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Buenos Aires, abril 17 de 2006.

El Dr. Tragant dijo:


I. Las presentes actuaciones llegan a conocimiento de esta alzada en virtud del recurso
de casacin interpuesto a fs. 259/264 vta. por la asistencia letrada del imputado contra el
pronunciamiento dictado por el Tribunal Oral en lo Criminal n. 15 de esta Ciudad, que
resolvi: Condenar a Martn D. Tinganelli, a la pena de cinco aos de prisin,
accesorias legales y costas, por ser autor, penalmente responsable, del delito de robo
agravado por el uso de arma, en concurso real con robo simple en grado de tentativa
(arts. 12 Ver Texto , 29 Ver Texto inc. 3, 42 Ver Texto , 44 Ver Texto , 45 Ver Texto ,
55 Ver Texto , 164 Ver Texto y 166 Ver Texto inc. 2 ap. 1 CPen., 530 Ver Texto y 531
Ver Texto CPPN. [1]).
Que habiendo sido concedido por el a quo el recurso intentado, la impugnacin fue
mantenida en la instancia segn surge del escrito glosado a fs. 273.
Puestos los autos en secretara por diez das, a los fines de los arts. 465 Ver Texto parte
1 y 466 Ver Texto CPPN., a fs. 646/648, el representante del Ministerio Pblico Fiscal
ante la instancia sostuvo que la calificacin del primer hecho como robo con armas
consumado es ajustada a derecho ya que en el caso la posibilidad de disponer de los
efectos sustrados se perfeccion cuando el imputado se alej de las damnificadas del
robo, perdindose de su vista y de la de la autoridad o un tercero que pudiera intervenir
eficazmente, mxime cuando en autos el poder de disposicin sobre los bienes se
extendi durante un tiempo razonable ya que los imputados fueron interceptados unos
cuantos minutos despus del primer hecho acaecido. Asimismo, dijo, la
individualizacin de la pena efectuada es correcta, el monto impuesto se ajusta a los
lmites legales correspondientes y se han dado fundamentos suficientes, con sustento en
el plexo probatorio de la causa, resultando tambin improcedentes los planteos trados
en este aspecto.
Finalmente, durante la celebracin de la audiencia prevista por el art. 468 Ver Texto
CPPN., segn constancia actuarial de fs. 285, la defensa present las breves notas a que
hace alusin el citado artculo, en las que sostuvo que el hecho no se consum dado que,
por la inmediatez de la aprehensin, la disposicin de lo robado nunca se consolid, por
lo que el expediente qued en condiciones de ser resuelto.
II. Que por la va establecida por el inc. 1 del art. 456 Ver Texto CPPN., el recurrente
sostuvo que la aplicacin de la pena mnima fijada en el art. 166 Ver Texto inc. 2 CPen.
resulta intolerable por inhumana, cruel y desproporcionada respecto de la ofensa
atribuida. As, dijo, la pena de cinco aos de prisin resulta irrazonable y supera los
lmites que imponen los principios de culpabilidad y lesividad objetiva, ya que no se
lesion a ninguna de las damnificadas y, destac, el bien jurdico protegido es la
propiedad que represent, en el caso, tres pesos con sesenta centavos.
Por otro lado, afirm que el primer hecho no se consum desde que el imputado no tuvo
tiempo de disponer del dinero sustrado pues fue detenido de inmediato por la polica,
luego de haber cruzado de una esquina a la de enfrente. En esa lnea requiri se admita
el recurso de casacin interpuesto y, consecuentemente, se cambie la calificacin legal,
o se le imponga a su defendido una pena inferior al mnimo previsto por el art. 166 Ver
Texto inc. 2 CPen.
III. Corresponde, en primer trmino, expedirse sobre el agravio referido a la pretendida
falta de consumacin del delito juzgado toda vez que ello podra influir en el monto de
la pena impuesta, que el recurrente califica de inhumano.
