Diferencias entre el contrato de trabajo y el de locacin de

servicios. La importancia de comprender los alcances de

sus elementos esenciales y la vigencia del principio de
primaca de la realidad


Hay consenso en la doctrina al sealar que son tres los elementos esenciales del contrato de
trabajo.

As, Blancas Bustamante considera que tres son los elementos constitutivos de la relacin laboral
o del contrato de trabajo que la doctrina, la legislacin y la jurisprudencia admiten pacficamente:
a saber, la prestacin personal del servicio, la remuneracin y la subordinacin o dependencia[1].
Por su parte, Neves Mujica seala que los elementos esenciales prestacin personal,
subordinacin y remuneracin no pueden faltar en un contrato, y nos permiten distinguirlo de otro
de naturaleza civil o comercial[2]. Para Toyama Miyagusuku, el contrato de trabajo puede ser
entendido como un negocio jurdico por el cual el trabajador presta sus servicios personales por
cuenta ajena en una relacin de subordinacin a cambio de una remuneracin[3].

Por otra parte, en lo que respecta al contrato de locacin de servicios, el cual se encuentra
regulado en los artculos 1764[4] y siguientes del Cdigo Civil, se ha sealado que: Es aquel
contrato tpico y nominado, en virtud del cual un sujeto denominado locador asume, en la relacin
jurdica obligatoria creada (como deudor), la situacin de desventaja de deber jurdico (de
prestacin de hacer) por la que se compromete a realizar una conducta que tiene por objeto un
servicio (material o intelectual, conforme al artculo 1765 del Cdigo Civil), teniendo el derecho
subjetivo (como acreedor) respecto del sujeto denominado comitente o locatario al pago de una
retribucin[5].

Como se puede observar de la citada definicin, el contrato de locacin de servicios, con relacin
al contrato de trabajo, tiene tambin tres elementos esenciales, que son: la prestacin personal
(intuito personae), la retribucin y la autonoma[6].

En este punto, es necesario precisar que, aunque no se considere un elemento esencial, la
temporalidad de la contratacin puede resultar determinante para saber si nos encontramos ante
un contrato de trabajo o uno de locacin de servicios. As, el contrato de trabajo est diseado para
una prestacin de servicios de carcter subordinada y de plazo indefinido, salvo que medie causa
objetiva para que dicha contratacin pueda celebrarse a plazo fijo. Mientras que en el caso del
contrato de locacin de servicios, de acuerdo con el artculo 1768 del Cdigo Civil, su plazo
mximo es de seis aos si se trata de servicios profesionales y de tres aos en el caso de otra
clase de servicios. En este orden de ideas, puede afirmarse que una labor de carcter permanente
no puede ser contratada mediante un contrato de locacin de servicios.

Ahora bien, es importante efectuar una semejanza entre estas dos formas contractuales a efectos
de apreciar sus semejanzas y sus diferencias.

Tanto el contrato de trabajo como el de locacin de servicios tienen a la prestacin personal del
servicio como uno de sus elementos determinantes. Y ello es natural pues quien contrata al
prestador de servicios, en un caso el empleador y en otro el comitente, lo hace por sus cualidades
personales. En ambos casos, excepcionalmente, y siempre que medie acuerdo de las partes,
quienes prestan el servicio podrn ser ayudados por terceros a efectos de brindar un servicio
ptimo.

En lo que respecta a la contraprestacin, ella tambin se presenta en el contrato de trabajo como
en el de locacin de servicios. Por un lado es llamada remuneracin, y por otro es denominada
retribucin. En esencia, ambas suponen la compensacin econmica por el servicio prestado; sin
embargo, los efectos jurdicos de una u otra son distintos. Por ejemplo, refirindonos a la
remuneracin, esta se sujeta a un monto mnimo, constituye un derecho irrenunciable en su mbito
taxativo y sirve de base de clculo para el pago de los beneficios laborales que emanan de la
relacin de trabajo. En el caso de la retribucin es distinto, pues ella no se sujeta a un monto
mnimo, incluso ni siquiera deber ser pagada con dinero en efectivo (libre disponibilidad) como
ocurre con la remuneracin, no se trata de un derecho irrenunciable y no sirve de base de clculo
para otros pagos.

