MATERNIDAD E INCORPORACIN DEL PERMISO POSTNATAL PARENTAL Abril, 2012 BOLETN LABORAL DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS N 2
P gin 1 INTRODUCCION
L Ley N 20.545 publicd en el Dirio Oficil del 17 de octubre de 2011, que modific ls norms sobre protec- cio n l mternidd e incorpor el permiso postntl pren- tl, tiene formlmente su origen en Mensje Presidencil N 611-358, de fecha 28 de febrero de 2011, dirigido al Senado de l Repu blic.
Est Ley, cuy trmitcio n duro csi ocho meses en el Congreso Ncionl, y que fue objeto de rdu discusio n, recoge l ide instld en nuestr sociedd de incorporr l fmili, y especficmente l pdre, en el cuiddo de los lctntes, co- mo simismo, extender el periodo en que l mdre pued estr con el recie n ncido, con el fin de extender l lctnci mter- n y fortlecer el pego del recie n ncido su mdre.
L presente exposicio n, tiene por objeto exminr ls norms contemplds en l Ley N 20.545 y sus principles spectos, relizndo un n lisis comprtivo en relcio n l nterior regulcio n del postntl. Igulmente se indgr en los dict menes de l Direccio n del Trbjo y en tod otr nor- m complementri que teng incidenci direct en est Ley.
Finlmente, se pretende detectr los posibles focos de controversi que puedn originrse en su pliccio n pr ctic, por ejemplo, en mteris como l opcio n que tiene l mdre de lborr medi jornd despue s del postntl, y l modlidd de trspsr prte del postntl prentl, l pdre. CONTENIDOS
Introduccio n
1 Pnorm nterior l Ley 20.545
2-3 Contenido de l Ley 20.545
3-4 Modificciones l rt. 195 del Co digo del Trbjo
4 Modificciones l rt. 196 del Co digo del Trbjo
4-5 Incorporcio n del rt.197 (bis) l Co digo del Trbjo
5-6 Posntl de 18 meses
6-7 Cuiddo personl de un menor
8 Mujeres no cubierts con subsidio
8-9 Independientes y funcionrios pu blicos
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Conclusiones
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Oficins de Defens Lborl
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P gin 2 PANORAMA ANTERIOR A LA LEY N 20.545 BOLETN DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS Abril, 2012 Ls norms sobre proteccio n l mternidd se encuentrn en el Co digo del Trbjo, en el Ttulo II del Libro II del esttuto lborl. El Libro II trt sobre l proteccio n los trbjdores, y el Ttulo II, sobre l proteccio n l mternidd, que v desde el rtculo 194 l 208, mbos inclusive.
Dichs norms contienen un conjunto de derechos pr ls mujeres embrzds y que posteriormente lumbr- ron, que pueden resumirse en los siguientes spectos:
a) Fuero maternal desde la fecha de la concepcin y hasta un ao despus de terminado el postnatal. Este fue- ro tmbie n se le otorg mujeres y hombres que mnifiesten su voluntd de doptr un hijo, segu n rtculo 201 del Co digo del Trbjo. En el cso de que l mujer fllezc durnte el prto o en el periodo en que este hciendo uso del postntl, el fuero psr l pdre por el tiempo que restnte.
b) Licencia para la madre, tanto para el cuidado de su salud, como para el posterior cuidado y lactancia del recin nacido. El rtculo 195 del Co digo del Trbjo determi- n el descnso de mternidd sen lndo que ls trbjdors tendr n derecho un descnso de mternidd de seis sem- ns ntes del prto y doce semns despue s de e l. El tiempo ntes del prto se le denomin prentl, en tnto l periodo posterior, se le denomin postntl. Este tiempo, es uno de los m s extensos de Sudme ric, los que le siguen, est n en Pr- guy y Uruguy, con 6 semns ntes del prto y 6 semns despue s de e l (1).
Este pre y postntl pueden ser mplidos o prorro- gdos en cso de enfermedd en el periodo del pre y postntl, o cundo el prto se produjere despue s de l fech fijd en conformidd l rtculo 196 del Co digo del Trbjo.
El postntl corresponder l pdre biolo gico en cso de que l mdre muer en el prto o durnte el postntl, y por el tiempo que reste, segu n lo dispuesto por el rtculo 195 inciso 3 Co digo del Trbjo. c) Permiso pagado para el padre, de cinco das, que puede utilizr desde el momento del prto, en form continu, excluyendo el descnso semnl, o distribuirlo dentro del pri- mer mes desde l fech del ncimiento. Igul derecho tiene l mujer o el hombre quien se le conced l dopcio n de un hijo, desde l fech de l sentenci respectiv, conforme l rt culo 195 inciso 2 del Co digo del Trabajo.
d) Subsidios por reposo maternal en el pre y postna- tal, y en caso que la salud de un nio menor de un ao, requiera atencin en el hogar con motivo de enfermedad grave. En este u ltimo cso, l mdre o el pdre, eleccio n de l primer, gozr de permiso por el periodo que el servicio de slud determine.
