ROBERTA BENITO DIAS

CONTRIBUIO DO JUIZ E DAS PARTES NA

INSTRUO PROBATRIA

DISSERTAO MESTRADO

ORIENTADOR: PROFESSOR TITULAR ROGRIO LAURIA TUCCI

ORIENTADOR "AD HOC": PROFESSOR TITULAR JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI








FACULDADE DE DIREITO DA USP
SO PAULO
2013
ROBERTA BENITO DIAS





CONTRIBUIO DO JUIZ E DAS PARTES NA
INSTRUO PROBATRIA

Dissertao apresentada como exigncia parcial
obteno do ttulo de Mestre em Direito, no mbito do
Programa de Ps-Graduao da Faculdade de Direito
da Universidade de So Paulo, sob orientao do Prof.
Titular Rogrio Lauria Tucci e orientao Ad Hoc do
Professor Titular Jos Rogrio Cruz e Tucci






FACULDADE DE DIREITO DA USP
SO PAULO
2013


















BANCA EXAMINADORA:

Orientador: ____________________________
Professor Titular Rogrio Lauria Tucci
Professor Titular Jos Rogrio Cruz e Tucci
(orientador Ad Hoc)

Professor Arguidor:______________________

Professor Arguidor:______________________


AGRADECIMENTOS

Ao trmino desta longa jornada, h muito que agradecer a todos aqueles que, direta ou
indiretamente, dela fizeram parte.
Aos meus orientadores ROGRIO LAURIA TUCCI e JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI,
agradeo pela oportunidade, pela confiana em mim depositada e pelas seguras e valiosas lies
transmitidas ao longo de minha orientao.
Aos professores do Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da USP,
em especial aos professores JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI, LUIZ CARLOS DE AZEVEDO
(in memoriam), CNDIDO RANGEL DINAMARCO, JOS ROBERTO DOS SANTOS
BEDAQUE, ANTONIO CARLOS MARCATO, FLVIO LUIZ YARSHELL, PAULO
HENRIQUE LUCON e ORESTE NESTOR DE SOUZA LASPRO, agradeo pela dedicao com
que ministraram suas aulas durante o Curso de Ps-Graduao e pelos inestimveis ensinamentos
que certamente levarei para toda a vida.
Aos meus scios e amigos de RODRIGUES BARBOSA, MAC DOWELL DE
FIGUEIREDO, GASPARIAN ADVOGADOS, agradeo pela compreenso, pelo incentivo e,
especialmente, por tornarem possvel o sonho de uma advocacia tica e de alto nvel. A vocs todo
o meu reconhecimento e o meu carinho.
Ao amigo RODRIGO BENEVIDES DE CARVALHO, meu primeiro incentivador nesta
caminhada, agradeo pelos conselhos e pela torcida de sempre.
Aos meus queridos amigos e familiares, agradeo a compreenso por minhas inmeras
ausncias e tambm por, ainda que sem conscincia disso, amenizarem as dificuldades desse
perodo.
Aos meus pais, por serem o que so, me fazerem o que sou, e por sonharem junto comigo
cada um de meus sonhos.
Ao RICARDO, meu marido, por me acompanhar, me incentivar e me fazer acreditar que
tudo daria certo. Percorrer este caminho ao meu lado, logo em nossos primeiros anos de casados,
foi sem dvida uma verdadeira e inesquecvel prova de amor.
Enfim, a DEUS, por tornar tudo isso possvel.
RESUMO

O presente estudo, partindo da premissa de que o processo, assim, como o prprio
direito, sofre intensa influncia dos valores sociais e das determinantes histricas, polticas
e culturais da sociedade em que se insere, tem por escopo analisar a influncia das
concepes instrumentalista e publicista, do robustecimento de seu contedo tico e das
demais premissas metodolgicas do processo civil atual, na denominada diviso de
trabalho entre juiz e das partes em todo o iter procedimental, e, notadamente, na atividade
probatria, de sorte a reconhecer, com fundamento no modelo constitucional do processo
civil brasileiro, a existncia de autnticos deveres das partes e do juiz em matria de prova
e analisar as consequncias jurdicas de sua inobservncia.

Palavras-chave: Direito processual civil brasileiro. Contedo tico do processo. Instruo
probatria. nus da prova. Poderes instrutrios do juiz. Dever de
colaborao. Consequncias.

ABSTRACT

This study, working on the premise that procedural law, as well as law itself,
suffers intense influence of social values and societys historical, political and cultural
determinants in which it operates, has the scope of analyzing the influence of the
instrumentalist and publicist conceptions, the toughening of its ethical content and other
methodological premises of the current civil procedure in the denominated division of
labor between judge and parties throughout the procedural path, and notably in the
evidentiary activity, so as to recognize, based on the constitutional model of the Brazilian
civil procedure, the existence of genuine obligations of the parties and the judge regarding
evidentiary matter and analyze the legal consequences of their noncompliance.

Keywords: Brazilian civil procedural law. Ethical content of the process. Discovery phase.
Burden of proof. Judges investigative powers. Duty to cooperate.
Consequences.

SUMRIO

INTRODUO ....................................................................................................................................... 8

1. PREMISSAS METODOLGICAS DO PROCESSO CIVIL ATUAL E SUA
INFLUNCIA NA CONDUTA DO JUIZ E DAS PARTES NO PROCESSO ............... 12
1.1. Fases metodolgicas da cincia processual civil: do sincretismo instrumentalidade ............... 12
1.2. Concepo publicista do processo civil ....................................................................................... 17
1.3. A ideia do formalismo-valorativo e o denominado modelo cooperativo de processo ............. 22
1.4. Efetividade da tutela jurisdicional e o fator temporal do processo .............................................. 27

2. DIREITO PROVA NO PROCESSO CIVIL ATUAL.......................................................... 32
2.1. Noes preliminares: direito prova conceito, objeto e finalidade da prova judiciria.
Relao entre verdade e prova ...................................................................................................... 32
2.2. Posies ativas e passivas assumidas pelas partes e pelo juiz na relao jurdica processual ..... 41
2.3. Viso tridimensional do denominado direito prova .............................................................. 47
2.3.1. nus das partes ................................................................................................................. 47
2.3.2. Poder instrutrio do juiz e direito (ou poder) probatrio das partes ................................. 52
2.3.3. Dever de colaborao para a elucidao dos fatos ........................................................... 58

3. DEVERES DE LEALDADE PROCESSUAL, VERACIDADE, BOA-F E
COLABORAO O CONTEDO TICO DO PROCESSO ........................................ 65
3.1. Exigncia de comportamento probo em juzo: o dever de lealdade processual .......................... 65
3.2. Caracterizao e extenso do dever de veracidade ...................................................................... 70
3.3. Abuso do processo e responsabilidade por improbidade processual ........................................... 78
3.3.1. Abuso do direito e abuso do processo .............................................................................. 78
3.3.2. Abuso do processo no ordenamento jurdico brasileiro e a responsabilidade por
improbidade processual .................................................................................................... 83
3.4. Aplicao da clusula geral de boa-f no processo civil, dever de colaborao e
inadmissibilidade do comportamento contraditrio nemo potest verire contra factum
proprium ........................................................................................................................................ 90
3.5. Dever de colaborao no Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil (PLS n. 166/2010) .......... 96

4. DIVISO DE TRABALHO ENTRE JUIZ E PARTES NA ATIVIDADE
PROBATRIA .............................................................................................................................. 99
4.1. O papel do juiz e das partes na instruo processual ................................................................... 99
4.1.1. Juiz: tendncia ampliadora dos poderes instrutrios ........................................................ 99
4.1.2. Partes: a abrangncia do princpio do contraditrio ....................................................... 110
5.5. MANIFESTAES DO DEVER DE COLABORAO NA INSTRUO
PROCESSUAL ............................................................................................................................. 113
5.1. Quanto ao juiz ........................................................................................................................... 113
5.1.1. Deveres de esclarecimento, preveno, consulta e auxlio ............................................. 114
5.1.2. Fixao dos pontos controvertidos ................................................................................ 118
5.1.3. Distribuio do encargo probatrio - momento de inverso do nus da prova .............. 120
5.1.4. Juzo de admissibilidade da prova e impossibilidade de valorao antecipada de seu
resultado ......................................................................................................................... 125
5.1.5. Submisso de toda e qualquer prova ao crivo das partes e outros deveres
relacionados instruo ................................................................................................. 130
5.1.6. Limites: fator temporal do processo, natureza dos direitos controvertidos, limites
objetivos da lide, tratamento isonmico das partes, responsabilidade do juiz e
princpios da legalidade e da motivao das decises judiciais ..................................... 132
5.2. Quanto s partes ........................................................................................................................ 135
5.2.1. Deveres de exposio dos fatos conforme a verdade, colaborao no seu
esclarecimento e submisso aos poderes instrutrios do juiz ......................................... 135
5.2.2. Dever de comparecer em juzo e submeter-se a interrogatrio ou depoimento
pessoal, submeter-se inspeo judicial e dar cumprimento s ordens judiciais ........... 137
5.2.3 Regras de excluso .......................................................................................................... 142

6. CONSEQUNCIAS DA INOBSERVNCIA DO DEVER DE COLABORAO
NA INSTRUO PROCESSUAL ............................................................................................. 149
6.1. Consequncias processuais: o valor probatrio do comportamento processual das partes ....... 149
6.2. Sanes pecunirias, medidas de sub-rogao e medidas coercitivas ....................................... 156
6.3. Responsabilizao civil, administrativa e a funo social do juiz no processo civil atual ........ 160

CONCLUSO ........................................................................................................................... 173

REFERNCIAS .................................................................................................................................. 182

8

INTRODUO

O processo civil moderno reconhece o direito de ao no somente como o direito
de acesso ordem jurdica, mas sim como o direito de obter uma soluo justa ao litgio
submetido ao poder jurisdicional do Estado, o que pressupe o acesso das partes ampla
produo de provas, para que a deciso judicial possa ser prolatada da forma mais aderente
possvel realidade.
A cincia processual, por outro lado, j superou h muito a concepo privatista
outrora reinante, muito embora ainda se verifique setores da doutrina - especialmente
estrangeira receosos de uma exacerbao indevida do contedo publicista do processo,
tida como manifestao de um autoritarismo poltico e de uma ideologia antiliberal.
Nesse sentido, no atual estgio de desenvolvimento do estudo do processo,
incontestvel o interesse do Estado na pacificao dos conflitos e na justa composio dos
litgios, qualquer que seja a natureza do direito material envolvido, o que tem justificado o
reforo dos poderes diretivos do juiz no feito e ressaltado a relevncia de sua participao
ativa tambm na fase instrutria do processo, j que o desatendimento do nus de provar
atribudo s partes e a consequente lacuna probatria acarreta consequncias negativas no
somente aos prprios litigantes, mas tambm ao interesse pblico presente no
desenvolvimento da atividade jurisdicional.
Nesse cenrio, nosso estudo, partindo da premissa de que a disciplina legal do
processo, assim ocorre com o prprio direito, sofre intensa influncia dos valores sociais e
das determinantes histricas, polticas e culturais da sociedade na qual se insere, analisar
as trs conhecidas fases metodolgicas da cincia processual civil sincretista,
autonomista e instrumentalista e suas principais caractersticas, considerando o momento
histrico e poltico em que cada uma delas foi desenvolvida. A partir da, passar a abordar
a recente tendncia de um setor da doutrina nacional no sentido de reconhecer, na
atualidade, a vigncia de um quarto momento metodolgico da cincia processual civil,
fundado no marco terico do formalismo-valorativo e correspondente a um modelo de
processo pautado pelo permanente dilogo judicirio, colaborao e lealdade entre as
pessoas que dele participam.
9

Independentemente de tratar-se ou no de um novo momento metodolgico, essa
atual concepo do processo civil - decorrente no apenas de uma viso axiolgica do
fenmeno processual, mas tambm da compreenso das determinantes constitucionais do
sistema jurdico brasileiro - fruto, como se ver, do desenvolvimento das ideias
instrumentalista e publicista e tm razes tambm no robustecimento do contedo tico do
processo.
Essas ideias tm ensejado, por sua vez, notadamente nos ltimos anos, uma
reavaliao da denominada diviso de trabalho entre juiz e partes no processo, com a
reviso do papel de cada qual em todo o iter procedimental.
Valoriza-se, assim, o denominado dilogo judicirio e pressupe-se que autor,
juiz e ru ocupam no processo posies jurdicas coordenadas, ideia fundada nos prprios
objetivos do Estado Democrtico de Direito brasileiro - de construir uma sociedade livre,
justa e solidria - e que tem como pilares fundamentais a submisso do Estado ao direito e
a participao social na sua gesto.
Destaca-se, nesse sentido, o papel do contraditrio efetivo, no somente enquanto
elemento legitimador da deciso judicial, mas como exigncia da prpria democracia
participativa. D-se relevo, por outro lado, ao papel ativo e colaborativo do juiz, enquanto
instrumento para a edio de decises justas e elemento apto consecuo dos escopos
jurdico e social da jurisdio.
O reforo da posio jurdica das partes e a dupla posio assumida pelo juiz
(paritria no desenvolvimento e assimtrica na deciso) so caractersticas marcantes dessa
nova concepo do processo civil brasileiro e que se refletem fortemente na conduo da
atividade probatria, objeto especfico de nosso estudo.
Nesse sentido, a instruo processual passa a ser entendida como uma fase de
busca coletiva de esclarecimentos, pautada pela comunho de trabalho entre partes e
juiz, que tm o dever de colaborar e no obstaculizar o esclarecimento dos fatos, a fim de
viabilizar a obteno de um resultado til e justo do processo (e, ainda, em tempo
razovel), relativizando, de certa maneira, a importncia do nus da prova (ao menos sob o
prisma subjetivo) e reequacionado a questo da precluso em matria de prova.
Nesse ponto, ento, aps analisarmos o conceito, o objeto e a finalidade da prova
judiciria no processo civil atual e as diversas posies jurdicas assumidas pelas partes e
pelo juiz na relao jurdica processual, trataremos da prova sob trs diferentes aspectos:
10

enquanto nus das partes; como poder instrutrio do juiz e direito (ou poder) das partes; e
tambm enquanto projeo do dever de colaborao para a elucidao dos fatos, o que
denominamos de viso tridimensional do direito prova.
Na sequncia, nosso estudo analisar importantes aspectos relacionados ao
contedo tico do processo e, notadamente, aos princpios da lealdade, probidade e
veracidade, reguladores no somente da conduta das partes, mas de todos aqueles que
intervm no processo.
Sero tratadas questes referentes ao devido processo leal, caracterizao e
extenso do dever de veracidade no processo, responsabilidade por improbidade
processual e s recentes reformas legislativas com o escopo de robustecer a tica no
processo, aplicao da clusula-geral de boa-f no processo civil, ao dever de
colaborao e inadmissibilidade do comportamento contraditrio (nemo potest venire
contra factum proprium) no processo civil.
Partindo, ento, do reconhecimento da existncia de autnticos deveres do juiz e
das partes em matria de prova, chegaremos ao ponto central da dissertao, com a anlise
de alguns exemplos colhidos na doutrina, na jurisprudncia e nas prprias regras
processuais, de manifestaes desse dever de colaborao, ou seja, de condutas exigveis
das partes e do juiz no curso da instruo processual e de seus respectivos limites ou regras
de excluso.
Por fim, analisaremos as consequncias jurdicas da inobservncia desse
denominado dever de colaborao das partes e do juiz na instruo processual e as
delicadas questes da decorrentes.
Interessantes e intrigantes questes jurdicas surgiro da anlise do tema. Dentre
elas, ser possvel a imposio s partes de medidas coercitivas ou sub-rogatrias em caso
de recusa de auxiliarem na descoberta da verdade? Essas medidas podem ser impostas
ainda que o ordenamento jurdico estabelea, para a hiptese, consequncia processual
especfica, qual seja, a presuno de veracidade do fato que se pretendia provar? Pode
haver cumulao de medidas de sub-rogao ou coercitivas com a sano pecuniria por
litigncia de m-f nesses casos?
Nesse contexto ser tratada, ainda, a relevante e debatida questo do valor
probatrio do comportamento processual das partes e tambm as consequncias
verificveis quando a negativa de colaborao na instruo advm do rgo jurisdicional.
11

O tema, como se v, dotado de importncia e atualidade - o que corroborado
pela existncia de recentes obras doutrinrias a tratar do assunto - e acompanha a tendncia
cientfica moderna, no sentido de revisitar os institutos processuais (no caso especfico: o
nus da prova, poderes instrutrios do juiz, o contraditrio, dentre outros), harmonizando
sua interpretao aos avanos cientficos na matria.

12

1. PREMISSAS METODOLGICAS DO PROCESSO CIVIL ATUAL E
SUA INFLUNCIA NA CONDUTA DO JUIZ E DAS PARTES NO
PROCESSO

1.1. Fases metodolgicas da cincia processual civil: do sincretismo
instrumentalidade

O processo, assim como o prprio direito, no infenso aos valores sociais e s
determinantes histricas, polticas e culturais da sociedade na qual se insere, sendo essa a
razo pela qual a cincia processual civil experimentou, ao longo dos anos, diversos
momentos metodolgicos.
A ideia do direito processual como cincia somente passou a ser concebida e aceita
pela comunidade jurdica a partir do final do sculo XIX, o que se atribui, em grande parte,
ao legado racionalista do perodo iluminista
1
. Antes disso, predominava a confuso entre
os planos material e processual do ordenamento jurdico.
Esse sincretismo inicial entre o direito material e o processo, existente desde os
primrdios do processo civil romano no qual a ao se confundia com o prprio direito
substantivo lesado
2
-, fazia com que o processo fosse entendido como mero procedimento
para efetivao dos direitos subjetivos (da a alcunha, hoje rejeitada pela doutrina
processual, de direito adjetivo)
3
. No havia conscincia a respeito da distino, hoje

1
Nas palavras de Cndido Rangel Dinamarco: As transformaes polticas e sociais havidas na Europa
desde o sculo anterior tinham sido capazes de alterar a frmula das relaes entre o Estado e o indivduo,
com a ruptura de velhas estruturas e isso foi responsvel pelas primeiras preocupaes em definir os
fenmenos do processo, onde assoma a figura do juiz como agente estatal, a partir de premissas e
conceitos antes no revelados cincia dos estudiosos que se debruavam sobre o direito judicirio civil
(mera procdure) (in, A instrumentalidade do processo, 13. ed. So Paulo: Malheiros Ed., 2008, p. 17).
2
O direito romano no conhecia a distino entre direito material e direito processual. As fontes de direito
(leis, ius civile, editos, etc.) previam um conjunto de aes e no de direitos substantivos. Por isso que se
diz que a ordem jurdica romana consistia num sistema de aes e no num sistema de direitos subjetivos.
Consequentemente, a actio concernia apenas a quem tinha razo. Se o pretor ou o juiz privado (no perodo
do ordo iudiciorum privatorum) ou ento o princeps ou magistrado (no perodo da extraordinria cognitio)
entendia pelo cabimento da pretenso, concedia a actio, se entendia pelo descabimento, negava-a (actionem
denegat).
3
A respeito, Galeno Lacerda explica que to imprprio definir o arado como adjetivo da terra, o piano
como adjetivo da msica, quando o processo como adjetivo do direito em funo do qual ele atua.
Instrumento no constitui qualidade da matria que modela, mas ente ontologicamente distinto, embora a
esta vinculado por um nexo de finalidade. (in, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 7. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1998. v. 8, t. 1, p. 23-24).
13

sedimentada, entre a relao jurdica processual e a relao jurdica material objeto da
disputa.
Enfim, o clima privatista preponderava, dando azo prevalncia do princpio
dispositivo e plena disponibilidade das relaes jurdico-processuais, consequncias do
liberalismo poltico ento reinante. A doutrina alude a essa primeira fase do processo civil
como sincretismo
4
, ou praxismo
5
, perodo em que predominou a concepo privatista
do processo civil.
A partir do final do sculo XIX, no entanto, o desenvolvimento dos estudos de
direito processual levaram conscincia da autonomia no somente da ao, mas de todo o
processo.
Conforme aponta a doutrina, essa segunda fase da cincia processual teve incio
com a famosa polmica de Windscheid e Mther a respeito do tradicional conceito civilista
de ao e sua distino da actio romana. Aquela, diferentemente desta, no instituto de
direito material, mas processual, no se dirige ao ex adverso, mas sim ao juiz e no tem por
objeto o prprio bem da vida almejado, mas sim a tutela jurisdicional.
O desenvolvimento e racionalizao dessas ideias levou Oskar Von Blow a
proclamar, em famosa obra lanada em 1868
6
, a existncia de uma relao jurdica
processual entre os sujeitos principais do processo juiz, autor e ru que se distinguia da
relao de direito material por seu objeto (provimento jurisdicional) e seus pressupostos
(pressupostos processuais)
7
.
Passou-se ento a conferir tratamento cientfico ao processo civil, agora dotado de
mtodo e objetivos prprios, distintos do direito material subjacente relao processual.
Toda a construo cientfica do direito processual se deu nessa segunda fase metodolgica
da cincia processual denominada de autonomista -, quando foram traadas as grandes

4
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 6. ed. So Paulo: Malheiros Ed.,
2009. v. 1, p. 261.
5
MITIDIERO, Daniel. Colaborao no processo civil: pressupostos sociais, lgicos e ticos. So Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 2009. p. 30.
6
BULOW, Oscar. La teoria de las excepciones procesales y los presupuestos procesales. Mxico, D.F.:
Instituto de la Judicatura Federal Biblioteca Felipe Tena Ramrez. Disponvel em:
<http://www.ijf.cjf.gob.mx/Bibliotecadigital/von_b%C3%BClow.asp>.
7
A obra tida como a certido de nascimento do direito processual civil (DINAMARCO, Cndido
Rangel. Instituies de direito processual civil, cit., v. 1, p. 258). Antes dele, no entanto, a compreenso do
processo como relao jurdica j havia sido esboada por Hegel e mais tarde por Bethmann-Holweg, esta
ltima referida por Von Bllow (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao Cdigo
de Processo Civil. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. v. 3, p. 435).
14

linhas do direito processual civil
8
, chegando-se ao ponto de maturidade da cincia
processual.
Bedaque
9
destaca, no entanto, que, ultrapassada a grande euforia da fase
denominada autonomista, os estudiosos do direito processual civil se depararam com o
inaceitvel abismo criado entre o processo e o direito material. A comunidade jurdica
passou ento a tomar conscincia de que no obstante a autonomia cientfica de cada qual,
no se justificava a separao estanque entre direito (material) e processo, pois a finalidade
precpua das regras de direito processual , exatamente, garantir que a norma substantiva
seja atuada. Tambm no mais se justificava a insistncia nas investigaes puramente
conceituais, despidas de um endereamento prtico, finalstico.
Essa mudana de mentalidade, segundo Dinamarco
10
, foi observada quando alguns
estudiosos, especialmente os italianos Mauro Cappelletti e Vittorio Denti lanaram as
bases de um mtodo que privilegia a importncia dos resultados da experincia processual
na vida dos litigantes, o que abriu caminho para o realce hoje dado aos escopos sociais e
polticos da ordem processual
11
.
A moderna cincia processual civil, ento, passou a voltar sua ateno ao carter
instrumental do processo e necessidade de assegurar o alcance de seus fins, ou seja, a
realizao do direito material. Essas ideias, pioreiramente difundidas, no Brasil, por
Dinamarco, marcam o terceiro momento metodolgico da cincia processual, ainda vigente
na atualidade, denominado de instrumentalista. A esse respeito, Bedaque destaca:
Trata-se, sem dvida, de uma nova viso do fenmeno processual,
instrumento cuja utilidade medida em funo dos benefcios que possa
trazer para o titular de um direito protegido pelo ordenamento jurdico
material. A conscientizao de que o processo no vale tanto pelo que ele
, mas fundamentalmente pelos resultados que produz, tem levado

8
Com a obra de Oscar Bulow, e a partir dela, o processo deixa de ser mero procedimento, convertendo-se
na abstrata relao jurdica que obedece a pressupostos de existncia e validade. A jurisdio assume a
condio de poder vocacionado j no mais tutela dos direitos subjetivos, acometendo-se-lhe a funo de
realizar o direito objetivo estatal e pacificar a sociedade. A ao deixa de ser compreendida como um
apndice do direito material, passando a representar um direito pblico subjetivo autnomo de ir a juzo e
lograr sentena. Nega-se, portanto, toda a perspectiva metodolgica do praxismo: o direito judicirio
converte-se em direito processual passa-se de uma procedura, de inspirao privatista, para um diritto
processualle, de veio publicstico (MITIDIERO, Daniel. Colaborao no processo civil: pressupostos
sociais, lgicos e ticos, cit., p. 34).
9
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo. So Paulo: Malheiros Ed., 1995.
10
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, cit., v. 1, p. 262.
11
Sob a perspectiva instrumentalista, o processo civil passou a ser entendido como sistema que tem escopos
polticos (afirmao da autoridade do Estado e participao dos atores sociais), jurdicos (concretizar a
vontade do direito) e sociais (pacificao social e educao do povo) a alcanar. (DINAMARCO, Cndido
Rangel. A instrumentalidade do processo. 13. ed. So Paulo: Malheiros Ed., 2008).

15

estudiosos a reexaminar os institutos processuais, a fim de sintoniz-los
com a nova perspectiva metodolgica da cincia.
12


Destaca-se tambm na fase instrumentalista o aspecto tico do processo e o
reconhecimento de sua permeabilidade aos valores vigentes na sociedade e, especialmente,
queles tutelados pela ordem poltico-constitucional. Assim, superando a perspectiva
puramente tcnica, o processo passou a ser visto como um instrumento a servio do direito
material, atento s necessidades polticas e sociais de seu tempo
13
.
Como menciona Grinover
14
, na concepo moderna da cincia processual, como
instrumento para a garantia e efetivao de direitos, a viso puramente tcnica no pode
mais prevalecer, pois a ela se sobrepem valores ticos de liberdade e justia.
Com efeito, a perspectiva constitucional do processo, objeto de ateno dos
estudiosos nas ltimas dcadas, veio a contribuir para afastar, de forma definitiva, o
processo do plano das construes conceituais e meramente tcnicas e inseri-lo na
realidade poltica e social, pois, como se reconhece na atualidade, o processo no cincia
neutra s opes axiolgicas do Estado e da sociedade.
Assim, atravs da perspectiva constitucional, tambm chamada de tutela
constitucional do processo, os institutos e as normas processuais so interpretados em
consonncia com os valores consagrados constitucionalmente, tais como a liberdade, a
igualdade, a legalidade, a dignidade da pessoa humana, o regime democrtico, etc
15
.
Nery Jnior afirma que, no caso brasileiro, a perspectiva constitucional do processo
somente passou a ser difundida com maior intensidade recentemente, especialmente em
razo da conturbada conjuntura poltica vivenciada nos ltimos anos e dos poucos hiatos
de tempo em que o pas viveu em Estado de Direito e em regime democrtico. Entretanto,
a partir de 1988, com a promulgao de nossa Constituio Federal e o restabelecimento
do regime democrtico, esse estado de coisas se modificou, sendo cada vez maior o

12
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo, cit., p. 14.
13
MITIDIERO, Daniel. Colaborao no processo civil: pressupostos sociais, lgicos e ticos, cit., p. 35.
14
GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em sua Unidade II. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. XV.
15
De forma bem simples e bem direta possvel (e necessrio) concluir no sentido de que a Constituio
Federal o ponto de partida de qualquer reflexo do direito processual civil. A Constituio Federal e o
modelo constitucional do direito processual civil dela extravel so o eixo sistemtico (consciente) do
estudo do direito processual civil. O plano constitucional delimita, impe, molda, contamina o modo de ser
de todo o direito processual civil e de cada um de seus temas e institutos. O plano infraconstitucional do
direito processual civil assim, caracterizado, conformado, pelo que a Constituio impe acerca da
forma de exerccio do poder estatal. (BUENO, Cassio Scarpinella. Curso de sistematizado de direito
processual civil. 6. ed. rev. atual e ampl. So Paulo: Saraiva, 2012. v. 1, p. 84-85).
16

nmero de trabalhos e estudos jurdicos envolvendo a interpretao e aplicao da
Constituio Federal, inclusive no que se refere s regras do processo, o que demonstra a
tendncia brasileira de colocar o direito constitucional em seu verdadeiro e meritrio lugar:
o de base fundamental para o direito do Pas
16
.
Esse fenmeno - da permeabilidade do processo aos valores sociais e s opes
poltico-constitucionais - tem tambm estimulado, em grande medida, as sucessivas ondas
renovatrias da legislao processual infraconstitucional, no apenas para adequ-las a
alteraes promovidas na prpria Carta Constitucional (como foi o caso da emblemtica
Emenda Constitucional n 45/2004), mas tambm em virtude de nova interpretao dada a
determinados institutos, normas e garantias constitucionais, em razo de evoluo dos
valores ou mesmo mutaes sociais.
Scarpinella Bueno, ao tratar dos elementos para a compreenso do que denomina de
fase contempornea do pensamento do direito processual civil, destaca ainda a
concretizao dos direitos fundamentais, cuja nfase dada pelo constitucionalismo atual,
como temtica obrigatria pauta das preocupaes da cincia processual
17
.
justamente nesse contexto que a doutrina processual civil tem se dedicado, nos
ltimos anos, a revisitar determinados institutos e temas processuais, como o caso do
acesso justia, da efetividade da tutela jurisdicional, do tratamento isonmico das partes
no mbito do processo, do contedo tico do processo, dentre outros temas relevantes, no
intuito de adapt-los a essa nova perspectiva metodolgica do direito processual
18
.
E, no que interessa especificamente ao presente estudo, essa reviso dos institutos e
temas processuais tambm abarca uma nova interpretao a respeito da postura e da

16
NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo na Constituio Federal: processo civil, penal e
administrativo. 9. ed. rev. e atual. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2009., p. 40.
17
Segundo Cssio Scarpinella Bueno: ... a temtica dos direitos fundamentais no pode ser alheia pauta
de preocupaes do pensamento contemporneo do direito processual civil na exata medida em que seus
estudiosos no negam que eles, os direitos fundamentais, integram-se ao ordenamento jurdico por
intermdio de princpios jurdicos e, nesta medida, convida, ela prpria, a uma renovada reflexo do
direito processual civil desde o plano constitucional. por isto, alis, que alguns autores vm-se referindo
a um direito fundamental efetividade da jurisdio e, mais amplamente, ao prprio direito de ao
como um direito fundamental (in, Curso de sistematizado de direito processual civil, cit., v. 1, p. 97).
18
Nas palavras de Cndido Rangel Dinamarco: Um dos grandes servios que o processualista prestou ao
direito e justia nas ltimas dcadas foi a enrgica afirmao do comprometimento axiolgico das
instituies processuais: ele repensou o significado e a medida da indiferena inicial a que obrigado o juiz,
o qual na realidade precisa estar iluminado pela viso dos resultados scio-econmicos e polticos a que a
sua deciso poder conduzir.

(in, A instrumentalidade do processo, cit., p. 45).
17

chamada diviso de trabalho
19
entre o juiz e as partes em todo o iter procedimental e, em
especial, no curso da fase instrutria, como se ver adiante.

1.2. Concepo publicista do processo civil

A evoluo dos estudos do processo tambm abriu espao para o progresso da
perspectiva publicista do direito processual, com o reconhecimento do interesse do prprio
Estado na consecuo das finalidades do processo, na medida em que este constitui
ferramenta, de natureza pblica, para a realizao da justia e obteno da paz social.
O germe dessa ideia se identifica no reconhecimento da autonomia do processo e da
existncia de uma relao jurdica entre os sujeitos processuais principais (autor, ru e juiz)
que tem natureza jurdica de direito pblico e que independente da natureza dos
interesses em disputa
20
.
Alm disso, a evoluo da teoria do Estado levou conscincia dos conceitos de
soberania e inevitabilidade do poder estatal
21
, bem como ao desenvolvimento da ideia de
que o Estado tambm deve se submeter ordem jurdica, como pressuposto de validade de
seus atos.
Nesse sentido, abandonou-se a antiga concepo, oriunda o direito romano e da
ento denominada litis contestatio
22
, de que o processo teria natureza de um contrato (ou

19
A expresso foi cunhada por Jos Carlos Barbosa Moreira em obra intitulada O problema da diviso de
trabalho entre juiz e partes: aspectos terminolgicos. In: ______. Temas de direito processual: 4 srie. So
Paulo: Saraiva, 1989.
20
BULOW, Oscar. La teoria de las excepciones procesales y los presupuestos procesales, cit.
21
O poder dominante apresenta duas caractersticas bsicas: originrio e irresistvel. Caracteriza-se
como um poder originrio porque o Estado Moderno se afirma a si mesmo como o princpio originrio dos
submetidos. Isto se torna manifesto pelo direito que ele prprio se atribui, de dispor, mediante suas leis,
em seu territrio, de todo o poder de dominao. Ainda que concedendo aos submetidos um relativo poder
de independncia perante ele, o Estado tem um poder que lhe prprio e do qual derivam os demais
poderes. O poder do Estado tambm irresistvel, por ser um poder dominante. Dominar significa mandar
de um modo incondicionado e poder exercer coao para que se cumpram as ordens dadas. Alm desse
aspecto, a irresistibilidade se revela na impossibilidade em que se acha o submetido de se subtrair ao
poder dominante. (DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado. 19 ed. atual. So
Paulo: Saraiva, 1995. p. 94).
22
... a tendncia da doutrina mais moderna converge no sentido de que a litis contestatio redundava num
consenso progressivo, ao final do procedimento in iure, verificado entre os litigantes quanto ao objeto da
frmula, e que culminava com o decretum do pretor. O escopo primordial da litis contestatio seria,
portanto, o de fixar o ponto ou os pontos litigiosos da questo, definindo os lindes da sentena a ser
proferida pelo iudex e obrigando os litigantes a respeit-la. (CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio; AZEVEDO,
Luiz Carlos de. Lies de histria de processo civil romano. 1. ed. 2 tir. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 2001. p. 100).
18

quase-contrato), em que as partes se comprometiam, voluntariamente, a se submeter ao seu
resultado
23
, admitindo-se, a partir de ento, que a imperatividade da deciso judicial
decorre do prpria soberania e poder de imprio do Estado.
Foi na Idade Contempornea que esses conceitos se aprimoraram, com a radical
transformao do modo de regulao do poder poltico e a institucionalizao do Estado de
Direito, que tem como contedo essencial a supremacia do direito, o reconhecimento dos
direitos fundamentais do cidado - oponveis ao prprio Estado -, e a soberania e diviso
dos poderes estatais
24
. E, no Estado de Direito, a jurisdio constitui manifestao do poder
estatal destinada a solucionar de conflitos de interesses dos jurisdicionados, substituindo a
vontade dos interessados pela atuao concreta da vontade da lei, o que se d pela
imposio imperativa da deciso judicial
25
.
A moderna doutrina processual reconhece, assim, a natureza pblica do processo,
em abandono antiga viso privatista do instituto, o que constitui uma tendncia universal,
em que pese a existncia de vozes na doutrina absolutamente contrrias denominada
publicizao do processo civil, associando-a ao afastamento dos direitos individuais e a um
denominado autoritarismo processual, decorrente de uma ideologia antiliberal
26
.

23
Como, ao tempo do procedimento formulrio, assim como nos perodos precedentes, o processo civil
romano tinha carter eminentemente privado, anlogo ao de nosso juzo arbitral, que pressupunha a
adeso voluntria do demandado como condio de procedibilidade, a litis contestatio desempenhava o
papel de uma novao, relativamente primitiva obrigao, de tal modo que esta obligatio, que dera
origem demanda, desaparecia e o demandado que devia em razo do vnculo obrigacional, a partir
daquele momento processual, encontrava-se obrigado em virtude no mais do contrato, e sim da nova
relao processual criada pela litis contestatio. (BAPTISTA DA SILVA, Ovdio. Jurisdio e execuo
na tradio romano-cannica. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 66).
24
A esse respeito Norberto Bobbio assevera: Por Estado de direito entende-se geralmente um Estado em que
os poderes pblicos so regulados por normas gerais (as leis fundamentais ou constitucionais) e devem ser
exercidos no mbito das leis que o regulam, salvo o direito do cidado recorrer a um juiz independente
para fazer com que seja reconhecido e refutado o abuso e o excesso de poder. (...) Do Estado de Direito em
sentido forte, que aquele prprio da doutrina liberal, so parte integrante todos os mecanismos
constitucionais que impedem ou obstaculizam o exerccio arbitrrio e ilegtimo do poder e impedem ou
desencorajam o abuso ou exerccio ilegal do poder. (in, BOBBIO, Norberto. Liberalismo e democracia.
Traduo Marco Aurelio Nogueira. So Paulo: Brasiliense, 2000. p. 19).
25
Com relao ideia de jurisdio como atividade secundria, em substituio vontade das partes, teoria
formulada por Chiovenda, de todo pertinente a observao de Cndido Rangel Dinamarco, com arrimo no
pensamento de Galeno Lacerda: Isso s tem sentido quando se cuida de relaes jurdicas privadas
regidas pela disponibilidade, onde realmente a execuo e o prprio processo no so seno o segundo
dos instrumentos que o ordenamento jurdico predispe satisfao do direito objetivo (e o primeiro, mais
natural e em geral mais eficiente deles, constitudo por um sistema de presses sobre a vontade do obrigado,
para que ele cumpra por sua prpria deliberao o preceito emergente da norma). medida que o processo
civil se afasta da sua origem, mais fcil vai-se tornando a percepo de que pretenses h que somente pela via
do processo podem ser satisfeitas. o caso da pretenso de anular o casamento ou o contrato, ou excluso do
herdeiro por indignidade... (in, A instrumentalidade do processo, cit., p. 53-54).
26
Na doutrina espanhola, Juan Montero Aroca se destaca como o maior crtico da denominada publicizao
do processo civil. Veja-se trecho de uma de suas obra: durante el ltimo siglo, la sociedade ha visto nacer
y desarrollarse vrios intentos, no ya de hacer predominar lo colectivo sobre lo individual en todos los
19

E, no caso brasileiro, essa viso publicista ainda mais justificada pelo modelo de
Estado e as opes polticas por ele adotadas.
Em primeiro lugar, o processo civil brasileiro, por uma opo poltico-legislativa,
diferentemente daquela adotada por pases da famlia romano-germnica, tal como a Itlia,
no se limita a desempenhar funo jurisdicional em matria civil, sendo aplicvel tambm
para a resoluo de todo e qualquer conflito jurisdicional relacionado a temas de direito
administrativo, tributrio, constitucional, etc., matrias, portanto, de direito pblico. No
Brasil, a denominada jurisdio administrativa tpica de pases do sistema europeu, que
decide lides envolvendo a Administrao e o administrado ou funcionrio, exercida
tambm pelo Poder Judicirio, atravs do processo civil. Da porque, no caso brasileiro,
tanto menos se justifica a concepo do direito processual como mero apndice do direito
privado.
Alm disso, o Estado brasileiro, por expressa disposio constitucional, constitui-se
em um Estado Democrtico de Direito fundado na dignidade da pessoa humana e que tem,
dentre seus objetivos fundamentais, os de promover o bem de todos, garantir o
desenvolvimento nacional e construir uma sociedade livre, justa e solidria.
Ou seja, o Estado brasileiro, contrapondo-se ideia do liberalismo e absentesmo
estatal, adotou o modelo de um Estado Social e Democrtico de Direito, e, na linha das
Constituies modernas, assumiu a postura de agente do desenvolvimento e da justia
social, garantindo direitos individuais e sociais aos indivduos e propiciando-lhes

rdenes de la vida, sino de processo ha incidido con claras manifestaciones autoritarias y que en el
processo civil se h llamado publicizacin. Es ya hora de dejar atrs esa estapa y de abrir nuevos
caminhos. Si el passado es la publicizacin y el autoritarismo, en el futuro est la concepcin del proceso,
tambm el civil, como garantia. (MONTERO AROCA, Juan. El proceso civil llamado social como
instrumento de justicia autoritria. In: MONTERO AROCA, Juan (Coord.). Proceso civil e ideologia: un
prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2006. p. 165). J na Itlia,
Franco Cipriani, destaca-se dentre os crticos mais severos da publicizao do processo civil e do aumento
dos poderes instrutrios do juiz, assim se manifesta: las repetidas alusiones al hecho de que el proceso es
um mdio para que las partes (...) colaboren com el juez en la obtencin de lo ms justo (...) se
comprenden en un contexto ideolgico que parte de dar como sobrentendido que los ciudadanos no tienem
derecho de pelear por lo que crean que es suyo y a hacerlo con todas las armas que les proporciona el
ordenamiento jurdico. (CIPRIANI, Franco. El proceso civil italiano entre revisionistas y negacionistas.
In: MONTERO AROCA, Juan (Coord.). Proceso civil e ideologia: un prefacio, una sentencia, dos cartas y
quince ensayos,cit., p. 59). Em posicionamento contrrio Taruffo demonstra que no h correlao entre o
aumento dos poderes do juiz e a ideologia antiliberal, autoritria ou totalitria, j que, por um lado, nem
todos os regimes polticos autoritrios encarnaram de forma incontestvel o aumento doss poderes do juiz
e, de outro lado, muitos regimes democrticos introduziram relevantes poderes intrsutrios de ofcio (cf.
TARUFFO, Michele. Poderes probatrios de las partes e del juez en Europa, publicado originalmente em
Riv. Tri. Proc. Civ. v. 60, n. 2, 2006). Tambm no mesmo sentido de Taruffo: BARBOSA MOREIRA, Jos
Carlos. O neoprivatismo no processo civil. In: ______. Temas de direito processual: nona srie. So Paulo:
Saraiva, 1997. p. 87-101.
20

prestaes estatais positivas (tais como educao, sade, previdncia, moradia, etc.) para
atingimento desses objetivos
27
.
O carter pblico do processo, portanto, tambm decorre naturalmente dos
princpios constitucionais consagrados pelo Estado brasileiro.
Essa influncia poltica, por sua vez, notada no processo civil brasileiro em
diversos aspectos. A esse respeito, Dinamarco
28
assenta que, no direito processual, a
preponderncia da ordem pblica sobre a dos interesses privados em conflito manifesta-se
em inmeros pontos da dogmtica, dentre os quais a inafastabilidade do controle
jurisdicional, a garantia do juiz natural, a livre investigao das provas, a liberdade de
convencimento do juiz e o dever de fundamentar sentenas, a exigncia do contraditrio
efetivo e equilibrado, o dever de lealdade, a repulsa litigncia de m-f e atos atentatrios
dignidade da justia (contempt of court), dentre outros. E arremata dizendo que:
Esses e outros sinais tornam sem dvida que o sistema processual da
atualidade voltado tutela de uma ordem superior de princpios e
valores que se situam fora e acima do mbito estrito dos interesses
controvertidos entre as partes (ordem pblica) e que, em seu conjunto,
dirigem-se ao bem comum, como objetivo sntese do Estado moderno.
29


A ideia central da viso publicista, hoje predominante, a de que a atividade
jurisdicional, ainda quando destinada a resolver matria relativa a interesses individuais e
disponveis, persegue tambm objetivos prprios do Estado e que transcendem o mbito da
relao de direito material. E a natureza instrumental do processo impe que todo o
sistema processual seja permeado dessa conotao publicista, para que a jurisdio
realmente funcione como instrumento do Estado para a consecuo de seus objetivos.
Essa tendncia publicista, por sua vez, no que interessa especificamente ao mbito
do presente estudo, tem levado a uma reflexo sobre o papel exercido pelo Estado-Juiz na

27
A respeito da ideia de um Estado Social, Gordillo, utilizando-se da expresso Estado de Bem-Estar, assim
preleciona: A diferena bsica entre a concepo clssica do liberalismo e do Estado de Bem-Estar que,
enquanto naquela se trata to-somente de colocar barreiras ao Estado, esquecendo-se de fixar-lhe tambm
as obrigaes positivas, aqui, sem deixar de manter as barreiras, se lhe agregam finalidades e tarefas s
quais antes no se sentia obrigado. A identidade bsica entre Estado de Direito e Estado de Bem-Estar,
por sua vez, reside em que o segundo toma e mantm do primeiro o respeito aos direitos individuais e
sobre esta base que constri os seus prprios princpios. GORDILLO, Agustin. Princpios gerais de
direito pblico. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1977. p. 74.
28
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo, cit., p. 59, nota de rodap n 89.
29
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo, cit., p. 59.
21

direo e instruo do processo, com o consequente incremento de seus poderes
30
, e
tambm sobre o papel das partes e o exerccio do contraditrio efetivo como fator
denotante do carter democrtico do Estado.
Com efeito, a viso publicista do processo ensejou, especialmente nos ltimos anos,
uma grande abertura para a participao mais ativa do juiz na atividade instrutria, de
forma a sanar eventuais deficincias instrutrias das partes no processo, garantindo a
formao do convencimento judicial e a prolao de decises justas.
A esse respeito, Barbosa Moreira destaca que, ao longo dos ltimos anos, reformas
processuais em vrios pases tm tratado de reforar os poderes do juiz na direo do feito
e na atividade instrutria, o que, em seu entender, constitui tendncia acertada medida
que o processo deve chegar a um resultado justo com o mnimo de dispndio de tempo e
energia
31
.
Assim, a viso do processo civil dispositivo clssico, com um juiz esttico e
receptivo, tende a ser superada pela ideia de ativismo judicial e o consequente reforo dos
poderes diretivos e instrutrios do juiz no processo, a exigir-lhe um comportamento
dinmico e participativo, comprometido com o resultado da atividade jurisdicional, com a
consequente relativao da importncia do nus da prova (ao menos sob o prisma

30
O fenmeno do incremento dos poderes do juiz vem sendo objeto de diversos estudos de processo civil.
Jos Carlos Baptista Puoli, ao tratar dos poderes do juiz em geral e dos fenmenos que tm importado no
seu incremento no processo, cita, dentre outros fatores, a valorizao dos princpios e a crescente tendncia
do legislador de fazer uso de conceitos jurdicos indeterminados, impondo ao juiz que primeiro
complemente o sentido da norma para, depois, decidir sobre sua aplicabilidade ao caso concreto. (PUOLI,
Jos Carlos Baptista. Os poderes do juiz e as reformas do processo civil. So Paulo: Juarez de Oliveira,
2002. p. 180.) Tambm Cssio Scarpinella Bueno assim se manifesta sobre o tema: O consequente
incremento dos poderes do juiz a partir de um novo padro de norma jurdica ou diante de uma nova
forma de sua enunciao inegvel. Deixa-se de lado o mito da neutralidade do juiz, como mero aplicador
automtico da lei, e passa-se a lidar com o juiz que se sabe necessariamente influenciado pelos valores
dispersos na sociedade civil e no prprio Estado. O juiz, antes de mero aplicador da lei, dada como pronta
e acabada pelo legislador, passa a ser, hoje, compreendido como elo fundamental na cadeia de produo
normativa. ele, isto no tem por que ser negado, criador da norma jurdica. E alm de aplicar o direito,
o juiz deve ter poderes para instrumentar (realizar), concretamente, a sua deciso, o que, de sua parte,
convida a uma reconstruo de outros temas do direito processual civil (...). (BUENO, Cassio
Scarpinella. Curso de sistematizado de direito processual civil, cit., v. 1, p. 116).
31
Jos Carlos Barbosa Moreira cita como exemplo as legislaes da Sua, Frana, Inglaterra e Alemanha.
Veja-se que at mesmo na Inglaterra, bero do denominado adversary system, que confiava s partes,
com exclusividade, a atividade probatria, o professor identifica recente movimento de deslocamento do
centro do processo das partes para o juiz. A esse respeito confira-se: BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos.
A funo social do processo civil moderno e o papel do juiz e das partes na direo e instruo do processo.
Revista de Processo, So Paulo, n. 37, jan./mar. 1985; O processo civil contemporneo: um enfoque
comparativo. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 370, p. 53-65, nov./dez. 2003; O problema da diviso de
trabalho entre juiz e partes: aspectos terminolgicos. In: ______. Temas de direito processual: 4 srie. So
Paulo: Saraiva, 1989 e Os poderes do juiz na direo e instruo do processo. In: ______. Temas de direito
processual: 4 srie, cit.
22

subjetivo) e ainda o reequacionamento da questo da precluso em matria de prova, o que
ser retomado adiante
32
.

1.3. A ideia do formalismo-valorativo e o denominado modelo cooperativo de
processo

Por ora, pelo que se disse nos itens anteriores, j possvel extrair que o
desenvolvimento das ideias instrumentalista e publicista do processo tm ensejado,
especialmente nos ltimos anos, uma reavaliao da denominada diviso de trabalho
entre juiz e partes no processo, com a reviso do papel de cada qual em todo o iter
procedimental.
E, justamente nesse contexto, recente doutrina processual brasileira chega a afirmar
a vigncia, nos dias atuais, de uma quarta fase metodolgica da cincia processual, fundada
no marco terico do formalismo-valorativo
33
e correspondente a um modelo de processo
denominado processo cooperativo, pautado pelo permanente dilogo judicirio,
colaborao e lealdade entre as pessoas que participam do processo.
As fases metodolgicas da cincia processual civil, como j se disse, so fortemente
marcadas por sua matriz cultural, eis que, nas palavras de Mitidiero, toda experincia
processual encerra um modo de ver e trabalhar o processo de acordo com a cultura
historicamente considerada
34
. O formalismo-valorativo, nesse contexto, constituiria uma
nova maneira de pensar o processo, fruto dessa evoluo cultural.
O formalismo aqui considerado, entenda-se, no se refere ao seu sentido negativo,
de excesso de exigncias formais, mas sim totalidade formal do processo,
compreendendo no apenas as formalidades, mas especialmente a delimitao de poderes,
faculdades e deveres dos sujeitos processuais, a coordenao de sua atividade, a ordenao
do procedimento e a organizao do processo.

32
No h mais clima para tanto predomnio do princpio dispositivo, que exclui os comportamentos
inquisitivos do juiz no processo e na sua instruo. Aquela idia radical espelho das premissas
privatistas do processo civil, que hoje informado reconhecidamente pela natureza de instituto de direito
pblico. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. vol 1, 6. ed. So Paulo:
Malheiros Ed., 2009. p. 52-53.
33
Expresso cunhada por Carlos Alberto de Oliveira em: OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do
formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo. 4. ed. rev. atual e aum. So Paulo:
Saraiva, 2010.
34
MITIDIERO, Daniel. Colaborao no processo civil: pressupostos sociais, lgicos e ticos, cit., p. 34.
23

Segundo Oliveira
35
, o denominado formalismo-valorativo consiste ento no
formalismo processual cuja estruturao corresponde aos valores constitucionais. Assim, a
totalidade formal do processo, ou seja, toda a estruturao e o prprio modo de ser do
procedimento deve corresponder aos valores tutelados pela ordem poltico-constitucional
vigente
36
.
Nesse sentido, na perspectiva constitucional do processo civil brasileiro, informado
pela democracia no somente representativa, mas tambm direta, participativa
37
,
sobrelevam os valores do dilogo judicial e da participao efetiva das partes na formao
da deciso judicial, segundo as regras formais do processo, participao essa que tambm
constitui, ela mesma, um direito fundamental.
Alm disso, o formalismo-valorativo, afastando as caractersticas de um processo
dualstico e privatstico, j ultrapassadas, informado tambm pela lealdade e boa-f, que
impem a cooperao do rgo judicial com as partes e destas com aquele, propugnando o
afastamento de situaes que faam o processo sucumbir a exigncias meramente formais,
distantes da verdadeira finalidade da lei. Nesse sentido, Oliveira afirma:
A sentena final s pode resultar do trabalho conjunto de todos os
sujeitos do processo. Ora, a idia de cooperao, alm de exigir, sim, um
juiz ativo e leal, colocado no centro da controvrsia, importar seno o
restabelecimento do carter isonmico do processo pelo menos a busca
de um ponto de equilbrio. Esse objetivo impe-se alcanado pelo
fortalecimento dos poderes das partes, por sua participao mais ativa e
leal no processo de formao da deciso, em consonncia com uma viso
no autoritria do papel do juiz e mais contempornea quanto diviso
de trabalho entre o rgo judicial e as partes
38
.


