N 10 - mai o - agos t o de 2012 - I SSN 2175- 5280

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Revista Liberdades - n 10 - maio/agosto de 2012 I Publicao Ofcial do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
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EXPEDIENTE
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
DIRETORIA DA GESTO 2011/2012
Presidente: Marta Saad
1 Vice-Presidente: Carlos Vico Maas
2 Vice-Presidente: Ivan Martins Motta
1 Secretria: Maringela Gama de Magalhes Gomes
2 Secretrio: Helena Regina Lobo da Costa
1 Tesoureiro: Cristiano Avila Maronna
2 Tesoureiro: Paulo Srgio de Oliveira
Assessor da Presidncia: Rafael Lira
CONSELHO CONSULTIVO:
Alberto Silva Franco, Marco Antonio Rodrigues Nahum, Maria Tereza Rocha de
Assis Moura, Srgio Mazina Martins e Srgio Salomo Shecaira
Publicao Ocial do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
Coordenador-chefe:
Joo Paulo Orsini Martinelli
Coordenadores-adjuntos:
Camila Garcia da Silva; Luiz Gustavo Fernandes; Yasmin Oliveira
Mercadante Pestana
Conselho Editorial da Revista Liberdades
Alaor Leite
Cleunice Valentim Bastos Pitombo
Daniel Pacheco Pontes
Giovani Agostini Saavedra
Jos Danilo Tavares Lobato
Luciano Anderson de Souza
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entrevista
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entrevista
Eduardo Henrique Balbino Pasqua e
Joo Paulo Orsini Martinelli entrevista
Aury Lopes Jr.
Com os 20 anos do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, a 10. edio da Revista
Liberdades apresenta, com muita satisfao, uma entrevista realizada por Eduardo Henrique
Balbino Pasqua e Joo Paulo Orsini Martinelli com o Dr. Aury Lopes Jnior, advogado criminalista,
atuante desde 1992. Obteve seu ttulo de Doutor em Direito Processual Penal na Universidade
Complutense em Madrid e professor titular do programa de Ps-Graduao de Mestrado e
Doutorado em Cincias Criminais da PUC-RS. Tambm membro do Conselho Diretivo para
Ibero-Amrica da Revista de Derecho Procesal, vinculada ao Instituto Ibero-Americano de Direito
Processual e Relator Julgador do Tribunal de tica e Disciplina da OAB-RS.
Professor, primeiramente, gostaramos conhecer seu trajeto como
jurista e os motivos pelos quais escolheu o Direito Processual Penal
como foco dos seus estudos.
Aury Lopes Jnior: Fui estudar Direito quase que por acaso, pois minha primeira
inteno era o curso de administrao de empresas. Mudei de ideia s vsperas de fazer a
inscrio para o vestibular, era muito jovem e no sabia o que fazer da vida, como todo
mundo nesta fase. Graduei-me na Universidade Federal de Rio Grande (UFRG), tendo
colado grau em dezembro de 1991. Tive um excelente professor de Direito Penal, ainda que
excessivamente exigente, e tambm acabei estagiando na rea penal. Mas tambm alimentava
uma paixo pelo Direito Civil e o Processo Civil, que acabou sepultada quando em 1993
fui aprovado no concurso para professor auxiliar de Direito Penal e Processual Penal na
Universidade Federal de Rio Grande, na qual acabei lecionando por 10 anos. Iniciei com o
Direito Penal e depois migrei para o Processo Penal, tendo feito meu Doutorado nesta rea na
Universidad Complutense de Madrid. A tese, intitulada Sistemas de investigacin preliminar
en el proceso penal, foi aprovada com nota mxima e voto de louvor unnime em 1999,
tendo sido posteriormente publicada, de forma resumida, na obra Sistemas de investigao
preliminar. Em 2000, passei a integrar o Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais
da PUC-RS Especializao, Mestrado e Doutorado onde estou at hoje. Paralelamente,
sempre exerci a advocacia criminal, atuando intensamente desde 1993.
