ESCUELA DE DERECHO PUCV

Derecho Administrativo II
Apuntes de Clases
Ctedra de Prof. Dr. Eduardo Cordero















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20.03.2013
EVALUACIONES.
Prueba primera escrita y segunda oral.
GENERALIDADES
El Curso de Derecho Administrativo II tiene por objeto profundizar sobre diversos
aspectos de la Organizacin de la Administracin del Estado y, especialmente, el rgimen
de las entidades territoriales (Gobiernos Regionales y Municipalidades).
Adems, comprende el estudio detallado del control de la Administracin, el rgimen de
sus bienes, el estatuto bsico de sus funcionarios y el rgimen de garanta de la integridad
patrimonial (Expropiacin y Responsabilidad patrimonial del Estado).
Intendente acta por dos PJ: por el estado en sus funciones de gobierno.


















2

UNIDAD I: LA ADMINISTRACIN PBLICA.
1 ADMINISTRACIN PBLICA EN CHILE: DESCRIPCIN GENERAL.
1.1. Administracin del Estado en Chile. 1.2. Principios constitucionales de la
organizacin administrativa: a) Estado unitario; b) Descentralizacin y desconcentracin
administrativa; c) Funcin de gobierno y administracin; d) Divisin territorial (nacional,
regional, provincial y comunal).

1.1 Administracin del Estado de Chile.

Nivel Gobierno Administracin
Nacional Presidente o Presidencia de la Republica
(art. 24 CPR y 1 LBGAE)

Presidente.
Regional Intendente Gobierno regional
Provincial Gobernador Gobernador.
Comunal No hay funcin de gobierno a nivel
comunal.
Municipalidad

1. President e (o ms bien presidenci a de la repbli ca). rgano centralizado,
acta bajo la persona del Fisco. En la Constitucin no se establece esto en trminos
expresos, ninguna norma va a decir crease el Estado, es una organizacin poltico-
jurdica y en principio acta con la personalidad jurdica y el patrimonio del Estado
1
.

2. Int endente. Centralizado, acta bajo el patrimonio y Personalidad Jurdica del Fisco,
desconcentrado territorialmente: ejercen una funcin de gobierno en la regin

3. Gobi erno regional . Descentralizado territorialmente (tiene personalidad jurdica y
patrimonio propio).

4. Gobernador. Centralizado (acta bajo PJ y patrimonio del fisco) y Desconcentrado
territorialmente, ejerce funcin de gobierno en la provincia. La particularidad es que tanto

1
Situacin del Poder Judicial. Acta con la Personalidad jurdica del Estado, pero el juez es independiente. El
problema que se suscita aqu es en el caso de querer demandar al poder judicial, esto es simple si se atiende a
que la CPR no reconoce la Persona jurdica del Poder Judicial, se tratara en consecuencia de un rgano del
Estado que acta bajo sta Personalidad jurdica (es centralizado).
3

la CPR como la LOC sealan en el art. 116 que es un rgano desconcentrado
territorialmente pero bajo la jerarqua o dependencia del intendente.

5. Muni cipali dad: Descentralizado territorialmente y autnomo (autonoma municipal).
No existe aqu funcin de gobierno, as lo dice el art. 110 de la CPR
2
. Quien ejerce la
funcin de gobierno en la comuna (por ejemplo, Via del mar) es el gobernador, por lo
tanto, el alcalde no puede decretar el ejercicio de la fuerza pblica, sino solo el gobernador.
La comuna solo se crea para efectos de administracin.

1.2 Principios constitucionales de la organizacin Administrativa.

a) Estado Unitario.

La CPR en su art. 3 reconoce que en Chile el Estado es unitario (no compuesto), es decir,
hay un solo centro de discusin poltica; hay un slo legislador para todo el territorio y hay
un solo gobierno para el mismo, lo cual se opone a un estado compuesto, como un estado
federal, donde existe ms de un centro de discusin poltico. Esto significaque la funcin de
gobierno en un Estado unitario est centralizada, porque desde el momento en que se
produce la descentralizacin del gobierno, el Estado deja de ser unitario y se produce un
fenmeno que se denomina de descentralizacin poltica.Ergo, en Chile no se puede
descentralizar la funcin de gobierno, si se hiciera, perdera el carcter de Estado unitario
conferido por la Carta fundamental. Esto no obsta a que la funcin de administracin no se
pueda descentralizar y desconcentrar (esto se debe tener presente a propsito del anlisis
que se har de los rganos del Estado).
En Chile no se descentraliza el ejercicio del poder poltico, solo puede haber
descentralizacin administrativa. Esto no implica que no se puedadesconcentrar la funcin
de gobierno. Es importante recalcar esto. A nosotros nos interesa la administracin, pero
sta siempre est muy engarzada con la funcin de gobierno.
b) Descentralizacin y desconcentracin administrativa;
c) Funcin de gobierno y administracin;
Nuestra Constitucin establece diversas normas respecto de la organizacin yatribuciones
de los rganos del Estado, as como la posicin institucional que ostentan.
A este respecto, la Carta Constitucional distingue entre el Gobierno y la Administracin del
Estado (artculo 38), como entidades que integran lo que tradicionalmente se ha
denominado Poder Ejecutivo. Ambas funciones, esto es, gobierno y administracin, estn
entregadas al Presidente de la Repblica (artculo 24), quien adems es el Jefe de Estado.


2
Artculo 110.- Para el gobierno y administracin interior del Estado, el territorio de la Repblica se
divide en regiones y stas en provincias. Para los efectos de la administracin local, las provincias
se dividirn en comunas.
4

Ahora bien, el Gobierno est compuesto fundamentalmente por el Presidente y los
Ministros de Estado, que son los colaboradores directos e inmediatos del Presidente.
A su vez, a nivel regional y provincial, se le asignan funciones de gobierno a losIntendentes
y Gobernadores, que son autoridades de la exclusiva confianza del Presidente de la
Repblica.

Por su parte, la Administracin del Estado puede ser comprendida como un complejo
orgnico que por regla general- se encuentra bajo la dependencia o bajo la tutela o
supervigilancia del Presidente de la Repblica. Su conceptualizacin siempre ha sido
compleja, pero tradicionalmente se ha utilizado un criterio negativo para dar cuenta de su
alcance: se entiende que la Administracin comprende a todos aquellos rganos que no
forman parte del Poder Legislativo o del Poder Judicial.

De esta forma, no forman parte del Gobierno y ni de la Administracin el Congreso
Nacional (Cmara de Diputados y Senado); el Poder Judicial; el Tribunal Constitucional y
la Justicia Electoral. Todos los dems rganos son comprendidos dentro del Poder
Ejecutivo: Presidente de la Repblica, Ministerios, Intendencias, Gobernaciones,
Contralora General de la Repblica, Banco Central, Gobiernos Regionales,
Municipalidades, Consejo Nacional de Televisin y las empresas pblicas.

d) Divisin territorial (nacional, regional, provincial y comunal).
1. Nacional.
Bsicamente est constituida por:
i. Presidencia de la repblica
ii. Ministerios
iii. Servicios Pblicos (en sentido amplio: propiamente tal, comisiones, consejos, cajas,
direccin, etc.)
iv. Empresas del Estado.

2. Regional.
La estructura nacional tiene una proyeccin a nivel regional en dos estructuras
administrativas:
i. Organizacin Administrativa desconcentrada.

5

- Int endenci as(existe en cada regin, a cargo de un intendente, y stas intendencias se
proyectan a nivel provisional en rganos denominados gobernaciones
3
),
- SEREMI, proyeccin de los ministerios. (ver excs) no siempre todos los ministerios
tienen presencia territorial en el pas, por ejemplo, el Ministerio de minera. Tampoco
en hacienda. Justicia s la tiene. La regla general es que la tenga.
- Direccin regional de Servi ci o Pbli co. Proyeccin de los servicios pblicos.
(direccin provincial). Por ejemplo, el SENSE servicio nacional de direccin y empleo
situada en Santiago y tiene direcciones en todas las regiones.
- Direcciones provinciales
- Delegaciones provinciales.

ii. Organizacin Administrativa descentralizada. Se organiza en la propia regin, con
personalidad jurdica y patrimonio propio. Es el caso de los Gobiernos regionales
4


3. Local o comunal.
Solo se advierte organizacin descentralizada y corresponde a las Municipalidades. Como
el estado central no tiene presencia en las comunas del pas se la encomienda a las
municipalidades, por ejemplo, las polticas que desarrolla el gobierno del adulto mayor
(porque el senama no tiene presencia en toda la regin). Los planes de empleo
2. LA ADMINISTRACIN MINISTERIAL
5

2.1. Los Ministerios. Naturaleza jurdica. 2.2. Regulacin constitucional y legal: a)
Constitucin Poltica de la Repblica; b) LOC N 18.575; c) Ley Orgnica de Ministerios
(DFL N 7.912/ 1927). 2.3. Ministerios y servicios pblicos.

El derecho positivo utiliza la palabra ministerio en tres acepciones.
2.1 Los ministerios.
Naturaleza jurdica.
2.2 Regulacin.
a. Constit ucin Polti ca de la Repbli ca. Regulados en el art. 33 y ss. CPR (dentro
del Captulo IV Del Gobierno), bajo el epgrafe Ministros de Estado, el inc. 1 del art.
33 los caracteriza en los siguientes trminos: Los Ministros de Estado son los

33
La excepcin es la provincia de Santiago.
4
Se debe advertir que es distinta de las Intendencias en cuanto a su estructura.
5
La presidencia de la repblica se estudi en derecho constitucional, partiremos con los Ministros.
6

colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la Repblica en el gobierno y
administracin del Estado.

b. Ley 18. 575 de Bases Generales de l a Admini stracin del Estado
6
. A
diferencia de la Carta fundamental se refiere a los ministerios en el titulo segundo,
particularmente en los arts. 22 a 27, que establecen las normas sobre organizacin de los
ministerios.

c. DFL n7. 912 del 1927, Decreto que organiza l as secret ari as del Est ado o
ley organiza de mi nisterios
7
. Es una norma importante y algo olvidada. El texto
original que se mantuvo vigente hasta poca reciente, slo consideraba la existencia de 8
Ministerios. Luego los ministerios que han existido posteriormente han sido creados por
leyes especiales. Su importancia es que establece el orden de prelacin de los ministerios,
sobre todo para efectos de subrogacin.

Sin embargo, en un momento en que el Estado llego a tener 18 Ministerios y despus subi
a 20 (Ministerio del Medio Ambiente y de energa), finalmente se llega a una decisin: el
ao 2011 se dict la ley 20.502 que modific esta ley y estableci la lista completa de
ministerios:
1 Interior y Seguridad Pblica (antes esta ltima frase no exista);
2 Relaciones Exteriores;
3 Defensa Nacional;
4 Hacienda;
5 Secretara General de la Presidencia de la Repblica;
6 Secretara General de Gobierno;
7 Economa, Fomento y Turismo;
8 Planificacin (ahora se denomina de desarrollo social);
9 Educacin;
10 Justicia;
11 Trabajo y Previsin Social;
12 Obras Pblicas;
13 Salud;
14 Vivienda y Urbanismo
8
;
15 Agricultura;
16 Minera;
17 Transportes y Telecomunicaciones;
18 Bienes Nacionales;
19 Energa, y
20 Medio Ambiente.

Se debe considerar por un lado el Ministerio de agricultura que no se menciona por la ley,
pero que hoy figura dentro de la lista de Ministerios (pgina web).

6
Piedra angular del Derecho administrativo. Vincular con inc. 2 del art. 33 : La ley determinar el nmero y
organizacin de los Ministerios, como tambin el orden de precedencia de los Ministros titulares
7
Ao en que se efecta una gran reforma administrativa y se crea la CGR y el BC.
8
Ahora hay un proyecto que pretende fusionar o juntar los ministerios de vivienda y urbanismo con el de
bienes nacionales.
7

Adicionalmente se debe agregar (i)el servicio nacional de la mujer (SERNAM) y (ii) el
consejo nacional de la cultura y las artes. Sin embargo, ambos organismos no son
ministerios sino servicios pblicos, pero la ley curiosamente estableci (al momento de la
creacin de la entidad) que la directora del SERNAM tendr rango de ministra de
Estado.Cosa similar ocurre en el caso del Consejo de la cultura, cuyo Presidente
9
, por
ley,tiene rango de ministro de Estado
10
. La pregunta pertinente esQu significa que tenga
rango de ministro de Estado? la respuesta a esta interrogante es de mucha importancia:
Para efectos de la firma del decreto de emergencia constitucional, que debe ser
firmado por todos los Ministros de estado.
Firma de decreto de insistencia.
La preferencia para intervenir en el parlamento (por derecho propio, conferido por
la C, puede ingresar a la sala,mientras que un jefe de servicio no lo puede hacer,
salvo que lo autoricen todos los parlamentarios)
Es evidente que los jefes de servicios con rango de ministro de Estado no son ministros
para todos los efectos (no perciben sueldo de ministro, no deben firmar los DS, ni de
emergencia constitucional, ni de insistencia, etc.). La pregunta ahora es porqu se le da
rango de ministro de Estado?, la figura del rango de ministro de Estado se cre para que
determinados jefes de servicio, pudieran concurrir por derecho propio a los consejos de
gabinete, dado que les corresponda conocer materias de carcter transversal. Cuando hay
consejos de gabinete, sabido es que tienen que concurrir todos los ministros de estado, no
as los jefes de servicio, por tanto, es necesario invitarlos
11
.
Este tema motiv incluso un dictamen de la CGR
12
, que incluso va ms lejos, sealando
que incluso tiene un carcter protocolar, porque muchas veces estos organismos tienen que
relacionarse con entidades de otros pases, por ejemplo, el Ministro de la cultura de Brasil.
A mayor abundamiento, es dable observar que al Presidente del Consejo Nacional
de la Cultura y las Artes no le asisten atribuciones propias de los Ministros de
Estado, como se colige del artculo 1 de la ley N 19.891, que ordena que los actos
administrativos del Consejo en los que se requiera de la intervencin de un
Ministerio, debern expedirse a travs del Ministerio de Educacin, circunstancia
que se encuentra corroborada en la precitada sentencia del Tribunal Constitucional,
en tanto declara inconstitucional aquel precepto del proyecto de ley respectivo que
pretenda hacer concurrir al Presidente del Consejo, conjuntamente con los
Ministros de Educacin y de Hacienda, a la suscripcin del decreto supremo
aprobatorio del reglamento del Fondo Nacional de Desarrollo Cultural y las Artes,

9
Porque se trata de un rgano colegiado.
10
Antes 4 entidades revestan tal calidad, adems de las ya mencionadas, se agregaban la conama, cuyo juez
presidente tena rango de ministro de estado, que hoy pasa a constituir un ministerio y la comisin nacional de
energa, cuyo director tambin revesta tal calidad.
11
El primer caso ocurri con una vieja secretara (secretara general de gobierno, que luego se pas a
denominar ministerio de la secretaria general de gobierno), se estim que todos estos organismos dada su
importancia requeran intervenir.
12
Dictamen 026261 n 09 (aula virtual).
8

en especial, y entre otros argumentos que all se detallan, por tratarse de una
potestad de la que carecen los jefes de servicio.
Caractersticas de los Ministerios art. 22 Ley BGAE
Artculo 22.- Los Ministerios son los rganos superiores de colaboracin del
Presidente de la Repblica en las funciones de gobierno y administracinde sus
respectivos sectores, los cualescorresponden a los campos especficosde actividades
en que deben ejercerdichas funciones.
Para tales efectos, debernproponer y evaluar las polticas yplanes correspondientes,
estudiar y proponer las normas aplicables a los sectores a su cargo, velar por
elcumplimiento de las normas dictadas, asignar recursos y fiscalizar las actividades
del respectivo sector.
En circunstancias excepcionales, la ley podr encomendar alguna de las funciones
sealadas en el inciso anterior a los servicios pblicos.
Asimismo, en los casos calificados que determine la ley, un ministerio podr actuar
como rgano administrativo de ejecucin.

(i) Los ministerios son rganos colaboradores directos e inmediatos del PdlR, tanto en la
funcin de gobierno como en la funcin de Administracin (art. 33 CPR).
(ii) A los ministerios les corresponde, en principio, proponer y evaluar las polticas, planes
y programas del sector, dictar las normas que corresponden al respectivo sector y adems
asignar los recursos y fiscalizar la ejecucin.
La razn por la que se le atribuyen estas funciones a los ministerios es porque la ejecucin
de tales polticas, planes y programas, as como de las normas que el ministerio dicte,
corresponde, por regla general al Servicio Pblico (esta es una de las grandes separaciones
entre un SP y un Ministerio. Por ejemplo, quin formula la poltica sanitaria?, el
ministerio, pero la ejecuta el instituto de salud pblica.
13
Excepcionalmente, un ministerio
podr ejecutar polticas, planes y programas y a la inversa, excepcionalmente un
serviciopblico podr formular polticas, planes y programas, por ejemplo, ocurre con el
consejo nacional de cultura y las artes y antes con la conama y la comisin nacional de
energa. (Ver art. 22 ley de basesincs. 3 y 4 y vincular con art. 28.).
La regla general es que los ministerios se relacionan directamente con el PdlR, en
cambio los servicios pblicos, centralizados o descentralizados, se relacionan con el PdlR a
travs de un ministerio. Sin embargo, el art. 28 inc. segundo introduce una situacin
excepcional:La ley podr, excepcionalmente, crear servicios pblicos bajo la dependencia
o supervigilancia directa del Presidente de la Repblica. Adicionalmente, la CGR emiti
un Dictamen
14
en el ao 2009, que proporciona al Consejo de Defensa del Estado listado de
las entidades descentralizadas que pertenecen a la Administracin del Estado, distinguiendo
por un lado Organismos con autonoma de rango constitucional, organismos que se
relacionan directamente con el PdlR, y organismos que se relacionan con el PdlR a travs

13
Hay ministerio de vivienda y urbanismo y servicio de vivienda y urbanismo (emplean los mismos trminos).
14
Solicitado por el Consejo de Defensa del Estado.
9

de los Ministerios. Dentro de los organismos que se relacionan directamente con el PdlR
estn
15
:
i) Consejo de defensa del Estado (no obstante ser un serviciopblico, su presidente se
relaciona directamente con el PdlR, no obstante la LO del consejo seala que los
decretos vinculados con el consejo los firma el ministro de hacienda).
ii) Consejo nacional de las culturas y las artes (servicio pblico que formula planes
polticas y programas, y adems su presidente se relaciona directamente con el
PdlR).
Estos son los nicos servicios pblicos que se relacionan directamente con el PdlR, en
efecto, todos los dems se relacionan con el PdlR a travs del Ministro respectivo.

Estructura

Dentro del ministerio hay una estructura:
(i) Subsecretara.
(ii) Secretaras regionales ministeriales.

Subsecretara.

En un ministerio puede haber uno o ms subsecretarios (normalmente es uno), hoy en da
varios tienen ms de un subsecretario.El ministerio que ms subsecretarias tiene es el
ministerio de defensa.Por ejemplo, supongamos que el Ministerio de Justicia quiere

La Administracin en sentido ms duro comienza con las secretarias, porque a sta
le corresponde la administracin interna del servicio, adems le corresponde coordinar a los
rganos y servicios pblicos del respectivo sector. Por ejemplo, el ministerio de justicia
cuenta con una gran cantidad de rganos vinculados (gendarmera, servicio nacional de
menores, servicio mdico legal, defensora penal pblica), pensemos que dicho ministerio
quiere realizar una poltica de rehabilitar a jvenes delincuentes, condenadas por delitos,
para ello tiene que coordinar al SENAME, gendarmera, etc., actividad que desarrolla la
subsecretara.

Adems el subsecretario es ministro de fe, lo que es muy importante para los actos de
certificacin; ellos acreditan determinado acto (esto tiene lugar siempre
16
), ellos son los que
acreditan el contenido de ese DS.

(En la prctica todo lo que dicen los ministerios, los respectivos sectores son
gestionados o administrados por las subsecretaras. Llevan adelante las materias en la
prctica, el ministro est en una situacin ms poltica).

Secretara regional ministerial (SEREMI)


15
La comisin nacional de energa, que tambin prev el dictamen dentro de esta categora no se aplica
porque hay un ministerio (hay servicios pblicos que crecen y se les da carcter de ministerio)
16
En clases se mostr el caso de un DS.
10

Los ministerios, por regla general, se desconcentran territorialmente mediante secretarias
regionales ministeriales (SEREMI), y

Las SEREMI son jurdicamente, rganos centralizados, porque actan con la
personalidad Jurdica del Estado-Fisco, pero tambin es desconcentrado territorialmente del
ministerio
17
respectivo.
Estarn a cargo de un secretario regional ministerial, salvo que la ley diga lo
contrario (ver art. 26 LOCBGAE).

Adicionalmente el detalle de esto se encuentra en la Ley 19.175 de gobierno y
administracin regional, (ver art. 61 y 62)
18
, que prevn cuatro excepciones a la regla
general sealada, esto es ministerios que no se subdividen en SEREMI regional(es), a
saber:
(i) Ministerio del Interior: la funcin de orden pblico y de mantenimiento del
orden social la cumple el intendente.
(ii) Secretara General dela Presidencia. toda la agenda legislativa le corresponde a
l, se relaciona slo con el congreso y con ningn otro rgano, no tiene sentido
que haya seremi.
(iii) de Defensa Nacional. Se proyecta al exterior (al interior se proyecta el orden
pblico)
(iv) de Relaciones Exteriores. Porque se entiende con otras potencias.

En la prctica, todos los ministerios tienen seremis salvo stos El ministerio de hacienda no
tiene seremi en todas las regiones;no tiene Tarapac y Magallanes, porque en ambas
regiones hay zona franca.

Al no tener Personalidad jurdica propia, y ser un rgano desconcentrado
territorialmente, la Doctrina discute la posibilidad de oponer un recurso jerrquico ante el
Ministerio (en cuanto superior jerrquico), y esto porque hay muchas materias que
resuelven los SEREMI, por ejemplo, la autoridad sanitaria que fiscaliza el cumplimiento
del Cdigo Sanitario son los SEREMI de salud, y puede aplicar sanciones bastante altas,
luego, el afectado podra oponer un recurso jerrquico, lo cual se ha hecho, pero se ha
rechazado, razn por la cual se va a reclamar a la CGR, la cual seala que hay una norma
que impide recurrir ante el superior jerrquico, cual es el art. 34 inc. 1 LBGAE, que
seala que cuando se le otorgan competencias exclusivas a un rgano, no hay jerarqua
(descentralizacin pura):En los casos en que la ley confiera competencia exclusiva a los
servicios centralizados (rgano inferior centralizado) para la resolucin de determinadas
materias, el jefe del servicio no quedar subordinado al control jerrquico en cuanto a
dicha competencia.
Otro tema discutido es la dependencia del SEREMI. Las posibilidades son:
- Ministro.

17
Entendida para estos efectos como la transferencia de potestades de un rgano superior a uno inferior.
18
La realidad es que la SEREMI depende muy poco de los Ministerios, y ms bien se vincula con los
Intendentes.
11

- PdlR: formalmente los nombra y
remueve (DS) por tanto seria un funcionario de su exclusiva confianza
- Intendente
- Gobierno Regional.
En sentido estricto, quien nombra y remueve al SEREMI en sentido formal, es el
PdlR, por DS. Por lo tanto, se tratara de un funcionario de exclusiva confianza del PdlR, re
relaciona con l por el ministro respectivo. Adems, la ley dice, que el SEREMI est sujeto
a las instrucciones tcnicas que le d el ministerio.
Sin embargo, tenemos un rgano que se llama Gobierno regional que est formado
por el Core y el Intendente. La ley de GyAR dice que para efectos de las funciones que
tiene que cumplir el gobierno regional, los SEREMIs dependern (estar subordinado) del
intendente (ver art. 62).
A partir de esto es que se plantea el tema de la dobl e dependencia; son
representantes del ministerio, pero cuando se trata del gobierno regional estn subordinados
al intendente (y slo en este mbito).
El SEREMI depende del intendente en la funcin de gobierno?, si atendemos al art.
62, ste seala que slo se ve subordinado al intendente en las materias que son del
gobierno regional, luego, no depende del intendente en su funcin de gobierno. Por
ejemplo, comunicar reservada el comportamiento no ministerial de los jueces.
En la prctica se da una situacin que dista mucho de lo que jurdicamente se
establece. Primero porque en la regin ocurre algo que se llama Gabinete regional (leer art.
65 rgano auxiliar). Todas las semanas (generalmente), el Intendente se rene con todos
los SEREMI y adems los gobernadores. En la prctica opera como un rgano poltico(hace
estrategias, quien le va a responder a la oposicin al intendente), esto da a entender que
existe un gobierno en la regin, con la figura del intendente y los SEREMI.
Adems, para nombrar a un SEREMI, el PdlR slo puede nombrar a aquel que
aparezca en una terna que propone el intendente (previo informe del ministerio). La norma
tambin establece que el intendente puede proponer de forma reservada al ministerio
respectivo la remocin de un Seremi. En la prctica con los elementos mencionados, ocurre
una dependencia poltica de los SEREMI con el Intendente (finalmente dependen de su
confianza), sin perjuicio de que jurdicamente sea un funcionario de exclusiva confianza del
PdlR, y que represente y estn sujeto a las decisiones del Ministerio y puede estar sujeto al
Intendente para cumplir las funciones de competencia del gobierno regional.
Esto se ha planteado como un problema desde que tuvo lugar la regionalizacin en Chile.
La que parti en 1974 (DL 573/575).

12

LOS SERVICIOS PBLI COS
19
.

Introduccin y Concepto.
El concepto de servicio pblico es una categora central, bsica, troncal del derecho
administrativo. Esto viene inspirado de la escuela francesa (Escuela de Bordeaux), que
sostena que el derecho administrativo era el derecho de los servicios pblicos,por lo tanto,
donde hubiese un servicio pblico, se aplicaba el derecho administrativo, sin importar si ese
servicio pblico era un rgano del Estado o una entidad privada (por ejemplo, una
compaa de telfono, las estancias sanitarias
20
), derivndose de dicha calidad una serie de
obligaciones (Concepto Doctrinal).
Se debe tener presente que la categora de serviciopblico es de origen francs con
influencia en Europa continental y luego llega a latino Amrica. Es tan fuerte que los
rganos o unidades funcionales que prestan o que realizan esta actividad, se le llama
servicio pblico. Por tanto, de un concepto doctrinal, pasa a ser un concepto legal, ya no
desde el punto de vista de la actividad de desarrolla, sino que desde un punto de vista
orgnico, la administracin del estado tiene ministerios y adems tiene servicio pblicos.
No obstante, la regulacin que tenemos en Chile de servicio pblico, se realizar desde
el punto de vista orgnico, tiene claramente una influencia doctrinal. Esto queda de
manifiesto en la definicin de servicio pblico.

La ley define el servicio pblico (art. 28 inc. primero).
Artculo 28.- Los servicios pblicos son rganos administrativos encargados de
satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua. Estarn sometidos a la
dependencia o supervigilancia del Presidente de la Repblica a travs de los respectivos
Ministerios, cuyas polticas, planes y programas les corresponder aplicar, sin perjuicio
de lo dispuesto en los Artculos 22, inciso tercero, y 30.

Del concepto legal se distinguen:
(i) Elementos sust antivos
- rganos administrativos. Forman parte de la Administracin del Estado.
- Objeto: satisfacer las necesidades colectivas de manera regular y continua.

(ii) Denomi nacin
- Normalmente a estos servicios
pblicos se le llaman servicios, por ejemplo, serviu, servicio nacional de pesca,
sii, sename, servicio de salud, servicio nacional de aduanas, servicio nacional de
la mujer, senama, servicio nacional de capacitacin y empleo, servicio electoral,

19
El ao pasado ya se vio Servicio pblico en un sentido orgnico y funcional. Ahora solo se ver el punto de
vista orgnico.
20
Vase el caso de Aguas andinas, que es un particular que presta un servicio pblico.
13

servicio mdico legal, servicio de registro civil e identificacin, servicio de
meteorologa, shoa, etc.
- Hay servicios pblicos que no se
llaman servicios, pero que s lo son, lo cual es importante en cuanto a su rgimen,
se sujeta a la LOCBGAE (adems de la ley que lo regula):
Consejo, como el consejo nacional de la cultura y las artes, consejo nacional
de televisin, consejo para la transparencia, consejo de defensa del Estado.
Instituto: Instituto nacional de estadstica (ine), injuv, instituto de previsin
social, instituto nacional de desarrollo agropecuario
Direccin. Por ejemplo, direccin regional de agua, direccin del trabajo,
direccin de vialidad, direccin general de crdito prendario, etc.
(iii ) Se rel acionan con el Presi dent e de la Republi ca a t ravs de un
minist erio. Excepcionalmente, puede un servicio pblico relacionarse en forma
directa con el PdlR, hoy son dos: el Consejo nacional de la cultura y las artes y el
consejo de defensa del estado, la conama (que hoy ya no existe).
(iv) Estos servi cios pbli cos pueden ser centralizados o
descent ralizados. Si son centralizados estn bajo la jerarqua o dependencia del
PdlR. Si son descentralizados estn bajo la tutela o supervigilancia (ver art. 29
LOCBGAE). Para determinarlo, se debe estar al caso concreto, no es un tema
dogmtico. Entre los servicios pblicos centralizados, encontramos gendarmera. La
regla general es que los servicios pblicos sean descentralizados
(v) Funci n de ejecucin de l as polti cas pl anes y programas que fij an
los mi nist erios. Excepcionalmente, la ley puede permitir que ellos formulen
polticas, planes, programas y que fiscalicen y asignen recursos, pero no es la regla
general.
Descentralizacin: Territorial o funcional.
Los servicios pblicos pueden tener competencia a nivel nacional, se dice en este caso que
sonrganos funci onal es, porque en este caso no interesa tanto el territorio, sino la
funcin que cumple (desconcentrados / descentralizados). Por ejemplo, servicio nacional de
menores, servicio nacional de pesca, servicio de tesorera o tesorera general de repblica.
Son centralizados, pero desconcentrados, pero sta es funcional, porque se crean en
relacin a la funcin que van a cumplir y para todo Chile. Casi todos los dems son
descentralizados, los que igualmente, por regla general, estn descentralizados
funcionalmente, porque cumplen su funcin en todo Chile, como el sii, el servicio nacional
de aduanas, el servicio nacional del consumidor, etc.
14

Sin embargo, hay algunos servicios pblicos que tienen un mbito territorial ms acotado,
a nivel de la regin, por ejemplo, los serviu (servicio de vivienda de urbanismo
21
).
Hay otros que tienen un mbito territorial ms curioso, por ejemplo, como ocurre con
los servicios de salud. No existe el servicio nacional de salud; existen distintos servicios de
salud, lo normal es que por cada regin exista un servicio de salud, los que estn a cargo de
ejecutar las polticas, planes y programas del ministerio de salud. Pero hay algunas regiones
en donde hay ms de un servicio de salud como persona jurdica, como ocurre en la regin
de Valparaso, donde hay al menos tres servicios de salud, cuyo mbito territorial son
comunas (por ejemplo, la comuna de Valparaso y San Antonio), esto es importante porque
son servicios pblicos que tienen personalidad jurdica independiente. El min de salud no
administra los hospitales pblicos, el que los ejecuta es slo el servicio de salud, por lo
tanto, si eventualmente cabe demandar a dicha institucin, se debe dirigir al director en
cuanto representante del servicio de salud respectivo (por ejemplo, hospital Carlos Van
Buren, demando al servicio de salud Valparaso- San Antonio).
En Santiago hay una situacin particular, existe un hospital que s tiene Personalidad
jurdica, es el caso del Hospital Padre Hurtado (ver dictamen)
Hay muchos caso en donde hay rganos que estn fuera de la administracin del E,
forman parte de la administracin.
10 de abril de 2013
Lo importante es que si son servicios, cada servicio pblico se regula por su propia
ley organiza que los crea, no obstante tiene que estar sujeto a directrices que da la ley de
bases.
Cuando se crea un Servicio pblico, la ley de inmediato se encarga de determinar su
naturaleza por ejemplo, crase X servicio pblico, descentralizado. Todas las
caractersticas y naturaleza de un servicio pblico vienen dadas por la forma en que son
creador por la ley.
Servicio pblico centralizado.
La tendencia en general es crear servicios pblicos como entidades descentralizadas, por
razones de gestin y administracin. Muchos servicios pblicos no son descentralizados
sino centralizados (no tienen ni persona jurdica ni patrimonio propio, sino que actan bajo
la Persona jurdica del estado fisco, tal como lo dice el art. 28). Esto en la prctica tiene
importancia, porque un servicio pblico descentralizado acta por s y ante s en la vida
jurdica tanto en el mbito judicial como extrajudicial, a diferencia de lo que ocurre con
entidades o servicios pblicos centralizados, que se rigen por las normas a las cuales est
sometido el Estado o administracin central, quien representa judicialmente al Estado es el
Consejo de defensa del Estado y quien lo representa extrajudicialmente por regla general,
es el Presidente de la Repblica.

21
En rigor stos no existen. En cada regin hay un serviu, y cada uno de stos es independiente, tiene PJ y
patrimonio distinto e independiente de los otros. En Chile existen por lo tanto 15 serviu, uno en cada regin.
Estn a cargo de ejecutar las polticas, planes y programas que fija el ministerio. No existe un serviu a nivel
nacional y su mbito de competencia es la regin.
15

Cuando la ley crea un servicio pblico centralizado, no seala esto, como el sernapesca,
igual ocurre con el sename, gendarmera, servicio de tesorera. Lo ms probable es que se
demande al Estado por los actos del servicio pblico centralizado.
Pero este servicio pblico centralizado no solamente va a estar en tribunales,
normalmente su actividad es extrajudicial (va a celebrar actos administrativos, suscribir y
celebrar contratos). Extrajudicialmente, sino hay norma, en principio le corresponde al
PdlR.Normalmente hay norma, la cual le atribuye la competencia al jefe de servicio, con
esta atribucin la ley est desconcentrando. En caso de omisin, es necesario efectuar una
delegacin de competencia; se dicta un DS en cuya virtud el PdlR transfiere el ejercicio de
su competencia al jefe de servicio (art. 41 y 35 LBGAE), por regla general, la delegacin
tiene que ser especifica (sobre determinadas materias) y el art. 35 permite delegaciones
genricas. Si se incurre en una irregularidad, la responsabilidad es del delegado, no del
delegante (art. 41), sin perjuicio de la responsabilidad de ste por su control jerrquico
permanente (por la negligencia en el control, segn el art. 11 LOCBAE)
22
.
Servicio pblico descentralizado.
Quien acta judicial y extrajudicialmente es el jefe de servicio. Esta premisa se puede
extraer de la ley especial, o en su defecto, se debe recurrir al art. 36LOCBGAE:
La representacin judicial y extrajudicial de los servicios descentralizados
corresponder a los respectivos jefes superiores.

Se debe considerar que el consejo de defensa del Estado por regla general slo
tiene representacin del Estado, pero su ley orgnica constitucional dice que
excepcionalmente, si el servicio se lo pide, el consejo de defensa del estado puede defender
a un servicio pblico descentralizado.
Figuras anmalas.
Existen casos ms curiosas como es la defensora penal pblica, cuya ley orgnica dice:
crase un servicio pblico descentralizado funcionalmente y desconcentrado
territorialmente. Terminologa aparentemente contradictoria. El servicio pblico dentro de
la jerarqua est descentralizado, que tiene un director regional, y que a nivel territorial va a
tener entidad desconcentradas, quese conocen como direcciones regionales, la competencia
est en el director nacional, pero se desconcentra territorialmente.
Terminologa
En nuestro derecho ocurre algo singular, lo que se desprende de dos disposiciones: la LOC
18575 nos dice que los servicios pblicos pueden ser centralizados o descentralizados (art.
29), es decir, es binario. La CPR en su art. 65 n 2 en cambio, dispone: Corresponder,
asimismo, al Presidente de la Repblica la iniciativa exclusiva para: 2.- Crear nuevos
servicios pblicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autnomos o de las

22
Con todo, hay un dictamen de CGR que dice que el control jerrquico permanente no se hace efectivo
cuando la cantidad de funcionarios es tal que no es posible efectuarlo fsicamente (a lo imposible no nadie
est obligado).
16

empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones;luego, la C
tiene un abanico ms amplio en relacin a la ley de bases:

- Fiscal es: se est refiriendo a los
Servicios Pblicos centralizados (la nocin fiscal es ms antigua, por la data de la C).
- Semi fiscal es. Tipo de entidad
centralizada. No aparece en la ley de bases, solo en la C. Es una expresin muy
antigua, desde 1943,en una importante reforma constitucional, que crea el Decreto de
emergencia constitucional. El ao 70 cuando se firm el pacto de garanta se elimin
esta distincin de la C 1925. Pero cuando se redact la Carta fundamental de 1980, se
volvi a esta vieja nomenclatura.
En el ao 1943 haba instituciones muy singulares en esta poca, que se llamaban cajas
de previsin, que son la antesala de las AFP, todas las personas cotizaban en ellas, era
un sistema de reparto solidario
23
, se creaban segn el grupo de empleado, por ejemplo,
caja de previsin de periodistas. Todas estas cajas eran creadas por ley. Los fondos eran
privados y eran administrados por consejos, en el cual estaban: representantes de los
cotizantes, los representantes del gobierno, y lasconsejeras parlamentarias, era
importante porque les pagaban una dieta. Para la CGR esto era muy extrao, sostiene
que ac hay una confluencia pblica y privada, por tanto es una institucin semifiscal.
Esta institucin ya no existe. Hay algunos autores que piensan que quizs la institucin
semifiscal podra comprender a entidades privadas que ejercen funciones pblicas (en
un momento se pens en los Bomberos
24
, colegios profesionales, la Conaf, etc.).
Vincular con art. 6 LBGAE que seala en relacin a las entidades privadas que
establece el art. 6 inc. 1, en las cuales el Estado puede participar y tener
representacin. Su inc. segundo seala queLas entidades a que se refiere el inciso
anterior no podrn, en caso alguno, ejercer potestades pblicas.podra una entidad
privada ejercer potestades pblicas? Por ejemplo la Conaf es una corporacin privada,
que fue creada por el ministerio de agricultura, se le otorgan varias facultades, sobre
todo en materia de recursos forestales. Durante el gobierno militar se dicta una que
establece la conaf como rgano pblico. Cuando se dicta la ley de bosque nativo existe
una ardua discusin.

- Autnomos. Es un concepto
complejo, para algunos alude a entidades descentralizadas. Sin embargo, el concepto de
autonoma es ms amplio; hay rganos autnomos que son centralizados, como por
ejemplo, la CGR, el MP. La C crea estas figuras anmalas. La expresin autnomo no
existe en la ley 18575, existe en la C y en otras leyes. Es un tema saber que significa
Servicios Pblicos autnomos (ms adelante veremos la autonoma de la
Administracin del E).

23
Hoy slo continua vigente para las FFAA.
24
Son entidades de derecho privado. Son corporaciones privadas, pero con facultades exorbitantes (tienen
potestades pblicas).
17


- Empresas del Estado. Est
hablando de un tipo de entidad descentralizada (no es que todas las empresas publicas
sean entidades descentralizadas).
17-04-13
SERVICIOS PBLICOS AUTNOMOS.

9. Los rganos autnomos de la Administracin del Estado.
9.1. El concepto de autonoma desde el punto de vista orgnico. 9.2. Anlisis de casos
particulares: a) Banco Central; b) Contralora General de la Repblica; c)
Municipalidades; d) El caso del Ministerio Pblico; e) La autonoma legal: el caso del
Servicio electoral.

Reconocimiento legal y constitucional.

1. Autonom a Const itucional

La Constitucin utiliza en varios de sus pasajes la expresin autonoma, en general
25
. Y
en particular utiliza esta voz respecto de rganos administrativos, razn por la cual no
estaran sometidos a la dependencia o tutela del PdlR, como ocurre con:
- Consejo nacional de televisin (art. 19 n 12: Habr un Consejo Nacional de
Televisin, autnomo y con personalidad jurdica, encargado de velar por el
correcto funcionamiento de este medio de comunicacin. Una ley de qurum
calificado sealar la organizacin y dems funciones y atribuciones del referido
Consejo.)
- Contralora General de la repblica,
- Banco Central,
- Municipalidades (como corporaciones
autnomas de derecho pblico),
- Ministerio pblico. Esta primera
mencin es lo que vamos a denominar autonoma constitucional.
En este caso nos encontramos con entidades que forman parte de la
Administracin del Estado, pero que gozan de una amplia autonoma respecto del
PdlR, de forma que la ley al momento de regularlas, debe respetar esta garanta
institucional.
2. Autonom a l egal .

25
En general en cuento no nos interesa este concepto como una garanta para los particulares.
18

La propia constitucin menciona la autonoma dentro de la administracin del
Estado cuando dice que por ley de iniciativa exclusiva del PdlR, se pueden crear servicios
pblicos autnomos (art. 65 inc. 4to n2):
Corresponder, asimismo, al Presidente de la Repblica la iniciativa exclusiva
para: 2.- Crear nuevos servicios pblicos o empleos rentados, sean fiscales,
semifiscales, autnomos o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus
funciones o atribuciones;

Es decir, podran existir rganos autnomos que no estn en la C, como ocurre
con el consejo para la transparencia, el servicio electoral, el consejo de defensa del Estado,
el instituto nacional de derecho humanos
26
. Esto es lo que vamos a denominar autonoma
legal.
Concepto de autonoma.
El concepto de autonoma en el mbito de la organizacin de la Administracin del Estado
adolece en nuestro derecho de una enorme imprecisin en cuanto a su alcance sentido.
Autonom a en rel aci n a l a aut arqua o autogobi er no.
En sentido estricto, cuando uno habla de autonoma, significa autonormarse (auto-
nomos)
27
, es decir, alude a aquellas entidades que tienen poder de darse sus propias normas
y su propio gobierno. Este concepto se expresa fundamentalmente en aquellos Estados
compuestos que admiten un reparto del poder de forma horizontal (poderes del Estado) y
vertical (entidades territoriales), como sucede con los Estados federales (vgr. Estados
Unidos, Alemania, Brasil o Mxico) y los Estados regionales (Espaa e Italia). Son casos
que tambin se comprenden bajo la nocin de descentralizacin poltica, ya que existe ms
de un centro impulsor del poder legislativo (a nivel central o federal y a nivel de estados
miembros o regiones); lo mismo que el gobierno.

Autonoma no significa darse sus propias normas. Esto esun error bastante recurrente; hay
muchos organismosautnomos en la administracin del Estado que piensan que por ser
rganos autnomos, ellos deciden que normas se le aplican y no pueden ser objeto de
control, as ocurre con rganos como el consejo nacional de televisin y el consejo para la
transparencia. La razn es que todo rganos del Estado, incluyendo los autnomos, deben
someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella.
- Autonoma asociada a rgano
descentralizado.

26
rgano creado para cumplir un acuerdo internacional.
27
Cerca de lo que se denomina autarqua.
19

Tampoco significa autonoma el hecho de que el rgano sea descentralizado. Hasta la
dcada del 70 la jurisprudencia de la CGR iba en esta lnea
28
, sosteniendo que la
administracin autnoma comprendera todos aquellos servicios pblicos y empresas
dotadas de personalidad jurdica propias, excluidos de algunas limitaciones y prohibiciones
a las cuales se encontraba sujeta la Administracin Pblica o central.
Esto no es as porque hay rganos autnomos que no son descentralizados, por ejemplo, la
CGR y el Ministerio pblico.
La CGR emite un dictamen y el particular para impugnarlo podra pedir la nulidad
de derecho pblico del dictamen (as se ha hecho en algunos casos). Es bastante habitual
que los particulares impugnen las resoluciones de la CGR mediante recurso de proteccin,
que parece una va ms rpida.
En el caso del Ministerio Pblico
2930
,ocurri que se le conden en costas, y como
rgano autnomo pero centralizado, se debe demandar al Estado
- Autonoma decisional
La Constitucin es clara en sealar que el gobierno y la administracin del Estado se
encuentran radicadas en el PdlR (Principio de unidad, ver art. 24 C y art. 1 LOCBGAE),
por lo tanto, todo rgano que forma parte de la Administracin del Estadodebe estar bajo la
jerarqua o tutela o supervigilancia del PdlR, por lo dems es lo que ratifica la ley de bases
en el art. 28 de la ley de bases.

28
A este respecto, se debe tener presente que en su origen, la incorporacin del concepto de autonoma en
nuestro Ordenamiento estaba asociada a la creacin de entidades dotadas de personalidad jurdica y
patrimonio propio, distinta e independiente del Estado/Fisco.
29
Naturaleza jurdica del Ministerio pblico: Esto es importante para efecto de saber que estatuto general que
se le aplica. Desde luego no es un rgano legislativo. Tampoco es parte del poder judicial y de hecho no
ejerce una funcin jurisdiccional. Lo que hace el ministerio respecto de estos rganos es ejercer pretensiones,
pero tiene que estar intermediado por un juez. A pesar de que su giro comn sea actuar frente a un tribunal, no
es tribunal. Tiene una naturaleza no muy bien definida. Hay normas de probidad especiales para el ministerio
pblico. Al Ministerio Pblico no le gusta porque dice que si es parte de la administracin pasa a depender del
gobierno, Esto genera un problema: El Ministerio Publico aparece en primer trmino con una naturaleza
jurdica no muy bien definida, razn por la cual es complejo establecer cul es su rgimen jurdico aplicable.
El MP publico entiende que como rgano autnomo, se rige por su LOC. Sin embargo, hay normas de
probidad, contenidas en la ley de bases de gran importancia que bajo dicha premisa se debe aplicar una norma
especial de probidad para el MP, cosa similar ocurre con las compras publica, procedimientos. En definitiva,
esto plantea un problema de tcnica legislativa. Esto se soluciona estableciendo que el MP es un rgano que
forma parte de la AdE.
30
La defensora penal pblica es un servicio pblico, es parte de la Administracin del Estado (con todo, se
tramita en el congreso su autonoma). La Defensora Penal Pblica es un servicio dotado de personalidad
jurdica y patrimonio propio, sometida a la supervigilancia del Presidente de la Repblica a travs del
Ministerio de Justicia.
Tener presente que existe por otro lado el consejo de defensa del Estado cuya misin es "Defender y
representar judicialmente al Estado y asesorarlo extrajudicialmente, en materias de carcter patrimonial y no
patrimonial, a travs del ejercicio de las acciones y defensas judiciales que corresponda, en beneficio de los
intereses del Estado; y mediar en la resolucin de conflictos entre usuarios y prestadores del sistema pblico
de salud. (es un servicio pblico descentralizado, dotado de personalidad jurdica, bajo la supervigilancia
directa del Presidente de la Repblica e independiente de los diversos Ministerios).
20

Sin embargo, es posible que existanrganos administrativos que no estn bajo la
jerarqua del PdlR. Dado que, por un lado, es la propia C la que hace la excepcin (salvo
aquellos que la propia C hace autnomos). Tambin podrala ley crear un rgano
autnomo
31
conforme lo dispone la misma constitucin como materia de iniciativa
exclusiva del PdlR. Luego, la autonoma es una excepcin al art 24 de la Constitucin, ya
sea porque la propia constitucin establece la excepcin, ya sea porque la Constitucin
permite que la ley lo haga.
Esto se traduce en la autonom a deci si onal momento de tomar decisin o adoptar
un acuerdo, no estn bajo la jerarqua o tutela del PdlR, por lo tanto es perfectamente
posible que haya rganos autnomos centralizados, porque el hecho de que tenga
personalidad jurdica no determina la autonoma decisional.
Este concepto no es susceptible de ser reemplazado por la descentralizacin porque
cuando hay jerarqua, hay potestades implcitas o inherentes a tal calidad (potestad de
mando, disciplinaria, resolver recursos jerrquicos, posibilidad de dictar normas, etc.).
Cuando la entidad es descentralizada, desaparecen esas potestades y aparece la tutela o
supervigilancia, en virtud de la cual la autoridad central slo puede ejercer aquellas
facultades que expresamente le otorga la ley, como nombrar y remover al jefe de servicio,
ejercicio de control disciplinario, revisar y convalidar actos, autorizar su presupuesto etc.
Es por tal razn que este vnculo no es uniforme en su intensidad, pues bien puede ocurrir
que las potestades de tutela sean un numero acotado, dando al servicio pblico una amplia
autonoma (descentralizacin real) o sean de tal naturaleza que se acerque plenamente a los
poderes propios de la jerarqua (descentralizacin ficta). Es solo en el primer caso en el que
vamos a hablar de autonoma.
Conclusin: Autonoma significa autonoma decisional (decidir en el mbito de las
competencias de un rgano), ya sea eliminando la jerarqua de entidad centralizadas, ya
sea mediante limitados poderes de tutela o supervigilancia de entidades descentralizadas.
Y eso existe a nivel constitucional y legal.

- Diferencia entre autonoma
constitucional y legal.
Los rganos que son parte de la AdE pueden ser autnomos, pero las formas de autonoma
son distintas dependiente de la norma que la otorga o confiere.
Una entidad autnoma constitucional, para que exista o para que desaparezca tiene que
ser previsto en la C. Hace mucho tiempo (aos 1923), un jurista muy importante Karl
Scmith, se plantea el siguiente tema: la Constitucin garantiza la autonomamunicipallo
cual tiene un efecto por cuanto es constitutivo de una garanta denomina garanta
institucional significa que cuando la ley regula la institucin, tiene que respetar su
contenido esencial (ncleo duro) de manera que el legislador tiene que respetar su
autonoma
32
. Por lo tanto, esto se aplica perfectamente el da de hoy; la gran diferencia

31
La discusin se dio especialmente cuando se cre el consejo para la transparencia. La idea era en principio
crear un rgano a nivel constitucional, pero no exista apoyo legislativo.
32
Con todo, es un concepto ms amplio, aplicable tambin por ejemplo a la propiedad.
21

entre autonoma legal y constitucional es que lo rganos que gozan de
autonomaconstitucional y tienen garanta institucional, as lo seal el TC respecto al BC y
su LOC 18840.
La autonoma legal viene determinada por el legislador (como ocurre con el Consejo para
la transparencia). Carece de la proteccin indicada anteriormente y es variable en su
intensidad, pudiendo llegar a los niveles de la autonoma constitucional.
24-04-2013
Estado Empresario (Actividad empresarial del estado)

10. La actividad empresarial del Estado.
10.1. El estatuto bsico de la actividad empresarial del Estado (Principios que
subyacen a la figura del estado empresario).
10.2. Las formas orgnicasde la actividad empresarial: a) Empresas pblicas; b)
Sociedades.


Principios que subyacen a la figura del estado empresario.