35
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-
valorativo, cit., p. 87.
36
A esse respeito, Galeno Lacerda afirma: Costumes religiosos, princpios ticos, hbitos sociais e polticos,
grau de evoluo cientfica, expresso do indivduo na comunidade, tudo isto, enfim, que define a cultura e
a civilizao de um povo, h de retratar-se no processo, em formas, ritos e juzos correspondentes.
(LACERDA, Galeno. Processo e cultura. Revista de Direito Processual Civil, v. 3, p. 121, 1961). Daniel
Mitidiero, por sua vez, esclarece que: Sendo o processo civil o meio pelo qual, diante de determinadas
crises de colaborao no plano do direito material, se busca velar pela supremacia do direito, natural que
seu formalismo reaja s peculiaridades de cada experincia de organizao estatal. O formalismo do
processo tem de se adequar aos instrumentos pelos quais o Estado busca realizar os fins sociais,
assegurando o imprio do direito. (MITIDIERO, Daniel. Colaborao no processo civil: pressupostos
sociais, lgicos e ticos, cit., p. 48).
37
Cf. Artigo 1, pargrafo nico, da Constituio Federal, que assim dispe: Todo o poder emana do povo,
que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
38
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo-valorativo no confronto com o formalismo
excessivo. In: DIDIER JR. Fredie (Coord.). Leituras complementares de processo civil. 8. ed. So Paulo:
JusPodium, 2010. (Coleo Leituras Complementares). p. 158.
24

O denominado formalismo-valorativo encerra tambm, portanto, a ideia de um
justo equilbrio entre as posies jurdicas do autor, do juiz e do ru no processo. De
acordo com Mitidiero:
Ademais, a democracia participativa, tida mesmo como um direito de
quarta dimenso, sugere a caracterizao do processo como um espao
privilegiado de exerccio direto do poder pelo povo. Nessa quadra,
potencializa-se o valor participao no processo, incrementando-se as
posies jurdicas das partes no processo, a fim de que se constitua,
firmemente, como um democrtico ponto de encontro de direitos
fundamentais.
39


Essas ideias, por sua vez, constituem a base terica do denominado processo civil
cooperativo, orientado predominantemente pelos valores justia, participao leal,
segurana e efetividade
40
.
Mitidiero, a propsito de analisar os pressupostos sociais, lgicos e ticos para a
formao do denominado processo civil cooperativo, identifica trs perfis possveis de
organizao do processo (processo isonmico, assimtrico e cooperativo), correspondentes
a trs modelos ideais distintos de organizao poltica e social (modelo paritrio,
hierrquico e colaborativo).
No processo isonmico, correspondente ao modelo paritrio de organizao social,
verifica-se indistino, em termos polticos, entre o indivduo, a sociedade civil e o Estado,
havendo, consequentemente, no processo, uma relao de paridade entre o juiz e as partes.
Esclarece o autor que nesse modelo de organizao social, tpico da experincia grega e
talo-medieval, os conflitos eram resolvidos mediante uma racionalidade prtica,
assumindo a dialtica o papel central na soluo dos conflitos jurdicos. O juiz, por sua
vez, tinha por funo somente conduzir formalmente o processo, sem interferir na esfera
das partes e sem qualquer iniciativa ou poder de instruo, julgando o processo de acordo
com o alegado e provado pelas partes, o que revela uma concepo privatista do processo.
No processo assimtrico, por sua vez, correspondente ao modelo hierrquico de
organizao poltica e social, verifica-se radical distino entre indivduo, Estado e

39
MITIDIERO, Daniel. Colaborao no processo civil: pressupostos sociais, lgicos e ticos, cit., p. 45.
40
Ao que nos parece, os fundamentos dessa viso cooperativa do processo civil brasileiro j se encontram
lanados na concepo instrumentalista do processo, muito bem desenvolvida no Brasil por Cndido
Rangel Dinamarco, razo pela qual, em que pese a indiscutvel relevncia do desenvolvimento das noes
de formalismo-valorativo e do denominado processo cooperativo - que constituem as premissas tericas
do presente estudo - no estamos certos de que essa perspectiva caracteriza, de fato, um novo marco
metodolgico da cincia processual civil, mas sim mais uma revisitao dos institutos e temas
processuais, com base nos bem lanados alicerces da doutrina instrumentalista.
25

sociedade, colocando-se o Estado numa posio de proeminncia, acima do seu povo, o
que se reflete naturalmente na hierarquizao entre juzes e partes no processo, colocado
aquele no vrtice da relao processual triangular. Nesse modelo, tpico do processo civil
romano ao tempo da extraordinaria cognitio
41
e tambm do Estado Nacional Moderno,
especialmente do processo civil prussiano do sculo XVIII, o Estado se apropria do
monoplio da jurisdio e h amplo poder ao juiz na conduo do processo e na atividade
probatria, chegando-se a aludir existncia mesmo de um poder discricionrio do juiz na
direo do processo. O conflito era resolvido utilizando-se de uma racionalidade terica,
matemtica, e o contraditrio era visto como mera bilateralidade de instncia. A conduta
processual das partes, no plano tico, era apreciada a partir da ideia de boa-f subjetiva. Ao
Estado, contrariamente, no se colocavam os mesmos limites ticos e chega-se mesmo a
reconhecer o direito de mentir para a obteno da verdade
42
, tida como tarefa precpua
do Estado na conduo ativa do processo.
J no processo cooperativo, correspondente ao modelo colaborativo de sociedade,
organizada, notadamente, como um Estado Democrtico de Direito, indivduo, Estado e
sociedade ocupam posies coordenadas, bastante distintas daquela descrita no modelo
assimtrico.
No caso brasileiro, como j se disse, a prpria Constituio Federal aponta dentre
os objetivos fundamentais do Estado a construo de uma sociedade livre, justa e solidria,
e tem como pilares fundamentais a submisso do Estado ao direito e participao social na
sua gesto, caractersticas essas que acabam repercutindo no processo.
A prpria sociedade, nesse contexto, considerada como um empreendimento de
cooperao entre seus membros a fim de alcanar proveito mtuo
43
, e essa caracterstica se
reflete diretamente na posio entre juiz e partes no processo, sendo certo que o primeiro

41
A extraordinaria cognitio (cognio extraordinria) corresponde ao terceiro grande perodo do processo
romano, institudo com o advento do Principado (27 a.C.) e vigente at os ltimos dias do Imprio Romano
do Ocidente. Sobre as caractersticas do processo civil romano no perodo da cognio extraordinria Jos
Rogrio Cruz e Tucci e Luiz Carlos de Azevedo lecionam: com a ingerncia da cognitio extraordinria
do princeps ou de seus delegados, em determinadas causas que careciam de tutela jurdica, o
procedimento, at ento bipartido, passa a desenrolar-se, desde sua instaurao, at o final, diante de uma
nica autoridade estatal (magistrado-funcionrio). Assim, a deciso do magistrado, no novo sistema
processual, no mais corresponder a um parecer jurdico (sententia) de um simples cidado autorizado
pelas leis, mas, sim, a um comando vinculante do rgo estatal. Desse modo, pela primeira vez na histria
do processo privado romano, a sentena no significava mais um ato exclusivo do cidado e nem
apresentava mais carter arbitral, mas, em verdade, consubstanciava-se na atuao da autoridade do
Estado: ex autoritate principis. (CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lies de
histria de processo civil romano, cit., p. 48).
42
MITIDIERO, Daniel. Colaborao no processo civil: pressupostos sociais, lgicos e ticos, cit., p. 102.
43
BOURSIER, Marie-Emma. Le principle de loyaut en droit processuel. Paris: Dalloz, 2003. p. 297.
26

assume dupla posio: paritria no dilogo, na conduo do processo, e assimtrica na
deciso
44
.
A respeito do papel exercido pelo juiz e a coordenao do trabalho dos sujeitos
processuais no curso do processo, Mitidiero assevera:
A isonomia est em que, embora dirija processual e materialmente o
processo, agindo ativamente, f-lo de maneira dialogal, colhendo a
impresso das partes a respeito dos eventuais rumos a serem tomados no
processo, possibilitando que essas dele participem, influenciando-o a
respeito de suas possveis decises (de modo que o iudicium acabe sendo
efetivamente um ato trium personarum, como se entendeu ao longo de
toda a praxe do direito comum).
45


O contraditrio se destaca, nesse contexto, como elemento revelador da face
democrtica do Estado Constitucional no mbito do processo civil, enquanto instrumento
viabilizador do dilogo e cooperao no processo.
No tocante conduta das partes, no modelo denominado cooperativo de processo
destaca-se o devido processo leal, pautado pela boa-f objetiva e reconhecimento do
dever de todos os que participam do processo de agir lealmente em juzo, incluindo-se o
juiz. o que se extrai, em nosso ordenamento jurdico, da expressa disposio do artigo 14
do Cdigo de Processo Civil, assim como do artigo 16 do Nouveu Code de Procdure
Civile francs, artigo 266-B do Cdigo de Processo Civil portugus e artigo 247 da Ley de
Enjuiciamiento Civil espanhola
46
.
No mais, no que diz respeito instruo probatria e busca da verdade no
processo - o que interessa de forma mais especfica ao escopo do presente estudo - o
processo cooperativo, superando a viso privatista do processo civil, se pauta tanto pela
investigao oficial, como pelo reforo do contraditrio e da atividade probatria
desenvolvida pelas partes.
Assim, se, por um lado, o juiz no substitui a atuao das partes na instruo
processual, j que tem acesso apenas aos meios, mas no s fontes de prova, por outro, a
comunho de trabalho se evidencia pela necessria colaborao das partes com o Estado-

44
Jos Carlos Barbosa Moreira, nesse sentido, afirma que o lema do processo social no o da
contraposio entre juiz e partes, e menos ainda o da opresso destas por aquele: apenas pode ser o da
colaborao entre um e outras. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Os poderes do juiz na direo e
instruo do processo. In: ______ Temas de direito processual: 4 srie. So Paulo: Saraiva, 1989. p. 50.
45
MITIDIERO, Daniel. Colaborao no processo civil: pressupostos sociais, lgicos e ticos, cit., p. 73
46
MITIDIERO, Daniel. Colaborao no processo civil: pressupostos sociais, lgicos e ticos, cit., p. 96-97.
27

juiz para o esclarecimento dos fatos e a indispensvel submisso de toda e qualquer prova
obtida, ainda que por iniciativa oficial, ao crivo das partes, de forma a possibilitar-lhes
influir sobre o valor probante a ser dado pelo magistrado.
O reforo das posies jurdicas das partes e a dupla posio assumida pelo juiz
(paritria no desenvolvimento do processo e assimtrica na deciso) so, portanto, marcas
determinantes do denominado processo cooperativo. E essas caractersticas se refletem
fortemente na conduo da atividade probatria.
nesse contexto e tendo como premissas a instrumentalidade e concepo
publicista do processo que nosso estudo ceder ento espao anlise da influncia dessa
concepo cooperativa do processo na postura das partes e do juiz, notadamente no curso
da instruo probatria.
Antes, porm, de avanarmos nesse sentido, devemos considerar a efetividade da
tutela jurisdicional, o fator temporal do processo e a exigncia de sua razovel durao
como limites atividade instrutria da parte e prpria iniciativa probatria do
magistrado, sob pena de eternizao do litgio, em violao aos prprios escopos social e
poltico da juridio.

1.4. Efetividade da tutela jurisdicional e o fator temporal do processo

A grande preocupao da cincia processual contempornea est relacionada no
apenas ao acesso ordem jurdica, mas eficincia da justia, que se traduz, em ltima
anlise, na efetividade da tutela jurisdicional.
Isso porque o Estado, ao proibir aos jurisdicionados o exerccio da autotutela,
resguardando para si o monoplio da funo jurisdicional, assumiu o dever de prest-la de
maneira eficiente, como ocorre com todo e qualquer servio estatal, por imperativo
constitucional, nos termos do artigo 37, caput, da Constituio Federal
47
.
O direito tutela jurisdicional, portanto, enquanto garantia constitucional
fundamental, deve ser entendido como direito tutela efetiva. E tutela efetiva aquela

47
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia (...).
28

capaz de propiciar ao titular do direito substancial a mesma situao jurdica ou os mesmos
efeitos a ele assegurados no plano jurdico-material
48
.
Alm disso, somente se pode falar em efetividade do processo se o seu resultado for
socialmente til. Esse o verdadeiro significado da garantia constitucional da
inafastabilidade do controle jurisdicional. A respeito do tema, oportuno transcrever os
ensinamentos de Bedaque
49
:
Ao afirmar que a lei no poder subtrair da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa a direito, o legislador constitucional
estabelece, de um lado, a garantia da ao; de outro, o princpio da
inafastabilidade da tutela jurisdicional.
(...)
Essa garantia estabelecida na Constituio Federal no nos assegura o
reconhecimento do direito que afirmamos possuir, mas tambm no
significa apenas o acesso livre ao Poder Judicirio. Representa o
complexo de poderes constitucionais conferidos a quem necessita da
interveno estatal. garantia de meio e de resultado, o que no significa
identificao com o contedo varivel pretendido pelos litigantes o
interesse material deduzido -, mas com o valor constante da efetividade
instrumental.

O direito prova insere-se, indubitavelmente, no contexto da efetividade da tutela
jurisdicional. Isso porque, se a tutela efetiva aquela que propicia ao titular do direito a
situao mais prxima possvel da que decorreria naturalmente da observncia da norma
material, indispensvel a reconstruo to correta quanto possvel dos fatos sobre os
quais incidir a deciso judicial, o que se d por meio da atividade probatria.
preciso, pois, que o sistema processual seja dotado de mecanismos adequados, a
fim de garantir a quem dele se utiliza o acesso a todos os meios de prova lcitos e
legtimos, de forma a propiciar uma soluo justa ao litgio. Mas no s. preciso
tambm que a entrega da prestao jurisdicional seja realizada em tempo hbil e razovel,
propiciando um resultado til a quem se utiliza do processo.

48
De acordo com Marcelo Lima Guerra: A tutela jurisdicional se revela efetiva, ou eficaz, quanto menor for,
dentro dos limites do praticamente possvel, a diferena entre o resultado que ela proporciona parte
vitoriosa e o resultado que esta ltima obteria, em face do ordenamento jurdico, se no tivesse recorrido ao
processo para obter esse mesmo resultado. (GUERRA, Marcelo Lima. Estudos sobre o processo cautelar.
1. ed. 2 tir. So Paulo: Malheiros Ed., 1997. p. 10).
49
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo, cit., p. 72.
29

Nesse ponto reside, contudo, um dos maiores problemas a serem enfrentados pela
cincia processual contempornea, pois o tempo do processo, naturalmente corrosivo dos
direitos, continua a desafiar a garantia constitucional de processo clere e efetivo
50
.
Trata-se aqui do recorrente conflito entre os valores jurdicos da celeridade e da
segurana jurdica, que, ao contrrio do que se poderia imaginar, no recente. Carnelutti,
nos idos de 1950, j externava preocupao com o denominado tempo inimigo, contra o
qual o juiz deveria lutar
51
.
sabido que o provimento jurisdicional definitivo no pode ser entregue de forma
instantnea, dependendo da prtica de uma sequncia de atos processuais, previamente
estabelecidos em lei e distribudos em fases procedimentais bem definidas, a fim de
resguardar a efetiva e isonmica participao das partes no processo e, ao mesmo tempo,
propiciar ao julgador a formao do convencimento.
Dessa noo exsurge o que a doutrina denomina de dano marginal
52
,
correspondente ao lapso temporal imprescindvel realizao dos atos processuais, desde a
propositura da ao at o provimento definitivo (a durao natural, fisiolgica do processo,
decorrente da observncia do devido processo legal).
No entanto, a excessiva demora na tramitao processual, decorrente no somente
do tempo naturalmente necessrio realizao dos atos processuais, mas, em especial, da
inaceitvel lentido e ineficincia do funcionamento dos rgos jurisdicionais, e que um
problema universal, sentida em maior ou menor medida nos sistemas jurdicos dos mais
diversos pases
53
, atua como fator altamente nocivo efetividade do processo, enquanto
instrumento de realizao da justia. Nesse sentido Cruz e Tucci assevera:

50
Cumpre lembrar que a garantia da garantia da razovel durao do processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitao foi inserida na Constituio Federal brasileira por meio da Emenda
Constitucional n. 45/2004.
51
CARNELUTTI, Francesco. Diritto e processo. Napoli: Morano, 1958. p. 354.
52
FINZI, Enrico. Questioni controverse in tema di esecuzione provvisoria. Rivista di Diritto Processuale
Civile, Padova, t. 2, p. 50, 1926.
53
Com relao ao tempo do processo como preocupao universal, Carlos Henrique Ramos comenta: O
problema da morosidade da justia , numa perspectiva comparada, talvez o mais universal de todos os
problemas com que se defrontam os tribunais nos nossos dias. No assumindo a mesma acuidade em todos
os pases , no entanto, sentido em todos eles e, virtualmente, tambm em todos objeto de debate poltico.
Compreende-se que assim seja. A maior ou menor rapidez com que exercida a garantia dos direitos
parte integrante e principal dessa garantia e, portanto, da qualidade da cidadania na medida em que esta
se afirma pelo exerccio dos direitos. Por esta via, o problema da morosidade da justia constitui uma
importante interface entre o sistema judicial e o sistema poltico particularmente em regimes
democrticos (RAMOS, Carlos Henrique. Processo civil e o princpio da razovel durao do processo.
Curitiba: Juru, 2008. p. 50).
30

inegvel, por outro lado, que, quanto mais distante da ocasio
tecnicamente propcia for proferida a sentena, a respectiva eficcia ser
proporcionalmente mais fraca e ilusria. De tal sorte, um julgamento
tardio ir perdendo progressivamente seu sentido reparador, na medida
em que se postergue o momento do reconhecimento judicial dos direitos;
e, transcorrido o tempo razovel para resolver a causa, qualquer soluo
ser, de modo inexorvel, injusta, por maior que seja o mrito cientfico
do contedo da deciso.
54


A durao exagerada e anormal do processo compromete o resultado til da tutela
concedida, representando srio obstculo plena satisfao do direito violado. A esse
respeito, vale transcrever trecho da obra de Hoffman
55
:
A jurisdio deveria servir para pacificar conflitos, para garantir direitos
e manter a tranqilidade na vida em sociedade, enfim, para que as
pessoas se sentissem protegidas. Entretanto, o que se tem visto no sistema
brasileiro que, em razo da exagerada durao do processo, muitas
vezes, favorece-se quem no tem razo em detrimento daquele que vem a
juzo defender seu direito.

As sucessivas reformas por que tem passado a legislao processual civil ptria,
especialmente nos ltimos anos, visaram, em sua imensa maioria, minimizar as mazelas
decorrentes da longa durao do processo, por meio de tcnicas processuais tendentes a
combater essa deficincia. At mesmo porque, como j se disse, a racionalizao e a
celeridade sempre foram ideais da atividade jurisdicional
56
.
Pode-se citar, apenas a ttulo ilustrativo, o crescente prestgio dos institutos da
tutela antecipada e da tutela especfica das obrigaes
57
, a atividade jurisdicional
ininterrupta e a distribuio imediata dos recursos estabelecidos por emenda
constitucional
58
, as recentes alteraes promovidas na disciplina do cumprimento de
sentena
59
e execuo de ttulos extrajudiciais
60
, a modificao da disciplina do recurso de

54
CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Tempo e processo: uma anlise emprica das repercusses do tempo na
fenomenologia processual (civil e penal). So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1997. p. 65. Em outra
passagem dessa mesma obra, o professor, com a agudeza de esprito e a clareza inerente s suas exposies,
destaca que em um nmero considervel de processos a espera do julgamento assemelha-se expectativa,
para alguns crentes, da chegada do Messias....
55
HOFFMAN, Paulo. Razovel durao do processo. So Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 17.
56
Nesse sentido verificar ARRUDA, Miranda. O direito fundamental razovel durao do processo.
Braslia: Braslia Jurdica, 2006. p. 44.
57
Ambos introduzidos pela Lei 8.952/94 e parcialmente alterados pela Lei 10.444/2002.
58
Emenda Constitucional n 45/2004, que alterou o artigo 93, XII e XV da Constituio Federal.
59
Introduzida pela Lei 11.232/2005.
60
Alterada pela Lei 11.382/2006.
31

agravo
61
, as smulas impeditivas de recursos
62
, o julgamento de processos repetitivos
63
, a
smula vinculante
64
, a introduo do processo eletrnico
65
, dentre outros.
Nesse contexto, na anlise da diviso de trabalho entre as partes e o juiz e da
exigncia de colaborao na atividade probatria, o que constitui o objeto especfico do
presente estudo, no se pode ignorar o fator temporal do processo e a inevitvel tenso
existente entre a exigncia constitucional de sua razovel durao, de um lado, e a
amplitude do contraditrio e do direito prova, de outro, o que impe a reflexo sobre
quais seriam os critrios razoveis para limitar a busca da verdade no processo civil, o que
ser tambm alvo de nossas consideraes.

61
As mais recentes modificaes foram trazidas pelas Leis 11.187/05 e 12.322/2010.
62
Disciplina introduzida pela Lei 11.276/2006.
63
Introduzido pela Lei 11.672/2008.
64
Introduzida pela Emenda Constitucional n 45/2004.
65
Disciplinado pela Lei 11.419/2006.
32

2. DIREITO PROVA NO PROCESSO CIVIL ATUAL

2.1. Noes preliminares: direito prova conceito, objeto e finalidade da prova
judiciria. Relao entre verdade e prova

A doutrina reconhece no direito ampla produo de provas um dos pilares
fundamentais do sistema processual contemporneo. Afinal, de acordo com a sempre
oportuna colocao de Dinamarco, sem a sua efetividade (da prova) no seria efetiva a
prpria garantia constitucional de acesso justia
66
.
O direito prova entendido, assim, como desdobramento natural do direito de
ao e de defesa e, ainda, como postulado inerente s garantias constitucionais do devido
processo legal e do contraditrio.
Chiovenda afirma que provare significa formar la convinzione del giudice dela
esistenza o non esistenza di fatti rilevanti nel processo
67
. Liebman, por sua vez, acentua
que si chiamano prove i mezzi che servono a dar ela conoscenza di um fato e perci a
fornir ela dimostrazione e a formar ela convinzione dela verit del fato medesimo
68
.
Picardi, bem destacando a sua relevncia para a concretizao dos escopos da
jurisdio, conceitua a prova como o corao do processo e que tem por objetivo
permitir ao juiz atingir a verdade provvel, nica passvel de ser atingida, dado o limite
da conscincia humana, de forma a aplicar a norma jurdica de forma justa
69
.
No Brasil, a definio de prova judiciria, segundo a clssica conceituao de
Amaral Santos, subdividida em seus aspectos objetivo e subjetivo. No aspecto objetivo, a
prova constitui o meio destinado a fornecer ao juiz o conhecimento da verdade dos fatos
deduzidos em juzo. No sentido subjetivo, a prova consiste na convico que as provas

66
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 6. ed. So Paulo: Malheiros Ed.,
2009. v. 3, p. 42 e seg.
67
CHIOVENDA, Giuseppe. Princippi di diritto processuale civile: le azione, il processo de cognizione.
Napoli: Jovene, 1980. 59.
68
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale de diritto processuale civil. 3. ed. Milano: Guiffr, 1973-1976. n 164,
p. 70.
69
La prova , il cuore del processo. Si trata, pi precisamente, di una serie de instrumenti com i quali
vengono verificate i ipotesi di fato formulate nel processo, al fin de consentire al giudice de attingere la
verit probabile (nica verit conseguibile, dati i limiti imamanenti della concoscenza umana) e pervinire,
cos, ad uma applicazione giusta delle norme giuridiche alia fattispecie controversa (PICARDI, Nicola.
Appunti di diritto processuale civile: processo ordinrio di cognizione le impugnacin. Milano: Giufr,
2003. p. 19).
33

produzidas no processo geram no esprito do juiz quanto existncia ou inexistncia dos
fatos
70
.
Para Dinamarco, o direito prova consiste no conjunto de oportunidades
oferecidas parte pela Constituio e pela lei, para que possa demonstrar no processo a
veracidade do que afirma em relao aos fatos relevantes para o julgamento
71
.
Marinoni e Arenhart, por sua vez, definem prova como todo meio retrico,
regulado por lei e dirigido, dentro de parmetros fixados pelo direito e de critrios
racionais, a convencer o Estado-Juiz da validade das proposies, objeto de impugnao,
feitas no processo
72
.
Os conceitos acima transcritos, como claramente se v, trazem nsita a ideia de que
a prova se destina formao do convencimento do julgador, sendo este, portanto, seu
destinatrio principal, direto e natural.
O reconhecimento da figura do juiz (ou do juzo
73
) como destinatrio direto e
imediato da prova, alis, decorrncia imediata do princpio da persuaso racional, que
determina que o convencimento judicial deve ser alcanado mediante a anlise da prova
produzida e atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no
alegados pelas partes
74
.


Esse princpio, por sua vez, complementado pelo do livre convencimento
motivado, que, diferenciando-se do sistema da prova legal (no qual h um valor pr-
determinado para as provas), autoriza o juiz a apreci-las livremente. Essa liberdade, no

70
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 20. ed. rev. So Paulo: Saraiva,
1999. v. 2, p. 325-332.
71
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, cit., 6. ed., v. 3, p. 42 e seg.
72
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Prova. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
2009. p. 151.
73
Em nosso entender, a prova, mais que ao juiz, destina-se ao convencimento do juzo, j que, sem embargo
das hipteses de incidncia do princpio da identidade fsica do juiz (cada vez mais raras nos dias atuais,
tanto em razo das prprias excees legais, como da relativizao desse princpio em sede
jurisprudencial), a competncia para o julgamento da causa se relaciona ao juzo e no pessoa fsica do
magistrado oficiante no processo. Alm disso, por fora do princpio do duplo grau de jurisdio, caso
qualquer das partes interponha recurso de apelao da sentena de primeiro grau, ou em caso de reexame
necessrio, o material probatrio ser ento destinado ao conhecimento do Tribunal competente, que ter a
atribuio de reanalisar todo o acervo probatrio e, com isso, pronunciar-se sobre a justia da deciso
prolatada em primeiro grau, exercendo assim o denominado juzo de reviso.
74
Artigo 131 do Cdigo de Processo Civil: O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e
circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na
sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento..
34

entanto, no constitui um salvo-conduto para a arbitrariedade judicial, pois a exigncia de
fundamentao da deciso constitui freio atividade jurisdicional
75
.
A exigncia de fundamentao das decises judiciais, alis, de tamanha
importncia para o Estado Democrtico de Direito brasileiro que foi elevada categoria de
norma constitucional (artigo 93, IX, da Constituio Federal), constituindo, alis, a nica
oportunidade em que na Constituio Federal empregada a terminologia sob pena de
nulidade.
Trata-se, portanto, inequivocamente, de uma garantia de adstrio da deciso
judicial aos fatos tratados e s provas produzidas no processo.
Por outro lado, no entanto, no se pode deixar de reconhecer que tambm as partes
so destinatrias da prova produzida no processo, medida que no somente tm interesse
no seu resultado, como este pode (e deve) conduzir sua conduta dentro e fora do processo.
Da porque, dentre outras razes, como abordaremos no Captulo 5, item 5.1.4 infra,
entendemos inadmissvel a rejeio da prova por simplesmente j estar convencido o
juiz.
Yarshell, ao defender a possibilidade de produo de prova sem o requisito da
urgncia e fora do processo que tem por objeto a declarao do direito o que ser
retomado no item 2.3.3 infra - define como direito prova o direito simplesmente
produo (obteno e pr-constituio) de determinada prova, entendido como
prerrogativa de invocar do Estado um ato que se esgote a (direito de buscar e de ter
acesso prova)
76
. Neste conceito, as partes so elevadas categoria de destinatrias
diretas e imediatas da prova, que uma vez produzida serve de parmetro para a definio
de sua estratgia processual e tambm de seu comportamento dentro e fora do processo,
servindo, ainda, de baliza segura para avaliao, por parte do juiz, de eventual m-f ou
abuso do direito processual.
Ou seja, no paradigma atual da cincia processual, a prova judicial serve para a
formao do convencimento - tanto do juiz como das prprias partes - quanto existncia

75
Nas palavras de Marinoni e Arenhart: O juiz ao fundamentar no apenas justifica sua posio, como
tambm a legitima enquanto invaso do Estado na esfera jurdica e ftica do jurisdicionado que
impedido de se autotutelar. (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Prova, cit., p.
163).
76
YARSHELL, Flvio Luiz. Antecipao da prova sem o requisito da urgncia e direito autnomo prova.
So Paulo: Malheiros Ed., 2009. p. 207.
35

ou validade das proposies sobre os fatos dos quais se extrai determinada consequncia
jurdica.
No que se refere ao seu objeto, conforme j pacificado pela doutrina, destinam-se
prova os fatos controvertidos, relevantes e determinados, que formam, em seu conjunto, o
denominado thema probandum.
Taruffo
77
, diferenciando os conceitos de thema probandum e objeto da prova,
explica constituir o primeiro o conjunto de fatos jurdicos relevantes cuja existncia ou
inexistncia deve ser demonstrada no curso do processo, e o segundo, o objeto da prova,
cada proposio factual, ou, mais simplesmente, cada fato especfico, principal ou
secundrio, que deve ser provado e que est umbilicalmente ligado ao thema probandum.
Em realidade, no se provam os fatos em si, mas sim as afirmaes, as proposies
das partes a respeito dos fatos dos quais se extrai determinada consequncia jurdica
78
.
Com efeito, toda pretenso tem por fundamento um ponto de fato do qual
decorrem, ao menos em tese, as consequncias jurdicas afirmadas pelas partes e que
devem ser objeto da deciso judicial. Mesmo em se tratando de lide que versa sobre as
denominadas matrias exclusivamente de direito, considerando-se que todo direito
decorre de um fato, no h como excluir por completo o elemento ftico da lide, devendo
ser reconhecido pelo juiz, ainda neste caso, os fatos responsveis pela formao do direito.
Em regra, portanto, devem ser objeto de prova os fatos (ou, mais tecnicamente, as
afirmaes sobre os fatos) e no o direito. Quanto a este, apenas submetem-se prova - e
desde que assim exigido pelo juiz - o direito municipal, estadual, estrangeiro ou
consuetudinrio, conforme dispe o artigo 337 do CPC.
Alm disso, tambm em regra, para que sejam objeto de prova os fatos necessitam
ser controvertidos nos autos. Afirmados os fatos por uma das partes e contrastados por
afirmao oposta, negando-os, apresentando nova verso, ou ainda outros fatos

77
TARUFFO, Michele. Studi sulla rilevanza della prova. Padova: Cedam, 1970. p. 37.
78
Como explicita Sants Melendo: que se an de verificar la realidad de las afirmaciones formuladas; y,
naturalmente, estas afirmaciones han de tener um contenido, um objeto, una matria. Las afirmanciones,
normalmente, generalmente, se refiren a hechos; he ah viene la confusin que ace decir que se prueban
hechos (SANTS MELENDO, Santiago. La prueba, los grandes temas de derecho probatrio. Buenos
Aires: Ejea, 1978. p. 13-14). Em sentido contrrio, embora sob outro enfoque, Eduardo Cambi, apoiado nos
ensinamentos de Echandia, assevera: Logo, para que a parte obtenha o efeito jurdico pretendido, no lhe
basta provar os fatos alegados; imprescindvel que esses fatos estejam em conformidade com a norma
jurdica que prev aqueles efeitos. Da poder-se sustentar que so os fatos, no as afirmaes desses fatos,
que integram o objeto da prova e que o juiz, com base no art. 130 do CPC, pode investigar os fatos
(secundrios), os quais devem integrar o thema probandi, ainda que no alegados pelas partes. (CAMBI,
Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevncia. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2006. p. 320.
36

contrastantes com aqueles ou impeditivos de sua ocorrncia, nasce a questo, ou ponto
controvertido, surgindo da a necessidade de produo de prova.
O nus dessa controvrsia, em regra geral, recai sobre o ru, que tem a incumbncia
de impugnar especificadamente os fatos alegados pelo autor, sob pena de torn-los
incontroversos (artigo 302 do CPC). Mas tambm os fatos alegados pelo ru podem se
tornar controvertidos e demandar a produo de prova, tal como ocorre em caso de
reconveno ou de afirmao de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito
do autor, casos em que ao autor caber impugn-los, sob pena de deix-los incontroversos.
H casos, no entanto, em que o ordenamento jurdico exige a prova de fatos (ou
melhor, da alegao sobre os fatos) ainda que no tenham sido impugnados pela parte
contrria, ou seja, ainda que sejam incontroversos nos autos. o que ocorre nas hipteses
envolvendo direitos indisponveis (para os quais a lei no admite confisso) e quando a lei
exige forma especial de validade do ato jurdico, o que reflete diretamente na prova, como
o caso da propriedade imobiliria, casamento, etc.
Por outro lado, hipteses h em que as alegaes, apesar de controvertidas,
dispensam a atividade probatria, o que ocorre quando se trata de fatos notrios ou em cujo
favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade (artigo 334, incisos I e IV do
CPC).
No caso dos fatos notrios, assim entendidos aqueles de conhecimento geral, por
no existir dvida, a lei dispensa a prova. Dinamarco, no entanto, alerta para o perigo de se
alargar demasiada e imprudentemente o conceito e extenso de fatos notrios, a ponto de
se dispensar a prova vista de meros rumores, boatarias ou veiculao (muitas vezes
sensacionalista e distorcida) por parte da imprensa. E, em arremate, assevera que
necessrio que o conhecimento do fato integre o comumente sabido, ao menos em
determinado estrato social
79
.
Quanto s presunes, sendo absolutas, dispensam de forma definitiva a prova.
Sendo relativas, embora tambm dispensem a prova de quem alega, a parte contrria, uma
vez infirmando-as, deve produzir prova a seu favor, com vistas a desfazer a presuno, da
a ideia de que as presunes relativas, em realidade, invertem o nus da prova.
Pois bem, alm de, em regra, controvertidos, somente so objeto de prova as
proposies sobre fatos relevantes e determinados.

79
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, cit., 6. ed., v. 3, p.63.
37

Fatos relevantes so aqueles que, alm de relacionados com a questo sub judice,
so capazes de influir no julgamento da causa. So irrelevantes e, portanto, inteis e
dispensveis, fatos que, mesmo que relacionados com aqueles da causa, so indiferentes
para a deciso a ser prolatada. Amaral Santos
80
destaca serem tambm irrelevantes os fatos
cuja prova seja impossvel, o que pode se dar por disposio legal (cita como exemplo a
presuno absoluta) ou pela natureza do fato (exemplo a proibio de prova
exclusivamente testemunhal de contrato acima do valor fixado em lei).
Fixado, assim, seu objeto, cabe ento tratar, agora de forma um pouco mais detida,
da finalidade da prova, estabelecendo-se o necessrio e indispensvel paralelo entre
verdade e prova.
A influncia da verdade sobre o processo e, mais amplamente, sobre o resultado da
atividade jurisdicional remonta ao processo romano, que permitia ao iudex (juiz privado)
simplesmente se abster de julgar caso no conseguisse se convencer da verdade no
processo, declarando o sib non liquere, hiptese em que era nomeado outro juiz para a
prolao da deciso
81
. Ou seja, tal a importncia da reconstruo dos fatos e da obteno
da verdade no processo como pressuposto da deciso, que o juiz poderia simplesmente se
abster de julgar caso no se sentisse convencido da ocorrncia dos fatos.
Nos dias atuais, o incremento dos poderes instrutrios do juiz e, conforme
entendemos, a exigncia de colaborao das partes e do juiz na atividade probatria,
decorrem de um compromisso cada vez maior com a qualidade das decises jurisdicionais,
no se contentando o jurisdicionado, tampouco o prprio Estado, com a simples resposta
estatal, mas sim com a composio justa do litgio que lhe foi submetido apreciao.
Nessa ordem de ideias, como bem destacado por Bedaque
82
, no se pode mais
admitir, no atual estgio da cincia processual, a antiga diferena estabelecida entre o
campo do processo penal e civil no sentido de que o primeiro perseguiria a denominada
verdade material ao passo que o segundo se contentaria com a verdade formal. Nas
palavras Barbosa Moreira a verdade uma e interessa a qualquer processo, se bem que a

80
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil, cit., v. 2, p. 340 e seg.
81
Ver a respeito: SURGIK, Alosio. Lineamentos do processo civil romano. Curitiba: Livro Cultura, 1990.
p. 71.
82
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Poderes instrutrios do juiz. 4. ed. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 2009. p. 145.
38

justia possa (e s vezes deva) renunciar na rea civil e na penal sua reconstituio
completa, em ateno a valores de igual dignidade
83
.
Para a professora Grinover o termo verdade material s pode ser admitido na
atualidade se tomado no seguinte sentido: por um lado, como verdade subtrada
influncia que as partes, por seu comportamento processual, queiram exercer sobre ela, e,
de outro, como uma verdade que, no sendo absoluta ou ontolgica, h de ser antes de
tudo uma verdade judicial, prtica, e atenta aos postulados do devido processo legal, ou
seja, uma verdade processualmente vlida
84
.
A par das dificuldades que tem enfrentado a doutrina para estabelecer a exata
correlao entre prova, processo e verdade, o que se verifica que a distino entre
verdade formal e verdade material vem sendo sistematicamente rechaada pela
doutrina processual moderna, pois j no mais se concebe razo para que a reconstruo
dos fatos no processo penal se d de forma substancialmente diversa do processo civil.
Alis, como j se disse, a cincia processual j superou h muito a ideia de que, na
seara do processo civil, a soluo do litgio interessaria somente s partes litigantes. No
atual estgio de desenvolvimento do estudo do processo, incontestvel o interesse do
Estado na pacificao dos conflitos, qualquer que seja a sua natureza, enquanto finalidade
ltima da atividade jurisdicional.
Alm disso, se o processo penal lida com o valor fundamental da liberdade, o
processo civil tambm aplicvel em matrias igualmente no sujeitas disposio das
partes, como as demandas relacionadas ao direito de famlia, aos direitos metaindividuais,
alm de se aplicar tambm a litgios atinentes a matrias de direito pblico, como direito
tributrio e constitucional
85
.
bem verdade que, no processo civil, tratando-se de direitos disponveis, a
confisso ou mesmo a no impugnao especificada dos fatos acarreta presuno - ainda
que relativa - de veracidade, autorizando o juiz a decidir desde logo a lide, ao passo que no
processo penal amplamente rejeitada a antiga idia de confisso como a rainha das
provas, sendo ela insuficiente para gerar a condenao do acusado quando no amparada

83
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A Constituio e as provas ilicitamente obtidas. In: ______. Temas
de direito processual: sexta srie. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 118.
84
GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em sua Unidade II, cit., p. XV.
85
A esse respeito consultar: BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A Constituio e as provas ilicitamente
obtidas, cit. e MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Prova, cit.
39

por outros elementos de convico, assim como inexiste a figura da revelia
86
. No menos
certo, contudo, que tambm na esfera civil os efeitos da confisso quanto matria ftica
vm sendo abrandados pela doutrina, entendendo-se pela necessidade de instruo
probatria na hiptese de ausncia de verossimilhana das alegaes ou nos casos em que
os documentos contrariem a presuno legal de veracidade das afirmaes, o que tambm
se insere no contexto dos poderes instrutrios do juiz.
Barbosa Moreira
87
, na mesma linha de pensamento ora defendida, assevera que a
Constituio Federal equiparou com acerto o processo civil ao processo penal medida
que, ao assegurar aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, a amplitude do
contraditrio e da ampla defesa, no faz distino quanto natureza dos bens jurdicos
envolvidos.
Mas o tema da busca da verdade, necessrio dizer, assunto cercado de aspectos
filosficos, cujo tratamento fugiria ao mbito do presente trabalho.
A esse respeito, ento, reputamos suficiente consignar que a ideia de busca da
verdade sobre fatos pretritos parece estar superada por outros ramos do conhecimento
88
.
Assim, por mais que o juiz, partes e terceiros (peritos, testemunhas, etc.) se esforcem para
a reconstruo dos fatos, o resultado desse conjunto probatrio nada mais permitir que um
juzo de verossimilhana e probabilidade do que se passou, que no se confunde com a
essncia dos fatos em si
89
.

86
Nesse sentido so as lies de Mirabete: Antigamente considerada como a rainha das provas (probatio
probatissima), a confisso no desfruta hoje de tanto prestgio diante do sistema adotado pela nossa
legislao, j que todas as provas so relativas, nenhuma delas tendo valor decisivo (Exposio de
Motivos, Item VII). Uma das caractersticas da confisso, como prova, a da relatividade de seu valor.
Por isso o juiz deve confrontar a confisso com os demais elementos probatrios dos autos para ver se
compatvel com estes. (MIRABETE, Julio Fabrini. Cdigo de Processo Penal interpretado. 8. ed. So
Paulo: Atlas, 2001. p. 469).
87
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A Constituio e as provas ilicitamente obtidas, cit., p. 118.
88
Nesse sentido Taruffo destaca que o jurista no consegue mais estabelecer que coisa seja a verdade dos
fatos no processo, e a que coisa servem as provas, sem defrontar-se com escolhas filosficas e
epistemolgicas de ordem mais geral. A expresso verdade material, e outras expresses sinnimas,
transformam-se em etiquetas privadas de significado se no se ligam ao problema geral da verdade. Deste
ponto de vista, o problema da verdade dos fatos no processo no mais que uma variante especfica deste
problema mais geral. (TARUFFO, Michele. La prova dei fatti giuridici: nozione generali. Milano:
Giuffr, 1992. p. 5).
89
No processo no se busca a verdade, mas so empregados meios capazes de dar condies para
formao do convencimento judicial acerca dos fatos, na medida exata do possvel e do razovel para
permitir um julgamento. Em poucas palavras, na sentena a verdade no a meta, mas a expectativa, ou,
tecnicamente, a mxima probabilidade. Tanto assim o , que no caso de incidncia de uma presuno legal
relativa, no havendo prova em contrrio, o juiz julga com base no fato presumido, o que nada mais , do
que julgar de acordo com a probabilidade e no com a demonstrao efetiva do que resultaria do fato
provado (FERREIRA, William dos Santos. Princpios fundamentais da prova cvel. 2008. Tese
(Doutorado) - Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, So Paulo, 2008. p. 246).
40

Com efeito, nas palavras de Carnelutti:
bem fcil observar que a verdade no pode ser mais que uma, de tal
maneira que, ou a verdade formal ou jurdica coincide com a verdade
material, e no mais que verdade, ou discrepa dela, e no seno uma
no verdade, de tal maneira que, sem metfora, o processo de busca
submetido a normas jurdicas que obrigam e deformam sua pureza lgica,
no pode na realidade ser considerado como um meio para o
conhecimento dos fatos, seno para uma fixao ou determinao dos
prprios fatos, que pode coincidir ou no com a verdade dos mesmos e
que permanece por completo independente deles
90
.

Justamente por essa razo que a doutrina entende que a convico judicial sobre
os fatos, longe da coincidncia com a realidade, consistiria na mxima probabilidade
91
,
na certeza razovel
92
, na verdade possvel
93
, ou no alto grau de probabilidade
94
.
Ademais, tratando-se de reconstruo de fatos pretritos, a certeza sobre sua
existncia ou ocorrncia no escapa do subjetivismo, seja das pessoas que o assistiram, das
partes que sobre ele depem ou do juiz que valorar sua ocorrncia. A interpretao sobre
um fato ou sobre a prova desse fato tem um componente subjetivo indissocivel, eis que
essa anlise j envolve certa valorao do fato, inviabilizando o conhecimento do fato
objetivo, tal como aconteceu
95
.
Tambm de acordo com as seguras lies de Yarshell
96
, no se consegue superar a
clssica noo de que a verdade est nas coisas, ao passo que a certeza est no esprito. Se
a certeza representa a superao dos motivos divergentes de certa proposio, ainda assim
a desconsiderao desses mesmos motivos est no esprito de quem avalia (avaliao
intelectual dos motivos determinantes). Da porque, no entender de Yarshell, a certeza
ressalva feita ao carter objetivo que decorre da sentena soberanamente transitada em

90
CARNELUTTI, Francesco. A prova civil. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2002. p. 52.
91
CARNELUTTI, Francesco. Como se hace um processo. Bogot: Temis, 1994. p. 528.
92
PATTI, Salvatore. Libero convencimento e valutazione delle prove. Rivista di Diritto Processuale, Milano,
ano 40, n. 3, p. 503, 1985.
93
RANGEL, Rui Manuel de Freitas. O nus da prova no processo civil. Coimbra: Almedina, 2000. p. 118.
94
ROSEMBERG, Leo. La carga de la prueba. Traduccin de Ernesto Krotoschin. Buenos Aires, Ed.
Juridicas Europa-America, 1956. p. 213.
95
Na clssica lio de Piero Calamandrei, sobre a relao entre os advogados e a verdade: Ponham-se dois
pintores diante de uma mesma paisagem, um ao lado do outro, cada um com seu cavalete, e voltem uma
hora depois para ver o que cada um traou em sua tela. Vero duas paisagens absolutamente diferentes, a
ponto de parecer impossvel que o modelo tenha sido o mesmo. Dir-se-ia, nesse caso, que um dos dois traiu
a verdade? (in, Eles, os juzes, vistos por um advogado. So Paulo: Martins Fontes, 1995. p. 123).
96
YARSHELL, Flvio Luiz. Antecipao da prova sem o requisito da urgncia e direito autnomo prova,
cit., p. 245.
41

julgado traduz-se no mais que em verossimilhana e probabilidades e, portanto, na
avaliao de riscos.
Segundo Marinoni e Arenhart, alis, isso explica o porqu, diante de processos
idnticos, em que foram produzidas as mesmas alegaes e as mesmas provas, dois juzes
diferentes poderem chegar a concluses completamente antagnicas. Segundo os
professores:
... que a prova no se presta reconstruo da verdade caso em que
as concluses judiciais, como exerccio de mero silogismo, deveriam ser,
inexoravelmente, as mesmas mas a apoiar a argumentao retrica das
partes (e tambm do magistrado) sobre a controvrsia exposta.
97


Marinoni e Arenhart, apoiados na teoria de Habermas, entendem que a verdade
sobre um fato um conceito dialtico, construdo com base na argumentao dos sujeitos
cognoscentes. Assim, a verdade no se descobre, mas se constri com a argumentao.
Justamente por essa razo que a funo da prova, para esses professores, no a
reconstruo dos fatos, mas sim tem papel retrico, enquanto elemento de argumentao
dirigido a convencer o magistrado a respeito das afirmaes sobre fatos feitas pelas partes
e de qual delas dever ser beneficiada pela deciso a ser proferida pelo rgo estatal.
Fixados esses conceitos, cumpre ento a analisar o chamado direito prova no
contexto das posies ativas e passivas que emergem da relao jurdica processual.

2.2. Posies ativas e passivas assumidas pelas partes e pelo juiz na relao jurdica
processual

A relao jurdica processual, segundo Dinamarco, a alma das atividades
desenvolvidas no processo pelos sujeitos processuais
98
. Ela consiste numa relao
extremamente complexa e dinmica, que expressa uma teia de vnculos entre os sujeitos
processuais, que se desenvolvem e se sucedem ao longo do arco procedimental. A esse
respeito Dinamarco observa:
Juiz, demandante e demandado no so ligados por um s vnculo um
s direito, uma s obrigao, um s dever, um s poder de modo que,

97
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Prova, cit., p. 54.
98
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, cit., 6. ed., v. 2, p. 201.
42

cumprido o ato, o vnculo como um todo se desfizesse. No processo o
cumprimento de um ato extingue uma situao jurdica, mas de imediato
cria outra, que por sua vez conduz a um novo ato e o novo ato gera nova
situao jurdica e, assim, sucessivamente, at que o processo seja
extinto e a tutela jurisdicional concedida, mediante o ltimo dos atos do
procedimento.
99


A situao ou posio subjetiva, assim, como assinala Cordero, diz respeito a uma
conduta abstrata ou comportamento hipottico previsto na lei e atribudo a um sujeito
100
.
Embora ainda exista bastante controvrsia acerca de quais so as situaes ou posies
101

subjetivas de que so titulares os sujeitos, costuma-se subdividi-las em duas categorias, de
acordo com a conduta nelas expressa: situaes jurdicas ativas e situaes jurdicas
passivas.
As posies subjetivas ativas, segundo essa classificao, correspondem a
permisses do ordenamento jurdico para a realizao de determinada atividade, segundo o
interesse de seu titular. So sempre favorveis ao titular, porque permitem a prtica de um
ato de seu interesse ou a exigncia da prtica de algum ato por outro sujeito processual
102
.
As situaes jurdicas ativas caracterizam-se como faculdades (condutas permitidas
e que se exaurem na esfera jurdica do prprio agente) ou poderes (condutas permitidas e
que destinam a modificar a esfera jurdica alheia)
103
.
Carnelutti
104
, dentre as posies jurdicas ativas, inclui tambm o direito subjetivo,
que negada por Dinamarco
105
, com apoio na doutrina de Fazzalari, por entender ser

99
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, cit., 6. ed., v. 2, p. 204.
100
Segundo Cordero, a situao subjetiva equivale posio na qual se encontra um sujeito que detm todas
as condies para a eventual prtica de um ato ou exerccio de um comportamento, o qual ser valorado
positiva ou negativamente, segundo a sua conformidade ou no com um modelo previamente estabelecido
na norma. (cf. CORDERO, Franco. Le situazione soggettive nel processo penale. Torino: Giapichelli,
1957).
101
Esses termos so aqui usados como sinnimos, muito embora no se desconhea a distino havida por
alguns estudiosos, dentre os quais Elio Fazzalari, que sustenta ser a situao subjetiva mais ampla que a
posio subjetiva, j que a primeira seria formada por um agregado de posies. V. a respeito
FAZZALARI, Elio. Note in tema de diritto e processo. Milano: Giuffr, 1957. p. 112.
102
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, cit., 6. ed., v. 2, p. 206.
103
Helena Najjar Abdo, reafirmando a correlao existente entre as posies jurdicas assumidas pelos
sujeitos no desenvolvimento da relao jurdica processual, cita ser comum que uma faculdade, assim como
outras situaes subjetivas processuais, venha acompanhada de um poder ou de outra situao subjetiva.
Como exemplo, esclarece que a parte sucumbente tem a faculdade de recorrer, mas, quando assim o faz,
tambm exerce um poder, criando para o juiz o dever de apreciar o recurso, assim como se desincumbe de
um nus, que impede a precluso da deciso. (cf. ABDO, Helena Najjar. O abuso do processo. So Paulo:
Ed. Revista dos Tribunais, 2007. p. 66).
104
CARNELUTTI, Francesco. Sistema di diritto processuale civile. Padova: Cedam, 1936. vol 1, n. 11, p. 25.
105
S por costume ou comodidade tolera-se o emprego do vocbulo direito, no processo. Fala-se em direito
prova, direito sentena de mrito, etc., como modos simplificados e mais prticos de aludir ao poder de
43

inapropriado falar em direitos e obrigaes no processo, j que estes significam situao de
vantagem ou desvantagem em relao a um bem da vida, o que no se verifica no processo,
em que os atos tm por objeto imediato criar situaes processuais e no a obteno de um
bem da vida
106
.
As posies jurdicas passivas, por sua vez, representam uma necessidade, que
impele o sujeito a praticar um ato ou a aceitar um ato alheio. So situaes desfavorveis
ao seu titular. So situaes jurdicas passivas o dever (imperativo de conduta institudo no
interesse de pessoa distinta do agente cuja conduta se pretende vincular e cuja
inobservncia acarreta a imposio de sanes) e o nus (imperativo do prprio interesse,
faculdade cujo no exerccio pode acarretar prejuzo processual ao prprio onerado).
Existe, ainda, uma terceira modalidade de posio jurdica passiva que a sujeio
(necessidade de obedecer a um determinado comando)
107
. a situao em que se encontra
a parte, forada a suportar os efeitos do provimento jurisdicional, submetendo-se, pois,
autoridade do rgo jurisdicional
108
. A esse respeito Dinamarco esclarece:
Durante todo o processo esto as partes em permanente estado de
sujeio ao Estado-Juiz, conceituada esta como a impossibilidade de
evitar os efeitos dos atos alheios (Carnelutti). O contraposto da sujeio
a autoridade, tambm exercida do comeo ao fim do processo e que
expresso do poder estatal. (...) A impossibilidade de evitar os efeitos do
ato do juiz, que caracteriza a sujeio das partes, manifestao da
inevitabilidade da jurisdio e do poder estatal.
109


A sujeio, no entanto, no pressupe sequer uma conduta do sujeito, quer
comissiva ou omissiva, porque se traduz simplesmente na circunstncia de suportar os
efeitos de uma conduta alheia. Da porque parte da doutrina, como Cordero, no classifica

exigir a produo de prova, exigir a sentena etc. O direito de ao no um autntico direito subjetivo,
mas o poder de criar condies para que o Estado possa decidir e, se for o caso, conceder a tutela
jurisdicional ao autor DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, cit., 6. ed.,
v. 2, p. 216.
106
Para Miguel Reale, a situao subjetiva a possibilidade de ser, pretender ou fazer algo, de maneira
garantida, nos limites atributivos da regra de direito. J o direito subjetivo apenas passa a existir quanto a
situao subjetiva implica a possibilidade de uma pretenso, unida exigibilidade de uma prestao ou
de um ato de ontrem (REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2006.
p. 257-260).
107
CARNELUTTI, Francesco. Sistema di diritto processuale civile, cit., n 21, p. 55.
108
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. Traduo e notas de Cndido Rangel
Dinamarco. 3. ed. So Paulo: Malheiros, Ed., 2005. v. 1, p. 123.
109
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, cit., 6. ed., v. 2, p. 207.
44

a sujeio entre as posies ou situaes processuais, j que a sujeio se limita, em seu
entender, a um plido reflexo do poder exercido por outrem
110
.
Com relao ao juiz, as situaes jurdicas que ocupa no processo constituem
desdobramentos do poder estatal, sendo os poderes do juiz necessrios e indispensveis
direo do processo, ao julgamento das pretenses e imposio coativa dos efeitos desse
julgamento.
Assim, e no contexto de um Estado Democrtico de Direito, como o caso
brasileiro, que pressupe a supremacia do Direito e a sujeio do prprio Estado ao
ordenamento jurdico, a cada poder do juiz corresponde-lhe tambm um dever de cumpri-
lo, sendo as posies jurdicas ocupadas pelo juiz, ao mesmo tempo, ativas e passivas,
denominadas poderes-deveres. Komatsu, ao analisar detidamente os deveres do juiz, assim
assinala:
O dever, designado pela ordem jurdica como gnero amplo de
imposio de comportamento, um comando cujo desrespeito acarreta
sanes ao lesante, que, no caso especfico do juiz, gera as diversas
hipteses de responsabilidade, decorrente da funo judicial. (...) Esse
dever jurdico incide sobre a conduta do juiz como uma limitao,
atuando como fora vinculatria de sua ao, contornando sua atividade
segundo aquele molde prescrito pela lei. A ao do juiz restringida por
esse dever jurdico. Tem a necessidade de agir nesses termos: esse o seu
campo de ao. Se extravasa a demarcao circunscrita de seus deveres
legais, propulsiona, em contrapartida, uma sano.
111


Com relao s partes, suas posies jurdicas ativas tm por fundamento as
garantias constitucionais do acesso justia, contraditrio e ampla defesa, sendo as
situaes passivas, por sua vez, inerentes e indispensveis ao devido processo legal.
No que se refere s posies ativas, tanto a faculdade como o poder tm como
caracterstica a permisso de uma conduta. O poder insere-se numa ideia de supremacia,
que se caracteriza pela capacidade de produzir consequncia pr-definida na esfera jurdica
alheia, normalmente com o surgimento de uma situao de dever perante o outro sujeito
112


110
ABDO, Helena Najjar. O abuso do processo, cit., p. 70.
111
KOMATSU, Roque. Notas em torno dos deveres processuais dos juzes. In: ______. SALLES, Carlos
Alberto de (Coord.). As grandes transformaes do processo civil brasileiro: homenagem ao professor
Kazuo Watanabe. So Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 691 e 696.
112
CORDERO, Franco. Le situazione soggettive nel processo penale, cit.
45

(exemplo o poder de recorrer, a que corresponde o dever do rgo jurisdicional de
prolatar nova deciso). Na faculdade h uma conotao simplesmente de liberdade
113
.
As faculdades processuais puras, no entanto, so raras e geralmente correspondem a
atividades de menor importncia para o processo, porque se esgotam na esfera jurdica
exclusiva do agente. Exemplo clssico a possibilidade de apresentar defesa no primeiro
ou ltimo dia do prazo, hiptese em que no h qualquer interferncia ou modificao na
esfera jurdica alheia, seja da parte contrria seja do juiz.
No tocante s posies jurdicas passivas das partes, diferenciam-se os deveres dos
nus. Os deveres, como j frisado, so imperativos de conduta institudos no interesse de
pessoa distinta do agente cuja conduta se pretende vincular. A principal caracterstica do
dever, pois, consiste no fato de ser realizado no interesse alheio, ou seja, de privilegiar um
interesse no necessariamente comungado pelo sujeito da situao subjetiva passiva
114
.
Alm disso, conforme ensinamento de Dinamarco
115
, os deveres so institudos
para o correto exerccio da jurisdio, que de interesse pblico, incorrendo em ilcito
aquele que o descumpre. Justamente por isso, autorizam o uso de meios coativos para sua
observncia, assim como a imposio de verdadeiras sanes. Exemplo frequentemente
citado o dever de lealdade imposto s partes, cuja transgresso a lei sanciona com a pena
de litigncia de m-f.
Os deveres impostos s partes no processo, portanto, so o contraposto da
autoridade exercida pelo juiz, diferenciando-se da mera sujeio por no se limitarem a
uma tolerncia ou submisso aos efeitos da autoridade do juiz, consubstanciando-se num
tpico dever de conduta definido por lei.
J o nus, muito presente na prtica do processo civil, constitui o imperativo do
prprio interesse e consiste em situaes de necessidade de realizar determinado ato para
evitar prejuzo processual ou para obter determinada situao de vantagem. O
descumprimento de um nus no acarreta qualquer prejuzo situao jurdica do outro
litigante ou ao interesse pblico, ensejando consequncias processuais desfavorveis
apenas ao prprio litigante.

113
CARNELUTTI, Francesco. Sistema di diritto processuale civile, cit., n. 22, p. 57.
114
ABDO, Helena Najjar. O abuso do processo, cit., p. 67.
115
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, cit., 6. ed., v. 2, p. 207.
46

Como explica Carnelutti
116
, dever e nus possuem um mesmo elemento formal a
imposio de um vnculo vontade do sujeito sendo que no nus o vnculo serve ao
interesse do prprio sujeito ao passo que no dever imposto no interesse alheio.
Lent, por outro ngulo de anlise, prope que a distino entre nus e dever se d
medida que, no primeiro, a lei confere ao sujeito a faculdade de determinar o prprio
comportamento, ou seja, o comportamento da parte fica sob seu livre querer, ao passo que
livre querer e dever se opem, pois onde existe dever deixa de existir liberdade de
comportamento. Ou seja, existindo um dever, a norma exige determinada conduta ou
desaprova determinado comportamento
117
.
Tradicionalmente, o exemplo clssico trazido pela doutrina diz respeito ao nus da
prova, o que particularmente nos interessa no mbito do presente trabalho. A ideia parte da
considerao de que o descumprimento do nus da prova pela parte no acarreta
consequncias prejudiciais ou malefcios ao outro litigante, tampouco interfere na esfera de
deveres do juiz, mas apenas na do prprio sujeito onerado.
Em nosso entender, no entanto, e apoiados tambm nos ensinamentos de
Yarshell
118
, a caracterizao da prova como simples nus da parte (entendido como
imperativo do prprio interesse) insuficiente para a explicao do fenmeno,
especialmente diante do crescente reconhecimento dos poderes instrutrios do juiz e da
considerao de que o alcance da finalidade da prova, qual seja, o esclarecimento dos fatos
controvertidos, no interessa somente s partes litigantes, mas precipuamente ao Estado,
como instrumento apto consecuo dos escopos jurdico e social da jurisdio.
No se desconhece, verdade, que a tcnica legislativa fundada nos nus
processuais de grande serventia para o impulso processual, servindo de fora motriz do
procedimento
119
. Isso porque, o risco de prejuzo processual causado parte pelo no
cumprimento de determinado nus funciona como eficaz ferramenta (at mesmo
psicolgica) de encorajamento para a prtica do ato. Alm disso, em caso de
descumprimento, a aplicao da consequncia processual costuma, em regra, ser
ferramenta mais clere e efetiva para as finalidades do processo do que a aplicao das

116
CARNELUTTI. Francesco. Sistema di diritto processuale civile, cit., n. 22, p. 57
117
LENT, Friedrich. Diritto processuale civile tedesco, n. 26, p. 105 apud CRESCI SOBRINHO, Elicio de.
Contribuio ao estudo do dever de veracidade das partes no processo civil: aspectos do Anteprojeto de
Codigo de Processo Civil, de autoria do professor Alfredo Buzaid. So Paulo, Lael, 1972.
118
YARSHELL, Flvio Luiz. Antecipao da prova sem o requisito da urgncia e direito autnomo prova. cit.
119
ABDO, Helena Najjar. O abuso do processo, cit., p. 69.
47

penas processuais. Nesse sentido a lio de Cresci Sobrinho, fundado na doutrina de
Lent:
As consequncias jurdicas prejudiciais que ocorrem pelo no
adimplemento de um nus, funcionam mais fortemente que um
procedimento coativo para o cumprimento de um dever. O legislador que
atribui valor rapidez e facilidade processuais, estar mais inclinado a
trabalhar com nus do que com deveres.
120


Casos h, no entanto, em que a simples aplicao da tcnica do nus incapaz de
sanar a lacuna probatria. Alm disso, as prprias regras processuais relacionadas ao
contedo tico do processo tm aplicao precpua no mbito probatrio e induzem a
exigncia de determinados comportamentos colaborativos do Juiz com as partes e destas
com aquele.
Essas constataes, somadas ao reconhecimento de que a prova no se produz
apenas no interesse da parte, mas tambm do Poder Judicirio no esclarecimento dos fatos,
nos faz reconhecer a existncia de autnticos deveres do juiz e das partes em matria de
prova. o que passaremos a demonstrar no tpico seguinte deste captulo.

