sempre vemos muito ntida
essa diferenciao ao nvel das suas efectivas tentativas de realizao, o que contrasta
bem manifestamente com o objectivo que lhe foi originariamente intencional. H-de
reconhecer-se, com efeito e em virtude dos seus mais recentes desenvolvimentos, que a
Teoria do Direito hesita cada vez mais o seu lugar entre o regulativo normativo-jurdico
e a filosofia do direito (v., desde j e como exemplo, A. KAUFMANN, Rechtsphilosophie,
Rechtstheorie, Rechtsdogmatik, in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart,
6. ed., 1994, 1-29), por um lado, entre a sociologia jurdica e a poltica do direito (v.
infra, a propsito sobretudo da Teoria Crtica do Direito), por outro lado. No entanto,
na sua inteno originria, a partir da segunda metade do sc. XIX, tratava-se de
conferir um estatuto rigorosamente cientfico ao pensamento jurdico stricto sensu i. ,
ao estudo jurdico (que no filosfico, histrico, sociolgico, etc.) do jurdico ou
considerao jurdica do direito que lograsse elev-lo ao nvel de uma teoria em
sentido autntico, o sentido que o cientismo do sc. XIX identificara com a cincia, tal
como esta tambm exclusivamente a entendia (o conhecimento teoreticamente objectivo
e racionalmente sistemtico de um qualquer objecto) e na qual via o critrio decisivo da
validade cultural. E isso por duas razes principais: porque tambm no pensamento
jurdico se haveria de assumir a inteno, prpria daquele cientismo, de superar a
filosofia pela cincia (o especulativo subjectivo ou arbitrrio pelo teortico objectivo)
e porque se duvidava que o tradicional pensamento jurdico normativo-dogmtico ou
jurisprudencial (visto ento apenas como prtico-tcnico) merecesse a qualificao de
cincia, de teoria, naquele sentido rigoroso que se pretendia. Da a exigncia de
uma teoria do direito se no necessariamente em substituio, decerto para alm
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daquele pensamento jurdico-dogmtico no prprio mbito do estudo-conhecimento
jurdico do direito.
Decerto que no universo global do pensamento referido ao direito sempre se
distinguira e diferenciara a filosofia do direito (durante sculos identificada com o
direito natural e s no sc. XIX deste autonomizada) da dogmtica jurisprudencial
especfica dos juristas e se viria depois, a partir dos fins do sc. XVIII, a distinguir e a
diferenciar tambm a histria do direito e no final do sc. XIX ainda a sociologia
jurdica. S que eram esses domnios de estudo e reflexo, respectivamente, estudos e
reflexes filosfica, histrica e sociolgica sobre o direito enquanto objecto, ou tendo o
direito como objecto de pensamentos em si no jurdicos, e no como a teoria do direito
se propunha ser, um estudo e reflexo teortico-jurdicos do direito qua tale ou na sua
juridicidade, uma teoria jurdica do direito. Se a histria do direito e a sua sociologia do
direito (ainda a antropologia jurdica, a psicologia jurdica, etc.), a prpria filosofia do
direito, enquanto investigaes problemtica e racionalmente livres e assim com uma
liberdade de juzo e de determinao que s a objectividade racional e metodolgica
controlaria, se manifestavam por isso mesmo como investigaes zetticas, e o
pensamento normativo-jurisprudencial tradicional e comum se mantinha numa ndole
dogmtica (tal como a teologia), haveria que conferir um carcter tambm zettico ao
pensamento jurdico que o elevasse, repita-se, ao nvel de uma verdadeira cincia e a
isso seria chamada a teoria do direito.

A distino acabada de aludir, entre dogmtica e zettica, para
que TH. VIEHWEG comeou por chamar a ateno, tornou-se uma
referncia recorrente no domnio da teoria ou teorias do direito, e por isso
oportuna a sua exacta caracterizao. O pensamento dogmtico pode
ser correctamente designado como pensamento segundo posies
(Meinungsdenken: pensamento de posies ou referncias postuladas),
diz-nos VIEHWEG, porque caracterizado pelo facto de, ao permanecer
numa posio fixada (Dogma ou Dogmata), pe-na, por um lado, fora de
questo e consagra-a, por outro lado, numa multiplicidade de modos (de
realizao). Por outras palavras, dir-se- que o dogmtico postula um
qualquer sistema de referncias fixadas, segundo as valncias (valores,
princpios, solues prvias de problemas, etc.) que a auctoritas do
sistema sustentaria, e como tal define os sentidos e as possibilidades
concretamente admissveis da sua realizao em coerncia com os
dogmas definidos. No campo do direito acontece isto, voltam a ser
palavras de VIEHWEG, com o fim de obter em grupos sociais mais ou
menos amplos um comportamento jurdico o mais possvel livre de
perturbaes assim como eliminar adequadamente as perturbaes desse
comportamento. Da que tenha o pensamento jurdico-dogmtico uma
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funo social que pretende realizar, por um lado, fixando um ncleo
estvel de pensamentos e referncias que no sero discutidos
(Grunddogma ou Grunddogmata), por outro lado, admitindo uma
suficiente flexibilidade da determinao desses sentidos nucleares nas
diversas situaes relevantes (interpretatibilidade, ponderabilidade). Pelo
contrrio, o pensamento zettico tem primariamente uma funo
cognitiva, e esta funo estrutura e determina esse pensamento. No
permanece em posies fixadas ou dogmaticamente fora de questo,
abre-se antes ao problemtico que orientar a investigao e
prescrevendo para ele solues que s a livre justificao racional e
metodolgica ho-de sustentar. Pelo que actua em termos de tentativa de
solues sempre susceptveis de serem postas em questo ou revisveis e,
por isso, apenas com valor hipottico perante o desenvolvimento
problemtico da investigao. Da que o essencial do pensamento
dogmtico esteja no dever-ser regulativo dos seus dogma ou dogmata e a
sua ndole bsica seja interpretao, enquanto o essencial do pensamento
zettico estar no problemtico, nos problemas que livremente suscita, e
a sua ndole bsica seja investigao (sobre a distino, v. especialmente
TH. VIEHWEG, Systemprobleme in Rechtsdogmatik und Rechtsforschung,
in Studien Wissenschaftstheorie, II; ID., Ideologie und Rechtsdogmatik,
in W. MAIHOFER (Herg.), Ideologie und Recht, 85, ss.; TRCIO SAMPAIO
FERRAZ JR., Direito, Retrica e Comunicao, 1973, 99, ss.; L.
FERNANDO COELHO, Lgica Jurdica e Interpretao das leis, 1982, 241,
ss., 272, ss.).


Foi esta a origem e foram estes o objectivo e o sentido primeiros da Teoria do
Direito nos termos que melhor ainda veremos. S que teoria (identificadora de
cincia) com o seu sentido tradicional na cultura europeia (o sentido que lhe incutia a
fundao da cincia moderna, galileico-cartesiana ou objectivo-emprica e abstracto-
-sistemtico-demonstrativa, e que se reconstituiria em termos mais emprico-analticos e
hipottico-explicatvos ao longo do sc. XIX particularmente com a epistemologia
criticamente lgico-analtica dos vrios positivismos deste nosso sculo, desde o mais
radical da epistemologia prpria do positivismo ou empirismo lgico do Crculo de
Viena at ao j nuanceado da epistemologia popperiana) viu-se submetida, na dcada
de 30 e a partir da, a uma crtica profunda de inspirao marxista que repelia o
sistemtico-dedutivo a favor do dialctico-reconstrutivo e o abstracto-lgico e analtico
a favor do real histrico e holstico, fundando-se assim o que passou a designar-se por
teoria crtica. Crtica agora dirigida no s epistemologia e cincia tradicionais e
sua pretensa neutralidade objectivo-cientfica, como ainda realidade histrico-social
existente, que essas epistemologia e cincia consideravam uma realidade estritamente
objectiva nessa sua existncia e em que apenas seleccionariam os seus dados-objectos.
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E isso com vista a um compromisso transformador que permitisse a construo de uma
outra realidade histrico-social, de uma diferente comunidade humana. Foi assim que se
abriu o debate teoria crtica vs. teoria tradicional (v., como texto fundador,
HORKHEIMER, Traditionelle und kritische Theorie, I1 [1537], 137, ss.) que ainda hoje
persiste, ainda que com modalidades diversas. Devendo observar-se, contudo, que os
objectivos gerais do cientismo do sc. XIX e do nosso se mantinham: a identificao da
cincia com a teoria e a superao da filosofia, entretanto identificada metafsica, pela
cincia-teoria. S que o sentido e o conceito de teoria e, portanto, da cincia, seriam
agora outros, no aqueles tradicionais, mas aqueles novos referidos, que se diziam e
queriam crticos. Assim em geral e tambm no pensamento jurdico, pela recepo que
nele no tardou a fazer-se das mesmas intenes epistemolgica e social (poltico-
social) crticas. Da o aparecimento da teoria crtica (ou teorias crticas) do direito,
com o objectivo igualmente de conferir quele pensamento uma ndole
epistemologicamente crtica, convertendo o pensamento jurdico, e enquanto quisesse
ele ascender a um estatuto cientfico (que no apenas prtico-tcnico elementar), numa
cincia crtica do direito.
Simplesmente, nem entendemos que uma actual dferenciao vlida da teoria
do direito tenha de se propor, ou tenha de continuar a propor-se, o objectivo primeiro
da sua originria diferenciao constituir o pensamento jurdico numa cincia,
segundo o sentido epistemologicamente rigoroso desse conceito, e qualquer que ele
seja , nem, e j por isso mesmo, consideramos como necessria a alternativa e,
portanto, a opo entre uma teoria (cincia) do direito em sentido epistemolgico-
-teoreticamente tradicional e uma teoria (cincia) do direito em sentido
epistemlogico-dialecticamente crtico. Justifica-se uma teoria do direito que vise
menos a cincia (ou fundar uma cincia) em sentido estrito do que o saber que
permita compreender que no se proponha fazer cincia do direito ou sobre o direito,
seja em termos teorticos, e numa inteno s objectiva, seja em termos crticos, e
numa inteno j militantemente engage, mas lograr compreender o direito que se nos
oferece ou pode oferecer na nossa experincia cultural e prtico-histrica dele mesmo,
nos seus pressupostos constitutivos, no pensamento que o assume e manifesta, no modo
da sua realizao. teoria, porque tem uma intencionalidade meta-normativa, que no
imediatamente prtico-normativa; e no deixa de assimilar uma especfica
racionalidade, s que nem estritamente teortica, nem comprometida ou politicamente
crtica, e sim crtico-reflexiva i. , numa reflexividade que compreenda no direito o
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que pressuponentemente e constitutivamente o determina na sua manifestao histrico-
-cultural e permita atingir desse modo a possibilidade de uma crtica reviso
reconstituinte. No que vai um duplo sentido de critica que s num dos seus aspectos,
mas no j num outro, corresponde ao sentido da crtica prprio das teorias crticas.
Tudo o que foi dito muito em geral. Pelo que se impe uma considerao mais
detida, e com os pormenores indispensveis, dos vrios tpicos que foram aludidos.

1) A teortica teoria do direito a teoria do direito de inteno estritamente
teortica pretende assumir a razo teortica que autonomizou a cincia moderna, e
moldou os seus desenvolvimentos posteriores, para se justificar tambm
epistemologicamente desse modo como uma verdadeira teoria. Com o objectivo capital
de dominar teoreticamente (em termos de teoria) o prtico (o prtico-normativo) do
direito e esse objectivo, que veremos padecer de uma contradio bsica, marcou o
seu destino que, como tambm veremos, foi de fracasso: no teortico recusava-se o
prtico (prtico-normativo), na sua especificidade e muito particular racionalidade, e no
entanto era o prtico recusado o campo e a intencionalidade a assumir pelo teortico.
) Teoria naquele sentido identificador de cincia pode definir-se como uma
conexo de verdades (conexo sistemtica de proposies de verdade determinante)
em que se exprime uma conexo de coisas aquela conexo ideal, pertence ao ser
ideal do pensamento, e esta conexo seria real ou pertenceria realidade do ser, que
tanto seria dizer que aquela primeira elaborada pelo sujeito do conhecimento e esta
segunda oferece-se como objecto (dado-objecto) conhecido. Por isso as categorias
estruturantes do conhecimento e assim da teoria em que ele se manifesta temo-las no
dualismo de o sujeito e o objecto; depois, as conexes referidas do-se juntas uma e
outra e so inseparveis a priori, posto que esta evidente inseparabilidade no
identidade" (v., sobre tudo isto, E. HUSSERL, Investigaciones Lgicas, trad. esp., I, 232,
ss. de quem so tambm as formulaes reproduzidas).
Em termos epistemologicamente mais actuais e em que avulta o carcter
metodologicamente construtivo das teorias, diremos que teoria um discurso
sistemtico (um sistema) de enunciados racionais de universalidade explicativa onde
cada elemento objectivo enunciativamente referenciado encontra a sua razo de ser ou
fundamento explicativo em outros elementos objectivos tambm referenciados, segundo
uma certa conexo e no todo da conexo que o sistema explicativo, conexo ou todo
de conexo sistemtica que se concebem universais e assim necessrios para todos os
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elementos bjectivos da mesma natureza. E de uma validade que ter o seu critrio
fundamentante numa experincia objectiva (num certo tipo de experincia inter-
subjectiva) invocvel numa inteno de comprovao seja em termos positivos ou de
fundamentao por verificao, seja em termos negativos ou de crtica por
falsificao ou refutabilidade (POPPER) mediante determinadas regras ou processos
metdicos definidos e aceites pela comunidade de investigadores (cfr. J. HABERMAS,
Erkenntnis und Interesse, Suhrkamp, 116, ss.; K.-O. APEL, Transformation der
Philosophie, Suhrkamp, Einleitung, 14, ss. ambos em referncia a PIERCE). este o
zettico discurso teortico-explicativo de ndole emprico-analtica e procedimental da
cincia moderna: as teorias so universais hipteses explicativas operatrio-
-metodicamente comprovadas e a explicao ser a inferncia dedutiva dessas teorias,
como explanans, para um concreto particular explanandum que se apresenta em certas
condies de facto cfr. W. STEGMLLER, Probleme und Resultate der
Wissenschaftstheorie und analytische Philosophie, I, in Wissenschaftliche Erklrung
und Begrndung, 72, s.).
) Ora, a teortica teoria do direito, que pretender ser teoria neste sentido, ter de
considerar-se o resultado evolutivo, e diferenciador, de outras teorias jurdicas que, a
partir do sc. XIX e com a inteno que sabemos, se comearam ento a construir.
Referimo-nos s teorias gerais do direito (Allgemeine Rechtstheorie) que, produto do
positivismo jurdico de oitocentos, ainda hoje proliferam.
A teoria geral do direito, neste ltimo sentido, prope-se a determinao
terico-conceituaL e sistemtica da normatividade geral do direito o seu objecto
fundamentalmente o direito-norma, e pretende participar de certo modo ou a um certo
nvel (ao nvel j abstractamente generalizante, j analtica e criticamente formal-
-estruturante) na determinao global dessa sua normatividade. Pelo que podemos
consider-la como o ltimo estdio (o estdio justamente terico-conceitual ou formal-
-estrutural, a ultrapassar o estdio normativo-doutrinalmente material) da dogmtica
jurdica. como que a dogmtica levada sua ltima abstraco e generalizao ou
sua constitutiva forma estrutural. Foram duas, com efeito, as suas direces mais
caractersticas e importantes ainda que a exigir a segunda, por sua vez, a diferenciao
dos dois sentidos diferentes que tambm assumiu. Assim, numa primeira direco, h
que considerar a teoria geral do direito que levava sua ltima sistematizao as
partes gerais vs. partes especiais dos diversos domnios jurdicos, em ordem a
atingir tambm em geral os conceitos e os princpios dogmaticamente universais do
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direito positivo pressuposto. Tratava-se de uma teoria geral, com este contedo e
sentido, que se obteria por abstraco generalizante e indutiva do direito dogmtica e
historicamente positivo e podemos referi-la , entre outros, a MERKEL, BERGBOHM, etc.
Numa outra direco, no j uma teoria condicionada por uma pressuposio
dogmtica, mas universalmente terica, tnhamos as teorias gerais do direito que
visavam os conceitos jurdicos fundamentais enquanto as estruturas e os conceitos
formais (as formas) de todo o direito possvel ou melhor, as estruturas conceitual-
-formalmente constitutivas do direito em geral. S que agora ou segundo uma
perspectiva analtica ou segundo uma perspectiva crtica (crtico-transcendental ou no
sentido kantiano de crtica). Foram exemplares daquela primeira perspectiva a
Analytical School inglesa, com JOHN AUSTIN (Lectures on Jurisprudence or the
Philosophy of Positiv Law), e no continente a Juristische Grundlehre de SOML e a
Juristische Prinzipienlehre de BIERLING. Pretenderam todas elas elaborar a sua analtica
numa inteno positivo-emprica e a posteriori, quer a partir do direito positivo
historicamente determinado (em AUSTIN), quer inclusivamente numa base psico-
-sociolgica (em SOML e BIERLING). E isso as distinguia das teorias gerais crticas
(transcendentalmente crticas), j que estas, orientadas que foram pelo neokantismo,
procuraram definir transcendentalmente e mediante distines que se pretendiam
reflexivamente justificadas desse modo (fosse a distino entre matria e forma em
STAMMLER, fosse a distino entre ser e dever-ser em KELSEN), os conceitos
puros e a priori do direito o prprio conceito a priori do direito e o sistema das
formas conceituais puras do jurdico em geral. Era esse o sentido quer da Theorie der
Rechtswissenschaft de STAMMLER, quer as Reine Rechtslehre e Allgemeine Staatslehre
(na edio inglesa: General Theory of Law State) de KELSEN, e ainda a Allgemeine
Rechtslehre als System der rechtslichen Grundbegriffe de H. NAWIASKY, etc. O
objectivo comum de todas elas era o de garantirem um estatuto epistemologicamente
cientfico o estatuto da cincia ao pensamento jurdico, constituindo-o assim em
cincia do direito (quer num mediato intuito prtico, como era o caso da teoria geral
dogmtica enquanto a expresso ltima da Begriffsjurisprudenz, quer antes num intuito
estritamente terico) e para que desse modo ele se pudesse equiparar, ou pelo menos
no se visse culturalmente diminudo j o dissemos , perante o paradigma da
validade cultural que o cientismo do tempo via exclusivamente na cincia (na cincia
positiva, decerto). Nesses termos, e em coerncia com o positivismo jurdico de ento,
se propunha ainda a teoria geral do direito superar a filosofia do direito. Pretenso que
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numa evoluo posterior deixou de alimentar, tendendo inclusivamente para um outro
tipo de teoria geral de sentido epistemologicamente menos rigoroso, com uma ndole
mista ou ecltica em que concorriam simultaneamente o tratamento das concepes
filosficas do direito, a determinao dos conceitos fundamentais (do direito, da norma
jurdica, do sistema jurdico, etc.), a teoria das fontes, mesmo a metodologia jurdica,
etc., e considerada, no sem ironia, a filosofia do direito dos juristas (sejam exemplos
as teorias gerais do direito de J. DABIN, de P. ROUBIER, de F. CARNELUTTI, de A.
LEVY, de J. L. BERGEL, etc.) e que no espao da cultura jurdica anglo-saxnica
tradicionalmente se designava por Jurisprudence. Como quer que seja, todas elas se
tinham por teorias do direito, por tericas determinaes dele na perspectiva da sua
imanncia ou seja, explicitaes das estruturas e categorias, dos conceitos e dimenses
constitutivos da prpria juridicidade.
Com um outro sentido, mas retomando no menos radicalizada aquela pretenso
de superao da filosofia do direito, h que considerar a diferente teoria do direito
(Rechtstheorie) dos nossos dias. Teoria que no se nos oferece, todavia, de uma total
univocidade, pois nem a vemos rigorosamente determinada no seu objecto formal,
nem nica a perspectiva que a orienta (tanto se pretende analtica como dialctica,
tanto teortico-sistemtica como crtico-reflexiva, tanto objectivo-terica como
funcional-normativa), nem unvoco o seu sentido (estritamente teortica ou
comprometidamente crtica?). No obstante, poder dizer-se que se caracteriza
globalmente por um conjunto de estudos tematicamente muito diferenciados que se
propem a investigao, quer metadogmtica, quer pr-normativa (rectius,
protonormativa ou constitutiva), quer crtica do direito e assim considerado este ou
como objecto ou como objectivo de um pensamento com um estatuto seja
epistemolgica e funcionalmente terico, seja reflexiva e dialctico-ideologicamente
crtico. Estudos e investigao para os quais, portanto, o direito j no interessa como
norma, mas como fenmeno-objecto, como objectivo prtico-social, como realidade
humano-poltico-social.
) neste sentido que a teoria do direito consideramos agora s o seu
sector definido por uma por uma inteno estritamente teortica, deixando para depois o
seu sector de inteno dialctica e ideologicamente crtica se considera como an
independent science with a pattern of problems entirely autonomous" (BRUSIIN), com o
propsito fundamental de constituir a cincia bsica da cincia do direito e mesmo de
assumir a tarefa de explicar e orientar os actos constitutivos do prprio direito, na sua
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estrutura, na sua ndole e nos seus objectivos, de um modo cientificamente adequado.
Ou seja, atravs dela seria concebvel e possvel uma teoria do direito justo como
teoria cientfica. E da que, na linha geral da superao da filosofia pela cincia, se
pudesse dizer tambm a filosofia do direito superada pela teoria do direito. Ter-se-ia
finalmente logrado o positivstico philosophiam delenda (HGERSTRM) e haveria de
proclamar-se, com DREIER: a filosofia do direito morreu, viva a teoria do direito!
A mais elementar, e mesmo a historicamente primeira, atitude neste sentido
encontramo-la na mera (e dogmtica) excluso da filosofia, querendo substituir-lhe uma
atitude exclusivamente teortica. Foi a atitude que programaticamente tomou, p. ex., a
Internationalen Zeitschrift fr Rechtstheorie, em que participaram KELSEN e DUGUIT (o
positivismo crtico-neokantiano daquele e o positivismo emprico-naturalista deste). A
teoria do direito deveria ser exclusivamente teoria (ou metateoria) do direito positivo.
Tratava-se da concepo positivista da teoria do direito que tinha um paralelo ainda
mais radical (ao nvel epistemolgico) no realismo escandinavo da Escola de Upsala,
com base no prejuzo de um acrtico cientismo tambm positivista de todo anlogo ao
do positivismo e empirismo lgicos do Crculo de Viena. Positivismo e cientismo
acrticos j hoje decerto insustentveis, e excludos inclusivamente pela epistemologia
dos nossos dias.
Mais importante, no entanto, do que essa atitude ultrapassada, a que sustenta o
projecto de uma teoria do direito naquele outro sentido j referido: os mais importantes
problemas, inclusivamente os problemas prticos, que tradicionalmente tm sido
remetidos para a filosofia do direito assim o problema do direito justo, o problema da
adequao e justeza histrico-social do direito , podem e devem ser tratados
cientificamente (como estritos problemas, pois, da teoria do direito), j que seria
concebvel e possvel, repita-se, uma teoria do direito justo como teoria cientfica.
Seria possvel esta teoria, porque a inteno constituenda daquele direito mostrar-se-ia
hoje susceptvel de se submeter exigncia da racionalidade ou cientificidade,
mediante uma discusso lingustico-conceitualmente clarificada (i. , segundo um
discurso intersubjectivamente livre, comunicativo e racional) e materialmente
informada uma coisa e outra graas ao desenvolvimento das cincias relevantes,
lingusticas e lgicas, sociais e polticas, antropolgicas e da informao-comunicao,
etc. E essa teoria possvel devia ser a nica sede da resoluo do problema do direito
justo, porque s a cientificidade-racionalidade, com a objectividade e a
intersubjectividade que lhe so prprias, poderia justificar o vnculo jurdico em
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sociedades plurais e em Estados democrticos que tanto dizer que unicamente a
teoria (na sua cientificidade) poderia hoje fundar a prtica (a prtica jurdica) ao mesmo
tempo que se desempenharia de uma eminente funo poltica.
S que, dito isto, h que fazer vrias distines para eliminar um grave equvoco
de que enferma esta posio, e do qual ela tira afinal a sua aparente concludncia. Pois o
que a posio em causa sustenta no apenas que a prtica h-de encontrar os seus
fundamentos numa reflexo racional ou, de outro modo, que a prtica no pode, nem
dever dispensar a reflexo racional, se tiver de responder ao problema da validade.
Ponto que hoje ningum discutir. Afirma sim, para alm disso, que a reflexo
indispensvel prtica do direito se dever traduzir, e ser de obter, numa teoria,
tomada esta no sentido epistemologicamente rigoroso do termo numa teoria do direito
teortico-cientificamente conseguida. O equvoco reside na imediata associao (ou na
acrtica identificao) entre cientificidade e racionalidade, partindo da para postular que
aquilo que dever obter-se ao nvel da racionalidade (ao nvel da reflexo racional e
cumprindo as condies formais do estatuto da racionalidade em geral) implica j por
isso uma inteno e um pensamento que cumprem o estatuto especfico da cientificidade
estrita (o estatuto prprio da cientificidade teortica) e se s a teoria do direito cumpre
este ltimo estatuto, a ela competiriam os prprios fundamentos do direito (os princpios
do direito justo), devendo assim resolver-se hoje cientificamente aquele antigo
problema filosfico. O que no de modo algum exacto: a racionalidade e a
cientificidade so categorias distintas; e se esta exige decerto aquela, aquela no se
cumpre exclusivamente nesta.
A racionalidade, como a expresso da argumentao discursivamente explicitada
e intersubjectivamente comunicante, decerto o pressuposto e a condio necessria da
validade de discursos diferenciados. Tanto do discurso dedutivo como do discurso
dialctico; tanto do discurso teortico como do discurso prtico. Quanto a esta ltima
diferenciao aquela que a ns mais directamente importa , no pode hoje, com
efeito, ignorar-se a recuperao da distino entre a cincia e a prudncia
(PERELMAN, VIEHWEG, BALLWEG, HABERMAS, KRIELE, etc.), a especificar a prtica (na
interaco) de significante comunicao relativamente tcnica ou s objectivas
operatrias emprico-analticas (HABERMAS), e bem assim, paralelamente, o que
distingue a hermenutica do puro teortico (GADAMER) distines que radicam, em
ltimo e decisivo termo, na diferenciao e relativa autonomia, antropologicamente
verificada, da humana autodeterminao significante, a projectar-se prtico-
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-normativamente, perante a tambm humana instrumentalidade estrutural-funcional
referida ao mundo emprico.
Ora, a teoria do direito, naquele seu sector que continuamos s a considerar,
ao propor-se incutir cientificidade ao direito e ao pensamento jurdico, no lhes exige
apenas racionalidade, tem-lhes como possvel e exige-lhes o estatuto do discurso
teortico, em ordem a que o direito e a sua normatividade encontrem os fundamentos de
inteligibilidade e constitutivos em conhecimentos e investigaes teortico-cientficos.
, pois, sobre esta tese a inteligibilidade cientfica do jurdico possvel e tem a sua
base fundamentante e constitutiva no domnio cientfico-teortico que importa
reflectir.
) E se comearmos por perguntar o que efectivamente nos oferece a teoria do
direito orientada por esse objectivo, temos de responder que h nela trs linhas
principais. Em primeiro lugar, vemo-la a conjugar a pluralidade das disciplinas j
referidas desde a lgica sociologia, da lingustica antropologia e criminologia, da
cincia poltica teoria dos sistemas, da informao ciberntica, etc. que, como
conhecimentos de dimenses constitutivas do direito e do prprio direito como
realidade social (dimenso lingustica, dimenso antropolgica, dimenso social, etc.),
concorreriam para a cientificidade da cincia do direito em sentido estrito. O que, sem
mais, j nos diz que nesse sentido no supera, nem reduz o pensamento da
normatividade prtica especificamente jurdica. Basta atender a que esse modo de
considerar aquelas dimenses, e o direito como a sua sntese objectivo-constituda,
refere o mesmo direito j como factum socio-lgico, j como factum lgico e
lingustico, j como factum poltico, j como factum sistmico, etc., e que assim nos
oferece estudos-investigaes sociolgicas, lgicas, semiticas, polticas, etc., sobre o
direito (ou considerado o direito como objecto), mas no do direito enquanto tal (i. , da
sua normatividade enquanto normatividade e com um sentido especfico na
intencionalidade da razo prtica) tendo, por isso, de todo razo H. P. SCHNEIDER
quando, ao chamar a ateno para o que acaba de sublinhar-se, conclui estarmos afinal
perante uma teoria do direito sem direito.
Uma segunda linha da teoria do direito compreende-a sobretudo como uma
metateoria (ou metalinguagem) da cincia do direito como a conscincia cientfica da
cincia do direito, como a teoria do conhecimento do direito, etc. a sua orientao
sobretudo analtica (lingustico-lgico-epistemologicamente analtica) e que apenas nos
poder dar uma teoria da cincia do direito (ou uma lgica ou uma epistemologia
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jurdicas, no fundo). Decerto que esta linha de orientao , no plano cultural geral,
expresso tanto da analtica distino entre linguagem-objecto e metalinguagem em
todos os domnios (no domnio prtico, p. ex., a distino entre tica e meta-tica) como
um fenmeno mais daquele cientismo, dominante num amplo sector do pensamento
deste sculo. S que no plano directamente jurdico, ao volver a ateno do direito,
enquanto tal, para o pensamento jurdico ou a cincia do direito preocupa-se mais
com o conhecimento do direito do que com o prprio direito (consequncia de que no
estava imune e se pode mesmo considerar particular caracterstica da Teoria Pura do
Direito). O que implicar um desvio grave, como que num seu efeito perverso, pois
com ateno apenas para a verdade do conhecimento do direito e do pensamento
jurdico como cincia, esquece-se da validade (da justia) do direito enquanto tal e da
intencionalidade normativa do pensamento jurdico chamado a pensar a sua
normatividade de direito. Ponto este e mesmo sem discutir a viabilidade de uma total
autonomia, particularmente no domnio do pensamento prtico, entre a linguagem-
objecto e a metalinguagem (p. ex., a pretensa neutralidade terica da meta-tica
verdadeiramente oculta o compromisso intencional e uma prvia tomada de posio
prtica quanto ao sentido da tica-objecto, numa cripto-tica ou criptofilosofia) que
podemos de momento deixar de lado, j que suficiente considerar que para ns o que
est em causa, como especfico objecto de referncia, o direito e no a cincia do
direito, o jurdico no do ponto de vista do conhecer, mas do ponto de vista do agir
(MAIHOFER), i. , o direito como princpio prtico e no domnio prtico-normativo da
aco. Ou, querendo manter a referncia cincia, o que importa no o jurdico na
epistemolgica perspectiva de uma cincia de conhecimento (do direito-objecto), e
sim na prtica perspectiva de uma cincia de aco (do direito como normatividade):
um pensamento, pretenda-se ele embora cientfico, do prprio direito (da intencional
constituio do direito como direito, do direito como dimenso normativa da prtica, do
direito justo, etc.). Com efeito, o que se pergunta se o problema do direito, enquanto
tal, susceptvel de ser resolvido cientificamente por uma teoria, e no em que termos
teortica e epistemologicamente correctos dever entender-se a cincia do direito que se
postula existente. neste sentido que W. KRAWIETZ sublinha, com razo, que a teoria
do direito no teoria da cincia dogmtica do direito, mas teoria do direito
querendo deste modo sustentar que o problema (postuladamente terico) desta teoria
haver de ser o prprio problema do direito enquanto tal. Com o que somos postos
perante uma terceira linha de orientao da teoria do direito.
13
Aquela sua orientao e aquele seu entendimento que so afinal os decisivos, e
neste sentido: no se trata s de teortico-cientificamente estudar as dimenses
constitutivas do direito ou de epistemologicamente fazer a teoria do pensamento
jurdico como cincia (definindo a sua estrutura e as suas condies de cientificidade),
mas de teortico-cientificamente dar soluo ao problema do direito, ao problema do
prprio direito. S que nesta linha as perspectivas a considerar so vrias.
Desde logo, atribui-se a teoria do direito a funo de uma teoria-quadro
(Rahmentheorie) para o direito, e assim com o sentido de uma sua teoria fundamental
j que seria nas coordenadas determinadas por essa teoria-quadro e tendo nelas a
sua base que o direito se podia e devia elaborar. Se interrogarmos, porm, esta
perspectiva quanto a saber de que teoria bsica do direito verdadeiramente se trata ou
melhor, de que projecto de teoria, pois os seus defensores no deixam de reconhecer que
ela ainda no existe , apenas se obtm como resposta que ser ela uma teoria da
sociedade referida ao direito (Gesellschaftstheorie des Rechts), uma investigao
sobre a estrutura e a funo do direito como fenmeno social, ou porventura uma
considerao do direito com fundamento numa teoria material da sociedade. Em
ltimo termo, portanto, uma teoria sociolgica do direito uma nova sociologizao do
direito, ao fim e ao cabo. Desconsolador resultado este, pois h muito se sabe o que
podem e valem essas sociologizaes: a socialidade do direito no permite s por si
compreender, nem reduz a sua normatividade, ao postular esta uma especfica inteno
de validade transpositiva ou socialmente contrafactual e regulativa que lhe seja
normativamente constituinte. Se o social, na sua autonomia objectiva e referencial,
condio estruturalmente constitutiva do direito, o normativo, na sua autonomia
fundamentante e regulativa, a prpria dimenso intencionalmente constituinte.
Estamos assim perante a diferena entre sociedade e direito, no obstante os seus
mtuos condicionamentos e recprocas interferncias, perante aquela sociolgica
diferena entre norma e factum, justamente posta em relevo h muito e tambm, por
ltimo e concludentemente, por MAIHOFER. Da a concepo deste Autor, de uma
pluridimensional cincia do direito (cincia de aco e deciso) que, propondo-se ser
uma teoria crtica do direito ou uma jurisprudncia realstica, vemos pensada
todavia como teoria para a prtica (a prtica da constituio e da realizao do direito)
chamada a garantir, numa particular articulao das suas dimenses sociolgica,
dogmtica, racional-analtica e filosfica, a racionalidade e intersubjectividade da
reflexo e argumentao materialmente jurdicas da jurisprudncia (do pensamento
14
jurdico) em ordem a um controle do direito com vista sua ltima justeza
(Richtigkeit) humana. E se perguntarmos agora qual a dimenso fundamental, aquela
em que se h-de procurar a ultima ratio da juridicidade assim constituda, no
surpreende que a resposta aponte para as estruturas axiolgicas do direito, para a
dimenso filosfica, enquanto aquela dimenso que chamada a assumir e a projectar
criticamente o regulativo de humanidade no direito, i. , a orient-lo para o seu ltimo
e fundamentante sentido humano. Quer dizer, no obstante continuar a falar-se aqui de
teoria do direito, do que na verdade se trata de um pensamento jurdico que, ao
procurar assimilar numa racional reflexo global a normativa inteno do direito,
conduzido a reconhecer para este um fundamento ltimo, no objectivo-teortico, mas
justamente prtico-regulativo s possvel a uma reflexo transobjectiva, i. ,
filosfica.
Uma outra perspectiva, aparentemente mais lograda, concebe
interdisciplinarmente a teoria do direito, num sentido estrito da interdisciplinaridade
(que est decerto j implcito na posio de MAIHOFER acabada de referir): como um
conjunto de distintas disciplinas tericas no-jurdicas a integrar mediante uma
dialctica orientada pelo objectivo especfico do direito (pelo objectivo da sua
constituio e realizao social). Assim, de novo se convocariam a antropologia, a
sociologia, a economia, a cincia poltica (e/ou filosofia poltica), a lingustica, a
teoria da deciso e da comunicao, etc., em ordem a determinarem-se os elementos, e a
funcional adequao deles, que a constituio do direito e a sua projeco humano-
-social haveria de relevar e de que dependeria. Nesta utilizao das disciplinas no-
-jurdicas, a teoria do direito no decide digamo-lo com M. v. HOECKE sobre
(essas) teorias no-jurdicas, aproveita-as s como hipteses de trabalho, como um
enriquecedor instrumentariam, com o qual o terico do direito pode chegar a uma
compreenso da realidade jurdica mais profunda do que a que teria se o no tivesse
utilizado podendo inclusive essa interdisciplinaridade traduzir-se numa colaborao
entre juristas e especialistas das outras disciplinas. A teoria do direito, neste seu
entendimento e atravs daquela dialctica integradora das diversas disciplinas tericas
no-jurdicas, como que seria uma disciplina de funo fronteiria
(Grenzpostendisziplin), um filtro selectivo. S que ento um problema capital se pe,
o problema do critrio regulativo daquela interdisciplinar integrao ou desta seleco:
o problema, como considera DREIER, do tratamento das informaes oferecidas pelas
disciplinas no-jurdicas com vista (e na) constituio do direito. Que o mesmo
15
perguntar: como converter o telos fctico (ELLSCHEID) das informaes no-jurdicas
no telos normativo prprio do direito? E logo se reconhecer que teoria do direito,
se quiser ela ser fiel a um estatuto estritamente teortico (teortico-cientfico), no lhe
possvel uma resposta. Pois s de uma pressuposta compreenso do sentido do direito,
do seu sentido prtico-normativo especfico, se lograr obter o exigvel critrio
regulativo numa inteno como que protojurdica. Poder assim falar-se aqui de um
caso particular da naturalistic fallacy, j que quaisquer que sejam os seus factores
objectivos pressupostamente relevantes, antropolgicos, sociais, estruturais, analticos e
funcionais aqueles que a teoria do direito estuda o direito nunca deixa de referir uma
normatividade prpria, que aqueles factores sem dvida condicionam, mas no
determinam, nem em si nem no seu sentido ltimo. Sendo certo que essa normatividade
a expresso de uma prtica inteno regulativa que, como tal, no s transcende numa
intencionalidade axiolgico-normativamente valoradora a objectividade cognitiva dos
factores e das situaes relevantes (nos seus pressupostos e nas suas dimenses, assim
como nos seus resultados funcionais), como s numa compreenso autnoma do seu
prprio sentido se pode constitutivamente fundar. A normatividade do direito funo
constitutiva do sentido do prprio direito daquele sentido que a poiesis reflexiva
assume compreendendo-o e constituindo-o atravs desse mesmo sentido como direito.
Pelo que o juzo global a proferir sobre esta linha da teoria do direito ser
anlogo ao que a multiplicidade das cincias do homem, na sua pretenso igualmente
redutivista, mereceu de K. JASPERS: cada uma delas estuda um aspecto limitado do
homem e da realidade humana, mas todas elas no seu conjunto deixam intocado o
problema fundamental do homem, pois conhecendo-o apenas como objecto ou
analisando simplesmente os elementos objectivamente constitutivos que nele
concorrem, abstrai do que ele essencialmente , aquele sujeito de excntrico ou
extraponente transcender que auto-compreende o sentido de si e que s nessa auto-
compreenso, no objectivante, de sentido verdadeiramente o homem sujeito da sua
humanidade. Tambm o direito problema e tarefa que o homem poitico-
-autonomamente se pe: se decerto na conscincia dos seus pressupostos, no
conhecimento dos seus condicionantes e das suas dimenses e na ateno aos sesu
efeitos, no menos certo que a considerao apenas desses pressupostos,
condicionantes e dimenses e da responsabilidade funcional pelos efeitos no resolver
s por si o problema especfico que o direito constitui no contexto geral da prtica
humana. A prtica humana e o direito nessa prtica s encontram o seu sentido e os seus
16
fundamentos, especificamente compreensivos e constitutivos, na transobjectiva reflexo
do homem sobre si prprio quando convocado prtica existncia comunitria
enquanto sujeito criticamente reflexivo dessa prtica.
Foi, alis, o reconhecimento do frustrante fracasso da teoria do direito, na
direco que temos estado a referir e com aquele seu impossvel objectivo, que a leva j
a substituir a inteno estritamente teortica (teortico-cientfica) por uma inteno
normativa (prtico-normativa), em que o decisivo deixa de pr-se em analticos
objectivos e na explicabilidade terica e passa a pr-se na compreenso do sentido da
prtica e das suas axiologia e teleologia. neste sentido que se diz agora a teoria do
direito como protojurdica (F. O. WOLF), se lhe atribui uma ndole normativo-
funcional (H.-P. SCHNEIDER) de carcter ateoreticamente prtico e argumentativamente
assumido numa utopia imanente (G. ELLSCHEID), se v pensada, sentido este j
aludido, na complexidade de uma pluridimensionalidade constitutiva orientada
decisivamente pela axiologia da autocompreenso pelo homem da sua prpria
humanidade, enquanto uma utopia concreta (W. MAIHOFER), etc. Com efeito,
transpondo para a teoria do direito o modelo da prolgica pensada por PAUL
LORENZEN enquanto o operar esquemtico ou a aco apoiada em calculi (formais
factores modulares) que lograria justificar a validade das regras lgicas, as regras
logicamente admissveis, mediante um processo de eliminao de regras ou
desenvolvimentos lgicos desnecessrios para atingir a certeza conclusiva da inferncia
que F. D. WOLF prope uma protojurdica, com o sentido de uma compreenso
crtico-sistemtica da praxis jurdica e que se traduziria na anlise e reconstruo dessa
prtica com inteno crtica e justificantemente normativa (normativamente
constitutiva) prtica como prtica de dilogo j que sobre uma prtica deste tipo se
formaria toda a argumentao jurdica e cujo operar esquemtico mobilizaria
argumentos lgicos, argumentos dogmticos e processuais e argumentos sociais numa
situao de deliberao (Beratungssituation) a vrios nveis crticos e de justificao
(construtivo-imanente, construtivo-transcendente e metdico-imanente). E se a este
modelo simplesmente formal, posto tenha j a prtica jurdica e as suas exigncias
normativas especficas como pressuposto referente, o quisermos enriquecer de
dimenses materiais, a tanto servir a teoria do direito normativo-funcional sugerida por
SCHNEIDER entendida igualmente como anlise sistemtica da global prtica do
direito que se construiria sobre trs planos: um primeiro plano da investigao
dos factos do direito (Rechtstatsachenforsung), a investigao desde HBER assim
17
designada sobre as aces e os acontecimentos juridicamente relevantes referidos s
suas causas e bases sociais, polticas ou econmicas; um segundo plano da
considerao axiolgico-jurdica (Rechtswertbetrachtung) ou o plano da ordenao
sistemtica do material oferecido e simultaneamente da valorao filosfico-jurdica,
segundo a inteno normativa do direito (a sua teleologia material, a garantia da paz, a
justia social, etc.), tanto daquele acontecer prtico como das alternativas pensveis; e o
terceiro plano de uma crtica jurdica concreta possibilitada pelos resultados obtidos no
segundo plano, e dirigida quer normatividade quer funcionalidade e praticabilidade
do direito, crtica que permitiria a definio de directivas e de orientaes prtico-
-jurdicas. E uma proposta anloga, embora analtica e reflexivamente mais rica, a de
MAIHOFER, com o sentido que j conhecemos e onde a perspectiva da utopia concreta
de uma evolutiva e sempre aprofundada crtica assuno da humanidade do homem
seria a base construtiva de uma cincia do direito, dirigida no somente reproduo
do direito, mas sua produo cientificamente preparada e orientada, dirigida no
verdade para trs, mas verdade para a frente, ou, por outras palavras, ao novum
constituendo teoria do direito como uma realstica jurisprudncia voltada para a
interpretao crtica do direito e da sociedade e a sua produtiva alterao para o melhor
direito de uma sociedade humana.
Simplesmente, se perante esta mudana de sentido da teoria do direito, de que as
propostas referidas so apenas exemplos, perguntarmos se com ela no fica afinal
logrado o que com o seu sentido estritamente teortico no era possvel, a resposta ter
de ser negativa e de uma dupla negatividade. Por um lado, tornou-se evidente a aporia
bsica da teoria do direito e que desde o incio a condenava ao fracasso: a teortica
teoria do direito s pode atingir o direito enquanto tal, e assumir a sua constitutivamente
especfica normatividade prtica, convertendo o puramente teortico numa
intencionalidade prtica, que tanto dizer anulando-se a si prpria como teortica,
renunciando essncia teortica que era o seu objectivo. O teortico metanormativo que
pretenda assumir o normativo ter, pois, que escolher entre o abandono do normativo e
o abandono do teortico. Por outro lado, e como no ltimo evolutivo desenvolvimento
referido da teoria do direito igualmente se manifesta, a teoria do direito s poder
assumir a normatividade prtica do jurdico com mutao da prpria concepo da
teoria. Ora, isto mesmo, como sabemos, que prope a teoria crtica do direito
por que, alis, aquele referido evolutivo desenvolvimento se mostra j influenciado.

