A aplicao da filosofia no direito

Guilherme Fortes Monteiro de Castro, Eduardo da Silva Gonalves

Resumo: Uma das gides presentes na sociedade humana, destes tempos imemoriais, o pensar
filosfico; que h muito tem se voltado para a seara jurdica, ao estudar, criticar e padronizar
princpios, conceitos e procederes sociais, normativos e jurdicos. A aplicao filosfica no Direito
almeja, sobretudo, interagir com este, mediante uma abordagem analtica, sob a tica filosfica, dos
principais elementos que o integram e de que ele se reveste em sua lide social. A importncia disto
encontra fulcro magno, no fato de que, na contemporaneidade, o Direito ser algo absolutamente
valorizado, sendo que a Justia representa o ideal de toda e qualquer sociedade humana ps-moderna.
Palavras-chave: Filosofia. Direito. Justia. Filsofos.
1 INTRODUO
Os principais aspectos abordados pela Filosofia no Direito so: os mtodos de produo, a Justia, a
propriedade, a liberdade, a interpretao e a aplicao jurdica das normas e princpios, a igualdade, a
funo do Direito, e o Direito propriamente dito; observando padres, escrutinando razes,
desvendando interesses, estabelecendo comparaes, e, eventualmente, criando prognsticos futuros.
Contudo, o objetivo primaz da aplicao filosfica no Direito, conduzir o estudante e o operador do
Direito a um ponderar reflexivo, acerca destas questes, levando em considerao sua moral, a tica
social, as leis, a justia, e a equidade deste e dos atos por este, tutelados, reprovados, ou executados;
no efetivo exerccio do ideal de Justia.
Simmonds apud Bunnin (2002, p. 389), afirma que a Filosofia do direito se situa na interseco (sic)
desses problemas e procura formar uma compreenso coerente da natureza do direito, a fim de resolv-
los. Alguns problemas so de um tipo que pode ocorrer a qualquer pessoa que pense, enquanto outros
decorrem da compreenso tcnica e da experincia dos advogados. Para tal, a Filosofia aplicada ao
Direito evoca os dizeres de Paulo Nader (2003, p. 12), segundo quem esta se emprega, por exemplo, a
analisar os [] elementos constitutivos do Direito; a indagao se este compe-se de norma e a
expresso da vontade do Estado; se a coao faz parte da essncia do Direito; se a lei injusta Direito
e, como tal, obrigatria; se a efetividade essencial validade do Direito, etc..
Ante tal perspectiva, e dotada de to nobres acepes, a aplicao da Filosofia no Direito um
importante recurso no pensar jurdico e na aplicao do Direito, que faz com que este se aperfeioe
inexoravelmente, atingindo aspiraes cada vez mais superiores e importantes para as sociedades
humanas; assim como culmina por propiciar um aprimoramento pessoal ao indivduo, tornando-o mais
crtico e observante ao bem-estar pessoal e social; fazendo com que o ditame JUSTITIA SOCIETATIS
FVNDAMENTVM A Justia o Fundamento da Sociedade se mostre imaculadamente verdadeiro.
2 DESENVOLVIMENTO
2.1 MITOLOGIA GREGA
Mito advm da palavra grega mythos (), cuja traduo discurso ou narrativa,
indiferentemente do julgamento de veracidade que lhe possa ser atribudo; e est intimamente ligado
oralidade, dado que a Grcia possua uma cultura oral, onde as histrias eram disseminadas entre as
geraes atravs do canto do aedo (). Mitologia formada pelas palavras mythos e logos ();
sendo, portanto, a aplicao do logos sobre o mythos, ou seja, uma racionalizao e sistematizao
destes. Isto se altera no sculo XVIII com a proposio de Friedrich Schelling de uma interpretao
teutegrica dos mitos. A partir de ento, os mitos so analisados tendo por alicerce seus significados
intrnsecos, e no mediante uma perspectiva dotada de alegoria externa. Este ideal , ainda,
aperfeioado por Ernst Cassirer, que afirma que o mito algo concreto, por se relacionar com
contedos sensveis atravs de imagens, existindo unidade entre objeto e conceito.
A ltima evoluo neste tocante foi a proposta por Claude Lvi-Strauss e Jean-Pierre Vernant, que
deram gnese corrente estruturalista, no sc. XX. Surge ai a proposio de se almejar a convergncia
do pensamento mtico ao racional; visando perceber e compreender a logicidade interna do mito,
mediante a reduo da narrativa mtica a mitemas, pequenas estruturas essenciais, irredutveis e
imutveis. Apesar de o mito ser um conceito no definido de modo preciso e unnime, elemento
integrante de uma realidade antropolgica fundamental, por traduzir, por meio de smbolos o modo
como um povo ou civilizao entende e interpreta a existncia, sobretudo a vida em sociedade, e da
que advm sua importncia para o Direito.