2.3. Viso tridimensional do denominado direito prova

2.3.1. nus das partes

Como j se disse anteriormente, exceo das causas que versam questes
puramente de direito, nos litgios envolvendo questes fticas controvertidas entre as
partes, o juiz deve resolv-las atravs da mediao de provas.
Isso porque, de um lado, o juiz, em regra, no tem conhecimento pessoal e direto
dos acontecimentos que deram origem demanda e, de outro, ainda que o tenha, lhe
vedado valer-se de conhecimento privado para o julgamento da causa, devendo embasar a
deciso no conjunto probatrio coligido aos autos.

120
CRESCI SOBRINHO, Elicio de. Contribuio ao estudo do dever de veracidade das partes, no processo
civil, cit.
48

Alm disso, das partes o interesse primrio na comprovao dos fatos alegados
em juzo, a fim de convencer o juiz dos pressuspostos fticos dos efeitos jurdicos por elas
pretendidos, sob pena de sucumbirem
121
.
Assim, na viso tradicional da doutrina, a prova constituiria um tpico nus dos
sujeitos parciais do processo, cuja no observncia traria prejuzo processual ao sujeito
onerado (insucesso na demonstrao em juzo do direito alegado). Isso porque, pela regra
clssica, quem alega determinado fato em juzo tem o nus de comprov-lo, j que alegar e
no provar o mesmo que no alegar
122
.
O nus da prova tratado pela doutrina em uma dupla perspectiva: subjetiva e
objetiva. Sob a primeira, j anunciada acima, o nus da prova est diretamente associado
conduta processual das partes e ao seu interesse em municiar o juiz de elementos para
reconhecimento dos fatos relevantes que embasam sua pretenso. Trata-se, sob esse vis,
de verdadeira norma de conduta para os litigantes, sinalizando quais fatos, dentre aqueles
que integram o thema probandi, devero ser provados a fim de obterem deciso favorvel
sua pretenso ou defesa.
Arruda Alvim
123
destaca que as regras do nus da prova destinam-se aos
litigantes do ponto de vista de como devem se comportar, luz das expectativas (nus) que
o processo lhes enseja, por causa da atividade probatria.
Tambm Barbosa Moreira ressalta que o desejo de obter a vitria cria para o
litigante a necessidade, antes de mais nada, de pesar os meios de que se poder valer no
trabalho de persuaso, e de esforar-se, depois, para que os tais meios sejam efetivamente
utilizados na instruo da causa
124
.
Sob a perspectiva subjetiva, pois, a prova constitui verdadeiro encargo institudo no
interesse da prpria parte, que tem a liberdade de produzi-la. No o fazendo, no pratica
ato ilcito, no lhe podendo ser exigida a conduta, quer pelo juiz ou pela parte contrria,
mas se sujeita s consequncias desfavorveis de sua inrcia. Da porque Cambi, apoiado

121
PACFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O nus da prova no direito processual. 1998. Dissertao
(Mestrado) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 1998. p. 168.
122
YARSHELL, Flvio Luiz. Antecipao da prova sem o requisito da urgncia e direito autnomo prova.
cit., p. 47.
123
ARRUDA ALVIM, Jos Manoel de. Manual de direito processual civil. 6. ed. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 1995. v. 2, p. 429.
124
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Julgamento e nus da prova. In: ______. Temas de direito
processual: segunda srie. So Paulo: Saraiva, 1988. p. 74.
49

na lio de Echandia, afirma que em suma, o nus da prova no determina quem deve
produzir a prova, mas quem assume o risco pela sua no-produo.
125

certo, no entanto, que o princpio da comunho das provas ou da aquisio
processual ameniza a imediata correlao entre a atividade processual das partes e o
resultado do processo, dado que mesmo a parte onerada pode acabar beneficiada pelo
resultado da prova trazida pela parte contrria
126
.
Em outras palavras, segundo Micheli
127
, a atividade probatria das partes apenas
mediatamente ligada ao resultado favorvel de uma delas e, reciprocamente, a sua
inatividade somente causa mediata do resultado desfavorvel.
O princpio da aquisio ou comunho da prova corolrio da natureza pblica do
processo e da unidade processual, e determina que as provas no tm titular, ou seja, uma
vez aportadas ao processo, devero ser analisadas independentemente do responsvel por
sua produo, podendo, inclusive, levar a consequncias desfavorveis parte que a
produziu, como o caso de uma testemunha prestar depoimento desfavorvel quele que a
arrolou, da prova pericial redundar resultado contrrio quele que a requereu ou mesmo de
a prova produzida por um dos litisconsortes beneficiar o outro, revel, que com ele tenha
interesses comuns, o que, alis, est em consonncia com a regra prevista no artigo 320,
inciso I, do CPC.
Esse aspecto, portanto, diferencia o nus da prova da categoria do nus em sentido
geral, j que seu simples cumprimento no assegura, necessariamente, uma consequncia
favorvel parte que a produziu, ou seja, a satisfao de seus interesses, mas apenas
aumenta as chances de xito na demonstrao de seu pretenso direito
128
. De fato, para que

125
CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevncia, So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
2006., p. 320.
126
Por essa razo, Barbosa Moreira refere-se a uma relevncia mais psicolgica do que jurdica, em termos
prticos, ao nus da prova subjetivo, pois o rgo judicial s tem de preocupar-se, a rigor, com o aspecto
objetivo do nus da prova, no com o seu aspecto subjetivo Julgamento e nus da prova BARBOSA
MOREIRA, Jos Carlos. Julgamento e nus da prova, cit., p. 75.
127
MICHELI, Gian Antonio. Lonere della prova. Padova: CEDAM, 1966. p. 108.
128
Cf. Cintra, Grinover e Dinamarco esse nus consiste na necessidade de provar, em que se encontra cada
uma das partes, para possivelmente vencer a causa (in GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antnio
Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 25. ed. So Paulo: Malheiros
Ed., 2009. n 228, p. 312) e tambm Marinoni e Arenhart: Isso indica, com clareza, que a produo de
prova no um comportamento necessrio para um julgamento favorvel ou para o resultado favorvel.
Na verdade, o nus da prova indica que a parte que no pretende produzir prova se sujeitar ao risco de
um resultado desfavorvel, ou seja, o descumprimento do nus no implica, necessariamente, um resultado
desfavorvel, mas o aumento do risco de um julgamento contrrio, uma vez que, como precisamente
adverte Patti una certa percentuale di rischio sussiste anche per la parte che ha fornito la prova.
(MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Prova, cit., p. 165).
50

a prova traga efetivo benefcio parte que a produz necessrio que tenha fora persuasiva
suficiente a ensejar o acolhimento de sua pretenso, considerando-se os demais elementos
dos autos e todo o conjunto probatrio produzido
129
.
Trata-se, portanto, de um nus imperfeito
130
, j que sua no desonerao pela parte
pode ser suprida pela parte contrria, encartando aos autos provas que lhe sejam
desfavorveis, ou at mesmo pela atividade instrutria do juiz, o que atenua o rigor do
aspecto subjetivo do nus da prova, como se ver no item subsequente.
At aqui se tratou do nus da prova sob o prisma subjetivo. J sob o aspecto
objetivo tido para maior parte da doutrina como seu aspecto essencial - o nus da prova
est diretamente ligado atividade jurisdicional, em especial necessidade de o juiz
proferir deciso mesmo que no convencido acerca dos fatos relevantes e controvertidos.
Como j se disse, hipteses h em que, seja porque a parte onerada no produziu
qualquer prova, seja porque, tendo o feito, no conseguiu alcanar o convencimento do
juiz, o que tambm no foi suprido pela parte contrria ou mesmo pela atividade instrutria
do prprio juiz, fato que este se coloca diante da necessidade de proferir julgamento
ainda em estado de dvida quanto matria controvertida entre as partes.
Nesse sentido, diante do dever funcional do juiz de proferir deciso e da proibio
do pronunciamento do non liquet, o juiz, valendo-se da distribuio legal do nus da prova
como regra de julgamento, deve julgar desfavoravelmente quele a quem por lei incumbia
sua produo.
O nus da prova em sentido objetivo consiste, pois, no critrio legal e objetivo a ser
seguido pelo juiz para a prolao da sentena diante da ausncia ou insuficincia da prova,
hiptese em que atribuda a uma das partes a consequncia desfavorvel da lacuna
probatria.
Do contrrio, sem o necessrio convencimento judicial e sem um critrio legal para
a soluo da controvrsia, dar-se-ia ensejo verdadeira denegao de justia, em arrepio
garantia constitucional na inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5, XXXV, CF),

129
A esse respeito v., CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevncia, cit., p. 314, que
completa: Isso, em contrapartida, no retira a importncia do nus da prova, porque, se o seu
cumprimento no garante automaticamente a obteno da tutela jurisdicional favorvel, com certeza sua
no observncia aumenta o risco de uma deciso desfavorvel. Com efeito, a consequncia negativa que
pode derivar da inrcia da parte, a quem incumbe o nus da prova, no necessria, mas, em geral, mais
provvel, j que quem produz a prova tem mais chance de influir no convencimento do juiz.
130
Cfr. VERDE, Giovanni. Lonere dela prova nel processo civile. Napoli: Jovene, 1974. p.11.
51

ou, o que poderia ser ainda mais nefasto, prolao de sentena embasada em puro arbtrio
judicial.
Com efeito, conforme reconhecido por Yarshell
131
, o nus da prova visto como
regra de julgamento constitui verdadeira garantia contra o arbtrio, j que a lei estabelece
um parmetro racional e objetivo para o julgamento diante do estado de ignorncia do
julgador a respeito dos fatos.
E, conforme completa Cambi
132
, com apoio nas lies de Carnelutti, apesar de a
aplicao das regras de distribuio do nus da prova no privilegiar, necessariamente, a
justia da deciso, porque o fato de a parte no ter oferecido as provas necessrias para
comprovar as suas alegaes no significa no serem suas afirmaes verdadeiras, por
outro lado, a soluo adotada pela lei processual tambm no arbitrria, porque
embasada em uma mxima da experincia, a qual considera dever a parte, que tem
interesse em convencer o juiz de que tem razo, provar aquilo que alega.
Micheli
133
salienta que esse aspecto objetivo do fenmeno teria sido percebido, em
primeiro lugar, no processo austraco, no qual os poderes de iniciativa probatria do juiz
preponderam sobre os das partes
134
. Para o processualista, tido como o responsvel pela
formulao do conceito de nus da prova como regra de julgamento
135
, a importncia do
nus da prova sob o aspecto subjetivo estaria limitada ao exame da legitimidade do
exerccio do poder probatrio das partes.
Em nosso sentir, em que pese a preponderncia, na doutrina atual, do aspecto
objetivo do nus da prova, no se pode aniliquilar a importncia do seu prisma subjetivo.
Trata-se da mesma realidade, com facetas diferentes, uma voltada para a atividade das
partes, impondo consequncias processuais desfavorveis sua inrcia, e outra dirigida ao

131
YARSHELL, Flvio Luiz. Antecipao da prova sem o requisito da urgncia e direito autnomo prova.
cit., p. 57.
132
CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevncia, cit., p. 330-331.
133
MICHELI, Gian Antonio. Lonere della prova, cit., 1966.
134
Parte da doutrina, inclusive nacional, chega mesmo a afirmar a existncia to-somente do aspecto objetivo
do nus da prova. Nesse sentido Pontes de Miranda asseverava: O nus da prova objetivo, no subjetivo.
Como partes, sujeitos da relao processual, todos os figurantes ho de provar, inclusive quanto a
negaes. Uma vez que todos tm de provar, no h discriminao subjetiva do nus da prova. O nus da
prova, objetivo, regula a consequncia de se no haver produzido prova. Em verdade, as regras sobre as
consequncias da falta da prova exaurem a teoria do nus da prova. Se falta prova, que se tem de pensar
em se determinar em quem se carga a prova. O problema da carga ou do nus da prova , portanto, o de
determinar-se a quem vo as consequncias de se no haver provado. (PONTES DE MIRANDA,
Francisco Cavalcanti. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974. t. 6, p.
270-271).
135
SANTS MELENDO, Santiago. La prueba, los grandes temas de derecho probatrio, cit., p. 126.
52

juiz, ambas as vises consentneas com a natureza pblica do processo e predispostas ao
alcance de suas finalidades, o que ser retomado adiante.
Seja como for, fato que o nus carreado s partes apenas um dos aspectos da
prova. At mesmo porque as regras de distribuio do nus da prova devem ser aplicadas
subsidiariamente, no anulando nem mesmo mitigando, em qualquer medida, nem os
poderes instrutrios do juiz, nem o direito (ou poder) probatrio da parte. o que se
passar a tratar a seguir.

2.3.2. Poder instrutrio do juiz e direito (ou poder) probatrio das partes

A prova, no direito processual contemporneo, tambm entendida como poder do
juiz, sendo certo que a crescente aceitao e ampliao dos poderes instrutrios do juiz pe
em xeque o papel e a importncia do nus da prova, especialmente sob o ngulo subjetivo.
De fato, em uma anlise clssica das regras de distribuio do nus da prova, o juiz
se comportaria como mero espectador da atividade processual das partes, reservando-se a
analisar o resultado da atividade probatria por elas desenvolvida no processo para ento
decidir de acordo com esses elementos
136
.
No entanto, a evoluo da cincia processual e, em especial, os influxos da viso
publicista do processo civil tm conferido papel mais ativo ao juiz na direo e,
notadamente, na instruo do processo, conferindo uma interpretao mais abrangente do
disposto no artigo 130 do CPC, de modo a possibilitar ao juiz a determinao, de ofcio,
das provas que entender necessrias instruo do processo, permanecendo o debate
apenas no que se refere subsidiariedade ou concomitncia dos poderes instrutrios do
juiz.
A Lei 9.099/95, ao disciplinar o procedimento das aes ajuizadas perante os
Juizados Especiais Cveis e Criminais, ainda mais explcita ao determinar, em seu artigo
5, que o juiz dirigir o processo com liberdade para determinar as provas a serem

136
Barbosa Moreira assevera que at certo tempo na rbita judiciria, se queria o juiz inerte em seu
pedestal, espectador frio e distante do duelo entre as partes e privado de qualquer possibilidade de tomar
suas prprias iniciativas no sentido de averiguao da verdade. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O
juiz e a prova. In: ______. Temas de direito processual: segunda srie. So Paulo: Saraiva, 1988. p. 179.
53

produzidas, para apreci-las e dar especial valor s regras da experincia comum e
tcnica..
Bedaque
137
destaca, nesse sentido, que muitas vezes a to s iniciativa probatria
das partes insuficiente, o que induz o juiz a se comportar ativamente. Isso porque quanto
maior a coincidncia entre a reconstituio dos fatos e aqueles originalmente ocorridos,
mais as chances de sobrevir um julgamento justo, de acordo com a ordem jurdica
existente, o que constitui um dos escopos da jurisdio.
Tambm nessa linha de entendimento, Barbosa Moreira destaca que diante do non
liquet, ao invs de aplicar imediatamente as regras sobre distribuio do nus da prova, o
juiz pode e deve determinar atividades probatrias destinadas a esclarecer os fatos. Nesse
sentido:
Julgar segundo as regras de distribuio do nus no atitude que
tranquilize de todo o juiz consciente de sua responsabilidade: ele atira no
escuro, pode acertar o alvo, mas pode igualmente errar, e sua sentena,
injusta, produzir na vida dos litigantes efeitos diversos do querido pelo
ordenamento, quando no diametralmente opostos
138
.

De fato, medida que se reconhece que o resultado da atividade probatria no
processo de inegvel interesse tambm do Estado-juiz, refora-se o questionamento da
ideia de prova to-somente como nus da parte, o que justificaria a passividade do juiz
diante da instruo probatria. Nesse sentido se posiciona Yarshell
139
:
a qualificao da prova como um nus se entendido como imperativo
do prprio interesse parece mesmo ser imperfeita ou, quando menos,
insuficiente diante da premissa de que no processo a descoberta da
verdade atende no apenas ao interesse da parte, mas tambm ao interesse
do Estado que presta a jurisdio. A verdade proporcionada pela prova
ainda que se traduza, nos limites do possvel, em um juzo de
verossimilhana e probabilidade instrumento para edio de decises
justas e, em alguma medida, contribui para a segurana jurdica. Vale
dizer: a prova se apresenta no apenas como instrumento para o xito da
parte em juzo, mas, em boa medida, como elemento apto consecuo
dos escopos jurdico e social do processo.

Gomes refora o argumento ao defender que, no Estado Democrtico e Social de
Direito, que assume o objetivo de promover o bem-estar social, o processo deve tambm

137
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Poderes instrutrios do juiz, cit., p. 125.
138
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O neoprivatismo no processo civil, cit., p. 95.
139
YARSHELL, Flvio Luiz. Antecipao da prova sem o requisito da urgncia e direito autnomo prova.
cit., p. 149.
54

refletir os valores e os princpios que o norteiam, assumidos nas normas constitucionais.
Por essa razo, o Estado outorga ao magistrado poderes de direo do processo, nele
devendo participar ativamente, o que se mostra ainda mais relevante por ocasio da
instruo, j que as provas coligidas serviro de base para que, luz da persuaso racional,
seja proferida a deciso, que deve aplicar da melhor forma o direito
140
.
Amendoeira Jnior
141
, por sua vez, pondera que, numa viso cada vez mais
publicista do processo civil, cabe ao juiz buscar equilibrar eventuais diferenas entre as
partes, esmerando-se em instruir a causa de forma a dar primazia busca da verdade,
dialogando com as partes no curso de todo o processo, o que lhe permitir formar seu
conhecimento de maneira efetiva e entregar realmente uma tutela justa, efetiva e
tempestiva.
Nessa ordem de idias, a doutrina atual tende a conferir maior importncia ao
aspecto objetivo que ao subjetivo do nus da prova. Isso porque, reconhecendo-se poderes
instrutrios ao juiz, de forma concorrente ou subsidiria atividade das partes, h
mitigao da necessidade das partes de provarem os fatos que lhe beneficiem. A atividade
instrutria do juiz, portanto, soma-se ao princpio da comunho da prova para justificar a
relao de mediatidade entre a atividade probatria das partes e o resultado favorvel do
processo.
Todavia, no se pode afirmar o absoluto afastamento do aspecto subjetivo do nus
da prova, j que a atividade do juiz e das partes, nesse aspecto, so complementares, e no
reciprocamente excludentes. Nesse sentido Barbosa Moreira
142
afirma:
a ampliao dos poderes do rgo judicial no tem como contrapartida
necessria o amesquinhamento do papel das partes, nem a eliminao, ou
sequer a reduo, das garantias a que fazem jus, e tampouco da
responsabilidade que sobre elas pesa. (...) Em matria de prova, enfim,
devia ser claro que nenhuma intensificao da atividade oficial, por mais
ousada que se mostre, tornar dispensvel, ou mesmo secundria, a
iniciativa dos litigantes. O papel do juiz e o das partes so aqui
complementares; absurdo conceb-los como reciprocamente excludentes.

140
A reside a grande diferena entre o papel do juiz no Estado liberal, do sculo passado e o que dele se
espera atualmente. Hoje o Estado promete atuao ativa na realizao do bem-estar social. L e aqui os
princpios fundamentais do processo so muito diversos, exatamente porque diversos so os do prprio
Estado. A passividade deste refletia na funo jurisdicional. Tal fator somado concepo privatstica do
processo no poderia produzir figura diversa daquela do juiz passivo. GOMES, Srgio Alves. Os poderes
do juiz na direo e instruo do processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 244.
141
AMENDOEIRA JUNIOR, Sidnei. Poderes do juiz e tutela jurisdicional: a utilizao racional dos poderes
do juiz como forma de obteno da tutela jurisdicional efetiva, justa e tempestiva. So Paulo: Atlas, 2006,
p. 3-4.
142
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A funo social do processo civil moderno e o papel do juiz e das
partes na direo e instruo do processo, cit.
55

E no custa reconhecer que, de fato, ao menos no comum dos casos, por
bvias razes, dos prprios litigantes que se obter, com toda a
probabilidade, aporte mais substancioso.

Posicionando-se a respeito da questo, Bedaque defende que os poderes instrutrios
do juiz no se subordinam s regras de nus da prova e no as afetam, visto que so
problemas a serem resolvidos em momentos diversos. Para o professor, o nus da prova
destina-se a conferir meio de proferir deciso quando os fatos no restarem suficientemente
provados. Antes disso, todavia, deve o juiz esgotar todos os meios possveis de
reconstituio dos fatos. Ou seja, o juiz somente deve se socorrer das regras de distribuio
do nus probatrio para proferir a sentena quando frustrada a atividade probatria das
partes e do prprio magistrado
143
.
Em apoio a essa mesma idia, Gomes se manifesta no sentido de que o juiz no
deve aplicar, de pronto, a regra do nus da prova quando verifica a possibilidade de
descobrir a verdade por outros meios de prova no requeridos pela parte
144
.
Alm disso, como j visto, o pensamento contemporneo do direito processual civil
exige o permanente dilogo judicirio, a colaborao e a lealdade entre as pessoas que
participam do processo. E esse modelo de processo corresponde, na fase instrutria, a uma
busca coletiva pelo esclarecimento dos fatos
145
, o que fora concluir que as regras de
distribuio legal do nus da prova no devem servir de liberao ao sujeito integrante do
outro plo ou mesmo do prprio Estado-Juiz.
Falou-se at aqui dos poderes instrutrios do juiz. No entanto, como j se acenou
no subitem 2.1, a prova tambm entendida como um direito (ou poder) das partes
(sujeitos parciais), assegurado constitucionalmente.
A Constituio Federal brasileira, ao assegurar o acesso justia, garante tambm
aos jurisdicionados o pleno exerccio do contraditrio e da ampla defesa, integrantes do
devido processo constitucional (art. 5, LV, CF). Estes, por sua vez, devem ser entendidos

143
Assim, no deve o julgador, diante de um resultado insuficiente da instruo da causa, recorrer
imediatamente s regras sobre o nus da prova. Se verificar a possibilidade de esclarecer algum fato,
mediante a realizao de determinada prova, no pode se omitir. Somente esse comportamento do
magistrado pode impedir que o processo se transforme em mais um instrumento de injustia. E, para esse
efeito, no tem relevncia a natureza da relao jurdica controvertida. BEDAQUE, Jos Roberto dos
Santos. Poderes instrutrios do juiz, cit., p. 125.
144
GOMES, Srgio Alves. Os poderes do juiz na direo e instruo do processo civil, cit., p. 258.
145
FERREIRA, William dos Santos. Princpios fundamentais da prova cvel, cit.
56

como o direito das partes de participar do desenvolvimento e do resultado do processo, ou
seja, de influir na formao do convencimento do juiz.
Com efeito, entendimento praticamente unnime da doutrina atual que o direito
de ao abarca uma srie extensa de faculdades cujo exerccio se considera necessrio, em
princpio, para garantir a correta e eficaz prestao da jurisdio, dentre as quais se
sobressai o chamado direito prova
146
.
Elucidativas as consideraes de Grinover a esse respeito
147
:
E no em vo que se salienta o direito prova no quadro das garantias
da ao e da defesa. J se notou que a atividade probatria representa
indubitavelmente o momento central do processo: estritamente ligada
alegao e indicao dos fatos, visa ela a possibilitar a demonstrao da
verdade, revestindo-se, portanto, de fundamental importncia para o
contedo do provimento jurisdicional.

Assim, aquele que alega determinados fatos em juzo para deles extrair dada
consequncia jurdica, ou ento aquele que se defende da predita pretenso, tem direito a
produzir e ter valoradas as provas necessrias confirmao da juridicidade de sua
pretenso ou de sua resistncia. Sobre o tema, Yarshell esclarece
148
:
Assim, enquanto a ao ressalva feita as suas diferentes concepes
pode ser entendida como direito de invocar do Estado um provimento
jurisdicional e a defesa como o direito do demandado de ter levadas em
considerao suas alegaes, o direito prova tem sido concebido, de um
lado, como o direito de empregar todos os meios disponveis a fim de se
demonstrar a verdade dos fatos em que fundada uma pretenso ou
resistncia; e, de outro, como o direito de influir sobre a formao do
convencimento do juiz a propsito dos fatos, atravs de todos os meios,
diretos e contrrios, de que se disponha.

O processualista, alis, ao defender a existncia de um direito autnomo prova,
sem vinculao direta e necessria com a declarao do direito pelo juiz, faz interessante
distino entre os conceitos de direito de provar e direito prova.

146
A garantia constitucional da ao tem como objeto o direito ao processo, assegurando s partes no s a
resposta do Estado, mas ainda o direito de sustentar suas razes, o direito ao contraditrio, o direito de
influir sobre a formao do convencimento do juiz. (BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A Constituio
e as provas ilicitamente obtidas, cit.).
147
GRINOVER, Ada Pellegrini. O contedo da garantia do contraditrio. In: ______. Novas tendncias do direito
processual de acordo com a Constituio de 1998. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001. p. 19.
148
YARSHELL, Flvio Luiz. Antecipao da prova sem o requisito da urgncia e direito autnomo prova,
cit., p. 209.
57

O chamado direito de provar, coincidente com o que denominamos de direito
prova no presente estudo, desdobramento do direito de ao e de defesa, e consiste no
direito de empregar todos os meios disponveis para a demonstrao da verdade dos fatos
em que fundada uma pretenso ou resistncia, no contexto de um dado processo cujo
objeto a declarao do direito. Compreende, portanto, o direito de atuar concretamente
para a formao do convencimento do juiz a propsito dos fatos, estando nele abrangidos o
direito de requerimento, admisso, produo e valorao da prova em juzo.
Por outro lado, o direito prova, a que se refere Yarshell, no constitui mero
desdobramento do direito de invocar a tutela jurisdicional. Trata-se, isto sim, de um direito
simplesmente produo (obteno e pr-constituio) de determinada prova, entendido
como prerrogativa de invocar do Estado um ato que se esgote a (direito de buscar e ter
acesso prova), desvinculado, portanto, de um processo preexistente que vise declarao
de um direito.
Como claramente se verifica, portanto, a qualificao negativa da prova como nus
- imperativo do prprio interesse - parece mesmo insuficiente para explicar sua dimenso
positiva, decorrente das garantias constitucionais de acesso justia, contraditrio e devido
processo legal a que anteriormente aludimos.
E, no contexto das posies que emergem da relao jurdica processual, ao direito
prova de que so titulares os sujeitos parciais (ou ao poder de produzi-las), corresponde o
dever do Estado-Juiz de garantir a ampla produo, o debate e a valorao jurdica das
provas sobre os fatos pertinentes e relevantes para o julgamento.
Nesse sentido, alis, Marinoni e Arenhart
149
fazem importante observao no
sentido de que o nus e o direito (ou poder), nesse caso, no se chocam, eis que o nus tem
a ver com as consequncias processuais do comportamento da parte, enquanto o direito se
dirige contra o Estado, que no pode negar o direito das partes de produzir a prova.
Acrescentam, ainda, que o direito prova de titularidade tanto da parte onerada
quanto daquela destituda do nus probatrio e que, ao menos em linha de princpio,
apenas deve requerer a produo da contraprova quando temer que a parte onerada possa
influir sobre o convencimento do juiz. Nesse sentido, o direito prova impede o juiz de
negar a produo de uma prova que possa influir sobre seu convencimento, ainda que seja
requerida pela parte que no tem o nus da prova.

149
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Prova, cit., p. 173.
58

Analisada, assim, a prova sob seu o vis positivo, cumpre agora nos dedicarmos ao
dever de colaborao e sua imbricao com o tratamento jurdico da prova.

2.3.3. Dever de colaborao para a elucidao dos fatos

H ainda um ltimo aspecto, de especial interesse para o nosso estudo e
essencialmente relacionado prova, consistente no dever geral de colaborao com o
Poder Judicirio para a elucidao dos fatos.
Esse dever, que tem previso expressa no ordenamento processual brasileiro, ex vi
do artigo 339 do CPC, guarda, por sua vez, relao estreita com o vis publicista do
processo e os pressupostos tericos do chamado processo cooperativo, ambos
anteriormente estudados, e tambm com o contedo tico do processo, que ser abordado
no captulo seguinte.
Como j se disse, se o nus se caracteriza como uma liberdade de conduta cuja no
observncia acarreta consequncias negativas apenas parte onerada, j se verifica, desde
logo, a sua insuficincia para a qualificao jurdica da prova. Isto se d especialmente no
ambiente de um processo reconhecidamente publicista, j que a lacuna ou a insuficincia
probatria, alm de prejudicar o xito da pretenso da parte, tambm resulta, no mais das
vezes, em prejuzo ao interesse pblico presente no processo.
Nesse sentido, se o resultado da prova produzida no processo , conforme j dito e
repisado, no apenas de interesse da parte, mas tambm de inegvel interesse do Estado-
Juiz, poderia se afirmar ento a existncia de autnticos deveres dos sujeitos processuais
em matria de prova? Afinal, qual o significado da regra legal de colaborao descrita no
artigo 339 do CPC?
Em outras palavras, para alm do direito (ou poder) probatrio constitucionalmente
assegurado s partes e dos poderes instrutrios do juiz, e tambm em razo deste ltimo,
poderia se afirmar a existncia de um verdadeiro dever de colaborao das partes no
mbito probatrio? Em caso positivo, qual seu contedo e extenso no processo civil
brasileiro?
Em que pesem as dificuldades que cercam o estudo da questo, que no so poucas,
em nosso entender a resposta positiva, sendo certo que o alcance e as limitaes desse
59

dever - que tanto das partes, como tambm do juiz, e mais, de todo aquele que participa
do processo - ser explicitado nos Captulos 5 e 6 de nosso estudo.
Por ora, cumpre, desde logo, consignar que a doutrina tradicional, tanto nacional
como estrangeira, sempre pareceu refratria ideia de que a produo da prova pudesse ser
tida como um dever da parte, de modo que a sua no observncia pudesse acarretar a
imposio de sano
150
. Essa doutrina parte de uma perspectiva liberal do processo para
afirmar que esse dever seria incompatvel com o princpio dispositivo.
Alis, como registram Cintra, Grinover e Dinamarco, parte da doutrina mais
tradicional manifesta-se, inclusive, abertamente contrria ao princpio da lealdade no
processo civil, por consider-lo inquisitivo, contrrio livre disponibilidade da parte e at
mesmo instrumento de tortura moral
151
.
Todavia, como ensina Yarshell, diante do influxo publicista e da nfase dada mais
recentemente ao contedo tico do processo, o tema da prova embora sem se desconectar
do nus - acabou se conectando, no mbito doutrinrio e mesmo em alguns sistemas
legislativos, tambm ideia de dever, que ora se apresenta como um dever de
colaborao ou de cooperao, ora se revela mesmo como um verdadeiro dever de
veracidade atribudo s partes. E, essa ideia de dever no mbito probatrio se associa ao
princpio de lealdade, probidade e moralidade, regulador da conduta no apenas das partes,
mas de todos os sujeitos da relao jurdica processual, cuja violao caracteriza abuso do
direito processual e litigncia de m-f, ensejando sanes
152
.
No ordenamento processual civil brasileiro, fato conhecido que as reformas
processuais havidas nos ltimos anos, em sua grande maioria, trataram de robustecer o
aspecto tico do processo, impondo uma srie de deveres comportamentais s partes e seus
procuradores, e reforando as sanes decorrentes de sua inobservncia. E, dentre os
deveres impostos aos sujeitos processuais, previstos no artigo 14 do CPC, destacam-se,

150
Nesse sentido: CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. Trad. Paolo Capitanio;
com anotaes Enrico Tullio Liebman. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000. v. 2, p. 374; CARNELUTTI,
Francesco. Sistema di diritto processuale civile, cit., v. 1, p. 53 e ss; CAMBI, Eduardo. A prova civil:
admissibilidade e relevncia, cit., p. 320; entre outros.
151
GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel.
Teoria geral do processo, cit., p. 78.
152
YARSHELL, Flvio Luiz. Antecipao da prova sem o requisito da urgncia e direito autnomo prova,
cit., p. 150. O autor ainda prossegue em seu pensamento afirmando que essa mesma nfase ao contedo
tico do processo inspirou em grande medida a recente reformulao terica das regras de distribuio do
nus da prova, denominada de cargas dinmicas, que a atribui a quem tem melhores condies
substanciais de obteno e produo, considerando-se a posio dos litigantes e o acesso s provas
relevantes.
60

especialmente, o de expor os fatos em juzo conforme a verdade (inciso I), no formular
pretenses, nem alegar defesa, cientes de que so destitudas de fundamento (inciso III) e
no produzir provas, nem praticar atos inteis ou desnecessrios declarao ou defesa
do direito (inciso IV).
Ou seja, no que se refere especificamente s partes, embora claramente imbudas do
objetivo de convencer o juiz de suas alegaes com vistas a obter xito, os deveres de
colaborao, lealdade e probidade as obriga a apresentar os fatos em juzo conforme a
verdade, bem ainda a se portarem de forma a cooperar com o Estado-Juiz na soluo da
lide.
A dificuldade reside em identificar, justamente, o contedo e alcance do dever de
colaborao no que se refere instruo probatria, considerando-se a amplitude do direito
de defesa assegurado constitucionalmente aos litigantes. Ou seja, em matria de prova,
qual o alcance do dever de colaborao fixado s partes e quando se pode ter caracterizado
o abuso do direito e aplicadas eventuais sanes pela litigncia de m-f? At onde se pode
exigir das partes que tragam aos autos alegaes e provas que eventualmente desprestigiem
sua prpria tese defendida no processo? Essas questes sero enfrentadas nos captulos
seguintes deste estudo.
Por ora, tomando como pontos de partida a instrumentalidade, o vis publicista e,
ainda, as premisssas tericas e as bases constitucionais do denominado processo
cooperativo, o que podemos desde logo afirmar, com base em prestigiosa doutrina, que
o comando do artigo 339 do CPC no constitui mera exortao para as partes e terceiros,
nem tem mero contedo tico ou moral. Nas palavras de Marinoni e Arenhart:
a ratio essendi dessa previso evidente: se o Estado deve solucionar o
conflito de interesses com a finalidade de aplicar o direito sendo esse,
tambm, o objetivo ltimo do Estado-jurisdio -, a coletividade deve
ministrar meios (de forma mais completa possvel) para que a deciso
jurisdicional seja a mais adequada. Da resulta que o dever de
colaborao inerente ao monoplio da jurisdio. Demais disso, no h
como esquecer que esse dever decorre do dever geral de sujeio ao
poder do Estado. Afinal, se todos esto submetidos ao poder estatal,
igualmente esto subjugados pela jurisdio, de forma a estarem
constrangidos a colaborar com o Estado para a descoberta da
verdade
153



153
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Prova, cit., p. 151.
61

At mesmo porque, como j se ressaltou, num processo de cunho publicista e
direcionado a uma postura mais cooperativa entre seus sujeitos, a instruo probatria
entendida como fase de busca coletiva pelo esclarecimento dos fatos, sendo a regra legal
de distribuio do nus da prova caminho subsidirio, a ser utilizado apenas quando
frustrada a atividade probatria das partes e do magistrado, no servindo simplesmente de
liberao aos sujeitos processuais ou mesmo ao prprio Estado-Juiz de seus respectivos
nus e deveres.
Investigando de forma aprofundada o assunto, Yarshell lembra que, nos processos
civis que versam sobre direitos indisponveis, a superao da falta de colaborao de
qualquer das partes no esclarecimento dos fatos no se pode dar mediante o recurso
eficaz tcnica da confisso ficta, ligada ao conceito de nus, e que pode ser empregada
diante da ausncia de contestao (revelia), recusa ao depoimento pessoal, recusa
exibio de documentos, dentre outros exemplos. Nesses casos, citando as lies de
Marinoni e Arenhart, Yarshell admite o emprego de medidas coercitivas ou mesmo de sub-
rogao contra as partes ou mesmo terceiros, a fim de suprir sua falta de colaborao, o
que parece confirmar a existncia de autnticos deveres das partes em matria de prova
154
.
Yarshell, ainda, ao defender a possibilidade de antecipao da prova, no processo
civil brasileiro sem o requisito da urgncia, traz importantes reflexes no que se refere
correlao existente entre o dever de colaborao (e, especialmente, o dever de veracidade)
e o momento de constituio da prova.
Nesse sentido, destaca que na perspectiva dos sistemas de civil law, que no
prestigiam a formao da prova de maneira antecipada, reservando-a para a fase porsterior
de instruo, carece de maior respaldo jurdico e tico exigir das partes um dever de
veracidade sob o prisma objetivo. At mesmo porque entender contrariamente importaria
reconhecer como litigante de m-f todo aquele que sucumbisse no processo, o que
inadmissvel.
Contrariamente, nos sistemas de common law, em que as partes figuram como
protagonistas exclusivos na tarefa de propor e produzir provas, o dever de veracidade se
impe de forma direta s partes, notadamente em razo da exigncia de produo
antecipada das provas, com a apresentao de elementos na fase preliminar do discovery,
no direito norte-americano, ou da disclosure, no direito ingls.

154
YARSHELL, Flvio Luiz. Antecipao da prova sem o requisito da urgncia e direito autnomo prova,
cit., p. 178.
62

Com efeito, a discovery ou disclosure consistem em uma fase preliminar e
extrajudicial de investigao e levantamento de provas (pre-trial), prevista nos pases que
adotam o sistema da common law, na qual as prprias partes, por seus advogados - e sem
qualquer interferncia ou participao do rgo judicial - realizam uma srie de diligncias
para obteno de provas e esclarecimento dos fatos controvertidos, visando a encontrar
evidncias, delimitar questes, evitar surpresas e perpetuar testemunhos para o futuro
julgamento. E o resultado dessa produo antecipada de provas permite no apenas a
fixao do objeto do litgio, como tambm orienta a estratgia processual das partes,
podendo conduzir at mesmo a composio extrajudicial para pr fim controvrsia, eis
que as partes j conhecem, de antemo, o arsenal probatrio de que se valer o rgo
judicial para a soluo do litgio
155
. Diante disso que Yarshell defende que:
a antecipao da prova ou mecanismos de instruo preliminares no
apenas permitem uma mais autntica cooperao das partes como, ainda,
se revelam importante instrumento para combater o eventual abuso do
processo. Isso ocorre na medida em que se oferecem aos interessados
elementos a partir dos quais podem razoavelmente aferir suas chances de
xito.
156


Essas constataes, por outro lado, desmentem a ideia de que o dever de veracidade
das partes e o de colaborao seriam incompatveis com o princpio dispositivo, ou que
teriam nascido sob a perspectiva de Estados totalitrios e antiliberais, o que sempre
motivou parcela da doutrina nacional e estrangeira a rejeit-los. Nesse sentido:
Nota-se, portanto e no sem alguma perplexidade que um sistema
dito liberal acaba sendo mais rigoroso em matria tica do que os
sistemas que poderiam ser qualificados como intervencionistas de civil
law; que, embora preocupados em reforar os poderes de instruo do
juiz, acabam talvez se descuidando do controle da conduta das partes. Em
boa medida, o modelo l adotado parece ser ao menos coerente com a
idia de respeito ao rgo judicial e as respectivas decises judiciais, ali
superlativamente valorizadas
157
.


155
PITT, Gioconda Fianco. Dever de veracidade no processo civil brasileiro e sua relao com o instituto da
Discovery no processo norte-americano da common law. In: KNIJNIK, Danilo; CARPES, Artur Thompsen
(Coords.). Prova Judiciria: estudos sobre o novo direito probatrio. Porto Alegre: Livr. do Advogado Ed.,
2007. p. 121-126.
156
YARSHELL, Flvio Luiz. Antecipao da prova sem o requisito da urgncia e direito autnomo prova,
cit., p. 180.
157
YARSHELL, Flvio Luiz. Antecipao da prova sem o requisito da urgncia e direito autnomo prova,
cit., p. 184.
63

No obstante, mesmo no ordenamento jurdico brasileiro, que no adota como regra
a possibilidade de produo antecipada de provas (reservando-a para as situaes de
urgncia), o professor reconhece exemplos do dever de avaliao da prova pr-constituda,
o que se insere nos deveres de veracidade e tambm de colaborao. So eles: a proibio
da parte se contrapor literalidade da prova, dando ensejo a eventual aplicao de sanes
(artigo 14, incisos I e III e artigo 17, II, do CPC), a iseno de custas e honorrios ao ru de
ao monitria que der cumprimento ao mandado inicial, reconhecendo a existncia da
dvida diante do documento apresentado pelo autor (artigo 1.102-C, 1, do CPC) e, ainda,
de forma anloga, a reduo da verba honorria pela metade em caso de pagamento
integral do dbito, no prazo de 3 dias, nas execues fundadas em ttulo extrajudicial
(artigo 652-A do CPC, inserido pela Lei 11.382/2006).
Pelo exposto, o que se pode concluir nesta fase de nosso estudo que a existncia
de autnticos deveres em matria de prova (como os de colaborao e de veracidade)
guarda relao com o contedo tico do processo e com as bases tericas e constitucionais
do processo chamado cooperativo, deveres esses que se impem no somente s partes e
ao juiz, mas a todos aqueles que integram a relao jurdica processual.
No se pode deixar de ponderar, por outro lado, que essa exigncia no pode
importar violao a outros relevantes valores constitucionais, essencialmente ligados ao
Estado Democrtico de Direito, como so o da liberdade, da privacidade, da intimidade, do
sigilo, da dignidade da pessoa humana, dentre outros.
Nesse sentido, se no se pode exigir das partes a produo espontnea de provas
contrrias a seus interesses, tambm no se pode deixar de reconhecer o dever das partes e
tambm de terceiros de expor os fatos conforme a verdade e de portarem de forma a
cooperar com o Estado Juiz na produo de toda e qualquer prova por ele reputada
imprescindvel soluo da lide (como o caso de apresentao de documentos exigidos
pelo juiz, submisso percia mdica, etc.).
E, na inrcia, o ordenamento jurdico autoriza a imposio de diversas espcies de
sanes lato sensu aos litigantes, que abarcam desde consequncias processuais
desfavorveis, at a aplicao de sanes pecunirias, medidas coercitivas ou at mesmo
sub-rogatrias pelo juiz, tudo a depender da situao peculiar de cada caso, como ser
tratado nos Captulos 5 e 6 adiante.
64

Em nosso entender, portanto, a antiga viso da prova como simples nus da parte
deve ser substituda por uma viso tridimensional do instituto, que se revela como nus das
partes, como poder do juiz e direito constitucional das partes, e, ainda, como projeo do
dever geral de colaborao com o Poder Judicirio, sendo que todas essas concepes da
prova encontram assento constitucional e infraconstitucional em nosso ordenamento
jurdico.
65

3. DEVERES DE LEALDADE PROCESSUAL, VERACIDADE, BOA-
F E COLABORAO O CONTEDO TICO DO PROCESSO

3.1. Exigncia de comportamento probo em juzo: o dever de lealdade processual

A conduta das partes no processo civil originalmente livre, limitada apenas
legalidade de seus atos, o que decorre das garantias constitucionais da liberdade e
legalidade, tambm aplicveis ao processo.
Essa liberdade, no entanto, sofre limitaes de forma e de contedo. Quanto
forma, as limitaes tm por objetivo ordenar a prtica e a validade dos atos processuais.
J quanto ao contedo, as limitaes se justificam diante do interesse pblico envolvido no
processo e da concorrncia de outras liberdades processuais que merecem ser
preservadas
158
. E, dentre as limitaes de contedo est, justamente, a observncia ao
princpio da probidade processual
159
.
O princpio da probidade previsto, atualmente, em quase todos os ordenamentos
jurdicos mundiais e se materializa no dever de lealdade processual, consistente na
exigncia de um comportamento leal, probo, honesto em juzo
160
.
A exigncia de lealdade na atuao em juzo decorre, alis, da prpria natureza das
regras de direito, fundadas que so nos valores e nas regras morais vigentes na sociedade
em que se inserem.
Nesse sentido, Mendona Lima, apoiado na conhecida ideia dos crculos
concntricos do direito e da moral lanada por Bentham, lembra que o direito est situado
dentro da rea (crculo) da moral, mas as regras da moral no se acham contidas na rea
(crculo) do direito, que menor, sendo que a grande diferena entre ambas que as regras
de direito se revestem de coercitividade. Nesse sentido, no se pode conceber uma ordem
jurdica, enquanto criao do homem, que no tenha fundamento na moral, o que tambm

158
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, cit., 6. ed., v. 1, p. 89.
159
ABDO, Helena Najjar. O abuso do processo, cit., p. 127 e seg.
160
Conforme defio de De Plcido e Silva, a palavra probo, do latim probus, corresponde ao sentido de
justo, ntegro, honrado, cumpridor de seus deveres, cauteloso em suas obrigaes, criterioso no modo de
proceder. Cf. SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. Atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Glucia
Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
66

se aplica ao processo, enquanto instrumento estatal destinado realizao do direito
material
161
.
certo, pois, que mesmo os doutrinadores que tradicionalmente tratavam o
processo como um jogo ou luta
162
-

o que, em nosso entender, resultado do
individualismo e liberalismo ento reinantes e no se coaduna com os pressupostos
tericos do direito processual contemporneo
163
-, tambm reconhecem no princpio da
probidade um limite liberdade de atuao das partes no processo. Nas palavras de
Liebman:
embora no processo se trave uma luta em que cada um se vale
livremente das armas disponveis, essa liberdade encontra limite no dever
de respeitar as regras do jogo e estas exigem que os contendores se
respeitem reciprocamente na sua qualidade de contraditores em juzo,
segundo o princpio da igualdade das suas respectivas posies.
164


No paradigma atual da cincia processual, especialmente dos ordenamentos que
integram o sistema da civil law, como j se disse, no mais se entende aceitvel a ideia do
processo como verdadeiro duelo entre os litigantes no qual, no mais das vezes,
indepentemente de quem seja o verdadeiro titular do direito, sagra-se vencedor o mais forte
ou mais astuto, em detrimento do litigante mais fraco, mais inocente ou at mesmo
representado por procurador menos habilidoso.
Essa antiga viso foi substituda pelo vis publicista do processo, ou seja, pelo
reconhecimento dos objetivos pblicos da atividade jurisdicional e tambm da natureza

161
E completa: O processo no um meio isolado, mas, junto com o direito material, forma o complexo da
ordem jurdica, em sua unidade e em seus fins. Como integrante deste conjunto, todo ele sob a gide da
moral, o processo no pode permitir que os elementos que nele atuem, de qualquer modo, ajam fora dos
limites da probidade, quer por atos omissivos ou comissivos. (MENDONA LIMA, Alcides. O princpio
da probidade no Cdigo de Processo Civil brasileiro. Revista de Processo, Rio de Janeiro, ano 4, p. 15-16,
out./dez. 1979).
162
A esse respeito verificar: CALAMANDREI. Piero. Il processo come giuoco. Rivista de Diritto
Processuale, Padova, v. 5, pt. 1, p. 24-51, 1950 e CARNELUTTI, Francesco. Giuoco e processo. Rivista di
Diritto Processuale, Milano, pt. 1, p. 102 e 105, 1951.
163
Nesse sentido o pensamento William dos Santos Ferreira: O juiz, diferentemente do rbitro de futebol,
como representante do Estado, do Poder Judicirio, tem, no somente o dever com o fair play processual,
mas tambm com a qualidade do resultado. O processo no um jogo, mas uma tcnica empregada
servio do melhor julgamento possvel do caso concreto, voltado ao alcance de uma deciso justa.
(Princpios fundamentais da prova cvel, cit., p. 210). Tambm Brunela de Vieira Vincenzi assenta: O
processo j no deve ser encarado como jogo ou luta, pois merece ser visto e exercido com respeito s
regras do contraditrio efetivo e do processo justo e quo. A posio das partes e, principalmente, a
liberdade a elas conferida pelo sistema processual civil de concepo individualista, por essas razes, est
sendo repensada e limitada. VINCENZI, Brunela Vieria de. A boa-f no processo civil. So Paulo: Atlas,
2003. p. 176.
164
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil, cit., v. 1, p. 124.
67

social do processo
165
. Alm disso, o processo civil contemporneo, direcionado que
efetividade, tambm no pode tolerar condutas que visem a elidir ou conspurcar a
realizao do direito material que se d por seu intermdio
166
.
Por essas razes que se, por um lado, aumentaram-se os poderes do juiz na
direo e instruo do processo, por outro lado, passou-se a exigir das partes uma maior
colaborao com o Judicirio na realizao de sua atividade, o que pressupe uma conduta
processual adequada. Nas palavras de Mendona Lima:
Quanto mais se reforam os poderes do juiz, mais devem ser cerceadas
as atitudes de improbidade, de quem quer que seja, evitando que a
atuao do magistrado pudesse tornar-se incua, se, como o representante
do Estado, pudesse ser iludido, mal orientado ou burlado em sua misso
de fazer justia e de preservar a legalidade. A autoridade judiciria,
portanto, encontraria bices incompatveis, como bvio, com a moderna
posio a que foi erigida, em nome da prpria ordem social, poltica e
jurdica.
167


Nesse sentido, por mais acirrados que estejam os nimos num processo judicial, e,
ainda, no obstante o natural anseio dos litigantes de se sagrarem vencedores, no se
admite a utilizao do ardil, o emprego da astcia, ou a prtica de ato desonesto para o
alcance do xito das pretenses deduzidas em juzo
168
.
O princpio da probidade, materializado no dever de lealdade processual, serve,
pois, como freio tico e legal atuao em juzo, mediante a fixao de limites socialmente
aceitveis de comportamento. Esses limites, por sua vez, no se impem apenas aos

165
Cf. ASSIS, Araken de. Dever de veracidade das partes no processo civil. Pginas do Direito, 31. Ago.
2012. Disponvel em: <www.tex.pro.br/tex/listagem-de-artigos/362-artigos-ago-2012/8769-dever-de-
veracidade-das-partes-no-processo-civil>.
166
Conforme acentua Carpena: A deslealdade, o abuso de direito e a chicana processual, de fato,
descredibilizam a prestao da Justia, no s porque maltratam a parte adversa que sofre seus efeitos, mas
tambm porque prejudicam o Estado e a prpria sociedade, que acabam pagando o preo de ter uma
prestao jurisdicional que perde tempo e dinheiro com atitudes desarrazoadas e absolutamente
despropositadas, deixando-se de atender, nesse momento, pleitos legtimos. (CARPENA, Marcio Louzada.
Da (des) lealdade no processo civil: vises crticas do processo civil brasileiro. Porto Alegre: Livr. do
Advogado, 2005. p. 34).
167
MENDONA LIMA, Alcides. O dever de verdade no Cdigo de Processo Civil brasileiro. Revista
Forense, Rio de Janeiro, ano 54, n. 172, p. 42-43, jul./ago. 1957.
168
A alta finalidade pblica do processo civil, que consiste na verificao de fatos ocorridos, como
pressupostos da aplicao adequada da lei no caso concreto (justa composio da lide, no dizer
expressivo, mas menos preciso, de Carnelutti) no pode, no direito positivo brasileiro, prescindir da
colaborao tica das partes. Caso contrrio, o juiz teria de lutar em realidade, contra os prprios
litigantes que, por sua vez, lutariam violentamente, entre si, ao arrepio da mais elementar tica.
(ARRUDA ALVIM, Jos Manoel de. Deveres das partes e dos procuradores no direito processual civil
brasileiro (a lealdade no processo). Revista de Processo, So Paulo, v. 18, n. 69, p. 10, jan./mar. 1993).
68

litigantes, mas se estendem a todos aqueles que de qualquer forma participem do processo,
incluindo-se os defensores das partes, o juiz, as testemunhas, o perito, etc
169
.
No que respeita ao ordenamento jurdico brasileiro, o CPC de 1973, atualmente em
vigor, superando a anterior resistncia imposio de deveres ticos aos litigantes
(decorrente, ainda, da influncia da doutrina privatista) e assumindo os postulados do
processo civil de vis publicista, positivou o dever de lealdade processual (art. 14, II),
preocupao essa, alis, j estampada na prpria Exposio de Motivos, nesses termos:
Posto que o processo civil seja, de sua ndole, eminentemente dialtico,
reprovvel que as partes se sirvam dele, faltando ao dever da verdade,
agindo com deslealdade e empregando artifcios fraudulentos; porque tal
conduta no se compadece com a dignidade de um instrumento que o
Estado pe disposio dos contendores para atuao do direito e
realizao da Justia.

O artigo14, CPC, na redao original, impunha os deveres de lealdade e boa-f s
partes e aos procuradores, e, aps a alterao promovida pela Lei 10.358/2001, passou a
estend-los a todos aqueles que de qualquer forma participam do processo. Com isso,
parece ter o legislador positivado um dever de cooperao no apenas das partes
diretamente envolvidas, mas de toda a sociedade no que tange adequada tramitao de
cada processo.
O legislador brasileiro - diversamente do italiano, que adotou uma formulao
genrica do dever de lealdade (art. 88)
170
-, optou por uma tcnica casustica, arrolando
expressamente, no prprio artigo 14 j mencionado, um conjunto de deveres que compem
o princpio da probidade, quais sejam: o de expor os fatos em juzo conforme a verdade
(art. 14, I), o de proceder com lealdade e boa-f (art. 14, II), o de no formular pretenses
nem alegar defesa cientes de que destitudas de fundamento (art. 14, III), o de no produzir
provas nem praticar atos inteis declarao ou defesa do direito (art. 14, IV) e o de

169
Como bem reconhece Theodoro Junior, h um empenho do direito processual contemporneo de refrear os
impulsos dos litigantes e de seus representantes no sentido de transformar o processo em meio de embate
de interesses vis, com o emprego de todo tipo de malcia. (Cf. THEODORO JNIOR, Humberto. Abuso do
direito processual no ordenamento jurdico brasileiro. In: BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos (Coord.).
Abuso dos direitos processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2000).
170
O dispositivo prev que le parti e i loro difensori hanno il dovere di comportarsi min giudizio con lealt e
probit. In caso di mancanza dei difensori a tale dovere, il giudice deve riferirne alle autorit che
esercitano il potere disciplinares u di esse.
69

cumprir com exatido os provimentos mandamentais emanados da autoridade judicial e
no criar embaraos efetivao das decises judiciais (art. 14, V)
171
.
Em complemento, o artigo 17 do CPC positivou condutas caracterizadoras da
litigncia de m-f e violadoras dos deveres de conduta previstos no artigo 14.
O princpio da probidade processual, ademais, permeia diversos outros dispositivos
do CPC em vigor
172
e sua inobservncia gera responsabilidade por dano processual (art 16
a 18), tal como ocorre com aquele que deixa de fazer nomeao autoria ou o faz em
nome de pessoa diversa da correta (art. 69, CPC), com a parte que deixa de arguir a
incompetncia absoluta do juiz na primeira oportunidade de falar nos autos (art. 113,
CPC), ou ento com a parte que requer a citao por edital alegando dolosamente os
requisitos legais (art. 233, CPC), dentre outros tantos exemplos.
O juiz, por sua vez, na qualidade de diretor do processo, alm de ter o dever de
cobrar das partes uma postura processualmente adequada (art. 125, CPC), tambm est
sujeito, ele prprio, observncia de normas tico-jurdicas, responsabilizando-se por
eventuais danos causados s partes em razo da inobservncia desses deveres (art. 133,
CPC).
Alis, com relao ao juiz, considerando-se que as situaes jurdicas de que
titular no processo consubstanciam-se, em sua grande maioria, em poderes-deveres (vide
item 2.2 supra), entende-se que o eventual abuso por ele cometido relaciona-se com a
figura do abuso de poder e equivale, portanto, prtica de uma arbitrariedade
173
.
O dever de lealdade processual, por seu turno, abarca tambm o dever de
veracidade, que se revela como uma de suas facetas mais sensveis
174
, e que merece
especial ateno em nosso estudo.



171
Inciso acrescentado pela Lei 10.358/2001, que inseriu o contempt of court civil brasileiro. Para uma
abordagem crtica dessa inovao legislativa e da desconfigurao do contempt of court brasileiro em
relao doutrina e prtica dos tribunais anglo-saxes cf. GRINOVER, Ada Pellegrini. Paixo e morte do
contempt of court brasileiro (art. 14 do Cdigo de Processo Civil). In: CALMON, Eliana (Org.). Direito
processual: inovaes e perspectivas: estudos em homenagem ao Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira.
So Paulo: Saraiva: 2003. p. 1-11.
172
Vale citar, a ttulo exemplificativo, os artigos 15, 17, 18, 22, 31, 125, 133, 600 e 601.
173
ABDO, Helena Najjar. O abuso do processo, cit., p. 183 e seg.
174
Relembrem-se, a esse respeito, as consideraes realizadas no item 2.1 deste estudo a respeito das questes
filosficas que envolvem o conceito de verdade e das dificuldades de caracterizao e obteno da verdade
no processo judicial.
70

3.2. Caracterizao e extenso do dever de veracidade

O dever de veracidade remonta origem da civilizao, faz parte dos livros
sagrados (Velho Testamento) e foi louvado por inmeros religiosos, filsofos e
pensadores, como Santo Agostinho, So Toms de Aquino, entre outros
175
.

