Edicao 1476

Terceirizao
edio
Agosto 10
Tribunal Regional do Trabalho do Paran
v.1 n.10 Agosto 2012
ISSN 2238-6114
Revista
Eletrnica
Ficha Tcnica
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO 9 REGIO
CURITIBA - PARAN
ESCOLA JUDICIAL
PRESIDENTE
Desembargadora Rosemarie Diedrichs Pimpo
VICE-PRESIDENTE
Desembargador Altino Pedrozo dos Santos
CORREGEDOR REGIONAL
Desembargador Dirceu Buyz Pinto Jnior
CONSELHO ADMINISTRATIVO BINIO 2012/2013
Desembargadora Marlene T. F. Suguimatsu- Diretora
Desembargadora Ana Carolina Zaina - Vice-Diretora
Juiz Paulo H. Kretzschmar e Conti Coordenador
Juiz Eduardo Millo Baracat - Vice-Coordenador
Desembargador Arion Mazurkevic
Desembargadora Nair Maria Ramos Gubert
Juiz Cssio Colombo Filho
Juza Valria Rodrigues Franco da Rocha
Juiz Lourival Baro Marques Filho
Juiz Rafael Gustavo Palumbo
COMISSO DE PUBLICAES
Desembargora Marlene T. F. Suguimatsu-Diretora
Desembargadora Nair Maria Ramos Gubert
Juiz Cssio Colombo Filho
GRUPO DE TRABALHO E PESQUISA
Desembargador Luiz Eduardo Gunther - Orientador
Adriana Cavalcante de Souza Schio
Eloina Ferreira Baltazar
Joanna Vitria Crippa
Juliana Cristina Busnardo de Arajo
Larissa Renata Kloss
Maria da Glria Malta Rodrigues Neiva de Lima
Simone Aparecida Barbosa Mastrantonio
Willians Franklin Lira dos Santos
COLABORADORES
Secretaria Geral da Presidncia
Servio de Biblioteca e Jurisprudncia
Assessoria da Direo Geral
Assessoria de Comunicao Social
Assessoria de Uniformizao de Jurisprudncia
FOTOGRAFIA
Assessoria de Comunicao e acervos dos
pesquisadores
APOIO PESQUISA E REVISO
Maria ngela de Novaes Marques
Mrcia Bryzynski
DESIGN GRFICO
Patrcia Eliza Dvorak
Acrdos, Sentenas, Ementas, Artigos e Informaes.
Edio temtica: Terceirizao
Periodicidade Mensal
Ano I 2012 n. 10
Envie sua contribuio (sentenas, acrdos ou
artigos) para o e-mail escolajudicial@trt9.jus.br
3
Sumrio
1. Apresentao.....................................................................................................................................7

2. Artigos
2.1 A responsabilidade da Administrao Pblica nas terceirizaes, a deciso
do Supremo Tribunal Federal na ADC n 16-DF e a nova redao dos itens IV
e V da Smula n 331 do Tribunal Superior do Trabalho, Jos Roberto Freire
Pimenta.............................................................................................................................................12

2.2 Carta Aberta aos Terceirizados e Comunidade Jurdica, Jorge Luiz
Souto Maior.....................................................................................................................................53
2.3 Terceirizao na Administrao Pblica-Artigo 71 da Lei 8.666/93- RDC da
Lei 12.462/2011 e MP 559/2012. A Smula 331 do C. TST poderia ser diferente?,
Tereza Aparecida Asta Gemignani..........................................................................................74
2.4 Prestao De Servios Por Empresa Terceirizao, Euclides Alcides
Rocha .........................................................................................................................................96
2.5 Estado, Ordem Social E Privatizao - As Terceirizaes Ilcitas Da
Administrao Pblica Por Meio Das Organizaes Sociais, Oscips E Demais
Entidades Do Terceiro Setor, Tarso Cabral Violin........................................................106
3. Acrdos
3.1 Acrdo da 1 Turma do Tribunal Regional do Trabalho do Paran, n
02872-2011-664-09-00-2, Publicado em 30/03/2012, Relator Desembargador
Tobias de Macedo Filho.............................................................................................................119
13518-2009-009-09-00-8, Publicado em 19/04/2011, Relatora Desembargadora
Ana Carolina Zaina......................................................................................................................123
01571-2011-872-09-00-2, Publicado em 01/06/2012, Relatora Desembargador
Arnor Lima Neto.........................................................................................................................133
4
3.4 Acrdo da Seo Especializada do Tribunal Regional do Trabalho
do Paran, n 00499-2010-909-09-00-7, publicado em, 25/03/2011, Relator
DesembargadorArion Mazurkevic........................................................................................137

3.5 Acrdo da 9 Turma do Tribunal Superior do Trabalho, n 113800
-06.2007.5.18.0011 Publicado em 29/06/2012, Relatora Ministro Pedro Paulo
Manus ............................................................................................................................................143
3.6 Acrdo da 7 Turma do Tribunal Superior do Trabalho, n 518600-
75.2009.5.09.0016, Publicado em 02/06/2011, Juza Convocada Relatora. Maria
Doralice Novaes..........................................................................................................................149
4. Precedente de Excluso pelo STF da Responsabilidade Subsidiria
atravs de Reclamao Constitucional...............................................................159
5. Ementas
5.1 RECURSO ORDINRIO. TERCEIRIZAO. ADMINISTRAO PBLICA. ADC
N 16/STF. SMULA 331, ITEM IV/TST. ARTIGO 71 DA LEI N 8.666/93...............205
5.2 TERCEIRIZAO ILCITA. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA. ART. 9 DA CLT,
ARTS. 186, 187, 927, 932, III, e 942, PARG. NICO DO CC.......................................205
5.3 RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. CONTRATO DE FACO.
EXCLUSIVIDADE. APLICAO DA SMULA 331 DO TST.............................................206
5.4 AO CIVIL PBLICA - COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO -
TERCEIRIZAO PELO MUNICPIO.......................................................................................206
5.5 RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA - TOMADOR DE SERVIOS -
ADMINISTRAO PBLICA - SMULA 331, IV, DA CF ...............................................206
5.6 RESPONSABILIDADE SOLIDRIA. CONTRATO PARA PRODUO AVCOLA
INTEGRADA. TOMADORA DE SERVIOS...........................................................................207
5.7 TERCEIRIZAO - DIFERENA SALARIAL - APLICAO DAS CONVENES
COLETIVAS DE TRABALHO PACTUADAS PELO TOMADOR DOS SERVIOS -
PRINCPIO DA VALORIZAO DO TRABALHO HUMANO E PRINCPIO DA
ISONOMIA....................................................................................................................................207
5
5.8 QUARTEIRIZAO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA DAS
EMPRESAS.....................................................................................................................................208
5.9 TERCEIRIZAO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. CARACTERIZAO E
ALCANCE .............................................................................................................................................208
5.10 CONTRATO DE FRANQUIA (FRANCHISING). REGULARIDADE.
RESPONSABILIZAO SOLIDRIA/SUBSIDIRIA DA EMPRESA FRANQUEADORA.
INCABVEL.......................................................................................................................................209
5.11 SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. TERCEIRIZAO ILCITA.
IMPOSSIBILIDADE DE VNCULO DE EMPREGO. INEXISTNCIA DA INFRAO
CAPITULADA................................................................................................................................209
5.12 ITA UNIBANCO S.A. E MANPOWER PROFESSIONAL LTDA. - TERCEIRIZAO
ILCITA - VNCULO DE EMPREGO RECONHECIDO COM O BANCO........................209
5.13 VOLKSWAGEN. TERCEIRIZAO. ATIVIDADE-FIM. ILEGALIDADE.............210
5.14 HORAS EXTRAS - CABISTA - TRABALHO EXTERNO - IMPOSSIBILIDADE DE
CONTROLE DE JORNADA - INTELIGNCIA DO ARTIGO 62, INCISO I, DA CLT......210
6. Sentenas
6.1 Processo n 03423-2011-411-09-00-0 , publ. em 11/06/2012, 3 Vara do
Trabalho de Paranagu - Pr.......................................................................................................211
6.2 Processo n 04116-2010-663-09-00-0, publ. em 02/02/2012, 4 Vara do
Trabalho de Londrina - Pr, Juiz Jlio Ricardo de Paula Amaral.................................218
Trabalho de Londrina - Pr, Juz Roberto Joaquim de Souza.....................................225
Trabalho de Londrina- Pr, Juz Sidnei Lopes...................................................................241
Trabalho de Araucria - Pr, Juiz Luciano Augusto de Toledo Coelho.................248
6
Trabalho de Guarapuava - Pr, Juza Mrcia Frazo da Silva......................................250

Trabalho de So Jos dos Pinhais- Pr, Juza Ana Gledis Tissot Benatti do Valle ..254
7. Resenhas
7.1 O TST frente Terceirizao - Artur, Karen. 1 Edio. Editora Edufscar.
2007................................................................................................................................................259
7.2 Terceiro setor e as parcerias com a administrao pblica: uma anlise
crtica. - VIOLIN, Tarso Cabral. Prefcio Romeu Felipe Bacellar; Carlos Montao. 2.
ed. rev. ampl. Belo Horizonte: Frum, 2010. 439p .........................................................261
7.3 A Terceirizao e o Direito do Trabalho - Autor: Martins, Sergio Pinto, ed.
11, Editora: Atlas .......................................................................................................................265
8. Leitura Complementar..............................................................................................267
9. Precedentes Normativos..........................................................................................277
10. Bibliografa .................................................................................................................280
11. Vdeo - Audincia Pblica do TST................................................................................... 287
7
Apresentao
C
om muita alegria aceitei a honrosa misso de fazer a introduo da 10 edio da
Revista do TRT da 9a Regio, ciente da grande responsabilidade de tal mister, para em
poucas palavras, tentar realar a importncia do tema deste ms TERCEIRIZAO
e destacar alguns aspectos dos artigos cientfcos cujos ilustres autores, nomes de grande
expresso no cenrio jurdico nacional, tratam com maestria e objetividade, esgrimindo as
mais relevantes questes que envolvem to pujante e delicado assunto.
Como juiz deste Regional e operador do Direito, sempre tive em mira a importncia
da TERCEIRIZAO na esfera trabalhista, tema recorrente dos processos sob nossa
jurisdio, e que na prtica, demonstrou a fragilidade dos trabalhadores submetidos a tal
regime de trabalho, que, no mais das vezes, viram-se privados de direitos bsicos na esfera
trabalhista e previdenciria, e mesmo com o reconhecimento de tal situao em Juzo, no
conseguiram a satisfao dos mesmos, pois a inadimplncia generalizada dos fornecedores
de mo de obra acaba impedindo a composio da lide.
Logo em meus primeiros contatos com o Direito do Trabalho, escutei os ecos
da abominao da malfadada marchandage surgida no sculo XIX, e que tantas marcas
negativas fez na esfera juslaboral.
Impressionaram-me as lies de ORLANDO GOMES, que assim explicava as
restries da sociedade intermediao de mo de obra, a ponto de provocar a edio de
normas estatais em diversos pases, para condenar sua utilizao:
em muitos pases proibida a simples interposio de mo de obra
(interposizione di mano dopera) ou a marchandagem, mas nessas
hipteses no h coadjuvao ao empregado na execuo do servio; o
intermedirio, seja qual for, benefcia-se especulando com a diferena
entre o preo ajustado com o empregador e os salrios pagos aos seus
colaboradores. Da a proibio existente nesses pases da chamada
intermediao de mo-de-obra (GOMES, Orlando e GOTTSCHALK,
E., Curso de Direito do Trabalho, Rio de Janeiro: Forense, 1978, 7a Ed.
p. 110)
Percebi assim que o Direito do Trabalho repelia a intermediao de mo de obra com
veemncia, ainda traumatizado dos efeitos da marchandagem, e a partir de tal prisma, em
1986, testemunhei o Tribunal Superior do Trabalho editar o enunciado n. 256, da smula
de sua jurisprudncia dominante, para restringir tal instituto no Brasil, falta de norma
legal que expressamente o impedisse:
8
Salvo nos casos de trabalho temporrio e de servio de vigilncia,
previstos nas Leis 6.019 de 03.01.74 e 7.102, de 20.06.83, ilegal a
contratao de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o
vnculo diretamente com o tomador dos servios.
Tal entendimento causou muitos debates poca, e vem-me memria um artigo com
discurso liberal do Prof. Octavio BUENO MAGANO, na poca Professor Titular da Cadeira
de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito do Largo de So Francisco (FADUSP), em
que ele usava a seguinte expresso: ...o enunciado 256 est na contramo da histria..., para
criticar o entendimento restritivo do Tribunal Superior do Trabalho, e fomentar a crescente
instalao de prestadoras de servios, principalmente em servios especializados de limpeza
e conservao.
Na poca, eu era apenas um novel advogado, achei que estava muito impressionado
com os ecos contrrios marchandagem, e como no me sentia apto a discutir histria com
to insignes fguras, fquei temeroso de apresentar o pelo contrrio contramo, e calei-
me atendo-me qualidade de observador e intrprete para situaes concretas, mas sempre
tratando o assunto com muita cautela.
Tolice e insegurana de iniciante, pois no Direito Comparado o repdio
intermediao de mo de obra continua consagrado, como se percebe do Cdigo de
Trabalho francs que qualifca de marchandage e probe: Toda operao com fm lucrativo
de fornecimento de mo-de-obra que tiver por efeito causar um prejuzo ao trabalhador
afetado ou frustrar a aplicao das disposies da lei, do regulamento ou da conveno ou
acordo coletivo de trabalho toute opration but lucratif de fourniture de main-d'uvre
qui a pour efet de causer un prjudice au salari qu'elle concerne ou d'luder l'application
des dispositions lgales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de
travail (article L. 8231-1 trad. Livre do autor). Nesses casos o empregador do assalariado
qualifcado de falso sub-contratante (faux sous-traitant), e a fgura jurdica tipifcada
como delito.
Refete o pensamento da poca e mais perto do atual, o interessante artigo do
magistrado e Doutor SEBASTIO MACHADO FILHO, apontando os deletrios efeitos
da abertura de entendimento que propunham (pesquisado em http://www2.senado.gov.br/
bdsf/bitstream/id/181469/1/000403369.pdf acesso em 02-08-2012)
J atuando como magistrado, em 1993, vi o Tribunal Superior do Trabalho ceder aos
apelos liberais e reformular o entendimento do enunciado 256, cancelando-o e substituindo-o
pelo de n. 331, para abrandar seus efeitos:
SUM-331 CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS.
LEGALIDADE
I - A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal,
formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo
no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratao irregular de trabalhador, atravs de empresa
9
interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da
Administrao Pblica Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II,
da Constituio da Repblica).
III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de
servios de vigilncia (Lei n 7.102, de 20.06.1983) e de conservao
e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-
meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao
direta.
IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do
empregador, implica na responsabilidade subsidiria do tomador dos
servios, quanto quelas obrigaes, desde que hajam participado da
relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial.
As discusses continuaram e, em 2000, O TST mais uma vez reviu seu entendimento,
agora para restringir as irregularidades no servio pblico e deu nova redao ao inciso IV,
do enunciado 331.
empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos
servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da
administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das
empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que
hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo
executivo judicial (art. 71 da Lei n 8.666, de 21.06.1993).
Quando as coisas pareciam pacifcadas, o Supremo Tribunal Federal analisou
a questo da constitucionalidade do art. 71, da Lei 8666/93, na Ao Declaratria de
Constitucionalidade ADC n. 16-DF, que causou uma verdadeira enxurrada de reclamaes
naquela Corte, e grande restrio s decises dos rgos fracionrios da Justia do Trabalho.
Percebendo o resultado o Tribunal Superior do Trabalho mais uma vez reviu sua
jurisprudncia e alterou a redao da, agora smula 331:
empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos
servios quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da
relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta
respondem subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV, caso
evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes
da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fscalizao do
cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de
servio como empregadora. A aludida responsabilidade no decorre
10
de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela
empresa regularmente contratada.
VI A responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange
todas as verbas decorrentes da condenao referentes ao perodo da
prestao laboral.

A questo ainda deve ter desdobramentos, e, portanto, o tema desta revista mais
que atual. Faz-se oportuna a anlise dos diversos pontos ressaltados nos artigos, para uma
refexo e amadurecimento dos efeitos de tantas alteraes na jurisprudncia.
Nesta edio chamam a ateno as consideraes do Ministro do Tribunal Superior do
Trabalho FREIRE PIMENTA, doutor em Direito Constitucional e Professor, que alerta para a
relao de trabalho trilateral formada na terceirizao, discorre sobre seus nefastos efeitos,
e aps analisar mais detalhadamente a evoluo histrica do pensamento jurisprudencial
nacional, alerta que a deciso do STF no tem o efeito excludente de responsabilidade da
Administrao que se quer emprestar.
FREIRE PIMENTA faz interessante abordagem e em bem lanadas razes sustenta
a licitude da terceirizao nos servios pblicos apenas em atividades-meio, excludente de
sua responsabilidade contratual. Conclui pela responsabilizao da Administrao Pblica
em casos de culpa, como consequncia da responsabilidade patrimonial, extracontratual ou
aquiliana, e faz consideraes sobre questes prticas tais como nus da prova e limites de
atuao do Poder Judicirio.
Tambm dignas de nota as ponderaes do Dr. EUCLIDES ALCIDES ROCHA,
magistrado aposentado deste E. 9o Regional, prata da casa e professor universitrio, que
com a peculiar objetividade situa o fenmeno da TERCEIRIZAO no cenrio nacional,
destacando a falta de idoneidade das prestadoras de servios, constitudas sem qualquer
capital e de modo informal, que resulta na bvia inadimplncia das obrigaes trabalhistas.
O Dr. EUCLIDES faz um verdadeiro e prazeroso passeio pelo Direito Comparado
comentando as normas da OIT, da Espanha, da Frana e Itlia, para concluir com respostas
a questes objetivas pela necessidade de responsabilizao das tomadoras de servios, para
atenuar os efeitos da terceirizao.
Com seu jeito genial e polmico, o colega magistrado da 15a Regio, Livre-docente
da faculdade do Largo de So Francisco JORGE SOUTO MAIOR, por via de uma carta
aberta ressalta a falta de respaldo no direito para a desenfreada terceirizao, faz uma
denncia de um caso concreto de terceirizao na USP, e com emotividade e paixo mostra
os pssimos efeitos prticos da terceirizao na vida dos trabalhadores, com a comovente
histria de D. MOURA, faxineira de 17 anos de casa, que perdeu o emprego sem acerto
rescisrio, e no conseguiu sequer seus direitos mnimos.
11
Meu amigo JORGE sim, orgulho-me de t-lo no rol de meus seletos amigos vai
da paixo extrema preciso tcnica, quando pontualmente analisa os principais pontos da
contratao terceirizada no servio pblico, e vai rebatendo um a um os argumentos que
poderiam dar qualquer tipo de sustentculo a esta malsinada forma de contratao.
J o advogado TARSO CABRAL VIDOLIN, renomado professor de Direito
Administrativo, autor de tese bem fundamentada sobre o Terceiro Setor e as parcerias com a
a Administrao Pblica, faz boa anlise tcnica e critica da terceirizao em tal segmento.
TARSO no tem apenas mais uma viso de juslaboralista, e nos traz a opinio de um
administrativista, ressaltando a ilegalidade e vedaes da terceirizao no Servio Pblico,
que no pode se eximir de responsabilidade pela ilicitude de seus atos.
Por fm, as consideraes da colega Desembargadora do Tribunal Regional
do Trabalho da 15 Regio - Campinas TEREZA APARECIDA ASTA GEMIGNANI,
Doutora pela Faculdade de Direito do Largo So Francisco, faz tima abordagem acerca
da compatibilidade da smula 331, do TST, com o reconhecimento do Supremo Tribunal
Federal sobre a constitucionalidade da Lei de Licitaes, salientando a responsabilizao da
Administrao Pblica em caso de culpa.
A Des. TEREZA salienta a necessidade da execuo fel da boa governana pelos
rgos da Administrao, fazendo ponderaes sobre a accountability, conduta que
irradiar seus efeitos por todo o tecido social, estimulando a tica concorrencial no processo
licitatrio, para um servio pblico de melhor qualidade.
Portanto, seja pela atualidade e importncia do tema, ou pela qualifcao dos autores
dos artigos desta edio ou, ainda, pelo inestimvel valor dos trabalhos apresentados, esta
revista constitui-se ferramenta de grande utilidade para os operadores do Direito, em especial
na seara justrabalhista, e sua considerao como slida doutrina poder contribuir para o
aperfeioamento do direito no relevante tema da terceirizao no Direito do Trabalho.
Prazerosa e til leitura para todos!
Agosto de 2012.
CASSIO COLOMBO FILHO
Juiz Titular da 21a Vara do Trabalho de Curitiba convocado TRT,
Conselheiro da Escola Judicial e Mestre em Direitos Fundamentais e Democracia
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
12
Terceirizao
A
antiga redao do item IV da Smula n 331 do Tribunal
Superior do Trabalho e a deciso do Supremo Tribunal Federal
proferida na ADC n 16-DF em que se julgou constitucional o
artigo 71, 1, da Lei n 8.666/93
Em sesso de 24.11.2010, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal,
por maioria, julgou procedente o pedido formulado em Ao Declaratria
de Constitucionalidade movida pelo Governador do Distrito Federal para
declarar a constitucionalidade do art. 71, 1, da Lei n 8.666/93
1
, tendo
fcado vencido parcialmente apenas o Ministro Ayres Britto, que dava pela
sua inconstitucionalidade somente no que respeita terceirizao de mo
de obra.
Como se sabe, o ponto nuclear da discusso ali travada foi o de
determinar se as decises proferidas pelas Cortes Trabalhistas, tomadas com
base na redao, ento em vigor, do item IV da Smula n 331 do Tribunal
Superior do Trabalho
2
, condenando, como responsveis subsidirios, os
entes pblicos tomadores dos servios dos trabalhadores terceirizados
ao pagamento das obrigaes trabalhistas inadimplidas por seus
empregadores, que celebraram com a Administrao Pblica, em estrita
1 Art. 71. O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas,
previdencirios, fscais e comerciais resultantes da execuo do contrato.
1 A inadimplncia do contratado com referncia aos encargos trabalhistas, fscais
e comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilizao por seu
pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou restringir a regularizao e o uso
das obras e edifcaes, inclusive perante o Registro de Imveis (destacou-se - redao
dada pelo artigo 4 da Lei n 9032, de 28.04.95).
2 Smula 331. CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE. (...) IV
O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a
responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive
quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das
empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da
relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (art. 71 da Lei n 8.666,
de 21.06.1993). (grifou-se)
Artigos
A responsabilidade da Administrao Pblica nas terceirizaes, a deciso do
Supremo Tribunal Federal na ADC n 16-DF e a nova redao dos itens IV e V da
Smula n 331 do Tribunal Superior do Trabalho
JOS ROBERTO FREIRE
PIMENTA
Ministro do Tribunal Superior
do Trabalho, Doutor em Direito
Constitucional pela UFMG
e Professor Adjunto III da
Faculdade de Direito da PUC/
MG, nas reas de Mestrado e
Doutorado. Este trabalho resulta
da palestra Terceirizao e
o Supremo Tribunal Federal
feita pelo autor em 15.04.2011,
em Braslia, no 16 Congresso
Nacional dos Procuradores
do Trabalho, promovido pela
Associao Nacional dos
Procuradores do Trabalho
(ANPT).
13
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
observncia da referida Lei de Licitaes, contratos administrativos para a
prestao contnua de servios, teriam ou no implicado, necessariamente,
considerar inconstitucional aquele 1 do artigo 71 daquela Lei, ainda que
de forma implcita.

Na medida em que esse dispositivo da lei federal jamais foi
declarado inconstitucional pelo Pleno ou pelo rgo Especial do Tribunal
Superior do Trabalho (ou, alis, por qualquer outro Tribunal do Trabalho)
por meio do especfco incidente de inconstitucionalidade regulado pelos
artigos 480 a 482 do Cdigo de Processo Civil, as decises proferidas
pelos rgos fracionrios dos Tribunais que no tivessem absolvido os
entes pblicos de qualquer responsabilidade por aquelas obrigaes
trabalhistas, por aplicao direta e automtica do artigo 71, 1, da Lei n
8.666/93, teriam, na verdade, considerado inconstitucional esse preceito
de lei embora sem o explicitar, com violao da clusula de reserva de
plenrio prevista no artigo 97 da Constituio Federal
3
e, em consequncia,
da Smula Vinculante n 10.
4

Em decorrncia daquela deciso e a partir de ento, passaram a ser
proferidas decises liminares e fnais pelo STF em centenas de Reclamaes
e de Agravos Regimentais em Reclamaes ajuizadas pelos entes pblicos
condenados pelos rgos fracionrios dos Tribunais trabalhistas, com
base no item IV da Smula n 331 do TST, todas elas cassando aquelas
condenaes e determinando, em consequncia, o retorno dos autos de
cada processo aos rgos que as haviam proferido, para prolatarem outras
decises.
5
Essa situao, afetando dezenas de milhares de trabalhadores
terceirizados de todo o pas que j haviam obtido a condenao dos
entes pblicos aos quais prestaram servios e um nmero bem maior de
reclamantes com aes trabalhistas semelhantes ainda em curso, causou
3 Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros
do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do Poder Pblico.
4 Smula Vinculante n 10: Viola a clusula de reserva de Plenrio (CF, artigo 97)
a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia no
todo ou em parte.
5 Como se sabe, os artigos 102, inciso I, l e 103-A, 3, da Constituio Federal
estabelecem, respectivamente, que compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal
processar e julgar a reclamao para a preservao de sua competncia e garantia da
autoridade de suas decises e, nos casos referentes a smulas vinculantes, para cassar a
deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, quando
determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso.
14
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
enorme perplexidade em todos os operadores do Direito do Trabalho,
pela gravidade das consequncias que aparentemente adviriam daquela
deciso da mais alta Corte de Justia brasileira. Com efeito, o afastamento
da responsabilidade subsidiria daqueles entes pblicos que se utilizaram
dos trabalhadores terceirizados pela automtica e absoluta aplicao da
literalidade daquele preceito da Lei de Licitaes, em todo e qualquer
caso trabalhista, deixaria ao desamparo todos aqueles empregados
que somente estavam executando o responsvel subsidirio daquelas
obrigaes trabalhistas porque o patrimnio de seu empregador e
devedor principal j se mostrara, em cada processo, incapaz de suportar
seu adimplemento.

No entanto, foi possvel verifcar, por meio do exame dos
fundamentos determinantes daquela deciso, que aquele pronunciamento
do Supremo Tribunal Federal, embora tenha implicado signifcativa
modifcao de seu posicionamento anterior sobre a necessidade de
rigorosa observncia dos ditames de sua Smula Vinculante n 10
pelos rgos fracionrios dos Tribunais e declarado expressamente ser
constitucional o 1 do artigo 71 da Lei n 8.666/93, no acarretou, na
verdade, consequncia to drstica para os milhes de trabalhadores
terceirizados interessados.

Como se demonstrar a seguir, naquele julgamento, o Supremo
Tribunal Federal absolutamente no reconheceu, com base naquele preceito
legal e como pretendiam as centenas de entes pblicos que atuaram
como interessados nos autos daquela Ao Direta de Constitucionalidade,
a total impossibilidade de conden-los a responderem de forma subsidiria
pelos dbitos trabalhistas dos contratados que lhes prestarem servios por
intermdio de trabalhadores terceirizados apenas ali se condicionou essa
condenao apurao, luz das provas e das circunstncias de cada caso
concreto, da culpa do ente pblico demandado pelo inadimplemento das
obrigaes trabalhistas.