Al respecto, cobra vocacin aplicativa lo resuelto por esta sala en las causas 981,
"Gallardo, Rodolfo O. y otros", reg. 184/97, del 21/5/1997 y 5532, "Gonzlez, Bruno G.
y otro" Ver Texto , reg. 469/05, del 13/6/2005, en las que sostuve que "...En punto a
analizar el agravio deducido es menester precisar que el estudio ha de circunscribirse al
de establecer desde qu instante debe considerarse que la accin criminal ha recorrido el
inter criminis hasta llegar a su consumacin. Es decir, la determinacin del significado
del verbo `apoderare', como manifestacin del acto punible.
La solucin de esta temtica ha dado lugar a varias posturas. As, dentro de las clsicas
se alinean: a) Teora del simple tocamiento -aprehensio rei- que considera que el delito
se consuma en cuanto la mano del sujeto entra en contacto fsico con la cosa de la cual
ste pretende apoderarse; b) Teora de la remocin -amotio- para sta el momento de
consumacin es aquel en que el delincuente ha movido la cosa, objeto del delito, del
puesto que ocupa; c) Teora de la traslacin -ablatio- exige que la cosa sea sacada de la
esfera de actividad de quien la tiene, es preciso un desplazamiento fsico de la cosa de la
rbita de accin de su dueo; y d) Teora de la locupletatio, que considera preciso, para
que el delito se halle consumado, que el ladrn haya sacado provecho de la cosa
obtenida. Frente a estas teoras se ha levantado, entre otras, la denominada del
apoderamiento verdadero y propio, sostenida por el autor italiano Giuriati quien arguye
que el principio de la custodia es la base para caracterizar la grave cuestin de cundo
sale la cosa de la posesin de su dueo y cundo pasa a la posesin del delincuente
(Molinario, Alfredo J., `Derecho Penal. Segundo curso', El Libro II del Cdigo Penal
argentino [tts. I a V], 1943, La Plata, ps. 443/446).
Por su parte, Eusebio Gmez, as como la jurisprudencia imperante hasta 1948, adhieren
a la teora de la amotio, y seala que el apoderamiento del texto del Cdigo Penal
argentino `consiste en la remocin de la cosa del lugar que ella ocupa, juzgndose que
esa remocin, acompaada de la intencin dolosa, basta para determinar el perjuicio
patrimonial que es de la esencia del delito' (Gmez, Eusebio, `Tratado de Derecho
Penal', t. IV, 1941, p. 27).
La tesis de la amotio fue jurisprudencialmente abandonada, aunque no en forma
definitiva, a partir del fallo plenario de la Cmara de Crimen en los autos `Tabacchi' Ver
Texto (Fallos CC. de A., t. VI, p. 245), en el que se resolvi que `la sola remocin de la
cosa ajena no basta para consumar el delito de hurto'. A mayor abundamiento, me
permito transcribir aqu parte de la ilustrativa opinin vertida por el Dr. Ure en aquella
oportunidad. El magistrado entendi que `como el hurto slo alcanza su madurez
mediante el apoderamiento de la cosa, resulta imprescindible fijar la propia y jurdica
naturaleza de esa accin de apoderarse, la cual no se cumple, en mi sentir, por la nica
circunstancia de que sea movida aqulla del sitio en que se halle colocada, estoy
convencido de que slo se produce el apoderamiento cuando se retira un objeto del
lugar en que se encuentra, debiendo entenderse por lugar -y ste es el `quid' del asunto-,
la esfera de accin y de custodia del derecho-habiente, y, al mismo tiempo, se somete
dicho objeto al propio seoro, adquiriendo la posibilidad de ejercer sobre l actos de
disposicin; posibilidad que, correlativamente, se suprime para el legtimo tenedor'.
Apunta Jimnez de Asa, que si los magistrados `en vez de acumular citas en sus
sentencias hubieran desentraado el ncleo del tipo del hurto y del robo, no habran
dudado, desde el primer momento, que apoderarse es poder ejercer actos posesorios
sobre la cosa durante un tiempo cualquiera, por brevsimo que sea' (Jimnez de Asa,
Luis, `Tratado de Derecho Penal', t. III, 1977, n. 1203, p. 806).