A
doutrinaaponta tambm suas fontes remotas no direito grego, romano e cannico.
Conforme ensina Mendona Lima
176
, em pocas mais recentes, os Cdigos sueco,
finlands, dinamarqus, hngaro, chins e dos Estados Unidos da Amrica, a despeito de
sua formao de ndole privatista, no deixaram de inserir disposies a respeito da
exigncia do dever de veracidade dos litigantes.
A partir da evoluo cientfica do processo, datada do sculo XIX, quando passou a
assumir seu carter publicista, vrios cdigos passaram a prever expressamente o dever de
veracidade, como caso do cdigo austraco de 1895 (art. 178), alemo de 1933 ( 128) e
italiano de 1940 (art. 88).
Chiovenda sustenta, no entanto, que mesmo antes de haver formulao expressa no
direito positivo, o dever de veracidade j decorria das regras gerais do direito, preexistindo
um dever de boa-f que correspondia, no processo, obrigao de no afirmar
conscientemente coisas contrrias verdade
177
. Tambm Couture entende o dever de
veracidade como norma impositiva e vigente no direito independentemente de texto
expresso de lei ou de previso de sanes especficas
178
.
H quem entenda, no entanto, tratar-se de dever puramente moral, pois seria
equivocado impor s partes o dever de veracidade em um procedimento destinado
satisfao de direitos pessoais
179
.
O dever de veracidade, de maneira geral, consiste no dever das partes de fazer
corresponder suas alegaes realidade e de no alegar fatos ou fazer afirmaes em juzo
cientes de que so destitudas de fundamento. A sua finalidade , em sntese, evitar que o

175
ABDO, Helena Najjar. O abuso do processo, cit., p. 134.
176
MENDONA LIMA, Alcides. O dever de verdade no Cdigo de Processo Civil brasileiro, cit., p. 42-43.
177
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil, cit., v. 2, p. 496, n 271.
178
COUTURE, Eduardo. El deber de decir la verdade en juicio civil. Montevideo: Barreiro Y Ramos, 1938.
p. 31.
179
Nesse sentido W. KISH, Elementos de Derecho Procesal Civil, trad. espanhola, p. 121, n III, apud
MENDONA LIMA, Alcides. O dever de verdade no Cdigo de Processo Civil brasileiro, cit. e CUNHA,
Oscar. Atti del Congresso Internazionale di Diritto Processuale Civile. Padova, 1953. p. 219.
71

juiz profira deciso com base em convico fundada em falsos subsdios trazidos pelas
partes
180
.
No Brasil, a matria passou a ser tratada expressamente pela legislao processual a
partir do Cdigo de Processo Civil de 1939, que, inspirado nos estudos preparatrios do
Cdigo Italiano, previa no artigo 63, e 1 que, independentemente do resultado da lide, a
parte que tivesse alterado intencionalmente a verdade, ou litigado de forma temerria, seria
condenada a reembolsar a parte contrria das custas processuais e honorrios advocatcios.
O CPC de 1973, dando nova conotao matria, passou a tratar de forma mais
abrangente do princpio da probidade processual (no se restringindo ao dever de
veracidade) e alargou a esfera de aplicao do instituto, estendendo-o de forma expressa a
todos que intervm no processo, juiz, ministrio pblico, peritos, auxiliares da justia,
testemunhas, etc., como j se viu acima.
No que respeita, especificamente, ao dever de veracidade, o CPC de 1973 trata da
questo em trs principais dispositivos (art. 14, I, III e art. 17, II). No primeiro, estabelece
como dever das partes e de todos aqueles que participam do processo o de expor os fatos
em juzo conforme a verdade, no segundo impe um dever de absteno, consistente em
no formular pretenses, nem alegar defesa, cientes de que so destitudas de
fundamento, sendo, pelo terceiro, reputado litigante de m-f aquele que alterar a
verdade dos fatos.
A primeira questo que surge a esse respeito se o dever de veracidade deve ser
tomado pelo prisma objetivo ou subjetivo, ou seja, se para a configurao da violao a
esse dever necessria a conscincia da parte sobre a inveracidade da afirmao.
Em nosso entender, ao menos no ordenamento jurdico brasileiro a resposta
positiva, eis que se trata de um dever de verdade subjetiva, tanto assim que o artigo 14, III,
acima citado, utiliza a expresso cientes que so destitudas de fundamento. Ou seja, a
parte deve apresentar os fatos em juzo conforme acreditados subjetivamente e de acordo
com os elementos de convico de que dispe naquele momento.

180
Nesse sentido, Alcides de Mendona Lima esclarece: evidente que, pela prpria finalidade do processo,
pelo interesse que a coletividade tem numa soluo que expresse, tanto quanto possvel, a justia e o
respeito s normas legais, as partes no podem servir-se de falsidades, mentiras, engodos, de modo a
criarem, por meio da farsa, uma situao irreal, que no corresponda verdade, de maneira alguma, nem
mesmo relativa, iludindo o juiz, que ser forado a decidir de modo diferente ao que, normalmente, faria, se
outros fossem os fatos de seu conhecimento. (MENDONA LIMA, Alcides. O dever de verdade no
Cdigo de Processo Civil brasileiro, cit., p. 44).
72

Arruda Alvim, apoiado nos ensinamentos de Lent, tambm defende que a obrigao
de dizer a verdade , antes de tudo, de ordem subjetiva e no objetiva, sendo a regra que o
litigante deve, subjetivamente, crer no que afirma e sua verso haver de, possivelmente,
vir a ser comprovada em juzo
181
.
Cresci Sobrinho, na mesma linha de entendimento, analisando o Anteprojeto do
CPC de 1973, aps estudo de direito comparado com o direito alemo, italiano e
portugus, afirma que o dever de veracidade disciplinado no ordenamento brasileiro
dever verdade subjetiva, sendo que a parte est obrigada a declarar aquilo que,
segundo seu melhor saber e conscincia, tem como verdadeiro
182
.
Bem exemplificando a questo, Cresci Sobrinho, em momento anterior de seu
estudo, j havia afirmado que o paciente que aciona judicialmente seu dentista,
pretendendo uma reparao civil por erro profissional, em rarssimos casos capaz de
conhecer positivamente, de antemo, tanto a culpa quanto o erro alegados, sendo que na
maioria dos casos a comprovao das alegaes depender de prova tcnica, cujo resultado
poder, no entanto, contrariar a tese do demandante. Esse fato, contudo, no importa
violao ao dever de veracidade que em primeira linha, dirige-se negativa: nada
afirmar cuja inveracidade a parte reconhea positivamente.
183

O exemplo acima citado, alis, nos remete s consideraes j tecidas no item 2.3.3
supra a respeito da relao entre o dever de veracidade no processo e o momento de
constituio da prova.
Afinal, conforme bem ensina Yarshell, em um sistema processual como o
brasileiro, em que a prova dos fatos no , em regra, realizada antecipadamente, mas sim
no curso do procedimento, a anlise da veracidade da afirmao das partes somente pode
ser realizada sob o prisma subjetivo, sob pena de se reputar violador do dever de
veracidade (e, pois, litigante de m-f) todo aquele que sucumbir em sua pretenso, o que
se mostraria verdadeiro absurdo.
Neste ponto, alis, como j se disse, diferenciam-se consideravelmente os sistemas
jurdicos da common law e da civil law, j que nos primeiros, tendo as partes sua

181
ARRUDA ALVIM, Jose Manoel. Deveres das partes e dos procuradores no direito processual civil
brasileiro (a lealdade no processo), cit., p. 13.
182
CRESCI SOBRINHO, Elicio de. Contribuio ao estudo do dever de veracidade das partes, no processo
civil, cit., p. 186.
183
CRESCI SOBRINHO, Elicio de. Contribuio ao estudo do dever de veracidade das partes, no processo
civil, cit. p. 178 e seg.
73

disposio mecanismos de instruo preliminar, certo que, desde a propositura da ao j
dispem, de forma praticamente completa, dos elementos para aferir a correo de suas
afirmaes e as chances de xito de sua pretenso, o que faz robustecer o dever de
veracidade e a possibilidade de analis-lo objetivamente. J nos sistemas da civil law, em
que a fase probatria se desenvolve, em regra, a posteriori - no curso do processo de
conhecimento -, carece de maior respaldo jurdico e tico exigir das partes um dever de
veracidade sob o prisma objetivo.
184

justamente por esse motivo que, em nosso entender, para se analisar a violao do
dever de veracidade por qualquer das partes deve-se considerar, primordialmente, o
momento em que realizada determinada afirmao dos fatos e os elementos probatrios j
produzidos ou ao menos a elas disponveis at aquele momento.
Exemplificando: deve ser reputada litigante de m-f, violadora do dever de
veracidade, a parte que, para justificar a inexigibilidade de determinado ttulo e a obteno
de liminar para a sustao do respectivo protesto, afirma jamais ter contratado com a parte
contrria, quando esta, em momento posterior, faz prova da efetiva existncia do contrato,
assinado de prprio punho pela parte autora. Ora, nesse caso, o contrato j existia no
momento da afirmao inverdica da parte autora, que usou de m-f e de malcia para
ludibriar o juiz e alcanar deciso favorvel sua pretenso.
De outro turno, no viola o dever de veracidade o parente de paciente morto em
procedimento cirrgico que postula indenizao alegando erro mdico, se, na fase
instrutria do processo, atestado pela prova pericial que o bito decorreu de reao
absolutamente excepcional e imprevisvel do organismo do paciente, apesar de terem sido
adotadas todos os procedimentos recomendados pela literatura mdica. Nesse caso,
diferentemente do exemplo anterior, no momento da propositura da ao o autor, por no
deter conhecimento tcnico, no tinha como saber que realmente no houve falha humana.
Consequentemente, desde que no tenha havido alterao proposital dos fatos, no h
violao ao dever de veracidade.
Outro aspecto relevante diz respeito ao alcance do dever de veracidade, ou seja,
quais as alegaes das partes esto sujeitas ao dever de veracidade e se tambm a omisso
pode caracterizar infrao a esse dever. Nesse aspecto a doutrina nacional e estrangeira so
bastante diversificadas.

184
YARSHELL, Flvio Luiz. Antecipao da prova sem o requisito da urgncia e direito autnomo prova,
cit., p. 180.
74

Na doutrina estrangeira, Grossmann
185
e Luso Soares
186
podem ser citados entre os
que defendem um dever amplo e quase pleno do litigante de dizer a verdade, abrangendo
as manifestaes positivas e negativas, as condutas comissivas (afirmaes) e omissivas (o
silncio ou manifestao incompleta sobre determinado fato), os fatos principais e
acidentais, os fatos controvertidos e at mesmo os no discutidos em juzo.


Em sentido contrrio, Satta
187
, absolutamente ctico quanto ao princpio consagrado
no art. 88 do CPC italiano, aceita a possibilidade tanto da omisso, como da prpria
inveracidade no processo, j que a parte no pode ser obrigada a comportar-se contra seu
interesse, sendo que a liberdade da parte no processo apenas limitada pela vedao
prtica de ato ilcito.
Na doutrina brasileira, Arruda Alvim, analisando a questo ainda ao tempo da
redao original do artigo 17, I, do CPC de 1973, entendia que o dever de veracidade
abarca tanto o dever de dizer a verdade propriamente dito (ou de no afirmar o que sabe ser
falso), como tambm o chamado dever de completude, que consiste no dever de dar uma
verso completa dos fatos ou de no dever haver omisso sobre um fato essencial
demanda
188
.
quele tempo, veja-se, o dever de completude estava positivado no artigo 17, I, do
CPC, que reputava litigante de m-f aquele que omitisse intencionalmente fatos
essenciais ao julgamento da causa. Essa disposio, no entanto, foi posteriormente
modificada pela Lei 6.771/80, por redao vigente at os dias atuais, que determina ser
litigante de m-f quem deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou fato
incontroverso.
Observa-se, no entanto, que mesmo poca da redao original do CPC, Arruda
Alvim j pontuava que a verso completa dos fatos queria significar que a parte no
pode sonegar informaes de tal forma que a verso dos fatos se torne inverdica
189
.

185
GROSSMAN, Kaethe. O dever de veracidade das partes no processo civil (aspecto doutrinrio). Revista
Forense, Rio de Janeiro, v. 101, p. 279-290, jan. 1945.
186
SOARES, Fernando Luso. A responsabilidade processual civil. Coimbra: Almedina, 1987.
187
SATTA, Salvatore. Commentario al Codice di Procedura Civile. Ristampa da ed. de 1959. Milano: F.
Vallardi, 1966. v. 1, p. 290-292.
188
ALVIM NETO, Jose Manoel de Arruda. Deveres das partes e dos procuradores no direito processual civil
brasileiro (a lealdade no processo), cit., p. 11-12.
189
Por outras palavras, necessrio interpretar-se a necessidade de verso completa dos fatos, luz do
princpio dispositivo, indicativo de que parte lcito escolher os fatos que embasem sua ao, salvo o
comprometimento da verdade. (ARRUDA ALVIM, Jose Manoel de. Deveres das partes e dos
procuradores no direito processual civil brasileiro (a lealdade no processo), cit., nota 53, p. 19).
75

Theodoro Jnior
190
, citando Cresci Sobrinho e Celso Barbi, tambm sustenta que o
que se nega s partes so as afirmaes e contestaes positivamente falsas, ou seja,
aquelas que os litigantes sabem conscientemente que so falsas e intencionalmente as
produzem. Assim, em seu entender, no tem o litigante a obrigao de deduzir todos os
elementos desfavorveis a ele e favorveis ao adversrio. O que a lei censura so atitudes
que ultrapassem os limites que o costume e a moral social estabelecem, aquilo que para
os advogados se coloca como exigncias de correo profissional.
191
.
Mendona Lima adverte, nesse mesmo sentido, que a matria de difcil
conceituao e formulao legal, eis que a ideia levada ao extremo poderia implicar exigir
da parte comportamento lesivo a si prpria e favorvel ao adversrio, o que contrariaria a
prpria natureza humana. Da a necessidade de agudeza de esprito do julgador na
avaliao da conduta processual das partes:
Percebe-se, sem dvida, que o problema difcil e complexo porque
joga com o elemento humano, dentro da conscincia de cada um,
ambiente praticamente infenso s prescries legais. Cabe ao juiz aferir a
essncia do comportamento das partes, dos procuradores e de terceiros.
Se houver rigor extremo, qualquer ato ou atitude menos clara podero
determinar punies injustas, se no tiver havido a inteno de mentir ou
de faltar com a verdade; se houver tolerncia, ser um estmulo
improbidade. Em qualquer dos casos a soluo ser inqua e produzir
malefcios, quem sabe se irremediveis.
192


Araken de Assis, de forma aparentemente contrria, defende o que chama de um
regime rigoroso no exame do dever de veracidade, que deve abarcar tanto o dever de a
parte alegar somente fatos verdadeiros, abstendo-se de alegar os que saiba serem
inverdicos, como o dever de a parte alegar todos os fatos, abastendo-se de omitir os fatos
relevantes que conhea e, eventualmente, favorea no todo ou em parte o adversrio.
Em exemplo citado pelo doutrinador, no entanto, a posio por ele adotada parece
se filiar ao entendimento dos doutrinadores brasileiros anteriormente citados, j que,
harmonizando o dever de veracidade com o princpio dispositivo, o autor aceita a
possibilidade de a parte escolher uma dentre diversas causas de pedir porventura existentes

190
THEODORO JNIOR, Humberto. Abuso do direito processual no ordenamento jurdico brasileiro, cit., p.
100-101.
191
Em sentido muito mais restritivo o pensamento de Gioconda Fianco Pitt. Cf. Dever de veracidade no
processo civil brasileiro e sua relao com o instituto da Discovery no processo norte-americano da
common law, cit.
192
MENDONA LIMA, Alcides. O dever de verdade no Cdigo de Processo Civil brasileiro, cit., p. 46.
76

e, assim, selecionar os fatos trazidos a juzo, desde que no comprometa a veracidade das
alegaes
193
.
De fato, no se pode perder de vista que da natureza humana, at mesmo por uma
reao psicolgica natural, valer-se de todos os meios disponveis para a defesa de seus
interesses em juzo, conduta essa que deve ser fiscalizada de modo a impedir a violao de
direitos alheios ou dos princpios atinentes funo jurisdicional do Estado. Afinal, a
alegao de fatos inverdicos pelas partes, alm de trazer prejuzo defesa da parte
contrria, implica, no mais das vezes, desperdcio de atividade processual, com perda de
tempo e dinheiro na realizao de atos e produo de provas absolutamente desnecessrias
ao processo.
No entanto, o dever de veracidade no pode ser levado ao extremo de exigir das
partes que ofeream, voluntariamente, subsdios defesa do adversrio, como, por
exemplo, expondo o autor fatos no essenciais ao julgamento da causa e que
fundamentariam, por exemplo, uma eventual ao reconvencional pelo ru.
Ou seja, a omisso admitida deve ter como limite a veracidade da exposio ftica,
ou seja, o fato omitido no pode ser de tal ordem que torne inverdica a narrativa como um
todo. Nesse sentido, no pode a parte autora executar um contrato de mtuo e omitir o
recebimento de uma das parcelas, ou ento omitir fato essencial ao julgamento da causa, tal
como a existncia de uma ao anterior com objeto idntico ao do processo em curso, j
transitada em julgado
194
.
Os deveres de lealdade e de veracidade, ademais, no sofrem nenhum tipo de
variao em razo da natureza dos direitos discutidos, sendo indiferente se a ao judicial
versa sobre direitos disponveis ou indisponveis. Isto porque, como j se viu, esse dever se
harmoniza com o carter pblico e social do processo civil, caractersticas que no se
modificam em razo da natureza dos interesses em disputa
195
.

193
O exemplo citado diz respeito a uma ao de separao judicial em que o marido, ao invs de alegar o
motivo real da impossibilidade de convivncia, que o adultrio, alega outra causa de pedir igualmente
hbil, qual seja, a embriaguez. Cf. ASSIS, Araken de. Dever de veracidade das partes no processo civil, cit.
194
Os exemplos so de Helena Najjar Abdo. Cf. O abuso do processo, cit., p. 140.
195
(...) independentemente da natureza disponvel do direito debatido pelos interessados, o uso do processo
para soluo de conflitos de interesses no admite o emprego, pelas partes, de meios moralmente
reprovveis para realizao do desejo de ver vitoriosa sua verso parcial. Em outras palavras, a partir do
momento em que as partes submetem suas pretenses ao exame e deciso de um rgo pblico de soluo
de controvrsias, passa a ser obrigatria a utilizao de conduta condizente com um padro tico mnimo,
que no admite a mentira, a malcia exagerada, a falta de respeito para com o juiz e/ou para com a outra
parte, alm de no se coadunar com o exerccio abusivo dos atos processuais (...) (PUOLI, Jos Carlos
Baptista. Os poderes do juiz e as reformas do processo civil. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p. 180).
77

O dever de veracidade, pois, no anulado, tampouco minimizado, pela incidncia
do princpio dispositivo, pois, conforme ser mais detidamente abordado no Captulo 4,
item 4.1.1 infra, na atual fase da cincia processual, a influncia do princpio dispositivo
circunscrita aos reflexos que a relao de direito material possa produzir no processo, ou
seja, possibilidade de disposio sobre o objeto litigioso, alm da natural iniciativa do
autor de inaugurar o processo e de alegar os fatos que formaro o objeto litigioso.
Pelo que se pode extrair, portanto, o dever de lealdade processual e seu natural
desdobramento - o dever de veracidade na exposio dos fatos em juzo - tambm constitui
uma faceta do denominado dever de colaborao das partes com o Poder Judicirio no
esclarecimento dos fatos e no desenvolvimento da atividade jurisdicional. Nesse sentido,
a atenta observao de Cruz e Tucci, ao se referir s disposies do artigo 14, do CPC:
A lei processual impe a uma postura essencialmente tica aos
litigantes e aos seus representantes judiciais, de sorte a inst-los, sob a
ameaa das sanes especificadas nos subsequentes arts. 16, 17 e 18, a
cooperar com a celeridade do procedimento e com a atuao do rgo
jurisdicional na aplicao do direito.
196


Esse dever, no entanto, sofre limitaes decorrentes de eventual conflito com bens
de maior importncia para o ordenamento jurdico, tal como o direito vida, sade e
liberdade, muitas dessas hipteses, alis, expressamente previstas no ordenamento jurdico
brasileiro, matria que ser retomada no Captulo 5, item 5.2.3 infra.
A infrao aos deveres de lealdade e de veracidade, por sua vez, tratada por
parcela respeitvel da doutrina sob o aspecto do abuso do processo, j que se verifica
nessas condutas um desvio das finalidades pblicas que regem a atividade jurisidional.
Nesse sentido, reputamos importante analisar, neste ponto de nosso estudo, a teoria
do abuso do processo e a responsabilidade que decorre da improbidade processual.






196
CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Represso ao dolo processual: o novo art. 14 do CPC. Revista Jurdica,
Porto Alegre, v. 50, n. 292, p. 15, fev. 2002.
78

3.3. Abuso do processo e responsabilidade por improbidade processual

3.3.1. Abuso do direito e abuso do processo

A teoria do abuso do processo tem suas bases na teoria do abuso do direito, oriunda
do direito privado
197
.
A teoria do abuso do direito, tal como concebida na atualidade, teve origem na
segunda metade do sculo XX, por fora de criao jurisprudencial francesa, como reao
mentalidade individualista das legislaes do sculo XIX, que no admitiam qualquer
limitao aos direitos subjetivos.
Apesar das diversas censuras que sofreu ao longo dos anos
198
, a teoria do abuso do
direito est presente, na atualidade, em praticamente em todos os ordenamentos jurdicos.
Corresponde, em linhas gerais, ao exerccio irregular de um direito subjetivo, que excede
seus limites e causa prejuzo a terceiros.
Essa teoria tem sua base nos iderios do Estado Social e Democrtico de Direito e
na consequente limitao do exerccio dos direitos subjetivos ao atendimento de seus fins
sociais, ou seja, da finalidade a que se destina a norma jurdica
199
.
Em estudo aprofundado das diversas teorias sobre o abuso de direito, Abdo ensina
que, no obstante as divergncias pontuais, todas elas comungam de trs noes bsicas
caracterizadoras do ato abusivo: a aparncia de legalidade do ato, a preexistncia de um
direito subjetivo, e o fato de o abuso referir-se ao exerccio do direito e no ao direito em
si. Diferenciam-se, a partir da, as teorias chamadas subjetivistas, objetivistas e mistas, pela

197
THEODORO JNIOR, Humberto. Abuso do direito processual no ordenamento jurdico brasileiro, cit.
198
Dentre as crticas mais ferrenhas destaca-se a de Planiol que, sustentando o carter absoluto dos direitos
subjetivos, no admitia qualquer limitao ao seu exerccio, identificando o abuso do direito com a
ilegalidade, pois o excesso do agente nada mais seria que uma atuao sem direito. Para os irmos Mazeud,
o abuso do direito seria um ato ilcito por excelncia, resultante da aplicao dos princpios da
responsabilidade civil, no havendo razo para se falar em fins sociais dos direitos. H, ainda, quem
defenda tratar-se o abuso de direito de um conceito sociolgico, metajurdico, sujeitando-se represso
apenas social e moral, mas no do direito, j que para este o ato seria perfeitamente lcito. (cf. ABDO,
Helena Najjar. O abuso do processo, cit., p. 43-44).
199
Segundo Pietro Rescigno quando si parla di abuso, di possibilit di abuso del diritto, si viene a dire che
lesercizio di questa libert garantita della norma, del potere accordato dalla legge, pu dare luogo a
responsabilit: onde in atto lecito lesercizio del diritto diviene fonte di responsabilit. Significa
sottintendere ala libert ed al potere un limite, ed il limite, la misura sembrano vaghi e sfuggenti.
(RESCIGNO, Pietro. Labuso del diritto. Bolonha: Il Mulino, 1998).
79

maior ou menor (ou at nenhuma) participao do elemento anmico, ou seja, pela
necessidade ou no da investigao sobre a inteno do agente
200
.
O abuso do processo, como j se disse, tem seu fundamento na teoria do abuso do
direito. Porm, tratando-se de abuso cometido no mbito do processo, seus sujeitos,
naturalmente, so os que compem a relao jurdica processual.
Ademais, se no mbito do direito privado a teoria do abuso do direito se assenta no
exerccio irregular dos direitos subjetivos, no processo o abuso se relaciona ao exerccio
anormal ou incorreto das mltiplas posies ou situaes jurdicas que os sujeitos assumem
na relao processual, e que j foram tratadas no item 2.2 supra.
Segundo Taruffo
201
, assim como a caracterizao do abuso do direito pressupe a
existncia do direito subjetivo, no mbito do processo apenas pode se verificar o abuso
quando o sujeito titular de uma posio processual. Do contrrio, caracterizado estar o
ato ilcito e no o abuso do direito. Assim ocorre, no exemplo de Taruffo, quando
proferida uma sentena por quem no juiz. No se trata aqui de abuso do processo por
terceiro, mas de ato inexistente para o mundo jurdico.
De fato, conforme entendimento doutrinrio predominante, o ato ilcito se distingue
do ato abusivo, muito embora ambos sejam fonte de responsabilidade civil.
O primeiro caracteriza-se pela violao frontal lei e pressupe a inexistncia de
qualquer direito do agente, ao passo que o segundo depende, para sua caracterizao, da
existncia prvia de um direito (ou de uma posio subjetiva, no caso do abuso do
processo), que exercido com aparncia de legalidade, porm com desvio de finalidade
202
.
A despeito dos limites de forma e de contedo previstos no ordenamento jurdico
para a prtica dos atos processuais, existe uma margem de manobra, uma certa liberdade
com a qual as partes podem exercer suas respectivas situaes jurdicas subjetivas
(poderes, faculdades, nus e deveres). Conforme ensina Taruffo
203
, justamente quando o

200
Para a verificao de cada uma das teorias e seus principais exponentes consultar ABDO, Helena Najjar. O
abuso do processo, cit., p. 37-46.
201
TARUFFO, Michele. Elementi per una definizione di abuso del processo. In: LABUSO del diritto.
Padova: Cedam, 1997. p. 439. (Diritto privado, v. 3).
202
Nesse sentido Humberto Theodoro Junior explicita: o ato que ofende frontalmente a lei no tem sequer a
aparncia de legalidade. incapaz de produzir efeitos porque atrita frontalmente com a vontade legal. O
agente, de forma alguma, teria legitimidade para pratic-lo. J o ato abusivo se prende a uma faculdade
legal que, em princpio, o agente detinha. O vcio reside na forma com que o titular da faculdade a
utilizou, desviando-a de sua normal objetividade. (THEODORO JNIOR, Humberto. Abuso do direito
processual no ordenamento jurdico brasileiro, cit., p. 111).
203
TARUFFO, Michele. Elementi per una definizione di abuso del processo, cit., p. 442.
80

ordenamento possibilita maior e mais ampla liberdade na prtica de determinado ato (ou
seja, quando o sujeito processual no rigorosamente vinculado ao esquema legal), que
surgem as possibilidades de exerccio irregular ou abusivo das situaes jurdicas.
Calamandrei
204
identifica o abuso do processo nas variadas situaes de m-f
processual em que a parte se serve do processo para obter efeitos que no lhe so prprios,
conduta que entende situar-se em uma zona intermediria entre o dolo e a fraude e, porque
semelhante figura do abuso do direito, pode ser denominada de abuso do processo. De
Stefano
205
, nesse mesmo sentido, entende que na ideia de abuso do processo est a
divergncia entre os meios utilizados e os fins perseguidos.
Abdo, sintetizando essas posies doutrinrias, esclarece que, no abuso do
processo, a discrepncia, ou desvio de finalidade, se verifica entre os fins previstos pelo
sistema para determinados meios e os aqueles efetivamente pretendidos pelo agente com a
prtica do ato
206
.
Destaca, no entanto, a importncia de outros critrios identificados pela doutrina, e
que, apesar de no essenciais como o desvio de finalidade, so teis identificao e
caracterizao do abuso do processo. So eles: a falta de seriedade do ato (aqui se enquadra
a frivolouness a leviandade ou frivolidade referida nos sistemas da common law);
207
a
ilicitude ou ilegitimidade do escopo visado pelo agente (ou seja, a incompatibilidade entre
o ato e os interesses que a lei pretende tutelar),
208
e a lesividade administrao da justia
(o contraste do ato com a exigncia de eficincia da administrao da justia).
209.

Quanto exigncia do elemento subjetivo do agente, ou seja, a exigncia de dolo
ou culpa do agente para a caracterizao do abuso do processo, Abdo, aps explicitar as
teorias subjetivista, objetivista e mista, ensina que o tratamento jurdico da matria difere
em razo da opo adotada pelo legislador em cada ordenamento jurdico, sendo certo que
tratamento do tema pelo ordenamento jurdico brasileiro ser abordado no item a seguir.

204
CALAMANDREI. Piero. Il processo come giuoco, cit., p. 24-51.
205
DE STEFANO, Giuseppe. Note sullabuso del processo. Rivista Diritto Processuale, Padova, v. 19, pt. 1,
p. 582-600, 1964.
206
ABDO, Helena Najjar. O abuso do processo, cit., p. 91.
207
DE STEFANO, Giuseppe. Note sullabuso del processo, cit., p. 582-600.
208
TARUFFO, Michele. Elementi per una definizione di abuso del processo, cit., p. 442.
209
CORDOPATRI, Francesco. Labuso del processo. Padova: Cedam, 2000. v. 1 e v. 2; THEODORO
JNIOR, Humberto. Abuso do direito processual no ordenamento jurdico brasileiro, cit..
81

Por fim, sustenta que o dano est invariavelmente presente na configurao do
abuso do processo, pois, nas palavras de Taruffo
210
, sem que se verifique, na prtica, a
ocorrncia de consequncias negativas, oriundas do ato praticado pelo sujeito processual,
no h sequer utilidade para a teoria do abuso processo.
O dano, por sua vez, pode se materializar tanto em prejuzo patrimonial direto,
como em potencializao do dano marginal (tempo natural do processo, j tratado no item
1.4 acima) ou at mesmo dano moral ao outro litigante. E, ainda que no se verifique a
ocorrncia de qualquer dessas hipteses, o abuso do processo sempre acarretar, quando
menos, dano eficincia da administrao da justia, conforme reconhecido de maneira
pacfica por respeitadssima doutrina nacional e estrangeira
211
.
E o abuso pode se referir tanto tutela jurisdicional em seu conjunto (abuso do
direito de ao e de defesa) como a instrumentos processuais individualmente
considerados
212
.
No primeiro caso enquadram-se, segundo Abdo, a simulao processual (art. 129,
CPC), a utilizao do processo para conseguir objetivo ilegal (art. 17, III, CPC), a deduo
de pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso (art. 17, I, CPC) e
o abuso da defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru (art. 273, II, CPC).
Podemos citar exemplos de abusos dessa natureza que, infelizmente, se verificam
com frequncia no cotidiano forense: a propositura de aes de conhecimento ou
executivas sem fundamento plausvel, visando apenas e to-somente frustrar participao
do ru em licitao ou frustrar negcio imobilirio (pela impossibilidade de obteno de
certido negativa dos distribuidores forenses, por exemplo), ou, ainda, com o objetivo de
desonrar o ru, com a inscrio de seu nome no cadastro de inadimplentes; o
requererimento de falncia com objetivo de pura e simplesmente constranger o devedor ao
imediato pagamento de dbito; e, ainda, o ajuizamento simultneo de aes idnticas com

210
TARUFFO, Michele. General report. In: TARUFFO, Michele (Ed.). Abuse of procedural rights:
comparative standards of procedural fairness. Haia; Londres; Boston: Kluwer Law International, 1999.
211
Nesse sentido: CORDOPATRI, Francesco. Labuso del processo, cit., v. 2, p. 131-132; TARUFFO,
Michele. Elementi per una definizione di abuso del processo, cit., p. 436; THEODORO JNIOR,
Humberto. Abuso do direito processual no ordenamento jurdico brasileiro, cit., p. 108-111; BARBOSA
MOREIRA, Jos Carlos. A responsabilidade das partes por dano processual. Revista de Processo, So
Paulo, n. 10, p. 16, 1978.
212
Helena Najjar Abdo denomina a primeira forma de abuso ( tutela jurisdicional como um todo) de abuso
macroscpico e a segunda (abuso dos instrumentos processuais individualmente considerados) de abuso
microscpico. ABDO, Helena Najjar. O abuso do processo, cit., p.189-226.
82

o objetivo de burlar o princpio do juiz natural, desistindo-se na sequncia de todas aquelas
que no forem distribudas ao juiz escolhido.
Exemplo prtico, que alcanou considervel repercusso na imprensa
213
, consistiu
no ajuizamento cadenciado e orquestrado, a partir do ano de 2009, de uma srie de aes
indenizatrias (mais de cem aes judiciais) por fiis da Igreja Universal do Reino de Deus
e tambm pela prpria Igreja Universal - em face da empresa jornalstica responsvel
pela edio do jornal Folha de S. Paulo e de seus jornalistas, em razo da publicao de
matrias supostamente ofensivas referida Igreja. As aes, ajuizadas nos mais diversos
rinces do pas, impuseram r um pesadssimo nus financeiro, decorrente da
necessidade de contratao de advogados, deslocamentos de representantes da empresa
para a realizao de audincias, ampliao abrupta de seu quadro jurdico para a
administrao desse contingente inesperado de processos, dentre outros, o que levou
alguns juzes a, acertadamente, alm de extinguir de pronto os processos, condenar os
autores nas penas de litigncia de m-f.
No tocante aos abusos dos instrumentos processuais especficos, podem ser citados
como exemplos a utilizao de recurso meramente protelatrio (art. 17, VII), como meio
de resistncia ao cumprimento da deciso judicial, muitas vezes com uso de peties
padronizadas que sequer apresentam os motivos de reforma da deciso recorrida; a
provocao de incidentes infundados (art. 17, VI), tais como o incidente de falsidade
documental, a impugnao ao valor da causa ou a ao declaratria incidental sem
fundamento, com o nico objetivo de protelar o desfecho da ao; o uso indiscriminado
das tutelas de urgncia, omitindo ao juiz informaes ou documentos essenciais que fazem
cair por terra a verossimilhana da alegao ou simulando um periculum in mora
inexistente; oposio de exceo de incompetncia com o nico objetivo de retardar o
processo; a resistncia do executado aos atos executivos ou em indicar bens passveis de
penhora, aps intimado a tanto (art. 600, II, III e IV, CPC), dentre outros
214
.
Outros exemplos de abuso microscpico do processo que retiramos do cotidiano
forense consistem nas falsas declaraes de pobreza, com o intuito de obter indevidamente
o benefcio da gratuidade judiciria e furtar-se s consequncias pecunirias do

213
guisa de ilustrao, consulte-se matria publicada na verso eletrnica do jornal Folha de S. Paulo, em
15.11.12, TJ-SP rejeita ltima ao da Universal contra a Folha. Folha de S. Paulo, 15 nov. 2012.
Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/poder/1185926-tj-sp-rejeita-ultima-acao-da-universal-
contra-a-folha.shtml>.
214
Esses exemplos so todos de Helena Najjar Abdo. Cf. O abuso do processo, cit., p. 199-226.
83

sucumbimento do pedido; na omisso proposital de dados pessoais do litigante na petio
inicial ou na defesa, de modo a impossibilitar ou dificultar a sua localizao e de seus bens
na fase de cumprimento de sentena (ex: omisso do nmero do CPF ou indicao, como
seu, do endereo profissional do advogado); e na renncia proposital do advogado (ou
revogao de seu mandato) na fase de cumprimento de sentena, de forma a impossibilitar
a intimao do devedor em nome de seu patrono.
A instruo processual, por sua vez, tambm campo propcio a diversas espcies
de abuso, como o caso do requerimento de prova sabidamente intil ou irrelevante, o
requerimento de expedio de carta precatria ou rogatria para inquirio de testemunha
com o intuito de postergar o desfecho da ao, a resistncia disponibilizao de
documentos necessrios realizao da prova tcnica, dentre outros.
Feitas essas consideraes, cumpre-nos agora verificar o tratamento do abuso do
processo especificamente no ordenamento jurdico brasileiro e sua relao com o contedo
tico do processo, objeto de nossa ateno neste captulo.

3.3.2. Abuso do processo no ordenamento jurdico brasileiro e a responsabilidade por
improbidade processual

O direito processual brasileiro nas suas origens, herdado das tradies portuguesas,
no continha um tratamento sistematizado do abuso do direito, a par da existncia de
algumas disposies legais que, de forma esparsa e fragmentada, impunham sanes a
condutas temerrias dos litigantes (Regulamento 737, de 1850 e Decreto 3.084, de 1898).
O Cdigo Civil de 1916, passou ento a prever no artigo 160, inciso I, dentre as
excludentes dos atos ilcitos os praticados no exerccio regular de um direito
reconhecido. A partir de uma interpretao a contrariu sensu dessa regra legal, a doutrina
passou a conceber e desenvolver a teoria geral do abuso do direito, inclusive como fonte de
responsabilidade civil.
O Cdigo Civil de 2002, por sua vez, abarcando a teoria do abuso do direito j
amplamente difundida pela doutrina nacional com base na redao do Cdigo anterior,
houve por bem disciplinar no seu artigo 187, de forma expressa, que tambm comete ato
84

ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos
pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f e pelos bons costumes.
No campo processual, muito embora o CPC de 1973, atualmente em vigor, no se
refira de forma expressa ao abuso do direito processual, como j se disse, a teoria do abuso
do direito tem perfeita aplicao no mbito do processo, diferenciando-se apenas pelos
sujeitos do abuso (os sujeitos processuais) e pelo seu objeto (posies ou situaes
jurdicas processuais).
Nesse sentido, as condutas processuais inadequadas so, no mais das vezes,
exteriorizaes de abuso do direito processual (ou abuso do processo), ou seja, consistem
no exerccio anormal de uma posio ou situao jurdica processual, de forma contrria s
finalidades pblicas do processo ou daquele instrumento processual especfico.
Abdo sustenta, em reforo a esse posicionamento, que praticamente todos os
comportamentos incorretos dos sujeitos processuais consistem em atos abusivos, sendo
raros os atos puramente ilcitos praticados no processo, j que quase sempre esto revestidos
dos trs elementos bsicos do abuso: o exerccio de uma situao jurdica subjetiva (poder,
dever, nus ou faculdade), a aparncia de legalidade e o desvio de finalidade
215
.
Nesse sentido, os atos caracterizados por lei como litigncia de m-f (art. 17, CPC)
e consistentes, portanto, em ilcitos processuais, so, em sua essncia, hipteses tpicas de
abuso do processo, que acabaram sendo positivadas pelo legislador dada a frequncia com
que se verificaram na experincia prtica. No se trata, pois, de ilcitos puros e simples,
mas configuram, desde a origem, casos de abuso do processo.
Portanto, a conduta irregular dos sujeitos processuais, consistente em ofensa aos
deveres tico-jurdicos impostos para a atuao em juzo e, mais especificamente, em
violao aos deveres de lealdade e probidade impostos pelo ordenamento processual
brasileiro -, constitui uma forma de abuso do processo
216
, j que contraria as finalidades
pblicas da atividade jurisdicional (de aplicao do direito e pacificao social).

215
ABDO, Helena Najjar. O abuso do processo, cit., p. 108-109.
216
Nesse sentido, ou seja, enquadrando a violao do dever de lealdade processual na teoria do abuso do
processo: GRINOVER, Ada Pellegrini. Abuso do processo e resistncia s ordens judicirias: o contempt
of court. In: ______. A marcha do processo. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2000. p. 63,
DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 3. ed. So Paulo: Malheiros,
2000. t. 2, p. 601-602, THEODORO JNIOR, Humberto. Abuso do direito processual no ordenamento
jurdico brasileiro: abuso dos direitos processuais, cit., p. 105; ABDO, Helena Najjar. O abuso do
processo, cit., p. 156-157.
85

Alm disso, muitas das condutas contrrias ao dever de lealdade consistem em atos
chicaneiros e protelatrios, que buscam embaraar a prestao dos servios judicirios,
procrastinar o andamento do processo e adiar a soluo do litgio, comprometendo a
garantia constitucional da razovel durao do processo, que, por sua vez, tambm
constitui um dos objetivos da atividade jurisdicional
217
.
No que se refere necessidade do elemento subjetivo (dolo ou culpa) para a
caracterizao do abuso do processo, a questo no pacfica. Ao que nos parece, no
entanto, a razo est com Barbosa Moreira
218
e Abdo
219
, que defendem, em linhas gerais,
que o critrio subjetivo se mostra til para identificar o desvio de finalidade em algumas
situaes de abuso, ao passo que em outras a prpria redao do dispositivo legal deixa
clara a desnecessidade de investigao do dolo ou culpa. Como exemplos da primeira
hiptese esto as previses do art. 273, II (manifesto propsito protelatrio do ru) e art.
17, IV (oposio de resistncia injustificada ao andamento do processo), sendo dispensvel
o elemento subjetivo, de outro turno, no caso do art. 17, I (deduo de pretenso contra
texto expresso de lei ou fato incontroverso).
A improbidade processual ou a abusividade de um comportamento processual, por
sua vez, gera a imposio de sanes ao responsvel pela conduta inadequada ou abusiva.
Com efeito, a par da existncia de disposies legais especficas que visam a
prevenir o abuso do processo, como o caso do art. 125, incisos II e III, do CPC, que
impem ao juiz o dever de velar pela rpida soluo do litgio e de prevenir atos contrrios
dignidade da justia; do artigo 475-J, que impe multa de 10% ao executado que no
cumpre voluntariamente a sentena no prazo de 15 dias; do artigo 488, II, CPC, que exige
o depsito prvio de 5% sobre o valor da causa como condio de procedibilidade da ao

217
Essas condutas, muitas vezes, so adotadas de forma absolutamente ilegtima pelo prprio Estado em
juzo, que reconhecidamente um litigante contumaz e um dos grandes responsveis pela inaceitvel
morosidade dos rgos jurisdicionais. Nesse sentido, vale transcrever trecho de acrdo do STF: Antes de
mais nada, cumpre identificar os fatores reais de congestionamento que atingem o Poder Judicirio. E o
principal deles reside, inequivocamente, na oposio (muitas vezes infundada) e na resistncia estatal
(nem sempre justificvel) a pretenses legtimas manifestadas por cidados de boa-f que se vem
constrangidos, em face desse inaceitvel comportamento governamental, a ingressar em juzo, gerando,
desse modo,uma desnecessria multiplicao de demandas contra o Poder Pblico. preciso reconhecer
e lamentar que o Poder Pblico, muitas vezes, tem assumido, em alguns casos, a inaceitvel posio de
improbus litigator, incidindo, com essa inadequada conduta processual, em atitudes caracterizadoras de
litigncia temerria, intensificando, de maneira verdadeiramente compulsiva, o volume das demandas
mltiplas que hoje afetam, gravemente, a regularidade e a celeridade na efetivao da prestao da tutela
jurisdional pelo prprio Estado. (STF, 2 t., AgRg em AgIn 246.564-0-RS, rel. Min. Celso de Mello, j.
19.10.1999, por maioria, DJ 17.12.1999).
218
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A responsabilidade das partes por dano processual no direito
brasileiro. In: ______. Temas de direito processual: primeira srie: So Paulo: Saraiva, 1988.
219
ABDO, Helena Najjar. O abuso do processo, cit., p.115-122.
86

rescisria, dentre outras, o ordenamento tambm prev a imposio de sanes ao sujeito
pelo descumprimento dos deveres tico-jurdicos impostos atuao em juzo, ou seja, a
responsabilidade pela improbidade processual.
A primeira delas a reparao de danos, prevista nos artigos 16 e 18 do CPC. Os
referidos dispositivos impem ao litigante de m-f a responsabilidade por indenizar a
parte contrria pelas perdas e danos sofridas, alm de arcar com a multa que venha a ser
fixada pelo juiz.
As perdas e danos, na dico dos artigos 402 e 403 do Cdigo Civil, so compostas
tanto dos danos emergentes (os prejuzos efetivamente sofridos) como dos lucros cessantes
(aquilo que razoavelmente deixou de lucrar), sendo certo que ambos devem ser
indenizados desde tenham por causa direta e imediata a conduta abusiva do litigante.
Relembre-se aqui o exemplo j anteriormente citado da propositura de aes de
conhecimento ou executivas, sem fundamento plausvel, visando apenas e to-somente
frustrar negcio imobilirio. Nesse caso, constatado o abuso e os danos dele decorrentes,
so perfeitamente indenizveis tanto o prejuzo efetivo como o eventual lucro que o
litigante prejudicado deixou de auferir pela inviabilizao do negcio.
Observe-se que o litigante de m-f, responsvel pelos danos causados parte
contrria, no necessita ser sucumbente para incidir na responsabilizao por perdas e
danos
220
. E, havendo vrios litigantes de m-f, cada um ser condenado na proporo de
seu interesse na causa, ou solidariamente, se coligados para lesar a parte contrria (art. 18,
1, CPC).
O credor da indenizao, por sua vez, a parte prejudicada pelo abuso cometido,
podendo ser at mesmo o litisconsorte ou o assistente daquele que praticou o abuso (da
porque a doutrina sugere uma releitura do artigo 18, CPC, para abarcar a indenizao
parte prejudicada e no simplesmente parte contrria)
221
. E, havendo pluralidade de
prejudicados, cada um ser indenizado na proporo de seu prejuzo.
Essa modalidade de responsabilizao (reparao de danos) pressupe, ainda, a
prova do efetivo dano sofrido pela parte prejudicada, j que tem natureza de indenizao. E
a reparao, evidentemente, deve corresponder ao prejuzo efetivo sofrido. Assim, muito
embora o artigo 18, 2, CPC, limite o valor da indenizao em 20% do valor da causa,

220
Cf. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A responsabilidade das partes por dano processual no direito
brasileiro, cit., p. 25.
221
ABDO, Helena Najjar. O abuso do processo, cit., p. 231-232.
87

tem-se entendido que se os prejuzos excederem esse limite poder haver, a requerimento
do prejudicado, apurao em fase de liquidao de sentena
222
.
H quem sustente, ainda, que independentemente de requerimento da parte
prejudicada, constatada a conduta mproba, ainda que no comprovados danos materiais, a
indenizao ser devida ainda assim, a ttulo de danos morais, por ter sido o litigante
atingido no seu direito de ter um processo pautado pela probidade e, ainda, a
indenizao ter carter nitidamente sancionador
223
.
Outra espcie de sano comumente aplicada em consequncia da improbidade
processual a pena de multa.
De fato, so diversas as hipteses de aplicao de multa previstas no ordenamento
processual brasileiro para coibir o abuso do processo, dentre as quais: a litigncia de m-f,
com multa no percentual mximo de 1% sobre o valor da causa (art. 18, CPC); a prtica de
ato atentatrio dignidade da justia, com multa no percentual mximo de 20% do valor
da causa (arts. 599 a 601, CPC); a oposio de embargos de declarao manifestamente
protelatrios, com multa de at 1% do valor da causa, elevado a 10% em caso de reiterao
(art. 538, CPC); o no cumprimento voluntrio da sentena no prazo de 15 dias, com multa
de 10% sobre o valor atualizado do dbito (art. 475-J, CPC); a oposio de embargos
execuo manifestamente protelatrios, com multa de 20% sobre o valor executado (art.
740, CPC); o descumprimento de provimento mandamental ou o embarao ao seu
cumprimento, com multa de at 20% do valor da causa (art. 14, pargrafo nico, CPC); a
falsa afirmao de pobreza para obter os benefcios da justia gratuita, com multa de at 10
vezes o valor das custas judiciais (aer. 4, 1 da Lei 1.060/50); a falsa alegao dos
pressupostos para a efetivao da citao por edital, com multa de at 10% do valor
atualizado da causa (art. 232 e 233, CPC), dentre outras.
Observa-se que, no caso brasileiro, a fixao da multa no fica ao puro arbtrio do
rgo judicial, j que a prpria lei prev o limite mximo da sano a ser imposta nas
hipteses de abuso, o que minimiza a possibilidade de excessos na determinao do valor
da penalidade.

222
Dinamarco acrescenta, ainda, que muitas vezes o valor da causa (at mesmo por malcia do autor) no
corresponde ao efetivo valor envolvido na demanda, hiptese em que o limite de 20% estabelecido em lei
deve ser aplicado sobre o valor do efetivo benefcio econmico em disputa. Cf. DINAMARCO, Cndido
Rangel. Instituies de direito processual civil, cit., 6. ed., v. 2, p. 265.
223
OLIVEIRA, Ana Lcia Iucker Meirelles de. Litigncia de m-f. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
2000.
88

O beneficirio da multa, em geral, a parte prejudicada com a conduta abusiva,
como dispe expressamente a lei na maioria dos casos, exceo feita ao caso de
descumprimento do provimento mandamental ou embarao efetivao do provimento
jurisdicional (art. 14, pargrafo nico, CPC), hipteses em que, por expressa disposio
legal, o valor revertido em favor do Estado ou da Unio, de acordo com a competncia
para julgamento do feito.
Outra sano prevista no ordenamento, de natureza tambm pecuniria, consiste na
chamada alterao do custo financeiro do processo, com a imposio ao litigante mprobo
das despesas processuais e dos honorrios da parte prejudicada (art. 18, CPC),
independentemente do resultado da demanda.
Abdo, ao tratar de forma aprofundada do assunto, cita ainda outras espcies de
sano previstas no ordenamento jurdico para o litigante que pratica abuso do processo,
dentre as quais restrio de direitos (ex: condicionamento da admissibilidade do recurso ao
pagamento da multa fixada por embargos protelatrios art. 538, pargrafo nico, CPC),
consequncias processuais impostas pelo poder diretivo do juiz (ex: antecipao da tutela
por abuso do direito de defesa (art. 273, II), presuno de veracidade pela recusa de exibir
documento (art. 359, CPC), imposio de medidas coercitivas (art. 461, 4 e 5), nulidade
ou inexistncia do ato, sanes penais, etc
224
. Esse tema ser retomado no Captulo 6 infra.
Muito embora at aqui tenha se analisado a responsabilidade das partes, a verdade
que qualquer dos sujeitos da relao processual pode cometer abuso e, portanto, ser
responzabilizado pelas perdas e danos da decorrentes.
Para efeito de responsabilizao por dano processual, no conceito de partes
incluem-se os litisconsortes e os terceiros intervenientes no feito
225
, tal como o assistente, o
opoente e o terceiro prejudicado. Tambm o Ministrio Pblico, na qualidade de parte ou
de fiscal da lei, possui os mesmos poderes e nus atribudos s partes (art. 81, CPC), razo
pela qual tambm pode ser responsabilizado por improbidade processual.

224
Ver a respeito: ABDO, Helena Najjar. O abuso do processo, cit., p. 227-248.
225
Utiliza-se aqui o conceito de terceiro em sentido puramente processual. A esse respeito Dinamarco
esclarece: Terceiro rigorosamente toda pessoa que no seja parte no processo. Todos aqueles que no
so partes consideram-se, em relao quele processo, terceiros (Liebman)... Esse o conceito puro de
parte, to puro quanto o de parte processual e diametralmente oposto a ele. Essas ideias legitimam a
afirmao de que o terceiro s o at que intervenha: ao intervir converte-se em parte (DINAMARCO,
Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, cit., 6. ed., v. 2, p. 380.)
89

A situao do juiz, j mencionada no item 3.1 supra, ser retomada no captulo 6,
item 6.3 infra, razo pela qual, para evitar repeties desnecessrias, remetemos o leitor
quele captulo.
A atuao abusiva dos advogados, por sua vez, pelas peculiaridades de nosso
sistema, deve ser objeto de apreciao pelo respectivo rgo de classe (Ordem dos
Advogados do Brasil), responsvel pela aplicao das respectivas sanes disciplinares.
Com efeito, muito embora o artigo 14, CPC, discipline os deveres das partes, de
seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo, o seu
pargrafo nico, acrescentado pela Lei 10.358/2001, ao tratar das sanes decorrentes de
atos atentatrios dignidade da justia, faz ressalva expressa no sentido de que os
advogados se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB.
A tradio de nosso direito, na esteira dos demais ordenamentos integrantes da civil
law, repele a subordinao do procurador da parte ao poder disciplinar do rgo judicirio,
o que se d em garantia da independncia da atuao do patrono, que, ao faz-lo, exerce
servio pblico essencial administrao da Justia (art. 133, CF), e tambm, portanto,
como garantia do regular exerccio da profisso
226
.
Ademais, entende-se que, mesmo se verificada eventual falta no exerccio da
representao em juzo, a parte responde perante o ex adverso, o juiz ou a parte lesada
pelos atos praticados no processo pelo advogado, em razo da culpa in eligendo,
decorrente da outorga do mandato ao causdico para represent-la em juzo
227
.
Isto se d, evidentemente, sem prejuzo do direito de regresso da parte contra seu
patrono, para ver-se ressarcida dos prejuzos que lhe tenham sido causados pela m atuao
do profissional no exerccio do mandato, o que poder incluir eventual sano pecuniria

226
Jos Rogrio Cruz e Tucci justifica a exceo realizada por lei ao tratamento do abuso cometido pelos
advogados nos seguintes termos: Inseridos, ex vi legis, no mesmo plano hierrquico, o advogado e o juiz
jamais devem externar, na prtica do respectivo ofcio, qualquer ressentimento pessoal. Todavia, o
advogado e o juiz, que so homens como quaisquer outros, tm sentimentos profundos. A experincia
realmente demonstra que a formao moral e cultural dos protagonistas da justia culmina interferindo no
exerccio da profisso. No so raras as ocorrncias, em poca contempornea, que revelam as
dificuldades que emergem do relacionamento do advogado/juiz. por essa razo que se justifica
plenamente a exceo atinente aos advogados, uma vez que, na mo de juzes rancorosos, a inovao
legislativa, se lhes fosse aplicvel, acabaria sendo um instrumento de ameaa e de constrangimento para o
livre exerccio da advocacia. CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Represso ao dolo processual: o novo art.
14 do CPC, cit., p. 22-23.
227
Nesse sentido: ALVIM NETO, Jose Manoel de Arruda. Deveres das partes e dos procuradores no direito
processual civil brasileiro (a lealdade no processo), cit., p. 18-19, BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A
responsabilidade das partes por dano processual, cit., nota 16, p. 25 e OLIVEIRA, Ana Lcia Iucker
Meirelles de. Litigncia de m-f, cit., p. 70-72.
90

imposta parte por litigncia de m-f, desde que comprove que a conduta adotada pelo
causdico foi realizada sem a cincia e aprovao daquela.
O direito de regresso, frise-se, tem fundamento expresso nos artigos 17 e 32 da Lei
8.078/90 (Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil), assim como no
artigo 14 da Lei 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), que prevm a
responsabilidade do advogado por danos causados aos seus clientes, por ao ou omisso,
no exerccio da advocacia.

3.4. Aplicao da clusula geral de boa-f no processo civil, dever de colaborao e
inadmissibilidade do comportamento contraditrio nemo potest verire contra
factum proprium

Ainda, no contexto do estudo do contedo tico do processo, cumpre registrar
tendncia doutrinria desenvolvida nos ltimos anos, no sentido da aplicao da clusula
geral de boa-f no processo civil como fonte criadora dos deveres de cooperao e
colaborao e, ao mesmo tempo, como forma eficiente de prevenir e coibir condutas
desleais e indevidas dos litigantes.
A boa-f norma de conduta universal, qualidade intrnseca do ser humano, que o
leva a agir com retido, de maneira proba e leal em seu relacionamento social, sendo a m-
f um caminho anormal escolhido pelo homem
228
. Trata-se, portanto, de conceito tico-
social albergado pelo direito e que influencia todo o ordenamento jurdico, que tem na
presuno da boa-f um de seus pilares fundamentais.
Conforme entendimento assente da doutrina, a boa f constitui sobreprincpio do
ordenamento jurdico, posto que paira por cima dos demais princpios jurdicos,
consequentemente condiciona, determinando no espao e no tempo, sua interpretao.
229


228
Rui Stoco ensina que Estar de boa-f e agir de boa-f constituem estados inerentes ao ser humano. Ele
nasce puro, ingnuo e absolutamente isento de maldade e perversidade. Em sua gnese, vai se
transformando segundo influncia dele sobre si prprio e da sociedade em que vive sobre ele, podendo
manter sua condio original ou assumir comportamentos decorrentes da influncia e da sua converso.
Portanto, a boa-f constitui atributo natural do ser humano, sendo a m-f o resultado de um desvio de
personalidade. (STOCO, Rui. Abuso do direito e m-f processual. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
2002).
229
RIBEIRO, Darci Guimares. O sobreprincpio da boa-f processual como decorrncia do comportamento
da parte em juzo. Revista da Ajuris, Porto Alegre, v. 31, n. 95, p. 71-87, set. 2004.
91

Essa influncia da boa-f sobre todo o ordenamento, no caso brasileiro, extrai-se
dos prprios postulados da Constituio Federal, que tem na construo de uma sociedade
livre, justa e solidria um dos objetivos fundamentais do Estado organizado, elevando
assim, ao grau mximo, o dever de cooperao, solidariedade e lealdade entre os cidados
no trato social.
A doutrina, tradicionalmente, conceitua a boa-f sob o prisma subjetivo e objetivo.
Sob o primeiro, a boa-f tida como o estado de conscincia ou convencimento
individual de obrar em conformidade ao direito aplicvel. J sob o prisma objetivo a boa-
f corresponde a um modelo de conduta social, arqutipo ou standart jurdico, segundo o
qual cada pessoa deve ajustar a sua prpria conduta a esse arqutipo, obrando como
obraria um homem reto: com honestidade, lealdade, probidade.
230

Nos ltimos tempos, as transformaes da sociedade, a complexidade dos direitos e
das relaes sociais e os novos conflitos verificados vm exigindo do direito uma mudana
de paradigma, razo pela qual tambm o princpio da boa-f, h muito conhecido no direito
ocidental, vem tomando cada vez mais contornos de objetividade
231
.
No direito privado brasileiro essa tendncia manifesta, sendo que a exigncia da
boa-f objetiva foi consagrada de maneira inequvoca nos artigos 113, 422 e 765 do
Cdigo Civil em vigor e tambm nos artigos 4, III e 51, IV, da Lei 80.78/90 (Cdigo de
Defesa do Consumidor).
O paradigma da boa-f objetiva vem estabelecer novos limites para o exerccio das
posies nas relaes jurdicas, vedando comportamentos que, embora legal ou
contratualmente assegurados, no se conformam aos standarts impostos pela clusula
geral.
Nesse sentido, com base nessa clusula geral, o ordenamento jurdico passa a no
mais tolerar o exerccio de posies jurdicas, ainda que pelo titular do direito ou da
situao subjetiva, quando em detrimento da legtima expectativa e da confiana criada na
contraparte ou mesmo diante da relevncia do direito material subjacente, buscando
proteger um valor mais importante em detrimento de outro, ainda que licitamente
exercido
232
.