Esta , portanto, a questo crucial remanescente: pode a
Administrao Pblica, ao contratar, aps regular procedimento licitatrio,
determinada empresa fornecedora de mo de obra terceirizada para
lhe prestar servios de modo contnuo, simplesmente ignorar, no curso
daquele contrato administrativo e no momento de sua resciso, se esta,
15
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
na condio de empregadora, est ou no cumprindo, a tempo e a modo,
todas as obrigaes trabalhistas (constitucionais, legais e as estabelecidas
em normas coletivas de trabalho) para com seus empregados, de cujos
servios o ente pblico tomador?
Em outras palavras, o preceito do 1 do artigo 71 da Lei n 8.666/93,
literal e isoladamente interpretado e aplicado, sufciente para, a priori,
absolver o ente pblico de qualquer responsabilidade pela satisfao dos
direitos trabalhistas daqueles trabalhadores terceirizados que lhe prestam
servios ou, ao contrrio, h outros preceitos legais, no ordenamento
jurdico brasileiro em vigor, que podem e devem ser aplicados de forma
simultnea e sistemtica no julgamento desses dissdios individuais, para
permitir a concluso de que o ente pblico tomador dos servios dos
trabalhadores terceirizados tem, nesses casos, o dever legal de fscalizar
o cabal e tempestivo cumprimento, por aquela empregadora, de suas
prprias obrigaes trabalhistas, e, no havendo sido provado que assim
o fez, ter incorrido em conduta culposa (ainda que omissiva), ensejadora
de sua responsabilidade extracontratual pelos danos a eles causados,
nos estritos termos da legislao civil, subsidiariamente aplicvel esfera
trabalhista por fora do pargrafo nico do artigo 8 da CLT?
Para bem compreender por que a segunda alternativa , sem
dvida, a correta, cumpre-se, antes de tudo, relembrar o conceito e o papel
da terceirizao no mbito do Direito do Trabalho bem como a evoluo
do tratamento legal e jurisprudencial que lhe foi dado em nosso pas.
2. A terceirizao no Brasil, em geral e na Administrao Pblica. A
evoluo de seu tratamento legal e jurisprudencial
Expresso, no campo das empresas privadas, da passagem do
modelo fordista de organizao produtiva para o toyotista e, na esfera da
Administrao Pblica, do abandono do paradigma do Estado do Bem-
Estar Social intervencionista em prol da adoo do modelo de Estado
mnimo e enxuto propugnado pelas ideias neoliberais, o fenmeno da
terceirizao sempre manteve uma relao de tenso e at mesmo de
antagonismo com o Direito do Trabalho, por sua evidente falta de sintonia
com os princpios fundamentais deste ramo do Direito.
16
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Isso se d porque a ideia bsica do fenmeno jurdico da
terceirizao consiste exatamente em distingui-lo da relao empregatcia
clssica (que bilateral, entre empregado e empregador). Nas clssicas
palavras do Ministro Mauricio Godinho Delgado, a terceirizao
o fenmeno pelo qual se dissocia a relao econmica de trabalho da
relao justrabalhista que lhe seria correspondente.
6
Por seu intermdio, o
ordenamento jurdico permite que se estabelea uma relao de trabalho
trilateral, por meio da qual o trabalhador presta servios de natureza no
eventual a um tomador que, embora continue a dirigir e a assumir os riscos
de seu empreendimento, deixa de ser considerado o seu empregador, que
passa a ser outro sujeito a empresa interveniente que fornece a mo de
obra terceirizada e lhe paga o salrio (o qual, no entanto, compe o preo
do servio quitado a este fornecedor pela empresa tomadora).

fcil de perceber que, embora do ponto de vista econmico e
estrutural, as relaes de produo capitalistas sejam, em sua essncia, as
mesmas, tanto nas relaes empregatcias tradicionais quanto nas relaes
de trabalho terceirizado, exclusivamente o Direito que autoriza (ou no)
essa substancial modifcao na natureza, no contedo e nos efeitos das
relaes jurdicas mantidas entre os trabalhadores e os tomadores de
seus servios. Repita-se: apenas o Direito que, excepcionalmente e de
modo contrrio natureza das coisas no plano econmico, autoriza o
estabelecimento de uma relao contratual diversa da relao de emprego.

Por isso mesmo que vrios ordenamentos jurdicos, nacionais e
internacionais, ainda hoje, consideram ilegal a pura e simples intermediao
de mo de obra (de modo pejorativo denominada marchandage), na
medida em que a participao de um terceiro intermedirio nessa relao
de trabalho subordinado no teria nenhuma justifcativa plausvel, no
passando de reles venda, por um intermedirio, do trabalho alheio, que
6 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho, 10. ed. So Paulo: LTr,
2011, p. 426. Para o aprofundamento do conceito e do signifcado da terceirizao no processo
produtivo capitalista, bem como da necessidade de se promover o seu controle civilizatrio
pela ordem jurdica brasileira, consultem-se ainda, alm da obra recm-citada (p. 426-428
e 457-466), DELGADO, Gabriela Neves. Terceirizao paradoxo do direito do trabalho
contemporneo, So Paulo: LTr, 2003, p. 92-127; AMORIM, Helder Santos, Terceirizao
no servio pblico uma anlise luz da nova hermenutica constitucional, So Paulo: LTr,
2009, p. 23-50, e a parte introdutria, redigida por Mrcio Tlio VIANA, do artigo coletivo de
VIANA, Mrcio Tlio; DELGADO, Gabriela Neves; AMORIM, Helder Santos - Terceirizao
aspectos gerais a ltima deciso do STF e a smula n 331 do TST novos enfoques, in LTr
75-03/282-286, mar. 2011 e in Revista do Tribunal Superior do Trabalho, vol. 1, n 1, jan./mar.
2011, p. 54-64.
[...] a ideia bsica do fenmeno
jurdico da terceirizao consiste
exatamente em distingui-lo da
relao empregatcia clssica
(que bilateral, entre empregado
e empregador)".
17
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
se apropriaria de parte do valor da remunerao que, uma vez paga pelo
tomador, deveria naturalmente destinar-se por inteiro a quem prestou
aquele trabalho.
7
No apropriado nem necessrio narrar aqui, em detalhes, a
complexa evoluo normativa e jurisprudencial do tratamento que o
fenmeno da terceirizao recebeu em nosso pas.
8

Basta, por ora, apenas registrar que, no campo da Administrao
Pblica, a terceirizao recebeu tratamento legal pioneiro por meio
do Decreto-Lei n 200/67, que, ao pretender promover a reforma
administrativa e como forma de impedir o crescimento desmesurado
da mquina administrativa, exortava o administrador pblico a recorrer,
sempre que possvel, execuo indireta de tarefas executivas e atividades
internas que, pela natureza altamente especializada ou pela necessidade
apenas transitria, no justifcariam a criao de carreiras pblicas, e isso
por meio da contratao de entidades da iniciativa privada (art. 10, 7).
Logo em seguida e no campo das atividades privadas, a Lei n
6.019, de 1974, foi o primeiro diploma legal que, nas hipteses especfcas
7 o caso, por exemplo, da Frana, cujo Cdigo do Trabalho, em seu Captulo V, proclama ser
vedada a marchandage por prazo indeterminado, assim entendida toda operao com fm lucrativo de
fornecimento de mo de obra que cause prejuzo ao assalariado ou impea a aplicao dos dispositivos
da lei, regulamento, conveno ou acordo coletivo de trabalho (artigo L. 125-1), uma vez que o seguinte
artigo L. 125-3 reitera ser proibida toda operao com fm lucrativo que tenha por objeto exclusivo a
prestao de mo de obra, com exceo do trabalho temporrio regulado pela correspondente Lei de 1972
e pelo artigo L 141-1 do mesmo Cdigo (apud AQUINO JNIOR, Getlio Eustquio de; TORRES, Marcos
Souza e Silva, Terceirizao e direito comparado. In: HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira; DELGADO,
Gabriela Neves (coords.). Terceirizao no direito do trabalho , Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p.
145-146.
No mesmo sentido dispe a Conveno n 96 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT),
que repudia expressamente a marchandage (por ela caracterizada como a pura e simples comercializao
da fora de trabalho por empresas interpostas). Mnica VALENTE (em seu artigo A terceirizao nos
servios pblicos: trabalho decente e servio pblico de qualidade. In: DAU, Denise Motta; RODRIGUES,
Iram Jcome; CONCEIO, Jeferson Jos da (orgs.).Terceirizao no Brasil do discurso da inovao
precarizao do trabalho (atualizao do debate e perspectivas), So Paulo: Annablume, 2009, p. 103-
105) noticia que, mais recentemente (a partir de 2002), foi retomado esse debate no mbito daquela
Organizao e apesar da forte resistncia dos representantes dos empregadores, tendo sido aprovada, em
2006, a Recomendao n 198, que busca criar elementos para uma poltica nacional de proteo efetiva
aos trabalhadores no marco de uma relao de trabalho entre empregador e empregado, estabelecendo
indicadores (como, por exemplo, se h integrao do trabalhador na organizao da empresa) que
caracterizem uma relao de trabalho direta e, assim, combater as relaes de emprego encobertas sob o
manto da terceirizao.
8 Para uma completa exposio dessa evoluo, consultem-se FELCIO, Alessandra
Metzger; HENRIQUE, Virgnia Leite. Terceirizao: caracterizao, origem e evoluo
jurdica. In: HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira e DELGADO, Gabriela Neves (coords.).
Terceirizao no direito do trabalho, Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 81-118
e GODINHO, Curso de direito do trabalho, op. cit., p. 428-436 e, no mbito especfco da
terceirizao no servio pblico, AMORIM, Helder Santos. Terceirizao no servio pblico
uma anlise luz da nova hermenutica constitucional, op. cit., p. 103-134 e a parte de
autoria da Professora Gabriela Neves DELGADO do artigo coletivo de VIANA, Mrcio Tlio;
DELGADO, Gabriela Neves; AMORIM, Helder Santos. Terceirizao aspectos gerais a
ltima deciso do STF e a smula n 331 do TST novos enfoques, in LTr 75-03/286-290, mar.
2011 e in Revista do Tribunal Superior do Trabalho, vol. 1, n 1, jan./mar. 2011, p. 64-71.
18
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
de que tratava (o trabalho temporrio nas empresas urbanas, destinado a
atender necessidade transitria de substituio de seu pessoal regular e
permanente ou a acrscimo extraordinrio de servios), dissociou, de forma
expressa, a fgura jurdica do empregador, que passou a ser a empresa
fornecedora daquela mo de obra, daquele tomador (ou benefcirio)
dos servios prestados por estes trabalhadores, quebrando-se, assim, o
paradigma clssico da relao bilateral de trabalho. Anos depois, a Lei n
7.102, de 1983, ao disciplinar o sistema de segurana dos estabelecimentos
fnanceiros, tambm veio a admitir a prestao, por empresa especializada
contratada, de servios de vigilncia patrimonial ostensiva e de transporte
de valores.
Como se sabe, com a disseminao da terceirizao por intermdio
de empresas fornecedoras de mo de obra e o ajuizamento de grande
quantidade de aes individuais da decorrentes, o Tribunal Superior
do Trabalho, em 30/09/86, aprovou a Smula n 256, por meio da qual
restringiu duramente a institucionalizao da terceirizao privada no
Brasil, considerando-a sempre, salvo as duas excees nela expressas, como
caracterizadora de marchandage (isto , a pura e simples comercializao
da fora de trabalho por empresas interpostas) e, portanto, ilcita:
Salvo nos casos de trabalho temporrio e de
servio de vigilncia, previstos nas Leis 6.019 de
03.01.74 e 7.102, de 20.06.83, ilegal a contratao
de trabalhadores por empresa interposta,
formando-se o vnculo diretamente com o tomador
dos servios.

No entanto, no mbito da Administrao Pblica, o Decreto-Lei
n 2.300/1986, que tambm veio a disciplinar as licitaes antes da Lei n
8.666/93, admitiu, em seus arts. 1 e 5, inciso II, a contratao, pela via
da terceirizao, dos servios ali especifcados e a prpria Constituio
de 1988, por sua vez, previu expressamente, em seu art. 37, inciso XXI, a
fgura da contratao de servios. Diante dessa clara ampliao normativa
das hipteses de terceirizao lcita no campo da atividade dos entes
pblicos, a prpria jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho, pouco
a pouco e mesmo no campo das empresas privadas, foi mitigando o
rigor de seu Enunciado n 256 para distinguir da mera intermediao de
mo de obra, que continuou considerando ilcita, a prestao de servios
tcnicos especializados, situao que tornaria lcita a terceirizao e que,
aos poucos, foi sendo ampliada para abranger, em princpio, todas as
atividades-meio do tomador dos servios.
19
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Em outubro de 1993, o Tribunal Superior do Trabalho, consagrando
essa gradativa fexibilizao do tratamento dado terceirizao por sua
jurisprudncia nos anos anteriores, acabou por revisar a Smula n 256 e
editou, em seu lugar, a Smula n 331. Esta, em sntese, passou a admitir
como lcita a terceirizao em atividades-meio, como instrumento capaz
de permitir que a empresa tomadora dos servios dos trabalhadores
terceirizados se especialize em sua vocao essencial (isto , no
desenvolvimento de suas atividades-fm). Mas, como uma contrapartida
essencial e inafastvel capaz de impedir que a terceirizao se convertesse
em puro e simples instrumento de precarizao e de desproteo dos
trabalhadores terceirizados, assegurou proteo patrimonial a esses por
meio da atribuio, ao tomador de seus servios, de responsabilidade
subsidiria pelo adimplemento de seus direitos trabalhistas que no
tenham sido satisfeitos por seu empregador.
9

Em rica e detalhada exposio, o Procurador do Trabalho Helder
Santos AMORIM descreve como a edio da Smula n 331 pelo Tribunal
Superior do Trabalho, ao fnal de 1993, foi a culminao de um acirrado
debate interno e uma espcie de soluo de compromisso entre as diversas
correntes de pensamento ento existentes nesta Corte sobre a matria e
que, nos anos anteriores e desde a edio da Smula n 256, dividiam-se
entre os que manifestavam preocupao com os efeitos da terceirizao
sobre os fundamentos do Direito do Trabalho (razo pela qual eram
favorveis manuteno do Enunciado n 256) e aqueles que preconizavam
a modernizao desse ramo do Direito para absorver uma nova realidade
econmica que, no seu entender, no poderia mais ser ignorada (motivo
pelo qual propugnavam a fexibilizao da interpretao jurisprudencial
sobre o tema, com a revogao daquele enunciado e a edio de uma
nova e menos restritiva smula). O novo consenso produzido foi, como
se sabe, deixar de presumir, como antes fazia a primeira smula, que a
9 Smula n 331. CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE.
I A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo
diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019,
de 03.01.1974).
II A contratao irregular de trabalhador, atravs de empresa interposta, no gera vnculo de
emprego com os rgos da Administrao Pblica Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II,
da Constituio da Repblica).
III No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei
n 7.102, de 20.06.1983) e de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados
ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao
direta.
IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica na
responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, desde que
hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial.
(Redao original que lhe foi dada pela Resoluo 23/1993, DJ 21, 28.12.1993 e 04.01.1994).
20
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
terceirizao em atividade-meio constitui um artifcio fraudulento de
comercializao de mo de obra (a marchandage), passando-se a presumir
exatamente o contrrio, ou seja, que essa terceirizao nas atividades-meio
das empresas privadas e dos entes pblicos em geral constitui um veculo
de especializao dos tomadores dos servios em sua vocao essencial.
10

S foi possvel, no entanto, obter a concordncia da maioria
dos Ministros ento integrantes do Tribunal Superior do Trabalho
com esta signifcativa modifcao jurisprudencial por intermdio do
estabelecimento dos seguintes limites e condies:
a) os servios objeto de terceirizao, a
serem desenvolvidos no mbito da tomadora e
sob as vistas dessa, devem ser necessariamente
especializados;
b) esses servios devem estar ligados
atividade-meio da tomadora, ou seja, devem ser
servios de apoio ou complementares aos de sua
fnalidade;
c) quando o fornecedor de mo de obra
no tiver idoneidade econmico-fnanceira para
cumprir suas obrigaes trabalhistas para com
seus empregados terceirizados, a tomadora de
seus servios dever responder subsidiariamente
por estas obrigaes, por culpa extracontratual
decorrente de sua culpa in eligendo e in vigilando
e em direta aplicao do princpio da proteo ao
trabalhador e da teoria do risco.
11

sabido que a consagrao desta ltima condio, no item
IV da nova Smula n 331, como uma espcie de garantia patrimonial
dada aos trabalhadores terceirizados contra a insolvncia econmica
de sua empregadora fornecedora de mo de obra, foi absolutamente
necessria para a aprovao do cancelamento da Smula n 256 sobre
o tema, ao fundamento de que, sem essa compensao, a generalizao
da terceirizao para todas as atividades-meio da tomadora de servios
no passaria de instrumento inquo de precarizao da condio social e
econmica daqueles trabalhadores.
10 AMORIM, Helder Santos. Terceirizao no servio pblico..., op. cit., p. 122-123.
11 Para uma clara, concisa e lcida exposio das premissas que levaram reviso do
Enunciado n 256 e sua substituio pela Smula n 331 por um dos Ministros do TST que
mais se destacaram na defesa daquela modifcao, consulte-se o artigo do Ministro Vantuil
ABDALA Terceirizao: atividade-fm e atividade-meio responsabilidade subsidiria do
tomador de servio, in LTr 60-05/587-590, maio de 1996.
21
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Embora a nova Smula n 331 do TST tenha exercido enorme
impacto sobre a disciplina da terceirizao no mbito da Administrao
Pblica brasileira (na medida em que estendeu expressamente aos entes
pblicos submetidos Consolidao das Leis do Trabalho a possibilidade
de contratar, por meio de terceirizao e sem concurso pblico, a prestao
de servios em atividades-meio ou de apoio e em que tambm proclamou
que, no caso dos entes pblicos e por fora do artigo 37 da Constituio,
a ilicitude da terceirizao praticada no autorizaria o reconhecimento
de vnculo de emprego), no aspecto de sua responsabilidade patrimonial
pelos dbitos trabalhistas das empresas fornecedoras de mo de obra
inadimplentes, os entes pblicos tomadores daqueles servios, desde
logo, buscaram obter tratamento diverso do dado s empresas privadas.
Isso se deu, exatamente, pelo disposto no 1 do artigo 71 da Lei n
8.666/1993
12
, diploma legal promulgado, no por acaso, no mesmo ano
daquela profunda alterao do referido entendimento jurisprudencial
predominante.

Nos anos subsequentes, a acirrada resistncia dos entes pblicos
demandados e condenados como tomadores dos servios terceirizados,
em todas as reclamaes trabalhistas ajuizadas pelos trabalhadores
contra eles e seus empregadores contratados aps regular licitao, nos
precisos moldes preconizados pela redao original do item IV da Smula
n 331, concentrou-se justamente na invocao da ilegalidade de sua
responsabilizao subsidiria por aqueles dbitos trabalhistas, por deixar
a Justia do Trabalho de aplicar a literalidade daquele artigo da Lei de
Licitaes e pela consequente alegao de que as decises trabalhistas,
ao no aplicarem, de forma automtica e absoluta, aquela norma legal,
estariam implicitamente considerando-a inconstitucional (sem que essa
inconstitucionalidade houvesse sido examinada e decidida pela maioria
do Pleno ou do rgo Especial, conforme o caso, de cada Tribunal, como
exige, para tanto, o artigo 97 da Constituio).

Aps intenso debate doutrinrio e jurisprudencial sobre a questo,
essa acabou por fcar pacifcada no mbito da Justia do Trabalho em 2000,
quando o TST, ao julgar de forma unnime incidente de uniformizao de
12 Na redao original desse preceito legal, o referido 1 desta Lei tambm exclua
da responsabilidade da Administrao Pblica licitante as obrigaes previdencirias
do contratado relativas aos trabalhadores terceirizados, o que s foi alterado pela nova
redao atribuda a seu 2 pela citada Lei n 9.032/95, in verbis:
Art. 71. O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fscais e
comerciais resultantes da execuo do contrato.
(...)
2. A Administrao Pblica responde solidariamente com o contratado pelos encargos
previdencirios resultantes da execuo do contrato, nos termos do art. 31 da Lei 8.212, de
24 de julho de 1991.
22
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
jurisprudncia
13
e sem proclamar a inconstitucionalidade do invocado
1 do artigo 71 da Lei n 8.666/93, alterou a redao do citado item IV da
citada smula para tornar expresso que a responsabilidade patrimonial
nele prevista tambm abrange a Administrao Pblica, nos seguintes
termos:
IV O inadimplemento das obrigaes
trabalhistas, por parte do empregador, implica
a responsabilidade subsidiria do tomador dos
servios, quanto quelas obrigaes, inclusive
quanto aos rgos da administrao direta,
das autarquias, das fundaes pblicas,
das empresas pblicas e das sociedades de
economia mista, desde que hajam participado
da relao processual e constem tambm do
ttulo executivo judicial (art. 71 da Lei n 8.666,
de 21.06.1993) (destacou-se).
14

Embora no tenha havido, naquela deciso unnime do Pleno
do TST, a expressa declarao de inconstitucionalidade do art. 71,
1, da Lei 8.666/1993,
15
preciso reconhecer que um de seus principais
fundamentos foi, paralelamente, a aplicabilidade do 6 do artigo 37 da
Constituio Federal a essas controvrsias, o que traria como consequncia
que a responsabilidade dos entes pblicos tomadores daqueles servios
terceirizados poderia ser considerada objetiva, prescindindo-se, assim, da
apurao da culpa da Administrao Pblica em cada caso concreto.

3. A modifcao da jurisprudncia do STF quanto necessidade
de observncia da clusula de reserva de plenrio do artigo 97 da
Constituio Federal e seus efeitos sobre a aplicao da Smula n
331, item IV, em sua redao original

At o julgamento da ADC 16-DF, estava sendo inteiramente
desfavorvel aos entes pblicos a posio do Supremo Tribunal Federal,
13 Incidente de Uniformizao de Jurisprudncia n TST-IUJ-RR-297.751/96, Relator
Ministro Milton de Moura Frana, julgado por unanimidade na Sesso do Tribunal Pleno de
11.09.2000, DJ de 20.10.2000.
14 Resoluo n 96/2000, DJ de 18,19 e 20.09.2000.
15 E sim a consagrao do entendimento de que a responsabilidade subsidiria
da Administrao Pblica tomadora de servios terceirizados no se confunde com a
responsabilidade principal e contratual pelas obrigaes trabalhistas correspondentes (esta,
sim, expressamente excluda por aquele dispositivo da Lei de Licitaes) mas no a exime,
nos casos em que constatada a presena de sua culpa (in eligendo e in vigilando), de vir a
responder de forma subsidiria por elas, se ocorrido seu inadimplemento pelo empregador e
se ela houver participado da relao processual, respeitando-se, portanto, o benefcio de ordem
e resguardando-se a possibilidade de ao regressiva.
23
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
ao examinar a arguio de violao da clusula de reserva de plenrio do
artigo 97 da Constituio pela nova redao dada pelo TST, em 2000, ao
item IV de sua Smula n 331 e pelas decises dos rgos fracionrios da
Justia do Trabalho que se limitavam a aplic-lo de forma automtica, em
recursos extraordinrios (e correspondentes agravos de instrumento) e em
reclamaes que haviam apresentado contra as decises condenatrias
proferidas pelos Tribunais trabalhistas.

Eram basicamente dois os fundamentos adotados pelas decises
monocrticas e colegiadas do STF para rejeitar essa arguio:
a) o 1 do artigo 71 da Lei n 8.666/93 no foi declarado
inconstitucional pelo item sumulado em discusso, tanto
que nele estava mencionado como em pleno vigor;
b) ainda que o afastamento de sua incidncia pelos
rgos fracionrios dos Tribunais que proferiram as
decises condenatrias naqueles processos trabalhistas
pudesse ter signifcado, implicitamente, o reconhecimento
da inconstitucionalidade daquele preceito legal, no
teria havido ofensa exigncia da reserva de plenrio
estabelecida no artigo 97 da Constituio, porque
a deciso daquele incidente de uniformizao, que
redundou na nova e combatida redao do item IV da
Smula n 331 daquela Corte, fora proferida pelo Tribunal
Pleno do TST e por unanimidade.
No entanto, ao longo dos ltimos anos, pouco a pouco ganhou
fora, na Corte Suprema brasileira, a compreenso de que alguns rgos
fracionrios dos demais Tribunais de nosso pas estariam proferindo
decises em que deixavam de aplicar determinados dispositivos
da legislao infraconstitucional por consider-los, ainda que no
expressamente, contrrios Constituio, mas sem levarem a questo
constitucional ao exame e deciso do Pleno ou do rgo Especial
correspondentes, violando, assim, a citada exigncia do artigo 97 da
Norma Fundamental. Isso, por sua vez, acarretaria a grave consequncia
de impedir, por vias transversas, que essa questo constitucional viesse
a ser submetida ao conhecimento e ao julgamento do prprio Supremo
Tribunal Federal pelos canais processuais regulares. Em consequncia,
24
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
acabou por pacifcar-se o entendimento de que essas decises deveriam
ser reformadas ou cassadas, conforme o caso, de modo que assegurassem o
regular e necessrio exame e o decorrente prequestionamento da matria
constitucional subjacente pelo rgo plenrio para tanto competente.
16

Esses precedentes, como se sabe, redundaram na aprovao
da Smula Vinculante n 10, com a clara e expressa inteno de evitar
que rgos fracionrios de tribunal deixem de aplicar dispositivos
infraconstitucionais por meio da utilizao de critrios, razes e
fundamentos extrados, expressa ou at mesmo implicitamente, da
Constituio Federal, nos termos seguintes:
Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, artigo
97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal
que, embora no declare expressamente a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do
poder pblico, afasta sua incidncia, no todo ou
em parte.
17

Tudo isso, no entanto, no teria sido sufciente para modifcar a
jurisprudncia do STF a respeito da responsabilidade subsidiria dos entes
pblicos pelos dbitos trabalhistas dos fornecedores de mo de obra
terceirizada se, ao mesmo tempo e naquela mesma sesso de 24.11.10 em
16 Vejam-se a respeito os seguintes precedentes, todos da lavra do Ministro Seplveda
Pertence como seu Relator:
I Controle de constitucionalidade: reserva de plenrio e qurum qualifcado
(Constituio, artigo 97): aplicao no apenas declarao em via principal, quanto
declarao incidente de inconstitucionalidade, para a qual, alis, foram inicialmente
estabelecidas as exigncias.
II Controle de constitucionalidade: reputa-se declaratrio de inconstitucionalidade
o acrdo que embora sem o explicitar afasta a incidncia da norma ordinria pertinente
lide para decidi-la sob critrios diversos alegadamente extrados da Constituio. (RE
240.096/RJ, RE 432597-AgR/SP e AI 473.019-AgR/SP, Rel. Min. Seplveda Pertence RTJ
169/756-757).
17 A Smula Vinculante n 10 no foi aprovada para proclamar o bvio (a necessidade
de se observar o disposto no artigo 97 da Constituio Federal), mas, sim, para coibir a prtica,
deliberada ou no, de os demais Tribunais negarem a aplicao de lei federal por consider-
la, na verdade, inconstitucional, sem, no entanto, explicitarem esse fundamento central, com
isso vedando o acesso do interessado, pela via do recurso extraordinrio (artigo 102, III, a e b
da CF/88), ao Supremo Tribunal Federal, para que este possa dar a ltima palavra sobre esta
questo constitucional. Em outras palavras, ao no adotarem o procedimento exigido pelo
artigo 97 da Constituio para a declarao da inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo
do poder pblico, os rgos fracionrios dos outros Tribunais estariam impedindo que o STF
pudesse exercer o seu papel precpuo de guardio da Constituio Federal nos casos em que
os interessados na aplicao de normas infraconstitucionais em seu benefcio se defrontassem
com decises das demais instncias judiciais que deixassem de aplic-las por critrios que, na
verdade, decorreriam da Constituio Federal.
25
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
que se julgou a ADC 16-DF, no tivesse havido outra importante alterao
no entendimento daquela Corte, passando-se, agora, a no mais se admitir
como vlido que o afastamento da incidncia, no todo ou em parte, de
lei ou ato normativo do poder pblico pelos Tribunais brasileiros, ainda
que por seu Pleno ou rgo Especial, houvesse se dado em procedimento
ou incidente diverso do incidente de declarao de inconstitucionalidade
para tanto previsto nos artigos 480 a 482 do Cdigo de Processo Civil.
Naquela mesma ocasio, tambm fcou decidido que no atendeu
clusula de reserva de plenrio estabelecida pelo artigo 97 da Constituio
e aos ditames da Smula Vinculante n 10 a referida deciso do Plenrio
do TST, ainda que unnime, que, ao julgar um incidente de uniformizao
de jurisprudncia, afastou a incidncia daquele artigo da Lei de Licitaes,
sem declar-lo inconstitucional, mas aplicando o antigo item IV de sua
Smula n 331 (ento considerado de contedo diametralmente oposto
a esse preceito de lei) e com base em critrios extrados da Constituio (no
caso, o disposto no 6 do artigo 37 da Norma Fundamental, referido de
forma expressa nos fundamentos daquela deciso). Acrescentou-se ser
indispensvel, para que a clusula de reserva de plenrio seja observada,
a reunio dos membros do tribunal com a fnalidade especfca de julgar
a inconstitucionalidade de um determinado ato normativo, deciso
que, por sua gravidade, no poderia ocorrer em um mero incidente de
uniformizao de jurisprudncia.
18
4. O verdadeiro teor do julgamento da ADC 16-DF e suas consequncias
sobre a responsabilidade patrimonial da Administrao Pblica nas
terceirizaes
Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em sua sesso
de 24.11.2010, a Ao Declaratria de Constitucionalidade n 16-DF, houve
por bem, por maioria (vencido em parte o Ministro Carlos Ayres Britto),
18 Trecho extrado de voto anterior da Ministra ELLEN GRACIE, transcrito na deciso
proferida no Agravo Regimental na Reclamao 10738 AgR/SE, sesso de 25.11.2010, Relatora
Ministra CRMEN LCIA, DJe-233, 02.12.2010. No mesmo sentido, vale tambm citar a
seguinte ementa:
PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAO. AFRONTA
SMULA VINCULANTE 10. OCORRNCIA. AGRAVO PROVIDO. I Para que seja
observada a clusula de reserva de plenrio, necessrio que o Plenrio ou o rgo Especial
do Tribunal rena-se com o fm especfco de julgar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato
normativo. II Embora tenha a atual redao do item IV do Enunciado 331 do TST resultado
de uma votao unnime do pleno daquele Tribunal, o julgamento ocorreu em incidente de
uniformizao de jurisprudncia. III Dessa forma, afastada a incidncia do art. 71, 1,
da Lei 8.666/1993, sem o procedimento prprio, restou violada a Smula Vinculante 10. IV
Agravo regimental provido, para julgar procedente a reclamao. (Agravo Regimental na
Reclamao 6970 AgR/SP- SO PAULO, sesso de 24.11.2010, Relator Ministro RICARDO
LEWANDOWSKI, Pleno, Public. 15.02.2011).
26
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
considerar constitucional o referido art. 71 da Lei n 8.666/93, de
modo que vede, expressamente, a automtica responsabilizao do
ente pblico contratante da empresa fornecedora de mo de obra pelos
dbitos trabalhistas devidos por esta ltima, na condio de empregadora
dos trabalhadores terceirizados, nos casos de mero inadimplemento
dessas obrigaes pelo vencedor da correspondente licitao.
Porm, como se demonstrar a seguir, esse julgamento no impediu, de
forma mecnica e absoluta, que, em determinados casos e sob certas
circunstncias (isto , quando se encontrar confgurada a culpa do ente
pblico), a Administrao Pblica contratante continue a ser condenada
a responder, de forma subsidiria, pelo pagamento das obrigaes
trabalhistas do empregador por ela contratado, mesmo nos casos de
terceirizaes lcitas e aps regular licitao para seleo do contratado
como fornecedor de mo de obra.