Tomando por lastro a mitologia grega, em uma anlise filosfico-mitolgica, observa-se, ab initio, uma
das mais dignas embora primitiva constataes sociais, externada pelo adgio do caos ordem.
Isto decorre do mito de Caos (), primeira divindade a surgir no universo, sendo uma fora geradora.
Avanando nas geraes divinas, observa-se o incio da explicao grega para o Direito, na figura dos
tits, e a interrelao essencial entre quatro deles: Cronos (), Tmis (), Febe (), e
Mnemsine (M).
Nota-se, neste contexto, que Tmis, a primeira personificao deveras arcaica da Justia, a
titnida guardi dos juramentos humanos e da lei, sendo cedio invoc-la nos julgamentos perante os
magistrados; Tmis empunha a balana, com que equilibra a razo com o julgamento. A relao de
Tmis com Febe , se d mediante o fato de esta ser conhecida como brilhante e proftica, tal como
a justia deve ser em seu transcorrer; alm do que, Febe era uma antiga deusa da profecia, dos
mistrios e segredos, bem como a personificadora de uma forma primordial de medo cuja evoluo se
d na figura de Fobos () . Para o transcorrer da Justia, faz-se preciso a lembrana dos eventos,
e o evitar do esquecimento dos fatos, da o envolvimento desta com Mnemsine. Contudo, a memria
inversamente proporcional ao tempo, dado que quanto mais este transcorre, em seu inexorvel fluir,
mais esta se esvai no definhar do oblvio.
Em uma notvel evoluo do ideal de Justia, observa-se que esta passa a ser representada por Dik
(), que tambm a deusa dos julgamentos, cuja deusa correspondente na mitologia romana
Iustitia. ela que com sua destra empunha uma espada, que representa a fora recurso inseparvel do
Direito em seu jus puniendi ; e na sinistra sustenta uma balana de pratos cuja significao a
isonomia almejada pelo Direito , com o fiel em desequilbrio; sendo que s obtida sua retido (de
recto) aps a realizao da justia, ou seja, quando do "ison" (equilbrio da libra) . Nota-se ento, que
para os gregos, o Direito se relacionava igualdade; alm do que representada descala smbolo de
sua humildade , e com os olhos bem abertos significando seu anseio pela verdade . A Iustitia
romana, por sua vez, era representada de forma semelhante, porm com os olhos vendados
caracterizao de sua imparcialidade, onde todos so iguais perante a lei ; e calada de sandlias, que
externavam a nobreza da Justia.
Com o ideal de Justia, ressaltado na mitologia grega, destacam-se ainda Atena () e sua me Mtis
(). Isto se d, pelo fato de a Justia, tanto no perodo arcaico quanto na contemporaneidade,
evocar, inequivocamente, certa dose de prudncia e astcia representadas por Mtis , que geram a
sabedoria Atena , que imprescindvel para a correta e plena aplicao das leis na obteno da
Justia.
A compreenso, mesmo que incipiente destes ideais de Justia, que embora tenham emergido
entremeados a mitos e em um perodo deveras arcaico, apresentam aplicabilidade atualmente;
requisito indispensvel para se ter uma viso mais apurada do que os filsofos clssicos almejavam
expressar em suas ponderaes, e extrair da a essncia da aplicao da Filosofia no Direito.
2.2 FILSOFOS CLSSICOS: SCRATES, PLATO E ARISTTELES SURGIMENTO DA FILOSOFIA MORAL
O pensamento socrtico, pilar da Filosofia clssica grega, e um divisor de guas em toda a Filosofia,
tem sua origem em uma crtica mudana do ethos comportamento/costumes que se operou em
Atenas. Para se estabelecer uma compreenso, deve-se remeter ao gatilho disto. Esta mudana se deu
com o fim das Guerras Mdicas entre gregos e persas, onde esses venceram na Batalha de Salamina, e
mantiveram a Liga de Delos; tendo ai uma forma de pr-globalizao arcaica, onde Atenas se torna o
centro do mundo antigo, gerando uma srie de sistmicas mudanas comportamentais em seus
habitantes. Neste contexto, o rei, que detinha os poderes centrados em si e em sua vontade, d lugar
lei que este executava , para se estabelecer credibilidade, igualdade, confiana e segurana s
relaes mercantis. neste mbito, tambm, que surge o princpio jurdico-contratual entre iguais; e
onde desponta o alvo das ponderaes e crticas socrticas, a corrupo.
