Civil III

AGRADECIMIENTO
A nuestros padres por el apoyo brindado constantemente, el cual nos llena de

tranquilidad por tener a alguien que nos respalde y proteja.
Agradecemos tambin a nuestros profesores por la ardua dedicacin y empeo
que brotan en cada clase, llenndonos de conocimientos, dndonos las armas
para enfrentarnos a la vida profesional.
Y a la E.A.P. Derecho y Ciencias Polticas por haber cooperado en el proceso de
realizacin de esta monografa puesto que ellos fueron nuestra unidad de anlisis.

UNIVERSIDAD NACIONAL DEL SANTA

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PRESENTACIN
El presente trabajo monogrfico ha sido elaborado de la recopilacin
de bibliografa especializada orientndonos a plantearnos una
problemtica que nos ayude a definir con precisin el matrimonio, ya
que discrepamos con las definiciones de algunos autores con respecto
a este acto.
Adems hemos analizado a este acto desde una perspectiva histrica,
social, jurdica y religiosa para poder determinar los cambios drsticos
que hado el matrimonio a travs de la historia.
Lo que nos conlleva a hacer esta investigacin es la realidad
percibida, de donde nos surgen interrogantes que se aclaran con el
presente trabajo.
Es por ello que esperamos que la presente investigacin satisfaga las
expectativas que este tema ha despertado en varias personas, y se
cumpla con el objetivo encomendado por el Dr.; para concluir sea a su

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vez de gran utilidad para todo aquel que en algn momento coja esta
informacin, obtenga nuevos conocimientos.

ATTE. EL GRUPO

INTRODUCCIN

En la vida del varn y de la mujer se da un momento en que, normalmente, brota
el amor o cualquier otro vnculo que los haga unirse. Llevados por ese sentimiento
o vnculo deciden entrar en una comunin estable de vida y formalizar legalmente.
A esta decisin, compromiso y formalizacin ante la ley se llama matrimonio.
El matrimonio y la familia se cuentan entre los bienes ms valiosos de la
humanidad y este compromiso pblico al que nos referimos anteriormente, tiene
una serie de caractersticas que le distinguen de otras formas de relacin
interpersonales como es la exclusividad, la permanencia y la unidad.
El estudio de esta figura legal se puede analizar de distintos ngulos, y es por ello
que se han elaborado diversas teoras entre las cuales destacamos la teora de la
concepcin mixta, pues es la que recoge nuestro ordenamiento jurdico.
Ahora bien, hoy en da podemos apreciar que los individuos al formar una familia
obvian la celebracin del matrimonio optando por otras opciones (unin hecho,
etc.) siendo as que el presente grupo se ha planteado la siguiente problemtica:

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LA CRISIS DEL MATRIMONIO COMO CONSECUENCIA DEL DECLIVE EN LA
PREFERENCIA PUBLICA.

CAPITULO I

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1. ANTECEDENTES

Partiendo del Derecho romano podemos decir que el matrimonio es una
consortium omnis vitae, es decir, un convenio para toda la vida y llegamos a
establecer que es una institucin tan antigua como el hombre mismo.
Es probable que en la mayora de las etapas del desarrollo humano haya existido
el matrimonio. Shiskin nos dice que al salvajismo corresponde el matrimonio por
grupos; a la barbarie, el matrimonio sindismico; a la civilizacin, el matrimonio
monogmico con sus complementos de adulterio y prostitucin.
En los pueblos primitivo podemos identificar que se practico 2 tipos de
matrimonios: por rapto y por compra; y pues a pesar de lo violento y lucrativo que
caracterizo al matrimonio en estas pocas ,se le considero como una acto muy
serio del que dependa la perpetuidad de la familia y de sus cultos, por eso, su
celebracin se llevaba a efecto con mucha seriedad, ritualidades e inclusive
sacrificios.
El matrimonio en el derecho antiguo, particularmente en Roma tuvo carcter
monogmico y admiti varias formas como: a) la confarreatio o matrimonio
reservado para patricios, que se cumpli en la presencia de la estatua de jupiter,
de un pontfice y de diez testigos; b) La coemptio o matrimonio por compra que al
principio fue efectiva y luego meramente simbolica; c) El usus, que fue la

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adquisicin de la mujer por una suerte de prescripcin durante un ao y que diera
lugar a la usurpatio trinoctti (abandono del lecho conyugal durante tres das al
ao).
Igualmente, el matrimonio cum manus consisti en una especie de adopcin de la
mujer por el marido y, el matrimonio sine manus, en un concubinato tolerado.

Asimismo en el derecho germano el matrimonio era una institucin civil
consistente en la compra simblica de la mujer, como es el caso de la gifta o
matrimonio en la puerta de la iglesia, que simbolizaba la transferencia de la
potestad paterna a la marital por la entrega de dinero, armas, ganado, etc. Con
posteridad, el trueque matrimonial quedo reducido a la mera promesa o
desposorios.
En el derecho medieval, la regulacin del matrimonio estaba bajo exclusiva
regulacin de la Iglesia, hecho que se reafirmo en el concilio de Letrn (siglo XIII)
y de Trento (siglo XVI). Se consideraba el matrimonio como un contrato y como
un sacramento.
Aqu los que acordaban y planeaban la realizacin del matrimonio eran los padres
ms no los interesados directamente. Tuvo un carcter indisoluble a excepcin de
que uno de los cnyuges muera y como vemos esto se mantiene hasta hoy. Se
autorizo la realizacin de un llamado ``matrimonio articulo mortis que no era otro
que el que se desarrolla por inminente peligro de muerte para lo cual se
necesitaban de solo 2 testigos y se poda obviar la presencia del eclesistico.
Por estas pocas se practico la barragania que era un Contrato escrito de
convivencia entre hombre y mujer fuera del matrimonio pero con cierta estabilidad
carecia de la dignidad del matrimonio, no era moralmente aceptable y fue siempre
proscrita por la Iglesia. Sin embargo estas uniones tuvieron un carcter legal en
algunas legislaciones seculares de la poca medieval. Se trataba de personas
solteras, separadas o viudas, pero nunca casadas ni con votos de celibato (clero).

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A los hombres que as vivan se les denominaba "abarraganados" y a las mujeres,
"barraganas".
En el derecho moderno el edicto Nantes permiti a los protestante casarse por
medio de sus pastores pero en 1968 se les obligo a casarse nuevamente ante
sacerdotes catlicos, es ah donde se empieza la lucha para extraer al matrimonio
como concepto de sacramento.
Es as que esta lucha se ve profundamente marcada en el siglo XVIII durante la
revolucin francesa cuando el cdigo de Napolen la define como una institucin
meramente civil, teniendo mucha influencia en las legislaciones del mundo en esa
poca y hasta la actualidad.


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CAPITULO II

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2. CONCEPTO Y FINALIDAD

2.1. CONCEPTO
Es imposible dar un concepto de matrimonio que resuma en s todas las diferentes
regulaciones que, a lo largo de la historia y en los diferentes pases, han definido
dicha institucin. Algunos dicen que es un solo elemento, la unin sexual, el que
puede registrarse como comn a todas estas distintas regulaciones.
Por lo tanto, para poder dar un concepto del matrimonio, es necesario partir del
derecho natural. Situndonos en ese plano podemos decir que el matrimonio es la
comunidad de vida, establecida entre dos personas, por libre decisin de su
voluntad y con carcter indisoluble, con el objeto de procrear hijos y educarlos, y
de asistirse recprocamente.

Etimolgicamente, deriva de la raz latina matris2, madre y munim carga o
gravamen que significara carga o gravamen para la madre, por cuanto ella es
quien lleva el peso antes y despus del parto; es decir, esta expresin se
refiere a que es la mujer quien lleva en el matrimonio la parte ms difcil, ya
que en efecto ella concibe a los hijos, los educa, los cuida, atiende su
formacin, etc.
Planiol, sostiene: que el matrimonio es el acto jurdico por el cual el hombre y la
mujer establecen entre s una unin que la ley sanciona, y que puede romper por

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su voluntad. Aqu podemos darnos cuenta del libre consentimiento de las partes,
la legalidad y permanencia del vnculo que dos personas aptas, segn la ley logra
por deseo propio.
Para Jos Arias el matrimonio es la unin permanente, exclusiva y lcita del
hombre y la mujer, lo que significa que sean respetados las exigencias legales de
fondo y forma.