18
2) A teoria crtica do direito prope-se assumir uma bem diferente racionalidade
cientfica, aquela que corresponderia razo crtica no muito especfco sentido que
lhe define a teoria crtica e que, projectado no pensamento jurdico, converteria este
justamente numa teoria crtica do direito.
) A teoria crtica deve a sua origem Escola de Frankfurt (aos membros do
Institut fr Sozialforschung: HORKHEIMER, ADORNO, F. POLLOCK, W. BENJAMIN, E.
FROMM, MARCUSE, HABERMAS, etc.), Escola que, numa base marxista, teve uma forte
repercusso no mundo intelectual europeu e americano, consequncia decerto de dois
factores principais: a sua base proclamadamente marxista embora numa expresso e
desenvolvimento neomarxistas, se no mesmo como uma variante dissidente do
marxismo (F. COLOM GONZLEZ) e a circunstncia de os seus principais fundadores
aparecerem como continuadores da grande tradio filosfica alem e como crticos
intransigentes da cultura e da civilizao burguesas actuais (JEAN-MARIE VINCENT). O
seu modelo de reflexo era, com efeito, a crtica da economia poltica de MARX e a
sua consequncia na crtica das ideologias (sobre este ponto de importncia nuclear
no pensamento moderno que referimos, v., quanto a MARX, WOLF PAUL, Marxistische
Rechtstheorie als Kritik des Rechts, 1974, quanto crtica das ideologias em geral, K.
MANNHEIM, Ideologie und Utopia, 5. ed.) crtica da realidade histrico-social pela
denncia da ideologia, da falsa legitimao dos interesses da classe dominante, que
simultaneamente constitua e ocultaria o verdadeiro sentido dessa realidade, Crtica
ideolgica que a teoria crtica acabava tambm por ser e numa inteno de
transformao dessa realidade, assim denunciada na sua injustia, no sentido de uma
sociedade humanamente mais justa em que fosse possvel a emancipao (a libertao
e realizao) de todos os homens, e assim uma vida humano-social isenta de dominao.
E teoria, porque tambm ela reivindica e se define num estatuto epistemolgico que
lhe conferiria o carcter de cientificidade, que lhe garantiria o carcter de cincia que
tambm se propunha ser. E crtica no j, como expressamente acentuava
HORKHEIMER, no sentido da crtica idealstica da razo pura (crtica em sentido
kantiano) e sim para designar uma qualidade essencial da teoria dialctica da
sociedade.
Quanto ao estatuto epistemolgico, reconhecem-se duas linhas, ou, melhor, duas
acentuaes. A teoria crtica de expresso francesa e a por ela influenciada procuram
apoio na epistemologia de BACHELARD (v. La formation de 1'esprit scientifique:
contribution une psychanalyse de la connaissance objective, 1934, especialmente
19
quanto aos obstculos epistemolgicos, e ainda La philosophie du non: essai dune
philosophie du nouvel esprit scientifique, 1940 h trad. port.): o conhecimento
cientfico faz-se em ruptura com o conhecimento comum, na procura reconstrutiva do
que este oculta, com denncia e superao dos obstculos epistemolgicos, que
impeam esse saber, o que s seria possvel a um racionalismo integral ou, mais
exactamente, a um racionalismo integrante de ndole dialctica (assim, para a teoria
crtica do direito, M. MIAILLE, Une introduction critique au droit Introduction e pp.
31, ss.; F. OST/M. v. de KERCHOVE, Jalons pour une thorie du droit, 13, 25, ss.; LUIZ
FERNANDO COELHO, Une teoria critica del derecho, in Estudios de Filosofia del
Derecho y Ciencia Jurdica, em Memoria e Homenaje al Catedrtico dom Luis Legaz y
Lacambra, 11, 5, ss.). Nesses termos o objectivo seria de faire apparatre l'invisible (...)
en suscitant ce qui n'est pas visible pour expliquer le visible, pelo que o pensamento
crtico se refuse croire et dire que la realit est enferme dans le visible: elle sait
que la realit est en mouvement, c'est--dire que toute chose ne peut tre saisie et
analyse que dans son mouvement interne; il ne faut donc pas abusivement rduire le
rel une de ses manifestations, une de ses phases (...) et spcialement dans les
sciences qui se proposent ltude des hommes vivant en societ (M. MIAILLE, 17, ss.).
Enquanto a teoria crtica de expresso alem, a verdadeiramente fundadora, como se
viu, e ainda geralmente inspiradora, procura a sua directa inspirao epistemolgica em
MARX, e por sua mediao decerto tambm em HEGEL, com a acentuao fulcral de
quatro pontos.
1) Um deles, que diremos material e se reconhecer como fundamental,
considera que a realidade bsica a que toda a experincia humana, sem excluir nela a do
pensamento e a da cincia em geral, iria refervel seria a realidade histrico-social, que
s em funo dessa realidade lograramos a verdadeira inteligibilidade de tudo o que ao
homem importa apenas no real processo constitutivo e evolutivo da sociedade
histrica o homem poderia compreender a realidade humanamente relevante e para
todos os efeitos. O prprio logos, pensado eterno e absoluto pela cultura clssica,
seria expresso, uma modalidade da construo racional, da praxis social, e esta a
manifestao do histrico trabalho do homem. Assim como o homem, na sua existncia
presente e na perspectiva do seu futuro, s na sociedade histrica e pela mediao do
desenvolvimento da sua praxis econmico-social, que a poltica explicitamente
assumiria, chegaria conscincia de si prprio. Realidade essa, e nessa sua prtica, que
se deveria considerar aspecto muito a sublinhar , no como um qualquer acervo de
20
dados ou factos a objectivar externamente pelo sujeito cognoscente, tal como a
entendia o positivismo e a sociologia tradicionais, mas como um todo de
autosubsistncia histrica, a compreender na sua estrutura e na sua dinmica como
constitutivamente global ou holstica. Seria este todo, este global holstico, no apenas o
ltimo e decisivo objecto de todo o conhecimento como inclusive o autntico
sujeito da histria.
2) Um segundo ponto, que as prprias estrutura e dinmica deste todo holstico
j em si implicariam, poder dizer-se lgico ou metdico e afirma o carcter dialctico
dessa realidade e correlativamente do conhecimento que a pretenda assumir termos
estes em que manifesta a influncia de HEGEL ainda que, de novo se diga, pela
mediao de MARX. A realidade, a lgica e o pensamento seriam agora dialcticos, e
assim estes dois ltimos haveriam de referir aquela primeira no somente no seu estado
actual, mas na totalidade da sua existncia, e assim, tanto no que a tenha produzido
como no seu devenir, num processo constante de foras contrrias e de contnua
dinmica de realizao e compreenso globais e da que o prprio pensamento se
houvesse de ver no s lgico, mas igualmente um processo histrico-concreto
inserido no todo dialctico da praxis histrica.
3) Depois e o terceiro ponto, a dizer epistemolgico-crtico este
pensamento que desse modo conhecia na sua imanncia dinmica a realidade histrico-
-social e dela participava, no s revelava o que de humanamente inaceitvel (inumano
e injusto) ela manifestasse na sua actualidade, nas condies da sua existncia actual,
como seria simultaneamente um estimulante factor de transformao com o objectivo
de uma sociedade futura enquanto a comunidade de homens livres. Da o sentido de
crtica, na sua dupla valncia: crtica, porque teoria dialctica que atinge e assume a
dinmica constitutiva e transformadora da prpria realidade humano-social; crtica,
porque, ao ser teoria nesses termos, revela o repudivel e factor de superao
transformadora. Teoria crtica, portanto, e como agora melhor se compreende
teoria, j que o pensamento crtico torna-se a lgica de uma teoria cientfica;
crtica, j que ela como tal e nas categorias crticas que lhe correspondem (praxis,
sociedade, ideologia, alienao) se mostra um instrumento terico com que se
constri o futuro a partir do presente.
4) O ltimo e quarto ponto negativo, de um confronto negativo com a teoria
tradicional (a teortica teoria moderno-cientfica) e para a considerar superada atravs
da recusa, que os pontos anteriores justificariam, de todos os seus dualismos: entre
21
pensar e ser e em termos de se admitir que a realidade pensada seria um exterior ao
pensamento que a refere, quando o prprio pensamento pertenceria afinal prpria
realidade a pensar, e que no pensamento s viria racionalizada conscincia de si
prpria ; entre a dimenso ideal do pensar-conhecimento e a dimenso real-dada dos
factos a conhecer se aquela dimenso seria expresso de uma praxis, os dados-
-factos seriam resultados construdos por essa prtica ; entre saber e aco como iria
implicado j nas duas superaes anteriores, no haveria saber sem as exigncias
determinantes da aco, aco social, nos fins visados e nas relevncias procuradas
ou, numa sntese global, entre sujeito e objecto e entre teoria e prtica o
sujeito seria uma particular manifestao da realidade constitutiva do objecto e
concorreria, por sua vez, a constitu-lo. A teoria e a prtica haveriam de reconhecer-se
numa unidade fundamental, que seria a prpria unidade da praxis histrico-social. Pelo
que de novo se diga, j que o ponto decisivo a realidade seria de uma global
dialctica constitutiva e a pensar-conhecer dialecticamente: a realidade holstica e o
pensamento dialctico (sobre tudo isto, v. especialmente HORKHEIMER, Traditionelle
und kritische Theorie, cit., passim).
Tanto basta para uma compreenso essencial da teoria crtica, na sua
especificidade e na sua diferena, prescindindo, quer de maiores desenvolvimentos
certamente enriquecedores (nesse sentido, v., por todos, os estudos de MARTIN JAY, La
imaginacin dialctica, Una histria de la Escuela de Frankfurt, 1974, reimpresso de
1989; JEAN-MARIE VINCENT, La thorie critique de lcole de Francfort, 1976;
FRANCISCO COLOM GONZLEZ, Las caras del Leviatn, Una lectura poltica de la
teoria crtica, 1973), quer da polmica epistemolgica que se abriu entre ela e a
epistemologia terica, especialmente na linha popperiana ou do racionalismo crtico e
portanto j para alm do estrito positivismo emprico-analtico (v., a este propsito,
HERMANN LEY/ THOMAS MLLER, Kritische Vernunft und Revolution, Zur Kontroverse
Zwischen Hans Albert und Jrgen Habermas, 1971; TH. W. ADORNO e al., Der
Positivismusstreit in der deutschen Soziologie, 6. ed., 1978 - h trad. francesa sob o
ttulo De Vienne Francfort, La querelle allemande des sciences sociales), mesmo de
um global juzo crtico que a tivesse por objecto (citar-se- com esse objectivo o ensaio
de MICHEL THEUNISSEN, Gesellschaft und Geschichte, Zur Kritik der Kritische Theorie,
1969), que nos obrigasse a uma considerao geral do marxismo, na sua particular
concepo materialista da histria e da sociedade, da sua antropologia e da sua
gnoseologia (para uma reviso crtica de alguns destes pontos, ainda que numa
22
perspectiva criticamente neomarxista, v. J. HABERMAS, Erkenntnis und Interesse, Mit
einem neuen Nachwort, 1979; v. ainda, para uma anlise crtica da antropologia
marxista e a implicada concepo da cultura, CASTANHEIRA NEVES, A revoluo e o
direito, in Digesta, I, 92-141).
No prescindiremos, todavia, quanto a esse juzo global, desta observao
crtica, a apontar para uma contradio iniludvel: a teoria crtica, no seu criticismo
radical, postula acriticamente um conjunto decisivo de pressupostos que so a sua
verdadeira base de sustentao, os pressupostos afinal do marxismo que ela, explcita ou
implicitamente, faz sem mais ou dogmaticamente seus; o que impe se conclua que a
possibilitar e a dar sentido, especfico sentido, sua crtica est manifestamente um
dogma (aquele dogma que em tempos RAYMOND ARON pde dizer, no sem ironia
justificada pela particular atitude da intelligentzia francesa do tempo, que era Lopium
des intellectuels; cfr. tambm para a denncia de um dogmatismo na teoria crtica,
M. THEUNISSEN, ob. cit., 28, ss.).
De mais directo interesse para ns a considerao, tambm crtica, da
projeco dessa teoria crtica no pensamento jurdico ou da sua pretenso de definir
uma teoria crtica do direito.
) Prope-se ela trazer tambm para o universo jurdico, tanto no modo de ver e
pensar o direito como na sua mobilizao transformadora e de concreta realizao, o
sentido e o objectivo caractersticos da teoria crtica em geral. Da os seus pontos mais
salientes e que sero sobretudo os seguintes.
Uma crtica desmitificante ou desconstrutora, e em recusa epistemolgica, do
pensamento jurdico e da cincia do direito tradicionais: pe-se em causa a sua
pretensa axiologia e as suas categorias, que se traduziriam como que em frmulas
mgicas (v. R. WIETHLTER, Rechtswissenschaft, 1970 com trad. italiana sob o ttulo
justamente Le formule magiche della scienza giuridica; MICHEL MIAILLE, Une
introduction critique au droit, cit.; e ainda em geral o Critical Legal Studies Movement,
a referir a seguir), denunciando em termos no menos radicais as suas pretenses de
objectiva validade e de justia, e bem assim a falta de uma sustentvel racionalidade de
fundamentao, a ilusria existncia de uma pressuposta ordem axiolgico-normativa
legitimante e fundamentante assim como as contradies fundamentais do seu
pseudo-sistema autnomo com as tcticas ideolgicas e as sempre variveis
justificaes ad hoc, o que permitiria afirmar uma bsica irracionalidade do direito em
geral, dominado em todos os nveis pelo jogo apenas dos interesses e dos seus poderes -
23
tudo isto em que se poder ver a sntese da crtica do Critical Legal Studies Movement,
de origem e expanso norte-americana e a que voltaremos. A insero do direito no todo
da realidade histrico-social, globalmente considerada nos termos holstico-dialcticos
(e metodologicamente de uma interdisciplinariedade integrante) que j sabemos, para
ver nele uma expresso particular, mas de modo anlogo ao antes aludido quanto
cincia e cultura em geral, da praxis histrico-social e que, por isso mesmo, s essa
praxis permitiria entender, do mesmo passo que ofereceria a perspectiva unicamente
vlida da sua crtica. Crtica que se orienta num sentido todo ele crtico-ideolgico, a
partir da qual se assume um outro e expressamente proclamado compromisso
ideolgico-poltico (repdio e superao da sociedade burguesa e defesa de uma
ideologia progressista que tem o socialismo como modelo) e que apontaria o
objectivo, prospectivo e transformador, a impor juridicidade, o objectivo da
emancipao enquanto critrio da sociedade justa. O que implicaria j uma cincia
do direito poltica e um jurista poltico (WIETHLTER), chamados a fazer assimilar
aquele compromisso ideolgico-poltico na prpria dogmtica e no sistema jurdicos (v.,
p. ex., THOMAS WILHELMSSON, Critical Studies in Private Law, A Treatise on Need-
Rational Principles in Modern Law, 1972); j mesmo um juiz poltico, i. , um juiz
que tomasse partido, que orientasse as decises concretas no sentido daquela justia
emancipadora, servindo-se embora at onde fosse possvel das virtualidades e das
indeterminaes da metodologia jurdica dominante este o expresso propsito de
uma das linhas da teoria crtica do direito que a si mesma se designa por teoria do
uso alternativo do direito.
) Tudo o que ser retomado e melhor analisado criticamente ao considerarmos
o funcionalismo poltico, em todas as suas modalidades (teoria crtica do direito em
geral, Critical Legal Studies, Uso alternativo do direito) enquanto uma das expresses
do funcionalismo jurdico. Basta agora dizer-se porque no podemos fixar-nos nesta
alternativa da teoria do direito, sem minimizar embora a importncia de alguns dos
seus contributos. Com efeito, no objectivo principal de negar a autonomia do direito,
fosse essa negada autonomia ontolgica, axiolgico-cultural ou outra, e assim de
recusar o direito em si da dogmtica tradicional, para o ver de todo funcionalizado
globalidade da praxis histrico-social, enquanto apenas, ou quando muito, na bem
relativa autonomia da super-estrutura ideologicamente explicvel e gentico-
-determinantemente redutvel, a teoria crtica oscila, desse modo, entre um
sociologismo holstico (holismo de todo anlogo ao que vemos prprio da sociologia
24
global ou da sociologia de profundidade proposta, p. ex., por G. GURVITCH, La
vocation actuelle de la sociologie, I, 66, ss., ao convocar o fenmeno social total; e
que, entre ns, est tambm presente no projecto social global invocado por
ORLANDO DE CARVALHO, Jus-quod justum?, 10, ss., na linha da teoria crtica) e uma
politicizao radical na sua considerao do direito, com sacrifcio da compreenso da
sua normatividade enquanto tal, no sentido constitutivamente especfico que lhe
corresponde, acabando por v-lo to-s como implicao social ou factor e instrumento
poltico. O que nos diz que a excessiva preocupao pelo todo integrante, e apenas
globalmente pensado, dificilmente evita o resultado que diremos de dissoluo das
essncias, i. , a indiferenciao no global todo da especificidade de tudo; assim como
se reconhecer que, antes da gentica explicao e da final reduo, h que
compreender primeiro na sua manifestao especfica o que se pretende explicar e
reduzir depois. Pelo que indispensvel compreender o direito qua tale, ou seja na
normatividade constitutiva dele como direito e a essa normatividade nos seus tambm
constitutivos pressupostos culturais, na sua intencionalidade normativa, no tipo da sua
racionalidade e no seu modelo operatrio e de realizao: no seu corpus, no seu telos
prtico, na sua ratio e no seu modus operandi. Uma tal compreenso ser
metanormativa, embora vise atingir a constitutiva imanncia normativa; reflexiva,
porque assim imanentemente reconstitutiva, e nessa reflexividade tambm crtica, num
duplo sentido no sentido transcendental de crtica (explicitante das condies de
possibilidade e constitutivas) que acaba por confundir-se com aquela reflexibilidade (e
que nesses termos se distingue do sentido de crtica da teoria crtica, tal como se
distingue o transcendental explicitante das condies do dialctico de uma dinmica
integrante), e no sentido mais comum do juzo ponderador, que, alis, possibilitado
pela prpria reflexividade, j que ao reconhecer-se, nos termos indicados, o que dar
sentido constitutivo e operacional normatividade do direito, fica-se em condies de
ajuizar sobre o seu verdadeiro sentido e assim sobre o que nela ou no sustentvel,
sobre o que a determinou e j no poder porventura determin-la, considerado que seja
nesse seu sentido implcito e nas suas consequncias (sentido este de crtica que j se
aproxima do tambm segundo sentido da crtica praticada pela teoria crtica).
A esta metanormativa compreenso da normatividade por que se manifesta o
direito, designamo-la teoria crtica-reflexiva do direito e ser ela o objecto deste
curso.

25
b) Posto o que no dificil definir a topografia desta teoria do direito no
universo das disciplinas jurdicas e com isso confirmar o seu interesse no sillabus
cultural e universitrio referido ao direito.
Assim, da dogmtica jurdica (ou da comum cincia do direito, com todos os
domnios nela diferenciados, do direito privado ao direito pblico, do direito penal ao
direito processual, etc.), de uma intencionalidade prtico-normativa a normatividade
jurdica, na especializao que lhe determinam os valores, os princpios e a teleologia de
cada um daqueles domnios, e na sua caracterstica inteno hermenutica sistemtico-
dogmtica, prtico-judicativa e prtico-realizanda, que a se assume distingue-se a
teoria do direito, no sentido indicado, pela sua intencionalidade de metanormativa
considerao da juridicidade em geral, assimilada directamente pela dogmtica, com o
objectivo, j no imediatamente positivo-normativo que dogmtica corresponde, mas
de crtico-reflexiva compreenso dessa juridicidade em referncia concepo ou
concepes que lhe determinam o seu sentido e ao pensamento que a pensa sabendo-
-se que so aquelas concepes que intencionalmente a constituem e este pensamento,
como pensamento jurdico, que a projecta prtico-normativamente. Pelo que se poder
dizer que a perspectiva de normativa juridicidade, que a pressuponente
intencionalidade da dogmtica, se volve em objecto de crtica reflexibilidade na teoria
do direito.
Da teoria do direito se haver de distinguir, por outro lado, a j hoje
autonomizada poltica do direito autonomizada tambm como uma disciplina
particular e diferenciada por uma especfica intencionalidade, embora sem unanimidade
quanto definio dessa especificidade. Por poltica do direito em geral, entende-se a
inteno e a determinao do direito ideal ou do direito socialmente mais conveniente
(seja mais justo, seja socialmente mais justificado, seja praticamente mais oportuno,
etc.) e assim numa inteno prtico-regulativa e programtica a implicar tanto uma
crtica reformadora do direito constituto como um projecto inovador de iure
constituendo mediante a postulao dos objectivos prticos (valores e fins) que o
direito se deveria propor e simultaneamente a determinao tcnica (tcnico-jurdica)
para os realizar em termos normativa e institucionalmente adequados e eficazes. Ou,
numa formulao mais sinttica, mas no menos ambiciosa, poltica do direito
competiria o esforo para a criao de uma ordem jurdica nacional e internacional
atravs de regulaes jurdicas ptimas (EIKE v. HIPPEL, Rechtspolitik, Ziele, Akteure,
Schwerpunkte, 1972). Poltica do direito que no se identificar com a poltica tout
26
court, embora possa resultar, e resulta efectivamente as mais das vezes, da converso de
um projecto ou programa poltico geral aos limites e aos esquemas jurdicos at
porque a elaborao de uma poltica de direito, particularmente a sua elaborao
sistemtica, pressupe e orienta-se sempre por um certo modelo de sociedade e tem
presente uma ideia de posio e funo que o direito dever ter nela. Anotar-se- ainda
que a poltica do direito pensada segundo diversas orientaes predominantes. Ou com
uma ndole mais cientfico-tecnolgica, como uma tecnologia social ( concepo do
prprio direito e do pensamento jurdico como tecnologias sociais teremos ocasio de
voltar) de base psico-sociolgica -v., assim, MARIA BORUCKA-ARCTOWA, Die
gesellschaftliche Wirkung das Rechts, I Teil, 20, ss.) ; ou, com uma ndole de forte
dimenso axiolgica, num compromisso com uma tbua de valores poltico-jurdicos e
poltico-sociais gerais a conjugar embora, numa perspectiva integrante, com particulares
objectivos prticos e tcnicos (p. ex., uma tcnica da legislao que teria de optar entre
o regulativo geral ou a casustica) v. assim, L. LOMBARDI VALLAURI, Corso di
filosofia del diritto, 1981, 7 e passim, onde se discriminam a integrar uma poltica do
direito cientificamente fundada, a) a elaborao crtica de uma tbua de valores
tcnico-jurdicos gerais, i. , uma filosofia; b) a elaborao crtica de uma tbua de
valores tcnico-jurdicos especficos, necessrios para a traduo do discurso poltico
em discurso de poltica do direito; c) a anlise metdica do contedo social no qual
iro actuar aqueles valores, i. , uma sociologia ; A. ROSS, Diritto e giustizia, trad. it.
de G. GAVAZZI, 309, ss.; EIKEN v. HIPPEL, ob. cit., 18, ss., 44, ss. ; ou tambm de
ndole crtica-ideolgica, que acaba por confundir-se com uma teoria crtica do direito.
Por outro lado, no desconhece tambm uma tendncia de especializao , p. ex., de
todos conhecida a actualmente insistente referncia poltica criminal ou penal.
Nem poder deixar de referir-se ainda a filosofia do direito, a distinguir tanto da
dogmtica e da teoria do direito como da poltica do direito embora se reconhea que
muitos dos modelos da teoria do direito, quer na perspectiva teortica, quer na
perspectiva crtica, nem sempre claramente se diferenciem da filosofia do direito, ou
melhor, o que esses modelos acabem verdadeiramente por ser so filosofias do direito.
certo que a filosofia em geral, e decerto tambm a filosofia do direito, se tornou
fortemente problemtica no nosso tempo, j quanto validade do seu sentido
tradicional, j quanto sua temtica, j quanto ndole da sua reflexo, etc. da que o
problema de o fim da filosofia (HEIDEGGER) e a exigncia de a transformao da
filosofia (K.-O. APEL), se no mesmo o seu sem-sentido (CARNAP) ou a sua
27
superao pela teraputica de anlise da linguagem (WITTGENSTEIN) tenham passado
para a ordem do dia cultural. O que no invalida que se possa dizer, e para ns neste
momento o que bastar, que a intencionalidade da filosofia do direito ser, no
prtico-normativa como a da dogmtica jurdica ou prtico-regulativa e programtica
como a da poltica do direito, to-pouco crtico-reflexiva como da teoria do direito, mas
reflexivo-especulativa nem de uma imediata inteno prtico-normativa, nem a
esgotar-se numa explicitao reflexiva da juridicidade que permita porventura um juzo
crtico, nem marcada por uma inteno de crtica ideolgica ideologicamente orientada
que culmina num projecto poltico, mas uma reflexo que interroga, na inteno de um
ltimo esclarecimento cultural, sobre o sentido do direito no mundo humano e para o
homem. Ou com o nico interesse prtico, mas fundamental, que resulta do
conhecimento que o homem obtenha de si prprio e da sua existncia no mundo
histrico, e de que afinal, tudo o mais depender. (Para uma considerao da distino-
-conexo entre dogmtica jurdica, teoria do direito e filosofia do direito, posto que em
termos no inteiramente coincidentes com os que foram enunciados, v. T. H. VIEHWEG,
ber den Zusammenhang zwischen Rechtsphilosophie, Rechtstheorie und
Rechtsdogmatik, in Estudios Jurdico-Sociales, Homenaje al Professor Luis Legaz y
Lacambra, I, 211, ss.; e tambm o ensaio j citado de ARTUR KAUFMANN,
Rechtsphilosophie, Rechtstheorie, Rechtsdogmatik, loc. cit.).
Uma palavra tambm sobre a metodologia jurdica: se a teoria do direito
resultou, como vimos, de uma certa disputa com a filosofia do direito numa tentativa de
superao, a metodologia jurdica autonomizou-se tambm da filosofia do direito numa
especializao anloga que se verificou com a lgica perante a filosofia em geral; e
hoje pode considerar-se a metodologia jurdica como um ramo particular da teoria do
direito, embora mais prxima do pensamento jurdico stricto sensu, pois aquela
metodologia mais no do que a auto-reflexo que este pensamento, enquanto
pensamento chamado judicativa realizao do direito, faz de si prprio.
E para sermos completos, no elenco das disciplinas do universo jurdico-cultural
tero de considerar-se tambm decerto a histria do direito e a sociologia do direito. S
que, quanto a elas, nada de particular h a convocar para o ponto que nos importa, a
autonomizante definio da teoria do direito.



28

2. A opo e o objecto do Curso

a) Justificado nos termos antes expostos, a uma teoria do direito
compreendemo-la hoje sobretudo como a determinao crtico-reflexivamente
metanormativa do direito, i. , das concepes e das prticas constitutivas da
juridicidade, e do pensamento que o pensa. Sabendo-se que entre aquelas concepes e
prticas e este pensamento h uma unidade de incindvel circularidade e que o direito,
na sua realidade histrica, no seno a manifestao histrico-cultural dessa unidade:
o direito, como fenmeno humano-cultural que , encontra como que a sua epifania na
objectivao de uma certa concepo de juridicidade na prtica que a assume; e
objectivao (o direito), na concepo que intencionalmente a constitui e na prtica
que objectivamente a realiza, s se torna explcita, numa sua auto-conscincia, no
pensamento jurdico, o pensamento que especificamente a pensa; alm de que nessa
explicitao, ou no pensar do pensamento jurdico a juridicidade que a intencionalidade
desta encontra afinal a sua ltima determinao constitutiva.
Com o que fica tambm dito qual verdadeiramente o objecto desta teoria
crtico-reflexiva do direito: o seu objecto no o direito, como que hipostasiado num
em si e por si, mas as concepes prticas que o manifestam e os pensamentos que o
pensam, pois s na unidade histrico-cultural entre aquelas e estes o direito vem sua
existncia, sua objectivao real e pode, j por isso, ser objecto de uma reflexo
terica que nessa objectivao o queira compreender.

b) Na actual situao problemtica do direito e do contexto cultural geral, com
toda a sua complexividade estrutural e a pluralidade das dimenses intencionais, so
reconhecveis diversas perspectivas de considerao da juridicidade, com particular
acento no compromisso prtico da sua realizao. Da que se nos imponha a
diferenciao dessas diferentes perspectivas, numa analtica determinao
compreensiva, atravs de uma sistemtica explicitao crtica dos respectivos sentidos
constitutivos e dos seus modelos operatrios.
S que, sabemos que o complexo uma pluralizao desenvolvida e uma
articulao sobredeterminada do simples. Pelo que a reduo ao simples, sendo decerto
condio de coerncia previnem-se as ambiguidades e so denunciveis as
anfibiologias , no menos pressuposto de concludncia o resultado sempre
29
funo, na sua viabilidade e na sua validade, do fundamentalmente constitutivo. ainda
isso elementar exigncia de propedutica clareza: importa saber do que exactamente se
fala e como nisso de que se fala vai implicado o que se deve falar. o que se propem
reduo ao simples, tentativa de clareza as anlises que aqui se oferecem a diferenciar
as perspectivas (o mimetismo intelectual levar-nos-ia a dizer paradigmas) pelas quais
se oferece hoje a juridicidade. F-lo-emos referindo trs perguntas, as trs mesmas
perguntas a cada uma dessas perspectivas possveis e diferentes, perguntas s quais elas
respondem diversamente, e por isso mesmo se diferenciam. As perguntas so: 1) com
que sentido ou de que modo intencionalmente constitutivo visam o direito e, em
consequncia desse sentido e desse modus, em que termos fundamentalmente o
objectivam e compreendem?; 2) com que categoria ou categorias de inteligibilidade o
pensam e o determinam?; 3) como, em corolrio operativo das respostas dadas s duas
perguntas anteriores, se estruturam metodologicamente, i. , segundo que modelo
metdico o realizam e actuam?
Essas perspectivas se quisermos considerar s as que no nosso tempo so
verdadeiramente relevantes e efectivamente convocveis so trs: o normativismo, o
funcionalismo e o jurisprudencialismo.

Outras perspectivas diferentes tiveram a sua poca. Assim foram
famosos e todos recordam os trs tipos do pensamento jurdico
caracterizados por CARL SCHMITT, o normativismo, o decisionismo
e o ordinalismo concreto (ber die drei Arten des
Rechtswissenschaftlichen Denkens, 1934), e durante muito tempo
tambm os juristas se dividiram entre o normativismo e o
institucionalismo (cabendo neste ltimo decerto a ordem concreta,
mas ainda todo o pensamento do direito como instituio HAURIOU,
G. RENARD, DELOS, mesmo FORSTHOFF e como ordenamento SANTI
ROMANO). Assim como no so menos significativas as distines, quer
de HERMANN KANTOROWICZ entre o formalismo e o finalismo ou a
orientao finalista do pensamento jurdico (v. Die Epochen der
Rechttswissenschaft, reproduzido por G. RADBRUCH, in Vorschule der
Rechtsphilosophie, 3. ed., 63, ss.), quer de ALVARO DORS entre o tipo
dos juristas ordenancistas e o tipo de juristas judicialistas (v. in
Escritos varios sobre el derecho en crisis, 1973, 35, ss.). Sem excluir
ainda a distino, que se oferece como o pano de fundo obrigatrio, entre
o jusnaturalismo e o positivismo jurdico, a que ter de acrescentar-
-se j no nosso sculo o realismo jurdico. Decerto que todas estas
distines so justificadas e referem linhas de compreenso e de
orientao do pensamento jurdico em toda a sua histria, mas propondo-
-nos ns menos enunciar uma analtica completa do que ser actuais,
estamos em crer que a distino em que nos fixmos aquela pela qual
30
hoje as opes sobretudo se definem e os efectivos compromissos de
assuno e de realizao do direito ou de praxis da juridicidade se
identificam e se reconhecem. Iremos comprov-lo dizendo desde j
que, p. ex., o institucionalismo, com a sua oposio ao normativismo e
tambm ao estadualismo, cedeu hoje o lugar ao funcionalismo, sem que
com isso tenha decerto desaparecido o fenmeno e mesmo a
indefectibilidade da institucionalizao, s que agora no em si ou
afirmando-se a instituio como um subsistente e antes vendo-se
tambm ela funcionalmente compreendida; e que o jusnaturalismo,
persistindo embora no quadro das reflexes da filosofia do direito, j no
determinante e est mesmo definitivamente superado na prtica
jurdica, e por uma razo ltima e decisiva: o essencialismo, qualquer
forma ou modalidade de essencialismo, teoricamente insustentvel (
errada em teoria) e praticamente negado ( incompatvel com o sentido
prprio da praxis), mas sem que desta concluso se possam pensar mais
justificados ou o positivismo ou o realismo jurdicos. Depois, no
desenvolvimento explicitante da distino que iremos considerar no
deixam de cruzar-se e de serem convocados no relevo que importe
muitas das distines que ficaram aludidas.
J outras distines nos parecem menos relevantes, quer porque
no logram atingir o que de mais importante caracteriza a distino que
enunciamos, quer porque esto longe de a poder substituir. Assim, p. ex.,
a distino que MIGUEL REALE faz na sua considerao das fases que se
haveriam de reconhecer no direito moderno (Nova fase do direito
moderno, 1990, 93, ss.): uma primeira fase a corresponder concepo
formal-exegtica e conceitual-sistemtica do direito que, todavia, s
uma das manifestaes do normativismo, e sem a possibilidade de bem o
caracterizar , uma segunda fase, que teria sido simultaneamente de
marcada perspectivao sociolgica e de socializao do direito e que
afinal mais no foi do que um momento percursor do funcionalismo, o
qual, implicando decerto uma socializao, veremos ter ido muito alm
de um simples sociologismo , e uma terceira fase, que seria a actual, em
que convergiriam a descodificao ideolgica, a electrnica e
ciberntica, a jurisprudncia da valorao o que, sendo exacto,
certamente muito fragmentrio e insuficiente para uma acabada
compreenso das perspectivas que hoje concorrem no pensamento
jurdico e que s a contraposio entre normativismo, funcionalismo e
jurisprudencialismo susceptvel de acabadamente atingir. Assim como
no ser muito diferente o que havemos de dizer da caracterizao de os
modelos da cincia do direito enunciada por TRCIO SAMPAIO FERRAZ
JR. (A Cincia do direito, 2. ed., 1986, 47, ss.), a distinguir uma
concepo analtica, uma concepo hermenutica e uma concepo
emprica da cincia do direito ou do pensamento jurdico e que
pressuporiam, respectivamente, tambm diversas concepes
antropolgicas, um homem dotado de necessidades que revelariam
interesses e a exigir a sistematizao de regras para a obteno de
decises possveis, um homem referido ao sentido ou para o qual o agir
tem significado e visa um sistema compreensivo do comportamento
humano, um homem como um ser dotado de funes e que entenderia
o pensamento jurdico como um sistema explicativo do comportamento
31
humano enquanto conformado por normas, concepes antropolgicas
que implicariam assim, e ainda respectivamente, uma cincia do direito
como teoria da norma, como teoria da interpretao e como teoria
da deciso jurdica certo que a considerao dos pressupostos
antropolgicos da maior importncia em qualquer entendimento da
juridicidade, mas a concepo analtica no se entender seno no quadro
mais compreensivo do normativismo, a concepo hermenutica foi
sempre dimenso da dogmtica jurdico-normativa em qualquer tempo e
tpico que se reconhece, embora com alguma nuance, tanto no
normativismo como no jurisprudencialismo e no capaz de distinguir e
caracterizar o que a diferenciao entre estes dois ltimos implica, e a
concepo emprica se convoca e funcional em geral, e remete
deciso, em sentido prprio, no susceptvel s por isso de nos fazer
entender o modo particular, de um muito especfico e complexo
compromisso funcionalista, que depararemos no funcionalismo jurdico
dos nossos dias.



