Este subsidio y permiso se le otorg l trbjdor o trbjdor que teng su cuiddo un menor de menos de un n o, respecto de quien se le otorgo judicilmente el cuiddo personl como medid de proteccio n. El subsidio es de crgo del Fondo U nico de Prestciones Fmilires, reguldo en el r- tculo 198 y 199 del Co digo del Trbjo.
e) Prohibicin para la mujer embarazada, de realizar trabajos considerados como perjudiciales para su salud, debiendo ser trsldd otro trbjo que no se perjudicil, sin deduccio n de sus remunerciones segu n lo estblece el r- tculo 202 del Co digo del Trbjo.
f) Derecho a recurrir a sala cuna para dejar al menor, en cso de que l mujer lbore en empress que ocupen 20 o m s trbjdors, culquier se su edd o estdo civil, en con- formidd l rtculo 203 Co digo del Trbjo.
g) Derecho de las madres a alimentar a sus hijos menores de 2 aos, por una hora al da en las modalidades que la Ley seala. Este tiempo se consider trbjdo pr todos los efectos legles segu n dispone el rtculo 206 del Co di- go del Trbjo. (1) Normativa Laboral del Mercosur (IV), extrado de www.mujer.gov.ar/mer4.htm
P gin 3 Como se puede precir, se dispone de un mpli gm de prestciones dirigids tnto cuidr l mujer embrzd como l recie n ncido.
Respecto de los beneficirios se cuent obvimente l mdre, sin embrgo progresivmente tmbie n se h incorpo- rndo l pdre, ello con el fin de estblecer un myor vnculo con el hijo, y quienes doptrn o se les otorgr judicilmen- te el cuiddo personl de un menor, segu n se sen lo .
No obstnte lo nterior, exist en l sociedd chilen un discusio n respecto de si el tiempo de postntl que considerb l Ley (doce semns despue s del prto u 84 ds) er el suficiente pr l limentcio n mtern del recie n nci- do, y su pego l fmili, tn esencil en los primeros meses de vid.
De este modo, l evidenci me dic l respecto, como l pr ctic hbitul de ls mdres, revelbn l necesidd de mo- dificr el estdo del postntl.
Como consecuenci de est necesidd de ls mdres de estr m s tiempo con sus hijos despue s del prto, posterior l postntl, se fue recurriendo progresivmente l permiso con- tenido en el rtculo 199 del Co digo del Trbjo, pr el cso de enfermedd grve de un hijo menor de un n o. As en prome- dio, las mujeres agregan diez semanas y cinco das adicionales a su postnatal mediante este permiso (2).
Consecuentemente, l inquietud referid es l ge nesis de l Ley N 20.545, l cul pretende hcerse crgo como vere- mos continucio n, tnto de l relidd como de l recomend- cio n me dic y cientfic de myor tiempo de lctnci y relcio n prentl con el recie n ncido. (2) Dictamen N 4052/083 de fecha 17 de octubre de 2011 emanado de la Direccio n del Trabajo, en www.dt.gob.cl (3) Proteccio n por Maternidad y Permiso Postnatal Parental, de Hugo Cifuentes Lillo, Pablo Orellana Ortiz y Francisco Walker Err zuriz, en Revist Lborl Chilen, N 201, Noviembre de 2011. BOLETN DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS Abril, 2012 CONTENIDO DE LA LEY N 20.545 En el Mensje de l Ley N 20.545 se expres que se tuvo en vist pr legislr l respecto, l importnci de l pro- teccio n l mternidd, y que sus crencis, no permit n un decud limentcio n y pego filil del menor en sus primeros meses de vid, lo que forzb muchs mdres recurrir l permiso y subsidio por enfermedd grve del hijo menor de un n o. Adem s, l prticipcio n del pdre en los primeros meses de vid del menor, no estb lo suficientemente incentivd.
Por su prte, los objetivos de l Ley N 20.545 conteni- dos en el Mensje Presidencil, son: i) Grntizr el mejor cui- ddo de nuestros hijos; ii) Permitir que m s mdres se benefi- cien con l proteccio n l mternidd; y iii) Aumentr l co- rresponsbilidd de pdre y mdre en el cuiddo de los hijos; y fcilitr un myor concilicio n entre fmili y trbjo pr los hombres y mujeres en nuestro ps. As, los objetivos de l Ley, tienen su correlto en l introduccio n de nuevos derechos pr ls mdres, que tienen su expresio n m xim en el llmdo post- ntl prentl, institucio n bsolutmente nuev en Chile y que contiene un permiso dicionl l postntl.