Messineo: dice que el matrimonio es el ncleo elemental fundamento de la
familia.Enneccerus, define al matrimonio, como la unin de un hombre y una
mujer, reconocida por la ley, investida de ciertas consecuencias jurdicas, y
dirigidas al establecimiento de una plena comunidad de vida.
Para nuestro cdigo Civil (artculo 234) el matrimonio es la unin voluntaria
concertada por un varn y una mujer aptos para ella y formalizada con sujecin a
las disposiciones de este cdigo, a fin de hacer vida en comn. El matrimonio
representa el acuerdo libre de voluntades de un hombre y una mujer, sin este
acuerdo no hay matrimonio.
En virtud al matrimonio la pareja se obliga a formar una comunidad domstica, es
decir, vivir bajo un mismo techo, y prometen guardar fidelidad siempre el uno al
otro. Esta promes forma parte de la esencia del matrimonio y no puede ser
excluida en ningn caso. Claro est que es posible que se llegue a contraer
matrimonio sin que haya deseo de establecer la vida en comn, sin embargo, el
Derecho no toma en cuenta dicha voluntad de excluir la vida conyugal.
Para nuestro estudio podemos decir en trminos generales que el matrimonio es
la unin espiritual y corporal en forma permanente de un hombre y una mujer,
asociados bajo un mismo fin: la procreacin y perfeccin de la especie, mutuo
auxilio y consecucin de la ms plena convivencia comunitaria, sancionada por la
ley y slo disoluble, en los casos especificados.

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El matrimonio es pues la base esencial de la familia y en esto se puede advertir
que no hay civilizacin alguna que no la reconozca: es de suma importancia como
la familia, pues est considerada como la clula primigenia de la sociedad.

2.2. FINALIDAD

Con respecto a la finalidad del matrimonio, fue all extinguido catedrtico Dr.
Cornejo Chvez, en su obra derecho de familia, hace un estudio interesante sobre
este particular, que puede abordarse de dos formas:
Desde el punto de vista sociolgico explicarte que:
a) La teora de Kant enfatiza como finalidad del matrimonio la satisfaccin del
instinto sexual. El apetito amoroso queda elevado as a la categora de
fundamento principal de la unin conyugal; y esto resulta, en cuanto su
finalidad, colocando al nivel del concubinato, de la unin sexual espordica
y aun de libre comercio carnal, fenmenos todos que persiguen tambin la
satisfaccin del instinto sexual.
Para Montaigne y Schopenhauer, el fin del matrimonio se ubica en el
bienestar de la prole concepcin cuya aparente generosidad no
inutiliza el argumento de que la dignidad del ser humano se resiste a
admitir que una persona se convierta, sin voluntad o contra ella, en
instrumento al servicio de otra.
Las teoras de Aristteles y Toms de Aquino, por ltimo atribuye al
matrimonio doble propsito de un lado la procreacin y subsiguiente
educacin de la prole, y de otro el mutuo auxilio entre los cnyuges
(el Codex Iuris Canonici de 1984).

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b) Paralelamente a la sociologa, el derecho expresa ideas semejantes; y as,
mientras un sector de la doctrina llama la atencin hacia el fin sexual del
matrimonio, otro recalca como finalidad del mismo la mutua ayuda de los
casados a travs de una plena comunidad de vida.
En efecto, para el tratadista Planiol y Ripert, el matrimonio crea una
asociacin entre los dos casados, con obligaciones recprocas pero su
objeto esencial es la creacin de la familia. En el fondo no es otra cosa que
la unin sexual reconocida por la ley puesto que la procreacin de los hijos
crea deberes a los Padres.
En cambio para el tratadista Eneccerus define: el matrimonio como
la unin de un hombre y una mujer, reconocida por la ley, investida de
ciertas consecuencias jurdicas y dirigida al establecimiento de una plena
comunidad de vida.
El concepto tincin Valverde, cuando sostiene que por el matrimonio,
el hombre y la mujer, asociado en una ventura perdurable unidad de vida
sancionada por la ley, se contemplan recprocamente, y cumpliendo los
fines de la especie la perpetan al traer a la vida una inmediata
descendencia.
c) Para el Doctor Cornejo Chvez, concluye que la doctrina jurdica alude dos
grandes fines: uno especfico, la creacin y educacin de la prole y, otro
individual, el mutuo auxilio en una plena comunidad de vida.
Asimismo, para Bossert, Gustavo, dicen que el matrimonio desde el
punto de vista sociolgico constituye la institucionalizacin de las relaciones
que tienen por base en la unin intersexual.
Slo pueden celebrarse entre un hombre y una mujer, y entre no ms
de ellos dos estando subsistente el vnculo matrimonial. Se consagra la
monogamia en la familia, sistema matrimonial que rigen en gran parte de la
legislacin de familia comparada.
En cuanto a la finalidad de matrimonio si tienen por entendido la
cohabitacin, o sea, la mutua satisfaccin sexual de la pareja. De esta

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finalidad se deriva la de la procreacin. Debe el matrimonio poder obtener
tales fines, aunque no son pocos los casos en que a la cohabitacin sexual
no le sigue la procreacin, ya sea por decisin mutua o unilateral, o por
causas ajenas a la voluntad del marido y la mujer.

En la realidad humana puede convertirse el matrimonio en una
ficcin, pero legalmente estar constituido. Esto se da cuando se deforma el
concepto de matrimonio para hacerlo servir a otros fines como, por ejemplo,
econmico. Ello ocurre en el caso de que ambos cnyuges se casen para
asociar sus economas y est asociacin, siendo lcita y considerada
jurdicamente como matrimonio, en s no es, porque no se da la
cohabitacin sexual.


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CAPITULO III

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3. NATURALEZA JURIDICA

El hecho de arribar a tal abstraccin conceptual del matrimonio implica la
revisin de diversos conceptos a los vinculados, como la voluntad de los
contrayentes y los diversos momentos y hecho histricos que van
determinndolo en el tiempo y conforman la explicacin sobre su naturaleza
jurdica.
En todos los casos de matrimonio celebrado, el papel de la voluntad de los
contrayentes ha sido determinante; no as en otros sistemas, ajenos al nuestro,
en los que se dan casos como los matrimonios por venta de la mujer, rapto y
acuerdo entre los progenitores.
En los sistemas jurdicos occidentales ha sido siempre indispensable la
manifestacin de la voluntad de los contrayentes ante el ministro de la iglesia o
el oficial del registro civil.
Esta circunstancia ha llevado a concluir a nuestros autores que el matrimonio
es un acuerdo de voluntades y por lo tanto, constituye un contrato.
Al matrimonio no solo se le ha considerado como contrato a partir de actos de
afirmacin poltica, sino que tambin importantes tratadistas le han dado tal
denominacin. Sealan, adems, que se trata del contrato mas antiguo; al ser
origen de la familia, lo remontan hasta lo albores de la humanidad.
El concepto del matrimonio como contrato tiene una larga tradicin doctrinal y
cuenta con defensores importantsimos, tales como Marcel Planiol, quien lo

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define como la unin sexual del hombre y de la mujer, elevada a la dignidad
del contrato por ley, y de sacramento por la religin.
Sin embargo, mas recientemente otros autores han objetado el carcter
contractual del matrimonio, sin desconocer el papel que la voluntad de los
contrayentes juegan en su celebracin, entre estos autores figuran:
a) Leon Duguit, quien sostiene que el matrimonio constituye un acto jurdico
condicin; es un acto jurdico por que es una declaracin de la voluntad a la
que el derecho otorga determinados efectos. Es condicin en tanto resulta
indispensable para el nacimiento de un estado jurdico previamente
establecido, con derechos y deberes que no pueden ser alterados por las
partes.
b) Antonio Cicu, quien manifiesta que el matrimonio no es un contrato, ya que
no es la sola voluntad de los contrayentes la que lo crea; para que exista el
matrimonio se requiere que este sea declarado por el oficial del registro
civil. Por los tanto, aunque haya acuerdo de los interesados este no es
suficiente, puesto que sin el oficial de registro civil no hay matrimonio. As el
matrimonio es un acto complejo poder estatal que requiere de la voluntad
de los contrayentes y la del Estado.
c) Houriou y Bonnecase, por su parte, sostiene que el matrimonio es una
institucin jurdica, y por ella se entiende de una organizacin de reglas de
derecho unidas por un fin comn a la que se someten los esposos al
declarar su voluntad en el acto de celebracin.
En sntesis, los diversos autores distinguen en el matrimonio estas
caractersticas:
Es un acto solemne.
Es un acto complejo por la intervencin del estado. Requiere de la
concurrencia de la voluntad de las partes y de la voluntad del Estado.
Es un acto que parece su constitucin requiere de la declaracin del
juez del registro civil.