32

CAPTULO I
O NORMATIVISMO


a) O normativismo uma das modalidades do objectivismo jurdico, e, dentro
deste, do cognitivismo normativo jurdico, que se tornou particularmente explcita e
dominante a partir do pensamento jurdico moderno, embora j insinuado, se que no
ter mesmo obtido uma primeira expresso, no pensamento de legibus hermenutico-
-lgico e abstracto-normativo e construtivista, dos juristas medievais e do direito
comum (sobre este ponto, v. E. EHRLICH, Die juristiche Logik, in Arch. f. civ. Praxis,
113, 172, ss.).
Em todo o objectivismo jurdico o direito vai pressuposto como objecto. Como
uma entidade objectivamente subsistente ou um ente (seja social, seja normativo-
-cultural) e que, j por isso ou enquanto desse modo se postula como um em si
pressuposto, admite a interrogao (e a discusso) sobre o seu ser ou o seu modo-de-ser
a interrogao o que o direito? e exige uma determinao conceitual, uma
denotao significante que se enuncie no seu conceito em resposta quela interrogao.
Pode todavia especificar-se esse objectivismo, consoante a ndole intencional da
sua referncia for normativa ou emprica. Teremos um cognitivismo normativo, se o
direito-objecto for entendido segundo uma objectividade normativa, com uma
pressuposta normatividade e no sentido especfico desta: um sentido de dever-ser ou
regulativamente contra-factual. Teremos um cognitivismo emprico, se o direito-
-objecto se postular num qualquer modo-de-ser emprico ou factual (Law as fact
OLIVERCRONA): como uma factualidade psicolgica, sociolgica, inclusivamente
lingustica (emprico-lingustica) embora esta ltima, atravs do prescritivismo que
predominantemente d contedo a essa lingustica factualidade, no deixe de certo
modo de pertencer tambm ao cognitivismo normativo-jurdico, pois se o direito
emprico nos factos lingusticos da sua manifestao, normativo (prescritivo) na
significao que esses factos exprimem.
O cognitivismo emprico em sentido estrito exclui-se decerto do normativismo
o caso do legal realism ou o realismo jurdico americano (v., por todos, G.
TARELLO, Il realismo giuridico americano, 1962; G. CASTIGNONE, Il realismo giuridico
33
scandinavo e americano, 1981). Ainda que possamos considerar um normativismo
emprico, posto que normativismo heterodoxo e mesmo anmalo, naquelas posies que
continuam a identificar o direito com normas (ou, talvez melhor e num sentido mais
amplo, com prescries e imperativos), mas as tm, no como entidades de uma
especfica racionalidade em que subsistam como normas e para o serem caracterstica
que iremos ver prpria do normativismo stricto sensu e dominante mas como
entidades tambm elas empricas ou susceptveis de uma tal reduo emprica o que
se verifica justamente em OLIVECRONA, ob. cit., e em geral no realismo jurdico
escandinavo (v. S. STROMHOLM/H. VOGEL, Le ralisme sandinave dans la
philosophie du droit; J. BJARUP, Skandinavischer Realismus; W. KRAWIETZ, Juristische
Entscheidung und Wissenschaftliche Erkenntnis, 133, ss.; cfr. V. H. KEUTH, Probleme
des Normbegriffs, in ARSP, B. 13, 47, ss.
Dito isto em geral, h, porm, de considerar-se de modo especial dois pontos: 1)
o cognitivismo normativo-jurdico no unvoco; 2) e s de uma particular
especificao desse cognitivismo resultou o normativismo.

1) Pode-se, desde logo, considerar um cognitivismo normativo apenas virtual
(ou imperfeito) naqueles pensamentos jurdicos em que concorre com a afirmada
intencionalidade objectivo-cognitiva uma marcada, e em ltimo termo
fundamentalmente constitutiva, dimenso jurisprudencial. Assim, a referida e
pressuposta normatividade jurdica foi postulada como um comunitrio consuetudo
scio-cultural tanto pelos romanos como pela common law. Recorde-se, para os
primeiros, PAULUS, D. S0, 17, s.: Non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est
regula fiat (sublinhe-se quod est); para a segunda tenha-se presente a tese, que por
muito tempo subsistiu e nunca deixou de discutir-se, do carcter s declarativo e no
criador-constitutivo do case law, apesar da sua criao jurdica de facto ser
indesmentvel, e em termos de sempre se proclamar, embora com a oposio de HOBBES
e de BENTHAM, a razo (right reason), a natureza das coisas (nature of the things)
e a experincia (experience) como os verdadeiros fundamentos-fontes do common
law law is right reason, law is reason since it is experience (O. WENDEL), a
razo a vida do direito, e assim a common law no outra coisa que razo (COKE).
Pressuposio que, todavia e como bem se sabe, s jurisprudencialmente (casustico-
-decisoriamente) nos romanos e judicialmente na common law se ia manifestando e
explicitando da que para a segunda se pudesse dizer, com MAINE, que the fact is that
34
the law has been whally changed, the fiction is that it remains what it always was. Pelo
que se poder dizer, afinal, que os dois pensamentos a que nos referimos, o romano e o
da common law, se pretendiam ser intencionalmente cognitivos, efectiva e juridicamente
cabero melhor no jurisprudencialismo que infra consideraremos especificamente.
Alis, o postulado de uma objectiva e pr-subsistncia do direito, a permitir um
intencional cognitivismo, foi uma caracterstica originria e secularmente mantida no
decerto por acaso, mas pelas razes que iro ser aduzidas no pensamento jurdico
tradicional. Foi assim tambm, por exemplo, que na concepo pr-moderna da prpria
lei sempre se tendeu a ver nesta uma funo normativo-jurdica declarativa v. O
instituto dos assentos, 514-519; para uma confirmao, v. agora MARIA DA GLRIA
F. P. DIAS GARCIA, Da Justia administrativa em Portugal, Cap. I. O cognitivismo
normativo jurdico tornar-se-ia, no entanto, expresso por diversas formas. J como a
expresso de uma essencial ou ontolgico-substancial normativa institucionalidade
infervel de uma humano-social natureza das coisas (no ontolgico-metafsico
jusnaturalismo clssico) ou de uma racional natureza do homem (no onto-
-antropolgico jusnaturalismo moderno); j como uma cultural objectivao textual que
hermenutico-dialecticamente, e no contextual horizonte daquele clssico direito
natural que a recta ratio convocava, se convertia numa dogmtica (no pensamento
jurdico medieval); j como sistema normativo-dogmtico que racional-
-axiomaticamente se deduzia, i. , se descobria (no pensamento jurdico moderno); j
como pressuposio histrico-cultural em que se manifestava um comunitrio
Volksgeist (na Escola Histrica); j simplesmente como positivas prescries
legislativas de um poder politicamente legitimado para as criar e impor (no legalismo
ps-revolucionrio); etc.
Cognitivismo normativo esse, no obstante toda esta diversidade de
determinaes, que persistiu dominante at quase aos nossos dias, ainda que durante
sculos pode dizer-se, at ao cientfico positivismo jurdico do sc. XIX como
quadro de inteligibilidade e fundamento de uma filosfica razo prtico-jurdica
dogmtica e jurisprudencialmente constitutiva na sua funo explicante, e s a partir
daquele positivismo identificado como o projecto epistemolgico de uma tambm
positivstica "cincia do direito" estritamente hermenutico-dogmtica. E tem a explic-
-lo decerto factores mltiplos ao longo dessa sua larga histria, de que destacaremos
apenas trs, porventura os mais relevantes.
35
) O sentido, na nossa cultura histrica, da inteligibilidade, tradicionalmente
objectivo-referencial e a convocar o Ser como o ltimo e decisivo fundamento sentido
em que a fora do legado grego evidente e por isso o pensamento vlido unicamente
aquele que de algum modo levasse referido um objecto (um ser-objecto) que
entitivamente seria. Sendo certo que j no nosso tempo, com BRENTANO e HUSSERL,
atravs da categoria da intencionalidade, se diria a referencialidade como a prpria
estrutura constitutiva da conscincia referencialidade que o actual pensamento
analtico (analtico-lingustico) to insistentemente considera e profundamente analisa.
Isto, em primeiro lugar. Como foi nesses termos que milenarmente se entendeu que
pensar era conhecer, que conhecimento e pensamento se identificavam e que a
conscincia (antes de ser s conscincia ou pura razo em DESCARTES) era cognitiva,
segundo o esquema estrutural sujeito-objecto. Esquema em que sempre algo como
objecto ia pressuposto ou postulado e s seria pensado, validamente pensado, mediante
o conceito (modo da sua representao inteligvel, i. , da sua assimilao-determinao
racional). Pelo que o pensamento se deveria dirigir sempre verdade (seria esse o valor
capital). A inteligibilidade definia-se pela verdade ou sendo verdade. E assim em todos
os domnios da razo, tanto da razo terica como da razo prtica. A epistme, o
ideal epistmico no seu sentido greco-aristotlico, deveria orient-las a ambas nem foi
outro o sentido fundamental da tentativa do direito natural. E se certo que em
divergncia quanto unicidade da dialctica filosfica dirigida verdade essencial da
eidos que PLATO opunha aos sofistas, ARISTTELES diferenciava a teoria-epistme da
praxis-phronsis e admitia nesta a retrica, no o menos que, podendo porventura
ver-se nisso s uma concesso, pelo reconhecimento a dos limites de razo-verdade, o
ideal tico-antropolgico continuava a ser veementemente a theoria, o conhecimento
puro (tica a Nicmaco, 1, 4, X, 7). Por isso no comentrio de S. TOMS,
distinguindo-se tambm a razo terica e a razo prtica, ambas vm a convergir numa
inteno comum verdade na razo prtica, a verdade dos seus ltimos princpios
fundados na iluminao da criatura, que a sindresis assimilava e a razo enquanto tal
era chamada a explicitar-determinar (v. O instituto dos assentos, 498 ss.). Assim
como em termos de cincia da verdade absoluta enunciada pelo conceito determinante
da ideia, e em todos os domnios da fenomenolgica manifestao e realizao do
Esprito, que tambm em HEGEL em intencional superao dos limites que, pelo
contrrio, KANT j tinha reconhecido razo terica e da sua compreenso da razo
prtica a culminar, no em verdades, mas em exigncias condicional-postuladamente
36
transcendentais se afirmava o sentido e a tarefa da filosofia, do pensamento final e
decisivo.
) Em segundo lugar, a cincia epistemologicamente especfica que o
pensamento moderno institura e que no sc. XIX, j na sua estrita concepo
positivista, sucederia a (ou substituiria) HEGEL. Pensamento esse de cincia que,
extrapolando um cientismo que atingiria o nosso sculo, de modo diferente no j
filosfico, antes justamente antifilosfico continuava a identificar o pensamento
culturalmente vlido com o conhecimento, ainda que agora o conhecimento cientfico:
conhecimento de um objecto positivamente pr-suposto para uma conceitualizao e
explicao metodicamente sistemticas. Factor que esteve j presente, embora com
influncia tambm de KANT em SAVIGNY, na sua concepo da Rechtswissenschaft e de
toda a Escola Histrica e na sucessiva dogmtica pandectstica, assim como havia
sobretudo de ser determinante quer para o anglo-saxnico empirismo jurdico-analtico
de um AUSTIN, quer para o projecto epistemolgico da Reine Rechtslehre, quer para o
objectivismo jurdico-emprico de todas as orientaes psico-sociolgicas da cincia
do direito, quer para a inteno teortica da teoria do direito, etc.
) Em terceiro lugar, o factor poltico que ter de ver-se no legalismo do Estado
ps-revolucionrio, a implicar o direito exclusivamente como o dado legal, o normativo
objecto positivo postulado pela legalidade, assim referido enquanto o direito que ,
no como o direito que deve ser (distino j explcita tambm em AUSTIN), e que foi
a base do positivismo jurdico a verso cientfico-jurdica de um objectivismo
normativo- jurdico estritamente positivista.
E uma concluso capital se haver de tirar e importa sublinhar, numa reiterante
caracterizao global dessas diversas expresses do cognitivismo normativo-jurdico:
atravs dele postulava-se que a juridicidade pertencia razo terica e se determinaria
em termos de verdade o direito seria algo que se oferecia objectivamente e como tal
seria acessvel a um conhecimento: numa objectividade ontolgico-essencial ou
antropolgico-natural, numa objectividade scio-cultural e/ou histrico-cultural, numa
objectividade positiva, e para um conhecimento, respectivamente, terico-especulativo,
jurisprudencial e dogmtico, cientfico-analtico.

2) No quadro do cognitivismo normativo se especificaria o normativismo
jurdico, e para essa especificao foi, por sua vez, determinante a convergncia de um
complexo de factores.
37
Pode dizer-se muito em geral que o normativismo aquela perspectiva que
compreende o direito como um autonomamente objectivo e sistemtico conjunto de
normas no como um complexo casustico de decises concretas, no como uma
aberta e judicativo-doutrinal jurisprudncia normativamente constitutiva, no como uma
determinvel e estruturante instituio, etc. , e nos termos exactos em que a resposta
segunda pergunta melhor explicitar. Ora, s a particular conjugao de um bem
caracterstico fenmeno histrico-cultural, como primeiro antecedente o romanismo
medieval , com um certo tipo de racionalidade a racionalidade moderna assimilada
pela razo prtica e ainda com um determinado projecto poltico o projecto poltico-
-jurdico j do estatismo jurdico, j do legalismo contratualista e dos Estados de
legalidade possibilitou essa sua especfica autonomizao.
) Com efeito, ter-se- de ir atrs e ver o embrio do normativismo, naquele seu
sentido geral de referncia do direito a prvias normas jurdicas vinculantes que o jurista
s haveria de conhecer e dedutivamente aplicar tomadas de momento normas,
prescries, regras, etc., como sinnimos no pensamento jurdico medieval
romanista e do direito comum, em ambos os casos posto que a ainda no de todo
explcito e menos ainda sistematicamente elaborado. Ofereceu-nos um contributo
concludente nesse sentido E. EHRLICH, na sua Die juristische Logik, j cit., p. 172, ss.
A se mostra que no romanismo medieval e do direito comum se formaram trs
ideias novas para toda a histria do direito at ento e que constituram os elementos
bsicos do normativismo: a ideia de que o direito se manifestava ao jurista inteiramente
j dado numa objectivao normativa expressa, em primeiro lugar; que essa
objectivao pressuposta o era de uma totalidade absoluta de regras ou normas jurdicas,
em segundo lugar; que ajuizar e decidir juridicamente se traduzia na aplicao lgica
(dedutiva) dessas normas ou regras prvias a casos ou interesses particulares, em
terceiro lugar.
A primeira ideia era a prpria expresso do modo como os juristas de ento viam
os livros do direito romano e da importncia que atribuam recepo deste O
pensamento determinante da recepo do direito romano, formado por inteiro segundo o
esprito medieval, era o de que o direito todo estaria contido sem lacunas nos livros
romanos do direito (pg. 176). O que bem se compreende, se tivermos presente que, na
linha do princpio da autoridade que informava o esprito da cultura medieval, o
corpus iuris civilis era, tal como a Bblia para a teologia, o texto de autoridade por
38
excelncia para o jurdico. Texto que o direito cannico, no corpus iuris canonici, e o
direito estatutrio s complementariam.
A segunda ideia foi o resultado de uma certa perspectiva e de um particular
tratamento dogmtico desse direito postuladamente dado nos seus textos de autoridade,
e em que o direito como que se revelaria em ltimo termo, posto que sob o modus de
norma ou regra quanto ao entendimento da juridicidade, como um doutrinal direito de
juristas: se o direito romano legado e recebido se constitura como um direito de
actiones, em paralelo constituio da common law mediante a concesso de writs e
assim dirigido tutela de interesses e controvrsias bem determinados e
especificamente concretos em que os aspectos materiais e processuais entre si se no
diferenciavam , s uma abstraco generalizante desses critrios jurdicos permitiria
que eles pudessem ser invocados para interesses e controvrsias diferentes daqueles a
que iam originariamente referidos e com que outras sociedades e outro tempo histrico
passaram a confrontar os juristas. Abstraco generalizante que estes realizaram
autonomizando justamente a dimenso material dos momentos processuais, ou o critrio
jurdico-material, enquanto tal, do caso ou possveis casos a que pudessem aplicar-se, e
isso atravs de uma doutrinal reelaborao constitutivo-dogmtica que conclua por ver
nesses critrios regras gerais, i. , normas jurdicas.
A terceira ideia foi um simples corolrio metdico-jurdico das duas ideias
anteriores, pois o direito pressuposto no era agora um conjunto delimitado de meios
concretos de tutela jurdica que permitia, e exigia, por essa sua mesma limitao, uma
ampla actividade jurisprudencial autnoma, era antes uma totalidade de normas
jurdicas, regras materiais abstracto-gerais totalidade que se postulava virtualmente
completa na definio do direito e normas que assim se haviam sempre de convocar
como fundamento das decises concretas, ao mesmo tempo que essas decises deveriam
resultar da aplicao dedutiva desses fundamentos normativos gerais.
Deste modo e por todas estas razes, poder ainda concluir-se, com EHRLICH,
que pela primeira vez se depara humanidade que todo o direito composto
exclusivamente de normas jurdicas e se fixaria ainda o pensamento, dominante at
aos dias de hoje, de que uma deciso judicial que no seja obtida atravs de uma norma
jurdica nada mais ser do que puro arbtrio (p. 177, ss.). Sendo essa a lgica
jurdica, que tanto dizer o modelo da racionalidade jurdica desde ento adquirida.
E todavia, sem deixar de ser tudo isto exacto, h um ponto mais, de no menor
importncia, para que importa chamar tambm a ateno. Trata-se do modo-de-ser
39
textual que, a partir igualmente da Idade Mdia, o direito assumiria ou se passou a
entender ser o modo essencial da sua manifestao. que, com ser o direito texto ou
sendo dado em textos, o cognitivismo do pensamento jurdico no s adquiriu uma
intencionalidade hermenutica (antes que imediatamente judicativo-decisria), como
tenderia necessariamente a estruturar-se de modo lgico (lgico-analtico e construtivo)
orientado por uma regulativa sistematicidade o texto enquanto tal , ou objectiva, uma
intencional significao implicante de uma auto-constitutiva coerncia (v., por todos, D.
BUSSE, Recht als Text, 41, ss.: a coerncia como critrio da textualidade) , ainda que
o sistema possa no ser efectivamente atingido ou no logre uma expressa
objectivao. E foi o ficar aqum de uma sistematicidade explcita e objectivamente
enunciada o que, na verdade, se verificou no romanismo medieval e do direito comum.
E isso porque a dimenso hermenutica prevaleceu sobre o lgico-sistemtico, mesmo
se ao servio daquela se viu mobilizada a dialctica escolstica. O pensamento jurdico
foi ento, com efeito, hermenutico-filolgico com os glosadores e hermenutico-
-dogmtico (ou hermenutico-construtivista) com os comentadores e com os juristas de
todo o direito comum. Hermenutico-dogmtico nestes ltimos dois casos e ainda de
uma ltima inteno jurisprudencial (recorde-se o mos italicus) no seu esforo prtico
da extensio continuamente exigida por um direito-texto formado de elementos diversos,
com um grande dficit de coerncia e cada vez mais lacunoso com o desenvolvimento
dos tempos. Um pensamento jurdico, pois, que compreendia o direito como um
complexo de normas ou regras abstracto-gerais (o direito como lex e o jurista um
legista), a obter de textos jurdicos trabalhados em termos hermenutico-
-dogmaticamente jurisprudenciais pensamento jurdico que se dir, assim, um
normativismo hermenutico-dogmtico.
) Mas em breve o pensamento jurdico se afirmaria num normativismo
sistemtico explcito, em que a prpria dimenso jurisprudencial se perde e a ndole
hermenutica de todo se secundariza, ao assimilar tambm ele a razo moderna, a
sistemtica racionalidade moderna. Reproduzimos a este propsito o que em outra
oportunidade j escrevemos: Com um primeiro impulso no humanismo a proclamar a
libertao dos valores e a recuperar, contra a ontolgico-predicativa dialctica
aristotlica, o racionalismo clssico, tanto do idealismo platnico como do idealismo
estico , o sistema de pensamento que o homem moderno instituiu do sc. XVI ao sc.
XVIII radica o seu fundamento ltimo no postulado da sua prpria autonomia:
rompendo com a pressuposio de ordens sociais naturais e transcendentes fosse a
40
ordem tico-ontolgica da polis, fosse a ordem histrico-poltica da civitas, fosse a
ordem teolgica-poltica da respublica christiana , o homem moderno volve-se para si
prprio, postulando como valores decisivos os valores da sua plena realizao temporal
e como fundamentos nicos, do seu saber e da sua aco, a razo e a experincia. Razo
cuja objectividade se viria a identificar com a sua subjectividade do principium
reddendae rationis em LEIBNIZ e que seria transcendentalmente constitutiva em KANT.
Ou seja, e em geral, a razo no seria j razo material (a intelligere o ser heternomo) e
judicativa, no horizonte da ordinatio natural, mas a razo auto-fundamentada nos seus
axiomas ou verdades criticamente primeiras e sistematicamente constituinte nos seus
desenvolvimentos dedutivos (a razo cartesiana e base tambm da cincia moderna,
galileica ou fsico-matemtica e emprico-analtica). No foi, na verdade, com outra
base antropolgica e noutra perspectiva cultural que de GRCIO a PUFENDORF, LEIBNIZ,
CD. WOLFF e tantos outros se construram sistemas de direito natural mantendo-se
embora a expresso clssica, o sentido era agora bem diferente, pois tratava-se
verdadeiramente de um jusracionalismo (v., por todos, F. WIEACKER, ob. cit., 249 e ss.)
elaborados a partir de evidncias ou axiomas antropolgicos (a natureza do
homem), em termos axiomtico-sistematicamente deduzidos, e que se dualizavam
perante o direito positivo. E se, quanto a este ltimo direito, se continuou no essencial a
metdica hermenutica e dogmtica do romanstico ius commune, o certo que aquele
direito natural, que do direito positivo se distinguia como um direito superior, passou a
ser compreendido j como princpio e modelo, j como o ltimo horizonte hermenutico
do prprio direito positivo e no era outro, no fundo, o sentido do cnone, ao tempo
divulgado, da interpretao do direito positivo segundo a recta razo. Assim, o
jusnaturalismo ou jusracionalismo moderno, enquanto implicava que no direito
natural se haviam de procurar os fundamentos normativos da juridicidade, fazia, por
um lado, com que o direito se compreendesse em ltimo termo como filosfico-
-especulativamente constitudo o direito como que era ele prprio uma filosofia
(decerto uma filosofia prtica) por outro lado, o pensamento jurdico ou a razo
jurdica, ao assimilar a axiomtica razo moderna, tornou-se, como esta, um
pensamento ou uma razo sistematicamente dedutiva; por outro lado ainda, o direito
deste modo constitudo e pensado adquiriu a ndole de um sistema de normatividade
lgico-sistematicamente enunciado em proposies lgico-normativas (normas) que
permitiam e suscitavam um tratamento analtico-dedutivo. O direito passou a ser um
sistema de normas que se havia de cumprir positivamente numa legislao sistemtica,
41
numa codificao sabe-se como o pensamento jurdico moderno-iluminista culminou
efectivamente na codificao. Em concluso, no j um conjunto de decises
prudenciais ou sequer um sistema de critrios dogmticos exegtico-doutrinalmente
elaborados, mas um sistema lgico de normas a prescrever ou prescritas o direito
como um sistema axiomaticamente enunciado de normas e o pensar juridicamente como
o analtico deduzir de solues dessas normas. Tal foi o normativismo que o
pensamento jurdico moderno e a respectiva metdica instituram.
) A estes dois factores, que podemos considerar sobretudo de ndole cultural,
afirmados em pocas diferentes a textualidade do direito assumida numa hermenutica
lgico-dialecticamente jurisprudencial, na Idade Mdia e na sua sequncia do direito
comum, a racionalidade sistemtica da juridicidade determinada pela razo moderna ,
h que acrescentar dois outros factores j mais directamente polticos (poltico-
-jurdicos), ainda que tambm eles potenciados por movimentos culturais: por aquele
mesmo racionalismo jurdico-sistemtico de modernidade, um deles, e pelo
contratualismo iluminista liberal, o outro.
Referimo-nos, respectivamente, codificao do despotismo esclarecido, que
foi a primeira projeco poltico-legislativa daquela moderna racionalidade jurdica
sistemtica, e legalidade (ao princpio da legalidade) dos novos Estados de legislao,
que foi, por sua vez, a projeco revolucionria ou ps-revolucionria daquele
contratualismo. Ambos foram a expresso da estadualizao do direito atravs da sua
identificao legislao, posto que a legislao de um Estado absoluto que assumia a
modernidade, num caso, e a legislao de um Estado demo-liberal, representativo e
estruturado segundo um princpio de separao de poderes, no outro caso. Trata-se de
fenmenos bem conhecidos, mas para cuja considerao se podem ver, por todos, G.
TARELLO, Storia della cultura giuridica moderna, I, Assolutismo e codificazione del
diritto, 1976, para o primeiro, e o nosso artigo Escola da exegese, in Enc. Polis, II,
1032, ss., para o segundo. E o que importa acentuar que deste modo o normativismo
o direito um sistema de normas enunciado previamente para uma eventual aplicao
sucessiva e futura, subsistente no prprio sistema normativo dessa enunciao e assim
de uma juridicidade autnoma da sua concreta realizao s se viu reforado ao
tornar-se assim um normativismo prescrito, no apenas um normativismo
metodicamente construdo ou intencionalmente pensado, mas imperativamente imposto.

42
b) O normativismo no se constituiu, no entanto, s nesses termos, apenas com
esta resposta primeira pergunta das trs que formulmos. Para a sua acabada
formao, e muito particular especificao, concorrer decisivamente a resposta
segunda pergunta, resposta atravs da qual ele como que vir explicitao e
conscincia de si prprio: que categoria ou categorias orientaram a sua inteligibilidade
do direito e pelas quais, consequentemente, ele assumiria a sua racionalidade e se
determinaria a si prprio?
) Neste ponto, a resposta comea por ser inequvoca: o direito constituir-se-ia e
manifestar-se-ia mediante normas e deveria ser pensado como norma.
) Norma decerto enquanto objectivao de uma normatividade
considerada esta no sentido preciso j atrs enunciado. S que esse sentido pode ser
tomado em termos amplos e em termos estritos. Em termos amplos, abranger as
prescries, as regras morais, as leis, etc., i. , as proposies praticamente
regulativas (cfr. G. KALINOWSKI, Le problme de la verit en morale et en droit, 155,
ss.), mas sem deixar de exigir a sua distino dos imperativos embora tambm o possa
ser ou possa ter em imperativos a sua origem , assim como no admitir a sua confuso
simplesmente com regra posto igualmente no lhe esteja excludo operar como tal.
Norma em sentido estrito implica uma intencional e constitutiva racionalidade
norma ratio, uma ratio que a sua normatividade assimilaria e ela exprimiria. Mostra-
-o, alis, a histria do direito e do pensamento jurdico, e f-no-lo bem compreender
CARL SCHMITT (ber die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, 1934, 13,
ss.): essa racionalidade exprimiria uma impessoal e objectiva normatividade (enquanto a
deciso j seria pessoal e a ordem concreta sobrepessoal), a permitir assim
porventura dizer-se que s a norma (norma-lex), no o poder ou os homens, dominaria
(teria fora vinculante ou obrigaria) e naquele mesmo sentido que o clssico nomos
basileus exprimia. Sentido este em que lex seria j o nico, j o ltimo rex, e que ia
tambm ou foi retomado na aspirao fundadora dos constitucionalistas americanos a
um government of law not of men.
O que s poder pensar-se se essa impessoal e objectiva normatividade tiver um
constitutivo fundamento tambm objectivo, que tanto dizer subtrado quer ao arbtrio
decisrio, quer contingncia finalstica e oportunidade estratgica. E podem referir-
-se, e tm sido referidas, trs modalidades desse fundamento objectivo.
1) A objectividade sociolgica da situao normal ou do tipo normal de
comportamento que a norma pressuporia e no fundo apenas exprimiria, se a sua
43
normatividade afirmasse a normalidade das situaes e dos comportamentos como
padres normativos (critrios de validade) das situaes e dos comportamentos da
mesma ndole (sobre este ponto, v., retomando a posio de DURKHEIM, Leons de
Sociologie Physique des moeurs et du droit, 1950; H. LVY-BRUHL, La morale et la
science des moeurs, 1955; ID., Aspects Sociologiques du Droit, 1961; e tambm CARL
SCHMITT, ob. cit., 22, s., embora na linha do seu ordinalismo; para uma considerao
crtica e a excluir decerto a possibilidade desse tipo do racional fundamento da norma,
v. H. KELSEN, Allgemeine Theorie der Normen, 3., s.). As normas jurdicas seriam
afinal um certo tipo das normas sociais (sobre estas ltimas normas, v., por todos,
GREGORIO ROBLES, Sociologia del Derecho, 80, ss.).
2) A objectividade ontolgica, onto-antropolgica, mesmo axiolgica (cultural-
-axiolgica) referida, j essencial teleologia constitutiva do Ser e dos entes, j
intencionalidade normativa da concreta natureza das coisas, j prtico-teleolgica
natureza do homem, j a uma axiologia culturalmente ou fenomenologicamente
pressuposta, etc., de que as normas deveriam ser explcitas determinaes tal como
acontecia em todas as modalidades do jusnaturalismo e bem assim em todas as
posies, j no necessariamente jusnaturalistas, que em termos especulativamente
filosficos afirmam a verdade dos juzos morais e jurdicos ou a possibilidade do
conhecimento prtico (conhecimento intelectual prtico) enquanto o conhecimento
[de normas] dirigido aco do homem (v. neste sentido, G. KALINOWSKI, ob. cit.,
passim, afirmando analogamente a norma como um juzo ao contrrio do que se
passaria com o imperativo, que j o no seria , pois que exprimiria um
conhecimento efectivo do esprito objectivo, do objectivo esprito axiolgico-
-normativamente comunitrio; v. tambm VLADIMR KUBE, Die Rechtsnorm, in
Theorie der Normen, Festg. f. O. Weinberger z. 85. Geb., 409, ss., e passim).
3) A objectividade, no sustentada por fundamentos transcendentes, como nos
dois casos anteriores, mas por um fundamento imanente, ou por uma veritas
constitutivamente imanente em que a racionalidade normativo-jurdica se manifestaria
como que em si mesma ou numa sua autoconstituio ser assim sempre que a
normatividade jurdica pensa a sua validade a sustentar-se numa unidade e
consistncia/coerncia sistemticas, ou em termos de ela se afirmar autoconstituda pela
racional sistematicidade da prpria normatividade.
Podendo, no entanto, esta auto-racionalidade ser considerada em dois sentidos
diferentes ou mais em sentido formal e lgico-sistemtico, com acentuao assim da
44
consistncia (da validade como consistncia) e em que a estrutura da normatividade
seria uma estrutura sobretudo lgica (lgico-normativa) posto que a distinguir ainda
aqui uma formal consistncia lgico-sistemtica ou de sentido dedutivo
(axiomaticamente dedutivo, a partir de axiomas ou premissas-fundamentos postulados)
de uma outra de sentido puramente sintctico, na qual a consistncia sistemtica ser
garantida pela sua prpria estrutura ou apenas pela sistematicidade enquanto tal. Ou
mais em sentido materialmente intencional e fundamentante, se no mesmo
razoavelmente argumentativo, com acentuao por sua vez da coerncia (da validade
como coerncia) e em que a normatividade exprimiria regulativamente um todo de
material intencionalidade normativa. O exemplo mais acabado de um normativismo de
auto-racionalidade por consistncia, e consistncia axiomaticamente dedutiva por
referncia a uma Grundnorm, temo-lo decerto no normativismo sistemtico de KELSEN
(Reine Rechtslehre, 2. ed.; Allgemeine Theorie der Normen, 1979; h a considerar
tambm J. RAZ, The concept of a legal system, 1970, e CARLOS E.
ALCHOURRN/EUGENIO BULYGIN, Normative Systems, 1971; e com particulares
especialidades estruturais e analticas, cite-se ainda HART, The concept of law, 1961,
com trad. portuguesa, 1961). Exemplo do normativismo de auto-racionalidade por
coerncia que tende a privilegiar-se, na actual reflexo sobre a racionalidade
normativo-jurdica, como pode ver-se, e por todos, em N. MacCORMICK, Legal
reasoning and legal theory. 1978, ID., Coherence in legal justification, in Theory of
Legal Science, ed. p. A. PECZENIK e outros, 1984; A. AARNIO, Denkenweisen der
Rechtswissenschaft, 1979; ID., The rational as reasonable A treatise on legal
justification, 1987; A. PECZENIK, On law and reason, 1989 diremos que o oferece
todo o positivismo dogmtico (o positivismo cientfico WIEACKER) do sculo XIX e
do nosso sculo, se ao seu conceitualismo no excluirmos uma qualquer densidade
normativo-material. Que o mesmo dizer, o pensamento jurdico que at no h muito
foi largamente dominante (para uma tentativa particular e recente de pensar a
coerncia como critrio de validade jurdica, v. JOS HERMANO SARAIVA, A
coerncia, critrio de validade jurdica, in Nomos, n. 2 [Julho-Dezembro] de 1986, 8,
ss.).
E ento, se s no ltimo tipo de fundamento e de racionalidade normativo-
-jurdica se v a norma como que a manifestar em si mesma a sua ratio, bem se
compreende tambm que apenas a o normativismo se afirma puro, como puro
normativismo: a norma no refere nada para alm da sua prpria racional
45
normatividade. Os prprios princpios, que no deixam nunca de invocar-se na
aludida reflexo actual sobre a racionalidade normativo-jurdica, acabam por no
excluir um verdadeiro normativismo ao contrrio do que j acontece, p. ex., no
conhecido pensamento antinormativista e antipositivista de DWORKIN , uma vez que
eles s relevariam numa sua assimilao pelas normas assim, por todos, em A.
AARNIO, The rational as reasonable, cit., 65. Desse modo, o direito seria, na verdade,
pura e simplesmente um sistema de normas.
certo que neste normativismo puro, ou normativismo tout court s nele as
normas so pensadas em si numa autnoma normatividade e no remetem para algo que
as transcenda e que lhes confira constitutivamente a sua normatividade , o fundamento
racional da normatividade, o fundamento que ela exibe na sua ratio constitutiva, se
manifesta na pressuposio das prprias normas ou postulando j a existncia delas;
enquanto que relativamente aos normativismos referidos aos outros dois tipos de
fundamentos objectivos se haveria de ver nesses mesmos fundamentos tambm a
origem constitutiva das normas. Por outras palavras, aquele normativismo puro exige,
paradoxalmente, prvias fontes do direito que criem as normas, pois s uma vez elas
criadas se poder atingir a sua especfica normativa racionalidade. Da que o
normativismo de uma estrita compreenso racional da normatividade das normas, e da
sua validade, possa ir simultnea com um radical voluntarismo, se no decisionismo,
quanto s suas fontes. o que se v expressamente em KELSEN, quando, ao sustentar
que o dever-ser, a norma, o sentido de uma vontade, de um acto de vontade,
pretende com isso significar, por um lado, que as normas so a criao de um acto
natural ou emprico de prescrio e, por outro lado, que s no sentido do dever-ser que
manifestam se pode pensar a sua normatividade, aquela normatividade que adquire
vigncia (Geltung) enquanto a existncia especfica da norma vigncia normativa
essa que, desse modo, deve ser distinguida da existncia dos factos naturais, e
especialmente da existncia dos factos atravs dos quais ela foi criada (Allgemeine
Theorie der Normen, cit., 2, ss.). Da tambm que no legalismo, a postular sempre um
elenco de fontes em que se afirma a imperatividade do poder poltico, seja susceptvel
de ser pensada, e tenha mesmo em geral sido pensada, a sua normatividade jurdica em
termos normativistas estritos.
) Tudo isto considerando a norma-prescrio num seu sentido estrito e
especfico como norma em sentido prprio, a implicar uma ratio constitutiva da sua
normatividade e que, pelo fundamento objectivo que essa ratio conferiria, lhe sustenta
46
ou fundamenta tambm a sua validade (validade normativa: a validade do seu jurdico
dever-ser). Mas a norma-prescrio poder ser entendida com outro sentido pelo
menos com dois outros sentidos : como imperativo e como regra, tomadas estas
expresses, ou os conceitos que exprimem, tambm em sentido estrito. Imperativo
implica um poder e imputa a exigncia ou imposio de um determinado
comportamento, que a sua prescrio enuncia, voluntas de uma potestas (nenhum
imperativo sem imperador cfr. V. KUBES, ob. loc. cits., 409). A significar tambm
que imperativo um comando, uma ordem de uma determinada entidade, que se arroga
o poder para tanto, dirigido a certos destinatrios, os quais se supem no dever de lhe
obedecer. Mas j no tem de identificar-se a potestas, implicada pela imperatividade, a
um nico poder ou a um poder qualificado, como ser o do Estado, e isto mesmo
quando s considerados os imperativos jurdicos contra o que sustenta o comum
imperativismo jurdico, o imperium jurdico no exclusivo do Estado , nem tem de
ver-se na sano, ou na coercibilidade, elemento definidor do comando (assim
CARNELUTTI, Teoria generale del diritto, 1938; comando a ameaa de uma sano a
quem tenha um determinado comportamento), pois a sua imperatividade e o seu
comando tm a ver com a sua intencionalidade ou a ndole da sua significao, no com
as condies exteriores da sua eficcia. Por outro lado, a voluntas da potestas no
haver de ser tomada em sentido psicolgico (emprico-psicolgico), como vontade real
de algum concreto como tambm comum na definio de imperativo e de
comando: o imperativo propriamente dito (...) adressado por um homem a um outro
homem ou por um homem a ele prprio (G. KALINOWSKI, ob. cit., 256); um
verdadeiro e prprio comando implica uma relao pessoal, um comando pressupe
uma pessoa que comanda e uma outra a quem o comando dirigido, o comando um
acto mediante o qual o indivduo procura influenciar a vontade de um outro (K.
OLIVECRONA, ob. cit., 33, 38, 27) , porquanto apenas exprime em geral o exerccio
impositivo, qualquer que seja a sua forma, por que se manifesta sempre o poder; o
que, alis, acentua de modo especial a tese que afirma as normas jurdicas como
imperativos independentes (OLIVECRONA, in Jus, 1954, 460): as normas-imperativos
jurdicos so operativos independentemente de qualquer relao com a pessoa que os
emite primeira ob. cit., 34).
Relevante sobretudo a questo de saber se as normas jurdicas so afinal
imperativos ou admitem a sua relao a imperativos. A compreenso imperativa das
prescries jurdicas remonta a HOBBES, foi repetida por JOHN AUSTIN, e teve o seu
47
apogeu em A. THON (Rechtsnorm und subjektives Recht, 1978: o direito todo de uma
sociedade no seno um complexo de imperativos pg. 106) e foi decerto
potenciada pelo legalismo, pela identificao do direito legislao estadual, uma vez
que desse modo o direito seria simplesmente uma certa expresso prescritiva de um
poder (desse mesmo poder estadual). Prescindiremos neste momento da nossa
considerao crtica sobre este imperativismo (pode ver-se, para essa crtica,
A.CASTANHEIRA NEVES, O actual problema metodolgico da interpretao jurdica, in
R. L. J. [1993-1994], n.s 3836 e ss.). H apenas que atender aos pontos seguintes.
J aludimos a um possvel entendimento tambm normativista do legalismo
desde que a legislao criada e vigente seja dogmaticamente compreendida e tratada em
termos de ver nela a expresso de uma imanentemente constitutiva racionalidade
normativa, por ex., nos termos, tambm j aludidos, como o positivismo dogmtico ou
cientfico (o positivismo da pandectstica Begriffsjurisprudenz) reelaborou o direito
positivo vigente, segundo um sistema normativo-dogmtico que encontraria o seu
ltimo sentido normativo nessa sua especfica racionalidade dogmtico-normativa, um
sistema jurdico dogmaticamente autnomo e subsistente na sua prpria e constitutiva
racionalidade. Depois, norma (jurdica) e imperativo (jurdico) no se identificam, nem
aquela redutvel a este como parece sustentar, p. ex., e por todos OLIVECRONA
quando afirma nas normas jurdicas uma forma imperativa e as considera sempre
segundo a imperatividade (ob. cit., 23, ss.) , j que, se s temos verdadeiramente um
imperativo jurdico quando lhe determinante a imputao-vinculao a uma potestas
que invoca uma legitimidade prescritiva, e de tal modo que a sua juridicidade, com a
validade intencionalmente implicada, se entende sustentada unicamente por essa
imputao legtima (que tanto dizer a juridicidade como expresso de um auctoritas:
auctoritas, non veritas facit legem), j a norma jurdica, enquanto norma, refere a sua
jurdica normatividade, com a respectiva validade tambm implicada, a uma especfica
e fundamentante racionalidade constitutiva, e neste sentido a uma veritas aquela
racionalidade-veritas que nunca deixou de ir implcita no normativismo. O que no
exclui uma possvel relao entre imperativo e norma jurdicos, sendo certo que o
imperativo jurdico (sobretudo na forma lex) pode ser a fonte ou estar na gnese jurdica
da norma no modo daquela relao fonte/norma j antes considerada , mas sem que
ainda assim a norma jurdica deva a sua normatividade a essa imperatividade e no
antes constitutiva racionalidade normativa em que funda especificamente a sua
juridicidade (a sua vlida juridicidade). E continuando, por um lado, deste modo distinto
48
o imperativo, com a sua voluntas-poder, e a norma, com a sua ratio-dever-ser ou
normativa, e igualmente a imperatividade, a implicar auctoritas, e a normatividade, a
implicar veritas numa negao portanto da hiptese redutivista mas podendo haver
tambm, por outro lado, entre eles aquele tipo de relao pela qual as normas, no sendo
embora redutveis aos imperativos, como que passam a constituir-lhes o seu contedo (o
seu contedo normativo), j se justifica a distino, que vemos enunciada por
KALINOWSKI (ob. cit., 260, ss.) entre imperativos-normas e imperativos
propriamente ditos sendo estes todos aqueles que nada permite pensar para alm da
sua prpria imperatividade, como ser em geral o caso dos comandos ou ordens
singulares de relevo jurdico proferidos por autoridades actuando no terreno.
Por sua vez, regra uma directiva para a aco, qualquer tipo de aco, que
nem se funda numa especfica racionalidade ou a exprime (como a norma), nem
imposta por um poder (como o imperativo), mas traduz uma mera convencionalidade e
na prescritividade dela resultante, esgota-se convencionalidade, no seu sentido comum
e no no sentido com que hoje, depois de, KOHLBERG e outros, se fala de uma tica
convencional, ou seja, na pressuposio de uma ordem revestida de uma legtima
autoridade, a que se teria seguido no nosso tempo uma tica ps-convencional, de
princpios e racionalmente fundada. Naquele sentido se dizem regras os critrios de
um qualquer jogo para todos os que aceitam jog-lo, pois participando nele
implicitamente todos convencionam entre si (aceitam uns perante os outros) a validade
dessas regras do jogo. Pelo que no universo jurdico s haver lugar a falar de regras em
sentido prprio (regras jurdicas) para abranger as suas prescries em geral ou todos
os seus critrios prticos, se a juridicidade remeter em ltimo termo a uma
convencionalidade ou for compreendida como tal, e assim com o seu sentido ltimo
num consensus. E podem invocar-se trs hipteses, pelo menos, nessa linha: pensando o
direito ou sustentado por um radical contratualismo ou como a inferncia regulativa de
uma comunicativo-argumentativa discursividade prtica (v., por todos, R. ALEXY,
Theorie der juristichen Argumentation, passim) ou compreendido na sua determinao e
na sua prtica segundo o paradigma do jogo (sobre esta ltima hiptese, v. FRANOIS
OST, Entre ordre et dsordre: le jeu du droit. Discussion du paradigme autopoitique
appliqu au droit, in Arch. Phil. Droit, 31 (1986), 133, ss.; M. van de KERCHOVE/F.
OST, Le droit ou les paradoxes du jeu, 1992.
Em sntese: a norma ser a expresso de um dever-ser racional (ou com uma
qualquer pretenso de objectiva racionalidade), referido a uma veritas-ratio; o
49
imperativo ser a expresso de uma ordem prescritiva, referida voluntas de uma
auctoritas-poder; a regra ser a expresso de um regulativo convencional, referido a
um qualquer consensus de auto-determinao.
H, no entanto, que acrescentar a esta diferenciao conceitual
duas notas. Em primeiro lugar, o sentido da norma enunciado, e que
temos pelo mais correcto, nem sempre referido nestes exactos termos.
Podem, desde logo, citar-se duas outras definies no coincidentes. D.
BUSSE (Recht als Text, 279), diferenciando tambm regras ou
convenes de normas, considera que um possvel critrio de
distino seria o da sano: A violao de normas normalmente
sancionada em termos claramente negativos deve pois falar-se de
normas s se houver tambm um sistema de sanes, que reage ao seu
no cumprimento. O no cumprimento de simples regras de aco, pelo
contrrio, tem por efeito apenas a no realizao dos fins sociais de
aco. E A. ROSS (Directives and Norms, 34, e ss., 78, ss.) entende que
do conceito geral de directivas, a categoria lingustica geral dos
enunciados prescritivos, se distingue o conceito de norma porquanto esta
seria, no um fenmeno lingustico como em geral as directivas, mas
um facto social, i. , seria uma directiva com existncia
empiricamente estabelecida ou a que se associa um cumprimento geral
pelos membros da sociedade, pelo que uma norma h que definir-se
como uma directiva que corresponde, de um modo particular, a certos
factos sociais. Em ambos estes conceitos no se d relevo especfica
normatividade da norma, num caso porque o critrio diferenciador
externo a essa normatividade e de todo aleatrio, no outro caso porque
apenas a sociolgica factualidade emprica e no a normatividade
enquanto tal que unicamente se convoca. Neste ltimo caso estamos
perante uma perspectiva que na sua radicalizao tentar excluir
totalmente a normatividade s normas pela reduo delas a uma estrita
factualidade, querendo ver o seu contedo como puramente emprico
projeco particular de uma inteno mais geral de reduzir as
proposies prescritivas a proposies descritivas. esta uma outra nota
que, em segundo lugar, queremos fazer.
Comeando por acentuar que a factualidade ou empiricidade em
causa no tem a ver com a origem ou a gnese explicativa das normas,
mas unicamente com o seu contedo, pois s quanto a este se poder
falar daquela hipottica reduo. Nesse sentido, l-se em OLIVECRONA,
ob. cit., 24: O contedo das normas pode ser definido como um conjunto
de representaes de aces imaginrias por parte de pessoas
determinadas (por exemplo, os juzes) em situaes imaginrias
(sublinhado do Autor). De maior importncia se dever considerar a tese
da reduo do contedo das normas a uma alternativa emprica ou a uma
proposio empiricamente alternativa que descreveria dois
comportamentos, o comportamento do cumprimento da norma e o
comportamento da reaco sancionatria, se o primeiro se no
verificasse. A eficcia da norma assim determinada disjuntivamente,
sustenta TH. GEIGER, Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, 61, ss.,
65-72): consiste ela ou na realizao do ncleo de norma ou num
comportamento da recusa com uma reaco social como efeito. O
50
contedo da norma, o seu conceito de violao, no , porm,
determinado disjuntivamente, mas unitariamente. O contedo da norma
no ou um ou outro dos comportamentos, mas o ou-ou, i. , a
alternativa em si mesma (itlico do Autor). S que basta dizer parte
a errada convocao sempre de uma sano no contedo da norma, que j
vimos no ser de todo necessria, e ainda outros possveis e concludentes
argumentos crticos (p. ex., os enunciados por N. BOBBIO, Teoria della
norma giuridica, 92, ss.) que uma coisa so os comportamentos que a
norma pode suscitar, outra coisa o sentido e o contedo normativos da
norma enquanto tais, e que estes sentido e contedo, se provocam
porventura esses comportamentos, no se identificam com eles, tal como
os actos psicolgicos da leitura de uma obra literria se no confundem
com o sentido cultural da obra lida. Tenham-se presentes, alm do mais,
a distino e a irredutibilidade entre os mundos fsico-cultural,
psicolgico-subjectivo e cultural-significante postas em evidncia por
POPPER, com a sua teoria analtica dos trs mundos.