A juicio de los profesores Hugo Cifuentes Lillo, Pblo Arellno y Frncisco Wlker Err zuriz, es posible sostener que el sistema protector de la maternidad, el cuidado del recin naci- do y el apego en la relacin filial entre el nio, sus padres, sean biolgicos, adoptivos o quienes lo tengan bajo su cuidado, se en- cuentran en un buen nivel en comparacin con el resto de los pa- ses iberoamericanos y, sin duda, con aspectos equiparables a los de los pases ms desarrollados en este mbito (3).
P gin 4 Con l dictcio n de l Ley N 20.545 se introdujeron nuevos derechos con el fin de proteger l mternidd, mejorn- do los y existentes, y que fueron nlizdos en el c pite nte- rior.
As, es posible sen lr que tnto el prentl como el postntl, que en conjunto comprenden el descnso de mter- nidd, no sufren modificcio n lgun, excepto en los csos en que el recie n ncido pes menos de 1.500 grmos, y/o en cso de prtos mu ltiples, en donde se mpl el periodo del posntl, segu n se ver .
A continucio n nlizremos ls norms contenids en est Ley:
A. MODIFICACIONES AL ARTCULO 195 DEL CDIGO DEL TRABAJO.
A.1. Permiso por nacimiento de un hijo: El permiso de cinco ds se mpli pr el pdre o mdre que este en proceso de dopcio n, y no solo pr quien se l hy concedido l dop- cio n. Dicho permiso se cuent desde l notificcio n de l reso- lucio n que otorgue el cuiddo personl del menor.
A.2. Nuevo beneficiario del postnatal en caso de falleci- miento de la madre: Con l nuev ley, los beneficirios del postntl, son ls siguientes persons: i) L mdre ii) El pdre biolo gico iii) L person quien le fuer otorgd l custodi del menor.
Todos ellos gozr n dem s del permiso, fuero y del subsidio del rtculo 198 del Co digo del Trbjo, el que ser equivlente l totlidd de ls remunerciones y signciones que percib.
Si el pdre es privdo del cuiddo personl del menor por sentenci judicil, perder el derecho l fuero y l subsidio del rtculo 198 del Co digo del Trbjo.
A este respecto, el dictmen N 4052/083 con fech 17 de octubre de 2011, emitido por l Direccio n del Trbjo, inter- pret que Aun cuando del texto de la Ley aparece que las sancio- nes de prdida de fuero y subsidio solo estn previstas respecto del padre del menor a quien se le hubiere privado del cuidado personal de ste, en opinin de este Servicio las mismas sanciones resultaran aplicables a la persona a quien se le hubiere otorgado la custodia del menor. Ello, en virtud del principio de interpreta- cin de la Ley denominado de analoga o a pari, que se expresa en el aforismo jurdico que seala donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin. En efecto, no parece razonable que la persona a quien se le hubiera privado de la custodia del menor mantuviera no obstante ello, el fuero laboral y el derecho a subsidio; en circunstancias que el padre pierde ambos beneficios en caso de que por sentencia judicial, se le haya privado del cuida- do personal del menor (4).
B. MODIFICACIONES AL ARTCULO 196 DEL CDIGO DEL TRABAJO.
B.1. Extensin del descanso postnatal: Como y se sen lo , l Ley contempl un derecho ine dito en nuestr legislcio n, en especiles csos de ncimiento de un hijo, que dice relcio n con l vulnerbilidd de e ste l ncer y/o con prtos mu ltiples, que hcen necesrio juicio del legisldor, umentr el tiempo de postntl. Ls hipo tesis con respecto esto son ls siguientes:
B.1.1 Aumento de 12 18 semns el descnso de postntl cundo: i) El prto teng lugr ntes de inicid l trige sim tercer semn de gestcio n; o ii) Cundo l ncer, el nin o pese menos de 1.500 grmos.
El tiempo de postntl en mbos csos, ser de 126 ds corridos desde el prto.
B.1.2 Prto mu ltiple: En este cso, se mplio el postntl 7 ds corridos por cd nin o ncido prtir del segundo. As, por ejemplo, en cso de mellizos el postntl ser de 91 ds, en tnto en el cso de trillizos el tiempo ser de 98 ds.
BOLETN DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS Abril, 2012
(4)Dictamen N 4052/083 de fecha 17 de octubre de 2011 emanado de la Direccio n del Trabajo, en www.dt.gob.cl
P gin 5 BOLETN DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS Abril, 2012
El rtculo 196 inciso penu ltimo de l Ley N 20.545 dispone que Cuando concurrieren simultneamente las circuns- tancias establecidas en los inciso cuarto y quinto de este artculo la duracin del descanso postnatal ser la de aquel que posea una mayor extensin. Luego, no es posible sumr ls semns umentds en dichs hipo tesis.
