I. Las presentes actuaciones llegan a conocimiento de esta alzada en virtud del recurso de casacin interpuesto a fs. 259/264 vta. por la asistencia letrada del imputado contra el pronunciamiento dictado por el Tribunal Oral en lo Criminal n. 15 de esta Ciudad, que resolvi: Condenar a Martn D. Tinganelli, a la pena de cinco aos de prisin, accesorias legales y costas, por ser autor, penalmente responsable, del delito de robo agravado por el uso de arma, en concurso real con robo simple en grado de tentativa (arts. 12 Ver Texto , 29 Ver Texto inc. 3, 42 Ver Texto , 44 Ver Texto , 45 Ver Texto , 55 Ver Texto , 164 Ver Texto y 166 Ver Texto inc. 2 ap. 1 CPen., 530 Ver Texto y 531 Ver Texto CPPN. [1]). Que habiendo sido concedido por el a quo el recurso intentado, la impugnacin fue mantenida en la instancia segn surge del escrito glosado a fs. 273. Puestos los autos en secretara por diez das, a los fines de los arts. 465 Ver Texto parte 1 y 466 Ver Texto CPPN., a fs. 646/648, el representante del Ministerio Pblico Fiscal ante la instancia sostuvo que la calificacin del primer hecho como robo con armas consumado es ajustada a derecho ya que en el caso la posibilidad de disponer de los efectos sustrados se perfeccion cuando el imputado se alej de las damnificadas del robo, perdindose de su vista y de la de la autoridad o un tercero que pudiera intervenir eficazmente, mxime cuando en autos el poder de disposicin sobre los bienes se extendi durante un tiempo razonable ya que los imputados fueron interceptados unos cuantos minutos despus del primer hecho acaecido. Asimismo, dijo, la individualizacin de la pena efectuada es correcta, el monto impuesto se ajusta a los lmites legales correspondientes y se han dado fundamentos suficientes, con sustento en el plexo probatorio de la causa, resultando tambin improcedentes los planteos trados en este aspecto. Finalmente, durante la celebracin de la audiencia prevista por el art. 468 Ver Texto CPPN., segn constancia actuarial de fs. 285, la defensa present las breves notas a que hace alusin el citado artculo, en las que sostuvo que el hecho no se consum dado que, por la inmediatez de la aprehensin, la disposicin de lo robado nunca se consolid, por lo que el expediente qued en condiciones de ser resuelto. II. Que por la va establecida por el inc. 1 del art. 456 Ver Texto CPPN., el recurrente sostuvo que la aplicacin de la pena mnima fijada en el art. 166 Ver Texto inc. 2 CPen. resulta intolerable por inhumana, cruel y desproporcionada respecto de la ofensa atribuida. As, dijo, la pena de cinco aos de prisin resulta irrazonable y supera los lmites que imponen los principios de culpabilidad y lesividad objetiva, ya que no se lesion a ninguna de las damnificadas y, destac, el bien jurdico protegido es la propiedad que represent, en el caso, tres pesos con sesenta centavos. Por otro lado, afirm que el primer hecho no se consum desde que el imputado no tuvo tiempo de disponer del dinero sustrado pues fue detenido de inmediato por la polica, luego de haber cruzado de una esquina a la de enfrente. En esa lnea requiri se admita el recurso de casacin interpuesto y, consecuentemente, se cambie la calificacin legal, o se le imponga a su defendido una pena inferior al mnimo previsto por el art. 166 Ver Texto inc. 2 CPen. III. Corresponde, en primer trmino, expedirse sobre el agravio referido a la pretendida falta de consumacin del delito juzgado toda vez que ello podra influir en el monto de la pena impuesta, que el recurrente califica de inhumano. Al respecto, cobra vocacin aplicativa lo resuelto por esta sala en las causas 981, "Gallardo, Rodolfo O. y otros", reg. 184/97, del 21/5/1997 y 5532, "Gonzlez, Bruno G. y otro" Ver Texto , reg. 469/05, del 13/6/2005, en las que sostuve que "...En punto a analizar el agravio deducido es menester precisar que el estudio ha de circunscribirse al de establecer desde qu instante debe considerarse que la accin criminal ha recorrido el inter criminis hasta llegar a su consumacin. Es decir, la determinacin del significado del verbo `apoderare', como manifestacin del acto punible. La solucin de esta temtica ha dado lugar a varias posturas. As, dentro de las clsicas se alinean: a) Teora del simple tocamiento -aprehensio