Finalmente, y respecto al que creemos es el elemento ms importante, nos referiremos a la
dependencia o independencia, segn sea el caso, entre quien presta el servicio y quien se
beneficia de l.

As, segn las definiciones de uno u otro contrato, la subordinacin[7] es propia del contrato de
trabajo, mientras que la autonoma lo es del contrato de locacin de servicios.

Pero, qu se entiende por subordinacin?

Segn el Diccionario de la Real Academia de Lengua Espaola, la subordinacin implica la
sujecin a la orden, mando o dominio de alguien. En trminos estrictamente laborales, grosso
modo, la subordinacin[8] implica que el agente de la relacin de trabajo, denominado empleador,
esencialmente tenga el poder para ejercer tres facultades principales: la de dirigir la labor del
trabajador, la de supervisar el cumplimiento de dichas labores, y la de sancionar al trabajador,
incluso con el despido, por sus ineficiencias e ineptitudes.

Ahora bien, qu supone la autonoma?

Nuevamente recurriendo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, encontramos
que la autonoma supone la condicin de quien, para ciertas cosas, no depende de nadie.

A efectos de ilustrar lo vertido pondremos dos ejemplos; el primero en donde hay una relacin de
dependencia y el segundo en donde quien presta el servicio es autnomo.

Ejemplo 1:

As, Juan Prez convoca a Pablo Lpez con el objeto de hacerle una propuesta. Toda vez que el
seor Prez es el gerente general de una conocida empresa que requiere contar con los servicios
de un administrador, y que el seor Lpez acaba de titularse como Administrador de Empresas, el
primero le propone al segundo ocupar el puesto antes sealado. En este caso, el seor Prez le
indica al seor Lpez que, entre otras funciones, deber administrar todo los recursos de la
empresa y rendirle cuentas cada vez que se lo solicite. Asimismo, le informa que deber cumplir
una jornada de trabajo de 45 horas semanales, siendo su horario de lunes a viernes de 9:00 a.m. a
6:00 p.m., con una hora de refrigerio. Adems le manifiesta que en calidad de remuneracin
recibir mensualmente la suma de S/. 3000, y que sus beneficios laborales le sern pagados
oportunamente, de acuerdo a ley.

Siendo que el seor Lpez acept la propuesta y suscribi un contrato de trabajo, este viene
laborando para la empresa que gerencia el seor Prez bajo los trminos pactados.

Ejemplo 2:

Debido a que los negocios celebrados por el seor Prez le han resultado muy rentables, este ha
adquirido una nueva casa; no obstante, necesita de los servicios de un pintor para que mejore la
apariencia del inmueble que ha comprado. Gracias a sus virtudes como pintor, el seor Lpez le da
buenas referencias de Juan Torres al seor Prez. Como consecuencia de ello, este ltimo se
comunica con el seor Torres a efectos de que este pueda prestarle el servicio que requiere.
Luego de una corta conversacin, el seor Lpez llega a un acuerdo con el seor Torres, por
medio del cual el primero se compromete a pagarle la suma de S/. 3000 (S/. 1000 antes de
empezar el servicio, S/. 1000 cuando se haya completado el 50% del servicio y, finalmente, S/.
1000 cuando se haya culminado el servicio) y a entregarle los materiales necesarios para el
cumplimiento del servicio; y el segundo se obliga a pintar todo el inmueble del seor Prez en el
plazo de 45 das y de acuerdo con los requerimientos del propietario de dicho inmueble.

Han transcurrido 30 das desde que el seor Torres empez a prestar el servicio a que se
comprometi, y los trminos contractuales pactados han sido cumplidos por las partes.

Como se puede apreciar, en el primer ejemplo las partes contratantes acordaron la realizacin de
una prestacin de carcter personal, subordinada y de duracin incierta a cambio de una
remuneracin y el cumplimiento de los derechos que la ley le otorga a todo trabajador. Siendo ello
as, la prestacin del servicio se viene llevando a cabo en consonancia con lo establecido en el
contrato de trabajo. En el segundo caso, los contratantes pactaron la prestacin de un servicio
personal, por cierto tiempo y sin que el prestador del servicio (locador) se encuentre bajo la
subordinacin del comitente. Toda vez que el servicio prestado es concordante con lo pactado, es
evidente que nos encontramos bajo la figura del contrato de locacin de servicios.