230
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1999.
231
VINCENZI, Brunela Vieria de. A boa-f no processo civil, cit.
232
Trata-se aqui do chamado exerccio inadmissvel de posies jurdicas.
92

Observe-se que, diversamente do que decorre da teoria da responsabilidade civil, a
ideia aqui no apenas de apenar ou impor ao culpado a reparao do dano, mas sim,
sempre que possvel, promover a manuteno da relao jurdica, com o aproveitamento
dos atos j praticados. Nesse sentido, pode-se citar como exemplo a criao jurisprudencial
que, com fulcro na boa-f objetiva, impede a resoluo do contrato por inadimplemento
quando verificado o adimplemento substancial ou a responsabilidade pela ruptura
injustificada das negociaes preliminares
233
.
No mbito da atividade jurisdicional, a boa-f processual tambm regra expressa,
eis que, como j visto e repisado, proceder com boa-f considerado dever das partes e de
todo aquele que participa do processo (art. 14, CPC).
Alm disso, tambm no processo civil, a exemplo do que ocorre nos demais ramos
do direito, presume-se a boa-f do litigante na prtica dos atos processuais, o que se
verifica em diversas normas expressas do ordenamento, como o caso da presuno de
veracidade da declarao de pobreza para fins de obteno da assistncia judiciria
gratuita, da presuno de correo do valor atribudo causa at prova em contrrio, dentre
outros.
A presuno de boa-f na prtica dos atos processuais, alis, atende aos postulados
da economia processual, j que permite impulsionar o procedimento na confiana da
conduta honesta das partes, evitando paralisaes desnecessrias quando no h
insurgncia do outro litigante
234
.
Por outro lado, a aplicao do princpio da boa-f objetiva ao processo tem servido
tambm para fundamentar a existncia de deveres acessrios aos litigantes, dentre os quais,
precipuamente, o de colaborar, cooperar para a realizao dos escopos do processo, por
meio de uma conduta processualmente adequada. Nesse sentido:
O dever de colaborao das partes no processo civil resulta, em ltima
anlise, na aplicao da regra da boa-f objetiva, pois esta, como criadora
de deveres acessrios, impe a cooperao das partes para o fim do
processo e a realizao dos resultados programados pelo direito. Em
suma, no se trata de simplesmente vedar atuaes abusivas ou
exclusivamente resistentes ao avano do procedimento: algo mais, trata-
se de uma diligncia especial que se deve entender expressamente
compatvel com a possibilidade de utilizar, de boa-f, os meios e
instrumentos jurdicos que so oferecidos pelo sistema. O que importa

233
VINCENZI, Brunela Vieria de. A boa-f no processo civil, cit., p. 164-167.
234
MILHOMENS, Jonatas. Da presuno da boa-f no processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1961. p. 61-
62.
93

dizer que condutas contrrias a essa diligncia especial, mesmo que no
tenham o evidente propsito de obstruir a movimentao do processo,
revelam a inegvel falta de colaborao processual e por essa razo
devem ser controladas pelo juiz e apontadas pela parte prejudicada.
235


tambm a boa-f objetiva que fundamenta a inadmissibilidade de comportamento
contraditrio no processo, ou seja, a aplicao da regra nemo potest venire contra factum
proprium, como expresso do princpio constitucional da solidariedade social e
instrumento de proteo a razoveis expectativas alheias, criadas pelo comportamento
anterior do agente (e, no caso do processo, do litigante).
Schreiber, em recente monografia sobre o tema
236
, explicita serem pressupostos de
incidncia do nemo potest venire contra factum proprium: (i) o factum proprium,
consistente em um comportamento originalmente livre, ao qual o ordenamento jurdico
normalmente no atribui efeito vinculante
237
; (ii) a legtima confiana do outro na
conservao do sentido objetivo desta conduta
238
; (iii) um comportamento contraditrio do
ponto de vista objetivo, ou seja, objetivamente violador da legtima confiana do outro,
independentemente da inteno do agente; e (iv) o dano ou um potencial de dano oriundo
da conduta contraditria.
O autor analisa, ainda, diversos exemplos de aplicao prtica, pelos Tribunais
brasileiros e tambm pela jurisprudncia estrangeira, do princpio do nemo potest venire
contra factum proprium no mbito processual.
Colhendo, primeiramente, um exemplo nacional, o autor cita a Apelao Cvel n
2.699/97 julgada pelo Tribunal de Justia do Rio de Janeiro
239
, que deixou de ser
conhecida em virtude do comportamento contraditrio da parte, que houvera pedido,
reiteradas vezes, a homologao de laudo pericial que apurou os haveres, em sociedade
limitada, de um scio ora representado por seu esplio, mas que, no entanto, diante da

235
VINCENZI, Brunela Vieria de. A boa-f no processo civil, cit., p. 170.
236
SCHREIBER, Anderson. A proibio do comportamento contraditrio: tutela da confiana e venire contra
factum proprium. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
237
(...) uma vez que a contradio de um comportamento a que o prprio ordenamento positivo j atribui
fora vinculante (por exemplo, um contrato ou um negcio jurdico unilateral) atrai por si s uma sano
legalmente prevista, como a responsabilidade obrigacional. SCHREIBER, Anderson. A proibio do
comportamento contraditrio: tutela da confiana e venire contra factum proprium, cit.
238
A confiana, nesse aspecto, deve ser analisada do ponto de vista objetivo (independemente de investigao
do elemento subjetivo) e de ser legtima, ou seja, deve inexistir norma legal ou contratual que autorize o
comportamento reputado contraditrio.
239
TJRJ, Apelao Cvel 2.699/97, Rel. Wilson Marques, 3.3.98, apud SCHREIBER, Anderson. A proibio
do comportamento contraditrio: tutela da confiana e venire contra factum proprium, cit., p. 226-228.
94

sentena homologatria do laudo, resolveu insurgir-se por meio de recurso. Diante da
frontal oposio entre os dois atos processuais, o Tribunal entendeu inadmissvel a
interposio do recurso.
Segundo observa Schreiber, situaes como a acima descrita resolvem-se, no mais
das vezes, pela invocao de figuras como a precluso lgica, a falta de interesse de agir,
etc., no entanto, sem prejuzo, vislumbra-se tambm de forma subjacente um inequvoco
venire contra factum proprium, que poderia ser obstado tambm pela aplicao direta do
princpio da boa-f objetiva ao processo.
Da experincia portuguesa, o autor extrai um julgado do Tribunal do Trabalho de
Santarm
240
, que rejeitou a arguio de nulidade de citao realizada em ao trabalhista,
em endereo diverso da sede social da empresa, local, porm, em que a demandada, diante
de provas produzidas pelo demandante, confessou manter para recepo de outras
espcies de correspondncias. A deciso prolatada, no obstante ter aludido fraude, dolo
e m-f, foi fundamentada, de forma principal, na contradio objetiva entre os dois
comportamentos da demandada: alegar nulidade da citao, por no ter recebido citao
em seu endereo e, posteriormente, confessar que o endereo em que recebida a citao era
por ela mantido, h anos, para fins de recepo de correspondncias.
Outro interessante exemplo trazido pelo autor diz respeito ao debate, bastante atual,
sobre a possibilidade de empresas pblicas e sociedades de economia mista se submeterem
arbitragem. Schreiber, em interessante posicionamento, entende aplicvel o princpio do
nemo potest venire contra factum proprium para impedir que tais rgos possam vir a
questionar a validade da clusula arbitral inserida em contratos por eles prprios assinados
com particulares, fundados em argumentos como a indisponibilidade do interesse pblico,
com o escopo de transferir a soluo da questo para o Poder Judicirio, ou, pior ainda,
anular sentena arbitral j prolatada. Nesse caso, segundo o autor, ao interesse pblico
envolvido se contrape outro interesse, tambm pblico, que impe a observncia da boa-
f objetiva e o respeito confiana recproca no trfego negocial.
No tocante aos resultados prticos da aplicao do princpio da boa-f objetiva ao
processo, a doutrina analisada sustenta a possibilidade tanto de reparao dos danos

240
Tribunal de Relao de vora, Ag. Soc. 82.97-49C, 18.11.1997, Rel. Des. Alberto da Silva Campinho,
apud SCHREIBER, Anderson. A proibio do comportamento contraditrio: tutela da confiana e venire
contra factum proprium, cit., p. 240-242.
95

causados aos prejudicados, como, quando possvel - o que parece mais eficaz - o uso da
boa-f objetiva para impedir o ato incoerente (ou ao menos seus efeitos)
241
.
Assim, diante de tudo o que foi analisado ao longo deste captulo a respeito do
contedo tico do processo, de se concluir que os atuais paradigmas do processo e os
influxos da viso publicista e cooperativa esto a exigir das partes e de todos aqueles que
atuam em juzo uma conduta processual adequada, condizente com a dignidade desse
instrumento pblico de soluo de conflitos, e, ao mesmo tempo, do rgo jurisidicional,
uma postura mais atenta, participativa e enrgica com relao identificao e coibio
dos comportamentos desleais, desonestos e protelatrios dos litigantes no processo, que
tanto obstaculizam o regular trmite processual e o alcance de seus objetivos. Mais do que
isso, o ordenamento jurdico brasileiro j dispe de arsenal suficiente tanto para a coibio
desses comportamentos reprovveis como para o sancionamento do responsvel, de sorte
a, a um s tempo, educar os jurisdicionados e afastar cada vez mais essa prtica to
arraigada no cotidiano forense.
necessrio, contudo, no perder de vista que esse ativismo exigvel do julgador na
qualidade de diretor do processo no pode transformar o processo em algo ditatorial, nem o
exerccio desses poderes-deveres do juiz pode se dar ao arrepio das garantias
constitucionais do contraditrio, da ampla defesa, do acesso justia. Como bem pondera
Dinamarco a esse respeito, um sistema radical de sanes acabaria produzindo efeito
inverso ao desejado, inibindo o litigante bem intencionado e, at mesmo, o expondo aos
expedientes abusivos do malicioso
242
. Da a necessidade de aplicao da razoabilidade na
anlise desses comportamentos.
Alm disso, toda e qualquer reprimenda ao litigante no pode prescindir da prvia
oportunidade de manifestao e, se o caso, produo das provas necessrias ao exerccio
do seu direito de defesa, cujas razes devem ser devidamente analisadas pelo julgador em
deciso devidamente fundamentada.



241
Nesse sentido Brunela Vieira de Vincenzi acentua: parece possvel impedir o exerccio de posies
inadmissveis, sem cominar sanes ou multas, mas por meio de atos do juiz que impeam a prtica ou a
continuidade de determinada conduta da parte, seja por meio de ameaas, seja com a inverso do tempo
no processo, ou at com a inverso de certos nus (como acontece na revelia) ao litigante que abusa da
confiana depositada nele pelo Estado, ou com a perda de direitos processuais como consequncia da
violao regra da boa-f. (in, A boa-f no processo civil, cit., p. 172).
242
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, cit., 6. ed., v. 2, p. 266.
96

3.5. Dever de colaborao no Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil (PLS n
166/2010)

Para finalizar este Captulo, cumpre apenas registrar que o Projeto de Cdigo de
Processo Civil (PLS n 166/2010), j aprovado pelo Senado Federal e atualmente em
tramitao na Cmara dos Deputados (PL 8.046/2010), traz expressa previso do dever de
colaborao aqui tantas vezes repetido.
Como de conhecimento geral, no ano de 2009, a Presidncia do Senado Federal,
por meio dos atos n 379 e 411, instituiu uma Comisso de Juristas para a elaborao de
um Anteprojeto de Cdigo de Processo Civil, presidida por Luiz Fux, ento ministro do
Superior Tribunal de Justia e atualmente Ministro do Supremo Tribunal Federal, e que
teve como relatora-geral a professora Teresa Arruda Alvim Wambier.
Realizados os estudos iniciais e delimitadas as proposies temticas sobre as quais
gravitariam as alteraes legislativas, relativamente ao estatuto processual atualmente em
vigor, seguiu-se ento a realizao de audincias pblicas nos mais diversos estados
brasileiros a fim de debater a proposta legislativa com a sociedade e, notadamente, com a
comunidade jurdica de todo o pas.
Em 08.05.2010 foi ento entregue pela Comisso o Anteprojeto ao presidente do
Senado Federal, Senador Jos Sarney, que passou a tramitar no Senado como Projeto de
Lei n 166/2010.
O Projeto do Novo CPC constitudo por inmeras normas que evidenciam e
reforam o dever de colaborao do Estado para com o jurisdicionado e deste com aquele
no curso do processo. A ttulo exemplificativo, podem ser citados: o artigo 8 (que impe o
dever das partes de contribuir para a rpida soluo da lide, colaborando na identificao
das questes de fato e de direito e abstendo-se de provocar incidentes procrastinatrios), os
artigos 9, 10, 110, pargrafo nico e 463, pargrafo nico (que impem a prvia
manifestao das partes antes de qualquer deciso, ainda que se trate de matria de ordem
pblica, como o caso da prescrio e da decadncia), os artigos 301 e 858, 1 (que
impem a abertura de oportunidade parte de sanar irregularidade antes da extino do
processo ou a julgamento do recurso), dentre outros.
O projeto de lei traz ainda uma previso geral do dever de colaborao em seu
artigo 5, assim redigido:
97

As partes tm direito de participar ativamente do processo, cooperando
entre si e com o juiz e fornecendo-lhe subsdios para que profira decises,
realize atos executivos e determine a prtica de medidas de urgncia.

Em que pese a relevncia de uma previso genrica, como verdadeira norma
principiolgica, do dever de colaborao no Projeto do Novo CPC, Marinoni e Mitidiero
fazem crtica redao do dispositivo, por induzir a um entendimento de que se trataria de
uma exigncia de colaborao entre as partes no processo, sendo que, no entender dos
citados professores, a prpria estrutura do sistema adversarial nsita ao processo
contencioso que repele a ideia de colaborao entre as partes
243
.
De efeito, como j tantas vezes repetido ao longo do estudo, a colaborao exigida
na concepo contempornea do direito processual e que, no caso brasileiro, tem raiz
constitucional consiste numa colaborao das partes com o juiz e deste com aquelas para
que sejam atingidas as finalidades do processo, a exigir um juiz ativo, no centro da
controvrsia, e a participao tambm ativa das partes, ensejando uma relao mais
equilibrada entre o juiz e as partes no desenvolvimento do processo.
A inovao legislativa, proposta no ensejo do Projeto do Novo CPC brasileiro,
alis, acompanha a tendncia de outros ordenamentos processuais estrangeiros.Veja-se,
nesse sentido, que a ideia de colaborao no processo tambm est presente de maneira
expressa no art. 266 do Cdigo de Processo Civil portugus, que, na redao que lhe deram
os Decretos-leis 329-A/95 e 180/96, assim preceitua:
1Na conduo e interveno no processo, devem os magistrados, os mandatrios
judiciais e as prprias partes cooperar entre si, concorrendo para se obter,
com brevidade e eficcia, a justa composio do litgio. 2- O juiz pode,
em qualquer altura do processo ouvir as partes, seus representantes ou
mandatrios judiciais, convidando-os a fornecer os esclarecimentos sobre
a matria de facto ou de direito que se afigurem pertinentes, e dando-se
conhecimento outra parte dos resultados da diligncia. 3 As pessoas
referidas no nmero anterior so obrigadas a comparecer sempre que para
isso forem notificadas e a prestar os esclarecimentos que lhe forem
pedidos, sem prejuzo do disposto no n. 3 do artigo 519. 4- Sempre que
alguma das partes alegue justificadamente dificuldade sria em obter
documento ou informao que condicione o eficaz exerccio da faculdade
ou o cumprimento de nus ou dever processual, deve o juiz, sempre que
possvel, providenciar pela remoo do obstculo.


243
MARINONI, Luiz Guilherme, MITIDIERO, Daniel. O Projeto do CPC: crticas e propostas. So Paulo:
Ed. Revista dos Tribunais, 2010. p. 72-74.
98

Disposies semelhantes esto contidas, tambm, no art. 16 do Nouveau Code de
Procedre Civile francs
244
e no 139 da Zivilprozessordenung alem
245
, embora aqui sem
uma meno expressa ideia de colaborao.
Feitas essas consideraes e fixadas as premissas tericas de nosso estudo, a partir
do prximo captulo passaremos a analisar ento, propriamente, a influncia dessas
concepes atuais do processo civil brasileiro no papel desenvolvido pelo juiz e pelas
partes na atividade probatria.


244
Reza o art. 16 do Nouveau Code de Procedre Civile francs: Le juge doit, en touts circonstances, faire
observer et observer lui-mme le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans s dcision, les
moyens, les explications et les documents invoques ou produits par le parties que si celles-ci ont t
mme den dbattre contradictoirement. Il ne peut fonder sa dcicion sur les moyens de droit quil a relevs
doffice sans avoir au pralable invit les parties presenter leurs observations.
245
Reza o 139 da Zivilprozessordenung alem, na traduo de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira: 1 O
rgo judicial deve discutir com as partes, na medida do necessrio, os fatos relevantes e as questes em
litgio, tanto do ponto de vista jurdico quanto ftico, formulando indagaes, com a finalidade de que as
partes esclaream de modo completo e em tempo suas posies concernentes ao material ftico,
especialmente para suplementar referncias insuficientes sobre fatos relevantes, indicar meios de prova, e
formular pedidos baseados nos fatos afirmados. 2 O rgo judicial s poder apoiar sua deciso numa
viso ftica ou jurdica que no tenha a parte, aparentemente, se dado conta ou considerado irrelevante, se
tiver chamado a sua ateno para o ponto e lhe dado oportunidade de discuti-lo, salvo se se tratar de
questo secundria. O mesmo vale para o entendimento do rgo judicial sobre uma questo de fato ou de
direito que divirja da compreenso de ambas as partes. 3 O rgo judicial deve chamar a ateno sobre as
dvidas que existam a respeito das questes a serem consideradas de ofcio. 4 As indicaes conforme essas
prescries devem ser comunicadas e registradas nos autos to logo seja possvel. Tais comunicaes somente
podem ser provadas pelo registro nos autos. S admitida contra o contedo dos autos prova da falsidade. 5
Se no for possvel a uma das partes responder prontamente a uma determinao judicial de esclarecimento, o
rgo judicial poder conceder um prazo para posterior esclarecimento por escrito. (MITIDIERO, Daniel.
Colaborao no processo civil: pressupostos sociais, lgicos e ticos, cit., nota 81, p. 76).
99

4. DIVISO DE TRABALHO ENTRE JUIZ E PARTES NA
ATIVIDADE PROBATRIA

4.1. O papel do juiz e das partes na instruo processual

Como j visto, o processo civil brasileiro, na concepo contempornea aqui
estudada, embasado no dilogo judicial e na ampla colaborao de todos aqueles que
participam do processo, de forma a se atingir os escopos social e poltico da jurisdio.
E, para o alcance desses objetivos, o ordenamento jurdico estabelece uma
determinada diviso de trabalho entre o rgo jurisdicional e as partes em todo o iter
procedimental, no qual se inclui a fase probatria, com o reconhecimento, de um lado, da
amplitude dos poderes instrutrios do juiz e, de outro, com o fortalecimento das posies
das partes, garantindo-lhes, atravs do exerccio pleno do contraditrio, participao ativa
na formao do convencimento judicial.
justamente sobre essa diviso de trabalho na instruo processual que
dedicaremos as prximas linhas de nosso estudo.

4.1.1. Juiz: tendncia ampliadora dos poderes instrutrios

Como j se viu, o ativismo judicial, caracterizado por uma postura participativa e
comprometida do juiz com o resultado da atividade jurisdicional e com a qualidade de suas
decises - o que tem reflexos diretos na atividade probatria - tido como uma tendncia
irreversvel e componente essencial do processo civil atual.
No se propugna, entretanto, o reconhecimento de ilimitados poderes instrutrios
do juiz, com o amesquinhamento das garantias processuais ou a substituio do papel das
partes no processo. Muito ao reverso, o que caracteriza o processo de cunho colaborativo
o reconhecimento dos poderes instrutrios do juiz (limitado, evidentemente, observncia
das regras legais e aos limites objetivos da demanda definidos pelas partes),
simultaneamente com o chamado ativismo das partes, por meio do efetivo exerccio do
contraditrio.
100

Oliveira assinala que a questo assim colocada, ou seja, de equilbrio na posio do
juiz e das partes, dever substituir com vantagem a oposio e o confronto, dando azo ao
concurso das atividades dos sujeitos processuais, com ampla colaborao tanto na
pesquisa dos fatos quanto na valorizao da causa
246
.
Nesse contexto, importante verificar de que maneira vem sendo superados pela
doutrina os tradicionais bices levantados admisso do incremento dos poderes diretivos
e instrutrios do juiz.
O primeiro obstculo usualmente apontado pela doutrina refratria (ou, ao menos,
restritiva) iniciativa probatria do juiz diz respeito a uma suposta infringncia ao
princpio dispositivo.
Isso porque na tica tradicional, estando em discusso direitos disponveis, caberia
somente s partes definir o rumo do processo e, em particular da atividade probatria,
vedando-se a iniciativa judicial, inclusive probatria, que, por esse ngulo de anlise,
caracterizaria interferncia indevida do juiz na esfera de direitos do interessado.
No entanto, a emancipao da cincia processual da relao jurdica material
possibilitou novo enfoque sobre a questo, o que gerou conseqncias no reconhecimento
dos poderes instrutrios do juiz.
A doutrina passou a distinguir o exerccio do direito de ao, com a propositura da
demanda e fixao do objeto controvertido - o que cabe com exclusividade s partes
litigantes - da direo interna do processo, que incumbe ao juiz e nenhuma relao guarda
com a natureza dos direitos envolvidos, escapando disponibilidade das partes.
Cappelletti
247
, distinguindo a direo material e a direo formal do processo, esclarece
caber esta ltima exclusivamente ao juiz.
Justamente por essa razo, Cintra, Grinover e Dinamarco passaram a designar de
princpio da demanda, princpio da ao ou princpio da disponibilidade a liberdade
da parte de dar incio ao processo, retirando-a do conceito de princpio dispositivo,
reservado para os atos formalizados no interior do processo
248
.

246
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do Formalismo-valorativo no confronto com o formalismo
excessivo. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 62.
247
CAPPELLETTI, Mauro. La testimonianza della parte nel sistema dellaoralit. Milano: Giuffr, 1974. p. 71.
248
GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel.
Teoria geral do processo. cit., p. 63 e seg.
101

Bedaque, por sua vez, desenvolvendo o raciocnio, entende que a denominao
princpio dispositivo deve ser reservada aos reflexos que a relao de direito material
disponvel possa produzir no processo. Tais reflexos, por sua vez, referem-se apenas
prpria relao de direito material. Assim, tratando-se de direito disponvel, as partes tm
liberdade para dele dispor, atravs de atos processuais (renncia, desistncia,
reconhecimento do pedido, etc.), no podendo o juiz se opor a tais atos, justamente pela
natureza do direito material envolvido, sob pena de indevida intromisso na autonomia
privada das partes. No entanto, se o ingresso em juzo, a limitao do pedido e causa de
pedir so privados, o modo como se exerce a jurisdio no o , regendo-se por normas de
direito pblico, justamente em razo dos escopos da jurisdio, j anteriormente
tratados
249
.
Tambm para Taruffo
250
e Echandia
251
, o princpio guarda relao apenas com a
propositura da demanda e fixao do objeto do processo, mas no com a atividade
instrutria. Barbosa Moreira, por sua vez, enftico ao defender a inexistncia de
correlao entre a natureza do direito controvertido e os poderes instrutrios do juiz:
Dir-se- que os litigantes ho de conservar o poder de dispor de seus
direitos. Ora, ningum forado a invocar um direito em juzo, nem, por
conseguinte, a alegar o fato de que ele se originaria. Mas a cessa o poder
de disposio. Se a parte alega o fato, porque quer que dele se extraia
esta ou aquela conseqncia jurdica. Impedir o juiz de fazer o possvel
observados sempre os limites do pedido e causa de pedir para certificar-
se de que o fato alegado realmente ocorreu (ou no ocorreu) ser atitude
manifestamente contraditria. Caso lhe resulte inconveniente, por tal ou
qual motivo, a averiguao, tem ainda o litigante, no mbito das relaes
jurdicas disponveis, a opo de renunciar ao direito postulado, e com
isso barrar o caminho cognio judicial. O que de jeito nenhum se
afigura razovel pretender a tutela jurisdicional e, ao mesmo tempo,

249
Nesse sentido: Assim fcil concluir o seguinte: o princpio dispositivo diz respeito apenas s limitaes
do juiz no tocante aos atos de disposio das partes. E esse um verdadeiro limite atividade do juiz, ou
seja, diante de atos que expressem declaraes de vontade das partes como a transao, a renncia ou o
reconhecimento jurdico do pedido do autor, compete ao juiz analisar apenas os aspectos formais, ou seja,
verificar se presentes os requisitos necessrios efetividade da declarao de vontade, restando impedido,
por exemplo, de opor-se homologao do acordo por motivo de ordem no formal se o direito for
disponvel, a atividade meramente deliberatria, tanto que entendemos que essa atividade caracteriza
falsa sentena de mrito. (AMENDOEIRA JUNIOR, Sidnei. Poderes do juiz e tutela jurisdicional: a
utilizao racional dos poderes do juiz como forma de obteno da tutela jurisdicional efetiva, justa e
tempestiva, cit., p. 73).
250
TARUFFO, Michele. Poderes probatrios de las partes y del juez en Europa. Revista Iberoamericana de
Derecho Procesual, Buenos Aires, n. 10, 2007.
251
DEVIS ECHANDA, Hernando. Teoria general de la prueba judicial. 5. ed. Buenos Aires: Zavalia, 1981.
t. 2. 1981.
102

objetar a que o juiz se muna dos elementos necessrios para verificar se
deve ou no presta-la nos termos requeridos .
252


Em sntese, segundo esse entendimento, a natureza da relao jurdica controvertida
tem relevncia apenas para aferir-se a maior ou menor disponibilidade sobre o direito
material envolvido, mas no afeta a estrutura interna do processo, tampouco a atividade
instrutria do juiz.
Yarshell
253
, ao tratar do assunto, reconhece que, interessando as provas tambm ao
Estado, como meio de propiciar a soluo da controvrsia, no se pode negar ao juiz o
poder de iniciativa instrutria. Pondera, todavia, que essa constatao no suficiente para
desvincular por completo da relao de direito material a forma e intensidade dos poderes
instrutrios do juiz.
O autor lembra ainda que, tratando-se de direito indisponvel, o ordenamento no
admite a presuno de veracidade dos fatos, mesmo diante de revelia e no impugnao
especificada (art. 320, II). Assim, diante da inescusvel ligao entre poderes instrutrios
do juiz e nus da prova das partes (subjetivo), j anteriormente tratados, chega concluso
de que o ordenamento jurdico, nesse caso, alm de no retirar o nus da prova do autor,
ainda atribui poder instrutrio ao juiz.
No caso de direitos disponveis, todavia, segundo ele, o tratamento jurdico
diverso, pois s se abrir a instruo se houver elementos que coloquem em dvida a
presuno que decorre da confisso ficta ou se o fato alegado no apresentar
verossimilhana.
Assevera, no entanto, que optando o juiz por exercer poderes instrutrios mesmo
em lide que verse sobre direitos patrimoniais disponveis, no haver error in procedendo
nessa conduta. O que no h, todavia, segundo o autor, o dever de assim agir, sendo que
a a disponibilidade do direito material autoriza que o juiz minimize sua iniciativa em

252
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O neoprivatismo no processo civil, cit., p. 97-98. Em outro texto de
sua autoria, o professor, com a costumeira preciso e perspiccia, traz interessante analogia entre o litigante
e o enfermo submetido a tratamento hospitalar, pois, tal como no processo, se por um lado cabe ao doente
optar ou no por internar-se em hospital, a partir de sua internao tem de se sujeitar s disposies do
regulamento, no podendo limitar a atividade do mdico nem determinar seu modo de atuao na
investigao da doena e prescrio dos medicamentos adequados cura. Cf. BARBOSA MOREIRA, Jos
Carlos. Os poderes do juiz na direo e instruo do processo. In: ______. Temas de direito processual: 4
srie. So Paulo: Saraiva, 1989. p. 45-51.
253
YARSHELL, Flvio Luiz. Antecipao da prova sem o requisito da urgncia e direito autnomo prova.
cit., p. 118 e ss.
103

troca de maior atuao dos interessados ou, diante da inrcia, do julgamento conforme as
regras de distribuio do nus da prova
254
.
Puoli, nessa mesma linha de entendimento, ressalta, com propriedade, que essa
concepo atende prpria realidade do cotidiano forense, no sendo possvel fechar os
olhos a essa realidade ftica e querer que o juiz tenha em todos os casos o mesmo grau de
participao, estudo e aplicao, o que, alm de utpico e impraticvel, poderia, inclusive,
repercutir negativamente no tempo do processo. Nesse sentido, defende a existncia de
uma relao de proporcionalidade que deve haver entre o grau de atuao do magistrado e
a disponibilidade do interesse envolvido
255
.
Como exemplo, cita a pena de revelia, aplicvel apenas a lides que versam sobre
direitos disponveis. Nesses casos, se, por um lado, entendimento assente que a revelia
somente deve ser aplicada se os fatos narrados pelo autor guardarem um mnimo de
plausibilidade, de verosimilhana, por outro, defende o autor que essa possibilidade de
questionar a verossimilhana dos fatos no deve ser levada a extremos pelo juiz,
considerando que a regra legal a presuno de veracidade.
Outro exemplo citado pelo autor diz respeito s relaes de consumo. Segundo seu
entendimento, o grau de atuao do magistrado deve ser diverso para os casos de demanda
coletiva ou individual, reservando-se primeira, por sua alta relevncia social, os maiores
esforos e empenho do juiz no esclarecimento dos fatos, de forma a propiciar a soluo
justa do litgio.
O segundo obstculo usualmente levantado amplitude dos poderes instrutrios do
juiz relaciona-se com o princpio da imparcialidade do julgador. Para parcela da doutrina, o
juiz, ao determinar de ofcio as provas que entende necessrias ao esclarecimento dos fatos
acabaria comprometendo sua imparcialidade.
Frederico Marques
256
argumenta que, embora dotando-o de poderes instrutrios, a
prpria legislao teria afastado ao mximo o julgador dessa atividade de forma a evitar
comprometer sua imparcialidade. Liebman, nesse mesmo sentido, pondera que a
imparcialidade do juiz corre o risco de ficar comprometida quando deve julgar com base

254
YARSHELL, Flvio Luiz. Antecipao da prova sem o requisito da urgncia e direito autnomo prova.
cit., p. 124-125.
255
PUOLI, Jos Carlos Baptista. Os poderes do juiz e as reformas do processo civil, cit., p. 27.
256
MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil. Rio de Janeiro: 1958. v. 1 e v. 2.
104

numa prova por ele prprio escolhida e por sua iniciativa realizada no processo
257
. Para
o conceituado jurista italiano, haveria incompatibilidade psicolgica entre as funes de
investigar e julgar, sendo essa a razo pela qual o juiz, ao buscar determinada prova, estaria
irremediavelmente contaminado com o fato que por ela se pretenderia provar
258
.
Dinamarco, embora condene a figura do juiz espectador e reconhea o poder de
iniciativa probatria conferido pelo artigo 130 do Cdigo de Processo Civil, alerta para o
risco de que o exerccio dos poderes instrutrios, no limite, leve quebra da
imparcialidade. Sobre a diferena entre imparcialidade e indiferena, no entanto, assim
pontua Dinamarco:
o juiz moderno compreende que s se lhe exige imparcialidade no que
diz respeito oferta de iguais oportunidades s partes e recusa a
estabelecer distines em razo das prprias pessoas ou reveladoras de
preferncias personalssimas. No se lhe tolera, porm, a indiferena.
259
.

Gomes, entendendo que no h conflito entre iniciativa instrutria judicial e
imparcialidade, destaca que esta ltima deve ser entendida como a predisposio da qual o
magistrado se sente imbudo a dar razo a quem merece, segundo o direito vigente
260
. No
entanto, imparcialidade no significa neutralidade, pois para realizar a justia, precisa se
aproximar ao mximo da verdade e para tanto no pode depender exclusivamente das
provas requeridas pelas partes
261
.
Para Taruffo
262
, em contraposio ao pensamento de Liebman
263
, a garantia da
imparcialidade decorre da exigncia de contraditrio efetivo, de fundamentao da deciso
e da previso do duplo grau de jurisdio, com o que se possibilita o controle das decises
pela instncia superior.

257
LIEBMAN, Enrico Tullio. Fondamento del principio dispositivo: problemi del processo civile. Milano:
Morano, 1962. p. 13 e ss.
258
Entre ns, assim tambm entendem Moacyr Amaral Santos (SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas
de direito processual civil, cit., v. 2, p. 79), Humberto Theodoro Jnior (Curso de direito processual civil.
39. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 1, p. 28) e Arruda Alvim (Manual de direito processual civil. 15.
ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2012. p. 230).
259
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo, cit., p. 231.
260
Tambm nesse sentido Jos Carlos Barbosa Moreira afirma a imparcialidade bem compreendida, no
exclui no rgo judicial a vontade de decidir com justia, e portanto a de dar ganho de causa parte que
tenha razo. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Os poderes do juiz na direo e instruo do processo, cit.
261
GOMES, Srgio Alves. Os poderes do juiz na direo e instruo do processo civil, cit., p. 256.
262
TARUFFO, Michele. Poderes probatrios de las partes y del juez en Europa. cit, p. 482.
263
LIEBMAN, Enrico Tullio. Fondamento del principio dispositivo: problemi del processo civile, cit., p. 13 e ss.
105

Barbosa Moreira
264
relembra, por sua vez, que a atividade instrutria do juiz
somente deve incidir sobre os fatos previamente delimitados pelas partes, sendo-lhe vedada
a iniciativa investigatria para alm desses limites, o que impede o juiz, por exemplo, de
acolher o pedido invocando fato diverso do alegado pela parte, ainda que esteja convencido
de sua ocorrncia e da suficincia para produzir o resultado jurdico pretendido.
Alm disso, ao argumento do risco de perda da imparcialidade do julgador, Barbosa
Moreira responde que o juiz, ao determinar a produo de prova ex officio, no toma
partido de um dos litigantes, pois no sabe de antemo qual o resultado que dela advir, ou
seja, a quem ir favorecer
265
. Alm disso, sustenta que, a supor-se parcial o juiz por
ordenar ex officio a realizao da prova, beneficiando a parte a quem ela resulte favorvel,
ter-se-ia que reput-lo tambm parcial ao deixar de realiz-la, eis que a falta da prova
beneficiar a quem ela resultaria desfavorvel, caso realizada.
Em nosso entender, a parcialidade ou mesmo a excessiva influncia de aspectos
subjetivos sobre a deciso do juiz risco inerente atividade jurisdicional e que somente
pode ser obviado, ou em grande parte amenizado, pela rigorosa observncia do
contraditrio e da fundamentao das decises, com o que se oportuniza s partes no
apenas participar da formao do conjunto probatrio, fonte da cognio judicial, mas
tambm de tomar cincia dos fundamentos da deciso, com o que podero questionar o seu
acerto perante o rgo de instncia superior, uma vez assegurado o duplo grau de
jurisdio.
A par disso, resguardada a sua imparcialidade, exige-se do juiz atual que seja
realmente ativo na busca da melhoria da qualidade da tutela jurisdicional a ser concedida.
Outro ponto geralmente questionado no tocante ampliao dos poderes
instrutrios do juiz correlato ao tema tratado no item precedente - diz respeito a uma

264
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O juiz e a prova, cit., p. 181.
265
Ilustrando o argumento, Sidnei Amendoeira Jnior assim exemplifica: O juiz, mandando produzir a
prova est vinculado ao seu resultado concreto. Assim, por exemplo, opostos embargos execuo e
deixando o devedor/embargante de requerer prova pericial contbil para demonstrar se houve ou no a
cobrana de juros capitalizados, pode perfeitamente o juiz, percebendo esse fato, determinar que se realize
essa prova. O juiz aqui no est defendendo o devedor, mas, ao contrrio, est apenas possibilitando a si
mesmo contar com um instrumento muito mais efetivo para o julgamento da demanda, ampliando seu
prprio conhecimento sobre a questo. Vale lembrar que, ao ser produzida essa percia, ao
credor/embargado ser concedido o contraditrio pleno, podendo impugnar a forma de realizao da
mesma e impugnar seu resultado, meios e concluses. Ademais, possvel imaginar que, finda a percia,
chegue o Expert concluso de que nunca houve capitalizao de juros, de modo que o juiz fatalmente
julgar improcedentes os embargos do devedor. Se no o fizer, ter que motivar sua deciso, o que
permitir ao credor, visivelmente prejudicado, a via recursal. (AMENDOEIRA JUNIOR, Sidnei.
Poderes do juiz e tutela jurisdicional: a utilizao racional dos poderes do juiz como forma de obteno da
tutela jurisdicional efetiva, justa e tempestiva, cit., p. 70.
106

possvel incompatibilidade desses poderes com as garantias processuais das partes,
especialmente a garantia de tratamento isonmico dos litigantes.
Isso porque o juiz, ao determinar as provas de ofcio, estaria se imiscuindo em
atividade que de interesse das partes, cuja defesa tcnica j regularmente exercida por
profissional habilitado, com o que o ordenamento jurdico garante, juntamente com a
observncia das demais garantias processuais, a igualdade entre os litigantes.
Para a doutrina defensora de uma postura ativa do juiz na direo e instruo do
feito, todavia, a igualdade meramente formal dos litigantes no atende os fins sociais do
processo. Nesse passo, a iniciativa instrutria do juiz seria um importante instrumento para
corrigir a desigualdade tcnica e econmica muitas vezes verificada no plano prtico entre
os litigantes, de modo a evitar que ela possa repercutir no resultado do processo
266
.
Defende Barbosa Moreira, ao tratar do tema, que o litigante munido de recursos,
com condio de contratar melhor advogado, goza de vantagem capaz de desequilibrar os
pratos da famosa balana da justia, distorcendo a perspectiva dos fatos controvertidos, o
que poder redundar reflexos diretos na deciso a ser proferida caso o julgador seja
reduzido a mero expectador, competente apenas a assegurar a observncia de certas regras
do jogo
267
. Esse resultado, para ele, causa repulsa a todo jurista que entende a verdade e
justia como ingredientes necessrios composio judicial dos litgios
268
.
Teresa Wambier, tambm nesse mesmo sentido pondera que:
Diante de um quadro em que se tem em conta a problemtica do acesso
justia, tem-se necessariamente, como dado indiscutvel, a eventual e
at freqente condio de desigualdade que possa haver entre os
litigantes.
O juiz, nesse contexto, seria parcial se assistisse inerte, como um
expectador a um duelo, ao massacre de uma das partes, ou seja, se

266
as desigualdades econmicas e culturais so capazes, quando incontroladas, de conduzir o processo
produo de resultados distorcidos em razo de insuficincias probatrias resultantes da desdia daquele
que no se defendeu melhor porque no pde; e, por expressa determinao legal, o juiz tem o dever de
promover o equilbrio das partes no processo, assegurando aos litigantes a paridade em armas que o
princpio isonmico exige (CPC, art. 125, inc. I supra nn 82 e 511). Para esse fim e para a efetividade da
garantia constitucional da ampla defesa, h situaes em que a interveno do juiz na busca e produo
dos meios de prova se mostra vital. Sua interveno importante, ainda, quando as partes se valem do
processo com o fim de obter resultados ilegais (art. 17, inc. III) como a fraude lei ou embuste a
terceiros. (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 6. ed. So Paulo:
Malheiros Ed., 2009. v. 3, p. 52-53).
267
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O neoprivatismo no processo civil, cit.
268
E prossegue: se assim no for, que necessidade haver de movimentar com inevitvel dispndio de
tempo, energias e recursos financeiros a mquina judiciria? Ser prefervel confiar a sorte do pleito a
algo mais simples, barato e rpido, como uma rinha de galos. (BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O
neoprivatismo no processo civil, cit., p. 100-101).
107

deixasse de interferir para tornar iguais, partes que so desiguais. A
interferncia do juiz na fase probatria, vista sob este ngulo, no o torna
parcial. Ao contrrio, pois tem a funo de impedir que uma das partes
venha a vencer o processo, no porque tenha o direito que assevera ter,
mas porque economicamente mais favorecida que a outra. A
circunstncia de uma das partes ser hipossuficiente pode levar a que no
consiga demonstrar e provar o direito que efetivamente tem. E o processo
foi concebido para declarar, lato sensu, o direito que uma das partes
tenha, e no para retirar direitos de quem os tm ou de d-los a quem no
os tm.
269


Dinamarco
270
, ao lecionar sobre a iniciativa instrutria do juiz aduz que a frmula
do desejvel equilbrio entre o modelo dispositivo e inquisitivo consiste em prosseguir
reconhecendo a esttica judicial como regra geral, devendo o juiz tomar a iniciativa
probatria em certos casos. E, dentre as hipteses citadas como legitimadoras da iniciativa
instrutria do juiz est, justamente, os casos em que o magistrado verificar que a omisso
fruto da pobreza, de deficincias culturais das partes ou da insuficincia de patrocnio
que lhes est ao alcance (especialmente em casos de assistncia judiciria).
Parece-nos, de fato, bastante seguro o caminho indicado por Dinamarco, no sentido
de que, versando o litgio sobre direitos disponveis, a prova ex officio se justificaria em
caso de manifesta desigualdade econmica, tcnica ou cultural entre as partes
(evidentemente, desde que tal fato traga desigualdade processual notria entre os litigantes)
e tambm, ao nosso ver, nos casos em que, reputando o juiz inverossmeis os fatos
narrados, os prprios elementos dos autos evidenciem ou insinuem a existncia de provas
no exploradas pelas partes, mas relevantes para o processo.
Por fim, na anlise do tema do reconhecimento dos poderes instrutrios do juiz,
geralmente apontado como bice a existncia de regras legais sobre distribuio do nus
da prova, as quais seriam violadas por meio do exerccio do poder instrutrio do juiz.
Segundo nosso entendimento, no entanto, no h conflito entre poderes instrutrios
do juiz e as regras legais de distribuio do nus da prova, j que estas ltimas apenas
devem ser aplicadas em caso de esgotamento dos primeiros sem sucesso, conforme j foi
detidamente analisado no Captulo 2, itens 2.3.1 e 2.3.2 supra.

269
WAMBIER. Teresa Alvim. Reflexes sobre o nus da prova. Revista de Processo. Sao Paulo, v. 19, n. 76,
p.141-145, out./dez. 1994.
270
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, cit., 6. ed., v. 3, p. 54-55.
108

H que se relembrar, tambm, que os poderes-instrutrios do juiz, tal como os
demais poderes-deveres por ele exercidos no processo, no so ilimitados, nem induzem a
um poder discricionrio
271
, pois, nas palavras de Bandeira de Mello
272
: As decises
jurisdicionais, quaisquer que sejam, confirmadas ou reformadas, persistentes ou
superadas por orientao jurisprudencial nova, so sempre proferidas na qualidade de
atos vinculados a dizer o Direito.
Tambm nesse sentido se posiciona Amendoeira Jr., ao analisar os limites aos
poderes-deveres instrutrios do juiz:
O mesmo deve ser dito em relao aos poderes instrutrios do juiz, ou
seja, tanto a apreciao com a convenincia na produo da prova,
quando no ato de requerer a produo de prova ex officio, quando no
momento de avaliar as provas j produzidas, vigora o princpio do livre
convencimento do juiz, mas esse livre convencimento deve ser motivado,
o que lhe retira seu carter discricionrio e certamente permite sua
reviso e controle pela via recursal.
273


A conduta judicial, nesses termos, deve se ater aos parmetros acima expostos e
atentar a alguns limites, como a garantia da razovel durao do processo, a adstrio aos
limites objetivos da demanda e aos elementos constantes nos autos e necessidade,
utilidade e possibilidade da prova.
Assim, em que pese os deveres-poderes instrutrios do juiz, o processo no pode se
prolongar indefinidamente, porque as exigncias voltadas pacificao social estabelecem
limites para a atividade probatria.

271
Sobre a inexistncia da chamada discricionariedade judicial, Teresa Arruda Alvim Wambier observa: A
diferena fundamental que h entre o preenchimento (em concreto) de um conceito vago fenmeno a que,
como se disse, muitos designam, com alguma impropriedade de discricionariedade judicial - e a
discricionariedade propriamente dita, que quando uma norma encampa um conceito vago, em sua
redao, ela concebida com o escopo de gerar uma s interpretao, ou seja, a gerar uma situao tal,
de molde a que dela se extraia uma s interpretao, um s resultado (...) Com isso,tem-se que o juiz nunca
tem diante de si vrios caminhos dentre os quais pode, indiferentemente, escolher um, sendo, todos,
juridicamente lcitos e queridos pela norma, embora uns possam ser melhores que outros. Para o
magistrado h uma soluo, que h de ser tida como a correta: a desejada pelo legislador e determinada
pela norma, ainda que o caminho para que se chegue at ela no seja dos mais fceis. (in, Existe a
discricionariedade judicial? Revista de Processo. Sao Paulo, v. 18, n. 70, p. 232-234, abr./jun. 1993).
Nesse mesmo sentido, confira-se: GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 7.
ed. So Paulo: Malheiros, 2002; BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Regras de experincia e conceitos
jurdicos indeterminados. In: ______. Temas de Direito Processual Civil: segunda srie. So Paulo:
Saraiva, 1988 e TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de no fazer. So Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 2001.
272
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. So Paulo:
Malheiros Ed., 1998.
273
AMENDOEIRA JUNIOR, Sidnei. Poderes do juiz e tutela jurisdicional: a utilizao racional dos poderes
do juiz como forma de obteno da tutela jurisdicional efetiva, justa e tempestiva, cit., p. 87.
109

Com efeito, uma eventual extenso demasiada ao princpio dos poderes-deveres
instrutrios do juiz pode levar a um prolongamento do processo incompatvel com a
garantia da razovel durao, a ponto de ofender tambm o princpio do tratamento
isonmico das partes, no pela iniciativa probatria do juiz, mas pelo no encerramento do
litgio em lapso temporal razovel
274
.
Ademais, no se pode, sob o manto da defesa dos poderes-instrutrios do juiz,
aceitar o extrapolamento dos limites objetivos da lide, avanando sobre matria ou pedido
jamais deduzido pelas partes. Tambm no se concebe transformar o juiz em agente de
investigao, cavando provas e colhendo dados no constantes dos autos. O que se
afirma, portanto, a atividade instrutria do juiz deve se guiar por informaes j contidas
nos autos. Conforme exemplo colhido na doutrina, o juiz pode determinar ex officio a
inquirio de testemunha referenciada pela parte, mas no pode agir como investigador
particular dos fatos, de forma a desvendar novas fontes de prova.
A possibilidade do exerccio dos poderes instrutrios pelo juiz tambm exige, tal
como parte, que a prova a ser produzida seja cumulativamente: necessria, til e
possvel
275
, versando sobre fatos controvertidos, relevantes e determinados, como j
tratado no Captulo 2, item 2.1 supra.
Verifica-se, ainda, um limite iniciativa probatria oficial imposto pela tcnica
processual, consistente na aplicao dos efeitos da revelia, com a consequente presuno
de veracidade dos fatos narrados (art. 319 e 334, III, CPC). Em casos tais, como ensina
Bedaque
276
, o prprio ordenamento processual j optou claramente pelo valor efetividade,
em detrimento da segurana jurdica, no sendo lcito ao juiz a determinao, nesses casos,
de abertura da instruo processual, exceo feita hiptese, largamente aceita em mbito
doutrinrio e jurisprudencial, de o juiz reputar inverossmil os fatos narrados, j que seria
inconcebvel obrigar o juiz a julgar contra sua conscincia.
Finalmente, h que se registrar que todo aumento de poder acarreta o correlato
aumento de responsabilidade, ao qual, evidentemente, no est imune o juiz, que pode ser

274
Cf. FERREIRA, William dos Santos. Princpios fundamentais da prova cvel, cit., p. 212.
275
Cf. FERREIRA, William dos Santos. Princpios fundamentais da prova cvel, cit., p. 212-213.
276
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Poderes instrutrios do juiz, cit., p. 156.
110

responsabilizado por falta ou excesso no exerccio dos poderes que a lei processual lhe
atribui
277
, matria que ser abordada de forma mais especfica no Captulo 6 infra.

4.1.2. Partes: a abrangncia do princpio do contraditrio

Por outro lado, o fortalecimento dos poderes instrutrios do juiz, no ensejo de um
processo civil de vis publicista e colaborativo, contrabalanceado pelo fortalecimento
dos poderes das partes, que devem ter posio mais ativa e leal tanto na atividade
probatria, como no debate de matrias de fato ou de direito, ou seja, em todo o processo
de formao da deciso judicial.
E essa estrutura participativa do processo, tambm como j dito, no decorre apenas
e to-somente de uma viso axiolgica do fenmeno processual, mas sim encontra razes
constitucionais. Com efeito, o contraditrio efetivo constitui exigncia da prpria
democracia participativa. Ele a expresso jurdica de um elemento poltico, inerente ao
Estado de Direito, que a garantia da participao.
O contraditrio, como sabido, constitui elemento essencial do fenmeno
processual, dada a natureza dialtica do processo, que pressupe a participao dos
interessados em todo o iter procedimental e, especialmente, na formao do
convencimento do rgo judicial, eis que a deciso a ser prolatada que ir atingir
irremediavelmente suas esferas jurdicas. Tanto assim que Liebman, ao conceituar os
sujeitos da relao processual, define como partes os sujeitos do contraditrio institudo
perante o juiz
278
.Nas palavras de Calamandrei:
no processo, o juiz no est s. O processo no um monlogo: um
dilogo, uma conversao, uma troca de propostas, de respostas, de
rplicas; um intercmbio de aes e reaes, de estmulos e de impulsos
contrrios, de ataques e contra-ataques. Por isso, foi comparado a uma
luta ou disputa esportiva; mas cuida-se de uma luta de persuases e uma
disputa argumentativa.
279



277
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Os novos rumos do processo civil brasileiro. Revista de Processo,
Sao Paulo, v. 20, n. 78, p. 140, abr./jun. 1995.
278
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil, cit., v. 1, p. 123.
279
CALAMANDREI, Piero. Eles, os juzes, vistos por um advogado, cit, p. 145
111

Yarshell, em obra j diversas vezes citada neste estudo
280
, defende que o
contraditrio, especialmente no que se refere participao na produo das provas,
destina-se no apenas formao da deciso judicial, mas tambm se dirige s prprias
partes, como meio de formar sua convico e determinar a adoo de certos
comportamentos, tais como o ingresso em juzo, a autocomposio, etc. Nesse sentido, o
contraditrio deixa de ser apenas fator de legitimao da deciso judicial e passa a ser
elemento determinante da conduta responsvel das partes.
Ademais, ainda que caiba ao juiz a direo formal do processo, e se reconhea a
amplitude de seus poderes instrutrios (respeitados os limites j analisados), o juiz deve
faz-lo de maneira dialogal, colhendo a impresso das partes a respeito dos rumos a serem
tomados no processo, possibilitando que elas dele participem, influenciando a respeito de
suas possveis decises. At mesmo porque o direito prova, para ser efetivo, no pode se
limitar sua produo, abarcando tambm o direito de v-la considerada e valorada pelo
juiz.
A esse respeito, importante a lio de Oliveira:
Ora, a idia de cooperao, alm de exigir, sim, um juiz ativo e leal,
colocado no centro da controvrsia, importar seno o restabelecimento
do carter isonmico do processo pelo menos a busca de um ponto de
equilbrio. Esse objetivo impe-se alcanado pelo fortalecimento dos
poderes das partes, por sua participao mais ativa e leal no processo de
formao da deciso, em consonncia com uma viso no autoritria do
papel do juiz e mais contempornea quanto diviso de trabalho entre o
rgo judicial e as partes.
281


Em suma, o processo civil atual no se contenta com o contraditrio meramente
formal, devendo se ter presente que na perspectiva judicial a sentena resultado do
trabalho conjunto de todos os sujeitos do processo
282
.
Alm disso, notadamente no que se refere instruo probatria, so as partes e
no o juiz - quem tem acesso fonte da prova e que so os maiores interessados no xito
de suas proposies. Nesse sentido, nem mesmo o juiz mais comprometido com a causa

280
YARSHELL, Flvio Luiz. Antecipao da prova sem o requisito da urgncia e direito autnomo prova,
cit., p. 168 e seg.
281
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo-valorativo no confronto com o formalismo
excessivo, cit., p. 158.
282
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Poderes do juiz e viso cooperativa do processo. Revista da Ajuris,
Porto Alegre, v. 30, n. 90, p. 74, jun. 2003.
112

ter condies de, sozinho, suprir a inrcia da parte com relao formao da prova
necessria ao reconhecimento do direito.
O ativismo judicial em matria de prova, portanto, deve ser conciliado com o
ativismo das partes, valorizando-se o dilogo judicial, que se verifica pela cooperao do
juiz com as partes e destas com aquele, de acordo com as regras de processo. Em outras
palavras, o ativismo judicial no pode - nem deve - substituir a participao atuante das
partes no esclarecimento dos fatos.
A idia de contraditrio, nessa nova concepo, traz consequncias importantes
tanto na investigao dos fatos como na prolao da deciso.
Ora, no h dvida que a delimitao do thema decidendum, ou seja, a fixao do
pedido e causa de pedir, cabe com exclusividade s partes, o que se d na fase postulatria.
Independentemente da natureza do direito discutido, a faculdade de iniciar e delimitar a
demanda - salvo rarssimas excees - exclusiva das partes. Todavia, no que concerne
investigao dos fatos deduzidos, reconhece-se os amplos poderes instrutrios juiz,
diretamente relacionados ao princpio da persuaso racional e proibio do non liquet, os
quais so controlados, por sua vez, pela participao direta das partes na colheita e
produo das provas, pelo dever de motivao das decises judiciais e possibilidade de
reexame das decises judiciais.
Por outro lado, no que se refere prolao da deciso, a atual concepo do
contraditrio impe o reconhecimento da importncia da participao das partes no
apenas na formao do conjunto probatrio, mas tambm na apreciao do direito, o que
importa uma nova viso do princpio jura novit curia
283
, de forma a assegurar que no
sero surpreendidas com o rumo tomado pelo processo, o que ser retomado no item
5.1.1 infra.
E essa concepo, frise-se, constitui expresso autntica da garantia de
democratizao do processo, totalmente compatvel, portanto, com os preceitos inerentes
ao Estado Democrtico de Direito brasileiro.


283
CF. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O juiz e o princpio do contraditrio. Revista de Processo, So
Paulo, v. 19, n. 73, p. 7-14, jan./mar. 1994.
113

5. MANIFESTAES DO DEVER DE COLABORAO NA
INSTRUO PROCESSUAL

O reconhecimento da existncia de um dever de colaborao das partes e do juiz
para a elucidao dos fatos controvertidos traz como consequncia a exigncia de
determinadas condutas, determinados comportamentos desses sujeitos na instruo
probatria.
Nesse sentido, longe da pretenso de uma enumerao exaustiva, passaremos a
analisar alguns exemplos colhidos na doutrina, na jurisprudncia e nas prprias regras
processuais, dessas condutas exigveis das partes e do juiz no curso da instruo
processual.