rei- que considera que el delito se consuma en cuanto la mano del sujeto entra en contacto fsico con la cosa de la cual ste pretende apoderarse; b) Teora de la remocin -amotio- para sta el momento de consumacin es aquel en que el delincuente ha movido la cosa, objeto del delito, del puesto que ocupa; c) Teora de la traslacin -ablatio- exige que la cosa sea sacada de la esfera de actividad de quien la tiene, es preciso un desplazamiento fsico de la cosa de la rbita de accin de su dueo; y d) Teora de la locupletatio, que considera preciso, para que el delito se halle consumado, que el ladrn haya sacado provecho de la cosa obtenida. Frente a estas teoras se ha levantado, entre otras, la denominada del apoderamiento verdadero y propio, sostenida por el autor italiano Giuriati quien arguye que el principio de la custodia es la base para caracterizar la grave cuestin de cundo sale la cosa de la posesin de su dueo y cundo pasa a la posesin del delincuente (Molinario, Alfredo J., `Derecho Penal. Segundo curso', El Libro II del Cdigo Penal argentino [tts. I a V], 1943, La Plata, ps. 443/446). Por su parte, Eusebio Gmez, as como la jurisprudencia imperante hasta 1948, adhieren a la teora de la amotio, y seala que el apoderamiento del texto del Cdigo Penal argentino `consiste en la remocin de la cosa del lugar que ella ocupa, juzgndose que esa remocin, acompaada de la intencin dolosa, basta para determinar el perjuicio patrimonial que es de la esencia del delito' (Gmez, Eusebio, `Tratado de Derecho Penal', t. IV, 1941, p. 27). La tesis de la amotio fue jurisprudencialmente abandonada, aunque no en forma definitiva, a partir del fallo plenario de la Cmara de Crimen en los autos `Tabacchi' Ver Texto (Fallos CC. de A., t. VI, p. 245), en el que se resolvi que `la sola remocin de la cosa ajena no basta para consumar el delito de hurto'. A mayor abundamiento, me permito transcribir aqu parte de la ilustrativa opinin vertida por el Dr. Ure en aquella oportunidad. El magistrado entendi que `como el hurto slo alcanza su madurez mediante el apoderamiento de la cosa, resulta imprescindible fijar la propia y jurdica naturaleza de esa accin de apoderarse, la cual no se cumple, en mi sentir, por la nica circunstancia de que sea movida aqulla del sitio en que se halle colocada, estoy convencido de que slo se produce el apoderamiento cuando se retira un objeto del lugar en que se encuentra, debiendo entenderse por lugar -y ste es el `quid' del asunto-, la esfera de accin y de custodia del derecho-habiente, y, al mismo tiempo, se somete dicho objeto al propio seoro, adquiriendo la posibilidad de ejercer sobre l actos de disposicin; posibilidad que, correlativamente, se suprime para el legtimo tenedor'. Apunta Jimnez de Asa, que si los magistrados `en vez de acumular citas en sus sentencias hubieran desentraado el ncleo del tipo del hurto y del robo, no habran dudado, desde el primer momento, que apoderarse es poder ejercer actos posesorios sobre la cosa durante un tiempo cualquiera, por brevsimo que sea' (Jimnez de Asa, Luis, `Tratado de Derecho Penal', t. III, 1977, n. 1203, p. 806). No puedo dejar de sealar que juristas de la talla de Soler y Fontn Balestra han sido coincidentes en el sentido de que habr de asignrsele al verbo del tipo. El primero de ellos, resumiendo su postura, explica que `la afirmacin de que se haya o no producido el apoderamiento depende, en consecuencia, de las variadas formas en que puede realizarse la exclusin del propietario y la ocupacin de la cosa por el ladrn. En este punto debe atenderse no slo al nimo de apoderarse, sino al hecho de poder hacer actos dispositivos' (Soler, Sebastin, `Derecho Penal argentino', t. IV, 1988, p. 197; Fontn Balestra, Carlos, `Tratado de Derecho Penal', t. V , 1969, p. 434 y ss.). Pero quizs el desarrollo ms profundo y completo de la materia lo ha realizado Fras Caballero al expresar que `La figura del hurto, en efecto, ha sido construida acundose el tipo de accin desde el punto de vista del sujeto activo, esto es, de aquello que ste ha de obtener para perfeccionar el delito (`apoderamiento') y no desde el del sujeto pasivo (como ocurra, por ejemplo, si el verbo utilizado fuese `sustraer' tal el cdigo italiano vigente, vocablo que se refiere