Conforme se verifca da transcrio dos votos dos Senhores
Ministros proferidos naquela sesso,
19
o Supremo Tribunal Federal,
ao se referir aos casos de terceirizao lcita das atividades-meio da
Administrao Pblica, tambm deixou expresso seu entendimento de
que aquele dispositivo de lei no afasta a possibilidade de a Justia do
Trabalho, no julgamento de cada caso concreto e com base nos fatos da
causa, responsabilizar subsidiariamente o ente pblico contratante pelo
pagamento daquelas obrigaes trabalhistas, caso fque comprovado que
agiu com culpa in vigilando, ao no fscalizar o adimplemento daqueles
direitos pelo seu devedor principal o empregador contratado.
Nesse exato sentido foi o pronunciamento do
Ministro Relator Cezar Peluso, nos seguintes e expressivos termos:
Eu reconheo a plena constitucionalidade
da norma, e se o tribunal a reconhecer, como
eventualmente poder faz-lo, a mim me parece
que o tribunal no pode nesse julgamento impedir
que a justia trabalhista, com base em outras
normas, em outros princpios e luz dos fatos
de cada causa, reconhea a responsabilidade da
administrao.
19 Conforme o vdeo da sesso plenria do STF do dia 24.11.2010, 2 bloco, disponvel
em <http://videos.tvjustia.jus.br/>, acesso em 13.12.2010, apud VIANA, Mrcio Tlio;
DELGADO, Gabriela Neves; AMORIM, Helder Santos. Terceirizao aspectos gerais a
ltima deciso do STF e a smula n 331 novos enfoques, op. cit., p. 282-295 e p. 73-76,
respectivamente.
27
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
No prosseguimento daquele debate, o mesmo Relator foi ainda
mais incisivo ao reconhecer o acerto das decises do Tribunal Superior
do Trabalho e imputar, em certos casos e sob certas circunstncias,
responsabilidade subsidiria ao ente da Administrao Pblica contratante,
apesar do preceito expresso do artigo 71, 1, da Lei n 8.666/93, pelos
seguintes fundamentos:
Eu s quero dizer o que eu estou entendendo
(...) a postura da Justia do Trabalho. Ela tem dito
o seguinte: realmente, a mera inadimplncia do
contratado no transfere a responsabilidade
nos termos do que est na lei, nesse dispositivo.
Ento esse dispositivo constitucional. MAS ISSO
NO SIGNIFICA QUE EVENTUAL OMISSO DA
ADMINISTRAO PBLICA NA OBRIGAO DE
FISCALIZAR AS OBRIGAES DO CONTRATADO
NO GERE RESPONSABILIDADE ADMINISTRAO.
outra matria, so outros fatos, examinados
luz de outras normas constitucionais. Ento, em
outras palavras (...), ns no temos discordncia
sobre a substncia da ao, eu reconheo a
constitucionalidade da norma. S estou advertindo
ao tribunal que isso no impedir que a Justia do
Trabalho recorra a outros princpios constitucionais
e, invocando fatos da causa, reconhea a
responsabilidade da administrao, no pela mera
inadimplncia, mas por outros fatos (...) (grifou-se
e destacou-se)
Na mesma ocasio e seguindo o entendimento do Relator, o
Ministro Ricardo Lewandowski foi igualmente claro a esse respeito:
Eu tenho acompanhado esse posicionamento do
Ministro Cezar Peluso no sentido de CONSIDERAR
A MATRIA INFRACONSTITUCIONAL, PORQUE
REALMENTE ELA DECIDIDA SEMPRE NO
CASO CONCRETO, SE H CULPA OU NO. Nos
defrontamos quase que cotidianamente em aes
de improbidade (...), que so empresas de fachada,
muitas vezes constitudas com capital de mil reais
que participam de licitaes milionrias e essas
frmas depois de feitas ou no feitas as obras objeto
da licitao, desaparecem do cenrio jurdico e
28
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
mesmo do mundo ftico e fcam com um dbito
trabalhista enorme. O que ocorre no caso? H
claramente, EST CLARAMENTE CONFIGURADA
A CULPA IN VIGILANDO E IN ELIGENDO DA
ADMINISTRAO, e a, segundo o TST, incide ou se
afasta, digamos assim, esse art. 71, 1, da Lei n
8.666. (grifou-se e destacou-se).
Essa mesma preocupao com as consequncias desastrosas
que poderiam advir de um julgamento que afastasse de forma absoluta
e automtica toda e qualquer responsabilidade do ente pblico pelos
direitos trabalhistas de seus trabalhadores terceirizados, em caso de
inadimplemento do empregador e devedor principal, caso no fscalizado
por seu contratante, foi bem exposta pelo Ministro Gilmar Mendes, no
incisivo voto que proferiu na ocasio, in verbis:
Bem verdade que os confitos que tm sido
suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez
exijam dos rgos de controle, seja TCU, seja
Tribunal de Contas do Estado, os responsveis pelas
contas dos municpios, QUE HAJA REALMENTE
FISCALIZAO, PORQUE REALMENTE O PIOR DOS
MUNDOS PODE OCORRER PARA O EMPREGADO QUE
PRESTA O SERVIO. A empresa recebeu, certamente
recebeu da Administrao, mas no cumpriu os
deveres elementares, ento essa deciso continua
posta. Foi o que o TST de alguma forma tentou
explicitar ao no declarar a inconstitucionalidade
da lei e resgatar a idia da smula, MAS QUE HAJA
ESSA CULPA IN VIGILANDO FUNDAMENTAL (...).
Talvez aqui reclamem-se normas de organizao
e procedimento por parte dos prprios rgos
que tm que fscalizar, QUE INICIALMENTE SO
OS RGOS CONTRATANTES, e depois os rgos
fscalizadores, DE MODO QUE HAJA TALVEZ AT
UMA EXIGNCIA DE DEMONSTRAO DE QUE
SE FEZ O PAGAMENTO, O CUMPRIMENTO, PELO
MENOS DAS VERBAS ELEMENTARES, O PAGAMENTO
DE SALRIO, O RECOLHIMENTO DA PREVIDNCIA
SOCIAL E DO FGTS. (grifou-se e destacou-se).
No prosseguimento dos debates naquele julgamento, o Ministro
Relator Cezar Peluso, ao responder ao argumento de que seria ilegal
29
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
atribuir responsabilidade Administrao Pblica pelo pagamento desses
dbitos trabalhistas diante da literalidade do 1 do artigo 71 da Lei de
Licitaes e dele discordar abertamente, foi ainda mais enftico sobre essa
possibilidade sob certas circunstncias concretas, verifcadas caso a caso:
V. Exa. est acabando de demonstrar que a
Administrao Pblica obrigada a tomar
uma atitude que, quando no toma, constitui
inadimplemento dela. ISSO QUE GERA
A RESPONSABILIDADE QUE VEM SENDO
RECONHECIDA PELA JUSTIA DO TRABALHO, NO
A CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. A norma
sbia, ela diz que o mero inadimplemento no
transfere a responsabilidade, mas a inadimplncia
da obrigao da administrao que lhe traz como
conseqncia uma responsabilidade que a Justia
do Trabalho eventualmente pode reconhecer,
independentemente da constitucionalidade da lei.
(grifou-se e destacou-se).
Da clareza desses fundamentos, pode-se concluir que o Supremo
Tribunal Federal, ao julgar, em sua composio plenria, a ADC n 16-DF,
com um nico voto vencido, com efeito reputou constitucional o 1 do
art. 71 da Lei n 8.666/93 e tambm considerou contrrio sua Smula
Vinculante n 10 e ao art. 97 da Constituio o antigo item IV da Smula
n 331 do Tribunal Superior do Trabalho (por haver afastado a aplicao
daquele preceito legal com base em fundamentos e critrios de origem
constitucional, sem haver examinado e declarado a inconstitucionalidade
daquela norma, em incidente para tanto suscitado, nos termos e na
forma dos arts. 480 a 482 do CPC), vedando que a Justia do Trabalho,
exclusivamente com base naquele entendimento sumulado, atribusse,
de forma automtica e absoluta, Administrao Pblica contratante
responsabilidade subsidiria pelo pagamento das obrigaes trabalhistas
inadimplidas pelo contratado, em terceirizaes lcitas decorrentes de
regular licitao, em relao aos empregados deste ltimo fornecidos ao
ente pblico.
Em outras palavras, naquele julgamento, de fato se considerou que,
por fora daquele dispositivo da Lei de Licitaes em vigor, o puro e simples
inadimplemento das obrigaes trabalhistas pelo empregador contratado
pelo ente pblico no enseja automaticamente a responsabilidade deste
ltimo por seu pagamento, mesmo que de forma subsidiria.
30
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Contudo, naquela mesma deciso, em sua ntegra dotada
de efccia contra todos e efeitos vinculantes (art. 102, 2, da
Constituio Federal), tambm se entendeu, de forma tambm expressa,
que a constitucionalidade desse preceito legal no impede que seja
ele interpretado de forma sistemtica com outros dispositivos de leis
e da Constituio Federal, os quais, por sua vez, continuam a impor
Administrao Pblica, quando utilizar de modo contnuo mo de obra
terceirizada, o dever de licitar e de fscalizar, de forma plena e efcaz, a
execuo daquele contrato administrativo de prestao de servios, at
mesmo quanto ao pleno e oportuno cumprimento daquelas obrigaes
trabalhistas.
Em consequncia, em absoluto, no foi descartado, naquele
julgamento (sendo, ao contrrio, ali salientado), que continua plenamente
possvel que a Justia do Trabalho, ao julgar casos concretos como esse e
luz do conjunto ftico-probatrio neles delineado, continue a imputar ao
ente pblico tomador daqueles servios terceirizados a responsabilidade
subsidiria por aquelas obrigaes inadimplidas por seu devedor principal,
em virtude da presena de culpa in eligendo (na excepcional hiptese
de demonstrao de irregularidades no procedimento licitatrio) ou de
culpa in vigilando (pela simples omisso do ente pblico de, no curso e ao
trmino da execuo daquele contrato, no ter fscalizado, como deveria,
o cumprimento das normas trabalhistas pelo contratado e no haver
tomado as providncias capazes de prevenir aquela inadimplncia).
O que, ento, decidiu o excelso Supremo Tribunal Federal
foi que o 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93 afasta a responsabilidade
CONTRATUAL da Administrao Pblica pelas obrigaes trabalhistas
relativas aos empregados do particular que foi selecionado e contratado
em decorrncia da correspondente licitao, pela simples condio de
celebrante daquele contrato administrativo. Ou seja, o ente pblico jamais
poder ser considerado, automaticamente, o devedor principal daqueles
trabalhadores.
Porm, por fora da incidncia simultnea e sistemtica de outras
normas infraconstitucionais aplicveis s relaes jurdicas decorrentes
daquela contratao, ser sempre possvel apurar, atravs do exame dos
elementos ftico-probatrios constantes de cada processo, a existncia de
conduta dolosa ou culposa da Administrao Pblica, mesmo que apenas
31
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
omissiva, que justifque que lhe seja atribuda responsabilidade subjetiva
extracontratual, patrimonial ou aquiliana pelos danos por ela causados.
20
Cumpre, desde logo, advertir que, nos casos de terceirizaes
ilcitas (de que trata o item II da Smula n 331 do TST), a responsabilidade
extracontratual da Administrao Pblica clara e induvidosa, sendo
dispensveis maiores consideraes a respeito. Em consequncia,
o ente pblico que, em conjunto com o falso empregador daqueles
trabalhadores, houver perpetrado to fagrante ilicitude, no ter como
furtar-se de responder pelo adimplemento dos direitos trabalhistas
daqueles reclamantes, embora no seja possvel o reconhecimento do
vnculo de emprego do trabalhador com ele, por fora do disposto no
artigo 37, inciso II, da Constituio Federal.
Da mesma forma, nos casos das denominadas terceirizaes lcitas
de servios, decorrentes de prvio e regular procedimento licitatrio, tem
o ente pblico tomador dos servios o dever legal de fscalizar o completo
adimplemento, pelo empregador por ele contratado, das obrigaes
trabalhistas referentes aos trabalhadores terceirizados.
5. A ponderao dos princpios, dos direitos e dos interesses
pblicos e privados em contraste e a apurao da responsabilidade
extracontratual dos entes pblicos nos casos de terceirizao de
servios

Antes de tudo, indispensvel repelir, com vigor, a alegao, por
vezes utilizada pelos entes pblicos demandados, de que sua condenao
a responder subsidiariamente pelos dbitos trabalhistas dos particulares
por eles contratados para fornecer trabalhadores terceirizados signifcaria
afronta ao artigo 5 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro
20 No mesmo sentido tambm se pronuncia com propriedade a i. Professora e
Desembargadora do TRT da 2 Regio Ivani Contini BRAMANTE (em seu artigo A aparente
derrota da smula n 331/TST e a responsabilidade do poder pblico na terceirizao, in
Revista Trabalhista: direito e processo, n 37, jan./mar. 2011, So Paulo: LTr, p. 109 e in Revista
do Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio, n 07/2011, p. 36-37):
A declarao de constitucionalidade da Lei de Licitaes (Lei n 8.666/93),
art. 71, 1, pelo Supremo Tribunal Federal (ADC n 16) foi feita in abstrato,
desvinculada de qualquer caso concreto, na considerao de um processo de
licitao em condies de legalidade e normalidade. Portanto, no constitui salvo
conduto ou incondicional ausncia de responsabilidade pelos danos a que deu causa
a Administrao Pblica, por meio de contratao precedida de procedimento
licitatrio. Se restar provado que a Administrao Pblica, por seu agente pblico, de
qualquer modo concorreu para o descumprimento da legislao trabalhista, atrai a
responsabilidade pelos dbitos trabalhistas.
Para idntica concluso, consultem-se ainda os artigos dos Desembargadores
do Trabalho SILVA, Antnio lvares da. Responsabilidade da administrao pblica nas
terceirizaes, in LTr 75-03/271-275, mar. 2011 e GEMIGNANI, Tereza Aparecida Asta. Art.
70 da lei n 8.666/93 e smula n 331 do C. TST: poderia ser diferente?, in Revista Trabalhista:
direito e processo n 37, jan./mar. 2011, So Paulo: LTr/ANAMATRA, p. 133-141.
32
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
(nova denominao dada pela Lei n 12.376/2010 Lei de Introduo ao
Cdigo Civil Brasileiro) e ao art. 8, caput, in fne, da CLT, por pretensamente
privilegiar os interesses apenas privados e patrimoniais destes e de seus
empregados em detrimento do interesse pblico de toda a sociedade,
que estaria sendo obrigada, pela Justia do Trabalho, a suportar, uma vez
mais, um custo j embutido no preo dos servios contratados por meio
do correspondente contrato administrativo. Nada mais equivocado, no
entanto.
que no se pode esquecer, antes de qualquer coisa, de
que essas obrigaes trabalhistas, embora em sua quase totalidade
tenham natureza pecuniria, so muito mais do que isso: so direitos
fundamentais sociais, constitucionalmente consagrados no art. 7 da
Norma Fundamental em vigor, e que desempenham a relevantssima
funo extrapatrimonial de, por seu inquestionvel carter alimentar,
assegurar a vida e a subsistncia dignas daqueles trabalhadores
e de suas famlias. Por isso mesmo, portanto, devem receber uma
tutela jurisdicional diferenciada
21
e, na escala de valores e direitos em
confronto, deve ser-lhes atribudo um peso necessariamente maior que
o interesse pblico secundrio
22
do ente pblico contratante de no
ser subsidiariamente condenado a pagar aqueles dbitos trabalhistas
(sempre com preservao da possibilidade de se ressarcir de forma
21 Sobre o conceito de tutela jurisdicional diferenciada, vejam-se, por todos,
MARINONI, Luiz Guilherme, Tutela inibitria (individual e coletiva), So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1998, p. 66, 259, 392-393 e 406-407 e Tcnica processual e tutela de direitos,
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 189-192 e PROTO PISANI, Andrea, Lezioni di
diritto processuale civile, 3. ed., Napoli: Jovene Editore, 1999, p. 32-41.
22 Sobre a clssica distino, originria da doutrina administrativista italiana
(Renato ALESSI), entre interesses pblicos ou interesses primrios que so os interesses
da coletividade como um todo e interesses secundrios que o Estado, pelo s fato de ser
sujeito de direitos, poderia ter como qualquer outra pessoa, isto , independentemente de
sua qualidade de servidor de interesses de terceiros: os da coletividade , veja-se, por todos,
a lio de Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO, in Curso de direito administrativo, 13.
edio, So Paulo: Malheiros, 2001, p. 32-33. Este ilustre jurista tece, a seguir, consideraes
em tudo aplicveis situao ora em exame:
Poderia (o Estado), portanto, ter o interesse secundrio de resistir
ao pagamento de indenizaes, ainda que procedentes, ou de denegar pretenses
bem-fundadas que os administrados lhe fzessem, ou de cobrar tributos ou tarifas
por valores exagerados. Estaria, por tal modo, defendendo interesses apenas
seus, enquanto pessoa, enquanto entidade animada do propsito de despender
o mnimo de recursos e abarrotar-se deles ao mximo. No estaria, entretanto,
atendendo ao interesse pblico, ao interesse primrio, isto , quele que a lei
aponta como sendo o interesse da coletividade: o da observncia da ordem jurdica
estabelecida a ttulo de bem curar o interesse de todos.
Por isso os interesses secundrios no so atendveis seno quando
coincidirem com interesses primrios, nicos que podem ser perseguidos
por quem axiomaticamente os encarna e representa. Percebe-se, pois, que a
Administrao no pode proceder com a mesma desenvoltura e liberdade com
que agem os particulares, ocupados na defesa das prprias convenincias, sob
pena de trair sua misso prpria e sua prpria razo de existir.
[...] essas obrigaes
trabalhistas, embora em sua
quase totalidade tenham
natureza pecuniria, so
muito mais do que isso:
so direitos fundamentais
sociais, constitucionalmente
consagrados no art. 7 da
Norma Fundamental em vigor".
33
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
plena esse pagamento por meio da correspondente ao regressiva, que
poder e dever ajuizar contra o devedor principal por ele contratado).

Por isso, alis, no se pode afrmar que a Administrao Pblica,
que se benefciou da fora de trabalho desses trabalhadores terceirizados,
possa fcar indiferente sorte deles. luz dos valores e princpios em
tenso, no se pode afrmar, diante do paradigma do Estado Democrtico
de Direito constitucionalmente adotado em nosso pas a partir de 1988,
que o interesse pblico primrio da Administrao Pblica, em casos
como esse, seja deixar ao desamparo os trabalhadores terceirizados
muito ao contrrio. A vingar a tese da pura e simples irresponsabilidade
da Administrao Pblica em casos em que essa se omitiu do seu dever
de fscalizar o adimplemento das obrigaes trabalhistas pelas empresas
por ela contratadas para o fornecimento de trabalhadores terceirizados,
os direitos fundamentais sociais assegurados na Constituio de 1988 a
todos esses trabalhadores no passaro de letra morta, em contrariedade
aos ditames de justia social e de valorizao do trabalho previstos e
assegurados nos exatos termos da Norma Fundamental de 1988.

Se, ao contrrio, entender-se, como aqui se sustenta, que o
ente pblico contratante tem esse dever de fscalizar, em todo o curso
do contrato administrativo, o cabal e tempestivo cumprimento, pelo
particular, de suas obrigaes trabalhistas como empregador daqueles
trabalhadores terceirizados que atuaram no mbito da Administrao
Pblica, ser inevitvel a incidncia subsidiria, autorizada pelo pargrafo
nico do citado art. 8 da CLT, dos arts. 186 e 927, caput, do Cdigo Civil
em vigor, que estabelecem para todos, at mesmo para os entes pblicos
em geral, a responsabilidade civil subjetiva de natureza extracontratual,
decorrente da prtica (comissiva ou omissiva) de ato ilcito, in verbis:
Art. 186 Aquele que, por ao ou omisso
voluntria, negligncia ou imprudncia, violar
direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilcito.
(...)
Art. 927 Aquele que, por ato ilcito (arts. 186
e 187), causar dano a outrem, fca obrigado a
repar-lo.
Nessa mesma linha tambm se pronuncia Helder Santos AMORIM:
34
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao

A interpretao do 1 do art. 71 da Lei n
8.666/1993 desafa sua leitura conjunta e
contextualizada com vrios outros dispositivos
legais que imputam Administrao Pblica, de
forma correlata e proporcional, o dever de fscalizar
efcientemente a execuo dos seus contratos
de terceirizao, por imperativo de legalidade e
moralidade pblica (Constituio, art. 37, caput),
inclusive em relao ao adimplemento dos
direitos dos trabalhadores terceirizados, tendo
em vista que se trata de direitos fundamentais
(Constituio, art. 7) cuja promoo e fscalizao
incumbe aprioristicamente ao Estado, como
razo essencial de sua existncia.
23
Cumpre agora, portanto, examinar as demais normas legais
aplicveis contratao, pela Administrao Pblica, e aps regular
procedimento licitatrio, de uma empresa para, por intermdio do
fornecimento de trabalhadores terceirizados, prestar-lhe servios para
determinar se tem ela, ou no, o dever legal de, no curso daquele contrato
administrativo, fscalizar no apenas a execuo daqueles servios, mas
tambm o pleno e tempestivo adimplemento daquelas obrigaes
trabalhistas pelo empregador por ela contratado. O simples exame de
outros artigos da mesma Lei de Licitaes (Lei n 8.666/93), como se
demonstrar a seguir, permite concluir em sentido afrmativo.
A princpio, os arts. 54, 1, 55, inciso XIII, e 66 da Lei n 8.666/93
estabelecem, de forma clara, que o fornecedor de mo de obra contratado
est estritamente vinculado ao cumprimento cabal das obrigaes e
responsabilidades a que se vinculou quando participou da licitao e
apresentou proposta (na qual obrigatoriamente fez constar o preo
relativo aos direitos trabalhistas de seus empregados):
Art. 54 (...)
1 Os contratos devem estabelecer com clareza
e preciso as condies para sua execuo,
expressas em clusulas que defnam os direitos,
obrigaes e responsabilidades das partes, em
23 VIANA, Mrcio Tlio; DELGADO, Gabriela Neves; AMORIM, Helder Santos.
Terceirizao aspectos gerais a ltima deciso do STF e a smula n 331 do TST novos
enfoques, op. cit., p. 292 e p. 76, respectivamente.
35
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
conformidade com os termos da licitao e da
proposta a que se vinculam.
(...).
Art. 55 So clusulas necessrias em todo
contrato as que estabeleam:
(...)
XIII a obrigao do contratado de manter,
durante toda a execuo do contrato, em
compatibilidade com as obrigaes por ele
assumidas, todas as condies de habilitao e
qualifcao exigidas na licitao.
Art. 66. O contrato dever ser executado
felmente pelas partes, de acordo com as
clusulas avenadas e as normas desta Lei,
respondendo cada uma pelas conseqncias de
sua inexecuo total ou parcial (grifou-se).
A seguir, os arts. 58, inciso III, e 67, caput e seu 1, da mesma Lei de
Licitaes, de maneira clara e expressa, impem Administrao Pblica
contratante o poder-dever de fscalizar o cabal e oportuno cumprimento
de todas as obrigaes assumidas pelo contratado, que acabou por ser o
selecionado no procedimento licitatrio dentre elas, evidentemente, as
que decorrem da observncia das normas trabalhistas em relao aos seus
empregados que prestarem servios, como terceirizados, ao ente pblico:

Art. 58 O regime jurdico dos contratos
administrativos institudo por esta Lei confere
Administrao, em relao a eles, a prerrogativa
de:
(...)
III fscalizar-lhes a execuo;
(...).
Art. 67 A execuo do contrato dever ser
acompanhada e fscalizada por um representante
da Administrao especialmente designado,
permitida a contratao de terceiros para assisti-
lo e subsidi-lo de informaes pertinentes a
essa atribuio.
1 O representante da Administrao anotar em
registro prprio todas as ocorrncias relacionadas
com a execuo do contrato, determinando o que
for necessrio regularizao das faltas ou defeitos
observados (grifou-se).
36
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Por sua vez, o art. 77 desta Lei n 8.666/93 prev que a inexecuo
total ou parcial do contrato enseja a sua resciso, com as conseqncias
contratuais e as previstas em lei ou regulamento. O art. 78 da citada lei, de sua
parte, prev, como motivo para a resciso contratual, o no cumprimento
ou o cumprimento irregular de clusulas contratuais, especifcaes,
projetos ou prazos, assim como o cometimento reiterado de faltas na sua
execuo e o desatendimento das determinaes regulares da autoridade
designada para acompanhar e fscalizar a sua execuo o que, sem
dvida, aplicvel hiptese do inadimplemento, pelo empregador
contratado pelo ente pblico, de suas obrigaes trabalhistas para com os
trabalhadores terceirizados.