5.1. Quanto ao juiz

A colaborao do juiz na instruo processual guarda estreita relao com o
exerccio dos poderes instrutrios e com a exigncia de um comportamento ativo e
participativo do juiz na instruo processual, matria j tratada nos Captulo 2, item 2.3.2 e
Captulo 4, item 4.1.1 supra.
Como j se assentou anteriormente, no processo civil de vis publicista e
cooperativo, a iniciativa probatria do juiz deve anteceder o eventual julgamento do litgio
pelas regras de distribuio do nus da prova, entendido este como caminho subsidirio, a
ser utilizado apenas diante da insuficincia do quadro probatrio aps os esforos
probatrios das partes e tambm do juiz, consideradas as peculiaridades e os limites
anteriormente tratados quanto aos poderes instrutrios do juiz.
Mas a colaborao do rgo jurisdicional no deve se limitar iniciativa probatria
oficial, como se passar a demonstrar a seguir.




114

5.1.1. Deveres de esclarecimento, preveno, consulta e auxlio

A direo dialogal do processo impe que o juiz, agindo ativamente, construa o
resultado do processo em coordenao com as partes interessadas - essencialmente o autor
e ru, mas incluindo tambm eventuais intervenientes, litisconsortes e Ministrio Pblico -
possibilitando que possam participar dos rumos do processo e influenciar, de maneira
efetiva, sobre as possveis decises.
Justamente nesse sentido, a doutrina identifica na figura do juiz os deveres de
esclarecimento, preveno, consulta e auxlio para com os litigantes
284
.
O dever de esclarecimento consiste no dever de esclarecer junto s partes qualquer
dvida que surja quanto s alegaes, pedidos ou posies exercidas em juzo. Assim,
afastando-se de uma postura neutra, formalista e absolutamente fria e indiferente ao
resultado do litgio, deve o juiz esclarecer junto s partes qualquer dvida surgida sobre a
pretenso deduzida, sobre determinada alegao ftica, sobre a finalidade de determinada
prova requerida, sobre a necessidade de oitiva de testemunha localizada fora da Comarca
ou do pas, sobre a viabilidade de a parte traz-la audincia independentemente de
expedio de carta precatria, etc.
Uma postura mais interessada e participativa do juiz tambm exigvel,
especialmente, na conduo das audincias de instruo, nas quais muitas vezes, pelo que
se assiste no cotidiano forense, o ambiente austero, o excesso de formalismo e o uso de
jarges forenses e linguagem rebuscada, absolutamente desconhecidas fora do ambiente
jurdico, atuam como fatores de intimidao das partes e das testemunhas, especialmente
as mais humildes, que acabam, muitas vezes, deixando de contribuir como poderiam para o
esclarecimento dos fatos e, consequentemente, para o alcance dos objetivos da jurisdio.
Mauro Cappelletti e Bryant Garth, ao tratarem das questes que dificultam o acesso
justia, mencionam que:
procedimentos complicados, formalismo, ambientes que intimidam,
como o dos tribunais, juzes e advogados, figuras tidas como opressoras,

284
Cf. MITIDIERO, Daniel. Colaborao no processo civil: pressupostos sociais, lgicos e ticos, cit., p. 76,
SOUSA, Miguel Teixeira de. Estudos sobre o novo processo civil. 2. ed. Lisboa: Lex, 1997. p. 65-67 e
COSTA E SILVA, Paula. Acto e processo. Coimbra: Ed., 2003. p. 591.
115

fazem com que o litigante se sinta perdido, um prisioneiro num mundo
estranho.
285


Puoli, em apoio ao incremento do dilogo e da proximidade entre juiz e partes,
tambm faz crticas ao excesso de formalismo na postura pessoal e o rebuscamento da
linguagem dos juzes. E, consignando que esses fatores nada contribuem para o respeito
Justia, aos seus magistrados e s suas decises, assim explica:
(...) parece certo que muito maior considerao e respeito dos
jurisdicionados merecer o juiz que, independentemente do uso da beca
ou de sua autoridade, estiver procedendo com respeito e iseno em face
das partes e de suas alegaes, ouvindo o dialogando com elas para, a
final, conceder uma tutela amparada em critrios de justia e que tenha
eficcia material para, num tempo adequado, produzir os resultados
similares aos que teriam sido verificados na hiptese de o direito material
ter sido espontaneamente observado.
286


O dever de preveno, por sua vez, consiste no dever de prevenir s partes de o
xito restar prejudicado diante do perigo do uso inadequado do processo.
A preveno, pelo que compreendemos, est relacionada de forma mais intensa
com a necessidade de oportunizar s partes a correo de eventuais vcios que impeam o
processo de seguir seu rumo natural em direo soluo de mrito, como exemplo
clssico a abertura de prazo para aditamento da petio inicial (art. 284, CPC). A
interpretao do dispositivo legal em consonncia com o dever de preveno nos leva
concluso de que no basta ao juiz apenas oportunizar a manifestao do autor. Cabe-lhe,
mais do que isso, apontar efetivamente os defeitos ou irregularidades capazes de
dificultar o julgamento do mrito, de molde a propiciar sua correo pela parte.
E nem se diga que essa soluo comprometeria a imparcialidade do juiz, pois a
efetiva soluo do defeito ou irregularidade cabe com exclusividade parte, devendo o
juiz apenas identificar o defeito e a explicitar a razo pela qual sua manuteno levar
extino prematura do processo.
Justamente nesse sentido, como exemplo do dever de preveno, Gonzalez Peres,
com apoio na jurisprudncia do Tribunal Constitucional espanhol, observa que vedado ao
juiz no conhecer de determinada postulao da parte por defeito processual sanvel sem

285
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Trad. e Rev. Ellen Gracie Northfleet. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002. p. 24.
286
PUOLI, Jos Carlos Baptista. Os poderes do juiz e as reformas do processo civil, cit., p. 52.
116

que tenha dado oportunidade para a parte san-lo, o que afronta o direito tutela
jurisdicional efetiva
287
.
A preveno tambm pode ser relacionada ao abuso das posies jurdicas
processuais, tema tratado no Captulo 3 supra, devendo o juiz, como l dito, sempre que
possvel, alertar a parte para as consequncias de sua conduta processual inadequada, at
mesmo como forma de desencoraj-la e coibir o resultado prejudicial contraparte e
mesmo ao Estado.
O dever de consulta, por sua vez, diz respeito ao dever de consultar as partes antes
de decidir qualquer questo, permitindo que elas influenciem o convencimento judicial.
Como sabido, determinadas matrias, dada sua relevncia para o ordenamento
jurdico e tambm para o regular desenvolvimento do processo (como so exemplo as
nulidades absolutas, a competncia absoluta, as condies da ao, os pressupostos
processuais, etc.), denominadas matrias de ordem pblica, so cognoscveis de ofcio
pelo juiz, indepententemente de alegao de qualquer das partes.
Sob o vis cooperativo, no entanto, o permanente dilogo judicial entre juiz e partes
exige que at mesmo essas questes, uma vez identificadas pelo juiz no processo, sejam
previamente submetidas manifestao das partes, evitando que estas sejam pegas de
surpresa, por exemplo, com o encerramento abrupto do processo por questo processual de
que no tiveram a oportunidade de se pronunciar.
Hiptese tpica diversas vezes citada pela doutrina consiste no reconhecimento da
prescrio. Ainda que o CPC possibilite atualmente a extino do processo de ofcio pelo
juiz nesses casos (art. 219, 5), o CC prev diversas hipteses de impedimento, suspenso
e interrupo da prescrio, alm da possibilidade de renncia pelo devedor (art. 191 e
seguintes). Sendo assim, entende-se mais adequado que o juiz, ao invs de decretar
liminarmente a prescrio, proceda, antes disso, a oitiva do autor sobre a matria, de molde
a evitar que seja prolongado indevidamente o trmite processual, com a natural
interposio de recurso dessa deciso.


287
PEREZ, Jess Gonzales, El derecho a tutela jurisdicional. 2 ed., Madris: Civitas, 1989, p. 65-66, apud
MITIDIERO, Daniel. Colaborao no processo civil: pressupostos sociais, lgicos e ticos, cit., p. 76.
117

Alm disso, a atual concepo do contraditrio impe o reconhecimento da
importncia da participao das partes tambm na apreciao do direito, o que importa
uma nova viso sobre o alcance do antigo brocardo jura novit curia.
Como ensina Oliveira
288
, embora inexista obrigao formal, tampouco constitua
nus da parte, existe um interesse primordial em dar conhecimento ao juiz da norma ou
da soluo jurdica que, segundo seu entendimento, deve ser aplicada ao caso. At mesmo
porque sempre poder haver o risco de o juiz no aplicar determinada norma jurdica
favorvel ao litigante ou de no interpret-la corretamente.
Alis, ainda segundo o citado professor, o prprio ordenamento processual
brasileiro confirma a relevncia da colaborao das partes e seu legtimo interesse em
aportar subsdios no apenas para o esclarecimento dos fatos, mas tambm para a
valorao jurdica da causa.
Nesse sentido, a interveno do revel no processo em qualquer fase, recebendo-o
no estado em que se encontrar (art. 322, pargrafo nico, CPC) possibilitada,
justamente, porque a presuno de veracidade, decorrente da revelia, aplicvel apenas
matria ftica, nada impedindo o revel de se manifestar e de persuadir o julgador com
argumentos jurdicos. Alm disso, os artigos 300 e 454, 3, CPC, ao se referirem,
respectivamente, contestao e s alegaes finais, fazem referncia expressa
possibilidade de as partes se manifestarem relativamente tanto s questes de fato como s
de direito, sendo certo que ambos os aspectos decorrem da exigncia do contraditrio. E,
nas palavras conclusivas de Oliveira:
a problemtica ora abordada no est ligada apenas ao interesse das
partes, mas encontra ntima conexo com o prprio interesse pblico, na
medida em que qualquer surpresa, qualquer acontecimento inesperado, s
faz diminuir a f do cidado na administrao da Justia. O dilogo
judicial torna-se, no fundo, dentro dessa perspectiva, autntica garantia de
democratizao do processo, a impedir que o poder oficial do rgo
judicial e a aplicao da regra iura novit cria venham a se transformar
em instrumento de opresso e autoritarismo, servindo s vezes a um mal
explicado tecnicismo, com obstruo efetiva e correta aplicao do
Direito.
289
.


288
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O juiz e o princpio do contraditrio, cit., p. 37.
289
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O juiz e o princpio do contraditrio, cit., p. 37.
118

O dever de auxlio, por seu turno, corresponde ao dever de auxiliar as partes na
superao de eventuais dificuldades que impeam o exerccio de direitos ou faculdades ou,
ento, o cumprimento de deveres e nus processuais.
O dever de auxlio, evidentemente, no impe e nem autoriza ao juiz que se
substitua s partes, ou seus procuradores, nas atividades inerentes e essenciais defesa dos
seus direitos, como a deduo de excees materiais, pesquisa das fontes de prova, etc.
Esse dever se impe, no entanto, nas hipteses em que o acesso determinada
prova ou informao obstaculizado parte, seja em razo da negativa de terceiro em
fornec-la (o que autoriza, em certos casos, at mesmo a ordem de busca e apreenso), seja
em razo carter sigiloso do documento ou da informao (o que autoriza a requisio de
informaes s reparties pblicas, nos termos do art. 399, CPC). Exemplo clssico a
requisio de informaes Receita Federal a respeito da existncia de bens em nome do
devedor, para efeito de penhora em processo de execuo.
Puoli, ao tratar da necessidade de uma maior proximidade entre juiz e partes no
processo (ou seja, do incremento do dilogo judicial ou, nas suas palavras, do dilogo
cooperativo
290
) sustenta que esse tipo de atividade no prejudica a imparcialidade judicial,
porque a imparcialidade est ligada vedao de favorecimento de uma das partes e no
provocao e troca de informaes (entre o Juiz e as partes) que possa redundar numa
melhora da prestao jurisdicional
291
.

5.1.2. Fixao dos pontos controvertidos

Finalizada a fase postulatria, com o regular exerccio do direito de ao e de
defesa, e realizadas as providncias preliminares, segue-se ento a fase saneadora, na
qual incumbe ao juiz organizar o processo de maneira retrospectiva e prospectiva.
Sob o aspecto retrospectivo, deve o juiz, aps adotar as providncias preliminares,
sanar, sempre que possvel, eventuais vcios dos atos processuais que possam obstaculizar
o regular andamento do processo rumo ao julgamento de mrito. J sob o aspecto

290
O autor prefere a expresso dilogo cooperativo ao uso simplesmente dos termos cooperao ou
colaborao, por entender que estes termos, em linguagem coloquial, trazem a ideia de ajuda, o que
poderia fazer pensar que o juiz poderia estar ajudando uma das partes, o que difere do sentido tcnico que
aqui se pretende utilizar.
291
PUOLI, Jos Carlos Baptista. Os poderes do juiz e as reformas do processo civil, cit., p. 50-51.
119

prospectivo, no sendo o caso de extino do processo ou de julgamento antecipado da
lide, deve o juiz ento fixar o thema probandum e delimitar as provas que sero
produzidas.
Neste ponto reside, pois, um relevantssimo dever atribudo ao juiz mas,
infelizmente, muitas vezes deixado de lado no cotidiano forense, como se fora mera
formalidade intil e irrelevante para os fins perseguidos pelo processo: a fixao dos
pontos controvertidos
292
.
O juiz, instando as partes a colaborar, deve delimitar, previamente, o tema da prova,
ou melhor, as alegaes de fato deduzidas pelas partes que devem ser objeto de prova,
relembrando-se, neste ponto, o que j se falou sobre o objeto da prova no Captulo 2, item
2.1, ou seja, devem ser provadas, em princpio, as alegaes controversas, pertinentes e
relevantes, ressalvando-se as situaes excepcionais l tratadas.
A delimitao do objeto da prova atende plenamente aos postulados da economia
processual e da efetividade, evitando a perda de tempo e de energia futuras pelas partes e
pelo juiz, com requerimentos impertinentes ou at mesmo tumulturios do feito, alm de
ser de fundamental tambm para a avaliao do comportamento da parte na fase
instrutria, em especial para a verificao de eventuais condutas procrastinatrias. Nas
palavras de Komatsu:
A fixao dos pontos controvertidos de insubstituvel cumprimento
pelo juiz. De tal forma, se sustenta que antes de ordenar a abertura do
perodo probatrio, o juiz deve fixar com clareza quais so os fatos
controvertidos, a fim de que sobre eles, e s sobre eles, as partes
ofeream os meios adequados que acreditem suas respectivas afirmaes
vertidas nos escritos constitutivos do processo.
293


Evidentemente, a fixao dos pontos controvertidos exige do juiz uma anlise mais
atenta e aprofundada das alegaes das partes e do objeto litigioso j nessa fase
procedimental, o que certamente lhe tomar certo tempo. No entanto, um processo bem
saneado, com as questes controvertidas adequadamente analisadas e delimitadas (e que
serviro de baliza para o deferimento ou rejeio das provas cuja produo foi requerida
pelas partes), permitir uma fase probatria mais eficiente e, certamente, auxiliar o juiz
quando da prolao da sentena.

292
Ver a respeito: RIBEIRO, Darci Guimares. Provas atpicas. Porto Alegre: Livr. do Advogado, 1998. p. 57 e
MITIDIERO, Daniel. Colaborao no processo civil: pressupostos sociais, lgicos e ticos, cit., p. 123 e ss.
293
KOMATSU, Roque. Notas em torno dos deveres processuais dos juzes, cit, p. 718.
120

H de se frisar, ainda, que a audincia preliminar prevista no artigo 331, CPC,
constitui o momento por excelncia para a fixao dos pontos controvertidos, como dispe
a prpria norma processual (artigo 331, 2, CPC), com a vantagem de que o debate assim
realizado, na presena do juiz, das partes e de seus advogados, potencializa em muito o
resultado til, com uma melhor compreenso sobre o objeto litigioso e sobre as provas
pertinentes comprovao das alegaes das partes
294
.
H mais: a fixao do objeto da prova em audincia, alm de prestigiar o princpio
da oralidade, tende a minimizar as chances de serem determinadas provas j sabidamente
inservveis para o fim pretendido e que tenham, portanto, intuito meramente protelatrio. E
isto se d para uma razo psicolgica e comprovvel no dia-a-dia forense, qual seja, a
maior dificuldade que encontram os advogados de criar e expor oralmente e de improviso
- justificativas sabidamente falsas para convencer o juiz da necessidade de produzir
determinada prova.
Seja como for, ainda que, por razo justificvel, no seja designada a audincia
preliminar do art. 331, CPC, o juiz no pode se furtar fixao dos pontos controvertidos,
ou seja, a deliminar o objeto da prova, o que, nesse caso, dever ser feito no momento da
deciso de saneamento do processo.

5.1.3. Distribuio do encargo probatrio - momento de inverso do nus da prova

A questo do nus da prova, j tratada no Captulo 2, item 2.3.1 supra, est
diretamente relacionada s consequncias da eventual lacuna probatria verificada no
processo. Assim, por meio de regras preestabelecidas, a lei processual determina qual das
partes arcar com as consequncias da insuficincia probatria caso o julgamento tenha
que ser realizado com base na regra de distribuio do nus da prova.
Em regra, cabe ao autor produzir prova dos fatos constitutivos de seu direito e ao
ru, por sua vez, compete provar os fatos modificativos, extintivos ou impeditivos do
direito do autor, quando alegados (art. 333, CPC).
H casos, no entanto, em que essa regra de distribuio do nus da prova
invertida pela prpria disposio da lei (inverso legal), tal como ocorre na hiptese do

294
Daniel Mitidiero, nesse sentido, refere-se a uma comunho cooperativa para a seleo do objeto da prova.
MITIDIERO, Daniel. Colaborao no processo civil: pressupostos sociais, lgicos e ticos, cit., p. 124.
121

artigo 38 do CDC (Lei 8.078/90), que impe ao fornecedor-anunciante o nus da prova da
veracidade e correo da informao publicitria veiculada. Tambm possvel s partes,
convencionalmente, atribuirem-se de modo diverso o nus probatrio (inverso
convencional), desde que o litgio no verse sobre direitos indisponveis, nem a inverso
torne excessivamente difcil o exerccio da pretenso (art. 333, pargrafo nico, CPC).
Em todos esses casos, o litigante j tem conhecimento, desde o incio do litgio, do
nus que lhe recai, tendo plenas condies de guiar sua conduta processual de acordo com
essa diretriz. O mesmo no acontece, no entanto, na hiptese de inverso judicial do nus
da prova, tal como previsto no artigo 6, VIII, do CDC (Lei 8.078/90).
Com efeito, a Lei 8.078/90, com a finalidade de equilibrar as relaes de consumo e
facilitar a defesa do consumidor em juzo, dada sua reconhecida vulnerabilidade, prev a
possibilidade de o juiz determinar, no caso concreto, a inverso do nus probatrio no
processo civil, quando verificar: a verossimilhana da alegao e a hipossuficincia do
consumidor segundo as regras ordinrias da experincia
295
.
A inverso do nus probatrio, nesse caso, no decorre automaticamente da lei,
mas, contrariamente, depende de deciso judicial que, por sua vez, dever ser
fundamentada na presena dos requisitos legais autorizadores dessa inverso.
Nesse sentido, entendemos que as partes no podem ser surpreendidas com a
inverso do nus da prova no momento do julgamento, devendo, ao contrrio, ser
previamente intimadas dessa deciso, e em momento processual que lhes possibilite a
produo de provas de suas alegaes.
Essa exigncia, por sua vez, constitui manifestao do dever de colaborao do juiz
na instruo e do vis cooperativo do processo civil atual, que se pauta pela construo do
resultado do processo em coordenao com as partes interessadas e sem surpresas
indevidas aos litigantes.
A doutrina contrria, que admite a inverso do nus probatrio no momento do
julgamento, representada por respeitveis juristas e acompanhada por expressivos
precedentes judiciais, sustenta que essa autorizao decorre da prpria natureza jurdica
das regras de distribuio do nus da prova. Assim, por se tratar de regra de julgamento,
seria aplicvel apenas quando esgotadas sem xito as atividades probatrias, no devendo

295
Debate-se a doutrina a respeito da exigncia concomitante ou alternativa desses requisitos legais, matria
que, no entanto, extrapolaria os limites do presente estudo, razo pela qual optamos por no abord-la.
122

ser cogitada anteriormente a esse momento. Nesse sentido se posicionam os prprios
autores do anteprojeto da Lei 8.078/90, representados por Filomeno
296
, assim como Batista
Lopes
297
, Nery Junior e Andrade Nery
298
, Fidlis dos Santos
299
, Pacfico
300
, dentre outros.
Mattos
301
, nessa mesma linha de entendimento, defende ainda que no h
cerceamento de defesa no caso, nem o fornecedor pode alegar surpresa, j que a
possibilidade hipottica de inverso do nus probatrio prevista em lei, no podendo o
litigante alegar desconhecimento. Pelo contrrio: ciente dessa possibilidade, deve se
empenhar em produzir todas as provas possveis, sob pena de correr o risco de vir a ser
condenado em caso de inverso do nus.
Dinamarco, ao tratar do tema, apesar de entender que a inverso do nus, enquanto
regra de julgamento, ocorre apenas no momento da sentena, ressalta a importncia de o
juiz informar as partes no momento da audincia preliminar a respeito da possibilidade de
inverso do nus da prova, como decorrncia do due process of law e da exigncia de
dilogo que integra a garantia constitucional do contraditrio
302
.
Com a devida vnia, muito embora concordemos inteiramente com as premissas da
exigncia do dilogo e da transparncia das condutas judiciais, acreditamos que essa
simples comunicao aos litigantes a respeito da possibilidade de inverso do nus
probatrio insuficiente e, na prtica, incua, j que essa possibilidade decorrente da
prpria lei, dada a natureza da relao controvertida (relao de consumo).
Parece-nos mais coerente, em funo de nosso sistema processual, que a deciso
sobre a inverso do nus da prova ocorra na fase ordenatria do processo -
preferencialmente ao ensejo da audincia preliminar, ou, no havendo, por ocasio da

296
GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Cdigo Brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores
do anteprojeto. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007. p. 149-158.
297
LOPES, Joo Batista. A prova no direito processual civil. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002.
298
NERY JNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria. Cdigo de Processo civil comentado e
Legislao processual civil extravagante. 12. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2012. p. 723.
299
SANTOS, Ernane Fidlis dos. Sistema probatrio do processo civil brasileiro. Revista Forense, Rio de
Janeiro, v. 97, n. 355, p. 58, maio/jun. 2001.
300
PACFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O nus da prova no direito processual, cit., p. 160.
301
MATTOS, Ceclia. O nus da prova no Cdigo de Defesa do Consumidor. 1993. Dissertao (Mestrado)
Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 1993. p. 161-169.
302
Nesse sentido: A transparncia das condutas judiciais uma inafastvel inerncia do due process of law
e da exigncia do dilogo que integra a garantia constitucional do contraditrio: o processo civil moderno
quer muita explicitude do juiz e de suas intenes, que so fatores indispensveis efetividade do justo
processo. Por isso, a locuo determinar as provas a serem produzidas (art. 331, 2) inclui a exigncia de
esclarecer as partes sobre seus nus probatrios. Esse mero esclarecimento no deve ser prestado em forma de
deciso, vale como advertncia e convite a participar da instruo probatria, na medida do interesse de cada
uma e com a conscincia dos efeitos negativos que poder suportar em caso de omitir-se. (DINAMARCO,
Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, cit., 6. ed., v. 3, p. 82-83).
123

deciso saneadora -, devendo o juiz fixar os pontos controvertidos e apreciar a presena
dos requisitos legais para a eventual inverso do nus probatrio, com base nas alegaes e
eventuais elementos probatrios trazidos na fase postulatria, de sorte que as partes
iniciem a instruo j cientes de seus respectivos encargos
303
.
Nesse sentido, alis, o posicionamento de outros doutrinadores de renome, tais
como Theodoro Jnior
304
, Carvalho Filho
305
, Bedaque
306
, Cruz e Tucci
307
, Barbosa
Moreira
308
e Marinoni e Arenhart
309
. A divergncia entre eles est apenas quanto momento
exato da inverso, defendendo alguns que seria o da fixao dos pontos controvertidos e
outros o admitindo at o encerramento da instruo.
O importante, em qualquer caso, como bem defende Cruz e Tucci
310
, que essa
inverso ocorra em momento processual em que ainda seja oportunizada ao ru a chance
efetiva de se desincumbir do encargo antes inexistente.
311
. Do contrrio, caracterizado
estar o cerceamento do direito de defesa do fornecedor.
A tanto confluem diversas e substanciosas razes.
A primeira delas consiste no dever de esclarecimento do juiz, que alm de corolrio
do dever de colaborao aqui defendido, parece decorrer, nessa hiptese, da interpretao
do artigo 331, 3, CPC. Assim, cabe ao juiz, por ocasio da fase ordenatria do processo,
atento s exigncias de transparncia das condutas judiciais e do dilogo, esclarecer a
quem caber o nus processual em caso de insuficincia da instruo, de modo que a parte

303
Nesse sentido confira-se STJ, Resp 598.620, 3 T., rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ
18.04.2005 e TJSP, AgIn 121.979-4, 6 Cmara de Direito Privado, rel. Antonio Carlos Marcato,
07.09.1999.
304
THEODORO JNIOR, Humberto. Direitos do consumidor. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 148.
305
CARVALHO FILHO. Milton Paulo de. Ainda a inverso do nus da prova no cdigo de defesa do
consumidor. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 92, n. 807, p. 56-81, jan. 2003.
306
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo, cit., p. 41.
307
CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio; TUCCI, Rogrio Lauria. Devido processo legal e tutela jurisdicional. So
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2003. p. 117.
308
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Notas sobre a inverso do nus da prova em benefcio do
consumidor. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 22, p. 135-149, abr./jun. 1997.
309
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Comentrios do Cdigo de Processo Civil. So
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2008. p. 338. Esses professores defendem, inclusive, que a inverso do
nus da prova constitui regra de intruo e no de julgamento.
310
CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio; TUCCI, Rogrio Lauria. Devido processo legal e tutela jurisdicional, cit.,
p. 117.
311
Teresa Wambier, nessa mesma trilha, entende que a inverso do nus probatrio deve se dar antes da
instruo, ou, aps encerrada a instruo, quando o juiz somente a notar a presena dos requisitos legais,
hiptese em que dever converter o julgamento em diligncia e reabrir a instruo, de forma a possibilitar
ao onerado a produo de provas. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Noes gerais sobre o processo no
Cdigo do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 10, p. 248-257, 1995.
124

atingida pela inverso possa requerer e produzir as provas que normalmente no
requereria, exercendo na plenitude seu direito constitucional de ampla defesa.
Ademais, essa exigncia atende ao prprio escopo da jurisdio, j que propicia a
realizao de um julgamento mais justo e condizente com a realidade dos fatos,
aumentando a possibilidade de efetividade da tutela a ser proferida
312
.
Com efeito, se o objetivo da lei, ao prever a possibilidade de inverso do nus,
imp-lo a quem tem melhores condies de produzir a prova, esse objetivo no ser
atingido se a inverso se der apenas na sentena, hiptese em que o julgamento,
invariavelmente, ser calcado em uma fico. Ou ento acarretar a exdrxula situao que
se verifica no cotidiano forense, na qual o fornecedor, inseguro sobre a possibilidade de
inverso do nus da prova, v-se premido a muitas vezes, por cautela, fazer prova de fatos
e responsabilidades absurdas que lhe so imputadas, produzindo provas desnecessrias e
atrasando a soluo do feito, em prejuzo economia processual
313
.
Por fim, a possibilidade de inverso apenas no momento do julgamento
desconsidera o aspecto subjetivo do nus da prova
314
, ignorando sua relevante influncia
sobre o comportamento das partes, ou seja, impossibilitando que direcionem seu
comportamento na instruo de acordo com os riscos que lhe recairo em hiptese de
insuficincia de provas.
Nesse sentido, essa postura tambm dificulta a direo material do processo pelas
partes, reduzindo, por exemplo, as chances de que o fornecedor, ciente, previamente, da
inverso do nus probatrio e da inexistncia de provas em seu favor, transacione com o
consumidor ainda na fase de conhecimento, ou mesmo opte pelo reconhecimento jurdico
do pedido, na tentativa de estancar os custos financeiros da pendncia judicial.
Em suma, a nosso ver, o problema da possibilidade de inverso judicial do nus da
prova apresenta-se em dois momentos distintos do processo. No primeiro, por ocasio da
ordenao do processo, quando o juiz dever verificar a presena dos requisitos legais para
a inverso e comunicar as partes de sua deciso. No segundo, por ocasio da efetiva

312
Cf. RIBEIRO, Dbora de Oliveira. Inverso do nus da prova no Cdigo de Defesa do Consumidor. 2005.
(Dissertao) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2005. p. 73 e ss.
313
Cf. SILVA, Bruno Freire e. Inverso Judicial do nus da prova no CDC. In: CARVALHO, Fabiano;
BARIONI, Rodrigo. Aspectos processuais do Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Ed. Revista
dos Tribunais, 2008. p. 11-21.
314
Retomem-se aqui as consideraes sobre o aspecto subjetivo do nus da prova tecidas no Captulo 2, item
2.3.1.
125

prolao da deciso, hiptese em que o juiz, no se convencendo dos fatos alegados pelo
conjunto probatrio produzido, deve julgar desfavoravelmente ao sujeito onerado.
Portanto, muito embora sua efetiva aplicao como regra de julgamento apenas se
verifique na fase decisria (quando as provas carreadas aos autos no sejam suficientes
para o convencimento judicial), em respeito s garantias do contraditrio e da ampla defesa
e tambm como expresso do dever de colaborao - a inverso do nus probandi deve
ser decidida e informada s partes na fase de ordenao do processo, de sorte a permiti-las
direcionem seu comportamento na instruo cientes desse encargo.

5.1.4. Juzo de admissibilidade da prova e impossibilidade de valorao antecipada de
seu resultado

As alegaes fticas deduzidas pelas partes necessitam, em regra
315
, ser
comprovadas atravs dos meios de prova admitidos em direito (meios lcitos e moralmente
legtimos art. 332, CPC).
O procedimento para tanto usualmente dividido pela doutrina em quatro etapas
(ou quatro momentos da prova): a proposio pela parte, a admisso pelo juiz, a produo
ou realizao da prova e a sua valorao
316
. Essas etapas, segundo as regras processuais,
devem se seguir exatamente nessa sequncia cronolgica: proposio, admisso, produo
e valorao
317
.
H, no entanto, uma forte tendncia nos tribunais brasileiros de, fundando-se no
princpio da livre convico do juiz, indeferir a produo de prova requerida pela parte sob
o argumento de j estar convencido o juiz.
Trata-se de verdadeira inverso dos planos de admisso e valorao da prova,
passando o juiz a pr-julgar o processo em momento imprprio, o que, de acordo com

315
Com exceo das hipteses j tratadas no Captulo 2, item 2.1 supra.
316
Cf. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 6. ed. So Paulo: Malheiros
Ed., 2009. v. 3, p. 88.
317
Com exceo da prova documental em que, por expressa disposio legal, as etapas de proposio e
produo se realizam concomitantemente, j que essas provas, sempre que possvel, devem acompanhar a
petio inicial e a contestao (art. 396, CPC).
126

autorizada doutrina, alm de ferir o devido processo legal, constitui violao garantia
constitucional da ampla defesa
318
.
Alm disso, ao fundamentar o indeferimento da prova na livre convico, o
julgador aplica critrios puramente subjetivos e viola a garantia da fundamentao das
decises.
Esse posicionamento no encontra eco no processo civil em sua concepo atual,
que, alm de albergar de forma ampla o denominado direito prova e se pautar pelo
dilogo e cooperao entre as partes e o juiz, reconhece como destinatrios da prova no
apenas o juiz, mas tambm as prprias partes, porque interessadas no seu resultado, e
tambm porque este pode e deve conduzir sua conduta dentro e fora do processo
319
.
Com efeito, sabe-se que o direito (ou o poder) produo de provas, de ndole
constitucional, no ilimitado, assim como no o so todos os demais direitos, que devem
conviver em harmonia com outros valores constitucionalmente protegidos, como o caso
das garantias da rpida soluo do litgio e da economia processual.
Tambm certo, por outro lado, que a admisso ou no das provas requeridas pelas
partes no pode ser relegada ao arbtrio judicial, aplicando o julgador critrios vagos e
subjetivos, o que impossibilita at mesmo o controle de sua deciso seja pelo
jurisdicionado, pela instncia superior ou mesmo pela prpria sociedade
320
.
Da a razo pela qual parcela da doutrina processual contempornea tem voltado
sua ateno ao estudo do chamado juzo de relevncia da prova, com o fito de assentar
critrios objetivos, lgicos e pretederminados ao exame da admissibilidade da prova, de

318
A respeito do tema consultar: TARUFFO, Michele. Studi sulla rilevanza della prova, cit., p. 77;
MITIDIERO, Daniel. Colaborao no processo civil: pressupostos sociais, lgicos e ticos, cit., p. 124,
DALLALBA, Felipe Camilo. A ampla defesa como proteo dos poderes das partes: proibio de
inadmisso da prova por j estar convencido o juiz. In: KNIJNIK, Danilo; CARPES, Artur Thompsen
(Coords.). Prova Judiciria: estudos sobre o novo direito probatrio, cit., p. 93-104, DEMARI, Lisandra.
Juzo de relevncia da prova. In: KNIJNIK, Danilo; CARPES, Artur Thompsen (Coords.). Prova
Judiciria: estudos sobre o novo direito probatrio, cit., p. 171-179.
319
Recordem-se, nesse aspecto, as consideraes j realizadas no Captulo 2, item 2.1, a respeito dos
destinatrios da prova.
320
Carlos Alberto lvaro de Oliveira, nesse sentido: O problema muito mais complexo e mostra-se bem
possvel lance mo o rgo judicial, mesmo com uma autntica proclamao de princpios, ao justificar
determinada viso dos fatos, de critrios vagos e indefinidos, empregando frmulas puramente retricas
despidas de contedo, aludindo por exemplo verdade material, prova moral, certeza moral,
prudente apreciao, ntima convico e expresses similares, autnticos sinnimos de arbtrio,
subjetivismo e manipulao semntica por no assegurarem nenhuma racionalidade na valorao da
prova, implicarem falsa motivao da deciso tomada e impedirem, assim, o controle por parte da
sociedade, do jurisdicionado e da instncia superior. (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do
formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo, cit., p. 219).
127

modo a evitar a confuso entre a admissibilidade da prova e sua valorao, que deve ser
realizada apenas na sentena.
A admissibilidade da prova envolve limitaes jurdicas (tais como sua licitude) e
tambm lgicas, o que se traduz no denominado juzo de relevncia, por meio do qual se
verifica, antecipada e hipoteticamente, se as provas pretendidas pelos litigantes so
realmente necessrias e teis ao esclarecimento dos fatos ou se, contrariamente, serviro
apenas para atrasar o desfecho do feito (art. 131, CPC)
321
.
Como j se estudou no Captulo 2, item 2.1 supra, destinam-se prova os fatos
controvertidos, relevantes e determinados, que formam, em seu conjunto, o denominado
thema probandum. Nesse sentido, doutrina recente, com fundamento dos ensinamentos de
Taruffo, sustenta que o juzo de relevncia da produo de determinada prova requerida
pela parte deve ser realizado considerando-se, exclusivamente, a relao lgica existente
entre o objeto da prova (cada proposio factual especfica objeto de prova) e o thema
probandum (conjunto de alegaes controvertidas nos autos).
Nesse sentido Taruffo ensina que relevante cada proposio factual que,
assumida por hiptese como verdadeira, pode constituir elemento de confirmao da
proposio descritiva do factum probandum
322
.
O objeto da prova, ademais, pode referir-se tanto a fatos principais (os que
possuam, em tese, a eficcia constitutiva, impeditiva, modificativa ou extintiva pretendida
por aquele que os alegou) como a fatos secundrios (aqueles que, uma vez provados,
trazem consequncias relativas ao fato principal). O que se exige que haja nexo objetivo
entre o fato a ser provado e os fatos que devem ser acertados em juzo e que o meio
probatrio seja adequado sua demonstrao, sendo irrelevante a anlise da eficcia da
prova, o que importa antecipao de sua valorao
323
.

321
Como afirma Felipe Camilo DallAlba: A atividade que o juiz realiza no momento do juzo de relevncia
e a feita, quando do julgamento, so essencialmente diferentes, pois a primeira, como j foi ressaltado,
busca uma relao lgica por hiptese, em tese, j a outra se d quando da anlise final da eficcia da
prova. (DALLALBA, Felipe Camilo. A ampla defesa como proteo dos poderes das partes: proibio de
inadmisso da prova por j estar convencido o juiz, cit., p. 98).
322
TARUFFO, Michele. Studi sulla rilevanza della prova, cit., p. 249.
323
Nesse sentido Mitidiero pondera: Tendo o meio probatrio postulado nexo objetivo com o objeto da
prova, tem o rgo jurisdicional de admiti-la, sob pena de suforcar-se o carter democrtico que caracteriza
o processo civil do Estado Constitucional. H a inequivocamente prova necessria instruo do processo.
O formalismo processual de corte cooperativo leva em conta o ponto de vista de todos aqueles que
participam do processo. (MITIDIERO, Daniel. Colaborao no processo civil: pressupostos sociais,
lgicos e ticos, cit., p. 32). No mesmo sentido: KNIJNIK, Danilo. A prova nos juzos cvel, penal e
tributrio. Rio de Janeiro: Forense Jurdica, 2007. p. 21.
128

Utilize-se como exemplo uma ao judicial de natureza reparatria movida por um
particular contratado pelo Poder Pblico para a execuo de determinados servios de
engenharia, que teve seu contrato rescindido por justa causa pela administrao, por
suposto inadimplemento contratual. Na petio inicial, alegando culpa da administrao
pela resciso e postulando reparao por perdas e danos, o particular descreve uma srie de
atos praticados pelo contratante (Poder Pblico) que inviabilizaram o cumprimento dos
prazos contratualmente previstos. Cada um desses fatos descritos, uma vez confirmado,
seria suficiente para fundamentar, ao menos em tese, a alegao de culpa do contratante
pela resciso contratual e fundamentar o pedido de reparao de danos. Nesse sentido,
deve o juiz possibilitar a realizao de prova a respeito de cada uma dessas proposies
factuais (objeto de prova), no podendo rejeit-las sob o argumento de j estar convencido.
Contrariamente, em ao indenizatria fundada em responsabilidade civil objetiva
decorrente de relao de consumo, tal como o caso da responsabilidade de instituio
bancria por fraude sofrida por um de seus correntistas, mostra-se indiferente ao resultado
do julgamento a eventual contribuio culposa dos prepostos da instituio bancria,
bastando a comprovao do dano e do nexo de causalidade
324
. Nesse sentido, por ser
irrelevante e no guardar relao lgica com o tema da prova, deve o juiz indeferir a prova
oral voltada demonstrao da existncia ou inexistncia de culpa da instituio.
A questo se complica, no entanto, ainda nesse tema, quando a prpria natureza da
responsabilidade (objetiva ou subjetiva) objeto de controvrsia nos autos, seja em razo
da divergncia quanto aplicao de um ou outro dispositivo de lei ao caso, seja em razo
da existncia de divergncia jurisprudencial quanto sua interpretao (pode-se se citar
como exemplo a hiptese de responsabilidade objetiva prevista no artigo 927, pargrafo
nico, do CC, que gerou e gera at os dias atuais dissidentes interpretaes). Nessas
hipteses, parece-nos que a inadmissibilidade da prova da culpa poder ensejar
cerceamento do direito de defesa, em especial diante da possibilidade de reexame da
questo de direito (natureza da responsabilidade: objetiva ou subjetiva) em grau de recurso.
Seja como for, necessrio estabelecer um ponto de equilbrio entre o direito
prova e a obteno de decises justas, de um lado, e, de outro, as exigncias impostas pelos
princpios da celeridade, economia e concentrao dos atos processuais. At mesmo

324
A Smula 479 do Superior Tribunal de Justia estabelece que: As instituies financeiras respondem
objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros
no mbito de operaes bancrias.
129

porque o artigo 130 do CPC determina ao juiz que indefira as diligncias inteis e
meramente protelatrias.
Assim, no ensejo da anlise do juzo de relevncia da prova, Taruffo, apesar de
sustentar que o precedente convencimento do juiz no pode ser motivo para a excluso da
prova, prope que sejam distinguidas duas situaes: poder o juiz indeferir determinado
meio de prova quando vise a demonstrar o mesmo fato j comprovado nos autos (por outro
meio de prova), e, por outro lado, o juiz no poder indeferi-lo se tem por finalidade
confrontar demonstrao ftica j existente nos autos
325
.
Relembre-se, ainda, que a prpria legislao processual tambm impe
determinados limites produo da prova, como exemplo o artigo 407, pargrafo nico,
CPC, que autoriza o juiz a dispensar testemunhas quando arroladas pela parte em nmero
superior a trs para a prova de cada fato.
Em resumo, entende-se, com apoio em autorizada doutrina, que o juzo de
relevncia da prova deve se ater verificao da relao lgica existente, hipoteticamente,
entre o objeto da prova e o thema probandum. No deve o juiz adentrar ao exame de sua
eficcia, nem lhe permitido inadmitir a prova a pretexto de j estar convencido, sob pena
de cercear o direito ampla defesa das partes.
At mesmo porque, como j dito anteriormente, a prova, mais que ao juiz, destina-
se ao convencimento do juzo, eis que, sem embargo das hipteses de incidncia do
princpio da identidade fsica do juiz, a competncia para o julgamento da causa se
relaciona ao juzo e no pessoa fsica do magistrado oficiante no processo, no sendo
raras as hipteses em que o juiz sentenciante distinto do juiz que presidiu a instruo.
Alm disso, fora do duplo grau de jurisdio, caso qualquer das partes interponha
recurso de apelao da sentena de primeiro grau, ou em caso de reexame necessrio, o
material probatrio ser submetido ao conhecimento do Tribunal competente, que,
exercendo assim o denominado juzo de reviso, ter a atribuio de reanalisar todo o
acervo probatrio e, com isso, pronunciar-se sobre a justia da deciso prolatada em
primeiro grau, devendo constar dos autos todos os elementos probatrios que o juiz e

325
TARUFFO, Michele. Studi sulla rilevanza della prova, cit., p. 249; MITIDIERO, Daniel. Colaborao no
processo civil: pressupostos sociais, lgicos e ticos, cit., p. 132-133; e DALLALBA, Felipe Camilo. A
ampla defesa como proteo dos poderes das partes: proibio de inadmisso da prova por j estar
convencido o juiz, cit., p. 102.
130

tambm as partes reputem necessrias para a soluo justa, dentro das regras do processo.
Assim tambm o posicionamento de Mitidiero:
Na perspectiva do processo civil contemporneo, o juiz no dono da
prova; essa serve antes ao juzo que ao juiz. Tendo em conta que h
direito constitucional prova no direito brasileiro, h direito das partes de
aportar ao processo todos os elementos probatrios concernentes s
alegaes fticas controversas, pertinentes e relevantes. Note-se: a
desnecessidade de prova, a suportar o julgamento antecipado da lide,
malgrado a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, no pode
assentar to-somente no convencimento do magistrado. Dado que h
direito fundamental prova, como leciona Eduardo Cambi, o critrio de
seleo de necessidade ou de desnecessidade da prova recai na relao
objetiva que se estabelece entre prova e thema probandum, vista da
exigncia que conste no processo todos os elementos que as pessoas do
juzo entendam necessrias para que se alcance uma soluo jurdica
justa.
326


A questo da admissibilidade da prova, porquanto, no pode e no deve guardar
relao com o convencimento do juzo, cuidando-se de questes a serem tratadas em
momentos distintos.

5.1.5. Submisso de toda e qualquer prova ao crivo das partes e outros deveres
relacionados instruo

H ainda uma questo elementar, e precedente a todas as demais, que consiste no
dever do juiz submeter ao crivo das partes toda e qualquer prova aportada ao processo, seja
a requerimento das prprias partes, ou at mesmo por iniciativa instrutria oficial.
Essa exigncia, alm de, evidentemente, inerente ao contraditrio (no sentido
cincia-oportunidade), tambm resultado do vis democrtico e publicista do processo,
que exige que o seu resultado seja construdo pelo juiz em coordenao com as partes
interessadas, possibilitando-as influenciar, de maneira efetiva, sobre as possveis decises a
serem proferidas.
O direito prova, naturalmente, envolve a possibilidade das partes de produzir
provas, contrapor-se ao requerimento da parte contrria (quando, por exemplo, a prova se
mostrar ilcita, ilegtima, irrelevante, etc.) e ainda de produzir contraprova.

326
MITIDIERO. Daniel. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Memria Jurdica Ed., 2006.
t. 3, p. 456-457.
131

Assim, promovendo uma das partes a juntada extempornea de determinados
documentos aos autos, tal como ocorre, por vezes, na apresentao de alegaes finais em
primeiro grau, ou at mesmo na oferta de memoriais em segundo grau, previamente ao
julgamento de eventual recurso, cumpre ao juiz adotar uma das seguintes opes.
Se a parte comprovar a impossibilidade de sua produo anterior, ou se se tratar de
prova de fatos novos que devem ser considerados por fora do artigo 462 do CPC, o juiz
dever intimar a parte contrria concedendo-lhe prazo razovel para manifestao e
eventual contraprova (art. 398 e 399, CPC). Do contrrio, verificada a extemporaneidade,
deve o juiz determinar seu imediato desentranhamento dos autos.
Em qualquer dos casos, o certo que ser nula eventual deciso fundamentada em
prova produzida nos autos, mas no submetida ao crivo das partes, ante a violao aos
princpios da ampla defesa e do contraditrio.
Komatsu
327
ainda, ao tratar dos deveres dos juzes, identifica dentre os
denominados deveres processuais de direo e desenvolvimenbto do processo
relacionados, especificamente, prova, os seguintes: (i) dever de manter o princpio da
concentrao, (ii) de rejeitar a produo de prova intil e de controlar sua admissibilidade,
e de (iii) receber por si as diligncias de prova.
No tocante ao princpio da concentrao, reconhece a existncia de um dever do
juiz de garantir a unidade do processo e abreviar seu curso, notadamente na atividade
probatria, circunscrevendo-o ao menor nmero de atos o mais proximado entre si no
tempo, a fim de obter-se a identidade fsica do juiz em todo seu curso. No que se refere
admissibilidade da prova, reconhece o dever do juiz de no admitir prova intil, de fato
irrelevante, ou que se releve impossvel ou insuscetvel de ser objeto de prova, de modo a
evitar a prtica de atos inteis em prejuzo celeridade e economia processuais. Por fim,
identifica o dever processual dos juzes de proceder direta e pessoalmente a colheita das
provas (art. 446, II, CPC), de dirigir os trabalhos da audincia (art. 452, CPC), de inquirir
as testemunhas (art. 414), proceder pessoalmente inspeo judicial (art. 442),
observando, assim, o princpio da imediao.
Como se disse inicialmente, no se pretende uma enumerao exaustiva dos
deveres dos juzes em matria probatria, mas apenas a demonstrao de alguns exemplos
colhidos no texto da lei, na doutrina e na jurisprudncia, que ilustram as condutas exigveis

327
KOMATSU, Roque. Notas em torno dos deveres processuais dos juzes., cit., p. 717-720.
132

dos juzes em sede de instruo processual, finalidade que se reputa alcanada pela
exposio ora realizada.

5.1.6. Limites: fator temporal do processo, natureza dos direitos controvertidos,
limites objetivos da lide, tratamento isonmico das partes, responsabilidade do
juiz e princpios da legalidade e da motivao das decises judiciais

Para encerrar esse tema, cumpre apenas retomar, sinteticamente, ideias j
anteriormente expostas, referentes aos limites que so impostos pelo prprio ordenamento
atuao do magistrado na instruo processual.
A primeira delas a de que, no obstante o reconhecimento dos deveres do juiz na
instruo probatria, e do incremento qualitativo reconhecido s decises quando pautadas
por uma atuao interessada e participativa do juiz tambm na instruo, o processo no
pode se prolongar indefinidamente, sendo que as exigncias voltadas pacificao social
estabelecem limites tambm atividade probatria
328
.
Assim, uma eventual extenso demasiada aos poderes-deveres instrutrios do juiz
pode levar a um prolongamento do processo incompatvel com a garantia da razovel
durao, razo pela qual se impe ao juiz que, diante das circunstncias do caso concreto,
aplique o princpio da proporcionalidade para verificar qual dos valores deve preponderar
(soluo justa x razovel durao do processo).
A segunda questo diz respeito correlao entre os poderes-deveres instrutrios
do juiz e o grau de disponibilidade dos interesses contrapostos no processo
329
.
Se, por um lado, como j se disse, a iniciativa probatria oficial no viola, em
nenhuma medida, o denominado princpio dispositivo, a doutrina reconhece que o grau
de intensidade da atuao do magistrado pode e, no mais das vezes, deve variar de acordo
com a natureza dos interesses em jogo.
Assim, o prprio ordenamento jurdico autoriza, em regra, a intensificao dos
poderes instrutrios nas lides que versam sobre direitos indisponveis (j que nelas no se
admite a presuno da veracidade dos fatos, mesmo diante, por exemplo, da revelia ou da

328
Retomem-se, nesse aspecto, as consideraes realizadas no Captulo 1, item 1.4.
329
Retomem-se, nesse aspecto, as consideraes realizadas no Captulo 4, item 4.1.1.
133

recusa injustificada exibio de documento) e, correlatamente, a atenuao do exerccio
desses poderes nas aes que tratam de direitos puramente disponveis (nas quais, havendo
confisso ficta, os poderes instrutrios do juiz somente devem ser utilizados em caso de
ausncia de verossimilhana das alegaes ou de elementos probatrios contrrios
presuno de veracidade, ou, ainda, quando verificado manifesto desequilbrio entre os
litigantes)
330
.
A terceira questo refere-se necessidade de tratamento isonmico das partes.
Como j tratado anteriormente, por diversas razes, no vinga a tese de que o
exerccio dos poderes instrutrios do juiz importaria perda da imparcialidade do julgador e
causaria desequilbrio entre os litigantes. Contrariamente, o que entende, com apoio em
substanciosa doutrina, que a iniciativa instrutria do juiz constitui um importante
instrumento para corrigir a desigualdade tcnica e econmica muitas vezes verificada no
plano prtico entre os litigantes, de modo a evitar que ela possa repercutir no resultado do
processo
331
.
Para que no haja tratamento privilegiado a qualquer das partes, no entanto,
necessria a adstrio do juiz ao objeto do processo definido pelas partes na fase
postulatria e, enfim, aos elementos constantes dos autos, o que constitui uma quarta
limitao aos poderes-deveres do juiz na instruo.
No pode o juiz, pois, a pretexto de exercer seus poderes-deveres instrutrios,
avanar sobre matria ou pedido no deduzido pelas partes, de sorte a alterar os limites
objetivos da lide, nem pode agir como investigador particular dos fatos, investigando
fontes de prova no mencionadas pelas partes e colhendo dados que extrapolem os limites
da controvrsia ftica instaurada dos autos.
Tambm a responsabilidade do juiz pelos atos praticados no processo, a ser tratada
de forma mais detida no Captulo 6, item 6.3 infra, constitui limite ao exerccio dos
poderes-deveres instrutrios do juiz, lembrando-se, como j se acenou anteriormente, que a
todo aumento de poder acarreta o correlato aumento de responsabilidade. Assim, nas

330
Nesse sentido: YARSHELL, Flvio Luiz. Antecipao da prova sem o requisito da urgncia e direito
autnomo prova. cit., p. 124-125 e PUOLI, Jos Carlos Baptista. Os poderes do juiz e as reformas do
processo civil, cit., p. 27.
331
Retomem-se, nesse aspecto, as consideraes realizadas no Captulo 4, item 4.1.1.
134

palavras de Amendoeira Jr., a responsabilidade do juiz serve como um estmulo aos juzes
para que tomem certos cuidados no exerccio de suas funes
332
.
O autor, alis, em estudo aprofundado sobre os poderes-deveres do juiz e suas
vicissitudes, lembra ainda como limite os princpios da legalidade e da motivao das
decises, com fundamento no artigo 93, IX da Constituio Federal e artigos 126 e 127 do
CPC, posicionando-se contrariamente ideia de discricionariedade judicial, tema j
abordado no Captulo 4, item 4.1.1 supra.
Esses limites, por sua vez, permitem (i) evitar o arbtrio; (ii) verificar se a deciso
vem eivada de subjetivismos; (iii) controlar o raciocnio do magistrado; (iv) permitir sua
impugnao; (v) aumentar sua previsibilidade e tambm (vi) sua repercusso. E assim
conclui:
Da a concluso de que os princpios da legalidade e da motivao das
sentenas so verdadeiramente limitadores da atividade e dos poderes do
juiz e de que suas decises devero ser sempre fundadas na lei e podero
ser sempre revistas, no existindo decises imunes ou discricionrias,
mesmo porque nem mesmo no mbito administrativo tem se admitido a
impossibilidade de reviso de decises discricionrias, o que se dir,
ento, das decises judiciais, sejam elas atinentes ao campo instrutrio,
seja na concesso de medidas liminares, seja quando do preenchimento
de campos abertos. Ao juiz no dado criar a lei a figura do judge
made the law do direito norte-americano no encontra entre ns guarida
no mximo, como dito, em certas situaes, o juiz formular juzos, no
de oportunidade, mas de legalidade, j que tem sempre em vista e em
ltima anlise a lei.
333


Estas so, em nosso modo de entender, as limitaes ao exerccio dos poderes-
deveres instrutrios do juiz no processo, servindo de baliza, ainda, para interpretar a
extenso e os limites do que identificamos como manifestaes do dever de colaborao
imposto ao juiz na instruo probatria.



332
A esse respeito, o autor acrescenta: A possibilidade de responsabilizao do Estado e do juiz
certamente uma medida preventiva e educativa, j que evita que os juzes, no exerccio de suas funes,
excedam os limites no uso dos poderes postos sua disposio, esquecendo-se de que estes no so
apenas poderes desvinculados, como dito e repisado, verdadeiros poderes-deveres, oriundos dessa
funo. (AMENDOEIRA JUNIOR, Sidnei. Poderes do juiz e tutela jurisdicional: a utilizao racional dos
poderes do juiz como forma de obteno da tutela jurisdicional efetiva, justa e tempestiva, cit., p. 94).
333
AMENDOEIRA JUNIOR, Sidnei. Poderes do juiz e tutela jurisdicional: a utilizao racional dos poderes
do juiz como forma de obteno da tutela jurisdicional efetiva, justa e tempestiva, cit., p. 88.
135

5.2. Quanto s partes

Sob a tica da atuao das partes, a doutrina tambm identifica a existncia de
determinados deveres de conduta na instruo processual.

5.2.1. Deveres de exposio dos fatos conforme a verdade, colaborao no seu
esclarecimento e submisso aos poderes instrutrios do juiz

Correlatamente ao incremento dos poderes diretivos e instrutrios do juiz, os
sistemas processuais modernos passaram tambm a robustecer o contedo tico do
processo, exigindo das partes uma conduta processual adequada, consentnea com a
dignidade do processo enquanto instrumento da jurisdio, como j estudado no Captulo
3, supra.
Mas, para alm da exigncia de um comportamento tico em juzo, o processo civil
contemporneo vem se caracterizando cada vez mais pela busca de cooperao das partes
para com a atividade judiciria, no apenas como forma de melhor legitimar os resultados,
mas, principalmente, como instrumento para a melhoria qualitativa da soluo jurdica
ofertada
334
.
Da porque parcela da doutrina nacional reconhece a existncia de um dever geral
de colaborao, institudo no interesse do Estado para a realizao dos escopos do
processo, e cuja violao autoriza, inclusive, a aplicao de diversas espcies de sano.
E, no que respeita instruo processual e s atividades a ela afeitas, esse dever se
relaciona e se exterioriza, inicialmente, atravs do dever de expor os fatos conforme a
verdade em juzo, consagrado expressamente nos artigos 14, I, III e 17, II do CPC, o que
foi objeto de nossa apreciao no Captulo 3, item 3.2, supra.
Conforme anteriormente assentado, a finalidade precpua do dever de veracidade
evitar que o juiz profira deciso com base em convico fundada em falsos subsdios
trazidos pelas partes.