inequvocamente a la prdida por este ltimo sufrida). Esta peculiaridad de nuestro derecho positivo hace que la accin consumativa de este delito deba integrarse por dos fases: pasiva la una (privacin de la cosa a quien la detenta) y activa la otra (toma efectiva de poder sobre la misma por parte del agente, mediante la cual se desapodera a la vctima). Por ello carece de relevancia la accin que slo consiste en quitar, despojar, privar, sacar, extraer la cosa fuera de la esfera de custodia o de vigilancia del dueo (esto es, sustraer o desapoderar) si correlativamente no se produce el efectivo apoderamiento por parte del ladrn. Esto sentado, entiendo que el `apoderamiento' exigido por el tipo se perfecciona cuando el autor obtiene el poder efectivo sobre la cosa, o sea cuando se halla en condiciones de hecho tales que le permitan la inmediata posibilidad de realizar, materialmente sobre ellas, actos de disposicin fsica (criterio o teora que podra llamarse de la disponibilidad o de la posibilidad fsica de disponer) aunque sea por breves instantes; posibilidad que no nace, por cierto, aunque tenga consigo las cosas mientras ello pueda serle impedido por la vctima, la autoridad o un tercero que intervenga eficazmente, y que depender adems en muchos casos fundamentalmente, incluso de la naturaleza del objeto sobre el cual recae la accin (cosas consumibles, fungibles, etc.)' (Fras Caballero, Jorge, `La accin material constitutiva del delito de hurto', 1962, ps. 60/61). Es por ello que el mencionado autor en su ensayo de dogmtica jurdica sobre el art. 42 Ver Texto CPen., afirmaba que `una vez transcurrido ese momento -es decir el primer instante en que el sujeto tuvo la posibilidad fsica de disponer de la cosa- el delito est irrevocablemente consumado, aunque el ladrn no lo haya dispuesto efectivamente o haya sido impedido de hacerlo por su detencin posterior con secuestro de la cosa; nada de esto modifica la consumacin ya acaecida... Por tanto ninguna de las teoras resuelve por s sola el problema dogmtico. No basta la mera remocin, ni la ablatio en sus formas puramente fsicas o ideolgicas, ni la esfera de custodia o de poder o de vigilancia del sujeto pasivo; todas stas pueden ser formas efectivas de desapoderamiento de la vctima pero deben ser puestas en relacin con el apoderamiento, es decir, con el sujeto activo del delito y con la adquisicin, por su parte, del poder efectivo sobre la cosa (disponibilidad)' (Fras Caballero, Jorge, `El proceso ejecutivo del delito', 1956, ps. 323/339). Segn reza el Diccionario de la Real Academia, en su segunda acepcin que `apoderar' es `poner en poder de alguien una cosa o darle la posesin de ella' ste y no otro es el sentido que hay que asignrsele al vocablo utilizado en los tipos genricos acuados por los arts. 162 Ver Texto -hurto- y 164 Ver Texto -robo-. Por ello, de todo cuanto se viene diciendo, estimo que lo decisivo es el criterio de disponibilidad de la cosa aunque sea por un muy breve lapso, es decir para que haya apoderamiento y delito consumado, es preciso que el sujeto haya tenido la posibilidad fsica de disponer del objeto y, consecuentemente, la vctima deje de tener tal opcin...". IV. Sentado el marco dogmtico legal que rige en el sub lite, habr de establecerse si el suceso en estudio ha llegado a su culminacin o slo queda en grado de tentativa. As, el tribunal de mrito ha tenido por acreditado que "...1) El 14/4/2004, alrededor de la 0.30 hs., Martn D. Tinganelli, esgrimiendo un cuchillo de cocina, con mango de color negro, intimid a Patricia R. Rizzo y a Marcela S. Zurita, quienes se encontraban en la parada de la lnea de colectivos n. 86, ubicada en Avda. Escalada y Avda. Dellepiane Sur, y tras exigirles la entrega de dinero, les sustrajo a la primera de las nombradas la suma de $ 1,60 y a la segunda la cantidad de $ 2, respectivamente, dndose posteriormente a la fuga. 2) Ese mismo da, minutos despus y a poca distancia del lugar donde cometi el hecho descripto en el pto. 1, frente a la parada de la lnea de colectivos n. 36, ubicada en Dellepiane Norte y Escalada, Tinganelli encar a Jos V. Scherma, introducindose la mano en el bolsillo derecho del pantaln, simulando poseer un arma, y le dijo que se quedara tranquilo y le entregara