Esta corrupo advm do fato de o ideal comunitrio se ver despojado de seu papel primeiro, sendo
relegado a plano de fundo, pela poltica. Nesta perspectiva, onde imperam a falta de interesse, e a
averso de uma minoria elitizada frente aos interesses de uma maioria, Scrates volta seu pensamento
para o que Mosca (1896) explicitaria, ao dizer que a elite cumpre todas as funes pblicas,
monopoliza o poder e goza de vantagens que a elas esto anexas; enquanto as massas so dirigidas e
reguladas pela primeira, de modo mais ou menos legal ou de modo mais ou menos arbitrrio e violento
[...].
Mediante sua crtica, Scrates introduz a tica, a educao, a virtude e a obedincia como valores
imprescindveis para a sociedade. A tica socrtica foi empregada, no comeo, para rechaar os sofistas
e seus sofismas; tornando-se um instrumento de impugnao ao despotismo das palavras, e corrupo
dos homens e da sociedade. Um dos princpios institudos por Scrates a Maiutica; que se caracteriza
pelo estabelecimento de um dialogar, cujo objetivo que o adversrio entre em contradio,
lanando-se, assim, dvidas sobre suas palavras, e erradicando sua teoria. Nota-se que na Maiutica se
emprega certa dose de ironia ironia socrtica e ela a responsvel pelo denominado Parto de
Ideias, que possui um relevante papel na vida social e, sobretudo, na seara jurdica; dado que para
Scrates todo erro fruto da ignorncia, e toda virtude conhecimento, razo pela qual o homem
deve recorrer Maiutica, para gerar novas ideias e abdicar das obsoletas, torpes e falsas, obtendo um
conhecimento tico e um enaltecimento social.
Deste modo, o homem em sua vida social e em seu anseio pela Justia almeja sempre a paidia
educao , que a maior aret virtude . Para, contudo, se ter esta educao, faz-se mister o abdicar
de preconceitos e falsas verdades; o que Scrates coloca ressaltando as inscries do Orculo de Delfos,
e que so um estandarte de sua Filosofia Gnote auts Nosce te ipsum (lat.) que parte do lema
do referido orculo homem, conhece-te a ti mesmo e conhecers os deuses e o universo.. Esta
expositiva de Scrates decorre, de ele defender que a sabedoria de um homem limitada pela sua
prpria ignorncia, sendo que ao conhecer melhor a si mesmo, o homem pode compreender melhor o
mundo. Contudo, para sanar isto, faz-se necessrio o reconhecer o desconhecimento; para que ocorra a
abertura para a ponderao e a aquisio de novos saberes. Da surge sua clebre epgrafe S sei que
nada sei.
A tica Socrtica, reside, portanto, no conhecimento e na felicidade; pois dotada de significao de
conhecimento, e, com a prtica de um ato, qualquer que seja, julga-se estar realizando algo que
culmine em felicidade; mesmo que isto seja uma inverdade induzida por fatores externos. Scrates
alega ainda, que a tica sobrepuja a Moral; tal como o coletivo demanda maior interesse que o
individual, sendo que clama tanto pela observncia da lgica, quanto pelo carter individual de seu
possuidor. Deste modo, a tica Socrtica no se atm puramente observncia da lei e ao respeito
mtuo, mas prima pela verdade, pela virtude e pela Justia; desaguando no Summum Bonum. Com esta
vertente filosfica, Scrates intenta a abnegao da corrupo vigente, e a implantao de um sistema
de meritocracia, onde cada um seria reconhecido por seus mritos, como atualmente ocorre com os
concursos.
Scrates atenta ainda para o fato de que se deve ter uma obedincia irrestita s leis que so, para ele,
princpios inescusveis, da obrigao do cidado para com o Estado e para com a sociedade , razo pela
qual aceitou sua injusta condenao pena capital; do mesmo modo que sua tica e moral o levaram a
se recusar a abdicar a seus princpios, posto que ele apregoava ser prefervel a morte desonra. Deste
modo, Scrates valeu-se de seu prprio exemplo para mostrar, no apenas o poder titnico da Justia,
mas para expor a verdade acerca do justo e do injusto; posto que a lei moral inerente a cada ser
humano, unilateral, autnoma, interior e no dotada de coercitividade, pode impor seu julgo crtico
sobre a justia ou injustia de uma lei devidamente positivada mesmo que no perpasse para o plano
prtico, para no ferir a legislao poltica.
Observa-se, sem muito esforo, que boa parcela do pensamento socrtico encontra campo atualmente,
sobretudo no tocante ao Direito, como a tica e moralidade que lhe so inerentes, a observncia lei, o
despojamento de preconceitos, a busca pela verdade, o ideal de Bem Comum, e o fomentar de novas
ideias. Nota-se, tambm que Scrates exerceu louvvel influncia no pensamento de seu discpulo
Plato; que incorpora o idealismo, as virtudes e a transcendncia tica Filosofia.