334
PUOLI, Jos Carlos Baptista. Os poderes do juiz e as reformas do processo civil, cit., p. 47.
136

Ademais, a alegao de fatos inverdicos pelas partes, alm de trazer prejuzo
defesa da parte contrria, implica, no mais das vezes, desperdcio de atividade processual,
com perda de tempo e dinheiro na realizao de atos e produo de provas absolutamente
desnecessrias ao processo.
Esse dever geral de colaborao tambm se exterioriza, no processo civil brasileiro,
atravs da exigncia legal de colaborao no esclarecimento da verdade, expressamente
estatuda pelo artigo 339, CPC, que dispe que ningum se exime do dever de colaborar
com o Poder Judicirio para o descobrimento da verdade.
O dever de colaborao para esclarecimento dos fatos, segundo autorizada doutrina,
inerente ao monoplio da jurisdio e ao consequente dever geral de sujeio ao poder do
Estado. Afinal, segundo Marinoni e Arenhart se todos esto submetidos ao poder estatal,
igualmente esto subjugados pela jurisdio, de forma a estarem constrangidos a
colaborar com o Estado para a descoberta da verdade
335
.
E, a exemplo dos demais deveres ticos impostos no artigo 14, CPC, o dever de
colaborao no esclarecimento da verdade imposto no apenas s partes, mas a todos
aqueles que participem do processo, ainda que de forma indireta e eventual.
Alm disso, como j se disse, o comando do artigo 339 do CPC no constitui
simples exortao para as partes e terceiros, nem tem mero contedo tico ou moral.
Contrariamente, trata-se de comando legal e imperativo que, instuindo dever de conduta s
partes e tambm a todos aqueles que participem do processo, possibilita a imposio de
sano diante de seu descumprimento.
Por fim, a colaborao das partes na instruo processual tambm se revela pela
subsuno aos poderes instrutrios do juiz, que ora se identifica com uma simples sujeio,
ora como um autntico dever de conduta ativa.
Com efeito, retomando o que j se disse ao tratarmos das posies jurdicas
assumidas pelos sujeitos na relao jurdica processual
336
, segundo o entendimento de
abalizada doutrina, a sujeio se limita a um plido reflexo do poder exercido por outrem
(no caso, a autoridade judicial). No pressupe, assim, sequer uma conduta do sujeito, quer
comissiva ou omissiva, mas a simples impossibilidade de evitar os efeitos dos atos alheios.

335
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Prova, cit., p. 150-151.
336
Confira-se Captulo 2, item 2.2 supra.
137

O exerccio dos poderes instrutrios pelo juiz induz, portanto, consequente
sujeio das partes s suas consequncias. o que ocorre, por exemplo, quando o juiz
determina a oitiva de testemunha referida ou a realizao de percia contbil com base nos
documentos j aportados aos autos. Nesses casos, no h uma conduta ativa exigvel das
partes, mas sim a incidncia de um efeito inelutvel, contraposto autoridade do juiz, que
a sujeio ao comando judicial.
H hipteses, no entanto, em que ao exerccio dos poderes instrutrios do juiz
corresponde no apenas uma simples sujeio das partes, mas sim um dever de conduta, de
colaborao ativa, tal como ocorre quando o juiz determina a tomada de depoimento
pessoal da parte, a juntada de determinado documento, a sua submisso (pessoal) a
determinada prova pericial, etc. No se trata aqui de apenas tolerar ou de se submeter s
consequncias da atividade probatria do juiz, impondo-se, mais do que isso, uma conduta
ativa e efetiva das partes para a produo de determinada cuja realizao foi determinada
por iniciativa oficial.
As condutas processuais objetivas, exigveis das partes na instruo em decorrncia
desse dever de colaborao sero tratadas nos item subsequente.

5.2.2. Dever de comparecer em juzo e submeter-se a interrogatrio ou depoimento
pessoal, submeter-se inspeo judicial e dar cumprimento s ordens judiciais

De acordo com o artigo 340, CPC, no tocante especificamente instruo
processual, compete s partes: comparecer em juzo, respondendo ao que lhe for
interrogado (inc. I), submeter-se inspeo judicial que for julgada necessria (inc. II) e
praticar o ato que lhe for determinado (inc. III).
Esses deveres, como decorre da prpria dico legal, se acrescem queles previstos
no artigo 14, CPC, dentre os quais o de expor os fatos conforme a verdade e no produzir
prova intil ou desnecessria defesa do direito.
138

No que se refere ao comparecimento da parte em juzo (art. 340, inc. I), o CPC
prev duas hipteses distintas, denominadas de interrogatrio simples
337
, livre
338
ou
interrogatrio da parte
339
(art. 342, CPC) e depoimento pessoal (art. 343, CPC)
340
.
O interrogatrio determinado de ofcio pelo juiz em qualquer tempo e fase
processual, independentemente de requerimento da parte adversa e tem por objetivo obter
esclarecimento sobre os fatos controvertidos, de sorte a propiciar um resultado justo ao
litgio. O depoimento pessoal, por seu turno, deve ser requerido pela parte contrria no
momento oportuno para requerimento das provas, ocorre, em regra, na audincia de
instruo, e tem por finalidade precpua obter a confisso, espontnea ou provocada, da
parte (da o especial interesse da parte em seu requerimento).
Como observam Marinoni e Arenhart
341
, a imposio do art. 340, I, CPC, no se
refere apenas ao oferecimento, pela parte, de resposta s perguntas que lhe forem dirigidas,
mas tambm ao dever de comparecimento em juzo quando assim determinado. Nesse
sentido, ainda que, em algumas hipteses, a parte seja escusada de depor relativamente a
certos fatos (art. 347, CPC), o que ser tratado a seguir, tem o dever de comparecer em
audincia para justificar a recusa e, se o caso, responder a outros fatos que lhe forem
inquiridos.
Alm disso, a parte, uma vez convocada a depor, tem o dever de veracidade quanto
s respostas apresentadas, o que decorre da prpria dico do artigo 14, I, CPC, sendo
equivocada a viso arraigada na praxe forense no que sentido de que esse dever se
restringiria s testemunhas.
Tanto isso verdade que mesmo a dispensa do dever de depor (art. 347, CPC),
quando aplicvel, no se confunde com o direito de mentir em juzo. A proteo que se d
quando presente uma regra de excluso, em ateno a alguns interesses reputados mais
relevantes (como a intimidade, o sigilo profissional, a proteo contra a auto-imputao
criminosa, etc.), no exime o litigante de agir em juzo com lealdade, boa-f e colaborao

337
Cf. TABOSA, Fabio Guidi. In: MARCATO, Antonio Carlos (Coord.). Cdigo de Processo Civil
interpretado. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2008. p. 1090.
338
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Cdigo de Processo Civil comentado. cit., p. 346.
339
NERY JNIOR, Nelson, ANDRADE NERY, Rosa Maria. Cdigo de Processo civil Comentado e
Legislao processual civil extravagante, cit., p. 731.
340
H quem entenda tratarem-se, ambos, da mesma figura denominada depoimento pessoal. Cf. PONTES DE
MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense,
1977. t. 4, p. 303-306.
341
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Prova, cit., p. 155.
139

com o Poder Judicirio e no gera um direito de conturbar a tarefa judicial da
investigao dos fatos
342
.
Como j dito e repisado, se por um lado no se exige que a parte produza,
espontaneamente, provas contra si, de outro, o ordenamento jurdico brasileiro tambm no
lhe autoriza a empregar narrativa falsa dos fatos, afirmar em juzo, conscientemente, coisas
contrrias verdade, sonegar informaes de tal forma que a verso dos fatos se torne
inverdica, forjar provas ou suprimir outras que estejam ao seu alcance e cuja apresentao
lhe seja determinada, etc.
343
.
Por essa razo, em caso de recusa injustificada de depor ou emprego de evasivas,
alm da consequncia processual consistente na aplicao da pena de confisso (art. 343 e
345, CPC), entende parcela da doutrina que a parte tambm pode ser tida como infratora
dos deveres de lealdade e boa-f previstos no art. 14, II, CPC, ensejando a aplicao da
pena de litigncia de m-f, ou at mesmo da multa prevista no artigo 14, pargrafo nico,
CPC, dado o desatendimento ordem judicial
344
.
Tais consequncias, por sua vez, revelam-se como verdadeira sano conduta da
parte (de natureza processual). Da porque, dentre diversas outras razes, parte da doutrina
considera o comparecimento em juzo e resposta inquirio como verdadeiro dever
processual da parte e no mero nus. Nesse sentido, interessantssimas so as
consideraes de Fabio Tabosa:
O depoimento pessoal, como tambm o interrogatrio simples, um
dever processual da parte, no mero nus, dever que abrange no s o
comparecimento em juzo como tambm a manifestao sobre o que for
indagado na ocasio. A tal concluso se chega, em primeiro lugar, pela
inequvoca redao dos arts. 339 e 340, quando tratam dos deveres de
colaborao da parte para com o Judicirio com relao descoberta da
verdade; alie-se a isso a ideia de imposio presente nos arts. 342 e 343 e
finalmente a no menos sintomtica aluso do art. 347 aos fatos em
relao aos quais no obrigada a depor.
H que se ter em mente, ainda, que o nus processual, como exposto nos
comentrios ao art. 333, embora traduzindo a ideia de encargo, refere-se a
uma conduta que a parte deve observar em seu prprio interesse, seja
para a criao de uma situao de vantajosa, seja para evitar uma posio
de desvantagem no processo. No o que ocorre no caso do depoimento

342
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Prova, cit., p. 155.
343
Cf. TABOSA, Fabio Guidi. In: MARCATO, Antonio Carlos (Coord.). Cdigo de Processo Civil
interpretado, cit., p. 1084.
344
Nesse sentido: TABOSA, Fabio Guidi. In: MARCATO, Antonio Carlos (Coord.). Cdigo de Processo
Civil interpretado, cit., p. 1093-1094.
140

pessoal, em que o interesse envolvido na prova no em absoluto o da
parte que depe, mas de seu adversrio.
345


Acrescenta o autor, ainda, outro relevante argumento no sentido de que, nas
hipteses de nus previstas no ordenamento jurdico, a privao da vantagem ou a
desvantagem sofrida pelo sujeito onerado constituem efeitos imediatos e naturais do
respectivo desatendimento, tal como ocorre na hiptese de ausncia de defesa, que faz com
que permaneam incontroversos os fatos alegados pelo autor e, por isso, dispensados de
prova
346
. Diversamente, no entanto, na recusa injustificada de prestar depoimento pessoal,
a imposio da confisso nada tem de decorrncia lgica natural da falta de depoimento,
acarretando uma inverso na situao ftica, j que de controvertidos os fatos passam a
incontroversos. Nesse caso, portanto, a pena de confisso se apresenta como verdadeira
sano, pois traz um efeito extraordinrio, criando uma fico que subverte a condio
anterior.
A submisso inspeo judicial (art. 340, II, CPC), por sua vez, visa a viabilizar
esse meio de prova quando determinado pelo juiz de ofcio ou a requerimento da parte.
A inspeo judicial constitui meio de prova disciplinado nos artigos 440 a 443,
CPC, que tem por objetivo possibilitar o contato direto do magistrado com pessoas ou
coisas, a fim de se esclarecer sobre fato de interesse da causa. A inspeo juidicial deve
envolver aspectos simples, que no demandem nem manifestao verbal da parte ou de
terceiro (o que deve ser objeto de prova oral depoimento pessoal das partes e oitiva de
testemunhas), nem exame tcnico aprofundado (o que demanda a produo de prova
pericial).
A inspeo, por expressa disposio legal, pode ser determinada em qualquer fase
do processo, em audincia de justificao prvia, antes ou depois de qualquer prova e at
mesmo aps o fim da audincia de instruo. Pode ser determinada, inclusive, em grau

345
TABOSA, Fabio Guidi. In: MARCATO, Antonio Carlos (Coord.). Cdigo de Processo Civil interpretado,
cit., p. 1093-1094. Na mesma linha de entendimento: SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de
direito processual civil. cit., v. 2, p. 439-440. Em sentido contrrio, entendendo o depoimento pessoal como
verdadeiro nus processual, mas tratando a pena de confisso como autntica sano: DINAMARCO,
Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. cit., v. 3, p. 646-648 e THEODORO JNIOR,
Humberto. Curso de direito processual civil, cit, v. 1, p. 379-380.
346
O exemplo utilizado pelo autor nos parece de fato correto e adequado j que, em regra, a observncia,
pelo ru, do nus da impugnao especificada dos fatos que os torna controvertidos. Assim, se no so
impugnados pelo ru, a narrativa empreendida pelo autor tida como verdadeira.
141

recursal, quando convertido o julgamento em diligncia para a verificao de determinado
fato.
A deciso que determina a inspeo judicial, tal como toda e qualquer outra deciso
tomada no processo, deve ser devidamente fundamentada. Alm disso, garantido parte
assistir inspeo, prestando esclarecimentos e observaes reputadas necessrias, de
forma a influenciar na formao da prova
347
.
No que se refere inspeo sobre pessoas, a fim de prevenir que eventual recusa
injustificada viesse a frustrar esse meio de prova, cujo resultado de interesse da parte
interessada em sua produo e tambm da prpria jurisdio, o CPC erigiu a dever
processual a sujeio pessoal da parte a essa inspeo.
As dificuldades com relao ao tema se colocam no tocante ao eventual conflito
entre o dever de colaborao e o direito intimidade, da a necessidade de verificar,
cauisticamente, a legitimidade de eventual recusa da parte. Para alm disso, diante da
garantia constitucional da liberdade e da tambm da intimidade, no se pode conduzir
coercitivamente a parte a juzo para se submeter inspeo corporal e nem constrang-la
realizao de exames que importem violao de sua esfera corporal
348
.
Assim, a eventual recusa injustificada da parte caracteriza violao ao dever de
colaborao, autorizando, conforme o caso, a imposio de pena por litigncia de m-f
(art. 17, IV ou V, CPC) ou at mesmo da multa prevista no artigo 14, pargrafo nico,
CPC, dado o desatendimento ordem judicial. Poder, ainda, haver consequncias no
campo probatrio, entendendo a doutrina ora que o juiz dever sopesar essa conduta no
contexto dos autos, podendo dela retirar argumento de prova (indcio) quanto ao fato a ser

347
NERY JNIOR, Nelson, ANDRADE NERY, Rosa Maria. Cdigo de Processo civil Comentado e
Legislao processual civil extravagante, cit., p. 731.
348
Nesse sentido: Ningum pode ser coagido ao exame ou inspeo corporal para prova no cvel (STF-
Pleno, HC 71.373, Min. Marco Aurlio, j. 10.11.94, DJU 22.11.96. Tambm com relao ao tema Fabio
Tabosa assim se posiciona: supondo que a parte, mesmo sem justa causa, se recuse a se apresentar para a
inspeo, ou a exibir determinadas partes do corpo, simplesmente no ter o juiz como obriga-la a tanto.
Em relao s partes, antes de mais nada, no h disposio semelhante ao art. 412, CPC, que permite a
conduo coercitiva de testemunha, nem tampouco se afigura razovel conferir ao juiz o poder de
determinar atos de fora contra a prpria pessoa, de modo a viabilizar o exame direto, prevalecendo nesse
aspecto preceitos de ordem constitucional (CF, art. 5, X). (TABOSA, Fabio Guidi. In: MARCATO,
Antonio Carlos (Coord.). Cdigo de Processo Civil interpretado, cit., p. 1085).
142

esclarecido
349
, ora, de forma mais enrgica, que essa recusa acarreta, por si s, presuno
acerca dos fatos que se pretendia provar
350
.
Por derradeiro, o dever de praticar ato que lhe determinado (art. 340, III, CPC)
corresponde a uma frmula genrica adotada pelo legislador para se referir a todo e
qualquer ato de interesse probatrio que possa, de ofcio ou a requerimento da parte, ser
imputado s partes no curso do processo. Exemplos clssicos so a determinao de
exibio de documento ou coisa que se ache em seu poder (art. 355, CPC)
351
e a realizao
de exames mdicos para fins periciais, tal como exames sanguneos em aes de
investigao de paternidade.
Em nosso ver, esse dever constitui natural desdobramento do dever geral de
cumprimento das decises judiciais previsto no artigo 14, V, CPC, j tratado em diversas
passagens de nosso estudo.
E, as consequncias da inobservncia desse dever tambm vo desde consequncias
processuais, como o caso da presuno de veracidade dos fatos que se pretendia provar
com o documento cuja exibio foi injustamente desatendida (art. 359, CPC), como
tambm pode ensejar a aplicao de pena por litigncia de m-f ou por descumprimento
da ordem judicial e at mesmo a adoo de medidas coercitivas ou sub-rogatrias, a
depender das circunstncias de cada caso prtico analisado, como ser abordado no
Captulo 6 infra.

5.2.3. Regras de excluso

H casos, porm, em que no obstante a amplitude da previso do artigo 339, CPC,
a prpria lei exonera a parte do dever de colaborao, em razo da proteo de outros
interesses relevantes para a ordem jurdica e que acabam a ele sobrepondo em
determinadas situaes.

349
TABOSA, Fabio Guidi. In: MARCATO, Antonio Carlos (Coord.). Cdigo de Processo Civil interpretado,
cit., p. 1404.
350
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Prova, cit., p. 802.
351
Tambm tratando da exibio de documento determinada judicialmente como verdadeiro dever processual
e no meramente nus da parte: THEODODO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, cit.,
v. 1, p. 387 e PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. t.
4, p. 349.
143

Essas hipteses so denominadas comumente pela doutrina de regras de
excluso, termo oriundo do direito norte-americano, e so previstas tanto no CPC, como
em leis extravagantes que tratam especificamente de determinadas situaes ou de
determinadas categorias de pessoas ou informaes, como exemplo a lei que preserva o
sigilo bancrio (Lei Complementar 105/2001).
O dever de colaborao imposto por lei, portanto, cede em algumas hipteses, ora a
certos interesses ligados defesa da esfera privada da pessoa, ora diante de outros deveres
a que sujeitos os detentores das informaes relevantes para o processo
352
.
Com relao ao depoimento pessoal, o art. 347, CPC determina que a parte no
obrigada a prest-lo em duas situaes: quando a respeito de fatos criminosos ou torpes
que lhe forem imputados (inc. I) e em relao queles a cujo respeito deva guardar sigilo
por estado ou profisso (inc. II).
No primeiro inciso, o artigo 347, CPC resguarda o privilgio contra a auto-
incriminao (auto-imputao criminosa), que corolrio do direito liberdade
constitucionalmente assegurado e tambm o direito de resguardo sua reputao, quando
os fatos objeto do depoimento forem reveladores de degradao moral. A esse respeito
Marinoni e Arenhart observam que:
O privilgio contra a autoincrimonao garantia constitucional da
liberdade. A exigncia de que o acusado confesse seu crime ou de que
pessoa indique fato que pode lhe resultar sano penal ofensiva
tendncia universal que aponta para a necessidade de preservao da
liberdade.
353


Amaral Santos ressalva, no entanto, que essa excluso refere-se apenas a fatos
secundrios da lide ou a fatos relevantes cuja prova possa ser feita sobre outra abordagem,
que no a da imputao criminosa. No se aplica, ao revs, quando o fato criminoso
constitui o objeto central da lide
354
, ou seja, quando esteja em discusso o prprio fato
delituoso e/ou suas consequncias, tal como ocorre em ao indenizatria por acidente de

352
TABOSA, Fabio Guidi. In: MARCATO, Antonio Carlos (Coord.). Cdigo de Processo Civil interpretado,
cit., p. 1404.
353
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Prova, cit., p. 151-153.
354
SANTOS, Moacyr Amaral. Comentrios do Cdigo de Processo Civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1994. v. 4, p. 97.
144

trnsito com leso corporal, em ao indenizatria por contrafao de marca
355
, em ao de
nulidade de ttulo baseada na falsidade ou adulterao do documento particular, etc.
No segundo inciso o artigo 347, CPC resguarda o dever de sigilo por estado ou
profisso. Essa hiptese de excluso est, portanto, ligada ao resguardo de interesses de
terceiros, normalmente estranhos ao processo, cujo sigilo a parte obrigada a guardar.
O dever de sigilo por estado geralmente associado diretamente ao sigilo
religioso
356
, ou seja, s informaes prestadas pelos fiis em confisso religiosa e ao dever
moral de sigilo da decorrente, que reconhecido pelo direito como causa excludente do
dever de depor. Tabosa
357
, no entanto, refere-se tambm ao estado familiar e aos vnculos
de filiao e parentesco para reconhecer que, muito embora o dever de sigilo decorrente
dessas relaes no seja oriundo de lei, mas dos laos de lealdade e proteo recprocos
criados por fora do ncleo familiar, cabe ao juiz, nesses casos, avaliar a razoabilidade da
escusa de depor, considerando a proximidade entre o depoente e a pessoa a quem se refere
o fato sigiloso, a natureza e gravidade do tema tratado, a natureza da causa, etc.
Alis, o art. 229, CC, ao tratar das excluses do dever de depor, prev duas
hipteses fundadas justamente no vnculo familiar, a primeira em razo de desonra que o
fato possa causar ao prprio depoente, a seu cnjuge, parente em grau sucessvel ou amigo
ntimo (inc. II) e a segunda na exposio dessas mesmas pessoas a perigo de vida, de
demanda ou de dano patrimonial direto (inc. III). Muito embora a doutrina consultada no
trate especificamente dessas hipteses previstas no Cdigo Civil, entendemos que as
excluses ali previstas so tambm aplicveis ao depoimento pessoal, por se tratar de lei
posterior ao CPC e que trata especificamente dessa matria.
O dever de sigilo profissional, por sua vez, abarca uma gama de atividades
profissionais, funes e ofcios
358
nos quais, pela natureza da relao entre o depoente e a
pessoa sobre a qual se deve depor, ou mesmo em razo da natureza das informaes a
serem prestadas, a lei ou o regulamento da profisso resguarda o sigilo. Diversos so os
exemplos de sigilo profissional resguardado por lei, como o caso do advogado em
relao ao cliente, mdicos e psiclogos em relao a seus pacientes, os sigilos de indstria
e o sigilo empresarial, o sigilo do jornalista com relao sua fonte, etc.

355
Esses exemplos so de Fabio Tabosa, in Cdigo de Processo Civil interpretado, cit., p. 1408.
356
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Prova, cit., p. 152.
357
Nesse sentido: Fabio Tabosa, in Cdigo de Processo Civil interpretado, cit., p. 1410.
358
Fbio Tabosa classifica o sigilo religioso como espcie de sigilo profissional, em interpretao ao artigo
154 do Cdigo Penal. Fabio Tabosa, in Cdigo de Processo Civil interpretado, cit., p. 1410.
145

Nessas hipteses, a eventual quebra do sigilo por parte do depoente poder
caracterizar at mesmo ilcito penal (violao do segredo profissional), tipificado no artigo
154 CP
359
.
H casos, no entanto, em que a prpria lei regulamentadora do exerccio
profissional excetua o sigilo legalmente garantido, como exemplo o Cdigo de tica
Mdica (art. 102), que autoriza o mdico a revelar informaes sigilosas por justa causa,
como o caso de comunicao de doenas contagiosas. A prpria intimao judicial para
depor, alis, geralmente tida como causa legitimadora da revelao das informaes.
Como advertem Marinoni e Mitidiero
360
, no entanto, o rol do artigo 347, CPC no
exaustivo, podendo o juiz analisar outras situaes invocadas pelas partes como
legitimadoras da escusa de depor (como so exemplo relaes de parentesco prximo,
depoimento sobre fatos ntimos e vexatrios, etc.), casos em que dever ser aplicado o
princpio da proporcionalidade para sopesar os eventuais valores em conflito, devendo-se
evitar, no entanto, eventuais abusos que acabem por esvaziar esse importante meio de
prova.
Cumpre ressalvar, ainda, que de acordo com o pargrafo nico do dispositivo
citado, essas hipteses de excluso no se aplicam s aes de filiao, de desquite
361
e
de anulao de casamento. Trata-se aqui, na realidade, das aes de famlia de forma geral
que, por sua relevncia e pela peculiaridade dos fatos nela tratados cuja publicidade
restrita ao mbito familiar trazem uma natural maior dificuldade de prova, sendo certo
que a aplicao das regras de excluso acabaria, no mais das vezes, por inviabilizar por
completo a obteno das informaes necessrias soluo justa da lide.
Tambm com relao exibio de documentos a lei traz regras de excluso e
ainda mais amplas - ao dever de colaborao das partes, arrolando no artigo 363, CPC,
diversas hipteses em que a parte pode escusar-se de exibir em juzo documento ou coisa.
A primeira delas consiste na hiptese de o documento cuja exibio exigida seja
concernente a negcios da prpria vida da famlia (inc. I). Diante da amplitude da
previso legal, a doutrina apressa-se em fixar parmetros para a apreciao judicial dessa

359
Art. 154, CP: Revelar algum, sem justa causa, segredo, de que tem cincia em razo de funo,
ministrio, ofcio ou profisso, e cuja revelao possa produzir dano a outrem. Pena deteno, de 3
(trs) meses a 1 (um) ano, ou multa.
360
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Cdigo de Processo Civil comentado, cit., p. 351.
361
Aqui se entendem as aes de separao e divrcio, em razo do novo tratamento da matria dado pela Lei
do Divrcio e pelo Cdigo Civil em vigor.
146

escusa, de sorte que a aplicao da norma legal no acabe, por sua abrangncia, a
inviabilizar a prova.
Tabosa, nesse contexto, afirma que a ratio legis desse inciso resguardar a
intimidade e a vida privada dos membros do ncleo familiar, ambos constitucionalmente
tutelados (art. 5, X, CF), preservando o direito de seus integrantes de subtrair do
conhecimento de terceiros aspectos relacionados s relaes pessoais internas, ao
cotidiano de seus membros e (...) a determinadas relaes jurdicas entre/por eles
estabelecidas
362
.
No entanto, como ressaltavam Marinoni e Mitidiero
363
, a escusa somente possvel
se a parte demonstrar que a exibio da coisa ou documento relativo a negcios da
famlia no tem relevncia para o adequado julgamento do litgio. Entendimento contrrio,
segundo esses professores, levaria a ter por vedada qualquer ao que possa levar
discusso de questes ntimas da famlia, o que constituiria verdadeiro absurdo.
E, como exemplos de inadmissibilidade da recusa a doutrina cita o contrato firmado
por pai e filho cuja exibio requerida em ao proposta por terceiro e que visa
anulao do negcio jurdico; os litgios relacionados ao direito de famlia e a questes de
estado, em que as questes ntimas dos entes familiares constituem o prprio objeto central
das aes; a exibio de registros contbeis de empresa familiar em litgio travado com
terceiros por fora de negcios por eles realizados, etc
364
.
A segunda regra de excluso refere-se hiptese de a apresentao puder violar
dever de honra (inc. II). Dada a similitude, ao menos em parte, entre a previso do inciso
II e do inciso III a seguir tratado, entende-se que a violao honra aqui aludida se refere
no ao contedo das revelaes, mas ao prprio ato de mostrar/divulgar.
A hiptese aqui tratada, pois, a do dever moral, o comprometimento pessoal de
sigilo com relao ao documento, que foi assumido pelo detentor junto a terceiro, e cuja
revelao, portanto, abalaria sua credibilidade e sua reputao perante esse terceiro. Como
exemplos Tabosa cita a situao daquele que recebe em carter no profissional um
manuscrito indito para exame e apreciao; daquele que se acha na posse de fita

362
TABOSA, Fabio Guidi. In: MARCATO, Antonio Carlos (Coord.). Cdigo de Processo Civil interpretado,
cit., p. 1166.
363
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Cdigo de Processo Civil comentado, cit., p. 363.
364
TABOSA, Fabio Guidi. In: MARCATO, Antonio Carlos (Coord.). Cdigo de Processo Civil interpretado,
cit., p. 1166.
147

magntica com a gravao do contedo de reunio secreta de grupo qualquer como partido
poltico, sindicato, etc
365
.
A terceira regra de excluso refere-se possibilidade da publicidade do
documento redundar em desonra parte ou a terceiro, bem como seus parentes
consanguneos ou afins at o terceiro grau; ou lhes representar perigo de ao penal. O
inciso, como se v, trata de duas hipteses distintas: desonra parte ou a terceiro e risco de
ao penal.
No primeiro aspecto, a lei trata da desonra que possa trazer parte ou parente
prximo o prprio contedo do documento e no de sua mera revelao (como alude o
inciso II). Trata-se aqui da tutela da honra, enquanto atributo da personalidade tambm
constitucionalmente garantido, e que pode ser comprometida pela demonstrao de alguma
prtica irregular ou contrria reputao de determinada pessoa no meio social.
Como bem observam Marinoni e Arenhart
366
, essa excludente tambm se aplica s
pessoas jurdicas, j que a publicidade de determinado documento, a depender de seu
contedo, pode vir a sua atingir a imagem, reputao e confiabilidade econmica.
A segunda parte do inciso se refere ao privilgio contra a auto-incriminao, j
tratado anteriormente no que se refere escusa de prestar depoimento pessoal. Cumpre
apenas registrar, nesse aspecto, a necessidade de que a recusa seja fundada na possibilidade
concreta de incriminao, ou seja, na possibilidade de que o documento gere evidncia do
ilcito penal cometido, ou seja, que haja flagrante situao de perigo de ao penal
367
.
A quarta regra de excluso refere-se possibilidade de a exibio acarretar a
divulgao de fatos, a cujo respeito, por estado ou profisso, devam guardar sigilo. Essa
questo tambm j foi anteriormente tratada ao analisarmos as escusas de prestar
depoimento pessoal, aplicando-se aqui o que j foi anteriormente abordado neste item.
Por fim, o inciso V, valendo-se de uma norma aberta, prev a possibilidade de
escusa de apresentao do documento quando subsistirem outros motivos graves que,
segundo o prudente arbtrio do juiz, justifiquem a escusa da exibio.
Assim como j se disse em relao excluso do dever de prestar depoimento
pessoal, diante da impossibilidade de previso, pelo legislador, de todas as situaes que

365
TABOSA, Fabio Guidi. In: MARCATO, Antonio Carlos (Coord.). Cdigo de Processo Civil interpretado,
cit., p. 1167.
366
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Prova, cit., p. 513.
367
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Cdigo de Processo Civil comentado, cit., p. 363.
148

podem gerar a justa recusa de exibio, justifica-se a incluso da norma aberta, a permitir
ao julgador no caso concreto sopesar os interesses eventualmente em conflito, notadamente
o interesse que se pretende preservar com a confidencialidade do documento e o interesse
pblico na obteno da prova, levando em conta, evidentemente, a natureza e relevncia da
prova para o processo para, com base nesses elementos, decidir sobre a legitimidade ou
no da recusa da parte em disponibiliz-la.
149

6. CONSEQUNCIAS DA INOBSERVNCIA DO DEVER DE
COLABORAO NA INSTRUO PROCESSUAL

6.1. Consequncias processuais: o valor probatrio do comportamento processual das
partes

As consequncias impostas violao do dever de colaborao das partes podem
assumir diferentes formas no processo. Em matria probatria, a primeira consequncia
geralmente atribuda ao dficit de colaborao da parte no esclarecimento dos fatos
controvertidos consiste na presuno de veracidade do fato que se pretendia provar.
Como j se mencionou no Captulo 5, item 5.2.2 supra, em determinadas hipteses
a prpria lei atribui consequncia probatria contrria parte que se recusa a colaborar
para o esclarecimento da verdade, tomando a recusa como indicativo do interesse em
ocultar provas cujo resultado lhe seria desfavorvel.
o que se verifica, exemplificativamente, nos casos de recusa injustificada de
prestar depoimento pessoal (art. 343, 2, CPC) e da recusa ilegtima exibio de
documento determinada pelo juiz (art. 359, CPC), para os quais a lei estabelece,
diretamente, a presuno (legal) de veracidade dos fatos que se pretendia provar com o
depoimento ou com o documento omitido, como forma de obviar a lacuna probatria
oriunda do comportamento desinteressado da parte.
A presuno legal derivada de tais situaes iuris tantum, o que significa que o
juiz no est a ela vinculado, podendo julgar contrariamente se convencido do contrrio
pelo conjunto probatrio, ou mesmo determinar, quando possvel, a produo de outra
prova que substitua aquela negada pela parte. No entanto, como reconhecem Marinoni e
Arenhart
368
, a incidncia dessa presuno traz significativo prejuzo probatrio medida
que, na prtica, dificilmente a parte conseguir se desfazer de seus efeitos.
H casos, ainda, em que a lei, ao invs de estabelecer diretamente a presuno,
autoriza o juiz a faz-lo, extraindo consequncias probatrias do comportamento da parte
(presuno hominis). o que se verifica, por exemplo, quando a parte, apesar de
comparecer audincia designada para a tomada do depoimento pessoal, emprega evasivas

368
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Prova, cit., p. 156.
150

ou deixa de responder ao que lhe perguntado, hiptese em que o juiz, analisando esse
comportamento em conjunto com os demais elementos de prova constantes dos autos, deve
avaliar se houve recusa de depor, aplicando, em caso afirmativo, a presuno de veracidade
do fato que se pretendia prova (art. 345, CPC).
A questo ora analisada quanto s consequncias probatrias da falta de
colaborao insere-se, portanto, como claramente se v, em tema mais amplo, consistente
na eficcia probatria do comportamento das partes no processo
369
.
A cincia processual vem aceitando modernamente a possibilidade de o
comportamento das partes em juzo produzir convencimento. Nesse sentido, o
comportamento das partes, revelado atravs de atos que praticam no processo, e das
atividades que omitem, tido como fato jurdico que pode apresentar relevncia
probatria
370
.
A faculdade do juiz de valorar o comportamento processual da parte, alis, tida
como uma das conquistas mais importantes do processo civil moderno
371
e constitui
comando legal expresso no ordenamento de vrios pases, dentre os quais pode se citar, a
ttulo exemplificativo, o da Itlia
372
, da Colmbia
373
e do Peru
374
, dentre outros.
No ordenamento jurdico brasileiro, alm das previses legais anteriormente
citadas, destacam-se ainda os artigos 231
375
e 232
376
do CC em vigor que, encampando

369
A esse respeito, consultar: CAPPELLETTI, Mauro. Valor actual del principio de oralidade: la oralidad y
las pruebas en el proceso civil. Trad. Santiago Santis Melendo. Buenos Aires: Ejea, 1972. cap. 5, n. 4, p.
151 e ss.; GORLA, Gino. Comportamento processuale dele parti e convencimento del giudice. Rivista di
Diritto Processuale, Milano, n. 12, p. 24 e ss, 1935; DEVIS ECHANDA, Hernando. Teoria general de la
prueba judicial. 5. ed. Buenos Aires: Zavalia, 1981. t. 2, n. 384, p. 679 e ss.
370
RIGHI, Ivan. Eficcia probatria do comportamento das partes. Revista da Faculdade de Direito da
UFPR, Curitiba, n. 20, 1981.
371
MEDINA, Paulo Roberto de Gouva. A prova das intenes no processo civil. Revista de Processo, Rio de
Janeiro, ano 29, n. 115, p. 74-85, maio/jun. 2004.
372
Art. 116: O juiz pode extrair argumentos de prova das respostas das partes ao interrogatrio informal, da
recusa injustificada em consentir as inspees ordenadas e, em geral, do comportamento que mantenham no
processo (traduo livre).
373
Art. 249. La conducta de las partes como indicio. El juex podr deducir indcios de la conducta procesal
de las partes.
374
Artculo 282 Presuncin y conducta procesal de las partes El Juez puede extraer conclusiones en
contra de los interesses de las partes atendiendo a la conducta que ests asumen em el processo,
particularmente cuando se manifesta notoriamente em el falta de cooperacin para lograr la finalidad de los
mdios probatrios, o com otras actitudes de obstruccin.
375
Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame mdico necessrio no poder aproveitar-se da sua
recusa.
376
Art. 232. A recusa percia mdica ordenada pelo juiz poder suprir a prova que se pretendia obter com o
exame.
151

entendimento j consolidado e inclusive sumulado
377
- em sede jurisprudencial
atribuem fora probatria recusa injustificada da parte a se submeter percia mdica
ordenada pelo juiz.
A soluo adotada pela lei decorre da ponderao de dois interesses em conflito. De
um lado, tem-se a necessidade de produo dessa prova (percia mdica) para a soluo de
algumas espcies de litgio, o que se verifica no apenas em aes investigatrias de
paternidade, mas em todas quantas haja necessidade de exame cientfico que envolva
conhecimentos biolgicos relativos a uma das partes. De outro, verifica-se que a submisso
do demandado, a manu militari, extrao de determinado material ou tecido de seu corpo,
ou mesmo sua submisso forada a exame clnico corporal, atenta contra a conscincia
jurdica em geral, configurando, ainda, no entender majoritrio da doutrina, violao s
garantias constitucionais da intimidade, da dignidade da pessoa humana e da
intangibilidade fsica
378
.
Assim, a extrao de consequncia probatria do comportamento da parte foi a
soluo encontrada pelo legislador para, a um s tempo, estimular a colaborao das partes
no esclarecimento dos fatos e, de outro, solucionar a lacuna probatria decorrente de sua
eventual omisso.
Barbosa Moreira, ao analisar os artigos de lei em questo, alerta, no entanto, que
consequncia probatria decorrente da recusa da parte realizao da percia mdica
resultado possvel, porm no necessrio e automaticamente decorrente da lei, o que se
extrai da prpria redao do art. 232, CC, que determina que a recusa poder suprir e
no suprir a prova que se pretendia produzir
379
. Ou seja, a lei, com base nesse
comportamento da parte, possibilita ao juiz uma presuno hominis, que somente se desfaz
mediante prova em contrrio em favor da outra parte
380
.

377
Smula 301 STJ: Em ao investigatria, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz
presuno iuris tantum de paternidade.
378
Em sentido contrrio, entendendo que a dignidade da pessoa humana e a intangibilidade corporal devem,
por vezes, ceder ao direito de estado de filiao, ao direito origem gentica e ao direito prova do outro
litigante v. FERREIRA, William dos Santos. Princpios fundamentais da prova cvel, cit., p. 68-72 e
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Prova, cit., p. 184-186, embora estes ltimos
sustentem a ideia apenas no que se refere recusa de terceiro, admitindo que seja constrangido fisicamente
realizao da percia.
379
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. La negativa de la parte a someterse a una pericia medica (segn el
nuevo Cdigo Civil brasileo). In: ______. Temas de direito processual: nona srie. So Paulo: Saraiva,
2007. p. 159-166.
380
RIBEIRO, Darci Guimares. O sobreprincpio da boa-f processual como decorrncia do comportamento
da parte em juzo, cit., p. 71-87.
152

Assim, segundo o eminente professor, diante da recusa da parte submisso
prova pericial, deve o juiz, no caso concreto, ponderar se a negativa constitui indcio
suficientemente grave para dar lugar presuno do fato probando, levando em conta
eventuais elementos de convico em sentido oposto, que possam contrabalancear o peso
desse indcio na mente do julgador
381
.
Se a resposta desse exerccio mental for positiva, o juiz dever dar por suprida a
prova, o que equivaler sua prtica com resultado contrrio parte recalcitrante. Caso
contrrio, se convencido do oposto pelas demais provas dos autos, mesmo diante da
ausncia da prova pericial, dever o juiz julgar favoravelmente ao renitente. Mas nesse
caso deve o juiz demonstrar os motivos de sua convico com apoio nas demais provas do
processo, no podendo assim julgar simplesmente pela ausncia da prova pericial. Essa a
interpretao conjugada dos artigos 231 e 232, CC.
Em suma: a parte que tem o nus da prova no pode ser prejudicada pelo
comportamento negativo da outra. Assim, a recusa injustificada retira o nus da prova da
parte que a requereu, sendo que esta que somente no lograr xito, nessa hiptese, se o
contrrio for provado por outro meio nos autos.
Nas palavras de Barbosa Moreira o autor pode sair vencido apesar da negativa do
demandado, mas este no pode ter sucesso por causa de sua negativa
382
. Da porque, em
seu entender, a ordem dos dispositivos em questo deveria ser invertida, ou ento, deveria
ter o legislador optado por regular a matria em um nico dispositivo, com a seguinte
redao: A recusa percia mdica ordenada pelo juiz poder suprir a prova que se
pretendia obter com o exame; e, ainda quando no a supra, no poder aproveitar parte
que se recusou.
Como se v, com apoio em prestigiosa doutrina, grande a influncia que o
comportamento das partes em juzo produz no magistrado, podendo ter, inclusive,
enquanto fato jurdico processual, influncia na formao da convico judicial.
Echanda
383
, nessa mesma linha de entendimento, classifica a considerao do
comportamento processual das partes como precioso instrumento a ser empregado na

381
Barbosa Moreira cita como exemplo a hiptese de, em ao de investigao de paternidade, o suposto pai,
apesar de recusar-se realizao do teste de DNA, demonstrar por outro meio de prova sua impotncia
generandi ao tempo da concepo.
382
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. La negativa de la parte a someterse a una pericia medica (segn el
nuevo Cdigo Civil brasileo), cit., p. 164.
383
DEVIS ECHANDA, Hernando. Teoria general de la prueba judicial, cit., t. 1, p. 114.
153

valorao das provas, cabendo empreg-o seja em sistemas orientados pelo princpio
inquisitivo ou mesmo dispositivo.
A matria, no entanto, suscita relevantes indagaes no diz respeito necessidade
ou no de previso legal expressa dos comportamentos com eficcia probatria e ao valor
que deve ser dado a esse elemento de convico.
Com efeito, em diversas hipteses, dentro e fora do campo probatrio, a lei
brasileira extrai consequncias processuais de determinados comportamentos das partes em
juzo. Exemplos clssicos so a presuno de veracidade dos fatos alegados decorrente da
revelia (art. 319), a presuno de veracidade e autenticidade de documento particular no
impugnado (art. 372), a prpria precluso temporal, que impede a realizao do ato
processual (art. 183), a presuno de veracidade do fato que se pretendia provar, decorrente
da recusa injustificada da parte intimada a depor (art. 343, 2), etc.
Contudo, diferentemente de outros ordenamentos jurdicos estrangeiros, como o
caso do italiano, colombiano e peruano j citados, assim como do alemo, o CPC
brasileiro, a par das disposies especficas j citadas, no contm uma norma expressa
que insira o comportamento processual da parte como elemento do conjunto probatrio ou
como uma prova tpica. Esse fato, ento, retiraria a possibilidade de atribuir eficcia
probatria a outros comportamentos processuais no citados em lei?
A doutrina processual contempornea, respondendo negativamente a essa
indagao
384
, fundamenta sua resposta nos princpios da atipicidade da prova, do livre
convencimento motivado e na permisso legal do emprego das mximas da experincia
pelo juiz
385
.
Com efeito, como j se abordou anteriormente, o CPC brasileiro no somente
recepciona o princpio da valorao racional da prova (art. 131) como tambm o da
atipicidade dos meios de prova, admitindo todos os meios legais e moralmente legtimos
como hbeis demonstrao dos fatos (art 332), no havendo hierarquia entre os meios de
prova, nem dirigismo legal na valorao de seu produto final, salvo alguns resqucios de

384
Nesse sentido: MEDINA, Paulo Roberto de Gouva. A prova das intenes no processo civil, cit., p. 74-
85, MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Prova, cit., p. 184-186, FERREIRA,
William dos Santos. Princpios fundamentais da prova cvel, cit., p. 68, RIGHI, Ivan. Eficcia probatria
do comportamento das partes, cit., RIBEIRO, Darci Guimares. O sobreprincpio da boa-f processual
como decorrncia do comportamento da parte em juzo, cit., p. 71-87.
385
Pelos mesmos motivos, alis, aceitava-se a eficcia probatria do comportamento das partes ao tempo do
Cdigo de Processo Civil Italiano de 1865, que, diferentemente do atual, no continha disposio especfica
nesse sentido. A esse respeito, v. GORLA, Gino. Comportamento processuale dele parti e convencimento
del giudice, cit., p. 24 e ss.
154

prova legal (que, em muitos casos, na realidade, se confunde com a forma do ato jurdico,
questo ligada ao direito material e no processual).
Alm disso, o CPC determina ao juiz que aprecie a prova atendendo aos fatos e
circunstncias constantes dos autos (art. 131), assim como autoriza o emprego das
mximas da experincia (art. 335), as quais, nas palavras de Dinamarco, correspondem
expresso da cultura dos juzes como intrpretes dos valores e da experincia acumulada
pela sociedade em que vivem
386
.
Dinamarco, nesse sentido, conclui que os artigos 231 e 232 do CC, apesar de
aparentemente pontuais em sua redao, abrem caminho a uma interpretao mais
proveitosa do art. 335, CPC, permitindo considerar includa neste a mxima segundo a qual
o comportamento da parte no processo pode ser tomado como elemento de convico
para a apreciao da matria de fato pelo juiz
387
.
Moniz de Arago, em apoio a esse entendimento, ao comentar o artigo 332 do CPC,
citando Carlo Furno, assente que seria especialmente suprflua qualquer norma legal
expressa que obrigue ou proba o juiz de tomar em considerao, no momento de
sentenciar, a conduta processual das partes.
388

No tocante ao valor que deve ser dado a esse elemento de convico, a doutrina
nacional parece se posicionar predominantemente no sentido de que o comportamento
processual da parte constitui um indcio, que serve de fonte para uma presuno hominis.
Ferreira
389
, nesse sentido, afirma que os comportamentos processuais das partes
integram o grupo das provas atpicas, servindo como um indcio, eis que o juiz parte de um
fato conhecido (comportamento da parte) para um desconhecido (presumido), empregando,
para tanto, as mximas da experincia para chegar a uma concluso quanto ao fato
probando
390
.

386
E prossegue: Atentos e sensveis s realidades do mundo, eles tm o dever de captar pelos sentidos e
desenvolver no intelecto o significado dos fatos que os circundam na vida ordinria, para traduzir em decises
sensatas aquilo que o homem comum sabe e os conhecimentos que certas tcnicas elementares lhe transmitem
(DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, cit., 6. ed., v. 3, p. 122).
387
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, cit., 6. ed., v. 3, p. 124.
388
ARAGO, E. D. Moniz. Regras de prova no Cdigo Civil. Revista de Processo, Rio de Janeiro, ano 29, p.
21, n. 116, jul./ago. 2004.
389
FERREIRA, William dos Santos. Princpios fundamentais da prova cvel, cit., p. 68.
390
Tambm esse o entendimento de Jos Carlos Barbosa Moreira, cf. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos.
Provas atpicas. Revista de Processo, So Paulo, v. 19, n. 76, p. 114-126, out./dez. 1994; ARAGO, E. D.
Moniz. Regras de prova no Cdigo Civil, cit., p. 21, e MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio
Cruz. Prova, cit., p. 184-186.
155

As presunes hominis, por sua vez, ainda na lio do professor, no constituem
propriamente um meio de prova, mas sim meio liberatrio do nus de provar - sucedneo
de prova - que leva a um convencimento sobre o fato no demonstrado (mas simplesmente
presumido) em razo do ordinariamente ocorre. Assim, a parte beneficiada pelo fato
presumido, cabendo o nus da prova de sua inocorrncia parte contrria, exceto se o
contrrio resultar do conjunto probatrio, pouco importando, para tanto, o responsvel pela
produo da prova nos autos, dada a incidncia do princpio da comunho da prova.
Tambm Dinamarco afirma que, a despeito da m-redao do art. 212, IV, CC, a
presuno no meio de prova, ou seja, no consiste em tcnica de exame das fontes
probatrias, mas constitui, isto sim, processo de raciocnio dedutivo que leva a concluir
que um fato aconteceu, quando se sabe que outro haja acontecido
391
.
No mais, a prpria lei impede a incidncia dessa presuno nos casos em que exclui
a prova testemunhal, entendendo-se que, se no se admite a prova exclusivamente
testemunhal, no se pode autorizar o juiz a empregar o que ordinariamente acontece.
Cumpre ressalvar, ainda, que a presuno hominis, mesmo que autorizada por nosso
ordenamento, no se confunde com juzos sensoriais, no se admitindo julgamento de
acordo com percepes de sensaes pelo juiz ou meras subjetividades ou impresses
pessoais.
Nesse sentido, como bem adverte Righi, com fundamento no pensamento de Gorla,
ainda que no se ignore a influncia psicolgica que o modo de agir das partes em juzo
possa acarretar no juiz, ele somente est autorizado a extrair eficcia probatria de
comportamentos processuais que permitam ilaes racionais, exigindo-se, ainda,
univocidade de indcios e segurana na presuno. Veja-se:
Interessa, isto sim, o comportamento processual que permite ilaes
racionais, de contedo probatrio, teis para a deciso da lide. Vale dizer,
a conduta que encarada pelo juiz como fato processual sirva de
indcio e propicie, mediante o emprego de critrio lgico-dedutivo, uma
concluso acerca de questo importante ao equacionamento do litgio.
392


Alm disso, a doutrina majoritria defende que a eficcia probatria do
comportamento da parte deve ter relao com a produo de prova e no com seu
comportamento em geral no processo. Assim, o comportamento desleal, a m-f, o ato

391
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, cit., 6. ed., v. 3, p. 125-126.
392
RIGHI, Ivan. Eficcia probatria do comportamento das partes, cit., p. 4.
156

atentatrio dignidade da justia podem dar causa a srias consequncias j analisadas no
Captulo 3 infra, mas no constituem, por si s, elementos capazes de produzir eficcia
probatria.
Essas observaes, de seu turno, corroboram a fundamental importncia da
exigncia constitucional da fundamentao da deciso, que, no caso especfico, funciona
como elemento indispensvel de controle, pelas partes, da operao lgica efetuada pelo
juiz, possibilitando, em grau de recurso, o questionamento sobre a eficcia probatria dos
fatos jurdicos tomados como premissas da deciso e o acerto da concluso obtida pelo
juiz
393
.

6.2. Sanes pecunirias, medidas de sub-rogao e medidas coercitivas

Como se viu no item anterior, a inobservncia do dever de colaborao imposto s
partes no processo civil brasileiro enseja, geralmente, a presuno de veracidade dos fatos
que se pretende provar.
Essa presuno, todavia, se por um lado no aplicvel em todas as hipteses de
descumprimento do dever de colaborao, por outro, no esgota as consequncias s partes
de sua inobservncia.
Com efeito, como j acenado no Captulo 2, item 2.3.3, versando o litgio sobre
direitos indisponveis, o ordenamento processual, em virtude da relevncia dos interesses
em conflito, no admite a presuno de veracidade dos fatos diante, por exemplo, da
ausncia de contestao, da recusa injustificada de prestar depoimento pessoal, da recusa
de exibir documentos, etc.
A falta de colaborao nessas hipteses, pois, no supervel mediante o recurso
eficaz tcnica da confisso ficta, ligada ao conceito de nus, e que auxilia o juiz na
prolao da deciso quando o acervo probatrio no se mostra suficiente para a formao
de seu convencimento. Em casos tais, parcela da doutrina defende a possibilidade de
emprego de aplicao de medidas coercitivas ou mesmo de sub-rogao, como forma de

393
em se tratando de presuno simples, indispensvel que o juiz revele, na fundamentao do
pronunciamento decisrio, o raciocnio que o levou a extrair consequncias probatrias do comportamento
das partes. Sem isso, com efeito, no ser possvel o controle da operao lgica efetuada. RIGHI, Ivan.
Eficcia probatria do comportamento das partes, cit., p. 9.
157

suprir a ausncia de colaborao da parte e ensejar ao julgador a possibilidade de
esclarecimento dos fatos controvertidos
394
.
Nesse mesmo sentido o pensamento de Yarshell. Veja-se:
Uma outra hiptese na qual a imposio do nus poderia autorizar,
sempre em matria de prova, a concomitante vigncia de um dever
poderia ser identificada, agora mais consistncia, nos casos de direitos
indisponveis, para os quais j se acenou. Nestes, diante da inrcia da
parte de sua falta de cooperao ou de colaborao -, no se pode
extrair efeitos desfavorveis consistentes no reconhecimento de fatos
alegados por seu adversrio. Isso pode levar, inclusive, adoo de
medidas coercitivas notadamente imposio de multa diria ou at
mesmo de sub-rogao- como no caso da busca e apreenso de coisas e
documentos que a parte se recuse a exibir.
395


Outro exemplo colhido na doutrina, citado por Marinoni e Arenhart
396
, no qual
tambm no tem aplicao a presuno de veracidade decorrente da ausncia de
colaborao, diz respeito a um determinado litgio em que se verifica a necessidade de
exibio de um importante documento para a apurao do valor de determinada coisa.
Nessa hiptese, independentente de versar o litgio sobre interesses disponveis,
sendo imprescindvel a informao contida no referido documento (ex: contrato particular),
sem a qual no ser possvel atingir o valor buscado, de nada serve a presuno decorrente
do art. 359, CPC, transformando-se tanto as medidas coercitivas como a ordem de busca e
apreenso do documento como alternativas cabveis a fim de se atingir o resultado
perseguido pela atividade probatria.
O mesmo se aplica, em nosso entender, no caso de a presuno de veracidade,
gerada pela ausncia de colaborao na produo de determinada prova, levar a um
resultado absurdo ou manifestamente inverossmil, caso em que o juiz poder se valer das
denominadas medidas de apoio do art. 461, CPC, para incentivar a parte a cumprir o
comando judicial e, com isso, tornar possvel a realizao da prova inicialmente frustrada
pela ausncia de colaborao.

394
Nesse sentido: MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Prova, cit., p. 513 e
FERREIRA, William dos Santos. Princpios fundamentais da prova cvel, cit., p. 246.
395
YARSHELL, Flvio Luiz. Antecipao da prova sem o requisito da urgncia e direito autnomo prova.
cit., p. 178. Observe-se que esse pensamento manifestado pelo professor no obstante, em sua obra,
levante dvida quanto existncia de autnticos deveres de lealdade, cooperao e colaborao em matria
de direitos indisponveis.
396
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Prova, cit., p. 156.
158

Ferreira
397
, ao defender a mxima eficincia dos meios probatrios como
princpio fundamental da prova cvel, que conduz a uma interpretao teleolgica dos
dispositivos referentes produo de provas, aspecto tambm tratado, de forma
semelhante, por Cambi
398
, defende a flexibilizao das condutas na fase instrutria em prol
da efetividade dos meios de prova.
E, nessa linha de entendimento, tambm entende plenamente aplicvel a multa
coercitiva (astreinte) na instruo probatria, a fim de estimular o cumprimento da ordem
judicial, de natureza mandamental, que envolve um fazer ou a entrega de coisa (como a
apresentao de determinado documento). Essa multa, por sua vez, pode ser substituda por
outra medida executiva, ou mesmo cumulada com outra, indireta ou sub-rogatria (como
o caso da busca e apreenso), aplicando-se, no que cabvel, o regime jurdico das tutelas
especficas
399
.
Marinoni e Arenhart tambm se manifestam pela possibilidade de aplicao de
qualquer das tcnicas de sub-rogao ou de coero previstas em lei para a hiptese de
descumprimento de ordem mandamental
400
.
E ainda, em apoio tese por eles defendida, citam a lio do direito comparado, em
especial do artigo 519 do CPC portugus, que, alm de estabelecer o dever de colaborao
para a descoberta da verdade a todas as pessoas, sejam ou no partes na causa, prev a
possibilidade de condenao em multa daquelas que se recusem a colaborar e a aplicao
dos meios coercitivos possveis (sem prejuzo da possibilidade de inverso do nus da
prova e da livre apreciao de sua recusa para efeitos probatrios).
Mas essas medidas de sub-rogao e coercitivas no esgotam as consequncias
s partes da violao do dever de colaborao na instruo processual, podendo ser
aplicadas tambm sanes pecunirias.