Como se no bastassem esses claros preceitos da prpria Lei n
8.666/93, que devem ser interpretados e aplicados de forma conjunta e
sistemtica com o multicitado art. 71, 1, do mesmo diploma legal, a
matria encontra-se, hoje, regulamentada no mbito da Administrao
Pblica Federal pela Instruo Normativa (IN) n 2, de 30.04.2008, do
Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto (MPOG), alterada pela
Instruo Normativa (IN) n 3/2009, do mesmo Ministrio.
24

Em linhas gerais, a referida IN n 2/2008 do MPOG impe
Administrao Pblica federal contratante o dever de fscalizar o
adimplemento das obrigaes trabalhistas pelas empresas contratadas,
em relao a seus trabalhadores terceirizados, desde as fases de abertura
e de desenvolvimento do procedimento licitatrio e da celebrao do
resultante contrato administrativo, nos seguintes termos:
a) desde a seleo da empresa no procedimento de
licitao, na medida em que o Edital de Licitao j dever prever
que a execuo completa do contrato s acontecer quando
o contratado comprovar o pagamento de todas as obrigaes
trabalhistas referentes mo de obra utilizada, nos casos de
contratao de servio continuado, com dedicao exclusiva de
24 Como acertadamente esclarece Helder Santos AMORIM, este padro fscalizatrio
federal vincula a Administrao Pblica em todos os mbitos federativos por fora do
princpio da predominncia do interesse, tendo em conta que, sendo privativa da Unio a
competncia para legislar sobre normas de licitaes e contratos, aos Estados e Municpios
incumbe complementar essa legislao com respeito s diretrizes nacionais (in VIANA, Mrcio
Tlio; DELGADO, Gabriela Neves; AMORIM, Helder Santos. Terceirizao aspectos gerais
a ltima deciso do STF e a smula n 331 novos enfoques, op. cit., p. 292-293 e p. 77,
respectivamente).
37
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
mo de obra (art. 19, inciso XVIII, da IN n 2/2008), e que o contratado
dever apresentar garantia, com validade de trs meses aps o
trmino da vigncia contratual, com previso expressa de que essa
garantia somente ser liberada diante da comprovao de que a
empresa pagou todas as verbas rescisrias trabalhistas decorrentes
da contratao, e de que essa garantia, caso esse pagamento no
ocorra at o fm do segundo ms aps o encerramento daquele
contrato, ser usada para o pagamento direto, pela Administrao,
dessas verbas trabalhistas aos trabalhadores terceirizados (inciso
XIX da IN n 2/2008 e art. 19-A, inciso IV, da mesma IN, acrescentado
pela IN n 3/2009);

b) no momento do julgamento das propostas da fase
licitatria, a Administrao deve verifcar se os preos propostos
pelas empresas licitantes so compatveis com o custo dos
encargos sociais trabalhistas, sob pena de desclassifcao da
proposta por inexequibilidade (art. 44, 3, da Lei n 8.666/93,
regulamentado pelo art. 29, 3, da IN n 2/2008);
c) por ocasio da elaborao e celebrao do contrato
administrativo com a empresa vencedora no certame
licitatrio, devendo esse contrato ser automaticamente vinculado
a todas as condies de habilitao previstas no edital e a todas
as condies contidas na proposta vencedora, especialmente
os direitos trabalhistas dos empregados da empresa contratada,
que compem o preo dos servios contratados, cabendo ao ente
pblico contratante especifcar, no contrato administrativo, a
responsabilidade da empresa contratada de satisfazer os direitos
dos seus prprios empregados, nos valores e patamares previstos
na planilha de custos por ela apresentada; como lgica e automtica
consequncia, caber Administrao contratante o dever de
fscalizar o cumprimento integral destas obrigaes (conforme os j
citados arts. 54, 1, 55, inciso XIII, e 66 da Lei n 8.666/93).
Tambm aqui acertada a concluso de Helder Santos Amorim, luz
dessas premissas:
Em face desta vinculao, exsurge que a execuo
contratual, no modelo da Lei n 8.666/93, vai
alm do cumprimento de seu estrito objeto, para
abranger todos os aspectos que constituam
premissa satisfao deste objeto contratual, tal
como o cumprimento das obrigaes trabalhistas
da empresa contratada (cujos custos integram o
38
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
preo do servio), sob pena de violao direta da
proposta vencedora, das condies de habilitao
e, portanto, do prprio contrato administrativo.
25
Regulamentando o j citado art. 67, caput e seu 1, da Lei n
8.666/93, o art. 34 da IN n 2/2008 do MPOG ainda determina que, na
fscalizao do cumprimento das obrigaes trabalhistas e sociais nas
contrataes continuadas com dedicao exclusiva dos trabalhadores
da contratada, seja exigida a comprovao dos seguintes fatos e
circunstncias: a) regularidade para com o INSS e FGTS; b) pagamento de
salrios no prazo previsto em lei, referente ao ms anterior; c) fornecimento
de vale-transporte e auxlio-alimentao, quando cabvel; d) pagamento
do 13 salrio; e) concesso de frias e correspondente pagamento do
adicional; f ) realizao de exames admissionais, demissionais e peridicos,
quando for o caso; g) fornecimento de cursos de treinamento e reciclagem
exigidos por lei; h) cumprimento das obrigaes contidas em conveno
coletiva, acordo coletivo ou sentena normativa em dissdio coletivo de
trabalho, e de cumprimento de todas as demais obrigaes estabelecidas
na legislao laboral em relao aos empregados vinculados ao contrato
administrativo.
Para assegurar a efetividade dessa fscalizao pelo ente pblico
contratante, o art. 36 daquela Instruo Normativa exige que a
Administrao, no ato do pagamento da prestao mensal do servio, exija
da empresa a comprovao do pagamento de todas as suas obrigaes
trabalhistas relativas fatura anterior, sob pena de reteno do seu valor
para pagamento direto aos trabalhadores, por sua vez autorizado pelo
art. 19-A da IN n 2/2008 (acrescentado pela IN n 3/2009), que permite
que o ente pblico, mediante previso constante do edital licitatrio e
do contrato administrativo, receba autorizao prvia do contratado para
promover ordinariamente o provisionamento e a reteno de valores
relativos ao preo do contrato para esse pagamento direto, relativo a
frias, gratifcao natalina, verbas rescisrias e depsitos de FGTS dos
empregados terceirizados (sendo de se mencionar que a Resoluo n
98/2009 do Conselho Nacional de Justia traz previso idntica em relao
aos contratos de prestao de servios terceirizados de forma contnua
celebrados no mbito do Poder Judicirio), bem como efetue descontos
nas faturas e realize o pagamento direto de quaisquer direitos trabalhistas
que vierem a no ser cumpridos pelo contratado.
25 VIANA, Mrcio Tlio; DELGADO, Gabriela Neves; AMORIM, Helder Santos.
Terceirizao aspectos gerais a ltima deciso do STF e a smula n 331 novos enfoques,
op. cit., p. 294 e p. 80, respectivamente.
39
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Por sua vez, o pargrafo nico do art. 31 da IN n 2/2008 estabelece
que a fscalizao contratual dos servios continuados pelo ente pblico
contratante dever seguir o disposto no anexo IV da referida Instruo
Normativa, o qual, de sua parte, institui um Guia de Fiscalizao dos
Contratos de Terceirizao, que esquematiza e detalha a fscalizao do
cumprimento desses direitos trabalhistas em quatro momentos distintos:

a) a fscalizao inicial (momento em que a terceirizao
iniciada), quando deve ser elaborada uma planilha com
discriminao de todos os empregados terceirizados que prestam
servios ao ente pblico contratante, com a conferncia de todas
as anotaes em suas CTPSs e a verifcao dos valores dos
salrios a eles pagos, para que no sejam inferiores aos previstos
no contrato administrativo e nas normas coletivas de trabalho a
eles aplicveis, bem como da existncia de obrigaes trabalhistas
adicionais, estabelecidas em normas coletivas de trabalho, e de
condies de trabalho insalubres ou perigosas;
b) a fscalizao mensal (feita antes do pagamento da fatura),
que implica a elaborao de uma planilha mensal, com indicao
de todos os empregados terceirizados, a funo exercida, os dias
efetivamente trabalhados e eventuais horas extras prestadas,
frias, licenas, faltas e ocorrncias, na exigncia de que a empresa
contratada apresente cpias das folhas de ponto dos empregados,
por ponto eletrnico ou por meio que no seja padronizado
(nos termos da Smula n 338 do TST), devendo haver glosa da
fatura, em caso de faltas ou de horas trabalhadas a menor; na
mesma ocasio mensal, dever ser exigida a apresentao, pelo
contratado, dos comprovantes de pagamento dos salrios, vales-
transporte e, se houver, auxlio-alimentao dos empregados,
efetuando-se a reteno e o depsito do FGTS dos trabalhadores
terceirizados, caso tenha havido prvia autorizao da empresa
contratada, nos termos do edital e do contrato administrativo, ou
40
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
exigindo-se, alternativamente, a comprovao do recolhimento
do FGTS, INSS e demais encargos sociais;
c) a fscalizao diria, por meio da conferncia, dia a dia,
de quais empregados terceirizados esto prestando servios,
em quais funes e se esses esto cumprindo rigorosamente a
jornada de trabalho, prevendo-se uma rotina para autorizao
de realizao de horas extras por terceirizados;
d) a fscalizao especial, que implica a anlise da data-
base da categoria dos empregados terceirizados, prevista na
norma coletiva de trabalho a eles aplicvel, para verifcar o dia
e o percentual nela previstos, bem como no controle das frias
e licenas desses empregados e de suas eventuais estabilidades
provisrias.
Por fm, para no deixar mais nenhuma dvida sobre o fato de o
inadimplemento das obrigaes trabalhistas pelo contratado, em relao
a seus prprios empregados terceirizados para a Administrao Pblica,
constituir uma grave infrao do contrato administrativo de prestao
de servios e ser a rigorosa fscalizao de seu cumprimento um dever
essencial do ente pblico contratante, os arts. 34, 4, e 34-A da IN n
2/2008 impem, de forma obrigatria, a resciso unilateral do contrato
de prestao de servios, por iniciativa do ente pblico contratante, caso
tenha sido por este constatado o descumprimento dos direitos trabalhistas
pela empresa contratada e no tenha havido, por esta, a regularizao
imediata da situao no prazo para tanto oferecido pela Administrao:
Art. 34-A. O descumprimento das obrigaes
trabalhistas ou a no manuteno das condies
de habilitao pelo contratado dever dar ensejo
resciso contratual, sem prejuzo das demais
sanes, sendo vedada a reteno de pagamento se
o contratado no incorrer em qualquer inexecuo
do servio ou no o tiver prestado a contento.
41
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Pargrafo nico. A Administrao poder conceder
um prazo para que a contratada regularize suas
obrigaes trabalhistas ou suas condies de
habilitao, sob pena de resciso contratual,
quando no identifcar m-f ou a incapacidade da
empresa de corrigir a situao.

Desse conjunto de normas legais e regulamentares aqui exposto,
resulta a inarredvel concluso de que, uma vez tenha sido constatado e
comprovado, em determinada ao trabalhista movida pelo trabalhador
terceirizado contra seu empregador e contra o ente pblico que contratou
este ltimo, o inadimplemento das obrigaes trabalhistas decorrentes
daquele contrato administrativo pelo empregador contratado,
Administrao Pblica contratante caber, com exclusividade, para evitar que
sua conduta seja considerada omissa e ilcita, nos termos e para os efeitos dos
arts. 186 e 927, caput, do Cdigo Civil, alegar e comprovar, cabalmente, no
curso da instruo processual, que praticou todos esses atos administrativos
detalhadamente estabelecidos nos apontados preceitos da Lei n 8.666/93 e na
Instruo Normativa n 02/2008, alterada pela Instruo Normativa n 03/2009,
do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto (MPOG), no sentido de
fscalizar, no curso e no encerramento daquele contrato administrativo, a
plena observncia dos direitos trabalhistas do correspondente reclamante e
de que, uma vez constatado o seu inadimplemento, tomou todas as medidas e
as providncias legalmente previstas para prevenir ou ressarcir o trabalhador
terceirizado vtima daqueles atos ilcitos.
preciso lembrar, por fm, que o princpio da legalidade
administrativa impe ao ente pblico a completa e rigorosa observncia
das normas legais e regulamentares aqui referidas, que estabelecem o
seu dever de fscalizar o cumprimento das suas obrigaes trabalhistas
por parte do empregador daqueles trabalhadores terceirizados, no lhe
sendo dado, de forma discricionria, decidir se e quando ir faz-lo, de
42
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
acordo com critrios de convenincia e de oportunidade manifestamente
inaplicveis nessas situaes.

Tudo o que at aqui se afrmou, alis, acabou de ser consagrado
pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho como o novo entendimento
predominante desta Corte sobre a matria, ao revisar sua Smula n 331,
em sua sesso extraordinria de 24/05/2011 (Dirio Eletrnico da Justia
do Trabalho de 27/05/2011, f. 14 e 15), quando se atribuiu nova redao
ao seu item IV e decidiu-se inserir-lhe o novo item V, nos seguintes e
expressivos termos:

SMULA N 331. CONTRATO DE PRESTAO DE
SERVIOS. LEGALIDADE.
(...)
IV - O inadimplemento das obrigaes
a responsabilidade subsidiria do tomador dos
servios quanto quelas obrigaes, desde que
haja participado da relao processual e conste
tambm do ttulo executivo judicial.
V Os entes integrantes da Administrao
Pblica direta e indireta respondem
subsidiariamente nas mesmas condies do item
IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no
cumprimento das obrigaes da Lei n 8.666,
de 21.06.1993, especialmente na fscalizao
do cumprimento das obrigaes contratuais
e legais da prestadora de servio como
empregadora. A aludida responsabilidade
no decorre de mero inadimplemento das
obrigaes trabalhistas assumidas pela
43
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
empresa regularmente contratada. (destacou-
se)
26

6. A questo da distribuio do nus da prova entre os litigantes
Cumpre, ainda, enfrentar uma questo que, nos futuros processos
26 As vrias Turmas do Tribunal Superior do Trabalho, a partir do julgamento da ADC n 16
pelo STF e, especialmente, a partir da aprovao da nova redao de sua Smula n 331, itens IV e V,
j tm proferido decises em que, sem automaticamente atribuir responsabilidade subsidiria aos entes
pblicos tomadores dos servios de trabalhadores terceirizados em decorrncia do mero inadimplemento
das correspondentes obrigaes trabalhistas por seus empregadores contratados mediante licitao,
reconhece-se a responsabilidade extracontratual da administrao pblica em virtude de sua conduta
culposa, concretamente evidenciada nos autos, buscando-se, assim, dar a mais rigorosa e exata aplicao ao
entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a questo. Veja-se, apenas a ttulo de exemplo, a seguinte
deciso unnime de sua Segunda Turma de nossa lavra, in verbis:
TERCEIRIZAO TRABALHISTA NO MBITO DA ADMINISTRAO PBLICA.
ART. 71, 1, DA LEI N 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA DO ENTE PBLICO
PELAS OBRIGAES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE,
EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU RGO PBLICO CONTRATANTE, NOS
TERMOS DA DECISO DO STF PROFERIDA NA ADC N 16-DF E POR INCIDNCIA DOS ARTS.
58, INCISO III, E 67, CAPUT E 1, DA MESMA LEI DE LICITAES E DOS ARTS. 186 E 927,
CAPUT, DO CDIGO CIVIL. MATRIA INFRACONSTITUCIONAL E PLENA OBSERVNCIA
DA SMULA VINCULANTE N 10 E DA DECISO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL NA ADC N 16-DF. SMULA 331, ITENS IV E V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO
TRABALHO. 1. Conforme fcou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, com efccia contra todos e efeito
vinculante (art. 102, 2, da Constituio Federal), ao julgar a Ao Declaratria de Constitucionalidade
n 16-DF, constitucional o art. 71, 1, da Lei de Licitaes (Lei n 8.666/93), na redao que lhe deu o
art. 4 da Lei n 9.032/95, com a consequncia de que o mero inadimplemento de obrigaes trabalhistas
causado pelo empregador de trabalhadores terceirizados, contratados pela Administrao Pblica, aps
regular licitao, para lhe prestar servios de natureza contnua, no acarreta a esta ltima, de forma
automtica e em qualquer hiptese, sua responsabilidade principal e contratual pela satisfao daqueles
direitos. No entanto, segundo tambm expressamente decidido naquela mesma sesso de julgamento pelo
STF, isso no signifca que, em determinado caso concreto, com base nos elementos ftico-probatrios
delineados nos autos e em decorrncia da interpretao sistemtica daquele preceito legal em combinao
com outras normas infraconstitucionais igualmente aplicveis controvrsia (especialmente os arts. 54,
1, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput e seu 1, 77 e 78 da mesma Lei n 8.666/93 e os arts. 186
e 927 do Cdigo Civil, todos subsidiariamente aplicveis no mbito trabalhista por fora do pargrafo
nico do art. 8 da CLT), no se possa identifcar a presena de culpa in vigilando na conduta omissiva
do ente pblico contratante, ao no se desincumbir satisfatoriamente de seu nus de comprovar ter
fscalizado o cabal cumprimento, pelo empregador, daquelas obrigaes trabalhistas (fato que deve estar
expressamente registrado na deciso regional), como estabelecem aquelas normas da Lei de Licitaes e
tambm, no mbito da Administrao Pblica federal, a Instruo Normativa n 2/2008 do Ministrio do
Planejamento, Oramento e Gesto (MPOG), alterada por sua Instruo Normativa n 03/2009. 2. Nesses
casos, sem nenhum desrespeito aos efeitos vinculantes da deciso proferida na ADC n 16-DF e da prpria
Smula Vinculante n 10 do STF, continua perfeitamente possvel, luz das circunstncias fticas da causa
e do conjunto das normas infraconstitucionais que regem a matria, que se reconhea a responsabilidade
extracontratual, patrimonial ou aquiliana do ente pblico contratante autorizadora de sua condenao,
ainda que de forma subsidiria, a responder pelo adimplemento dos direitos trabalhistas de natureza
alimentar dos trabalhadores terceirizados que colocaram sua fora de trabalho em seu benefcio. 3. Tudo
isso acabou de ser consagrado pelo Pleno deste Tribunal Superior do Trabalho, ao revisar sua Smula
n 331, em sua sesso extraordinria realizada em 24.05.2011 (deciso publicada no Dirio Eletrnico
da Justia do Trabalho de 27.05.2011, f. 14/15), atribuindo nova redao ao seu item IV e inserindo-lhe
o novo item V, nos seguintes e expressivos termos: SMULA N 331. CONTRATO DE PRESTAO
DE SERVIOS. LEGALIDADE. (...)IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes,
desde que haja participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial. V Os
entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas
condies do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei
n 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais
e legais da prestadora de servio como empregadora. A aludida responsabilidade no decorre de
mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Agravo de instrumento desprovido. (...) (Proc. n TST-AIRR-4048-52.2010.5.10.0000, Segunda Turma,
Relator Ministro Jos Roberto Freire Pimenta, julg. na sesso de 01.06.2011).
44
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
trabalhistas em que se discutir a existncia de responsabilidade subsidiria
dos entes pblicos nas terceirizaes lcitas, talvez se torne relevante:
devem os reclamantes que atuaram como trabalhadores terceirizados no
mbito da Administrao Pblica, desde sua petio inicial e ao formularem
seus pedidos iniciais de responsabilizao subsidiria do ente pblico
tomador de seus servios, obrigatoriamente afrmar, de forma expressa,
ter ele agido com culpa, omissiva ou comissiva, sob pena de inpcia ou at
mesmo de automtica improcedncia desse pedido inicial?
A resposta deve ser categoricamente negativa: em primeiro lugar,
porque a prpria formulao do pleito inicial em referncia, baseado, de
forma implcita ou expressa, no entendimento jurisprudencial consagrado
no novo item V da Smula 331 do TST, j ter como pressupostos todos
os elementos nele previstos, dentre os quais avulta a conduta culposa
dos entes integrantes da Administrao Pblica, podendo-se considerar
essa assertiva como algo inerente prpria formulao dessa pretenso;
ademais, o 1 do artigo 840 da CLT, que disciplina os requisitos mnimos
e essenciais da pea inicial da reclamao trabalhista escrita, exige, apenas
a esse respeito, que ela contenha uma breve exposio dos fatos de que
resulta o dissdio e o pedido, no sendo a exigncia de alegao expressa
de culpa do ente pblico pelo autor da demanda trabalhista compatvel
com o informalismo e a simplicidade que caracterizam o processo do
trabalho.
Por outro lado, preciso que tambm se diga, de modo
expresso, ser apenas do ente pblico contratante o nus de alegar e de
demonstrar, em cada processo trabalhista, que tomou todas as medidas
e praticou todos os atos previstos na Lei de Licitaes e nas suas normas
regulamentadoras para evitar o inadimplemento, pelo empregador
que contratou, das obrigaes trabalhistas relativas aos trabalhadores
terceirizados, para assegurar a sua quitao por meio dos mecanismos
previstos no respectivo contrato administrativo (pelo uso da garantia
patrimonial oferecida pelo contratado e pela reteno dos valores a ele
devidos, para pagamento direto, aos trabalhadores terceirizados, de seus
direitos trabalhistas) e para sancionar, na forma tambm nelas prevista,
aquele fornecedor de mo de obra inadimplente afnal, trata-se, aqui, de
fato impeditivo da pretenso do autor de que a Administrao Pblica seja
condenada a responder, ainda que de forma subsidiria, pelo pagamento
daqueles direitos trabalhistas, que atrai para o demandado o nus da
prova correspondente, nos precisos termos dos arts. 333, inciso II, do CPC
e 818 da CLT.
Ademais, tambm por direta aplicao do princpio da aptido
para a prova (decisivo para estabelecer, em determinado litgio judicial,
a inverso do onus probandi de um fato controvertido em detrimento da
45
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
parte sobre a qual, em princpio, esse encargo no recairia mas que se
mostra, para a comprovao do fato controvertido, muito mais apta do que
o seu ex adverso), no pode haver nenhuma dvida de que esse encargo,
em casos como este, s pode mesmo recair sobre a Administrao Pblica
demandada que detm as provas correspondentes (e que, simetricamente,
so inacessveis ou de difcil acesso parte contrria) e que, por isso
mesmo, ter melhores condies para demonstrar haver praticado
todos os atos administrativos, de sua responsabilidade, de fscalizao
do adimplemento, pelo empregador, de suas obrigaes trabalhistas
referentes aos trabalhadores terceirizados.
27

A nica alternativa para esse entendimento seria atribuir a cada
trabalhador terceirizado, autor de sua demanda trabalhista, o pesado
encargo de demonstrar que o ente pblico para o qual prestou servios
no praticou os atos fscalizatrios a que estava obrigado por lei prova
puramente negativa e de natureza diablica, de produo quase
impossvel pela parte hipossufciente. falta dessa demonstrao, pelo
ente pblico contratante do fornecedor de mo de obra terceirizada, de
que esses atos de fscalizao foram mesmo praticados, como era seu
dever legal, s se poder concluir que, naquele caso, a Administrao
Pblica, por omisso voluntria ilcita, ensejou a violao, pelo contratado
por ela selecionado por intermdio de licitao, dos direitos daqueles
empregados terceirizados e, assim, causou-lhes dano, pelo qual deve
responder civilmente (ainda que de forma subsidiria), nesta Justia do
Trabalho, por sua manifesta culpa in vigilando.

Ao assim se decidir, preciso reiterar, com todas as letras, que no se
estar responsabilizando a Administrao Pblica contratante dos servios
terceirizados pelo mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas
devidas por aquele que com ela celebrou contrato administrativo de
prestao de servios contnuos nem, muito menos, violando e negando
vigncia ao art. 71, 1, da Lei n 8.666/93 (o que fcou expressamente
vedado pela deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal na referida
Ao Declaratria de Constitucionalidade - ADC n 16-DF).
7. Consideraes fnais
O Estado Democrtico de Direito que nasceu da denominada
Constituio Cidad de 1988 tem como alguns de seus princpios
27 Sobre o tema, consulte-se a clssica obra do Professor e Ministro do Tribunal Superior do Trabalho
Carlos Alberto REIS DE PAULA: A especifcidade do nus da prova no processo do trabalho, So Paulo: LTr,
2001, p. 122-126 e 139-143.
46
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
fundamentais a dignidade da pessoa humana
28
e os valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa (incisos III e IV do seu art. 1), objetivando a
construo de uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, inciso I), com
respeito aos direitos fundamentais dos trabalhadores (art. 7), funda a
ordem econmica na valorizao do trabalho humano (art. 170) e a ordem
social no primado do trabalho (art. 193) e, como Estado-Juiz, tem a Justia
do Trabalho como um de seus ramos mais atuantes e como o instrumento
de concretizao, na esfera trabalhista, do princpio constitucional da
efetividade da tutela jurisdicional.
Por isso mesmo, constitui intolervel contradio e indefensvel
paradoxo que o ramo executivo deste mesmo Estado Democrtico de
Direito, por meio de seus entes integrantes da Administrao Pblica direta
e indireta e na persecuo de seus interesses meramente secundrios, feche
os olhos situao de absoluto desamparo e de total descumprimento
dos direitos fundamentais sociais justamente daqueles trabalhadores
terceirizados que colocaram sua fora de trabalho em seu benefcio,
ainda que por interposta pessoa, nos casos em que seus empregadores
inadimplentes revelem-se incapazes de, com seu patrimnio, satisfazer
aqueles dbitos, e lute, com denodo, na prpria Justia, pela aplicao
isolada e literal de um preceito de lei (o multicitado artigo 71, 1, da
Lei n 8.666/93) apenas para se furtar responsabilidade extracontratual
que decorre de sua conduta culposa, caso a caso evidenciada. Se isto
ocorrer, tambm o direito fundamental de acesso Justia ou a uma
tutela jurisdicional efetiva e clere que a mesma Norma Fundamental
assegura a todos os jurisdicionados, inclusive a aqueles trabalhadores, ser
transformado, na prtica, em mera promessa, vazia de contedo.
29