toda la plata, siendo en ese momento que fue detenido por personal policial que haba sido alertado por las anteriores damnificadas, procedindose al secuestro de 5 monedas de 10 centavos, 2 monedas de 5 centavos y el cuchillo exhibido en el primer hecho". Para ello tuvo en cuenta los testimonios brindados en autos: Marcela S. Zurita declar que el imputado las rob a las 0:30 hs., "retirndose luego por Escalada en direccin a la villa Cildaes. Despus de un rato, se hicieron presentes dos policas de civil, a quienes les comentaron lo sucedido, quienes se retiraron por donde lo haba hecho el delincuente, siendo luego invitada por los policas a que se acercaran hasta un lugar donde haban detenido a un joven, reconocindolo como el autor del hecho". En el mismo sentido, Patricia R. Rizzo record que luego del robo el imputado "de inmediato se alej hacia la villa Cildaes. Un rato despus llegaron dos policas de civil a quienes comentaron lo sucedido y las caractersticas del individuo. Esos mismos policas, luego volvieron y se hicieron acompaar hasta donde tenan detenido a un joven, a quien reconocieron como el autor del robo". Por su parte, Jos V. Scherma manifest que el segundo hecho sucedi "siendo aproximadamente la una de la maana". Y los policas Hctor M. Moya y Jos E. Villarreal dijeron que las primeras les contaron lo acontecido, "habindose (el ladrn) dado a la fuga por Escalada hacia Dellepiane Norte. Se dirigieron juntos hacia el lugar indicado, observando sobre Escalada, antes de cruzar Dellepiane Norte al masculino". De los relatos transcriptos y del croquis obrante a fs. 7, en el que se observa que el imputado no slo cruz de una esquina a la de enfrente sino que atraves por debajo la autopista Dellepiane, surge con toda claridad que transcurri entre ambos hechos un tiempo suficiente como para permitir que el imputado dispusiera del dinero sustrado en el primero -la sentencia habla de "al menos diez minutos" pero de los testimonios surge una diferencia de aproximadamente media hora-, sino que, adems, las vctimas lo perdieron de vista y los agentes policiales arribaron con posterioridad a ello. Esta conclusin se ve corroborada con el hecho de que Tinganelli efectivamente dispuso del dinero que haba robado, desde que de la suma de $ 3,60 sustrada slo conservaba 60 centavos al momento de su detencin mientras cometa el segundo hecho. Se debe destacar, asimismo, que el dinero, por su propia naturaleza, es uno de los objetos de ms fcil y rpida disponibilidad. Por un lapso, entonces, las damnificadas perdieron el seoro sobre monto total del dinero desapoderado, y slo lo recuperaron con relacin a parte de la suma luego de su incautacin. Queda claro que el despojo se consum. V. Con relacin al monto de la pena impuesta, los magistrados han valorado, sin violar los principios que regulan tan importante acto procesal como es la sentencia, y particularmente la eleccin del monto de la sancin a imponer, "la naturaleza y modalidad del hecho investigado; como agravantes la nocturnidad y que intimid a dos mujeres en un lugar solitario; como atenuantes, su juventud, sus hbitos laborales, dado que al momento de su detencin realizaba un reparto de soda, que no ejerci ms de la violencia necesaria para cometer los delitos, que no ofreci resistencia al momento de la detencin, su contencin familiar y las dems pautas de mensuracin que establecen los arts. 40 Ver Texto y 41 Ver Texto CPen.". Surge de lo expuesto que el sentenciante no slo tuvo en cuenta numerosos atenuantes sino que, a pesar de conceptuar un par de agravantes y de la reiteracin en la que incurri Tinganelli, se mantuvo en el monto mnimo de pena previsto para los delitos cometidos (arts. 166 Ver Texto inc. 1 y 164 Ver Texto , 42 Ver Texto y 44 Ver Texto CPen.), esto es cinco aos de prisin, y de la especie de pena ms benigna (no reclusin). "La impugnacin de tal forma planteada, no constituye sino la pretensin encubierta de discutir las facultades de valoracin de la prueba que, slo al tribunal de mrito le han sido conferidas y, en consecuencia, resulta improcedente pues, como tiene dicho esta sala en innumerables oportunidades, si lo que se denuncia es, como en el caso, una inobservancia o errnea aplicacin de la ley sustantiva, ella debe