) Feitas estas distines conceituais, volvamos ao sentido amplo de norma,
integrante dessas diferentes modalidades prescritivas e com o qual opera efectivamente
o normativismo jurdico. assim que norma jurdica e regra jurdica so em geral
tidos como sinnimos, ou sem que se possa dizer que na primeira expresso vai pensado
o conceito estrito de norma e com a segunda expresso o conceito estrito de regra
apenas o uso daquela comum nos autores alemes (por todos, U. MEYER-CORDING,
Die Rechtsnormen, 1971) e italianos (por todos, N. BOBBIO, Teoria della norma
giuridica, cit.) e o uso desta comum nos autores de lngua francesa (por todos, v. a
colectnea La rgle de droit, p. p. CH. PERELMAN, 1971), enquanto os autores anglo-
-saxnicos, numa forma mais indiferenciada, falam de rule. E vemos no raro
substitudas ambas, tambm num processo de identificao politicamente condicionada
depois do legalismo, com a expresso e o conceito de lei (cfr. U. MEYER-CORDING,
ob. cit., 1, 6 e 7), embora se possa observar que a pandectstica e todo o positivismo
cientfico, ou sistemtico-dogmtico, intencionavam o conceito estrito de norma, que o
legalismo referia sobretudo o conceito de imperativo e que as perspectivas
argumentativas dos nossos dias tendem a privilegiar o conceito de regra. No pressuposto
desse conceito amplo em que a prescrio jurdica se diz tanto norma, como regra ou
lei, o que fundamentalmente preocupa a teoria do direito a caracterizao
diferenciadora ou o conceito especfico dessa prescrio-norma perante outras
prescries ou normas no-jurdicas p. ex., PAUL FORIERS, afastando os critrios tanto
da competncia (autoridade prescritiva ou qualificativa), como da sano, v o
critrio da regra jurdica na adeso (na adeso sua juridicidade, antes que na sua
51
eficcia institucional e social, porque a adeso que provoca a eficcia e no o
contrrio) dos que so chamados a aplic-la ou a cumpri-la (Rgles de droit, Essai
d'une problmatique, in La rgle de droit, col. cit., 7, ss.); o que permite tambm dizer a
PERELMAN que a determinao da regra do direito no uma questo de verdade, mas
de deciso dos rgos jurisdicionalmente qualificados ( propos de la rgle de droit,
Reflexions de mthode, in col. cit., 315); enquanto que U. MEYER-CORDING afirma que
o critrio decisivo das normas jurdicas no a sua origem no legislativo estadual, mas
a funo social de servirem aos grupos e s instituies como elementos duradouros de
estruturao (ob. cit., 25). O que so apenas modos distintos, mas anlogos, de
caracterizao das normas segundo uma perspectiva sociolgica, entre muitos outros
que em perspectivas diferentes poderiam ser invocados e de que podemos prescindir.
O que importa acentuar que o pensamento jurdico mantm-se normativista
usando embora esse conceito amplo de norma, porque com esse conceito amplo visa
uma racionalizao de normatividade jurdica em tudo anloga implicada no
normativismo puro e estrito (racionalizao abstracto-sistemtica), posto que no veja
sempre, como este, o fundamento dessa normatividade na ratio, numa veritas-ratio, mas
antes ou numa auctoritas-voluntas ou num consensus a ratio e a racionalidade, se no
so de todo fundamento normativo, continuam a ser uma indefectvel dimenso
dogmtica.
) operando nestes termos com um conceito amplo de norma que para o
normativismo a norma vista como o prius jurdico. Ou seja, as normas sero o
categorial originarium constituinte da juridicidade do direito e tambm o ponto de
partida para alm do qual nada mais h a interrogar. Pensar juridicamente ser pensar
mediante normas. (Em oposio a este ltimo ponto, tenham-se presentes, no s todo o
jusnaturalismo, como a compreenso axiolgica da norma, p. ex. em HUSSERL, I.s L.s, I.
14, e em SCHELER, Form. i. d. Ethik, II, P., IV, etc., a implicar a sua referncia
fundamentante ao valor, enquanto que j em KELSEN, numa expresso rigorosamente
normativista, , pelo contrrio, a norma que funda ou permite pensar o valor Reine
Rechtslehre, 2. ed., 16, ss.). E entendendo a normatividade jurdica deste modo o
direito constitui-se essencialmente, manifesta-se prioritariamente e pensa-se
exclusivamente em normas que o pensamento jurdico rigorosamente normativista.
) S que o normativismo no opera apenas com a categoria norma, que
considermos. Essa , poder dizer-se, a sua categoria substancial o direito seria
substancialmente norma ou um complexo de normas. Uma outra categoria j
52
estritamente lgica e por ela visa o domnio ou a determinao dogmtica daquele
elemento substancial. Trata-se da categoria conceito, de um certo tipo de conceitos
pelos quais se realizaria a inteligibilidade dogmtica das normas jurdicas pressupostas,
e em termos de a imediata inteno prtico-normativa destas se converter numa
objectivao lgico-conceitual e por cuja mediao o pensamento jurdico passaria
exclusivamente a operar.
Assim, decerto que na gnese das normas jurdicas h uma valorao prtica
intencionando a justia ou a injustia, a validade ou a invalidade, etc., de certas
situaes e comportamentos que sustentam o sentido regulativo que as normas
prescrevem para situaes ou comportamentos futuros do mesmo tipo, mas o
caracterstico da posio dogmtica do normativismo est em pr como que entre
parntesis essa dimenso prtico-normativa e substitu-la por uma conceitualizao e,
desse modo, o sentido normativo stricto sensu por um sentido lgico a estrutura
normativa por uma estrutura conceitual, o prtico pelo lgico. E de dois modos
convergentes.
Por um lado, os conjuntos de normas em unidade regulativa pela referncia a um
certo domnio prtico formam o que se dizem os institutos jurdicos, susceptveis
como tais de uma objectivao conceitualizvel p. ex., o conjunto de normas que
prevem e regulam o acordo entre duas ou mais pessoas que reciprocamente se
autovinculam com vista a certos efeitos objectiva normativamente um instituto jurdico
que logicamente se representa e determina pelo conceito de contrato; as normas que
regulam uma particular relao das pessoas com as coisas com determinados efeitos da
disponibilidade e outros constituem o instituto que na sua objectivao prtico-jurdica
se determinar logicamente pelo conceito de propriedade; e do mesmo modo os
institutos e os conceitos de sociedade, de acto administrativo, de delito (dos
vrios tipos de delitos criminais), de aces, de acusao, etc., etc.
Conceitualizao que analiticamente se desenvolve numa complexa e apertada teia
dogmtica com que se pretende apreender lgico-conceitualmente toda a normatividade
jurdica vigente e que culmina, mediante ou uma abstraco generalizante ou uma
deduo transcendental que atingiria o a priori, a enunciao dos jurdicos conceitos
fundamentais de que se encarregariam as terias gerais do direito os conceitos
fundamentais de sujeito de direito, de direito subjectivo, de relao jurdica, etc.,
e que o pensamento jurdico passaria a considerar como que analticas verits de
raison do seu universo dogmtico e das quais esse universo logicamente dependeria.
53
Com duas notas mais: a reelaborao lgico-conceitual das normas e os correlativos
institutos jurdicos, nos termos aludidos, considerava-se a tarefa dogmtico-cientfica da
construo jurdica e a reflexiva reconduo ou subsuno de uma qualquer entidade
jurdica aos conceitos dogmaticamente j adquiridos dizia-se a determinao jurdico-
dogmtica da natureza jurdica dessa entidade. Tudo o que significava, pois, e como
j claramente se pode compreender, a converso do prtico-normativo ao lgico-
-conceitual isto em obedincia a uma estrita inteno dogmtica que o cognitivismo
objectivista assimilado pelo normativismo exigia que tivesse essa expresso conceitual.
Por outro lado, as prprias normas eram entendidas de tal modo que permitiriam
a sua imediata traduo numa estrutura ou esquema lgico: a norma seria uma certa
forma de enunciar uma inteno normativa (prtico-normativa) graas qual poderia
abstrair-se na norma dessa inteno prtico-normativa, que foi a sua causa ou o seu
fundamento, para ser considerada apenas na sua enunciao lgica, to-s no seu
contedo lgico-apofanticamente enunciado. A expresso acabada desta atitude temo-la
na conhecida distino terica de KELSEN (v. Reine Rechtslehre, 2. ed., 73, ss.);
Allgemeine Theorie der Normen, 119, ss.) entre norma jurdica, enquanto a prescrio
prtica, e a proposio jurdica (Rechtssatz) com que a cincia do direito conheceria
descriticamente aquela proposio que, como juzo lgico e segundo o esquema
se/ento, substituiria cientfico-dogmaticamente o acto prtico-normativo da norma
enquanto tal. E o considerar as normas nessa sua autonomia formal por converso
lgica, e no querer laborar seno com essa especfica autonomia, o que justamente
caracteriza dogmaticamente o normativismo.
O que s pensvel porque o sentido da norma deixa de ser entendido como um
princpio ou critrio axiolgico-normativamente prtico como tal implicaria, ou s
teria relevo numa tenso valoradora perante uma realidade autonomamente pressuposta
e actual , e simplesmente como o contedo conceitual de uma determinao lgica de
realidade, como o enunciado descritivo-conceitual de uma certa realidade, que seria
imediatamente em si a condio (o pressuposto) de um efeito impositivo
oferecendo-se assim a normatividade jurdica nos termos de um Konditionalprogramm
(N. LUHMANN). Decerto que a realidade a pensada e determinada aquela que uma
valorao prvia considerou normativamente relevante (e assim digna do efeito
prescrito), mas no ser a ponderao desse juzo axiolgico, nem uma sua qualquer
reconstituio tambm justificadamente fundada perante uma actual e autnoma
situao real, o que a norma cometeria ao seu destinatrio; a este apenas lhe autorizava
54
que da realidade conceitualizada pela norma e tal como ela ia a conceitualizada (em
virtude, naturalmente, do juzo axiolgico prvio) fizesse a condio de que apenas
dependia o efeito normativo. Embora na ordem axiolgico-normativa a norma surgisse
como o resultado de uma certa posio ou juzo de valor, convertia-se agora nesta
perspectiva dogmtica numa definio normativa implcita, num postulado mediante o
qual uma relevncia jurdica ia ligada por definio (por definio dogmtica) a um
determinado objecto relevante.
Da que ao pensamento jurdico bastaria conhecer o objecto relevante, a
realidade tal como viera a ser conceitualizada atravs daquele prvio juzo de
relevncia, para lhe poder logicamente impor as consequncias normativas. E se deste
modo o contedo significativo da norma ia entendido to-s como a definio
conceitual do pressuposto objectivo que justificaria sem mais o efeito jurdico, no s o
jurista podia supor que julgava conhecendo, que decidia juridicamente limitando-se a
conhecer a conceitualizao normativa e atravs desta a realidade conceitualizada, como
vinha ainda a imputar ao prprio direito identificado como as normas definitrias
uma verdadeira dimenso gnoseolgica. Se o pensar e decidir jurdicos vinham a
reduzir-se, em ltimo termo, cognitiva determinao da realidade mediante uma certa
conceitualizao aquela conceitualizao que o direito j em si oferecia , tambm o
direito se revelava afinal to gnoseologicamente conceitual como a cincia dele.
Devendo observar-se ainda que, no obstante esta referncia conceitual
realidade, no seria a realidade no seu autnomo contedo e existncia prtica que
interessaria ao pensamento jurdico; este apenas directamente se ocuparia da
conceitualizao dela que as normas enunciem. Sem dvida que as normas s podero
aplicar-se a uma realidade efectivamente existente, mas para que a aplicao se
houvesse de considerar vlida bastaria averiguar se aquela realidade pensada na norma,
e tal como a vai pensada, se tinha ou no verificado; e como esta verificao se reduzia
a um juzo de existncia ou de no existncia da realidade conceitualmente pensada, no
afectaria ela em nada o contedo material que a conceitualizao ou significao
normativa em si mesma, ou independentemente dessa verificao, desde logo formulava
esse momento de verificao (a aplicao normativa) seria, pois, um momento
secundrio, meramente prtico, que deixava intocado e se passava de todo margem
dos contedos jurdicos, oferecidos nica e totalmente pelas normas. Quer dizer, por
este outro lado era da prpria realidade (histrico-social), enquanto tal, que o
55
pensamento jurdico normativista se desinteressava. O direito seria para ele to-somente
um complexo de puras significaes oferecido pelas normas.
Vemos, assim, que se o normativismo pode conceber o direito deste modo e se
acaba por recolher-se a um plano de elaborao lgico-dogmtica, s o consegue custa
duma dupla demisso. Por um lado, alheia-se do juzo axiolgico-normativo e prtico,
aquele que verdadeiramente faz com que o direito seja direito, impondo em seu lugar
uma axiomtica determinao conceitual; por outro lado, alheia-se da considerao
autnoma da realidade histrico-social que solicita o direito e perante a qual em ltimo
termo ele se ter de justificar pressupondo essa considerao. Sendo certo, por ltimo,
que aquela conceitualizao dogmtica e esta conceitualizao metdica se articulavam
numa global coerncia esta segunda conceitualizao seria o ponto de partida para
aquela primeira e acabaria, circularmente, por a possibilitar sistematicamente. Com o
que somos remetidos a um outro ponto, para a considerao de uma terceira categoria
do normativismo e bem essencial na sua inteligibilidade da juridicidade.
) Se o direito se oferece em normas e se determina conceitual-dogmaticamente,
nos termos que acabamos de ver, a racionalidade lgica que j assim se postula na sua
normatividade se no forosamente uma racionalidade constitutiva e fundamentante,
decerto uma racionalidade intencional de relevo determinativo e dogmtico exclui,
pela prpria logicidade assumida, o que se poderia dizer uma qualquer pontualizao ou
disperso intencional e bem assim uma contingncia de manifestao disperso e
contingncia que permitiriam, ou no excluiriam necessariamente, incoerncias
intencionais, antinomias normativas, insuficincias ou lacunas referenciais, etc.,
incompatveis todas elas com essa racionalidade lgica postulada. Tanto dizer que o
normativismo implica a ideia de sistema esta a sua terceira categoria fundamental.
Vimos j, alis, como o normativismo sempre foi associado ideia sistema, a
um qualquer modus sistemtico, pois sem lograr atingir a unidade sistemtica a
racionalidade intencionada seria precria e em ltimo termo insubsistente. A
juridicidade seria, pois, sistemtica sistemtica de sentido axiomtico imediatamente
nas normas e sistemtica de sentido abstracto-conceitual na sua dogmtica e as
normas, nessa sua determinao dogmtica, totalizariam o direito num sistema
normativo dogmtico que se diria o sistema jurdico. Depois, pela exclusiva referncia a
normas que dogmtico-conceitualmente se determinariam tratar-se-ia de um sistema
unidimensional, um sistema constitudo por normas relacionadas com normas num todo
racional-conceitualmente unitrio de normas. Fosse essa unidade horizontal (normas em
56
conexo com normas no mesmo plano lgico), fosse ela unidade vertical ou
hierrquica/gradual (normas como pressuposio e fundamento de normas: ex.: na
Stufenbau de MERKL e KELSEN). No primeiro caso, a unidade racional ter por
fundamento constitutivo a identidade formal e conceitual, no segundo caso a reduo a
um nico fundamento ou ltima norma (Grundnorm). Sempre, no entanto, um sistema
constitudo e subsistente dogmaticamente numa lgica racionalidade e apenas nela.
) Tendo presentes as categorias de inteligibilidade prprias do normativismo,
para que chammos a ateno, fcil concluir que o tipo de racionalidade assumido
pelo mesmo normativismo manifestamente o de um racionalismo que o remete para a
razo terica. A razo jurdica seria assim, ou nessa perspectiva normativstica, uma
modalidade racionalstica da razo terica: objectivo-cognitiva na referncia e
sistemtico-construtivstica, lgico-conceitual e formal-dedutiva na intencionalidade
como, alis, o modelo metdico a considerar a seguir bem ir confirmar.
E desse modo se pensava ainda garantir ao pensamento jurdico o estatuto
cientfico. O pensamento jurdico constituir-se-ia como uma dogmtica cincia do
direito, porque o direito era pensado atravs de um pensamento sistemtico que
procedia em termos rigorosamente lgico-racionais. E nem a pressuposio, nem a
intencionalidade dogmticas implicadas pela vinculao normativa fariam obstculo
cientificidade, uma vez que o dogmtico se submetia, nos termos que vimos, a uma
converso conceitual que permitiria a elaborao lgico-sistemtica.
Sem deixar ainda de anotar que essa ndole terica, com que a juridicidade
assimilada pelo normativismo, se afirmava tambm com um particular relevo prtico
sobretudo assim no sistemtico normativismo horizontal. A sua racionalidade (a sua
construo e o seu desenvolvimento racionalmente subsistentes, em ltimo termo, numa
lgica identidade) garantiria a objectividade (a imparcial transubjectividade imposta
pela sua estrutura objectivo-racional), a segurana (a certeza ou a previsibilidade
oferecida pela sua imanente coerncia), a igualdade (imediatamente implicada pela sua
constitutiva identidade lgica) e a plenitude e suficincia (o sistema jurdico pensava, na
sua logicidade, uma normatividade virtualmente conclusa) juridicidade que
determinantemente manifestava. No sistemtico normativismo vertical, j as coisas
poderiam ser diferentes, uma vez que, se cada nvel da estrutura hierrquica
condicionava e fundava a normatividade de nvel imediatamente inferior, no a
determinaria totalmente e antes se exigiria sempre um acto normativo relativamente
autnomo e de ndole no racionalmente teortica numa inteno especificadora-
57
-concretizadora a esse outro nvel. essa expressamente, como se sabe, a posio de
KELSEN, com as tambm conhecidas implicaes na sua teoria da interpretao e na
aplicao e execuo concretas do direito.

c) Em resposta terceira pergunta, o que h a dizer que o normativismo nos
oferece um paradigma de aplicao um esquema metdico de lgico-dedutiva
aplicao de normas pressupostas, enquanto o paradigma metodolgico e o esquema
metdico para a operatria realizao concreta do direito. O que , com efeito, um
corolrio metodolgico das suas respostas aos pontos anteriores, mas importa bem
compreender pela acentuao de algumas notas mais.
) Se o direito se constitui e se manifesta num sistema de normas se ele esse
sistema de normas e nele exclusivamente se objectiva , ento decerto que o direito
pensado como um sistema autnomo perante a realidade histrico-social da sua eventual
realizao, ou sem que, quer as exigncias prticas provindas dessa realidade, quer a
problemtica normativamente especfica da sua concreta realizao nessa mesma
realidade se reconheam com qualquer influncia codeterminante da sua sistemtica-
-racional normatividade. , pois, esta autonomia com que o normativismo pensa o
direito, ou o seu sistema abstracto-racional de normatividade, a primeira nota a
sublinhar e o prprio pressuposto de uma segunda nota em que o paradigma da
aplicao estrita j claramente se define.
Com efeito, essa autonomia implica que na projeco do direito na realidade
histrico-social se exclua qualquer possibilidade juridicamente constitutiva; com
fundamento nela ser antes necessrio que o direito pressuposto nas normas e no seu
sistema, e tal como a se manifesta e se objectiva pela sua determinao hermenutica e
dogmtica, apenas se repita na soluo concreta. Que o mesmo dizer que essa soluo
dever obter-se por mera aplicao, ou sem nenhuma mediao normativo-
- juridicamente constitutiva pois de contrrio o direito realizado no existiria
totalmente ou no estaria afinal de todo j existente e objectivado nas normas do sistema
(o direito que ). E se o objecto da aplicao ou decidendo se oferece, como tal, numa
particularidade concreta que o diferencia do geral-abstracto das normas, impe-se ento
que aquela aplicao opere segundo um esquema que garanta a relao entre este
geral e aquele particular sem implicaes normativas, ou de modo que subsista uma
identidade entre o pressuposto aplicando e o resultado da aplicao. O que s a lgica
dedutiva (a relao lgico-dedutiva do geral para o particular) pode lograr. Foi o que
58
sempre se pretendeu atravs da convocao do silogismo e da subsuno (do silogismo
subsuntivo) enquanto esquemas metdicos da aplicao das normas jurdicas.
Com o que temos: 1) postula-se um platonismo de regras ou um platonismo de
normas, ao pensar-se que o direito existe inteiramente e em si no sistema das normas
jurdicas independentemente da sua realizao concreta, da sua aplicao esta nada
lhe acrescentaria de jurdica normatividade, nem mesmo verdadeiramente suscitaria
qualquer problema, na sua estrita logicidade ou dedutividade (ARTHUR BAUMGARTEN,
Die Wissenschaft vom Recht und ihre Methode, 1920, I, 202, ss.: Das jus ist der
abstrakte Rechtssatz, das factum der konkrete Tatbestand an dem er sich verwiklicht. Ist
einmal ber das jus und ber das factum vllige Klarheit geschaffen, dann vollzicht sich
die Subsuntion des letzteren unter das erstere im normalen Denken ohne weiteres, die
nhre Analysierung dieses Vorgangs interessiert die Logik und die Psychologie; fr die
allgemeine Rechtslehre bietet kein Problem.) ; 2) pensa-se a sua realidade e modo de
existncia como uma realidade e uma existncia racional-abstracta o direito um
abstractum; 3) essa sua realidade pressuposta na abstracta idealidade sistemtica das
normas, e que s nessa abstraco existe, objecto do conhecimento jurdico (objecto
da cincia do direito). Segundo dois momentos metdicos diferenciados e sucessivos
um primeiro momento hermenutico (a interpretao das normas pressupostas, e que
para o legalismo se reduzia interpretao da lei) e um segundo momento dogmtico
(a construo conceitual e sistemtica); 4) ao que se segue, por exigncia prtica, uma
sua aplicao ao concreto-particular da realidade histrico-social ao prius da
subsistncia do direito nas normas do sistema jurdico, e nela nica e totalmente
conhecido, segue-se o posterius da sua aplicao. E isto se dir o dualismo
normativista: ser do direito nas normas e conhecimento dele nestas, primeiro, e a sua
aplicao, depois dualismo de entidades, de momentos, de actos; 5) e aplicao que
dever ser lgico-dedutiva, nos termos j referidos.

Por tudo isto, uma implicao bem conhecida: a considerao
judicativamente decisria da especificidade do caso jurdico concreto, de
que se haveria de abstrair numa estrita aplicao lgica e genrico-
-abstracta das normas jurdicas, tomadas estas na sua normativstica
racionalidade, no seria deciso de direito, mas deciso de equidade
e esta considerada assim como que uma espcie de anttese do direito qua
tale e da sua aplicao p. ex. MANUEL DE ANDRADE, Fontes de direito,
vigncia, interpretao e aplicao do direito (trabalho preparatrio do
actual Cdigo Civil), ao dizer, pg. 14, que a equidade no constitui um
sistema normativo (um ordenamento), pois tomada aqui no sentido (...)
59
de justia do caso concreto; e da tambm a exigncia de prvia
formulao de uma norma aplicanda pelo prprio julgador mesmo na
sua actividade de integrao do direito para alm da analogia (ob. cit.,
pg. 9, no enunciado do artigo 9., IV, desse trabalho preparatrio e de
que resultou o n. 3 do artigo 10. do actual Cdigo; cfr. pg. 15); e
OLIVEIRA ASCENSO, O Direito, Introduo e Teoria Geral, 7. ed.,
quando considera: A resoluo dos casos segundo a equidade contrape-
-se resoluo dos casos segundo o direito estrito. Pode haver regras e
haver equidade, quando o juiz estiver autorizado a afastar-se da soluo
legal e a decidir de harmonia com as circunstncias do caso singular.
(pg. 221) (...) na equidade (...) no h por natureza aplicao da regra,
antes h uma criao para o caso singular (pg. 222), e por isso a
equidade no seria fonte do direito: Se fontes do Direito so os modos
de formao e revelao de regras jurdicas, a equidade, como critrio
formal de deciso, est fora desta noo. No s atravs dela no se
determinam regras, como a prpria soluo do caso no se faz atravs da
mediao de uma regra (pg. 238).

) Tudo isto quanto ao sistema das normas, que o direito seria, e sua aplicao.
Mas uma outra nota se ter de considerar ainda. E que esta: a realidade histrico-social
da aplicao do direito vai concebida como uma realidade analisvel em termos de
factos (como meros factos observa tambm CARL SCHMITT, ob. cit., 18), como um
conjunto de factos autnomos entre si e correlativos racional abstraco das normas
ou como a correlativa factualidade (emprica) da idealidade lgica (racional) das normas
(da sua lgico-conceitual representatividade e previsibilidade normativo-regulativa).
Ora, a realidade histrico-social no se oferece fenomenologicamente desse
modo, como um conjunto aleatrio de factos discretos, mas em unidades de
acontecimentos histrico-socialmente estruturados, em especificados casos prtico-
-sociais em que se polariza a inter-aco. Pelo que essa forma de ver a realidade traduz
uma analtica decomposio dessas unidades e desses casos em meros elementos
empricos diferenciados uns dos outros, e isso assim porque era igualmente prpria dos
racionalismos moderno e epistemolgico-positivista, em que o normativismo encontrou
a sua possibilidade epistemolgica e metodolgica, uma anloga dicotomia razo
(lgica)-factos (empricos) dicotomia que o pensamento jurdico normativista se
limitou a converter na sua dicotomia normas-factos. (Para um desenvolvimento deste
ponto, v. A. CASTANHEIRA NEVES, Matria de direito matria de facto, in RLJ, 129.
Ano (1996-1997), ps. 130, ss., 162, ss.).
Por outro lado, reconhecer-se- ainda que desse modo a realidade prtica (a
praxis) histrico-social, que a coerncia do sentido prtico-normativo do direito
60
implicar que nele se considere porque essa realidade, com os problemas tambm
prticos que suscita, a exigir a normatividade jurdica como indispensvel regulativo de
validade e nessa mesma realidade que o direito se projecta como dimenso
constitutiva (o direito como dimenso da prtica humana) , ignorada no que
especificamente a caracteriza e substituda por uma realidade to-s emprica com a
mesma s empiricidade com que os factos so referidos pela lgica e aplicao das
normas. O que, por sua vez, a consequncia do fechamento do pensamento
normativista no mundo lgico-sistemtico das normas, nos termos que vimos, j que
isso o leva a abstrair da inteno prtico-normativa da juridicidade e correlativamente
da tenso problemtica de validade prpria dessa inteno e em que haveria de atender,
num dilogo prtico-normativo, tambm problemtica especfica da realidade prtica
aquela realidade, repita-se, que nessa sua problemtica solicita o direito como soluo
e dimenso constitutiva. Resultado, pois, do alheamento do normativismo perante a
realidade, que j havamos sublinhado, ao considerar apenas a conceitualizao que dela
fazem as normas. O que significa, afinal, que mesmo quanto realidade do
cumprimento do direito o normativismo no vai alm das normas, que mesmo nesse
ponto se mantm nelas enclausurado.

Conjuguem-se as notas antes enunciadas, relativamente ao sistema das normas e
sua aplicao, com a dicotomia norma/factos e a estrita empiricidade desses factos
acabados de referir, e teremos o que exactamente se dever entender por paradigma da
aplicao, enquanto o paradigma metodolgico do normativismo.