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En el, la voluntad de las partes no pueden modificar los efectos
previamente establecidos por el derecho, ya que solo se limita a aceptar
al estado de casado con todas sus implicaciones, queridas o no.
Sus efectos se extienden mas all de las partes y afectan a sus
respectivas familias y a sus futuros descendientes.
Su disolucin requieres de sentencia judicial o administrativa, no basta
con la sola voluntad de los interesados.
Muchos autores discuten sobre la doctrina acerca de la naturaleza
jurdica del matrimonio, las opiniones estn divididas ya que unos
tratadistas la consideran como sacramento, otros como contrato, acto y
algunos lo elevan la categora de una institucin.

El matrimonio como sacramento:

El derecho cannico ha considerado al matrimonio como la alianza por la cual el
hombre y la mujer constituyen entre s un consorcio para toda la vida, ordenado
por su misma ndole natural al bien de los cnyuges y a la generacin y educacin
de la prole.
La historia muestra que el matrimonio ha estado ligado a las ideas religiosas y que
el acto de su celebracin ha sido revestido de formas rituales.
El matrimonio ha sido considerado como el medio de propagar la vida humana. A
travs del matrimonio el hombre adquiere conciencia social cabal de ensanchar
con su obra los lmites de la creacin. Y como el Autor de Creacin misma se
identifica como un ser superior y trascendente, es lgico que el hombre, que se
siente llamado a traer nuevos seres al mundo, experimente la necesidad de
comunicarse con ese Ser, superior y trascendente, de quien proviene su
misterioso poder de propagar.
La idea de fecundidad ha estado siempre ligada a la vivencia religiosa, como lo
prueba el hecho de que la obtencin de los frutos de la naturaleza ha estado
tradicionalmente rodeada de cultos especiales. Con mayor razn lo est el

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matrimonio, en el cual judos y gentiles, paganos y cristianos destacaron y
exaltaron el aspecto religioso, no siempre contemplado con la debida hondura por
el hombre de nuestro tiempo.
El cristianismo confirm esta visin del matrimonio, y la Iglesia lo estableci como
uno de sus sacramentos. Al respecto el canon 1055 dice: "La alianza
matrimonial... fue elevada por Cristo Nuestro Seor a la dignidad de sacramento
entre bautizados. Por tanto entre bautizados no puede haber contrato matrimonial
vlido que no sea, por eso mismo, sacramento". El Evangelio no modifica la
esencia del matrimonio, sino que proclama la decisin divina de santificarlo,
respetando sus bases esenciales".

BELLUSCIO, en su obra Derecho de Familia titula esta doctrina como
concepcin contractual cannica, quien expresa que el matrimonio es una acto de
celebracin inseparable, el cual se contrae entre bautizados; adems menciona
que es un contrato pero se distingue de los dems por que es distinto por su
origen, ya que es un contrato natural, impuesto por la naturaleza en bien del
genero humano; por el consentimiento, que es tan esencial que no puede ser
suplido por ninguna autoridad humana ni hay tiempo de prescripcin que pueda
legalizar la unin sin consentimiento; por su objeto principal, ya que sus efectos y
los deberes que de el derivan estn determinados por la naturaleza y no pueden
ser alterados por los contrayentes, ni por la autoridad social; por su estabilidad y
duracin, ay que es perpetuo o indisoluble, no admite rescisin por mutuo acuerdo
ni disolucin por autoridad humana; por su excelencia, ya que es sagrado y
religioso por naturaleza, no simplemente civil y profano.

El hombre y la mujer que se casan contraen el compromiso de participar en la
propagacin de la vida, de traer al mundo nuevos seres que ensalcen al Creador y
que, siendo cristianos, se incorporen a la Iglesia y la hagan ms grande y ms
perfecta. Por eso, al decir que el matrimonio es la unin de Cristo y su Iglesia, San
Pablo no formula una metfora, sino que expresa una realidad: a travs del

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matrimonio llegarn las generaciones que habrn de sumarse a la adoracin y
glorificacin de Dios.

El signo sensible del sacramento es el consentimiento de los contrayentes para
colaborar en esa excelsa tarea de propagar la vida. Los elementos de todo
sacramento son la materia y la forma, y tales elementos se encuentran en el
matrimonio, representados por la voluntad real de contraer el vnculo, y la
expresin del consentimiento en las condiciones que la Iglesia determina,
respectivamente.
Los ministros son los propios contrayentes y no el sacerdote que bendice la unin.
En suma el matrimonio cristiano est revestido por la dignidad sacramental, que
no es sino una elevacin de su propia sustancia natural, segn la voluntad de
Cristo. Aunque esta nocin de matrimonio no es unnimemente aceptada.

El matrimonio como contrato
LEHMANN, HEINRICH dice que el matrimonio es una institucin contractual entre
marido y mujer jurdicamente reconocida y reglamentada, en orden a la comunidad
de vida y duradera.
SOMARRIVA nos hace una diferencia total haciendo comparacin entre el
contrato matrimonial y el contrato patrimonial del siguiente modo:
En el contrato de matrimonio slo pueden haber dos partes, en el contrato
patrimonial pueden ser ms las partes contratantes.
En el matrimonio las partes deben ser de sexo opuesto, en los contratos
patrimoniales pueden las partes pertenecer a un mismo sexo.
El matrimonio es un contrato solemne, los contratos particularmente son
consensuales.
El contrato matrimonial, no tiene aplicacin el modo de extinguir
obligaciones llamado mutuo disenso, no puede dejarse sin efecto el

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matrimonio por la sola voluntad de las partes; los contratos patrimoniales
pueden dejar sin efecto por este modo de extinguir.
El matrimonio no acepta modalidades de ninguna especie; los efectos de
los contratos patrimoniales pueden modificarse por condicin, plazo o
modo.
El contrato de matrimonio no puede resolverse; los patrimoniales s.
La capacidad para celebrar el matrimonio se determina por la pubertad en
los contratos patrimoniales, se determina por la mayora de edad.
El menos de edad celebra personalmente el matrimonio; el cambio en los
contratos patrimoniales debe actuarse por medio de un representante legal
o persona autorizada.
El error en la persona anula el matrimonio en los contratos patrimoniales; el
error en cuanto a la persona por lo general no es causal de nulidad.
El dolo no tiene influencia en el consentimiento para contraer matrimonio;
en los contratos patrimoniales es vicio del consentimiento.
En el matrimonio los deberes y derechos son recprocos; en los contratos
patrimoniales fuera de los bilaterales no lo son.
La nulidad del matrimonio no puede invocarse despus del fallecimiento de
uno de los cnyuges, la nulidad de un contrato patrimonial puede solicitarse
antes o despus del fallecimiento de las partes contratantes.
Fallecido uno de los contrayentes, cesan sus derechos y obligaciones se
transmiten a los herederos.
En los contratos patrimoniales es perfectamente posible obtener la
ejecucin forzada de las obligaciones, cosa que no es posible el
matrimonio.

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Para PLANIOL, es un contrato por el cual el hombre y la mujer establecen entre
ellos una unin, que la ley sancione y que ellos no pueden romper su voluntad.
BOSSERT dice sobre el particular que como acto jurdico, como acto humano y
voluntario, el matrimonio es un acto libre y personalsimo de los contrayentes.
Cuando se afirma que el matrimonio es un contrato se hace como queriendo
expresar que es indispensable para su perfeccionamiento el consentimiento de los
contrayentes.
El matrimonio como contrato sin dejar de reconocer la importancia mucho mayor
del casamiento respecto de los contratos en general, establece sin embargo que
participa de todos los elementos esenciales de stos, y es por lo tanto apacible la
teora de la nulidad de los contratos y de los vicios del consentimiento.
La exactitud de estas posiciones se ha discutido: el matrimonio se ha dicho, es
algo distinto y ms all de un contrato es una institucin que no ha de rebajarse de
categora de las relaciones jurdicas corrientes, otros han dicho que es una unin
porque crea regla y una situacin permanente.
Por esta disidencia podemos decir que proviene de la concepcin un tanto
estrecha que estos autores se forman del contrato. Debe entenderse con ese
nombre, toda unin de dos o varias voluntades con nimo de crear derechos;
ahora bien, el matrimonio responde perfectamente a esa amplia definicin. Sin
duda crea un rgimen durable regido por un estatuto permanente, pero lo mismo
ocurre con los otros contratos: sociedad, asociacin, mandato, arrendamiento, de
que un acto establezca un modus vivendi, no ha de deducirse que no sea un
contrato, y aun cuando tenga , para la iglesia, el valor de un sacramento, el
legislador civil ha reglamentado el matrimonio haciendo abstraccin de orden
confesional. Es rigurosamente exacto el decir que se contrae matrimonio. La
terminologa corriente esta de acuerdo con la realidad jurdica a la que se recubre
y denuncia.
La circunstancia que podra hacerse valer en contra de la teora, de la voluntad
individual se halla constituido por abundantes restricciones que reducen al
mnimum; su campo de accin no afecta, esencialmente, el carcter contractual
del matrimonio.