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Na sua opinio, o ensino do Direito Processual Penal est
adequado a permitir que os futuros operadores do Direito sejam
capazes de interpretar as leis processuais conforme a Constituio
Federal?
Aury: O ensino do Direito Processual Penal sofre com o reducionismo e o rigor da
ideologia punitivista. No raras vezes nos deparamos com professores incapazes de superar
o monlogo jurdico e compreender a necessidade de uma leitura interdisciplinar e crtica,
tomando a Constituio como algo que realmente constitua-a-ao. O ensino do Direito
Processual Penal deveria ser mais dinmico e menos afeto ao rano inquisitrio e os superados
discursos de autoridade. A repetio acrtica de posies incompatveis com a Constituio
segue sendo, infelizmente, bastante comum. H uma imensa resistncia Constituio.
Como diria Einstein, que poca triste essa nossa, em que mais fcil quebrar um tomo
do que um preconceito. Ainda somos, em grande parte, incapazes de compreender que
perfeitamente possvel garantir para punir e punir garantindo. Ou seja, o respeito s regras do
jogo no sinnimo de impunidade. Falar em direitos fundamentais no Processo Penal, no
raras vezes, soa como heresia aos ouvidos dos punitivistas de planto.
O Direito Processual Civil tem se preocupado muito com a oscilao
do entendimento dos tribunais, considerando os malefcios que isso
traz, tais como a insegurana jurdica (falta de previsibilidade), a
ofensa isonomia e a inecincia da prestao jurisdicional. Devido
a isso, tem-se estudado com anco a fora dos precedentes e as
formas de sua utilizao no Direito brasileiro, buscando-se inspirao
nos institutos docommon law.
Diante disso, pergunta-se: por qual motivo o Direito Processual
Penal no tem se preocupado (ou se preocupado menos que o Direito
Processual Civil) com a aplicao dos precedentes no Brasil, com
a uniformizao da jurisprudncia e com o estudo dos institutos j
vigentes a esse respeito (os recursos excepcionais, o julgamento por
amostragem desses recursos, a repercusso geral, a smula vinculante
etc.). Por qual razo esses temas raramente se encontram (ou se
encontram de maneira muito supercial) nos manuais e cursos de
Direito Processual Penal e, at mesmo, nas revistas especializadas?
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Aury: No temos a cultura do precedent case no Brasil, nem um sistema jurdico assim
estruturado, mas no vejo isso como algo to negativo. A fora dos precedentes tem vantagens
e inconvenientes. Se por um lado d alguma previsibilidade e segurana, por outro pode
representar um engessamento no passado e a disseminao do argumento de autoridade
em detrimento da autoridade do argumento. Prefro uma doutrina slida (mas dinmica
e crtica) e de qualidade a precedentes, casustico por essncia. No raras vezes, o precedente
surge exatamente da fragilidade doutrinria. Mas no podemos esquecer que, muito mais
do que na rea cvel, a jurisdio penal deve atentar para aquele caso e suas circunstncias.
Elementar que existem regras comuns e que devem ter sua aplicao uniformizada. No
podemos abrir mo do julgamento caso a caso, mas tambm no se pode pactuar com o
decisionismo, em que um juiz acredita que pode dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa.
Eis a um grande perigo: a flosofa da conscincia e o decisionismo judicial. S uma estrutura
doutrinria slida, aliada jurisprudncia de qualidade, permitem melhores decises, seja em
primeiro grau ou nos tribunais.
A tendncia dos tribunais superiores (abaixo exemplicada),
de impedir a utilizao do habeas corpus como substitutivo dos
recursos excepcionais, mesmo apta a prestigiar a funo desse
remdio constitucional? Como essa tendncia prestigiaria a funo
dohabeas corpuse como isso poderia ento melhor tutelar o direito
de liberdade?