A submisso do indivduo ao poder do Estado v seu esboo na Filosofia platnica, segundo a qual, como
o indivduo imperfeito, deve se submeter ao julgo estatal, responsvel pela felicidade e realizao de
todos os seus membros; para o que necessitava exercer domnio sobre todas as atividades humanas. Para
este filsofo, as leis so uma forma de se pautar as condutas humanas, de forma que este trabalhe para
o Bem Comum; tendo um cunho educativo. Deste modo, o Estado tem um papel de educador, que
exerce domnio, mas mantm ainda a individualidade e a personalidade dos homens livres.
O marco da Filosofia de Plato, contudo, o chamado Mundo das Ideias, segundo o que o mundo
fsico um mero, dbio e nebuloso esboo de uma ideia viva, detentora de uma realidade
transcendental. A importncia disso no Direito se revela mediante este ponderar acerca das intenes
dos sujeitos de uma relao jurdica, do ideal imaginrio deles, e no apenas da concretude dos atos
praticados; podendo-se considerar isto como o embrio do dolo,culpa,boa f, e m f. Plato
destaca ainda o papel da prudncia phrnesis , alegando que o sbio era aquele que agia segundo ela,
e de acordo com as potencialidades de seus conhecimentos; fator este evidente na prudncia dos
magistrados e do Direito, constituindo tambm um ensaio do que sculos depois se tornar a presuno
da inocncia. Ele institui, tambm, a verdade como o argumento definitivo" e irrefutvel.
O fundador da Academia lana tambm as sementes daquilo que Foucault ir abordar em 1975. Ele
institui que as penas, muito antes de serem uma forma de punir o infrator, uma forma de depurar a
sociedade, apartando delas aqueles indivduos que violam o que esta sociedade, por meio de suas leis,
considera como sagrado. O conceito de justo para Plato dotado de suma importncia, pois para
ele, ser justo dotar o outro, dos mesmos direitos, superando a hipocrisia do individualismo; e,
portanto, mais importante praticar a Justia do que receb-la. Embora a Justia se mostre como as
aes condizentes com as leis, ela muito mais ampla, no se limitando unicamente a este conceito;
sendo norteadora do Direito e sendo por ele norteada, ao passo que Justia cumprir aquilo que
Direito, e Direito aquilo que Justo.
NA Repblica, Plato hasteia ainda que a Justia um ideal de igualdade, onde cada um v assegurado
aquilo que lhe garantido, esboando uma universalidade harmnica; sendo que a Justia o
compromisso do cidado para com a sociedade, e desta para com este. A Justia, as leis e o Direito
deixam, de ser algo passvel de obedincia inconsiderada, e passam a ser medidas impostas ao homem,
fundadas em reflexes de igualdade e doutrinao dos prprios cidados, dotada de subjetividade
consciente da tica e da moral; sendo, portanto, virtudes universais que asseguram a manuteno da
vida em sociedade, do progresso e da ordem. digno de se assinalar que tais ideias filosficos vigoram
ainda nos dias de hoje, embora indiscutivelmente mais elaborados e lapidados.
Aristteles, foi discpulo de Plato, e , sem dvida, um dos mais expressivos e prolficos filsofos do
mundo; sendo considerado o sistematizador do pensamento ocidental. Seu tributo inicial, tanto para a
Filosofia e para o Direito, foi a crtica aplicada ao estudo dos problemas e ponderao das diversas
opinies de seus antecessores e contemporneos. Ele diverge de seu preceptor, ao abolir o dualismo, e
impor um realismo moderado e um esprito analtico que se atenha aos fatos, abdicando o idealismo por
meio da reflexo e da ao. Para ele, ainda, o Direito no deve ser definido a partir da ideia de Justia,
mas sim a Justia deve ser decretada em funo do Direito; que se torna, por sua vez, objeto desta.
O Estagirita d princpio, ainda, importncia do mtodo, como exps em sua Lgica Analytika ; por
meio do qual o conhecimento humano se encontra apto a desvendar a ideia ou fato oculto no objeto em
estudo. Ele interpe ainda, a tica, como elemento de aplicao jurdico-social. tica esta que,
municiada com a prudncia, a experincia e os costumes, imprescindvel para um filosofar que
culmine com a Justia; por abarcar as virtudes morais, aliceradas na vontade, e as intelectuais,
fundadas na razo. Abstrai-se ento que o propsito de toda ao moral a Justia, e que todas as
aes intelectuais visam a verdade. Assim, stricto senso, a Justia uma virtude que impele
igualdade, enquanto que, latu senso, o exerccio de todas as virtudes.