1. Ori gen.

La actividad industrial del Estado
33
se desarrolla fundamentalmente bajo el alero del estado
social, es decir a fines del s XIX y a principios del s XX. La figura del Estado empresario
no est vinculada al Estado liberal, que fundaron los burgueses franceses cuando surge la
revolucin francesa. El estado liberal es un Estadoabstencionista, gendarme (dejar hacer,
dejar pasar).La intervencin del Estado en la sociedad y particularmente dentro de la
economa es excepcional, la actividad econmica estaba entregada fundamentalmente a los
particulares. Se produce una transformacin en el desarrollo econmico de la mano con el
desarrollo industrial. Esto produce un impacto y un cambio social enorme, la estructura
social hasta esa poca era fundamentalmente agraria y ganadera, con la revolucin
industrial, se comienzan a alejar las personas del campo y lentamente se acercan a la ciudad
donde estn las industrias (las fuentes de trabajo).

Se produce el surgimiento de una clase social que antes no exista, que era la clase obrera,
la clase asalariada o trabajadora, que necesita viviendas, salud, educacin y que las
relaciones de trabajo sean reguladas
34
a la par, surge un problema transversal (ideolgico:
Otto von Bismark, marxismo, etc.). Nadie discute que a partir de ese momento el Estado
tiene que intervenir en la sociedad, porque durantemucho tiempo la sociedad era un sistema
que tena la capacidad de ir resolviendo de forma espontnea sus problemas, pero llega un
momento en que pierde dicha capacidad, lo que obliga al estado a intervenir. En la
Literatura europea se dice de manera categrica que el Estado tiene una funcin de
conformacin social, de orientar a la sociedad en torno a ciertos valores (en trminos muy
generales), y en la cohesin social, procurando evitar la fragmentacin social dado que sta

33
Hay un artculo muy importante de Jos Luis Villar Palas.
34
Haba una igualdad formal entre obrero y trabajador
22

puede gatillar conflictos. Esto se contrapone a la visin liberal que promova como
elemento central la libertad de la persona para autodeterminarse y de iniciativa.

Cuando el Estado tiene ese ttulo de legitimacin, el estado se entiende autorizado
para prestar servicios, procura garantizar un mnimo de prestacin de servicios (etapa de
servicios pblicos), aparecen modelos de estructura de educacin. Pero va ms all, y llega
un momento en que el Estado no slo se siente legitimado para prestar servicios, sino que
para desarrollar actividad industrial y comercial. Por ejemplo, en materia de recursos
naturales, el carbn.Se dedica a la marina mercante, distribua el correo, lneas, area,
frreas, empresas de buses, etc.

Caso chileno. Est asociado a la Corfo. Chile llego a tener ms de 600 empresas del
Estado. Al 11 de septiembre del 73 estaba estatizada hasta la banca.

Con el gobierno militar se discute cul es el rol del Estado en la economa y cul debe ser la
actividad empresarial de Estado. Nadie puede negar que el Estado tiene un rol en la
economa (tiene que tenerlo), pero la pregunta es hasta dnde tiene que llegar; hasta el
punto de ser estado empresario?, de qu tiene que prestar servicios? con la irrupcin del
gobierno militar y bajo la influencia de la escuela econmica de chicago se adopta una
decisin bajo la idea del neoliberalismo, cuya idea fundamental es que el Estado tiene que
dejar derealizar actividad empresarial
35
. Se puede resumir en lo siguiente:
- Es necesario, en primer lugar, desmantelar el Estado, por la va de la privatizacin,
que tiene lugar en la dcada del 70.
- Liberalizacin o desregulacin de los mercados. Antes haba excesivas
regulaciones. Permite una mayor transferencia de bienes, es mucho ms flexible y
permite un mayor desarrollo econmico.


2. Principi o de subsidi ariedad.

Jurdicamente, lo anterior se explica bajo el Principio de subsidiariedad.Si existe una
actividad empresarial, por qu el Estado est legitimado para intervenir si los particulares
lo pueden hacer bien? Nadie niega la importancia de proveer de alimentos a la poblacin,
pero en aquella actividad no es menester que el Estado intervenga en cuanto estado
empresario, sino que basta que sea un Estado regulador (tengo que garantizar la calidad del
producto, informacin, etc.), y no uno gestor.

Esta regla siempre se le atribuye al pensamiento social cristiano (aun cuando es
ms antigua). El Estado solo puede realizar aquellas actividades que los particulares no
quieren o no pueden hacer (no tienen la capacidad de llevarla a cabo). Fue sujeto a
discusin en la comisin de estudios de la constitucin.


35
Este fenmeno es prematuro en Chile. En Europa continental ocurre el mismo fenmeno a partir de los
principios de la comunidad econmica europea (luego Unin Europea).
23

El principio de subsidiariedad es un principio funcional al neoliberalismo, porque lleva a
privatizacin y a la desregulacin. No es que rechace por completo la desregulacin
(capitalismo avanzado), porque tiene que tener un regulador
36
.

El problema es que no est contemplado expresamente en la C. La respuesta de la
Doctrina ms autorizada de la dcada de los 80 (Soto Kloss, Cea Egaa, Silva Bascun)
es que existe el principio de subsidiariedad, esgrimiendo como argumentos:

1 estaba en el pensamiento de los miembros de la comisin de estudio.

2 se desprende de sus normas:

- Art. 1 inc. 2 CPR que asegura la autonoma de los grupos intermedios:El
Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se
organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para
cumplir sus propios fines especficos. tiene algo que ver esto con la
subsidiariedad? No necesariamente. Slo en la medida en que se junten para
emprender una actividad.
- Art. 19 n 21 CPR. Que garantiza el derecho (en verdad es una libertad) a
desarrollar cualquier actividad econmica, con algunos lmites: que no sea
contraria a la moral, al orden pblico y a la seguridad nacional, respetando las
normas legales que la regulen.Es decir, el legislador puede prohibir por esas tres
razones.
El inc. segundo agrega: El Estado y sus organismos podrn desarrollar
actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley de qurum
calificado los autoriza. / En tal caso, esas actividades estarn sometidas a la
legislacin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones
que por motivos justificados establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de
qurum calificado.

Requisitos:
- Ley de quorum calificado que autorice el desarrollo de la actividad
empresarial.

- Debe hacerlo conforme a la legislacin comn, salvo que la propia ley
establezca excepciones.

En este sentido, el sector de la doctrina que sostiene el reconocimiento del
principio de subsidiariedad argumenta que a partir de esta disposicin se
desprende que el Estado no tiene iniciativa empresarial o econmica. En Chile
per s la constitucin no le otorga iniciativa empresarial al Estado, eso requiere
de una Ley de quorum calificado.

36
El modelo paradigma es el norteamericano, quienes no conocieron el servicio pblico, sino que partieron de
la base de que haban determinadas prestaciones que podan prestar los particulares y de hecho siempre se les
asign a ellos su prestacin. La lgica norteamericana es acudir primeramente al mercado. Y si ste no existe
o no puede existir porque tiene fallas, lo presta un particular. En Chile tenemos el viejo servicio pblico, hoy
tenemos una modalidad mixta, que comprende
24


Realmente se consagra el Principio de subsidiariedad?

Y si los empresarios deciden crear una empresa, por ley de quorum calificado.
Ellos tienen que reflexionar sobre la circunstancia de que los particulares no
quieren hacerlo o no puede? Por ejemplo, tenemos las empresas de retail y el
Estado se quieren adentrar en el negocio, puede hacerlo, solo requiriendo una
ley de quorum calificado, esto lleva a algunos a sostener la inexistencia de este
principio. podra el TC tachar la LQC de inconstitucional si crea un retail?

La lgica que est atrs es q el estado no es un buen gestor, no es eficiente

Las formas orgnicas de la actividad empresarial:

La forma como se organizan las empresas del Estado son, segn las opciones que da la C:
a. Empresa pbli cacreada por l ey.

La empresa pblica creada por ley es parte de la administracin del Estado (art. 1
LBGAE). Y por lo tanto, todos los principios que estn en el Titulo Primero se aplican a
las empresas pblicas, no as el ttulo II, que contempla que sus normas no se aplican a
estos rganos.
La CGR ha llegado lejos con este tema.
Ej. Correos de Chile, ename, Codelco, TVN (antes del 94 era servicio pblico), empresas
portuarias (ley 19542
37
), enap.
Problemas: la CGR ha dicho que los trabajadores de Codelco son funcionarios pblicos.

b. Soci edades estatal es.

Se crean en virtud de la ley. Ya sea que la ley cree directamente la sociedad estatal
(crease metro S.A) o la ley la que habilita a una entidad pblica o a una empresa pblica
para crear sociedades annima, por ejemplo, la enap (empresa pblica creada por ley), est
habilitada por su propia ley para que cree sociedades para cumplir sus funciones, por
ejemplo, la RPC es una sociedad annima, el dueo de las acciones es la enap.

En el gobierno militarse tom la decisin de privatizar el agua potable, antes se llamaba en
general sendos (serv. Nacional de obras sanitarias). Luego pasa a llamarse esval (en la V
regin, y asume distintos nombres en otras regiones). Esto porque luego las iba a privatizar
(iba a vender las acciones, esto igual continu en el gobierno de Frei y Lagos, hoy las
acciones no pertenecen al Estado).

Importancia: esas empresas no forman parte de la administracin del Estado, se rigen por el
derecho comn. Sus trabajadores no son funcionarios pblicos (ver normas en texto de
Latorre, que son muy excepcionales).

37
Si una empresa portuaria quiere vender o enajenar un inmueble, se hace por siempre por via de Licitacin
pblica. Reforma del ao 99 se incluyen normas de probidad. Art. 8 bis. (ver dictamen CGR)
25

Todas estas sociedades estatales tienen directorios (por ser S.A), se ha tratado de mejorar
su gestin creando gobiernos corporativos para garantizar la participacin de las
minoras.
Todo esto hoy est coordinado a travs del sistema de empresas pblicas (SEP) queson
gestionadas porlaCorfo.El SEP es importante en la gestin de estas sociedades, pero
tambin se coloc bajo el alero del sistema de empresas pblicasa todas las empresas
portuarias (se vinculan a travs del SEP, por tanto este recoge a las sociedades estatales y
adems a las empresas portuarias).
La editorial jurdica de chile es una empresa pblica creada por ley, en donde tiene
participacin un representante de la Universidad de Chile, el contralor general de la
repblica, el gobierno y el consejo de rectores.

La regla general es que sean sociedades annimas.

08-05-13

A pesar de que las sociedades estatales son muchas (metro, casa de moneda, polla
chilena de beneficencia, etc.), a pesar de que se rigen por el derecho comn, existen normas
que las rigen, para hacer una buena distincin, se debe sealar que esto depende de la
participacin que tenga el Estado en estas sociedades, en general, la mayor intervencin, es
decir, las normas de derecho pblico en estas sociedades ocurre cuando la participacin del
Estado es igual o mayoritaria. No ocurre as cuando la participacin es minoritaria. Nos
centraremos en el primer supuesto, porque hay una serie de facultades que corresponde al
Ministerio de Hacienda (remitirse al texto de Latorre).

El Art. 16 inc. 2 de la LOCGR es de las pocas normas de la contralora que se refiere a
poder controlar a entidades que forman parte de la administracin invisible. Este articulo
nos seala que quedarn sujetas a la fiscalizacin de la Contralora General las empresas,
sociedades o entidades pblicas o privadas en que el Estado o susempresas, sociedades o
instituciones centralizadas odescentralizadas tengan aportes de capital mayoritario oen
igual proporcin, o, en las mismas condiciones,representacin o participacin,para los
efectos decautelar el cumplimiento de los fines de estas empresas,sociedades o entidades,
la regularidad de susoperaciones, hacer efectivas las responsabilidades desus directivos o
empleados, y obtener la informacin oantecedentes necesarios para formular un
BalanceNacional.
Qu puede hacer la CGR para poder fiscalizar o controlar a estas entidades? Desde luego
no puede tomar razn de los actos que realizan estas entidades, puesto que sus actos son de
derecho privado. Tampoco puede hacer sumario a los funcionarios, porque sus trabajadores
son del CdT. Tampoco puede examinar cuentas, el rgimen es totalmente diverso, la
contralora opera bajo la lgica de fiscalizar a entidades que forman parte de la
administracin pblica.
Lo que habitualmente hace la CGR es hacer informes de auditora y lo hace slo con las
entidades que tienen participacin igualitaria o mayoritaria. Si la CGR detecta una
irregularidad, no puede instruirle un sumario a dicha entidad porque no son funcionarios
pblicos, si considera que es delito coloca los antecedentes al conocimientodel Ministerio
26

pblico y le entrega los antecedentes al consejo de defensa del Estado, si nota que tambin
hay un tema de responsabilidad civil, como no puede ejercer examen de cuenta, compele
para que ya sea la propia entidad o el consejo de defensa del Estado ejerza las acciones
civiles contra los responsables.
Lo ltimo que ha ocurrido en el ltimo tiempo y que es muy discutible es que la CGR emite
dictmenes, los cuales son vinculantes (vase arts. 6 y 19, LOCGR), pero slo para la
Administracin del Estado, de ah que cabe preguntarse si la sociedad estatal tiene que
obedecer o desobedecer el dictamen. En la prctica los obedece, porque en alguna medida
la CGR con la emisin del dictamen realiza una interpretacin de la norma y fija un
standard. Por ejemplo, ENAP, la ley crea la enap como una empresa pblica, la ley permite
que pueda tener sociedades, con las cuales opera, pero que no forman parte de la AdE, el
error que tienen estas sociedades es que al momento de constituirse por escritura pblica,
sealan un gran giro, hasta dnde llega la ley de qurum calificado? cmo se resuelve
este caso? (vase dictamen). Cosa similar ha sucedido con la Corfo.
Tambin ocurre con las corporaciones Municipales de desarrollo, la contralora puede
fiscalizarla.
Qu sentido tiene que el Estado participe de forma minoritaria en algunas sociedades?: Su
aporte favorece la actividad de fomento del Estado. Sin embargo, a veces slo esto queda
por razones histricas.
SENDOSs Servicio nacional de obras sanitarias, tena un importante giro; el servicio de
alcantarillado y la produccin de agua potable. Es un tema que para el Estado era bastante
costoso, requeran de una enorme inversin. El ao 1988 bajo el gobierno militar se le
entrega esto a los particulares por razones de conveniencia, desaparece el Sendoyse decide
crear en cada regin una empresa sanitaria que era sociedad annima (30% corfo y 70%
fisco), as se crea Esval en Valparaso, Emos en Santiago, etc. Esa empresa sanitaria
prestaba el servicio de alcantarillado y agua potable, tena una concesin sanitaria y adems
se le fijaba la tarifa. El paso siguiente fue privatizar, es decir, el fisco vende las acciones.
La idea era que aun as el estado no se decisiera de todas las acciones, para ejercer algn
tipo de control. En 1988, cuando el gobierno militar pierde el plebiscito, la oposicin revisa
todos los procesos de privatizacin y todo se paraliza. Con Frei Ruiz-Tagle se venden 2
empresas sanitarias: esval y emos (que pasa a ser aguas andinas), en ambos casos se queda
con el 15% de las acciones app. Con Lagos se cede el derecho de explotacin para que
operen otras empresas y adems se le entrega en comodato todos los edificios. Hoy todo el
servicio pblico de agua potable est privatizado. El estado se queda con un 15 o 20 por
ciento de las acciones. Piera vende las acciones hasta quedarse con un 6 o 7 por ciento. El
estado tiene participacin en estas empresas slo por razones histricas. La Contralora no
puede involucrarse aqu, ya no se aplica el art. 16.

EL CONTROL DE LA ADMINISTRACIN
Tema fundamental en el mbito del derecho administrativo, muchas materias previamente
analizadas se materializan aqu.
27

Tradicionalmente en la dcada del 70 y 80, la Doctrina e incluso la Jurisprudencia
administrativa nos hablaba de un sistema nacional de control sobre la base de un
presupuesto, bajo la idea de que haba un principio central del derecho administrativo, cual
era el control de la administracin (hay un principio de legalidad, responsabilidad, etc.),
tanto es as que el ao 1999 se dict la ley 19.653 que modific la ley de bases generales de
la administracin del Estado, que introduce un inc. segundo al art. 3 y comete el error de
enunciar los principios, elevando a este nivel el control, entre otros.
Siempre se plantea alguna discusin acerca de cmo se puede obtener los principios
generales del derecho (que son aqullos que inspiran el ordenamiento jurdico), los que
normalmente tienden a extraerse por la va de la induccin, se le da el carcter de principio
general. El principio es un importante instrumento de interpretacin, adems es muy til
porque permite integrar, llevar las lagunas o vacos. Se dice que los principios se inducen
normalmente en el mbito de la Doctrina, pero cuando es el legislador el que tiene que
enunciar los principios, en ese caso comete errores.
Cordero sostiene que este no es un principio, porque los principios tienen como
caracterstica ser los pilares o fundamentos sobre los cuales se construye el Ordenamiento
Jurdico, por lo tanto, inspiran al propio ordenamiento, constituyen un fin en s mismo que
se quiere resguardar. El control no tiene esa funcin, sino que es ms bien un medio no un
fin, que tiene por objeto garantizar otros principios, porque mediante el control puedo
garantizar el principio de legalidad o juridicidad
38
, la responsabilidad del funcionario,
garantizar el acceso a la informacin.
Con lo anterior no se quiere sostener que el control no es importante, muy por el contrario,
es esencial en un Estado de Derecho, sin l perdera su justificacin, pero en s mismo no
constituye un fin.
Esto es importante porque muchas veces bajo la cultura de los servicios pblicos y rganos
como la CGR, se eleva a nivel de principio el control y casi constituye un fin en s mismo.
Clasificacin del Control
Tradicionalmente, se clasifica en cuanto a su oportunidad:
- Preventivo. Antes que el acto entre en vigencia.
- Represivo. Despus que el acto entre en vigencia.
En cuanto a su contenido:
- Control de legalidad
- Control de mrito, oportunidad, o conveniencia.
En cuanto a su naturaleza

38
Principio de legalidad: la administracin solo existe en la medida que es creada por el ordenamiento
jurdico, y en segundo lugar la administracin (o lo rganos que integran la administracin del
estado) solamente pueden hacer aquello que le faculta la ley.
28

- Control poltico
- Control Administrativo
- Control judicial
Mircoles 15 de mayo
EL CONTROL ADMINISTRATIVO EN CUANTO A SU OPORTUNIDAD.

El Control preventivo tiene lugar antes que acto entre en vigencia. Ejemplo, CGR en
trmite de toma de razn
39
.
El Control represivo ocurre despus de que el acto entre en vigencia. Por ejemplo, el
judicial siempre. La CGR tambin puede revisar un acto cuando entra en vigencia, lo que
ocurre con los dictmenes, cuando realiza sumarios, etc.
Se dice que en la potestad pblica siempre hay aspecto de legalidad, pero tambin hay otros
que se entregan a la apreciacin de la autoridad (ejemplo, decidir respecto del
mejoramiento de la infraestructura urbana, esto ltimo estara sometido al mrito). Si
celebro o no el contrato, expropio o no, si desarrollo o no la infraestructura estn
entregados al mrito, oportunidad y conveniencia.
Siempre se dice que hay elementos reglados y otros que no lo son, la CGR no puede entrar
a analizar el mrito, porque eso est entregado a la voluntad de la autoridad.
El ao 2002, se modific la LOCCGR 10.336, el art. 21 letra b:La Contralora General,
con motivo del control de legalidad o de las auditoras, no podr evaluar los aspectos de
mrito o de conveniencia de las decisiones polticas o administrativas.Estableciendo as
materia expresa sobre esto (igualmente se incluye la oportunidad aunque no lo diga).
Examinar el merito, oportunidad o conveniencia de acuerdo al art. 21 citado no se puede.
Ese mismo discurso se hace ante el tribunal, que el tribunal solo puede preocuparse de la
legalidad, porque el m, o o c, son de exclusiva incumbencia de la autoridad administrativa.

En la prctica es as? distincin muy chilena, en la praxis no es as, lo que explica esta
categora no es algo nuevo, es una cuestin antigua. Se habla en el fondo de actos reglados
y de actos discrecionales. Al hablar de merito, oportunidad o conveniencia, se est
hablando de discrecionalidad.
La discrecionalidad esta fuera del mbito de control de un juez
40
.

39
la regla general es que el trmite de toma de razn es preventivo, pero excepcionalmente
segn el art. 10 LOCCGR hay algunos actos que se pueden ejecutar aun estando pendiente
el trmite de toma de razn por razones de buen servicio, por ejemplo, si el Presidente de la
Republica nombra a un Ministro de Estado ste puede asumir el cargo de forma inmediata
por razones de buen servicio, esto ha dado lugar en Chile a lo que se conoce como el
funcionario de hecho.
29

No hay potestades pblicas cien por ciento discrecionales, siempre habr elementos
reglados: la ley debe atribuir la potestad; debe prever un fin pblico, sino hay desviacin de
poder; debe prever supuestos de hecho para ejercer la potestad. E incluso la parte
discrecional ms dura tambin puede ser controlada en base a los principios generales del
derecho (ejemplo, no ser arbitraria, vulnerar principio de igualdad, de proporcionalidad, de
buena fe, etc.). Hay elementos reglados que permiten controlar la facultad discrecional, por
tanto lo que dice el art. 21 letra b es falso, porque si uno lee m, o o c, se dice
discrecionalidad y la CGR en varias ocasiones ejerce un control sobre la discrecionalidad.
Ejemplo: si se ha cometido infraccin el jefe de servicio debe determinar sancin tras
procedimiento disciplinario, es facultad discrecional la sancin que se aplique, como
sancin va al trmite de toma de razn, la CGR puede decir que se atenta contra el principio
de proporcionalidad en caso, de por ejemplo, echando a alguien por llegar atrasado (vela
por concordancia entre la gravedad de la infraccin y de la sancin).
Siempre que haya una determinacin arbitraria, la CGR entra a analizar, en contraposicin
con la discrecionalidad.
Cuidado: segn art. 21 b no es que la cgr no se meta en el m, o o c, sino que lo hace si
considera que hubo por parte del rgano administrativo arbitrariedad. Esto la cgr no lo dice
expresamente, ni siquiera menciona la norma ni el asunto el asunto de m, o y c, utiliza para
ello la expresin arbitrariedad.
dos conceptos adicionales:
Decisin arbitraria: decisin sin fundamento, caprichosa, no plausible, no racional, etc. una
decisin discrecionalidad puede transformarse en arbitraria si carece de racionalidad, mero
capricho de la autoridad o no tiene fundamento racional o plausible alguno, por eso un acto
discrecional debe ser siempre fundado.
Por eso el recurso de proteccin fue redactado en esos trminos de ilegal (actos reglados)
y arbitrarios (actos discrecionales). El juez tambin tiene competencia para proteger
derechos contra actos discrecionales.
Pierry: deca que esto era ridculo, porque todo acto arbitrario es ilegal, la discrecionalidad
no es mala, s la arbitrariedad y siempre contraria a derecho y ordenamiento jurdico.
el fundamento es que no se puede aceptar que cgr de un manto de legitimidad a actuaciones
arbitrarias de un rgano de la administracin.
todo esto a propsito de puede la cgr controlar el m, o o c de una decisin administrativa?
en principio no, si nos quedamos con el art. 21 letra b, pero si lo hace porque el m, o o c es
acto discrecional que puede devenir en arbitrario (probidad, buena fe, confianza legitima,
etc.) y eso si lo puede controlar.
Regla general es que el control es pleno: un rgano de la administracin debe actuar
conforme a la legalidad, en la decisin discrecional no puede ser arbitrario. Siempre
quedara un margen de libre decisin. Por ejemplo: mop reestructura metro, elige donde

40
Recomendacin: Libro la lucha contra las inmunidades del poder, Eduardo Garca de Enterra.
30

poner estacin, lo hace porque queda mas cerca de casa de uno de sus familiares acto
discrecional deviene en arbitrario (abuso de poder). se ha hecho una discriminacin
arbitraria y se atenta contra principio de probidad y asi el acto deviene en ilegal.
no se puede separar radicalmente legalidad y el moc, porque los segundos temas son
cuestiones de disc q tmb pueden ser obj d control d cgr y judicial, a pesar de lo que diga la
ley. en la practica no se pude aceptar q existan actos arbitrarios.

El ombudsman/Defensor del Pueblo/Defensor del ciudadano.

El Ombusdman, queda fuera de clasificacin. Es una especie de defensor del pueblo, del
ciudadano. Surgi en Suecia, en la C 1809, de origen escandinavo. Secre para ser un
organismo independiente y autnomo que defendiera y denunciara atentados contra los
derechos de las personas y que investigara estos hechos de forma oportuna, ms rpida que
el ritmo judicial.
El Ombusdsman recopila informacin de la afectacin, tambin de derechos sociales
(salud, educacin) y luego la funcinms importante, puede pedir antecedentes a los
rganos pblicos, presentar denuncias, hacerse parte en los juicios, lo ms relevante es que
tiene que informar, emitir un informa anual en donde denuncia los hechos que ha
considerado que han atentado contra los derechos de los ciudadanos. Una vez al ao este se
hace pblico produciendo un efecto muy relevante, porque en primer lugar, a ningn
rgano o servicio pblico le gusta aparecer ah, el efecto del informe y su autoridad emana
no del poder pblico que tiene, sino que de su autoridad moral.
La idea central era que fuese un rgano autnomo, el parlamento lo nombra con un alto
qurum para que sea de gran consenso, no lo puede hacer cesar ni destituir durante su
periodo.
Esto produce un importante efecto en la labor de los rganos pblicos, si aparece en el
informe, se entiende que el rgano es una persona seria y tendr que corregir sus
procedimientos.
Esto se expandi a toda Escandinavia, noruega, Finlandia, Dinamarca. Luego a Europa, en
Francia, se llama el mediator, Alemania, Inglaterra (comisario del pueblo), Espaa, el
defensor del pueblo. E incluso lleg a Latinoamrica en Argentina, Bolivia, Per,
Colombia. no es de extraar que en chile se hayan presentado iniciativas para crearla, la
primera en 1990 con Aylwin como reforma constitucional, luego por parlamentarios en el
2000, el 2003 Lagos da iniciativa el cual luego fue rechazado lo llamaba el defensor del
ciudadano, y el 2006 Bachellet, luego no ha habido ms avances.
En Chile, ha habido iniciativas privadas, que tienen por objeto asumir el rol del
Ombudsman, algunas universidades, poltica costosa para la UDP, que emite informe anual
de DDHH. Es limitada por ser de iniciativa privada.
El ao 2010 se crea el Instituto Nacional de DDHH, servicio pblico autnomo, cuyos
integrantes son los consejeros del Instituto nacional. Tiene autonoma legal, no
31

constitucional. Emite un informe, recaba informacin, presenta querellas, etc. en la praxis,
la figura del ombusdman se ha desplazado por este instituto, cumpliendo una funcin no
jurisdiccional. Se pens que tendra mucho peso, mientras ocurra varias iniciativas
privadas, se cre un rgano que se denomina comisin defensora ciudadana creada bajo
gobierno de Lagos (despus que crea a esta comisin como un rgano asesor), la idea era
que canalizara los reclamos que se presentaran contra los rganos de la administracin.
tiene mucho efecto en la administracin central, le permite pot disc del PdlR respecto de
estos rganos. Antes se ponan las denuncias en la web, pero se elimin porque no hablaba
bien de la Administracin, pero no es autnomo, est limitado en la medida que su
existencia depende del propio Pplr si dictara un DS para disolverlo. se extraa que no hay
un ndice de reclamos. la informacin que entrega afecta al gobierno.
por ley transparencia se puede pedir informacin, pero se recibe en bruto, lo importante es
q los informes lleguen a las conclusiones y los indh se hagan denuncias fuertes contra el
estado.
algunos servicios pblicos han descubierto q este sistema es bueno y mejor que por va
judicial, ocurre en materia de contratacin pblica. Se podra reclamar ante el tribunal de la
contratacin pblica, paralelamente la direccin de compras puso un link para que se
presentaran reclamos administrativos con elobjeto que si se considera algo contra bases de
licitacin. si yo direccin publica detecto irregularidad denuncio a tribunal y cgr. ah el
servicio se ve presionado y modifica su proceder.
conclusin: independiente que exista un rgano cgr para ejercer control contra la,, orgn
jurisdiccionales comn o especial, estos mec d control no jur tienen un alto nivel de eficien
con proceso serio y generen confianza en la comunidad. Ejemplo claro es el instituto
nacional de Derechos Humanos.
16-05-13
SEGN LA NATURALEZA DEL CONTROL.
Se distingue en atencin a su naturaleza:
1. Control poltico: aquel que le corresponde a la cmara de diputados (art. 52 n1 C).

2. Control Administrativo: el elemento central es que lo realiza un rgano de la rgano de
la administracin, que puede ser:
Interno.Dentro del propio rgano o servicio pblico:
- Control que realiza el propio jefe de servicio (control jerrquico permanente) si
detecta irregularidad debe denunciar y ejercer potestad disciplinaria.
- rganos internos de control. Tienen distintas denominaciones.
32

Externo. Realizado por un rgano de la Administracin, que es independiente del
rgano controlado.
- CGR. Durante mucho tiempo se mencion ac la Contralora. Nadie discute que es
de naturaleza administrativa. Para algunos es un verdadero misterio.
- CPT. A partir del ao 2008, existe lo que se conoce como el Consejo para la
transparencia (Ley 20.285). rgano que tiene autonoma legal (existan los votos
para crearlo por una ley, no por la Constitucin).

3. Control Judicial o Jurisdiccional: Contencioso administrativo en Chile.
Ejemplo, orden de la Superintendencia no se corresponde con lo legal, se mal aplica una
expropiacin, etc.
Por regla general se distingue entre un:
- Contencioso general.
- Contencioso especial, cuando la ley expresamente regula mecanismos de
impugnacin.
- Acciones cautelares: Recurso de proteccin (en sentido estricto no es un
contencioso administrativo, pero en la prctica opera como tal, sobre todo en tercer
sala CS, donde se plantean estos temas) y recurso de amparo econmico.

Comentarios.
En trminos simples, todos saben que por la va de la proteccin pueden llegar a la tercera
sala. Hemos llegado al punto en donde se llega a sostener que el E tiene DF. Hoy es muy
arriesgado ir a pedir un dictamen a la CGR, porque si el tema es delicado, de seguro se ira
deproteccin y llegara a la tercera sala. CS dice que su jurisprudencia es fuente
del derecho (el gobierno de los jueces o el activismo judicial).
El Control Poltico: Cmara de Diputados.
Previamente se debe precisar que en sentido estricto, la responsabilidad poltica solamente
corresponde a determinados cargos dentro de la Administracin del Estado. Bsicamente
son aquellos cargos que son de exclusiva confianza del PdlR, estamos hablando de los
ministros de Estado, de los intendentes, de los gobernadores, los seremi, etc. Se mantienen
en su cargo mientras cuenten con esa confianza quin hace efectiva la responsabilidad
poltica de estos funcionarios?
La primera pregunta es qu es responsabilidad poltica. La responsabilidad poltica en
principio no es responsabilidad jurdica, est vinculada a un criterio de decisin poltica. La
polticaes poder adoptar decisiones que impliquen imponer valores dentro de la sociedad, lo
que interesa es acceder al poder. La peor sancin que se le puede dar a una persona a la que
33

le interesa un cargo poltico es quitarle el cargo, de ah esta precisin. La responsabilidad
poltica se traduce en privar a una persona de un cargo pblico. Esa es la sancin. En la
administracin, la responsabilidad poltica la hace efectiva el PdlR, quien es el que toma la
decisin. En Chile aquellos cargos de exclusiva confianza responden polticamente ante el
PdlR. Su decisin es marcadamente poltica y latamente discrecional.
Por esto, si uno fuera muy estricto, la cmara de diputados no podra ejercer un control
poltico sobre la administracin, lo dice la propia C, en su art. 52 n1 en su letra menciona
que En ningn caso los acuerdos, observaciones o solicitudes de antecedentes afectarn la
responsabilidad poltica de los Ministros de Estado;y esto es lgico, porque los ministros
de estado no se mantienen en su cargo, por lo que decida o no la cmara de diputados, esto
porque nuestro sistema es un rgimen presidencial. En un sistema parlamentario, en
cambio, el gobierno nace del parlamento, ergo, todos los ministros responden polticamente
ante el parlamento. De ah que los primeros ministros deban dar cuenta ante dicha entidad.
Sin embargo, hubo en tiempo en que aquello ocurri, el parlamentarismo (1892-1925)
41
,
durante la vigencia de la CPR de 1833 de carcter marcadamenteautoritario o
presidencialista, se configur como una prctica parlamentaria, no parlamentarismo
propiamente tal.
Estas practicas terminan con la Carta de 1925, tena un fuerte carcter presidencialista, se le
atribuye una funcin a la cmara de diputados: fiscalizar los actos de gobierno e incluso,
seala que para tal efecto, la cmara puede adoptar acuerdo o sugerir informacin al PdlR.
La Cara actual regula esta funcin en el artculo 52.- Son atribuciones exclusivas de la
Cmara de Diputados: 1) Fiscalizar los actos del Gobierno.

Fiscalizar es investigar para sancionar. La sancin es imprescindible. Pero se discute sobre
este punto, la fiscalizacin se traducira en hacer efectiva la responsabilidad poltica, lo cual
en su momento no se acept porque implicara volver a las prcticas parlamentarias. Por
ello se crea un concepto singular de fiscalizacin: adoptar acuerdos, hacer observaciones,
influir o pretender influir en las decisiones de gobierno, pero no permite hacer efectiva la
responsabilidad poltica, porque los cargos polticos administrativos, la responsabilidad de
ellos la hace efectiva el PdlR. Por tanto se permite fiscalizar, pero no sancionar.
La Cmara de Diputados nicamente acusa, art. 52 n1, pero luego quien resuelve y se
entiende como jurado es el Senado. El juicio constitucional no es tan poltico como se
indica, porque debe ser acusado por una de las causales expresas de la CPR, adems de los
hechos que la constituyen. En el Senado se resuelve como jurado si se acoge o no y aplica
una sancin, la destitucin del funcionario o autoridad. Adems tiene una sancin penal
muy dura: una inhabilidad por parte de un juez que no es imparcial.

41
en el ao 1891 se produjo la conocida guerra civil de 1891 entre el Parlamento y el entonces Presidente
de la Republica Jos Manuel Balmaceda, las fuerzas de este ltimo perdieron en las batallas de Concn y
Placilla, esto dio origen a que a partir de 1891 hasta el ao 1925 en Chile se instaurara un sistema de corte
parlamentario (los Ministros de Estado para mantenerse en su cargo deban contar con la confianza del
Parlamento).

34

Tampoco se puede negar que por la va de las acusaciones constitucionales a futuro no se
vaya a caer en el parlamentarismo, si la oposicin es mayora en el parlamento y hace caer
a los ministros mediante el juicio constitucional.

Qu se entiende por actos de gobierno?En la prctica se ha entendido que el gobierno
comprende a toda la Administracin que est bajo el control del gobierno(la
descentralizada y autnoma no).Es decir, comprende no slo los rganos que ejercen la
funcin de gobierno (autoridades gubernamentales), sino que tambin comprende a las
autoridades de la administracin del Estado.
Los instrumentos de fiscalizacin son:

1) Adoptar acuerdos o observaciones(al Presidente de la Repblica). Cuando la Cmara
de Diputados adopta acuerdos o sugiere observaciones lo que est haciendo es formular
un tipo de juicio, opinin o prepuesta al Presidente de la Repblica, ahora bien, la nica
obligacin que tiene el Presidente es responder dentro del plazo de 30 das de forma
fundada a la Cmara de Diputados. Entonces se adopta el acuerdo o se sugiere la
observacin por la mayora de los diputados presentes, luego la mesa de la cmara
encabeza por el presidente de la cmara firma un oficio el que se le enva al Presidente
de la Repblica a travs del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, este ltimo
lo remite al Ministerio respectivo para que se responda dentro del plazo de 30 das, si
no se responde dentro de dicho plazo no pasa nada. En la prctica muchas veces estos
acuerdos u observaciones no contienen lo que deben contener, histricamente fueron de
mucho peso, en marzo del ao 1973 adopto un acuerdo muy importante que le fue
enviado al entonces presidente de la repblica don Salvador Allende, dicho acuerdo
sealaba que en consideracin de la Cmara de Diputados el gobierno era
inconstitucional (la oposicin tena mayora en la cmara de diputados), pero hoy da
este mecanismo se utiliza como una forma de pedir informacin, no hay ningn tipo de
juicio u observacin, adems muchas veces los parlamentarios utilizan esta va para que
el presidente de la repblica promueva proyectos de ley o le piden al presidente que
patrocine determinados proyectos de ley
42
.

2) Solicitud de antecedentes. Se piden antecedentes al Gobierno y para eso se requiere de
un voto favorable de un tercio de los diputados presentes en la Cmara (ej. la Cmara
de diputados le pide al Gobierno que le informe sobre cuntas personas han sido

42
Esto porque el Presidente de la repblica tiene iniciativa exclusiva sobre determinadas materias que estn
contenidas en el art. 65 i.4 CPR, una de ellas se refiere a la administracin financiera del Estado (Imponer,
suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier clase o naturaleza, establecer exenciones o modificar las
existentes, y determinar su forma, proporcionalidad o progresin), esta facultad que tiene el Presidente de la
Republica se estableci en el ao 1943 para velar por lo que se llama el equilibrio presupuestario, en el
fondo la idea era evitar que los parlamentarios establecieran gastos no previstos, es por eso que cualquier
proyecto que implique un gasto fiscal necesariamente tiene que ser presentado por el Presidente de la
Repblica (no puede ser presentado por un parlamentario), entonces lo que hacen los parlamentarios es
elaborar el proyecto sobre dicha materia y se lo envan al presidente de la repblica, para que ste lo
patrocine, utilizando como medio el acuerdo o la observacin que establece el art. 52 N1 letra a) CPR.
35

despedidas del Ministerio de Educacin). Ahora bien, resulta que esta facultad la tiene
cualquier persona, porque hoy da de acuerdo a la ley de acceso a la informacin
pblica la regla general es que todos los antecedentes sean pblicos, de hecho la
administracin est obligada a entregar determinados antecedentes, pero hay
determinada informacin que es reserva o secreta, y es respecto de esta ltima que
cobra relevancia la norma del art. 52 N1 letra a) i.2 CPR,

3) Citar a un ministro de Estado (conocida en chile como Interpelacin)
4) Comisiones especiales investigadoras.
22 de mayo de 2013

Min. 13
Art. 53: de ah se afirmara que la facultad fiscalizadora es exclusiva del Senado. El senado
adopta muchos acuerdos y si uno los ve, no son muy distintos a los que aopta la Camara. El
art. 9 de la LO es una norma que se aplica tanto al Senado como a la Camara de Diputados.
Si e senado adopta acuerdos, pide info., cita a los Ministros de Estado
Qu ha significado esto? la cmara de Diputados dict un acuerdo.
CONTROL ADMINISTRATIVO
Siempre lo va a realizar un rgano de naturaleza Administrativa, esto es, un rgano que
forma parte de la AdE.
El TC en algunas sentencia ha dicho que el concepto de jurisdiccin es amplio. Todo
rgano que ejerce poder pblico ejerce jurisdiccin., entender uqe un rgano administrativo
ejerce jurisdiccin es un error
El legislador en muchos casos constituye en juez a un rgano administrativo. Hace mucho
tiempo ocurra en Chile en materia tributaria y aduanera. Hoy ocurre en materia de
telecomunicaciones. Esto es sehace con el objeto de evitar ciertas garantas . Muchas veces
se ha confundido el ejercicio de una funcin administrativa con la facultad jurisdiccional.
Ocurre tambin con la superintendencia de salud, que resuelve como arbitro.
Cuando hablemos de control administrativa, entenderemos que lo ejerce un rgano de
naturaleza administrativa, mediante un procedimiento administrativo y a travs de actos
administrativos.
En este caso, se habla de un control interno. Cuando es as en primer lugar le corresponde
su ejercicio al jefe de servicio. Y luego a los rganos internos. Esto es de importancia
practica art. 11 ley de bases. Esto tambin est e el estatuto administrativo en el art. 64 ley
18834
36

- Jefe de servicio (Control Jerrquico permanente. Comprende el mrito oportunidad
y conveniencia (eficiencia y eficacia) y la legalidad). Porque la jefatura no realiz
un control jerrquico permanente. Esto es crucial, por tanto cuando se buscan
responsabilidades administrativas se busca tambin en las jefaturas
- rganos internos (
Efectos practicos
Art 62 n 7 LB
es razonable esta regla? Es razonable desde que decide asumir dicho cargo, sabiendo las
obligaciones que comprende.
Organos internos
Asume distintos nombres:
- Unidades de control, en la prctica se denomina direccin de control
- Fiscala (ministerio de obras publicas)
- Contralora interna
22 de mayo de 2013

Min. 13
Art. 53: de ah se afirmara que la facultad fiscalizadora es exclusiva del Senado. El senado
adopta muchos acuerdos y si uno los ve, no son muy distintos a los que aopta la Camara. El
art. 9 de la LO es una norma que se aplica tanto al Senado como a la Camara de Diputados.
Si e senado adopta acuerdos, pide info., cita a los Ministros de Estado
Qu ha significado esto? la cmara de Diputados dict un acuerdo.
CONTROL ADMINISTRATIVO
Siempre lo va a realizar un rgano de naturaleza Administrativa, esto es, un rgano que
forma parte de la AdE.
El TC en algunas sentencias ha dicho que el concepto de jurisdiccin es amplio. Todo
rgano que ejerce poder pblico ejerce jurisdiccin., entender qu un rgano administrativo
ejerce jurisdiccin es un error
El legislador en muchos casos constituye en juez a un rgano administrativo. Hace mucho
tiempo ocurra en Chile en materia tributaria y aduanera. Hoy ocurre en materia de
telecomunicaciones. Esto es sehace con el objeto de evitar ciertas garantas. Muchas veces
se ha confundido el ejercicio de una funcin administrativa con la facultad jurisdiccional.
Ocurre tambin con la superintendencia de salud, que resuelve como rbitro.
37

Cuando hablemos de control administrativa, entenderemos que lo ejerce un rgano de
naturaleza administrativa, mediante un procedimiento administrativo y a travs de actos
administrativos.
En este caso, se habla de un control interno. Cuando es as en primer lugar le corresponde
su ejercicio al jefe de servicio. Y luego a los rganos internos. Esto es de importancia
practica art. 11 ley de bases. Esto tambin est e el estatuto administrativo en el art. 64 ley
18834
- Jefe de servicio (Control Jerrquico permanente. Comprende el merito oportunidad
y conveniencia (eficiencia y eficacia) y la legalidad). Porque la jefatura no realiz
un control jerrquico permanente. Esto es crucial, por tanto cuando se buscan
responsabilidades administrativas se busca tambin en las jefaturas
- rganos internos (
Efectos prcticos
Art 62 n 7 LB
es razonable esta regla? Es razonable desde que decide asumir dicho cargo, sabiendo las
obligaciones que comprende.
rganos internos
Asume distintos nombres:
- Unidades de control, en la prctica se denomina direccin de control
- Fiscala (ministerio de obras pblicas)
- Contralora interna
23-05- 2013
Control Administrativo Externo.
Hoy tenemos dos variantes:
- La contralora general de la repblica
o Fue creada en 1927
- Consejo para la transparencia.
o Creada en 2008
La diferencia de edad explica las diferencias que han existido entre uno y otro rgano.
La CGR fue creada dentro de un contexto de reformas institucionales, por la comisin
Kremmerer.
38

Sin perjuicio de ello siempre se ha sostenido que la CGR tena un antecedente que es el
antiguo tribunal de cuentas y adems esto viene de la tradicin general indiana, es decir
siempre se ha vinculado a rganos que han ejercido un control contable, de hecho las
propuestas de Kremmerer iba a que la CGR fuera un rgano encargado del control de
gestin, esta siempre fue la idea general, de hecho en los modelos donde existe el modelo
de Contralora rgano de control de la recaudacin y gestin pblica, que es muy distinto.
Se crea en base a ese modelo, pero se le agrega adems el control de legalidad de los actos
de administracin, cuya pieza fundamental va a ser el trmite de toma de razn, ya exista
un antecedente de esto en el tribunal de cuentas, esto hace que tenga una funcin indita a
la que tienen otras contraloras en sistemas comparados.
En 1943, cuando se hizo una importante reforma en materia de administracin financiera
del Estado.
*uno de os grandes problemas que exista en esta apoca era que los parlamentarios podan
aprobar leyes que implicaban gastos y esto afectaba la gestin financiera. El PdlR por su
parte, cuando no tenia presupuestos, la CGR que haba sido creada por ley, le representaba
es en 1943 se hizo una importante regla, en definitiva no se permite que los
parlamentarios puedan tener iniciativa en gasto publico, porque esas son materias de
iniciativa exclusiva del gasto publico. Por su parte cuando al PdlR se le represente los
gastos que efectua, el no puede insisit con todos sus ministros, pero en determinados casos
puede dictar un decreto de emergencia constitucional. En todo este engranaje, puesto en la
C de 1925, jugaba el rol de la CGR. La CGR es reconocida a nivel constiucional en 1943,
deja de tener slo existencia legal.
La CGR se le dio un texto que es de 1952 (ley organica). Este texto en 1964, se dict un
texto refundido coordinado y sistematizado que es la ley 10336, es el texto vigente hasta el
da de hoy.
En 1980, la C establece que la organizacin de la CGR es materia de ley organiza en sus
arts. 98 y 99. Ac se produce un efecto jurdico importante: qu pasa con la ley 10.336?
Disposicin transitoria cuarta, se le llama ley orgnica ficta (min 16) consecuencia
Cuando se lea esta ley se debe leer con cuidado art. 1
Naturaleza Jurdica de la Contralora General de la Repblica.
La CGR es un rgano que forma parte de la AdE y por tanto se rige por la regulacin
general de todos los rganos que integran la AdE. Por razones histricas se le entrega una
funcin jurisdiccional, es bastante anmala y no se le mira con buenos ojos, opera como
tribunal de cuentas, es la propia Carta fundamental la que le entrega una funcin
jurisdiccional en materia de juzgamiento de cuentas, es un juicio.
Cumple una funcin de control y de fiscalizacin de los rganos de la AdE tanto respecto
de la legalidad como del ingreso y el gasto de los fondos pblicos, por eso los autores
realizan una clasificacin:
- Administracin activa
39

- Administracin contralora
es realmente un servicio publica la CGR?
Desde el punto de vista funcional no es un rgano de la Administracin Pblica,no forma
parte de la Administracin activa.
Tercer lugar: es un rgano de naturaleza autnomo de carcter constitucional (art. 98
Constitucin), a pesar de ello, no tiene PJ ni patrimonio propio, sino que acta bajo la PJ,
con el patrimonio y con los bienes del fisco. La CGR es un rgano autnomo pero
centralizado, forma parte de la Administracin central, no est bajo la jerarqua del PdlR.
Por lo tanto, todos los bienes, inmuebles, dependencias, muebles, vehculos, con bienes
fiscales, estn destinados a la CGR.
Todos los bienes que tiene la CGR se inscriben a nombre del fisco. El ministerio de bienes
nacional es un foco de corrupcin., est a cargo de repartir los bienes. El poder judicial no
tiene PJ propia. El acto administrativo recibe el nombre de destinacin.con la CGR ocurre
algo singular, es la propia ley orgnica la que le destina sus bienes. Art. 162, por lo tanto, la
nica manera de quitarle ese bien es por reforma de la ley, con todo, estos bienes
pertenecen al fisco, ergo, en el mbito judicial acta representada pro el consejo de defensa
del Estado, y en el mbito extrajudicial, la ley desconcentra esa funcin del PdlR y se la
entrega al Contralor.
Aspectos orgnico: estructura de la CGR
La CGR esta encabezada por un Contralor. Entre sus requisitos est tiene que ser abogado,
con por lo menos 10 aos de experiencia.
A lo menos 40 aos de edad.
Dura 8 aos en su cargo.
Nunca puede superar los 75 aos de edad
Es nombrado pro el PdlR con acuerdo del Senado, se requiere de las 3/5 partes de los
senadores en ejercicio (quorum bastante alto), se publica el decreto de nombramiento que
se publica en el diario oficial.
Quien le sigue en el cargo es un subcontralor. La Ley orgnica no pone ningn tipo de
requisito. A diferencia de lo que sucede con el contralorla ley organiza es previa a la C,
hoy la Cestablece que tiene que ser abogado, antes no se exiga esto. hoy el problema que
se presenta..por la va de subrogacin se tiende a pensar que se podra nombrar a alguien
que no sea abogado, esto se evitaa parte de subrogar al PdlR, es juez de cuentas de
primera instancia, antes en segunda instancia era el contralor, hoy existe el tribunal de
cuenta de segunda instancia.
Luego aparecen otras autoridades unipersonales: un secretario general, ministro de fe, y
administracin interna del servicio (compra de bienes, etc.),
40

adems, la CGR tiene un fiscal, que cumple una funcin dictaminadora, tiene una funcin
muy relevante en los juicios de cuentas. Representa el inters pblico.
Organizacin interna
La ley dice art. 2 inc. tercero,sin embargo, nada de esto existe. La CGR actualmente est
dividida en divisiones:
- divisin jurdica.
-divisin de municipalidad.
-divisin de infraestructura y regulacin.
- antes..hoy se llama divisin del personal de la administracin del estado y de registros
- divisin de ---
- divisin de au
Ver en pag web
*la ley si dice que tiene que se abogado
Esto se debe a que el art. 2 en el inc. penltimo dice:.el contralor puede reorganizar las
divisiones internas que tiene la contralora con una simple resolucin. Eso es abiertamente
inconstitucional, pero as opera. Esta es una gran facultad, que ni siquiera tiene el PdlR, la
tiene el contralor porque se la otorga la ley. Esto es inconstitucional, porque la organizacin
de la CGR es materia de reserva legal (LOC).
Todos los funcionarios de la contralora son de exclusiva confianza del contralor (art. 3).
Cada una de las divisiones mencionadas est a cargo de un jefe. Dentro de cada divisin
hay comits tambin separados por temas. Hay divisiones que puede n llegar a tener hasta
seis. Este comit tiene un jefe de comit, y adems un subjefe luego abogados.
Contraloras regionales.
La CGR no tenacontralora regionales. El contralor mediante una simple resolucin crea
las contraloras regional (art. 2) y dentro de cada una cre el contra,or regional.
La pregunta que surge es cmo se le atribuye competencias: por la va de delegacin de
competencias del contralor al contralor regional.
Art. 41 delegaciones de competencia, en el titulo segundo, que no se aplica a la contralora,
expresamente la excluye. La pregunta es cmo el contralor delega competencia? No puede
citar el art. 41 **buscar resolucin.
(conseguir tres clases anteriores)
17/7/13
41

Por tanto, el Consejo para la transparencia (CPLT) solo puede controlar a los rganos que
forman parte de la Administracin del Estado y no puede fiscalizar respecto del PJ, PL,
Tribunal Electoral. Existen 2 excepciones en cuanto al sometimiento al CPLT: i.-
Contralora General de la Repblica y ii.- Banco Central. Esto es porque son autnomos.
Est esto en el art. 4 y 5 de la ley 20.285.
La CGR se opuso en la creacin del CPLT que fuera controlada por un servicio pblico que
formara parte de la Administracin del Estado y que fuera autnomo legalmente. El Banco
Central solicit lo mismo. Por tanto, si la Contralora no entrega la informacin no se puede
ir y recurrir al Consejo para la Transparencia pero se puede recurrir a la Corte de
Apelaciones.
Pero luego esto Consejo al partir operando ha tomado ciertas prcticas singulares: ha
controlado a otros rganos autnomos como el CNTV y las Universidades que tienen
autonoma legal. El CNTV y las Universidades se han resistido.
La Corte de Apelaciones les ha dado la razn al CPLT. El problema est en que el Consejo
comenz a fiscalizar y controla a entidades que forman parte de la Administracin invisible
del Estado.
Hay una disposicin expresa que excluye del control del CPLT a las empresas pblicas
creadas por ley y a las sociedades estatales por regirse por el derecho comn. Artculo 10
Ley N 20.285 los obliga solamente a publicar determinada informacin (transparencia
activa).
Pero en la administracin invisible no solo hay sociedades estatales sino que existen
corporaciones y fundaciones; por ej: las municipales, CONAF.
Estas corporaciones fueron a la CGR a pedir un dictamen. La CGR emiti un dictamen en
el supuesto de que est el CPLT sometido a su control. Y el dictamen estableci que estas
corporaciones no estaban sometidas a la transparencia activa ni pasiva, no obstante lo cual,
las corporaciones municipales tienen participacin del Estado y se someten al art. 10 de la
ley 20.285 y debe publicar el estado financiero, estructura orgnica, etc. La CONAF no se
pudo sacar de encima el consejo.