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Ha de hacer presente que la concepcin del matrimonio por contrato, tiene sus
races muy antiguas. Se descubre en la legislacin jurdica romana, germnica y
cannica y persiste en el derecho napolenico hasta principios del presente siglo,
en que se comenz a hacer algunas criticas que se esboz, el intento de sustituirlo
con otras ideas y especialmente con la del matrimonio institucin.

El matrimonio como institucin
Esta doctrina constituye la lucha secular entre el poder civil y la Iglesia. Hubo un
tiempo en que el matrimonio era antes que todo y casi exclusivamente, una
institucin religiosa y ms especficamente catlica. Esto por que la religin
catlica tena valor de religin del Estado.
Era la autoridad eclesistica, el Derecho Cannico, quien reglamentaba el
matrimonio; eran los tribunales Eclesisticos los que tenan calidad para proceder
a la celebracin y la imposicin del sacramento.
La naturaleza europea no poda tolerar indefinidamente esa actuacin de la iglesia
en el terreno de institucin vital para la sociedad civil. A partir del siglo XVI sus
esfuerzos tendieron a recobrar el terreno perdido a tenacidad de sus legisladores
que utilizaron a este efecto cantidades de teoras entre las cuales algunas fueron
inventadas por la necesidad de la causa, si bien al final, el monopolio de la iglesia
en el campo matrimonial se derrumb.
La distencin de lo espiritual y de lo corporal ha colocado las cosas en su
verdadero lugar: a la iglesia las causas de orden espiritual; pero al Estado
nicamente a las causas de orden temporal.
En Francia donde se inicio este movimiento, la revolucin no tuvo necesidad de
grandes esfuerzos para realizar la secularizacin, del matrimonio, que era cosa ya
echa sobre este punto su obra fue verbal mas que efectiva. La Ley no considera
al matrimonio mas que como un contrato civil dejando a cada uno al cuidado de
ponerse a regla con su religin, cualquiera que esta sea siempre que lo juzgue

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convenientemente, esta concepcin civil y laica del matrimonio tenia que pasar al
C.C. convirtindose en una adquisicin definitiva.
Aclarando en que consiste la figura del matrimonio como institucin, debemos
expresar que con ello el matrimonio se gobierna por un conjunto orgnico e
indivisible de normas a las que debe someterse llanamente quienes deseen
casarse. Los pretendientes son enteramente libres para otorgar su consentimiento
y su adhesin a dichas normas, pero una vez celebrado el matrimonio su voluntad
es ya impotente y los efectos de la institucin se producen automticamente. La
relacin matrimonial no podr desde entonces, ser variada, interrumpida o
concluida ad libitum ni aun en el supuesto de que coincida plenamente las
voluntades de ambas y ellos diferencia, irreductible y bsicamente el matrimonio
de los contratos.
Los sostenedores de estas tesis, dicen que no puede ser aplicada al matrimonio
todas las normas y principios a que se sujetan los contratos usuales, que se
precisa de una decisiva intervencin constitutiva del Estado a travs de un
funcionario especial y que d base por todo ello elevar el matrimonio a la categora
de una institucin social y jurdica cuya principal caracterstica seria la mas severa
supeditacin de la voluntad individual a inters superiores de diversa ndole
Concepcin mixta:
la teora contractual pone el acento en el consentimiento de las partes
expresado en el acto de celebracin; la institucional, por el contrario, en la
inderogabilidad por las partes del rgimen legal a que quedan sometidas como
consecuencias de ese acto, del complejo de derechos y deberes de los cuales
no pueden apartarse. Fcil es advertir que su contraposicin es en cierta
medida falsa, ya que la primera tiene en vista primordialmente el matrimonio
acto, y la segunda el matrimonio-estado.
A pesar de sostener la teora de la institucin o , mas aun, de ser el nico de
los civilistas franceses que la pliaco al matrimonio, no dejo de advertir la
situacin Bonnecase , quien, sin embargo, resto importancia al acto jurdico
considerndolo subordinado a la institucin. Pero el intento de conciliar las dos
doctrinas proviene de Rouast , en la obra en que colaboro con Planiol y Ripert,
y fue luego admitido por Julliot de las Morandiere, por los Mazeaud, y por Marty
y Raynaud.

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Postura eclesistica
El desacuerdo entre los criterios anteriores, han sido objeto de una atencin de la
doctrina jurdica, la cual ha tratado de resolver apelando a una de las dos
soluciones principales:
a) Segn algunos autores consideran que la discusin acerca de que si el
matrimonio es un contrato o no lo es, resulta ociosa. En efecto, si por
contrato se entiende solo obligatorio de orden patrimonial y compatible con
la amplia libertad de las partes para destruir el vinculo y regular todo su
cometido, el matrimonio no es un contrato; pero si se acepta el sentido lato
de esta palabra, la conclusin es que el matrimonio es un contrato, sin que
obste en contrario la imposibilidad de resolverlo por mutuo discenso en
algunas legislaciones o de modificar su contenido por la obra de la voluntad
de las partes, pues ello no afecta a la esencia del contrato que adems de
la declaracin de las partes, requiera la intervencin de aquel funcionario,
mxime cuando la intervencin de este, ms que constitutiva del
matrimonio, es de tipo notarial.
Esta concepcin no es sino una vuelta a la teora tradicional del matrimonio
contrato. Acaso la nica verdad que trae es la de acentuar excesivamente el
carcter sui generis que el contrato tendra en materia matrimonial a punto tal que
esta convencin o negocio jurdico bilateral, que no es de carcter patrimonial, que
excluye casi totalmente el libre juego de la voluntad de las partes para modificar,
sustituir, o poner fin a la realizacin a la que con tanto inters mira la naturaleza y
la sociedad, resulta difcil reconocer una versin del contrato corriente o
tradicional.
b) Otros autores consideran que las dos concepciones en pugna no son
inconciliables y que cada una de ellas contienen elementos. La teora del
matrimonio institucin, tiene la ventaja de arrojar una luz viva sobre las
condiciones, efectos y nulidades del matrimonio, pero sin exagerar la parte

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de verdad que contiene; y si bien es cierto que el matrimonio es algo mas
que un contrato, no hay que olvidar que goza de la naturaleza de este, ello
no excluye, sin embargo que el matrimonio sea una institucin natural de
orden pblico.
Nosotros convenimos que el matrimonio es simultneamente un contrato y
una institucin y solo as se puede explicar todas sus caractersticas. Por
que es un contrato se explica la importancia preponderante que se da al
consentimiento inicial, la aplicabilidad, a lo menos parcial de la teora de los
vicios del consentimiento, las circunstancias de que no todas las nulidades
son absolutas y el hecho medular en todo contrato de existir una
convencin dirigida a crear obligaciones. Y por que el matrimonio es
tambin una institucin se explica que sea obra del Estado, al mismo
tiempo que de la voluntad individual, pues los funcionarios del Registro Civil
no solo autentican la expresin volitiva de las partes, sino que celebran el
matrimonio; que la teora de la invalidez del matrimonio ni, en muchas de
otras legislaciones, pueden ponerle fin por el mutuo disenso y que se
apliquen inmediatamente las leyes a los matrimonios ya realizados,
mientras que los efectos de los contratos concluidos antes de regir
determinada ley son respetadas en principios por esta.
En sntesis, de acuerdo a esta concepcin el matrimonio como acto es un
contrato, pero como estado es una verdadera institucin.
Esta apreciacin es la que acoge nuestra legislacin civil porque sobre la
base del libre concierto de las voluntades que d existencia a la unin de
los desposados y el concurrente acuerdo de los mismos, para allanar el
camino hacia la disolucin del vinculo por mutuo disenso, preestablece la
intervencin oficial y publica del funcionario del Estado y un intangible
estatuto que gobierna los requisitos, impedimentos y relaciones personales
y patrimoniales de los cnyuges, de los padres o los hijos, y los terceros
con la sociedad.