demostrarse slo a partir de la plataforma fctica establecida en la sentencia y es all donde esta Cmara encuentra el lmite de sus atribuciones" (conf. causa 1015, "Antua, Jess M. s/rec. de casacin", reg. 13/97, rta. el 13/2/1997, por esta sala). Examinada la resolucin puesta en crisis, advierto que la misma cuenta con una adecuada fundamentacin acerca del monto de la pena inflicta, con motivos suficientes que obstan a su descalificacin como acto judicial vlido, ajustndose a las prescripciones contenidas en los arts. 123 Ver Texto y 404 Ver Texto inc. 2 CPPN. Por ltimo, se debe destacar que oportunamente se rechaz el planteo de inconstitucionalidad del art. 166 Ver Texto inc. 2 CPen., por lo que asiste razn al a quo en cuanto sostuvo que "todas las sustracciones cometidas con armas, deben circunscribirse a las penas mximas y mnimas que establece dicho artculo, sin tener en cuenta lo nfimo o cuantioso del apoderamiento, lo que s puede tenerse en cuenta para graduar la pena en concreto". Y, si se tiene en cuenta que con el delito cometido no slo se lesion la propiedad sino que tambin puso en peligro la integridad de las vctimas, afectando el bien jurdico por excelencia, la vida, desde que si bien no hubo lesiones no se puede adivinar cul hubiese sido el desenlace de los acontecimientos si stas hubieran opuesto resistencia al accionar del delincuente, no se advierte que la escala penal establecida por el Cdigo Penal resulte desproporcionada e irrazonable, ni que la pena impuesta sea cruel e inhumana. No se observa, en definitiva, la lesin a los principios de lesividad y culpabilidad denunciada. Por ello, propongo al acuerdo no hacer lugar al recurso de casacin deducido por la defensa de Tinganelli, con costas. Es mi voto. El Dr. Riggi dijo: Compartimos los fundamentos desarrollados por el Dr. Guillermo J. Tragant, y, en consecuencia, expedimos nuestro voto en idntico sentido. La Dra. Ledesma dijo: Tal como viene sellada la suerte del recurso de casacin e inconstitucionalidad, interpuesto a fs. 259/264 vta. por la defensa de Martn D. Tinganelli, por parte de los colegas que me preceden, slo interesa formular las siguientes reflexiones. I) En lo que respecta a la errnea aplicacin de la ley sustantiva argida por el recurrente, en cuanto seala que en la sentencia en crisis se interpret incorrectamente que la conducta desplegada por su asistido en relacin al hecho que all se individualiza como 1) -recreado por el Dr. Tragant en el consid. IV de su voto- fue consumada, cuando -a su ver- no trascendi el grado de tentativa; coincido con los argumentos y conclusin a la que arriba el nombrado magistrado en los consids. III y IV, en tanto que de acuerdo con las particulares circunstancias del caso en concreto memoradas all, y que el tribunal de juicio tuvo por acreditadas, se produjo efectivamente el desapoderamiento del dinero a las damnificadas Patricia R. Rizzo y a Marcela S. Zurita, y se comprob, aunque por breve perodo de tiempo la disposicin de aqul por parte de Tinganelli. Por lo tanto el delito de robo agravado con uso de armas que se le atribuye en el decisorio examinado alcanz su perfeccionamiento. II) En lo que atae a la inconstitucionalidad del art. 166 Ver Texto inc. 2 planteada por la defensa, por considerar que la escala penal all prevista, concretamente el mnimo de cinco aos de prisin, excede la medida de culpabilidad atribuida a su ahijado procesal, en franca violacin a principios de proporcionalidad y de humanidad que proscriben la imposicin de penas inhumanas, crueles e infamantes, entiendo que se debera abrir la va recursiva invocada y, en consecuencia, analizar el tema, por la trascendencia que tiene a la luz de los preceptos constitucionales que se ven profanados con topes mnimos tan elevados como el contenido en el precepto de mencin. Por lo tanto y en atencin a las consideraciones que brevemente se expondrn, adelanto que no comparto las aseveraciones que sobre el tpico formula el colega que lleva la voz en este acuerdo en el consid. V de su voto. Ms all del debate que se podra exponer acerca de las diferentes teoras que han tratado de justificar la razn de ser de las penas privativas de la libertad, desde el enfoque de la prevencin general o especial, entre otros, y que