No puedo dejar de sealar que juristas de la talla de Soler y Fontn Balestra han sido
coincidentes en el sentido de que habr de asignrsele al verbo del tipo. El primero de
ellos, resumiendo su postura, explica que `la afirmacin de que se haya o no producido
el apoderamiento depende, en consecuencia, de las variadas formas en que puede
realizarse la exclusin del propietario y la ocupacin de la cosa por el ladrn. En este
punto debe atenderse no slo al nimo de apoderarse, sino al hecho de poder hacer actos
dispositivos' (Soler, Sebastin, `Derecho Penal argentino', t. IV, 1988, p. 197; Fontn
Balestra, Carlos, `Tratado de Derecho Penal', t. V , 1969, p. 434 y ss.).
Pero quizs el desarrollo ms profundo y completo de la materia lo ha realizado Fras
Caballero al expresar que `La figura del hurto, en efecto, ha sido construida acundose
el tipo de accin desde el punto de vista del sujeto activo, esto es, de aquello que ste ha
de obtener para perfeccionar el delito (`apoderamiento') y no desde el del sujeto pasivo
(como ocurra, por ejemplo, si el verbo utilizado fuese `sustraer' tal el cdigo italiano
vigente, vocablo que se refiere inequvocamente a la prdida por este ltimo sufrida).
Esta peculiaridad de nuestro derecho positivo hace que la accin consumativa de este
delito deba integrarse por dos fases: pasiva la una (privacin de la cosa a quien la
detenta) y activa la otra (toma efectiva de poder sobre la misma por parte del agente,
mediante la cual se desapodera a la vctima). Por ello carece de relevancia la accin que
slo consiste en quitar, despojar, privar, sacar, extraer la cosa fuera de la esfera de
custodia o de vigilancia del dueo (esto es, sustraer o desapoderar) si correlativamente
no se produce el efectivo apoderamiento por parte del ladrn. Esto sentado, entiendo
que el `apoderamiento' exigido por el tipo se perfecciona cuando el autor obtiene el
poder efectivo sobre la cosa, o sea cuando se halla en condiciones de hecho tales que le
permitan la inmediata posibilidad de realizar, materialmente sobre ellas, actos de
disposicin fsica (criterio o teora que podra llamarse de la disponibilidad o de la
posibilidad fsica de disponer) aunque sea por breves instantes; posibilidad que no nace,
por cierto, aunque tenga consigo las cosas mientras ello pueda serle impedido por la
vctima, la autoridad o un tercero que intervenga eficazmente, y que depender adems
en muchos casos fundamentalmente, incluso de la naturaleza del objeto sobre el cual
recae la accin (cosas consumibles, fungibles, etc.)' (Fras Caballero, Jorge, `La accin
material constitutiva del delito de hurto', 1962, ps. 60/61).
Es por ello que el mencionado autor en su ensayo de dogmtica jurdica sobre el art. 42
Ver Texto CPen., afirmaba que `una vez transcurrido ese momento -es decir el primer
instante en que el sujeto tuvo la posibilidad fsica de disponer de la cosa- el delito est
irrevocablemente consumado, aunque el ladrn no lo haya dispuesto efectivamente o
haya sido impedido de hacerlo por su detencin posterior con secuestro de la cosa; nada
de esto modifica la consumacin ya acaecida... Por tanto ninguna de las teoras resuelve
por s sola el problema dogmtico. No basta la mera remocin, ni la ablatio en sus
formas puramente fsicas o ideolgicas, ni la esfera de custodia o de poder o de
vigilancia del sujeto pasivo; todas stas pueden ser formas efectivas de
desapoderamiento de la vctima pero deben ser puestas en relacin con el
apoderamiento, es decir, con el sujeto activo del delito y con la adquisicin, por su
parte, del poder efectivo sobre la cosa (disponibilidad)' (Fras Caballero, Jorge, `El
proceso ejecutivo del delito', 1956, ps. 323/339).