Aury: O habeas corpus um instrumento imprescindvel, mas realmente acabou sendo
excessivamente banalizado no Brasil. No tenho conhecimento de outro pas no qual o HC
tenha uma aplicao to ampla. O enxugamento prestigiaria sua misso constitucional, sem
dvida, mas por outro lado, devemos atentar para o seguinte: se o HC foi to banalizado,
isso sintoma. Primeiro, que as coisas realmente no vo bem na jurisdio criminal, pois
os juzes e tribunais andam atropelando sistematicamente as regras do devido processo
penal. O nmero de presos cautelares ainda elevadssimo e segue em que pese a Lei 12.403
a banalizao da priso preventiva e sua utilizao como pena antecipada. Por outro lado,
o HC tem sido muito criticado por ser (ab)usado como substitutivo recursal. Isso decorre
de dois fatores: a demora excessiva dos tribunais em julgar os recursos e, por outro lado, o
quase insupervel fltro estabelecido para os recursos especial e extraordinrio. Hoje, pela
via do REsp e do RExt, quase impossvel defesa ascender ao STJ e ao STF, tamanho os
obstculos impostos. bvio que os tribunais superiores esto abarrotados de processos, mas
o caminho no restringir o acesso a eles, como tem sido feito. Ademais, o entulhamento
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da justia criminal decorre em grande parte da banalizao da interveno penal. o
preo que estamos pagando por esse discurso punitivista, que tem fomentado uma avalanche
de acusaes infundadas. Em suma, podemos enxugar o campo de aplicao do HC, mas,
para isso, devemos ter um sistema recursal que realmente funcione. E, mais ainda, juzes que
respeitem a Constituio.
Mesmo com o advento das medidas cautelares pessoais diversas
da priso (art. 319 do CPP) introduzidas pela Lei 12.403/2011
, possvel ainda se falar em poder geral de cautela, de modo
a permitir com que o juiz se valha de outras medidas, que no as
legalmente previstas (v.g.cominao deastreintes, nos moldes do art.
461 do CPC)?
Aury: Sempre fui visceralmente contra o tal poder geral de cautela, pois um
civilismo inaplicvel ao processo penal (como todos os demais civilismos que tanto mal
nos fazem, como a relativizao das nulidades, por exemplo). No processo penal, no existe
poder geral, porque todo poder condicionado e vinculado ao princpio da legalidade.
um absurdo criar medidas restritivas de direitos fundamentais que no estejam previstas
em lei. Pior ainda fazer isso invocando a analogia (in malam partem !) com o Cdigo de
Processo Civil. um disparate total. Deve-se compreender que no Processo Penal o princpio
da legalidade crucial, e que, por decorrncia, forma garantia. Ademais, todo poder
condicionado e precisa ser legitimado. A lei 12.403/2011 vem sepultar essa discusso, pois
no h espao para um juiz criar alguma medida restritiva de direitos fundamentais para alm
daquelas enumeradas taxativamente, por elementar no art. 319 do CPP.
Adotando-se (a muito coerente) concepo de James Goldschimdit,
de processo como situao jurdica (em contraposio ao pensamento
de Oskar Von Bllow), como resolver os problemas relacionados,
sobretudo, ao plano da existncia (v.g.sentena proferida por juiz
que ainda no tomou posse) da ento relao jurdica processual?
Como essa concepo de Goldschimdit resolveria os conhecidos
problemas prticos vericados na jurisprudncia (v.g. sentena
proferida por juiz impedido, sentena sem dispositivo, processo que
se desenvolveu sem advogado etc.) e estudado, no Processo Penal,
dentro do tema Das Nulidades?
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Aury: Em primeiro lugar, deve-se estudar muito mais James Goldschmidt,
possivelmente o maior processualista do sculo XX, pois pouco se compreendeu da sua obra.