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24/7/13
CONTROL JUDICIAL DE LA ADMINISTRACIN.
14. El control jurisdiccional.
14.1. La tutela judicial efectiva y el control jurisdiccional: a) El poder jurisdiccional; b) El
derecho de acceso a la justicia; c) Los privilegios jurisdiccionales de la Administracin; d)
El solvet et repete. 14.2. La configuracin del contencioso administrativo en Chile: a) En
el siglo XIX; b) Bajo la Constitucin de 1925; c) El Acta Constitucional No. 3 y la accin
constitucional de proteccin; d) La Constitucin de 1980 y la reforma de 1989 (Parra con
Municipalidad de Temuco). 14.3. Alternativas de organizacin de los Tribunales
contenciosos administrativo: a) Proyecto Koch (1927); Proyecto Juliet (1945); Proyecto
Zuiga (1958); Proyecto del Colegio de Abogados de Chile (1965); Proyecto de Patricio
Aylwin (1992). 14.4. El contencioso-administrativo en Chile: a) Tribunales competentes;
b) Las acciones de nulidad y de responsabilidad; c) La legitimacin activa; d) Aspectos
procesales. 14.5. Los contenciosos especiales: a) El contencioso municipal; b) El
contencioso regional; c) El contencioso sanitario; d) El contencioso ambiental, etc.

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A. LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y EL CONTROL JURISDICCIONAL.
Todo rgano de la administracin del Estado se somete a la legalidad. Esto implica
que todo el actuar de la Administracin debe estar juridificado. Consecuencia de aquello es
el control judicial (todo el actuar de la administracin puede ser judicializado).
El control judicial es aquel que corresponde a los tribunales de justicia. Y esto se llama
contencioso administrativo. Este nombre nace de la influencia del derecho francs y se
habla de los tribunales contencioso administrativo en Chile y al hablarse de esto se refiere
al control judicial de la administracin.
El control judicial de la Administracin son las acciones que se pueden interponer en
contra de los rganos de la Administracin del Estado (por eso tambin se habla de
acciones contencioso-administrativas).
Nosotros sabemos que los rganos de la Administracin tienen por finalidad estar al
servicio del Estado, satisfacer necesidades de forma continua y permanente, que si bien tiene
que actuar de forma objetiva, tiene que actuar defendiendo intereses de carcter general por
lo que en la prctica es parcial.
Bajo la jurisprudencia alemana tambin se denomina la tutela judicial efectiva. Esto
quiere reforzar la idea que en ltimo trmino solo los tribunales judiciales garantizan la
tutela de los derechos.
a) El poder jurisdiccional (vertiente objetiva).
La tutela judicial efectiva desde un punto de vista objetivo, alude a la existencia de un
poder jurisdiccional (para que haya tutela judicial deben existir tribunales). Estos tribunales
deben tener ciertos principios como: independencia, permanentes e imparciales. Esta
vertiente objetiva se reconoce en el art. 76 de la CPR: La facultad de conocer de las causas
civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece
exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la Repblica ni
el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas
pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir
procesos fenecidos. Este articulo nos dice que quien resuelve los conflictos, son los
tribunales que determinen la ley, por lo tanto la Administracin no puede ejercer
jurisdiccin. En el derecho administrativo tiene una norma especial: art. 38 inciso ii de la
CPR: Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del
Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales
que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario
que hubiere causado el dao. Antiguamente este art. 38 inciso II deca que podr
reclamar ante los tribunales contencioso administrativos. Se interpretaba esta norma que
esto no le corresponda a los tribunales ordinarios por no haber un tribunal contencioso
administrativo, a los tribunales le corresponda las causas civiles y criminales y no las
administrativas. Y esta expresin fue eliminada por la misma razn
43
. Esto hoy est

43
Jurisdiccin comn: tribunales ordinarios. Jurisdiccin especializada: no existe una
jurisdiccin contencioso administrativo de carcter general en Chile sino que en materias
especficas de la Administracin.
44

superado y se entiende que el artculo 76 establece la jurisdiccin general y el articulo 38
una especial.En Chile no hay una jurisdiccin contenciosa administrativa de carcter
general, slo es especial.
El control jurisdiccional es pleno o ntegro y esto significa que no existen espacios del
actuar de la Administracin que no puedan ser objeto de revisin por un tribunal (no hay
espacios de inmunidad). Todo el actuar de la Administracin debe estar juridificado, como
consecuencia de aquello, todo el actuar de la Administracin puede ser Judicializado.

b) El derecho de acceso a la justicia (vertiente subjetiva)
Del punto de vista subjetivo de la tutela judicial efectiva, toda persona tiene el derecho
de acceso a la justicia (derecho de accin) o tambin se conoce como derecho a un
racional y Justo racional procedimiento, contenido en el art. 19 n 3 CPR.el derecho de
acceso a la justicia no solamente se traduce en las pretensiones que tenga el particular
frente a otro particular, sino tambin frente al Estado, por lo tanto, los particulares pueden
plantear pretensiones frente al Estado y tienen el derecho a ser escuchados por los
tribunales de justicia. Estas pretensiones deben ser resueltas en virtud del principio de
inexcusabilidad siempre y cuando este dentro de sus materias.
Esto se traduce en varias cosas: i.- igualdad de las partes ante el proceso, el ii.- principio
de contradiccin, hacer alegaciones dentro del proceso (formular descargos), e incluso, iii.-
presentar recursos (poder impugnar resoluciones, aportar prueba). A nivel del derecho
comparado se sostiene que el derecho de acceso a la justicia est vinculado tambin a la
idea de una duracin breve de los procesos judiciales.
Esto es lo que ha hecho caer en Chile, una figura que se conoce como el Solve et
Repete (pagar y repetir) Se da en el mbito de las sanciones administrativa particularmente
cuando estas implican una multa impuesta por la Administracin, en este orden de ideas,
para poder impugnar judicialmente una multa, es necesario bien pagarla en su totalidad o
un porcentaje de ella.
44
La inconstitucionalidad del Solve et repete, viene dada en la
medida que condiciona a la capacidad patrimonial el derecho de acceso a la justicia. Sin
embargo, el hecho de que se haya declarado la inconstitucionalidad en materia Sanitaria o
su inaplicabilidad en materia laboral, no implica que no existan solve et repete dando
vueltas, que estn ah porque no han sido objeto de impugnacin, inaplicabilidad ni
inconstitucionalidad, tal sucede en materia de superintendencia de bancos, SVS, etc.
c) Los privilegios jurisdiccionales de la Administracin;
1. Autotutela administrativa.
Todo lo anterior no obsta a que la Administracin tenga privilegios jurisdiccionales. El
principal privilegio jurisdiccional de la Administracin es la autotutela administrativa.
Esto es porque el ordenamiento jurdico le permite a la administracin crear, modificar o

44
Esto es lo que se establece en materia laboral, respecto de las multas impuestas por la Direccin del
Trabajo. Los casos ms emblemticos ocurrieron en materia sanitaria, donde para poder impugnarla
deba pagar toda la multa (151 Cdigo Sanitario). El TC, la declara inaplicable en varios casos, y
posteriormente declara su inconstitucionalidad.
45

constituir situaciones jurdicas (declarar el derecho) aun en contra de la voluntad de los
destinatarios (autotutela declarativa). Y tambin existe la autotutela ejecutiva: la
administracin ejecuta sus propias decisiones. La expresin autotutela es una denominacin
doctrinaria para explicar esta especial posicin que tiene la administracin frente a los
tribunales y que no tienen los particulares, es decir, los particulares no pueden imponer sus
decisiones contra la voluntad de terceros, siempre tiene que recurrir a los tribunales de
justicia, son los tribunales de justicia los que tienen que declarar el derecho y ordenar la
ejecucin de sus decisiones.
El problema es que algunos autores (Soto Kloss) han sealado que la autotutela es
contraria a la Constitucin porque en Chile rige la heterotutela (art. 76 CPR), por lo tanto,
cuando existe un conflicto jurdico los nicos que puedes conocer de esa causa y puedes
resolver sobre la materia y hacer ejecutar lo juzgado son los tribunales que determine la ley,
por lo tanto, si la administracin pretende conocer de un asunto, resolverlo ella sin recurrir
a los tribunales de justicia y ms encima ejecutar esa decisin estara usurpando las
facultades de otro poder del Estado que serian los tribunales de justicia, en dicho caso
habra una vulneracin del art. 76 CPR, y adems habra una vulneracin de la garanta del
juez natural porque desde el momento en que la administracin conoce, resuelve y ejecuta
lo resuelto se est presentado como una comisin especial y en Chile nadie puede ser
juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que determine la ley, es decir, rige
la regla del juez natural (art. 19 N3 i.4 CPR). Por lo tanto, cuando la administracin ejerce
facultades de autotutela (cuando conoce un asunto, lo resuelve y lo ejecuta directamente)
est cometiendo una doble inconstitucionalidad, por un lado est infringiendo el art. 76
CPR, y por otro lado est infringiendo el art. 19 N3 i.4 CPR.

Efectivamente se utiliza esta expresin de autotutela para explicar la posicin de la
Administracin frente al ordenamiento jurdico y los tribunales. Pero al ejercer estos
poderes la Administracin no est ejerciendo una funcin jurisdiccional y esto es porque
sus resoluciones no tienen el efecto de cosa juzgada por ser siempre impugnables
judicialmente. Al ejercer la autotutela est ejerciendo una funcin de naturaleza
administrativa. La doctrina italiana fue la que explic la posicin de la Administracin
mediante la expresin autotutela y que es seguido por los Espaoles como Garca
Enterra y lleg por influencia espaola a Chile. Se otorga esta autotutela para defender de
manera eficaz y oportuna bienes jurdicos de carcter colectivo (medioambiente,
urbanismo, salubridad pblica).
2. El juicio de hacienda.
- Cambia la competencia relativa de los tribunales. Cuando hay un juicio de hacienda la
competencia queda entregada a un Juez de Letras de asiento de CA. Esto solo ocurre con la
administracin central y no la descentralizada.
- Inembargabilidad de los bienes: todos los bienes, sean muebles o inmuebles, del Fisco son
inembargables. Art 748 al 752 CPC. La regla de la inembargabilidad tambin aparece para
otros rganos pero no es uniforme, por ejemplo, en algunos servicios pblicos todos los
bienes son inembargables como ocurre con los servicios de salud (servicios pblicos que
administran especialmente los hospitales pblicos), en cambio en otros es relativa, por
ejemplo, en materia municipal el art. 32 LOCM seala que los bienes municipales son
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inembargables siempre y cuando estn destinados al funcionamiento del servicio (si alguien
le deja como herencia a la Municipalidad un inmueble y la Municipalidad acepta la
herencia tiene que hacer la posesin efectiva como cualquier persona y luego si ese bien no
lo destina al funcionamiento del servicio se lo pueden embargar), esta misma materia esta
en materia de gobierno y administracin regional.
- En el Juicio de Hacienda el procedimiento para ejecutar una sentenciacondenatoria
una vez que dicha sentencia est firme no sigue el procedimiento general de apremio. Las
sentencias se ejecutan no mediante el embargo sino que un decreto de pago expedido por el
Ministerio de Justicia (art. 752 CPC) el juez tiene que remitir al Ministerio de Justicia copia
de la sentencia con el certificado de estar ejecutoriada, luego dicho Ministerio tiene el plazo
de 60 para emitir el decreto de pago, plazo que se cuenta desde la recepcin del oficio
correspondiente.
- En el Juicio de Hacienda la sentencia que condena al Estado-Fisco no queda firme si no es
elevada en consulta a la Corte de Apelaciones respectiva, es decir, la sentencia en que se
condena al Estado-Fisco tiene que ser objeto de una revisin por parte de un tribunal
superior (el trmite de la consulta se traduce en un trmite esencial). El trmite de la
consulta en la prctica es una verdadera apelacin, por lo tanto, una vez que el juez dicta la
sentencia definitiva tiene que elevarla a la Corte de Apelaciones respectiva
independientemente de que las partes hayan apelado o no. Entonces si la sentencia es
favorable al Estado-Fisco no tiene que ir en consulta, por lo tanto la nica manera de que
llegue a la Corte de Apelaciones es que la vctima deduzca recurso de apelacin, si no lo
hace la sentencia queda firme, en cambio si la sentencia es desfavorable al Estado-Fisco lo
que tiene que hacer el juez es mandarla a la Corte de Apelaciones para que sta la revise (la
Corte de Apelaciones puede incluso revocar la sentencia).

3. Privilegio fctico: la Administracin normalmente acta como demandado.

La posicin de demando siempre es una posicin bastante cmoda, porque el demandado lo
nico que tiene que hacer es simplemente guardar silencio o negar todos los hechos
alegados por el demandante y con eso coloca el onusprobandi (o carga de la prueba) de
cargo del demandante. En la prctica el Consejo de Defensa del Estado al contestar la
demanda contra el Estado-Fisco coloca sendas excepciones dilatorias y luego niega todos
los hechos (con eso traslada la carga de la prueba al demandante).

Hay autores que son muy duros con la Administracin del Estado, porque, se supone que
el Estado est al servicio de la persona humana, y la soberana del Estado reconoce como
lmite los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana las cuales debe
reconocer y promover. En este orden de ideas, la administracin tiene demasiados
privilegios. El CDE, interpone excepciones dilatorias, controvierte los hechos. Por lo
dems, siempre el Estado alega que el sistema de responsabilidad es por falta de servicio, y
no responsabilidad objetiva, el CDE seala que usted debe probar que hubo falta de
servicio. Soto Klos plantea que quien actuo de forma diligente es el Estado.
Muchas veces el CDE, olvida que es un rgano de la Administracin del Estado. Para
Soto Kloss la responsabilidad debiese ser subjetiva.
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Modelo contencioso administrativo fancs.
El poder judicial debe controlar el ejercicio del poder pblico por otro rgano del
Estado. Existe mucha deferencia de los jueces hacia la Administracin bajo los argumentos
por ejemplo, que los actos de la Administracin se presumen que fueron dictados conforme
a derecho. Esto trae el problema de que se llega a una presuncin iure en vez de iuris
tantum (presuncin simplemente legal).
El modelo contencioso administrativo que ha sido de referencia en modelo Europeo y
continental es el desarrollado por el rgimen administrativo Francs, porque la forma de
comprender el ordenamiento jurdico no es sino a partir de la existencia de una jurisdiccin
especializada.
Este no fue un modelo establecido de forma racional o planificada. Surge a propsito de
una determinada contingencia en 1799 cuando en la institucionalidad Francesa se crea el
Consejo de Estado. Francia originalmente se divida en departamentos y en cada uno haba
un prefecto como autoridad elegida y se crearon los consejos de prefectura en 1799 (rgano
asesor). Y como el sistema funcionaba bien, se ide crear uno similar a nivel de jefe de
Estado para asesorarlo. Una de las caractersticas de hoy es el prestigio y calidad de quienes
integran el Consejo de Estado (encabezado por el Ministro de Justicia pero los otros
miembros se hacen por nombramiento segn su calidad y prestigio).
Fue creado como un rgano de carcter asesor (por ejemplo: presentar un proyecto de
ley, dictar un reglamento) pero la consulta era amplia ya que inclua todo tipo de materia.
En los albores del siglo XIX, quin controla a la Administracin? Pueden los tribunales
(jurisdiccin comn) controlar a la Administracin?
No le corresponde el control jurisdiccional comn controlar la Administracin. Se
fundament aquello con el principio de separacin de los poderes de Montesquieu.
Entonces se dice que es el Jefe de Estado quien debe controlar la Administracin. Cuando
tiene que resolver el jefe de Estado conoce este reclamo, y se lo otorga al Consejo de
Estado para que lo estudie y le haga una propuesta al Jefe de Estado. La tendencia
constante fue que el Jefe de Estado convalidaba la propuesta del Consejo de Estado.
Al final, el Consejo de Estado se convierte en un rgano jurisdiccional porque resuelve
conflictos jurdicos. Esta mutacin de un rgano asesor a un rgano jurisdiccional, la
doctrina tradicionalmente le llamaba un sistema de jurisdiccin retenida. Esto es porque el
Consejo de Estado actuaba estando amparado por las facultades del Jefe de Estado y no por
tener facultades propias. El Consejo de Estado se dividi en secciones y una fue la
Contencioso-administrativa, que a su vez, estaba compuesta por diversos tribunales.
Qu sucede? Mientras todo esto pasaba, se estaba configurando el Cdigo Napolenico.
Lo importante es saber qu derecho va a aplicar. No debe aplicar el Cdigo Civil porque
este est para los tribunales ordinarios. Esto signific que el Consejo de Estado tuvo que
construir sus propias categoras jurdicas e instituciones. En 1810 ya existan obras que
hablaban de acto administrativo. Mientras que la figura central del Cdigo Civil era la
propiedad, para el Consejo de Estado era el concepto de dominio pblico (bienes destinados
a uso pblico). Mientras se habla del contrato central en el mbito civil aqu se habla de
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contrato administrativo. Segn el art. 2314 CC debe haber dolo o culpa pero en el mbito
administrativo se utiliza el concepto de falta de servicio.
Todo esto se construye a partir de la jurisprudencia hasta que 1870-1873 se toma la
decisin legal de otorgar un poder jurisdiccional directo al Consejo del Estado. Es decir,
ahora el Consejo de Estado acta como tribunal directamente. Y aqu pasamos a un modelo
de jurisdiccin delegada. De 1872 a 1873 aparece el caso Blanco que era un fallo
emblemtico. Se discuti si deba ser resuelta por los tribunales ordinarios o especiales.
Para esto se crea un tribunal de conflicto que debe resolver esta contienda de competencia.
Este tribunal tiene una integracin paritaria/igualitaria entre miembros del Consejo Estado
y Corte de Casacin. Pero muchas veces este tema que parece un aspecto formal es de
carcter sustancial: depender de uno u otro la legislacin sustantiva aplicable. En este
caso se establece el concepto de servicio pblico y finalmente por ser el tabaco un servicio
otorgado por el Estado, se manda al Consejo de Estado.
Sistema de acciones para impugnar en Francia
Segn orden cronolgico:
1 La accin de plena jurisdiccin (accin de derechos)
Se dice que el actuar ilegal de la Administracin, el juez tiene plenos poderes para reprimir
dicha ilegalidad. El juez puede declarar la ilegalidad del acto, puede condenar a la
indemnizacin de los perjuicios, en el mbito contractual puede ordenar que se deje sin
efecto el contrato, etc.
Esto tiene prctica importante porque incluso la CS sigue el siguiente criterio: quin est
legitimado para ejercer esta accin de plena jurisdiccin? Es condicin esencial que el
legitimado haya sido lesionado/sea titular de un derecho.
La sentencia dictada produce efectos relativos (solo vincula a las partes en juicio). Este
sistema se configura bajo el modelo del sistema procesal civil (debe existir un derecho).
La Administracin muchas veces comete ilegalidades y no afecta derechos (ejemplo: acto
de autoridad dictado por alguien incompetente). Estos actos son ilegales por incompetencia,
vicios de procedimiento, etc. Y puede ser que la persona tenga inters a que el acto se deje
sin efecto a que se anule.
2 Accin por exceso de poder (accin de nulidad)
Es posible que frente a un acto ilegal de la Administracin una persona que tiene inters
legtimo pueda impugnar ese acto? El Consejo de Estado admite esta posibilidad y lo nico
que har aquel es declarar la nulidad del acto. No podr pedir indemnizacin, lucro cesante,
etc sino que debe hacerlo mediante la accin de plena jurisdiccin. Esta accin es la de
exceso de poder o nulidad como se conoce en Chile.
i.- Es una accin objetiva porque se dirige en contra del acto. El juez debe contrastar el
ordenamiento jurdico con el acto.
ii.- La sentencia que se dicte produce efectos erga omnes.
49

iii.- No solo se permite que impugne el titular de un derecho la accin sino tambin quien
sea titular de un inters directo o legtimo. Muchas veces esto era una decisin poltica. Se
han dado dos razones para que sea restringido a estas personas y no como accin popular:
a) porque podran buscarse fines ajenos a la legalidad como polticos u otros.
b) evitar un excesivo ejercicio de acciones y congestin judicial.
Con posterioridad, la legitimacin se va ampliando con la aparicin a mediados del siglo
XX con los intereses colectivos. Muchas veces son conocidos comoclassaction. Se ha
aceptado que en el contencioso administrativo no solo sean interes individuales o directos
sino tambin intereses colectivos (medio ambiente, urbanstico, salubridad pblica,
derechos consumdiores). Esto ltimo no estaba en su origen sino que se desarroll por la
industrializacin, informtica, etc.
3 Accin de interpretacin y mera certeza
Ac se pide al tribunal no que resuelva el caso sino que ste diga cul es la correcta
interpretacin que le debe dar a una norma jurdica. Ejemplo: LoveParade en Berln el
Ayuntamiento fue al tribunal contencioso administrativo para pedirle una interpretacin la
respecto.
A partir del ao 92 TVN present una accin de mera certeza para que se declarara
expresamente que la Contralora no poda controlarla. Esto en virtud de que la LOC TVN
deca que solo poda revisar el ingreso y egreso de fondos. Esta fue la primera vez que se
demand por este tipo de acciones y el Consejo de Defensa del Estado como representante
del demandado aleg aquello. Tambin la ejerci el Banco Estado y EFE. Al final se
rechazaron las acciones de mera certeza por asuntos de fondo pero se admiti la accin de
mera certeza como posibilidad de ser ejercida.
4 Accin de represin
Est vinculada con la posibilidad de los tribunales de aplicar sanciones. En el sistema
Francs, en principio, la autoridad administrativa no puede sancionar sino poner los
antecedentes al tribunal para que sancione. La autoridad administrativa no tiene potestad
directa de sancin sino el juez. Es como un tipo de administracin denunciante. Esto en
Chile ocurre en materia de trnsito. El parte de Carabineros es una denuncia y se lo pone en
conocimiento del Juez de Polica Local. Lo mismo ocurre con el Sernac.
1/8/13
2.- LA CONFIGURACIN DEL SISTEMA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. EL SISTEMA CHILENO.
El contencioso administrativo bajo la Contencioso de 1833: El consejo de Estado.
Estamos frente a una Constitucin Republicana que responde a principios liberales y
republicanos, y dentro de stos, se encuentra sin lugar a dudas el principio de separacin de
los poderes del Estado; es decir, est separado el poder ejecutivo que lo encabeza el PdlR,
de lo que es el Congreso Nacional que encarna el poder legislativo, y tambin el Poder
judicial.
50

No existe en la Carta del 33 ninguna norma que establezca un control judicial especial
de la Administracin. Tampoco se podra establecer que este tema lo deja sujeto a la
regulacin legislativa, salvo en un tema.
La Carta de 1833 tiene una gran influencia del modelo Francs y tambin, por otra parte,
tena influencia inglesa. Siempre se crearon dos grandes paradigmas; un sistema francs
autoritario y un sistema ingles que estableca un commonlaw.
La carta del 33 crea el Consejo de Estado tomando como modelo el sistema francs.
Como un rgano asesor. La C despus de hacer un listado con las distintas competencias
que tena, coloca una materia que dice relacin con que deba resolver las contiendas que
tuviese el Estado en los negocios o contratos que celebrasen con particulares. Es una
competencia bastante limitada. Muchos vieron ah un atisbo de crear un sistema
contencioso administrativo, y de hecho se resolvieron algunas causas por el Consejo de
Estado.
Sin embargo, este rganon no tuvo larga vida y fue suprimido en 1875 por una reforma
Constitucional.
La pregunta es dnde queda la posibilidad de impugnar los actos de la administracin. Esta
materia pas a ser regulada por el legislador bajo la Carta del 33, quien la asume en sede
procesal en la vieja ley de enjuiciamiento civil del ao 1913, que paso a ser el CPC, pero lo
regula slo en los aspectos patrimoniales, es decir en juicios que se pueden entablar en
contra del Estado, cualquiera sea. Estos son los conocidos juicios de hacienda. El juicio
de hacienda es un juicio patrimonial que tiene por objeto obtener una condena pecuniaria
contra el Estado. Independiente de la causa que genere el juicio de hacienda, nadie discuta
que ante el incumplimiento contractual deba irse al juicio de hacienda, etc. Por lo tanto, el
juicio de hacienda era patrimonial, ms que un contencioso administrativo, el juicio de
hacienda no buscaba pronunciarse sobre la legalidad o no del acto sino de establecer si
haba o no una obligacin del Estado. Hoy se mantiene su regulacin en los 748 al 752 del
CPC.
Por lo tanto, no haba una regulacin especial del contencioso administrativo. La
legislacin finalmente no se preocup del Estado en virtud de su ejercicio de funcin
pblica (soberano) pero del Estado como Fisco (mbito patrimonial), que tena que
responder patrimonialmente.
Constitucin 1925 (art 87)
Habr tribunales administrativos, formados con miembros permanentes, para resolver
las reclamaciones que se interpongan contra los actos o disposiciones arbitrarias de las
autoridades polticas o administrativas y cuyo conocimiento no est entregado a otros
Tribunales por la Constitucin o las leyes. Su organizacin y atribuciones son materia de
ley.
Nunca se dict la ley que creara estos tribunales, si bien hubo ciertos intentos, nunca se
materializ. La inexistencia de los tribunales en la prctica plante un problema bastante
grande.
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La pregunta que se haca es mientras no se crearan los tribunales, qu tribunales eran
competentes para conocer de los contenciosos administrativos?, que pasa en este interludio
entre hasta la dictacin de la ley. Es lgico pensar que mientras no se creen los tribunales
especiales debe ser materia de jurisdiccin ordinaria en virtud del principio de
inexcusabilidad y el art. 4 COT (antiguo) que colocaba en conocimiento de los tribunales
ordinarios toda materia que se presente de orden temporal (aspecto civil, en oposicin al
espiritual). Sin embargo, a pesar de estos argumentos, la Corte Suprema sent una doctrina
radicalmente contraria y sostuvo que no tena competencia, por regla general, para conocer
de los asuntos contencioso administrativo. Sus argumentos eran que la CPR entregaba
aquello a los tribunales administrativos a menos que el legislador le entregue la
competencia no podra resolverlo, y segundo, atenta contra los principios bsicos de la CPR
y Art. 4 COT que habla del principio de separacin de poderes (se estaran revisando actos
de otros poderes del estado).
Art. 4 COT: Es prohibido al poder Judicial mezclarse en las atribuciones de otros poderes
pblicos y en general ejercer otras funciones que las determinadas en los artculos
precedentes.
Esto signific que frente a actos ilegales de la Administracin no haba ningn rgano
jurisdiccional que pudiera control respecto de los actos de la administracin. Sin embargo,
haba 3 casos donde de forma excepcional la jurisprudencia entendi que poda conocer de
un asunto en donde fuera parte la Administracin del Estado:
i.- Casos en que la ley expresamente lo faculte. Expresamente seala que se puede
impugnar un acto de la administracin ante un rgano jurisdiccional, por ejemplo, en
materia municipal. Esto era una aplicacin del art. 87 C. Esto se llama contencioso
administrativo especial. Antiguamente eran muy pocos casos en que existan aquellos.
Actualmente hay ms de 300.
ii.- Casos en que la Administracin actuaba como Fisco. Eran los actos de gestin. Se
distingua entre actos de autoridad y actos de gestin que provena de la vieja teora del
Fisco que buscaba limitar en parte el poder del Estado. Hubo bastante jurisprudencia en un
tema que era la responsabilidad del estado.
iii.- Si bien no se poda impugnar directamente un acto administrativo (accin) s se puede
hacer por la va de la excepcin. Si el fundamento de la demanda del estado contra un
ciudadano es un acto administrativo ilegal (ver caso en min. 30)
Bajo la Carta de 1925 se estableca la existencia de los tribunales administrativos y nunca
se crearon, y las CA y CS se declararon por regla general incompetentes para conocer de
esta materia. La excepcin de esto era cuando una ley se lo facultaba expresamente, en los
casos en que la Administracin actuaba como Fisco y finalmente si se haca valer como
excepcin.
Una forma de contener a la Administracin fue con la creacin de la CGR en 1927
mediante el control previo de los actos. Se establece el tramite de toma de razn. Todos los
actos estaban sometidos en esta poca el trmite de toma de razn; la figura de los actos
exentos de razn fue creada recin en 1964 con el texto refundido.
52

El gran problema con Contralora y su dificultad fue:
1.- A partir de 1964 no todos los actos pasan por el trmite de toma de razn. La regla
general es que la mayora de los actos estn exentos de la toma de razn.
2.- El PdlR puede insistir con la firma de todos sus Ministros y no existan las excepciones
que existen hoy establecidas en la CPR. En ese entonces, el Contralor estaba obligado a
tomar razn y mandar los antecedentes a la Cmara de diputados. Esto fue en aumento, con
Allende llego a su limite mximo. En ese entonces se legisl por la va de DS.
El Presidente de la Corte Suprema en 1973 declar su crtica a que el Poder Judicial no
poda controlar los actos de la Administracin. Que todava mantuviera la posicin de que
era incompetente para conocer de negocios contenciosos administrativos.
La revisin del sistema
a) El recurso de proteccin y lo contencioso administrativo (Acta constitucional
N 3 de 1976)
El ao 1971 el partido nacional present un proyecto de reforma constitucional para crear
una accin constitucional nueva que se llamaba Accin de Amparo de derechos
constitucionales. Ese proyecto fue redactado por Eduardo Soto Kloss y Navarrete. Nunca
dio a luz el proyecto de reforma, hasta que este proyecto fue recogido por la CENC
(comisin de estudios de la nueva constitucin).
La CENC fue creada en 1974 y funcion hasta 1978 trabajando en la redaccin de la
Carta 1980. Estos captulos se fueron adelantando en su entrada en vigencia bajo la forma
de Actas Constitucionales. Dentro de las actas constitucionales una de las ms importante
es la N 3 de 1976 estableci los art. 19, 20 y 21 CPR. Estableca los derechos
constitucionales y obligaciones y mantiene el amparo y se crea la accin de proteccin de
garantas constitucionales.
Esta norma facult para que la CS dictara un auto acordado sobre tramitacin de este
nuevo recurso y la CS lo dicta en 1977. Esto es discutible porque la Carta 1980 no facult a
la CS para dictar un auto acordado y cuando sta entr en vigencia se segua aplicando el
auto acordado de 1977. En el ao 1992 y la CS tom la decisin de dictar un nuevo
acordado. Lo dict igual, sin perjuicio de que se le representara que las actas que le daban
dicha facultad no tenan vigencia. En 1997 modific aquello haciendo mucho ms estricto
la admisibilidad de la proteccin. El ao 2007 nuevamente volvi a modificar el auto
acordado. En el ao 2005 el art. 93 N 2 se le dio la competencia para resolver sobre la
constitucionalidad de los autos acordados al TC:
Artculo 93.- Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 2 Resolver sobre las
cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte Suprema,
las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones;

53

El ao 1976 por lo tanto se estableci este amparo ampliado llamado errneamente en
Chile Recurso de Proteccin
45
.
Se dieron algunas discusiones de carcter dogmtico, sobre si era realmente un Recurso,
porque cuando hablamos de recurso, nos referimos a medios de impugnacin de
resoluciones judiciales, pero en sentido estricto es una accin cautelar de rango
constitucional.
La pregunta ms concreta es: el Recurso de Proteccin constituye un contencioso
administrativo? Es una verdadera solucin ante la ausencia de contencioso en Chile. Aqu
se enfrentan Soto Kloss y Pedro Pierri. El primero niega que sea una accin contencioso
administrativo.
Normalmente la CA al conocer de un acto de la Administracin lo declarar ilegal y
ordenar anularlo.
El recurso de proteccin a partir del ao 1977 se convirti en el principal mecanismo para
impugnar actos de la administracin de todo tipo (DS, resoluciones de jefes de servicio, SII,
aduana, etc.)
Artculo 20.- El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin,
perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidos en
el artculo 19, nmeros 1, 2, 3 inciso quinto, 4,5, 6, 9 inciso final, 11,12, 13, 15,
16 en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre eleccin y libre
contratacin, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19, 21, 22, 23, 24, y 25 podr
ocurrir por s o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que
adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio
del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems
derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.
Proceder, tambin, el recurso de proteccin 1 en el caso del N8 del artculo 19,
cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin sea afectado por un
acto u omisin ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.

Podemos entender que el recurso de proteccin es una accin contencioso administrativa?
Ahora bien, el recurso de proteccin no es una accin contencioso administrativa
aunque puede coincidir en algunos elementos y efectos con una accin contencioso
administrativa, porque el recurso de proteccin en sentido estricto es una accin
constitucional de carcter cautelar, lo que se busca es prevenir y resguardar derechos
fundamentales frente a actos que pueden privar, perturbar o amenazar las garantas
consagradas en la carta fundamental, no es un recurso sino que es una accin, porque los
recursos son mecanismos de impugnacin de resoluciones judiciales. La accin proteccin
no coincide con una accin contencioso administrativa (accin de nulidad o accin de plena
jurisdiccin) porque:

1. La accin de proteccin en un aspecto es ms amplia que la accin de nulidad o que la
accin de plena jurisdiccin, dicho aspecto es en cuanto al sujeto pasivo, porque la accin

45
Buscar aa vigente para ver tramitacin del recurso de proteccin.
54

de proteccin se puede ejercer en contra de cualquier rgano del Estado, no slo de la
administracin (han habido acciones de proteccin contra resoluciones judiciales y en
algunos casos muy excepciones se han aceptado, y curiosamente se han presentado
acciones de proteccin en contra de actos legislativos incluso durante su tramitacin las
cuales no han sido admitidas, pero parte de la doctrina Eduardo Soto Kloss ha sostenido
que eso es posible) e incluso en contra de particulares, por lo tanto, los derechos
fundamentales puede ser vulnerados no solamente por el Estado sino tambin por
particulares, esto lleva a algunos a sostener que los derechos fundamentales no slo
tendran una eficacia vertical (frente al Estado) sino tambin una eficacia horizontal (frente
particulares).

2. En cuanto a la causa de pedir o fundamento la accin de proteccin tiene por objeto
amparar o proteger determinados derechos (no cualquier derecho es objeto del recurso de
proteccin), todos los derechos respecto de los cuales se puede ejercer la accin de
proteccin son derechos que se conocen como derechos de primera generacin en donde
no hay una prestacin econmica o un deber de hacer por parte del Estado (se garantiza la
igualdad, la honra, la vida privada, la libertad econmica, la libertad de conciencia, la
libertad de enseanza, la propiedad), por otro lado, no es objeto del recurso de proteccin,
por ejemplo, la proteccin de la salud porque hay una demanda social, lo mismo sucede
respecto del derecho de la seguridad social, la nica excepcin lo constituye el derecho a
vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Por lo tanto, la causa de pedir o el
fundamente es mucho ms restrictivo en materia de la accin de proteccin, en cambio las
acciones contencioso administrativas (accin de nulidad y accin de plena jurisdiccin) se
pueden amparar en ilegalidades que atenten, por ejemplo, contra el derecho de la seguridad
social y la proteccin de la salud. Para impugnar un acto de la administracin del Estado
va recurso de proteccin dicho acto necesariamente tiene que privar, perturbar o amenazar
alguno de los derechos que taxativamente enumera el art. 20 CPR, de lo contrario no se
puede ejercer la accin de proteccin, ahora bien, en la prctica lo que se hizo es tratar de
buscar el derecho que abarque la mayor cantidad de supuestos o casos de modo que se
puede englobar varias situaciones que permitan ejercer la accin de proteccin (a esto se le
llama inflar un derecho), este derecho por antonomasia ha sido el derecho de propiedad,
la Constitucin asegura a todas las personas el derecho de propiedad sobre toda clase de
bienes corporales o incorporales, de esta manera se considero que era derecho de propiedad
el cargo, un recorrido de una empresa de buses, es decir, se produjo una hiperinflacin del
derecho de propiedad (en Chile los derechos frente a la administracin del Estado se
empezaron a proteger porque se entendan cubiertos bajo el concepto de propiedad).

La hiperinflacin o propietarizacin de los derechos llevo a que se abandonaran las
acciones ordinarias, es decir, se ejerca la accin de proteccin porque sta era mucho ms
rpida en cuanto a su tramitacin. En conclusin la accin de proteccin es mucho ms
restringida en cuanto a los fundamentos o causas de pedir porque solamente se limita a
determinados derechos, a diferencia de las acciones contencioso administrativas son mucho
ms amplias en cuanto a las ilegalidades que se puede cometer, pero en la prctica se
produjo una hiperinflacin o propietarizacin de los derechos, por lo tanto, se ampli el
concepto de propiedad para poder cubrir situaciones que naturalmente no estaban abarcadas
por la accin de proteccin.

55

3. En cuanto a los efectos las acciones contencioso administrativas, por regla general,
producen efectos relativos (accin de plena jurisdiccin) y en algunos casos efectos
absolutos (accin de nulidad), en el caso de la accin de proteccin para determinar qu
efectos produce se distingue cosa juzgada formal y cosa juzgada material, cuando hay cosa
juzgada material se cierra la discusin, por lo tanto, no se puede volver a discutir esa
materia entre las mismas partes, por el mismo objeto y por la misma causa de pedir (triple
identidad), en cambio la cosa juzgada formal si bien produce efecto de cosa juzgada dentro
de un proceso no impide volver a abrir la discusin sobre el tema, es decir, pueden haber
elementos que permitan discutir el asunto en un juicio de lato conocimiento. Ahora bien, la
doctrina ha sealado que la accin de proteccin produce cosa juzgada formal, mientras
que las acciones contencioso administrativas siempre producen cosa juzgada material, la
accin de proteccin produce cosa juzgada formal porque dicha accin, una vez que se
acoge y se adoptan las medidas para restablecer el imperio del derecho, no impide que la
persona ejerza las acciones jurisdiccionales que establezca el ordenamiento jurdico, es
decir, la accin de proteccin ha operado con un carcter slo cautelar para mantener lo que
se llama el status quo, de tal manera que la cuestin de fondo o de lato conocimiento
quedara entregado al tribunal competente a travs del procedimiento que corresponda
(procedimiento ordinario).

Ahora bien, las medidas que puede adoptar un juez en materia de accin de proteccin son
bastante amplias, porque puede adoptar todas las medidas que estime conveniente para
restablecer el imperio del derecho, por ejemplo, hacer cesar una situacin de hecho o de
facto (ej. abrir un local de comida que se haba cerrado), sin embargo una de las medidas
que han adoptado los tribunal para restablecer el imperio del derecho muchas veces es
declarar que el acto de la administracin es ilegal, entonces cuando declaran, por la va de
la accin de proteccin, que el acto es ilegal declaran que el acto es nulo y cuando se
declara la nulidad del acto se producen 2 efectos:
- La declaracin de nulidad del acto produce eficacia erga omnes (respecto de
todos).
- La declaracin de nulidad del acto produce cosa juzgada material, es decir, no es
necesario iniciar un juicio de lato conocimiento.

En este caso se produce una coincidencia con la accin de nulidad, entonces si el acto ilegal
proviene de un rgano de la administracin del Estado, adems se afecta uno de los
derechos fundamentales enumerados en el art. 20 CPR y la nica medida que se puede
adoptar es la nulidad del acto parece que resulta ms conveniente ejercer la accin de
proteccin. En relacin a los perjuicios la mayora de la doctrina y los tribunales entienden
que los perjuicios no pueden ser objeto de una accin de proteccin, por lo tanto, esas
pretensiones se rechazan por los tribunales porque son propias de un procedimiento de lato
conocimiento, sin embargo el profesor Eduardo Soto Kloss seala lo contrario, dicho autor
seala que si bien no se trata de determinar los perjuicios al menos se declare el derecho a
los perjuicios de tal manera que posteriormente de discuta slo el monto (los tribunales no
aceptan esta posibilidad).



b. El contencioso administrativo en la constitucin de 1980
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La Constitucin de 1980 fue sometida a un plebiscito en septiembre del ao 1980 y
entr en vigencia el 11 de marzo de 1981, ahora bien el texto original de la Constitucin
de 1980 en su art. 38 sealaba que Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos
por la administracin del Estado, de sus organismos o por las municipalidades podr
reclamar ante los tribunales contencioso administrativos que determine la ley sin
perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el
dao, es decir, el texto original de la Constitucin de 1980 mantena el mismo defecto que
la Constitucin de 1925, esta ltima en el art. 87 estableca la existencia de tribunales
contencioso administrativos. Por su parte en el original art. 79 CPP se sealaba que La
Corte Suprema tiene la superintendencia directiva, correccional y econmica de todos los
tribunales de la nacin, se exceptan de esta disposicin el tribunal constitucional, el
tribunal calificador de elecciones, los tribunales electorales regionales y los tribunales
militares de tiempo de guerra. Los tribunales contencioso administrativos quedaran sujetos
quedaran sujetos a esta superintendencia conforme a la ley, por lo tanto, la ley puede
crear tribunales (contencioso administrativos) fuera del poder judicial o dentro del poder
judicial.

Ahora bien el 3 de marzo de 1989 en el caso Carlos Parra Acua con
Municipalidad de Temuco la Corte Suprema a propsito del art. 38 y art. 79 CPR dijo
Los conflictos contencioso administrativos escapan actualmente al mbito de la
jurisdiccin fijada en los tribunales ordinarios en el art. 73 de la Constitucin Poltica de
la Repblica toda vez que en mrito del principio de la independencia y de la separacin
de los poderes y funciones pblicas a los tribunales de justicia, salvo que la propia ley les
otorgue competencia les est prohibido inmiscuirse en la resolucin de los poderes
legislativos y administrativos, si los tribunales ordinarios tuviesen jurisdiccin residual en
lo contencioso administrativo se convertiran en administradores por la va de la
sentencia, es decir, la Corte Suprema seal que en Chile la jurisdiccin ordinaria no era
competente para conocer de lo contencioso administrativo.

Este fallo caus una gran indignacin en esa poca, ahora bien, en esa misma poca se
estaba viviendo un proceso de cambio poltico (transicin) y dentro de ese proceso
reconocieron todos los sectores polticos fue de que la Constitucin de 1980 era bastante
autoritaria, es por eso que se llego a un acuerdo poltico en virtud de la cual se pact la
prima gran reforma constitucional (54 reformas a la Constitucin) a travs de la ley 18.825,
la ltima tuvo por objeto eliminar toda referencia en la Constitucin a los tribunales
contencioso administrativos, la mencin a estos tribunales en la Constitucin era el gran
argumento para sostener que los tribunales ordinarios no tenan competencia para conocer
de esta materia. De ah en adelante nadie poda negar que la jurisdiccin ordinaria en Chile
es competente para conocer de lo contencioso administrativo.

En conclusin hoy da en Chile los tribunales competentes para conocer por regla
general de lo contencioso administrativo son los tribunales ordinarios, excepcionalmente
se establecen contenciosos especiales a travs de tribunales especiales (tribunales
contencioso administrativos especiales, por ejemplo el tribunal de la contratacin pblica
este tribunal conoce de la nulidad del procedimiento en la adjudicacin de un contrato
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administrativo, los tribunales tributarios y aduaneros, y los tribunales ambientales) o bien
a travs de un procedimiento especial (por ejemplo a propsito del reclamo de ilegalidad
municipal y regional se establece que es competente la Corte de Apelaciones respectiva).
Por lo tanto, si no hay un tribunal especial o una regulacin especial la regla general hoy en
Chile es que el conocimiento de las acciones contencioso administrativas estn entregadas a
la jurisdiccin ordinaria. De forma paralela a este sistema puede haber un sistema cautelar
constituida por la accin de proteccin.

Proyectos de Tribunales Contencioso Administrativos en Chile.

Proyectos de tribunales contencioso-administrativos en Chile

1. Proyecto Koch (1927): Osvaldo Koch, Ministro de Justicia de Carlos Ibez del
Campo, fue quien propuso este proyecto. Este proyecto
Creaba un tribunal administrativo con jurisdiccin en toda la republica, que conoca
en nica instancia (no caba recurso de apelacin).
El tribunal administrativo era un tribunal colegiado y estaba integrado por 4
ministros
Regulaba el procedimiento y estableca un plazo especial de prescripcin de las
acciones (de 6 meses a 4 aos desde la fecha del acto que se impugna).

La idea era un slo tribunal, colegiado y en nica instancia.

2. Proyecto Juliet (1945):
Buscaba crear un tribunal administrativo con residencia en Santiago, con
competencia en todo el territorio de la repblica.
El tribunal estaba integrado por 5 Ministros.
Las materias, por regla general, eran conocidas por uno de los Ministros en primera
instancia y por el tribunal en pleno en segunda instancia excluyendo al Ministro
que conoci en primera instancia. Algunas materias (en donde haba poco monto
involucrado) eran conocidas por el tribunal en nica instancia.
Aplica un procedimiento sumario y de plazo breve (6 meses para ejercer la accin).

3. Proyecto Ziga (1958)
Establece juzgados de primera instancia en todo Chile (en todas las provincias, en
ese tiempo Chile no se divida en regiones sino en provincias). Adems haba una
Corte de segunda instancia integrado por 5 miembros en Santiago.
Establece una accin administrativa ordinaria, anulacin del acto administrativo,
interpretacin, ilegalidad de normas inconstitucionales y posibilidad de
indemnizacin de perjuicios.

En estos 3 proyectos el tribunal tiene la facultad de pronunciarse sobre la inaplicabilidad de
las leyes por inconstitucionalidad, es decir, no se requera ir a la Corte Suprema.

4. Proyecto del Colegio de abogados de Chile (1965):
Creaba una Corte Administrativa en Santiago con 7 miembros.
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Se estableca que para poder ejercer la accin contencioso administrativa primero
haba que agotar la va administrativa, es decir, haba que agotar todos los recursos
administrativos.
Creaba un tribunal de conflictos en caso de contienda de competencia (integrado
por 2 Ministros de la Corte Administrativa y 2 Ministros de la Corte Suprema).

5. Proyecto Lorca (1968):
Regula el procedimiento administrativo (etapa previa) y el proceso judicial
contencioso-administrativo.
Establece la creacin de tribunales contencioso-administrativos en todo Chile,
pero con una particularidad, mientras stos no se implementaran iban a ser
competentes los tribunales ordinarios, es decir, lo bueno de este proyecto era que a
falta de la existencia (prctica) del tribunal contencioso-administrativo iban a estar
los jueces de letras para conocer de esta materia.

6. Proyecto Foncea (1969)
Este proyecto establece que son tribunales administrativos todos los jueces de
letras en lo civil y las Correspondientes Cortes de Apelaciones.

7. Anteproyecto de la Subcomisin de Reforma Constitucional (1977): Esta
subcomisin est en el marco de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, esta
ltima funcion entre los aos 1974 al 1978 y en determinadas materias creo
subcomisiones (ej. subcomisin del derecho de propiedad, subcomisin de orden pblico y
econmico, etc.), este proyecto establece:
Establece competencias compartidas, es decir en Santiago, Valparaso y
Concepcin iban a existir tribunales administrativos, en las dems ciudades iba a
ser competente un juez de letras de mayor cuanta, y en determinadas materias le
corresponda conocer en primera instancia a un Ministro de Corte de
Apelaciones. Luego se establece el sistema regular, es decir, para impugnar los
actos (o resoluciones) de los tribunales administrativos de Santiago, Valparaso y
Concepcin se deba recurrir a la Corte de Apelaciones y a la Corte Suprema
(casacin), si no haban tribunales administrativos eran competente los juzgados
de letras y de sus resoluciones se poda recurrir ante la Corte de Apelaciones y
ante la Corte Suprema (casacin), si una materia estaba entregada a un Ministro
de la Corte de Apelaciones se poda recurrir ante la Corte de Apelaciones (en
pleno) y ante la Corte Suprema (casacin)
Lo caracterstico de este proyecto es que (a diferencia de los otros) coloca a los
tribunales contencioso-administrativos dentro del poder judicial, es decir, bajo la
superintendencia de la Corte Suprema.

8. Proyecto de Patricio Aylwin (1992)
Crea un Juzgado Administrativo en cada ciudad capital de regin, estos juzgados
iban a depender de la Corte de Apelaciones correspondiente a su territorio
jurisdiccional, es decir, se estableca una primera y una segunda instancia.
Establece una accin de nulidad (plazo de prescripcin 60 das), esta accin tiene
por objeto lograr la declaracin de nulidad del acto administrativo con efecto erga
omnes.
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Establece una accin de indemnizacin de perjuicios (plazo de prescripcin 2 aos),
esta accin corresponde a la accin de plena jurisdiccin.
Establece una accin relativa a los contratos administrativos (plazo de prescripcin
1 ao).

Algunos sostienen que la eliminacin de los tribunales administrativos a nivel
constitucional impide su creacin a nivel legal, eso no es as, es decir el hecho de que hayan
sido eliminados a nivel constitucional no impide que se puedan crear a nivel legal, de hecho
hoy da tenemos una jurisdiccin de familia, laboral, tributaria, aduanera y ninguna de stas
est reconocida a nivel constitucional, por lo tanto es perfectamente posible crear como
tribunal especial un tribunal contencioso-administrativo, ahora bien, necesariamente van a
tener que estar dentro del poder judicial y bajo la superintendencia de la Corte Suprema,
porque la Corte Suprema excepta slo a determinados tribunales de su superintendencia
(excepta al Tribunal Constitucional, al Tribunal Calificador de Elecciones y a los
Tribunales Electorales Regionales).