Conforme aqui se procurou demonstrar, perfeitamente possvel
reconhecer a constitucionalidade daquele preceito da Lei de Licitaes, bem
28 A respeito do princpio da dignidade da pessoa humana e de sua repercusso nas
decises judiciais, veja-se, por todos, a obra da Ministra e atual Vice-Presidente do Tribunal
Superior do Trabalho Maria Cristina Irigoyen PEDUZZI O princpio da dignidade da pessoa
humana na perspectiva do direito como integridade, So Paulo: LTr, 2009.
29 Diante dos indiscutveis preparo e tenacidade demonstrados pelos ilustres
procuradores e advogados dos entes pblicos demandados nos milhares de processos
trabalhistas, na ADC n 16-DF e nas reclamaes que antecederam e sucederam a seu
julgamento, cabe, com o devido respeito, indagar: por que eles e os dirigentes daqueles entes
no dirigem os seus inegveis talento e combatividade contra os contratados inadimplentes,
aps a extino daqueles contratos de trabalho e nas correspondentes aes regressivas para
reaver os prejuzos aos cofres pblicos por eles causados, e, principalmente, para a preveno
desse inadimplemento, quando os contratos administrativos ainda estiverem em pleno curso
e ainda for possvel redirecionar as verbas pblicas que, em princpio, seriam parceladamente
destinadas ao contratado, para a satisfao dos direitos fundamentais sociais daqueles
trabalhadores?
47
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
como interpret-lo e aplic-lo de forma sistemtica, em perfeita harmonia
com outros preceitos de lei tambm aplicveis a estas controvrsias, para
produzir um resultado prtico muito mais consentneo com os ditames
da justia social e com a efccia horizontal dos direitos fundamentais
30

basta que se admita, como bem o fez o Supremo Tribunal Federal na
deciso que proferiu no mbito da ADC n 16-DF, que se responsabilize
subsidiariamente o ente pblico que se valeu de mo de obra terceirizada
mas que, em cada caso, comprovadamente tenha se omitido, de forma
culposa, em fscalizar o adimplemento, pela empresa empregadora por ele
contratada, das correspondentes obrigaes trabalhistas.
Ao se ponderar e determinar, em casos de confitos de normas
como o aqui examinado, quais princpios, direitos e interesses devem
prevalecer, o intrprete preocupado com a justa concretizao dos valores
constitucionais no poder deixar de considerar os correspondentes
resultados prticos dos vrios e alternativos caminhos interpretativos, que
decorrem de suas escolhas axiolgicas e jurdicas. Esse o desafo que,
mesmo num ambiente ps-positivista, todos os aplicadores do Direito
continuam a enfrentar, de maneira permanente.
Em ltima anlise, trata-se, aqui, de escolher entre, de um lado,
priorizar a defesa do interesse pblico secundrio e apenas patrimonial
dos entes pblicos responsabilizados pelo pagamento dos direitos
trabalhistas devidos pelos empregadores inadimplentes dos trabalhadores
que atuaram, para os primeiros, como terceirizados, deixando, nesse caso,
esses sem nada receber ou, de outro, atribuir Administrao Pblica
que, de forma comprovada, tenha contribudo, com sua conduta culposa
para a impossibilidade prtica de os empregadores daqueles empregados
satisfazerem suas obrigaes trabalhistas, a responsabilidade por
estes pagamentos em carter apenas subsidirio (ou seja, s depois de
esgotadas as possibilidades de aqueles devedores principais suportarem,
30 Sobre a efccia dos direitos fundamentais nas relaes jurdicas entre particulares (a
denominada efccia horizontal dos direitos fundamentais), vejam-se SARLET, Ingo Wolfgang.
A efccia dos direitos fundamentais, op. cit., p. 398-406; VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos.
Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, op. cit., p. 246-281; PEREIRA,
Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006, p. 431-497; PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos sobre a aplicao
das normas de direito fundamental nas relaes jurdicas entre particulares. In: BARROSO,
Lus Roberto (org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais
e relaes privadas, 2. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 119-192; SARMENTO, Daniel.
Direitos fundamentais e relaes privadas, 2. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2008;
SARMENTO, Daniel. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais no direito
comparado e no Brasil. In: BARROSO, Lus Roberto (org.). A nova interpretao constitucional:
ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas, 2. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2006,
p. 193-284 e MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos, op. cit., p.
169-175.
48
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
com seu patrimnio, essas execues) e sempre com a possibilidade de
ao regressiva contra aqueles fornecedores de mo de obra por eles
contratados, aps regular licitao.
Na primeira hiptese, a escolha ser por resguardar o patrimnio
do ente pblico, mesmo que esse, comprovadamente, tenha agido de
forma culposa. Na segunda alternativa, sero priorizados e assegurados os
direitos fundamentais trabalhistas daqueles trabalhadores que colocaram
sua fora de trabalho, ainda que por interposta pessoa, em favor do ente
pblico que, de forma culposa, deixou de cumprir com suas obrigaes
legais de fscalizar o cumprimento, a tempo e a modo, da legislao laboral
pelo fornecedor de mo de obra por ele contratado, na condio de
empregador dos terceirizados.
A respeito dos perigos que cercam a atividade interpretativa,
em especial quando se tratar de aplicao do mtodo da ponderao
dos valores constitucionais e da tcnica da proporcionalidade
31
, merece
considerao a incisiva advertncia do administrativista Almiro do COUTO
E SILVA, que tem inteira pertinncia com o problema examinado neste
trabalho:
A difculdade no desempenho da atividade
jurdica consiste muitas vezes em saber o exato
ponto em que certos princpios deixam de ser
aplicveis, cedendo lugar a outros. No so raras as
ocasies em que, por essa ignorncia, as solues
propostas para problemas jurdicos tm, com diz
Bernard Schwartz, toda a beleza da lgica e toda a
hediondez da iniquidade.
32
No se propugna, aqui, condenar, a qualquer custo, os entes
pblicos em questo em todos os processos em que esses demonstrarem
que cumpriram por completo os deveres legais de fscalizao a eles
atribudos pelas normas sobre licitao e contratos administrativos retro
31 Sobre proporcionalidade e ponderao, consultem-se, por todos, GUERRA
FILHO, Willis Santiago. Sobre o princpio da proporcionalidade. In: LEITE, George Salomo
(org.). Dos princpios constitucionais: consideraes em torno das normas principiolgicas
da Constituio, So Paulo: Malheiros, 2003, p. 237-253; PEREIRA, Jane Reis Gonalves.
Interpretao constitucional e direitos fundamentais, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 215-
295 e 297-382; BARCELLOS, Ana Paula de. A efccia jurdica dos princpios constitucionais,
2. edio, Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 111-118 e PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Alguns
parmetros normativos para a ponderao constitucional. In: BARROSO, Lus Roberto (org.).
A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas,
op. cit., p. 49-118.
32 COUTO E SILVA, Almiro do. Princpios da legalidade da administrao pblica e da
segurana jurdica no Estado de Direito contemporneo, Revista de Direito Administrativo, RJ:
Fundao Getlio Vargas, v. 84, p. 262.
49
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
indicadas, no ser possvel lhes atribuir culpa pelo inadimplemento dos
direitos trabalhistas daqueles trabalhadores terceirizados, inexistindo,
assim, sua responsabilidade extracontratual pelo ocorrido. Isso, porm,
nada ter de negativo: se a Administrao Pblica brasileira passar a cumprir,
com rigor, o que a legislao administrativa j determina a esse respeito,
com toda a certeza o nmero de trabalhadores terceirizados lesados pelo
descumprimento de seus direitos sociais por seus empregadores por ela
contratados diminuir substancialmente.
Por outro lado, dever de todos os magistrados do trabalho, com
base nos fatos apurados pelas instncias ordinrias, continuarem a aplicar
no apenas o artigo 71, 1, da Lei n 8.666/93, de forma isolada, literal
e absoluta
33
, mas tambm, de forma harmnica e sistemtica, as demais
normas infraconstitucionais (ou seja, de igual hierarquia do referido
dispositivo da Lei de Licitaes) que tambm devem incidir sobre as
controvrsias trabalhistas submetidas a seu julgamento (as quais, no caso,
so os demais preceitos da mesma Lei n 8.666/93, que estabelecem o dever
dos entes pblicos de fscalizar o adimplemento, pelos empregadores,
dos direitos trabalhistas daqueles que atuarem como terceirizados em
seu mbito e os artigos 186 e 927 do Cdigo Civil, que disciplinam a
responsabilidade extracontratual pela prtica de ato ilcito).
Ao assim proceder, estar-se- levando em conta, como certamente
tambm continuar a fazer o Supremo Tribunal Federal, a necessidade
de sempre assegurar, por meio das decises judiciais, a prevalncia dos
valores do trabalho e da livre iniciativa, a satisfao efetiva dos direitos
fundamentais sociais dos trabalhadores brasileiros e a concretizao
do princpio da efetividade da tutela jurisdicional consagrados pela
Constituio Democrtica de 1988.
REFERNCIAS
33 Ao contrrio do que erroneamente sustentam os entes pblicos condenados como
responsveis subsidirios pelos dbitos trabalhistas dos fornecedores de mo de obra por
eles contratados aps regular licitao, a no aplicao do disposto no 1 do artigo 71 da
Lei n 8.666/93 para, de forma automtica e absoluta, absolv-los dessa responsabilidade
extracontratual no signifca negar vigncia a esse preceito legal nem, muito menos, consider-
lo inconstitucional. Signifca, to somente, que outros dispositivos legais de idntica hierarquia
e igualmente incidentes sobre essas controvrsias submetidas a julgamento acarretam e
justifcam tais condenaes.
Humberto VILA, em sua consagrada obra Teoria dos princpios: da defnio
aplicao dos princpios jurdicos, 10. ed., So Paulo: Malheiros, 2009, p. 42-45, sustenta essa
inaplicabilidade, em certos casos e circunstncias, da lgica do tudo ou nada tambm s
regras (como o caso do 1 do artigo 71 da Lei n 8.666/93), que tambm devem ter seu rigor
e seu alcance condicionados e limitados por princpios ou por outras regras. Acrescenta ele que
o carter absoluto de uma regra pode ser completamente modifcado a partir da apreciao
das circunstncias do caso concreto, pois o texto normativo no informa o modo de aplicao
que, pelo contrrio, decorre das conexes axiolgicas construdas no desenrolar do processo
de interpretao.
50
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
ABDALA, Vantuil. Terceirizao: atividade-fm e atividade-meio
responsabilidade subsidiria do tomador de servio. So Paulo: LTr 60-
05/587-590, maio de 1996.
AMORIM, Helder Santos. Terceirizao no servio pblico uma anlise luz
da nova hermenutica constitucional. So Paulo: LTr, 2009.
AQUINO JNIOR, Getlio Eustquio de; TORRES, Marcos Souza e Silva.
Terceirizao e direito comparado. In: HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira;
DELGADO, Gabriela Neves (coords.). Terceirizao no direito do trabalho.
Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 138-162.
VILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princpios: da defnio aplicao
dos princpios jurdicos, 10. ed., So Paulo: Malheiros, 2009.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, 13.
ed., So Paulo: Malheiros, 2001.
BARCELLOS, Ana Paula de. A efccia jurdica dos princpios constitucionais,
2. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
___________. Alguns parmetros normativos para a ponderao
constitucional. In: BARROSO, Lus Roberto (org.). A nova interpretao
constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas, 2. ed.,
Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 49-118.
BRAMANTE, Ivani Contini. A aparente derrota da smula n 331/TST e a
responsabilidade do poder pblico na terceirizao, in Revista Trabalhista:
direito e processo, n 37, janeiro/maro 2011, So Paulo: LTr, p. 93-114 e
in Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio, n 07/2011, p.
35-42.
COUTO E SILVA, Almiro do. Princpios da legalidade da administrao
pblica e da segurana jurdica no Estado de Direito contemporneo, Revista
de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, v. 84.
DELGADO, Gabriela Neves. Terceirizao paradoxo do direito do trabalho
contemporneo, So Paulo: LTr, 2003.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho, So Paulo: LTr,
10. ed., 2011.
FELCIO, Alessandra Metzger; HENRIQUE, Virgnia Leite. Terceirizao:
caracterizao, origem e evoluo jurdica. In: HENRIQUE, Carlos Augusto
51
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Junqueira; DELGADO, Gabriela Neves (coords.). Terceirizao no direito do
trabalho, Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 81-118.
GEMIGNANI, Tereza Aparecida Asta. Art. 70 da lei n 8.666/93 e smula n 331
do c. TST: poderia ser diferente?, in Revista Trabalhista: direito e processo n
37, janeiro/maro 2011, So Paulo: LTr/ANAMATRA, p. 133-141.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Sobre o princpio da proporcionalidade. In:
LEITE, George Salomo (org.). Dos princpios constitucionais: consideraes
em torno das normas principiolgicas da Constituio, So Paulo: Malheiros,
2003, p. 237-253.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos, So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
___________. Tutela inibitria (individual e coletiva). So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1998.
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especifcidade do nus da prova no processo
do trabalho, So Paulo: LTr, 2001.
PEDUZZI, Maria Cristina Irigoyen. O princpio da dignidade da pessoa
humana na perspectiva do direito como integridade, So Paulo: LTr, 2009.
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos
fundamentais, Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
___________. Apontamentos sobre a aplicao das normas de direito
fundamental nas relaes jurdicas entre particulares. In: BARROSO, Lus
Roberto (org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos
fundamentais e relaes privadas, 2. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
PROTO PISANI, Andrea. Lezioni di diritto processuale civile, 3. ed., Napoli:
Jovene Editore, 1999.
SARLET, Ingo Wolfgang. A efccia dos direitos fundamentais, 7. ed., Porto
Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2007.
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas, 2. ed., Rio de
Janeiro: Lumen Juris Editora, 2008.
___________. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais no
direito comparado e no Brasil. In: BARROSO, Lus Roberto (org.). A nova
interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes
privadas. 2. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
52
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
SILVA, Antnio lvares da. Responsabilidade da administrao pblica nas
terceirizaes, in LTr 75-03/271-275, mar. 2011.
VALENTE, Mnica. A terceirizao nos servios pblicos: trabalho decente
e servio pblico de qualidade. In: DAU, Denise Motta; RODRIGUES, Iram
Jcome; CONCEIO, Jeferson Jos da (orgs.). Terceirizao no Brasil do
discurso da inovao precarizao do trabalho (atualizao do debate e
perspectivas), So Paulo: Annablume, 2009, p. 103-126.
VIANA, Mrcio Tlio; DELGADO, Gabriela Neves; AMORIM, Helder Santos.
Terceirizao aspectos gerais a ltima deciso do STF e a smula n 331
do TST novos enfoques, in LTr 75-03/282-295, mar. 2011 e in Revista do
Tribunal Superior do Trabalho, vol. 1, n 1, jan./mar. 2011, p. 54-84.
VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Os direitos fundamentais na Constituio
Portuguesa de 1976, 3. ed., Coimbra: Ed. Almedina, 2006.
Publicado originalmente na
revista trabalhista Direito e
Prcesso, ano 1, v. 1, n. 1 (jan./
mar. 2002), Braslia: Anamatra/
Rio de Janeiro: Forense, pp. 15-
42
53
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
A
sociedade brasileira est tendo a oportunidade de ver o que
representa o processo de terceirizao, sobretudo no setor pblico,
a partir da realidade vivenciada mais uma vez, infelizmente,
na Universidade de So Paulo. Esta uma situao muito triste, mas,
ao mesmo tempo, grandiosa, ao menos por quatro aspectos: primeiro,
porque os trabalhadores tercerizados esto tendo visibilidade (logo
eles que esto por a nos ambientes de trabalho como seres invisveis);
segundo, porque eles prprios esto se reconhecendo como cidados e
esto demonstrando possuir, ainda, capacidade de indignao frente
injustia; terceiro, porque os demais trabalhadores e cidados esto tendo
a chance de exercitar um sentimento essencial da condio humana,
a solidariedade; e, quarto, porque aos profssionais do direito est
sendo conferido o momento para questionar os aspectos jurdicos que
conduziram presente situao. O fato que a terceirizao , antes de
tudo, um fenmeno criado pelo direito, tendo, portanto, o direito toda a
responsabilidade quanto s injustias que tal fenmeno produz.
A Universidade de So Paulo, como tantos outros entes pblicos
e privados, achou por bem contratar uma empresa para a realizao dos
servios de limpeza no mbito de suas unidades de ensino. E se assim fez
porque considerou que o direito lhe permitia faz-lo. Tratando-se de um
ente pblico a contratao se fez, por determinao legal, por meio de
licitao.
Ocorre que, respeitando-se a lgica do procedimento em questo,
quem sai vencedor da licitao a empresa que oferece o menor preo
no sendo muito diferente o que se passa no mbito das relaes privadas.
Pois bem, o que se extrai desse contexto a conseqente lgica
da precarizao das garantias dos trabalhadores, pois h a transferncia da
responsabilidade de uma empresa economicamente slida ou de um ente
pblico para uma empresa que no possui, necessariamente, nenhum
Artigos
Carta Aberta aos Terceirizados e
Comunidade Jurdica
JORGE LUIZ SOUTO MAIOR
Doutor em Direito pela USP,
Professor Livre-Docente de Direito
do Trabalho, da Faculdade de
Direito da USP; Juiz do Trabalho
titular da 3. Vara do Trabalho de
Jundia e membro da Associao
Juzes para a Democracia.
54
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
lastro econmico e cuja atividade no vai alm de organizar a atividade de
alguns trabalhadores e lhes repassar o valor que lhe seja pago pelo ente
contratante dos servios, o qual, ademais, no faz mesmo questo de saber
se o valor pago vai, ou no, fragilizar o ganho dos trabalhadores, pois que
vislumbra destes apenas o servio prestado, sendo certo que considera,
por bvio, a utilidade de obter esse servio pelo menor preo possvel.
Do ponto de vista dos trabalhadores terceirizados as
conseqncias dessa situao vo muito alm da mera precarizao das
garantias do trabalho, signifcando mesmo uma forma de precarizao
da sua prpria condio humana, vez que so desalojados do contexto
da unidade em que prestam servios. Os terceirizados, assim, tornam-se
em objetos de contratos e do ponto de vista da realidade, transformam-
se em seres invisveis. E isso no mera fgura de retrica, pois a maior
forma de algum ver reduzida a sua condio de cidado lhe retirar a
possibilidade concreta de lutar pelo seu direito e isso, exatamente, o que
faz a terceirizao.
Vejamos esta afrmao a partir do exemplo da USP. O ente
pblico contratou a empresa Unio, para uma prestao de servios
durante 05 (cinco) anos e o fez a partir do pressuposto do menor preo.
Para extrao de seu lucro, a empresa Unio, diante do valor que lhe era
pago mensalmente, em diversas ocasies deixou de cumprir os direitos
dos trabalhadores e a Universidade de So Paulo bem sabia disso.
A situao em questo est documentada no Termo de Ajuste de
Conduta n. 94, frmado pela referida empresa perante o Ministrio Pblico
do Trabalho (PRT 2. Regio), em 2007, pelo qual se comprometeu a
fornecer vale-transporte aos trabalhadores, a efetivar os depsitos do
FGTS e a recolher a contribuio previdenciria, assim como no Inqurito
Civil, instaurado no mbito do Ministrio Pblico do Trabalho (PRT
2. Regio), em novembro de 2010, para apurar novas irregularidade
cometidas pela empresa em questo com relao aos trabalhadores que
executam seus servios na USP, sobretudo no que tange denncias de
assdio moral, ameaas aos empregados e transferncias com propsito
de retaliao, seguindo, inclusive, reportagem elaborada no prprio
Jornal do Campus e no Termo de Ajuste de Conduta n. 2.139, frmado
tambm junto ao Ministrio Pblico do Trabalho (PRT 2. Regio),
em abril de 2011, desta feita para que a empresa Unio assumisse o
compromisso de respeitar o intervalo legal de 11 (onze) horas entre duas
jornadas de trabalho dos trabalhadores terceirizados em atividade na
USP.
[...] Os terceirizados, assim,
tornam-se em objetos de
contratos e do ponto de vista da
realidade, transformam-se em
seres invisveis. E isso no mera
fgura de retrica".
55
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Ou seja, o que se passou a partir de 05 de abril de 2011, quando os
trabalhadores da empresa Unio j estavam cumprindo aviso prvio, em
razo do trmino do contrato de prestao de servios entre dita empresa
e a USP, vencido o prazo de 05 (cinco) anos, j era uma tragdia anunciada.
Ora, como uma empresa que durante todo o curso do contrato de
prestao de servios se viu, de certo modo, obrigada, diante do valor do
que lhe era repassado pela USP, nos termos do contrato, a eliminar direitos
dos trabalhadores, tais como vale-transporte, teria condies fnanceiras
de arcar com os custos legais do trmino de 400 relaes de emprego?
1
E
olha que os exemplos apresentados de descumprimento da legislao no
indicam as situaes individualizadas, que de fato existem, de supresso de
frias e exerccio de trabalho em horas extraordinrias, fato que, ademais,
possvel razoavelmente supor a partir do prprio contedo do Termo
de Ajuste de Conduta, frmado em abril de 2011 (acima citado), pois para
que haja supresso do intervalo de 11 horas, ou o empregado trabalhava
alm de oito horas por dia ou tem que se submeter a um revezamento de
horrio que pode lhe integrar a novo regime de limitao da jornada.
Cumpre esclarecer, ainda, que, segundo verso da Empreza
Limpadora Unio, expressa em nota pblica, a Universidade de So Paulo
j estava lhe pagando apenas 70% da nota de servios h quatro meses e,
em maro/11, Conforme os dados que vieram a pblico, a USP depositou
em juzo 30% do valor da prestao mensal devida empresa prestadora
pelos servios contratados de limpeza, que inclui mo-de-obra de cerca
de 400 empregados e material de limpeza. Os 30% representaram,
conforme consta do processo n. 0008336-48.2011.8.26.0053, com
trmite na 8. Vara da Fazenda Pblica do Estado de So Paulo, no qual
o depsito foi realizado, a importncia de R$146.493,43. Isso signifca
dizer que o valor total da prestao mensal de R$488.311,43, o que se
demonstra totalmente insufciente para o pagamento sequer dos cerca
de 400 empregados, ainda mais se considerarmos que do pagamento em
questo a empresa prestadora retira ainda valores necessrios compra
de material de limpeza, tributos e, por bvio, o seu lucro. A matemtica
implacvel: o salrio desses trabalhadores , em geral, o salrio mnimo,
qual seja, R$545,00 e segundo o professor da FEA/USP, Jos Pastore, Em
decorrncia da legislao, as empresas pagam cerca de 102% sobre o valor
do salrio (Emprego e encargos sociais, artigo publicado em O Jornal da
Tarde, 09/02/1994), acrescentando, ainda, que O custo da resciso do
contrato de trabalho elevado, podendo chegar a 2 salrios (em alguns
1. No h preciso quanto a este nmero, dada a absoluta falta de transparncia quantos aos termos do
contrato frmado entre a USP e a Empreza Limpadora Unio (pela internet s se consegue saber que o
contrato foi frmado no PROCESSO: TC-016602/026/06).
56
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
casos, at mais). (Idem, Relaes de trabalho - fexibilizar para sobreviver,
artigo publicado em A Folha de So Paulo, 21/04/1990). Assim, chegar-
se-ia ao custo total mensal de R$440.360,00, a ttulo exclusivo de mo-
de-obra, isto sem considerar a custo do material de limpeza para 10 (dez)
unidades, os tributos e o lucro da empresa prestadora, alm do custo
adicional das rescises.
Resta claro, pois, que o desrespeito aos direitos trabalhistas
est inserido no contexto da terceirizao operada, o que, alis, no
um privilgio da situao em exame. A precarizao trata-se, como se
verifca em diversas outras experincias, da prpria lgica do fenmeno,
proporcionando, at mesmo, o exerccio, de forma natural, da perversidade,
pois, afnal, como se verifca na situao em comento, no pode mesmo
ser outro o sentimento que inspira a Administrao da Universidade ao
engendrar uma sada jurdica para mais adiante tentar se desvencilhar de
qualquer obrigao perante os direitos dos trabalhadores terceirizados,
no tendo, para tanto, a menor preocupao com o que se passar na
vida dessas pessoas sem o concreto recebimento do salrio e a perda do
emprego seguida do no recebimento de verbas rescisrias. Se pessoas
vo, de fato, passar necessidade isso no lhe importa; o que vale mesmo
defender o interesse pblico de sugar as foras de pessoas sem qualquer
comprometimento jurdico ou humanstico.
Cumpre no olvidar que estamos falando de pessoas que recebem
salrio mnimo, cujo montante, portanto, estritamente alimentar.
E sabem o que diro os Administradores da USP? Diro que
esto agindo em conformidade e nos limites da lei e que no podem,
infelizmente, por mais que compreendam os dilemas humanos dos
terceirizados, fazer algo a respeito. Diro, ainda, que o que podiam fazer
j fzeram, que foi efetuar o pagamento do valor contratualmente fxado,
mediante depsito judicial. A empresa prestadora, por sua vez, dir que o
problema no seu, pois s no efetuou o pagamento do salrio por conta
do procedimento adotado pela Universidade...
No jogo de empurra, resta aos terceirizados esperar a boa vontade
de algum, que no vir! O fnal da histria j se sabe: se receberem os
salrios, sabe-se l quando, no recebero, por certo, a integralidade de
suas verbas rescisrias e se vero obrigados a ingressar na Justia para o
recebimento de tais valores, o que, com otimismo, deve levar dois ou trs
anos, a no ser que aceitem receber menos do que tem direito mediante um
acordo, no qual conferiro quitao de todos os seus demais eventuais
direitos, at porque, como apregoa o Supremo Tribunal Federal, conciliar
[...] Cumpre no olvidar que
estamos falando de pessoas
que recebem salrio mnimo,
cujo montante, portanto,
estritamente alimentar".
57
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
legal. E tudo se acertar, sem muitos incmodos... Afnal, por que se
preocupar tanto com direitos de terceirizados que j esto acostumados
com essa situao?
Por oportuno, vale o registro de que alguns empregados
terceirizados, que vivenciaram a mesma situao, em 2006, ao trmino do
contrato de outra empresa de terceirizao, no receberam at hoje os seus
direitos, como se verifca no Processo n 01654200501802000, com trmite
no TRT da 2. Regio (18. Vara), no qual so partes: Reclamante: rica
Rodrigues da Silva e Reclamadas: Bioclean Servios Ltda. e IPEN - Instituto
de pesquisas Energticas e Nucleares (Autarquia Estadual vinculada
USP). A reclamao trabalhista em questo, movida em 2005, ainda no
resultou no recebimento de qualquer valor por parte da reclamante,
embora a sentena lhe tenha sido favorvel, sendo mantida pelo Tribunal
Regional. Ocorre que o IPEN interps Recurso de Revista, seguido de
Agravo de Instrumento, para tentar levar o processo ao Tribunal Superior
do Trabalho, talvez na tentativa de se ver livre de qualquer obrigao
perante Sra. rica Rodrigues da Silva, vislumbrando, at mesmo, no caso
de insucesso, recorrer ao Supremo Tribunal Federal, seguindo a moderna
jurisprudncia daquela Corte a respeito do assunto. A propsito, s para
constar: a empresa Bioclean Servios Ltda. possui processo de Falncia (n.
0834106-14.2007.8.26.0000/02 - 000.05.092909-7/00002), em trmite na
2 Vara de Falncia e Recuperaes Judiciais...
Assim, no se pode deixar de considerar que h um grande risco, na
verdade, uma quase certeza, de que os trabalhadores terceirizados jamais
recebero os seus direitos, pois segundo o entendimento de vanguarda do
Supremo Tribunal Federal a respeito da questo, inexiste responsabilidade
do ente pblico pelas dvidas trabalhistas das empresas prestadoras de
servio na terceirizao, a no ser nas situaes em que se consiga fxar,
em concreto, a culpa do ente pblico no que tange ao inadimplemento
das obrigaes trabalhistas. S que a considerar a estratgia utilizada pela
USP, de depositar em juzo parte dos valores que devia repassar empresa
terceirizada, sob o argumento de que esta tinha dvidas com o Estado, no
difcil imaginar a difculdade que os trabalhadores tero em apontar a
culpa da Universidade.
interessante perceber que esse efeito ftico, de deixar os
terceirizados literalmente na mo, provocado pela deciso do STF na
j famosa ADC n. 16, tem sido encarado como uma vitria pelos entes
pblicos, como anuncia a nota da Procuradoria Geral do Distrito Federal:
"A Procuradoria-Geral do Distrito Federal obteve vitria hoje tarde, em
julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, referente Ao
58
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Declaratria de Constitucionalidade n 16, referente ao artigo 71, da Lei
n 8.666/93. A deciso afasta em defnitivo a responsabilidade do Poder
Pblico em relao a qualquer dbito trabalhista e fscal das empresas
contratadas. Importa destacar que esta deciso implica a economia de
milhes de reais para os cofres distritais, j que existem mais de 4 mil aes
judiciais em quais o Distrito Federal foi condenado a arcar com dvidas
de empresas que prestaram servios ao ente federativo. A importncia
do tema se revela na medida em que todos os estados-membros, a Unio
e diversos municpios se uniram iniciativa pioneira do DF em propor
aADC."
2