Segn reza el Diccionario de la Real Academia, en su segunda acepcin que `apoderar'
es `poner en poder de alguien una cosa o darle la posesin de ella' ste y no otro es el
sentido que hay que asignrsele al vocablo utilizado en los tipos genricos acuados por
los arts. 162 Ver Texto -hurto- y 164 Ver Texto -robo-.
Por ello, de todo cuanto se viene diciendo, estimo que lo decisivo es el criterio de
disponibilidad de la cosa aunque sea por un muy breve lapso, es decir para que haya
apoderamiento y delito consumado, es preciso que el sujeto haya tenido la posibilidad
fsica de disponer del objeto y, consecuentemente, la vctima deje de tener tal opcin...".
IV. Sentado el marco dogmtico legal que rige en el sub lite, habr de establecerse si el
suceso en estudio ha llegado a su culminacin o slo queda en grado de tentativa.
As, el tribunal de mrito ha tenido por acreditado que "...1) El 14/4/2004, alrededor de
la 0.30 hs., Martn D. Tinganelli, esgrimiendo un cuchillo de cocina, con mango de
color negro, intimid a Patricia R. Rizzo y a Marcela S. Zurita, quienes se encontraban
en la parada de la lnea de colectivos n. 86, ubicada en Avda. Escalada y Avda.
Dellepiane Sur, y tras exigirles la entrega de dinero, les sustrajo a la primera de las
nombradas la suma de $ 1,60 y a la segunda la cantidad de $ 2, respectivamente,
dndose posteriormente a la fuga. 2) Ese mismo da, minutos despus y a poca distancia
del lugar donde cometi el hecho descripto en el pto. 1, frente a la parada de la lnea de
colectivos n. 36, ubicada en Dellepiane Norte y Escalada, Tinganelli encar a Jos V.
Scherma, introducindose la mano en el bolsillo derecho del pantaln, simulando poseer
un arma, y le dijo que se quedara tranquilo y le entregara toda la plata, siendo en ese
momento que fue detenido por personal policial que haba sido alertado por las
anteriores damnificadas, procedindose al secuestro de 5 monedas de 10 centavos, 2
monedas de 5 centavos y el cuchillo exhibido en el primer hecho".
Para ello tuvo en cuenta los testimonios brindados en autos: Marcela S. Zurita declar
que el imputado las rob a las 0:30 hs., "retirndose luego por Escalada en direccin a la
villa Cildaes. Despus de un rato, se hicieron presentes dos policas de civil, a quienes
les comentaron lo sucedido, quienes se retiraron por donde lo haba hecho el
delincuente, siendo luego invitada por los policas a que se acercaran hasta un lugar
donde haban detenido a un joven, reconocindolo como el autor del hecho". En el
mismo sentido, Patricia R. Rizzo record que luego del robo el imputado "de inmediato
se alej hacia la villa Cildaes. Un rato despus llegaron dos policas de civil a quienes
comentaron lo sucedido y las caractersticas del individuo. Esos mismos policas, luego
volvieron y se hicieron acompaar hasta donde tenan detenido a un joven, a quien
reconocieron como el autor del robo". Por su parte, Jos V. Scherma manifest que el
segundo hecho sucedi "siendo aproximadamente la una de la maana". Y los policas
Hctor M. Moya y Jos E. Villarreal dijeron que las primeras les contaron lo
acontecido, "habindose (el ladrn) dado a la fuga por Escalada hacia Dellepiane Norte.
Se dirigieron juntos hacia el lugar indicado, observando sobre Escalada, antes de cruzar
Dellepiane Norte al masculino".