C. INCORPORACIN AL CDIGO DEL TRABAJO DEL ARTICULO 197 BIS.
C.1. Permiso Postnatal Parental: El inciso 1 de este rt culo dispone textulmente que las trabajadoras tendrn derecho a un permiso postnatal parental de doce semanas a continuacin del periodo postnatal, durante el cual recibirn un subsidio cuya base de clculo ser la misma del subsidio por descanso de ma- ternidad a que se refiere el inciso primero del artculo 195.
Por otr prte, se greg continucio n del postntl, un denomindo postntl prentl de 12 semns, que mte- riliz el tercer objetivo que se tuvo en vist pr legislr en est mteri, cul es aumentar la corresponsabilidad de padre y madre en el cuidado de los hijos y facilitar una mayor concilia- cin entre familia y trabajo, para los hombres y mujeres en nues- tro pas (5).
C.2. Caractersticas del Beneficio: Como se sen lo , este per- miso se inici inmeditmente continucio n del prto, se el ocurrido l fech pronosticd, o del prorrogdo o mplido. Sin embrgo, no procede en cso que l mdre sufr l pe rdid del hijo recie n ncido o que e ste nzc muerto.
En efecto, el Dictmen N 4843/095 de l Direccio n del Trbjo, con fech 07 de diciembre de 2011, l pronuncir- se sobre un presentcio n de un trbjdor respecto de si le siste el derecho l postntl prentl, considerndo que su hijo vivio solo dos hors, concluye que no procede este benefi- cio en el cso que se le expone, por cunto este permiso est enfocado a facilitar el debido cuidado que requieren los hijos de madres y padres trabajadores, procurando compatibilizar la vida familiar con el trabajo, y que su situacin (vida del hijo
solo por dos horas despus del parto), no se condice con el objeti- vo perseguido por el legislador al dictar la norma en estudio, en cuanto a propender el equilibrio del cuidado de los hijos con el trabajo (6).
Son beneficirios de este permiso, todos los trbjdo- res del sector privdo y pu blico, e independientes, fectos l sistem previsionl, incluidos los trbjdores imponentes de l Cj de Previsio n de l Defens Ncionl y de l Direccio n de Previsio n de Crbineros de Chile.
C.3 Subsidio: El subsidio pgr, ser el mismo que recibio l mdre durnte el postntl, y se reducir l mitd, si l mujer opt por trbjr medi jornd. Respecto de ls cotizciones en este periodo, debe ser enterdo por l mism entidd pg- dor del subsidio postntl.
C.4. Modalidades del Postnatal Parental:
C.4.1. L mujer podr hcer uso de este postntl prentl, de ls siguientes dos mners disyuntivs: i) Por 12 semns continucio n del postntl, hcien- do uso completo del descnso indicdo; o ii) Por 18 semns continucio n del postntl, trb- jndo medi jornd.
C.4.2. El posntl prentl puede ser trspsdo l pdre, eleccio n de l mdre en conformidd l rtculo 197 bis inciso 8 del Co digo del Trbjo. En este cso, deben seguirse ls siguien- tes regls:
i) Ser prtir de l se ptim semn en que l mdre podr trspsr tiempo de su postntl prentl (en mbs mo- dliddes, es decir, tiempo completo o prcil), l pdre de l critur. ii) Ls semns utilizds por el pdre, deben ubicrse en el periodo finl del permiso. iii) El pdre debe ser un trbjdor fecto l sistem previsionl. iv) El pdre debe hcer uso del permiso bjo l mism modlidd elegid por l mdre. (5)Mensaje Presidencial N 611-358 dirigido al Honorable Senado con fecha 28 de febrero de 2011, en www.bcn.cl, Historia de la Ley 20.545. (6)Dictamen N 4843/095 de fecha 07 de diciembre de 2011 emanado de la Direccio n del Trabajo, en www.dt.gob.cl
P gin 6 v) L mujer debe visr su empledor medinte cr- t certificd, lo menos con 10 ds de nticipcio n l fech en que hr uso de dicho permiso, con copi l Inspeccio n del Trbjo, dentro del mismo plzo. A su vez, el empledor debe- r dr viso ls entiddes pgdors del subsidio que corres- pondn, ntes del inicio del permiso.