Alis, mesmo impressionante a quantidade de entes pblicos
que interferiram como amigos do Distrito Federal na referida Ao Direta
de Constitucionalidade acerca do art. 71, da Lei n. 8.666/93, quais sejam:
Departamento de Trnsito do Estado do Par; Municpio de Belo Horizonte,
Municpio de Jundia/SP, Municpio de Arcoverde, Municpio do Rio de
Janeiro, Municpio de So Paulo, Municpio de Juiz de Fora, Municpio de
Santo Andr, Municpio de Goinia, Municpio de Boa Vista, Municpio do
Recife, Municpio de Belm, Unio Federal, Estados do Amazonas, Alagoas,
Bahia, Cear, Gois, Esprito Santo, Maranho, Mato Grosso, Mato Grosso
do Sul, Minas Gerais, Par, Paran, Pernambuco, Rio Grande do Norte, Rio
de Janeiro, Rondnia, Sergipe, So Paulo e Tocantins).
Essa situao revela que, de fato, esto todos unidos contra
os terceirizados, pois, afnal, segundo se quer acreditar, talvez seja a
concesso de direitos aos terceirizados o que trava o desenvolvimento do
pas...
No pode haver dvida: o entendimento do Supremo ser utilizado
para enterrar, de vez, os direitos dos trabalhadores terceirizados. E se dir:
no h injustia nenhuma nisso, pois tudo tem o respaldo do Direito!
O problema que no tem.
Como dito pelo Ministro Peluso, na mesma Ao Direta de
Constitucionalidade, a terceirizao no servio pblico no tem amparo
constitucional. De fato, no h um dispositivo constitucional sequer a
autorizar o ingresso na realizao de servios essenciais ao ente pblico se
2. Nota do Gabinete da PGDF. In: http://www.apdf.org.br/index.php?option=com_co
ntent&view=article&id=68:vitoria-da-pgdf-na-adc-16-afasta-a-responsabilidade-do-estado-
pelo-pagamento-de-debitos-de-empresas-terceirizadoras-de-mao-de-obra&catid=18:noticias
&Itemid=36, acesso: em 14/04/11.
59
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
no for por meio de ingresso por concurso pblico, salvo em situaes de
excepcional interesse pblico em carter temporrio.
Dizem o art. 37 e seus incisos I e II da CF: A administrao pblica
direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e efcincia e, tambm, ao
seguinte: I - os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos
brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como
aos estrangeiros, na forma da lei; II - a investidura em cargo ou emprego
pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou
de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo
ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para
cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao.
Tm-se, assim, expressamente, fxados na Constituio os requisitos
antes mencionados, para a execuo de servios pblicos: impessoalidade;
publicidade; moralidade; acesso amplo; concurso pblico; tudo para evitar
os defeitos por demais conhecidos do favorecimento, do nepotismo e da
promiscuidade entre o pblico e camadas privilegiadas do setor privado.
Resulta desses dispositivos que a execuo de tarefas pertinentes
ao ente pblico deve ser precedida, necessariamente, de concurso
pblico. Nestes termos, a contratao de pessoas, para prestarem servios
Administrao, por meio de licitao fere o princpio do acesso pblico.
Assim, se, por exemplo, algum municpio quiser contratar um servidor,
dever faz-lo mediante realizao de concurso pblico de provas e ttulos,
que ser acessvel a todos os cidados, respeitados os requisitos pessoais
exigidos em termos de qualifcao profssional, por acaso existentes e
justifcados em razo do prprio servio a ser realizado. Ao se entender
que o mesmo municpio possa realizar esse mesmo servio por meio de
uma empresa interposta, estar-se-, simplesmente, dando uma rasteira no
requisito do concurso pblico e mais permitindo o favorecimento de uma
pessoa jurdica, que, no fundo, estar recebendo dinheiro pblico, sem
uma justifcativa para tanto.
Claro, se poder dizer que h previso, tambm na Constituio, no
inciso XXI, do mesmo artigo 37, no sentido de que o ente pblico poder
contratar servios mediante processo de licitao: XXI - ressalvados os
casos especifcados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes
sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure
igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que
estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas
60
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias
de qualifcao tcnica e econmica indispensveis garantia do
cumprimento das obrigaes.
to bvio que a expresso servios contida no inciso XXI no
pode contrariar a regra fxada nos incisos I e II, que chega mesmo a ser
agressivo tentar fundamentar o contrrio. Ora, como j dito, se um ente
pblico pudesse contratar qualquer trabalhador para lhe prestar servios
por meio de uma empresa interposta se teria como efeito a inefccia
plena dos incisos I e II, pois que fcaria na convenincia do administrador a
escolha entre abrir o concurso ou contratar uma empresa para tanto, a qual
se incumbiria de escolher, livremente, a partir dos postulados jurdicos de
direito privado, as pessoas que executariam tais servios.
O inciso XXI, evidentemente, no pode ter tal signifcao. Tomando
o artigo 37 em seu conjunto e mesmo no contexto do inciso XXI, em que se
insere, o termo servios s pode ser entendido como algo que ocorra fora
da dinmica permanente da administrao e que se requeira para atender
exigncia da prpria administrao, como por exemplo, a implementao
de um sistema de computador, ou a preparao dos servidores para
trabalhar com um novo equipamento. Para esses servios, o ente pblico
poder contratar, por prazo certo, uma empresa especializada, valendo-se,
necessariamente, de processo de licitao.
No se pode entender, a partir da leitura do inciso XXI, que o
ente pblico, para implementar uma atividade que lhe seja prpria e
permanente, possa contratar servidores por meio de empresa interposta,
at porque, se pudesse, qual seria o limite para isto? Afnal, servio o que
realizam todos os que trabalham no ente pblico. O que fazem os juzes,
por exemplo, seno a prestao de servios ao jurisdicionado?
Costuma-se dizer que a execuo de tarefas executivas
3
, como,
por exemplo, os servios de limpeza, podem ser executados por empresa
interposta, baseado no que prev um decreto de 1967, nmero 200
e em uma Lei de 1970, nmero 5.645. Em primeiro lugar, um decreto e
uma lei ordinria no podem passar por cima da Constituio, ainda mais
tendo sido editados h mais de 40 anos atrs. Segundo, a Constituio
no faz qualquer distino quanto aos servios para fns da necessidade
de concurso pblico. Mesmo a contratao por tempo determinado,
para atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico,
deve ser precedida de pelo menos um processo seletivo. E, terceiro,
3. Maria Sylvia Zanella di Pietro, Parcerias na Administrao Pblica, Atlas, So Paulo,
1999, p. 168.
61
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
como justifcar que os servios de limpeza possam ser exercidos por uma
empresa interposta e no o possam outros tipos de servio realizados
cotidianamente na dinmica da administrao, como os servios
burocrticos de secretaria e mesmo todos os demais?
Se nos servios a que se refere o inciso XXI pudessem ser
includos os servios que se realizam no mbito da administrao de forma
permanente no haveria como fazer uma distino entre os diversos
servios que se executam, naturalmente, na dinmica da administrao,
seno partindo do critrio no declarado da discriminao. Mas, isto, como
se sabe, ou se deveria saber, fere frontalmente os princpios constitucionais
da no discriminao, da isonomia, da igualdade e da cidadania.
Vale a pena, por isto, relembrar alguns textos constitucionais que
devem ter incidncia neste assunto, pois no somente um pretenso
interesse do administrador que pode ser considerado:
Art. 1: A Repblica Federativa do Brasil, formada
pela unio indissolvel dos Estados e Municpios
e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
(....) III - a dignidade da pessoa humana;
Art. 3: Constituem objetivos fundamentais da
Repblica Federativa do Brasil: (....) IV - promover
o bem de todos, sem preconceitos de origem,
raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao.
Art. 5: Todos so iguais perante a lei, sem
distino de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos
termos seguintes: (....) XLI - a lei punir qualquer
discriminao atentatria dos direitos e liberdades
fundamentais;
Art. 7: So direitos dos trabalhadores urbanos e
rurais, alm de outros que visem melhoria de sua
condio social: (....) XXXII - proibio de distino
entre trabalho manual, tcnico e intelectual ou
entre os profssionais respectivos;
62
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Retomando, a normatividade interna e o aspecto da abrangncia
da expresso servios, contida no inciso XXI, do art. 37, da Constituio,
interessante verifcar que a prpria Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993,
que regula o processo de licitao, considera, para fns da referida lei,
Servio - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de
interesse para a Administrao, tais como: demolio, conserto, instalao,
montagem, operao, conservao, reparao, adaptao, manuteno,
transporte, locao de bens, publicidade, seguro ou trabalhos tcnico-
profssionais (inciso II, do art. 6
o
.), pressupondo o seu carter temporrio,
conforme previso do art. 8
o
.: A execuo das obras e dos servios deve
programar-se, sempre, em sua totalidade, previstos seus custos atual e fnal
e considerados os prazos de sua execuo.
Verdade que na mesma lei, encontra-se o inciso II, do artigo
57, que ao dispor do limite da durao dos contratos frmados com a
Administrao por meio de processo licitatrio faz meno, excepcionando
a regra, prestao de servios a serem executados de forma contnua
Administrao. Mas, em primeiro lugar, referido dispositivo foi inserido na
Lei em 1998, alterando inovao do texto legal realizada, em 1994, talvez
no sentido de legitimar algumas prticas de terceirizao j existentes no
setor pblico, s que, evidentemente, no h legitimao de uma situao
ftica que contrarie a Constituio. Como a Constituio, como visto,
determina que os servios atinentes dinmica da Administrao sejam
realizados por servidores concursados, no ser uma lei ordinria que dir,
validamente, o contrrio.
Assim, adotando-se o princpio da interpretao em conformidade
com a Constituio, o servio contnuo, referido no inciso II, do art. 57, da
Lei n. 8.666/93, s pode ser entendido como um servio que se preste
Administrao, para atender uma necessidade cuja satisfao exija
alta qualifcao de carter tcnico, requerendo, portanto, por meio de
processo licitatrio, a contratao de uma empresa especializada e que,
embora permanente sua execuo, se inclua na lgica do contexto de sua
dinmica organizacional apenas esporadicamente, como, por exemplo: a
manuteno de elevadores; o transporte de valores em vultuosa quantia...
Para alm disso ter-se- uma fagrante inconstitucionalidade.
Verdade que o artigo 175, tambm da Constituio, fornece ao
administrador a possibilidade de escolha no que se refere aos servios
pblicos. Diz o referido texto constitucional: Incumbe ao Poder Pblico,
na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso,
sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
63
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
No entanto, no se h confundir os servios mencionados no
inciso XXI, com servio pblico. O servio pblico, como explica Celso
Antnio Bandeira de Mello, toda atividade de oferecimento de utilidade
ou comodidade material destinada satisfao da coletividade em geral,
mas fruvel singularmente pelos administrados
4
.
Os servios pblicos, mencionados no artigo 175, tm, portanto,
natureza diversa dos servios a que se referem o inciso XXI, do art. 37.
Os servios pblicos so prestados aos administrados e no prpria
administrao. A execuo desses servios pblicos pressupe, por bvio,
a criao de uma estrutura que seja prpria a consecuo de seus fns e que
requer, portanto, o exerccio de alguma atividade de natureza empresarial,
que o Estado pode realizar por si ou mediante outorga a um ente privado,
mediante licitao. No se concebe, pela regra do art. 175, que o Estado
transfra para o particular um servio atinente sua prpria organizao
interna ou mesmo um servio que se destine populao, mas que no
requeira nenhum tipo de organizao de carter empresarial, pois neste
ltimo caso, a interposio do ente privado se faria apenas para possibilit-
lo explorar, economicamente, a atividade pblica, sem oferecer nada em
troca. Esta ltima questo pode ser mais polmica, concordo, mas de todo
modo no pode haver dvida de que o art. 175 no fundamento para a
mera terceirizao de servios no mbito da administrao pblica.
Contra a tese que se est sustentando neste texto pode-se, ainda,
mencionar o disposto no artigo 247 da Constituio: As leis previstas no
inciso III do 1 do art. 41 e no 7 do art. 169 estabelecero critrios
e garantias especiais para a perda do cargo pelo servidor pblico estvel
que, em decorrncia das atribuies de seu cargo efetivo, desenvolva
atividades exclusivas de Estado.
Assim, segundo a prpria Constituio haveria uma distino
entre as atividades desenvolvidas no mbito da Administrao, sendo
algumas consideradas atividades exclusivas de Estado e, outras,
conseqentemente, no.
Sim, isto inquestionvel, diante dos inequvocos termos do
dispositivo constitucional. No entanto, abstraindo a difculdade do que seria,
propriamente, atividade exclusiva de Estado, o fato que a diferenciao
feita pela Constituio diz respeito, unicamente, aos critrios especfcos
para a perda do cargo, no tendo, portanto, nenhuma infuncia no
aspecto do ingresso no servio pblico, do que se trata a questo posta
4 Curso de Direito Administrativo, Malheiros, So Paulo, 2006, p. 634.
64
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
em discusso. Alis, o prprio artigo 247 que acaba reforando a idia
de que o ingresso de todos os servidores da Administrao, independente
da tarefa que exeram, se d por intermdio de concurso pblico, pois, do
contrrio, no haveria sentido em trazer a distino quantos aos critrios
para a perda do cargo.
Conclusivamente, no h em nosso ordenamento constitucional
a remota possibilidade de que as tarefas permanentes e constantes que
faam parte da dinmica administrativa do ente pblico serem executadas
por trabalhadores contratados por uma empresa interposta. A chamada
terceirizao, que nada mais que uma colocao da fora de trabalho
de algumas pessoas a servio de outras, por intermdio de um terceiro,
ou seja, uma subcontratao da mo-de-obra, na esfera da Administrao
Pblica, trata-se, portanto, de uma prtica fagrantemente inconstitucional.
E a que mora a maior gravidade do presente assunto.
Desrespeita-se, frontalmente, a Constituio ao se efetuar a contratao de
trabalhadores, no setor pblico, por intermdio da terceirizao e, depois,
constatada a precarizao dos direitos desses trabalhadores, que est na
prpria lgica do fenmeno, busca-se permitir ao ente pblico valer-se do
direito para se eximir de responsabilidade, como se este fosse, de fato,
o interesse pblico. Mas, o que sobressai no a razo jurdica e sim a
pura maldade, que tem, pesarosamente, adquirido inmeros adeptos no
mundo do direito.
Voltando ao caso da USP, sabem o que a Administrao da
Universidade promoveu no momento em que os trabalhadores
terceirizados paralisaram suas atividades como forma poltica de
pleitearem o recebimento de seus salrios? A USP contratou, em carter
de urgncia, outra empresa de prestao de servios, demonstrando,
claramente, como estava preocupada com a situao humana dos
terceirizados! E as contradies, ento, emergem ainda mais. Ora, se o
argumento da terceirizao dos servios de limpeza parte do pressuposto
de que a atividade de limpeza no essencial dinmica da Universidade,
como a Universidade no consegue prosseguir suas atividades, durante
um s dia, sem o servio de limpeza?
Cumpre observar que, em concreto, o que a Universidade fez foi
frustrar o direito de greve dos trabalhadores terceirizados, sendo certo
que a lei de greve impede a contratao de trabalhadores durante o
perodo da paralisao dos servios. Bem verdade que, do ponto de vista
estritamente legal, os terceirizados no estavam, tecnicamente, em greve,
vez que o movimento no foi defagrado pelo sindicato que os representa.
65
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Isso, no entanto, no retira a legitimidade do movimento, pois, ademais, os
terceirizados no estavam em busca de melhores condies de trabalho,
que o objeto de uma greve, e sim exercendo o direito de no cumprirem a
sua obrigao contratual de prestar servios enquanto as partes contrrias
no cumprissem a parte que lhes cabia, que era a do pagamento do salrio
em face de um servio j executado.
Resumo da pera: os cerca de 400 trabalhadores terceirizados
da USP no recebero seus salrios e perdero seus empregos sem o
conseqente recebimento das verbas rescisrias, isto sem falar em outros
direitos que possam no lhes ter sido pagos no curso das respectivas
relaes de emprego. Essa situao, que, ademais, representa a histria
de milhes de trabalhadores terceirzados brasileiros, no agride a
conscincia de ningum que no se sinta inserido nela. Alis, a perspectiva
de anlise sobre o tema em questo tem sido a do tomador dos servios,
unindo-se as inteligncias nacionais a servio da proteo do Estado
(Executivo, Legislativo e Judicirio) em face dos ameaadores direitos dos
terceirizados.
Talvez o que falta, para uma melhor anlise jurdica do fenmeno,
seja uma efetiva compreenso do que se passa na vida dessas pessoas e
quem sabe a presente greve dos terceirizados da USP possa se constituir
uma oportunidade para tanto. Com vistas a contribuir para essa refexo,
permitam-me fazer o relato da recente experincia que vivi em meio dia
como terceirizado.
No dia 11 de abril, diante da notcia de que os trabalhadores
terceirizados da USP haviam entrado em greve, compareci no Campus
para compreender a situao. No local, fui convidado pelos trabalhadores
para integrar uma comisso de 10 (dez) trabalhadores que queriam
conversar com representantes da USP, para que lhes fosse passada uma
posio a respeito de seus salrios e demais direitos. A comisso restou
formada por volta das 8h, quando, ento, foi transmitida a informao aos
representantes da Universidade o propsito da comisso. Pediram-nos,
em resposta, que aguardssemos e assim fzemos...
Enquanto isso, fui conhecendo um pouco mais aquelas pessoas
e as suas difculdades. Muitos estavam mesmo desesperados, sem saber
como fariam se os salrios no lhes fossem pagos o quanto antes. Eles no
se conformavam com a situao. No entendiam como aquilo poderia
estar ocorrendo dentro da maior Universidade do pas. Sua indignao
advinha, sobretudo, do fato de que eram constantemente assediados pelos
supervisores, que lhes exigiam, com bastante rigor, a execuo regular de
66
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
suas tarefas e o cumprimento de horrios e demais obrigaes e, agora,
os mesmos rigores no serviam ao seu empregador e Administrao da
Universidade quanto ao respeito de seus direitos. Diziam, com freqncia:
Comparecemos aqui todos os dias a partir das 5h e 30, cumprimos todas
as nossas tarefas sob ameaas e coaes de todo tipo, e, agora, eles
simplesmente no pagam nossos salrios nem aparecem para nos dar
explicaes! Os supervisores, alis, estavam por ali, passando as mesmas
difculdades dos demais...
Conheci histrias de diversos deles, relatando a supresso de
direitos, como a que atingia alguns que se encontravam j h dois anos
sem tirar frias, mas a de uma, em especial, me chamou a ateno. Esta
trabalhadora (a Sra. Moura) estava atuando na USP, na condio de
faxineira, h 17 (dezessete) anos, tendo passado por diversas empresas
de prestao de servios. Ela no se via, por bvio, como empregada da
empresa de prestao de servios, que era plenamente transitria em sua
relao com a USP e cujos proprietrios sequer conhecia. O seu vnculo
era com a Universidade, a qual conhece como poucos, conforme os
relatos que me fez... Passei a perceber, ento, que este era um sentimento
comum. Em geral, eles consideravam que faziam parte da Universidade,
com a peculiaridade marcante de que no se vinculavam a uma unidade
especfca, conhecendo a dinmica de vrias delas. Claro, a viso deles
era perifrica, j que no tinham, em quaisquer das unidades, uma
reciprocidade. Em concreto, os servidores, professores e alunos dos vrios
locais onde trabalhavam no lhes conheciam. Seu contato era restrito com
os responsveis pelo servio de limpeza.
A conversa ia bem, at que percebi que j estvamos h mais
de trs horas esperando. Dirigi-me, ento, acompanhado dos membros
da comisso, entrada do prdio da Administrao da Universidade e
qual no foi minha surpresa ao ver a montagem de um forte aparato de
proteo contra a nossa presena no local. Queramos entrar para fcar
na sala de espera at o momento de sermos atendidos, pois j estvamos
cansados de fcar sentados no cho do lado de fora do prdio, mas as
portas estavam fechadas para ns, mediante a presena de seguranas.
Pouco adiantava eu dizer que aquele era um prdio pblico e que eu e
meus companheiros tnhamos solicitado uma audincia. Os seguranas
pouco se importavam. Tinham ordens expressas para impedir a nossa
entrada e o fariam de forma violenta se fosse necessrio, pelo que pude
perceber quando ameacei forar um pouco a barra...
Em meio a tudo isso, servidores da Unidade em questo entravam
para trabalhar e sequer nos olhavam. Era como se no existssemos e
67
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
quando percebiam nossa presena sentiam-se incomodados. L pelas
tantas, j um pouco cansado, indaguei a um servidor, que buscava entrar
no prdio, se ele no se importava com o que estava se passando com
os terceirizados. Ele disse-me, simplesmente, que as pessoas hoje em dia
esto muito individualistas...
Depois de muita insistncia, veio uma ordem l de dentro no
sentido de que eu poderia entrar. Quando me dirigi entrada, junto com
um trabalhador terceirizado que ainda estava comigo (o Sr. Andr), pois
os demais j haviam desistido, fomos novamente barrados, sob alegao
do segurana de que eu poderia entrar, mas o terceirizado no. Aquela
discriminao doeu forte e decidimos no entrar...
Passadas mais de 05 (cinco) horas, resolveram nos atender. Exigiram,
no entanto, uma reduo do nmero dos membros da comisso para trs
e indicaram, estrategicamente, um local para tanto bastante distante
daquele onde nos encontrvamos. Aceitamos assim mesmo e quando,
enfm, fomos atendidos, as explicaes foram aquelas j relatadas acima,
as quais, duas horas depois, repassamos aos demais trabalhadores (e fui,
pessoalmente, questionado, com certo veemncia, pelos manifestantes,
como se parte da culpa por aquela situao fosse minha...) Foram, assim,
cerca de 07 (sete) horas de espera para ter informao sobre o problema e
os esclarecimentos foram, traduzidos para o bom portugus, no sentido de
que a Universidade no poderia fazer nada por eles. No havia nenhuma
perspectiva de que os seus salrios fossem efetivamente pagos.
Enquanto isso, alguns alunos e professores de uma dada unidade
comearam a se mobilizar para manter a Faculdade limpa para o devido
funcionamento, buscando demonstrar que os meus companheiros no
faziam falta. Eles percebiam isso e se incomodavam profundamente,
como se incomodavam, tambm, ao ver outros trabalhadores chegando
para ocuparem os seus lugares, mediante contratao da nova empresa
de prestao de servios que fora chamada, em regime de urgncia, pela
Universidade. Esse autntico desprezo pela sua causa lhes doa ainda mais
forte...
Extenuado, por volta das 17h, fui embora. Mas, cumpre perceber.
Eu fui embora e meu meio dia como terceirizado teve fm. Cheguei em
casa e almocei. Meus flhos j haviam almoado e estavam cuidando dos
seus interesses. Minha conta-corrente tinha saldo mais que sufciente
para as minhas necessidades e da minha famlia. Ou seja, bastou que
eu me sentisse cansado para que deixasse aquela realidade. Mas, e os
terceirizados? Eles, simplesmente, no tinham condies de fazer o que eu
68
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
fz, vez que estavam condenados a continuar vivendo aquela que , afnal,
a sua vida, sem possibilidade concreta de fuga. No dia em que escrevo este
texto, madrugada do dia 18 (segunda-feira), ou seja, uma semana depois, a
situao daquelas pessoas s piorou e imagino como estejam se sentindo...
Consigo visualizar a situao porque sei seus nomes, conheo seus rostos
e um pouco de suas vidas, o que, ademais, tem me impedido de fngir que
nada esteja se passando de muito grave com aquelas pessoas.
Mas, minha angstia aumenta ainda mais quando tenho que
admitir que , afnal, a forma como o Direito tem sido aplicado o que
d alimento para essa situao. Como defensor do Direito do Trabalho e
das instituies jurdicas estatais, vendo essa realidade justifcada pelo
Direito, o que sinto uma profunda tristeza e a minha nica vontade a
de terminar esse texto abominando as estruturas estatais e me declarando
inimicus curiae da ordem jurdica e de todos que a utilizam para o fm
de justifcar a situao pela qual passam os terceirizados. Mas, como se
diz, sou brasileiro, e brasileiro no desiste nunca! Fora, ademais, mais essa
lio que apreendi do contato que tenho tido com aquelas pessoas desde
ento...
Alm disso, os meus amigos terceirizados merecem que me
esforce para lhes dar uma resposta que possa constituir, de alguma forma,
um alento para a situao a que foram submetidos.
Aos terceirizados, aos quais esse texto dedicado, cumpre, ento, dizer:
a) mantenham-se mobilizados, exercendo a
sua capacidade de organizao, advinda da
indignao e do sentido de cidadania, que se
alimenta pela luta por direitos;
b) nesta mobilizao, atuem de forma pacfca,
no cometendo nenhum ato de agresso do
patrimnio alheio, isto para que no sofram ainda
mais, na medida em que no primeiro deslize a
espada da lei, que no pesou sobre quem no
lhes pagou salrios, ser, por certo, debruada
sobre seus esqueletos;
c) no tenham esperana de que seus salrios
sero pagos em curto espao de tempo e
tampouco suas verbas rescisrias. Tudo se
arranja para que vocs sejam forados a ingressar
69
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
com aes na Justia do Trabalho, onde, depois
de meses, lhes ser proposto um acordo para
recebimento de parte de seus direitos, em suaves
parcelas, com quitao de todos os eventuais
direitos que lhes possam ter sido suprimidos
durante o curso da relao de emprego, isto
se, seu empregador, a empresa prestadora de
servios, no pedir falncia e nada lhe pagar,
concretamente;
d) a Universidade de So Paulo em nenhum
momento vai descer de seu pedestal para
dialogar com vocs, reconhecer seus direitos
e muito menos lhes pagar, diretamente, o que
vocs tem direito;
e) diante do pressuposto jurdico, estabelecido
pelo Supremo Tribunal Federal, e em
conformidade com a estratgia jurdica j
assumida pela Universidade, a possibilidade
de se chegar declarao da responsabilidade
da USP pelo adimplemento de seus direitos,
mesmo daqui h vrios anos, bastante restrita,
o que lhes impe srio risco de no receberem,
agora ou depois, nenhuma verba de natureza
estritamente trabalhista.
O que fazer, ento? Primeiro, tentar por todos os meios,
lcitos, sobreviver: arrumar novo emprego; manter os bicos em que
geralmente se envolvem e organizar um fundo de greve, buscando atrair a
solidariedade social para sua causa, o que, ademais, j se demonstra uma
realidade, como demonstra o abaixo-assinado organizado por alunos da
Faculdade de Direito da USP, com cerca de 500 assinaturas e um manifesto,
subscrito por professores e servidores, em elaborao. E, segundo, persistir
na luta pelos direitos, pela via judicial, mantendo-se a crena na estrutura
judiciria trabalhista, s que com formulao jurdica em bases diversas
daquela que tradicionalmente se apresentam para situao como tais.
Ora, os fatos acima, uma vez concretizados, embora ruins por
um lado, porque pem em risco a sua sobrevivncia, por outro lado, pela
prpria atrocidade que os caracteriza, do ensejo a direitos que vo muito
alm do mero recebimento dos valores inadimplidos. Quem trabalha,
cumprindo as obrigaes fxadas na relao jurdica trabalhista, tem direito
70
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
ao recebimento do salrio. Quem no recebe o salrio sofre um dano que
no se supre pelo mero pagamento, em momento posterior, do salrio.
Em outras palavras, o no pagamento do salrio constitui, por si, um fato
jurdico que enseja efeito prprio, j que fere o direito fundamental vida.
Concretamente, todo o sofrimento que vocs esto passando e
que est registrado publicamente, proveniente das humilhaes sofridas,
identifcadas, sobretudo, na constatao da forma fugidia que as entidades
que ensejaram a situao tem adotado, tentando fugir da responsabilidade
perante o grave problema da ausncia de pagamento de salrios e a perda
do emprego sem o pagamento de verbas rescisrias, deve ter reparao
especfca, que se supe seja, necessariamente, condizente com a dor
experimentada, ou seja, milionria.
Esta indenizao por dano moral, cujo montante cabe a cada um
avaliar, no desafa o entendimento estampado na deciso do Supremo
Tribunal Federal na referida ADC n. 16, vez que no se trata de recebimento
de verbas de natureza trabalhista e sim de reparao por danos morais,
sendo certo que os entes pblicos so objetivamente responsveis pelos
atos praticados por seus prepostos perante terceiros.
Para se ter uma idia, recentemente o Estado do Maranho foi
condenado a pagar R$33 mil de indenizao por danos morais a trs
pessoas de uma mesma famlia pai e dois flhos por agresso verbal e
fsica que lhes fora desferida por policiais militares na sada de um clube
na Vila Maranho, fato que ocorreu em maio de 2004. A 4 Cmara Cvel do
Tribunal de Justia manteve a condenao de primeira instncia.
J, a 9 Cmara de Direito Pblico do Tribunal de Justia de So
Paulo manteve condenao contra o Estado, que dever pagar indenizao
por danos morais e materiais esposa e ao flho (R$60 mil para cada, alm
de um salrio mnimo por ms a viva receber a penso at a data em
que o esposo completaria 65 anos e o flho, at atingir 24 anos, quando
possivelmente j ter concludo os estudos superiores e estar apto a
trabalhar.) de um detento assassinado na penitenciria. O homem cumpria
pena no Complexo Penitencirio I de Hortolndia e foi morto por outro
preso da mesma cela.
De acordo com o voto do relator, desembargador Oswaldo Luiz
Palu, a partir do momento em que o indivduo detido, este posto sob a
guarda e responsabilidade das autoridades policiais e (ou) penitencirias,
que se obrigam pelas medidas tendentes preservao da integridade
corporal daquele, protegendo-o de eventuais violncias que possam ser
71
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
contra ele praticadas, seja da parte de seus prprios agentes, seja por parte
de outros detentos, seja por parte de terceiros (Apelao n 0201335-
95.2008.8.26.0000).
A 20 Cmara Cvel do TJRJ, por sua vez, condenou o Estado do
Rio de Janeiro a pagar R$30 mil de indenizao, por danos morais, a
uma pessoa que foi atingida por uma bala perdida em maro de 2007,
no bairro de Bonsucesso, nas imediaes da Linha Amarela. Segundo o
relator do processo, Desembargador Marco Antonio Ibrahim,"Nos dias de
hoje parece despropositado o entendimento de que, numa cidade como
o Rio de Janeiro, o Estado no deva ser responsabilizado pelos dirios
episdios de balas perdidas que tm levado morte e incapacidade
fsica milhares de cidados inocentes. No se pode olvidar que, sendo a
segurana um dever imposto constitucionalmente ao Estado, no h
qualquer poder discricionrio do administrador quanto a isso. H uma
guerra no declarada, mas as autoridades pblicas, aparentemente, ainda
no perceberam a extenso e a gravidade da situao".
E acrescentou:"A verdade que as decises que deixam o Estado
impune diante do grande descalabro que grassa na segurana pblica
de nosso Estado servem de efetivo estmulo para que a Administrao
permanea se omitindo genericamente. Se o Estado no tem culpa, de
quem ser a culpa? Dizer que o Estado no responsvel equivale, na
prtica, a atribuir culpa vtima. O dano sofrido a sano. Quando se
multiplicarem as indenizaes e os governos fcarem sem caixa para
realizar obras e projetos que rendem votos, a situao se transformar
drasticamente".
Como se v, improvvel que a USP no seja responsabilizada,
diretamente, pelo sofrimento experimentado pelos cidados brasileiros
que ostentam a qualidade de empregados de empresas prestadoras de
servios, contratadas pela Universidade em processo licitatrio estabelecido
a partir da regra do menor preo, que impe a precarizao da vida dessas
pessoas, conduzindo-as condio de semi-escravido e punio de
no verem respeitados os seus mais rudimentares direitos trabalhistas,
que possuem, como se sabe, status de direitos fundamentais, alm de
carter alimentar. Os terceirizados tambm so cidados brasileiros e se
forem vitimados por uma prtica irresponsvel cometida por um preposto
do Estado, com relao qual a prpria participao do Estado, ainda que
indireta, no pode ser negada, impossvel negar-lhes a devida reparao
pelo dano experimentado junto ao Estado.
72
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
J passou da hora, ademais, de se reconhecer que as estratgias
de supresso de direitos fundamentais constituem, por si, uma agresso
jurdica que induz efeitos jurdicos prprios, que sejam, efetivamente,
coercitivos, punitivos e desestimuladores.
Caros amigos terceirizados, documentem todo o sofrimento que
esto passando e depois busquem a devida indenizao reparatria e,
claro, no abram mo de cobrar, tambm, o recebimento de seus direitos
trabalhistas, buscando a responsabilizao de todos que tenham se valido
direta ou indiretamente do trabalho que vocs executaram.
comunidade jurdica, o que resta dizer : h de se reconhecer
o quanto o fenmeno da terceirizao desmonta a condio humana,
sendo mais que urgente elimin-la de nossa realidade, tanto na rea
pblica quando no setor privado, mediante a proliferao de declaraes
da existncia de vnculos jurdicos diretos com os tomadores de servio,
acompanhadas da responsabilizao solidria dos entes envolvidos,
com base nos artigos 932, 933 e 942 e seu pargrafo nico do Cdigo
Civil, dentre outros, valendo lembrar que no h um s dispositivo
jurdico a legitimar a terceirizao a no ser os prprios entendimentos
jurisprudenciais. Quanto ao vnculo direto com a Administrao pblica,
importante lembrar que a ausncia da realizao de concurso pblico no
pode ser invocada exatamente por aquele que descumpriu a Constituio,
no sendo, portanto, obstculo confgurao da relao de emprego,
a qual, cumpre lembrar, tem sede constitucional no nvel dos direitos
fundamentais. A ausncia do concurso pode ser invocada, unicamente,
para vetar a aquisio do direito estabilidade no emprego pblico, que
est vinculada a este requisito. A esses efeitos deve se seguir a indenizao
por dano moral acima sugerida, que advm, na esfera pblica, do prprio
procedimento de se buscar o servio de uma pessoa em desrespeito
sua condio de cidado. O fato que a terceirizao nos pe diante de
um dilema que nos obriga a escolher entre preservar a efccia da ordem
jurdica protetiva da dignidade humana ou aceitar a concreta inefccia do
direito e com isso satisfazer os interesses econmicos que esto envoltos
em tal prtica. O conhecimento da triste realidade a que so submetidos
os terceirizados, sobretudo quando se est prximo ao fnal de cada
contrato de prestao de servios frmado entre as entidades tomadoras
e prestadoras, no nos pode deixar dvida quanto a que posio tomar,
no sendo desculpa alguma o argumento da existncia de um obstculo
criado pelo direito, o qual, de fato, no nos impe uma resposta contrria
preservao da condio humana dos terceirizados, muito pelo contrrio!
73
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Assim, no h mesmo espao para desnimo ou acomodao,
como se estivssemos marcados, como gados, pela inexorabilidade da
injustia social. Neste assunto, mais do que nunca, impe-se uma luta
vigilante e comprometida, mantendo-se, sempre, a esperana de que a
vitria no ser daqueles que no se importam com a vida alheia e com
o respeito ordem jurdica constitucional, cujo pilar a preservao da
dignidade humana.
A luta continua meus amigos... como dito na belssima cano de
Ivan Lins e Vitor Martins:
Desesperar jamais
Aprendemos muito nesses anos
Afnal de contas no tem cabimento
Entregar o jogo no primeiro tempo
Nada de correr da raia
Nada de morrer na praia
Nada! Nada! Nada de esquecer
No balano de perdas e danos
J tivemos muitos desenganos
J tivemos muito que chorar
Mas agora, acho que chegou a hora
De fazer valer o dito popular
Desesperar jamais
Cutucou por baixo, o de cima cai
Desesperar jamais
Cutucou com jeito, no levanta mais