De los relatos transcriptos y del croquis obrante a fs. 7, en el que se observa que el
imputado no slo cruz de una esquina a la de enfrente sino que atraves por debajo la
autopista Dellepiane, surge con toda claridad que transcurri entre ambos hechos un
tiempo suficiente como para permitir que el imputado dispusiera del dinero sustrado en
el primero -la sentencia habla de "al menos diez minutos" pero de los testimonios surge
una diferencia de aproximadamente media hora-, sino que, adems, las vctimas lo
perdieron de vista y los agentes policiales arribaron con posterioridad a ello. Esta
conclusin se ve corroborada con el hecho de que Tinganelli efectivamente dispuso del
dinero que haba robado, desde que de la suma de $ 3,60 sustrada slo conservaba 60
centavos al momento de su detencin mientras cometa el segundo hecho. Se debe
destacar, asimismo, que el dinero, por su propia naturaleza, es uno de los objetos de ms
fcil y rpida disponibilidad.
Por un lapso, entonces, las damnificadas perdieron el seoro sobre monto total del
dinero desapoderado, y slo lo recuperaron con relacin a parte de la suma luego de su
incautacin. Queda claro que el despojo se consum.
V. Con relacin al monto de la pena impuesta, los magistrados han valorado, sin violar
los principios que regulan tan importante acto procesal como es la sentencia, y
particularmente la eleccin del monto de la sancin a imponer, "la naturaleza y
modalidad del hecho investigado; como agravantes la nocturnidad y que intimid a dos
mujeres en un lugar solitario; como atenuantes, su juventud, sus hbitos laborales, dado
que al momento de su detencin realizaba un reparto de soda, que no ejerci ms de la
violencia necesaria para cometer los delitos, que no ofreci resistencia al momento de la
detencin, su contencin familiar y las dems pautas de mensuracin que establecen los
arts. 40 Ver Texto y 41 Ver Texto CPen.".
Surge de lo expuesto que el sentenciante no slo tuvo en cuenta numerosos atenuantes
sino que, a pesar de conceptuar un par de agravantes y de la reiteracin en la que
incurri Tinganelli, se mantuvo en el monto mnimo de pena previsto para los delitos
cometidos (arts. 166 Ver Texto inc. 1 y 164 Ver Texto , 42 Ver Texto y 44 Ver Texto
CPen.), esto es cinco aos de prisin, y de la especie de pena ms benigna (no
reclusin).
"La impugnacin de tal forma planteada, no constituye sino la pretensin encubierta de
discutir las facultades de valoracin de la prueba que, slo al tribunal de mrito le han
sido conferidas y, en consecuencia, resulta improcedente pues, como tiene dicho esta
sala en innumerables oportunidades, si lo que se denuncia es, como en el caso, una
inobservancia o errnea aplicacin de la ley sustantiva, ella debe demostrarse slo a
partir de la plataforma fctica establecida en la sentencia y es all donde esta Cmara
encuentra el lmite de sus atribuciones" (conf. causa 1015, "Antua, Jess M. s/rec. de
casacin", reg. 13/97, rta. el 13/2/1997, por esta sala).
Examinada la resolucin puesta en crisis, advierto que la misma cuenta con una
adecuada fundamentacin acerca del monto de la pena inflicta, con motivos suficientes
que obstan a su descalificacin como acto judicial vlido, ajustndose a las
prescripciones contenidas en los arts. 123 Ver Texto y 404 Ver Texto inc. 2 CPPN.
Por ltimo, se debe destacar que oportunamente se rechaz el planteo de
inconstitucionalidad del art. 166 Ver Texto inc. 2 CPen., por lo que asiste razn al a quo
en cuanto sostuvo que "todas las sustracciones cometidas con armas, deben
circunscribirse a las penas mximas y mnimas que establece dicho artculo, sin tener en
cuenta lo nfimo o cuantioso del apoderamiento, lo que s puede tenerse en cuenta para
graduar la pena en concreto". Y, si se tiene en cuenta que con el delito cometido no slo
se lesion la propiedad sino que tambin puso en peligro la integridad de las vctimas,
afectando el bien jurdico por excelencia, la vida, desde que si bien no hubo lesiones no
se puede adivinar cul hubiese sido el desenlace de los acontecimientos si stas
hubieran opuesto resistencia al accionar del delincuente, no se advierte que la escala
penal establecida por el Cdigo Penal resulte desproporcionada e irrazonable, ni que la
pena impuesta sea cruel e inhumana. No se observa, en definitiva, la lesin a los
principios de lesividad y culpabilidad denunciada.