Ao se adentrar no saguo das virtudes, nota-se o que O Fundador do Liceu quis expressar com seu
mestes justo meio ou caminho do meio , ao se perceber que todas as virtudes descritas encontram
vcios correspondentes; tanto por excesso, quanto por falta da virtude que se sustenta entre ambos; v.g.
a coragem que pode resultar em temeridade ou covardia, ou a amizade que pode se tornar
condescendncia ou enfado. O homem ntegro, deve, portanto, se pautar sempre no meio deste
caminho, sendo o fiel, entre os dois pratos desta balana comportamental da vida. Quanto Justia,
alm ser a soma das virtudes, tambm uma delas, onde seus vcios, por excesso e por falta
caracterizam o injusto.
Fazendo um breve adendo acerca da pessoa, aplicadora e submissa ao Direito, Aristteles discorre ainda
sobre a importncia do Eu; ao alegar que ele a soma de dois elementos distintos e correlacionados,
a ipseidade, que o carter individual do ser, e O Outro, que aquilo que o outro os outros
indivduos com os quais se relaciona atribuem a voc; tal como as duas esferas organizacionais da
sociedade civil proposta por Hegel, a particular e a universal, onde o juzo do outro importante por ser
uma particularidade aferindo outra, o que gera um crescimento da ipseidade. A partir da, Aristteles
fornece uma nova posio acerca dos trajes rituais, da oratria, da capacidade e desenvoltura dos
operadores do Direito. Alm de ser uma forma de se demonstrar respeito pela Justia em si, uma
forma de influenciar, mesmo que indiretamente, formao de uma boa imagem, o que pode ser
determinante em um tribunal .
Retomando desta breve digresso, nota-se que a Justia, uma virtude que necessita ser
constantemente praticada, na forma de um exerccio poltico, e que integra um hbito detentor de
existncia potencial, mas que requer desenvolvimento. O Estagirita diz ainda que, para que a prtica da
Justia seja, de fato, justa e virtuosa, deve atender a trs requisitos: deve-se ter conscincia na justia
do ato; o animus de agir deve advir da prpria ao; e a ao deve transcorrer com inabalvel e
irrefrevel certeza da justeza do ato.
A equidade outro ponto abordado pela Filosofia aristotlica, que disciplina que quele quem for
dada a funo de julgar, que seja equnime, agindo de forma tica e racional na aplicao da Justia.
Cumpre-se salientar que o equo no o justo definido na lei, tampouco o advindo da interpretao
humana desta; mas sim uma forma corretiva do justo legal. A equidade se faz necessria dado o fato de
a lei se apresentar de forma genrica, e, haver casos em que a mera aplicao de seus dispositivos, sem
a devida adequao isonmica s pormenoridades do caso que se apresenta, constitui uma violao do
princpio de justo, incluindo o justo legal; sendo, a equidade, portanto, como disposto por Bittar e
Almeida (2009, p.150) [] a correo dos rigores da lei.. Nota-se que da advm um incipiente
espectro do princpio de individualizao da pena, como um elemento de Justia.
O tutor de Alexandre, O Grande, coloca ainda, a Justia em um nvel comparativo de similitude com a
amizade, ao ponderar que em ambas, h uma omoitet semelhana subjetiva, posto que inexiste a
vontade de prejudicar, e h a vontade de se conceder aquilo que de direito, no se invadindo e
tomando o do outro, no ficando com nada para mais ou para menos do que o que devido.
Aristteles inova ainda com a introduo da Retrica como forma de dilogo, aperfeioando as ideias de
Scrates e Plato, e sendo um precursor do Crculo Hermenutico de Gadamer, e da Argumentao
de Cham Perelman. A Retrica aristotlica consiste em um dilogo construdo em trs partes: uma tese
inicial, de onde ir se erguer o debate; uma anttese, que uma ideia que diverge da tese inicial; e a
sntese que a concluso obtida por meio do confrontar crtico destas.
2.3 FILOSOFIA NO HOMEM E NA SOCIEDADE FILSOFOS DA IDADE MDIA CONTEMPORANEIDADE
O Direito tutela os valores que certa comunidade humana considera como imprescindveis a sua
existncia; sendo, portanto, um elemento que possibilita a vida em sociedade, por configurar os
princpios por ela estipulados, como conceito de justo e correto; responsvel por pautar os frutos de
uma vida organizada no eixo das reaes e necessidades humanas. Vale-se ento do exposto por Fhrer
(2005, p. 15) as leis fsicas indicam aquilo que, na natureza, necessariamente . As leis jurdicas, ao
contrrio, indicam apenas aquilo que na sociedade deve ser. Por isso diz-se que o Direito a cincia do
dever ser. Deste modo, o Direito enquanto fato social e cincia social, s pode e deve ser considerado
em funo do homem vivente em sociedade, tal como o brocardo ubi homo, ibi jus; ubi societas, ibi jus,
ubi jus ibi ratio Onde est o homem est o Direito; onde est a Sociedade est o Direito, onde est o
Direito est a razo . Neste contexto, obtm-se uma interposio entre os interesses sociais e
individuais; posto que, como Kant (2004) diz:
Vida a faculdade que possui um ser de agir segunda as leis da faculdade de desejar. A faculdade de
desejar a faculdade desse mesmo ser, de ser, por meio de suas representaes, causa da realidade dos
objetos dessas representaes. Prazer a representao da coincidncia do objeto ou da ao com as
condies subjetivas da vida, isto , com a faculdade da causalidade de uma representao em
considerao da realidade do seu objeto (ou da determinao das foras do sujeito para a ao de
produzi-lo).