Pero, qu sucedera si las partes acuerdan la celebracin de un contrato de naturaleza civil, como
por ejemplo uno de locacin de servicios, y lo formalizan notarialmente, sin embargo, en su
ejecucin, dicha prestacin no se realiza conforme a lo pactado, es decir, se efecta de forma
subordinada?

Es obvio que habra una discrepancia. Por un lado, un contrato privado que incluso se encuentra
legalizado, en donde se ha estipulado que la prestacin del servicio es de naturaleza civil
entindase no subordinada y, por otro lado, una serie de medios probatorios de los que se
desprende que, en la prctica, la prestacin que inicialmente haba sido pactada de forma
autnoma, se viene llevando a cabo de forma subordinada.

Entonces, cmo podra solucionarse este problema?

Pues no cabe duda que con la aplicacin del principio de primaca de la realidad. As, en virtud de
este precepto se buscar que las autoridades competentes, confrontando la realidad con la
formalidad, determinen, sobre la base de lo primero, que existe una realrelacin de trabajo y no
una civil.

Cabe precisar que si bien el trabajador interesado es el que invoca este principio, es la autoridad
quien finalmente decidir su aplicacin y si realmente existe una relacin laboral.

En este sentido, es menester sealar, como lo hicimos anteriormente, que el principio de primaca
de la realidad no solo puede ser aplicado por los juzgados y salas del Poder Judicial o por el
Tribunal Constitucional, tambin es posible que otros rganos que administren justicia puedan
aplicarlo. As, por ejemplo, el Tribunal Fiscal, en las Resoluciones Ns 01023-4-2005, 01559-2-
2005, 01428-5-2002 y 00157-2002, aplic el aludido principio, determinando la existencia de un
contrato de trabajo sobre la base de los elementos esenciales del contrato de trabajo[9].

De la misma manera, la autoridad administrativa de trabajo, a travs del inspector de trabajo,
puede aplicar el principio de primaca de la realidad en cualquier diligencia inspectiva[10];
igualmente en los procedimiento concursales es posible aplicar este principio con el fin de proteger
los crditos concursados[11].

Por lo expuesto, si bien es cierto que en virtud de los artculos 1351, 1354, 1362 y 1764 del
Cdigo Civil es posible que dos partes, basndose en la autonoma privada de su voluntad[12] y
de buena fe, acuerden la celebracin de un contrato en donde establezcan libremente los
derechos, deberes y obligaciones que crean convenientes, tambin lo es que ello no puede ser
bice para que, luego de verificados los elementos esenciales del contrato de trabajo, pueda
solicitarse el reconocimiento de una relacin laboral.

Nuestra aseveracin encuentra sustento no solo en el principio de primaca de la realidad[13], sino
tambin en lo que establecen los artculos 23 (tercer prrafo) y 26, numeral 2, de nuestra
Constitucin; en los artculos II y V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil; y en el artculo 4 del
Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral.

La prevalencia de las ltimas normas citadas sobre las primeras se debe, bsicamente, al carcter
tuitivo del principio de primaca de la realidad, lo que evidentemente debe ser entendido como la
proteccin brindada al trabajador que puede ser sujeto de mltiples abusos por quien se encuentra,
dentro de la relacin de trabajo, en una instancia jerrquicamente superior.

En este sentido, teniendo en consideracin los elementos esenciales del contrato de trabajo, es
incuestionable que si se verifica la presencia de ellos a pesar de que lo que origin la relacin no
fue un contrato de trabajo, deber concluirse que el acto jurdico que vincula a las partes es un
contrato de trabajo, por lo que el contrato primigenio ser nulo en todo lo que contravenga, lesione
y vulnere los derechos del trabajador.
Oxal Vctor valos Jara
Abogado laboralista
Oavalos@avalos-jara.com