Por ello, propongo al acuerdo no hacer lugar al recurso de casacin deducido por la
defensa de Tinganelli, con costas.
Es mi voto.
El Dr. Riggi dijo:
Compartimos los fundamentos desarrollados por el Dr. Guillermo J. Tragant, y, en
consecuencia, expedimos nuestro voto en idntico sentido.
La Dra. Ledesma dijo:
Tal como viene sellada la suerte del recurso de casacin e inconstitucionalidad,
interpuesto a fs. 259/264 vta. por la defensa de Martn D. Tinganelli, por parte de los
colegas que me preceden, slo interesa formular las siguientes reflexiones.
I) En lo que respecta a la errnea aplicacin de la ley sustantiva argida por el
recurrente, en cuanto seala que en la sentencia en crisis se interpret incorrectamente
que la conducta desplegada por su asistido en relacin al hecho que all se individualiza
como 1) -recreado por el Dr. Tragant en el consid. IV de su voto- fue consumada,
cuando -a su ver- no trascendi el grado de tentativa; coincido con los argumentos y
conclusin a la que arriba el nombrado magistrado en los consids. III y IV, en tanto que
de acuerdo con las particulares circunstancias del caso en concreto memoradas all, y
que el tribunal de juicio tuvo por acreditadas, se produjo efectivamente el
desapoderamiento del dinero a las damnificadas Patricia R. Rizzo y a Marcela S. Zurita,
y se comprob, aunque por breve perodo de tiempo la disposicin de aqul por parte de
Tinganelli.
Por lo tanto el delito de robo agravado con uso de armas que se le atribuye en el
decisorio examinado alcanz su perfeccionamiento.
II) En lo que atae a la inconstitucionalidad del art. 166 Ver Texto inc. 2 planteada por
la defensa, por considerar que la escala penal all prevista, concretamente el mnimo de
cinco aos de prisin, excede la medida de culpabilidad atribuida a su ahijado procesal,
en franca violacin a principios de proporcionalidad y de humanidad que proscriben la
imposicin de penas inhumanas, crueles e infamantes, entiendo que se debera abrir la
va recursiva invocada y, en consecuencia, analizar el tema, por la trascendencia que
tiene a la luz de los preceptos constitucionales que se ven profanados con topes
mnimos tan elevados como el contenido en el precepto de mencin.
Por lo tanto y en atencin a las consideraciones que brevemente se expondrn, adelanto
que no comparto las aseveraciones que sobre el tpico formula el colega que lleva la
voz en este acuerdo en el consid. V de su voto.
Ms all del debate que se podra exponer acerca de las diferentes teoras que han
tratado de justificar la razn de ser de las penas privativas de la libertad, desde el
enfoque de la prevencin general o especial, entre otros, y que excedera el marco de
anlisis en el caso en concreto, corresponde detenerse someramente en dos principios
fundamentales que rigen la determinacin e imposicin de la sancin.
Tales principios rectores son los de proporcionalidad y culpabilidad de neto raigambre
constitucional.
Cabe recordar con Zaffaroni que "El principio de culpabilidad es la expresin ms
acabada de exigencia de respeto a la persona. Puede subdividirse en dos principios: a)
exclusin de la imputacin de un resultado por la mera causacin de ste; y b)
prohibicin de ejercicio del poder punitivo cuando no es exigible otra conducta
adecuada al derecho".