d) Compreendido o normativismo em todas as suas dimenses relevantes e
caracterizadoras, cabe finalmente perguntar, mas agora criticamente, pela sua validade
actual. Consideraremos para tanto cinco tpicos.
) O objectivo-cognitivismo jurdico, de que o normativismo uma modalidade
especfica, implica o erro de entender o direito, por um lado, numa auto-subsistncia
objectiva e nessa objectividade exclusivamente manifestado, e, por outro lado, de o
considerar assim, susceptvel de um conhecimento pelo pensamento jurdico que, ao
vis-lo nessa sua objectividade, o determinaria numa estrita exterioridade cognitiva
(conhec-lo-ia de fora), tal como sempre um qualquer conhecimento se dirige ao seu
objecto o mesmo dizer que o pensamento jurdico no concorreria em nada para a
61
sua constituio. Por ambas estas notas, o direito seria, tal como vimos, o direito que
.
Ora o certo que a experincia que dele temos no no-lo revela como objecto
(numa mera transcendncia objectiva), mas como problema: como uma
intencionalidade normativa problematicamente aberta, porque a referir uma
normatividade tambm problematicamente constituenda na sua prpria realizao; e da
que o pensamento jurdico no possa assumir a juridicidade, na tarefa da sua realizao,
sem assumir o prprio problema prtico-normativo do direito enquanto tal (i. , sem o
assumir constitutivamente por dentro).
Observe-se, com efeito e quanto ao primeiro dos dois pontos aludidos, que ao
pretender ser o direito uma ordem de validade para a prtica histrico-social, decerto
que enfrentar o dinamismo problemtico-jurdico dessa mesma prtica e tanto basta
para compreender que o direito constituto se revele sempre como uma ordem normativa
aberta e irredutivelmente constituenda com o s limite nos limites da prpria inteno
de direito e bem assim do seu especfico espao intencional de realizao, ou seja, com
os s limites da juridicidade em si mesma (sobre este ponto de importncia
fundamental, mas que nos limitamos aqui a aludir, v. Metodologia Jurdica, 206, ss.).
Assim, pode aceitar-se que o sistema jurdico objectivado comea sempre por
delimitar e pr-determinar o campo e o tipo dos problemas no comeo de uma
experincia problemtica posto que, obedecendo a problemtica, pelo menos neste
domnio, ao esquema de pergunta-resposta, os problemas possveis comeam, de um
lado, por ser aqueles que a intencionalidade pressuposta no sistema (com as
possibilidades interrogativas dos seus princpios) admita, e os modos de os pr sero, de
outro lado, aqueles que sejam correlativos das solues (respostas) que o sistema
tambm oferea , j no lcita a unilateral sobrevalorizao do sistema
objectivamente pressuposto que se traduza no axioma de que os problemas a emergir
dessa experincia sero unicamente os que esse sistema suscite e no modo apenas por
que os aceite. Isto porque a experincia problemtica, enquanto tambm experincia
histrica, vem sempre a alargar-se e a aprofundar-se, em termos de exigir novas
perguntas (problemas) e outro sentido para as respostas (implicadas em novas intenes
que entretanto, e atravs dos novos problemas, se vo assumindo). E perante ela a
normatividade sistematicamente prvia traduz apenas a assimilao intencional (em
termos de respostas constitudas) de uma certa experincia feita e correlativamente
limitada por essa experincia. O que ocorre ento que o sistema (a normatividade
62
pressuposta, com a sua previso referencial) no absorve a nova problemtica. O
problema deixa ento de ser a expresso interrogante da resposta-soluo j disponvel,
ou a pergunta que antecipa e nos remete a essa resposta-soluo, para ser uma pergunta
que ainda no encontrou resposta, uma experincia aportica que no foi ainda
absorvida por uma intencionalidade dogmtica acabadamente fundamentante. Da a
reconhecida insuficincia dos pressupostos critrios jurdicos positivos disponveis,
sejam esses critrios positivos os critrios legais ou outros, para essa constituenda
realizao histrico-social da juridicidade. J noutra oportunidade pudemos analisar e
sistematizar as diversas expresses dessa insuficincia (O Instituto dos assentos, 198,
ss., 208, ss.). Por um lado, e como consequncia daquela histrico-problematicidade
jurdica deparmos com uma correspondente historicidade normativa em que as suas
implicadas abertura e ndole constituenda se manifestavam em termos j extensivos, j
intensivos, j reconstrutivos (Ibidem, 198-203), e evidenciavam, por outro lado e
correlativamente, limites objectivos, intencionais e mesmo de validade (Ibidem, 208-
217) s possibilidades normativas da lei (ou do conjunto dos critrios jurdicos
positivamente pressupostos) para a concreta realizao histrica do direito. O que nos
impe a concluso de que o direito solicitado e realizando mais, sempre mais, do que
o direito pressupostamente objectivado e que, por isso mesmo, este no pode s por si
identificar o direito que a prtica jurdico-social exige, que para ela ter de ser a
juridicidade prtico-normativamente a realizar. J por aqui se v, com efeito, que o
direito no pode ser compreendido pura e simplesmente como um objecto, j que se
mostra, ao contrrio, como um problema (problema normativo) sempre em aberto.
Quanto ao segundo ponto, ter por sua vez de reconhecer-se, como vai j
implicado pela concluso anterior, que, perante esse problema que o direito
fundamentalmente , a atitude do pensamento jurdico na assuno e cumprimento da
juridicidade no pode ser a de se lhe referir de fora, postulando-a apenas como um
heternomo objecto, pois que ter de a assumir por dentro, nessa problematicidade
que o seu verdadeiro modo de ser e na intencionalidade normativa que a constitui
resolvendo esse seu problema i. , no contnuo normativo-jurdico constituendo que a
sua aberta problematicidade exige. O mesmo dizer que a inteno e a tarefa prticas
(prtico-normativas) do direito no podem ser postas entre parntesis, para considerar,
nos termos conceitual-dogmticos que vimos, apenas as objectivaes em que se
tenham traduzido os resultados do cumprimento dessa inteno e tarefa prticas.
63
S assim no seria se pudssemos identificar de todo o direito com as solues
normativas que o sistema jurdico positivamente oferea e por essas solues ele fosse
exclusivamente determinado como na verdade pretendia o objectivismo dogmtico do
normativismo. Com efeito, nesse caso como que bastaria atender apenas s solues
objectivadas sem ter de considerar o problema ou os problemas que elas pressupem
vimos j de que modo lgico-conceitual e dogmtico o normativismo quis que as coisas
se passassem efectivamente assim. Mas reconhecendo-se todos os limites normativos,
com as correlativas insuficincias jurdicas, que foram referidos, de novo se
compreende tambm que no se poder assumir a normativa juridicidade do direito
outra coisa seria a considerao do direito enquanto apenas objectivao e realidade
cultural sem assumir igualmente, como se disse, a problematicidade normativo-
-jurdica implicada no prprio problema do direito, na sua inteno e tarefa prticas.
) O autonomismo abstracto, com o dualismo intencional e metdico implicado,
uma outra caracterstica essencial do normativismo que hoje j no pode sustentar-se.
Por outras palavras, o platonismo de regras por que o normativismo acaba por se
definir de todo inaceitvel. Concluso que se fundamenta num ponto decisivo: a
realizao do direito, de que o normativismo daquele modo se alheava ao reduzi-la a
uma mera aplicao lgica a posteriori sem significado normativo, verdadeiramente o
momento nuclear da constitutiva manifestao normativa do direito, j que a
normatividade jurdica decisiva no se revela seno nesse momento e atravs dela.
Comprovamo-lo se tivermos em ateno as consideraes seguintes.
Em primeiro lugar, h que ter em conta os resultados do movimento da reviso
crtico-metodolgica em que o pensamento jurdico se empenhou desde a ltima dcada
do sc. XIX at praticamente aos nossos dias. Recordem-se todas as correntes
metodolgicas que a participaram o movimento do direito livre, a livre
investigao cientfica, a jurisprudncia dos interesses, a jurisprudncia
sociolgica, a jurisprudncia da valorao e podemos enunciar esses resultados
sinteticamente nestes termos (para maior desenvolvimento, v. Mtodo jurdico, in
POLIS, 4, 247, ss.): o objecto problemtico capital do pensamento jurdico deve deixar
de pr-se na norma para se pr antes no caso concreto decidendo, pelo que o essencial
est na deciso concreta, na judicativo-decisria realizao do direito. E em ordem a ela
repensado o prprio sentido da elaborao dogmtica ou doutrinalmente dogmtica do
direito positivo a dogmtica tem agora uma tarefa pragmtica (ou prtica), prope-
-se oferecer directivas ou modelos jurdico-normativos realizao do direito: a
64
dogmtica no uma teoria de proposies apodicticamente verdadeiras, mas
fundamentao de decises prticas (F. WIEACKER, Zur praktischen Leistung der
Rechtsdogmatik, in Hermeneutik und dialektik. fest. fr Gadamer, II, 312 e ss.; U.
MEYER-CORDING, Kann der Jurist heute noch Dogmatiker sein?, 20 e ss., e passim).
Este sentido e este compromisso prtico-normativos do pensamento jurdico no
poderiam, por outro lado, deixar de implicar a convocao de fundamentos normativos
extratextuais (relativamente s positivas normas jurdicas), sejam eles interesses, fins ou
valores, enquanto factores decisivos quer da determinao do sentido normativo-
-jurdico das normas e do seu concreto cumprimento, quer da integrao e do
desenvolvimento do sistema positivo que a referncia problematicidade concreta da
realizao do direito revela continuamente necessrio. Por tudo o que o pensamento
jurdico deixava de ser to-s o analtico-teortico conhecimento (a reproduo) de
um direito pressupostamente constitudo a que se seguiria uma mera aplicao, para
participar ele tambm na normativa constituio (na produo) do direito atravs da
sua problemtico-concreta e judicativo-decisria realizao histrica e enquanto uma
tal realizao exige j uma concretizao, j uma integrao, j um autnomo
desenvolvimento constitutivo do direito positivo. O pensamento jurdico revelava-se
assim normativamente constitutivo.
Alis, no foram estes resultados mais do que o retomar de uma ideia capital
para a compreenso do verdadeiro sentido do direito e que o normativismo, na sua
inteno teortico-normativa abstracta e lgico-conceitual, minimizava. E que esta: o
direito no o antes da sua realizao, pois s na sua realizao adquire a sua autntica
existncia e vem sua autntica realidade. J o disse expressivamente IHERING: O
direito existe para se realizar. A realizao do direito a vida e a verdade do direito; ela
o prprio direito. O que no passa realidade, o que no existe seno nas leis e sobre
o papel, no mais do que um fantasma de direito, no so seno palavras. Ao
contrrio, o que se realiza como direito o direito (...) (L'Esprit du droit romain, trad.
franc., III, 16). E h uma razo essencial para que as coisas se compreendam assim.
que tambm no direito e sobretudo no direito como entidade prtica a determinao
da essncia no comprova a existncia: o direito no (no direito) sem se
manifestar na prtica e como uma prtica. No temos direito s porque pensamos a
essncia jurdica ou a juridicidade, ou porque construmos um sistema de normatividade
jurdica teremos quando muito a possibilidade (ideal) do jurdico e nada mais. S o
cumprimento histrico-concreto, que lhe permite afirmar-se como efectiva dimenso da
65
prtica humano-social, transforma a juridicidade em direito. S a ordem que tem fora
conformadora da realidade considera analogamente WELZEL, Naturrecht und
materiale Gerechtigkeit, 4. ed., 165 direito, e a ordem ideal que no possui essa
fora, no preenche esse elementar pressuposto do conceito de direito.
E que a realizao do direito exige que se ultrapasse constitutivamente (em
termos normativamente constitutivos) um qualquer sistema abstracto de normas, que
portanto o direito realizando no coincida com o oferecido na abstracta autonomia desse
sistema e ser antes funo da problemtica concreta dessa realizao, o que tambm
se compreender tendo em conta trs pontos.
Se voltarmos a ter presente que a historicidade da problemtica normativo-
-jurdica implicada pela realizao concreta do direito obriga o pensamento jurdico a
dar-se conta de todos os limites normativos, j atrs aludidos, da normatividade
objectivamente pressuposta para cumprir a inteno do direito que a ordem jurdica
postula, logo se concluir pela necessidade de um contnuo desenvolvimento
constitutivamente integrante daquela normatividade jurdica pressuposta. O que obriga,
com efeito, referncia a outros critrios e fundamentos que dem validade a essa
constitutiva integrao, para alm daqueles que imediatamente oferea a disponvel
normatividade positiva. Obriga, em ltimo termo, contnua referncia queles mesmos
valores e princpios normativos (princpios transpositivos e mesmo suprapositivos,
como se ver a propsito do jurisprudencialismo) que, sendo os fundamentos
regulativos da ordem jurdica e do seu sistema normativo, ho-de ser tambm os ltimos
e decisivos fundamentos-critrios de realizao do direito.
Em segundo lugar, h que atender indivisvel solidariedade, verdadeiramente
unidade normativo-metodolgica entre a interpretao e a aplicao tomadas estas
categorias nos termos por que foram discriminadas pela metodologia jurdica
normativstica. Pois tambm aqui h muito se sabe que a interpretao o resultado do
seu resultado (G. RADBRUCH), que no ela uma determinao a priori, seja exegtica
ou analtica, de uma normatividade subsistente em abstracto ou em si, sendo pelo
contrrio constituda pela relao hermenutico-normativa entre a norma e o caso
concreto, e relao essa que no s integra a realidade social, que o caso manifesta, no
processo normativo da realizao do direito e assim a revela um momento constitutivo
da prpria normatividade jurdica (ponto este especialmente analisado por F. MLLER,
Normstruktur und Normativitt, 77, ss., 184, ss., e passim, ID., Juristische Methodik, 6.
ed., 138, ss.), como obriga ainda a concluir que a interpretao apenas se consuma na
66
deciso concreta e que o contedo normativo-jurdico assim constitudo segundo o
esquema do crculo hermenutico, se quisermos que acaba por imputar-se norma
interpretanda, enriquecendo-a e determinando-a nessa mesma medida (v., para
desenvolvimento, Questo-de-facto Questo-de-direito, 286, ss.; F. MLLER,
Normstruktur, cit., 192, ss. e passim). O que, conjugado com o ponto anterior, implica
ainda ter de concluir-se que nesta interpretao-realizao a norma se v duplamente
transcendida: no apenas pela realizao do concretum decidendo, a exigir o
constitutivo desenvolvimento concretizador, mas ainda pela normatividade da
intencionalidade jurdica fundamentante, pelos princpios jurdicos em que se determina
o sentido do direito desde logo, e por isso a realizao do direito, ao assimilar estas duas
dimenses translegais, embora porventura atravs da norma jurdica positiva, tem de
reconhecer-se com uma irrecusvel autonomia constitutiva. E tudo isto, decerto, em
referncia s prprias normas determinadas, pois quanto s prescries
indeterminadas (com clusulas gerais, conceitos indeterminados, conceitos de valor,
etc.), incompletas (p. ex., no caso dos tipos abertos) ou de discricionariedade, a
autnoma funo constitutiva da realizao do direito a prpria evidncia.
Em terceiro lugar, e como resulta j dos dois pontos anteriores, no menos se
reconhece um continuum entre a interpretao e a integrao integrao que se alarga
para alm do domnio estrito das lacunas, o domnio das omisses intra-sistemticas,
para abranger ainda a autnoma constituio normativa transistemtica, como j no-lo
mostrou concludentemente LARENZ (v. Wegweiser zu richterlicher Rechtsschpfung, in
Nikisch - Fest., 290, ss.; ID., Methodenlehre, 6. ed., 413, ss.), seguido de CANARIS (v.
Die Feststellung von Lcken im Gesetz, 2. ed., 129, ss., e passim). Ponto este que
tambm, desde que HECK para ele comeou a chamar a ateno, hoje um resultado
adquirido pelo pensamento metodolgico, ao dar-se este conta de que o ncleo da
normativa realizao do direito se revela na dialctica entre um constitudo (o critrio
normativo pressuposto) e um constituendo (o normativo de contnua integrao), e
constituendo que apenas se acentua medida que o normativo constitudo se vai
rarefazendo e mesmo formalmente desaparece, mas sem que esteja ausente em nenhum
momento ou acto da concreta realizao jurdica. Que tanto dizer que os limites entre
o direito que e o direito que deve ser distino de que se alimentava, como
sabemos, o normativismo jurdico positivista se esfumam, pois que num dever-ser
assumido autonomamente pelo pensamento em termos fundamentantes e constituintes
que o direito positivo acaba por ter o critrio decisivo da sua interpretao e integrao.
67
O que faz tambm com que estes trs momentos, logicamente distintos em abstracto,
sejam metodologicamente indescernveis em concreto, j que todos eles se integram no
mesmo objectivo prtico-normativo: a vlida ou justa (com justeza material)
realizao do direito atravs da mediao que oferea (enquanto e no grau em que a
oferea) o pressuposto direito positivo.
Numa palavra, o sistema normativisticamente positivo acaba por ser apenas um
conjunto de formais critrios jurdicos utilizados ao servio de uma inteno normativa
que o ultrapassa. O que do mesmo passo significa que o direito histrico-socialmente
realizado bem mais vasto e rico do que aquele que apenas pela normativa legalidade
se define no seu corpus formalmente prescrito.
E se com isto se pe directamente em causa o autonomismo abstracto do
normativismo (o direito existiria objectivamente no sistema abstracto das normas) esta
uma concluso que tambm j hoje geralmente se reconhece. Consideremos esta
expressiva formulao de P. NERHOT (Interpretation in legal sciences. The notion of
narrative coherence, in P. NERHOT (ed.), Law, Interpretation and Reality, 197), entre
inmeras outras que podiam ser citadas: By defining the law as a system of norms
one is in fact entering a complete blind alley as to what the law might be.
) O racionalismo no menos nessa expresso errada da racionalidade jurdica.
A razo jurdica no pertence razo terica, mas razo prtica s a razo
prtica pode assumir a inteno prtico-normativa da juridicidade, ainda que no
importe saber neste momento que modalidade particular da razo prtica lhe
especificamente prpria, se a racionalidade hermenutica, a racionalidade tpico-
-retrica ou argumentativa, a racionalidade teleolgica ou porventura uma racionalidade
prtica especificamente jurdica (sistemtico-problematicamente normativa e
dialecticamente judicativa) sobre este ponto, pode ver-se desde j, Metodologia
jurdica, 70-81, 155-159).
E ser ilusrio pensar que atravs de uma conceitualizao dogmtica se
lograsse converter essa racionalidade prtica numa racionalidade s teortico-cognitiva
como vimos ter sido uma tentativa particularmente caracterizadora do normativismo.
Tal s seria possvel, como tambm j pudemos compreender, se a objectiva
normatividade jurdica se fechasse sobre si prpria num sistema dogmtico de todo
alheado do dilogo problematicamente normativo com a realidade prtica que solicita o
direito e em que ele se dever realizar, se fosse, pois, o direito essencialmente uma
lgica sem sentido prtico (e prtico qua tale, a implicar a validade axiolgico-
68
-normativa referida aco e a exigir justeza judicativa na aco) que tanto dizer, se
a normatividade jurdica renunciasse a ser normatividade do direito, se o direito
deixasse afinal de ser direito.
Nem por outra razo a prpria inteno dogmtica do pensamento jurdico foi
chamada a uma ndole tambm prtica ponto este j antes referido ao compreender-
-se que a dogmtica jurdica no poderia ser simplesmente conceitual (sistemtico-
-conceitual) e antes de uma intencionalidade normativamente prtica atravs da
elaborao problematicamente reflectida de orientaes ou modelos normativo-jurdicos
para a concreta realizao do direito, pois de contrrio deixaria mesmo de ter hoje
sentido (v. U. MEYER-CORDING, Kann der Jurist heute Dogmatiker Sein?, 20, ss., e
passim).
Por outro lado, tambm os valores em que o racionalismo jurdico dogmtico-
-conceitual e sistemtico-dedutivo poderia unicamente pensar, e que seriam to-s os
valores formais da objectividade-segurana e da igualdade lgico-formal, se mostravam
insuficientes e superados nesse seu sentido. Pois actualmente irrenuncivel a
referncia do direito a valores e princpios (normativo-materiais) que lhe assimilam, por
um lado, uma inteno de justia material e, por outro lado, lhe garantam uma
realizao de justeza concreta, em que a igualdade deixa de ser apenas formal para ser
tambm de sentido material. Nem com outro sentido (de uma inteno normativo-
-material) que se pensa nos nossos dias inclusive a constitucionalidade (v., por todos,
GREGRIO PECES-BARBA, Los valores superiores, 1986; GUSTAVO ZAGREBELSKY, Il
diritto mite, passim).
) O atomismo abstracto-analtico e aproblemtico com que o normativismo
pensava a realidade social da aplicao do direito no menos fortemente criticvel. E
essa crtica est feita, ao termo-nos dado conta de que a considerao apenas emprico-
-analtica dessa realidade, vendo nela to-s factos discretos e por exigncia de uma
estrita perspectiva lgica da referncia das normas (tambm apenas lgico-
-conceitualmente entendidas) a essa realidade, abstraa da verdadeira realidade que
solicita o direito e em que ele chamado a realizar-se: a realidade prtica da inter-aco
comunitria, a manifestar-se em acontecimentos prtico-sociais de uma unidade tambm
prtico-significante e de que emergem os concretos problemas jurdicos (casos
jurdicos) decidendos. Casos jurdicos esses que, sendo embora a decisiva polarizao
da referncia prtica do direito, o normativismo insusceptvel de pensar, preso como
est sua estrita reduo dicotmica de apenas normas/factos. Pelo que a abstraco
69
dessa realidade implica o esquecimento do problemtico dilogo de validade normativa
que o direito, enquanto direito, deve manter com a realidade social, para lhe substituir a
preocupao de garantir a lgica aplicao das normas. O seu universo to-s o
universo lgico das normas. Da que uma das mais insistentes censuras ao pensamento
jurdico normativista, a sua alienao das exigncias da realizao normativa e
praticamente adequada (com problemtica justeza material) do direito e assim dos
verdadeiros problemas normativo-jurdicos da prtica jurdica, tem naquela
inconsiderao a sua incontestvel razo de ser.
) O logicismo metdico , por ltimo, um erro metodolgico cuja crtica h
muito est feita e que j hoje se pode ter por definitivamente superado. Crtica e
superao que se reconhecem concludentes nos dois planos a que importa atender: tanto
de facto ou mostrado que a realizao do direito nunca opera efectivamente segundo
um esquema s lgico-subsuntivo de aplicao, como de iure, ao concluir-se que a
realizao do direito no deve orientar-se metodologicamente por esse esquema
metdico. Quanto ao primeiro ponto, h que ter presente todas as investigaes que
tiveram por objecto a anlise do efectivo proceder das sentenas judiciais (v. Mtodo
jurdico, in Digesta, II, 309, ss.); quanto ao segundo ponto, dir-se- que nesse sentido
toda a actual reflexo metodolgico-jurdica (v., Metodologia jurdica, passim). Por isso
se v hoje o pensamento jurdico numa indesmentvel situao ps-positivista (ps-
-positivstico-normativista) e justamente pelo reconhecimento de uma indefectvel
mediao prtico-normativa na concreta realizao do direito.













70

CAPTULO II
O FUNCIONALISMO


O normativismo fechava a normatividade jurdica numa sua postulada
autonomia aquela autonomia que um sistema lgico-conceitualmente dogmtico de
normas constituiria e desenvolveria numa sua especfica racionalidade. Racionalidade
que tendia a ser assim uma lgica de normas e que, como tal, pensava em ltimo termo
o direito como uma juridicidade formal. Ora, querendo vencer esta autonomia lgico-
-dogmtica e formal para passar a comprometer o direito com as exigncias da realidade
prtica (a realidade histrico-social, com as suas dimenses poltica, social em sentido
estrito, econmica, etc.), querendo mesmo pens-lo como funo normativa dessas
prticas exigncias contextuais, foi o que determinou a formao de uma outra
perspectiva da juridicidade, que se designar por funcionalismo jurdico.
esta uma perspectiva complexa, em que teremos de diferenciar diversas
modalidades, podendo embora dizer-se em geral que a maioria dessas modalidades se
props aquilo que se tem designado por materializao da juridicidade (materializao
por referncia social ou pela assimilao jurdica daquelas exigncias da realidade
histrico-social, em oposio formalidade jurdica normativista). Salvo, porm, quanto
modalidade especfica do funcionalismo sistmico, no qual uma inteno apenas de
estruturao de uma contingncia prtica materialmente de todo varivel e irredutvel,
que seria prpria das sociedades contemporneas, no deixa de ter tambm uma ndole
s formal posto que de uma formalidade sistmico-funcional decerto bem diferente da
que correspondia ao normativismo , no comungando, portanto, naquela
materializao do jurdico, que tem mesmo por actualmente impensvel. Tudo o que
veremos.
De momento, o que importa acentuar que o funcionalismo jurdico ser
tambm caracterizado pelas respostas, pelas suas diferentes e especficas respostas, s
trs perguntas que conhecemos e foram enunciadas em geral. S que aqui so
indispensveis alguns esclarecimentos prvios, de que sumariamente nos temos
primeiro de ocupar.

71
1. a) Devemos, em primeiro lugar, considerar que o funcionalismo que nos
nossos dias est a atingir to fortemente o pensamento jurdico, como que numa
diferente recompreenso do direito, no deixa de ser a expresso final, e justamente no
universo jurdico, de certa atitude da cultura europeia que se comeou a forjar tambm
no pensamento moderno, em ruptura com o paradigma cultural clssico, e que se
radicalizou no nosso sculo. O pensamento clssico, com base platnico-aristotlica e
numa atitude teortica (contemplativa) perante o Ser ou a ordem natural de um
cosmos, tendia a pensar sempre em termos ontolgicos, j mais substancialistas, j mais
essencialistas posto que um ontolgico a que seria imanente uma teleologia, a
teleologia da manifestao e desenvolvimento dos seres na sua especfica perfeio e
assim na dinmica de potncia a acto (ARISTTELES). Saber, sabemo-lo e tambm
j o dissemos, era referir algo como ser-objecto, ou no modo de uma entidade que seria
em si, e determin-lo categorial-conceitualmente numa estrutura racional que culminava
num juzo proporcional de verdade. Enquanto que para o homem moderno seria outra a
sua compreenso do Ser no j aquele ser em si, fosse parmnico (de uma
permanncia esttica), fosse aristotlico (de uma imanente dinmica e teleologia
manifestantes) e numa subsistncia absoluta a solicitar apenas uma inteligibilidade
determinativa, e sim uma energeia, um ser de energia dinmica e evolutiva que se
desenvolvia com novidade, com irreversibilidade e com historicidade ser de uma
aberta indeterminao que permitiria a interveno transformadora e de todo alheio ao
eterno retorno do mesmo, ou ao carcter cclico de tudo e particularmente do tempo,
que esteve sempre latente no pensamento grego. Alis, a fsica moderna no s nos ps
como que perante uma irreversibilidade essencial na manifestao e compreenso dos
fenmenos inteligveis (I. PRIGOGINE, O fim das certezas, 1996, na trad. port.) como
veio revelar que o universo teria tido um comeo (a hiptese do big bang) e que na sua
transformadora evoluo (em retraco ou em expanso?) ter um termo (a hiptese do
big crunch), ambos j porventura susceptveis de se determinarem num clculo de
tempo, que assim o cosmos no seria afinal eterno (sem princpio, nem fim, na sua
absoluta subsistncia ontolgica) e acabado e perfeito (no modo de ser desse absoluto
que manifestaria) como pensavam os gregos e com eles em geral todo o pensamento
clssico (embora no o cristianismo, dada a invocao da Criao e o prprio problema
teolgico, e at antropolgico, do comeo v. sobre este problema S. AGOSTINHO,
Civitas Dei, Liv. XI, Cap. 4, ss.), mas antes de uma contingncia que um mistrio e de
uma precariedade que exclui o sentido a essncias substanciais ltimas e absolutas. A
72
permitir inclusive a ironia dos filsofos para com a filosofia tradicional e os seus
poderes (O Sol, a nossa terra e o vosso pensamento no tero sido mais do que um
estado espasmdico de energia, um instante de ordem estabelecida, um sorriso esboado
pela matria a um canto do cosmos (...) O cataclismo da matria. Concordem que esta
uma grande divergncia entre o nosso pensamento e o pensamento clssico e moderno
do Ocidente (...) J. F. LYOTARD, LInhumain. Causeries sur le temps, 1988, cap. I).
Ser, pois, que, nessa sua energia criadora transformadora e evolutiva, exclua a
referncia que apenas compreendesse o ser enquanto ser (ARISTTELES) para lhe
substituir e este um ponto de importncia capital uma sua considerao sobretudo
pelos resultados que produzisse ou pela possibilidade de efeitos que oferecesse. O que
significava, e a concluso relevante, que a compreenso do ser, e com ela a de tudo,
adquiria um sentido funcional e se via submetido ao tipo de razo que HORKHEIMER
designou por razo instrumental (HORKHEIMER, Zur Kritik der instrumentellen
Vernunft, 2. ed.).
Assim como o homem, a estrito nvel antropolgico e numa directa correlao
com essa compreenso do Ser, deixou de ser um homem simplesmente contemplativo
que procura a verdade e que no conhecimento terico da verdade absoluta teria a sua
plena realizao e a sua felicidade (refira-se de novo ARISTTELES), para se assumir
como um homem agente capaz de numa inteno de mobilizao criadora que a prpria
cincia, projectada no Gestell da tcnica (HEIDEGGER), permitiria recorde-se o scientia
propter potentiam de F. BACON e que teve a sua expresso forte (e tambm ingnua,
sabe-se igualmente hoje) na f iluminista na razo-cincia e no progresso que ela
parecia prometer; e no menos, ainda que com a interveno tambm de outros
pressupostos, na mutao de sentido proposta pelo marxismo e enunciada na conhecida
tese XI sobre FEUERBACH (os filsofos no tm feito seno interpretar o mundo de
diferentes modos, e trata-se agora de o transformar). Um homem, pois, senhor do seu
destino (da resultou, em perspectiva religiosa, a secularizao) que o construtor do
seu mundo, que vive exclusivamente na histria (o imanentismo metafsico de acabada
expresso em HEGEL) e como ser histrico ou da histria (mais do que como ser de uma
natureza) e que a orienta funcionalmente segundo a opo dos seus projectos.
Corolrios de tudo isto, pela mediao da autonomia desse homem moderno e da
convocao da sua subjectividade como fundamentante ltima em todos os domnios: a
libertao da poltica, o pragmatismo filosfico, o utilitarismo social (esta consequncia
tambm da libertao do econmico). Depois, j no nosso tempo, as formas radicais do
73
secularismo militante, da incondicional libertao perante a tica e em que a uma
lgica do dever (trans-individual) se sucede uma lgica do direito, s de direitos
individuais que acabaram por confundir-se com interesses (cfr. G. LIPOVETSKY, O
crepsculo do dever, trad. port.), tal como no plano social o materialismo utilitarista do
bem-estar, a convocao do Estado simplesmente para o desenvolvimento e a satisfao
econmico-social, enquanto Welfare State, etc. E se de sentido diferente o projecto
crtico e tambm transformador da emancipao, no deixa ele de funcionalizar
igualmente a compreenso da realidade (da realidade social em ltimo termo) e a
interveno nela.
Da, como natural e final consequncia, que a substncia (subsistncia de uma
identidade material) tivesse de enfrentar e de ceder funo (relao condicionante do
diferente) no pensamento em geral e tambm no pensamento jurdico (v.
Substanzbegriff und Funktionsbegriff, de CASSIRER, 1910, para o primeiro, e Substanz
und Funktionsbegriff in der Rechtsphilosophie, de SIEGRIED MARK, 1925, para o
segundo, posto que em inteno crtica), tal como analogamente tambm no pensamento
jurdico a estrutura se v considerada vs. funo (v. BOBBIO, Dalla struttura alla
funzione, 1977).
E igualmente se poder compreender que o funcionalismo se tenha volvido
uma nova perspectiva para o pensamento e que particularmente no domnio da
inteligibilidade da praxis humano-social se haja convertido numa verdadeira filosofia
social (N. BOBBIO), tal como no pensamento clssico fora o teleologismo (o
teleologismo implicado, como se viu, no ontolgico) e no pensamento moderno
(pensamento de sentido cientfico-emprico) o causalismo. Abandona-se, de novo se
diga, o ponto de vista da considerao do ser no modo de constncias essenciais (ainda
que com as possibilidades dinmicas que as teleologias das essncias revelassem) e no
menos no modo do determinismo das causas a produzirem necessariamente certos
efeitos (em que a ideia de uma constncia ltima, a de uma ordenao globalmente
pressuposta, se mantinha, embora j no ontolgica, mas emprica) e adopta-se o ponto
de vista da variao contingente de variveis no quadro complexo de estruturas
organizatrias ou de sistemas referveis, com o objectivo de uma mobilizao de
possibilidades e meios para uma programao estratgica de fins controlveis pelos
efeitos.

74
b) Se fomos assim postos perante a perspectiva cultural do funcionalismo em
geral, impe-se todavia uma dilucidao do conceito de funo, j que sem esse
conceito o entendimento do prprio funcionalismo no s seria insuficiente como ficaria
pouco claro alm de que esse conceito, se lhe vai decerto implicado, no simples,
nem unvoco.
Deixemos de lado o conceito clssico da functio, a designar o desempenho de
um munus (o munus do sacerdote, do educador, do governante, etc.), e que tambm
juridicamente se tornou comum para referir quer poderes-deveres (p. ex., do pai, do
tutor, do administrador, etc.), quer a tarefa ou o conjunto das tarefas definidas por um
estatuto de servio (a funo do funcionrio). Mais importante ser considerar o seu
conceito matemtico e porventura o que no pensamento moderno, desde o sc. XVI,
primeiro se diferenciou a enunciar a correlativa condicionalidade/dependncia de
variveis, j numa relao imediata entre elas (p. ex., a dependncia de uma grandeza,
como varivel dependente, de uma outra como varivel independente), j no quadro de
um determinado conjunto (cada factor-varivel tem um valor e um relevo dependente
dos outros: a variable whose are determined by these of one or mere other variable), e
simultaneamente a equivalncia entre elas como elementos do conjunto e para a sua
formao ou funcionamento (a equivalncia funcional).
Numa outra linha, em que as qualidades do elemento ou a sua materialidade j
tem relevo, funo ser a operao ou a actuao especfica de algo com ergon, aquele
operar ou actuar prprio de algo e que por isso se diz a sua funo (a funo do olho
olhar, a da caneta escrever, a do martelo martelar, etc.). Diferente ser o sentido
ainda de referncia operatria, mas j de uma operatria finalisticamente relacionvel,
aquela pensada mediante o esquema meio/fim e segundo o qual o meio, se haver de
ter decerto certas qualidades, no importa ou vale por si, mas pela aptido para atravs
dele se realizar o fim prefixado. Nesta relao operatria o prioritrio e o mais
importante ser o fim ou os fins visados e o que lhe relativo e a ele se funcionaliza
ser o meio ou os meios mobilizveis para o seu cumprimento. Reconhecer-se-
tambm implcito nesta relacional e finalstica operatria ainda uma qualquer forma de
causalismo (o operar com o meio causante dos efeitos que sero a realizao do fim).
Trata-se de um conceito de funo que o sentido mais comum do finalismo jurdico
sobretudo convoca (v., por todos, A. SANCHEZ DE LA TORRE, Sociologa del Derecho,
1985, 80, ss.) e que se vai efectivamente revelar importante para algumas das
modalidades desse funcionalismo.
75
Perspectiva distinta a que v a funo na pressuposio de um todo e
segundo o processo de uma dinmica especfica. um conceito com origem,
particularmente relevante, na biologia, na psicologia, etc., em que o todo entendido
como organismo e que por isso se poder dizer um conceito fisiolgico (funes que o
organismo ou a mente desenvolvem em resposta s necessidades do indivduo) e
adoptado analogicamente tambm pela sociologia, embora por certas orientaes menos
actuais da sociologia : funo ser, neste sentido, a prestao continuada que um
determinado rgo d para a conservao e o desenvolvimento de um organismo
considerado no seu todo. Com duas notas, no entanto: a relao meio/fim aqui
substituda pela relao todo/parte (o elemento vale como elemento de um todo e pela
sua aptido operatria nesse todo), embora o todo seja tambm pensado como um todo
finalizado, um todo que cumpre um fim (a realizao da vida, a afirmao de
individualidade, etc.) e em que, portanto, no est inteiramente alheia a relao causal,
ainda que de uma causalidade em que o todo maior (no seu efeito globalmente
finalizado e logrado) do que a soma (a mera causao acumulada) das partes.
Um passo mais, caracterizado pelo abandono no s de categorias pensadas para
alm do processo global, posto que atravs dele, e que teriam ainda laivos metafsicos
prprios da ontolgica teleologia clssica (a vida, a individualidade, etc.), como da
prpria referncia a fim (a fins), que ainda se mantinha no conceito anterior, e para
que, ao atingir-se um conceito de funo libertado justamente da considerao de fim,
um Zweckfrei Funktionsbegriff (LUHMANN, Soziologische Aufklrung, 1, 4. ed., 10),
tivssemos um seu conceito rigorosamente funcional. Traduziu-se esse passo na
substituio do conceito de organismo pelo de sistema e para referir a auto-
-organizao unitria de um complexo de relaes entre elementos (Complex of
interacting elements) enquanto variveis no processo dessa organizao auto-
-organizao que j no convoca nada mais para alm dela enquanto tal, embora postule
uma identidade (a identidade de invarincia auto-organizada) e correlativamente uma
diferenciao perante o meio exterior do sistema, e que ser o seu mundo, como que
num esforo de neguentropia (entropia negativa). Acentue-se, porm: se a auto-
-organizao um processo interno, o seu relevo est sobretudo em manifestar e
garantir uma diferenciada autonomia perante o meio exterior; o que significa que a
relao importante agora a relao sistema/meio exterior. Conceito este do sistema
que foi adoptado e se generalizou em todos os domnios em que se queira pensar a
racionalizao de uma complexidade, desde a fsica e qumica biologia, desde a
76
sociologia s cincias humanas em geral (poltica, ecologia, direito, etc.), a ponto de
essa insistente generalizao justificar que se fale de uma actual galxia auto (P.
ROSANVALON) v. L'Auto-organisation, De la physique au politique, Colloque de
Cerisy, sob a direco de Paul Dumonchet et Jean-Pierre Dupoy, 1983. E falando de
sistema nestes termos, no pode omitir-se desde j uma distino cuja acabada
caracterizao e relevo melhor compreenderemos noutra oportunidade a distino
entre uma compreenso ciberntica e uma compreenso autopoitica de sistema e
que tem sobretudo a ver com dois modos diversos de entender o seu processo de
identidade e diferenciao (N. LUHMANN, Soziale Systeme, 26) ou a diferenciao e a
autonomia do sistema perante o meio exterior. No primeiro caso, a incidncia feita na
diferenciao por adaptao covariante do sistema com o meio e o sistema visto como
um sistema aberto (L. V. BERTALANFFY, General System Theory. Foundations,
Development, Applications, 4. ed.: no segundo caso, pelo contrrio, acentua-se a
autonomia do sistema perante a complexidade dinmica do meio, e que ele garantiria
por um processo de auto-referncia reconstitutiva, a reconstruo dos elementos do
sistema atravs de outros seus elementos (auto-poisis), e assim numa clausura de
sentido (de comunicao) e constitutiva, ainda que com abertura s informaes
recebidas do meio e consideradas como estmulos-rudo (N. LUHMANN, ob. cit.,
passim; ID., Die Einheit des Rechtssystems, in Rechtstheorie, 14 (1985), 129, ss.; G.
TEUBNER, Recht als autopoietisches System, passim). De momento, todavia, o que
importa considerar que a referncia ao sistema, em termos amplos ou a abranger as
duas modalidades aludidas, determina j estritamente a adopo de the functional
point of view para o conceito de funo a implicar assim uma acabada
desontologizao dos elementos relevantes a favor da s funcionalizao deles na
exclusiva referncia sistmica. Trata-se, pois, de um conceito sistmico da funo que
se enunciar nestes termos: a funo ser a exigncia ou as exigncias performativas
que um sistema implica quer para os seus elementos em ordem diferenciada
subsistncia, ao equilbrio auto-organizado e ao desenvolvimento autnomo do sistema,
quer para o prprio sistema enquanto tal e que igualmente lhe garanta a sua
identidade/diferenciao perante os outros sistemas ou o meio exterior (o seu mundo);
de outro modo, os contributos ou prestaes que os elementos de um sistema so
chamados a realizar justamente como elementos dele e como possibilidades auto-
-referidas na sua constitutiva auto-organizao (autopoisis).
77
S que este conceito admitir ainda uma diferenciao consoante se considerem
apenas as consequncias objectivas que o elemento ou os elementos operem como tais
no sistema (e o conceito sistmico de funo ser entendido numa estrita perspectiva
analtico-objectiva) ou tambm os efeitos que mediante o elemento ou elementos se
projectam alcanar num processo finalizado que opere com eles, dadas as possibilidades
que nesse sentido ofeream como elementos do sistema (e o conceito sistmico de
funo j ser visto numa perspectiva de finalidade subjectivamente programada). Neste
segundo entendimento dir-se-, na definio de VICENZO FERRARI (Funzioni del diritto,
20-25), que funo de um elemento operante no sistema a tarefa ou o conjunto de
tarefas, no incompatveis entre si, que so atribuveis primariamente a (um qualquer)
elemento (do sistema) pelo sujeito que actua mediante ele no sistema (p. ex., a funo
econmico-social ou a causa do negcio jurdico no sistema jurdico-social e
mobilizvel para o fim em que o sujeito veja o seu motivo de negociar). Com trs notas
a sublinhar. Por um lado, a funcionalidade compreendida em geral, ou num caso e
noutro, por um tipo especial de efeito no quadro sistmico funo caracterizada por
um tipo especial de efeito (LUHMANN, Funktion und Kausalitt, in Soziologische
Aufklrung, I, 10) ; por outro lado, essa funcionalidade pressupe uma particular
aptido do elemento, pelas suas caractersticas, para o efeito relevante e assim no se
pode ver o elemento como inteiramente fungvel ou como uma simples varivel; por
outro lado ainda, e agora em referncia s quele segundo sentido diferenciado, retoma-
-se de algum modo o esquema meio/fim na definio da funo. E numa sntese poder
dizer-se que, nestes termos, funo um conceito de sentido consequentemente
operatrio que refere um elemento de um sistema e a com uma particular actividade a
que se reconhecem (estruturante e pressupostamente) certos efeitos sistmicos ou a que
se imputam e por que se programam (opcional e finalisticamente) certos fins
(objectivos) e de que se esperam certos resultados/efeitos.
Compreende-se assim que este conceito (ou estes conceitos) de funo se veja
objecto de uma crtica determinada pela inteno de caminhar para uma radical
perspectiva funcionalstica. Segundo LUHMANN (ob. loc. cit., 10, ss.) continuaria nesse
conceito uma latente causalidade os elementos do sistema no deixavam, daquele
modo, de ser vistos como causas particulares de certos efeitos no sistema assim
como relativamente ao prprio sistema no estaria de todo ausente urna perspectiva
ontolgica na determinao dele em termos ainda de ser-e-no-ser (Seins-und-
-nicht-Nichtseins). Quer dizer, deste modo e tendo sobretudo em ateno essa alegada
78
persistncia ontolgica, uma estrutura subsistente mantinha-se como o pressuposto
decisivo do entendimento da funo: uma estrutura, que em si se postulava, implicava e
determinava o sentido da funo (das funes). Da que o funcionalismo autntico
houvesse de libertar-se tanto deste ontologismo, como, e sobretudo, daquele causalismo:
a funo, diz nesta linha LUHMANN (ob. cit., 14), no um efeito causante, mas um
esquema regulativo de prestaes equivalentes; designa um especial ponto de vista a
partir do qual possibilidades diferentes podem ser concebidas num aspecto unitrio,
nesta perspectiva as prestaes particulares aparecem como equivalentes, permutveis
entre si, fungveis, posto que enquanto fenmenos concretos sejam incomparavelmente
diferentes. Assim, p. ex., se segundo MALINOWSKI a funo do rito ser a de facilitar a
adaptao em situaes emocionalmente difceis, pode-se perguntar quais outras
possibilidades de solues existem para este problema e ento o rito entra numa relao
de equivalncia funcional com outras possibilidades, como porventura lamentos,
irritao, humor, roer as unhas..., etc. Com o que a desontologizao e a causalidade
dos elementos funcionais para s considerar a funcionalidade enquanto tal seria
completa, seriam eles relevantes to s como puras variveis nessa equivalncia
funcional a classe de todas as possibilidades funcionalmente equivalentes
designada geralmente como varivel (LUHMANN). Por outro lado, o domnio da
equivalncia de uma funo depender da definio do ponto de vista funcional de
referncia (Bezugsgesichtspunktes) e, inversamente, esta definio tem a funo de
constituir um tal domnio de equivalncia e justificado somente atravs desta
capacidade de ordenao para tornar compreensvel a equivalncia funcional basta
uma relativa invarincia de um ponto de vista de referncia que seja separvel de outros
pontos de vista de referncia. Assim teramos um conceito da funo num
funcionalismo de equivalncia (H. RYFFEL) ou apenas funcionalisticamente definido,
que se aproximaria do seu conceito matemtico e se poderia enunciar, ainda segundo
LUHMANN, nos termos da definio de KANT: uma funo a unidade de aco a
ordenar representaes diferentes sob um ponto de vista comum (gemeinschaftlichen).
E com duas consequncias: no s deixaria de ser uma qualquer relao causal
pressuposto de funo, e pelo contrrio ter-se-ia de ver na relao causal um caso de
aplicao da ordenao funcional (sobre este ponto, v. LUHMANN, ob. cit., 16, ss.)
como a funcionalidade no implicaria a prvia considerao de um sistema e antes seria
o ponto de vista de referncia postulado (p. ex. pelo objectivo determinante), que
implicaria a escolha, dentre as prestaes funcionalmente equivalentes, das funes que
79
se tivessem por relevantes e bem assim a sua ordenao numa estrutura, num sistema de
organizao e contrle eficientes.
Com o que afinal a relao entre estrutura/sistema e funo se inverteria: no
seria a estrutura/sistema a determinar a funo ou funes, mas a funcionalidade
reflexiva de um ponto de vista de referncia e de objectiva relevncia a determinar a
estrutura/sistema que seria correlativamente adequado. O que imporia que a uma
perspectiva estrutural-funcional, em que o conceito de estrutura se pr-ordena ao
conceito de funo e se pergunta pelas prestaes funcionais que o sistema exige, se
substitusse uma perspectiva funcional-estrutural, em que o conceito da funo se
pr-ordena ao conceito de estrutura e que permitir perguntar pelas funes de
estruturas sistmicas sem ter de pressupor uma integrante estrutura de sistema como
ponto de referncia e assim problematizar tambm o prprio sentido da formao do
sistema. Aquela primeira perspectiva ter sido a do pensamento sociolgico de
PARSONS, esta segunda a que LUHMANN adopta e lhe contrape (v., deste ltimo A.,
Soziologie als Theorie sozialer Systeme, in Soziologische Aufklrung, cit., 113, ss.).
Inverso de perspectiva de cujo relevo para entender o funcionalismo jurdico nos
daremos conta.
E no terminaremos esta determinao conceitual sem uma ltima observao.
Se acabamos de ver a fungibilidade e a equifinalidade a caracterizarem o conceito mais
funcionalstico de funo, tambm sempre e em geral, como podemos compreender por
tudo o que foi dito, esse conceito excluir uma qualquer reductio ad unum, um qualquer
monismo e mesmo uma qualquer linearidade de determinao e de consequncia, pois
que a possvel variao das referncias, dos contextos sistemticos e dos objectivos o
que implicar antes um irredutvel pluralismo funcional. Da a concluso de que no
h um s funcionalismo, que este se traduz sempre em possveis funcionalidades
diversas, pelo menos em diferentes modalidades de um funcionalismo global
exactamente o que se verificar no funcionalismo jurdico.