Asimismo se deben tener presentes ls siguientes con- siderciones generles:
i) Respecto de l cesio n de semns, e sts deber n ser complets, es decir, 7 ds corridos, l tenor de l norm. En este sentido se pronuncio l Circulr N 2777 de l Superinten- denci de Seguridd Socil (7). ii) Se contempl un sncio n pr el empledor, con- sistente en un mult beneficio fiscl de 14 150 UTM, si reliz culquier pr ctic rbitrri o busiv con el objeto de dificultr o hcer imposible este permiso (8). iii) En cso que el pdre hg uso del postntl pren- tl, gozr de fuero lborl por un periodo equivlente l doble de l durcio n de su permiso, contr de los 10 ds nteriores l comienzo del uso del mismo, sin que pued exceder en totl, tres meses. iv) El subsidio generdo por el postntl completo, es incomptible con culquier otro subsidio por incpcidd lbo- rl, y se por enfermedd o ccidente de origen comu n; por ccidente o enfermedd de origen lborl; o por enfermedd grve del nin o menor de un n o. En el cso que se hg uso del postntl tiempo prcil, estos subsidios son comptibles con el subsidio que le corresponde por este hecho (9).
D. CASO EN QUE LA MUJER HAGA USO DEL POST NATAL PARENTAL POR 18 SEMANAS.
En este cso, se debe tener presente ls siguientes considerciones:
D.1. L mujer percibir el 50% del subsidio que le hubiere correspondido segu n el rticulo 198 del Co digo del Trbjo, y lo menos, el 50% de los estipendios fijos estblecidos en el
contrto de trbjo, sin perjuicio de ls dem s remunerciones de cr cter vrible que teng derecho.
D.2. Ls trbjdors exents del lmite de jornd de trbjo, de conformidd del inciso 2 del rtculo 22 del Co digo del Trbjo, podr n ejercer este derecho en los te rminos de dicho precepto y conforme lo corddo con su empledor.
D.3. Pr ejercer este derecho, l trbjdor deber dr viso su empledor medinte crt certificd envid con lo menos 30 das de anticipacio n, al te rmino del postnatal, con copia a la Inspeccio n del Trbjo. De no efectur est comuniccio n, debe- r ejercer su permiso posntl prentl por 12 semns.
D.4. L eleccio n de ejercer est modlidd tendr efecto por todo el periodo correspondiente l Postntl Prentl, no pu- diendo cmbir l modlidd de Permiso Postntl Completo.
D.5. El empledor estr obligdo reincorporr l trbjdo- r, slvo que, por l nturlez de sus lbores y ls condiciones en que ls desempen , ests u ltims solo puedn desrrollrse ejerciendo l jornd que l trbjdor cumpl ntes de su permiso prentl (10).
D.6. L negtiv del empledor reincorporr prcilmente l trbjdor, deber ser fundmentd e informd l trbj- dor dentro de los 3 ds h biles de recibid l comuniccio n por e st, medinte crt certificd, con copi l Inspeccio n del Trbjo.
D.7. L trbjdor podr reclmr de l negtiv de su emple- dor, dentro de 3 ds h biles contdos desde que tom conoci- miento de l crt de su empledor. Ser l Inspeccio n del Tr- bjo l que resolver si l nturlez de ls lbores y condicio- nes en ls que e sts son desempen ds, justificn l negtiv del empledor.
Cbe esperr en este punto, un desrrollo jurispruden- cil dministrtivo respecto de cu ndo el empledor podr opo- nerse efectivmente que l trbjdor lbore medi jornd, por ser perjudicil o inoficios est modlidd. (7) Texto refundido de Circular N 2777 al 06 de diciembre de 2011 emanado de la Superintendencia de Seguridad Social Subsidios maternales. Imparte instrucciones pr l pliccio n de l Ley N 20.545 los orgnismos dministrdores del re gimen de subsidios por incpcidd lborl. (8) I dem. (9) I dem. (10) I dem. BOLETN DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS Abril, 2012
P gin 7 BOLETN DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS Abril, 2012 D.8. En el cso de que l trbjdor teng dos o m s emple- dores simult neos, pr los efectos del subsidio derivdo del postntl prentl, cd trbjo debe considerrse en form independiente. Luego, l trbjdor deber dr viso cd empledor de su eleccio n de trbjr medi jornd (11).
D.9. A prtir de l se ptim semn del permiso postntl prentl (plic igulmente en cso que l mujer hg uso de 2 semns de permiso posterior l postntl, segu n se vio), l mdre podr trspsr l pdre un o m s semns de dicho permiso. Pr ello, deber n concurrir los siguientes requisitos: i) Que se trte de un pdre trbjdor fecto l siste- m previsionl ii) Que l mdre lo mnifieste en te rminos formles y explcitos iii) Que el pdre hg uso del permiso bjo l mism modlidd elegid por l mdre (12).