Seala este autor que "El principio de irracionalidad mnima de la respuesta punitiva
requiere que la pena guarde proporcin con la magnitud del delito, lo que demanda
cierta flexibilidad que posibilite su adecuacin a cada caso concreto en el juicio de
determinacin".
El juez en su tarea de determinar el quantum de pena se ve involucrado en "un conjunto
de presiones de distinto tipo. Quizs la ms importante, y que afecta gravemente la
funcin limitante de la respuesta punitiva sea la pulsin que ejercen las agencias
polticas al elevar los mnimos penales a niveles que dificultan grandemente la tarea de
cuantificacin... de este modo se establecen aumentos irracionales y escalas penales de
igual naturaleza...", bajo el pretexto de tranquilizar a la opinin pblica, se presenta a la
pena como un pretendido bien social que configura "uno de los grandes mitos de un
mbito del saber en el que predomina el prejuicio y la ignorancia" (Zaffaroni, Eugenio
R., Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, "Manual de Derecho Penal. Parte general",
2005, Ed. Ediar, ps. 37, 120, 708 y 737).
De ello se desprenden consecuencias irracionales, tal como queda evidenciado en el
pronunciamiento examinado, en el que el juez se encuentra constreido por el tope
mnimo contemplado en el tipo penal en cuestin. Al momento de fijar el quantum de
pena, por un lado tiene en consideracin como elementos agravantes "la nocturnidad y
que intimid a dos mujeres en un lugar solitario" -fs. 257 vta.-, y sin embargo le impuso
la sancin mnima de cinco aos de prisin.
Esta incongruencia que se verifica en los fundamentos mismos de la sentencia es una
consecuencia directa del elevado monto mnimo contenido en la norma de marras.
Nos ilustra sobre el tema Gonzlez y Cuellar Serrano, quien seala que la
proporcionalidad en sentido estricto reclama "la limitacin de la gravedad de la sancin
en la medida del mal causado, sobre la base de la necesidad de adecuacin de la pena al
fin que sta deba cumplir...".
Agrega este autor que "El principio de proporcionalidad se asienta sobre dos
presupuestos, uno formal, constituido por el principio de legalidad, y otro material, el
principio de justificacin teleolgica. El primero exige que toda medida limitativa de
derechos fundamentales se encuentre prevista por la ley... postulado bsico para su
legitimidad democrtica y garanta de previsibilidad de la actuacin de los poderes
pblicos. El segundo presupuesto...introduce en el enjuiciamiento de la admisibilidad de
las intromisiones del Estado en la esfera de derechos de los ciudadanos los valores que
trata de salvaguardar la actuacin de los poderes pblicos y que precisan gozar de la
fuerza constitucional suficiente para enfrentarse a los valores representados por los
derechos fundamentales restringidos. El principio de proporcionalidad requiere que toda
limitacin de estos derechos tienda a la consecucin de fines legtimos" (Gonzlez,
Nicols y Cuellar Serrano, "Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso
penal", 1990, Ed. Colex, Madrid, ps. 29 y 69).
Tambin se ha pronunciado al respecto Bacigalupo, quien al estudiar este tpico
menciona que el Tribunal Constitucional Federal alemn seal que "El valor justicia
determina que la pena deba ser proporcionada a la gravedad del hecho y que sta a su
vez dependa de la reprochabilidad del autor..."; asimismo, refiere que de acuerdo con la
doctrina sentada por el Tribunal Constitucional espaol "se deduce que el principio de
culpabilidad tiene una doble dimensin: acta determinando los presupuestos de la pena
y, adems, en el marco de la individualizacin de la pena, es decir, tanto significa que
no hay pena sin culpabilidad, como que la pena no puede superar la gravedad de la
culpabilidad..." (Bacigalupo, Enrique, "Principios constitucionales de Derecho Penal",
1999, Ed. Hammurabi, ps. 157/158).