O exposto suscita uma ponderao acerca do que Liberdade. Este termo apresenta duas significaes
diversas e interdependentes. Em uma designao negativa, a liberdade ausncia de submisso, a falta
de subservincia, ou seja, a independncia. Positivamente, liberdade, constitui a espontaneidade e a
autonomia do sujeito racional complexo; o que se externa na forma de comportamentos voluntrios. A
Liberdade, portanto, confere sinergia ao homem, possibilitando uma auto-afirmao deste, enquanto
ser racional dotado de potencialidades. Arthur Schopenhauer e Jean-Paul Charles Aymard
Sartre, objetivaram, atribuir a liberdade como uma qualidade inerente ao ser humano livre. Avaliando
a Liberdade e a Vontade em Schopenhauer, Sobre o Fundamento da Moral (1995), e correlacionando
com, O Mundo Como Vontade e Representao (2005), percebe-se que o desejo do homem de querer
ser livre torna-se a fora-motriz deste, e constitui, o meio para a libertao. A Liberdade no meio
jurdico, tem significao ainda mais vasta, pois o elemento responsvel, atualmente, por ser o algoz
do condenado que se v privado desta; quando seu agir viola as normas do Contrato Social que firmou.
Este Contrato Social e a relao de Liberdade so explicitados e explorados por Rousseau e Hobbes. O
Contrato Social o pacto firmado entre o indivduo e o Estado, para que ele viva em uma sociedade
organizada; sendo, sua representao fsica, a certido de nascimento. mediante este contrato que o
homem migra do Estado de Natureza para o Estado de Direito; cedendo (vendendo) parte de sua
Liberdade que antes era infinita para garantir a posse de si mesmo (a vida) em troca de proteo
(comprando-a). Observa-se que esta migrao ocorre devido ao constante medo e insegurana em que
se vivia no Estado de Natureza. Hobbes coloca a Liberdade nos termos da equao fsica da velocidade
v=s/t; neste caso, l=s/t colocando-a como diretamente proporcional ao espao de que se
insere e inversamente proporcional ao tempo de que se dispe. A privao de Liberdade, portanto, mais
que o restringir de direitos, a fere em sua essncia, ao se confinar o espao. De forma anloga, quanto
menor o tempo que se dispe, maior a sensao desta; tal como evidenciado pelos de idade avanada,
ou os condenados pena capital, onde cada segundo importante e dotado de uma Liberdade da
Vontade. Da surge o ideal de Jusnaturalismo Contratual.
Nota-se ainda, que o Poder do Estado depende, mais do que qualquer outra coisa, de duas coisas, do
medo e da propriedade; uma vez que, quando os cidados apresentam medo sobretudo da morte ,
e/ou medo da perda de seus bens, recorrem figura do Estado, fomentando o Poder deste. A vida em
sociedade requisita, porm da observncia a certas regras. Tais regras, mais do que a legislao vigente,
podem ser resumidas, tal como fez Hobbes, nos captulos de X a XV do Leviat, em dezenove regras
bsicas e universais.
I- Que procure se esforar pela paz, aquele que mantm esperana de obt-la; e quando no mais, que
lance mo de todos os recursos e benefcios da guerra.
II- Que se renuncie a todos os benefcios e se contente em ter tanta liberdade contra o outro, quanto
concederia ao outro contra si.
III- Que se cumpram os acordos feitos; pois justia cumpr-los.
IV- Preserve que se restituam os benefcios, antes que se arrependam, e para que continuem a faz-lo.
V- dever se adaptar aos outros.
VI- Que se perdoe aqueles que, arrependendo-se, o desejem; desde que munido das devidas garantias.
VII- Nas vinganas, no se deve olhar o mal passado, mas o bem visvel futuro.
VIII- No se deve declarar o dio por palavras, gestos ou atos.
IX- Todos so iguais por natureza.
X- No se deve desejar nenhum direito que no agrade que seja reservado a outro.