El Contencioso Administrativo

1. Tribunales competentes: Por regla general le corresponde conocer de las acciones
contencioso-administrativas a la jurisdiccin ordinaria (tribunales ordinarios: jueces de
letras en lo civil en primera instancia, Corte de Apelaciones en segunda instancia y Corte
Suprema como tribunal de casacin), salvo que haya un contencioso especial, porque si hay
un contencioso especial se tendr que seguir el procedimiento establecido en el contencioso
especial.
Ahora bien el contencioso administrativo especial no tiene una regulacin uniforme en
Chile.
a.- Puede ser que la ley crea un tribunal especial. Por ejemplo: tribunal de la contratacin
pblica, tribunal ambiental (puede por ejemplo anular la RCA), tribunales tributario y
aduanero. La accin principal es de nulidad

b.- En otros casos, lo que hace la ley es entregar el asunto a un tribunal ordinario. Por
ejemplo: Juez de Letras. Esto ocurre en materia sanitaria (Art. 171 y ss). Esto difiere de la
regla general porque se establece un juez expresamente que conoce del asunto y un
procedimiento especial (plazos distintos), reclamo de ilegalidad (en materia municipal se ha
aceptado que se vaya a la CA y luego posteriormente de casacin segn la jurisprudencia),
todas las superintendencias tienen contencioso ante las CA, hay reclamos de nulidad
dirigidos directamente a la CS (Art. 12: accin por desconocimiento de nacionalidad y lo
interesante es que por la sola interposicin se suspende el acto). Todos estos casos son
acciones de nulidad regulado expresamente.
2. Acciones contencioso-administrativas que se pueden ejercer: En el sistema
comprado particularmente en Francia la primera accin que surgi fue la accin de plena
jurisdiccin, recurso por exceso de poder, la accin de mera certeza o de interpretacin en
donde se le solicita al tribunal que declare el sentido y alcance de determinadas normas.

En Chile frente a la ilegalidad de un acto administrativo (ej. un decreto alcaldicio que
ordena el cierre de un edificio) lo que uno tiene que pedir es la nulidad del acto
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(independiente de que el acto cause un dao o no), por lo tanto, la primera accin que hay
es la accin de nulidad del acto administrativo, pero la pregunta es Cmo se construye
esta accin? Esto no est regulado de forma sistemtica en nuestra legislacin, es por eso
que debemos recurrir en primer lugar a diversas normas positivas vigentes para tratar de
hacer una construccin de la nulidad del acto administrativo en Chile, y en segundo lugar
debemos atender a lo que seala la doctrina y la jurisprudencia.

Por la va administrativa: (por regla general: 5 das)
- Reposicin.
- Jerrquico.
- Invalidacin (de oficio o a solicitud de interesado en el plazo es de 2 aos desde
que se publica o notifica).
- Dictamen CGR: Con el solo dictamen el acto no se invalida sino que instruye al
rgano para que lo anule. La Contralora no puede actuar como Administracin
Activa.
Por la va judicial:
1. Recurso de proteccin (lo ms habitual). En rigor es una accin constitucional de
carcter cautelar y no un recurso
46
.

46
Debe haber una accin u omisin que sea arbitraria o ilegal. La expresin ilegal se refiere a actos
administrativos reglados y la arbitrariedad est relacionada con actos administrativos discrecionales.
Esto debe producir una amenaza, perturbacin o privacin de uno de los derechos enumerados en el
artculo 20 CPR (esencialmente derechos de primera generacin: libertades o igualdades). Debe
presentarse dentro de 30 das corridos ante CA respectiva.
Hoy da el derecho ms invocado es el derecho de igualdad ante la ley. El profesor plantea que aqu
hay un problema porque si se sostiene que toda ilegalidad es un atentado contra el principio de
igualdad, se vulnera en parte con el requisito de invocar un derecho determinado.
Se pide una Orden de No Innovar para suspender el acto si es que puede producir un dao
irreparable y que se conoce en cuenta. La CA pide informe al recurrido. Cumplido el plazo,
habindose emitido o no en el informe se dicta una resolucin de autos en relacin y la causa se
ve previa vista de la causa.
Si se acoge el recurso, la CA puede adoptar las medidas que considere necesarias para restablecer el
imperio del derecho (numerus clausus). Una de estas medidas puede ser declarar la ilegalidad del
acto y anularlo. La CA no est obligada anular. Esta resolucin es apelable ante la CS y la CS se
pronunciar respecto del fondo de la accin en segunda instancia dentro de 5 das hbiles.
Originalmente eran 24 horas. Conocer en cuenta y las partes de comn acuerdo pueden pedir
alegatos y la CS tomar esto en consideracin. Esto llega a la 3era sala por regla general
(Constitucional). Qu efecto produce la sentencia? Produce cosa juzgada formal. Sin embargo,
cuando se trata de actos administrativos y los tribunales declaran ilegal el acto: en este caso produce
cosa juzgada material. De ah en adelante no se discute la ilegalidad.
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El recurso de proteccin en materia administrativa se ha ido desvirtuando porque se ha
ido transformado en un juicio de lato conocimiento. Su finalidad en cuanto medida cautelar
es que se suspenda el acto y la legalidad del acto se delega a un contencioso administrativo.
Esta debiese ser la medida de proteccin adecuada. Sin embargo, el AA ha hecho que
presentado el recurso, se dicta una ONI y siguen adelante analizando el fondo de la
cuestin. Otro elemento es que en el marco de la proteccin se presentan recursos de
inaplicabilidad ante el TC y se suspende el procedimiento y tarda alrededor de ms de 1 ao
en resolverse. La desvirtuacin del recurso se ha dado porque:
i. se ha utilizado como mecanismo para resolver cuestiones de fondo.
ii. mecanismo para resolver cuestiones de constitucionalidad de las normas.

2. Contencioso administrativo especial creado por ley. Ejemplo: reclamo de
ilegalidad municipal, etc. La ley puede:
A. crear un tribunal especial (por ejemplo: tribunal de la contratacin pblica,
tributario y aduanero, tribunal ambiental). Muchas veces se prefieren estos
tribunales por su especializacin.
B. Jurisdiccin ordinaria: primera instancia (J.L), CA, CS.

3. Regla general: Nulidad de Derecho Pblico (Art. 7 CPR).

Por otro lado, tenemos la accin de responsabilidad que se vincula a la accin de
plena jurisdiccin, ahora bien, necesariamente la accin de responsabilidad est vinculada
con el tema la responsabilidad patrimonial del Estado (cuando se causa un dao por una
accin u omisin por parte de un rgano del Estado, particularmente por un rgano de la
administracin del Estado, hay un rgimen especial en donde se han asentado ciertos
criterios vinculados al rgimen de responsabilidad, elementos que deben concurrir, reglas
sobre prescripcin, situacin que se produce entre la administracin y los funcionarios), en
definitiva la accin de responsabilidad va encaminada declara que el acto es ilegal y que
adems procede la indemnizacin por parte del Estado.

En cuanto a la accin de mera certeza o de interpretacin en Chile los procesalistas
desde hace mucho tiempo han discutido la posibilidad de que exista junto a una accin
declarativa o de codena una accin de mera certeza jurdica, es decir, una persona se dirige
a un tribunal no para que resuelva un conflicto (sino para que seale cmo se aplica el
derecho), por ejemplo, una persona que obtiene la custodio de sus hijos y quiere salir al
extranjero con ellos le puede preguntar al juez que normas se aplican, en materia de
derecho administrativo en la prctica esta accin ha operado, por ejemplo, un servicio
pblico quiere celebrar un contrato y no sabe si el contrato tiene que ser por licitacin
pblica, licitacin privada o trato directo, o bien, no se sabe si procede otorgar una
subvencin a una entidad con fines de lucro o solamente tiene que ser entidades sin fines de
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lucro, todas estas dudas que se plantean dentro de la administracin en la prctica tienen un
rgano que da certeza, ese rgano es la Contralora General de la Repblica (porque la
Contralora emite dictmenes que son vinculantes para los rganos de la administracin del
Estado), entonces la accin de mera certeza en Chile ha sido absorbida por la facultad
dictaminadora que tiene la Contralora General de la Repblica (art. 6 LOCCGR), ahora
bien, el tema entr en crisis cuando un servicio pblico sostuvo una tesis distinta a la
sostenida por la Contralora, en 1994 Televisin Nacional de Chile pas de ser pblico a
empresa pblica (esto tiene una serie implicancias.

NULIDAD DE DERECHO PBLICO
1. Origen. Es creacin doctrinal, principalmente de Eduardo Soto Kloss. Esta propuesta no
es tan original porque en 1986 el discpulo de Soto Kloss ya hablaba de una accin de
nulidad. Ms an, anteriormente a esto, Mario Vernasquina (profesor de la Universidad de
Chile) tambin recurri a la Constitucin de 1925 para hablar de una nulidad de derecho
pblico y fue el primero en utilizar este trmino para diferenciarlo de la nulidad civil.
2. Fundamentos de esta accin. Se construy esta teora a partir del artculo 7 de la CPR:
Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes,
dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. // Ninguna magistratura,
ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les
hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. // Todo acto en contravencin a
este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale.
Es decir, es la propia CPR la que impone determinadas condiciones para la validez de la
actuacin de los rganos del Estado: i. investidura regular de sus integrantes; ii. dentro de
su competencia; iii. en la forma que prescribe la ley. Si contravienen aquello, todo acto es
nulo. El art. 7 de la CPR tiene carcter normativo y en virtud de su aplicacin directa, es
posible sostener que si un rgano de la administracin dicta un acto que no cumple con las
condiciones anteriores, este acto deriva en nulo y se puede ejercer una accin de nulidad en
contra de este acto.
3. Caractersticas (Tesis Soto Kloss)
En cuanto a sus caractersticas, debe verse los siguientes temas:
i. Operati vidad: requi ere de decl araci n judici al y opera por el solo
minist erio de la l ey.
Soto Kloss dice que esta nulidad opera de pleno derecho (opera por el solo ministerio de la
ley). Esta postura que implica que la nulidad opera desde el inicio y no cabe su nacimiento
si quiera; fue acogida por la Corte Suprema durante los aos 90. Se base en:
a. Argumento literal: la propias palabras de la Constitucin dejan claro de esta
nulidad ipso iure. Esto es por las palabras es nulo y no dice ser declarado
nulo/anulado.
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b. Argumento histrico: El art. 7 no fue creado bajo la Constitucin de 1980 sino
que sus antecedentes previos se encuentran en la CPR 1925 en su art. 4: Ninguna
magistratura, ninguna persona, ni reunin de personas puede atribuirse ni aun a
pretexto de circunstancias extraordinarias otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les haya conferido por las leyes. Todo acto en contravencin a este
artculo es nulo.
c. Pero tambin se apoya Soto Kloss en la CPR de 1833 en su artculo 160. Este
artculo se discuti mucho su inclusin y se incorpor finalmente en el captulo XI de
las disposiciones generales: ninguna magistratura, ninguna persona ni reunin de
personas pueden atribuirse, ni a un a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra
autoridad o derecho que los que expresamente se les haya conferido por las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo. Este artculo 160 fue conocido
como el voto particular de Mariano Egaa y sostuvo que la intencin suya fue que
operara la nulidad de ipso iure. Esto se enmarca dentro de un contexto de consolidacin
de la Repblica y en esta poca tambin haba mucho caudillaje, entonces lo que se
quiso imponer fue un respeto a la autoridad. La intencin fue establecer una regla clara
y slida para establecer una institucionalidad vigente y respetada. Despus Soto Kloss
matizar un poco esta afirmacin en 1991 de que opera de ipso iure ya que aquello
autoriza al particular a desacatar el acto de la Administracin y esta fue la crtica de su
momento porque estaba llamando a la desobediencia civil. Es as como afirma que en
Chile nadie puede hacer justicia por su propia mano y debe el particular actuar
ejerciendo la accin jurisdiccional y la sentencia ser declarativa y no constitutiva
porque constatar la nulidad ya producida.
ii. La nulidad no es saneable ni convalidable. Cuando hay atentado al principio de
legalidad este saneamiento no cabe porque el acto es nulo de pleno derecho y este acto
nunca existi ni naci a la vida jurdica
47
.
iii. Es imprescriptible la accin. No se consolida el acto por el transcurso del tiempo.
Durante los 90 se presentaron muchas acciones de nulidad de derecho pblico y fueron
presentados por ex dirigentes y militantes de la UP y que eran polticamente opuestos a
Soto Kloss. En ao 1974 se dict un DS de requisicin de bienes y se qued el gobierno
militar con todos los inmuebles de los PC y PS y algunos sindicatos. Los partidos para
protegerse transfirieron los inmuebles a particulares. Se ejerci accin de nulidad de
derecho pblico contra el acto de requisicin 20 aos despus. La CS acept esta teora
durante la dcada de los 90 y se declar la imprescriptibilidad de la accin y se declar que
el Estado tiene el bien de restituir el bien o el valor de aquello, en caso de no existir o la
indemnizacin.
4. Crticas a esta teora
i. Externa: El art. 7 se refiere a Los rganos del Estado y no a los rganos de la
Administracin del Estado por tanto se refiere a todos los poderes del Estado.

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Es nada y la nada convalidada sigue siendo nada.
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En Chile la inaplicabilidad por inconstitucionalidad ni siquiera conlleva nulidad de las
leyes ya que tiene efecto desde la publicacin de la sentencia y no opera con efecto
retroactivos. Las leyes en Chile no son nulas de derecho pblico de ipso iure. El art. 7 CPR
no se aplica a la ley por tener una regulacin especial.
Respecto del Poder Judicial se regula contra las resoluciones judiciales el incidente de
nulidad, casacin en la forma y fondo; hay acciones de nulidad especiales penales, en
familia, etc. Entonces existe un sistema consolidado de nulidad contra las resoluciones
judiciales. Si se dicta una sentencia contraria a la ley y no se presenta el recurso de casacin
queda firme. Soto Kloss responde que no entrar a la nulidad de los actos procesales y no
explica el tema. El discpulo de Soto Kloss establece en el art. 76 que opera la cosa juzgada
y al operar esto la sentencia se hace intangible.
Al final el art. 7 se aplica solo a los actos administrativos como un contencioso general
vs. los actos de la Administracin. Tambin podra agregarse el tema de la ubicacin del
art. 7 por estar en las bases de la institucionalidad de la CPR y que se debera aplicar a
todos los poderes del Estado.
ii.- Interna:
- No aplica esta sancin el principio dela proporcionalidad porque no se respeta la
relacin directa entre gravedad de la sancin con la gravedad de la accin. Esto es
porque cualquiera sea el vicio, la nulidad es radical y no se puede sanear ni convalidar.
- Por otro lado, no se puede sostener que la nulidad opera ipso iure porque el art. 3 i.
final de la Ley de Procedimiento Administrativo seala que Los actos
administrativos gozan de una presuncin de legalidad, de imperio y exigibilidad frente
a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia (), el hecho de que el acto
administrativo se presuma legal significa que mientras que la autoridad judicial no
declare la nulidad del acto administrativo este ltimo produce todos sus efectos. Soto
Kloss responde que esa norma es inconstitucional.

- Art. 63 LOCBGAE La nulidad del nombramiento en ningn caso afectar la validez
de los actos realizados entre su designacin y la fecha en que se firme la declaracin de
nulidad, figura que se conoce por la doctrina como funcionario de hecho.

QU QUEDA HOY EN DA DE LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO?
i. La nulidad de derecho opera ipso iure.
En el supuesto original que planteaba Soto Kloss seala que la nulidad de derecho
pblico opera de tal manera que el destinario del acto puede desobedecer el acto. Sin
embargo, frente a las crticas seala que requerira pronunciamiento judicial. Pero la
sentencia, que se pronuncia sobre la nulidad es declarativa, no constitutiva. En la prctica
significa que mientras no haya sentencia judicial, se entender que el acto existe.
El ao 2003 se dict la ley 19.880 y sta en su art. 3 define al acto administrativo y su
inciso final dice que los actos administrativos se presumen legales. Por tanto, los actos
administrativos son anulables. Soto Kloss dice que el art. 3 es inconstitucional por ser
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contrario al art. 7. En la realidad opera y tiene validez el art. 3 que establece la presuncin
de legalidad y la CS confirma aquello.
El profesor, considera que slo se aplicara la nulidad de pleno derecho en los casos en
que exista un error manifiesto grotesco, y evidente. Sin embargo, la regla general es que no
sea as sino que son anulables.
Por otro lado tambin se contemplan la existencia de vicios no invalidantes, remisin
Bermdez.
ii. La nulidad no es convalidable.
- Caso de la investidura.
Conjunto de actos necesarios para radicar la titularidad de un rgano pblico en una o
ms personas.
Hay distintos actos administrativos relacionados con la investidura: i) El acto de
nombramiento, en virtud de esto se produce el acto de asuncin al cargo y hay investidura;
y ii) En virtud de su investidura dicta una serie de actos administrativos. Si no est
investida de manera regular, los actos que dicten es nulo de pleno derecho segn Soto Kloss
El acto administrativo de nombramiento que se encuentra contenido en un Decreto
Supremo, tiene que pasar por la Contralora General de la Repblica para el trmite de
toma de razn. Sin embargo, la ley permite que por razones de buen servicio una persona
asuma su cargo antes de que la Contralora tome razn (Art. 16 del Estatuto
Administrativo, art. 10 LBPA).
Puede suceder que la CGR represente el acto y lo devuelva por no cumplir con los
requisitos para estar en el cargo y debe cesar de inmediato en su cargo. Todos estos actos
seran nulos por haber una causal de investidura irregular segn la tesis de la nulidad de
pleno derecho. Esta es la figura del funcionario de hecho. Para la teora de la nulidad de
derecho pblico este acto no vale y esta figura sera inconstitucional. Art. 63 Ley 18.575: el
nombramiento es nulo y los actos dictados intermedio son vlidos.
Artculo 63.- La designacin de una persona inhbil ser nula. La invalidacin no obligar
a la restitucin de las remuneraciones percibidas por el inhbil, siempre que la
inadvertencia de la inhabilidad no le sea imputable.
La nulidad del nombramiento en ningn caso afectar la validez de los actos realizados
entre su designacin y la fecha en que quede firme la declaracin de nulidad.

Por tanto habra una eventual contradiccin entre la teora de la nulidad de derecho
pblico y el art. 63 LBGAE. Este artculo es para temas de seguridad jurdica y proteccin
a los 3eros. Esta norma del art. 63 estaba desde antes enunciada en el art. 16 del Estatuto
Administrativo del ao 1988 y esto se remite al ao 1950.
El nombramiento regir desde la fecha indicada en el respectivo decreto o
resolucin o desde cuando ste quede totalmente tramitado por la Contralora
General de la Repblica. Si el decreto o resolucin o si el decreto o resolucin
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ordenare la asuncin de funciones en una fecha anterior a la de su total
tramitacin, el interesado deber hacerlo en la oportunidad que aqul seale. En
este caso y si el interesado hubiere asumido sus funciones, el decreto o resolucin
no podr ser retirado de tramitacin ante la Contralora General de la Repblica.
Si este organismo observare el decreto o resolucin, esta determinacin ser
comunicada al interesado, quien deber cesar en sus funciones. Las actuaciones
del interesado efectuadas durante ese perodo sern vlidas y darn derecho a la
remuneracin que corresponda

Esta norma del Estatuto Administrativo introducida en 1999, no era original del Estatuto
sino que fue tomada de las Partidas, en ellas se dict esta misma norma pero respecto de los
jueces que fueron nombrados y no tenan requisitos para ser nombrados jueces. No obstante
aquello, esto se remite al Digesto y que fue escrito por Ulpiano y este se pronuncia sobre
los actos dictados por un pretor que posteriormente fue sabido que era esclavo y sus actos
dictados entremedio fueron vlidos.
Principio de Trascendencia
El art. 13 consagra el principio de no formalizacin, sin embargo, en este artculo,
encontramos otro principio sealado en el inciso ii, el que sostiene que el vicio de
procedimiento de forma o de fondo slo produce la nulidad del acto, cuando (i) con ocasin
de la naturaleza del acto se trata de un requisito esencial y a su vez que (ii) se genere un
perjuicio a un tercero. Por ejemplo: la invalidacin siempre requiere audiencia previa del
afectado y si se salta esta audiencia y se quita una pensin, hay vicio de procedimiento y
que es trascendente. Por otro lado, si la autoridad sanitaria aplica una multa y la invalida sin
audiencia del afectado, el acto es vlido porque no hay perjuicio y por tanto no hay
trascendencia. El inc iii por su parte, prev el principio de conservacin.
Artculo 13. Principio de la no formalizacin. El procedimiento debe desarrollarse
con sencillez y eficacia, de modo que las formalidades que se exijan sean aqullas
indispensables para dejar constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a
los particulares.
El vicio de procedimiento o de forma slo afecta la validez del acto
administrativo cuando recae en algn requisito esencial del mismo, sea por su
naturaleza o por mandato del ordenamiento jurdico y genera perjuicio al
interesado.
La Administracin podr subsanar los vicios de que adolezcan los actos que
emita, siempre que con ello no se afectaren intereses de terceros.

iii. Imprescriptibilidad de la accin de nulidad de derecho pblico
La prescripcin busca como institucin seguridad jurdica. Sostener que una accin es
imprescriptible, plantea un serio cuestionamiento al fundamento de la prescripcin, cual es,
la consolidacin de determinadas situaciones a lo largo del tiempo.
En el mbito del derecho privado y pblico existen acciones imprescriptibles pero son
excepcionalesy no plantean mayores cuestionamientos en torno a su naturaleza.
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A falta de norma de prescripcin, debe aplicarse el CC y estas normas son reglas
generales y por regla general prescriben las acciones en el plazo de 5 aos. SOTO KLOSS
sostiene que esta es una accin constitucional y que es en contra del Estado y no estamos en
relaciones entre particulares y por tanto no es aplicable el Cdigo Civil. Para el Prof.
CORDERO, Soto Kloss incurre en un error, ya que conforme al art. 2497 la prescripcin opera
a favor y en contra del Estado.:
Art. 2497. Las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor
y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los
establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que
tienen la libre administracin de lo suyo.
DOMINGO HERNNDEZ dijo que si los jueces acogieran una demanda que dice que la
accin es imprescriptible, los jueces estaran cometiendo prevaricacin al fallar contra ley
expresa a sabiendas. Esa opinin import poco porque la CS durante toda la dcada de los
90 acept la imprescriptibilidad de manera uniforme y constante extendindose incluso a
sus efectos patrimoniales. Pero el ao 2000 la jurisprudencia de la Corte Suprema cambi
en los siguientes fallos Aedo Paulina con Fisco del ao 2000, Eyzaguirre Cid, Germn
con Fisco del ao 2007.

En el caso Paulina Aedo con Fisco que recae sobre requisicin de bienes bajo el
rgimen militar por un Decreto Exento N 77 y un DS N 576 de 1978. La demanda se
present en 1996 y se resolvi en primera instancia por un JL de Santiago en 1997. Paulina
Aedo hizo lo que muchas personas ya haban hecho anteriormente. Pero el ao 2000 se
produce un cambio en donde se pidi que se declara la nulidad de derecho pblico de estos
dos actos administrativos que permitieron la requisicin del bien; y pidi que se le
reivindicara el inmueble y adems que se le indemnizara los perjuicios sufridos por todo el
tiempo que el inmueble no estuvo en su poder. Tribunal de 1era instancia acoge la
demanda, el Fisco apela ante la CA de Santiago y este confirma el fallo. El Fisco present
un recurso de casacin en el fondo y plante 5 causales de casacin: y uno de estos
argumentos era el de la prescripcin que se aplicaban las normas generales del Cdigo
Civil.
La sala estaba integrada por Enrique BARROS como abogado integrante, quienestableci
la siguiente regla: (i) La accin de nulidad de derecho pblico es imprescriptible, sin
embargo, (ii) las acciones patrimoniales que son consecuencias o derivan de la accin de
nulidad prescriben conforme a las reglas generales y esta regla general, en principio, es de 5
aos. Por tanto se acogi la nulidad de derecho pblico pero no se dio lugar a que se
restituyera el bien y se pagara la indemnizacin. Despus este plazo de 5 aos se matiz por
la jurisprudencia segn la situacin particular; la responsabilidad extracontractual es de 4
aos, los bienes muebles es de 2 aos, etc.
En el caso Eyzaguirre Cid, Germn con Fisco (2007) est vinculado de una
accin de nulidad y una accin de indemnizacin por perjuicios. Era lgico que la Corte
Suprema en este caso aplicara el criterio del caso Paulina Aedo. El ao 2006 se integr a la
Corte Suprema Pedro Pierry y conoci esta causa. Ac la Corte Suprema dijo algo distinto
y complicado. Aqu sigue la clasificacin de las acciones contencioso administrativas
francesas. Las dos principales acciones eran la de nulidad y la de plena jurisdiccin o de
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derechos. En el caso del juicio de reparacin de derechos, la autoridad puede declarar ilegal
el acto pero lo hace para reparar el perjuicio pero no para declarar una nulidad erga omnes
como la nulidad. Dice la CS que debe distinguirse de las acciones de nulidad pura porque
pueden ser ejercidas stas por cualquier persona que tiene inters, de carcter objetiva, y
adems se caracteriza esta accin por producir efectos erga omnes y este acto se entiende
nulo respecto de cualquiera. Finalmente: esta accin debe estar expresamente establecida
por la ley. Por ej: el reclamo de ilegalidad municipal. Esta accin es distinta de la accin
declarativa de derechos, que es aquella que busca el resarcimiento o reparacin del dao
sufrido. Esta accin es distinta porque solo la puede ejercer el titular de un derecho, si es
acogida esta accin produce efectos relativos, esta accin prescribe conforme a las reglas
generales. En esta accin la ilegalidad se declara solo para efectos de ese juicio para
obtener la reparacin pero este acto sigue vigente si es un acto de efectos generales.
En este caso, Eyzaguirre ejerce la nulidad con objeto de obtener una reparacin patrimonial
y por tanto la CS dice que no se est frente a una accin de nulidad pura sino que una
accin de plena jurisdiccin y por tanto esta accin es prescriptible segn las reglas
generales.
Respecto de la accin de nulidad pura, este fallo no dice que dicha accin sea
imprescriptible.
En resumen, en este caso la Corte Suprema est diciendo que si se ejerce la accin de
nulidad conjuntamente con una accin patrimonial (accin de contenido patrimonial),
esa accin en su totalidad es prescriptible. Esta distincin la hace siguiendo el sistema
francs.
Hasta el da de hoy en el ao 2013 sigue la Corte Suprema con algunas de estas sentencias.
Y el tema de la prescripcin hoy no es un tema; pero se sigue ejerciendo la accin de
nulidad.
Para qu sirve la accin de nulidad de derecho pblico? Es una accin ordinaria que se
ejercer como una alternativa dentro de todo el abanico de acciones posibles. Pero en Chile,
ha asumido el carcter de contencioso general y se recurre a la nulidad de derecho pblico
en caso de que no hay un contencioso especial.
CAUSALES DE NULIDAD DE UN ACTO ADMINISTRATIVO.
Antes de explicar las causales, deben verse tres principios bsicos que rigen en el sistema
continental Europeo. Estos principios son:
1. La nulidad del acto administrativo no se rige por el derecho comn o las reglas civiles.
El acto administrativo est dominado por el principio de legalidad. En cambio, el acto
jurdico/contrato est dominado por el principio de la libertad (autonoma de la voluntad,
libertad contractual, etc.). Estos son principios opuestos, en el primer caso acta la
autoridad con poder pblico y en el segundo acta el particular con una libertad eminente.
La nulidad es una sancin y esto implica una limitacin a la voluntad. Por esto las causales
de nulidad son limitaciones a la libertad de la persona. Por otro lado, el Estado no tiene
libertad. En materia civil, cualquier causal de nulidad debe estar prevista en la ley. Si no
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est expresamente prevista en la ley, no existe y pueden celebrar dicho contrato. Sin
embargo, en materia de acto administrativo en principio no debe haber causales de nulidad.
Hay una gran causal: por regla general, todo acto ilegal debiese ser nulo. La gran causal en
esta materia es la ilegalidad.
Sin embargo, muchos autores y la jurisprudencia proyectan las causales de nulidad civilista
al mbito administrativo.
2. El principio de conservacin. Este principio tiene un presupuesto: el acto administrativo
es la manifestacin de una potestad pblica, y como tal, pretende satisfacer un inters
general. Por lo tanto, la ltima ratio para reprimir un acto administrativo es la nulidad y
antes la autoridad debe adoptar todos los mecanismos o medios que estime necesarios para
conservar el acto.Este principio es muy reiterado en la jurisprudencia actual de la Corte
Suprema.
3. Frente a un vicio del acto administrativo se establecen diversos niveles de sancin. La
regla general es que si estoy frente a un vicio de un acto administrativo (ilegal), el acto es
anulable. Esto significa que se presume legal y produce sus efectos mientras la autoridad
competente no declare que el acto es nulo.
Sin embargo, puede suceder que el vicio sea ms grave y sea evidente y manifiesto. Por
ejemplo: se dicta un DS y no se toma razn, llega un intendente y dicta un indulto. Los
tpicos casos son la incompetencia absoluta de la autoridad, ausencia de procedimiento
formal. En este supuesto hablamos de nulidad de pleno derecho (es excepcional ya que las
causales estn expresamente sealadas en la legislacin, como por ejemplo en Espaa).
Opera por el solo ministerio de la ley y es imprescriptible.
En cuanto a la gravedad, puede haber un vicio no tan grave ni es trascendente. Se le
denomina vicios no invalidantes. Este supuesto est dominado por la trascendencia. En
este caso podr dar lugar a la responsabilidad del funcionario.
Por tanto, los actos administrativos se gradan segn la gravedad del vicio y la regla
general es la anulabilidad.
CAUSALES EN CHILE
Elementos del acto administrativo:
1. Elementos subjetivos.
a. Investidura
b. Competencia
2. Elementos objetivos.
a. Motivos o Fundamentos: de hecho y de derecho. La ley establece que los actos
deben ser fundados. La fundamentacin expresa en el acto administrativo es llamada
motivacin.
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b. Objeto. La decisin que se va a adoptar.
c. Fin: debe dictarse para el fin pblico previsto por la ley.
3. Elementos formales.
a. Procedimiento
b. Forma del acto
- Vistos: Normas que autorizan actuar.
- Considerando: Relacin circunstanciada de los hechos.
- Firma.
A partir de los elementos del acto administrativo se pueden sacar las causales. No obstante
aquello debe recordarse que la gran causal era la ilegalidad.
Elementos del acto administrativo. Causales
Subjetivos.
- Investidura
- Competencia
- Investidura irregular.
- Incompetencia de la autoridad
Objetivos.
- Motivos o Fundamentos:
- Objeto.
- Fin.
- Ausencia de motivos o Ilegalidad
de los motivos
48
.
- Ilegalidad en el objeto.
- Desviacin de poder. Acto
contrario a un fin pblico.
Formales. (i)Procedimiento; (ii) Forma del
acto.
Vicio de forma, ya sea en el procedimiento
o en el acto mismo.

Las causales ms discutidas son la desviacin de poder y la ausencia de motivos o
ilegalidad de motivos.
En cuanto a la ilegalidad de motivos, debe tenerse en cuenta que todo acto tiene motivos
segn la ley y sta prev motivos fcticos para realizar el acto administrativo. Si la ley no
faculta para sancionar, no hay motivo jurdico y si faculta para sancionar pero se hizo mal,
no hay motivo fctico.
La ilegalidad en los motivos est vinculada con las potestades discrecionales de la
autoridad. La discrecionalidad no puede caer en arbitrariedad (que no sea razonable). Y

48
Por ejemplo, se dicta una ley y ninguna ley faculta para dictar el acto, o bien ilegalidad de los motivos. Puede
suceder que los motivos que me sirve para dictar el acto administrativo sean contrario a Derecho, sobre todo se
verifica con ocasin de los actos discrecionales, por ejemplo sanciono a una persona que no cometi una infraccin,
aqu falta un hecho.

71

para ver esto, debe verse los motivos y si es arbitrario es ilegal. Se exige que en el mbito
discrecional la autoridad fundamente su decisin. Cuando no hay motivacin del acto, se
comete un vicio de forma. Pero puede suceder que no haya motivos que coincida con la
realidad y esto lleva a un vicio en el acto en s mismo.
04/09/2013
Caso Camacho-Santibez con Fisco (2006)
En el ao 2006, la C.S la Corte Suprema, dict una sentencia muy importante. Se trata
de una causa de naturaleza pesquera, en donde para otorgar permisos de pesca hay cierto
orden de prelacin. Lo que sucedi fue que la autoridad actuando ilegalmente, cambi el
orden de prelacin afectando a Camacho-Santibez. Camacho impugn este cambio del
orden de prelacin, pues en el lugar en que qued en la lista era muy por debajo de la
posibilidad. Camacho impugn la sentencia mediante nulidad de derecho pblico y la Corte
Suprema dict una sentencia en la que dijo (a modo de resumen) Los vicios del acto pueden
ser externos o internos. Respecto a los vicios externos, son bsicamente tres: investidura
irregular, incompetencia, de forma. Los dems son vicios internos: motivos, vicios de
poder, objeto, etc.
Y la frase de la C.S dice: Slo son causales de nulidad de derecho publico aquellos
vicios externos que enuncia el Art 7 de la C.P.R. Es decir, investidura irregular,
incompetencia y vicio de forma. La C.S dice en el caso de Camacho con Fisco, no se
aprecia ninguno de los tres supuestos. Ac se tom una decisin, en donde el objeto de la
decisin adolece de un vicio de ilegalidad interno, pero que no es causal de nulidad de
derecho publico y por tanto no procede declararla. A lo ms este vicio se va a regir por el
Art 6 de la C.P.R que se remite al Legislador, quien debe determinar cual es la sancin
aplicable. Por lo tanto acoge la Casacin y sostiene que se rechace la demanda, porque la
causal invocada no es causal de derecho publico. En resumen, en Camacho con Fisco, la
C.S sostuvo que slo son causales de nulidad las mencionadas en el Inc 1 del Art 7 de la
C.P.R.
Problema: nos encontramos con un acto que es ilegal, en el objeto, en la decisin. pero
no lo puedo anular. Porque la ley no dice nada. Sobre esta materia algunos autores
propusieron diversas cosas, si la Corte dice que hay que ir a la legislacin, hay que ir al
Cdigo Civil (Tesis de Bermdez) supletoriamente y la ilegalidad del objeto se sancionara
en base al Art 1462 del C.C "Hay objeto ilcito en todo lo que contraviene el derecho
pblico chileno"
49
. Como consecuencia de ello se debera pedir la nulidad absoluta del acto
y no la nulidad de derecho pblico. Esta tesis acomoda mucho a los jueces, aunque no van a
aplicar el Cdigo Civil y la verdad es que desde el punto de vista dogmtico es pobre y
desde el punto de vista prctico es sencilla. Pues aplicar de plano el sistema de nulidad
civil al acto administrativo, es incompatible de fondo, pues lo civil se sustenta en el
principio de la autonoma y libertad contractual, mientras que el acto administrativo se rige
por el principio de legalidad.

49
Al respecto seala La solucin est en el mismo art. 7 inc. 3, que remite la sancin a la ley, la que en este
momento no es otra que el Cdigo civil en su art. 1462.
72

Sin embargo, Camacho no es un fallo tan malo, lo que hace es restringir las causales
de nulidad de derecho publico, pues dice slo son causales de nulidad las mencionadas en
el inc. 1 del art 7 de la C.P.R. Pero podramos pensar que esas son causales especialmente
graves de nulidad de derecho pblico. Entonces podramos aceptar que cuando concurren
estas causales podemos hablar de nulidad de pleno derecho, como ocurre en el derecho
comparado. Cuando una autoridad actua sin competencia, sin investidura o fuera de forma,
es nulo de pleno derecho y por tanto no podra haber convalidacin y la accion sera
imprescriptible
50
.
En otros ordenamientos, como Francia existe la va de hecho. Tiene lugar cuando el
vicio de la autoridad es tan grosero, que el acto, no es acto, sino simplemente un hecho. Por
lo tanto, no es necesario ir a contencioso administrativo, sino a jurisdiccin civil para que
se restablezca el derecho afectado.
En Espaa, existe una ley que se llama "Rgimen jurdico de las administraciones
publicas" Ley 30-1992. Esta ley, recoge esta idea de separacin entre nulidad de pleno
derecho y anulabilidad. As en el Art 62 contempla la Nulidad de pleno derecho y enumera
causales mientras en el Art 63 contempla la Anulabilidad. Existe nulidad de pleno derecho
en Espaa, pero son causales excepcionales, establecidas por la ley. Pues mutatis mutandi
la Nulidad de Pleno derecho es como una especie de inexistencia.
Ergo si no estoy en las causales del Art 7, se encasillan dentro de una regla general;
anulabilidad del acto, que parte de la base de que el acto se presume legal. Por lo tanto, por
regla general si el acto es legal, la ilegalidad es causal de nulidad por s misma. No hay
porque establecer causales de nulidad del acto administrativo. Si el acto es ilegal, es nulo.
La ilegalidad conlleva nulidad. Si los actos se presumen legales, toda ilegalidad conlleva a
la declaracin de nulidad, con algo adicional (partiendo de la presuncin de legalidad,
entendiendo de que cualquier ilegalidad conlleva esta nulidad por regla general) eliminara
el estar de modo permanente con esta accin, pues se trata de una accin cierta, que puede
ser prescriptible y aplicando la regla general de 5 aos. Pues slo son imprescriptibles
aquellos vicios considerados graves y bajo las causales que son estrictas. Slo la nulidad de
pleno derecho es imprescriptible.
Asimismo pueden haber vicios de menor envergadura: los vicios no invalidantes. Se
basan en el principio de trascendencia. Art 13 de la ley 19880. Para que se produzca el
vicio, debe afectar sustancialmente y provocar un perjuicio. Si no afecta un requisito
esencial y no provoca perjuicio, hay un vicio no invalidante subsanable por el principio de
conservacin y podra no haber sancin.
Camacho con Fisco, segn el profesor, era la oportunidad de construir una teora de la
nulidad de forma ms coherente. Nulidad de pleno derecho respecto de aquellos actos que

50
Esta idea de pensar en una nulidad de pleno derecho ante vicios evidentes, no solo se
puede aplicar a los vicios que comete la administracin, sino tambin a los vicios del poder
legislativo y por qu no a actos judiciales pero cuando nos encontramos con autoridades
que no estn investidas, son absolutamente incompetentes o una autoridad que no respeta
los mnimos de las formas, como ocurre en el caso sealado.
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claramente son inexistentes. Regla general de anulabilidad con regla de prescripcin y la
existencia de vicios no invalidantes.
El ao 2010, la Corte Suprema en el caso ESBO 2011 Considerando 10 volvi a
pronunciarse sobre el punto, sealando que son causales de nulidad de Derecho Publico:
ausencia de investidura regular, incompetencia, inexistencia de motivo legal o motivo
invocado, existencia de vicio de forma y procedimiento en la declaracin del acto,
violacin de ley de fondo y desviacin de poder. En esta sentencia la C.S dijo que son
causales de nulidad de derecho pblico, las mismas causales de nulidad de un acto
administrativo.
Por lo tanto la accin de nulidad de derecho pblico, es un contencioso
administrativo general. Que lo asimila a partir de esta sentencia que se ha repetido con
posterioridad. Se pens que con Camacho con Fisco la C.S iba a reducir las causales, pero
en el 2011, con este segundo fallo, volvi a ampliar el espectro. La accin contencioso
administrativo general para impugnar un acto administrativo en Chile, a falta de un
contencioso administrativo especial.
En Chile, falta un sistema coherente y que d seguridad jurdica acerca de la Nulidad
de Derecho pblico, su aplicacin; as como tambin de proporcionalidad, que no es sino
aplicar reglas de prudencia que son inherentes al aplicador del derecho. Esto es conforme a
la naturaleza y entidad del vicio es la sancin que voy a aplicar.
ASPECTOS PROCESALES DE LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO
A) Tribunal Competente: para conocer de esta accin, por regla general es competente
el juez de letras del domicilio del demandado. Ej: Si se quiere pedir la nulidad de derecho
pblico de una resolucin del intendente de la Regin de Valparaso. El intendente acta
por el Estado, y como tal es representado por el Consejo de Defensa del Estado. Ergo, el
domicilio est en Santiago, pero tambin tiene domicilio en las comunas asientos de Corte.
As en ellas hay un Abogado Procurador Fiscal de la Regin. Por tanto se debe demandar
por los actos del intendente al Fisco, representado por el Abogado Procurador Fiscal.
B) Procedimiento: No procede el Juicio de Hacienda, porque tiene una finalidad
patrimonial, por lo que si ejerzo una accin de nulidad pura, es mediante procedimiento
ordinario de mayor cuanta.
C) Suspensin del Acto Administrativo.
La regla es la ejecutividad del acto, por lo tanto ya sea que haya impugnacin
administrativa o judicial del mismo, no se suspende su ejecucin. Pero ello puede causar un
dao irreparable o resulte imposible la ejecucin de lo resuelto en caso de acogerse el
recurso (Art 57 LBPA). La suspensin del acto administrativo se puede pedir mediante una
medida precautoria. Esta medida sera una fundada en el 298 del C.P.C. Una medida
Innominada, pues el juez puede ordenar medidas que no estn contempladas en el cdigo.
EN LO PRINCIPAL: DEMANDA NULIDAD DE DERECHO PUBLICO; PRIMER
OTROS: MEDIDA PRECAUTORIA o SUSPENSIN DEL ACTO
ADMMINISTRATIVO (Algunos colocan Orden de No Innovar, lo que es incorrecto,
74

porque slo se piden en las Cortes). El juez no puede oficiosamente decretar la suspensin
mediante una precautoria sobre este punto.
La ONI, aparece con ocasin del Recurso de Proteccin. Tomaron la figura de la ONI,
de la apelacin que slo se otorgaba en efecto devolutivo.
Pero podemos apreciarla en otros mecanismos administrativos como el Reclamo de
Ilegalidad Municipal, en donde en estricto rigor consiste en la Suspensin del Acto mismo
y se aprecia un trasplante de la ONI originaria de la Apelacin a otras instituciones. En la
LOC Municipalidades, su art 151 seala que la C.A puede decretar una orden de no innovar
en caso de que pueda provocarse un dao "irreparable"; tambin aparece en el Art. 102 en
materia de Gobierno y administracin regional, en reclamo de ilegalidad regional, tambin
la C.A puede decretar una orden de no innovar en caso de que pueda provocarse un dao
"irreparable", por lo tanto se trata de una expresin general. Si la ejecucin de un acto
administrativo, gozando de ejecutividad y habiendo sido impugnada, puede provocar este
dao irreparable o resulta imposible la ejecucin de lo resuelto en caso de acogerse el
recurso, el juez puede decretar como medida cautelar la suspensin del acto administrativo.
Enerva la ejecutividad del acto mientras se lleva adelante el juicio. El tpico ejemplo, el
alcalde, puede decretar la demolicin de un edificio. Porque no tiene permiso, porque no se
encuentra en buenas condiciones, etc. Pero puede ocurrir que ese edificio se est tramitando
su declaracin de monumento histrico, entonces, si se demuele, el edificio y monumento
histrico, se va a producir un dao irreparable.
D) LEGITIMADO ACTIVO: para ejercer la accin, nadie discute, que sea el titular de un
derecho. Puede ejercerlo quien solo tenga un inters? Hay que distinguir:
- Quien tiene un Simple Inters: aquel que busca velar porque se respete el ordenamiento
jurdico.
- Quien tiene un Inters Directo o Legtimo: es un acto que si bien no afecta mis derechos
afecta un espacio vital
51
. Ej.: una persona a la que un edificio le tapar la vista. Si bien no
existe un derecho a la vista, tiene un inters directo en que un edificio no se construya en
determinado espacio fsico y por tanto puede ejercer la accin de nulidad.
Se ha dicho que es una accin objetiva, pues busca determinar si el acto esta efectuado
conforme al ordenamiento jurdico. Lo nico que hace el que tiene inters directo es abrir
las puertas para la revisin judicial de ese inters.
Debe ser individual o colectivo? El inters individual no hay duda, pero del
colectivo? Me interesa que se respeten intereses que a una colectividad le atae. Utilizan
la accin de nulidad de forma instrumental, para lograr un objetivo de comn inters. Ej.
Termoelctrica en zona mapuche Estamos hablando del consumidor, salubridad pblica,
urbanismo, medio ambiente, etc. Son todos intereses supraindividuales. Respecto de ello,
no hay nada en la ley, salvo el Art 21 de la ley 19.880. Seala que puede ser parte dentro de
un procedimiento, no solo los titulares de derechos, sino tambin los titulares de intereses
individuales o colectivos.

51
Soto Kloss, dice que tiene que haber un inters directo. Asimismo Pierry, porque le gusta la
doctrina francesa. Soto Kloss, porque es muy conservador.
75

El problema es que esa norma est dentro del procedimiento administrativo, no es
judicial. Por lo que podramos pensar que no se aplica, en procedimientos judiciales. Pero
hay una respuesta muy razonable. Si el titular de un inters colectivo ej.: ONG,
Greenpeace, Defendamos la ciudad, etc. Si esas organizaciones pueden participar en el
procedimiento administrativo, invocando intereses colectivos, pudiendo rendir pruebas,
presentar informes, impugnar mediante recursos, etc., por un principio de coherencia se ha
aceptado su participacin en sede judicial no cerrando las puertas a dicha posibilidad.
Hay jurisprudencia, a propsito de Fedach con Fisco, ao 2013 enero, donde la C.S le
reconoci a una entidad gremial, la legitimidad para ejercer la accin de nulidad de derecho
pblico, como accin colectiva. STC redactada por Pedro Pierry.

CONTENCIOSOS ESPECIALES.
Junto con la accin de nulidad de derecho pblico tenemos contenciosos especiales
que pueden ser entregados a un tribunal especial o a un tribunal ordinario.
a. Tribunales especiales.

1. Tribunal ambiental. Hasta ahora slo ha dictado dos sentencias. Quien vela porque se
cumpla la RCA es la Superintendencia del medio ambiente (vase Caso Pascualama).

2. Tribunal de la contratacin pblica. Est en la ley 19.886. Conoce de cualquier
cuestin que se suscite desde que se publican las bases hasta que se adjudica el contrato.
Art. 24. El Tribunal ser competente para conocer de la accin de
impugnacin contra actos u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos en los
procedimientos administrativos de contratacin con organismos pblicos regidos
por esta ley.

3. Tribunales tributarios - aduaneros. En materia tributaria, el SII es un rgano de la
administracin del estado, y como tal tiene una serie de mecanismo de control del
contribuyente (impuesto a la renta, de herencia, etc.). Es muy habitual que se emitan
actos administrativos (giros) de parte del SII para efectos de fiscalizar. Conoce de
demandas contra el SII.
Critica: se recurre muy poco a estos tribunales.
b. Tribunales Ordinarios.
El legislador estima que no es necesario constituir un tribunal especial.
1. Jueces de letra (vgr. Reclamo sanitario o laboral).
2. Corte de Apelaciones (vgr. Ilegalidad municipal o regional)
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3. Corte suprema (vgr. Desconocimiento de la nacionalidad)
Caractersticas respecto de estos Tribunales.
1. En Chile los contenciosos especiales no tienen una regulacin uniforme, porque el
legislador determina distintos tipos de tribunales. Hay distintos procedimientos. En algunos
casos se aplica el juicio ordinario, en otros el juicio sumario, en otros un juicio especial
como ocurre en materia de municipalidades.

2. Los contenciosos especiales tienen por principal finalidad obtener la nulidad del acto
administrativo. Sin embargo, y de forma excepcional, la ley a veces permite plantear una
accin de perjuicios, pero esto es algo muy excepcional, no es su objetivo, por ejemplo, en
materia municipal, si uno est frente a un acto u omisin ilegal del alcalde o sus
funcionarios, puede reclamar ante el alcalde. Si resuelve negativamente, acudo a la Corte de
Apelaciones, se puede pedir que se declare el derecho a los perjuicios (no que se
determinen), luego la cuantificacin del perjuicio se ve en un juicio posterior.
Problema: Cmo se coordinan los contenciosos especiales con la accin de nulidad de
derecho pblico?
Tengo un contencioso especial que est expresamente regulado en la ley. Se habla de
coordinar porque colocaremos el caso del tribunal tributario - aduanero: Se emite un giro, y
se pide la nulidad de ese acto. Por qu no voy de nulidad de derecho pblico? Con ste se
obtiene el mismo objetivo; se anule. La pretensin sigue siendo la misma.
Algunos autores sostienen que el contencioso especial desplaza la nulidad de derecho
pblico (Pierry). Otros dicen que la accin de nulidad de derecho pblico es independiente
al contencioso especial de tal manera que se puede elegir (Soto Kloss). La jurisprudencia ha
aceptado que se puede llevar en paralelo, aplicando un criterio de prudencia, porque para
frenar los temas de inseguridad jurdica, est aplicando las instituciones de Litis pendencia
y la cosa juzgada, por ejemplo, Caso Municipalidad de Vitacura, otorg permisos de
edificacin los vecinos enojados, efecta un reclamo de ilegalidad municipal que es
rechazado por lo que se va a la CA de Santiago, luego desistieron de la apelacin. Luego
los mismos vecinos se renen y presentan un reclamo de ilegalidad ante el juez de letras,
quien opone cosa Juzgada. El desistimiento produce el mismo efecto que una sentencia con
efecto de cosa juzgada (hay identidad de parte, de causa de pedir, de cosa pedida), luego, se
rechaza la demanda. Con la misma lgica, se puede aplicar la Litis pendencia, la cual se
produce cuando existen juicios pendientes donde se da la triple identidad (presentar
reclamo de ilegalidad municipal y paralelamente accin de nulidad de derecho pblico,
ambas tienen el mismo objeto; obtener la nulidad del acto administrativo). Pero todo tiene
su trampa (hecha la ley, hecha la trampa), en este caso, como la Litis pendencia pide
identidad de parte; pueden demandar distintas personas, por un lado NDP y reclamo de
ilegalidad. Como en chile la densidad regulatoria de la nulidad de derecho pblico es tan
poca, se da esta situacin, podra haber perfectamente juicios paralelos.
Cuando se pide la nulidad (en general), tanto la de derecho pblico como el
contencioso especial, el juez lo nico que puede hacer es declarar la nulidad del acto; no
77

puede sustituir la voluntad de la administracin (se limita a declarar la nulidad y devolver el
expediente a la administracin para que dicte nuevamente el acto conforme a derecho). Esa
es la regla general. Excepcionalmente, la ley permite que el juez sustituya la voluntad de la
administracin, esto lo tiene que decir expresamente la ley. Ocurre en materia municipal
art. 151 letra h)La corte, en su sentencia, si da lugar al reclamo, decidir u ordenar,
segn sea procedente, la anulacin total o parcial del acto impugnado; la dictacin de la
resolucin que corresponda para subsanar la omisin o reemplazar la resolucin
anulada; la declaracin del derecho a los perjuicios, cuando se hubieren solicitado, y el
envo de los antecedentes al Ministerio Pblico, cuando estimare que la infraccin pudiere
ser constitutiva de delito.
El otro caso est vinculado con las multas y las sanciones en general. Porque muchas
veces se impugnan las multas. Lo que normalmente se impugna se hace por faltar al
principio de proporcionalidad. En esos casos, es muy habitual la aplicacin de la regla,
pero se acepta porque en definitiva igual sigue siendo un procedimiento reglado, un
movimiento acotado (en relacin al caso anterior), por economa procesal. Se puede anular
y al mismo tiempo reemplazar.