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CAPITULO IV

27

4. CARACTERES JURIDICOS
El matrimonio como institucin fundamental del derecho familiar, porque es su
fuente principal, ya que por l se crea la figura bsica que da origen a la familia de
base matrimonial, y luego, porque sin matrimonio, no se concibe una comunidad
familiar fuerte y estable, representa una comunidad de vida.
El matrimonio es un acto jurdico, en sentido estricto, por tanto de ejecucin
instantnea, abstracta y realizada por medio de forma prescrita por la ley, como
solemne.
El matrimonio tiene por objeto y la unin del hombre con la mujer. De esta unin
minas y obligaciones recprocas, sancionadas por la ley y que pesarn sobre
ambos esposos.
Es una unin exclusiva dos. Y aqu se deriva el deber de fidelidad, ya que
cada cnyuge debe respeto y consideracin al otro. No se admite que los
casados puedan mantener relaciones afectivas de carcter sexual con otras
personas distintas a su respectivo consorte. Hacerlo implicara cometer
adulterio, que constituye causal de divorcio. Adems, esta caracterstica de
exclusividad del matrimonio no permite un matrimonio doble-simultneo, o
sea descarta la bigamia, es el matrimonio uno solo y exclusivo (sistema
matrimonio monogmico).


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Es ms, la unin conyugal es permanente y estable en el sentido que se
contrae nupcias con el propsito que perdure y que su estabilidad quede
garantizada por la ley. Desde esta perspectiva el vnculo matrimonial es
irrevocable como centro de seguridad tico y jurdico, lo que no debe
confundirse con la indisolubilidad que tiene otras connotaciones, (a
diferencia de otras clases de uniones como el concubinato, que son por lo
General inestables, variables).
El matrimonio es la unin de un varn y de una mujer legalmente sancionado por
la ley, lo cual supone en primer trmino, la aptitud legal para contraerlo y, luego,
en cumplimiento de ciertas formalidades establecidas por el ordenamiento jurdico.
Para hablar del matrimonio y ella sobreentendido que los pretendientes deben
haber alcanzado la pubertad ligan y expresa el jus connubi (salvo las excepciones
establecidas por la ley) lo que lleva implcita la procreacin y las condiciones de
plena responsabilidad para asumir deberes y obligaciones que la unin
matrimonial exige.
Representa una comunidad de vida: por cuanto los cnyuges hacer vida en comn
para amarse, procrear hijos, educarlos, formarlos, apoyarse, respetarse,
comprenderse, etc. No solamente implica el hecho de la cohabitacin si no mucho
ms.
Este carcter est vinculado a otros dos aspectos como son la paternidad
responsable y la inseminacin artificial.
La constitucin poltica del estado expresa que el estado ampara la paternidad
responsable, lo que puede entenderse como un cierto control de la natalidad, que
es excesiva en el pas o, la planificacin familiar con mtodos y procedimientos
adecuados, lo cual supone concebir un nmero determinado de hijos que este en
relacin directa con la posibilidad econmica de los Padres. La paternidad
responsable tiene incidencia directa sobre los niveles de pobreza que padece la
mayora de la poblacin.

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La inseminacin artificial se vincula tambin con la procreacin como uno de los
fines del matrimonio. Lo que se est planteando-se refiere el maestro Cornejo
Chvez-es el significado que se da del acto pero creador de un ser humano a las
bases mismas de la relacin conyugal y paterno-materno-filial y, en fin de cuentas,
a la posicin del hombre frente al gran interrogante de su propia especifidad,
dignidad e intangibilidad y la legitimidad o ilegitimidad moral de manipulacin
gentica.
Ms especficamente, concluye, se trata de ver que fines se persigue o que
necesidades se intenta satisfacer con el recurso de tales tcnicas de la ciencia
contempornea; y s a ellas finalidad es y necesidades no pueden ser atendidas,
como por ejemplo a travs de la adopcin s el derecho debiera permitir el empleo
de dichas tcnicas, slo en casos especiales y siempre que se trate de parejas
matrimoniales o tambin debiera permitirlo en parejas casadas o incluso a quien o
quienes no formen una pareja (Cornejo Chvez, Hctor: los avances de la nueva
Gentica).
En la actualidad, existe la tendencia a utilizar la denominada produccin humana
asistida, involucra a:
La inseminacin artificial tanto homloga (fecundacin de la mujer con
semen del marido con su consentimiento o sin el) como la heterloga
(fecundacin con semen de un tercero con el consentimiento del donante
del marido, sin su consentimiento o contra su voluntad).
La fecundacin extrauterino tanto homloga, y la maternidad subrogada
entre otras (Rolando Peralta Anda Derecho de Familia pg. 84).


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CAPITULO V

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5. TIPOLOGA MATRIMONIAL

A. Por la autoridad legal: el matrimonio puede ser de dos clases: el cannico y
el civil. El primero es el celebrado con arreglo a las prescripciones de la
iglesia catlica, el mismo el casamiento. El segundo, en cambio es el
realizado ante funcionario pblico competente conforme a la legislacin
ordinaria civil.

El cdigo civil de 1852 admite como vlido y nico el matrimonio Cannico
caracterizado por las notas de unidad, indisolubilidad y fecundidad.
En contraste los cdigos civiles de 1936 y 1984 aceptan solo el matrimonio
de naturaleza civil, sin descuidar la eficacia de los partidas parroquiales
referentes a hechos realizados antes de 1936 (artculo 2115).

Tambin existen otras formas matrimoniales tales como el anglicano, el
rabe, el gitano, etc., que no tienen trascendencia ni aplicacin para
nuestra realidad.

B. Por la condicin de los contrayentes.- el casamiento puede adoptar dos
modalidades: matrimonio en igualdad de derechos y matrimonios en
desigualdad de derechos. Todo depende si la legislacin de determinado
pas adopto o no el principio de la igualdad jurdica de los cnyuges o, en
contraste, admite dicha desigualdad.


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El matrimonio en igualdad de derechos es el que se realiza en pases
denominados desarrollados y democrticos donde no existen
discriminacin de derechos aunque sea tericamente. En contraste, los
segundos tuvieron aplicacin en los pueblos antiguos y atrasados, y se
denominaban matrimonios morganticos, de mano izquierda o de segundo
orden.

Nuestra legislacin si bien no indica con precisin el tipo de matrimonio
adoptado, debe entenderse que es el casamiento en igualdad de derechos,
desde que tal igualdad rige como uno de los principios del Derecho
Constitucional y Familiar, contemplados en los artculos 2 inciso 2 y 234
segundo prrafo respectivamente.

C. En cuanto a su publicidad: el matrimonio puede asumir dos modalidades:
pblico y privada. La primera se realiza cumpliendo todas las solemnidades
establecidas por la ley. La privada, en cambio, con dispensa de algunos
requisitos justificados por las circunstancias.

Adems, la primera como su nombre indica se lleva a efecto en forma
notoria ante el alcalde o funcionario competente y con asistencia de
parientes, amigos y dems relacionados sociales; mientras que la segunda
sin publicidad respectiva, en forma reservada y solo contando con parientes
y amigos de confianza.

El artculo 152 establece la dispensa de la publicacin de avisos siempre
que mellen causas razonables, lo cual indica, que el matrimonio por norma
general es pblico y por excepcin privado.

D. Por la circunstancias de su realizacin: los matrimonios pueden ser de dos
clases. los primeros se celebran entre el alcalde o funcionarios
competentes con todos los ordenamientos pblicos establecidos,

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particularmente cumpliendo con todas sus faces: declaracin del proyecto
matrimonial, publicacin del proyecto nupcial, declaracin de capacidad de
los contrayentes, y la celebracin del matrimonio mismo.

Mientras que los matrimonios extraordinarios se verifican en situaciones
especiales como cuando uno de los contrayentes se encuentra en
inminente peligro de muerte, situacin en que puede celebrarse el
casamiento sin las formalidades legales que deben precederle, como el
caso del matrimonio celebrado en campaa o a bordo de naves o
aeronaves.

Ahora bien, el cdigo de manera general adopta los casamientos ordinarios
reglados a partir del artculo 148 y, por excepcin los extraordinarios, como
el matrimonio en peligro o riesgo de muerte, previstos en el numeral 168
sobre el que nos ocuparemos mas adelante.