XI- pessoa a quem confiada a misso de julgar, que seja equnime.
XII-XIX- Tratam do salvo-conduto, do uso comum das coisas, etc. (CORRA JNIOR, 2011, citao
proveniente de informao verbal)[1]
nitidamente infervel que a legislao externa essas regras; e que mediante o violar delas que se
instaura a punio. Antes de se adentar da seara da punio em si, inabdicvel proceder a uma
abordagem acerca do jus puniendi, cujo exerccio prelazia do Estado. Niccol Machiavelli aborda esta
temtica em sua mais emblemtica obra, O Prncipe; ressaltando-se ainda o exposto por Rousseau
(1978, p. 13) O mais forte nunca o bastante para ser sempre o amo, se no transformar sua fora em
direito e a obedincia em dever. Mas, contudo, Machiavelli levanta uma importante considerao
acerca deste transmutar imposto por Rousseau; ponderando acerca de este transmutar levar
amabilidade ou ao temor. Deste modo, aquele que detm o Poder, para continuar possuindo-o deve ser
amado ou temido. Machiacelli (2001, p147) coloca:Continuando na exposio das qualidades acima
referidas, tenho a dizer que cada prncipe deve desejar ser tido como piedoso e no como cruel: apesar
disso, deve cuidar de empregar convenientemente esta piedade. Machiavelli ressalta ainda, que no
podendo ser amado, que seja temido; como forma de se obter o respeito e se evitar o dio. Isto
importante, pois a obedincia decorre de se fazer algo por se amar seu lder no caso, o Estado , ou
por temer a ele e s suas represlias.
Etienne de La Botie (1999) discorre acerca disso, remetendo ao ideal de Liberdade, em seu Discurso da
Servido Voluntria; onde, mediante anlise, se extrai que quando se sente afeio pelo governante, o
sujeitar-se a ele e s suas vontades ocorre de forma voluntria, e no pleno uso de sua Liberdade, o
sujeito abdica dela; tal como se nota nas religies, ou mediante um dolo ou heri. O evitar impedir o
dio e evitar o temor tem tambm sua abordagem, pois embora haja obedincia, o Poder instvel,
sendo suscetvel de expropriao, to logo surja uma oportunidade. Assim, nota-se a sujeio
espontnea dos homens s leis e normas, como elemento do Pacto Social firmado, para se preservar
seus bens, sobretudo a vida e a frao de Liberdade que ainda detm; mas preciso que o ente estatal
responsvel por elas se legitime e evoque esta servido voluntria e no imponha-a.
Como exposto previamente, a transgresso leva punio. O filsofo responsvel por esmiuar este
aspecto foi Michel Foucault, que manteve observncia s obras de seus antecessores. Em sua obra Vigiar
e Punir. Foucault (1987, p. 78) defende que para ser til, o castigo deve ter como objetivo as
conseqncias (sic.) do crime, entendidas como a srie de desordens que este capaz de abrir. Ele
alega ainda que se deve calcular uma pena em funo no do crime, mas de sua possvel repetio.
Visar no ofensa passada mas desordem futura. Fazer de tal modo que o malfeitor no possa ter
vontade de recomear, nem possibilidade de ter imitadores (FOUCAULT, 1987, p. 78). Deste modo,
Foucault expe que a pena no deve ser estabelecida como uma forma de vingana estatal violao
das normas, tampouco deve ser balizada pela gravidade do ato; ela deve ser uma forma de coibir a
repetio do delito, utilizando o infrator como exemplo para a si e para a sociedade, posto que, caso se
tivesse a certeza de que ele no reincidiria em sua conduta, bastava dissimular sua punio para os
demais cidados. Foucault (1987, p. 79) estipula ainda que a semiotcnica com que se procura armar o
poder de punir repousa sobre [] seis regras [].
A Regra da Quantidade Mnima estipula que m crime cometido porque traz vantagens; deste modo,
fazendo com que ele se atrele a uma desvantagem um pouco maior, ele no seria mais alvo de
interesse. A Regra da Idealidade Suficiente, por sua vez, dispe que a eficcia da pena se encontra na
desvantagem que lhe segue, e endossa ainda, que sua representao que deve ser ampliada, e no seu
flagelo corpreo. A Regra dos Efeitos Laterais ressalta que a pena deve ter maiores efeitos naqueles
que no cometeram o crime; e devem constituir de meios que ocasionaro no esprito popular a
impresso mais eficaz e duradoura, e ser, simultaneamente, a menos atroz sobre o fsico do
transgressor.