excedera el marco de anlisis en el caso en concreto, corresponde detenerse someramente en dos principios fundamentales que rigen la determinacin e imposicin de la sancin. Tales principios rectores son los de proporcionalidad y culpabilidad de neto raigambre constitucional. Cabe recordar con Zaffaroni que "El principio de culpabilidad es la expresin ms acabada de exigencia de respeto a la persona. Puede subdividirse en dos principios: a) exclusin de la imputacin de un resultado por la mera causacin de ste; y b) prohibicin de ejercicio del poder punitivo cuando no es exigible otra conducta adecuada al derecho". Seala este autor que "El principio de irracionalidad mnima de la respuesta punitiva requiere que la pena guarde proporcin con la magnitud del delito, lo que demanda cierta flexibilidad que posibilite su adecuacin a cada caso concreto en el juicio de determinacin". El juez en su tarea de determinar el quantum de pena se ve involucrado en "un conjunto de presiones de distinto tipo. Quizs la ms importante, y que afecta gravemente la funcin limitante de la respuesta punitiva sea la pulsin que ejercen las agencias polticas al elevar los mnimos penales a niveles que dificultan grandemente la tarea de cuantificacin... de este modo se establecen aumentos irracionales y escalas penales de igual naturaleza...", bajo el pretexto de tranquilizar a la opinin pblica, se presenta a la pena como un pretendido bien social que configura "uno de los grandes mitos de un mbito del saber en el que predomina el prejuicio y la ignorancia" (Zaffaroni, Eugenio R., Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, "Manual de Derecho Penal. Parte general", 2005, Ed. Ediar, ps. 37, 120, 708 y 737). De ello se desprenden consecuencias irracionales, tal como queda evidenciado en el pronunciamiento examinado, en el que el juez se encuentra constreido por el tope mnimo contemplado en el tipo penal en cuestin. Al momento de fijar el quantum de pena, por un lado tiene en consideracin como elementos agravantes "la nocturnidad y que intimid a dos mujeres en un lugar solitario" -fs. 257 vta.-, y sin embargo le impuso la sancin mnima de cinco aos de prisin. Esta incongruencia que se verifica en los fundamentos mismos de la sentencia es una consecuencia directa del elevado monto mnimo contenido en la norma de marras. Nos ilustra sobre el tema Gonzlez y Cuellar Serrano, quien seala que la proporcionalidad en sentido estricto reclama "la limitacin de la gravedad de la sancin en la medida del mal causado, sobre la base de la necesidad de adecuacin de la pena al fin que sta deba cumplir...". Agrega este autor que "El principio de proporcionalidad se asienta sobre dos presupuestos, uno formal, constituido por el principio de legalidad, y otro material, el principio de justificacin teleolgica. El primero exige que toda medida limitativa de derechos fundamentales se encuentre prevista por la ley... postulado bsico para su legitimidad democrtica y garanta de previsibilidad de la actuacin de los poderes pblicos. El segundo presupuesto...introduce en el enjuiciamiento de la admisibilidad de las intromisiones del Estado en la esfera de derechos de los ciudadanos los valores que trata de salvaguardar la actuacin de los poderes pblicos y que precisan gozar de la fuerza constitucional suficiente para enfrentarse a los valores representados por los derechos fundamentales restringidos. El principio de proporcionalidad requiere que toda limitacin de estos derechos tienda a la consecucin de fines legtimos" (Gonzlez, Nicols y Cuellar Serrano, "Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal", 1990, Ed. Colex, Madrid, ps. 29 y 69). Tambin se ha pronunciado al respecto Bacigalupo, quien al estudiar este tpico menciona que el Tribunal Constitucional Federal alemn seal que "El valor justicia determina que la pena deba ser proporcionada a la gravedad del hecho y que sta a su vez dependa de la reprochabilidad del autor..."; asimismo, refiere que de acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional espaol "se deduce que el principio de culpabilidad tiene una doble dimensin: acta determinando los presupuestos de la pena y, adems, en el marco de la individualizacin de la pena, es decir, tanto significa que no hay