No s da teoria do processo como situao jurdica, mas tambm de toda desconstruo que
ele faz da equivocada noo de pretenso punitiva como objeto do processo penal. James
Goldschmidt foi um judeu alemo, perseguido pelo nazismo, e que acabou morrendo de
desgosto com a humanidade no exlio, em Montevido (Uruguai). Para sua compreenso,
fundamental conhecer o autor da obra, e no apenas a obra do autor. Tambm precisamos
conhecer um pouco das crticas a ele feitas por Calamandrei, que, ao fnal, acaba rendendo
homenagens no escrito un maestro di liberalismo processuale. A desconstruo que
Goldschmidt faz da teoria de Bllow crucial para a evoluo do Processo Penal. Tambm
evidencia a inutilidade (principalmente prtica) da teoria dos pressupostos processuais. Os
pressupostos de existncia so exemplos tpicos de situaes exclusivamente tericas e no
vistas na realidade do processo (nunca vi uma sentena proferida por juiz que no tomou
posse sentena sem dispositivo ou processo sem advogado!). J os pressupostos processuais
de validade acabam sendo tratados no campo das invalidades processuais, demonstrando,
portanto, que no so pressupostos de nada. Mas o grande contributo de Goldschmidt
mais profundo, est na concepo dinmica do processo e, principalmente, na assuno do
risco e da imprevisibilidade. Romper com a iluso de segurana e a concepo processual
esttica de Bllow fundamental. S com a assuno dos riscos inerente guerra (ou ao jogo,
na concepo de Calamandrei) que compreenderemos o valor das garantias processuais.
Resgato todas essas questes no meu livro Direito processual penal, inclusive com um texto
fantstico de Eduardo Couture sobre o exlio e a morte de Goldschmidt no Uruguai. uma
vida e obra que valem a pena conhecer.
Atualmente, o Processo Penal deve ser concebido sob qual
perspectiva? Como instrumento para a realizao do Direito Penal
(devendo, portanto, ser efetivo para que cumpra o seu mister, com
a previso que medidas cautelares que assegurem ao mximo os
resultados prticosdo processo, ou seja, o atendimento s nalidades
da pena) ou, exclusivamente, para a tutela do direito de liberdade
do acusado, como obstculo imposto ao Estado para a sua investida
persecutria?
Aury: Penso o Processo Penal desde uma concepo constitucional, como instrumento
a servio da mxima efccia dos direitos e garantias da Constituio. No vejo outra
alternativa em democracia. Ao mesmo tempo em que o Processo Penal regido pelo princpio
da necessidade, pois no existe pena sem prvio Processo Penal (nulla poena sine iudicio), no
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pode ele ser desconectado do regime de garantias individuais da Constituio. o processo
penal um limite ao poder punitivo do Estado, um caminho legitimador da pena. No h
incompatibilidade entre garantir e punir. Podemos (e devemos) respeitar as regras do processo
e punir ao fnal, se for o caso. O problema que o discurso punitivista, alm de manipular
a base do Processo Penal, acaba por rasgar a Constituio. Sobre as cautelares, no podemos
esquecer que medida cautelar tutela do processo e no medida de segurana pblica. Serve
ao processo e no ao Direito Penal, portanto, no podemos querer efetivar pela via cautelar
as funes da pena. Hoje vemos medidas cautelares que pretendem preveno geral e especial.
Ou seja, viram penas antecipadas. Inconstitucionais, portanto.
Qual sua opinio sobre o Tribunal do Jri? Uma deciso penal,
sem fundamentao, proveniente de julgadores leigos, mesmo com
previso constitucional, legtima?