E. Por sus efectos: los casamientos adoptan tres modalidades : el valido, el
invalido y el ilcito, cada uno de los cuales con las peculiaridades conocidas
que la doctrina y el Derecho positivo determinan.

Es valido el matrimonio cuando surte plenamente todos sus efectos por
haberse realizado con todas las formalidades exigidas por ley; resulta,
invalido cuando contrariamente no se ha celebrado observando las
prescripciones legales, consiguientemente son nulos o anulables; y, es
ilcito el matrimonio, si se contrajo contraviniendo el ordenamiento jurdico y
sin embargo no es invalido. Los casos de invalidez del matrimonio se
regulan en los articules 274 (nulidad) y dos 77 (anulabilidad), mientras que
los ilcitos en los artculos 283 y 286 del Cdigo Civil vigente.


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F. Otro Criterio.- La cruda realidad va mostrando nuevas formas matrimoniales
que el derecho deber disciplinar, los mismos son los denominados
matrimonios simultneos masivos, plurales, polgamos, y homosexuales,
cada uno de los cuales con caractersticas propias como se pasa a
exponer.
Los matrimonios simultneos son aquellos que aparecen por la poca
mstica que ponen en los fines de la institucin y por el hecho mismo que el
desarrollo social conlleva que las parejas rompan sus vnculos conyugales
contrayendo nuevas nupcias, por ejemplo en el caso de un varn que ha
contrado dos matrimonios y vive simultneamente con las dos esposas,
aunque en domicilios distintos.

Por otro lado los matrimonios masivos o de grupo son aquellos que se
celebran tomando en cuenta la afinidad de las parejas sea vinculado con la
poltica, religin, la poltica, su cultura, etc., que ahora viene propiciando las
municipalidades.

La doctrina ha acusado la precariedad de este acto, pues no solo no est
regulado en el cdigo civil, sino que adems en ellos se prescinde de
algunas formalidades que la ley seala como obligatorias.
Si bien esas omisiones pueden ser subsanadas, en muchos casos queda
expuesto a una eventual accin de nulidad.

Los matrimonios polgamos se forman por unidades familiares clandestinos
en que unas personas est vinculada matrimonialmente con dos o ms
personas, de modo que la despenalizacin del adulterio ha sido el primer
paso, por eso no sin razn muchos afirman que nuestra legislacin permite
este tipo matrimonial. Los matrimonios sucesivos o en serie surgen como
consecuencia de que una persona ha celebrado sucesivos actos
matrimoniales de carcter temporal, por eso se dice que de cuatros
matrimonios americanos algunos ya estuvieron en el altar.

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El matrimonio homosexual o personas del mismo sexo tienen sus
antecedentes en 1989, cuando Dinamarca se convierte en el primer pas
que reconoce formalmente estos matrimonios homosexuales, extendiendo
su legitimacin social de la pareja de gays y de lesbianas, confirindolos
derechos en trminos de herencia, impuestos y posesin comn de
propiedades, con base al principio de igualdad. Tambin se legaliza en
Espaa y en Mxico. Sin embargo existe consenso unnime en que no
puede incluirse en el concepto de familia las uniones homosexuales, pues
se trata de convivencias que contrastan frontalmente con las nociones de
familia y matrimonio y por qu contraviene uno de los aspectos esenciales
de la institucin familiar: la perpetuacin de la especie humana.


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CAPITULO VI

37

6. REQUISITOS
Para que se d el matrimonio como un acto legal, es necesario al igual que en los
actos jurdicos, rena ciertos requisitos, que tienen que cumplir los contrayentes.
Estos requisitos pueden considerarse como condiciones necesarias para contraer
matrimonio los cuales son de forma y fondo: por deduccin, al igual que muchos
tratadistas, podemos decir que quienes no renan estos requisitos o condiciones
estn impedidos de contraer matrimonio; es aqu donde ya encontramos el
nacimiento de los impedimentos.
Es decir, que si estudisemos este aspecto desde el punto de vista positivo,
tendramos que hablar de las condiciones necesarias de los contrayentes para
celebrar el matrimonio. Pero si lo ubicamos desde el campo negativo, lo haramos
bajo el epgrafe de los impedimentos para la celebracin del mismo. Pero, lo
importante es que, por uno y otro camino siempre se trata de un mismo fin: la
proteccin del matrimonio como acto jurdico en su celebracin y como institucin
en su consecucin; ya que mediante la primera forma se oculta a unos y se impide
a otros; y de la segunda se impide a priori a unos, para entenderse que los
dems estn facultados a realizar dicho acto, si as lo desean.
6.1. Requisitos de fondo
Pueden considerarse como insustituibles y son tres:
A. Diferencia de sexos
En nuestro ordenamiento jurdico, y en muchas legislaciones, el primer requisito,
no se menciona por la evidencia de uno de los fines que persigue el matrimonio, la

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procreacin; sin que sea indispensable, pero la ley exige que la unin sea de un
avron y de una mujer, en estricta consideracin al principio monogmico que
adopta nuestro sistema, a despecho de que en realidad pueda darse como se
tiene expuesto precedentemente; adems de los fundamentos razones morales,
sociales y religiosas de dicha institucin.
La diferencia de sexo es pues la esencia del matrimonio, que el Derecho positivo
no ha hecho otra cosa que perfeccionar y reglamentar el acuerdo a su naturaleza,
por esto es una condicin lgica y evidente.
El artculo 234 del Cdigo Civil dice que el matrimonio es la unin voluntaria
concertada por un varn y una mujer, por tanto, no existe matrimonios
homosexuales, vale decir, entre varones ni entre mujeres. Se basa en principios
tico-morales que sustentan la unin matrimonial.
B. Edad mnima
La edad mnima se considera si uno de los fines del matrimonio es la procreacin,
es fundamental que para contraerlo se requiere poseer la capacidad gensica,
pero, teniendo en cuenta que esta no tiene lmite cronolgico fijo para todos y a fin
de evitar comprobaciones impracticables, las leyes se fijan siguiendo la tradicin
romana de una edad de pubertad legal.
El derecho Romano fijaba la edad de 14 aos para el varn y de 12 para la mujer,
en la actualidad estas edades se consideran excesivamente precoces.
Al combatir esta posicin, PORTALIS manifiesta que es impoltico, el permitir a
seres apenas salidos de la esterilidad de la infancia, que perpeten en
generaciones imperfectas su propia debilidad. De los matrimonios prematuros,
sostena entre nosotros OLIVERA, nacen seres raquticos que aumentan la cifra
de la mortalidad infantil, poniendo en peligro la salud aun la vida de la madre.
En el seno de la Comisin Reorganizadora del Cdigo Civil, OLIVERA manifest:
los matrimonios prematuros, constituyen la fuente mas copiosa de los juicios de

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divorcio como quiera que son generalmente el fruto de la experiencia, cuando no
de la imposicin paterna o de la coaccin moral, ejercida por extraos.
Por las condiciones doctrinarias, contrarias a las edades fijadas, por el Derecho
Romano se explica la tendencia universal de legislar aumentando la edad de
pubertad legal, tendencia que encuentra mayor basamento en la consideracin
que para contraer matrimonio, no se precisa nicamente la capacidad creadora,
sino el correspondiente desarrollo psquico que permita apreciar la trascendencia
del acto y la magnitud de los deberes que de l se derivan.
De otro lado, los deberes y responsabilidades del matrimonio exigen una cierta
capacidad econmica, que comnmente no se alcanza hasta una edad
relativamente elevada, que no coincide con la edad gensica.
Desde el punto de vista jurdico no se halla una explicacin satisfactoria a la
permisin, de antigua raigambre, por la que se reconoce el derecho de fundar una
familia a quien no tiene todava la plena capacidad de obrar, como si el negocio
matrimonial exigir menos discernimiento que cualquiera de los actos jurdicos.
Los que apoyan la tendencia a elevar la edad de pubertad legal, basndose en
que, la posibilidad de contraer matrimonio a una edad muy temprana, estimula
perniciosamente la actividad gensica, en una aseveracin sujeta a discusin.
Al habernos referido a esta segunda condicin consideramos que es exigible como
se ha visto la capacidad gensica; pero est no siempre se alcanza a la misma
edad en todas las personas, por lo que debe fijarse una edad de pubertad legal.
Para la celebracin de un matrimonio valido y licito (Ius connubi) se exige haber
alanzado la pubertad legal (18 aos), lo que implica haber alanzado una triple
aptitud: fsica, psicolgica y econmica.
La primera, se expresa en la capacidad gensica de las personas; la segunda, en
la segunda, en la aptitud para entender la trascendencia sinal que tiene el
matrimonio y los deberes que de l se originan y; la tercera, en la capacidad
pecuniaria, necesarias para el sostenimiento de los miembros de la familia.