CASOS PARTICULAES
52


Contencioso sanitario.

Art. 161 los sumarios que se instruyan por infracciones al presente Cdigo y a sus
reglamentos, decretos o resoluciones del Director General de Salud, podrn iniciarse de
oficio o por denuncia de particulares.

El cdigo sanitario (y tambin la gran cantidad de reglamentos que tiene) si se infringen se
tiene que llevar adelante un procedimiento administrativo sancionador que en materia
sanitaria se llama sumario sanitario, del cual se puede derivar bien que salga absuelto,
bien que se le aplique una sancin.

Art. 171 De las sanciones aplicadas por el Servicio Nacional de Salud podr
reclamarse antes la justicia ordinaria civil dentro de los cinco das siguientes hbiles a la
notificacin de la sentencia, reclamo que tramitar en forma breve y sumaria.

Hoy da quien fiscaliza, quien instruye el sumario y sanciona son, por regla general, los
seremi de salud, las autoridades que indica la norma ya no existen. En todas las regiones.
Excepcionalmente, respecto de los productos farmacuticos, la autoridad sanitaria es el
Instituto de salud pblica (ISP). La regla general es la seremi.
Esto es bastante habitual. Se ven casos pequeos y casos de gran embergadura.
Contencioso Laboral.


52
Ya se vio el contencioso municipal.
78

Est vinculado a la vigencia efectiva de las normas laborales. En materia laboral existe
irrenunciabilidad de los derechos laborales. Se perjuicio de que exista un control judicial,
tiene que haber una autoridad administrativa que fiscalice el cumplimiento de la legislacin
laboral; que vaya a la industria, a la obra, a la faena que vea qu es lo que est ocurriendo
(las condiciones sanitarias, de higiene y seguridad, etc). Esa autoridad es la DdT, que
adems tiene la inspeccin del trabajo que es la que fiscaliza y controla en terreno.
Levantan un acto y aplican una sancin frente a ella, la empresa puede pagarla o bien
impugnarla ante los juzgados del trabajo.
Art. 503. Las sanciones por infracciones a la legislacin laboral y de seguridad social
y a sus reglamentos, se aplicarn administrativamente por los respectivos inspectores del
trabajo o por los funcionarios que se determinen en el reglamento correspondiente. Dichos
funcionarios actuarn como ministros de fe.
En todos los trmites a que d lugar la aplicacin de sanciones, regir la norma del
artculo 4 de este Cdigo.
La resolucin que aplique la multa administrativa ser reclamable ante el J uez de Letras
del Trabajo, dentro de quince das hbiles contados desde su notificacin.
Dicha reclamacin deber dirigirse en contra del Jefe de la Inspeccin Provincial o
Comunal a la que pertenezca el funcionario que aplic la sancin.
Admitida la reclamacin a tramitacin, previa verificacin de los requisitos sealados en
el inciso anterior, su substanciacin se regir por el procedimiento de aplicacin general
contenido en el Prrafo 3, del Captulo II, del Ttulo I del presente Cdigo, a menos que
la cuanta de la multa, al momento de la dictacin de la resolucin que la impone o de la
que resuelve la reconsideracin administrativa respecto de ella, sea igual o inferior a 10
Ingresos Mnimos Mensuales, caso en el cual, se sustanciar de acuerdo a las reglas del
procedimiento monitorio, contenidas en los artculos 500 y siguientes del presente Cdigo.
En contra de la sentencia que resuelva una reclamacin se podr recurrir conforme a lo
establecido en el artculo 502 del presente Cdigo.

Artculo 504.- En todos aquellos casos en que en virtud de este Cdigo u otro cuerpo legal,
se establezca reclamacin judicial en contra de resoluciones pronunciadas por la
Direccin del Trabajo, distintas de la multa administrativa o de la que se pronuncie acerca
de una reconsideracin administrativa de multa, se sustanciar de acuerdo a las reglas del
procedimiento monitorio, contenidas en los artculos 500 y siguientes del presente Cdigo
El juez eventualmente puede bajar la multa.

ACCIN DE PLENA JURISDICCIN O ACCIN DE DERECHOS.
Una cosa es que pida la nulidad, y otra es pedir que se restablezcan mis derechos. Est en la
C en su art. 38 inc. 2 de la C:
Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del
Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los
tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere
afectar al funcionario que hubiere causado el dao.
79


Este tema est estrechamente vinculado a la responsabilidad que ser el tema que se tocar
posteriormente. En primer lugar, lo que busco es una reparacin, porque la tipologa de
dao es muy amplia. Hay varias situaciones en la que se busca reparacin.
1. Tribunal competente. Por regla general, el tribunal competente es el juez de letras en lo
civil, salvo que se demande al Estado, caso en el cual el juez competente es el juez de
letras en lo civil.

2. Procedimiento. Juicio ordinario y excepcionalmente juicio de hacienda.
3. Legitimacin. Slo puede ser el titular de un derecho. No caben intereses porque es una
accin de reparacin. Lo que se busca es la reparacin del dao o perjuicio.
4. Es una accin adems prescriptible, por regla general 4 aos, si es contractual, sern 5
aos. En este caso se busca la reparacin de la vctima.
Lo que se busca no es la nulidad del acto, sino la reparacin de la vctima, por eso el
titular del derecho es el afectado.















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Vsquez Encina con Municipalidad de Vitacura 8247-2009 Considerando 10
Se tena la posibilidad de interponer el reclamo de ilegalidad municipal, si usted no ejerci
la nulidad prevista en la LOC de Municipalidades no puede ejercer la accin de nulidad de
Derecho Pblico por esta es una regla general, y frente a la regla general prima la especial.
Esta sentencia es interesante porque realiza la distincin entre la accin de derechos y
accin de nulidad. Rechaza la Casacin en el Fondo.
Dcimo: Que en el caso que se analiza la distincin que se ha realizado tiene adems la
relevancia que se ha anticipado, puesto que las acciones en que se persigue nicamente la
nulidad del acto o recurso por exceso de poder, como es el entablado en la especie,
requieren de una ley expresa que las consagre. En otras palabras, existiendo una ley
especial que habilita una va jurisdiccional inmediata y directa para resolver la controversia
mediante un determinado procedimiento y un tribunal competente, es a dicho mecanismo
al que debe acudirse. Corrobora lo sealado la circunstancia de que la nulidad de derecho
pblico es una sancin general y que su procedimiento es el ordinario, el que como es
sabido tiene las caractersticas de ser general y supletorio respecto de aquellos casos en que
no existe un procedimiento especial de impugnacin.
De todo lo que se ha expresado surgen inequvocamente dos consecuencias, el demandante
slo a travs del medio regulado pudo ejercer la accin para pedir la ilegalidad del acto y el
actor posee las acciones que contempla el ordenamiento jurdico para hacer efectivos los
derechos subjetivos -en el concepto amplio que se ha dado- frente a la Administracin del
Estado.
Undcimo: Que, de esta manera, cabe concluir que aun cuando fueren efectivos los yerros
jurdicos denunciados en el recurso en estudio, stos no tienen el efecto de influir en lo
dispositivo del fallo, puesto que igualmente la demanda debi ser desestimada porque no
era posible entablar una accin de nulidad de derecho pblico en contra de una resolucin
emanada de un funcionario municipal con la finalidad nica de dejar sin efecto dicho acto,
cuando la ley especialmente contempla el reclamo de ilegalidad en el artculo 141 de la
Ley N 18.695.
Duodcimo: Que finalmente, en cuanto al eventual error de derecho denunciado debido a
la falta de pronunciamiento de la accin de declaracin de mera certeza, cabe sealar que
el yerro descansa sobre un hecho no demostrado, cual es la determinacin precisa de la
seccin del predio que se encuentra afecta a la declaratoria de utilidad pblica, lo que
conlleva a desechar la denuncia imputada.
Dcimo tercero: Que acorde a lo razonado, el recurso de casacin ser desestimado.
Por estas consideraciones y visto adems lo dispuesto en el artculo 805 del Cdigo de
Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casacin en el fondo deducido en lo
principal de la presentacin de fojas 569 en contra de la sentencia de veintinueve de julio
del ao dos mil nueve, escrita a fojas 568.
81



RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO
Maurice Hauriou (1856.1929) Se desempe como decano de la Universidad de
Toulusse, principal constructor de la dogmtica de Derecho Administrativo principalmente
a travs de su obra principios del Derecho Administrativo. Se encarg de Definir el
Derecho Administrativo en un aforismo Hay dos correctivos de la prerrogativa de la
Administracin que reclama el instituto popular cuyo sentimiento respecto al poder
pblico puede formularse en estos dos brocardos: que actu, pero que obedezca a la ley;
que actu, pero que pague el perjuicio:
1. LA RESPONSABILIDAD.
1.1 NORMA JURDICA, DEBER Y RESPONSABILIDAD: En la estructura de la norma jurdica
siempre se encuentra presente la responsabilidad, en cuanto consecuencia jurdica que se
traduce en un incumplimiento del deber general de no causar dao a otros.
La Responsabilidad es siempre una consecuencia jurdica.
1.2 LA RESPONSABILIDAD SE EXIGE SIEMPRE DE SUJETOS DE DERECHO. En este caso
estamos hablando de personas jurdicas y personas naturales, esto tiene una connotacin
bastante grande, ya que el Estado es un Sujeto de Derecho. El Estado como persona
Jurdica no tiene una entidad material, es una realidad cultural que acta al final del da a
travs de personas naturales
El Estado en cuanto sujeto de Derecho, acta a travs de personas naturales que han pasado
por un proceso de investidura. Esto influye respecto de la imputabilidad: Existen
actuaciones materiales que se atribuyen a la persona jurdica de Estado
1.3 IMPUTACIN DE UNA CONSECUENCIA JURDICA: S la responsabilidad es una
consecuencia jurdica no se puede presumir por cuanto los hechos se presumen no los
derechos. La responsabilidad se imputa. Cuando se alude a que se presume la
responsabilidad no se est presumiendo esta porque es una consecuencia jurdica, en
realidad se est presumiendo los supuestos facticos que dan lugar a la responsabilidad.
Para Kelsen, slo son sujetos de Derecho todo centro de imputacin de consecuencias
jurdicas. Esto es relevante porque si alguien no puede ser centro de imputacin de
consecuencias jurdicas para el ordenamiento jurdico no es personas
2.LA RESPONSABILIDAD QUE SE LE PUEDE IMPUTAR AL ESTADO
A. Responsabilidad civil o patrimonial: Es una responsabilidad de carcter pecuniario y
fundamentalmente de reparacin, que busca compensar el dao que se ha causado.

82

B. Responsabilidad Penal: Busca castigar determinadas conductas que se consideran
ilcitas porque atentan contra bienes jurdicos que el ordenamiento protege. En principio
tiene una finalidad de carcter represivo, con ella no se busca una compensacin
econmico a la vctima.
C. Responsabilidad Administrativa: Es la que se imputa al funcionario pblico, si se
incumple los deberes que se tiene en cuanto funcionario pblico como consecuencia de
ello se debe ser sancionado.
D. Responsabilidad Poltica: No es una responsabilidad jurdica, sino ms bien es la
privacin de la posibilidad de tomar decisiones. En un sistema presidencial, esta depende
el PdlR y los Ministros de Confianza.
En principio estas responsabilidades son autnomas, sin embargo, un caso donde
podra coincidir las letras A, B, C podra ser un caso de Malversacin de Caudales
Pblicos.
El caso del Juicio Poltico (debera preferirse Juicio Constitucional) no es
responsabilidad poltica propiamente tal, en la medida que tiene causales taxativas en cuyo
caso de ben probar.
Distincin tradicional en razn de los rganos del Estado.
Responsabilidad Estado-Legislador: Expropiacin Regulatoria: Supuesto del
Tabaco
Responsabilidad Estado- Juez:
Responsabilidad Estado-Administracin

Caractersticas.
a.- No hay un rgimen uniforme
b.- El avance ha sido diverso y lento en esta materia. Hoy ha habido un gran avance en
torno a la responsabilidad-Administracin. En materia de la responsabilidad-juez es
bastante escasa y responsabilidad-legislador casi inexistente.
No considera otros rganos como por ejemplo el MP. Es as como en el art. 5 LOC MP se
refiere a la responsabilidad de las actuaciones del Ministerio Pblico que son
injustificadamente errneas. Esta norma coloca una exigencia ms alta de responsabilidad.
I. RESPOSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR.
Cuestionamiento en torno a la idea de indemnizar por leyes que causan perjuicios.
Hay 2 grandes posiciones en torno a si se debe indemnizar por leyes que perjudican a
determinados actores:
83

Posicin clsica: no es posible que el legislador pueda causar un dao inmdenizable (no se
dan las condiciones para que pueda suceder aquello).
i. Parte del supuesto que para que exista reparacin debe haber un acto ilcito y esta es una
norma jurdica. Cmo podra ser que una norma conforme a derecho de lugar a
responsabilidad cuando cause un menoscabo si lo que la ley hace es regular?
ii. Tambin se sostiene que la ley es manifestacin de la voluntad soberana y no se le puede
exigir a este el deber de indemnizar por una regulacin.
iii. Por ltimo, la ley es expresin de la voluntad general y no es posible que la ley pueda
causar un perjuicio ya que reparte cargas.
Respuesta ante estos planteamientos:
i. La soberana del Estado no es absoluta, siempre reconoce lmites y uno de estos son los
derechos de las personas.
ii. No es tan cierto que la ley sea general. Hay un fenmeno cada vez ms creciente que la
ley sea individual. Aun cuando la ley sea general, no implique que no tenga una incidencia
o menoscabo en la poblacin en general.
iii. Para que el Estado sea responsable, debe tenerse en cuenta que la responsabilidad es un
principio general y que est en la CPR y es esencial en el ordenamiento jurdico; y para que
el Estado sea responsable no debe verse la licitud o no del acto del Estado sino si el
particular tiene el deber jurdico de soportar el dao. Ejemplo: en la expropiacin hay
una actuacin lcita que produce menoscabo patrimonial pero el particular tiene el derecho
a ser indemnizado. Aqu no se cuestiona si la ley es constitucional o no sino si la ley tiene
que soportar la carga o no.
Dnde se ha planteado el tema de la responsabilidad del Estado-legislador? Se ha
planteado en la idea que el legislador no puede romper el principio de la igualdad ante las
cargas pblicas y este es un principio de carcter constitucional. En el mbito alemn, si
bien una ley puede ser general, en el caso concreto puede producir un sacrificio especial.
En este caso hay que volver a la generalidad.
Hoy en da lo que se discute en nuestro ordenamiento jurdico sobre la responsabilidad del
Estado-legislador en las siguientes hiptesis:
- La responsabilidad del Estado-legislador por leyes inconstitucionales.
Ejemplo: entra en vigencia una ley que establece un impuesto desproporcionado y que se
cobra y se impugna ante el TC y se establece que ese impuesto es inaplicable por
inconstitucional.
Cuando se declara la inconstitucionalidad de la norma este opera a futuro desde que se
publica en el Diario Oficial. La tesis del Tribunal Supremo de Espaa es que si se declara
una inconstitucionalidad de una norma, esta norma derogada produjo un perjuicio y tienen
84

la legitimacin para obtener la reparacin por el dao patrimonial obtenido
53
. Esto es
herencia de la tradicin constitucional Europea.
- La expropiacin regulatoria.
Esto viene de la tradicin Norteamericana y desarrollado por la jurisprudencia de la
Suprema Corte Rodrigo DeaveauSwett (La regulacin expropiatoria en la experiencia
Norteamericana).
En Chile se discute si se aplica o no esta expropiacin regulatoria. Para la Corte Suprema
hoy en el caso Sociedad inmobiliaria Maur con Fisco ao 2010, no procede la
indemnizacin en estos casos (se declar Monumento Nacional de un edificio). La Corte
Suprema tiene la idea clsica y antigua. Hoy casi todos los tratados de libre comercio tienen
una clusula de resguardo para los inversionistas y esta clusula expresamente coloca que
el Estado debe responde por los cambios regulatorios.
25/09/2013
Vimos los supuestos de responsabilidad por actos del legislador. nfasis se puso en la
responsabilidad del estado por inconstitucionalidad de las leyes, que en particular una ley
imponga una carga o tributo y sea cobrado a los particulares y luego el TC la declare
inconstitucional. Ah el tema del efecto ex-tunc o ex nunc de la ley. Si produjo dao el
Estado debe indemnizar los perjuicios causados.
Articulo Jos Ignacio Nez de la responsabilidad del Estado en materia tributaria por
inconstitucionalidad de las leyes.
LA RESPONSABILIDAD ESTADO- JUEZ
Tiene varias aristas relevantes.
a) En primer lugar nadie discute que la actuacin de los rganos del poder judicial puede
provocar un perjuicio o menoscabo. El problema es si producto del funcionamiento, ese
menoscabo tiene que ser asumido por los particulares. Uno entiende que una STC
condenatoria, produce un menoscabo, pero estamos en un mbito en donde se esta
judicializando un asunto y por tanto responsabilidad no se podra producir. Pero si puede
haber responsabilidad por el mal funcionamiento del rgano Jurisdicional. Pero si hay
situaciones que pueden provocar daos y surge responsabilidad:
- Actuaciones materiales que pueden realizar los rganos:
Civil: por ejemplo la prdida de un expediente. Ocurra con frecuencia en aquellos casos en
que los expedientes son cosidos. Esta prdida de piezas implica reconstituir el expediente,
cuestin que tarda en llevar adelante la causa. Asimismo esa reconstitucin puede implicar
la imposibilidad de encontrar ciertas piezas del mismo.
Familia: Otra situacin puede tener lugar cuando no se da una medida de proteccin en
favor de una vctima de violencia intrafamiliar y con posterioridad la victima muere. En el

53
Juan Ignacio Nez.
85

mbito civil, cuando no se da la medida precautoria, el deudor al da siguiente transfiere sus
bienes y se hace imposible efectuar la liquidacin de sus bienes.
En materia penal: el imputado y condenado en sede penal, va a sufrir privacion de libertad,
multas, e incluso la vida en su momento. Pero en ello puede cometerse un error.
Actualmente, se est juzgando al ex- miembro del Banco central que se dice viol a sus
hijas. Pero si es condenado o absuelto, siempre quedar la duda de si era inocente o
culpable respectivamente dependiendo de la resolucin judicial.
En Chile se introduce en 1925 una norma que reconoce la posibilidad de hacer efectiva la
responsabilidad del estado por error judicial, pero era un retroceso, pues slo reconoca la
responsabilidad en sede penal. Todos lean la norma a contrario sensu. Si el funcionamiento
de la sede penal provocaba error, en otros mbitos no es posible hacer efectiva la
responsabilidad del poder judicial. No era responsabilidad del estado, sino del funcionario y
haba que ir contra el funcionario para buscar la responsabilidad. Era una interpretacin
artificiosa. Si se intentaba demandar por perdida de un expediente al Estado, de entrada esa
demanda era NO admitida, pues slo proceda en sede penal. Pero esto era reconocer la
inmunidad del Estado, lo que es contrario al estado de derecho pues ste ltimo puede
incurrir en responsabilidad.
Todo esto viene amenizado con una guinda, y era que dicha norma requera que se dictara
una ley que permitiera hacer efectiva la norma. Y nunca se dict. Por lo que slo fue una
norma programtica en la C.P.R.
La norma an permanece en el Art 19 n 7 letra i): Una vez dictado sobreseimiento
definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en
cualquier instancia por resolucin que la Corte Suprema declare Injustificadamente
errnea o arbitraria, tendr derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios
patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnizacin ser determinada
judicialmente en procedimiento breve y sumario y en l la prueba se apreciar en
conciencia;
Si analizamos la norma, lo primero que vemos es que est construida en base al
sistema antiguo de procedimiento penal. Hablamos de "sometido a proceso", asimismo dice
"en cualquier instancia", hoy no hay ms de una instancia, ni hay sometidos a proceso, sino
imputados. Pero la norma tiene lgica, pues, fue redactada bajo la pluma de la poca. De
guisa, para ir a la historia de la norma vamos a la CENC, y estos seores tuvieron a la vista
lo que ocurri con la C.P.R de 1925, que es lo que comentamos ms arriba.
En el antiguo sistema, poda el sujeto estar detenido, inculpado (ante el juez),
procesado (per se privado de libertad), acusado y/o condenado. La norma se fija en la
situacin de estar privado de libertad (procesado) o cuando estuviera condenado. Porque las
otras dos figuras no implicaban privacin de libertad, pero no haba claridad sobre que
ocurra con la persona detenida. Haba 5 das para procesarlo o dar la libertad provisional.
Poda ver todos los antecedentes y dar la libertad, pero pudo estar 5 das detenido, sin razn
alguna y luego lo dejaban libre Hasta dnde deba responder el estado? deba responder
por condena?, por detencin? LA CENC, dijo, la detencin la hace una autoridad
administrativa y segunda razn toda detencin indemnizada no resistira el arca fiscal. Por
86

lo que la detencin se dej fuera. Por ello se habla de procesado y condenado en las
situaciones que pueden ser indemnizadas.
A partir de 1999 se comenz a implementar la reforma procesal penal y se construyeron
nuevas figuras jurdicas y utiliz una nueva nomenclatura que fue muy criticado por las
constitucionalistas pues se utilizaban conceptos que no estaban en la C.P.R y se des
sincronizaron las normas. El ao 2005 se reform la C.P.R a travs de la ley 20.050, cuyas
reformas fueron polticas: eliminando los senadores designados, etc. Y se utiliz el nuevo
lenguaje de la ley procesal penal en la C.P.R, es decir se adapt la C.P.R a la ley. Pero
haba que modificar este artculo 19 n 7 letra i). El problema era, Cmo adapto el nuevo
lenguaje del sistema procesal penal a esta norma? Se aprob en el senado, el "que fuere
acusado y condenado en primera instancia". Pero en la cmara, se discuti, porque el juez
nunca va a acusar porque no tiene esa facultad. Propusieron eliminarla. Y dijeron saquemos
privado de libertad o condenado. Ello significaba que el detenido, pudiera alegar ser
indemnizado. Que era lo que no quera la CENC. Se envi al gobierno. Ricardo Lagos, vet
esta norma de forma supresiva, mejor dejar la norma como est. Se aprob toda la ley
20.050, menos esta norma. Que es una pieza de museo, arqueolgica. En Chile nadie se
somete a proceso, no hay instancias en proceso penal, por lo tanto inaplicable.
b) Casos en que procede:
Debemos estar frente a una persona que ha sido condenada por resolucin judicial. Caben
las medidas cautelares? La hiptesis es alguien es formalizado y respecto de el se decreta
prisin preventiva, pero esa medida puede ser arbitraria, sin embargo la hiptesis no est
dentro de las interpretaciones que sealen que proceda la indemnizacin. Pensemos en una
persona que estuvo 6 meses en prisin preventiva, y luego se sobresee el proceso.
Se requiere que la C.S declare injustificadamente errnea o arbitraria la decisin. No
basta que sea errnea, no basta el simple error judicial. Tiene que ser un error injustificado
o una decisin arbitraria por parte de la autoridad. Para ello es necesario que primeramente
haya sobreseimiento, pero ello era procedente en el sistema antiguo, por lo que slo tiene
lugar cuando hay una sentencia absolutoria o cuando hay una revisin judicial (aparecen
nuevos antecedentes que permiten sealar que no hubo participacin). Pero ac se produce
un gran problema, es que uno le est pidiendo al propio poder judicial que reconozca el
error, pues la Corte Suprema es la que debe admitir la equivocacin. La C.S encabeza todo
el sistema, y es muy difcil que ocurra dicha situacin, no es objetiva para decir esto. Por lo
que ha significado, que en todos los casos en que se ha pedido indemnizacin por error
judicial, slo en 3 casos la C.S ha declarado que la STC sea injustificadamente errnea o
arbitraria. EJ: hermanos que estuvieron 3 aos presos.
En los ordenamientos comparados, una persona privada de libertad y se produce error
judicial, aun cuando haya funcionamiento judicial normal, siempre se le indemniza. Por qu
la pregunta no es si funciono mal o no el aparato judicial, pues eso es bajo un sistema de
responsabilidad subjetiva. No interesa si actu bien o mal el aparato judicial, sino si el
particular debe o no soportar el dao.
Opinin del profesor: Eliminara el trmite ante la C.S porque no tiene sentido. Una
persona privada de libertad errnea o injustamente, per se debe ser indemnizada. Algunos
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justifican la detencin en un principio bsico de igualdad ante las cargas pblicas. Si me
detienen y luego me dejan libre es una carga pblica que todos deben soportar.
El mecanismo de la revisin, o la Nulidad del proceso, es lo que se utiliza primeramente
para echar abajo una sentencia y luego solicitar a la C.S que declare una resolucin errnea
o arbitraria injustificadamente. Para obtener la reparacin o indemnizacin, no hay que
justificar el dao, sino simplemente acreditar con la resolucin de la C.S que declara
injustificada y errnea una resolucin judicial. Y es ah donde se acaba el tramite ya que, la
C.S. nunca declara errnea una resolucin, por lo que la indemnizacin escasas veces llega,
como ya sabemos, slo 3 veces ha ocurrido desde 1980 a la fecha.
Es un espacio de inmunidad en donde se espera que prime el estado de derecho, pero no
ocurre.
Ej: mdico va a salir al extranjero y es detenido. Por qu? PDI dice hay una orden de
detencin emanada de un rgano judicial. Llamaron al tribunal y dijeron, hay una vieja
causa por giro doloso de cheques y haba una orden de detencin en contra suya. Pero si el
doctor pag todos los cheques. Ah! Lo que pasa es que una seora del tribunal no envi la
contraorden para eliminar la orden de detencin que haba en contra suya en la causa sobre
giro doloso de cheques. Y la persona pasa muchas horas detenida. Aqu a quien se
demanda? PDI? ellos son ejecutores de rdenes judiciales, no cuestionan el contenido. Pero
la PDI depende del poder central, por lo que habra que demandar al Estado-Fisco. El
consejo de defensa, seala que no es responsabilidad de la administracin, porque no
pueden cuestionar el contenido de la resolucin judicial, por tanto busca refugiarse en la
responsabilidad Estado-Juez (irresponsabilidad) y evadir en el fondo la indemnizacin. En
esta causa, al final por razones de justicia se condeno a la PDI por falta de servicio. Al tener
este espacio de inmunidad, se aplican las normas de responsabilidad por falta de servicio
para justificar la indemnizacin. En definitiva 6 millones de pesos al afectado. Este
redimen de responsabilidad estado juez es dbil, poco desarrollado, pero en este ejemplo se
mezcla con un rgimen mas potente, la falta de servicio de la administracin. Pero por una
situacin de apertura para indemnizar, los jueces recurren al sistema de responsabilidad de
la administracin de falta de servicio y as no dejar en indefensin al afectado.
El profesor seala que esta norma del 19 n7 C.P.R es una norma general, se aplica a todo
rgano del estado incluyendo al poder judicial, pues sostener lo contrario rompe los
principios del estado de derecho. Por regla general todo rgano del estado debe responder
por los daos que produce, pero en materia penal, el rgano est ms expuesto a provocar
un dao y aparece esta regla especial estricta, en donde se debe probar que la sentencia es
errnea, injustificadamente. Y dicha declaracin no se requiere en otros mbitos del poder
judicial, sino solo en materia penal. As si se pierde un expediente y ello me significa
perder el juicio o tardarlo demasiado. El Consejo de Defensa dir oiga est demandando un
error judicial y solo se responde por materia penal. Debo decir no pues, el estado siempre
debe responder, debe indemnizar, esa exigencia solo es aplicable en materia penal.
Lo que se busca es el funcionamiento del poder judicial, las personas, pasan, las entidades
quedan. El aparado como estructura no est funcionando bien, no interesa la
responsabilidad del oficial tercero del juzgado que se le perdi el expediente, me interesa
que el poder judicial responda por sus actuaciones. Es el Poder judicial quien debe
88

responder por la persona que incurri en la perdida. Busco la responsabilidad de la
estructura.
54

La actividad de juzgar, como cualquier otra realizada por el ser humano esta propensa a
errores"...
Responsabilidad del ministerio pblico.
Un problema en base a rgimen diversificado
Art. 5 LOC MP El Estado ser responsable por las conductas injustificadamente errneas
o arbitrarias del Ministerio Pblico
La accin para perseguir esta responsabilidad patrimonial prescribir en cuatro aos,
contados desde la fecha de la actuacin daina.
En todo caso, no obstar a la responsabilidad que pudiese afectar al fiscal o funcionario
que produjo el dao, y, cuando haya mediado culpa grave o dolo de su parte, al derecho
del Estado para repetir en su contra.

Esta norma busca subir el estndar, ac adems hay que demandar al Estado, pues el
Ministerio Pblico no tiene personalidad jurdica. No se requiere un pronunciamiento de la
C.S. Luego, el M.P puede repetir en contra del funcionario, pero el funcionario ha de
incurrir en culpa grave o dolo. No cualquier negligencia o simple imprudencia hay que
repetir, por lo que el Estado tuvo que pagar.
Caso: bolivianos detenidos en la frontera por Carabineros. Juan Mamani es contrabandista
de cigarros.
Demando al MP, en definitiva al estado, oiga si usted fue condenado, no fue por
responsabilidad del M.P. sino por el poder judicial, si usted logra acreditar el error judicial
ah lo vamos a indemnizar. Pero lo cambia de rgimen al de estado juez. y ah le van a
decir en la C.S pero como lo vamos a indemnizar si el juez resolvi en base a los
antecedentes que el M.P le entrego, no hay responsabilidad del juez.
Si uno se encontrara con un MP que adoptara medidas intrusivas, incautacin de bienes,
llamadas telefnicas, etc. pero sera un fiscal osado. Cuando el MP acta en juicio, el error
es del poder judicial, ya no del MP. Esto en alguna medida cambio por una sentencia que se
dict el ao 2011. Se demanda al MP en Temuco, haban varios mapuches que eran objeto
de persecucin penal y formalizados por incendios y otras cosas ms (cordonMalleco). Se
utilizaron escuchas telefnicas y comprendieron no solo a los mapuches, sino tambin al
abogado. Eso luego se hizo presente en el proceso y el abogado dijo hay una actuacin
injustificadamente errnea y un perjuicio. Demando y el MP dijo yo no orden el pinchazo
de los telfonos, sino el juez. Es al a quien debemos demandar estado juez. La C.S dijo no,
usted MP le ocult al juez que el abogado tambin estaba involucrado en el asunto, por
tanto el juez no ha habra decretado la medida, resultado 30 millones para el abogado.


54
STC 351-2006 JoseSelimAldnez con Fisco
89

LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIN DEL ESTADO.
Aspectos generales.
Lo que nos interesa saber es cul es el rgimen jurdico aplicable a los rganos que integran
la administracin del Estado, en cuanto a su responsabilidad patrimonial. En este sentido,
no buscamos una responsabilidad administrativa, ni penal. A su vez lo que nos interesa es
la responsabilidad de la administracin en cuanto entidad, o persona jurdica, no interesa
buscar la responsabilidad del funcionario.
Muchas veces no se puede establecer cul ha sido el funcionario responsable directo del
dao que se ha ocasionado. Ocurre que hay omisiones muchas veces, por ejemplo, se
produce cuando no llega la ambulancia, o no hay debida sealizacin en las calles, rboles
que no se cortaron, personas que no son atendidas en un establecimiento mdico. Y aunque
sea posible identificar al funcionario, lo normal es que ste no tenga la capacidad
patrimonial para responder. Si se produce el dao, no puede quedar de cargo de la vctima
identificar al funcionario y probar que ste actu de manera dolosa o culposa y adems
tampoco ste va a poder indemnizar, de ah que se establezca la responsabilidad directa de
la administracin. Por mal estado de la va pblica, se demanda directamente a la
municipalidad como Persona jurdica. Cuando se produce una catstrofe, se cae la carretera,
demando al Estado por los actos del ministerio de obras pblicas, independientemente de
quines eran los funcionarios.
Se debe advertir que el sistema de la responsabilidad extracontractual se construye sobre
los pilares del dolo y la culpa (criterio subjetivo), que se dice es la regla general, en cuanto
derecho comn. Da la sensacin de que se tiene que entraar en el fuero interno de la
persona, si existe cierta intencin positiva de causar un dao, pero la figura de buscar la
responsabilidad por el anormal funcionamiento de un servicio tambin son formas de culpa,
el cmo se estructura, porque igual se busca un reproche a la conducta. No hay que pensar
que la responsabilidad slo se construye en base al elemento subjetivo de la culpa o dolo,
porque el dolo o culpa se establece a partir del comportamiento de la persona, es decir, de
actos positivos que se pueden transformar en una prueba objetiva, que a su vez, permite un
juicio imputacin de responsabilidad, es de esta manera que se puede imputar
responsabilidad a una organizacin (en oposicin a una persona natural).
La triple perspectiva de anlisis.
Se trata de un tema complejo, tenemos mucha jurisprudencia, tenemos normas, y
mucha doctrina y argumentos, que admite varios puntos de anlisis:
- Perspectiva Jurisprudencial
- Perspectiva normativa dogmtica: ordenar normas que estn en nuestro OJ
- Perspectiva de la defensa estatal (cmo se defiende el fisco cuando se demanda la
defensa estatal)
*Los temas se van a repetir en alguna medida porque son distintos enfoques de un
mismo anlisis.
90


ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD.
Se distingue entre:
i. Elementos esenciales: Nunca puede faltar para poder imputarle responsabilidad a un
sujeto: (i) accin u omisin; (ii) Dao o Perjuicio; (iii) Relacin de causalidad.
ii. Elementos eventuales: Dolo o culpa del agente o funcionario (sistema subjetivo); Falta
de servicio; El deber jurdico de soportar el dao (sistema de responsabilidad
objetiva)/igualdad antelas cargas pblicas/sacrificio especial)

A. ELEMENTOS ESENCIALES.
1. Accin u omisin.
La conducta, que puede ser positiva o puede ser negativa.
Cuando uno habla de accin se refiere a cualquier tipo de acto de la administracin que
pueden ser actuaciones formales o actuaciones de carcter material, como por ejemplo
una resolucin que ordena el cierre o clausura de un establecimiento comercial, se pide la
nulidad de la resolucin y luego la indemnizacin por daos, tenemos una resolucin ilegal
y una actuacin materia que deriva de ella que es el cierre del establecimiento (elementos
de carcter formar y material), puede ser meramente materiales, si un carabinero detiene a
una persona que va caminando, o la violencia innecesaria o desproporcionada, aqu se
busca responsabilidad por costos mdicos.
La omisin reviste mayor problema, en el derecho nosotros somos por regla general
responsables de nuestros actos, pero no por nuestras omisiones, salvo que tenga el deber de
actuar (posicin de garante) que puede venir determinada por la ley, o por las propias
circunstancias fcticas, como un mdico respecto a su paciente.
Ese es el gran problema que tiene la administracin, la cual siempre adopta la calidad
de posicin de garante; no hay actividad de la vida del hombre en que no se puede sostener
que la administracin tener tal posicin o poda haber hecho algo. Los rganos de la
administracin del Estado tienen que garantizar ciertas prestaciones, a partir de aquello se
presenta esta figura, por ejemplo, caso de los 33 mineros que quedaron atrapados en la
mina San Jos en la regin de Atacama, a quin demandaron los mineros? Al servicio
nacional de geologa y minera quien tena el deber de fiscalizar que la minera cumpliera
las normas.
Hay muchos que son crticos de esta situacin y plantean que en la prctica el Estado se
transforma en un autntico asegurador universal. La mayor cantidad de juicios que se han
interpuesto en contra de la Administracin es porque sta no ha cumplido con el deber que
le asigna la ley, no acta debiendo hacerlo.
2. Dao o perjuicio
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Tiene que ser cierto, no presentarse como una posibilidad. Ac hay una reparacin y
sta tiene que ser plena o ntegra, es decir, comprende todo dao patrimonial (dao
emergente y lucro cesante) y adems el dao moral (no se puede establecer desde el punto
de vista material).
Problemas del dao:
1. La cuantificacin cmo se puede cuantificar el dao moral? los jueces en principio, no
tienen pautas para hacerlo, porque las circunstancias que concurren son muy variables,
cunto vale la vida de una persona, que una persona no haya podido trabajar por meses,
etc.?
Existe una suerte de cuantificacin jurisprudencial, en el trmino baremo, que es una
tabla que establece criterios de cuantificacin, muy utilizados en materia de las empresas de
seguros, en materia de responsabilidad, donde a priori hay un baremo que va fijando los
criterios.
Los criterios de cuantificacin, en ocasiones, llegan a extremos. Por ejemplo, en caso
espaol, se cuantifica cunto se entiende por dao moral el dao de cada miembro corporal
que se pierde. En Chile no existe un baremo.
El Consejo de Defensa del Estado, por un tema que luego veremos que figura en la ley del
plan AUGE n 19.966, le corresponde llevar procesos de conciliacin en materia de salud,
por temas de negligencia mdica, ha desarrollado ciertos baremos. Se establecen criterios
de cuantificacin del dao moral y uno de estos criterios es muy criticado, pero que lo
aplican mucho los tribunales de justicia, que es la capacidad econmica del victimario. As,
si el victimario es una persona con recursos econmicos, el monto tendr que ser mayor.
Cuando el victimario es el Estado, tiene que ser mucho, aumentando el monto por concepto
de dao moral. Y esto se critica, porque normalmente los jueces tratan de hacer justicia a
travs del dao moral con los fondos del Estado, muchas veces cuando imponen el pago de
dao moral a particulares son mucho menores los montos.
El profesor sealara que considerar este criterio dentro del baremo, es improcedente,
porque la capacidad econmica del victimario es un hecho totalmente ajeno al dao
producido y especialmente al efecto moral que se le caus a la vctima.
2.?? La ley del plan auge N 19.966 arts. 38 y 41, que regulan la responsabilidad del Estado
en materia mdica, porque se daban muchos juicios por negligencia mdica por no respetar
la lexartis.
Artculo 38.- Los rganos de la Administracin del Estado en materia sanitaria sern
responsables de los daos que causen a particulares por falta de servicio.
Artculo 41.- La indemnizacin por el dao moral ser fijada por el juez considerando la
gravedad del dao y la modificacin de las condiciones de existencia del afectado con el
dao producido, atendiendo su edad y condiciones fsicas.
Esta ltima norma se dict exclusivamente para materias de responsabilidad del Estado en
materia de salud, se aplica en los hospitales pblicos, consultorios, etc.
92

Con el cambio de las condiciones de existencia se quiere decir, que puede ser que, por
ejemplo, si quien perdi la pierna es un joven deportista, el cambio en las condiciones de
existencia en este caso son radicales. En cambio, podra ser que la misma lesin afecte a
una persona ya mayor que nunca sale de su casa. No se puede comparar el cambio en las
condiciones de existencia en ambos casos, eso justifica que el cambio sea mayor en el
primer caso.
No sern indemnizables los daos que se deriven de hechos o circunstancias que no se
hubieran podido prever o evitar segn el estado de los conocimientos de la ciencia o de la
tcnica existente en el momento de producirse aquellos.
Esto es un criterio muy importante y aunque est en esta ley, es una norma que se aplica
por analoga a otros mbitos, como criterio para resolver casos.
Respecto de los mineros se les cubri todo el dao emergente y el lucro cesante. Se
demanda al SERNAGEOMIN solo por dao moral. Como el Estado les financi la
operacin, los mineros no pueden demandar por dao emergente, ni lucro cesante, adems
les pagaron sus remuneraciones. Ac, en todo caso ser discutible, porque si el Juez
determina que hubo un cambio de circunstancias para peor se deber indemnizar, pero en
este caso concreto hubo mejoramiento del cambio de condiciones de existencia,
jurdicamente no es procedente. Lo ms probable es que igual se condene a indemnizar el
dao moral, atendiendo a la opinin pblica.
02-10-13
Notas sobre la facultad dictaminadora de la CGR
(LOS OTRos son textos de apoyo)
Elegislasorjose Ignacio nuez y fscozuiga,
Respe juez (soto kloss
Respeadm art. de chritian Ronald
Sentencia que se va a revisar hoy
Nulidad 4 fallos que se vieron en clases. Soto klos explica la Teora tradicional (texto de
apoyo). Jorge Bermdez explica la evolucin. Causales de nulidad. Lo dems todo es de
respaldo.
LA PRUEBA DEL DAO MORAL
-Relacin de causalidad entre la accin u omisin y el dao.
El dao debe ser una causa directa de la accin u omisin por parte de un rgano del
Estado, pero el tema de la causalidad hoy es uno de los grandes problemas. Existen varias
teoras que tratan de explicar la causalidad.
- La teora de la equivalencia de las condiciones: todas las condiciones que dieron lugar al
dao se miran como equivalentes, de modo tal que si se suprime una no se dara el
93

fenmeno. El problema es que en este escenario llegaramos hasta el infinito. Por ejemplo,
si una mujer sorprendida en adulterio, hasta el carpintero que hizo la cama sera una causal.
- Teora de la causa adecuada: se trata de determinar cul es la causa determinante y
adecuada para establecer el ejemplo.
Caso en Barcelona, seora Fortunata que muere debido a que un perro le cay encima.
Otro ejemplo en el camino de la fruta se produce un accidente nocturno, por un evento
existente en el camino se rompe el eje del vehculo, se alega responsabilidad del Estado
contra el MOP por no mantener el camino, se demanda por 2400 millones de pesos
55
y
finalmente se condena. En segunda instancia, revierten el fallo, la pregunta era si haba o no
relacin de causalidad.
El tema de la relacin de causalidad cobra mayor relevancia frente a la figura del
asegurador universal.
Normalmente los tribunales mencionan la primera teora y la descartan, y luego utilizan la
segunda.
Elementos eventuales.
Van a depender del sistema de responsabilidad. Son elementos adicionales
- Dolo o culpa del agente o funcionario (sistema subjetivo)
- Falta de servicio (sistema de falta de servicio)
- El deber jurdico de soportar el dao (sistema de responsabilidad objetiva/ igualdad
ante las cargas publicas/ sacrificio especial)
- Dolo o culpa del agente o funcionario (sistema subjetivo). Se puede establecer, como no
tengo norma aplico el CC. Este sistema siempre ha sido criticado sobre todo en el mbito
de la Administracin, ya que se busca la responsabilidad del complejo Administracin, no
del funcionario en concreto (independiente de que quizs es una parte ms del eslabn).
Adems, muchas veces ocurre que no es posible encontrar al funcionario en cuestin, y
fuera de eso, debo imputarle dolo o culpa. Se construye bajo la responsabilidad por el
hecho ajeno, art. 2320 CC (empleador respecto de sus trabajadores, padres de sus hijos,
etc.). Caso Segel Cares con Fisco, problema normativo en Chile porque se ha llegado a
objetivizar la culpa, tiene que ver con la responsabilidad de las FFAA y con la culpa, lo
veremos.
- Falta de servicio (sistema de falta de servicio). Es de origen francs, distingue entre la
falta de servicio ( la falta de la organizacin como entidad) y la falta personal del
funcionario.

55
El Profesor recomienda siempre agregar en demanda por indemnizacin de perjuicios la clusula
o lo que su Seora considere segn su prudencia
94

Se dice que cuando hay falta personal del funcionario siempre hay falta de servicio. Se
busca la responsabilidad del rgano como entidad, directa de la Administracin, por el mal
funcionamiento de la Administracin, se fija un estndar (considerando recursos y medios
del servicio en concreto
56
y se debe evaluar cmo debera haber actuado ese rgano o
servicio, considerando los medios y recursos disponibles y a partir de ah determino cmo
realmente se comport el servicio y, si no cumpli ese estndar, hay falta de servicio.
Esto lo sigue nuestra jurisprudencia. Por tanto, habr falta de servicio cuando:
i. La Administracin no acta debiendo hacerlo. Por ejemplo, hay un accidente de
trfico. se llama la ambulancia y esta no llega.
ii. La Administracin acta, pero de forma tarda. Sirve el mismo ejemplo, pero la
ambulancia llega tres horas despus.
iii. La Administracin acta, pero de forma indebida. Lo mismo, pero conduce un
chofer algo ebrio la ambulancia.
Es posible que haya falta de servicio, sin que haya responsabilidad personal del
funcionario, siendo esta la ventaja que presenta el sistema objetivo frente al subjetivo.
El problema es si la falta de servicio es responsabilidad objetiva o subjetiva? En este
sistema no se aplica el sistema subjetivo del CC, no buscando el dolo ni la culpa. Tampoco
debemos buscar la responsabilidad objetiva pura (sin ningn elemento subjetivo), ya que se
requiere acreditar accin u omisin, dao, relacin de causalidad y falta de servicio. Los
franceses dicen que la falta de servicio es una suerte de culpa del servicio, lo que sucede es
que para imputar responsabilidad se utiliza un concepto abstracto u objetivo (se fija un
estndar) y se determina la responsabilidad de forma objetiva, se busca el estndar de
funcionamiento de acuerdo a los medios disponibles y ah determino si hay culpa o no del
servicio.
La falta de servicio no es responsabilidad subjetiva, pero tampoco objetiva (se aprecia de
forma objetiva, pero eso es algo diferente).
* En todo caso, muchas veces se olvida que la culpa civil, sobre todo la extracontractual
tambin se aprecia de forma objetiva, desde cierto estndar de comportamiento, por tanto,
siempre se produce una cercana prxima entre la falta de servicio y el concepto de culpa.
En este sentido, la falta de servicio se ha extrapolado al derecho civil, mediante la culpa de
la organizacin (culpa annima). Concordando con el concepto de la falta de servicio en la
Administracin.
- El deber jurdico de soportar el dao (sistema de responsabilidad objetiva / igualdad ante
las cargas pblicas / sacrificio especial). Esto es diferente, se comete un error porque
muchos dicen que es responsabilidad objetiva, es la crtica de los que dicen que rige la

56
Caso concreto y real, es que no se puede garantizar que las vas pblicas siempre estn en buenas
condiciones, en Francia, por ejemplo, se entiende que una diferencia de 10 cm ya hay falta de
servicio, en Suiza la diferencia exigible para que haya falta de servicio es de 5 centmetros, y esto
obedece a que en el ltimo pas hay ms recursos disponibles. En Alemania no utilizan la falta de
servicio como regla general. Todo esto es un reflejo de que a lo imposible, nadie est obligado.
95

responsabilidad objetiva (CDE, Pierry y otros). Por ejemplo, si me cobran impuestos me
causan un dao. Otros dicen no, al producirse un dao de la Administracin la pregunta que
debe hacerse es distinta. No siendo si la Administracin actu con dolo o culpa, si la o con
falta de servicio, sino que la pregunta es si el particular tena o no el deber jurdico de
soportar el dao?, que es distinto.
Siempre se habla del caso de la expropiacin, para los alemanes se habla del sacrifico
especial, si hay un desequilibrio de cargas pblicas, debe compensarse. As, si el sacrificio
general se transforma en especial, aunque sea lcita la actuacin del Estado, me tienen que
indemnizar.
Por ejemplo, el SAG ante el peligro de fiebre aftosa, ordena el sacrifico de los animales.
Frente a ello tiene derecho el dueo a ser indemnizado? la Administracin dice que no
hubo dolo culpa, ni falta de servicio, sin embargo, la persona dir tengo el deber jurdico
de soportarlo? de este modo se observa que el tema de la licitud no interesa, sino que se
debe ver si el particular en su patrimonio debe soportar el quiebre en la igualdad de las
cargas pblicas, ese sacrificio especial. Sobre esta base est el sistema denominado
objetivo. Hay que determinar si el particular tiene el deber jurdico de soportar el dao o no.
Quizs sin darse el dolo o culpa, ni falta de servicio, no tengo el deber jurdico, por cuanto
me deben indemnizar.
La regla general ac es la falta de servicio, a veces se dice que es evidente.
El tercer sistema, el del deber jurdico, de soportar el dao libera a la persona de la prueba,
a la vctima, porque la falta de servicio hay que probarla. As, solo digo que hay accin u
omisin y dao y no tengo por qu soportarlo. Frente a esto, la Administracin tendr que
probar que la persona debe soportar ese dao.
En muchas ocasiones, para paliar los problemas de prueba en la falta de servicio, hay casos
de presunciones de responsabilidad.
03/10
ANLISIS JURISPRUDENCIAL
Cmo ha evolucionado la jurisprudencia en Chile?
1. Primer perodo: Criterios no civiles o de responsabilidad subjetiva (1890 y 1938)
i.- El caso de 1890 balos con Fisco: se produjo por una epidemia de clera. Ordena que
se destruyan determinados sandiales y uno de los afectados fue Benjamn valos. Presenta
una demanda de indemnizacin de perjuicios. El Fisco alega que deba tomar la medida
por ser sanitaria y de mayor importancia y es una actuacin lcita. El problema es que si se
aplica el CC, aqu no hubo dolo o culpa porque la autoridad actu de forma diligente. Y si
aplico la teora de falta de servicio tampoco puede aplicarse porque sino hubiere habido una
epidemia.
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La Corte Suprema dijo que si la destruccin de los sandiales cuyo pago reclaman los
demandantes fue una medida necesaria en beneficio de los habitantes, el Fisco como
representante de toda la comunidad, es el directamente obligado a indemnizar el dao que
hizo a ciertos particulares en beneficio de todos.
ii.- Sociedad Fuschs y Plath con Fisco (1908): Ocurri en la ciudad de la Calera.
Coincidi con una huelga de trabajadores y se apropiaron de la cerveza que posteriormente
fue arrojada al mar. La fuerza pblica pudo haber impedido tal suceso y no actu y Fusch
demanda para que le indemnicen porque la propia fuerza pblica tomo la cerveza y la lanz
al mar. Y resolvi : que el deber de la autoridad de mantener ante todo el orden pblico
no lo facultad para adoptar el primer medio que se le presente ni le exime de la obligacin
de recurrir, entre varios, a los que menos daos ocasionaron al derecho de los
particulares.
Ac la CS no se pregunta si las FFAA actuaron de forma culposa o doloso sino utiliz el
sistema de falta de servicio ya que actu pero de manera indebida.
ii.-Lapostol con Fisco (1908): Este fundo colindaba con un ro del cual se extraa agua
para la propia localidad de Penco. Andrs Lapostol haca una explotacin de canteras
(piedras) y se les prohibi realizar aquello por contaminar el ro e intent despus talar
rboles pero tambin sufri la misma suerte porque protegan el ro. Luego su Ganado
ingres al ro y un da no lo dejaron explotar su fundo sencillamente a travs de una medida
adoptada por el Intendente de la Regin para que no se interrumpiera el servicio de agua de
Penco.
La Corte Suprema sentenci: Que en todo caso se arrog un dao individual en beneficio
de la comunidad, protegindose un servicio fiscal, y el Fisco, como representante de la
comunidad, est obligado a indemnizarlo, tanto ms cuanto que reconoce que procedieron
legalmente los funcionarios que intervinieron en los actos de que se queja Lapostol.
Se utiliz el criterio de responsabilidad objetiva/deber de soportar la cargas.
2.- Irresponsabilidad del Estado por el hecho de sus funcionarios (1938)
Mari Granja con Fisco (1938): Este caso marc un hito jurisprudencial muy importante.
A altas horas de la noche en Santiago StalinadoMari Granja estaba circulando y al doblar
se encuentra con un carabinero con un fusil y le dispara. Se invoc el art. 2329 CC.
La Corte Suprema no acogi la demanda de indemnizacin por haber una falta personal del
funcionario. Y sentenci:
El Estado es una PJ de derecho pblico que no tiene ms responsabilidades directas que
las que expresamente le impongan ls leyes, y el ttulo XXXV del libro IV del CC no le
97

impone de manera expresa responsabilidad alguna por los delitos o cuasidelitos cometidos
por los funcionarios.
La argumentacin contraria era que el Estado tiene una responsabilidad in vigilando y no
debi haber colocado a ese funcionario all si no era competente. La CS respondi que no
se aplica el CC porque se rige por el principio de legalidad y el funcionario es el nico
responsable y no el Estado. Por tanto, el Estado no responde por el hecho de sus
funcionarios. Esto implica que el Estado es irresponsable por el hecho de sus funcionarios.
Esta sentencia no aplica la figura de la responsabilidad por el hecho ajeno que en esa poca
podra haberse utilizado por articular la idea de que rige el principio de legalidad y que no
estaba expresamente otorgada esa responsabilidad por ley. Como el Estado siempre acta
por sus funcionarios eso implica que rige el tema de irresponsabilidad del Estado.
3.- Aplicacin de normas civiles (actos de autoridad y actos de gestin).
Se comienza a distinguir casos en que el Estado acta como autoridad y en otros casos
acta como particular (Fisco) y ah podra hacerse responsable. Aparece nuevamente la
figura del Estado-Fisco.
i.- Rettig con Fisco y Direccin de Agua Potable (1941): En esta poca la DAP era
centralizada. Era un ro que abasteca a la ciudad de Linares y que utilizaban el sistema de
tirar cloro al ro. Y el seor Rettig que posea unas vacas bebieron de aquello. Se demand
segn el art. 2314 y 2320 CC se le condene por imprudencia temeraria.
El Estado, como las empresa particulares, se halla afecto a las reglas del derecho privado
en las controversias relacionadas con un acto realizado por un empleado abscrito a un
servicio del cual el Fisco es empresario, acto que ocasion daos cuya indemnizacin se
demanda.
El Estado acta como Fisco se aplican las reglas civiles y si el Estado acta como Ente
Pblico no se aplica aquello.