c) Um terceiro esclarecimento prvio o que nos leva a considerar o tema hoje
recorrente das funes do direito. Trata-se de um tema que foi decerto suscitado pela
mutao funcionalista no pensamento em geral e enquanto repercute ela tambm no
universo jurdico. Tema vasto e complexo, que vemos analisado de diferentes
perspectivas (sociolgica sobretudo, mas tambm filosfica e ainda no mbito estrito da
teoria do direito) e objecto de uma j vastssima bibliografia (v. especialmente, entre
80
muitos outros, o tomo XVII (1973/1974) do Anuario de Filosofia del Derecho, com as
Comunicaciones al IV Congreso Mundial de Filosofia Jurdica y Social dedicadas
exclusivamente ao tema das funes do direito sob diversos ngulos A funo do
direito e as ideologias jurdicas, A funo do direito e o sentido da normatividade,
As funes do direito nas sociedades, As funes do direito do ponto de vista do
homem ; ARSP, Beiheft N. F. n. 8 (1974), dedicado a Die Funktionen des Rechts;
Die Funktion des Rechts in der modernen Gesellschaft, in Jahrbuch fr
Rechtssoziologie und Rechtstheorie, B. I (1970); N. BOBBIO, Verso una teoria
funzionalistica del diritto e L'analisi funzionale del diritto: tendenze e problemi, in
Dalla struttura alla funzione, Nuovi studi di teoria del diritto, 1977; NGEL SNCHEZ DE
LA TORRE, Sociologa del Derecho, 2. ed., 75, ss.; R. ZIPPELIUS, Grundbegriffe der
Rechts- und Staatssoziologie, 2. ed., 50, ss.; VICENZO FERRARI, Funzioni del diritto, 2.
ed.; GREGORIO ROBLES, Sociologa del derecho, 1993, 141, ss.; ELAS DAZ, Curso de
Filosofia del derecho, 1998, 127, ss.; N. LUHMANN, Das Recht der Gesellschaft, 1995,
124, ss.).
S que e este um ponto para ns fundamental se este um tema suscitado
pela perspectiva funcionalista, o certo que nem sempre o vemos considerado
funcionalisticamente e s esta ltima considerao nos importa em referncia ao
funcionalismo jurdico. Com efeito, o direito no ser tratado funcionalisticamente
quando simplesmente se lhe reconhecem funes ou se quer v-lo a cumprir a sua
funo e sim quando convocado para certas funes que se pretende que ele realize
quando no visto em si mas como elemento numa relao ou num contexto
sistemicamente funcional. S assim o direito ser submetido a uma perspectiva
funcional e com a consequncia decisiva de os objectivos ou os fins, os resultados ou os
efeitos relevantes no serem tambm em si jurdicos, mas transjurdicos, sejam eles
polticos, sociais, econmicos, etc. (certain non juridical purposes V. E. HOMMES),
posto que visados e porventura realizveis do modus jurdico, atravs do
(funcionalmente ou instrumentalmente pelo) direito.
Distino que se ignora quando, ao reflectir sobre as funes do direito, se pe
em dvida a novidade e mesmo o interesse do tema (SNCHEZ DE LA TORRE), quando se
pergunta criticamente se le droit a-t-il une fonction propre? (SERGIO COTTA) e se
acaba por responder que a funo do direito, a funo especfica e diferenciadora do
direito como direito, no seno a de mobilizar o sentido do seu sein, realizar a justia
enquanto modo especfico de ultrapassar a insegurana existencial (assim, SERGIO
81
COTTA, ob. loc. cits.; em termos anlogos, entre outros, LEGAZ Y LACAMBRA ambos in
Die Funktionen des Rechts, respectivamente, pp. 113, ss., e 1, ss.). Do mesmo modo que
as duas perspectivas de um lado a analtico-positiva e a reflexiva, de outro lado a
funcionalstica continuamente se cruzam ou se associam sem diferenciao em grande
parte dos autores, na sua enumerao, anlise e comentrio das funes do direito.
So inmeros os contributos oferecidos nesta linha, sem que todavia muito se distingam
uns dos outros: seriam essas funes as de certeza e segurana, e simultaneamente a
possibilidade de alterao, resoluo dos conflitos de interesses, organizao,
legitimao e limitao do poder poltico (L. RECASENS SICHES); de composio de
conflitos, regulao dos comportamentos, organizao e legitimao do poder na
sociedade, estruturao das condies de vida na sociedade, administrao da justia
(K. L. LLEWELLYN); de orientao social, resoluo de conflitos, legitimao de
poder (V. FERRARI); funes para com a sociedade global, as de conservao da
colectividade, do seu desenvolvimento e da sua segurana, funes relativamente ao
indivduo, as de racionalizao como factor da personalizao, de segurana, de
orientao acerca de muitos dos seus interesses, funes perante o Estado, as da sua
legitimao, de disciplina, de especializaes de competncias (A. SNCHEZ DE LA
TORRE); de entre as funes sociais mais importantes do direito como sistema (ou
subsistema...) institucional, destacar-se-iam a funo de delimitao de subsistemas
sociais, a funo de manuteno da paz social, a funo da legitimao do sistema social
e a funo comunicacional (GREGORIO ROBLES); as funes que lhe caberiam enquanto
sistema de organizao social, seriam as de estabelecer e impor uma ordem social,
realizar a justia, promover o controle social, e bem assim a integrao, a informao e
a segurana, e por outro lado as funes que lhe corresponderiam tambm como factor
de libertao e de mudana social (ELAS DAZ); as funes de integrao, de
estabilizao, de resoluo de conflitos, de racionalizao (R. ZIPPELIUS); etc., etc.
J diferente e, ter de dizer-se, mais esclarecida a posio daqueles autores
que, pressupondo expressamente o sentido da distino que enuncimos e no menos
conscientes das suas consequncias, ou se opem a uma compreenso finalstica do
direito ou vem nessa compreenso uma alterao fundamental da perspectiva que a
realidade scio-jurdica imporia e o pensamento jurdico deveria assumir. Podemos
referir como eloquente exemplo da primeira atitude HANS RYFFEL (Funktion oder
Aufgabe des Rechts in der Gesellschaft?, in Anuario, cit., 119, ss.): o direito teria
uma tarefa especfica a realizar na existncia humana, mas no uma funo; o conceito
82
de funo implicaria uma significao de carcter instrumental e todo o instrumental
potencialmente manipulvel, enquanto que o direito transcenderia a mera
instrumentalidade e excluiria manipulao, pois tal como todas as outras fundamentais
determinaes humanas, a religio, a arte, o conhecimento, a moralidade, no poderia
ser compreendido adequadamente como simples funo no todo da sociedade, antes lhe
corresponderia um contedo de sentido essencial que se haveria de dizer
substancialidade a substituio do conceito de substncia pelo conceito de funo
seria legtimo nas cincias naturais, no j nas cincias do homem e da sociedade ;
diferentemente com o conceito de tarefa, o qual, pela sua referncia a um sentido de
compromisso humanamente assumido, seria susceptvel de referir a normatividade, com
todas as dimenses implicadas, que iria essencialmente no sentido do direito, pelo que o
direito teria uma tarefa humano-normativa fundamental, no simplesmente funes e
que impusessem compreend-lo como uma simples funo. Quer dizer, nestes termos
o funcionalismo, e funcionalismo jurdico, compreendido no seu exacto sentido, posto
que para ser recusado.
A segunda atitude das duas referidas a de N. BOBBIO (Verso una teoria
funzionalistica del diritto e L'analisi funzionale del diritto: tendenze e problemi, cits., in
loc. cit.). O entendimento do funcionalismo no menos claro o funcionalismo
uma teoria global da sociedade, a filosofia social que o funcionalismo , mas
conclui que hoje o direito, para alm da sua funo tradicional de contrle social, i. , a
de controlar os comportamentos dos indivduos no quadro de uma ordem-estrutura
jurdico-social e para concretamente a realizar, teria assumido ainda a funo de dirigir
os comportamentos para certos objectivos pr-estabelecidos, pelo que do ponto de
vista funcional teria de ver-se o direito como forma de contrle e tambm de
direco social. Naquela primeira forma a estrutura (de uma ordem pressuposta) e a
sua afirmao continuariam presentes, j nesta segunda forma o funcionalismo
irromperia no direito. O que, ao postular tambm nitidamente duas formas contrrias de
perspectivar o direito e de convocar o pensamento jurdico, no as leva todavia pensadas
como incompatveis ou insusceptveis de um possvel equilbrio entre si na conformao
global do universo jurdico, embora se reconhea que hoje a tendncia iria da estrutura
para a funo.
Ora, esse equilbrio possvel que vemos negado por LUHMANN (Die Funktion
des Rechts: Erwartungssicherung oder Verhaltenssteuerung?, in Die Funktionen des
Rechts, cit., 31, ss.). Equilbrio que ainda teria sido possvel na Interessenjurisprudenz
83
a norma dogmaticamente interpretada inclua uma referncia teleolgica e era relevante
no quadro da norma o fim/efeito relevante , mas que hoje se teria tornado radicalmente
problemtico. A multiplicidade dos fins visveis, a exponencial complexidade dos
efeitos, a abertura indeterminada do futuro, com que a pretenso de direco dos
comportamentos ou de direco social se teria actualmente de confrontar,
ultrapassaria de todo as possibilidades de contrle acessveis ao modus jurdico, aquelas
que o caracterizariam e por ele unicamente praticveis o normativo contrafactual e
estabilizador de expectativas, o esquema binrio lcito/ilcito, a praxis universal de
deciso, a diferenciao do direito no global sistema social com relativa autonomia de
deciso sem acepo de pessoas, etc. Da que se tivesse de considerar quebrada a
unidade entre a segurana das expectativas e a direco dos comportamentos e se
impusesse uma opo no quadro da diferenciao das funes pensvel no arsenal da
teoria sistmica da sociedade. Impossvel aquela unidade, deveria encontrar-se uma
soluo orientada pela diferenciao e especializao de funes no contexto global da
sociedade. Seria essa soluo, quanto ao direito, a de lhes imputar a funo, e to-s a
funo, de estabilizar e assegurar em termos normativos as expectativas como que numa
vinculao de tempo (Zeitbindung) perante o futuro aberto e, para tanto, deveria ele
ser imunizado contra os efeitos. Ou seja, a actual indeterminao aberta e
indominvel do futuro (sobre esta circunstncia particular do nosso tempo, a suscitar um
problema capital, pelas suas consequncias na tica e na filosofia prtica em geral, v.
muito especialmente HANS JONAS, Das Prinzip Verantwortung, passim) ultrapassaria
toda a possibilidade regulativa do direito. O direito tem, segundo LUHMANN, no
problema dos conflitos, das expectativas e dos comportamentos uma funo prpria,
que no pode ser resolvida atravs de planificao e sempre melhor planificao, mas
que acentua, pelo contrrio, a sua significao perante a crescente contingncia e
dependncia decisria de todas as relaes da vida. Isto, por um lado; por outro lado,
se o direito compartilha com outras formas ou outras prestaes (Leistungen) sociais
no jurdicas a possibilidade de regulao dos comportamentos e da soluo dos
conflitos, como a moral, os costumes, a economia, os poderes, etc., se ter de
reconhecer-se assim o direito numa equivalncia funcional com essas formas ou
prestaes, s uma diferenciao funcional no todo da sociedade o especificaria no,
pois, as prestaes que efectivamente realize, mas a funo diferenciada seria o decisivo
(v. ID., Die Funktion des Rechts, loc. cit., 156, ss.). Por tudo o que, e nestes termos, a
funo do direito seria a de uma congruente generalizao de expectativas normativas
84
(ID., Rechtssoziologie, 2. ed., 40, ss.), a funo de estabilizao de expectativas
normativas atravs da regulao da sua generalizao temporal, material e social (Die
Funktion des Rechts, cit., 131, ss.).
Com o que e a observao que se impe no estaria deste modo posto de
forma alguma em causa o funcionalismo, j que apenas numa perspectiva
funcionalstica, que entende o direito s como funo e a desempenhar uma funo no
todo do sistema social, se teria de decidir da funo que lhe deveria corresponder. Sem
deixar de acrescentar que, compreendido assim no num qualquer ser ou sentido em
si, mas em termos apenas funcionais, o direito seria de novo chamado a recuperar, no
sem algum paradoxo, o carcter de uma estrutura s que uma estrutura apenas
funcionalisticamente entendida e a determinar, como veremos, uma ndole estritamente
funcional-sistmica, a ndole de um sistema autopoitico.
Deste modo comeamos desde j a ver contrapostas duas orientaes do
funcionalismo jurdico que iremos considerar um funcionalismo jurdico material, a
procurar uma materializao funcional do direito (pelos objectivos polticos, sociais e
econmicos que ele deveria assumir) e um funcionalismo jurdico sistmico (em sentido
autopoitico estrito) que acaba de ser aludido.
Assim como estamos tambm em condies de melhor compreender a distino
para que comemos por chamar a ateno e se nos revela fundamental: uma coisa
perguntar pelas funes que o direito desempenha ou se lhe podem imputar tal como ,
ou tal como ele se manifesta na realidade humano-social e sem pretender que ele seja
diferente do que se mostra ser nessa realidade; outra coisa perguntar pelas funes que
ele dever ser chamado a cumprir em ordem a certos objectivos que se pretendam ou
programaticamente se visem, ou como ele dever ser (como se dever constituir,
organizar e operar) para que esses objectivos sejam alcanados. Num caso trata-se de
uma inteno j descritiva (sociologicamente analtico-descritiva), j determinativa
(reflexivo-determinativa), pois o que interessa saber que funes se reconhecer que o
direito desempenha na realidade social pelo facto de ser a direito, a funo ou funes
que ele na realidade social efectivamente realizar por ser direito ao direito, quer no
seu sentido prprio, quer na sua objectiva existncia social, reconhecem-se certas
funes ; no outro caso, a inteno regulativa, uma vez que o relevante ser antes
constituir e organizar o direito, ou um certo direito, e operar com ele assim, de modo a
que possa cumprir certa funo ou funes que programaticamente se pretenda que ele
cumpra ou logre realizar. Por outras palavras ainda, num caso as funes
85
(reconhecveis) so um resultado do direito (implicadas na sua presuno como direito,
ou considerado ele independentemente e antes de se interrogarem as suas funes), no
outro caso o direito dever ser o resultado das funes pretendidas (constitudo para se
realizarem essas funes e como um meio ou instrumento para essa realizao).
E com esta segunda perspectiva, no com aquela primeira, que tem a ver o
funcionalismo jurdico.


2. Estamos agora em condies de tentar responder s perguntas a que h que
responder para uma caracterizao especfica do funcionalismo jurdico. F-lo-emos por
uma referncia geral e tendo sempre em vista, numa diferenciao que j
compreendemos ser necessria, o funcionalismo jurdico material perante o
funcionalismo jurdico sistmico. Ao que se seguir uma considerao particular das
diversas modalidades em que tambm o funcionalismo material se nos oferece o
funcionalismo poltico, o funcionalismo social (tecnolgico-social) e o funcionalismo
econmico.

a) ) Assim, comearemos por dizer que o funcionalismo jurdico responde em
geral pergunta bsica, sobre a concepo do direito, convertendo-a numa outra, que
esta: o direito para que serve? No o preocupa particularmente saber o que o direito e
determin-lo pelo seu conceito, duvida mesmo que tenha validade o pressuposto exigido
por essa determinante conceitualizao, a subsistncia objectiva do direito como algo
que seja e se imponha heternoma e autonomamente em si, independentemente da sua
finalstica instrumentalidade e funcional operacionalidade. J que o direito agora
concebido como instrumento e funo, e assim com toda a relatividade, dependncia e
contingncia implicadas na possvel disponibilidade e variao dos fins, dos objectivos
sociais a realizar com ele na sua instrumentalidade, na mutvel correlatividade da sua
posio no todo da realidade social, das opes que nessa realidade o mobilizem na sua
funcionalidade. Poder dizer-se nestes termos e com L. RECASENS SICHES (Las
Funciones del Derecho, in Anuario de Filosofia del Derecho, cit., 114), que o jurdico
no um fim, e sim um meio para a realizao de fins diversos.
) O que determina uma nova perspectiva intencional.
Desde logo, e fundamentalmente, aos valores substituem-se os fins e aos
fundamentos os efeitos. Se os valores referem uma transindividual vinculao tico-
86
-normativa que responsabiliza e que convoca a prtica para o desempenho irrenuncivel
de tarefas (no sentido j antes aludido) em que se projecta essa sua vinculao ou
compromisso, os fins desvinculados pelo mecanicismo moderno da teleologia
ontolgica, so agora to-s opes decididas pela subjectividade que programa os seus
objectivos (a subjectivao dos fins v., para desenvolvimentos, N. LUHMANN,
Zweckbegriff und Systemrationalitt, Cap. I, 9, ss.), decerto sempre condicionados por
um certo contexto mas em ltimo termo justificados por interesses e em vista deles
comunga-se nos valores, diverge-se nos fins e nos interesses. Por seu lado, os
fundamentos traduzem pressuposies de validade, terica ou prtica, que por uma
mediao discursivo-argumentativa ho-de sustentar a concludncia material do juzo
ou o sentido da aco, enquanto que os efeitos so resultados empiricamente
comprovveis pelos quais se logra ou no a realizao eficaz de fins/objectivos.
Depois, esta diferente intencionalidade determina-se por trs outras antteses.
Em primeiro lugar, impe-se naturalmente a instrumentalizao vs. fundamentao. A
objectividade material fundamentante que no domnio terico e no domnio prtico
refere, respectivamente, a verdade e a validade v-se substituda pelo pragmatismo
funcional que mobiliza instrumentos, sejam eles quais forem, para uma operacional
relao a resultados e efeitos. O que implica tambm um outro tipo de ratio e de
racionalidade. Abandona-se, em geral, a razo objectiva a favor da razo
instrumental (sobre este ponto, que se considerar noutro momento, v. o ensaio
fundamental, j referido, de MAX HORKHEIMER, Zur Kritik der instrumentellen
Vernunft, 2. ed., segundo a sua trad. esp. de H. A. Murena e D. J. Vogelmann). Assim
como no domnio especfico da prtica, aquele que mais nos importa, verifica-se
analogamente o sacrifcio da Wertrationalitt (a razo axiolgico-normativa)
Zweckrationalitt (a razo pragmtico -finalstica), na expresso e conceitos de MAX
WEBER a que tambm voltaremos.
Em segundo lugar, e tocamos j mais directamente o domnio jurdico, afirma-se
a planificao (e programao) vs. ordem ou, de outro modo mas afim, taxis vs.
Kosmos/nomos. Se uma ordem, e ordem jurdico-social, se prope uma determinao na
indeterminao e complexidade da prtica social, uma seleco na transfinitude humana
dos objectivos e uma estabilizao na variao temporal, e isso atravs de uma
institucionalizao integrante da mesma vida prtica, pela definio dos valores e
interesses fundamentais e tambm dos critrios normativos dos juzos da sua realizao
e da resoluo dos conflitos de interesses ou outros, pela instituio dos rgos de
87
autoridade e deciso, pela sancionao dos comportamentos violadores ou desviantes,
etc. ordem pela qual, diga-se ainda retomando um ponto j atrs aludido, se visa,
mediante esse seu tentado e global contrle social, como que a dar ncoras ao presente
contra a abertura indefinvel do futuro , justamente essa institucionalizao, que
criticamente se dir apenas garantir o status quo, o que o funcionalismo material (no j
assim o funcionalismo sistmico) minimiza numa preferncia pela perspectiva de
programados objectivos, de fins projectados e a dinmica transformadora implicada na
sua realizao. O nico contrle que se pretende, e sabendo bem que os riscos e as
incertezas sero ineliminveis e mesmo o preo necessrio da eficcia estratgica, ser o
que possibilite a planificao e programao que definam prioridades nos objectivos e
prevejam alternativas na aco e deciso. Nesta linha se postula sem equvoco que se
impe a compreenso do direito em termos de planificao, como direito de
planificao, assim como o retrospectivo deveria dar o lugar ao prospectivo
assim MIGUEL REALE, Droit et planification, in Die Funktionen des Rechts, cit., 107, ss.
E com alguma analogia se poder enunciar a anttese kosmos, a designar uma ordem
constituda por normas de sentido prtico universal e enquanto uma ordem normal num
Estado e numa comunidade, versus taxis, a designar por sua vez uma organizao
constituda e imposta por imperativos e regras especficas e ao servio de uma inteno
particular dos seus criadores uma ordem normativa como nomos ou instituinte de uma
normativa validade universal sem um identificvel fim particular, por um lado, e uma
organizao criada e orientada segundo um fim ou fins deliberados, por outro lado (v.,
sobre esta distino, F. A. HAYEK, Droit, lgislation et libert, I, Rgles et ordre, 41,
ss., 113, ss.).
Em terceiro lugar, as duas antteses anteriores culminam numa outra que nelas ia
j implcita e que se pode considerar um seu corolrio: a consequencialidade vs.
validade no que toca intencionalidade decisiva para a praxis. A validade implica uma
pressuposta normatividade em que encontra expresso uma axiologia e afere a prtica
pelas polaridades, justamente de validade normativa, de justo/injusto, de lcito/ilcito. A
consequencialidade contrape aos argumentos de validade normativa na judicativa
aferio da prtica os argumentos consequencialistas, ou seja, a prtica no seria
ajuizada por referncia a uma validade normativa, mas pelas consequncias ou os
efeitos da aco; da considerao dos efeitos, da legitimao pelos efeitos, da
orientao pelos efeitos, etc., dependeria o juzo sobre a correco ou incorreco
prtica em geral - at porque, assim se sustenta (A. PODLECH, Wertungen und Werte im
88
Recht, in ARSP, 95 (1970), 197, ss.), s desse modo as valoraes seriam susceptveis
de uma verdadeira racionalizao que as subtrasse irracionalidade emotiva. Tal como
j hoje se pretende tambm na tica, a prtica jurdica haveria nestes termos de assimilar
a racionalidade consequencial.

) Entendido assim o direito como um instrumento ou uma funo, em que a
instrumentalizao preferiria fundamentao, e uma planificao e programao de
objectivos instituio de uma ordem e cuja prtica se aferiria pelos efeitos, estamos
decerto perante uma mutao de concepo do jurdico a atingir profundamente aquela
compreenso tradicional que mediante um certo sentido normativo identificava o direito
como direito. Embora com um ponto comum na ideia geral de que falar de direito
referir um particular modus de ordenao e de organizao da vida prtico-social,
essencial a diferena entre a compreenso do direito como uma ordem normativa que
assimila e objectiva um sentido, e assim como uma entidade de sentido no universo
humano, e a sua compreenso como funcionalizado instrumento de uma prtica social
ao servio de objectivos sociais os mais diversos e em si no jurdicos (mas polticos,
sociais em sentido estrito, econmicos). O que era ali um sentido passa a ser aqui
apenas um nome simplesmente a designao para a nominalstica referncia a um
acervo, a um conjunto no integrado, mas fragmentrio e sem omitir desde j que
alguma diferenciao se ter de fazer, quanto a este ponto, relativamente ao
funcionalismo sistmico de formas prescritivas e outras, de actos de organizao, de
orientao prospectiva e de deciso na vida social (poltico-social), to-s a totalidade
varivel dos modos funcionalmente regulativos (imperativos, regras, decises) e
orgnico-institucionais dessa vida social.
Devendo observar-se ainda que, se isso mesmo possvel, e com resultados
equivalentes, a modos distintos de regulao social poltica com os seus poderes,
economia com o seu mercado, etc. , o que acaba por decidir da identidade de o
direito ser menos o modus regulativo do que a imputao orgnico-funcional a certos
poderes, tradicionalmente tidos por instituies jurdicas o legislador, a administrao
institucionalizada, os tribunais daquelas formas regulativo-sociais que por isso, ou
sobretudo por essa imputao, se afirmaro jurdicas.
O que no impedir que se diga, como que numa repetio em sntese de tudo o
que se disse, que para o funcionalismo jurdico continuamos a considerar
especialmente o funcionalismo jurdico material o direito ser uma organizao e um
89
operador, uma actividade instrumentalmente estratgica e decisria com uma inteno
regulativa da vida histrico-social em termos finalisticamente planificados e
programados e com vista a obter com ele certos resultados/efeitos sociais. J para o
funcionalismo jurdico sistmico o direito entendido diferentemente v-lo-emos
como um subsistema diferenciado por uma particular auto-referncia e autopoisis.

b) ) Perante uma to diferente concepo do direito, no se estranhar que as
categorias da sua inteligibilidade sejam tambm outras. Mesmo quando algumas
parecem manter-se, como que num universalismo categorial postulado pelo jurdico, o
certo que o seu sentido passa verdadeiramente a ser diverso o que se ver quanto a
norma. Esta categoria intencionava no normativismo, no obstante o formalismo que
lhe acabmos por reconhecer, uma normatividade constitutiva que identificava
essencialmente o direito, e essa normatividade, com esse sentido, que o funcionalismo
jurdico, em todas as suas modalidades, secundariza, para dar preferncia
funcionalidade. Se para o normativismo a categoria bsica e o seu a priori, era norma,
e a exprimir aquela normatividade, para o funcionalismo a categoria bsica, e o seu a
priori, certamente funo com a diferena embora de a norma ser expressamente
invocada pelo normativismo, e a funo s implicitamente se revelar decisiva no
funcionalismo. Posto que funo na diversidade dos entendimentos que sabemos
discriminveis nessa categoria geral: segundo o entendimento que lhe confere o
esquema meio/fim, e assim mais directamente instrumental nas vrias formas de
funcionalismo poltico e em parte no tecnolgico-social; segundo o entendimento que
resulta da referncia a um todo/sistema pressuposto, e a implicar um sentido de
eficincia estratgica noutra parte do funcionalismo tecnolgico-social e sobretudo no
funcionalismo econmico; segundo o sentido estritamente sistmico, em que sobreleva
a equivalncia e a fungibilidade das variveis, no funcionalismo sistmico.
essa a categoria de que a compreenso e a inteligibilidade funcional do direito
dependero e que justificar todas as outras a que iremos aludir podendo dizer-se que
todas essas outras categorias so, relativamente quela bsica e em termos sinepeicos,
implicaes e consequncias. Desde logo, decerto, as de funcionalidade (a pensar a
relao de algo em dependncia ou exigncia de outro) e de instrumentalidade (a referir
a utilizao de algo para realizar objectivos/fins mediante resultados/efeitos que
produza), mas mais relevantes, e no j analticos, sero as que teremos de considerar
tanto no plano da determinao, como no plano dos critrios e tambm no plano da
90
realizao. E na diferenciao que, uma vez mais, a distino entre o funcionalismo
material e o funcionalismo sistmico nos impe.
No plano da determinao, ou do contedo que o jurdico ser chamado a
objectivar e a actuar, o decisivo estar na intencionalidade definida por um
Zweckprogramm (programa finalstico ou programa de fins/objectivos seleccionados e
postulados). Trata-se de uma categoria que intencionalmente especificante da
funcionalidade e instrumentalidade do direito tal como para o normativismo o era um
sistema de normas pressuposto e a exigir uma aplicao lgico-dedutiva segundo o
esquema se/ento e que, justamente em contraste com um Zweckprogramm, se
oferecia como um Konditionalprogramm (Konditionalprogramm que, porm, ir ser
retomado pelo funcionalismo sistmico). No Zweckprogramm o importante no uma
normatividade que se pressuponha a afirmar uma qualquer validade vinculante e que,
como tal, se haja simplesmente de cumprir, mas antes os objectivos que se visem atingir
mediante uma actuao adequada, sejam esses objectivos prticos fins pr-fixados,
interesses reivindicados, expectativas invocadas, etc. Sabendo tambm j que esses
fins/objectivos, como referncias ideais, s sero atingidos pela mediao dos
efeitos/resultados que no plano da realidade aquela actuao efectivamente
(empiricamente) produza pelo que a relao entre fins e efeitos aqui fundamental. E
a mostrar-nos, por isso, que a perspectivao de um programa finalstico s em
abstracto, ou como um abstractum, sem a considerao da sua realizao concreta nos
efeitos/resultados, seria uma forma inaceitavelmente truncada de o entender mais uma
nota de clara distino relativamente ao plano apenas abstracto em que
intencionalmente opera o normativismo. E da a importncia que veremos ter no
funcionalismo em geral o momento, e de uma particular autonomia, da realizao
concreta.

O finalismo como modo determinante de uma funcionalidade foi
convocado no pensamento jurdico, poder dizer-se pela primeira vez,
por R. IHERING, na sua clebre e to influente monografia dos fins do sc.
XIX (1877) Zweck im Recht. Distinguiam-se a, como formas
diferenciadas da razo suficiente, ou de inteligibilidade em geral, a lei
da causalidade, para o mundo fsico-objectivo, a lei da finalidade,
para o domnio da aco e da vontade aquela lei postularia que no h
efeito sem causas e permitiria responder pergunta porqu que
sempre se dirigiria quele mundo, esta segunda que no h querer ou
no h aco sem um fim e a pergunta a que haveria de responder-se, no
domnio da aco e da vontade, j seria para qu (o homem no age
91
porque, mas para que). Distino que seria retomada por muitos outros
(inclusive por R. STAMMLER, posto que no quadro do seu neokantismo
formal, v. Theorie der Rechtswissenschaft, 2. ed., 30, ss.; Lehrbuch der
Rechtsphilosophie, 3. ed., 56, ss.) e que implicava uma clara concepo
funcionalmente instrumental da aco (A satisfao que espera aquele
que quer o fim do seu querer. Nunca a aco em si mesma um fim,
mas simplesmente um meio de o atingir. Em verdade, aquele que bebe
quer beber, mas s quer beber para alcanar o resultado que desse facto
espera. Por outras palavras, em cada aco ns queremos no essa aco
mesma, mas somente o efeito que dela nos resulta afirmava IHERING, e
de modo anlogo oporia STAMMLER forma de pensamento da causa
e efeito no mundo natural a de fim e meio no mundo prtico da
vontade, Ibid. 30). E com base nela, entendia IHERING que a lei de
finalidade se deveria aplicar ao direito e para ser ele pensado em termos
finalsticos (o direito no exprime a verdade absoluta, a sua verdade
apenas relativa e mede-se pelo seu fim; no domnio do direito nada
existe seno pelo fim e para o fim, todo o direito no mais do que uma
criao do fim...) e a postular, por sua vez, uma concepo
funcionalstica no menos clara do prprio direito (Qual o fim do
direito?... podemos dizer que o direito representa a forma da garantia das
condies de vida da sociedade, assegurada pelo poder de coaco de
que o Estado dispe). Finalismo que haveria de ter, todavia, uma
particular converso metodolgica na Jurisprudncia dos interesses
posto que declaradamente ela se dissesse, por HECK, inspirada em
IHERING : por um lado, ao fim visado substituram-se os interesses
reconhecidos ou reconhecveis pelo direito e este seria chamado, no a
garantir de forma geral as condies de vida da sociedade, mas a
decidir valoradoramente conflitos de interesses; por outro lado, os
interesses a considerar seriam aqueles que o direito considerasse
relevantes e assim, como que numa interiorizao dos interesses pelo
jurdico, o prius continuava a poder ver-se neste, nas normas que
previamente decidiam dos conflitos de interesses; desse modo o
finalismo via-se amortecido ao deixar de avultar no primeiro plano a
favor de uma hermenutica teleolgica do direito vigente, e isto graas
simultnea relevncia, nota bem caracterstica da Jurisprudncia dos
interesses, dada ao Gebotseite e ao Interessenseite. (Sobre este ponto, v.
Jurisprudncia dos Interesses, in Digesta, II, 225, ss.) j que o
funcional finalismo se via como que neutralizado ao submeter-se assim
ao que se dir uma sua legitimao jurdica. No do mesmo modo no
direito livre, na jurisprudncia sociolgica, etc., em que o prius era j
visto manifestamente nos fins, nos interesses sociais a impor ao direito e
em ordem aos quais ele deveria ser funcionalmente pensado e realizado.
E foi para esta contraposio que H. KANTOROWICZ chamou a ateno
(recorde-se que KANTOROWICZ foi um nome importante no movimento
do direito livre, tendo sido mesmo o autor do que se pode considerar o
seu manifesto, o ensaio Der Kampf um die Rechtswissenschaft) atravs
da distino entre dois tipos bsicos que se teriam de reconhecer no
pensamento jurdico, o tipo do pensamento jurdico formalstico (no qual
se parte de uma formulada norma jurdica, a maioria das vezes um texto
legal, e se pergunta: como se deve interpretar este texto a fim de que se
92
corresponda vontade que o tenha formulado?; tomada essa vontade,
num processo puramente lgico, como um sistema fechado de conceitos
e proposies das quais deveria resultar necessariamente a deciso para
quaisquer questes de direito reais ou pensadas) e o tipo do pensamento
jurdico finalstico (em lugar de partir do livro, do sentido, parte da
realidade, dos fins e exigncias da vida social, espiritual, moral,
considerados valiosos, e pergunta: como se deve tratar e conformar o
direito a fim de satisfazer os fins da vida?; e conforme esses fins se
resolvero as inmeras dvidas do direito formal, se preenchero as suas
inmeras lacunas) v. apud G. RADBRUCH, Vorschule der
Rechtsphilosophie, 63, ss.. Funcional finalismo que se haveria de propor
em geral que o pensamento jurdico assume (v., neste sentido, W.
KRAWIETZ, Das positive Recht und seine Funktion, 1967) e que o actual
funcionalismo jurdico material s radicalizou.