Nuestra Carta Magna recepta estas directrices y consagra el principio de humanidad en
su art. 18 Ver Texto al proscribir la imposicin de todo tipo de tormentos y azotes, y
tambin es receptado en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos con la
prohibicin de la tortura y las penas o tratos crueles o inhumanos o degradantes (arts. 5
Ver Texto DUDH., 7 Ver Texto PIDCyP. y 5 Ver Texto CADH.).
Si de proporcin se trata entre la conducta que se reprocha y la respuesta penal
correspondiente, no podemos afirmar que en el caso concreto se verifiquen estos
apostolados. Desde que el nfimo perjuicio econmico que se caus, Tinganelli se
apoder de la suma de $ 3,60 -de conformidad con lo que los jueces refirieron respecto
de los dichos de las damnificadas en el transcurso de la audiencia de debate oral y
pblico, a Zurita le sustrajo dos pesos y a Rizzo un peso con sesenta centavos (ver fs.
254 vta./255 de la sentencia)-, y el escaso riesgo ocurrido a la integridad fsica de las
damnificadas, de acuerdo con lo probado en la causa, una de las damnificadas seal
que no vio si el imputado tena un cuchillo (fs. 254 vta.), siendo que las nombradas
Zurita y Rizzo se encontraban juntas en el lugar del hecho, da muestra del escaso
despliegue ofensivo desplegado por el imputado, conformndose rpidamente adems
con el escaso dinero que le entregaron las vctimas.
En tales condiciones, queda claramente evidenciado el desmesurado monto punitivo de
acuerdo con la nfima lesin al bien jurdico propiedad ocasionado y la conducta
desplegada por el agente que, como se dijo y vale reiterarlo, qued probado que no llev
a cabo un accionar que haya puesto en riesgo la integridad fsica de las damnificadas.
Cabe sealar que "los mnimos no slo pueden resultar problemticos por razones
estrictas de la culpabilidad, sino que tambin pueden resultar excesivos en atencin a lo
que constituye el soporte de la culpabilidad, es decir, al injusto, por cuanto ste -sin que
sea insignificante- puede resultar inferior a la entidad que demanda una pena conforme
al mnimo de la escala" (Zaffaroni, Ral E., "Manual de Derecho Penal. Parte general"
cit., p. 741).
Como colofn de lo expuesto podemos decir que las penas excesivas como la contenida
en la figura penal que se aplic al caso, conllevan nsitas una degradacin del ser
humano y un desprecio a la libertad que no se corresponden con un estado de derecho.
Si la funcin legisferante en la elaboracin de las leyes penales consiste en el dictado de
normas jurdicas justas, teniendo en mira los principios de proporcionalidad y de
culpabilidad, el legislador necesariamente se debe representar supuestos como el que
nos ocupa, a fin de evitar la profanacin de derechos fundamentales del hombre.
No corresponde extenderse en demasa sobre esta cuestin, atento a que -tal como se
marc anteriormente- la suerte del recurso est sellada por la votacin de los colegas
que me preceden en este acuerdo, circunstancia que no amerita desarrollar mayores
argumentaciones.
En consecuencia, con esta reserva de opinin sobre la inconstitucionalidad planteada
por el recurrente, adhiero parcialmente a la solucin propuesta por el Dr. Tragant, con el
alcance indicado en el acp. I del presente.
As lo voto.
Por ello, en mrito al resultado habido en la votacin que antecede, el tribunal resuelve:
Rechazar el recurso de casacin deducido a fs. 259/264 vta. por la defensa de Martn D.
Tinganelli, con costas (arts. 123 Ver Texto , 404 Ver Texto inc. 2, 456 Ver Texto inc. 2,
471 Ver Texto a contario sensu, 530 Ver Texto y concs. CPPN.).
Regstrese, hgase saber y devulvanse las presentes actuaciones al tribunal de origen,
sirviendo la presente de atenta nota de envo.- Guillermo J. Tragant.- Eduardo R. Riggi.-
ngela E. Ledesma. (Sec.: Mara de las M. Lpez Alduncin).
NOTAS:
(1) LA 1991-C-2806.
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