ii.-Aqueveque con Fisco (1941): Rafael Aqueveque interpuso demanda contra del Fisco
para que se declarara que estaba obligado a indemnizar los perjuicios por el atropello de
una camioneta del servicio de Correos y que result con la muerte de su hijo. La Corte
Suprema sentenci:
Los hechos establecidos por la sentencia reclamada acreditan que el chofer causante del
cuasidelito trabaja como empleado dependiente de la Direccin General de Correos en
actos de gestin que el Estado-Fisco desempea por medio de dicha reparticin el
Fisco es una entidad capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones patrimoniales de
derecho privado con motivo de simples actos de gestin.
98

Se aplican las normas civiles y responsabilidad por el hecho ajeno por estar ante el Fisco
actuando con actos de gestin.
En el caso Blanco de 1871 (tabacalera del Estado), la jurisprudencia del Consejo de Estado
Francs cambi de la separacin entre Estado-Fisco para aplicar las normas civiles o
administrativas segn la actuacin: y se resolvi por el Consejo de Estado este conflicto de
que por ser un servicio pblico deba conocer ste de aquel y por lo tanto se aplica el
derecho administrativo. Fue fundamental este quiebre jurisprudencial porque el derecho
administrativo lleg a aquellos actos en donde haba un servicio pblico y poda ser
resuelto por el Consejo de del Estado.
4.- Responsabilidad por actos de autoridad ilcitos
i.- Becker con Fisco (1964): La CS distingue en que el Estado responda por los actos de
autoridad pero siempre que sean ilcitos. Es decir, la Administracin responde por actos de
gestin realizados como Fisco y tambin por actos de autoridad ilcitos.
Este caso haba un auto policial que iba contra el trfico y que fue atropellado por aquel
auto.
Son actos de autoridad aquellos que directamente emanan de una ley o reglamento, y que,
si las personas encargadas de ejecutarlas, obran dentro de las normas legales o
reglamentarias, no dan lugar a indemnizacin en contra del Estado, pero la circunstancia
de que en el caso de autos se tratara de un patrullaje policial, esto no sirve para excluir la
responsabilidad del Estado.
Aqu se decret la indemnizacin de los perjuicios. El Estado responde por los actos de
autoridad ilcitos.
ii.-Klimpel Alvarado con Fisco (1981): Ocurri en el aos 70. Klimpel era opositor de la
UP y la UP pens que como lleg un barco a Iquique del cual era dueo, orden el
apresamiento/arresto del barco en Iquique hasta que lleg el rgimen militar al poder.
Llegado aquel hecho, se llev el barco y cuando lo sac el barco se hundi. Klimpel
demand al Estado por aquello.
La Corte Suprema establece: que las citadas probanzas demuestran en forma indubitable
que el gobierno a travs de sus agentes ejecut una serie encadenada de actos que se
iniciaron con la detencin y arraigo del barco de propiedad del demandante y continuaron
con la secuencia de otros encaminados a causar desprestigio, la deshonra y descrdito de
esto, actos que de producirle dao moral y material, corresponde al Estado asumir la
responsabilidad de pagarle la justa y pertinente indemnizacin de conformidad los art.
2314 y 2320 CC.
Ac hay un acto ilegal de autoridad que corresponde darle indemnizacin.
99

5.- Responsabilidad centrada en el dao injusto en base a normas de Derecho pblico.
Orgenes de la responsabilidad objetiva.
i.- Comunidad Galletu con Fisco (1984): Chile suscribi la Convencin de Washington
sobre proteccin de la flora y fauna silvestre. En 1976 se dict el DS N 29 de dicho ao
declarando el pino araucaria araucana como especie protegida y se prohibi la corta, tala y
la comercializacin del pino araucaria araucana. Haba una empresa forestal llamada
Galletu que se dedicaba a explotar el pino araucaria araucana. El mismo da que se
publica el DS N 29 de 1976 suspenden sus actividades y demanda al Fisco la
indemnizacin de todos los perjuicios.
El problema es que hay un acto lcito y que no haba expropiacin.
El DS N 29 es vlido y propio para declarar monumento natural a la especie araucaria
araucana, porque se basa en la ley; pero no es igualmente intranscendente que la
sentencia le niegue esa aptitud, ya que ello no obsta a la responsabilidad del Estado
cuando, como sucede en la especie, se lesionan con la medida los inters patrimoniales de
los titulares de derecho de dominio que la Constitucin protege y asegura.
ii.-Hexagn con Fisco (1987): Se import un auto por Iquique pero para poder sacarlo de
aduana tena que tener una tasacin del vehculo de parte del SII y este nunca emiti la
tasacin. Los vehculos estuvieron 2 aos en Iquique y se deterioraron. Haba una
ilegalidad por omisin, claramente por falta de servicio.
Esta sentencia basa la responsabilidad del Estado en normas constitucionales expresa: art.
6,7,19 N 14 y 19 N 20 y LBGAE. La responsabilidad del Estado se rige por el derecho
pblico.
La consecuencia de lo anterior es que se descarta la aplicacin de la responsabilidad del
Cdigo Civil y es imprescriptible.Adems establece la responsabilidad directa del Estado
como entidad y no es necesario buscar al funcionario.
La responsabilidad es objetiva: igual reparticin de las cargas pblicas y de la igualdad
ante la ley, al gravar de una manera especial hacindole soportar una carga en mayor
medida que a los otros. Todo dao inferido a un tercero por un rgano del Estado y que
no est amparado por las normas constitucionales, genera responsabilidad Pareciera
recoger la teora de Eduardo Soto Kloss. Esta sentencia es relevante por los principios
establecidos.
BASE NORMATIVA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO.
1. Normas constitucionales.
a) Generales: art. 6 y 7 C. Estas normas estn dentro de las bases de la institucionalidad.
100

b) Especiales. art. 38 inciso II.

2. Norma legales generales (ley de Bases).
Art. 4 (ttulo I) y art. 42 (ttulo II).
Ambas disposiciones no dicen lo mismo y estn en ttulos distintos por tanto se aplican a
casos distintos.En el ttulo I del LBGAE no hay un sistema (daos que causen) sino que
aparece recin en el art. 42 LBGAE que establece el sistema de falta de servicio. Hay un
problema en este sentido de la sistematizacin de las normas.
3. Normales legales especficas.
a) Art. 152 LOC Municipalidades. este artculo dice que las Municipalidades son
responsables principalmente por f al t a de s er vi ci o: Las municipalidades
incurrirn en responsabilidad por los daos que causen, la que proceder
principalmente por falta de servicio. No obstante, las municipalidades tendrn derecho
a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal.

b) Art. 174, Ley N 18.290 de Trnsito. Este seala que el Estado, y en su caso las
municipalidades, sern responsables por el mal estado de las vas pblicas.
c) Art. 38 Ley N 19.966 que establece un rgimen de garantas de salud (Plan Auge).Esta
ley establece el plan auge y a partir del art. 38 establece un sistema de responsabilidad
del Estado en materia mdica (hasta esa fecha las principales demandas o juicios en
contra del Estado eran justamente por mala praxis mdica).
La praxis mdica tiene 2 grandes vertientes, el sector privado y el sector pblico, en el
sector privado todo el tema de la mala praxis mdica se construye sobre la base del
contrato, a diferencia de lo que ocurre en el mbito del servicio pblico porque en dicho
mbito no hay una relacin de carcter contractual, entonces en el sector pblico se utiliza
el sistema de falta de servicio, esta norma es muy importante porque se aplica a todos los
servicios de salud y a los consultorios que administran las municipalidades y que forman
parte de lo que se conoce como la red asistencial.

10/10/2013
Norma constitucional: art. 38 inc. 2.
Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del
Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales
que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario
que hubiere causado el dao.
101

Legitimacin activa: Cualquiera persona que sea lesionada en sus derechos. No
caben aqu los intereses legtimos por requerirse la afectacin de un derecho.
Autor del acto: Administracin, sus organismos o de las municipalidades. Se separa al
funcionario de la Administracin.
Establece una accin de carcter constitucional y de va directa de la Administracin
independiente de la responsabilidad del funcionario.
La discusin de esta norma se centra en una sentencia en el caso Hexagn con
Fisco. Hubo dos posturas:
Para algunos (Eduardo Soto Kloss) esta disposicin establece un sistema de
responsabilidad objetiva, que en principio debera basarse en el deber jurdico de soportar
el dao (bajo la lgica de determinar la ilegalidad del acto en base a la antijuridicidad de la
carga), no debe verse el dolo o culpa del funcionario ni si hubo falta de servicio. Porque si
una persona es lesionada en sus derechos y el autor de esa lesin es un rgano de la
administracin del Estado la persona tiene todo el derecho de reclamar ante los tribunales
de justicia (sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario), es decir esta disposicin
establece una responsabilidad directa de la administracin (independiente de la
responsabilidad directa del funcionario). Esta tesis fue acogida por la jurisprudencia en el
caso de Hexagn (era una responsabilidad directa y objetiva).
Otra tesis que es la actual de la CS que deja casi vaca la norma es la que postula
Pedro Pierry (postura que es seguida por el Consejo de Defensa del Estado y la
jurisprudencia de la Corte Suprema), en virtud de la cual esta norma no establece ningn
sistema de responsabilidad, sino que lo tiene que establecer la ley, esta norma lo nico que
establece es que frente a un acto de la administracin que causa un dao los tribunales son
competentes para conocer de esa accin, un argumento que se seala es que antes esta
norma, en su texto original, deca ante los tribunales contencioso-administrativos lo que
dio lugar a un problemas bastante conocido acerca de si la jurisdiccin ordinaria era
competente para conocer de lo contencioso administrativo. En definitiva para algunos
autores esta norma no establece ningn sistema de responsabilidad sino que es una norma
de carcter competencial en el sentido de que los daos que cause un rgano de la
administracin del Estado sern de conocimiento de los tribunales de justicia ante el
reclamo que presente la vctima o lesionado, adems establece que la administracin tiene
una responsabilidad directa (no es necesario buscar la funcionario que caus el dao para
establecer su vnculo con la administracin).
Esta discusin es relevante porque si es el sistema a nivel constitucional, las normas legales
deben respetar aquello. Si bien una u otra posicin tiene efectos prcticos, tambin trae
efectos jurdicos ya que si el artculo 38 inciso II establece un sistema objetivo no se poda
modificar por va legal y establecer otro sistema distinto por ser inconstitucional.
Normas LOC 18.575.
El art. 38 i.2 CPR tiene que ser complementada por la Ley Orgnica Constitucional de
Bases Generales de la Administracin del Estado (Ley 18.575), esta ley hoy da tiene 3
102

ttulos, pero slo nos interesa los 2 primeros Ttulos, el Ttulo I en el art. 4 seala que El
Estado ser responsable por los daos que causen los rganos de la Administracin en
elejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar
alfuncionario que los hubiere ocasionado, a su vez el Ttulo II en el art. 42seala que
Los rganos de la Administracin sern responsables del dao que causen por falta
deservicio. No obstante, el Estado tendr derecho a repetir en contra del funcionario que
hubiere incurrido en falta personal. Por lo tanto en la misma ley en 2 Ttulos tenemos 2
normas sobre la responsabilidad del Estado que no dicen lo mismo, por una parte el art. 4
dice que el Estado es responsable por los daos que causen los rganos de la administracin
del Estado en el ejercicio de sus funciones, parece que este articulo est hablando de
responsabilidad objetiva, pero por otra parte el art. 42 dice que los rganos de la
administracin del Estado son responsable por falta de servicio. Lo comn de estas dos
normas es que ambas se refieren a la responsabilidad y al funcionario.
Ambas normas son del texto original de la ley de 1.986. La nica diferencia era que en
vez de 42, era artculo 44, que se cambi este nmero con el texto refundido de la ley.
Ahora bien, la razn por la que hay 2 normas, con redacciones diferentes sobre
responsabilidad en 2 Ttulos distintos se encuentra en los antecedentes de la ley de bases
generales de la administracin del Estado, para redactar esta ley se cre una comisin que
presidia don Patricio Aylwin y tambin formaba parte de la comisin don Pedro Pierry,
Eduardo Soto Kloss, Osvaldo Oelckers entre otros, entonces al momento de discutir el
rgimen de responsabilidad de la administracin del Estado don Eduardo Soto Kloss
insista en la idea de que la responsabilidad de la administracin del Estado era una
responsabilidad objetiva, pero en la misma comisin Pedro Pierry sealaba que el rgimen
que deba regir en Chile era un rgimen de falta de servicio porque un sistema de
responsabilidad objetiva significaba establecer que el Estado era una suerte de asegurador
universal (la falta de servicio protega adecuadamente a los particulares frente a actos
indebidos por parte de la administracin), se gener un debate al interior de la comisin, y
al final como no haba acuerdo se vot y la comisin por mayora acogi la tesis de don
Pedro Pierry, es decir, en Chile el rgimen de responsabilidad va ser la falta de servicio (de
esa manera se redact el art. 42), ahora bien don Eduardo Soto Kloss pidi a la comisin
que en el Ttulo I se consagre como principio la responsabilidad y se redact de esa manera
(art. 4). De tal manera que el Ttulo I reconoce un principio (principio de responsabilidad)
y el Ttulo II establece un sistema. La interpretacin de los tribunales de esto es la
siguiente: El artculo 4 no establece ningn sistema sino que un principio bsico, en cambio
el artculo 42 establece el sistema.

La importancia de esto es su mbito de aplicacin: el Ttulo I se aplica a todos los
rganos de la administracin del Estado sin excepcin (Ministerios, Intendencias,
Gobernaciones, rganos y servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin
administrativa, la Contralora General de la Repblica, el Banco Central, las Fuerzas
Armadas, las empresas pblicas creadas por ley, etc., art 1 i.2), en cambio el Ttulo II se
aplica a todos los rganos de la administracin del Estado con excepcin de la Contralora
General de la Repblica, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y
Seguridad Pblica, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades, el Consejo Nacional de
Televisin, las empresas pblicas creadas por ley y el Consejo para la Trasparencia (art.
103

21 i. 2), es decir, el Ttulo II no se aplica a todos los rganos de la administracin del
Estado porque hay algunos excluidos. Sin perjuicio de lo anterior si uno observa los
rganos excluidos estos son slo 8 de un universo bastante amplio, es decir, los excluidos
prcticamente representan slo el 1% de la administracin del Estado, por lo tanto, el 99%
restante de la administracin (tanto centralizada como descentralizada) no est excluido del
Ttulo II. Esto hace que uno se complique con las normas. Una interpretacin sera que en
virtud del Ttulo II se aplica a todos los rganos de la administracin del Estado un rgimen
de falta de servicio, salvo a los rganos exceptuados los cuales tienen que regirse por su
propia ley orgnica.

La Administracin del Estado estar constituida por los Ministerios, las Intendencias, las
Gobernaciones y los rganos y servicios pblicos creados para el cumplimiento de la
funcin administrativa, incluidos la Contralora General de la Repblica, el Banco
Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad pblica, los Gobiernos
Regionales, las Municipalidades y las empresas pblicas creadas por ley. (art. 1 inc. 2)
Las normas del presente Ttulo no se aplicarn a la Contralora General de la Repblica,
al Banco Central, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica,
los Gobiernos Regionales, a las Municipalidades, al Consejo Nacional de Televisin y a
las empresas pblicas creadas por ley, rganos que se regirn por las normas
constitucionales pertinentes y por sus respectivas leyes orgnicas constitucionales o de
qurum calificado, segn corresponda. (art. 21 inc. 2)

CONCLUSIONES PRELIMINARES.

A partir de esto uno puede sacar algunas conclusiones preliminares:

(a) La regla general de responsabilidad de los rganos de la administracin (central y
descentralizada) del Estado es la falta de servicio, porque por regla general a los rganos de
la administracin del Estado se les aplica el Ttulo II y el Ttulo II establece un sistema de
responsabilidad por falta de servicio.

(b) Hay rganos que estn excluidos del Ttulo II, por lo tanto, esos rganos se rigen por
sus propias leyes orgnicas, as por ejemplo estn excluidas las municipalidades y la
LOCM establece que las municipalidades son responsables principalmente por falta de
servicio, es decir, en alguna medida vuelven a la regla general.

(c) El problema es que no todas las entidades excluidas tienen en su ley orgnica un
sistema de responsabilidad (por ejemplo la Contralora, el Banco Central y especialmente
las Fuerzas Armadas de Orden y Seguridad Pblica), ante este problema algunos dicen que
si, por ejemplo, las Fuerzas Armadas de Orden y Seguridad Pblica estn excluidas del
Ttulo II (por lo tanto no se les aplica la falta de servicio) y su ley orgnica no dice nada se
aplica la norma del art. 4 (que establece una responsabilidad objetiva), es decir, segn Soto
Kloss hay que aplicar el art. 4 que establece una responsabilidad objetiva. Otros dicen que
en ese caso lo que hay que aplicar es el Cdigo Civil (responsabilidad por el hecho ajeno,
art. 2320 CC), una tercera posicin sostiene que se debe aplicar el Cdigo Civil pero no la
responsabilidad por el hecho ajeno, sino la responsabilidad por el hecho propio (art. 2314
CC).
104


(d) Otro problema es que partiendo de la base de que la falta de servicio es la regla general
hay casos que no estn cubiertos por la falta de servicio, es decir, la falta de servicio no
cubre todos los daos ocasionados por la administracin especialmente los ocasionados por
actividad lcita, es decir, si se sostiene que en Chile el Estado slo es responsable por falta
de servicio se tiene que partir de la base de que tiene que haber una actividad ilcita
(actuacin indebida por parte de la administracin), pero hay muchos casos en que hay
actividad lcita y hay un dao injusto para el particular como ocurri en el casos de
Comunidad Galletue con Fisco (1984), Lapostol con Fisco (1908) y Abalos con Fisco
(1890), en todos esos casos no hay falta de servicio (la administracin hizo lo que tena que
hacer), sin embargo hay un dao que es soportado exclusivamente por el patrimonio de un
particular producindose un quiebre del principio de igualdad ante las cargas pblicas,
entonces la pregunta es Se debe o no indemnizar? Si se sostiene que en Chile el Estado es
responsable slo por falta de servicio no procede la indemnizacin. Hay un caso que es
importante, dicho caso es el de Quintana, Olivares con SAG (2001), en cuanto a los
hechos la familia Quintana Olivares era duea de unos predios que estaban destinados al
pastoreo estival, pero resulta que el SAG detecto que en esa zona haba fiebre aftosa,
entonces restringi en los terrenos de la familia Quintana Olivares el pastoreo, incluso lleg
a prohibirlo como una medida de carcter preventivo (esto se parece mucho al caso de
Abalos con Fisco), ante esto la familia Quintana Olivares demanda al SAG, lo interesante
de la sentencia de la Corte Suprema es que es una sentencia que se dicta bajo la
Constitucin de 1980 vigente la LOCBGAE, es decir, vigente el sistema de falta de servicio
como regla general, no obstante lo cual la sentencia dice que eso no impide la aplicacin
del art. 38 i.2 CPR y especialmente el art. 19 N20 (principio de igualdad ante las cargas
pblicas), por lo tanto, se tiene que garantizar la igualdad ante las cargas pblicas y
ordena la indemnizacin a pesar de que no hay falta de servicio
57
. Estando radicado el
asunto en el tribunal se tom la decisin de modificar la ley orgnica del SAG y se
estableci expresamente que estas prohibiciones y privaciones de propiedad tenan que ser
objeto de indemnizacin por parte del tribunal (esto es un argumento para sostener que la
responsabilidad por actividad lcita es excepcional).

(e) La pregunta es cul es el alcance que tiene en relacin al art. 42 LOCBGAE el art. 38
i.2 CPR y el art. 4 LOCBGAE?, algunos sostiene que siendo la regla general la falta de
servicio eso no impide que hayan casos excepcionales en donde sea posible la
indemnizacin (por actividad lcita) en base al art. 38 i.2 CPR y art. 4 LOCBGAE como
principio. Si la regla general es la falta de servicio no da espacio para la responsabilidad por
actividad lcita y la CS hizo el esfuerzo en este caso para que el Estado responda bajo
argumentos interesantes.
ANLISIS DOGMTICO.
a. Es una responsabilidad constitucional.

57
En el sistema francs esto se llama responsabilidad sin falta. Las normas constitucionales dan
posibilidad de cubrir casos que no estn cubiertos por falta de servicio por producirse un menoscabo
que los particulares no deben soportar.
105

b. Es una responsabilidad de una persona jurdica
c. Es una responsabilidad directa
d. Es una responsabilidad regida por el derecho pblico
e. Es una responsabilidad integral
f. Es una responsabilidad objetiva
1. Es una responsabilidad constit ucional.

Obliga a que el ejercicio de la funcin estatal que tiende al bien comn- respete la
Constitucin y sera una especie de castigo por no respetarla (Soto Kloss). Es una
sancin que consiste en el pago de una cantidad de dinero segn Soto Kloss.
El hecho de sostener de que no se trata de una responsabilidad civil implicara que no se
aplican las normas civiles.
Entonces cuando se sostiene que la responsabilidad de la administracin es
constitucional lo que se quiere decir es que no estamos frente a una responsabilidad civil
(patrimonial en sentido estricto), ni penal, ni disciplinaria, sino que se trata de una
responsabilidad que se rige por normas de derecho pblico (no por normas civiles).
No hay duda que en cuanto a su fuente es una responsabilidad constitucional, porque
est reconocida en la Constitucin (art. 6, art. 7 y art. 38 i.2), pero en cuanto a su naturaleza
es una responsabilidad de carcter patrimonial, porque lo que se busca es establecer la
obligacin de reparar pecuniariamente a la vctima, como argumento para reafirmar esta da
tenemos que:
- Una vez establecida la responsabilidad de la administracin del Estado la sancin
consiste en compensar pecuniariamente el perjuicio que se ha causado.
- Siempre hay el pago de una cantidad de dinero (no hay responsabilidad penal ni
disciplinaria).
- La sancin es un equivalente.
- El procedimiento para aplicar la sancin es de tipo dispositivo, es decir, el tribunal
no tiene que actuar de oficio, sino que es la parte la que va instando, a tal punto de
que en el procedimiento se puede decretar el abandono del procedimiento.
- Es una accin personal, slo puede ser ejercida por la vctima o por sus sucesores
legales, es decir, se transmite a los herederos.

Por tanto, resulta discutible sostener que por ser una responsabilidad constitucional no
se rige por las normas civiles ni la responsabilidad subjetiva. No se discute que tiene una
fuente constitucional, pero es una responsabilidad patrimonial ya que la sancin siempre se
traduce en una cantidad de dinero.

2. Es una responsabilidad de una persona j urdi ca.

Las personas jurdicas actan a travs de rganos (el Estado tiene Ministerios,
Intendencias, Gobernaciones, etc., las municipalidades tienen alcaldes, direcciones,
departamentos y oficinas), no se debe olvidar que el rgano tiene 2 elementos, por un lado
106

tiene la persona fsica (el titular) y por otro lado tiene la competencia, entonces si el
ministro, el intendente o el gobernador actan por la administracin es porque son titular de
un rgano y porque tienen cierta competencia, por lo tanto hay responsabilidad (por culpa)
de la administracin por lo menos in eligendo (porque la administracin fue la que eligi a
esa persona para que ejerciera ese cargo) o bien in vigilando (porque la administracin tiene
que controlar el funcionario, es decir, est la idea del control jerrquico permanente).
Antes de existir regulacin de la responsabilidad (antes de 1986) y de la existencia del
artculo 42 que hablara de falta de servicio, lo nico que se tena era el Cdigo Civil. Pedro
Pierry en esta poca hizo una construccin interesante respecto de la responsabilidad del
Estado antes de la entrada en vigor de la Ley de Bases. Sostiene que era posible construir
un sistema de responsabilidad por falta de servicio de una persona jurdica recurriendo a las
normas del cdigo civil, es decir, tradicionalmente todo el sistema de responsabilidad de la
administracin del Estado se construa bajo la idea de la responsabilidad por el hecho ajeno,
por lo tanto, haba que buscar al funcionario y establecer su vnculo con la administracin
del Estado (el caso Mario Granja con Fisco rompi con esta regla), entonces lo que hace
don Pedro Pierry es proponer que no hay que buscar la responsabilidad de la administracin
del Estado en el hecho ajeno, es decir, no hay que buscar la responsabilidad tratando de
identificar al funcionario, sino que hay que buscar la responsabilidad de la administracin
del Estado en un hecho propio, por el mal funcionamiento del servicio, es decir, se deben
tomar las normas del cdigo civil y aplicar la regla general esto es el art. 2314 CC
(responsabilidad extracontractual), dicho artculo establece que las personas son
responsables de los delitos y cuasidelitos, se comete delito cuando hay dolo y se comete
cuasidelito cuando hay culpa, ahora bien, respecto de una persona jurdica particularmente
la administracin del Estado es difcil poder probar una actuacin dolosa, lo habitual es que
la conducta sea culposa, y cuando la administracin acta de forma culposa lo que hace es
actuar de forma indebida, tarda o no actuar derechamente teniendo el deber de actuar, por
lo tanto hay culpa del servici o cuando hay falta de servi cio, entonces es
perfectamente posible a partir de las normas del cdigo civil establecer una responsabilidad
de la persona jurdica, porque muchas veces los hechos de las personas jurdicas son
annimos (no se sabe quin fue el funcionario responsable), por lo tanto, no hay que buscar
al funcionario para establecer la responsabilidad por el hecho ajeno, sino que podemos
imputar responsabilidad directa a la administracin por su mal funcionamiento, en el fondo
hay culpa cuando hay falta de servicio.

Entr en vigencia la Ley de Bases en 1986 y la tesis de Pedro Pierry qued abandonada
porque el artculo 42 zanja el tema.
Ahora bien, hay rganos que estn excluidos del art. 42 (todos los rganos
mencionados en el art. 21 i.2), algunos de esos rganos (Municipalidades) tienen un
rgimen de responsabilidad especial, pero que sucede en el caso de que un carabinero
estando de servicio, de forma descuidada manipula su arma y hiere o causa la muerte de un
particular Qu sistema de responsabilidad se tiene que aplicar? En este caso no se puede
aplicar el art 42 de la LOCBGAE porque est excluido de acuerdo al art. 21 i.2, es decir, se
tendra que recurrir a la ley orgnica de las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, pero
dicha ley orgnica no dice nada, ante esto:
107

Tesis Soto Kloss: Al no aplicrsele el artculo 42, se les aplica el artculo 4 de la
LBGAE y establece un sistema de responsabilidad objetiva segn el artculo 38 inciso
II. Respuesta: Ese artculo 4 no era un principio?
Otra tesis (la tradicional) es aplicar el art. 2320 CC (responsabilidad por el hecho
ajeno), pero si acogemos esa tesis tenemos que identificar al funcionario lo cual muchas
veces es difcil,
Otra tesis postula aplicar el art. 2314 CC (responsabilidad por el hecho propio), en esta
ltima tesis se tiene que probar la culpa del servicio (falta de servicio) y fue sostenida
por la Corte Suprema en el ao 2009 confirmando una sentencia de la Corte de
Apelaciones de Concepcin del ao 2008 en el caso Seguel Cares con Fisco (en un
regimiento en la comuna de Penco en la octava regin, un conscripto (Seguel Cares)
recibe un proyectil en el brazo y cerca del pulmn y demanda al Estado. Esto ocurri
porque un Sargento llev un arma armada con balas y no arma de fogueo. Se discuti
qu rgimen aplicarle a las FFAA.). En conclusin es responsable la persona jurdica
independiente de la situacin del funcionario, ste ltimo pasa a un segundo plano.
Los rganos excluidos del ttulo II Debe irse primero a la LOC y si nada dice esta, se
aplica CC en su art. 2314
En el Caso Morales con Fisco (2011), haba un grupo de Carabineros solteros y estaban
en ao nuevo y sucedi que uno de los Cabos hizo la broma a otro, el otro fue a su casillero
sac una pistola personal y mat al Carabinero en las dependencias de Carabineros. La
familia demand en contra del Estado. En esta sentencia se aplica la misma regla que en el
caso Seguel Cares, pero tambin resuelve un problema que es la responsabilidad del
funcionario, la falta personal del funcionario que fue lo discutido en este caso. Al haber
falta de servicio tambin puede hacer falta personal del funcionario, la cual, en definitiva la
hace efectiva la administracin. La relacin es que si hay falta personal del funcionario
siempre hay falta de servicio. Puede haber a su vez, falta de servicio sin falta personal. El
tema es hasta qu punto se responde por falta personal?. Hay distintos niveles de falta:
a.- Un funcionario puede cometer una falta personal dentro del servicio y en ejercicio
de funciones de servicio.
b.- Hay un segundo nivel que es que el funcionario cometa la falta personal con ocasin
del servicio. Esto es distinto porque utiliza los medios del servicio.
c.- Cause un dao la persona sin ningn medio de servicio ni en ejercicio de servicio.
Ejemplo: llega carabineros a su casa y sin uniforme y ocupando su arma personal, dispara
el vecino.
La doctrina ha dicho que hay falta personal en el primer (cumplimiento de funciones de
servicio) y segundo caso (con ocasin propia del servicio) pero en el tercer caso no hay.
En el caso Morales con Fisco, Dnde colocamos el caso? Estaban en el cuartel, pero el arma
era de la persona. Estaban en un lugar pblico y en virtud de esto ya hay ocasin del servicio.
108

La CS estableci que haba una hay falta personal y hay falta de servicio. Se aplica la falta
de servicio al artculo 2314 y falta personal el artculo 2320 y 2322.
c. Es una responsabili dad directa: Responde directamente la administracin del
Estado aun cuando no sea posible acreditar la falta personal de sus agentes o funcionarios,
lo nico que tiene que establecer la vctima es que objetivamente hay, por ejemplo, una va
pblica en mal estado. Esto constituye una verdadera garanta patrimonial para la vctima,
porque la administracin del Estado siempre est presente y tiene una capacidad
patrimonial superior a la de un particular para responder por los daos que se causen, en el
fondo no es lo mismo perseguir la responsabilidad en el patrimonio del funcionario que en
el patrimonio de la administracin del Estado (muchas veces el funcionario no tiene la
capacidad patrimonial para responder por los cuantiosos montos que se van a demandar
tanto a ttulo de dao emergente y lucro cesante como a ttulo de dao moral).

d. Es una responsabilidad regi da por el derecho pbli co.
Regula a un rgano del Estado y constituye una garanta para los administrados. Como
consecuencia sostiene Soto Kloss: (i) No se aplican las normas civiles y (ii) Es
imprescriptible.
As lo ha sostenido jurisprudencia emblemtica como el caso de Hexagn con Fisco
(1987), lo importante de este caso es que la Corte Suprema seala que la responsabilidad de
la administracin del Estado se rige por normas constitucionales y legales de derecho
pblico, no se aplican las normas del cdigo civil, que la responsabilidad del Estado es
objetiva y que la nica manera que tiene la administracin de eximirse de responsabilidad
es probando que el particular tiene el deber jurdico de soportar el dao. Tambin as se
estableci en el caso Brian de Diego, Luca con Fisco de Chile (2000), en cuanto a los
hechos Lucia Brian lo que hizo fue demandar por la confiscacin de bienes a los partidos
polticos ocurrida en 1974, por lo tanto, pidi que se declarara la nulidad de derecho
pblico del decreto confiscatorio (Decreto Supremo 77 del ao 1974) y que adems se
ordenara la restitucin de los bienes confiscados o en su caso, si los bienes ya no estn en
poder de la administracin, que se le indemnizara el monto de los mismos, la Corte
Suprema en este caso seal que la accin de nulidad de derecho pblico era
imprescriptible y tambin la accin de responsabilidad. Por lo tanto, en estos 2 casos,
Hexagn con Fisco y Brian, Luca con Fisco, la Corte Suprema sostuvo que la
responsabilidad del Estado es imprescriptible porque se rige por normas de derecho
pblico.
Sin embargo comenz un cambio jurisprudencial a partir del caso Aedo, Paulina con
Fisco (2001), en este caso la Corte Suprema dijo que si bien la accin de nulidad de
derecho pblico es imprescriptible las consecuencias patrimoniales (accin de
responsabilidad) derivadas de la accin de nulidad prescriben conforme a las reglas
generales. Ahora bien, en materia de responsabilidad del Estado sin nulidad a partir el caso
Domic B., Maja con Fisco (2002) la jurisprudencia de la Corte Suprema ha sido
implacable, constante y uniforme en sostener, en primer lugar que la responsabilidad del
Estado es de naturaleza civil patrimonial, en segundo lugar que dentro del mbito de la
responsabilidad civil patrimonial es de naturaleza extracontractual, en tercer lugar se rige
109

por las normas de prescripcin especial de corto tiempo prevista en el art. 2332 CC en el
cual se consagra un plazo de prescripcin de 4 aos.
Otros fallos en que se pronuncia en este sentido son: Corts Barraza, Patricia con Fisco
(2003); Pizani Burdiles, Gladys del Carmen y otra con Fisco (2003).
e. Es una responsabilidad int egral
Se debe reparar todo dao, patrimonial y extrapatrimonial (dao moral).

Ahora bien, los problemas que plantea el dao moral son, en primer lugar, la prueba del
dao moral, es decir, Se debe probar o no el dao moral?, por ejemplo, un carabinero
ejerce violencia innecesaria en contra de un periodista, a causa de eso el periodista pierde
un globo ocular, entonces demanda varias cosas, dao emergente (todos los gastos
mdicos), lucro cesante (todo el perodo que tuvo que dejar de trabajar para mejorarse) y
dao moral, la pregunta es este seor debe probar el dao moral? El Consejo de Defensa
del Estado ha sealado que de acuerdo al art. 1689 CC todo el que alega la existencia de
una obligacin tiene que probarlo, por lo tanto, si alguien alega como fuente de la
obligacin el dao moral ste tiene que ser probado por cualquier medio de prueba que
establece el ordenamiento jurdico (testigos, peritos, etc.). Ahora bien, las presunciones son
un importante instrumento para invertir la carga probatoria (las presunciones sirven para
deducir hechos desconocidos a partir de hechos conocidos), por lo tanto, independiente de
la declaracin de testigos o del informe de peritos lo normal o lo natural es que si una
persona sufre una perdida ocular tenga un dao moral, por lo tanto, quien tiene que probar
lo contrario, es decir, que el hecho no le ocasiona un dao moral es la parte contraria, es
decir, la presuncin es un importante instrumento para poder establecer la existencia del
dao. La relacin parentesco es una importante presuncin de dao moral en el sentido de
que si una mujer pierde a su marido lo normal es que sufra un dao moral, si alguien
sostiene lo contrario tiene que probarlo. Por lo tanto, por regla general el dao moral se
tiene que probar, pero un importante mecanismo para invertir la carga de la prueba son las
presunciones.

En cuanto a la cuantificacin del dao moral, para este efecto se introdujo en Chile en
el ao 2003 un criterio bien interesante que est en la Ley del Plan Auge (Ley 19.966), el
art. 41 de esta ley seala que La indemnizacin por el dao moral ser fijada por el juez
considerando la gravedad del dao y la modificacin de las condiciones de existencia del
afectado con el dao producido, atendiendo su edad y condiciones fsicas. No sern
indemnizables los daos que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubieran
podido prever o evitar segn el estado de los conocimientos de la ciencia o de la tcnica
existentes en el momento de producirse aqullos, este artculo es hoy da en Chile la nica
norma positiva que establece un criterio para cuantificar el dao moral, dicho criterio
consiste en la gravedad del dao y la modificacin de las condiciones de existencia del
afectado por el dao producido atendido su edad y condiciones fsicas, no es lo mismo que
pierda una pierna una persona mayor de 80 aos a que la pierda una persona de 20 aos que
hace deporte, porque el cambio de las condiciones de existencia en uno y otro caso es
radicalmente distinto, en ambos casos se debe indemnizar pero los criterios de
cuantificacin son distintos porque el dao producido es diferente. Esto permite eliminar
110

algunos criterios que tradicionalmente se ocupaban, por ejemplo un criterio que siempre se
utiliz y que era muy criticable era la capacidad econmica del victimario (esto ocurra
tanto en el mbito privado como en el mbito pblico). En la prctica lo que est
ocurriendo es que cuando se plantean temas de cuantificacin del dao moral muchos
jueces citan de forma analgica el art. 41 de la Ley 19.966 (ley del plan auge) para
establecer un criterio.

Ahora bien, de acuerdo a la ley 19.966 si una persona sufre un problema de negligencia
mdica en un servicio de salud (hospitales de las redes asistenciales) o en consultorios de
municipalidades lo primero que tiene que hacer es plantear su reclamo ante el Consejo de
Defensa del Estado, ste va citar al particular y a la municipalidad o al servicio de salud
para llegar a un acuerdo y si no hay acuerdo recin en ese momento el particular puede
presentar la demanda. Algunos sostienen que esta norma es inconstitucional porque atenta
contra el derecho de acceso a la justicia (obliga a ir a mediacin), ms aun resulta criticable
que el mediador sea el Consejo de Defensa del Estado, ante esto el Consejo de Defensa del
Estado se defiende diciendo que no es parte el Estado porque los hospitales pblicos no son
del Estado sino que son de los servicios de salud, y los consultorios son de las
Municipalidades, sin embargo en muchas regiones los servicios de salud le piden al
Consejo de Defensa del Estado que los defienda y ste regularmente acepta.

f. Es una responsabili dad objeti va?
La responsabilidad del Estado no es una responsabilidad subjetiva porque no es
necesario probar el dolo o culpa del funcionario, pero una cosa distinta es sostener que la
responsabilidad del Estado es objetiva (en donde solamente basta acreditar la accin u
omisin, el dao y la relacin de causalidad), este problema se planteo en el caso Tirado
con Municipalidad de la Reina (1981), este caso es de obligada referencia en materia de
responsabilidad de las municipalidades por el mal estado de las vas pblicas en cuanto a
los hechos la seora Tirado en una plaza de la comuna de la Reina iba caminando y se cay
a un hoyo y sufri lesiones, entonces alego que la responsabilidad era de la municipalidad
citando 3 normas de la ley orgnica de municipalidades (DL N1.269):
- Una de las normas seala que a las municipalidades les corresponde el aseo y ornato
de la comuna.
- Otra norma seala que a las municipalidades les corresponde administrar no slo los
bienes municipalidad, sino adems los bienes nacionales de uso pblico (ej. plazas y
calles.).
- Otra norma seala que las municipalidades responden principalmente por falta de
servicio.

Por lo tanto la seora Tirado demand a la Municipalidad y sostuvo que la falta de servicio
estableca una responsabilidad objetiva, es decir, que el slo hecho de que estuviera en mal
estado las vas pblicas no colocaba al particular en el deber jurdico de soportar el dao,
por lo tanto, habiendo omisin, dao y relacin de causalidad proceda el pago de la
correspondiente indemnizacin. La sentencia de la Corte Suprema, a propsito de este caso,
dice en forma categrica que la responsabilidad por falta de servicio de las municipalidades
es objetiva, esta sentencia le sirvi a don Eduardo Soto Kloss para sostener que la
responsabilidad del Estado es objetiva. Ahora bien, en el ao 1983 cuando entr en
111

vigencia la nueva ley del trnsito se puso expresamente una norma sobre la materia, esa
norma es el art. 174 de la ley del trnsito (responsabilidad por accidentes del trnsito),
este artculo en su inciso 5 seala que La Municipalidad respectiva o el Fisco, en su
caso, sern responsables civilmente de los daos que se causaren con ocasin de un
accidente que sea consecuencia del mal estado de las vas pblicas o de su falta o
inadecuada sealizacin, es decir, si hay vas pblicas que estn en mal estado o hay una
inadecuada sealizacin (o no hay sealizacin) si estamos en vas urbanas las
municipalidades son responsables y si estamos en caminos pblicos son responsables, por
lo tanto, en este caso lo nico que hay que acreditar es que estn en mal estado las vas
pblicas o que hay una falta o inadecuada sealizacin, acreditando eso la municipalidad o
en su caso el Fisco deben responder por el accidente. Algunos sostienen que esta norma
establece una responsabilidad objetiva de las municipalidades por el mal estado de las vas
pblicas. Ahora bien, la Corte Suprema en sus ltimas sentencias ha sostenido que en
realidad esta norma (art. 174 de la ley del trnsito) no altera la regla general en el sentido de
que se establece un sistema de falta de servicio, porque hay que probar que las vas pblicas
estn en mal estado o que hay una falta o inadecuada sealizacin, en el fondo esta norma
establece una presuncin de falta de servicio, por lo tanto, es la municipalidad la que tiene
que probar que las vas pblicas no estaban en mal estado o que no hay falta o inadecuada
sealizacin.

En conclusin la importancia del caso Tirado con Municipalidad de la Reina radica en que
una persona se cae en un hoyo que haba en una va pblica, no haba regulacin sobre la
materia, se dice por primera vez que tiene que responder la municipalidad, se dice que la
responsabilidad es objetiva, esto lleva a su consagracin legal en el art. 174 de la ley del
trnsito, es decir, en un principio todos sostenan que el mal estado de las vas pblicas
daba lugar a la responsabilidad objetiva hasta que la Corte Suprema en fallos recientes ha
sostenido que en realidad lo que contiene esa disposicin es una presuncin de
responsabilidad por falta de servicio, y es perfectamente posible acreditar lo contrario.

En fondo de la cuestin es la siguiente, si bien la regla general es la falta de servicio hay
algunos casos en donde no hay falta de servicio, es decir, no hay un juicio de
reprochabilidad en contra de la conducta de la administracin, en esos casos hay una
actividad lcita (ej. caso Comunidad Galletue con Fisco y caso Quintana Olivares con
SAG). Ahora bien, si el Estado indemnizar por actividad lcita eso significa que la
responsabilidad es objetiva, porque no es necesario acreditar la falta de servicio, pero las
cosas no son as, porque cuando hay una actividad lcita que rompe el principio de igualdad
ante las cargas pblicas en ese caso el sistema que se aplica no es falta de servicio, sino que
se aplica un sistema muy excepcional basado en el art. 19 N20 CPR y parte del art. 19
N24 CPR en donde sera posible responder no por la reprochabilidad de la conducta del
agente, sino por la injusticia del dao que se ha producido.

LA DEFENSA ESTATAL EN LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIN
a. La prescripcin extintiva.
b. El standart medio de funcionamiento (la falta de servicio)
112

c. La falta de relacin de causalidad.
d. La responsabilidad exclusiva del funcionario.
e. La exposicin imprudente al dao.
f. La fuerza mayor.
Si presento una demanda por cualquier razn en contra del Estado, y que a su vez,
comprometa su responsabilidad, el CDE (como defensor de este asegurador universal): Lo
primero que hace es interponer excepciones dilatorias (ineptitud del libelo, etc.), aunque no
tengan ningn fundamento.
La primera excepcin perentoria, luego, es controvertir todos los hechos sostenidos por
el demandante, lo que tiene como consecuencia la inversin de la carga probatoria en el
demandante victima. Es una suerte de doble victimizacin: primero sufre el dao y adems
es victima de todo el sistema.
La prescripcin extintiva
En un comienzo la jurisprudencia sostena la imprescriptibilidad de la accin de
responsabilidad, as se demuestra en los casos de Hexagn con Fisco (1987) y Brian, Luca
con Fisco (2000): Si el tribunal ha declarado la nulidad de un acto administrativo que ha
privado al actor de su derecho de dominio sobre un bien determinado, resulta obvia la
conclusin que la misma Administracin que dict aqul deba reparar los perjuicios
causados, sin que pueda aplicarse a esta obligacin de reparar las normas sobre
prescripcin extintiva, puesto que emana de una nulidad de derecho pblico y no de una de
derecho privado. Esta doctrina se manifiesta en varios juicios: Baltra Moreno, Mireya con
Fisco (1996), Cademrtori I., Jos con Fisco de Chile (1999), Cantero Padreo, Manuel con
Fisco (1999) y Rodriguez Valenzuela, Eudomira con Fisco (2000). Todos estos juicios
interpusieron la NDP.
Sin embargo a partir del caso Domic B., Maja con Fisco (2002) cambio la jurisprudencia y
de ah en adelante se sostuvo que El hecho de que ciertas responsabilidades se sometan al
Derecho Pblico, no obsta a que ellas puedan extinguirse por el transcurso del tiempo, en
conformidad a disposiciones que se comprenden en el mismo sector del Derecho, porque lo
cierto es que la prescripcin no es ajena a esas normativas atendido su carcter universal
y puede operar en todas las disciplinas que pertenecen al Derecho Pblico, salvo que la ley
o la ndole de la materia determinen lo contrario. Este es un caso de detenidos
desaparecidos en donde se demanda por la va civil la indemnizacin por perjuicios. La CS
dijo que era una responsabilidad extracontractual y que era de naturaleza patrimonial y por
tanto se aplican las reglas del CC y prescribe segn el art. 2332 en 4 aos.
Posteriores casos como Pizani Burdiles, Gladys del Carmen y otra con Fisco (2003) y
Corts Barraza, Patricia con Fisco (2003).
Ahora bien, la Corte Suprema en el caso Aedo, paulina con Fisco (2000) sostiene que
si bien la accin de nulidad de derecho pblico es imprescriptible las acciones de contenido
113

patrimonial que deriven de la misma prescriben conforme a las reglas generales, es decir, 5
aos
58

a pesar de que efectivamente existi un acto administrativo ilegal al confiscar
un inmueble sobrepasando las facultades propias de la administracin del Estado,
arrogndose funciones inherentes al poder judicial, no es menos cierto que las
acciones intentadas derivadas de la anterior de nulidad de derecho pblico, son de
evidente contenido patrimonial, pues se refieren a los aspectos materiales y
monetarios que pretende obtener la actora en virtud de la declaracin de nulidad
que busca. De lo anterior se deriva que su destino se condiciona de lleno a los
plazos de prescripcin establecidos al respecto por los artculos 2514 y 2515 del
Cdigo Civil, que establecen un plazo de prescripcin ordinaria de las acciones de
cinco aos.

Sin embargo a partir del caso Domic B., Maja con Fisco (2002) la Corte Suprema
sostiene que la regla general de prescripcin de la responsabilidad extracontractual son 4
aos, porque se aplican el art. 2332 CC. Entonces si se demanda nulidad de derecho
pblico y junto a la accin de nulidad se demanda indemnizacin de perjuicios se aplica la
regla general de 5 aos, pero si solamente se demanda la responsabilidad (patrimonial) del
Estado se aplica la regla de 4 aos, por lo tanto, todo depende de si el dao se ocasiono o
no por un acto administrativo, si el dao se ocasiono por un acto administrativo y se pide la
nulidad del acto administrativo (nulidad de derecho pblico) junto con la indemnizacin de
perjuicios la responsabilidad (patrimonial) del Estado prescribe en 5 aos, en cambio si el
dao se produce por una simple actuacin material de la administracin (ej. se cay una
pasarela, violencia innecesaria por parte de un carabinero, detenciones ilegales) en ese caso
el plazo de prescripcin para demandar la responsabilidad (patrimonial) del Estado es de 4
aos. Al parecer la Corte Suprema est siguiendo el modelo privatista que distingue entre
responsabilidad contractual y extracontractual, porque la responsabilidad contractual
prescribe en 5 aos y la responsabilidad extracontractual prescribe en 4 aos.

Entonces queda claro que la Corte Suprema aplica la prescripcin en materia de
responsabilidad del Estado (abandona la tesis de Hexagn), ahora bien, lo que ocurre es que
la regla general es 4 aos por RCE
59
en caso de acciones de contenido patrimonial, pero
cuando se pide la indemnizacin de perjuicios junto a la nulidad de derecho pblico se
aplica el plazo de 5 aos.
Desde qu momento se cuenta el plazo de la prescripcin? Desde la perpetracin del
hecho dice el CC. No es tan fcil determinar aquello, por ejemplo, el caso de los detenidos
desaparecidos. Esto es complejo sobre todo respecto de perjuicios que se presentan con
bastante posterioridad al hecho que le dio origen. La regla hoy es que sea desde la
perpetracin del hecho independiente del dao que aflore con posterioridad.