Aury: O Tribunal do Jri foi uma instituio importante na transio e superao de
modelos processuais autoritrios, mas precisa ser revisado, pois, como est, deixou de ser
salvador para virar algoz. Festejado como instituio democrtica, revela-se profundamente
autoritrio e antidemocrtico ao permitir decises por ntima convico. puro decisionismo,
incompatvel com o nvel de evoluo civilizatria alcanada pelo Processo Penal. O nmero
de jurados insufciente, pois uma condenao por 4x3 signifca um veredicto com 57,14%
de convico. Isso no supera a dvida razovel. Tambm temos problemas na instruo, pois
ela deveria ser feita integralmente em plenrio e no na primeira fase (diante, apenas,
do juiz presidente). Os jurados no conhecem o processo nem a prova, julgam a partir de
folhas mortas e o espetculo cnico dos profssionais. Penso que o jri, para sobreviver em
democracia, precisa ser profundamente remodelado. Como est, revela-se uma instituio
perigosa e antidemocrtica.
Quais as suas perspectivas para a reforma do Cdigo de Processo
Penal? H realmente a necessidade de se elaborar um novo Cdigo
ou basta dar interpretao mais coerente ao atual?
Aury: Sou favorvel a um Cdigo de Processo Penal inteiramente novo, norteado pela
Constituio e a Conveno Americana de Direitos Humanos. Um cdigo feito luz da
Constituio e no essa colcha de retalhos que temos hoje. Compreendo a necessidade das
reformas pontuais, mas elas geraram uma grave inconsistncia sistmica, basta atentar para a
reforma de 2008: mudaram todos os procedimentos e no tocaram no captulo das nulidades.
Isso causa graves problemas e mantm o absurdo casusmo que vige em matria de nulidades
(sublinho o grave dano gerado pela disseminao da doutrina civilista da relativizao das
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nulidades e a exigncia de demonstrao de prejuzo, uma clusula genrica e indeterminada,
que vai encontrar referencial semntico naquilo que quiserem os tribunais (novamente o
problema do decisionismo)). Precisamos de um CPP novo, mas no vejo, a mdio prazo,
possibilidade de aprovao do PLS 156. Existem fortes tenses institucionais que difcultam
em muito sua aprovao.
Nas suas carreiras como professor e advogado, h um grande
abismo entre a teoria do Direito Processual Penal e a prtica forense?
Aury: No gosto desta dicotomia entre teoria e prtica. Ensino em aula aquilo que
servir de base terica para a boa prtica judiciria. E pratico, no meu dia a dia como advogado,
o que ensino e escrevo. No se pode desconectar teoria e prtica, sob pena de cairmos numa
teorizao intil ou numa prtica medocre e totalmente emprica, incompatvel com o
nvel tcnico que as profsses jurdicas exigem atualmente. O problema a massifcao
na administrao da justia, que conduz s prticas medocres. Atores judicirios arraigados
a pensamentos superados e concepes ultrapassadas so o grande problema. Sobram
argumentos de autoridade, mas, no raras vezes, falta autoridade no argumento.
Por m, o Senhor entende que a demora de uma deciso judicial
seja argumento para representar o Brasil na Comisso Americana de
Direitos Humanos para eventual julgamento pela Corte? Um processo
com prazo acima do tolervel representa grave violao a direitos
humanos?
Aury: O Brasil ainda no levou a srio a questo do direito de ser julgado em um prazo
razovel. No CPP sobram prazos, mas faltam sanes, o que signifca inefccia do direito
fundamental. A (de)mora judicial, j causou srios problemas a pases como Itlia e Portugal,
pois o Tribunal Europeu de Direitos Humanos bastante rgido nesta questo. Deveramos nele
nos inspirar, especialmente quando disse, em certo julgamento, que no se pode mais tolerar
como normal, o anormal funcionamento da justia. O argumento da falta de recursos humanos
e materiais compreensvel, mas no justifca. H um profundo e interesseiro reducionismo
nesta matria. Precisamos defnir claramente os prazos mximos de durao do Processo Penal
e da priso cautelar, impondo as sanes processuais respectivas. Precisamos levar a srio esse
direito fundamental e aprender a respeitar o tempo do outro. Eis um tema que desenvolvi
antes mesmo da reforma Constitucional, e aprofundo bastante no meu livro.