So Paulo, 18 de abril de 2011.
Revista do TRT da 8 Regio, v.
44, n. 86, jan./jun. 2011, pp. 129-
142.
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
74
Terceirizao
Uma coisa um pas,
outra um ajuntamento.
Uma coisa um pas,
outra um regimento.
Afonso Romano
Que pas este ?
R
esumo- A Smula 331 do TST reputa constitucional o disposto
no artigo 71 da Lei 8.666/93, em nenhum momento prevendo a
transferncia da responsabilidade prpria do empregador. Sinaliza,
como orientao jurisprudencial, que o fato desta contratao ter
ocorrido mediante processo licitatrio obriga a Administrao Pblica
ao cumprimento das exigncias estabelecidas pela Lei 8.666/93 e a
assumir a responsabilidade subjetiva nos termos do artigo 186 do Cdigo
Civil. Tal diretriz no pode ser elidida nos casos de aplicao do Regime
Diferenciado de Contratao (RDC) previsto na Lei 12.462/2011 e referido
pela MP 559/2012, quando comprovado o comportamento negligente e
omisso, que caracteriza a culpa in eligendo e/ou in vigilando pela leso
causada aos direitos fundamentais do trabalhador que atuou em seu
benefcio, o que viola o interesse pblico albergado nos princpios da
legalidade, moralidade e efcincia elencados no artigo 37 da CF/88,
que exigem a atuao pautada pela boa governana e accountability na
gesto da coisa pblica. A deciso proferida pelo STF na ADC 16 respalda
essa interpretao, afastando apenas a responsabilidade objetiva e a culpa
presumida do ente pblico.
Palavras-chave- Constitucionalidade do artigo 71 da lei 8.666/93 e
Smula 331 do TST. Clusula de reserva de plenrio. Boa governana e
accountability. Responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica.
Benefcio de ordem. ADC 16. RDC Lei 12.462/2011. MP 559/2012
Artigos
Terceirizao na Administrao Pblica-Artigo 71 da Lei
8.666/93- RDC da Lei 12.462/2011 e MP 559/2012. A
Smula 331 do C. TST poderia ser diferente?
TEREZA APARECIDA
ASTA GEMIGNANI
Desembargadora do
Tribunal Regional do
Trabalho da 15 Regio
Campinas, Vice-Diretora
da EJ 15 Regio; Doutora
em Direito do Trabalho
pela Faculdade de Direito
do Largo So Francisco-
USP- Universidade de
So Paulo e Membro
da ANDT-Academia
Nacional de Direito do
Trabalho.
75
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
1-Introduo

Em relao aos entes pblicos, o inciso XXI do artigo 37 da CF/88
estabeleceu que os servios prestados por terceiros devem ser contratados
mediante processo de licitao. O artigo 71 da lei 8.666/93 fxou que nestes
casos a responsabilidade do empregador pelos dbitos trabalhistas no
seria transferida para a Administrao Pblica.
Nos ltimos anos, em decorrncia de signifcativas alteraes que
vem ocorrendo na atuao dos entes estatais, esse tipo de contratao
tem se intensifcado, notadamente em relao s atividades meio da
Administrao. A questo trazida para o Judicirio trabalhista surge
quando o empregador deixa de pagar o empregado e de recolher as
contribuies fundirias e previdencirias.
Neste caso, o disposto no artigo 71 supra referido poderia ser
considerado salvo-conduto para afastar qualquer responsabilidade do
ente pblico?
Provocado por um nmero signifcativo de processos em que esta
situao jurdica questionada,o Tribunal Superior do Trabalho editou a
Smula 331 que fxou dois parmetros distintos :
A- Face s exigncias previstas no inciso II do
artigo 37 da CF/88, quanto necessidade
de prvia aprovao em concurso pblico,
estabeleceu que a contratao irregular de
trabalhador, mediante empresa interposta,no
gera vnculo de emprego com os rgos da
administrao pblica direta, indireta ou
fundacional, preservando a no transferncia
prevista no artigo 71 da Lei 8.666/93
B- Atento necessidade de conferir efetividade
legislao trabalhista, fxou o entendimento
de que o inadimplemento das obrigaes
a responsabilidade subsidiria do tomador de
servios, o que exige a observncia do benefcio
de ordem, mantendo assim essa mesma diretriz
legal.
76
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Entretanto, tal orientao jurisprudencial vem sendo objeto
de reiterados questionamentos, que chegaram ao STF atravs da ADC
16. Tendo em vista a signifcativa repercusso desta deciso na seara
trabalhista, a fm de contribuir para o debate o presente artigo se prope a
trazer algumas idias e refexes.
2- O sentido da supremacia do interesse pblico sobre o particular.

Uma das argumentaes contra a diretriz adotada pela Smula 331
consiste na alegao de que o interesse particular de um trabalhador, ou
de um grupo de trabalhadores, no poderia prevalecer sobre o interesse
pblico, de modo que a atribuio de responsabilidade subsidiria ao ente
pblico, quando houve a contratao dos servios mediante licitao,
violaria o princpio da legalidade.
Ser ?
Maria Sylvia Zanella di Pietro
1
explica que os dois princpios
fundamentais e que decorrem da assinalada bipolaridade do Direito
Administrativo- liberdade do indivduo e autoridade da Administrao-
so os princpios da legalidade e da supremacia do interesse pblico sobre
o particular ... essenciais, porque, a partir deles, constroem-se todos os
demais.
Entretanto, interessante observar como a doutrinadora descola
a idia de interesse particular do conceito de direitos fundamentais. Com
efeito, ao discorrer sobre as tendncias atuais do direito administrativo
brasileiro, ressalta que entre as inovaes trazidas pela Constituio
Federal de 1988 est o alargamento do princpio da legalidade (para
abranger no s a lei, mas tambm princpios e valores), de modo que
o Estado Democrtico de Direito passa a vincular a lei aos ideais de
justia, submetendo o Estado no apenas lei em sentido puramente
formal, mas ao Direito, abrangendo todos os valores inseridos expressa ou
implicitamente na Constituio, notadamente os que foram albergados
nos artigos 1 a 4, entre os quais se destacam a dignidade da pessoa
humana, o valor social do trabalho e da livre iniciativa, a moralidade,
publicidade e impessoalidade.
1 Di Pietro, Maria Sylvia Zanella- Direito Administrativo- 21 edio- Editora Atlas
S.A.- So Paulo- 2008- pgs. 62 e seguintes.
77
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Destarte, a discricionariedade administrativa ser por estes
limitada o que signifca a ampliao do controle judicial, que dever
abranger a validade dos atos administrativos no s diante da lei, mas
tambm perante o Direito. Portanto, o princpio da legalidade, referido no
inciso II do artigo 5 da CF/88, deve ser entendido como um conjunto de
leis, valores e princpios agasalhados tambm nos direitos fundamentais,
que estabelecem limites atuao administrativa, exigindo submisso ao
Estado de Direito.
Ao discorrer sobre os direitos fundamentais na Carta de 1988,
Gilmar Ferreira Mendes
2
enfatiza que a colocao do catlogo dos direitos
fundamentais no incio do texto constitucional denota a inteno do
constituinte de emprestar-lhe signifcado especial....ressalta a vinculao
direta dos rgos estatais a esses direitos e o seu dever de guardar-lhes
estrita observncia. Explica que os direitos fundamentais ultrapassam a
rbita subjetiva, alando uma dimenso maior na perspectiva da ordem
constitucional objetiva, assim formando a base do ordenamento jurdico
de um Estado Democrtico de Direito. Trazendo colao doutrina
desenvolvida por Jellinek, quanto a Teoria dos quatro status, ressalta que
os direitos fundamentais cumprem diferentes funes na ordem jurdica.
No se restringem mais concepo tradicional de direitos de defesa ,
consagrando tambm direitos que tanto podem referir-se a prestaes
fticas de ndole positiva (faktische positive Handlungen) quanto a
prestaes normativas de ndole positiva (normative Handlungen) por
parte dos entes pblicos.
Explica que na condio de direito de defesa impem ao Estado
o dever de agir contra terceiros, resguardando o indivduo tambm
contra abusos de entidades particulares, de forma que se cuida de
garantir a livre manifestao da personalidade, assegurando uma esfera
de autodeterminao do indivduo. Ademais, reconduzidos ao status
positivus de Jellinek, implicam uma postura ativa do Estado, no sentido
de que esse se encontra obrigado a colocar disposio dos indivduos
prestaes de natureza jurdica e material.
Com base na doutrina e jurisprudncia da Corte Constitucional
Alem, explica Gilmar Mendes que o dever de proteo abrange tambm
2 Mendes, Gilmar Ferreira- Direitos Fundamentais e controle de constitucionalidade-
estudos de direitos constitucional- Editora Saraiva 2004- 3 edio- So Paulo- pgs 1 a 12
78
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
deveres de segurana que impem ao Estado a obrigao de proteger
o indivduo contra ataques de terceiros mediante adoo de medidas
diversas e o dever do Estado atuar com objetivo de evitar riscos para
o cidado, de modo que a inobservncia do dever de proteo confgura
leso a direito que a Carta Constitucional reputou fundamental.
Portanto, a definio do mbito de abrangncia do direito de
proteo exige um renovado e constante esforo hermenutico,
concluindo que, face a sua importncia como viga de sustentao da
Carta Poltica de 1988, os direitos fundamentais somente podem ser
limitados por expressa disposio constitucional ( restrio imediata)
ou mediante lei ordinria promulgada com fundamento imediato na
prpria Constituio.
3
Neste contexto, as lcidas observaes de Luigi Ferrajoli
4
ao
rejeitar tambm a anlise da questo sob o esteretipo da maioria/
minoria, ressaltando que os direitos fundamentais correspondem s
faculdades ou expectativas de todos os que defnem as
conotaes substanciais da democracia e que so constitucionalmente
subtrados ao arbtrio da maioria como limites ou vnculos indissociveis
das decises governamentais, porque o reconhecimento jurdico desses
direitos intrnseco condio de cidado/sujeito, assim entendida como
a superao da situao de sdito/objeto de dominao.
Na mesma senda trilhou Luis Roberto Barroso
5
ao enfatizar que o
o pblico no se confunde com o estatal pois atuam em planos diversos,
chamando ateno para a importncia de reavivar uma distino
fundamental e pouco explorada, que divide o conceito de interesse
pblico entre primrio e secundrio. Explica que o interesse pblico
primrio a razo de ser do Estado e est sintetizado nos fns que lhe cabe
promover: justia, segurana e bem-estar social, enquanto o interesse
pblico secundrio corresponderia ao interesse estatal da pessoa jurdica
de direito pblico que seja parte em uma determinada relao jurdica-
3 Mendes, Gilmar Ferreira Direitos fundamentais e controle da constitucionalidade-
pag. 14 e 28
4 Ferrajoli, Luigi- Direito e Razo- 3 edio- Editora Revista dos Tribunais- So
Paulo- 2010- pgs 814/815
5 Barroso, Luis Roberto- Curso de Direito Constitucional contemporneo-
Editora Saraiva-1 edio 2009- pgs. 61, 69 e seguintes
79
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
quer se trate de Unio, quer se trate de Estado-membro, do Municpio ou
das suas autarquias.
Sem afastar a importncia do interesse estatal secundrio,
Barroso pondera que em nenhuma hiptese ser legtimo sacrifcar o
interesse pblico primrio com o objetivo de satisfazer o secundrio.
Ressalta, ademais, que num Estado democrtico de direito, assinalado
pela centralidade e supremacia da Constituio, a realizao do interesse
pblico primrio muitas vezes se consuma apenas pela satisfao de
determinados interesses privados. Se tais interesses foram protegidos por
uma clusula de direito fundamental no remanesce nenhuma dvida,
pois confgurados na constituio como formas de realizar o interesse
pblico, mesmo quando o benefcirio for uma nica pessoa privada. No
por outra razo que os direitos fundamentais, pelo menos na extenso
de seu ncleo essencial, so indisponveis. Assim, o interesse pblico
secundrio- i.e. o da pessoa jurdica de direito pblico, o do errio- jamais
desfrutar de supremacia, condio ostentada pelo interesse pblico
primrio, por consubstanciar os valores fundamentais que devem ser
preservados, notadamente o princpio da dignidade a pessoa humana,
conceito de corte antiutilitarista, pretende evitar que o ser humano seja
reduzido condio de meio para a realizao de metas coletivas ( grifos
acrescentados)
Ao analisar o contedo essencial dos direitos fundamentais sob
uma dimenso objetiva, Virglio Afonso da Silva
6
destaca que deve ser
defnido com base no signifcado deste direito para a vida social como
um todo. Isso signifca dizer que proteger o contedo essencial de um
direito fundamental implica proibir restries efccia deste direito que o
tornem sem signifcado para todos os indivduos ou boa parte deles.
Nesta perspectiva, exigir que a Administrao Pblica fscalize o
cumprimento da legislao trabalhista pelo empregador contratado, no
atende apenas ao direito de um indivduo ou de um grupo de trabalhadores,
mas visa proteger o contedo essencial de um direito fundamental e
seu signifcado como valor fundante da repblica brasileira, nos termos
estabelecidos pelo inciso IV do artigo 1 da CF/88.
6 Afonso da Silva, Virglio- Direitos Fundamentais- contedo essencial, restries e
efccia- Malheiros editores- 2 edio- So Paulo- pag 185.
[...] exigir que a Administrao
Pblica fscalize o cumprimento
da legislao trabalhista pelo
empregador contratado, no
atende apenas ao direito de
um indivduo ou de um grupo
de trabalhadores, mas visa
proteger o contedo essencial
de um direito fundamental e seu
signifcado como valor fundante
da repblica brasileira, nos
termos estabelecidos pelo inciso
IV do artigo 1 da CF/88".
80
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
As ponderaes de Daniel Sarmento
7
tambm caminham nesta
direo ao destacar que uma das conseqncias mais importantes da
dimenso objetiva dos direitos fundamentais o reconhecimento de sua
efccia irradiante. Esta signifca que os valores que do lastro aos direitos
fundamentais penetram por todo o ordenamento jurdico, condicionando
a interpretao das normas legais e atuando como impulsos e diretrizes
para o legislador, a administrao e o Judicirio. Atravs dela, os direitos
fundamentais deixam de ser concebidos como meros limites para
o ordenamento e se convertem no norte do direito positivo, no seu
verdadeiro eixo gravitacional o que implica numa fltragem constitucional,
na reinterpretao dos institutos legais sob uma tica constitucional.
Conclui que a dimenso objetiva dos direitos fundamentais prende-se ao
reconhecimento de que neles esto contidos os valores mais importantes
de uma comunidade poltica que penetram por todo o ordenamento
jurdico, modelando suas normas e institutos e impondo ao Estado deveres
de proteo. Assim, j no basta que o Estado se abstenha de violar os
direitos humanos. preciso que ele aja concretamente para proteg-los
de agresses e ameaas de terceiros, inclusive daquelas provenientes dos
atores privados.
Tais refexes trazem subsdios importantes para a anlise da controvrsia.
Se o ente pblico efetua contratao para a realizao de um
servio, s porque tal se deu atravs de um processo licitatrio estaria
desobrigado de fscalizar e exigir que este empregador cumpra suas
obrigaes trabalhistas, fundirias e previdencirias?
Se o Estado de Direito mantm a estrutura de uma Justia
Especializada Trabalhista como garantidora, por que iria permitir que
um ente pblico se mantivesse inerte, precisamente quando a leso
praticada contra aquele trabalhador que atua em seu benefcio?
O marco normativo exige que o ente pblico acompanhe e fscalize
se o empregador contratado est cumprindo as obrigaes patronais
trabalhistas, fundirias e previdencirias, a fm de preservar o contedo
essencial dos direitos trabalhistas institudos como fundamentais pela
Carta Poltica de 1988.
7 Sarmento, Daniel- Direitos fundamentais e relaes privadas- 2 edio- 2 tiragem-
Lmen Jris Editora- Rio de Janeiro 2008- pgs 124 e seguintes
81
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Com efeito, num Estado Democrtico de Direito, como sustentar
que a Administrao Pblica aufra proveito dos servios de um trabalhador,
mas lave as mos em relao aos seus direitos trabalhistas, que detm
natureza alimentar, efetuando o pagamento ao empregador sem fscalizar
se houve o efetivo cumprimento da norma fundamental prevista no artigo
7 da CF/88, e fque tudo por isso mesmo?
Acaso o artigo 71 da lei 8.666/93 desobriga a Administrao
Pblica de respeitar os direitos fundamentais daquele que presta servios
em seu benefcio?
3- O artigo 71 da lei 8.666/93
Vejamos o que diz o texto legal.
Estabelece o caput do artigo 71 da lei 8.666/93 que :
O contratado responsvel pelos encargos
trabalhistas, previdencirios, fscais e comerciais
resultantes da execuo do contrato.
E o pargrafo 1:
A inadimplncia do contratado, com referncia
aos encargos trabalhistas, fscais e comerciais
no transfere administrao Pblica a
responsabilidade por seu pagamento, nem
poder onerar o objeto do contrato ou restringir
a regularizao e o uso das obras e edifcaes,
inclusive perante o registro de imveis.
Acertadamente disps o preceito legal, pois cabe mesmo
ao contratado a responsabilidade pelos encargos trabalhistas em
decorrncia de sua situao de empregador, condio que no se
transfere ao ente pblico, porque nestes casos a Administrao Pblica
est constitucionalmente impedida pelo inciso II do artigo 37 da CF/88 de
atuar como empregadora, conforme observado pela Smula 331 do C.
TST ao dispor no inciso II :
A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa
interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da administrao
pblica direta, indireta ou fundacional ( art. 37 II da CF/88).
82
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Agora, situao jurdica diversa a referida pelo inciso V da mesma
Smula, ao tratar da responsabilidade da Administrao Pblica pela
omisso e negligncia, quando deixa de exigir e fscalizar o cumprimento
da legislao trabalhista pelo empregador contratado.
Este a matria que tem sido objeto de vrios questionamentos
perante o STF, como passaremos a examinar.
4- Inconstitucionalidade
A Smula Vinculante n 10
A diretriz jurisprudencial estabelecida pela Smula 331 do TST
em nenhum momento questionou a constitucionalidade do artigo 71 da
lei 8.666/93. Pelo contrrio, explicitamente partiu do pressuposto de sua
constitucionalidade, de sorte que a recente deciso proferida na ADC 16
em nada altera tal raciocnio.
Isto porque a diretriz jurisprudencial trabalhista no estabeleceu a
transferncia dos encargos patronais do empregador para a Administrao.
Pelo contrrio, no houve transferncia de responsabilidade, pois
o empregador permanece como o principal responsvel pelo
adimplemento da obrigao, de modo que aplicao do disposto no
artigo 71 da lei 8.666/93 foi devidamente observada.
Ao estudar o instituto da licitao, Vladimir da Rocha Frana
ressalta
8
que em relao a matria os princpios constitucionais no
podem ser compreendidos como compartimentos estanques, tal como
gavetas num armrio. Tais normas jurdicas ganham maior inteleco
e efetividade quando so conjugadas, no esforo de conferir harmonia,
coerncia e racionalidade aplicao das regras do sistema do direito
positivo. Nas licitaes, os princpios jurdicos funcionam como bssolas
na concretizao das regras jurdicas que disciplinam a matria no plano
constitucional e infraconstitucional. Cabe ao gestor pblico justamente
empregar esses preceitos fundamentais para otimizar a seleo da melhor
proposta e a preservao da garantia da isonomia evitando que haja a
violao a um princpio jurdico durante a formao ou desenvolvimento
da licitao
8 Frana, Vlademir da Rocha- Consideraes sobre a legalidade e demais princpios
jurdicos da licitao- in Princpio da legalidade: da dogmtica jurdica teoria do Direito-
coordenadores Clusio Brando, Francisco Cavalcanti e Joo Mauricio Adeodato- Editora
Forense- Rio de Janeiro- 2009- pags. 395 a 416
83
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Importante ressaltar que o inciso XIII, do artigo 55 da Lei 8.666/93,
que se refere a todo tipo de contrato, expressamente imputa ao contratado
a obrigao de manter, durante toda a execuo do contrato, em
compatibilidade com as obrigaes por ele assumidas, todas as condies
de habilitao e qualifcao exigidas na licitao, enquanto o artigo 67, da
mesma lei, estabelece expressamente que a execuo do contrato dever
ser acompanhada e fscalizada por um representante da Administrao
especialmente designado, que anotar em registro prprio todas as
ocorrncias relacionadas com a execuo do contrato, determinando
o que for necessrio regularizao das faltas ou defeitos observados,
preceito que no se restringe aos contratos de obra, abrangendo tambm
a contratao de servios, pois onde a lei no distingue no cabe ao
intrprete distinguir.
O artigo 71 da lei 8.666/93 em nenhum momento isentou a
Administrao Pblica do dever de acompanhar e fscalizar a atuao
da empresa contratada quanto ao efetivo cumprimento das obrigaes
legais trabalhistas, nem pode ser interpretado como permissivo legal
que possibilite a adoo de conduta negligente do ente pblico, que
permite a violao de princpios constitucionais e cause leso aos direitos
fundamentais do trabalhador, que presta servios em seu benefcio.
Ademais, a responsabilizao subsidiria no transfere
Administrao Pblica a responsabilidade que prpria do empregador,
tendo em vista que em seu conceito est implcita a observncia do
benefcio de ordem e a possibilidade de ao regressiva.
Destarte, a interpretao sistemtica do disposto no caput do artigo
71 e seus pargrafos respalda a fxao da responsabilidade subsidiria
da Administrao Pblica, nos termos estabelecidos na Smula 331 pelo
Tribunal Superior do Trabalho, que assim atua no legtimo exerccio de sua
competncia constitucional exclusiva ( art. 111 e seguintes da CF/88), no
ocorrendo qualquer violao clusula de reserva de plenrio ou diretriz
prevista da Smula Vinculante 10.
Neste sentido a deciso proferida pelo Ministro Joaquim Barbosa,
ao julgar improcedente a Reclamao 6665/ 2008 referente ao P.
01663.2005.291.02.00-1, ponderando:
A simples ausncia de aplicao de uma
dada norma jurdica ao caso sob exame no
84
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
caracteriza, to-somente por si, violao da
orientao frmada pelo Supremo Tribunal
Federal. Por exemplo, possvel que dada norma
no sirva para desate do quadro submetido ao
crivo jurisdicional pura e simplesmente porque
no h subsuno. Para caracterizao da ofensa
ao artigo 97 da Constituio, que estabelece a
reserva de plenrio (full bench) para declarao
de inconstitucionalidade, necessrio que
a causa seja decidida sob critrios diversos,
alegadamente extrados da Constituio, de
modo a levar ao afastamento implcito ou
explcito da norma por incompatibilidade com a
Constituio.
Ademais, importante lembrar que no se exige a
reserva estabelecida no artigo 97 da constituio
sempre que o Plenrio, ou rgo equivalente do
Tribunal j tiver decidido a questo.
........ importante salientar que a Smula 10 desta
Corte no se refere s excees observncia da
clusula de reserva de plenrio ( art. 97 da CF/88).
A smula explicita e veda uma forma indireta
de burla ao disposto no artigo 97 da CF/88.
Desse modo, permanecem hgidas no sistema
as excees legalmente previstas clusula de
reserva de plenrio ( RCL 7.874, Rel Min Joaquim
Barbosa, deciso monocrtica DJ de 23.04.2009)
A interpretao sistemtica, nsita a todo julgamento, efetuada com
o escopo de aferir qual a norma apta a possibilitar a subsuno necessria
para obter a soluo de determinada controvrsia, no confgura controle
difuso de constitucionalidade dos demais dispositivos legais, que no se
destinavam a disciplinar a situao jurdica em confito.
Ademais, como bem pondera Maria Sylvia
9
, o procedimento
licitatrio decorre do princpio da indisponibilidade do interesse pblico
e se constitui numa restrio liberdade administrativa na escolha do
contratante; a Administrao ter que escolher aquele cuja proposta
melhor atenda ao interesse pblico. Deste modo, desatende aos princpios
da moralidade, efcincia e economicidade referidos no artigo 37 da CF/88
9 Di Pietro, Maria Sylvia Zanella- obra citada- pag. 335
85
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
a Administrao Pblica que deixa o contratante atuar sem fscalizao,
permitindo o descumprimento da legislao trabalhista que causa
leso ao interesse pblico. Registre-se que o artigo 89 da Lei 8.666/93
expressamente confgurou a ilicitude da conduta que Dispensar ou
inexigir licitao fora das hipteses previstas em lei, ou deixar de observar
as formalidades pertinentes dispensa ou inexigibilidade .