A determinao jurdica por um programa finalstico admite ainda uma
especificao categorial, consoante seja ele pensado estritamente como programa, como
seleco estratgica de objectivos e depar-lo-emos sobretudo no funcionalismo jurdico
tecnolgico-social, ou como plano, em que determinao dos objectivos se acrescenta,
ou esta se faz, em termos estruturantemente regulativos das aces pretendidas, e temos
um exemplo nas leis-plano. Assim como em referncia aos resultados a atingir na
realizao concreta, importa distinguir a eficcia e a eficincia. A eficcia uma
categoria sobretudo tcnica e refere, como bem sabido, a capacidade de atingir ou
realizar os fins/objectivos atravs dos meios ou instrumentos mobilizveis, o que na
linguagem tecnolgica dos nossos dias se diz tambm performance; j a eficincia
uma categoria estratgica e para pensar a realizao dos objectivos num certo todo de
realidade, num certo contexto de circunstncias com que se tem de contar pelo seu
relevo j potenciador, j desviante, j impeditivo, e que, por isso, exigir a definio de
um princpio de optimizao, i. , a inteno da melhor ou da mxima realizao dos
objectivos naquele contexto circunstancial em referncia aos efeitos a possveis. Se a
eficcia uma categoria comum a qualquer funcional instrumentalizao, a eficincia
principalmente invocada no domnio da economia, razo por que a reencontraremos
sobretudo no funcionalismo jurdico social-econmico.
O funcionalismo jurdico de ndole directamente poltica, e em particular o
funcionalismo jurdico poltico que assume a teoria crtica, convoca ainda categorias
especficas, que a se dizem expressamente categorias crticas (v. LUIZ FERNANDO
COELHO, Teoria crtica do direito, 2. ed., 53, ss., 57, ss.) tais como praxis, a
categoria crtica central, para referir a realidade dinmica da prtica histrico-social; o
93
poder, seja poltico ou social; a ideologia, a intencionar a racionalizao justificante da
prtica, seja poltica ou social e, nela, dos interesses de um determinado sector da
sociedade (em termos marxistas, de uma classe) e pela qual essa prtica procura a
legitimao; etc.
S que o funcionalismo no fica, nem poderia ficar s pela determinao em
geral. Pois se pela programao (programao finalstica), que procura eficcia e quer
ser eficiente, se pretende a racionalizao dos objectivos e tambm da prtica que os
visa, o certo que a insupervel indeterminao desse plano, dado que a determinao
dos objectivos apenas se pode fazer a com a generalidade que a referncia ao futuro
unicamente admite, exige-se j por isso um outro plano de racionalizao, um outro
contrle dos comportamentos e das decises. A tanto so chamados os critrios que o
funcionalismo, no seu particular projecto de racionalizao da prtica, tambm no
dispensa. Estamos aqui perante uma segunda exigncia que o normativismo no
conhecia, j que para ele a determinao jurdica pelas normas (o sistema dogmtico de
normas) oferecia uno actu tambm o critrio jurdico nas normas as normas eram
simultaneamente a determinao normativa e o critrio normativo do jurdico. Vimos
como se tinha por vivel esse monismo de determinao e critrio abstraindo da
inteno prtico-normativa do direito numa converso dogmtico-conceitual ou
converso lgico-dogmtica da sua normatividade. O que o funcionalismo no pode
fazer, que seria mesmo contraditrio com o seu entendimento da praxis jurdico-social e
com a funcionalizao do direito. A materializao funcional do direito exclui uma
dogmtica lgico-conceitual que neutralizasse tanto o compromisso prtico dos
objectivos como a necessria mediao do acto concreto da sua realizao pelo que
ser sempre prpria dessa materializao funcional uma abertura, uma aberta
indeterminao que s esforos sucessivos, e em planos diversos, de racionalizao
poder minimizar, sem todavia a superar nunca de todo. Da, justamente, que
programao dos fins/objectivos acresam critrios regulativos e de contrle:
prescries (legislativas ou outras) pelas quais o poder funcionalmente mobilizante do
direito imponha especificaes programao ou planificao; regras pelas quais o
pensamento jurdico, pensado e actuando tambm funcionalmente, procura uma melhor
racionalizao finalstica dos comportamentos e das decises; modelos de
pensamento/aco ou estruturantes de um pensamento que o de aco prtica (atravs
deste tipo de critrio prope MIGUEL REALE a mudana de compreenso do direito, do
ponto de vista retrospectivo das fontes para o prospectivo dos modelos v. Droit et
94
planification, loc. cit., passim; para uma tentativa de repensar o problema das fontes do
direito segundo uma teoria dos modelos jurdicos, v. do mesmo Autor O direito
como experincia, Ensaio VII, 147, ss.); etc. No impossvel designar aquelas
prescries e regras tambm por normas o conceito amplo de norma, sabemo-lo,
no deixa de o admitir. Simplesmente, no confundindo tambm o que h de diferente
no sentido de normatividade constitutiva do conceito especfico de norma
relativamente racional funcionalidade que aqui est to-s em causa no normas a
definir uma normatividade que se pretende vinculante e imediatamente aplicvel, mas
normas a orientar, num plano intermdio, a racional realizao de uma finalstica
programao ou planificao de objectivos.
Num plano intermdio, acabamos de dizer, pois que ao plano dos critrios ter
de acrescentar-se o plano da realizao e este tambm com especificao categorial.
Que, alis, se reduz a uma categoria fundamental a categoria de deciso. E
considerada esta no seu sentido especfico, o acto com efeitos exteriores determinado
por um ncleo irredutvel de voluntas e a traduzir-se materialmente, ou quanto ao
contedo, na opo entre alternativas possveis. Pelo seu momento nuclear de voluntas,
a deciso ser insusceptvel de uma total reduo racional que exclua o factor pessoal e
infungvel do decidente; no admite nunca a sua determinao por necessidade lgica,
ou em termos de pensar-se ela uma mera aplicao dedutiva de premissas, embora
seja objecto de formas de racionalizao (pela teoria racional da deciso, que iremos
referir) atravs da conjugada ateno dada aos objectivos, aos critrios-regras e aos
efeitos previsveis o que todavia ser sempre um contrle s exterior, insusceptvel de
anular aquele ncleo determinante ltimo do seu contedo. A significar isto que
deciso corresponde uma autonomia tambm irredutvel, no obstante aquele contrle.
Autonomia que o funcionalismo no recusar, pois vai ela decerto na sua prpria lgica:
sem essa autonomia do decisor no caso concreto e nas circunstncias da deciso ficaria
impossibilitada a adequada realizao dos fins/objectivos nessas mesmas circunstncias,
nas quais, e pelos efeitos que a provoquem, aqueles unicamente se podero ver ou no
logrados. Pelo que os trs planos considerados, o da programao finalstica, o dos
critrios e o da realizao por deciso se nos ofeream numa diferenciao insusceptvel
de uma qualquer reductio ad unum, de um qualquer monismo determinante o
programa/planificao, os critrios e a deciso so todos complementarmente
necessrios e cada um na sua especificidade. A ter de reconhecer-se assim que o
funcionalismo categorialmente de uma muito particular complexidade.
95
E complexidade que no est ainda toda abrangida. O funcionalismo sistmico,
ou sobretudo esse funcionalismo, implica uma outra categoria muito particular decerto
a categoria sistema. J fizemos algumas aluses a essa categoria no seu entendimento
funcionalstico. Bastem-nos tambm elas neste momento, j que ter melhor
oportunidade a sua mais detida considerao ao tratar-se de modo diferenciado
justamente do funcionalismo jurdico sistmico para l nos remetemos.
) Referimos as categorias de inteligibilidade do funcionalismo jurdico em
geral. Pressupem elas, no entanto, e esto ao servio de um tipo especfico de
racionalidade. No j a racionalidade abstracto-genericamente conceitual ou
axiomtico-dedutiva que vimos corresponder ao racionalismo normativista; no tambm
a racionalidade fundamentante e judicativa (fundamentantemente judicativa, segundo o
esquema fundamento-concludncia concreta pela mediao de um juzo e em que a
prioridade racional dada aos fundamentos e no aos fins ou aos efeitos), que
reconheceremos prpria de uma juridicidade de sentido axiolgico-normativo e a
convocar uma perspectiva jurisprudencialista; mas uma racionalidade que em termos
gerais se dir finalstico-funcional, e a traduzir-se quer na razo instrumental quer na
razo finalstica (Zweckrationalitt) que, respectivamente, MAX HORKHEIMER e MAX
WEBER caracterizaram, como por mais de uma vez foi j aludido.
No prefcio 2. edio do seu ensaio Zur Kritik der instrumentellen Vernunft,
comea HORKHEIMER por dizer melancolicamente: O facto de perceber e de aceitar
dentro de si ideias eternas que serviriam ao homem como metas era chamado, desde
h muito tempo, razo. Hoje, porm, considera-se que a tarefa, e inclusivamente a
verdadeira essncia da razo, consiste em encontrar meios para lograr os objectivos
propostos em cada caso deste modo a razo realiza-se a si mesma quando nega a sua
prpria condio absoluta (...) e se considera como mero instrumento.
Instrumentalidade essa da razo que claramente se manifestaria pela contraposio entre
a razo objectiva e a razo subjectiva. A razo objectiva aspirava a desenvolver
um sistema vasto ou uma hierarquia de tudo o que , incluindo o homem e os seus fins,
implicava a existncia da razo como fora contida no s na conscincia individual,
mas tambm no mundo objectivo, a sua essncia a de uma estrutura inerente
realidade, que requer por si mesma um determinado comportamento prtico ou terico
em cada caso dado, pelo que os sistemas filosficos da razo objectiva implicavam a
convico de que possvel descobrir uma estrutura do ser fundamental ou universal e
deduzir dela uma concepo do desgnio humano. J a razo subjectiva, enquanto
96
fora contida s na conscincia individual, to-s a capacidade de calcular
probabilidades e de adequar assim os meios correctos para um fim dado, refere-se
exclusivamente relao que um certo objecto ou conceito tem com um fim e no ao
prprio objecto ou conceito isto significa que a coisa ou o pensamento servem para
alguma outra coisa e a razo tem a ver essencialmente com meios e fins que so mais
ou menos aceites ou que presuntivamente se subentendem, pois a ideia de um
objectivo capaz de ser racional por si mesmo em razo de excelncias contidas no
objectivo segundo o revela a compreenso , sem se referir a nenhuma espcie de
vantagem ou ganho subjectivo, profundamente alheio razo subjectiva, mesmo
quando ela se eleva acima de valores imediatamente teis para dedicar-se a reflexes
sobre a ordem social vista como um todo. Da o seu carcter formal nenhuma
realidade em particular pode aparecer per se como racional, esvaziadas do seu contedo
todas as noes fundamentais se convertem em envlucros formais, ao subjectivar-se a
razo tambm se formaliza ; puramente finalstico-funcional no ponto de vista de a
razo formalizada, uma actividade racional unicamente quando serve para outra
finalidade, p. ex., sade ou ao relaxamento que ajudam a refrescar de novo a energia
do trabalho ; e de sentido to-s pragmtico se o ncleo do pragmatismo a
opinio de que uma ideia, um conceito ou uma teoria no so mais do que um esquema
ou um plano para a aco, e de que portanto a verdade no seno o xito da ideia,
ento no pragmatismo, por pluralista que seja, tudo se converte em mero objecto e por
isso em ltima instncia uma s e a mesma coisa, num elemento na cadeia de meios e
dos efeitos, inclusivamente, se os juzos verdadeiros sobre os objectos e com isso o
conceito do objecto mesmo consistem apenas em efeitos exercidos sobre a actuao do
sujeito, difcil compreender que significado se poder todavia atribuir ao conceito
objecto. E tudo ento se funcionaliza as ideias foram radicalmente funcionalizadas
e considera-se a prpria linguagem como mero instrumento, a linguagem, no
gigantesco aparelho de produo da sociedade moderna, reduziu-se a um instrumento
entre outros, e o sentido aparece desalojado pela funo ou o efeito que tm no mundo
as coisas e os acontecimentos. Por tudo o que a concluso seria esta: noes como as
de justia, igualdade, felicidade, tolerncia, que nos sculos anteriores foram
consideradas inerentes razo ou dependentes dela, perderam as suas razes espirituais
so todavia metas e fins, mas no h nenhuma instncia racional autorizada a
outorgar-lhes um valor e a vincul-las a uma realidade objectiva.
97
A racionalidade prpria do funcionalismo e o prprio esprito deste esto aqui
eloquentemente caracterizados. E resultados anlogos obteremos invocando, j
directamente no domnio da razo prtica, a Zweckrationalitt definida por MAX
WEBER. Importa, por isso, retomar igualmente essa diferenciao e nos termos mesmos
em que ela foi proposta em confronto com a racionalidade tambm por MAX WEBER
dita racionalidade axiolgica (Wertrationalitt). Assim, a aco ser zweckrational
atravs de expectativas postas no comportamento dos objectos do mundo exterior e dos
outros homens e mediante a utilizao dessas expectativas como condies ou como
meio para os prprios fins aspirados ou considerados racionalmente como resultado;
ou merece essa qualificao a aco orientada segundo meios, tidos subjectivamente
por adequados para alcanar fins subjectiva e claramente concebidos. A aco ser
wertrational, se determinada atravs da crena consciente no prprio valor
incondicionado, em sentido tico, religioso ou outro, de um determinado
comportamento puramente como tal e independentemente do resultado v. Wirtschaft
und Gesellschaft, 5. ed. I, p. 12, 33., com as anotaes de J. WINCKELMANN,
Erluterungsband da mesma ed., p. 19 ss.; e Gesammelte Aufstze zur
Wissenschaftslehre, p. 432 e 565. Sentidos e conceitos estes por muitos depois
retomados e reelaborados , v., por todos, J.-M. PRIESTER, Rationalitt und funktionale
Analyse, in Jahrbuch f. Rechtssoziologie u. Rechtstheorie, I, p. 461 ss.; J. HABERMAS,
Theorie des kommunikativen Handelns, cit., 1, p. 239 ss. e que encontraram em W.
MAIHOFER (Rechtsstaat und menschliche Wrde, p. 99 ss.) esta formulao precisa:
integra-se no primeiro tipo de racionalidade o comportamento humano que tem o seu
fundamento no benefcio ou no prejuzo, fundamento segundo o qual o homem se deixa
determinar como um sujeito inteligente (Verstandessubjeckt = sujeito de razo abstracta
ou de inteligncia e utilidade): eu quero, porque isto me til, integra-se no segundo
tipo o comportamento que tem o seu fundamento em princpios ou normas,
fundamento segundo o qual o homem se determina como uma pessoa de razo
(Vernunftsperson = sujeito e pessoa de razo espiritual ou cultural) que compreende o
mundo do global ponto de vista da rectido e moralidade: eu quero porque tenho isto
por recto, por bem.
Quanto Zweckrationalitt, com a consequncia ainda, que importa sublinhar,
de que com ela a prpria prtica se converte em tcnica (J. HABERMAS, La technique et
la science comme idologie, trad. franc.). Tornando-se assim a razo terica tambm
prtica um dos objectivos da modernidade e a prtica tecnologia, a racionalidade
98
prtica seria uma racionalidade cientfico-tecnolgica e transformar-se-ia desse modo
no modelo operatrio de uma engenharia social a social engineering sugerida por R.
POUND e retomada por K. POPPER, in The open societv and its enemies, onde se l (vol.
I, p. 22-24). O social engineer, diz POPPER, concebe a sua actividade as the scientific
basis of politics; perante uma qualquer instituio o que pergunta if such and such
are our aims, is this institution well designed and organized to serve them?; todas as
medidas e decises a tomar so por ele vistas como a suitable instrument, sendo certo
que como technologist, he would carefully distinguish between the question of the
ends and their choice and questions concerning the facts, i. e, the social effects of any
measure which might be taken ou, em termos gerais, we can say that the engineer or
the technologist approches institutions rationally as means that serve certain ends, and
that as a technologist he judges them wholly according to their appropriateness,
efficiency, simplicity, etc.. E considera igualmente esta attitude of social engineering
ou a social technology como uma diametrically opposite approach ao que ele
designa por historicismo, i. , um sistema de totalizante ou de narrativa
fundamentao em que cobraria sentido teleolgico a realidade histrico-social e a sua
prtica.
Isto em geral. Pois deve ter-se ainda em conta e ponto este da maior
actualidade que a racionalidade finalstica, ao ter-se especificado sobretudo nos
pensamentos econmico e poltico como racionalidade estratgica, foi a base e mesmo o
princpio regulativo das teorias racionais da deciso (rational choise theories, teorias
do decision making) ou teorias emprico-analticas da deciso prtica, a que antes
fizemos aluso. O comportamento racionalizado segundo os esquemas funo/efeitos ou
meio/fim converte-se em comportamento racional estratgico, vimo-lo tambm j em
geral, quando a funo ou o meio se especificam em diversas possibilidades de
aco entre os quais se opta em termos hipottico-condicionados pelos efeitos e
segundo pontos de vista orientadores ou regras que visam optimizar com essas
possibilidades a prosseguio do fim ou do objectivo. A racionalidade estratgica
que neste sentido estrito se dever opor racionalidade discursiva, sendo que esta se
cumpre num discurso de concludncia comunicativa (cfr. J. M. ROMERO MORENO, El
sistema jurdico como sistema estratgico, texto indito que nos foi possvel utilizar por
amabilidade do Autor, p. 24, ss.; J. M. ROMERO MORENO y L. J. PEREDA ESPESO,
Reflexiones sobre modelos matemticos y decisin jurdica, in Anuario de Filosofia del
Derecho, N. E. 1 (1984), 83 ss.) traduzir-se-, pois, na justificao da escolha entre
99
diversas e possveis aces por certos critrios ou regras determinados por um princpio
de optimizao na realizao de um certo objectivo (cfr. B. SCHLINK, Inwieweit sind
juristische Entscheidungen mit entscheidungstheoretischen Modellen theoretisch zu
erfassen und praktisch zu bewltigen, in Jahrbuch f. Rechtssoz. u. Rechtstheorie, II, p.
322 ss.; T. WLDE, Juristische Folgenorientierung, p. 40 ss. e 45; ROMERO MORENO,
ibid., passim). Enquanto aco, tambm nesta perspectiva, um comportamento
objectivamente determinvel de algum (ou uma pluralidade planificadamente
associada de pessoas) com previsvel (ou pelo menos de qualquer modo estimvel)
efeito social J. M. PRIESTER, Rationalitt und funktionale Analyse, in Jahr. f.
Rechtssoz. u. Rechtstheorie, I, p. 468. E deciso, na mesma linha e como tambm j
atrs foi aludido, a escolha finalstica entre diversas possibilidades de aco tendo
em conta os efeitos de cada uma dessas possibilidades ou alternativas relativamente ao
fim ou fins pretendidos ou seja o acto que supera um estado de ambiguidade,
produzido por uma srie de opes alternativas, atravs da seleco entre essas
alternativas orientada por um certo fim ou objectivo v., entre a j hoje inabarcvel
bibliografia, H. RAIFFA, Decision Analysis; BRUNO FINETTI, Deciso, in Enciclopedia
Einaudi, 15, p. 411; PRIESTER, ob. loc. cits., p. 468; T. W. WLDE, ob. cit., 8, p. 40;
ROMERO MORENO, ob. cit., p. 10. Neste sentido deciso e escolha entre alternativas
so sinnimos (cfr. GFGEN, Theorie der wirtschaftlischen Entscheidung, apud W.
KILIAN, Juristische Entscheidung und elektronische Datenverarbeitung, p. 163, n. 48),
e a teoria da deciso tem por objectivo a definio de regras e modelos estratgicos de
deciso, com base numa investigao terico-analtica da aco finalizada (nos seus
pressupostos e condies, nos seus fins, nas suas possibilidades e efeitos, nos seus
factores determinantes). Teoria que opera num quadro de racionalidade formal
(analtico-funcional) e mobiliza amplamente as estruturas e os modelos do pensamento
matemtico (particularmente o clculo de matrizes), numa contnua tendncia a
converter o qualitativo em quantitativo, e que por isso se poder dizer a tentativa de um
clculo da aco e da deciso. Como pensamento terico-analiticamente estratgico, o
que o determina no a deciso enquanto a deciso justa ou verdadeira, mas
simplesmente a deciso ptima em dadas condies (cfr. KILIAN, ob. cit., p. 151), e
optimizao que se pretende, pois, funcionalmente ou tecnologicamente calculvel. Ter-
-se-ia assim como que a ltima expresso da ideia viva no racionalismo clssico (da
razo como clculo, de HOBBES, mathesis universalis de LEIBNIZ) de tornar calculvel
a prtica humana (SIMONA MORINI, Teoria Prtica, in Enc. Einaudi, 10, p. 334).
100

O que no dispensa, todavia, uma caracterizao com um pouco
mais de pormenor das linhas fundamentais da teoria racional da
deciso. Assim, enquanto seu ponto bsico, importa diferenciar os
vrios tipos de situaes a que a deciso ir referida, e que so
fundamentalmente quatro: a deciso em situao de certeza (a cada
escolha de uma alternativa entre as diversas possveis corresponde um
resultado certo, reduzindo-se o problema comparao dos resultados
possveis e escolha do prefervel B. FINETTI, p. 409), a deciso em
situao de risco (os resultados das aces a decidir s podem ser
considerados em termos de probabilidade, por concorrerem na situao
circunstncias apenas estimveis na sua probabilidade de relevncia para
o resultado), a deciso em situao de incerteza em sentido estrito (o
decisor ter de atender a circunstncias desconhecidas, ou ao acaso, e
consider-las na sua relevncia para o resultado das aces) e a deciso
em situao de incerteza competitiva ou situao antagnica (os
decisores so dois ou mais, numa situao de adversrios em conflito, de
tal modo que, relevando os efeitos da aco de cada um para a aco-
-reaco do outro ou outros, com os seus respectivos efeitos, cada decisor
ter de ter em conta tanto a aco dos outros como a reaco deles aos
efeitos da sua prpria aco) v. STEGMLLER, ob. cit., I, p. 385 ss.;
SCHLINK, p. 323 ss.; FINETTI, p. 409 s.; PRIESTER, p. 469 s.. Este ltimo
tipo de situao decisria , por seu lado, o campo de aplicao da teoria
dos jogos, enquanto modalidade especfica da teoria da deciso.
Subordina-se essa modalidade do jogo ao postulado fundamental da
aco racional dos participantes ou jogadores, no sentido de que cada
um deles agir, no contexto situacional ou no quadro do jogo, de modo
finalstico-funcionalmente racional (i. , agir em termos de obter o
maior benefcio das suas aces e de evitar o maior prejuzo das aces e
reaces dos outros), podendo, por isso, designar-se a situao de
incerteza competitiva tambm por situao de indeterminao racional
(PRIESTER, p. 469), e esse postulado que funda a possibilidade de
definir estratgias mesmo para a deciso nesse tipo de situaes. (Para
uma introduo teoria dos jogos, que tem como autores primeiros J.
V. NEUMANN e O. MORGENSTERN: Theory of Games and Economic
Behavior, 1947, podem ver-se GILLES-GASTON GRANGER, Jogos, in
Enc. Enaudi, p. 15, p. 484 ss.; KILIAN, ob. cit., p. 152 ss.; J. M. ROMERO
MORENO e L. J. PEREDA ESPESO, Reflexiones sobre modelos
matemticos y decisin jurdica, cit., p. 90 ss.; J. M. ROMERO MORENO,
El sistema jurdico como sistema estratgico, cit., p. 15 ss.).
Definida a situao, e uma vez que, como vimos j, a deciso se
traduz na escolha de alternativas na situao relevante em ateno aos
fins (WLDE, p. 41), h que considerar um quadro de coordenadas (da
deciso) e estas implicam a mobilizao de um conjunto de factores (para
a deciso), que ser, por sua vez, a base do enunciado de regras ou
mximas (de deciso). Com efeito, h que discriminar em qualquer
comportamento decisrio as variveis quanto aos fins (o que se quer),
os parmetros da aco ou as alternativas (o que se pode fazer) e as
variveis relativas ao meio (os efeitos de cada alternativa e a reaco
que possa sofrer a deciso que opte por cada uma delas) v., para esta
101
discriminao e nos termos enunciados, WLDE, p. 41; cfr. SCHLINK, p.
336. O que se reconduz a dois pontos principais: por um lado, obteno
de uma lista completa das alternativas com a considerao de todos os
efeitos ou as consequncias de cada alternativa; por outro lado, a
valorao dessas consequncias segundo uma ordem ou escala de valores
por que se justifique a escolha das alternativas cfr. KILIAN, p. 167. E
ento os factores determinantes sero tambm, e respectivamente, uma
completa base de informao e uma concludente base de valorao. A
base de informao traduzir-se-ia num conjunto de conhecimentos
ontolgicos (GFGEN) ou obtidos por observao e interrogao de
testemunhos, nomolgicos e tecnolgicos sobre as possibilidades de
aco e os seus efeitos; a base de valorao ser um postulado sistema de
fins ou de valores. Devendo observar-se que, na perspectiva deste
pensamento to-s funcional-instrumental, esse sistema de fins ou
valores no pretende significar uma ordem axiolgica ou uma a priori e
material ordem de valores, mas simplesmente urna escala de preferncias
relativamente s possibilidades alternativas ou uma teoria de
preferncia tendo por objecto as diversas alternativas (as diversas
aces-efeitos) com vista realizao do fim ou objectivo pretendido;
assim como valorao no ser igualmente mais do que a comparao
das alternativas nesse mesmo sentido (v., por todos, PODLECH,
Wertungen und Werte im Recht, loc. cit., p. 196 ss.; KILIAN, ob. cit., p.
209 ss.; WLDE, ob. cit., p. 70 ss.). Diferente a valorao no seu sentido
axiolgico-material, que se funda num valor pressuposto e se exprime
num juzo sobre algo que realiza ou manifesta em si esse valor cfr. H.
HUBMANN, Wertung und Abwgung im Recht, p. 7, ss., que distingue
tambm valor e preferncia, p. 7, embora de modo no totalmente
esclarecedor , enquanto a valorao transitiva a que agora aludimos de
sentido funcionalstico-formal, funda-se numa relao instrumental e
exprime-se num juzo sobre a aptido de algo como meio. Por seu lado, a
postulada teoria de preferncia s ser concludente e susceptvel de se
oferecer como base para a deciso, se respeitar trs axiomas: o axioma
da comparao (as alternativas ho-de ser comparveis entre si), o
axioma da assimetria (as alternativas ho-de ser diferentes em si e nos
seus efeitos) e o axioma da transitividade (uma ordem de preferncias
para as alternativas a, b e c transitiva se o sujeito da deciso, caso
prefira a perante b e b perante c, preferir tambm sempre a perante c, ou
se aRb e bRc implica tambm aRc KILIAN, p. 231) sobre estes
axiomas, v. LUHMANN, ob. cit., p. 22 ss.; KILIAN, p. 230, ss.; WLDE, p.
42, s.; PRIESTER, ob. loc. cit., p. 462-463. Tudo o que, sendo, porm, s
pressupostos e condies para a deciso, encontra o seu complemento
indispensvel no enunciado das regras ou mximas por que ela se possa
concretamente orientar. So muitas e diversas as propostas dessas regras
ou mximas, que visam sobretudo, como natural e por serem as mais
importantes, as situaes de total incerteza (de risco e de
indeterminao), sobretudo aquelas situaes que no permitem
afirmaes de probabilidade, subjectiva ou objectiva, quanto aos efeitos
da escolha das alternativas. Se um juzo dessa probabilidade for possvel,
a regra mais invocada a de BAYES: a prescrever a deciso por aquela
alternativa que for mais provvel, dentre as preferveis ou mais
102
desejveis para o decisor segundo a escala de preferncia postulada.
Excluda a probabilidade, as regras comummente referidas reduzem-se a
duas: numa atitude pessimista ou excludente de riscos, procurar-se- a
minimizao dos mximos riscos segundo a regra minimax (o sujeito
da deciso prefere aquela alternativa cuja realizao tenha efeitos menos
inconvenientes, caso a alternativa escolhida se prove falsa); numa
atitude optimista ou de aceitao de riscos, decidir-se- pela alternativa
dos efeitos mais favorveis, independentemente do grau com que se
oferea a chance da sua verificao, segundo a regra maximax ou a
regra do mximo dos mximos cfr., por todos, STEGMLLER, p. 391
s.; KILIAN, p. 255 ss.


c) A terceira pergunta interroga pelo modelo metdico. E aquela que menos
admitir uma resposta geral, j que, sendo vrias as modalidades do funcionalismo
jurdico que teremos de considerar, tambm em cada uma dessas modalidades ele se
revela com uma operatria especfica. O que no exclui em absoluto a referncia a um
esquema metdico fundamental em que, com mais ou menos adeso, todas as
modalidades do funcionalismo material comungam. Pelo que sero elas que em
primeiro lugar consideraremos.
Nesse sentido, diremos que em contraposio ao paradigma de aplicao,
prprio do normativismo, ocorre agora o paradigma de deciso o que era ali
aplicao, a repetio em concreto e de modo logicamente determinado de uma
normatividade abstracta, aqui a deciso, a continuao em concreto e em termos
decisrios de uma transitividade programtica. J o tnhamos compreendido: se no
normativismo a actuao jurdica culmina na aplicao a uma correlativa factualidade
de um dogmtico sistema de normas, no funcionalismo culmina na deciso que assume
numa particular situao concreta o programa finalstico. Com algumas notas de
previso, no entanto, e que apenas retomam pontos para que foi chamada a ateno.
1) A relao entre, por um lado, o programa finalstico que pr-determina, numa
pressuposio selectiva e estratgica, os objectivos polticos, sociais, econmicos, etc.
objectivos que traduzem as opes jurdicas vinculantes impostas pelos rgos com
legitimidade poltico-jurdica para tanto e que se especificam criteriologicamente nas
prescries, de novo legislativas ou outras (regulamentares, estatutrias, etc.) e, por
outro lado, a deciso em concreto ser do tipo que em geral corresponde relao
estratgia/tctica. A estratgia, agora como programa/planificao e no como
racionalidade, refere em todos os domnios prticos em que h que seleccionar e decidir
103
objectivos numa opo entre objectivos alternativos, justamente essa finalstica
seleco, e decerto segundo uma coordenao, ordem de preferncia, etc., entre os
objectivos seleccionados. A tctica, por sua vez, considera as decises que no terreno ou
nas suas circunstncias particulares, e actuando mediante complementos, correces,
desvios, etc. que essas circunstncias justificam, procuram que o xito dos objectivos
programados seja alcanado em concreto ou eles se realizem da melhor forma ou
adequao concretamente possvel. Assim, se o programa jurdico finalstico e a sua
prescrio definiro a estratgia jurdica a realizar, deciso caber a sua tctica
realizao concreta e pensa-se naturalmente na deciso dos rgos jurdicos que a ela
so especialmente convocados, as entidades administrativas de execuo e os juzes.
Esquema metdico definido pela relao entre estratgia programtica e tctica
decisria que no deixamos de ver mesmo proposto para pensar universalmente a
actuao actual do jurdico, independentemente de um expresso compromisso
funcionalista v. A. MEIER-HAYOZ, Strategische und taktische Aspekte der Fortbildung
des Rechts, in J. Z., 1981, 417, ss., espec. 420, ss.
2) A inteno de performatividade e de eficincia, tendo de novo em conta a
diversidade, a variao e a sempre possvel evoluo dos contextos e das circunstncias,
exigir uma qualquer abertura, uma flexibilidade e mesmo uma indeterminao dos
critrios, sejam eles prescries imperativas ou regras doutrinais como que numa
analogia com as comuns clusulas gerais , que permita a imputao de uma
indispensvel e irredutvel autonomia decisria ao operador concreto (ao decisor
tctico), que chamado a garantir e dever orientar-se sempre, em ltimo e decisivo
termo, pelo xito funcional.
3) O que ser estruturado fundamentalmente por dois tipos de esquemas
metdicos especficos. Um esquema decisrio de ndole especialmente tcnica, se
centrada a perspectiva exclusiva e directamente nos objectivos seleccionados e
programados, pois que ento, importando antes de mais a lograda realizao imediata
desses objectivos, o esquema eficaz ser o que se define pela adequada relao
meio/fim. Um esquema de ndole especialmente estratgica (agora de racionalidade
estratgica) quando, com maior ateno s circunstncias concretas do decidir ou operar
que possam condicionar a realizao dos objectivos, e bem assim aos efeitos ou
resultados efectivos que elas permitam ou impeam, o esquema mais eficiente j ser o
que se defina segundo um princpio de optimizao daquela realizao tendo em conta
os efeitos (os efeitos que sejam possveis e se vo verificando em concreto). Dir-se-
104
numa certa analogia se lcito invocar aqui essa analogia que no primeiro caso o
modelo ser o de uma tica (prtica) de convico e no segundo caso o de uma tica
(prtica) de responsabilidade.
4) Um outro ponto metdico em que o funcionalismo muito particularmente se
manifesta, na sua opo pelos efeitos v.
s
fundamentos, o do relevo dos resultados da
deciso para a orientao da prpria deciso e como seu critrio. Tendo em conta os
efeitos poltico-sociais, estritamente sociais, econmicos, etc., que previsivelmente, e
mediante hipteses alternativas de resultados, a deciso possa provocar, assim esta, no
espao de autonomia que se lhe reconhece, dever ser uma ou outra, aquela que permita
ou impea os efeitos desejveis ou indesejveis a deciso, no seu prprio contedo,
dever ser funo dos seus possveis efeitos. Cnone metdico consequencialista que,
alis, tambm hoje tende a generalizar-se no pensamento jurdico (v. Metodologia
jurdica, 190. ss.).
Diferente, mesmo contrria, a atitude metdica do funcionalismo sistmico,
pelo menos na verso radical que dele prope N. LUHMANN, como seu caput scholae.
Assim, importaria distinguir o mtodo funcional, que seria prprio do funcionalismo
sociolgico e que afinal o funcionalismo jurdico material, como temos visto, acaba
por assimilar , do mtodo da deciso jurdica. Pois tal como tnhamos visto, a
propsito das funes do direito, que este devia ser funcionalmente desonerado do seu
compromisso com fins incontrolveis num futuro aberto o que podendo ser problema
para uma perspectiva sociolgica no poderia ser problema para o ponto de vista
jurdico , tambm a deciso jurdica excluiria metodicamente a referncia a fins/efeitos
como seu critrio para se estruturar antes no modo de um Konditionalprogramm, ou em
termos de as expectativas normativas, que ao sistema jurdico funcionalmente
competiria definir, se vissem afirmadas e salvaguardadas em concreto mediante uma
decisria aplicao submetida ao esquema metdico condicional-hipottico (se/ento),
mediante uma deciso condicionalmente programada. A estrutura final seria
porventura relevante na criao e na interpretao das normas, no na deciso jurdica
da sua aplicao uma fundamental ponderao dos efeitos da sua deciso no
pertence ao programa dos juristas (v. N. LUHMANN, Funktionale Methode und
juristiche Entscheidung, in Archiv des ffentlichen Rechts, 94 (1969), 1, ss.). E se
perante o paradigma da aplicao, prprio do normativismo, no isto novidade
nenhuma, as diferenas do funcionalismo sistmico no as teremos, na verdade, a, no
modelo metdico da deciso jurdica, mas no seu entendimento, apenas socialmente
105
funcional, do sistema jurdico enquanto subsistema social chamado a reduzir a
complexidade do mundo prtico, e bem assim no modo da sua constituio, da sua
diferenciao e da sua afirmao nesse mundo o que veremos quando tratarmos
especificamente desse funcionalismo.

d) A um ltimo ponto importa ainda atender nesta caracterizao geral do
funcionalismo jurdico. o que tem a ver com o modo como ele v a realidade referida
pelo direito. Se o direito, como quer que se entenda, no pode deixar de referir-se
realidade humano-social que o convoca, como sua dimenso prtico-regulativa, e em
que ele ter de projectar a sua actuao, essa realidade no , porm, considerada
sempre no mesmo e decisivo sentido pelo pensamento jurdico. Antes cada perspectiva
de compreenso da juridicidade ter como correlato da sua intencionalidade prtica uma
viso especfica dessa realidade. Foi assim que vimos o normativismo a reduzi-la a um
acervo analtico de factos, os factos empricos correlativos dos hipotticos enunciados
lgicos das normas no a realidade prtica em que se manifesta a praxis humano-
-social da inter-aco, com as suas dimenses prprias e os seus problemas prticos
especficos, mas os factos apenas admitidos pela subsuno nas normas e a provar
empiricamente. O normativismo verdadeiramente ignora, como podemos compreender,
essa realidade na sua especificidade ela para ele to-s o campo de aplicao das
normas. Enquanto que o funcionalismo, bem ao contrrio, no pensa o direito
independentemente da realidade social, nem a reduz a factos discretos, antes o v em
funo dessa realidade pressuposta na sua autonomia determinante, como o todo em que
decorre a existncia humana, com as suas dimenses prticas independentes e a
imporem-se como tais ao direito, as dimenses poltica, cultural, social, econmica, etc.,
que nessa sua pressuposio lhe dirigem exigncias e s quais ele se dever
funcionalizar. O funcionalismo pretende, sabemo-lo j, que o direito assuma e satisfaa
funcionalmente essas exigncias e em todos os seus planos de determinao e de
realizao. O que nos permite compreender o seu apertado dilogo com a poltica, a
sociologia, a economia, numa atitude interdisciplinar, se que no acaba mesmo por
converter-se, nas suas formas mais radicalizadas, numa cincia poltica, numa
jurdico-sociologia, numa jurdico-economia, numa teoria sistmico-jurdica.


106
3. Tentmos at aqui uma caracterizao geral do funcionalismo jurdico na
medida decerto em que essa caracterizao em geral era possvel. Mas no ignoramos j
que o funcionalismo jurdico no linear, nem unvoco, que se especifica em diversas
modalidades e que s nessas suas modalidades verdadeira e acabadamente o
conheceremos. Tambm foram sendo aludidas essas modalidades: o funcionalismo
jurdico poltico, o funcionalismo jurdico social em sentido estrito, a diferenciar-se no
funcionalismo jurdico tecnolgico-social e no funcionalismo jurdico econmico, e o
funcionalismo jurdico sistmico. E chegado o momento de nos ocuparmos de cada
um deles em particular, comeando pelo funcionalismo jurdico poltico.