397
FERREIRA, William dos Santos. Princpios fundamentais da prova cvel, cit., p. 141.
398
CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevncia. cit.
399
Na fase instrutria surgem inmeras ordens determinando a realizao de um ato (fazer) ou a absteno
(no fazer) ou, ainda, a entrega de algo, so decises de natureza mandamental e o seu descumprimento
ato ilcito, nada havendo que impea o emprego da multa de natureza coercitiva prevista no artigo 461,
4 e 5 e art. 461-A, 3, que poder ser fixada em montante e tempo compatveis com a atitude que se
pretende estimular. FERREIRA, William dos Santos. Princpios fundamentais da prova cvel, cit., p. 154.
Tambm nesse sentido: MEDINA, Jos Miguel Garcia. Execuo civil: princpios fundamentais. Sao
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002. p. 441.
400
Nesse sentido: Note-se, alis, que, a fim de viabilizar a colaborao da parte com o processo, ser vivel
a utilizao de qualquer tcnica de sub-rogao como a busca e apreenso ou de coero a exemplo
da multa pecuniria diria, nos moldes previstos pelo art. 461 -, tendente a obter o resultado desejado (a
prova) com a colaborao da parte ou independentemente dela. MARINONI, Luiz Guilherme;
ARENHART, Srgio Cruz. Prova, cit., p. 157.
159

Como j se tratou no Captulo 3 supra, a violao do dever de colaborao pode
caracterizar, em muitos casos, litigncia de m-f da parte, a ensejar a aplicao da multa
de at 1% (um por cento) sobre o valor da causa, alm da condenao nos prejuzos
sofridos pela parte contrria e honorrios advocatcios
401
.
Marinoni, inclusive, defendendo a possibilidade de aplicao cumulada da pena de
litigncia de m-f com a presuno de veracidade decorrente da ausncia de colaborao,
assim se manifesta:
Conquanto a sano da presuno seja o caminho normal em tais casos,
v-se de pronto que ela no a nica cabvel. Como est claro nos arts.
17 e 18 do CPC. o litigante de m-f pode ser condenado a pagar multa
no excedente a um por cento sobre o valor da causa e indenizar a parte
contrria dos prejuzos sofridos, alm de honorrios advocatcios e de
todas as despesas que efetuou.
importante advertir que essa sano pode ser imposta cumulativamente
ou alternativamente presuno antes indicada. Em regra, ao lado da
incidncia da presuno de veracidade, cumprir ao juiz aplicar a multa
como modo de combater a litigncia de m-f.
402


Ademais, como tambm j anteriormente tratado, o comportamento no somente
omisso da parte, mas desrespeitoso ordem judicial, pode ensejar a imposio da multa
por descumprimento do provimento mandamental, prevista no artigo 14, CPC. Isso porque,
ainda que essas decises sejam relacionadas atividade probatria, sua inobservncia
igualmente tida como ofensa dignidade da jurisdio.
Trata-se, aqui, da contempt of court autorizadora da fixao de multa de carter
punitivo, fixada de acordo com a gravidade da conduta em montante de at 20% do valor
da causa, que, se no paga no prazo estabelecido, contado do trnsito em julgado, pode ser
inscrita na dvida ativa, conforme a esfera administrativa a que estiver atrelado o Poder
Judicirio de que emanou a ordem descumprida. Nas palavras de Ferreira:
No se pode admitir que decises corretas e proporcionais medida
instrutria que se objetiva sejam descumpridas e este estado de coisas
nefasto ao Estado Democrtico de Direito perdure sem medidas
severas.O descumprimento muito mais do que uma quimera instrutria,

401
Defendendo a possibilidade de aplicao cumulada da pena de litigncia de m-f com a presuno de
veracidade decorrente da ausncia de colaborao, v. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio
Cruz. Prova, cit., p. 156. Em sentido contrrio, pela impossibilidade de emprego de medidas repressivas ao
abuso do processo, sob o argumento de que a no observncia da norma processual deve se resolver, de
ordinrio, pelo fenmeno da precluso, v. RAMN MENDEZ, Francisco. Abuso de derecho en el
processo? In: BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos (Coord.). Abuso dos direitos processuais. Rio de
Janeiro: Forense, 2000. p. 5.
402
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Prova, cit., p. 156.
160

do que um obstculo ao efetivo esclarecimento dos fatos relacionados a
uma demanda especfica: um ato de violncia figura do Estado
organizado, de um sistema que impea a autotutela, mas que deve
apresentar meios eficientes para entregar a quem detm um direito,
precisamente o bem da vida que seu, o que se passa, em uma
constelao de casos, pela soluo de questes fticas
403
.

Em nosso entender, uma vez caracterizada a litigncia de m-f ou o
descumprimento da ordem mandamental, o ordenamento jurdico autoriza a imposio de
sano pecuniria prevista nos arts. 14 e 17, CPC, porquanto caracterizada a violao de
um dever processual, sem prejuzo da incidncia de eventual consequncia processual
prejudicial ao litigante, como a presuno de veracidade do fato que se pretendia provar.

6.3. Responsabilizao civil, administrativa e a funo social do juiz no processo civil
atual

No que se refere ao comportamento do juiz e s consequncias que lhe possam
advir da falta de colaborao com as partes no processo, a matria, alm de escassamente
tratada na vasta doutrina pesquisada, permeada de inmeras dificuldades.
Como j se tratou anteriormente, verifica-se uma tendncia nos ordenamentos
contemporneos de ampliao dos poderes do juiz na direo e instruo do processo. E,
como reconhece a doutrina, se a cada poder do juiz corresponde-lhe tambm um dever de
cumpri-lo, o aumento dos poderes do juiz nesses campos deve corresponder a um aumento
de sua responsabilidade, podendo o juiz ser responsabilizado por falta ou excesso no
exerccio dos poderes que a lei processual lhe atribui.
O tema da responsabilidade do juiz recorrente e central na vida judiciria de um
pas democrtico e est, tambm, umbilicalmente ligado problemtica da independncia
do juiz e necessidade de garantir sua imparcialidade. Mostra-se, alm disso, diretamente

403
FERREIRA, William dos Santos. Princpios fundamentais da prova cvel, cit., p. 156. Em sentido
contrrio, rechaando a aplicao concomitante da multa pelo contempto f court em caso de recusa da
parte a prestar depoimento pessoal, cf. TABOSA, Fabio Guidi. In: MARCATO, Antonio Carlos (Coord.).
Cdigo de Processo Civil interpretado, cit., p. 1096.
161

relacionado estrutura do ordenamento judicirio, ao funcionamento do processo e s
prprias caractersticas do Estado
404
.
Nesse sentido, para efeito do presente estudo, passaremos a analisar, ainda que de
forma sinttica, a responsabilidade civil e administrativa do juiz decorrente de atos ou
omisses no exerccio da funo jurisdicional
405
.
A responsabilidade civil do magistrado guarda relao intrnseca com a prpria
responsabilidade do Estado perante os administrados.
No Estado Absolutista, o Estado, personificado na figura do rei, detinha poder
incontrastvel ante seus sditos, razo pela qual se verificava a total irresponsabilidade do
Estado, refletida na mxima the king can do no wrong. Prevalecia, quele tempo, a
chamada teoria regalista ou regaliana, fundada na soberania estatal, na impossibilidade
de o Estado figurar como violador de direitos e na impropriedade de assumir a
responsabilidade de atos praticados por seus funcionrios, que deveriam assumi-los
pessoalmente
406
.
A partir da Revoluo Francesa e com o advento do Estado Moderno e, ainda, do
Estado social, concebido a partir do primado da liberdade e contendo a previso de uma
gama de garantias ao cidado, passou-se a admitir entre essas garantias a reparabilidade
pelos danos causados em razo de ao ou omisso do Estado
407
. Da fase da
irresponsabilidade do Estado passou-se, ento, a uma segunda fase, de responsabilidade,
representada inicialmente pela chamada teoria civilista, fundada que era nos princpios
de direito civil apoiados na ideia de culpa.
A teoria civilista fazia distino entre atos de imprio e atos de gesto, sendo que os
primeiros escapariam ao controle jurisdicional ainda que danosos aos particulares, ao passo
nos outros se admitia a responsabilizao, colocando-se a administrao e o administrado
no mesmo plano. Contudo, a dificuldade de tipificao dos atos de imprio e de gesto
levou ao surgimento das teorias publicistas, com destaque, nesse aspecto, para o relevante
papel assumido pela jurisprudncia francesa.

404
CARPI, Federico. A responsabilidade do juiz. Revista de Processo, Sao Paulo, v.20, n. 78, p. 123-132,
abr./jun. 1995.
405
No se ignora a possibilidade de responsabilizao penal do juiz, matria essa, no entanto, que por
transbordar os limites do presente estudo, deixar de ser abordada.
406
LOUREIRO FILHO, Lair da Silva. Responsabilidade pblica por atividade judiciria. So Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 2005. p. 48.
407
WAMBIER, Luiz Rodrigues. A responsabilidade civil do Estado decorrente dos atos jurisdicionais.
Revista dos Tribunais, Sao Paulo, v. 77, n. 633, p. 34-42, jul. 1988.
162

Surgiram, ento, diversas teorias publicistas at culminar com a admisso da
responsabilidade objetiva, fundada na simples relao de causalidade entre o
comportamento administrativo e o evento danoso
408
.
A doutrina destaca, no entanto, que a teoria da irresponsabilidade nunca foi aceita
pela doutrina e jurisprudncia nacional, mesmo mingua de disposio legal especfica a
esse respeito. Assim, a responsabilidade do Estado por ato de seus agentes era reconhecida
pela jurisprudncia, no Brasil, deste o incio da Repblica, tal como sucedia no exterior.
Atualmente, Constituio Federal prev expressamente a responsabilidade objetiva
do Estado danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros (art. 37, 6)
409
.
No que se refere especificamente aos atos jurisdicionais, a Constituio Federal atual prev
a responsabilidade do Estado de indenizar o condenado por erro judicirio, assim como
pela priso alm do tempo fixado na sentena (art. 5, LXXV).
No h, todavia, consenso doutrinrio, nem jurisprudencial, quanto
responsabilizao civil do Estado por atos jurisdicionais, afora os casos expressamente
previstos na Constituio Federal (condenao criminal ou priso indevida). Com efeito,
costuma-se levantar como bices responsabilidade estatal por atos jurisdicionais: a
soberania do Estado, a independncia funcional dos juzes, o fato de o juiz no ser
funcionrio pblico e o efeito preclusivo da coisa julgada
410
.
So diversos os precedentes do Supremo Tribunal Federal refutando a
responsabilidade do Estado por atos jurisdicionais e afastanto, notadamente, a aplicao da
teoria da responsabilidade objetiva, dadas as caractersticas peculiares dessa expresso do
poder estatal, salvo nas hipteses expressamente previstas em lei
411
.

408
SILVA FILHO, Artur Marques da. Juizes irresponsaveis?: uma indagacao sempre presente. Revista dos
Tribunais, So Paulo, v. 80, n. 674, p. 70-80, dez. 1991.
409
A responsabilidade objetiva do Estado, alis, passou a ser expressamente reconhecida no Brasil a partir da
Constituio de 1946 (art. 194), que previa a ao regressiva contra o agente que agiu com dolo ou culpa, o
que foi mantido pelos demais textos constitucionais at a Constituio Federal atual.
410
Maria Sylvia Zanella de Pietro, aps rebater um a um desses argumentos, observa que: As garantias de
que se cerca a magistratura no direito brasileiro, previstas para assegurar a independncia do Poder
Judicirio, em benefcio da justia, produziram a falsa ideia de intangibilidade, inacessibilidade e
infalibilidade do magistrado, no reconhecida aos demais agentes pblicos, gerando efeito oposto de
liberar o Estado de responsabilidade pelos danos injustos causados queles que procuram o Poder
Judicirio justamente para que justia seja feita. DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. 25.
ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 719.
411
o que se colhe dos seguintes julgados: STF, 1 t., RE 219.117-4-PR, rel. Min.Ilmar Galvo, j.
03.08.1999, por unanimidade, DJ 29.10.1999, STF 2 t., Ag. Reg. no RE 429.518-1-SC, rel. Carlos Velloso,
j. 05.10.2004, por unanimidade, DJ 28.10.2004 e STF, 2 t., Emb. Decl. no RE 553.637-8, rel. Ellen Gracie,
j.04.08.2009, por unanimidade, DJ 24.09.2009.
163

No que se refere responsabilidade pessoal e direta do magistrado, a matria
ainda mais controvertida, sendo forte a tendncia de no admiti-la ou mesmo de reduzir ao
mximo seu espectro de aplicao
412
.
Cappelletti
413
, defendendo a responsabilizao direta do Estado, com direito de
regresso deste em face do magistrado (caso preenchidos os pressupostos de sua
responsabilidade), entende que esse sistema garante, por um lado, o efetivo ressarcimento
do prejudicado e, ao mesmo tempo, preserva o juiz de presses que possam afetar sua
independncia e imparcialidade. E, rebatendo a possibilidade de responsabilidade direta do
juiz, levanta os seguintes argumentos: exposio do juiz presso indevida das partes, com
demandas propostas com mero esprito de vingana; desnecessidade da responsabilizao
direta, j que o Estado sempre responsvel e tem condies econmicas mais favorveis
ao adimplemento; e desnecessidade de produzir prova do elemento subjetivo, quando o
Estado responde independentemente de culpa.
De se registrar, alis, que esse justamente o sistema adotado pelo ordenamento
jurdico italiano (Lei 117/88)
414
, embora tramite recente proposta de lei disciplinando a
modificao desse sistema, como se ver adiante. Diversamente, o ordenamento jurdico
espanhol admite a responsabilidade concorrente do Estado e do juiz.
415

No Brasil, a matria tratada, alm de diretamente na Constituio Federal, em
diversos dispositivos infraconstitucionais, e, no tocante ao processo civil, especificamente
nos artigos 43 do CC, 133 do CPC e 129 da Lei Orgnica da Magistratura (LOMAN Lei
Complementar 35/79).
O CPC e a LOMAN estabelecem a responsabilidade civil do juiz por perdas e
danos nas hipteses em que, no exerccio de suas funes, proceder com dolo ou fraude
(ato comissivo), ou ainda recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providncia que
deva ordenar de ofcio ou a requerimento da parte (ato omissivo). Neste ltimo caso, a lei

412
Nesse sentido: STF: 2 t., RE 228.977-2-SP, rel. Neri da Silveira, j. 05.03.2002, por unanimidade, DJ
12.04.2002, STF.
413
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes irresponsveis? Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre:
SAFE, 1989.
414
Art. 2 quem sofreu um dano injusto em virtude de comportamento, ato ou pronunciamento judicial
realizado pelo magistrado com dolo ou culpa grave no exerccio de suas funes, ou por denegao de
justia, pode acionar o Estado para obter o ressarcimento dos danos patrimoniais e tambm dos no
patrimoniais e tambm dos no patrimoniais que decorram da privao da liberdade pessoal. (traduo
livre).
415
Cf. CARPI, Federico. A responsabilidade do juiz, cit., p. 129-132.
164

ainda exige que haja prvia intimao do juiz, por intermdio do escrivo, para praticar o
ato que lhe cabe em 10 (dez) dias
416
.
Parcela considervel da doutrina entende que a importncia da previso legal est,
justamente, em afastar a responsabilizao civil do juiz da responsabilidade aquiliana, ou
seja, afirmar que o juiz realmente s responde nessas duas hipteses e, ainda, assim, na via
regressiva, aqui por interpretao do texto constitucional (art. 37, 6, CF).
Laspro, em tese de doutorado dedicada ao tema, defendeu posio absolutamente
contrria a essa interpretao, destacando como finalidades da responsabilizao civil
direta do juiz: a obteno, pelo prejudicado, da justa reparao, servindo ainda como meio
de fornecimento de informaes para o exerccio da responsabilidade disciplinar e at
mesmo penal (escopo reparador); a imposio ao juiz de uma espcie de presso
psicolgica diante do temor de, eventualmente, vir a ser demandado e ter de ressarcir a
vtima de sua atividade jurisdicional (escopo preventivo-punitivo); e, ainda, a primazia da
magistratura profissional sobre a burocrtica e laica, com a exigncia de atualizao
profissional e preparo intelectual compatvel com a relevncia da atividade jurisdicional, o
que deve persistir durante toda a carreira do magistrado (escopo ideolgico)
417
.
O autor critica a tendncia de colocar o Estado como verdadeiro escudo-protetor do
juiz, defendendo, ainda que de lege ferenda, a possibilidade de a parte demandar
simultaneamente em face do Estado e do juiz, desde que verificada ao menos a culpa do
magistrado. O professor destaca que a norma constitucional que prev a responsabilidade
objetiva do Estado com direito de regresso em face do agente (aplicvel, a seu ver, aos atos
jurisdicionais), foi estabelecida em benefcio do administrado, de molde a facilitar a
reparao de danos, no podendo ser interpretada como restrio ao seu direito.
Nesse sentido, tratando-se de erro judicirio (ato comissivo), sustenta a
responsabilidade direta do juiz (em litisconsrcio ou no com o Estado) nos casos de dolo
ou fraude (ou seja, quando caracterizada a inteno de beneficiar ou prejudicar algum),
alm de sua responsabilidade subsidiria em caso de culpa (responsabilidade objetiva do

416
A respeito da necessidade de prvia interpelao do juiz, Oreste Nestor de Souza Laspro faz acentuada
crtica: trata-se de norma visando efetivamente obstaculizar qualquer tentativa de responsabilizar o juiz
por sua omisso, isto , a nica hiptese expressa na legislao infra constitucional de responsabilidade
direta do juiz por culpa inviabilizada, na prtica, pelo pargrafo do mesmo artigo. in LASPRO, Oreste
Nestor de Souza. A responsabilidade civil do juiz. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000.
417
E completa: Do magistrado profissional deve ser exigido o mesmo grau de eficincia que encontramos
em qualquer outra atividade, ainda que, como em todos os casos, devam ser levadas em considerao as
respectivas particularidades., in LASPRO, Oreste Nestor de Souza. A responsabilidade civil do juiz, cit.,
p. 163.
165

Estado, com possibilidade de regresso contra o magistrado fundado na responsabilidade
aquiliana). Por outro lado, tratando-se de anormal funcionamento da jurisdio (ato
omissivo), defende que o juiz, tal como o Estado, somente responde com culpa pela
conduta omissiva
418
.
A matria, todavia, est longe de ser pacfica, suscitando ainda acaloradas
discusses no mbito doutrinrio e jurisprudencial
419
.
E, a comprovar o que afirma, cite-se o artigo jurdico recentemente publicado por
Yarshell posicionando-se de modo radicalmente contrrio ao projeto de lei que tramita na
Itlia e que estabelece a responsabilidade civil direta do juiz por erro de julgamento,
fazendo um paralelo com o atual cenrio da justia brasileira
420
.
Alerta o autor, primeiramente, para a dificuldade da definio do que seja erro
judicial, pois, afora os casos especficos tratados no art. 133, CPC, o exame dos fatos e seu
enquadramento ao direito so indissociveis da liberdade de julgar. Alm disso, segundo o
professor, para esse tipo de correo existe o sistema recursal e, no limite, a ao
rescisria, formas legtimas de controle das decises judiciais, o que prefervel
responsabilizao civil do juiz, que pe em risco a independncia dos magistrados,
ressaltando que poucas coisas so to essenciais ao exerccio da judicatura quanto essa
autonomia. Pondera, ainda, para a inoportunidade dessa discusso no atual cenrio da
Justia brasileira, dada considervel presso social que j recai sobre os juzes, na
atualidade, para que aumentem a produtividade e alcancem determinadas metas, o que
invariavelmente acaba por comprometer a qualidade das decises.
Yarshell chama a ateno, ainda, para o fato de que as dicusses travadas em torno
dos problemas da prestao jurisdicional tm levado os operadores do direito a imputarem-
se, mutuamente, a responsabilidade pelas mazelas, todos, porm, sem razo. Justamente

418
Sidnei Amendoeira Jr. endossa a crtica s restries quanto responsabilidade pessoal do magistrado: No
nosso modo de entender, nada justifica a letra da lei que responsabiliza o Estado e esconde o magistrado
que s pode ser responsabilizado naquelas hipteses especficas acima mencionadas. Esse sistema
absolutamente anacrnico, j que ir premiar certamente os juzes menos diligentes e zelosos de suas
funes que, por vezes, e sabemos que esta no a regra, cometem uma srie de desatinos no curso do
processo e nenhuma responsabilidade pode ser-lhes imposta. (AMENDOEIRA JUNIOR, Sidnei. Poderes
do juiz e tutela jurisdicional: a utilizao racional dos poderes do juiz como forma de obteno da tutela
jurisdicional efetiva, justa e tempestiva, cit., p. 90).
419
Sustentando a inconstitucionalidade das normas que prevem a responsabilizao direta do juiz, v.
ARAJO, Edmir Netto de. Responsabilidade do Estado por ato jurisdicional. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 1981. Contrariamente, entendendo que as normas do CPC e da LOMAN conduzem
responsabilidade direta e pessoal do juiz, nos casos nela previstos, excluindo a responsabilidade estatal, v.
RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 20. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 4, p. 87-88.
420
YARSHELL, Flvio Luiz. Responsabilidade civil do juiz por erro judicial: uma proposta equivocada.
Carta Forense, So Paulo, maio 2012. p. A4.
166

nesse contexto que se tem pretendido, por um lado, sancionar pessoalmente os advogados
por litigncia de m-f em casos, por exemplo, de excesso de recursos e, por outro,
recrudescer a responsabilidade civil do juiz por erro judicial ou morosidade no julgamento,
o que, alm de no atacar o problema, coloca em risco o adequado funcionamento do
sistema jurisdicional. Em seu entender, os esforos devem ser canalizados, diversamente,
em torno da melhoria da estrutura pessoal e material do Judicirio e racionalizao da
atividade.
Por fim, o professor lembra que o sistema brasileiro j detm, fora do mbito
estritamente jurisdicional, mecanismos adequados de controle administrativo e disciplinar
dos juzes
421
, o que se passar a tratar a seguir.
A responsabilidade administrativa ou disciplinar do juiz, diferentemente da
responsabilizao civil, no tem por objetivo o ressarcimento de eventuais danos causados
no exerccio da atividade, mas sim a punio da conduta indevida do juiz, violadora dos
deveres inerentes ao cargo do magistrado ou incompatvel com a dignidade da atividade
jurisdicional.
Alm disso, a responsabilizao administrativa ou disciplinar no tem por escopo a
reforma do ato jurisdicional. Assim, o erro na interpretao da lei e a valorao equivocada
de fatos e provas, em regra, no enseja controle disciplinar, mas apenas jurisdicional,
obtido atravs de recursos e aes prprias. Do contrrio, poderia ser transformada em
instrumento de violao da independncia do juiz e do princpio do livre convencimento
motivado
422
.
Segundo o entendimento de Carpi
423
, o tema da responsabilidade disciplinar
apresenta vnculos indissociveis com o sistema de recrutamento, formao e
desenvolvimento da carreira do magistrado. Assim, para ele, esse tipo de responsabilidade
vem assumindo importncia cada vez maior em pases que empregam mtodos
inadequados no sistema de ingresso na carreira da magistratura.
O autor cita problemas verificados frequentemente na Itlia e que acabam refletindo
no aumentando da importncia da responsabilidade disciplinar do magistrado: a formao

421
E completa: Pretender increment-los pela ameaa de condenao seria equvoco crasso que, no mdio
prazo, traria malefcios para o prprio jurisdicionado, pelo enfraqueciomento de uma instituio sem a
qual no h Democracia. In YARSHELL, Flvio Luiz. Responsabilidade civil do juiz por erro judicial:
uma proposta equivocada, cit., p. A4.
422
LASPRO, Oreste Nestor de Souza. A responsabilidade civil do juiz, cit., p. 154-161.
423
Cf. CARPI, Federico. A responsabilidade do juiz, cit., p. 129-132.
167

profissional do juiz apresenta lacunas e no submetida a avaliaes posteriores entrada
na carreira.
No Brasil, em nosso entender, o problema se repete, j que no se tem qualquer tipo
de avaliao de conhecimento posterior ao ingresso na carreira da magistratura, o que
serviria de importante ferramenta para a imposio de constante atualizao profissional do
magistrado. Acresce, ainda, que a exigncia de comprovao de atividade jurdica anterior,
seja em razo do curto perdo exigido (apenas 3 anos), seja por seus frgeis critrios de
aferio, no tem sido capaz, na prtica, de assegurar a maturidade profissional necessria
para o empenho de to relevante funo.
O controle disciplinar dos juzes feito historicamente no Brasil pelas
corregedorias dos prprios Tribunais, com base na Lei Orgnica da Magistratura Nacional
LOMAN (que prev deveres aos magistrados e penalidades em caso de infringncia) e
nos regimentos internos. A corregedoria orgo interno que exerce o controle dos
magistrados (atividade correicional) e dirigida por um corregedor-geral, eleito, por voto
do plenrio, entre os juzes mais antigos, para o exerccio de um mandato de dois anos.
A partir da Emenda Constitucional n 45/2004, no entanto, foi criado o Conselho
Nacional de Justia, com atribuio, dentre outras
424
, de exercer o controle do
cumprimento dos deveres funcionais dos juzes.
No mbito das atribuies do Conselho Nacional de Justia cabe-lhe receber e
conhecer de reclamaes contra membros ou rgos do Poder Judicirio (...) sem prejuzo
da competncia disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos
disciplinares em curso nos Tribunais e at mesmo rever, de ofcio ou mediante
provocao, os processos disciplinares de juzes e membros dos tribunais julgados h
menos de um ano
425
(art. 103-B, 4, III e V, CF).
Tais atividades podem ser desencadeadas de ofcio ou por reclamao disciplinar de
qualquer interessado. E, dentre as sanes administrativas passveis de serem impostas ao
magistrado, uma vez comprovada a violao ao seu dever funcional, esto a remoo, a
disponibilidade e a aposentadoria compulsria.

424
Alm da funo disciplinar, detm o Conselho Nacional de Justia tambm funes regulamentares e
fiscalizatrias.
425
De acordo com o artigo 83 do Regimento Interno do Conselho Nacional de Justia, a reviso disciplinar
possvel em casos de deciso contrria a texto expresso de lei, quando comprovada a falsidade dos
depoimentos, exames ou documentos em que fundada a deciso, e, ainda, quando, aps a deciso, surgirem
documentos novos que autorizem a modificao da deciso.
168

O Conselho composto, alm de membros do prprio Poder Judicirio, por
representante do Ministrio Pblico da Unio e dos Estados, dois advogados indicados pela
OAB e dois cidados de notvel saber jurdico e reputao ilibada, indicados um pela
Cmara e outro pelo Senado Federal, todos com mandato de dois anos. Em que pese sua
composio hbrida, o Conselho Nacional de Justia, por expressa disposio
constitucional (art. 92, I, A), reconhecido como orgo do Poder Judicirio
426
.
Afora as acaloradas discusses, ainda atuais, sobre a competncia disciplinar
concorrente e autnoma ou meramente subsidiria e complementar do Conselho Nacional
de Justia
427
, fato que ambos os rgos (corregedorias dos Tribunais e CNJ) so
responsveis, atualmente, por promover a apurao e a responsabilizao disciplinar dos
juzes quando constatada a violao de seus deveres funcionais.
Do que se exps at o momento, o que se verifica que o ordenamento jurdico
brasileiro, se de um lado impe regras de conduta tico-jurdicas tambm ao magistrado,
na qualidade de diretor do processo, autoriza, em regra geral, sua responsabilizao civil e
administrativa (e at mesmo penal) em casos de infringncia aos seus deveres funcionais,
notadamente quando causadores de danos aos jurisdicionados, embora com algumas
resistncias j anteriormente citadas, o que parece se aproximar do modelo de
responsabilizao social concebido por Cappelletti
428
.
Com efeito, em estudo comparativo entre os sistemas de responsabilidade judicial
adotados em diversos pases analisados, Cappelletti identificou uma tendncia evolutiva
das sociedades modernas, no sentido de combinar a responsabilidade poltica e social com
a responsabilidade jurdica dos magistrados, evitando, de um lado, a subordinao dos
juzes a poderes polticos ou mesmo a aes abusivas e intimidatrias dos litigantes, o que
poderia afetar a necessria independncia para o desenvolvimento da atividade
jurisdicional, e, de outro, afastando o risco do isolamento corporativo da magistratura, com
a consequente anarquia e irresponsabilidade dos seus membros. Esse modelo, segundo
Cappelletti, reflete a ideia central de todos os sistemas democrticos de governo, traduzido

426
Esse, alis, um dos principais fundamentos da rejeio da ADI 3367/DF, proposta pela Associao dos
Magistrados Brasileitos, que fundamentava a inconstitucionalidade da criao do CNJ na independncia
dos poderes (clusula ptrea da CF), no sistema federativo e consequente autonomia administrativa e
financeira dos Tribunais.
427
A respeito de toda a discusso jurdica travada sobre a constitucionalidade da criao do Conselho
Nacional de Justia, v. RULLI NETO, Antonio. Controle externo do Poder Judicirio no Brasil. 2007.
Tese (Doutorado) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, 2007.
428
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes irresponsveis? Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre:
SAFE, 1989.
169

pela conhecida frmula de checks and balances, ou seja, lastreado na ideia de controle
dos poderes do Estado, que no so ilimitados e nem podem ser exercidos
irresponsavelmente.
429

A questo que resta analisar, no entanto, quais seriam as consequncias da
inobservncia do dever de colaborao imposto ao juiz no processo, notadamente na
instruo processual. Seria possvel pensar em responsabilizao civil e administrativa
nessas hipteses?
A dificuldade em responder a essa indagao s aumenta quando se considera que a
atividade instrutria e todas as relevantes e intrincadas questes dela decorrentes esto
intimamente ligadas ao convencimento judicial, resguardadas, portanto, pelos princpios da
persuaso racional e do livre convencimento motivado. Da porque, afora a possibilidade
de impugnao das decises no mrito, por meio dos recursos cabveis, se afigura difcil,
ao menos primeira vista, imaginar que uma tal conduta do juiz -notadamente sua omisso
- possa ensejar responsabilizao nas esferas civil e administrativa, sem que isso constitua
afronta liberdade de convencimento do juiz e, em ltima anlise, independncia e
autonomia da magistratura.
No h dvida que em algumas situaes especficas, o panorama se modifica. o
que ocorre, por exemplo, quando constatado o dolo do magistrado. No mbito da atividade
instrutria, Laspro
430
cita interessante exemplo de conduta dolosa, consistente na hiptese
de sugesto, em que o juiz, ao ter conhecimento dos fatos, forma prematuramente sua
convico e, a partir de ento, passa a conduzir o processo com a finalidade de alcanar o
resultado que preconcebeu, manipulando-o quele fim. Assim, em razo dessa convico
preconcebida, indefere provas necessrias ao esclarecimento dos fatos, distorce o
depoimento das partes, direciona a resposta das testemunhas, altera sua verso ao
transcrev-las na ata ou, ainda, influencia, com sua convico antecipada, o resultado da
prova pericial, etc. Em casos tais, demonstrvel, atravs de provas e elementos racionais, o
verdadeiro dolo do magistrado por seus atos e omisses no processo, acreditamos ser

429
A responsabilidade judicial deve ser vista no em funo do prestgio ou independncia da magistratura
enquanto tal, nem em funo do poder de uma entidade abstrata como o Estado ou o soberano, seja este
indivduo ou coletividade. Ela deve ser vista, ao contrrio, em funo dos usurios e, assim, como elemento
de um sistema de justia que conjugue a imparcialidade e aquele tanto de separao ou isolamento
poltico e social que exigido pela imparcialidade com razovel grau de abertura e de sensibilidade
sociedade e aos indivduos que a compem, a cujo servio exclusivo deve agir o sistema judicirio.
(CAPPELLETTI, Mauro. Juzes irresponsveis?, cit., p. 91).
430
LASPRO, Oreste Nestor de Souza. A responsabilidade civil do juiz, cit., p. 236.
170

realmente possvel a responsabilizao do juiz no mbito civil e disciplinar. Esse, alis, o
mesmo exemplo de parcialidade na instruo processual citado por Ferreira:
Pode haver parcialidade do juiz durante a instruo, passvel de
suspeio, mas no ser extrada singelamente de sua postura ativa, mas
sim de uma postura direcionista em relao a fatos determinados, so
exemplos: a presso e insistncia durante o depoimento de uma
testemunha, mesmo quando esta insista em reiterar o fato que declarou, o
direcionamento das perguntas sempre em um sentido especfico,
perguntas narrativas aguardando, exclusivamente, respostas
monossilbicas (sim ou no).
431


Outro exemplo que nos ocorre, porm de mais difcil aplicao, consiste na
hiptese, bastante comum no cotidiano forense, de o indeferimento de provas e o
julgamento antecipado da lide, posteriormente anulado pela instncia superior, ante o
reconhecimento do cerceamento de defesa (j que no subsumvel a qualquer das hipteses
do art. 330), causar dano a uma das partes pelo prolongamento indevido do feito. A
questo aqui nos parece de mais difcil configurao porque, no estando presente o
elemento doloso, sempre ter o magistrado a defesa de que agiu de acordo com seu livre
convencimento, devidamente motivado e que eventual reforma da deciso no tem o
condo de gerar responsabilizao.
Uma terceira situao, talvez esta sim mais adequada como exemplo do que aqui
dizemos, consiste no caso de, mesmo se tratando de controvrsia ftica, o juiz decidir
julgar antecipadamente a lide aplicando simplesmente a regra do nus da prova, sem
determinar a prvia abertura da instruo processual, ainda que expressamente requerida
pela parte posteriormente prejudicada
432
. Nesse caso, que nos parece exemplo claro
exemplo de error in procedendo, anulada posteriormente a deciso pela instncia superior e
constatados danos parte pelo prolongamento indevido do processo, parece-nos, ao menos
em tese, possvel a reponsabilizao do juiz no mbito civil e administrativo. Nesse
sentido, j se manifestou Barbosa Moreira:

431
FERREIRA, William dos Santos. Princpios fundamentais da prova cvel, cit., p. 204.
432
William dos Santos Ferreira entende que mesmo no requerida a produo de prova por uma das partes,
no pode o juiz julgar antecipadamente com base na regra do nus da prova, devendo determinar as provas
de ofcio. Nesse sentido: Pelo que se identifica nos dispositivos legais, o juiz, se no estiver convencido
(art. 131), deve determinar a realizao das provas que entenda necessrias ao esclarecimento (art. 130),
porque, do contrrio, mesmo que uma parte no requeira a produo de prova, no poderia o juiz julgar
antecipadamente a lide com aplicao do nus da prova por exemplo. (...) se h uma inrcia da parte,
isoladamente, sem importar em confisso ou presuno de veracidade dos fatos alegados pelo autor, das duas
uma: ou haver convico judicial (art. 131 c/c art. 330) ou deve ser determinada pelo juiz a dilao probatria
(art. 130). FERREIRA, William dos Santos. Princpios fundamentais da prova cvel, cit., p. 206.
171

difcil, por exemplo, continuarmos a aceitar com tranquilidade que,
anulado um processo em razo de grave error in procedendo, no se
obrigue o juiz que o cometeu a ressarcir os danos porventura causados
pelo indevido prolongamento do feito.
433


Afora tais situaes, no entanto, no nos parece que seja defensvel uma tal
possibilidade, ao menos assim genrica, de responsabilidade do juiz quando verificada a
falta de colaborao na instruo processual, nem mesmo naquelas hipteses que
arrolamos como manifestaes do dever de colaborao do juiz na instruo processual
(fixao dos pontos controvertidos, prvia intimao sobre a deciso de inverso do nus
da prova, impossibilidade de valorao antecipada de seu resultado, submisso de toda e
qualquer prova ao crivo das partes, etc.).
Ou seja, salvo situaes particularizadas (ou melhor, verdadeiramente patolgicas)
que justifiquem tratamento diverso (tal como os exemplos de que tratamos anteriormente),
na rigorosa maioria dos casos a falta de colaborao do juiz e suas consequncias
processualmente danosas s partes devero ser questionadas pelos meios de impugnao
previstos no ordenamento.
A nosso ver, a questo est relacionada, portanto, mais necessidade de
conscientizao do juiz atual sobre a relevante funo social que desempenha no processo,
os objetivos pblicos por ele perseguidos e exigncia de uma nova postura que se amolde
feio do Estado contemporneo de Direito, do que ameaa de imposio de sanes ao
magistrado.
De fato, a atuao do juiz na ordem atual e o aumento de seus poderes, como
reflexo da realidade social de seu tempo, exige-lhe uma postura ativa, participativa e
comprometida com o resultado da atividade jurisdicional, o que se revela tanto na
interpretao das normas e aplicao do direito como tambm na conduo do processo
enquanto instrumento
434
.
Nesse sentido, sem que se possa prescindir dos instrumentos de preveno e
represso de eventuais desvios dos deveres funcionais do juiz, ou seja, para atacar as

433
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Os novos rumos do processo civil brasileiro, cit., p. 140.
434
o juiz contemporneo no tem mais como se manter neutro e indiferente, distante do calor dos
acontecimentos, acomodado ao frio mister de singelo aplicador das normas aos fatos, at porque a
complexidade da vida social, associada velocidade dos acontecimentos no raro atropelam as ocorrncias
positivadas, fazendo a cada passo emergir situaes de verdadeira aporia, onde no se encontra a norma que
deveria regular o caso concreto, levando a que, no raro, tenha o juiz que preencher, com prudncia e
sensibilidade, os conceitos vagos e indeterminados, cada vez mais emergentes no Direito brasileiro.
(BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Os novos rumos do processo civil brasileiro, cit., p. 140).
172

patologias, esse comprometimento e a conscincia de sua funo social se do mais no
plano da formao e da educao do que propriamente no de medidas repressivas. Nesse
sentido o pensamento de Carpi:
Os males da justia em nossos pases no se resolvem no plano da
responsabilidade do juiz, mas por meio de uma organizao mais
funcional do trabalho conseguvel com legislaes processuais
modernas, mas no apenas com elas e de maior esforo por parte dos
operadores da Justia, juzes e advogados, a servio do cidado, para o
exerccio no de um poder, mas de uma funo social, a mais nobre. (...)
A importncia mxima cabe formao dos homens, ainda mais
importante que as boas reformas legislativas.
435


E, para finalizar, citamos trecho da obra de Calamandrei que, com sua
conhecida maestria, consegue bem descrever o que aqui, ao final do captulo, se tentou
demonstrar:
No a corrupo que pode constituir um perigo para os magistrados.
Os casos de corrupo por dinheiro que vi em cinquenta anos de
experincia podem ser contados nos dedos de uma s mo; e sempre os vi
serem descobertos e punidos exemplarmente. Tambm no se deve
considerar ameaas muito graves independncia dos magistrados as
interferncias polticas: elas so frequentes, mas no irresistveis. O
magistrado reto no as leva a srio, e rarssimo que esta sua
inflexibilidade lhe provoque algum dano.
O verdadeiro perigo no vem de fora: um lento esgotamento interno das
conscincias, que as torna aquiescentes e resignadas; uma crescente
preguia moral, que soluo justa prefere cada vez mais a acomodadora,
porque no perturba o sossego e porque a intransigncia requer
demasiada energia.
Na minha longa carreira, nunca me encontrei face a face com juzes
corruptos, mas conheci muitos juzes indolentes, desatentos, carentes de
vontade, prontos a se deter na superfcie, para fugir do duro trabalho de
escavao, que quem deseja descobrir a verdade tem que enfrentar.
436




435
CARPI, Federico. A responsabilidade do juiz, cit., p. 132.
436
CALAMANDREI, Piero. Eles, os juzes, vistos por um advogado, cit., p. 277-278.
173

CONCLUSO

O presente estudo teve por objetivo investigar a influncia da instrumentalidade, do
vis publicista, do contedo tico e das demais premissas metodolgicas do processo civil
atual na conduta do juiz e das partes no curso da instruo probatria, de modo a
identificar, nesse contexto, a existncia de autnticos deveres das partes e do juiz em
matria de prova e as consequncias jurdicas de sua inobservncia.
As principais concluses obtidas ao longo de todo o estudo podem ser sintetizadas
nas seguintes afirmaes:
1. O direito no infenso aos valores sociais e s determinantes histricas, polticas
e culturais da sociedade na qual se insere. O processo civil, por consequncia, tambm no
cincia neutra s opes axiolgicas do Estado e da sociedade, razo pela qual
experimentou, ao longo dos anos, diversos momentos metodolgicos, reconhecidos pela
doutrina como fases sincretista, autonomista e instrumentalista.
2. Na fase denominada instrumentalista, a cincia processual civil, abandonando a
viso puramente tcnica que marcou a fase autonomista, passou a voltar sua ateno ao
carter instrumental do processo e necessidade de assegurar o alcance de seus fins, ou
seja, a realizao do direito material. Alm disso, a perspectiva constitucional do processo,
objeto de ateno dos estudiosos nas ltimas dcadas, veio a contribuir para afastar, de
forma definitiva, o processo do plano das construes conceituais e meramente tcnicas e
inseri-lo na realidade poltica e social do pas.
3. A evoluo dos estudos do processo tambm abriu espao para o progresso da
perspectiva publicista do direito processual, hoje tida como tendncia universal, com o
reconhecimento do interesse no apenas das partes envolvidas, mas do prprio Estado na
consecuo das finalidades do processo, na medida em que este constitui ferramenta, de
natureza pblica, para a realizao da justia e obteno da paz social.
4. E, no caso brasileiro, a viso publicista do processo ainda mais justificada pelo
modelo de Estado e as opes polticas por ele adotadas, pois o Estado brasileiro,
contrapondo-se ideia do liberalismo e absentesmo estatal, adotou o modelo de um
Estado Social e Democrtico de Direito, tendo assumido, na linha das Constituies
174

modernas, a postura de agente do desenvolvimento e da justia social, garantindo direitos
individuais e sociais aos indivduos e propiciando-lhes prestaes estatais positivas.
5. Essa tendncia publicista, por sua vez, tem levado a uma reflexo sobre o papel
exercido pelo Estado-Juiz, com o reforo de seus poderes diretivos e instrutrios no
processo, assim como sobre o papel das partes, cuja participao no processo constitui
elemento revelador do prprio carter democrtico do Estado.
6. Nesse contexto, recente doutrina processual brasileira chega a afirmar a vigncia,
nos dias atuais, de uma quarta fase metodolgica da cincia processual, fundada no marco
terico do formalismo-valorativo e correspondente a um modelo de processo pautado
pelo permanente dilogo judicirio, colaborao e lealdade entre as pessoas que dele
participam.
7. O denominado formalismo-valorativo encerra a ideia de um justo equilbrio
entre as posies jurdicas do autor, do juiz e do ru no processo, em consonncia com uma
posio mais interessada, participativa e menos autoritria e formalista do juiz no processo.
Essas ideias, por sua vez, constituem a base terica do denominado processo civil
cooperativo, orientado predominantemente pelos valores justia, participao leal,
segurana e efetividade.
8. Independentemente de se tratar ou no de um novo momento metodolgico,
essa atual concepo do processo civil, fruto do desenvolvimento das ideias publicista e
instrumentalista do processo, traz reflexos profundos na postura do juiz e das partes em
todo o iter procedimental, e notadamente na fase instrutria do processo, o que constituiu
objeto central de nosso estudo.
9. Com efeito, os tradicionais conceitos colhidos na doutrina trazem nsita a ideia
de que a prova se destina formao do convencimento do julgador, sendo este, portanto,
seu destinatrio principal, direto e natural, o que decorre, alis, dos princpios da persuaso
racional e do livre convencimento motivado. No entanto, no paradigma atual da cincia
processual, entende-se que as partes tambm so destinatrias da prova produzida no
processo, medida que no somente tm interesse no seu resultado, como este pode (e
deve) conduzir sua conduta dentro e fora do processo.
10. Alm disso, a caracterizao da prova como simples nus da parte (entendido
como imperativo do prprio interesse, faculdade cuja inobservncia somente pode
175

acarretar prejuzo processual prpria parte onerada) mostra-se insuficiente, nos dias
atuais, para a explicao do fenmeno.
11. No se desconhece que a tcnica legislativa fundada nos nus processuais de
grande serventia para o impulso processual. Isso porque, o risco de prejuzo processual
causado parte pelo no cumprimento de determinado nus funciona como eficaz
ferramenta (at mesmo psicolgica) de encorajamento para a prtica do ato. Alm disso,
em caso de descumprimento, a aplicao da consequncia processual costuma, em regra,
ser instrumento mais clere e efetivo para as finalidades do processo.
12. Casos h, no entanto, em que a simples aplicao da tcnica do nus incapaz
de sanar a lacuna probatria (tal como ocorre, por exemplo, quando o litgio versa sobre
matria de ordem pblica, hiptese em que no se admite a confisso ficta). Essa
constatao, somada ao crescente reconhecimento dos poderes instrutrios do juiz impe
reconhecer a existncia de autnticos deveres das partes e tambm do juiz em matria de
prova.
13. Com efeito, medida que se reconhece que a prova no se produz apenas no
interesse da parte, mas tambm do Poder Judicirio no esclarecimento dos fatos e no
alcance dos objetivos pblicos da atividade jurisdicional (que pode, inclusive, determinar
sua produo de ofcio e independentemente da anuncia das partes, sujeitando-as sua
produo e s suas consequncias), a prova se aproxima tambm da noo de dever, cuja
principal caracterstica consiste, justamente, no fato de ser realizado no interesse alheio,
no necessariamente comungado pelo sujeito cuja conduta se pretende vincular.
14. Relembre-se, ainda, que o artigo 339 do CPC traz disposio expressa no
sentido de que ningum se exime do dever de colaborar com o Poder Judicirio para o
descobrimento da verdade.
15. Conclui-se, assim, que se no se pode exigir dos litigantes a produo
espontnea de provas contrrias a seus interesses, o que contrariaria a prpria natureza
humana, tambm no se pode deixar de reconhecer o dever das partes de cooperar com a
produo de toda e qualquer prova que se mostre imprescindvel soluo da lide, sendo
que, na inrcia, o ordenamento jurdico autoriza a imposio de sanes lato sensu aos
litigantes, que abarcam desde consequncias processuais desfavorveis, at a aplicao de
sanes pecunirias, medidas coercitivas ou at mesmo sub-rogatrias pelo juiz, tudo a
depender da situao peculiar de cada caso.
176

16. Nesse contexto, a antiga viso da prova como simples nus da parte deve ser
substituda por uma viso tridimensional do instituto, que se revela como nus das partes,
como poder do juiz e direito (ou poder) constitucional das partes, e, ainda, como projeo
do dever geral de colaborao com o Poder Judicirio, sendo que todas essas concepes
da prova encontram assento constitucional e infraconstitucional em nosso ordenamento
jurdico.
17. Essa concluso, alis, tambm decorre do reconhecido contedo tico do
processo, cujas regras que tm aplicao precpua no mbito probatrio - induzem a
exigncia de determinados comportamentos colaborativos do Juiz com as partes e destas
com aquele.
18. De fato, o processo civil contemporneo, direcionado que efetividade, no
pode tolerar condutas que visem a elidir ou conspurcar a realizao do direito material que
se d por seu intermdio, exigindo-se das partes uma conduta processual adequada, o que
tambm se aplica instruo probatria.
19. O princpio da probidade, materializado no dever de lealdade processual, serve,
pois, como freio tico e legal atuao em juzo, mediante a fixao de limites socialmente
aceitveis de comportamento, cuja inobservncia gera sanes e responsabilidades
processuais. O juiz, por sua vez, na qualidade de diretor do processo, alm de ter o dever
de cobrar das partes uma postura processualmente adequada (art. 125, CPC), tambm est
sujeito, ele prprio, observncia de normas tico-jurdicas, responsabilizando-se por
eventuais danos causados s partes em razo da inobservncia desses deveres.
20. O dever de lealdade processual, por seu turno, abarca tambm o dever de
veracidade, que se revela como uma de suas facetas mais sensveis, prevista em diversos
ordenamentos jurdicos, e cuja finalidade evitar que o juiz profira deciso com base em
convico fundada em falsos subsdios trazidos pelas partes.
21. crescente a preocupao do processo civil contemporneo com o contedo
tico do processo, o que se revela, no caso brasileiro, pelas diversas inovaes legislativas
verificadas nos ltimos anos no sentido de reprimir condutas abusivas e afastar o processo
das armadilhas criadas pelas prticas desleais.
22. Justamente nesse contexto, alguns estudiosos tm sustentado a aplicao da
clusula geral de boa-f no processo civil, como fonte criadora dos deveres de cooperao
177

e colaborao e, ao mesmo tempo, como regra limitadora do exerccio das posies
jurdicas na relao processual.
23. A influncia da boa-f sobre todo o ordenamento extrai-se, no caso brasileiro,
dos prprios postulados da Constituio Federal, que tem na construo de uma sociedade
livre, justa e solidria um dos objetivos fundamentais do Estado organizado, elevando
assim, ao grau mximo, o dever de cooperao, solidariedade e lealdade entre os cidados
no trato social.
24. O paradigma da boa-f objetiva, por sua vez, albergado expressamente pelo
Cdigo Civil brasileiro em vigor, veio estabelecer novos limites para o exerccio das
posies nas relaes jurdicas, vedando comportamentos que, embora legal ou
contratualmente assegurados, no se conformam aos standarts impostos pela clusula
geral. E, a aplicao do princpio da boa-f objetiva ao processo tem servido tambm para
justificar a existncia de deveres acessrios aos litigantes, dentre os quais, precipuamente,
o de colaborar, cooperar para a realizao dos escopos do processo, fundamentando,
inclusive, a inadmissibilidade do comportamento contraditrio no processo, o que j vem
sendo acolhido em sede jurisprudencial.
25. Os atuais paradigmas do processo esto, portanto, a exigir das partes e de todos
aqueles que atuam em juzo uma conduta processual adequada, condizente com a
dignidade desse instrumento pblico de soluo de conflitos, e, ao mesmo tempo, do rgo
jurisdicional, uma postura mais atenta, participativa e enrgica com relao identificao
e coibio dos comportamentos desleais, desonestos e protelatrios dos litigantes no
processo, que tanto obstaculizam o regular trmite processual e o alcance de seus
objetivos.
26. Impe-se, contudo, no perder de vista que esse ativismo exigvel do julgador,
na qualidade de diretor do processo, no pode transformar o processo em algo ditatorial,
nem o exerccio desses poderes-deveres do juiz pode se dar ao arrepio das garantias
constitucionais do contraditrio, da ampla defesa, do acesso justia, etc.
27. justamente nesse contexto que a doutrina processual civil tem se dedicado,
nos ltimos anos, a revisitar determinados institutos e temas processuais, no intuito de
adapt-los a essa nova perspectiva metodolgica do direito processual.
28. E, essa reviso tambm abarca uma nova interpretao da chamada diviso de
trabalho entre o juiz e as partes na fase probatria, reconhecendo-se a existncia de um
178

dever de colaborao das partes e do juiz para a elucidao dos fatos controvertidos, o que
um traz como consequncia a exigncia de determinadas condutas, determinados
comportamentos desses sujeitos na instruo probatria.
29. Em nosso estudo, trouxemos, a ttulo exemplificativo, alguns desses
comportamentos tidos como manifestaes do dever de colaborao na instruo
processual.
30. No que se refere ao juiz, identificamos, alm do exerccio dos poderes-deveres
instrutrios e de suas limitaes, outros exemplos colhidos na doutrina, na jurisprudncia e
nas prprias regras processuais, dessas condutas exigveis do magistrado no curso da
instruo processual. So eles: (a) os deveres de esclarecimento, preveno, consulta e
auxlio para com os litigantes; (b) o dever de fixao dos pontos controvertidos e,
consequentemente, do objeto da prova; (c) o dever de intimar previamente as partes de
eventual deciso de inverso do nus da prova, oportunizando ao onerado a chance efetiva
de se desincumbir do encargo antes inexistente; (d) o dever de no valorar
antecipadamente a prova, inadmitindo sua produo sob o argumento de j estar
convencido o juiz e, ainda, (e) o dever de submisso de toda a qualquer prova ao crivo
das partes.
31. Ressaltamos, por outro lado, os limites que so impostos pelo prprio
ordenamento atuao do magistrado na instruo processual, dentre os quais a exigncia
da razovel durao do processo; a relao inversamente proporcional entre o grau de
disponibilidade dos direitos contrapostos e o exerccio dos poderes instrutrios pelo juiz; a
necessidade de tratamento isonmico das partes, e, ainda, a exigncia de adstrio do juiz
ao pedido e causa de pedir definidos pelas partes na fase postulatria, no podendo o juiz
avanar sobre matria ou pedido no deduzido pelas partes, de sorte a alterar os limites
objetivos da lide, nem agir como investigador particular dos fatos, investigando fontes de
prova no mencionadas pelas partes e colhendo dados que extrapolem os limites da
controvrsia ftica instaurada dos autos.
32. J sob a tica da atuao das partes, identificamos (a) os deveres de exposio
dos fatos conforme a verdade, colaborao no seu esclarecimento e submisso aos
poderes instrutrios do juiz e tambm (b) os deveres de comparecer em juzo e submeter-
se a interrogatrio ou depoimento pessoal, submeter-se inspeo judicial e dar
cumprimento s ordens judiciais.
179

33. Destacamos, no entanto, que o dever de colaborao imposto por lei s partes
cede, em algumas hipteses, ora a certos interesses ligados defesa da esfera privada da
pessoa, ora diante de outros deveres a que sujeitos os detentores das informaes
relevantes para o processo, hipteses tratadas pela doutrina como regras de excluso e
que so previstas no prprio CPC e tambm em leis extravagantes.
34. Reconhecida a existncia de autnticos deveres processuais em matria de
prova, cumpriu-nos, ao fim e ao cabo, tratar das consequncias processuais de sua
inobservncia.
35. Com relao s partes, as consequncias impostas violao do dever de
colaborao, como visto, podem assumir diferentes formas no processo, sendo a primeira
delas e mais frequentemente aceita a presuno de veracidade do fato que se pretendia
provar.
36. Assim, em algumas hipteses, a prpria lei toma a recusa da parte em colaborar
como indicativo do interesse em ocultar provas cujo resultado lhe seria desfavorvel,
criando uma presuno legal (relativa) de veracidade do fato que se pretendia provar. Em
outros casos, a lei, ao invs de estabelecer diretamente a presuno, autoriza o juiz a faz-
lo, analisando o comportamento da parte em conjunto com os demais elementos de prova
constantes dos autos e dele extraindo consequncias probatrias (presuno hominis).
37. Como se viu, portanto, grande a influncia que o comportamento das partes
em juzo produz no magistrado, podendo ter, inclusive, enquanto fato jurdico processual,
influncia na formao da convico judicial. A matria, no entanto, suscita relevantes
indagaes, tanto no Brasil como diversos ordenamentos estrangeiros, no diz respeito
necessidade ou no de previso legal expressa dos comportamentos com eficcia
probatria e ao valor que deve ser dado a esse elemento de convico.
38. No Brasil, a doutrina, com fundamento no princpio da atipicidade das provas,
do livre convencimento e na permisso legal do emprego das mximas da experincia,
parece se inclinar favoravelmente ao uso do comportamento processual da parte em juzo
como indcio, fonte de uma presuno hominis. No entanto, entende-se que o juiz somente
est autorizado a extrair eficcia probatria de comportamentos processuais que permitam
ilaes racionais, o que no se confunde com juzos sensoriais. Alm disso, a doutrina
majoritria defende que a eficcia probatria do comportamento da parte deve ter relao
com a produo de prova e no com seu comportamento em geral no processo. Da a
180

fundamental importncia da fundamentao da deciso, que, no caso especfico, funciona
como elemento indispensvel de controle, pelas partes, da operao lgica efetuada pelo
juiz, possibilitando, em grau de recurso, o questionamento sobre a eficcia probatria dos
fatos jurdicos tomados como premissas da deciso e o acerto da concluso obtida pelo
juiz.
39. A presuno de veracidade dos fatos que se pretendia provar, no entanto, se por
um lado no aplicvel em todas as hipteses de descumprimento do dever de colaborao
na instruo (tal como ocorre quando o litgio versa sobre matria de ordem pblica ou
quando imprescindvel determinada prova cuja produo renitentemente omitida pela
parte), por outro, no esgota as consequncias s partes de sua inobservncia.
40. Nesse contexto, tambm se entendem plenamente aplicveis as medidas
coercitivas, sub-rogatrias e at mesmo sanes pecunirias, como o caso da multa por
litigncia de m-f ou da multa por descumprimento do provimento mandamental em caso
de violao do dever de colaborao das partes, entendendo-se, quanto a estas ltimas, a
possibilidade, inclusive, de serem cumuladas com a presuno de veracidade dos fatos.
41. Por fim, no tocante s consequncias jurdicas da ausncia de colaborao do
juiz, a matria, alm de escassamente tratada na vasta doutrina pesquisada, permeada de
inmeras dificuldades.
42. O tema da responsabilidade do juiz pelos atos praticados no processo
recorrente e central na vida judiciria de um pas democrtico e est tambm
umbilicalmente ligado problemtica da independncia do juiz e necessidade de garantir
sua imparcialidade.
43. Por outro lado, como reconhece a doutrina, se a cada poder do juiz corresponde-
lhe tambm um dever de cumpri-lo, o aumento dos poderes do juiz na direo e instruo
do processo deve corresponder a um aumento de sua responsabilidade, podendo o juiz ser
responsabilizado por falta ou excesso no exerccio dos poderes que a lei processual lhe
atribui.
44. Assim, pelo que se verificou ao longo do estudo, o ordenamento jurdico
brasileiro, se de um lado impe regras de conduta tico-jurdicas tambm ao magistrado,
na qualidade de diretor do processo, autoriza, em regra geral, sua responsabilizao civil e
administrativa (e at mesmo penal) em casos de infringncia aos seus deveres funcionais,
notadamente quando causadores de danos aos jurisdicionados.
181

45. No entanto, no que se refere ao chamado dever de colaborao na instruo
processual, por se tratar de matria intimamente ligada ao convencimento judicial -
resguardada, portanto, pelos princpios da persuaso racional e do livre convencimento
motivado -, afora situaes patolgicas, em que identificado o dolo do rgo jurisdicional
(conforme exemplos tratados ao longo do estudo), no nos parece que seja defensvel uma
tal possibilidade, ao menos assim genrica, de responsabilidade do juiz quando verificada a
falta de colaborao na instruo processual, nem mesmo naquelas hipteses que
arrolamos como manifestaes do dever de colaborao do juiz na instruo processual.
46. Assim, sem que se possa prescindir dos instrumentos de preveno e represso
de eventuais desvios dos deveres funcionais do juiz, ou seja, para atacar as patologias, esse
comprometimento e a conscincia de sua funo social se do mais no plano de sua
formao e educao do que propriamente no de aplicao de medidas repressivas.
47. A nosso ver, portanto, a questo est mais intimamente relacionada
necessidade de conscientizao do juiz atual sobre a relevante funo social que
desempenha no processo, os objetivos pblicos por ele perseguidos e exigncia de uma
nova postura que se amolde feio do Estado contemporneo de Direito.
182

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