D.10. Si el empledor del pdre se nieg que e ste hg uso del postntl prcil por el tiempo que le trspso l mdre; su negtiv debe ser fundd e informr l trbjdor dentro de los 3 ds de recibid l comuniccio n de e ste. En este cso, el pdre podr reclmr de dich negtiv l Inspeccio n del Trbjo dentro de 3 d s h biles desde que recepciono l notifi- ccio n de su empledor, tmbie n con copi l Inspeccio n del Trbjo.
D.11. Si el pdre beneficirio del trspso del permiso por pr- te de l mdre, no reliz l respectiv comuniccio n su em- pledor con l ntelcio n debid, segu n lo dispone l norm, perder el derecho de hcer uso del postntl prentl, por cunto es l mdre l titulr de este derecho, conservndo en el cso de l no comuniccio n del pdre, su derecho continur ejerciendo su permiso postntl prentl en l modlidd que hy optdo. Est interpretcio n est contenid en el Ordinrio N 0351/007 de 20 de enero de 2012 de l Direccio n del Tr- bjo.
D.12. Mientrs l mdre este hciendo uso de licenci por en- fermedd grve del hijo menor de un n o, no podr trspsr semns l pdre. Solo un vez termind est licenci, podr efectur el trspso de semns (13). D.13. L trbjdor que hg uso de l medi jornd, tiene derecho l permiso de limentcio n del rtculo 206 del Co digo del Trbjo y l descnso pr colcio n previsto en el inciso 1 del rtculo 34 del mismo co digo. As, se reconoce en el Dict- men 0351/007 de l Direccio n del Trbjo de fech 20 de enero de 2012, que en el N 1 su prte doctrinri se lee que las tra- bajadoras que hacen uso del permiso postnatal parental por me- dia jornada tienen derecho al permiso de alimentacin previsto en el artculo 206 del Cdigo del Trabajo, pudiendo ejercerlo a travs de cualquiera de las alternativas previstas en dicho pre- cepto, previo acuerdo con el empleador. Igualmente tienen dere- cho al descanso para colacin previsto en el inciso 1 del artculo 34 del mismo Cdigo, sin perjuicio de lo sealado respecto de am- bos beneficios en el cuerpo del presente oficio.
Respecto del permiso de limentcio n, el mismo Ordi- nrio sen ldo, indic que con todo, resulta necesario precisar que en la situacin que nos ocupa, el permiso para alimentar que consagra el artculo 206 ya citado, estar condicionado a la cir- cunstancia de que el ejercicio del mismo, permita el cumplimiento de las funciones convenidas en media jornada, lo que no ocurrira si esta comprende un reducido nmero de horas diarias, en trmi- nos tales que descontado el lapso para alimentar, impida a la beneficiaria el normal desarrollo de sus labores bajo la antedicha modalidad. En efecto, en tal evento, el otorgamiento del permiso para alimentar podra traducirse en el incumplimiento total o parcial de la aludida media jornada, situacin que en opinin de este Servicio no se aviene con el espritu de la Ley que nos ocupa, y no justificara la concesin del mencionado permiso.
De similr mner se pronunci l Direccio n del Trb- jo respecto del tiempo de colcio n pr quells trbjdors que opten por lborr medi jornd en su postntl prentl, l sen lr en el mismo Ordinrio, que forzoso resulta concluir que las trabajadoras que hacen uso del permiso postnatal paren- tal a travs de la alternativa que significa laborar media jornada, tendrn derecho al descanso para colacin previsto en el artculo precitado, en la medida que la jornada diaria que le corresponde cumplir bajo tal modalidad amerite el otorgamiento de dicho beneficio. (11) I dem. (12) I dem. (13) Art culo 3 transitorio Ley N20.545.
P gin 8 BOLETN DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS Abril, 2012
Ello, por cunto este Ordinrio cit jurisprudenci nterior contenid en el Dictmen N 339/27 del 30 de enero de 2002 (14), que se pronunci sobre l procedenci de inte- rrumpir l jornd diri pr efectos de colcio n, en quells jornds prciles cuy durcio n es de dos o tres hors l d, l que sen l que en aquellas jornadas diarias que comprenden un reducido nmero de horas, no se justificara interrumpir la misma para efectos de colacin, toda vez que no se dara el obje- tivo tenido en vista para hacer uso del citado beneficio, cual es, segn se ha sealado, el reponer las fuerzas gastadas en la pri- mera parte de la jornada.
E. TRABAJADORA O TRABAJADOR QUE TENGA A SU CUIDA- DO UN MENOR DE EDAD POR HABRSELE OTORGADO JUDICIALMENTE EL CUIDADO PERSONAL.
En este cso, l Ley N 20.545 modific el rtculo 200 del Co digo del Trbjo, estbleciendo que l trbjdor o tr- bjdor que teng su cuiddo un menor de edd por hbe r- sele otorgdo judicilmente el cuiddo personl como medid de proteccio n, tendr derecho l postntl prentl del rtculo 197 bis del Co digo del Trabajo.