a) O funcionalismo jurdico poltico compreende o direito como um instrumento
poltico, em sentido estrito, e numa inteno expressa de politizao da juridicidade. E
exactamente neste sentido: o direito assumiria um programa finalstico de carcter
poltico, os seus critrios seriam polticos e as suas decises tambm de sentido poltico.
No se limita, pois, a sublinhar a funo poltica que o direito sem dvida sempre
desempenha, enquanto um dos mais relevantes elementos de organizao, de garantia e
de soluo, de definio e de tutela dos padres da existncia e da vida comunitria,
enquanto ele um capital elemento estruturante da polis nem era outro o autntico
sentido de dikaion politikon, traduzido para o latim por jus civile [ius da civitas]; ou
sequer significa apenas o reconhecimento dos efeitos polticos que a existncia e a
realizao do direito decerto tambm produzem ao intervirem na vida social, tomando
posio perante ela ou orientando-a num certo sentido; visa sim afirmar que ao direito
compete imediatamente e no seu especfico sentido um objectivo poltico o seu
objectivo constitutivo seria a realizao normativa de um particular projecto e de uma
teleologia polticos e ainda que, j por isso, os seus critrios seriam, a todos os nveis
da ordem jurdica, critrios polticos, assim como as decises jurdicas da sua realizao
concreta no menos, em ltimo termo, do que decises polticas, decises de
compromisso poltico (cfr. ZLLNER, Recht und Politik, zur politischen Dimension der
Rechtsanwendung, in Fest. f. Fritz v. Hippel, 70 G., 134, ss.; G. WINKLER,
Wertbetrachtung im Recht und ihre Grenzen, 15, ss.).
Politizao, nestes termos, da juridicidade que s bem compreenderemos se
tivermos em conta as suas determinaes relevantes, e de que ela acabou por ser
resultado. H que considerar, desde logo, uma determinao metodolgica mais
rigorosamente, a consequncia de uma certa evoluo metodolgico-jurdica , depois,
107
como que uma exigncia sociolgica ou imposta sociologicamente pela actual mutao
poltico-social das sociedades contemporneas, e, por ltimo, uma directa determinao
poltico-ideolgica.
1) Por determinao metodolgica, queremos referir o que se implicaria nas
consequncias do ps-positivismo. O ps-positivismo metodolgico, ao manifestar o
compromisso normativo-jurdico constitutivo (criador) e teleolgico-material da
realizao do direito, teria convertido a poltica, a inteno e os critrios polticos, numa
dimenso indefectvel dessa realizao e, assim, do pensamento jurdico enquanto tal.
Isto, nos termos seguintes.
) Sabe-se que o positivismo jurdico, com o normativismo com que era
pensado, se oferecia bifronte como Janus: reconhecida imperativa criao poltica do
direito, nas fontes estaduais e fundamentalmente legislativas, contrapunha uma
pretendida apoliticizao no mtodo jurdico (na determinao e na aplicao desse
direito politicamente criado). No obstante a criao poltica do direito, a metodologia
dos juristas, enquanto juristas, seria puramente jurdica, no poltica.
Com efeito, se para o positivismo jurdico o direito era s o direito positivo, com
excluso assim do direito natural ou de qualquer juridicidade transpositiva sob
positivismo jurdico, compreende-se aquela teoria do direito, acentuava KELSEN (Was
ist juristischer Positivismus?, in Die Wiener Rechtstheoretische Schule, I, 941), que s
concebe o direito positivo como direito e que a qualquer outra ordem social, embora
designada na linguagem como direito, assim particularmente o direito natural, recusa
que possa valer como direito , e se o direito natural acabava por se identificar com
o direito posto (im-posto) pelas prescries do rgo ou rgos poltico-socialmente
legitimados para tanto, isto significava que o direito era entendido como criao
autnoma do legislador poltico, segundo a sua teleologia poltico-social, e varivel em
funo das circunstncias histrico-sociais condicionantes dessa mesma teleologia.
Uma vez, porm desse modo criado e posto, o direito passaria a ser objecto de
um pensamento que se pretendia puramente jurdico e assumido assim pelo jurista
enquanto tal (Jurist als solche: WINDSCHEID), pois que o seu objectivo metodolgico
seria exclusivamente cognitivo (a analtico-interpretativa reproduo e conceitualizao
dogmtica desse direito positivo, no de qualquer modo a reconstituio ou coproduo
da sua normatividade) e a sua inteno notica estritamente formal se o legislador cria
o direito positivo, o jurista com o seu pensamento exclusivamente jurdico conhece-o na
sua estrutura lgico-formal e aplica-o tambm lgico-formalmente ou lgico-
108
-dedutivamente, constituindo nesses termos o que se viria a designar o estrito mtodo
jurdico. Por um lado e como sabemos, o pensamento jurdico dirigir-se-ia
teoricamente ao direito como objecto, porque se trataria de conhecer o direito que (de
jure condito ou de lege lata) e no o direito que deve ser (de jure condendo ou de lege
ferenda) com o que simultaneamente postulava quer a separao do direito perante a
moral, quer a distino entre o jurdico e o poltico (V., por todos, H. KELSEN, ob. loc.
cits., 950, ss., e ainda em Reine Rechtslehre, 2. ed., 1 (na trad. port., I, 1), com um
enunciado que, embora referido directamente Teoria Pura do Direito, poderia ser
subscrito por todo o positivismo jurdico: Como teoria, quer nica e exclusivamente
conhecer o seu prprio objecto. Procura responder a esta questo: o que e como o
direito? Mas j lhe no importa a questo de saber como deve ser o direito, ou como
deve ser ele feito. cincia jurdica e no poltica do direito; H. L. A. HART,
Positivism and the separation of Law and Morals, in Essays in Jurisprudence and
Philosophy, 49, ss.; N. BOBBIO, Ancora sul positivismo giuridico, in Giusnaturalismo e
positivimo giuridico, 150; H. HENKEL, ob. cit., 498; W. OTT, ob. cit., 112, ss., 177, s.).
E assim nos dois momentos metdicos que principalmente lhes competiria, na
interpretao e na construo do pressuposto direito positivo: a interpretao
enquanto a explicitao do pensamento que se exprime nas leis (SAVIGNY), j
directamente nos casos comuns, j indirectamente nos prprios casos das pseudo
lacunas, porque estes casos e com base nos postulados da plenitude e da racionalidade
imanente do sistema das normas jurdicas positivas (que seria um sistema fechado ou
auto-suficiente e constitudo por um legislador racional) encontrariam tambm a sua
soluo jurdica nesse sistema positivo, j pela aplicao de um princpio universal
negativo ou norma geral exclusiva, j por uma auto-integrao, mediante
explicitao ou expanso lgica do sistema, nos modos das analogia legis e analogia
iuris (as quais se consideravam assim s uma species particular do genus interpretao);
a construo, enquanto consistiria ela vimo-lo j na conceitualizao sistemtica
tanto do contedo interpretado do direito positivo como de qualquer facto, acto ou
relao jurdicos, i. , na subsuno de um e de outros aos conceitos constitutivos do
sistema jurdico. Por outro lado, o pensamento jurdico determinava-se por uma
inteno formal, porque compreendia o direito como forma o formalismo, oposto ao
finalismo, uma caracterstica geralmente reconhecida do positivismo jurdico (Por
todos, N. BOBBIO, Giusnaturalismo, cit., 79, ss. E em geral sobre o formalismo jurdico,
v. F. GONZLEZ VICEN, Sobre los orgenes y supuestos del formalismo en el
109
pensamiento jurdico contemporneo, in Estudos de Filosofia del Derecho, 141, ss.).
Pois que desde KANT (o direito tem a ver com a forma, no com a matria ou os fins,
da relao entre os arbtrios ou as aces v. Die Metaphysik der Sitten Einleitung, I e
Einleitung in die Rechtslehre, ) a STAMMLER (o direito ou o jurdico so a forma
estrutural e condicionante da matria econmico-social Wirtschaft und Recht nach der
materialistischen Geschichtsauffassung, passim; Lehrbuch der Rechtsphilosophie,
24, 56 e passim) e a KELSEN (se h normas do direito independentes, e diferentes das
leis morais e de quaisquer normas sociais, ento a sua essncia especfica s pode
encontrar-se na sua forma, no tipo e modo como no dever-ser jurdico estatuda a
obrigao jurdica Hauptprobleme der Staats- und Rechtslehre, 2. ed., Vorrede e
pg. 70) e atravs dos positivismos pandectista e legalista (v. F. WIEACKER,
Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. ed., 23), a concepo generalizada era a do
direito como forma (v., G. LAZZARO, Sul diritto come forma, in R. I. F. D., XXXIX,
Srie III (1962), 636, ss.; N. BOBBIO, Giusnaturalismo, cit., 85, ss.), i. , como formal
estrutura ordenadora da vida social, a considerar como abstraco da matria social
ordenada ou sem referncia a quaisquer intenes materialmente prticas, fossem elas a
exigncia tica da justia, os valores ou os fins (Consideraes de carcter tico,
poltico ou econmico no so tema dos juristas como tais WINDSCHEID, apud
WIEACKER, ob. cit., 431 A designao como formal de uma investigao assim
dirigida (...) explica-se considerando que o objectivo da investigao no , nem a
explicao causal, nem a justificao teleolgica de um instituto, mas a determinao do
seu status normativo BOBBIO, ob. cit., 90, ss.) ou como estrutura lgica invariante
para a matria varivel dos contedos possveis da realidade histrico-social e definida
dogmaticamente sem considerar os fins ou os interesses concretos que dinamizassem
essa realidade.
E haveria duas razes principais para tanto, nas quais o pensamento jurdico de
Oitocentos insistiria. Exigncias epistemolgicas, em primeiro lugar aquelas mesmas
exigncias teorticas que vimos terem determinado o normativismo a converter o
prtico normativo-jurdico ao lgico dogmtico-sistemtico, pois se, por um lado,
apenas essa converso garantiria o estatuto do teortico (do lgico-conceitualmente
sistemtico), por outro lado, a s considerao da forma oferecia um objecto (estvel)
de conhecimento que os contedos socialmente materiais, na sua contnua variao e na
sua contingncia, excluiriam (sobre este ltimo ponto, v. F. GONZLEZ VINCEN, Sobre
los orgenes y supuestos del formalismo en el pensamiento jurdico contemporneo,
110
cit.). Exigncias de diferenciao do jurdico enquanto tal, em segundo lugar, j que
apenas na forma (numa dogmtica de sentido institucionalmente formal) e no nos
contedos materiais, se poderia preservar a distino do jurdico perante o tico, o
poltico, o econmico, etc. (cfr., sobre este expresso objectivo na cincia jurdica e na
metodologia jurdica alems do sc. XIX, WALTER WILHELM, Metodologia giuridica
nel secolo XIX, trad. cit., espec. 111 e IV). Numa palavra de KELSEN e em que tudo se
resume: o direito no pode ser separado da poltica, pois um essencial instrumento da
poltica, mas a cincia do direito pode e deve ser separada da poltica (H. KELSEN, Was
ist die Reine Rechtslehre?, cit., 620).
, pois, esta despoliticizao do pensamento jurdico e deste modo postulada
o direito como objecto pressuposto para uma atitude to-s cognitiva e pensado apenas
em termos formais que vem a ser posta em causa, e justamente nestas suas notas, por
uma diferente e sucessiva compreenso metodolgica, que por isso se dir ps-positiva.
Bem o sabemos: a teoria positivista da aplicao do direito (aplicao lgico-dedutiva
segundo um esquema silogstico-subsuntivo) no s iludia o problema real dessa
aplicao como se revelava metodologicamente insustentvel. Iludia o problema,
porquanto, sem considerar a sua especfica problematicidade jurdico-concreta, o que
verdadeiramente fazia era converter um postulado poltico (s a lei pode criar direito e a
deciso judicial, excluda da sua criao, deve limitar-se a aplic-la) num prescrito
esquema metdico (a aplicao do direito lgico-subsuntiva ou actua um modelo de
dedutividade prprio do estritamente lgico), ocultando assim o problema jurdico desta
concreta aplicao sob um seu pretendido (e aproblemtico) modelo lgico. E era isso
insustentvel, porque a analtica dessa postulada aplicao to-s lgica revelava que
ela era afinal e realmente determinada por ponderaes normativas e intenes prticas
ponderaes e intenes essas exigidas no apenas para vencer a distncia normativa
entre o abstracto da norma e o concreto do caso decidendo, mas sobretudo pelo prprio
e particular mrito jurdico do caso (pela sua particular problematicidade jurdico-
-normativa). Da duas irrecusveis concluses: se o pensamento jurdico poderia ser
porventura cincia no conhecimento dogmtico das normas abstractas, de novo se teria
de reconhecer jurisprudncia na deciso concreta (cfr. T. MAYER-MALY,
Jurisprudenz und Politik, in Fest. H. Kelsen z. 90, g., 110, ss.); e esse momento
jurisprudencial mostrava-se, como tal, normativamente constitutivo nesse seu concreto
decidir. O direito judicativamente afirmado na deciso concreta no era a mera
reproduo do direito abstracto aplicando, e sim uma reconstrutiva concretizao,
111
integrao e desenvolvimento prtico-normativos desse direito abstracto segundo as
exigncias dos especficos problemas jurdicos dos casos decidendos. Pelo que, e
enquanto normativamente constitutiva, a jurisprudencial deciso concreta revelava-se
afinal tambm criadora do direito. Depois, a crtica e a superao metodolgicas de o
mtodo jurdico atravs de todos os movimentos metodolgico-jurdicos de orientao
prtica, desde a ltima dcada do sc. XIX at praticamente aos nossos dias, se
repunham a compreenso do direito, enquanto tal, no sentido de uma tarefa e de um
problema prticos o direito como regulativo material e materialmente comprometido
em valores, fins e interesses , tambm convocavam o pensamento jurdico, no seu
momento judicativamente jurisprudencial, a uma intencionalidade prtico-normativa e
especificamente normativo-teleolgica. E isto significava, no apenas que o direito no
era afinal s forma, mas inteno material, como ainda que a ndole do pensamento
jurdico no era simplesmente lgico-dedutiva, mas normativo-teleolgica
evidenciando-se assim que, tal como a intencionalidade do legislador, tambm a
intencionalidade do pensamento jurdico era prtico-normativo-teleolgica. Em sntese:
tanto pelo carcter normativamente constitutivo ou criador das suas decises jurdicas,
como pela sua intencionalidade prtico-normativa, o pensamento jurdico e os juristas
enquanto tais aproximam-se do legislador, pensam e criam o direito como o legislador
com diferena quantitativa ou grau de liberdade e vinculao, decerto, mas sem
essencial divergncia qualitativa e por isso o cnone de decidir judicativamente como
se fora legislador, de incio invocado apenas para o domnio restrito da integrao das
lacunas, se converteu num princpio metodolgico geral em que todo o pensamento
metodolgico-jurdico se deveria reconhecer (cfr., por todos, F. SCHAFESTEIN, Zur
Problematik der teologischen Begriffsbildung im Strafrecht, in Interessenjurisprudenz,
G. ELLSCHEID/WASSEMER, Hrsg., 381, ss.).
E nesta base se passou a entender que o pensamento jurdico assimilaria
metodologicamente uma dimenso poltica, contra a despoliticizao para ele pretendida
pelo metdico positivismo jurdico. O poltico afirmado no pensamento jurdico, j
que neste se reconhecem agora as duas notas essenciais do poltico. No momento
normativamente constitutivo e criador dos concretos juzos jurdicos, a nota estrutural
da deciso e do poder. A criao normativa implica deciso (voluntas) e nesta afirma-se
decerto um poder: a funo judicial no era afinal um poder nulo (no agora
exactamente no sentido sobretudo poltico-sociolgico com que MONTESQUIEU dizia la
puissance de juger invisible et nulle ou en quelque faon nulle (De 1'esprit des
112
lois, Liv. XI, cap. VI), mas numa sua parfrase) e apenas a boca da lei (la bouche de
la loi). No momento intencional prtico-normativo, a nota do prtico-teleolgico e do
finalismo que tambm intencionalmente caracterizam o poltico o compromisso
prtico-estratgico das suas opes (cfr., quanto a este segundo momento, os
desenvolvimentos de G. HAVERKATE, Gewissheitsverluste im juristischen Denken, 112,
ss.).
Foi assim que generalizadamente se passou a dizer que toda a criao do direito
poltica, seja essa criao legislativa ou judicativa (v., por todos, R. RHINOW,
Rechtsetzung und Methodik, 16, s.; R. DREIER, Zum Selbstverstndnis der Jurisprudenz
als Wissenschaft, in Rechtstheorie, 1971, 46, s., 52, s.; R. WASSERMANN, Der politische
Richter, 29, 39, s., 42, s., e passim; W. ZLLNER, Recht und Politik, Zur politischen
Dimension der Rechtsanwendung, in Fest. f. Fritz v. Hippel 70, G., 131, ss.; MAYER-
-MALY, ob. cit., 74, ss.; Jurisprudenz und Politik, loc. cit., 108, ss.; MARIO SBRICCOLI,
L'interpretazione dello statuto, 10, 11, 112, ss.; L. PRIETO SANCHS, Ideologia e
interpretazione giuridica, passim); que nas dimenses da cincia do direito ou da
jurisprudncia se veio a incluir, a mais possivelmente das suas dimenses
estritamente teortico-descritiva e dogmtica, uma terceira dimenso ou funo poltica
(R. DREIER, ob. loc. cits., 38, ss., esp.
te
46, ss.; G. TEUBNER, Folgenkontrolle und
responsive Dogmatik, in Rechtstheorie, 1975, 190, s., e passim); que a poltica do
direito (que poltica e referindo a concepo da alterabilidade do direito atravs da
conformao poltica) se entendeu como disciplina fundamental do pensamento
jurdico e decisiva dimenso do carcter dinmico do direito moderno
(R.WASSERMANN, Vorsorge fr Gerechtigkeit, Rechtspolitik in Theorie und Praxis, 11,
ss., e passim; EIKE v. HIPPEL, Rechtspolitik: Ziele, Akteure, Schwerpunkte, passim). Por
tudo o que, e numa formulao de U. SCARPELLI (apud E. PATTARO, Il realismo
giuridico come alternativa al positivismo giuridico, in Riv. Int. Fil. d. Diritto, IV Srie,
XLVIII (1971), 111), o pensamento jurdico teria deixado o universo da cincia pelo
universo da actividade poltica.
) Concluses todas elas, e enquanto acabam por identificar a inteno
normativamente constituenda e constitutiva do jurdico inteno poltica, s possveis
porque comungam tambm todas elas num tcito e acrtico pressuposto o pressuposto
da ausncia de uma intencionalidade normativa autnoma no direito. O direito no teria
outros valores constitutivos, outros princpios fundamentantes e outros fins
determinantes do que aqueles que numa perspectiva poltica (estratgico-
113
-teleologicamente poltica) e politicamente (decisrio-prescritivamente poltica) se lhe
imputassem. Neste sentido, pois, se devia entender o direito como instrumento da
poltica (KELSEN). A prpria justia no se v entendida seno como o histrico-
-poltico regulativo normativo de um certo sistema de valores poltico-socialmente
postulado ou de um certo programa poltico-social nada mais do que a ideologia da
organizao e da normatividade praticamente comprometida em certo sentido da
sociedade histrica (cfr. H. KELSEN, Gerechtigkeit, in Anexo a Reine Rechtslehre, 2.
ed.; ID., Recht und Moral, in Die Wiener Rechtstheoretische Schule, 1, 797, ss.; ID.,
Was ist die Reine Rechtslehre?, cit., 620; ID., Was ist juristischer Positivismus?, cit., 50,
s.; R. DREIER, ob. loc. cits., 47, 52, ss.; R. WASSERMANN, ob. cit., passim; cfr. ainda E.
de ROBILANT, Teoria e ideologia nelle dottrine della giustizia, 1964).
Com o que apenas se continua um dos pressupostos bsicos do positivismo
jurdico, neste ponto capital afinal no superado: aquele pressuposto que, pela recusa de
qualquer transpositivo ou indisponvel fundamento de validade e constitutivo do
normativo jurdico, se traduzia na imputao deste total disponibilidade dos poderes e
das exigncias histrico-polticos. Abandonada a intencionalidade to-s cognitiva e
formal do pensamento jurdico a favor de uma intencionalidade prtico-normativa
material e teleologicamente comprometida, o seu critrio decisivo seria o poltico. Os
seus constitutivos critrios materiais so critrios polticos.
Devendo ainda acrescentar-se que esse pressuposto, com a alternativa implicada
ou o jurdico estrito e reduo forma ou referncia teleologia material e remisso
para o poltico s poder compreender-se, para alm da referida inferncia positivista,
recuando ao sentido que a praxis assumiu a partir da modernidade. Pois pode dizer-se
que desde ento o ltimo e decisivo referente prtico passou a ser o poltico nem por
outra razo o Estado, como a instituio por excelncia do poltico, era o espao
determinante da prtica em geral, no obstante a distncia que a sociedade civil (civil
society, brgerliche Gesellschaft) tentava marcar. O que significava mutao do prprio
sentido da filosofia prtica. Tratava-se de um poltico que, identificando a praxis e
por isso mesmo, no s rompia com, como se autonomizava da metafsica (da tico-
-metafsica), a que se vinculara na filosofia prtica anterior, quer grega, quer
teolgico-medieval, quer ainda na primeira fase do pensamento filosfico moderno
(assim, nos pensadores do sc. XVII, se no j em ESPINOSA, ainda decerto em LEIBNIZ,
VICO, e mesmo PUFENDORF) ruptura afirmada por MAQUIAVEL e autonomia tambm
j clara em HOBBES, ROUSSEAU, etc., mas que se faria explcita com KANT. O prtico
114
deixou de se referir a uma material axiologia pressuposta, que seria em ltimo termo
expresso metafsica, para se assumir como tarefa da liberdade e da sua autonomia
constitutiva assumidas pelo poltico. No plano especfico do jurdico, o resultado foi a
imputao do direito exclusivamente legitimao poltica antes de mais legitimao
contratualstica, como postulava a liberdade e, com esta, no menos a igualdade a
implicar assim que a sua normatividade deixasse tambm de se aferir por uma validade
material (por uma exigncia de fundamento ao nvel do contedo intencional) e passasse
antes a bastar-se com uma validade formal (simplesmente com a legitimidade de um
certo poder e a exigncia de uma certa forma e processo), e validade formal que viria a
identificar-se com a legalidade (com a forma legal). Deste modo se pensou moderno-
-iluministicamente resolver em termos jurdicos o problema poltico.
Ora, ultrapassada que fosse a forma jurdica quer a forma legal, quer a forma
dogmtica , como vimos que veio a acontecer, convocando uma inteno material para
alm dela, bem se compreende que essa inteno se procurasse no poltico. que o
domnio prtico-material passaria a ser o domnio do poltico, abandonada que fora a
filosofia prtica metafsica, ou jusnaturalstica e no podendo juridicamente bastar-se
j com a forma, nico modo de se converter o poltico ao jurdico e de assim
autonomizar este daquele, o pensamento jurdico seria naturalmente, inevitavelmente,
remetido para o poltico.

2. Concluses que esto longe de esgotarem o sentido actual da politizao do
direito, e com ela todo o desenvolvimento do funcionalismo jurdico poltico. Para alm
daquele primeiro estdio da determinao metodolgica, veremos a impor-se radical
uma determinao directamente poltica, e em ltimo termo por uma opo ideolgico-
-poltica que, para os seus objectivos dessa ndole, mobiliza o direito ou as
possibilidades jurdicas. Antes disso, porm, ter interesse em atender, por um lado, ao
que se pode dizer uma certa confirmao fenomenolgica daquelas concluses, por
outro lado, considerao da evoluo sociolgica, sociolgico-poltica, das sociedades
actuais e que implicaria j em si a exigncia daquela determinao explicitamente
poltica do direito.
) No que se refere confirmao fenomenolgica daquelas concluses obtidas
em perspectiva metodolgica, queremos chamar a ateno para o contributo que, nesse
sentido, nos oferecem as anlises de FRIEDRICH MLLER, na sua monografia Juristiche
Methodik und Politisches System (1976) cfr. ainda GRG HAVERKATE,
115
Gewissheitsverluste im juristichen Denken (Zur politischen Funktion der juristischen
Methode), 1977, esp.
te
Cap. IV, 112, ss..
Assim, haveria de reconhecer-se que a poltica e o direito no so seno
duas faces da mesma coisa; e se relativamente independentes no sentido de que
so subsistemas cientificamente diferenciveis daquele mesmo complexo social de
aces que se prope a direco de comportamentos dentro do grupo social , no seria
essa uma essencial diferena e simplesmente a considerar no grau da formalizao e no
tipo de aco, de deciso, de controle e de justificao (p. 161). A poltica vai
pressuposta no direito; todo o direito se traduz em imposio, concretizao, controle,
discusso e reviso da poltica e determinado politicamente nos seus pressupostos,
condies, funes e contedos (p. 44). Os contedos imputados ordem jurdica,
que ela tende a impor, estabilizar, manter, no so decididos juridicamente, mas
politicamente, e por isso o direito oferece-se como a expresso racional da poltica
(p. 50). Por sua vez, com o sistema poltico no pensado s o aparelho do Estado,
mas todos os factores que determinam numa certa forma a sociedade e a poltica, a qual
ou directamente conformada por normas ou institucionalizada e tem a sua base em
instituies e normas (p. 10); e por metdica jurdica entende-se o mtodo de
trabalho dos operadores do direito, dos titulares profissionais do trabalho jurdico, o
modo de trabalho quotidiano dos juristas no quadro de uma certa ordem jurdica (ps. 9,
10, 12, 51). Ora, o sistema poltico influenciaria duplamente esta metdica jurdica,
considerada na realidade do seu efectivo comportamento (Ist-Zustand): tanto na sua
racionalizao primria (no seu processo de deciso) como na sua racionalizao
secundria (nos seus fundamentos de deciso), posto que aquele sistema lhe seria
pressupostamente determinante, j formal ou institucionalmente (nos mecanismos de
imposio, de concretizao e de contrle das normas, nas condies da organizao
funcional dos tribunais e do direito processual), j informalmente (atravs das
consequncias da pr-compreenso e das posies implicadas no estrato social dos
juristas), j ainda pelo relevo da realidade social na prpria normatividade das normas
jurdicas, enquanto referida essa realidade pelo social domnio normativo
(Normbereich) das mesmas normas ponto este ltimo que tem a ver com a conhecida
distino metodolgica, proposta por F. MLLER, entre texto da norma (Normtext) e
aquele domnio da norma. Pressuponente influncia ou determinao que se
especificaria sobretudo nas decises (stricto sensu) dos juristas e nas implicaes
(sociais) do sistema normativo e que justificaria explicitaes dessa mesma influncia
116
ou determinao. Decises seriam os actos jurdicos decisrios que se oferecem em
regra materialmente (socialmente) conformes ao sistema, mas formalmente
(juridicamente) contrrios ao sistema, porque sem justificao legal (p. 44, s.) i. ,
decises no sentido prprio que j conhecemos, a postularem a autonomia em concreto
do operador jurdico, mas com a particularidade de essa autonomia ser vista agora a
orientar-se politicamente : assim, quando os juristas decidiriam questes concretas
quer atravs de distores do direito (Rechtsverbiegungen), i. , mediante solues
diferentes das prescritas pelo direito vigente para essas questes, mas politicamente
desejveis, quer atravs de imputao ao direito (Rechtsunterstellung) da soluo de
questes que o direito vigente no regula ou que efectivamente no sustenta (p. 18, ss.)
e de que se oferecem exemplos na jurisprudncia alem. As implicaes, por seu
lado, ou so puramente sociais enquanto exprimem os pressupostos poltico-sociais do
sistema que impem limites materiais s alternativas de deciso legislativas, executivas
e judiciais, p. ex., as implicaes poltico-sociais de um sistema econmico-social
liberal ou j imediatamente normativas a convocao, com relevo normativo, da
realidade social directamente pelas normas, como nos casos da remisso funcional para
o princpio da oportunidade (implicaes normativas primrias) e nos casos das
clusulas gerais (implicaes normativas secundrias) (ps. 28, ss., 36, ss.). Quanto
s explicaes, haveria de considerar-se que, sendo o operar jurdico de cariz poltico
nos seus pressupostos e efeitos, deveria ele revelar-se tambm politicamente, i. ,
deveria explicitar e clarificar as suas condies e funes polticas (p. 48, s.).
Em concluso, o direito, sem autonomia intencionalmente material, no s seria
materialmente constitudo pela poltica, pelo sistema poltico, como a sua
juridicidade, ainda que de uma relativa autonomia no subsistema da normatividade
instituda, se via metodicamente actuada atravs de uma contnua assimilao, umas
vezes difusa nos pressupostos outras vezes directamente referida nas prprias normas
jurdicas, das determinaes poltico-sociais daquele sistema e como critrios decisivos
dessa mesma efectiva juridicidade.
Devendo observar-se, todavia, que perante esta fenomenologia, no se quer v-la
como inelutvel ou de todo insusceptvel de uma reaco ao que pudesse pensar-se um
acabado sacrifcio do direito na ara de outros deuses. Prope mesmo uma particular
reaco metodolgica o prprio F. MLLER, tambm na monografia que consideramos.
Sem infirmar em nada a fundamental dependncia poltica do direito, no se devia, no
entanto, deixar de dar metdica realizao ao princpio do Estado-de-Direito ou
117
exigncia essencial de garantia que o direito nele dever instituir. E em dois sentidos.
Exigindo que as decises jurdicas concretas correspondam ao direito vigente e que elas
sejam proferidas segundo um processo previamente ordenado. Para tanto, e como
principal contra-meio (Gegenmittel) a opor total contingente politicizao das
decises jurdicas outro contra-meio seria a prpria explicitao e crtica
cientfica daquela geral dependncia , se convocaria a metdica jurdica,
criticamente reelaborada, para ser, como contraplo do direito enquanto expresso
racional da poltica, a expresso racional do direito. Isso atravs da definio
metdica de um esquema do decidir jurdico e das suas regras em concreto, esquema e
regras que permitissem a revisibilidade, a discutibilidade e a regularidade desse decidir,
e assim a sua consensual racionalidade. Metdica que, centrando-se no reconhecimento
da vinculao jurdica do texto legal o texto como quadro de possibilidade e limite e
determinando os elementos cientificamente controlados da concretizao das normas
jurdico-legais, e assim da formao das concretas normas de deciso (no que vai
apenas aludida a proposta metodolgica de F. MLLER e por ele desenvolvida
especialmente em Juristiche Methodik, 6. ed., e Strukturierende Rechtslehre, 1984),
desenvolveria a funo de um padro crtico e de contrle (uma norma ou dever-ser,
um Soll-Zustand a opor ao real e descrito decidir jurdico, no seu Ist-Zustand, e
retirando assim a este a sua impune efectividade ou tornando-o disfuncional perante
o sistema global). Deste modo, se o direito tambm um instrumento de domnio, a
sua realizao racionalmente metdica seria simultaneamente um instrumento de
limitao do domnio.
Temos, porm, as maiores dvidas de que os antdotos possam ser apenas
metodolgicos e sobretudo se referidos a uma metodologia que centre a autonomia do
jurdico, ainda que actuada por uma particular racionalidade metodolgica de
concretizao, no texto legal (cfr., sobre este ponto, a nossa Metodologia jurdica, 115,
ss., 127, ss., 144, ss.), alm de que seria isso manter afinal um dos elementos capitais do
positivismo metdico j sabidamente insustentvel. O problema mais fundo. Tem a
ver, e decisivamente, com a diferenciao, e portanto autonomia correlativa, entre as
intencionalidades poltica e jurdica materialmente consideradas. Uma vez afirmada e
vivel essa diferenciao, ter de definir-se ento, mas s ento, o modus de a preservar
e realizar o que no deixar de ser decerto uma implicao metodolgica do sentido
mesmo da diferenciao. Se, pelo contrrio, houver ela de negar-se, tambm no ter a
metodologia possibilidade de a recuperar, pois seria sempre poltica a intencionalidade
118
que metodicamente se assumiria. Problema esse, e nestes termos, da diferenciao
material (intencionalmente material) entre o jurdico e o poltico que consideraremos ao
ajuizarmos criticamente do funcionalismo jurdico poltico em geral.
Entretanto continuemos neste funcionalismo, e para atender ao segundo ponto
aludido: a determinao do jurdico pelo poltico seria exigida pela prpria evoluo
sociolgico-poltica das nossas actuais sociedades.
) Tudo estaria em reconhecer a superao da sociedade liberal e das suas
implicaes jurdicas aquelas implicaes de que antes nos demos conta, um direito
subsistente num sistema dogmtico-logicamente formal e pressuposto, de uma
determinao cognitiva neutra e objectiva, assim como institucionalmente estruturado
pelas separaes prprias desse universo liberal, a separao entre o poltico e o
jurdico, entre o Estado e a sociedade civil ou entre a poltica e a economia. Pois
estaramos perante uma outra realidade social e poltica, ou realidade scio-poltica, a
exigir no s um outro, um fundamentalmente diferente direito, como inclusivamente
ou sobretudo um seu todo diverso entendimento. Viveramos agora numa sociedade
poltica organizada num Estado social de direito que se encontra numa fase de passagem
da sociedade individualstico-liberal sociedade pluralstico-social (v. R.
WIETHLTER, Rechtswissenschaft, 1970, 181; na trad. ital. sob o ttulo Le formule
magiche della scienza giuridica, 101), passagem de uma era idealstico-filosfico-
-burguesa-liberal a uma outra pluralstico-poltico-democrtico-social (Ibidem,
respectivamente, 35, 36). Pelo que um sistema de direito sado e elaborado em funo
de garante de uma sociedade civil substancialmente apoltica se torna agora
inutilizvel para uma sociedade moderna substancialmente poltica, onde se vem
progressivamente desmentidas todas as tradicionais separaes poltica e economia,
Estado e sociedade civil sobre as quais aquele sistema se fundava (da Introduo de
P. BARCELLONA trad. it. cit., VI). E sociedade esta nossa em que a participao
poltico-social, ou pelo menos a sua pretenso, seria uma caracterstica capital e com
ela, atravs dela, adviria para essa sociedade, e como uma sua dimenso
programaticamente constitutiva, um assumido projecto de emancipao.
Da, por um lado, a dissonncia entre a ideia e a realidade que, apesar de
tudo, se continuava a verificar a tenso e a distncia existente entre os projectos de
emancipao e as relaes sociais historicamente vigentes , a inadequao do
quadro institucional ainda formado por aparelhos burocrticos inadequados, por
procedimentos operando por intrincados obstculos formalsticos, utilizados
119
instrumentalmente para restringir as bases da democracia e para neutralizar a
publicidade dos processos decisrios , a manifesta contradio entre uma
sociedade poltica que hoje se est desenvolvendo, que est crescendo, que procura
novas orientaes e chances de democratizao e um conjunto de institutos e dogmas
que exprimem ainda os princpios do Estado de direito liberal do sculo dezanove
(Ibidem, X, s.). Por outro lado, e por isso mesmo, a impossibilidade de manter as
grandes categorias jurdicas tradicionais, desde logo as de direito privado/direito
pblico, a necessria mutao no entendimento dos direitos, de meros direitos de
defesa, como os pensava o juridismo liberal, para direitos de participao poltica, j
que a liberdade teria deixado de ser pressuposto e a ordem a consequncia, para ser
antes a ordem poltica o pressuposto e a liberdade a consequncia, consequncia a
conseguir. E uma liberdade positiva (substancial) que no apenas liberdade
negativa (formal) pois que a autonomia e a dignidade do homem no so hoje os
pressupostos, mas a consequncia de um bom ordenamento, no so assim institutos
privados, mas instituies polticas, ou seja liberdade e dignidade do homem
transformam-se de valor filosfico em facto poltico (WIETHLTER, obs. cits.,
respectivamente, 165-181, 83-101).
Ora, se deste modo se teria de passar da separao do Estado e sociedade civil
unidade de direito e poltica, uma implicao decisiva seria a irrecusvel politizao
do direito civil e sublinh-lo quanto ao direito civil no deixa de ter uma importncia
paradigmtica, se tivermos presente que foi no domnio do direito civil, rectius do
direito privado em geral, que desde sempre se pretendeu ver o campo por excelncia do
pensamento jurdico, que no do poltico. E politizao essa, porque a unidade poltica
do ordenamento jurdico no poderia apoiar-se mais sobre os dualismos tradicionais,
entre Estado e sociedade, entre direito privado e pblico manter esses dualismos na
nova situao poltico-social faria com que o trabalho do jurista, privado de uma teoria
social, aparecesse necessariamente irracional, casual, cego, contraditrio pelo que
se deveriam substituir gradualmente os fundamentos filosficos, irreais (as ideias!), do
direito civil por fundamentos polticos, realsticos (o poder!). O que valeria em
particular para as categorias desse domnio jurdico, para a autonomia privada, para o
direito subjectivo, para a personalidade e a propriedade (Ibidem, respectivamente,
179-181, 98-101).
Por tudo o que e para cumprir definitivamente o projecto iluminstico da
emancipao, ou seja, para lograr a iluminao crtica que permitisse ao homem, como
120
KANT preconizara, a sada da menoridade cultural e poltica, e do mesmo modo retirasse
o direito do seu isolamento de uma vida de pr-emancipao numa sociedade de ps-
-emancipao (Ibidem, 28, 35; 27, 35) se haveria de reconhecer que a sociedade
poltica de hoje tem necessidade do seu direito, de um direito poltico que ainda no
possui, de um direito poltico s susceptvel de se constituir atravs de uma teoria
poltica do direito e, assim, de um jurista poltico (o jurista poltico o pressuposto
indispensvel (...) da existncia de uma sociedade poltica, como seria definitivamente
a nossa) Ibidem, 10, 17, 38; 4, 37, 38).
S que, se ficaramos deste modo elucidados quanto ao evolutivo processo
scio-poltico que justificaria um funcionalismo jurdico poltico, que o imporia mesmo,
pela assuno de um novo direito chamado a ser um direito poltico, haver, no entanto,
que perguntar: mas que direito poltico concretamente? Ou, de outro modo, qual a
intencionalidade especfica do direito nessa sua politizao, ou quais especificamente as
dimenses que politicamente o haveriam de constituir? o que falta ainda saber.

3) Podemos referir a tentativa de uma resposta a duas linhas principais. Uma
linha mais moderada, e tambm a mais generalizada no pensamento europeu, pretende
encontrar essa resposta na constituio, no direito poltico ou na intencionalidade
poltico-jurdica prescrita pela constituio. Outra linha mais radical orienta-se no
sentido da teoria crtica quer na perspectiva da ortodoxa teoria crtica do direito e
com uma das suas consequncias no uso alternativo do direito, quer na perspectiva mais
nuanceada e como que de uma particular modalidade reconstitutiva que identifica o
Critical Legal Studies Movement.
) Constituio caberia hoje definir o projecto poltico-social-jurdico das
sociedades independentes (politicamente independentes) e o direito no seria mais do
que o global sistema normativo em que esse projecto se assumiria e se haveria de
realizar. E segundo o processo de determinao e de realizao que vimos prprio do
funcionalismo em geral: a Constituio definiria em termos fundamentais o
Zweckprogramm, programa poltico-social que o legislador, as instncias prescritivo-
-legislativas, determinariam subordinadamente atravs da lei, das prescries
legislativas, e que os juzes realizariam, com fundamento imediato na lei mas em ltimo
termo e decisivamente segundo a teleologia constitucional, nas suas decises concretas.
O que se haveria ainda de entender com uma dupla significao. No projecto poltico-
-constitucional encontrariam a sua definio todos os valores, os princpios, os fins e
121
objectivos com que a ordem poltico-jurdica se comprometeria e lhe impunham a sua
intencionalidade constitutiva que tanto dizer que a justia por que a ordem social
se deveria orientar no seria outra do que a justia poltico-constitucional, a justia tal
como a definia a Constituio (cfr., para a acentuao deste ponto e por todos, G.
ZAGREBELSKI, Il diritto mite, 123, ss.; J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e
Teoria da Constituio, 1997, 1208, ss.), justia essa que ocuparia assim hoje o topos
que classicamente se atribura ao direito natural (cfr., neste sentido, G. ZAGREBELSKI,
ob. cit., Ibidem). O que significaria no s a passagem do Estado-de-direito, como
Estado-de-legislao, para o Estado-de-constituio ou o Estado constitucional,
como ainda a identificao em ltimo termo da juridicidade com a constitucionalidade,
e a dizer-nos, portanto, que o sentido poltico, enquanto em ltimo termo o sentido
decisivo desta, seria igualmente o sentido decisivo daquela. Esta uma primeira
significao. Uma segunda significao estaria na circunstncia de as decises judiciais
chamadas realizao concreta, com a relativa autonomia constitutiva ou
normativamente criadora que definitivamente se lhes reconhece como j vimos, e a
poder dizer-se que a evoluo do juiz como aplicador do direito para o juiz como
criador do direito um problema do nosso tempo, que o direito judicial (Richterrecht)
se tornou o nosso destino (R. WASSERMANN, Der politische Richter, 1972, 32, ss.) ,
se haverem de orientar nessa sua constitutiva actividade decisria pelo projecto poltico-
-constitucional, assumindo-o como o critrio fundamental da sua intencionalidade
decisria. O que faria do juiz, e porque determinado nestes termos pelo projecto poltico
do programa poltico-constitucional, um juiz-poltico: se a Constituio define um
projecto poltico e programa normativamente assumir esse projecto poltico-
-constitucional (ainda que pela mediao das determinaes legislativas, mas sempre
constitutivamente para alm destas), fazendo-o critrio capital da sua actuao
normativo-decisria, seria a politicizao que se exigiria do juiz e que faria dele um
juiz poltico (v., para a fundamentao e o desenvolvimento desta tese, R.
WASSERMANN, Der politische Richter, cit. ). Tudo o que implicaria o reconhecimento, e
reconhecimento expresso (Ibidem, 17, ss., e passim) do carcter politicamente
instrumental do direito o direito no seria mais do que o sistema normativo-global em
que se encontraria expresso regulativa e decisria um programado projecto poltico.
E, todavia, neste entendimento das coisas, no deixa de ir implcita uma
ambiguidade do maior relevo e que importa ter bem presente. Com efeito, o que hoje
uma Constituio? No decerto to-s ou puramente um programa poltico, como o
122
pensou, durante ainda todo o sculo dezanove, o legalismo contratualstico-
-representativo, j que para ele o direito era exclusivamente a lei. Antes a Constituio
adquiriu actualmente a ndole tambm de normatividade, e normatividade jurdica
est definitivamente superada a ideia da Constituio (pode ler-se em J. J. GOMES
CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Fundamentos da Constituio, 1991, 43) como simples
concentrado de princpios polticos, cuja eficcia era a de simples directivas que o
legislador ia concretizando de forma mais ou menos discricionria; no se questiona,
pois, a juridicidade, vinculatividade e actualidade das normas constitucionais. S que,
ento, levantam-se problemas que tambm no podem ser resolvidos apenas
politicamente, ou melhor, que no podem ter uma mera soluo poltica pois que seria
isso, em ltimo termo, remeter-nos para uma deciso, sem mais, por que se imporia um
poder, s como poder (sobre a Constituio como deciso, v. CARL SCHMITT,
Verfassungslehre, 1928, 24, ss., 44, ss.). Desde logo, e como fundamental, o problema
de saber como adquire ela essa sua juridicidade problema a que a Constituio, se no
quiser pr-se de todo margem do direito e como qualquer fonte do direito, no pode
subtrair-se (sobre esse problema em geral, v. o nosso estudo As fontes do direito e o
problema da positividade jurdica, in B.F.D.C., vol. 11 (1975), 115, ss.), como
reconhece tambm GOMES CANOTILHO (Direito Constitucional e Teoria da
Constituio, cit., 1022, n. 33) e no menos o problema do fundamento da sua
vinculatividade, o problema da sua validade jurdica, validade normativo-jurdica,
que se no confundir com a legitimao poltica (v. os nossos A reduo poltica do
pensamento metodolgico-jurdico e Fontes do direito, in Digesta, II,
respectivamente, 407, s., com a bibliografia a referida, e 58, ss.). Depois, qual
exactamente o sentido da sua normatividade jurdica? Problema que tambm se no
poder pensar resolver postulando, agora numa atitude de todo contrria da
compreenso da Constituio como de ndole apenas poltica, que ela norma jurdica
sem mais, a Grundgesetz, a norma fundamental ou a norma hierarquicamente superior e
a ocupar o vrtice fundamentante da pirmide do sistema ou da ordem jurdica. E isto,
quer se pretenda reduzir essa normatividade jurdica a uma juridicidade formal no
mais do que um estatuto jurdico de garantia, da definio, repartio e competncia
dos poderes estaduais e de garantia dos direitos e das liberdades e para que a sua
estrita juridicidade assim melhor se visse assegurada; quer ela abranja tambm a
dimenso constitucional material, os compromissos e a teleologia poltica, social e
econmica (sobre estas duas compreenses da Constituio, a compreenso formal-
123
-processual e a compreenso material, v., por todos, J. J. GOMES CANOTILHO, ob.
cit., 1190, ss.; Fundamentos da Constituio, cit., 43, s.; para uma distino anloga,
entre constituio-processo e constituio-programa, v. F. LUCAS PIRES, Teoria da
Constituio de 1976 e a transio dualista, 1988, 68, ss.), mas a considerar
estritamente na sua positividade normativo-jurdica, num inegvel positivismo jurdico
constitucional, e para que pudesse submeter-se ao mtodo jurdico e desse modo,
mais uma vez, o jurdico se no confundisse ou deixasse subverter-se pelo poltico (
esta a conhecida posio de F. FORSTHOFF, Zur Problematik der Verfassungsauslegung,
1961; Rechtsstaat im Wandel, 2. ed., 1976). Pois se de todo inaceitvel excluir da
Constituio ou pr como que entre parnteses os seus compromissos e objectivos
materiais, tambm ser em vo que se tentar ignorar nessa sua dimenso material a
verdadeira natureza poltica, o projecto e o programa polticos que lhe correspondem e
que por isso, sobretudo por isso, admitir que nela se veja uma constituio dirigente
(v. J. J. GOMES CANOTILHO, Constituio dirigente e vinculao do legislador,
Contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas, 1982), uma
poltica constituio-programa (F. LUCAS PIRES, ob. cit., ibidem). E se assim, nem
apenas constituio poltica, nem s constituio jurdica, cremo-nos justificados a
dizer como temos dito, a Constituio o estatuto jurdico do poltico. Com uma dupla
consequncia.
Se umas vezes prevalecer o poltico assim sobretudo nas constituies
revolucionariamente de ruptura e legitimantes de um projecto ideolgico-politicamente
assumido e outras vezes prevalecer o jurdico assim nas constituies mais
comunitariamente consensuais e propostas sobretudo a instituir e legitimar um Estado-
-de-Direito, nos seus valores especficos, nos seus direitos e princpios jurdicos
fundamentais , sempre, no entanto, a Constituio ter uma dimenso de juridicidade e
essa sua juridicidade no poder reduzir-se ou compreender-se to-s politicamente. J
o vimos: isso tanto pela ndole mesma da juridicidade como pela exigncia de um
fundamento de validade normativa, que no apenas de legitimao poltica e
sobretudo quanto aos valores, direitos e princpios especificamente jurdicos, aquelas
que se oferecem, independentemente da Constituio, na conscincia jurdica da
nossa poca e relativamente aos quais a Constituio no ter, por isso mesmo, valor
constitutivo, mas apenas declarativo e de institucional garantia. Um exemplo apenas: a
dignidade humana, em que o art. l. da nossa Constituio proclama basear-se a
Repblica soberana portuguesa, no a tem cada um de ns porque a Constituio
124
nesse artigo no-la atribuiu, impe-se supra-constitucionalmente e a Constituio apenas
declarativamente a assumiu. E ento o funcionalismo jurdico poltico, que
instrumentalmente convoque o direito para assegurar em termos normativos e realizar
em termos decisrios o Zweckprogramm poltico da Constituio, menos instrumental
do que pareceria de princpio, pois em boa parte o direito revela-se afinal, em referncia
mesmo Constituio, a cumprir a funo de si prprio, a cumprir os valores, os
direitos, os princpios a que ser especificamente chamado como direito. Pelo que o
funcionalismo jurdico poltico de orientao constitucional, o funcionalismo jurdico
que v na Constituio o seu objectivo poltico, manifestamente ambguo e
ambiguidade que resulta de vermos afinal a operar na Constituio a unidade do direito
e da poltica ou de nela termos uma determinao poltica sem renncia ao direito.
Assim como o juiz-poltico, em que esse funcionalismo deveria culminar, menos
poltico do que se pretenderia, j que no seu paradigma poltico (a Constituio) h uma
dimenso especificamente jurdica e autnoma.
Pelo que uma atitude mais radical t-la-emos de procurar na outra linha, das
duas a que fizemos referncia.