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Ahora al referirnos a la anulabilidad la cual puede ser pedida por el Consejo de
Familia. Por otra parte el matrimonio contrado por un menor queda convalido
cuando este llega a su mayora art. 277 inc. 1 Del impber.- La pretensin puede
ser ejercida por el luego de llegar a la mayora de edad, por sus ascendientes si
no hubiesen prestado asentimiento para el matrimonio y, a falta de estos, por el
consejo de familia. No puede solicitarse la anulacin despus que el menor ha
alcanzado mayora de edad, ni cuando la mujer ha concebido. Aunque se hubiera
declarado la anulacin, los conyuges mayores de edad pueden confirmar su
matrimonio. La confirmacin se solicita al Juez de Paz Letrado del lugar del
domicilio conyugal y se tramita como proceso no contencioso. La resolucin que
aprueba la confirmacin produce efectos retroactivos.
El requisito de la edad mnima tambin se justifica por razones de orden tico,
presumindose que ya tengan sentido de responsabilidad los futuros cnyuges y
no nicamente por razones de orden gensico o filosfico.
C. Libre consentimiento
Sobre el consentimiento matrimonial diremos que desde el derecho romano lo
decisivo para el matrimonio ha sido la affectio maritalis que viene hacer el
propsito de los contrayentes de tomarse y recibirse como marido y mujer. Sin el
consentimiento no hay matrimonio. El matrimonio es pues un acto que supone
voluntad y por tanto capacidad y consentimiento.
Todo acto voluntario se compone de dos elementos constitutivos:
Cognoscitivo o inteligencia
Volitivo o voluntad.
En otras palabras quiere decir saber querer.
El libre consentimiento matrimonial es un proyecto de vida en comn que resulta
de la necesidad de colocarse, cada uno, en los roles que dentro de la institucin
les corresponde. As el matrimonio es una institucin fundada en la voluntad de

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ambos pretendientes, vale decir, que no podra celebrarse sin el libre y pleno
consentimiento de los mismos.
El libre consentimiento se tiene que considerar como esencial, en la
protocolizacin del acto por realizarse, ya que igual que en el acto jurdico, es
indispensable prestar el consentimiento, con mayor razn lo es en el matrimonio,
por las consecuencias sociales que este encierra, y por estar respaldado por el
estado. Por estas consideraciones, podemos decir que la expresin de voluntad
tiene que ser libre, sana y exenta de todo tipo de vicios que podran acarrear su
invalidez. Ya que como veremos posteriormente la falta de voluntad o libre
consentimiento, impide la celebracin del matrimonio, y si a pesar d esto, se
celebra el matrimonio, este puede ser declarado invalido.
Resumiendo se dice que el libre consentimiento es la causa eficiente del vinculo
matrimonial que presupone la capacidad de los contrayentes que deben
expresarlo en forma escrita en la declaracin del proyecto matrimonial.

6.2. Requisitos de Forma
Considerando que el matrimonio se realiza mediante un acto solemne es
conveniente dejar establecido que por lo mismo, es necesario cumplir con ciertos
requisitos exigidos por la ley, siempre buscando rodearlo de las garantas
indispensables, mediante el establecimiento de un trmite obligatorio, de esta
forma podemos distinguirla en tres momentos:
a. Los que preceden al matrimonio.
Los primeros estn dados por los esponsales y la declaracin de matrimonio; en
realidad, no se da siempre, o mejor dicho no tiene el carcter de obligatorio, que
se den los esponsales para contraer matrimonio, porque este se puede celebrar y
es vlido, sin que se den los esponsales. En cambio si es obligatoria la
declaracin matrimonial, ya que mediante estas podrn acreditar los contrayentes,
estar aptos, de acuerdo a los requisitos de ley, para contraer matrimonio. Esta

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declaracin se da mediante la formacin de un expedientillo ante el funcionario
competente designado por la ley, incluyendo los documentos solicitados.
b. Los que se dan en la celebracin misma.
Entre los segundos podemos citar, que se dan cuando se concluyen las
formalidades preparatorias; es decir, cuando los contrayentes han cumplido con
formar el expedientillo, estn aptos para la celebracin de la ceremonia, ante el
funcionario competente; que estn presente los testigos solicitados por la ley, y
cumplir con las formalidades del acto mismo; al respecto existe una dispensa o
excepcin, cuando el matrimonio va a celebrarse in extremis, se obvian estos
trmites y requisitos, por consideraciones comprensibles.
c. Los que se dan posteriormente a la celebracin.
Las formalidades posteriores, se dan cuando concluido el acto tiene protocolizarse
el mismo, y asentarse por duplicado, ya que significa la nica constancia de
haberse realizado el acto en la forma prescrita por la Ley, o cuando se den se cite
inscribirlo en los Registros Pblicos.
Segn el ltimo prrafo del artculo cuarto de la Constitucin de 1993: la forma del
matrimonio y las causas de separacin y de disolucin son reguladas por la ley.
Respecto a su interpretacin no hay dos posiciones:
a) La que se comprende como a los requisitos de forma a la que nos hemos
referido ampliamente, es decir al conjunto de solemnidades que la ley
considera para el valor jurdico del vnculo matrimonial.
b) La que es entendida como clases de matrimonios, es decir al
reconocimiento legal que se hiciera al matrimonio religioso como al civil, as
como la intencin de institucionalizar diferentes formas de celebracin,
como el caso de la experiencia de nuestros aborgenes, con el servinacuy.

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La adecuada interpretacin del contenido constitucional est referida a la
primera posicin. Lo contrario o sea la ausencia presupuestos estructurales
equivaldran a la inexistencia o la invalidez del matrimonio, segn los casos.

Segn Belluscio para el matrimonio se necesita del cumplimiento de
los siguientes requisitos:
Para que exista matrimonio valido y licito es necesario la reunin de requisitos
intrnsicos o de fondo y extrnsecos o de forma.
Los requisitos intrnsicos son la diversidad de sexo de los contrayentes, la
ausencia de impedimentos y el consentimiento de aquellos. Pero su falta no
tiene en todos los casos iguales consecuencias.
As, la igualdad de sexo y la falta de consentimiento dan lugar a que no exista
matrimonio; la configuracin de ciertos impedimentos y los vicios del
consentimiento, a que sea anulable, y la de otros impedimentos, simplemente a
la ilicitud, que puede derivar en otro tipo de sanciones.
En cuanto a los requisitos extrnsecos, sino se trata del fundamental, esto es,
que el consentimiento sea otorgado ente el oficial publico determinado por la
ley, cuta ausencia provoca inexistencia del matrimonio, su falta de
cumplimiento tampoco puede fundar anulacin del matrimonio, segn la
posicin doctrinal mas difundida.


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CAPITULO VII

45

7. EXTINCION
Por la disolucin o extincin desaparecen todas las obligaciones y derechos
que nacen del matrimonio, y que surgen los nuevos derechos regulados por el
derecho sucesorio.
El nacimiento y el fin de la sociedad conyugal, estn expresamente sealados
por la ley, y no existen otras formas de nacimiento y de disolucin de aquella.
La sociedad conyugal, y la ley no existen otras formas de nacimiento y de
disolucin de aquella.
La sociedad conyugal empiezan por el matrimonio, este es un hecho
jurdicamente aceptado por todas las legislaciones del mundo, y si bien en
algunas legislaciones estn taxativamente enumeradas en la ley, sin embargo,
no podemos desconocer de que todas las legislaciones lo incorporan
subyacentemente como principio.
Desde el punto de vista del Derecho las causas que producen la extincin o
disolucin del vnculo matrimonial son:
1. Por muerte de uno de los cnyuges o de ambos, segn el artculo 61 del
Cdigo Civil vigente.