Este permiso debe ser solicitdo lo menos, diez ds ntes de l fech en que l trbjdor o el trbjdor hr uso del permiso, indicndo l fech y l modlidd elegid. Adem s, cundo el menor tuviere menos de seis meses, l trbjdor o trbjdor, previmente tendr derecho un permiso y subsi- dio por 12 semns.
El ntiguo rtculo 200 se modifico pr que tles per- sons puedn hcer uso del postntl prentl. Agrego l Ley en comento, que si el menor tuviese menos de seis meses, l trbjdor o trbjdor tendr derecho permiso y subsidio de doce semns. Todo esto con el fin de similr ests perso- ns l hecho de tener postntl y posterior postntl prentl.
F. MUJERES NO CUBIERTAS POR EL RGIMEN DE SUBSIDIO POR INCAPACIDAD LABORAL:
El rtculo 3 de l Ley N 20.545 extendio l cobertur de subsidios por incpcidd lborl, estbleciendo un subsidio pr ls mujeres que trbjn por obr, fen o plzo fijo, y que l sext semn nterior l prto, no tengn un contrto de trbjo vigente.
Ls mujeres que se encuentrn en est situcio n, podr n percibir el subsidio, siempre que cumpln los siguientes requi- sitos copultivos: i) Registrr doce o m s meses de filicio n, con nteriori- dd l inicio del embrzo. ii) Registrr ocho o m s cotizciones, continus o disconti- nus, en clidd de trbjdor dependiente, dentro de los u lti- mos veinticutro meses clendrio, inmeditmente nteriores l inicio del embrzo. iii) Que l u ltim cotizcio n m s cercn l mes nterior l embrzo se hy registrdo en virtud de culquier tipo de con- trto de trbjo plzo fijo, por obr, servicio o fen determi- nd.
Este subsidio se otorgr hst por un m ximo de treint semns y comenzr devengrse prtir de l sext semn nterior l prto.
Si el prto tuviere lugr prtir de l trige simo curt semn de gestcio n, l durcio n del subsidio se reducir en el nu mero de ds o semns en que se hy delntdo el prto. Si este ocurriere ntes de inicid l trige sim tercer semn de gestcio n, o si el nin o l ncer pesre menos de 1.500 gr- mos, el subsidio ser de treint semns. Y en cso de prtos mu ltiples el periodo de subsidio se incrementr en siete ds corridos por cd nin o ncido prtir del segundo. Y cundo concurrieren simult nemente ls circunstncis nteriormen- te sen lds, l durcio n del subsidio ser quell que pose un myor extensio n.
Este subsidio, estblecido por el rtculo 3 de l Ley N 20.545, la mujer no podra traspasarlo al padre, por tratarse de un subsidio especil estblecido so lo en beneficio de l mdre (15).
(14) Dictamen N 0351/007 de fecha 20 de enero de 2012 emanado de la Direccio n del Trabajo, en www.dt.gob.cl (15) Documento denominado Preguntas y respuestas sobre la Ley N20.545, que modifica las normas sobre proteccio n a la maternidad e incorpor el Permiso Postntl Prentl, emndo de l Superintendenci de Seguridd Socil.
P gin 9 Finlmente, l ley dispone que este subsidio podr ser percibido contr del 01 de enero de 2013, segu n se esttuye en el inciso 1 del rtculo 3 en comento.
Como se puede precir en estos csos, existe un im- portnte esfuerzo pr igulr quells trbjdors que lborn fundmentlmente en virtud de contrtos plzo fijo, como ls temporers, que quedbn fuer normlmente de ls norms protectors de l mternidd, especilmente del pre y postntl. Con est norm, ests trbjdors podr n gozr del subsidio pr efectos del descnso pre y postntl, cumpliendo los requisitos legles y sen ldos.
M s u n, ls beneficiris de este subsidio, durnte ls doce u ltims semns de goce del subsidio podr n trbjr sin perder el derecho percibir este beneficio. De est mner, se reconoce l necesidd de ests trbjdors, de lborr en fe- ns que son solo de tempord, y que si se les negr est posi- bilidd, quedrn en desventj con quells que tienen trb- jo durnte todo el n o.