A Regra da Certeza Perfeita constitui um elemento de publicidade, dado que estipula que as leis que
configuram os crimes e prescrevem as penas sejam perfeitamente claras, para que haja ampla
compreenso pelas pessoas; o que exige sua publicao, assim como torna foroso a punio ante a
transgresso, dado que nada fragiliza mais as leis, do que a esperana de impunidade; requisitando,
portanto, maior vigilncia. A Regra da Verdade Comum um preldio ao princpio da presuno de
inocncia, posto que estabelece que o verificar de um crime deve atender a critrios gerias e
homogneos, com uma demonstrao completa da verdade, e a criminalidade da conduta s pode ser
admitida aps ser inteiramente comprovada; sendo que at ento o ru deve ser reputado inocente. A
ltima regra, neste tocante, exposta por Foucault a Regra da Especificao Ideal, segundo a qual um
cdigo deve ser absolutamente claro e preciso, no se permitindo ambiguidades; e muito menos pode
consentir com a impunidade pelo silncio da lei.
Foucault pondera ainda acerca do fato de se manter absteno quilo que os fatos e provas revelam,
condenando as opinies pessoais; devendo se ter um rigor cientfico revestido com a realidade dos fatos
concretos, e com a classificao social; defendendo que h de se ter um ideal legtimo de direitos, mas,
no operar do Direito deve-se atuar de forma objetificada, para no se macular o processo com pareceres
individuais. Observa-se, mediante uma anlise da Filosofia de Foucault, que a Justia passa a ter
contornos mais humansticos e dotados de maior racionalidade em sua desenvoltura; embora menos por
fins altrusticos e mais por uma necessidade de preservao do rigor e incolumidade do proceder
jurdico.Hegel dispe, com relao ao Ser que uma figura dual do Direito, ativa e passiva, que este,
formado de um Ser e de um Ser-Ai. Este ltimo o elemento chave, neste caso; pois ao Ser-Ai
Jurdico compete o preservar da vida no tecido social por meio da lei e das prticas condizentes com o
interesse geral, visando o Bem Comum.
John Rawls outro filsofo cujo pensamento se volta para o Direito; e que se revela contrrio ao
utilitarismo que almeja realizar um mximo de bem com o mnimo de mal possvel e ao
institucionalismo. Rawls ressalta sempre a fairness equidade como o elemento a reger todo o sistema
jurdico e todo espectro de reflexes que a ele se relacionam. Outro aspecto que Rawls explicita e que
se revela esplendorosamente no Direito atual, o fato de o Direito de um prevalecer sobre a Vontade
de Todos, conforme os ditames das leis. com razes em seu pensamento que se passa a ter uma nova
viso do Direito. At ento se defendia a pessoa portadora de direitos; partir da se defende os
princpios e os direitos que uma pessoa porventura detm. Da surgem as bases da Argumentao de
Perelman, onde o jurista, mais do que aplicador do Direito, um complemento do sistema jurdico, que
emprega o ponderar a argumentao para obter a verdade e estabelecer o Justo.
3 CONCLUSO
A importncia da Filosofia no Direito decorre do fato de este ser um recurso humano empregado na lide
com humanos; e como a Filosofia se debrua anlise das capacidades e pensamentos humanos,
extraindo deles sua essncia; pode-se, atravs desta dicotomia, alcanar uma especulao reflexiva,
cuja aplicao na seara jurdica, alm de possibilitar a compreenso acerca desta e de suas origens,
permite que esta evolua. No por menos que os sistemas filosficos se pronunciam nos assuntos
jurdicos reiteradas vezes no decorrer dos sculos. Nota-se que o pensar filosfico sofre grandes
mudanas no transcorrer do tempo, se aperfeioando e se tornando mais complexo, completo e
disciplinado; assim como o Direito; se complementando, sem, contudo, se extinguir as vertentes
anteriores.
Ao se aplicar a Filosofia prtica jurdica e ao Direito, percebe-se que este se torna mais condizente
com o pensar e proceder humano, sendo, por conseguinte, mais justo e aceitvel; posto que a Filosofia
intimamente ligada sabedoria, tica, moral, e ao comportamento. Mediante a aplicao
filosfica, no raro, se obtm o Justo sem se recorrer s leis ou jurisprudncia; podendo ser ela
considerada prxima a um parecer doutrinrio, embora se difira dele, por no se obter pronto, mas ser
dialeticamente construdo.
Referncias
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_________. O Mundo Como Vontade e Representao. Primeiro tomo. Traduo, apresentao, notas e
ndices por Jair Barboza. So Paulo: Unesp, 2005.

Nota:
[1] - Ramiro Corra Jnior Citao advinda da explicao acerca da Filosofia de Thomas Hobbes,
ministrada na disciplina de Filosofia do Direito, no Curso de Bacharelado em Direito, no Centro
Universitrio de Formiga - MG (UNIFOR-MG), em 19 de abr. de de 2011, pelo docente da disciplina.