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Es lgico que la muerte de uno de los cnyuges genere la ruptura del nexo
conyugal; producida la muerte de uno de los consortes el otro queda en la
condicin de soltero, desligado matrimonialmente del fenecido; por
consiguiente puede contraer nuevas nupcias con tercera persona.
Para contraer nuevas nupcias no hay ningn problema tratndose del hombre,
solo deber cumplir requisitos que la ley seala. En cambio en el caso de la
mujer viuda la situacin es distinta, porque deber respetar el plazo de
viudez, porque existe la posibilidad biolgica de que hubiere quedado
embarazada por obra del marido o de que resultara embarazada por obra de
persona distinta del marido. Para evitar la confusin de la paternidad la
legislacin ha establecido el plazo de viudez que en el caso la legislacin
peruana es de 300 das a partir del fallecimiento del marido; sin embargo esta
regla tiene dos acepciones, es decir que la viuda puede contraer nuevo
matrimonio:
a) Cuando la viuda da a luz inmediatamente despus de la muerte del
marido o antes de que se cumpla los 300 das.
Cuando resultare materialmente imposible que la mujer se halle embarazada por
obra del marido, en cuyo caso necesitara de dispensa judicial para contraer
nuevas nupcias, segn lo establece el artculo 243 penltimo prrafo. (120).
La ley toma estas providencias para evitar una paternidad legtima dudosa, con
graves secuelas para la vida familiar y social ya que la ley presume que el hijo
tenido por mujer casada se reputa hijo de su marido.
El solo hecho de la muerte produce la disolucin, sin necesidad de declaracin o
inscripcin alguna. Igualmente opera la disolucin del vnculo conyugal de pleno
derecho sin necesidad de que el juez o autoridad alguna declare; pero cuando
hablamos de muerte nos referimos a la muerte fsica o muerte natural, no a la civil.
2.- Por declaracin de muerte presunta. Esta causa est prevista en el artculo 63
del cdigo civil vigente que a la letra dice: procede la declaracin de muerte

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presunta, sin que sea indispensable la de ausencia, a solicitud de cualquier
interesado o del ministerio pblico en los siguientes casos:
1.- cuando hayan transcurrido diez aos desde las ltimas noticias del
desaparecido o cinco si este tuviere ms de ochenta aos de edad.
2.- cuando hayan transcurrido dos aos si la desaparicin se produjo en
circunstancias constitutivas de peligro de muerte. El plazo corre a partir de
la cesacin del evento peligroso.
3.- cuando exista certeza de la muerte, sin que el cadver sea encontrado o
reconocido.
3.- Por declaracin del divorcio que disuelve el vnculo matrimonial segn el
artculo 348 del cdigo civil de |984. La doctrina universal acepta el divorcio como
una causa de ruptura del vnculo matrimonial.
Esta es una causa legal aceptada y regulada por el derecho, cuyos hechos deben
acreditarse plenamente en un proceso judicial especial y el juez debe declararlo
expresamente.
El divorcio que produce la disolucin del vnculo matrimonial es el denominada
absoluto o vincular, fundada en cualquiera de las causales previstas
taxativamente por el ordenamiento jurdico. En este punto no se considera a la
nulidad del matrimonio como causal de la disolucin porque segn la doctrina
general, los matrimonios nulos son inexistentes jurdicamente y al declararse su
nulidad no se disuelven porque jurdicamente no han existido., no se les reconoce
validez jurdica y los contrayentes deben quedar en la condicin de concubinos y
los hijos en calidad de ilegtimos (extramatrimoniales).
Son razones doctrinarias las que hacen considerar que no se puede estimar a la
nulidad como causal de disolucin

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a) 4.- Por declaracin de invalidez en los casos en que el matrimonio es
nulo como en el artculo 274 incisos del 1 al 9; o de anulabilidad segn
el artculo 277 en sus incisos del 1 al 8.

CAPITULO VIII


49

8. JUICIO CRITCO

Analizando la historia del desarrollo del matrimonio podemos resaltar y
cuestionar cuan grande fue la intervencin de la iglesia Catlica. Puesto que
por aos revistieron a ste un valor sagrado y ordenado por dios, que
debera cumplirse por todos los hombres; teniendo como requisito el estar
bautizados.

Posterior a esto, al nacer el cdigo de napolen se reconoce al matrimonio
como una figura que debera ser amparada por la ley y no por la iglesia
quitndole su valor sacramental. Este cdigo, de alguna manera; podemos
decir que se mantiene vigente puesto que ha servido de inspiracin para
nuestro cdigo actual y otras legislaciones.

Es por eso que como grupo definimos al matrimonio como la unin entre un
varn y una mujer, que por medio del libre albedro manifiestan su voluntad,
siendo un compromiso mutuo, reconocido por la ley quien le otorga la
facultad de ejercer derechos y asumir deberes; adems creemos que el
matrimonio posee un trasfondo de intereses conveniente para cada
cnyuge, y respaldamos que el matrimonio no garantiza la perpetuidad y
estabilidad de la familia ya que sta es disoluble por la voluntad de
cualquiera de las partes interesadas, acogindose a los requisitos de las
causales de extincin del matrimonio o a la jurisprudencia pertinente.

50
Asimismo con esta definicin apoyamos la postura de Enneccerus y
discrepamos con lo que sostiene Messineo al decir...que el matrimonio es el
ncleo elemental fundamento de la familia por que no necesariamente se
necesita de la celebracin del acto matrimonial para que exista el ncleo
familiar ya que en la actualidad nuestro ordenamiento jurdico otorga y
reconoce a la convivencia un sentido jurdico.

Dando una perspectiva sociolgica, en la actualidad el matrimonio ya no es
indispensable para la formacin de una familia; prueba de ello es que
observamos a muchas parejas que se establecen sin acudir a un registro
civil o una municipalidad para formalizarse como tal.

Es por ello que nuestro cdigo civil al ver la realidad de estos tiempos a
recogido por medio de la capacidad dinmica del Derecho a nuevas figuras;
para poder regular las nuevas tendencias.

Recurriendo a la naturaleza jurdica del matrimonio concordamos con la
concepcin mixta que fusiona dos concepciones: la contractual e
institucional; ya que para que ocurra la celebracin de este acto se necesita
la manifestacin y consentimiento de los contrayentes, los cuales no pueden
derogar el rgimen que por propia voluntad han quedado sometidos.


51


52

9.- CONCLUSIONES:

El matrimonio es una relacin interpersonal que se sita en una profundidad
diferente a toda otra relacin. Esto hace que toda otra comunicacin interpersonal
anterior quede planificada por el amor matrimonial y que toda posterior quede
necesariamente coloreada por ella.

El amor matrimonial abarca a toda la persona, no siendo slo sentimiento, ley,
obligacin, radicando en esa tierra la fidelidad. Una fidelidad creativa, abierta,
enriquecedora, que es ejercicio de la libertad y de la responsabilidad de la
persona.

Es una unin que provoca vida, que es creadora. Si es cierto que no pueden
identificarse sin ms sexualidad y procreacin, sera absolutamente ingenuo negar
que ambas estn estrechamente unidas.
Por otro lado, la fecundidad matrimonial, que se manifiesta normalmente a travs
de los hijos, puede desarrollarse en otros terrenos como la acogida, la promocin
de las personas, el arte.


53
El matrimonio est llamado a su publicidad, es decir, a que sea expresada
pblicamente la relacin de amor entre las dos personas a las que atae, lo que
implica una cierta institucionalizacin.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS:
MALLQUI, Max y MOMETHIANO, Eloy. DERECHO DE FAMILIA.
UNMSM. Edicin Segunda 2004. Lima - Per
BELLUSCIO, Augusto. MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA, tomo i
Quinta Edicin. Editorial De Palma. Buenos Aires 1998.
Revista de Derecho y Ciencia Poltica - UNMSM. Vol. 66 (N 1 - N 2).
Lima, 2009 - ISSN 0034-7949Revista de Derecho y Ciencia Poltica -
UNMSM. Vol. 66 (N 1 - N 2). Lima, 2009 - ISSN 0034-7949


54

INDICE
DEDICATORIA.. 3
AGRADECIMIENTO.. 4
PRESENTACIN... 5
INTRODUCCIN... 6
CAPITULO I:
ANTECEDENTES 8
CAPITULO II:
2.1. CONCEPTO. 12
2.2. FINALIDAD.. 14
CAPITULO III:
NATURALEZA JURIDICA . 18
CAPITULO IV:
CARACTERES JURIDICOS. 30
CAPITULO V:

55
TIPOLOGA MATRIMONIAL.. 34
CAPITULO VI:
REQUISITOS... 40
CAPITULO VII:
EXTINCIN.. 48
CAPITULO VIII:
JUICIO CRITICO.. 52
CAPITULO IX:
CONCLUSIONES 55
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS. 56

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A nuestros padres por el apoyo brindado constantemente, el cual nos llena de

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