G. CASO DE LAS TRABAJADORAS INDEPENDIENTES Y DE LAS Y LOS FUNCIONARIOS PBLICOS.
En estos dos csos, los rtculos 4 y 5 de l Ley N 20.545 disponen que dichs trbjdors tendr n derecho l permiso postntl prentl del rtculo 197 bis del Co digo del Trbjo, en los mismos te rminos y nlizdos. BOLETN DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS Abril, 2012 CONCLUSIONES De lo expuesto se puede concluir que l Ley N 20.545, vino concretr un sentid spircio n de mdres y pdres en relcio n con su hijo recie n ncido, especficmente en lo relti- vo l limentcio n, el cuiddo y pego prentl con el hijo, crendo un nuevo periodo de descnso de mternidd poste- rior l postntl, que denomino postntl prentl, lo cul sin dud constituye un grn vnce en l mteri.
Este periodo es de 12 o 18 meses, pudiendo l mujer optr por continur tiempo completo, cso en el cul ser de 12 meses, o a tiempo parcial, caso en el cual sera de 18 meses.
En este sentido, otro grn vnce en el re lo constituye el hecho de que l mdre, en te rminos generles, podr trspsr prte de su tiempo de postntl prentl, l pdre de su hijo, incentivndo de est mner, l correspons- bilidd de mbos pdres en el cuiddo del hijo en el primer tiempo de ncido. En este cso, el pdre tendr fuero, unque m s limitdo que el de l mdre.
Estos dos grndes beneficios concedidos l mdre y l pdre, constituyen l esenci de l Ley N 20.545, de los cu- les se coligen y surgen otros beneficios que deben su existenci en l Ley, precismente l inclusio n de estos dos derechos.
Finlmente, es cbe sen lr que, no obstnte l inclu- sio n de los derechos precedentemente menciondos, el postn- tl h queddo inlterdo con l Ley N 20.545, no menoscb n- dose ningu n derecho consgrdo con nterioridd e st, por lo que su dictcio n importo hcerse crgo de l relidd y de l recomendcio n me dic y cientfic tendiente otorgr un myor tiempo de lctnci y relcio n prentl con el recie n n- cido.
Pa gina 10 BOLETN DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS Mrzo, 2012 OFICINAS DE DEFENSA LABORAL
Regin de Arica-Parinacota Direccio n: Yugoeslvi N1225, Locles D9-10-11 y 12 Tele fono: 58/583784-85-86 Jef de Estudios: Mrcel Plz
Regin de Tarapac Direccio n: Vivr N398 Tele fono: 57/529620-21 Jefe de Estudios: Dniel S nchez
Regin de Antofagasta Direccio n: Wshington N2461 Tele fono: 55/410756-58 Jefe de Estudios: Rube n Gjrdo
Regin de Atacama Direccio n: Atcm N494 Tele fono: 52/523928 Jefe de Estudios: Ricrdo Grrido
Regin de Coquimbo Direccio n: Jun de Dios Pen N512 Tele fono: 51/550601-02 Jef de Estudios: Mo nic Gjrdo
Regin de Valparaso Direccio n: Pstor Willis Hoover N527 Tele fono: 32/2450414-15-16 Jefe de Estudios: Edurdo Gonz lez
Regin del Libertador Bernardo OHiggins Direccio n: Cmpos N373, piso 2 Tele fono: 72/321363-64-65-66 Jef de Estudios: Krin Rom n
Regin del Maule Direccio n: 2 Sur N705 Tele fono: 71/510810-12-14 Jefe de Estudios: Cristi n Toledo
Regin del Bo-Bo Direccio n: Sn Mrtn N457 Tele fono: 41/2861821-22 Jef de Estudios: Robert Conch
Regin de la Araucana Direccio n: Mnuel Bulnes N790 Tele fono: 45/910071-72-73-74 Jef de Estudios: Ingrid Neir
Regin de Los Ros Direccio n: Cupolic n N175 Tele fono: 63/530106-530102 Jef de Estudios: Gbriel Slgdo
Regin de Los Lagos Direccio n: Urmenet N305, Piso 3, Of. 302 Tele fono: 65/350036-37-38-39 Jefe de Estudios: Pol Lbbe
Regin de Aysn Direccio n: Frncisco Bilbo, N425 Tele fono: 67/573266-573267 Jef de Estudios: Sndr Espinoz
Regin de Magallanes Direccio n: Julio Roc N1034 Tele fono: 61/243370 Jef de Estudios: Hern n Ferreir
Regin Metropolitana Direccio n: Sn Pblo N1224-1226-1228 Tele fono: 2/6992967-6995788 Jefe de Estudios: Gonzlo Morles
Comit Editorial
Directora: Juli Mrinkovic Grrido. Redaccin: Hern n Ferreir Zebllos, Jefe de Estudios ODL Punt Arens. Colaboradores: Gonzlo Morles O., Silvi Grc C., Rfel Gonz lez O. Edicin: Pmel Gonz lez Tornero. Direccin: Agustins 1419, Sntigo. Telfono: 2/9371061 Comentarios y sugerencias a: estudios@cjmetro.cl