58
La responsabilidad de un acto administrativo que produce perjuicio es responsabilidad extracontractual y
debiese ser 4 aos. Este fallo quizs fue por el razonamiento de que si haba una actuacin formal seran 5
aos y si era una actuacin material seran 4 aos.
59
Esto es salvo los casos de reivindicacin del inmueble/mueble que se aplican las reglas respectivas de (5
aos para inmuebles y 2 muebles).
114

Este ao se plante un tema interesante de divergencia en la jurisprudencia ya que la sala
tercera (constitucional) tuvo una diferencia con la sala penal de la CS. La 3era sala
estableca que la regla general era que prescriba la responsabilidad del Estado en 4 aos y
la sala penal tena bajo su conocimiento antiguos procedimientos penales en donde se
interpusieron delitos de lesa humanidad conjuntamente con acciones civiles. Este ao la
CS unific el criterio y dijo que la prescripcin de la accin civil era 4 aos en pleno pero
la segunda sala no hizo caso y sigui resolviendo que era imprescriptible.
2. El estndar medio de funcionamiento: la falta de servicio.
La CS no concibe la responsabilidad sin falta de servicio. Ergo, la responsabilidad por
actividad licita no da lugar a indemnizacin. En esto hay 2 casos muy importantes:
Sociedad Inmobiliaria Maull con Fisco y Caso Sociedad Agrcola Lolco con Fisco (2010).
La Corte Suprema en el caso Figueroa Gallardo, Rosala y otra con Fisco (2002)
seala que La falta de servicio que irroga directamente responsabilidad al Estado, en los
trminos del artculo 44 de la Carta Fundamental (sic), se produce si sus rganos
administrativos no actan, debiendo hacerlo, si su actuacin es tarda o si ellos funcionan
defectuosamente causando perjuicio a los usuarios o destinatarios del servicio pblico y, si
bien estos ltimos no requieren individualizar ni perseguir al funcionario cuya accin u
omisin personal origina la falta, en cambio, deben invocar y acreditar la existencia de
esta falta en la actividad del rgano administrativo, y que ella es la causa del dao
experimentado por el patrimonio de la vctima, es decir, la falta de servicio debe ser
probada. Cuando hay responsabilidad por actividad lcita no hay indemnizacin. Si
producto de una actividad lcita de la Administracin y se demanda, lo ms probable es que
el CdE alegue que no corresponde indemnizacin por el dao causado.
Del mismo modo en el caso Domic B., Maja con Fisco (2002) la Corte Suprema seala
que El ordenamiento jurdico no contiene disposiciones de carcter general que
establezcan responsabilidades objetivas para los particulares o el Estado, requiriendo esta
clase de responsabilidad una declaracin explcita del legislador que describa las
circunstancias precisas que puedan generarla.. Hay falta de servicio cuando el servicio
no acta debiendo hacerlo, cuando acta de forma indebida o cuando acta de forma tarda
considerando los medios y recursos de los cuales dispone el servicio, es decir, lo que uno
tiene que hacer es una abstraccin, en el sentido de ver los recursos y medios del servicio, y
a partir de esa abstraccin se debe establecer un estndar (como debi haber actuado un
servicio con esos medios y esos recursos), si el servicio no se comport conforme a ese
estndar hay falta de servicio, pero eso tiene que ser probado por quin lo alega. Como no
hay responsabilidad objetiva, se debe probar la falta de servicio.
El fondo de la cuestin es cmo se relaciona el artculo 38 inciso II CPR con el Art. 42
LBGAE (Falta de servicio). Responsabilidad objetiva o igualdad ante las cargas pblicas?
(art. 19 N 20). El caso de Quintana Olivares, Ela y otros con Fisco (2001) fue por una
medida del SAG para impedir la fiebre aftosa y Quintana tena terrenos para llevar animales
a pastorear y se prohibi el acceso a esos terrenos primeramente de forma parcial y luego
total. Se demand al SAG por indemnizacin de perjuicios. La CS dijo:
115

El artculo 44 de la ley 18.575 no excluye, ni puede excluir, la aplicacin del
artculo 38 inciso 2 de la Constitucin, que obviamente prima sobre aqul, si se ha
causado una lesin antijurdica, por no estar la vctima en el deber de soportar ese
detrimento, ya que el artculo 19 N20 dela Carta fundamental asegura la igual
reparticin de las cargas pblica
Dio lugar a la indemnizacin. En el fondo establece que el art. 38 inciso II CPR
consagra un sistema de responsabilidad objetiva.
Al dictarse la sentencia, el Gobierno cambi la Ley del SAG en 1999 y se consagra que
debe responder expresamente con una indemnizacin por actividad lcita. Esto fue
argumento para el CdE de que porque la ley lo recogi, es porque en otros casos no se
aplica.
El Caso Sociedad Agrcola Lolco con Fisco (2003): Se conoce como una suerte de
caso galletu 2.0. Aylwin prohibi la explotacin de los pinos y la Sociedad Agrcola
Lolco que se dedicaba a aquello demand. Lleg a la CA Santiago.
Que la ruptura del principio de igualdad ante las cargas pblicas permite que la
vctima de un dao causado en el inters general de la colectividad, pueda obtener
una reparacin, con cargo del Estado, en la medida que le carga pblica en beneficio
comn la perjudique exclusivamente o afecte a un nmero determinado de sujetos.
La responsabilidad sin falta por ruptura del principio anterior exige una
configuracin de un dao anormal, especial y grave.
Se dio lugar a la indemnizacin por la CS. Hubo un giro en la jurisprudencia de la CS
con este caso ya que se fue de casacin, la Soc. Agrcola Lolco y alega un mayor monto de
indemnizacin y el CdE tambin recurri al sostener que no corresponda indemnizar. Al
CdE se le pas el plazo para presentar el recurso de casacin y se declar inadmisible. La
sentencia CS dice que en definitiva rechaza el recurso de casacin de la Sociedad Agrcola
y sin embargo menciona que no se puede concebir que el Estado sea responsable por
responsabilidad lcita pero como el CdE no present la accin en su oportunidad no se
puede mencionar el punto de responsabilidad objetiva por actividad lcita
60
.
La Corte estim que no caba indemnizacin por los daos causados por actos jurdicos
legtimos de la Administracin y que realizan el poder legal de fijar el contenido del
derecho de propiedad y concretar su funcin social, competiendo a la ley determinar el
modo de gozar del derecho de dominio. Igualmente, se seal que la responsabilidad
pblica surge slo cuando la accin de los rganos del Estado excede a la Constitucin o la
ley.
De este modo, es relevante analizar los fundamentos que se consideraron tanto en primera
como en segunda instancia respecto del caso. El fallo de primera instancia (de 23 de
septiembre de 1999), acogi la tesis de la demanda en cuanto a que cabra indemnizacin
de perjuicios por la limitacin al dominio, en virtud del principio de que todo dao causado
a un administrado es indemnizable. Finalmente estipula, que no habra razn de equidad
que justifique imponer al actor la carga del costo de esta limitacin para liberar al Estado de

60
Quintanilla hace un comentario.
116

la obligacin de indemnizar la lesin patrimonial, pues ello infringira el principio
constitucional de la igualdad ante las cargas pblicas.
Ms adelante, por sentencia de 21 de noviembre de 2003 de la Corte de Apelaciones de
Santiago, se confirm la sentencia anterior. La doctrina del fallo de alzada, seala que de
los actos lcitos del Estado puede derivar responsabilidad, no obstante la funcin social de
la propiedad y poder la ley imponer limitaciones, pues tal precepto no puede conducir al
intrprete a sostener que los intereses particulares deben simplemente soportar las
limitaciones que pueden ser dispuestas conforme al artculo 19 N 24 de la Constitucin
Poltica, porque ello implicara aceptar que el costo de aquellos actos ejecutados en razn
del inters general que signifiquen limitaciones a la propiedad, debera ser asumido
directamente por los particulares y no por el Estado.
Agrega que no obstante que el Estado incurre en responsabilidad civil cuando existe un
ttulo de imputabilidad, que en nuestro ordenamiento jurdico es la falta de servicio, lo
anterior no obsta a la posibilidad que el Estado administrador pueda igualmente ser
obligado a responder por cualquier lesin causada en bienes o derechos de particulares en
supuestos de actividades peligrosas o como consecuencia de riesgos de carcter grave que
el legislador ha estimado necesario indemnizar, exigiendo la concurrencia de una simple
relacin de causalidad material entre el hecho u omisin imputable a un rgano
administrativo y el resultado producido.
Ms adelante, en claro afn de fortalecer su razonamiento, postula que la ruptura del
principio de igualdad ante las cargas pblicas permite que la vctima de un dao causado
en inters general de la colectividad pueda obtener una reparacin con cargo al Estado en la
medida que la carga pblica impuesta en beneficio comn la perjudique exclusivamente o
afecte a un nmero determinado de sujetos. Este punto de vista, ampliamente desarrollado
en pases europeos de slida tradicin iusadministrativista, sirve de base a la llamada, en
derecho francs, responsabilidad sin falta que exige para su configuracin la existencia de
un dao anormal, especial y grave.
Esta invocacin a la responsabilidad sin falta a que alude el fallo, funda la obligacin
indemnizatoria por actos lcitos en la equidad, al sealar que no se advierte razn de
equidad que justifique imponer al actor la carga del costo de que se trata para liberar al
Estado de la obligacin de indemnizar la lesin patrimonial, toda vez que ste constituye la
expresin jurdica de la sociedad a quien beneficia el acto
Finalmente, la Corte invoca la aplicacin de una solucin equivalente a la del artculo 19
N 24, inciso 3 de la Constitucin Poltica,77 al sealar que la legitimidad de la
competencia exteriorizada a travs del acto administrativo que declara monumento nacional
a la araucaria araucana, justifica la aplicacin de un criterio de resarcimiento patrimonial
similar al utilizado por el constituyente para indemnizar al afectado por un acto
expropiatorio igualmente legtimo.
Este ltimo criterio es el que a mi parecer genera bastantes problemas. Sobre el mismo,
Quintanilla ha sealado que tal argumento es evidentemente equivocado, por cuanto la
norma que impone resarcimiento en caso de expropiacin constituye una obligacin legal
prevista para una situacin especfica de privacin del dominio, enteramente ajena a la
117

doctrina de la responsabilidad civil que es la que debe regir una causa por reparacin
extracontractual y que supone necesariamente la existencia de un hecho ilcito o
antijurdico, como lo proclaman los artculos 6 y 7 de la Constitucin.79 Contina el
autor, que existe una evidente confusin en el fallo en relacin a la fuente de la obligacin
de resarcimiento. Efectivamente existen casos en que la ley impone la obligacin de
resarcir al margen de la doctrina de la responsabilidad civil, configurando casos de
obligaciones legales de indemnizar perjuicios, incluso por hechos lcitos.
Sin embargo, ello tiene lugar siempre en situaciones excepcionalsimas, como la
indemnizacin prevista para el caso de la expropiacin o de confiscacin en situaciones de
emergencia constitucional (artculo 41 N 8 CPR), las indemnizaciones por servidumbres
legales de inters privado o de inters pblico, las que impone la ley N 18.617 y el D.L N
3.557 de 1981 al Servicio Agrcola y Ganadero por medidas de destruccin de animales o
plantaciones, etc.
La aplicacin de este criterio analgico utilizado por la Corte de Apelaciones de Santiago,
no viene a resolver el problema de definir si este tipo de limitaciones al dominio, que
materialmente no constituyen una expropiacin, ya que no cumplen con el procedimiento
contemplado en el ordenamiento constitucional para su aplicacin, puede ser indemnizadas
o no.
Sociedad Agrcola Lolco Limitada, dedujo recurso de casacin en el fondo contra la
sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de esta ciudad, que rechaz la excepcin
de prescripcin opuesta en segundo grado, y confirm el fallo de primera instancia, de
Duodcimo Juzgado Civil de esta misma ciudad, con declaracin de que se reduce la suma
que el Fisco de Chile debe pagar a dicha demandante, a $1.727.868.292. Ello, por concepto
de indemnizacin de los perjuicios sufridos en razn de lo que ha dejado de percibir como
producto de las especies forestales que se le ha impedido cortar y comercializar.
17/10
Siempre el CdE sostiene que la responsabilidad es por falta de servicio salvo que exista
regla especial. La persona debe probar todos los elementos esenciales de la responsabilidad
y adems falta de servicio. No es posible sostener que haya responsabilidad sin culpa o falta
de servicio. Como consecuencia de aquello no es posible sostener que haya responsabilidad
cuando no hay falta de servicio (acta de forma debida, acta debiendo hacerlo, acta de
forma oportuna): por tanto no puede haber responsabilidad por actividad lcita, a pesar de la
jurisprudencia que ha existido (Avalos con Fisco; Lapostol con Fisco, etc.).
El punto de inflexin fue con sociedad agrcola Lolco porque la Sentencia de la Corte
de Apelaciones en un caso casi idntico al de comunidad Galletue estudiar argumentos de
este caso, reconoci la responsabilidad del Estado, se habla del principio de igualdad ante
las cargas pblicas.
Toda la culpa callo en el en el procurador segn al CS.
La responsabilidad por actividad lcita lleg a su mxima expresin cuando la Corte de
apelaciones de Santiago conoci del caso Lolco.
118

El rquiem de la doctrina Galletu se produce el ao 2010 en la causa de Sociedad
Inmobiliara Maulln con Fisco, le pone la lapida. La empresa inmobiliaria Maulln que
compra el edificio que va a la direccin de obras de la municipalidad para construir un
edificio, la municipalidad lo autoriza siempre que conserve la fallada del palacio Pereira.
La autoridad declara monumento nacional el Palacio Pereira, se le imponen limites a la
inmobiliaria para construir; no lo puede echar abajo, adems si realiza algn tipo de
modificacin tiene que contar con la autorizacin del consejo monumentos nacionales.
En primera instancia la inmobiliaria formula recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad en contra de las disposiciones contenidas en los artculos 11 y 12 de la
Ley 17.288 sobre Monumentos Nacionales, y se le dio lugar a la inaplicabilidad de forma
parcial porque se est afectando el derecho de propiedad sin derecho a indemnizacin. Y
posteriormente el ao 2006, la empresa presenta una demanda de indemnizacin de
perjuicios, porque entiende que tiene un derecho de propiedad, que no est siendo
expropiada y pero s se le estn afectando las facultades esenciales del dominio y que
objetivamente, entiende la empresa que hay un perjuicio de carcter patrimonial. En
definitiva se est discutiendo si el estado responde o no por actividad lcita.
Lo que se debe rescatar de la sentencia est en el considerando 35 en adelante:
35) Que en este contexto, es preciso analizar si es efectivo que la normativa
constitucional consagra un rgimen de responsabilidad objetiva tratndose del
resarcimiento de daos derivados de supuestas infracciones constitucionales.

36) Que es pertinente recordar que de acuerdo al tenor del propio libelo en que se
contiene el recurso, dicha responsabilidad se afincara en lo dispuesto en los
artculos 6 y 7 de la Carta Fundamental. Sin embargo, es menester consignar que
dichos preceptos en sus respectivos incisos finales disponen que la infraccin en que
los rganos del Estado incurran en el ejercicio de sus funciones generar u originar
Las responsabilidades y sanciones que la ley sealeo que determine la ley2.
Vale decir, que la Constitucin Poltica se limita a consagrar el principio de
responsabilidad del Estado, pero esta responsabilidad, como lo seala el texto
constitucional, es la que seala o determina la ley.

37) Que no hay norma sustantiva en la Carta Fundamental sobre la obligacin
indemnizatoria. As por lo dems ya se haba adelantado en el fallo de esta Corte de
30 de diciembre de 2004 Sociedad Agrcola Lolco con Fisco, Rol N 381-2004,
en el fundamento 51 al expresar lo que completa un panorama en el que se
advierte la ausencia u orfandad de normas que obliguen al Estado a responder en un
caso como el planteado, lo que no es casual ni puede considerarse una
inadvertencia, ya que deriva de la circunstancia de que, sencillamente, no existe
dicha normativa.

38) Que, por otra parte, el recurso de nulidad sustancial invoca como disposiciones
infringidas los artculos 19 numerales 20 y 24 de la Constitucin Poltica. Sin
embargo, no advierte el impugnante que se trata de garantas que se refieren a
119

determinados derechos, pero en ningn caso a la consagracin de algn tipo de
responsabilidad extracontractual del Estado.
Aparte de lo anterior, es pertinente considerar que cuando el constituyente quiso
conceder derecho a una indemnizacin en relacin a alguno de los numerales del
artculo 19 lo seal expresamente, como en el caso del artculo 19 N 7 letra i), en
el mismo N 24 y en el invocado artculo 41 N 8 (actual artculo 45).

39) Que en lo tocante a la referencia al artculo 38 inciso segundo de la Carta
Fundamental, es necesario indicar que esta norma tiene por finalidad nicamente
atribuir competencia judicial para conocer de los reclamos o demandas de las
personas lesionadas en sus derechos por la administracin del Estado a los
tribunales ordinarios de justicia, como fluye de su actual texto a partir de la reforma
constitucional de la Ley N 18.825 de 1989, que elimin la referencia a los
tribunales de lo contencioso administrativo.

40) Que, por consiguiente, no hay normativa que consagre la pretendida obligacin
indemnizatoria por infraccin a los artculos 19 N 20 y N 24 de la Constitucin
Poltica y por tal razn la mencin de los preceptos constitucionales en el recurso de
nulidad de fondo atribuyendo su falta de aplicacin por los juzgadores resulta
injustificada

En todos estos considerandos destroza mucha jurisprudencia anterior. Es lo contrario al
Caso Hexagn. Claramente estos considerandos fueron redactados por Pedro Pierry. Esto
respalda la postura del CDE: El Estado no tiene responsabilidad por actividad lcita y solo
responde por falta de servicio, la cual se debe probar.

Es muy difcil establecer cundo una carga lcita deja de serlo y se transforma en una
expropiacin. Por ejemplo, restriccin vehicular en Santiago, y la situacin del taxista. La
intensidad del gravamen es quizs una de las cuestiones ms complejas para determinar
aquello, porque depende del desarrollo cultural que tenga cada comunidad (a lo que la
sociedad valora como cultura y que es propio de ella
61
). En la prctica se recurre a un
anlisis tipolgicos; a casos similares para proyectar la responsabilidad.

3. La falta de relacin de causalidad
Es uno de los requisitos esenciales para que surja responsabilidad. Cobra especial
importancia, sobre todo bajo la figura del asegurador universal y especialmente en las
figuras omisivas, cuando existe una posicin de garante. Un seor est en su casa, lo
asaltan, se llama a los carabineros, los delincuentes permanecen tres horas en la casa hacen
y deshacen, luego una vez que se van llegan los carabineros Hay aqu falta de servicio?,
quin es el autor del dao?, evidentemente hay falta de servicio.

61
As en Europa, cuando una persona es duea de un monumento nacional, tiene la obligacin de abrir sus
puertas una o incluso dos veces a la semana para que los turistas visiten el inmueble. El dueo acepta esto sin
ms como una condicin. La discusin que existe en Espaa es cuntos das se considera que es limitacin al
dominio y cuntos son privacin, es muy difcil fijar esa franja.
120

El caso Servicio de Salud Via del Mar Quillota (2002) de Corte de Apelaciones de
Valparaso. Hubo un accidente de trfico en donde la vctima qued en psimas
condiciones, se llama a la ambulancia y llega con mucho retraso, llega al hospital pblico y
no se atiende de forma oportuna y finalmente fallece. Nadie discute que en este caso hubo
falta de servicio o no. El problema era si la falta de servicio fue la causa determinante de
la muerte de la vctima, que es distinto, se podra sostener que aun cuando no hubiere falta
de servicio, igual la persona hubiere muerto, as se sostiene:
Para que la responsabilidad tenga lugar y para que surja el derecho de la vctima a
ser indemnizada es suficiente que, la actuacin del agente pblico est relacionada
con el servicio y rgano pblico y que haya un vnculo directo de causalidad entre la
accin u omisin y el dao producido. En la especie, si bien se encuentra
acreditada la falta de servicio, no se encuentra establecida, por falta de prueba, la
vinculacin causal de sta (la falta de servicio) con la muerte que sufri el
paciente
4. La responsabilidad exclusiva del funcionario: falta personal.
Cmo se construye esto? con anterioridad se haba tratado en el caso morales con
Fisco. Siempre en materia de falta de servicio se debe separar la falta de servicio de la
organizacin, de la falta personal del funcionario. Para que la falta personal del funcionario
puede constituir al mismo tiempo falta de servicio, se requieren 2 condiciones bsicas:
(i) Que la falta
personal se cometa en razn del ejercicio de las funciones del funcionario, por
ejemplo, carabinero de uniforme con las armas que le entrega la propia institucin,
se excede en una marcha e incurre en violencia innecesaria.
(ii) Situacin
en que acten con ocasin de sus funciones. Utiliza las armas del servicio, se va a
prevaler de los medios que le entrega el servicio, actan con ocasin de ellos.
(iii) No puede
dar lugar a responsabilidad la falta personalsima, aquella falta en que el
funcionario aparece con sus debilidades, deficiencias, sus pasiones, etc. En el fondo
es cuando el funcionario acta como una persona, como particular. No actua ni con
los medios del servicio ni en el ejercicio de sus funciones.

i. Caso
contra Sagredo Pizarro, Jorge y Topp Collins, Carlos Alberto (1985). Caso de los
sicpatas de Via del Mar. Fueron cerca de 9 casos de asesinatos de parejas, despus se
descubre que eran 2 carabineros en servicio activo. Se les aplic la pena de muerte y se
aplic por ltima vez. La pregunta es si el Estado responde o no por el hecho de estos
funcionarios ya que las vctimas presentaron una demanda contra el Fisco.
Para que se diera la responsabilidad del Estado por el hecho ajeno, habra sido
necesario que el hechor o hechores estuviesen bajo su cuidado. Dado que los hechos
121

delictuosos perpetrados aparecen cometidos fuera de servicio y sin vinculacin con
los deberes funcionarios los reos actuaron en horas de franco, sin uso de
uniformes ni de armas fiscales ninguna obligacin tiene el Fisco por el hecho
ajeno de que se trata.
En la defensa del CdE que recay en Pedro Pierry fue si se aplic la distincin entre si
el dao lo haba producido el funcionario en el ejercicio de sus funcionas; con ocasin de
sus funciones (utiliza los medios del servicio) o totalmente desvinculado. La tesis de Pierry
fue acogida por la CS y se dijo que en definitiva eran Carabineros que actuaban en su
horario libre, de franco, sin uniforme ni de armas fiscales y dijo que no haba
responsabilidad del Estado, porque haba falta personalsima del estado.
El profesor dice que claramente no estamos frente a carabineros que estn actuando en
el ejercicio de sus funciones, no debi haber quedado desvinculado del servicio porque
estos asesinos saban de los operativos por su funcin de Carabineros y esto fue
determinante (fueron sorprendidos cuando se les empez a dar informacin falsa).
ii. Caso
Beltrn F. Yolanda con Fisco de Chile (1997).
Si el hecho de la muerte de la persona no guarda relacin con la labor funcionaria de
quien la provoc, pues no fue cometido en un acto de servicio ni con ocasin del mismo,
cabe concluir que se trata de un hecho jurdico de carcter personal, que se rige por el
derecho comn en lo referente a indemnizaciones y no por el derecho pblico no obligando,
por ende, al Fisco.
La jurisprudencia reciente en el caso de las FF.AA.:
i. Candia
Hernndez con Fisco (2012)
ii. Caso
Morales con Fisco (2011).
5. La culpa de la vctima
La culpa de la vctima y la exposicin imprudente al dao.
Caso Urza Ramrez con Fisco (2012). caso que ocurri en Coronel, donde una seleccin
de futbol arrend el estado de coronel, que estaba en psimas condiciones y el dia domingo
se realiza una actividad deportiva, llega un seor ebrio a la actividad, llega hasta arriba de
la galera, que estaba en malas condiciones, se cay y se mat, lo que alega la
municipalidad que es la demandada- es que en definitiva no haba responsabilidad.
La exposicin imprudente al dao es un tema de causalidad, se rompe la relacin causal.
El cdigo civil seala sobre el particular que en estos casos hay una compensacin de
culpas, el art. 2330. La apreciacin del dao est sujeta a reduccin, si el que lo ha
sufrido se expuso a l imprudentemente. Esto ocurri en el caso coronel, la CA de
Concepcin entiende que hay culpa de parte de ambos, se indemniza menos.
122

6. La fuerza mayor.
Es aquel imprevisto al cual no es posible resistir, por ejemplo, un Tsunami.
Para algunos con esto se rompe la relacin de causalidad.























123




























124




























125



















ALGUNOS ASPECTOS PROCESALES
1. Sujeto
pasivo.

- Est ado.
Se demanda al Estado representado por el Consejo de Defensa del Estado a travs su
abogado procurador fiscal.
- Entidades
descent ralizadas. En este caso se demanda directamente a la entidad. Ejemplo:
Municipalidad a travs del Alcalde.
- Concesio
narios de obra pbli ca. En estos casos las obras pblicas son del MOP pero este
126

Ministerio ha encargado la ejecucin de la obra a un concesionario. Cuando se produce
un accidente, el particular debe ir contra el concesionario y no en contra del Estado
salvo en caso que se haya faltado a su deber de fiscalizacin o control por disposicin
expresa de la ley.
En esta materia surge una discusin bajo qu rgimen ha de demandarse? Bajo el
sistema civil o de falta de servicio? En derecho comparado se ha intentado demandar
incluso bajo el rgimen de derecho del consumidor.

Mediacin previa y obligatoria (Ley del Plan Auge N 19.966).

La Ley N 19.966, que se aplica slo a los servicios de salud y a los consultorios
municipales, establece un sistema de mediacin previa y obligatoria. En este sentido, esta
ley establece que si lo que se pretende es hacer efectiva la responsabilidad del servicio de
salud, en tanto servicio pblico descentralizado, por mala praxis mdica, en sentido amplio
(por ejemplo, retraso injustificado de la ambulancia). Antes de entablarse la demanda el
actor se encuentra obligado a recurrir a la mediacin previa y obligatoria, interrumpindose
as el plazo de prescripcin. Por otro lado, la ley establece que le corresponde asumir de
mediador en estas materias al CDE.

Para el Prof. Soto Kloss, que el Consejo de Defensa del Estado sea el mediador atentara
en contra de la constitucin por cuanto no asegurara ninguna imparcialidad, Es como
dejar al gato encargado de la carnicera. El CDE se defiende con que es imparcial en la
medida que l no defiende a los servicios descentralizados. Sin embargo, esto no es del
todo cierto porque los servicios descentralizados pueden pedirle al CDE para que los
represente es ms los clientes frecuentes gracias a esta habilitacin son los servicios de
salud.
Por otro lado, a esta disposicin se le formulan otras crticas, entre las cuales es posible
enumerar las siguientes:
1. la ley me obliga a entrar a una mediacin, coartando el derecho de acceso a la justicia. :
Por qu no se pude demandar directamente al ?. En la prctica esto se transforma en
una condicin de la demanda, porque si no se realiza la mediacin, el juez declara
aquella inadmisible.
2. Se discute la imparcialidad que pueda tener el CDE en cuanto mediador.

Pese a las crticas que se pueden formular, en la prctica ha funcionado en parte, ya que el
CDE tiene ciertos abogados que se abocan a la mediacin y utilizan baremos construidos
jurisprudencialmente, donde las vctimas en algunas ocasiones parecen quedar satisfechas
muchas veces por distintos factores.
Aspectos particulares del caso "Arvalo Bascuan, Paula con Fisco (2003): Concepto
singular de falta de servicio y de ultrapetita.

Los hechos: Tocopilla. De la crcel de Tocopilla, ubicada en el casco urbano de la
ciudad, se fugaron dos reclusos, detrs de los cuales dos funcionarios de gendarmera
127

salieron persiguindolos. Una de las balas hiri a una transente, Paula Arvalo, hirindola
en la espalda y quedando parapljica.

Paulina Arvalo Bascun debi demandar al Estado representado por el CDE por los
actos de Gendarmera en Antofagasta por ser un J.L en asiento de CA. En primera
instancia el Juez Civil conden al fisco en 250 millones de pesos declarando la falta de
servicio y tambin otorg dao moral. El CDE apel y lleg a la Corte de Apelaciones de
Antofagasta y este tribunal confirm. Se present un recurso de casacin ante la Corte
Suprema y el recurso estuvo 2 aos en la CS. La CS llam a las partes a conciliacin pero
no se acept. Anul el fallo y rechaz la demanda. La pregunta que surge es Por qu la
Corte Suprema cas la sentencia? La respuesta es la siguiente:

1. En primer lugar la Corte Suprema aplic un concepto singular de falta de servicio: En
este sentido, se parte de la base de que el concepto de la falta de servicio es funcional, sin
embargo, sostiene, que Gendarmera no es un servicio que preste asistencia al pblico (o al
menos no atiende fuera de sus dependencias), de manera que en este caso aplica un
concepto espacial de falta servicio que lleva a sostener que la falta de servicio es un
sistema que se aplica a los rganos de la Administracin del Estado solo dentro de los
espacios fsicos en que se presta el servicio. Por su parte, en el caso de autos, si se quiere
aplicar el sistema de la falta de servicio, es necesario demandar por los hechos ocurridos
dentro de los espacios carcelarios. De manera que fuera de tales lmites no es aplicable la
falta de servicio, sino que el sistema de responsabilidad aplicable es el de la legislacin
civil (2314).

2. En segundo lugar, aplico un concepto singular de ultrapetita. En este sentido
sostiene la Corte Suprema, que al demandarse conforme a los arts. 4 y 42 LOCBGAE, y
no conforme a las normas del Cdigo Civil, sin hacer mencin alguna al art. 2.314
62
, no
puede acogerse la demanda fallando conforme a las reglas del Cdigo Civil , pues de ser
as se incurrira en ultrapetita.

La crtica que se plantea a esta forma de razonar de la Corte es que la ultrapetita no est
vinculada a las normas, sino vinculado a lo pedido por las partes. En este sentido, se debe
recordar el aforismo iura novit curia, en virtud del cual, el juzgador puede fallar
conforme a una norma aun cuando las partes no la hayan invocado, pues se presume que el
juez conoce el derecho.

Ahora bien, con posterioridad a esta sentencia, la Familia demanda nuevamente pero
bajo el amparo de las normas civiles, sin embargo, el Consejo de Defensa del Estado aleg
la prescripcin y se acogi.

Conclusin final de Profesor Cordero. "El Estado tiene el deber de garantizar el bien
comn, pero no a costa del mal individual".



62
Como deba hacerse en el caso de autos en trminos de la Corte Suprema al no resultar aplicable la Falta de
Servicio.
128

LA EXPROPIACIN FORZOSA
63


I. Concepto y regulacin.
La nica regulacin sustantiva de la expropiacin est en la Constitucin.
Art. 19 N 24 inc. 4. Nadie puede, en caso alguno, ser privado de (a) su propiedad, (b)
del bien sobre que recae o (c) de alguno de los atributos o facultades esenciales del
dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de
utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador.
El expropiado podr reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales
ordinarios y tendr siempre derecho a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente
causado, la que se fijar de comn acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por
dichos tribunales.

Esta norma fue bastante avanzada porque no est acompaada por la legislacin. La
legislacin expropiatoria es preconstitucional: DL 2186 del ao 1978 (LOC
Expropiaciones). Este Decreto Ley est bajo la visin clsica de la expropiacin: (i) solo se
prevea para expropiacin de bienes inmuebles, pero no as para la expropiacin de bienes
muebles ni cosas incorporales, y, (ii) por otro lado, a la luz de este Decreto Ley, solo se
pensaba en una expropiacin total y no as, en la expropiacin jurdicamente parcial
64
. Esto
es cuando se le priva a alguien de un atributo o facultad esencial del dominio. Esto se da
por ejemplo cuando se declara monumento nacional un bien inmueble y con esto la
autoridad est quitndole una facultad de disposicin jurdica y material (no puede
enajenarlo ni demolerlo). El tema de la privacin de las facultades esenciales del dominio
ha sido lo que ha dado discusin en ciertos casos como por ejemplo: Comunidad Galletu,
Elas Quintana Olivares con Fisco, Comunidad Inmobiliaria Maulln con Fisco.
La Constitucin, como se constata, al parecer dice ms que lo que dice el legislador, e
incluso, la propia jurisprudencia.

Caractersticas.

a) La expropiacin constituye una potestad pblica: Esta es la potestad expropiatoria. No
todos los rganos tienen potestad expropiatoria, son pocos.
b) Comprende un procedimiento (administrativo): procedimiento expropiatorio.
c) Se expresa en un acto administrativo: el acto expropiatorio, que podr ser (a) una
resolucin o (b) un decreto supremo.

Concepto de "expropiacin".
Es un acto que emana de un rgano de la Administracin del Estado facultado por el
ordenamiento jurdico y que tiene por objeto la privacin total o parcial de la propiedad o

63
Est vinculada a la garanta de la integridad patrimonial.
64
Esta expresin se utiliza por oposicin a la expropiacin parcial en trminos jurdicos en su relacin con los
atributos del dominio. Toda vez, que en trminos materiales si se trataba la expropiacin parcial, por ejemplo.
cuando se quiere construir una carretera y se expropia materialmente parte del terreno a tal efecto
129

del bien en que esta recae de titularidad de un tercero, as como de los atributos o facultades
del dominio, por causa de utilidad pblica o inters nacional siguiendo un procedimiento
administrativo previo y sujeto al pago de una indemnizacin por el dao patrimonial
efectivamente causado.

Regulacin.

1. Art. 19 N 24 Constitucin.
2. DL 2.186, orgnica del procedimiento de expropiaciones, de 1978
65
.
3. Supletoriamente, el Libro I del CPC
66
, que tiene vigencia supletoria expresa (art. 40
inc. final)
4. Leyes expropiatorias particulares, por ejemplo, la LGUC.

Elementos
A. Sujetos
i. Entidad
expropiante.
Tiene potestad expropiatoria:
a) MOP
mediante el DFL n 850 de 1998.
b) Ministerio
de Bienes Nacionales (DL 1.939 de 1977 en su artculo 41). En la prctica es muy raro
que la ejerza.
c) Los
Servicios de Vivienda y Urbanismo (SERVIU). En cada regin hay SERVIUS y no hay
un SERVIU nacional. Son descentralizados territorialmente. La responsabilidad de la
reparacin de las calles, etc, en un principio es original del SERVIU. Los SERVIU para
hacer calles y barrios deben expropiar y las obras de urbanizacin se consideran obras
pblicas.
d) Las
Municipalidades en la ley N 18.695. Le otorga potestades expropiatorias para ejecutar
el plan regulador.
e) DIFROL:
Direccin de Fronteras y Lmites. Artculo 13 de la ley N 16.592. Se puede expropiar

65
No existen procedimientos especiales por regla general y se aplica este DL.
66
La expropiacin tiene una etapa administrativa y eventualmente una judicial. El CPC se aplica la parte
judicial.

130

los documentos, mapas y otras piezas originales como los libros y otros elementos
materiales para los intereses nacionales. Lo relevante es que en este caso se expropian
bienes muebles.

ii. Expropiado
En principio puede ser cualquier persona. Hay limitaciones importantes por ejemplo en
materia de inmunidad de jurisdiccin con la Convencin de Viena en Relaciones
Diplomticas y Consulares. No pude expropiarse una embajada de otro pas pues hay una
ficcin de extraterritorialidad, en cuanto territorio bajo la soberana del pas a que pertenece
por ejemplo la embajada
67

iii. Beneficiari
o:

Normalmente el beneficiario es el expropiante. Pero hay casos en que la ley permite que
el beneficiario pueda ser un tercero. As ocurre con las empresas sanitarias. Estas si bien
son sociedades privadas, tienen una concesin de servicio pblico. Es lo que se denomina
como una suerte de mercado (sper) regulado y que permite que la empresa Sanitaria le
solicite al ministerio de obras pblicas que expropie y luego la sanitaria es quien paga la
indemnizacin, y el bien queda a nombre de la sanitaria. Otro caso interesante es el de
METRO S.A donde el MOP expropia, y el metro es quien paga la indemnizacin,
quedando los terrenos expropiados inscritos a su nombre.

B. Acto habilitante: La ley.
- Leyes que expropian
- Leyes que autorizan expropiar.

i. Leyes que expropian.

Antiguamente en Chile haba leyes que expropiaban directamente. La Constitucin
exige que tenga que debe existir una ley habilitante la cual puede e ser general o especial.
Sin embargo, surge la pregunta sobre si puede el legislador de forma directa expropiar?
Unos dicen que no, que siempre se requiere de un acto administrativo pues la Constitucin
da la posibilidad al particular expropiado de impugnar el acto expropiatorio, lo que no
podra hacerse si es la ley la que expropia.

Hay un caso emblemtico que marc en Espaa llamado Rumasa. Rumasa era un holding
de empresas (dueo de bancos, empresas inmobiliarias, galeras preciado, etc). Cayeron en
un serio problema econmico y un Ministro dict un DL espaol en donde se expropi todo

67
Hay un caso interesante que es el del Chinchorro que es una playa extensa y haba unos terrenos del Fisco
Peruano que quedaban de la guerra del pacfico. Se necesitaba ese terreno para hacer un acercamiento a la
carretera y se expropi el terreno.
131

el holding para sanearlo y reconvertirlo. Lleg al Tribunal Constitucional y al Tribunal
Europeo de DDHH. La discusin era si por ley se podra expropiar directamente.
ii. Leyes debe ser general que autorizan expropiar.

Jueves 24 de octubre
ELEMENTOS DE LA EXPROPIACIN ya vistos:
1 SUJETOS: entidad expropiante con potestad expropiatoria, el expropiado y eventualmente
puede haber un tercero beneficiario.
2 ACTO HABILITANTE: en virtud del principio de legalidad debe haber una ley que en este
caso autorice la expropiacin. La ley puede ser general que autorice a expropiar (es raro
encontrar estos casos, pero al parecer nuestra CPR da margen para eso), o bien tratarse de
una ley especial (hoy en da es muy difcil encontrar algunos casos, pero en Chile se da y
plantan algunas dificultades porque con leyes como estas se expropiaban directamente
fundos, terrenos, etc. para la construccin de obras pblicas o incluso el beneficio de
terceros).
Recordar la gran discusin en el caso espaol.
Esto porque se sostiene que la ley debe ser general y abstracta, pero que determine
particularmente que se expropie un bien, es ms bien de naturaleza administrativa, que de
naturaleza propia de una ley. Por tanto, si la ley me expropia y la misma CPR me da
derecho para impugnar el acto expropiatorio, yo no puedo cuestionar la legalidad de la ley,
solo su constitucionalidad, entonces el expropiado se vera privado de un tipo de accin.
3 CAUSA EXPROPIANTE: utilidad pblica o inters nacional, estas dos las considera nuestra
CPR hoy en da.
Tradicionalmente apareca una tercera en la carta de 1925: el inters social, porque se
vinculaba a todos los procesos de reforma agraria
68
, momento en que entra con fuerza el
concepto de funcin social de la propiedad y el Estado poda expropiar, pero no poda
expropiar todo.
El proceso de reforma agraria, comienza en el gobierno de Jorge Alessandri (no se podra
sostener que era un gobierno de izquierda), desde principios de la Revolucin Francesa de
1789, exista una regla sacrosanta es que se paga la indemnizacin y si no hay acuerdo se
paga al contado. En nuestro pas, se modifica la CPR para que el pago no sea al contado,
sino que durante 5 aos ms, acentundose con el gobierno de Frei en que se extiende el
plazo por 10 aos y esto llega a su mximo nivel con Allende, en que el plazo se fija en 15
aos.

68
Proceso experimentado en muchos pases, cambiando la estructura social, donde existan contratos de
inquilinaje: haban grandes latifundios en los que viva el patrn de fundo con los campesinos que operaban
como verdaderos vasallos, desapareciendo esta estructura, a consecuencia que el Estado expropiaba a los
latifundistas y se los entregaba en propiedad a los campesinos, dividindose el terreno.
132

Al tratarse de montos no reajustables, en el ltimo gobierno se suma una inflacin hasta el
10 %, la expropiacin se traduca en una catstrofe familiar de proporciones, el gobierno
militar intenta hacer una contra reforma agraria, pero ya no se poda, pues faltaban dos
cosas bsicas para la explotacin: i. capacitacin tcnica para los campesinos en la
explotacin de la tierra y ii. Recursos. Se producen entonces fenmenos migratorios para la
ciudad.
En este caso explicado de la reforma agraria, se ve claramente la figura del beneficiario.
Se entendi que finalmente que el inters nacional, abarcaba el inters social.
4 OBJETO: el derecho de propiedad, el bien sobre que recae y atributos y facultades
esenciales del dominio.
El profesor seala claramente que lo cierto es que no se expropia la propiedad, sino que se
extingue la antigua propiedad y nace una nueva a favor de la Administracin o del
beneficiario, lo que realmente se expropia es el bien y esto da lugar a la propiedad. Lo
veremos ms adelante.
La expropiacin NO ES una compraventa, puesto que no hay continuidad entre la
propiedad del expropiado y del expropiante. Este es un punto muy relevante, dado que no
se trata de un modo derivativo.
5 PROCEDIMIENTO
6 ACTO EXPROPIATORIO
7 INDEMNIZACIN
FIGURAS ANLOGAS: confiscacin, nacionalizacin y requisicin.
a. CONFISCACIN: es una sancin penal, de bienes. Se traduce en una privacin del dominio
de un bien particular, por parte del Estado, sin indemnizacin o manera de sancin, por
razones de orden pblico (art. 19 n 7 letra g CPR).
NO es el comiso: efectos utilizados u obtenidos en el delito. Tampoco es una
indemnizacin. A nivel constitucional la confiscacin est proscrita, el legislador no la
puede establecer como sancin, se debe tratar como un tema civil, no penal. SALVO en el
delito de asociaciones ilcitas.
b. NACIONALIZACIN: Traspaso al Estado de unidades econmicas o bienes de importancia
fundamental de particulares o entidades extranjeras, por un inters de la nacin.
Esto se escuchaba en materia de la minera. En Alemania se habla de socializacin.
Hay determinados bienes o actividades que es capital y fundamental en la economa que
est en manos de particulares, el Estado no tiene capacidad econmica para expropiar, pero
por eso lo nacionaliza.
Esto da gran discusin a nivel de Naciones Unidas, en que se hablaba de una cuestin
relacionada con la soberana, y se sostena que la mayor riqueza que tienen los Estados en
133

desarrollo, est en manos de los Estados y de trasnacionales. Actualmente sigue siendo la
mayor fuente de ingresos la minera, en Chile se domin por empresas extranjeras, por eso
se nacionaliza. NO se indemniza, se toma la decisin de pasar el bien o la actividad al
sector pblico, existiendo un tema de inters nacional detrs. Cuestionamientos:
i. Se afecta a la propiedad por afectar a la empresa sin derecho a indemnizacin,
algunos dicen que es una expropiacin sin indemnizacin.
ii. Afecta la seguridad jurdica, las relaciones econmicas. es difcil que un Estado
invierta si es que se nacionalizan sectores econmicos. Por ejemplo, el caso de
los espaoles que operan en Argentina y Bolivia sobre los hidrocarburos, en que
invirtieron y en ambos pases se nacionalizaron los hidrocarburos.
Muchas veces es un proceso poltico, ms que jurdico.
Ver Disposicin Transitoria XVII de la Carta de 1925, luego en 1971 en la ley n 17.450
de reforma constitucional, se hacen dos cosas:
i. Se coloc una clusula general de nacionalizacin en el art. 10 n10, que permita
nacionalizar a futuro cualquier recurso.
ii. DT XVII que nacionaliz
69
la gran minera del cobre. Se dijo que la CGR deba ver
cunto haba que pagarle a las empresas, descontando la infraestructura,
ganancias excesivas que haban obtenido, en definitiva, no se les pag nada. Las
empresas norteamericanas en el norte empiezan a embargar cargamentos, la
defensa judicial nacional surge por Eduardo Novoa (mano derecha de Allende).
En Chile, se nacionaliz la gran minera del cobre por unanimidad de todos los partidos
polticos.
Cuando se discuti en la CENC la garanta del derecho de propiedad, se regula
expropiacin, y Jaime Guzmn manifiesta que le preocupa la clusula de nacionalizacin
de la carta de 1925, porque sostiene que si hay una actividad fundamental y gravitante para
el Estado que amerite pasarla al sector pblico y no pudiera indemnizar, dice que sera
conveniente poner una clusula de nacionalizacin. Ortuzar argumenta que debe haber un
gran acuerdo de la sociedad, cuando llegue su momento se debera dar una reforma
constitucional y as se elimina de la carta del 1925.
c.REQUISICIN: Es el apoderamiento de bienes de particulares por parte de la autoridad para
satisfacer necesidades colectivas urgentes, generalmente en ocasiones de conmocin o
catstrofe (arts. 43 y 45).
Lo primero a resaltar es que se da en un estado de excepcin constitucional: faltan bienes y
la autoridad los requiza: por ejemplo, medicamentos, alimentos, etc. pero SIEMPRE da
derecho a indemnizacin.

69
Se recomienda leer el libro Teora de la Nacionalizacin de Contanstine Kasarov.

134

Se parece a la expropiacin, pero la diferencia es la circunstancia que se exige, dado que en
la requisicin hay un estado de anormalidad en que se autoriza que sin ms trmite la
autoridad pueda llevar adelante la requisicin, sin toda la ritualidad y procedimiento que s
ameritara una expropiacin.
La indemnizacin en todo caso se regir por el principio de reparacin integral por el dao
patrimonial efectivamente causado.
ANLISIS PARTICULAR DE ALGUNAS FIGURAS:
1. Bienes expropiables: art. 9 DL n2186. Uno puede impugnar la legalidad del acto
expropiatorio porque el bien puede ser inexpropiable.
EXISTEN BIENES INEXPROPIABLES?
i.- Bienes nacionales de uso pblico: La mayora hoy sostiene que esto est fuera del
comercio y como no tiene propietario, no se puede expropiar.
ii.- Bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres. Lo mismo que en el
caso anterior.
iii.- Bienes de propiedad privativa del Estado.
A los tres tipos de bienes anteriores no debemos prestarle mayor atencin, lo que s interesa
del punto de vista prctico:
a. El desestimiento (art. 33).
b. Caducidad (art. 34).
Lo primero es tener presente que producto del procedimiento de expropiacin, la ley
sanciona a la Administracin cuando es negligente en ese procedimiento. Si la
Administracin tas el bien y sigue adelante y al final fue negligente, este acto dalugar a
que ese bien quede inexpropiable por el paso de un ao.
El art. 33, permite que la Administracin se desista de la expropiacin. Es muy singular
esta figura. Ocurre por ejemplo, si la Administracin paga un monto provisional y luego
una sentencia dice que el monto de la indemnizacin es muchsimo ms alto, ah la
Administracin se desiste. Es muy raro que ocurra porque a la altura que salga la sentencia,
lo ms probables es que la Administracin ya est operando con ese bien, pues ya tom
posesin material y ya est trabajando en el bien. Hay un tema del perjuicio intermedio no
regulado en la ley. Como se desisti no puede volver a expropiar el bien porque el bien
queda inexpropiable por un ao.
La caducidad (art. 34) se vincula ms que nada al procedimiento: encontramos a lo menos
tres figuras de caducidad.
i. Administracin no publica el acto expropiatorio en un plazo de 90 das: Se dicta el
acto expropiatorio, el cual para que produzca efecto debe ser publicado (art. 7) en el
plazo de 90 das. Y si no se publica? la ley dice que opera la caducidad de la
135

expropiacin, cayndose por completo y la Administracin debe empezar de nuevo,
pero ese bien no lo puede expropiar por un ao, la sancin es la caducidad y adems
el bien queda inexpropiable por un ao.
ii. Administracin no insta a la toma de posesin material en un plazo de 60 das: Se
publica el acto expropiatorio, el particular afectado impugna monto de la
indemnizacin, a la Administracin le interesa tener lo ms pronto posible la
apropiacin material del inmueble, mientras se discute monto definitivo, la
Administracin paga uno provisional. Si el expropiado no quiere recibir el pago, la
Administracin paga por consignacin. Del momento en que le paga, la
Administracin puede hacer la toma de posesin material, mostrndole al juez el
acto expropiatorio, se pag la indemnizacin por tanto puede tomar posesin
material. Si la Administracin, no insta (pedir auxilio a la fuerza pblica, llevar
oficio a carabineros, etc.) a la toma de posesin material durante 60 das, caduca la
expropiacin y debe iniciar todo el procedimiento expropiatorio nuevamente
70
.
iii. Para entender la tercera figura de caducidad, es necesario tener presente que en
materia de expropiacin hay dos acciones contra acto ex: i. anular el acto
expropiatorio porque no sigui procedimiento legal, no hay causa, competenca, etc.
ii. Se acepta el acto expropiatorio, pero se discute el monto de la indemnizacin.
Sin embargo, frente a estas dos acciones que establece la CPR, la ley de expropiacin
establece una tercera, que opera en casos de expropiacin parcial, es decir, me
expropian un bien, pero no totalmente, sino que una parte del bien. Y como segunda
premisa, est que lo que no me expropian, carece de significacin econmica, o es
de difcil o imposible aprovechamiento
71
. En definitiva, como la Administracin
deja este retazo, tambin quiere el particular que se lo expropie (art. 9 letras b y c).
El problema es que el juez dicta la sentencia: le dice a la Administracin que debe
expropiar esta otra parte, y la ley dice que tiene 60 das para que lo expropie, si no lo
expropia en ese plazo caduca toda la expropiacin y queda como inexpropiable durante el
plazo de un ao. Eso es mortal para la Administracin, puesto que en 60 das tendr que
formar comisin, determinar el monto, dicta acto expropiatorio, toma de razn
tericamente, que se publique el acto, ha ocurrido que cuando condenan los tribunales,
caduca todo y la carretera ya est terminada, por lo que de la noche a la maana vuelve al
expropiado en vez de su inmueble, una carretera.

70
Caso prctico: en Antofagasta, se expropia todo un sector de la costa, pero al abogado del SERVIU se le pas
el plazo para expropiar una bencinera. Por tanto, oper la caducidad, debiendo esperar un ao para
expropiarla. Finalmente, se lo venden al SERVIU, pero pagando mucho ms de lo que deba pagarse, ya que la
bencinera aprovecha de cobrarle un monto ms alto, puesto que de lo contrario, el SERVIU debera esperar un
ao para expropiar la bencinera.
71
Un ejemplo se observa en las expropiaciones de inmuebles para construir carreteras, donde queda una
rotonda y en su interior hay parte del inmueble que no se lo expropia a la persona. Se puede apreciar una
suerte de dolo de la Administracin al no expropiar todo.
136

Art. 35 inc. 2, lo importante es que no puede ser expropiada por la misma entidad
72
.
En sntesis: hay figuras prcticas en donde opera esto por bienes no expropiables, algunos
quedan en estado inexpropiabilidad, cuando la Administracin no cumpli alguna carga u
obligacin y queda inexpropiable por un ao, no pudiendo ser expropiado por la misma
entidad que realiz el procedimiento expropiatorio.
Cundo opera:
i. No se publica el acto expropiatorio en 90 das.
ii. No se insta a la posesin material en 60 das.
iii. En un plazo de 60 das, no se realiza la expropiacin parcial ordenada por el juez
una vez que se dio lugar a la accin correspondiente.
Como se deja todo sin efecto, en caso de que se haya dado una indemnizacin provisional,
se debe restituir.
2. EXPROPIACIN INDIRECTA O DISFRAZADA?
Hoy se habla de la expropiacin regulatoria, son privaciones al dominio que no implican
expropiacin.
Caso valos con Fisco, Lapostol con Fisco, Quintana Olivares y otros con Fisco, Sociedad
Agrcola Lolco, etc. Son cargas que van ms all de lo que tiene que soportar un particular
como consecuencia de aquellos deriva la discusin de si procede o no la indemnizacin.
La jurisprudencia ac avala la posibilidad de indemnizacin, la discusin ac es si estamos
frente a un caso de expropiacin o a uno de responsabilidad.
i. Si uno ve la CPR deberamos decir que estamos frente a un caso de expropiacin,
porque la CPR dice que nadie puede ser privado de las facultades esenciales del
dominio.
ii. Pero tambin sabemos que en la ley orgnica de expropiaciones nunca se expropian
las facultades esenciales del dominio. Por eso en otros pases el sistema se gua
por la va de la responsabilidad donde la pregunta es si el particular tiene o no el
deber jurdico de soportar el dao.
iii. Tambin sabemos que en la jurisprudencia reciente de la CS (Sociedad Inmobiliaria
Maulln con Fisco) no se acepta, pues sostiene que no puede haber
responsabilidad por actividad lcita, solo por falta de servicio.