pena sin culpabilidad, como que la pena no puede superar la gravedad de la culpabilidad..." (Bacigalupo, Enrique, "Principios constitucionales de Derecho Penal", 1999, Ed. Hammurabi, ps. 157/158). Nuestra Carta Magna recepta estas directrices y consagra el principio de humanidad en su art. 18 Ver Texto al proscribir la imposicin de todo tipo de tormentos y azotes, y tambin es receptado en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos con la prohibicin de la tortura y las penas o tratos crueles o inhumanos o degradantes (arts. 5 Ver Texto DUDH., 7 Ver Texto PIDCyP. y 5 Ver Texto CADH.). Si de proporcin se trata entre la conducta que se reprocha y la respuesta penal correspondiente, no podemos afirmar que en el caso concreto se verifiquen estos apostolados. Desde que el nfimo perjuicio econmico que se caus, Tinganelli se apoder de la suma de $ 3,60 -de conformidad con lo que los jueces refirieron respecto de los dichos de las damnificadas en el transcurso de la audiencia de debate oral y pblico, a Zurita le sustrajo dos pesos y a Rizzo un peso con sesenta centavos (ver fs. 254 vta./255 de la sentencia)-, y el escaso riesgo ocurrido a la integridad fsica de las damnificadas, de acuerdo con lo probado en la causa, una de las damnificadas seal que no vio si el imputado tena un cuchillo (fs. 254 vta.), siendo que las nombradas Zurita y Rizzo se encontraban juntas en el lugar del hecho, da muestra del escaso despliegue ofensivo desplegado por el imputado, conformndose rpidamente adems con el escaso dinero que le entregaron las vctimas. En tales condiciones, queda claramente evidenciado el desmesurado monto punitivo de acuerdo con la nfima lesin al bien jurdico propiedad ocasionado y la conducta desplegada por el agente que, como se dijo y vale reiterarlo, qued probado que no llev a cabo un accionar que haya puesto en riesgo la integridad fsica de las damnificadas. Cabe sealar que "los mnimos no slo pueden resultar problemticos por razones estrictas de la culpabilidad, sino que tambin pueden resultar excesivos en atencin a lo que constituye el soporte de la culpabilidad, es decir, al injusto, por cuanto ste -sin que sea insignificante- puede resultar inferior a la entidad que demanda una pena conforme al mnimo de la escala" (Zaffaroni, Ral E., "Manual de Derecho Penal. Parte general" cit., p. 741). Como colofn de lo expuesto podemos decir que las penas excesivas como la contenida en la figura penal que se aplic al caso, conllevan nsitas una degradacin del ser humano y un desprecio a la libertad que no se corresponden con un estado de derecho. Si la funcin legisferante en la elaboracin de las leyes penales consiste en el dictado de normas jurdicas justas, teniendo en mira los principios de proporcionalidad y de culpabilidad, el legislador necesariamente se debe representar supuestos como el que nos ocupa, a fin de evitar la profanacin de derechos fundamentales del hombre. No corresponde extenderse en demasa sobre esta cuestin, atento a que -tal como se marc anteriormente- la suerte del recurso est sellada por la votacin de los colegas que me preceden en este acuerdo, circunstancia que no amerita desarrollar mayores argumentaciones. En consecuencia, con esta reserva de opinin sobre la inconstitucionalidad planteada por el recurrente, adhiero parcialmente a la solucin propuesta por el Dr. Tragant, con el alcance indicado en el acp. I del presente. As lo voto. Por ello, en mrito al resultado habido en la votacin que antecede, el tribunal resuelve: Rechazar el recurso de casacin deducido a fs. 259/264 vta. por la defensa de Martn D. Tinganelli, con costas (arts. 123 Ver Texto , 404 Ver Texto inc. 2, 456 Ver Texto inc. 2, 471 Ver Texto a contario sensu, 530 Ver Texto y concs. CPPN.). Regstrese, hgase saber y devulvanse las presentes actuaciones al tribunal de origen, sirviendo la presente de atenta nota de envo.- Guillermo J. Tragant.- Eduardo R. Riggi.- ngela E. Ledesma. (Sec.: Mara de las M. Lpez Alduncin). NOTAS: (1) LA 1991-C-2806. --------------------------------------------------------------------------------
BARONA VILAR Silvia Esquizofrenia en La Justicia Penal: Entre El Expansivo Derecho Penal, La Búsqueda de La Minimización Del Proceso y El Impulso de La Mediación Penal