72
Por ejemplo, en el caso de la bencinera de Antofagasta, se lleg a un acuerdo porque el SERVIU no poda
expropiar pero quizs la Municipalidad s (esta lo hizo) o incluso podra hacerlo el MOP.
137

Para darnos cuenta de la falta de coherencia que existe en nuestro ordenamiento jurdico, la
figura de la expropiacin regulatoria con esa denominacin viene del derecho anglosajn
(regulatory takings), en el derecho norteamericano esto est totalmente aceptado a tal punto
que hoy, cuando celebran un tratado de libre comercio con cualquier pas, colocan una
clusula de expropiacin regulatoria (ejemplo: si un inversionista norteamericano llega a
Chile e invierte, y se produce un caso de expropiacin regulatoria, debe ser indemnizado).
Por tanto, si llega un inversionista norteamericano a Chile, amparado en un tratado de libre
comercio compra un inmueble, hace una inversin inmobiliaria y luego es declarado
monumento nacional, a ese inversionista se le indemniza, porque as lo dice el tratado
internacional.
Esa clusula de expropiacin regulatoria, hoy no solo figura en los tratados de libre
comercio que Chile tiene con Estados Unidos, sino que adems figura en los tratados de
libre comercio que tiene nuestro pas con la Unin Europea, Colombia, etc.
Un tema muy cercano es el del Transantiago, donde una de las posibilidades si es que se
haca una regulacin intensa, luego de los informes en derecho, se sostiene que haba que
indemnizar porque haba un tratado de libre comercio.
Y ac se plantea la contradiccin: significa que si una persona es duea del fundo y se le
prohbe usarlo, si es chileno se le tira encima la sentencia de la CS de la Sociedad
Inmobiliaria Maulln, pero si es extranjero se le debe indemnizar por los tratados de libre
comercio.
El CONTENIDO DE LA INDEMNIZACIN: Qu se paga?
En el DL n 2186, se dice que se paga el dao patrimonial efectivamente causado con la
expropiacin y que sea consecuencia directa e inmediata de la misma, por lo dems lo
mismo seala nuestra CPR: el dao patrimonial efectivamente causado.
Esto significa que no se paga el dao moral, no se indemniza el dao moral. La
Administracin incluso podra sealar que aunque quisiera indemnizar por dao moral, no
podra hacerlo, porque la CPR no se lo permite.
Esto significa que conforme al Art. 38 del Decreto Ley 2.186 y a la CPR.
a) Se excluye el dao moral
b) Se excluyen los perjuicios imprevistos e indirectos. (En cuyo caso, existe un
problema en la relacin de causalidad)
Ahora bien, nadie discute que se paga el dao emergente entendido como el dao
patrimonial efectivamente causado en cuyo caso se paga el valor de sustitucin del bien.
Sin embargo, el problema se presenta en el siguiente supuesto. Qu sucede si el bien
expropiado es un bien de capital
73
? Por ejemplo, si me expropian una industria o un
establecimiento comercial. Este seor no slo tendr dao emergente, sino que tambin
lucro cesante, por cuanto, se tendr que trasladar de lugar. Tradicionalmente la
jurisprudencia admita que slo se pagaba dao emergente, o lo que es lo mismo el valor

73
Un bien de capital, es aquel bien destinado a producir.
138

de sustitucin. Pero otro sector jurisprudencial ha admitido, que debe pagarse tambin el
lucro cesante. Sin embargo, no es un tema totalmente zanjado porque en definitiva, cuando
hablamos de dao emergente nos referimos a la expropiacin en sentido estricto, porque se
est pagando lo que se quit, en cambio lucro cesante, suena ms a responsabilidad que a
expropiacin. Porque en este caso yo no me estoy quedando con algo, sino que estoy
compensando por lo que se recibi.
El Prof. Cordero tiene sus dudas porque para pagar el monto de la indemnizacin, el precio
que se pagar se calcula segn el valor del mercado de ese bien. Por su parte, el valor de
mercado, incluye dentro del mismo, las plusvalas que tenga el inmueble, (por ejemplo, no
es lo mismo un edificio en el plan de Valparaso que en un cerro). En este sentido, un sector
afirmara que no es necesario pagar el lucro cesante, por cuanto, este se encontrara en el
valor de mercado del inmueble. Es as, que siguiendo esta lnea argumental, si se
indemnizara lucro cesante, estaramos indemnizando dos veces, el mismo dao.
En el derecho comparado se paga el lucro cesante.
LA EXPROPIACIN PARCIAL Y LA INDEMNIZACIN CON PLUSVALA
El supuesto, es el siguiente, muchas veces ocurre que se expropia parcialmente un bien para
hacer una obra pblica y como consecuencia de aquello los terrenos suben de precio en
lugar de bajar.
Por ejemplo. Existe un seor que es dueo de una gran extensin de terreno que estaba
ubicado en un lugar de difcil acceso, tienen camino de tierra, etc. Pero de un da para otro,
al MOP se le ocurre realizar una carretera que pase por el medio de este terreno, con lo que
se deber expropiar. A su vez, al da siguiente el dueo del terreno, pone un cartel donde
seala que se venden parcelas de agrado (respecto de la porcin que no result expropiada).
Es as que, es posible observar que un terreno antes de la expropiacin poda valer
0,3UF/mt2 y despus de esta, podra subir a 3Uf/Mt2. La expropiacin lo favoreci o lo
perjudic? Es claro, que lo favoreci, en la medida que aument su plusvala, y la nueva
pregunta es Este seor debe ser indemnizado o debe devolver lo que gan? O bien Es
posible pagar la indemnizacin con cargo a las plusvalas que se generan? Se podra
descontar de la indemnizacin el beneficio de la plusvala.
Hay una norma que est en la ley general de urbanismo y construccin, que est en el
art.88: Siempre que una propiedad adquiera mayor valor a consecuencia de una
expropiacin parcial de ella, se deducir del monto de la indemnizacin el mayor valor
que adquiera la parte no expropiada, con motivo del destino que se d a la parte
expropiada. / Si este mayor valor fuere superior al monto que se fije para la expropiacin,
se considerar, en este caso, compensado totalmente el precio de la expropiacin con el
referido mayor valor. La Ordenanza determinar las normas para calcular los mayores
valores y deducciones a que se refiere el inciso primero.
Esta norma solo se aplica en lo que se llama expropiacin urbanstica. Pero esta norma no
se aplica porque hay un dictamen de contralora que establece que mientras no se dicte un
reglamento, no es posible aplicarlo. Pero la verdad es que hay un problema de
constitucionalidad porque la CPR seala en materia de indemnizacin que si no existe
139

acuerdo entre las partes, la indemnizacin se pagar al contado y en forma previa, por lo
que no da espacio para hacer la compensacin con la plusvala.





La SUBROGACIN LEGAL
Cuando se paga la indemnizacin, sta pasa a ocupar el lugar jurdico del bien expropiado,
por lo tanto, todos los derechos que haba sobre los bienes expropiados, ahora se tienen que
realizar sobre la indemnizacin. Esto permite la purga de todos los gravmenes sobre el
bien expropiado.
06-11-13
Purga: porque en definitiva cuando se expropia se libera al bien de todas las cargas reales y
personales que el bien tenga.
Es un tpico caso de subrogacin real. La subrogacin en general es una ficcin jurdica en
virtud de la cual una cosa para a ocupar el lugar jurdico de otra cosa. Ocurre eso entre la
indemnizacin y el bien expropiado.
El procedimiento expropiatorio.
Regulacin DL 2186/1978
Toda expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters social o nacional, culquiera
sea la ley
Etapas:
a) Actos preparatorios.
b) Determinacin provsional de la indemnizacin.
c) El acto expropiatorio y sus efectos inmediatos.
d) Impugnacin de la legalidad del acto expropiatorio.
e) Fijacin definitiva de la indemnizacin
f) El pago de la indemnizacin y sus efectos
140

g) Liquidacin de la indemnizacin.
h) Del desistimiento y cesacin de efectos de la expropiacin.

El bien expropiado pasa a la titularidad del expropiante.
a) Actos
preparatorios.
- Resolucin
de estudio de la expropiacin de un bien determinado.
- Inscripcin
de la resolucin en el Conservador y sus efectos
- Diligencias
de reconocimiento del bien.
- Efectos de
la resolucin: 90 das.
- Su
renovacin no se puede realizar antes de que transcurran 3 aos.
- La
responsabilidad penal por daos del bien objeto de estudio (a. 3).
b) Determina
cin provisional de la indemnizacin.
- Nombrami
ento de una comisin de tres miembros encargada de determinar el monto
provisional (a. 4).
- La entidad
expropiante designa a los peritos de una lista de especialistas nombrados por el
PdlR.
- Se emite un
informe que es obligatorio pedirlo y es vinculante. En el acto expropiatorio no
puede colocar otro monto qe el que estableci la comisin de peritos en su informe.
c) El acto
expopiatorio y sus efectos inmediatos.
141

- El acto
expropiatorio: Decreto supremo o resolucin.
- Requisitos
del acto expropiatorio (art. 6 inc. 3)
(i) Fecha
(ii) La individualizacin del bien objeto de la expropiacin y rol de avaluo para los
efectos de la contribucin territorial.
(iii) La disposicin legal que haga rpocedetente la expropiacin y, en caso de que
esta hubiere sido autorizada por ley general, la causa en que se funda.
(iv) El nombre del o de los propietarios.
(v) El monto provisional de la indemnizacin, con sealamiento de la comisin que
lo fij y de la fecha de su informe.
(vi) La forma y plazos de pago de l a indemnizacin que corresponda conforme a la
ley. Esto est derogado porque antes se permita la ndemnizacin a plazo
- Publicacin: 90 das desde la fecha del acto expropiatorio.
- La
Hoy la legislacin es muy estricta. Es un tema que es muy relevante porque para una
persona que realiza un proyecto inmobiliario
El rol de avaluo es para efectso tributarios, no para el poseedor del inmueble
La inscripcin no garantiza la posesin.
La ley dice que se tiene como propietario en principio al que aparezca en el rol de avaluo
(comprender nocin de rol de avalo), si el registro no garantiza quien es el propietario, con
mayor razn
1. Por eso
siempre en ls actos expropiatorios se coloca presunto propietario. La ley establece
una carga, uno como propietario tiene la carga de que su nombre aparezca en el rol
de avaluo del SII, era una obligacin. Se habla de presunto propietario y el nombre
se toma del rol d avaluo

d) Impugnaci
n de la legalidad del acto expropiatorio.
142

Plazo: 30 das contados desde la publicacin del acto expropiatorio
Contenido de la impugnacin
(i) Que se deje
sin efecto la expropiacin por ser improcedente en razn de la
inexpropiabilidad, sun termporal, del bien afectado, o fundado en la falta de ley
que autorice o en la no concurrencia de la causa legal invocada en el acto
expropiatorio.
Cuando se expropia parcialmente un bien, puede suceder que la parte no expropiada sea
muy difcil o prcticamente imposible de aprovechamiento o explotacin econmica.
iii) Que se
disponga la expropiacin total del bien parcialmente expropiado cuando la parte
no afectada del mismo careciere por si sola de significacin econmica o se
hiciere difcil o prcticamente imporible su expropiacin o aprovechamiento;
iii)Que se disponga la xpropiacin de otra porcin del bien parcialmente
expropiado, debidamente in

e) Impugnaci
n de la legalidad del acto expropiatorio.
Las reclamaciones se tramitaran en juicio sumario seguido en contra el expropiante..
f) Fijacin
definitiva de la indemnizacin.
La fijacin definitiva se fijar de comn acuerdo o por el Tribunal competente en su caso
(a. 10)
La indemnizacin de comn acuerdo debe constar en escritura pblica, indicando la forma
y plazo de pago, incluso dacin en pago de bienes determinados. La administracin prefiere
consignar, porque cuando se consigna se tiene que publicas, se da un plazo de 20 das para
que los terceros afectados puedan hacer valer sus derechos. Si alguien se apersona se tiene
que hacer una liquidacin de la indemnizacin.
Reclamacin del monto provisional
Legitimados:
- La entidad
expopiante. Esto se debe a que el informe es vinculante. Esto acarrea un problema
143

procesal a quin demando? El conseo de defensa del estado demanda al
expropiado.
- El
expropiado.
Plazo: desde la publicacin del acto expropiatorio hasta 30 das contados desde la toma de
posesin material.
Aer. 14
g) El pago de
la indemnizacin y sus efectos.
Si existe acuerdo, se paga directamente (art. 15 inc. 1)
Si no existe acuerdo; la indemnizacin
Efectos:
- La
indemnizacin subroga al bien expropiado
Liquidacin de la indemnizacin.
Consignada a la orden del tribunal la indemnizacin, el juez ordenar publicar
Est la indemnizacin provisional. El juez va a determinar qu le corres
En la prctica, los SP prefieren esta va.
Ha ocurrido que el fisco necesita expropiar bienes inmuebles, no sabe quienes son los
dueos, los saca del rol de avaluo, hay muchos dineros que se pierden porque nunca..hay
gente que
V. La retrocesin.
Es el derecho del expropiado a recurerar los bienes expropiados, en el caso de que no se
ejecute la obra o no se llevare a cabo el servicio que motiv la expropiacin. La accin
de retrocesin. Tambin se le conoce como la accin de reversin. Hay un caso
emblemtico "Jorge Baraona con CORA (Corporacin de reforma agraria), es la sentencia.
En Chile no tiene consagracin legal y la jurisprudencia ha negado en la mayora de los
casos su procedencia (en aula virtual hay sentencias).
07-11-13
144

Para que exista expropiacin tiene que existir lo que se denomina causa expropiante. la pregunta
es si la causa expropiante debe mantenerse en el tiempo. Puede suceder que no se haga, pierde
Lo razonable es que si se expropia un bien a ese fin publico, se realice para esa finalidad, sin
embargo es razonable que est en un momento desafectado de ese fin publico si se expropia un
bien y posteriormente no se destina a la causa exproiante, en su caso se destino pero
temporalmente a esa causa, tendr derecho el expopiado a que se le restituy el bien?, hay razones
como por ejemplo, que la tierra sube de precio.
En derecho comparado se reconoce la accin de retrocesin (argentina). Hay varios casos de
acciones de retrocesin clsicas. Por ejemplo, caso servicio agrcola y ganadero. Caro Baraona
Urzua, en el contexto de la reforma agraria, CORA, el fisco se quedo con algunas tierras bajo
pretexto de que se haba pagado indemnizacin, la CS acoge la tesis de la retrocesin, pero en una
sentencia muy excepcional, llama bastante la atencin la forma como la CS justifica la existencia
de la accin.
En la actualidad la CS no ha admitido la existencia de la accin de retrocesin, la nica excepcin lo
constituye.puede suceder que el bien suba de valor, pero slo por un hecho imprevisible, la accin
de retrocesin permite recurperar el derecho sobre la propiedad y para ello debo tener el derecho
a recuperar elderecho, lo que no esta reconocido. No hay un enriquecimiento sin causa porque la
administracin pag por el bien. Al momento de dictarse el acto, tiene que existir la causa
expropiandi y debe constar en el acto expropiatorio. El acto ac es plenamente legal.
El Estado hereda en la sucesin, puede comprender acciones de una empresa, el estado puede
comprender acciones de entel,de endesa? Estara ocurriendo por efecto indirecto que el estado
estara desarrollando una actividad econmica sin una LQC. Hay una norma que esta obligando al
Estado a vender.
La retrocesin no es un problema de validez del acto expropiatorio, es un hecho sobreviniente.

Luciano Parejo Alfonso, junio 2014




145







LOS BIENES PBLICOS

LOS BIENES NACIONALES Y SU RGIMEN JURDICO
Qu son las calles y de quin son las calles? Es importante saber el rgimen jurdico de la
administracin pblica, porque ocurren muchas cosas aqu. Es un tema inexplorado.
Algunos sostienen:
- Las calles son de Estado
- Las calles son de la Municipalidad
- Las calles son de Dominio Publico
- Las calles son de la nacin (o bienes nacionales).
En Chile para enfrentar el tema, tenemos normas de distinta naturaleza, poca y jerarqua
(constitucionales, civiles y administrativas)
Normas constitucionales: Art. 19 La constitucin asegura a todas las personas: 23 La
libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nacin toda
y la ley lo declare as. // Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de
esta Constitucin.
Los constitucionalistas dicen que garantiza el derecho de acceso a la propiedad. Cordero
dice que esto no es as, est mal ubicada, porque est en el marco de la constitucin
econmica o del orden publico econmico. Quiere decir que por regla general, los bienes
son apropiables, es decir, su uso y aprovechamiento se rige por el derecho de propiedad,
146

con todo lo que implica aquello, la voluntad que tiene el dueo respecto del bien, y
excepcionalmente un bien puede estar fuera del rgimen de la propiedad por qu?, porque
la naturaleza lo ha hecho comunes a todos los hombre, aire, luna..o ha sido declarado por
ley como un bien nacional, en ese caso ya no es un bien apropiable. El rgimen de
propiedad es una pieza necesaria para que exista mercado y libre transferencia de bienes.
Por lo tanto, hay bienes que son comerciables (apropiables) y otros que no son
comerciables (no apropiables), esto no quiere decir que pueda ser sujeto a un uso, pero no
se rige por las normas de la propiedad.-
Normas civiles
Art. 585 Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres como la alta
mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nacin, corporacin o individuos tiene
derecho de apropirselas. // Su uso y goce son determinados entre individuos de una
nacin por las leyes de sta, y entre distintas naciones por el derecho internacional.
Esta norma tiene una historia. El bien tiene que ser apropiable jurdicamente y adems
materialmente
Art. 589 Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda. //
Si adems su uso pertenece a todos los habitantes de la nacin, como el de calles, plazas,
puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso
pblico o bienes pblicos.
Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman
bienes del Estado o bienes fiscales (por ejemplo el edificio de la intendencia, de la CGR, la
moneda, no son bienes nacionales de uso pblico, est destinado solamente al servicio, es
del estado fiscal, que se rige por el derecho de propiedad, es decir, el estado es dueo de ese
bien.)

Los bienes nacionales que son de uso pblico y por tanto que estn fuera del comercio, pero
hay bienes nacionales que son del estado y estn en el patrimonio del estado. Y el rgimen
jurdico es diametralmente opuesto en uno u otro caso. Por tanto, la calle no es un bien
fiscal, es un bien nacional de uso pblico, de carcter inapropiable.
Cul es la garanta contenida en el a. 19 n 23?
Esta norma garantiza un rgimen econmico y no un derecho fundamental.
- Establece que la regla general es que los bienes sean apropiables, sometidos en su
aprovechamiento al rgimen de la propiedad.
- Excepcionalmente puede ser inapropiable (o incomerciable), en los supuestos que
expresamente establece.

Qu son los bienes que l a naturaleza ha hecho comunes a todos l os
hombres?
- La Constitucin ha tomado la categora del Cdigo Civil.
- El Cdigo Civil la ha recogido de las Siete partidas.
- Las Siete partidas las ha tomado del Corpus Iuris Civile.
147

- El Corpus Iuris Civile las ha tomado de la opinin de Marciano. Se critica su doctrina, se
dice que no tiene ningn sentido, ms bien lo correcto es lo que sostienen los clsicos. Esta
categora lleva a confusin bien nacional de uso pblico escaso, lleva a que sea
comerciable.
- Marciano la ha tomado del pensamiento de Cicern y Sneca: es una categora filosfica y
no jurdica.

Qu import anci a ti ene l a distinci n ent re bi enes naci onal es de uso pbli co
y bi enes fi scal es?
Los bienes nacionales de uso pblico estn fuera del comercio: Inalienables (art. 1464 No.
1); Imprescriptible (art. 2498); No puede ser objeto de compraventa (art. 1810).
Los bienes fiscales estn en el patrimonio del Estado o fisco (tambin hay bienes
municipales, bienes del Gobierno regional, bienes de servicios pblicos descentralizados).

Advertencia: cuando bello redacto el CC la nica Persona Jurdica que exista era el
estado, no existan en aquel entonces entidades descentralizadas, si quiera las
municipalidades tenia Personalidad Jurdica. Tambin hay bienes municipales, bienes del
gobierno regional, bienes de servicios pblicos descentralizados. Por ejemplo: Hospital
Carlos Van biuren es un bien que pertenece al servicio de salud, estn inscritos a su
nombre, por tanto es conveniente usar una terminologa ms amplia: Bienes Patrimoniales,
que comprende bienes fiscales y bienes que pertenecen a entidades descentralizadas
El hecho de que el bien no tenga dueo no significa que no exista una autoridad que est a
cargo del bien.
Qu si gnifica que un bi en sea de domini o publi co?
Es errado que lo empleen los civilistas en Chile. Es una categora del derecho francs. En
Chile a pesar de que el CC francs utiliza la expresin dominio pblico, Andrs Bello
nunca la tomo, opt por tomar la categora de bien nacional. Nuestras categoras son mucho
ms sencillas.

LOS BIENES PATRIMONIALES DE LA ADMINISTRACIN
QU BIENES COMPRENDE?
- Aquellos que son de titularidad de una entidad pblica y que su uso no est entregado a
todos los habitantes de la Nacin.
- Bienes fiscales
- Bienes de los servicios pblicos descentralizados
- Bienes de las entidades territoriales:
a) Bienes del Gobierno regional (LOC 19.175)
b) Bienes municipales (LOC 18.695)
148

Estos pueden ser en principio bienes fiscales, pero tambin los bienes de los Servicios
Pblicos descentralizados y de las entidades territoriales, por ejemplo, bienes del gobierno
regional y bienes municipales.
Si bien son bienes patrimoniales, la ley establece mecanismos de proteccin, por
ejemplo, en muchos casos se establece que estos bienes son inembargables, los bienes
fiscales, los bienes municipales destinados al funcionamiento del servicio, estos bienes son
inembargables porque la ley lo dice, as como los bienes patrimoniales. En cambio, los
bienes nacionales de uso pblico simplemente son inembargables porque estn fuera del
comercio, y no porque la ley as lo establece.
LOS BIENES FISCALES
74
.
Regulacin
- Cdigo civil
- DL 1939, sobre adquisicin, administracin y disposicin de bienes del Estado.
Naturaleza
Son bienes apropiables, de titularidad del Estado, sometidos al Derecho comn, salvo las
excepciones contenidos en la legislacin administrativa especial (DL 1939/1977)
Adquisicin de bienes fiscales
- Se debe realizar conforme al Derecho comn, salvo norma especial (art. 26). P. ej.
Compraventa, permuta, donacin, herencia, legado, etc.
- Se regula el procedimiento administrativo previo para concretar el acto jurdico
(compraventa, permuta, donacin, herencia).
- La herencia yacente a favor del Fisco. El estado hereda en el ltimo orden de sucesin,
ac hay una gran cantidad de bienes, est regulado en el DL 1939. En muchos casos el
estado no sabe del causante, por ello el DL 1939 toma conocimiento de una herencia
yacente o vacante y denuncia, el DL le otorga una recompensa de un 30% del valor de
todos los bienes los casa recompensar.
- Existen modalidades de Derecho pblico (p.ej. Expropiacin).
Tambin se pueden adquirir los bienes por el derecho pblico, por ejemplo, expropiacin.
Administracin de bienes fiscales.
El estado es como un padre, tiene que comenzar a distribuir sus bienes. Cuando se
asigna un inmueble a una entidad fiscal, se hace mediante un acto que se denomina
destinacin, que es la asignacin de un bien fiscal a una entidad centralizada o fiscal.
Podra el estado transferirle un edificio a un ministerio? No, porque no tiene PJ, lo que se
hace es una destinacin.

74
materia municipal analizar por cuenta propia.
149

Artculo 56.- Mediante la destinacin se asigna, a travs del Ministerio, uno o ms bienes
del Estado a la institucin que los solicita, con el objeto de que los emplee en el
cumplimiento de sus fines propios.
Las destinaciones slo se dispondrn en favor de los servicios y entidades que conforman
la Administracin del Estado, el Poder Judicial, los servicios dependientes del Congreso
Nacional y la Contralora General de la Repblica.
Todos los gastos que provengan de reparaciones, conservacin, ejecucin de obras y
pagos de servicios tales como agua potable, alcantarillado, electricidad, telfono, gas,
contribuciones y otros a que estn afectos los bienes destinados, sern de cargo exclusivo de
los destinatarios.
El Ministerio de Bienes Nacionales estar facultado para cobrar por el uso y goce de los
bienes destinados a que se refiere este artculo,

La otra posibilidad es entregarlo en concesin, se entrega en concesin a entidades no
fiscales o a particulares (ver arts. 56 y ss.). Hay mucha jurisprudencia que hace la
distincin.
Artculo 57.- Conforme a las disposiciones de este prrafo, el Ministerio podr otorgar
concesiones sobre bienes fiscales, con un fin preestablecido y en las
condiciones que para cada caso se determine a personas jurdicas de nacionalidad chilena.
En ningn caso el Ministerio podr adjudicar en concesin bienes cuya administracin
est entregada a la competencia de otro Ministerio, servicio pblico, municipio o empresa
pblica u otro organismo integrante de la administracin del Estado.

Tambin puede tener lugar los arriendos (art. 66), mediante licitacin pblica o trato
directo.
Artculo 66.- El uso y goce de bienes del Estado slo se conceder a particulares
mediante los respectivos contratos de arrendamiento, salvo las excepciones legales. Estos
contratos se regirn especialmente por lo dispuesto en esta ley.

La disposicin de los bienes.
Regla general: se transfieren a ttulo oneroso, salvo las excepciones previstas por la ley.
- Venta: subasta pblica y a valor comercial.
- Transferencias gratuitas. Hay un caso excepcional de personas de escasos recursos, y se
pueden hacer excepcionalmente transferencias gratuitas.
Bienes muebles.
- Se pueden adquirir mediante contrato de suministro o por herencia o donacin.
- Estn bajo la administracin y control de los Jefes de los Servicios donde se encuentren
inventariados.
- Pueden ser dados de baja mediante resolucin y se disponen de ellos mediante remate,
salvo excepciones.
150

Quedan bajo la administracin de los respectivos jefes de servicios y tienen que ser
inventariados.
Dar de baja: se sacan del inventario. Se dicta una resolucin. Esto permite poder
enajenarlos, la regla general es que se remata, salvo excepciones.
Las tierras que no tienen dueo se presume que son del fisco. Hay muchos proyectos de
explotacin de recursos naturales. Se debe ir a hablar con el min de bienes nacionales.

LOS BIENES NACIONALES DE USO PBLICO.
Los bienes adquieren la calidad de bien nacional de uso pblico a travs de tres medios: por
declaracin de la ley; a travs de la modificacin de un plan regulador, o mediante la
afectacin .

Caractersticas:
- Su uso pertenece a todos los habitantes de la Republica.
- Son incomerciables, estn fuera del comercio humano.
- Son inalienables, es decir, no pueden pasar a dominio ajeno, sea en forma voluntaria o
forzada, a menos que se disponga su desafectacin. A travs de la desafectacin el Estado
se puede desprender de este tipo de bienes pasando a ser bienes privados.
- No estn sujetos a prescripcin adquisitiva por los particulares (art. 2498 CC).
- El control superior de este tipo de bienes se encuentra entregado al Ministerio de Bienes
Nacionales, sin perjuicio de las competencias que correspondan a otras entidades, como las
municipalidades por ejemplo (art. I o inciso 2o D.L. N 193 9223).
- Son inembargables, por lo cual no pueden destinarse a garantizar obligaciones del Estado.
- Pueden ser objeto de permisos o concesiones. A pesar de su incomerciabilidad, que los
protege de actos jurdicos regidos por el Derecho privado que puedan atentar contra su
destino, pueden ser objeto de un comercio de ndole pblico, caracterizado, a diferencia de
lo que ocurre en el Derecho Civil, por su vinculacin al principio de legalidad.

Bienes pblicos en particular.

Bien nacional de uso pblico artificial: calles, plazas (inc. 2 art. 582 CC); los caminos
pblicos y los puentes (inc. 2 582 CC y 25 DFL N850, de 1977).

Bien nacional de uso pblico natural: mar adyacente (art.593 CC); las playas (art. 594 CC);
las aguas que corren por sus cauces naturales (inc. 1 art. 595 CC y 6 C. Aguas); los lveos
o lechos de ros o lagos (art. 30 C. Aguas); los grandes lagos (inc. 1 art. 596).

Utilizacin de los bienes pblicos: Uso comn y uso privativo.

1) EL USO COMN.
Concepto (consultar).
151

Existe un uso comn general que corresponde a todos los habitantes, por ejemplo, caminar
por las calles.
Hay un uso comn especial, en el cual se exige algo adicional, por la peligrosidad de la
actividad por ejemplo, la licencia de conducir (permiso de polica).

Naturaleza jurdica.
Se ha discutido. Existen distintas posturas:
- Como derecho de carcter privado
- Como ejercicio del derecho de libertad personal y natural del hombre, preexistente al
Estado.
- Como inters simple o mera ventaja de hecho.
- Como inters legtimo.
- Como derecho subjetivo.
Claramente no es un derecho, porque ste se caracteriza por ser de carcter exclusivo y
excluyente. La tendencia va por reconocerlo como un inters preexistente, que es legtimo
(se transforma en un inters legtimo), pero nunca va a ser un derecho subjetivo.
El uso comn general.
Principios que rigen el uso comn:
- Principio de libertad.
- Principio de igualdad.
- Principio de gratuidad, por regla general.
- Principio de conformidad a la destinacin.
- Principio de la ordenacin.
- Principio de la compatibilidad.
- Principio de indemnidad o uso no consuntivo.
- Principio de prioridad temporal: La regla general es que se da prioridad temporal, nose
puede sin embargo quedar de modo permanente en el lugar, salvo que tenga un uso
privativo, que tenga un permiso: La concesin demanial.

El uso comn especial
Para usar una carretera se requiere tener auto, y para manejarlo se requiere un permiso de
polica que se llama licencia de conducir. Sigue siendo uso comn, pero requiere un
permiso de polica.

2) LOS USOS PRIVATIVOS.
El permiso de ocupacin
No es un permiso de polica. ste es una autorizacin, limita sobre todo la libertad y
propiedad para poder actuar. El permiso de ocupacin permite estacionarme u ocupar un
bien pblico de forma exclusiva y excluyente, como un kiosko.
152

Naturaleza: se ha discutido si este permiso de uso privativo como una mera tolerancia de la
Administracin
75
(es decir precario) o como acto concesional.
La doctrina sostiene que realmente es un derecho, porque no puedo ocupar un lugar pblico
por un acto de mera tolerancia, que en todo caso, es un derecho que en todo caso es
bastante precario porque me lo puede quitar en cualquier momento, pero no frente a
terceros, respecto de ellos es absoluto.
La gran diferencia con el acto concesional respecto de los permisos es la clusula de
precario, la posibilidad dejarlo sin efecto en cualquier momento.
Caractersticas
a) Discrecionalidad
b) Unilateralidad (la autoridad decide si lo otorga o no)
c) Precariedad (tiene clausula de precario)
La concesin demanial.
Concepto. Es un derecho real administrativo porque emana de la autoridad administrativa,
de aprovechamiento de un bien pblico. Es un uso privativo mucho ms solido. La
LOCMun establece que a la concesin se le puede poner termine, pero siempre con derecho
a indemnizacin.
Naturaleza jurdica: es un derecho real de naturaleza administrativa.
Se dice que es un acto unilateral, pero muchas veces constituye un contrato administrativo.
Por ejemplo, la municipalidad o la autoridad martima prefiere otorgar un contrato. en
materia de aguas es un acto administrativo unilateral que se denomina derecho de
aprovechamiento de aguas. Esto entonces es relativo.
Por lo tanto, el hecho de que un bien este fuera del comercio (trafico juridico privado), no
pueda ser objeto del derecho de propiedad, no significa que no pueda ser objeto del trafico
jurdico pblico. Por tanto, puede haber playas privadas.
** aqu no hay desafectacin. La concesin en principio es temporal.

ANLISIS BIENES PBLICOS EN PARTICULAR.
1. Dominio pblico terrestre: calles, plazas (inc. 2 art. 582 CC); los caminos pblicos y los
puentes (inc. 2 582 CC) y 25 DFL N 850, de 1977).
2. Dominio pblico martimo: mar adyacente (art.593 CC); las playas (art. 594 CC).

75
En materia municipal se pueden otorgar permisos o concesiones (arts. 32 y ss LOCMun.). Establece que el
permiso otorga un derecho esencialmente precario y se puede dejar sin efecto sin derecho a indemnizacin.
Lo puede otorgar directamente el alcalde, as como lo puede dejar sin efecto, son precarios. Normalmente
son temporales y de poco valor econmico.
153

3. Domino pblico fluvial y lacustre: las aguas que corren por sus cauces naturales (inc. 1
art. 595 CC y 6 C. Aguas); los lveos o lechos de ros o lagos (art. 30 C. Aguas); los
grandes lagos (inc. 1 art. 596).
4. Dominio pblico minero: las minas (art. 591 CC y Art. 19 N 24 inc. 6 Const.)
5. Dominio pblico areo.
Anlisis de cada bien en particular
- Bienes que comprende
- Administracin
- Forma de afectacin
- Forma de desafectacin
- Uso privativo.

A. Bien pblico terrestre
1. BIENES QUE COMPRENDE.
Calles, plazas, parques, jardines y dems lugares similares. Tambin el subsuelo de estos
espacios.
Avenida o calle: Va urbana destinada a la circulacin de los peatones, de los vehculos y
de los animales; (Comprende la calzada donde circulan los peatones- y la acera).

2. ADMINISTRACIN:
Corresponde a las Municipalidades. (art. 5 c) LOCM). No es de su propiedad, sino que se
limita a administrar.
Artculo 5.- Para el cumplimiento de sus funciones las municipalidades tendrn las
siguientes atribuciones esenciales: c) Administrar los bienes municipales y nacionales de
uso pblico, incluido su subsuelo, existentes en la comuna, salvo que, en atencin a su
naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la administracin de estos ltimos corresponda
a otros rganos de la Administracin del Estado.

3. AFECTACIN:
a) Por decreto dictado a travs del Ministerio de Bienes Nacionales (art. 64 DL 1939).
Artculo 64.- Por decreto dictado a travs del Ministerio podrn afectarse bienes
inmuebles fiscales al uso pblico.
b) Por la recepcin definitiva por parte de la Direccin de Obras Municipales de las obras
de urbanizacin. (art. 135 LGUC) esto es lo que comnmente ocurre.
Artculo 135.- Terminados los trabajos a que se refiere el artculo anterior, el urbanizador
solicitar su recepcin al Director de Obras. Cuando la Direccin de Obras Municipales
acuerde la recepcin indicada, se considerarn, por este solo hecho, incorporadas al
dominio nacional de uso pblico todas las calles, avenidas, plazas y espacios pblicos en
general, que existieren en la nueva zona urbanizada. Es decir va un funcionario ve que
154

todo est bien y firma un documento que se llama recepcin, a partir de ese momento pasa
a ser bien nacional de uso pblico y pasa a ser administrado por la municipalidad. Esto
repercute en el rgimen jurdico aplicable; responsabilidad, mantencin del inmueble, etc.

4. DESAFECTACIN:
a) Por decreto dictado a travs del Ministerio de Bienes Nacionales (inc. 2 art. 64 DL
1939). Asimismo, por razones fundadas podrn desafectarse de su calidad de uso pblico
determinados inmuebles. En estos casos, el decreto deber ser firmado, adems por el
Ministro de la Vivienda y Urbanismo o por el Ministro de Obras Pblicas, segn
corresponda.

b) Como modificacin del Plan Regulador, conforme a lo dispuesto en el artculo 61 del
D.F.L. N458, de 1975, Ley General de Urbanismo y Construcciones. Artculo 61.-El
cambio de uso del suelo se tramitar como modificacin del Plan Regulador
correspondiente. // La desafectacin de bienes nacionales de uso pblico se tramitar, por
consiguiente, como una modificacin del Plan Regulador. El decreto de desafectacin
dispondr, adems, la inscripcin de dominio del predio a nombre del Servicio
Metropolitano o Regional de la Vivienda y Urbanizacin que corresponda.

Efectos:
La avenida deja de ser bien nacional de uso pblico. Pasa a ser un bien apropiable. Pasa a
ser bien fiscal, debe inscribirse a nombre de serviu (el estado de conformidad a las reglas
del cdigo civil tiene dominio residual)

5. USOS ESPECIALES: PERMISOS (PRECARIOS) Y CONCESIONES.
Los permisos los otorga el alcalde. Las concesiones las otorga el alcalde con acuerdo del
consejo.
Artculo36.- Los bienes municipales o nacionales de uso pblico, incluido su subsuelo, que
administre la municipalidad, podrn ser objeto de concesiones y permisos.
Los permisos sern esencialmente precarios y podrn ser modificados o dejados sin efecto,
sin derecho a indemnizacin.
Las concesiones darn derecho al uso preferente del bien concedido en las condiciones que
fije la municipalidad. Sin embargo, sta podr darles trmino en cualquier momento,
cuando sobrevenga un menoscabo o detrimento grave al uso comn o cuando concurran
otras razones de inters pblico.
El concesionario tendr derecho a indemnizacin en caso de trmino anticipado de la
concesin, salvo que ste se haya producido por incumplimiento de las obligaciones de
aqul.
Ambos tienen la misma naturaleza jurdica (derecho), lo que cambia es el regimen juridico
aplicable.

Bienes pblicos terrestre II
1. BIENES QUE COMPRENDE: Puentes y caminos.
(DFL 850 de 1997, que aprueba el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley
N 15.840 de 1964) Artculo 24.- Son caminos pblicos las vas de comunicacin terrestre
destinadas al libre trnsito, situadas fuera de los lmites urbanos de una poblacin, como
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igualmente las calles o avenidas que una caminos pblicos declaradas como tales por
decreto supremo y las vas sealadas como caminos pblicos en los planos oficiales de los
terrenos transferidos por el Estado a particulares, incluidos los concedidos a indgenas.
Son puentes de uso pblico, para los efectos de esta ley, las obras de arte construidas
sobre ros, esteros, quebradas y en pasos superiores, en los caminos o en las calles o
avenidas que se encuentran dentro de los lmites urbanos de una poblacin. Un puente
donde est, est sometido a esta categora.

2. ADMINISTRACIN: El Ministerio de Obras Pblicas a travs de la Direccin de Vialidad,
cumple un rol normativo y fiscalizador interviniendo en toda obra vial que se ejecute y
garantiza el acceso a los caminos pblicos y entre otras materias regula la ocupacin de la
faja fiscal.

3. MEDIDAS DE POLICA (La polica de caminos)
Artculo 36.- Se prohbe ocupar, cerrar, obstruir o desviar los caminos pblicos, como
asimismo, extraer tierras, derramar aguas, depositar materiales, desmontes, escombros y
basuras, en ellos y en los espacios laterales hasta una distancia de veinte metros y en
general, hacer ninguna clase de obras en ellos.
Cuando una Municipalidad, empresa o particular necesiten hacer en los caminos obras que
exijan su ocupacin o rotura, debern solicitar permiso de la Direccin de Vialidad, quien
podr otorgarlo por un plazo determinado y siempre que el solicitante haya depositado a la
orden del Jefe de la Oficina Provincial de Vialidad respectiva la cantidad necesaria para
reponer el camino a su estado primitivo.
Artculo 38.- Queda prohibida la colocacin de carteles, avisos de propaganda o
cualquiera otra forma de anuncios comerciales en los caminos pblicos del pas. La
colocacin de avisos en las fajas adyacentes a los caminos deber ser autorizada por el
Director de Vialidad, en conformidad al Reglamento.

4. EL CONTRATO DE CONCESIN DE OBRA PBLICA.
DECRETO N 900 del Ministerio de Obras Pblicas, que FIJA TEXTO REFUNDIDO,
COORDINADO Y SISTEMATIZADO DEL DFL MOP N 164 DE 1991 (31 de octubre de
1996) Se permite la construccin de una obra pblica, como una carretera o camino, de
cargo de un particular, quien una vez terminada y recepcionada por el Ministerio de Obras
Pblicas, puede explotarla en calidad de concesionario por un plazo mximo de 50 aos,
percibiendo como nica compensacin por los servicios que preste, el precio, tarifa o
subsidio convenidos y los otros beneficios adicionales expresamente estipulados.

5. LA APERTURA DE LOS CAMINOS.
Ley de Caminos
Artculo 26.- Todo camino que est o hubiere estado en uso pblico se presumir pblico
en todo el ancho que tenga o haya tenido y la Direccin de Vialidad ordenar y har
cumplir su reapertura o ensanche, en caso de haber sido cerrado o modificado, cualquiera
que sea el tiempo durante el cual el camino haya permanecido total o parcialmente
sustrado al uso pblico.

Cdigo Civil
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Art. 592. Los puentes y caminos construidos a expensas de personas particulares en tierras
que les pertenecen, no son bienes nacionales, aunque los dueos permitan su uso y goce a
todos.// Lo mismo se extiende a cualesquiera otras construcciones hechas a expensas de
particulares y en sus tierras, aun cuando su uso sea pblico, por permiso del dueo.

Presuncin simplemente legal, si esta persona prueba que ese terreno es de l, se va a cerrar
el camino. Muchas personas piensan que puede operar la afectacin tacita, por el uso. El
hecho de que est 100 aos as, no significa que sea pblico. El uso inmemorial de un
camino como pblico no lo transforma en pblico. Se puede probar que no hay dominio.
5. CMO SE AFECTAN LOS CAMINOS PBLICOS?
Las obras de infraestructuras del Estado no exigen permiso de recepcin Municipal.
Jurisprudencia de Contralora: La afectacin es de origen legal y opera desde el trmino de
ejecucin de las obras.

Bien pblico martimo.
1. BIENES QUE COMPRENDE.
a) Bienes nacionales de uso pblico: Playas de mar; fondos de mar; porciones de agua
dentro y fuera de la baha; roca. Ros y lagos navegables por buques de ms de cien
toneladas.

b) Bienes fiscales: Terrenos de playas fiscales: 80 mts. medidos desde la lnea de la ms
alta marea.
Terrenos fiscales riberanos de ros y lagos navegables por buques de ms de cien toneladas.
Ese terreno llega hasta las ms altas mareas.
Explicacin:
El mar adyacente al mar territorial es bien nacional de uso pblico. Luego viene la playa de
mar definida como aquella porcin de tierra que el agua ocupa y desocupa alternadamente
en sus creces y bajas peridicas hasta la lnea de las ms altas mareas (cdigo civil).
El terreno de playa es fiscal porque no es bien nacional de uso pblico. Es apropiable. La
regla general es que pertenezca al E fisco, salvo que la haya enajenado. El terreno llega
hasta la lnea de las ms altas mareas. Se excluye la playa de mar por ser un bien nacional
de uso pblico.
Lo mismo ocurre con los lagos. Hay lagos que son navegables, tambin tienen playa de ro
y terreno de playa, que en principio es apropiable.
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2. ADMINISTRACIN:

Subsecretaria de las Fuerzas Armada (puede otorgar un permiso o concesin sobre el mar
adyacente, sobre la playa de mar, y si existe sobre el terreno de playa). Hoy el estado no
enajena el terreno de playa, solo lo entrega en concesin a pesar de que es un bien fiscal. El
permiso es por un periodo ms breve de tiempo. Ms all de los ochenta metros
corresponde al ministerio de bienes nacionales.

Tambin intervienen:
- Capitana de Puerto
- Gobernacin Martima
- Direccin General del Territorio Martimo.

3. AFECTACIN

Cdigo Civil
- Las playas (art. 594 CC).
- El mar adyacente (art.593 CC).
Decreto con Fuerza de Ley N 340, de 1960.
Art. 2. Es facultad privativa del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretara de Marina,
conceder el uso particular en cualquier forma, de las playas y terrenos de playas fiscales
dentro de una faja de 80 metros de ancho medidos desde la lnea de ms alta marea de la
costa del litoral; como asimismo la concesin de rocas, fondos de mar, porciones de agua
dentro y fuera de las bahas; y tambin las concesiones en ros o lagos que sean
navegables por buques de ms de 100 toneladas, o en los que no sindolo, siempre que se
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trate de bienes fiscales, en la extensin en que estn afectados por las mareas, de las
playas de unos y otros y de los terrenos fiscales riberanos hasta una distancia de 80 metros
medidos desde donde comienza la ribera.

2. USO ESPECIAL:
a) La concesin martima: Su otorgamiento es facultad privativa de la Subsecretaria de
Marina, y se confieren por Decreto Supremo del Ministerio de Defensa.

b) Permiso o autorizacin. Concesiones otorgadas por un plazo inferior a un ao y que
recaen sobre bienes de escasa importancia. Son otorgados directamente por la DGTM.

Acceso a las Playas pblicas
Artculo 13.- Los propietarios de terrenos colindantes con playas de mar, ros o lagos,
debern facilitar gratuitamente el acceso a stos, para fines tursticos y de pesca, cuando
no existan otras vas o caminos pblicos al efecto.
La fijacin de las correspondientes vas de acceso la efectuar el Intendente Regional, a
travs de la Direccin, previa audiencia de los propietarios, arrendatarios o tenedores de
los terrenos y, si no se produjere acuerdo o aqullos no asistieren a la audiencia, el
Intendente Regional las determinar prudencialmente, evitando causar daos innecesarios
a los afectados. De esta determinacin podr reclamarse a los Tribunales Ordinarios de
Justicia dentro del plazo de 10 das contados desde la notificacin de la resolucin de la
Direccin, los que resolvern con la sola audiencia del Intendente y de los afectados.
Administracin: subsecretaria de las fuerzas armadas me puede otorgar un permiso sobre
la playa de mar, el mar adyacente
Se declaro inconstitucional el reglamento porque dijo que era una privacin de la propiedad
sin derecho a indemnizacin. luego cambi de opinin.
Bien publico fluvial
1. BIENES QUE COMPRENDE.
a.LAS AGUAS son bienes nacionales de uso pblico.
Cdigo Civil
Art. 595. Todas las aguas son bienes nacionales de uso pblico.
Cdigo de Aguas
Art. 5. Las aguas son bienes nacionales de uso pblico y se otorga a los particulares el
derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del presente
Cdigo.

b. EL ALVEO
Art. 30. Alveo o cauce natural de una corriente de uso pblico es el suelo que el agua
ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas peridicas.
Este suelo es de dominio pblico bien nacional de uso publcio- y no accede mientras
tanto a las heredades contiguas, pero los propietarios riberanos podrn aprovechar y
cultivar ese suelo en las pocas en que no estuviere ocupado por las aguas.

2. ADMINISTRACIN.
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Direccin General de Aguas (DGA)
La DGA, es el Organismo del Estado encargado de velar que el aprovechamiento de los
Recursos Hdricos del Pas, se desarrolle dentro del marco legal vigente y con plena
informacin para los usuarios. En esta perspectiva debe impulsar la Poltica Nacional de
Aguas que propicie el uso sustentable del recurso y la participacin de todos los sectores a
travs de una gestin integrada a nivel de cuencas.

2. ADMINISTRACIN.
Direccin General de Aguas (DGA)
1. Planificar el desarrollo del recurso hdrico en las fuentes naturales, con el fin de formular
recomendaciones para su aprovechamiento
2. Constituir derechos de aprovechamiento de aguas.
3. Investigar y medir el recurso.
4. Mantener y operar el servicio hidromtrico nacional, proporcionar y publicar la
informacin correspondiente.
5. Propender a la coordinacin de los programas de investigacin que corresponda a las
entidades del sector pblico, as como de las privadas que realicen esos trabajos con
financiamiento parcial del Estado.
6. Ejercer la labor de polica y vigilancia de las aguas en los cauces naturales de uso pblico
e impedir que en stos se construyan, modifiquen o destruyan obras sin la autorizacin del
Servicio o autoridad a quien corresponda aprobar su construccin o autorizar su demolicin
o modificacin.
7. Supervigilar el funcionamiento de las Juntas de Vigilancia, de acuerdo con lo dispuesto
en el Cdigo de Aguas

3. AFECTACIN establecida en la ley, porque es un bien pblico natural.
LAS AGUAS
Cdigo Civil
Art. 595. Todas las aguas son bienes nacionales de uso pblico.
Cdigo de Aguas
Art. 5. Las aguas son bienes nacionales de uso pblico y se otorga a los particulares el
derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del presente
Cdigo.

EL ALVEO. (no hay ninguna norma que establezca quin administra el alveo o cauce)
Art. 30. Alveo o cauce natural de una corriente de uso pblico es el suelo que el agua ocupa
y desocupa alternativamente en sus creces y bajas peridicas.
Este suelo es de dominio pblico y no accede mientras tanto a las heredades contiguas, pero
los propietarios riberanos podrn aprovechar y cultivar ese suelo en las pocas en que no
estuviere ocupado por las aguas.

4. USOS PRIVATIVOS.
LAS AGUAS
Art. 5. Las aguas son bienes nacionales de uso pblico y se otorga a los particulares el
derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del presente
Cdigo.
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Art 6. El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y
consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que
prescribe este Cdigo.

5. El deslindes de los ros y lagos.
Art. 654 CC. Si un ro vara de curso, podrn los propietarios riberanos, con permiso de
autoridad competente, hacer las obras necesarias para restituir las aguas a su acostumbrado
cauce; y la parte de ste que permanentemente quedare en seco, acceder a las heredades
contiguas, como el terreno de aluvin en el caso del artculo 650.
Concurriendo los riberanos de un lado con los del otro, una lnea longitudinal dividir el
nuevo terreno en dos partes iguales; y cada una de stas acceder a las heredades contiguas,
como en el caso del mismo artculo.

Artculo 27 (DL 1939).- Los terrenos que dejaren de estar permanentemente y en forma
definitiva cubiertos por las aguas del mar, de un ro o lago, como consecuencia de obras
ejecutadas con fondos del Estado, se incorporarn a su dominio.