Portanto, a diretriz jurisprudencial fxada pela Smula 331 no
trata da constitucionalidade do artigo 71 da lei 8.666/93, mas da sua
interpretao sistemtica, sendo que a imputao de responsabilidade
subjetiva no caracteriza a transferncia, pois o empregador continua a
deter com exclusividade a responsabilidade patronal contratual.
Neste contexto, o marco normativo que permite a subsuno do
fato (conduta lesiva por omisso da Administrao Publica) est posto no
artigo 186 do Cdigo Civil ao dispor :

Art. 186- Aquele que, por ao ou omisso
voluntria, negligncia ou imprudncia, violar
direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral,comete ato ilcito.
Destarte, a responsabilidade da Administrao Pblica deriva
de fato gerador diverso (conduta culposa por omisso ou negligncia,
tendo a Smula 331 observado tal disposio legal quando atribuiu-lhe a
conotao de subsidiria, em que de rigor a observncia do benefcio de
ordem e a possibilidade de ao regressiva, de sorte que se trata de uma
questo de subsuno do fato norma, uma questo de legalidade, que
em nenhum momento resvalou para o exame da constitucionalidade, o
que afasta a aplicao da exigncia contida na Smula Vinculante n 10.
5- ADC 16
Ao reconhecer a constitucionalidade do artigo 71 da lei 8666/93 e
consignar expressamente a apurao da responsabilidade do ente pblico
em conformidade com a prova dos autos, o julgamento proferido pelo STF
na ADC 16 confrma essa diretriz, explicitando que a omisso culposa da
Administrao em relao empresa contratada gera responsabilidade
subjetiva.
86
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Assim, haver responsabilidade in eligendo se deixar de exigir
a comprovao de regularidade trabalhista prevista na lei 8.666/93,
notadamente no inciso IV do artigo 27, V do artigo 29, bem como a
garantia de adimplemento contratual estabelecida no inciso VI do artigo
55 e artigo 56, que se refere expressamente aos contratos de prestao de
servios.
A culpa in vigilando estar confgurada se a administrao pblica
permitir que o contratado deixe de manter, durante toda a execuo do
contrato, em compatibilidade com as obrigaes por ele assumidas, todas
as condies de habilitao e qualifcao exigidas na licitao como
dispe o inciso XIII do artigo 55, ou deixe de fscalizar-lhes a execuo
ou de aplicar sanes no s no caso de inexecuo total, mas tambm
parcial do ajuste conforme incisos III e IV do artigo 58 da mesma lei,
pois cabe ao ente pblico fscalizar o adimplemento do contrato e
exigir mensalmente a comprovao do adimplemento das obrigaes
trabalhistas,sob pena de responder pela conduta culposa por negligncia
e omisso.
Portanto, o fato de ter ocorrido um processo formal de licitao
no se constitui em excludente de responsabilidade, nem desonera, por
si s, a Administrao Pblica, quando confgurada a culpa in eligendo e/
ou in vigilando, por omisso e negligncia do dever legal de bem licitar e
fscalizar a atuao da contratada.
Por outro lado, no se pode deixar de ressaltar que o julgamento
proferido pelo STF na ADC 16 afastou de vez a possibilidade de imputao
da responsabilidade objetiva contratual, distinguindo esta situao jurdica
daquela prevista no pargrafo 6 ,do artigo 37 da CF/88, que se restringe
aos casos de culpa objetiva extracontratual.
Em consequncia disso, a confgurao da culpa subjetiva tanto in
eligendo , quanto in vigilando, devem ser provadas nos autos, o que traz
bala a questo do nus da prova. Neste contexto, a aplicao do disposto
no artigo 818 da CLT deve ser pautada pela teoria da carga probatria
dinmica, cabendo Administrao Pblica o encargo de comprovar
o adimplemento das exigncias legais pois, como detentora de toda a
documentao, a que detm aptido para produz-la.
6- O Regime Diferenciado de Contratao.
A lei 12.462/2011 instituiu o Regime Diferenciado de Contrataes
Pblicas RDC com o objetivo de acelerar as obras necessrias para a
realizao da Copa do Mundo de 2014 e Jogos Olmpicos de 2016. Sua
87
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
abrangncia foi ampliada pela MP 559 de 2012 para abranger tambm as
obras do PAC ( Programa de Acelerao do Crescimento).
Importante pontuar que em seu artigo 3
o
expressamente
estabeleceu que as licitaes e contrataes realizadas em conformidade
com o RDC devero observar os princpios da legalidade, da impessoalidade,
da moralidade, da igualdade, da publicidade, da efcincia, da probidade
administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional
sustentvel, da vinculao ao instrumento convocatrio e do julgamento
objetivo., tendo feito meno expressa, em seu artigo 39, observncia
dos preceitos estabelecidos pela Lei 8.666/93.
Destarte, a interpretao sistemtica e teleolgica impede a
leitura meramente literal que alguns pretendem atribuir ao disposto no
pargrafo 2, de seu artigo 1, quanto singela assertiva de afastamento
das normas contidas na Lei n
o
8.666, de 21 de junho de 1993, exceto nos
casos expressamente previstos nesta Lei. Com efeito, o escopo do referido
diploma legal aponta em outro sentido, qual seja, enfatizar a aplicao do
disposto na Lei 8.666/93, excetuando apenas as especifcidades previstas
pelo o RDC, que em nenhum momento estabeleceu qualquer alterao
quanto aos critrios de responsabilizao subjetiva, levando imperiosa
concluso de que todo o arcabouo jurdico anteriormente referido
aplica-se em sua totalidade tambm nas licitaes processadas pelo RDC.
7- O balizamento de conduta. Boa governana. Accountability
Conforme anteriormente ressaltado, a alegao de que a
responsabilidade subsidiria do Estado no poderia subsistir, sob o
argumento de que o interesse pblico tem supremacia sobre o particular,
da forma como foi construdo no se sustenta, por se revelar falacioso.
Com efeito, no se trata de fazer valer o direito de um indivduo ou
de um grupo de empregados, mas de preservar o contedo essencial dos
direitos trabalhistas, cujo cumprimento se reveste de inequvoco interesse
pblico por se tratar de norma fundamental, assim instituda pela Lei Maior
em seu artigo 7.
Ademais, como considerar que uma conduta omissa e negligente
por parte da Administrao Pblica possa ser considerada como
preservadora do interesse pblico ?
Os preceitos infraconstitucionais, que disciplinam a licitao,
devem considerar o interesse pblico nos termos conceituais postos
88
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
pela Constituio quanto ao respeito ao marco normativo trabalhista,
estabelecido sob a matriz fxada nos princpios fundantes albergados nos
incisos III e IV do artigo 1 da Constituio Federal de 1988.
Como bem pondera Maria Sylvia Zanella di Pietro
10
a preocupao
com a proteo do interesse pblico nasceu com o Estado Social. E no
nasceu para proteger um interesse pblico nico, indeterminado, difcil
ou impossvel de defnir-se mas para proteger os vrios interesses das
vrias camadas sociais. Conhecido tambm como princpio da fnalidade
pblica vincula a autoridade administrativa em toda a sua atuao e
tem o objetivo primordial de atender ao bem-estar coletivo. Assim, se a
lei concede Administrao o poder/dever de processar uma licitao,
tal expediente no pode ser usado como salvo conduto para burlar as
leis trabalhistas, pois tal confgura abuso de poder que viola o interesse
pblico.
Neste sentido as lcidas refexes de Celso Antonio Bandeira de
Mello
11
ao ressaltar que sendo interesses qualifcados como prprios
da coletividade- internos ao setor pblico- no se encontram livre
disposio de quem quer que seja, por inapropriveis. O prprio rgo
administrativo que os representa no tem disponibilidade sobre eles, no
sentido de que lhe incumbe apenas cur-los- o que tambm um dever-
na estrita observncia do que dispuser a intentio legis.concluindo que a
Administrao Pblica tem natureza instrumental, no detendo o Juzo de
disponibilidade para escolher quais dos interesses pblicos confados a
sua guarda e realizao devero ser observados, ou no, sob pena de ter
que responder pela omisso.
O nexo causal justifcador da responsabilizao a conduta
omissiva e negligente da Administrao Pblica, que se benefcia da
fora de trabalho de algum e remunera seu empregador sem fscalizar
se este cumpriu com suas obrigaes trabalhistas. Destarte, a construo
jurisprudencial contida no inciso IV da Sumula 331 foi explicitada secundum
legem, escorada no artigo 186 do Cdigo Civil, aplicvel por compatvel
com o Direito Trabalhista, restando plenamente observado o princpio
da legalidade, tendo o Tribunal Superior do Trabalho assim atuado no
desempenho de sua funo constitucional, com o escopo de proceder
necessria uniformizao da jurisprudncia.
Mas no s.
10 Di Pietro, Maria Sylvia- obra citada pag. 37 e seguintes ; 63 e seguintes.
11 Mello, Celso Antonio Bandeira de- Curso de Direito Administrativo- Malheiros- So
Paulo ano 2010- pags. 73/74
89
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Produz efeito que se espraia por toda a sociedade como balizador
de conduta, ao sinalizar que a Administrao Pblica deve proceder com
mais cautela, fscalizando e acompanhando a prestao dos servios
contratados, o que implica em efetiva observncia da lei trabalhista, dever
legal que no pode ser afastado pelo simples fato da contratao ter
ocorrido mediante processo formal de licitao.
Nesta senda, trago novamente colao as refexes de Celso
Antonio Bandeira de Mello, ao pontuar que o princpio da fnalidade est
encartado na legalidade, pois no se compreende uma lei, no se entende
uma norma, sem entender qual o seu objetivo. Donde no se aplica uma
lei corretamente se o ato de aplicao carecer de sintonia com o escopo
por ela visado. Implementar uma regra de direito no homenagear
exteriormente sua dico, mas dar satisfao a seus propsitos. Logo s
se cumpre a legalidade quando se atende a sua fnalidade. A atividade
administrativa desencontrada com o fm legal invlida e, por isso,
judicialmente censurvel.
A responsabilizao da Administrao pelo acompanhamento
e fscalizao dos servios contratados emerge, portanto, da prpria
fnalidade da lei. Ademais, se reveste de inequvoco efeito moralizador dos
procedimentos administrativos, conferindo-lhes maior lisura. Com efeito,
cientes de que haver efetiva fscalizao pelo ente pblico, os interessados
s participaro de um processo licitatrio se tiverem condies de honrar
a proposta apresentada em sua integralidade, o que inclui o cumprimento
das conseqentes obrigaes trabalhistas.
O argumento de que a responsabilidade subsidiria do Estado no
poderia subsistir em tais casos, pois o interesse pblico tem supremacia
sobre o particular, tambm se revela insustentvel por ser antittico.
Como vislumbrar que est sendo priorizada a supremacia do
interesse pblico, se houve a escolha de proposta menos vantajosa
por apresentar nmeros e valores irreais, j contando com o posterior
inadimplemento das obrigaes trabalhistas, assim viciando o prprio
processo licitatrio ao elidir a igualdade de condies?
Como sustentar que est sendo atendido o interesse publico,
quando tal situao via de regra leva a uma paralisao dos servios pelos
90
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
trabalhadores que deixam de receber seus direitos, mesmo quando o
empregador j foi pago pela Administrao com recursos pblicos ?
Ora, precisamente o contrrio!
A responsabilizao subsidiria do Estado visa preservar o interesse
pblico sobre interesses outros, nem sempre confessveis, daqueles que
participam de um processo licitatrio apresentando propostas fctcias,
j contando com futura inadimplncia de certas obrigaes. Trata-se de
cumprir o princpio da legalidade e fazer valer a fnalidade do ordenamento
jurdico, evitando que a licitao seja usada para auferir vantagens e
burlar a legislao trabalhista pelo contratante, causando pesado nus
para a sociedade como um todo, que arcar com os custos da mquina
judiciria a ser movimentada pelos trabalhadores para o recebimento de
seus direitos, alm dos prejuzos causados pela falta de recolhimento das
contribuies devidas.
O ordenamento jurdico do pas no est fatiado em
comportamentos estanques. As leis se articulam como vasos comunicantes,
tendo por escopo o balizamento da conduta social . Ao exigir que o ente
pblico fscalize a atuao do contratado, quanto ao cumprimento das
obrigaes trabalhistas, a lei est sinalizando que o processo licitatrio
pr valer e no uma pea de fco. Est evidenciando que o Estado que
exige o cumprimento da lei trabalhista atravs da Justia do Trabalho o
mesmo Estado que fscaliza tal cumprimento na prestao de servios por
parte de terceiros, ou seja, o padro de conduta exigvel dos cidados
o mesmo, conferindo maior legitimidade ao prprio processo licitatrio,
por sinalizar aos participantes que atuar durante a prestao de servios
para evitar que tais parmetros sejam infringidos de forma transversa.
A maioridade do pas, como nao, exige que tais marcos
paradigmticos sejam respeitados por todos, sem excluir a Administrao
Pblica, que detm responsabilidade fscalizadora durante a prestao dos
servios contratados.
dizer, a lei no vale s para os outros, mas para a Administrao
Pblica tambm, e com muito mais razo. O ordenamento jurdico no
ampara a interpretao que possibilita a negligncia e omisso do prprio
ente pblico, reduzindo-o a triste fgura de acobertador da conduta ilcita
do empregador contratado.
Com efeito, qual o fundamento jurdico para sustentar que ao atuar
como tomador o ente pblico estaria dispensado de exigir e fscalizar o
[...] O ordenamento jurdico
do pas no est fatiado em
comportamentos estanques.
As leis se articulam como vasos
comunicantes, tendo por escopo
o balizamento da conduta
social".
91
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
efetivo cumprimento da lei trabalhista, se a fora de trabalho foi prestada
em seu benefcio?
Com percucincia pondera Maria Sylvia
12
que quando a
administrao pblica recorre a terceiros para a execuo de tarefas que
ela mesma pode executar, ela est terceirizando. Embora se trate de
contratao que obedece s regras e princpios do direito administrativo,
a terceirizao acaba, muitas vezes,por implicar burla aos direitos
sociais do trabalhador da empresa prestadora do servio, o que coloca a
Administrao Pblica sob a gide do direito do trabalho. Da a necessidade
de sujeitar-se s decises normativas da Justia do Trabalho.
Luis Roberto Barroso
13
caminha nesta mesma direo ao
ressaltar que a cabe Constituio de um Estado democrtico veicular
consensos mnimos, essenciais para a dignidade das pessoas e para o
funcionamento do regime democrtico, que envolvem a garantia dos
direitos fundamentais.
Assim sendo, possvel sustentar que o fato de ter ocorrido um
processo formal de licitao poderia, por si s, isentar a Administrao
Pblica de responder pelos atos ilcitos praticados ?
Poderia ser utilizado o artigo 71 da Lei 8.666/93 como salvo-conduto
para justifcar conduta negligente e respaldar a irresponsabilidade da
Administrao Pblica, quando todo o ordenamento jurdico aponta em
sentido inverso?
Ao aplicar as balizas reitoras explicitadas no artigo 186 do
Cdigo Civil e 37 caput da CF/88, notadamente quanto observncia
dos princpios da fnalidade como informador da legalidade, moralidade,
publicidade e efcincia, exige-se que Administrao Pblica atente
para as regras da boa governana, para a observncia da accountability,
conduta que irradiar seus efeitos por todo o tecido social, estimulando a
tica concorrencial no processo licitatrio, o que redundar na prestao
de um servio pblico de melhor qualidade, agora sim, em benefcio da
coletividade e do interesse pblico da nao.
8- Poderia ser diferente ?
12 Di Pietro, Maria Sylvia Zanella- obra citada- pag 325
13 Barroso-Direito constitucional contemporneo- pgs 90/91
92
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Ao constatar que o comportamento negligente da Administrao
Pblica provoca leso aos direitos fundamentais do trabalhador, respaldado
na diretriz constitucional prevista no inciso IV do artigo 1 e artigo 37,
ambos da CF/88, bem como artigo 186 do Cdigo Civil, cuja aplicao
considera compatvel com o direito trabalhista, o TST vem reconhecendo
a responsabilidade subsidiria pela reparao da leso, o que implica na
observncia do benefcio de ordem e possibilita ao regressiva.
Portanto, no h qualquer transferncia das obrigaes empregatcias.
O empregador continua, como sempre, detentor da
responsabilidade patronal. A responsabilidade do ente pblico decorre
de fato gerador distinto, ex lege, qual seja, o comportamento culposo por
negligncia.
E poderia ser diferente?
A Justia Trabalhista poderia ignorar que um nmero expressivo
de entes pblicos deixam de cumprir seu dever de fscalizar a prestao
de servios pelos contratados, efetuando pagamentos sem antes exigir
a comprovao de que houve a observncia das obrigaes patronais
trabalhistas?
Poderia admitir que a omisso do ente pblico redunde num
enriquecimento ilcito do empregador, que se apodera dos valores
referentes s verbas trabalhistas, deixando de efetuar os pagamentos
de natureza alimentar devidos ao seu empregado, alm de sonegar os
recolhimentos fundirios e previdencirios ?
Poderia considerar que a necessidade de acelerao das obras
referentes Copa do Mundo de 2014, Jogos Olmpicos de 2016 e abrangidas
pelo PAC, atuaria como motivo sufciente para afastar a proteo legal
que todo sistema, constitucional e infraconstitucional, construiu para
preservar o trabalho como valor de edifcao da repblica brasileira ?
A Constituio pode ser reduzida a um simples ajuntamento
de normas, com o descumprimento das regras de boa governana e
accountability que instituem o devido processo legal administrativo, sob
o descarado argumento de que o agente pblico se limitou a seguir os
trmites formais de um procedimento licitatrio ?
Os direitos fundamentais, estabelecidos como vigas de edifcao
da Repblica Brasileira pela Carta Constitucional, podem ser rebaixados a
condio de mero regimento?
93
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
A Carta Constitucional bssola que fxa a diretriz , o caminho
a ser percorrido pelo ordenamento jurdico para preservar o contedo
essencial dos direitos fundamentais, que sustentam institucionalmente o
pas, preservando sua vitalidade como nao.
Assim porque a Constituio atua como fonte de Direito
(constitucional) e tambm conjunto normativo que disciplina as demais
fontes do direito, como bem pontua Andr Ramos Tavares
14
Cabe ao intrprete promover a anlise sob tal perspectiva, a fm
de garantir a efetividade do sistema. Para tanto, no se pode deixar de
acompanhar Luis Roberto Barroso
15
quando ressalta que a ordem jurdica
um sistema dotado de unidade e harmonia. Os diferentes ramos do
direito constituem subsistemas fundados em uma lgica interna e na
compatibilidade externa com os demais subsistemas, sendo a Constituio
um fator de unidade que dita os valores e fns que devem ser observados
e promovidos pelo conjunto do ordenamento. Assim porque o Direito
existe para realizar determinados fns sociais, certos objetivos ligados
justia, segurana jurdica, dignidade da pessoa humana e ao bem-
estar social, princpios albergados na Constituio que se irradiam por
todo o sistema jurdico do pas.
Poderia ser diferente ?
9- Concluso
A regra posta no artigo 71 da Lei 8.666/93 estabeleceu que
os deveres patronais prprios do empregador no se transferem para
a Administrao Pblica, mas no excluiu sua responsabilizao pela
preservao dos direitos fundamentais do trabalhador, base de sustentao
do ordenamento jurdico de um Estado de Direito, cuja exigibilidade
se reveste de interesse pblico, de sorte que falacioso e incabvel o
argumento que pretende restringir a dimenso da controvrsia a um
simples confronto entre pblico e privado.
14 Tavares, Andr Ramos- Teoria da Justia Constitucional- Editora Saraiva- So
Paulo- 2005- pag. 45
15 Barroso, Luis Roberto- obra citada- pgs 294/295
94
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Ademais, em cumprimento aos princpios da legalidade,
moralidade e efcincia albergados no artigo 37 da CF/88, a Administrao
Pblica tem obrigao legal de pautar sua atuao pela boa governana
e accountability na gesto da coisa pblica, de modo que lhe cabe
fscalizar o empregador contratado para que cumpra com suas
obrigaes trabalhistas. O fato desta contratao ter ocorrido mediante
processo licitatrio no elide tal concluso, pois no afasta a aplicao
do artigo 186 do Cdigo Civil quando o comprovado comportamento
negligente e omisso do ente pblico possibilita a violao e leso aos
direitos fundamentais do trabalhador, que atuou em seu benefcio. O
mesmo raciocnio jurdico tambm aplicvel aos casos de RDC ( Regime
Diferenciado de Contratao) previsto na Lei 12.462/2011 e MP 559/2012,
abrangendo a contratao de servios prestados nas obras do PAC, Copa
de 2014 e Olimpadas de 2016.
Ao consignar que as obrigaes patronais do empregador no
se transferem Administrao Pblica, mas tambm no impedem sua
responsabilizao quando provada a conduta culposa in eligendo e in
vigilando, por omisso e negligncia, imputando-lhe a responsabilidade
subsidiria, que implica na observncia do benefcio de ordem e possibilita
a ao regressiva, a diretriz jurisprudencial traada na Smula 331 pelo TST
no tratou da constitucionalidade, mas da legalidade, da subsuno do
fato norma apta para disciplin-lo, inexistindo na deciso pautada por
tal diretriz qualquer descumprimento da clusula de reserva de plenrio
preceituada no artigo 97 da CF/88 e referido na Smula Vinculante n 10.
10- Referncias Bibliogrfcas
1- Di Pietro, Maria Sylvia Zanella- Direito Administrativo- 21 edio-
Editora Atlas S.A.- So Paulo- 2008-
2- Mendes, Gilmar Ferreira- Direitos Fundamentais e controle de
constitucionalidade- estudos de direitos constitucional- Editora Saraiva
2004- 3 edio- So Paulo-
3-- Ferrajoli, Luigi- Direito e Razo- 3 edio- Editora Revista dos Tribunais-
So Paulo- 2010-
4- Barroso, Luis Roberto- Curso de Direito Constitucional contemporneo-
Editora Saraiva-1 edio 2009-
95
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
5- Afonso da Silva, Virglio- Direitos Fundamentais- contedo essencial,
restries e efccia- Malheiros editores- 2 edio- So Paulo-
6-Sarmento, Daniel- Direitos fundamentais e relaes privadas- 2 edio-
2 tiragem- Lumen Juris Editora- Rio de Janeiro 2008-
7- Frana, Vlademir da Rocha- Consideraes sobre a legalidade e demais
princpios jurdicos da licitao- in Princpio da legalidade: da dogmtica
jurdica teoria do Direito- coordenadores Cludio Brando, Francisco
Cavalcanti e Joo Mauricio Adeodato- Editora Forense- Rio de Janeiro-
2009
8- Mello, Celso Antonio Bandeira de- Curso de Direito Administrativo-
Malheiros- So Paulo - ano 2010-
9- Tavares, Andr Ramos- Teoria da Justia Constitucional- Editora Saraiva-
So Paulo- 2005-
Revista do Tribunal Superior
do Trabalho v. 21, n. 1, set./
dez. 1946. pp. 32-53
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
96
Terceirizao
O
trabalhador brasileiro, a par das inmeras mazelas que
distinguem (s vezes, vergonhosamente) a sociedade nacional,
como a m distribuio de renda e da riqueza, o desemprego
e o subemprego e a inexistncia de uma autntica poltica de emprego,
ainda se vem defrontando nas ltimas dcadas com outro fenmeno
igualmente degradante e nefasto: sob variadas denominaes (locao
de mo-de-obra, prestao de servios, intermediao de trabalho,
sublocao de trabalhadores, etc.), tem-se praticado no Brasil, escancarada
e irresponsavelmente, a pura e simples comercializao do trabalho
humano.
Pior, ainda: o contingente humano que tem sido alvo e vtima
dessa degradante modalidade de mercancia situa-se geralmente na base
da pirmide social, constitudo de trabalhadores humildes, desqualifcados
profssional e culturalmente, desorganizados ou frgeis sindicalmente.
So zeladores, ascensoristas, vigias, telefonistas, porteiros e outros, que
formam o quadro dos que se transformaram em objeto de uma nova e
nefasta atividade empresarial.
Paralelamente, sob o rtulo de empresas prestadoras de servios
vm-se constituindo e proliferando empresas inidneas, sem qualquer
lastro econmico, compostas por empresrios cujo capital constitui-
se predominantemente de argcia, esperteza e de alguns poucos bens
materiais (telefone, mquina de escrever, uma sede alugada), capacitando-
se a contratar trabalhadores e coloc-los a servio de um tomador (pblico
ou privado), objetivando a obteno de lucro em tal intermediao.
Lesam-se os trabalhadores, que muitas vezes batem s portas da
Justia do Trabalho para obter o pagamento de salrios e indenizaes por
extino dos contratos. No raro, as citaes e notifcaes so cumpridas
por edital, porque a empresa desapareceu. As execues, com freqncia,
Artigos
Prestao De Servios Por Empresa Terceirizao
EUCLIDES ALCIDES ROCHA
Desembargador Aposentado
do Tribunal Regional do
Trabalho do Paran, do qual
foi Presidente no perodo
de 1989 a 1991. Atualmente
exerce a advocacia.
97
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
permanecem inconclusas nas prateleiras dos juzos, inviabilizadas pelo sumio
do empregador. Lesam-se os cofres pblicos, no apenas pela inexecuo de
contratos celebrados com entes dessa natureza, mas especialmente pela no
satisfao de obrigaes fscais, previdencirias e sociais.
Esse quadro, pintado, qui, com cores demasiadamente fortes,
no est, lastimavelmente, muito distante da realidade vivenciada por
todos os quadrantes do pas. A intermediao ou a colocao do trabalho
alheio a servio de terceiros tem propiciado explorao e lesividade a
signifcativa parcela da populao, constituindo-se num instrumento de
agravamento dos nveis de injustia social.
nesse contexto que se insere o tema deste painel: Prestao de
servios por empresas terceirizao.
2. EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIOS TERCEIRIZAO
A verdade que, mal compreendido o processo de terceirizao,
entre ns, tem-se alastrado em diversas atividades a intermediao
do trabalho, singularmente considerado, no como decorrncia da
tendncia de horizontalizao das atividades produtivas, mas de espria
e inadmissvel explorao do homem pelo homem.
A terceirizao (ou terceirizao, como prefere o Prof. Arion Sayo
Romita) no um fenmeno recente e nem particular nossa realidade. ,
naturalmente, um processo de evoluo dos meios de produo, necessrio
em certos estgios do desenvolvimento econmico, em que as empresas
optam por entregar a outros terceiros a execuo de determinadas
tarefas ou fases do processo produtivo, especialmente aquelas que no
constituem a atividade essencial e fnalstica de um negcio, seja ele
agro-pecurio-extrativo (setor primrio), seja na atividade industrial
(secundrio) ou nas atividades comerciais e de servios (tercirio).
Entre ns, o mais notrio exemplo de horizontalizao produtiva
ou de terceirizao verifcou-se, desde sua implantao, na indstria
automobilstica, onde os tradicionais fabricantes so, na realidade,
montadores de automveis e veculos, porquanto os vrios e mltiplos
componentes, como todos sabemos, so fabricados por incontveis
pequenas, mdias e grandes empresas que se especializam na produo
de um ou de alguns produtos. Em vrios outros ramos industriais, como
prospeco de petrleo, fabricao de calados e roupas, alimentos e
mesmo atividades comerciais, tem sido comum o fracionamento de
atividades, visando racionalizao e otimizao produtiva.
No diferente na maioria dos pases de economia mais adiantada. A
[...] Lesam-se os trabalhadores,
que muitas vezes batem s portas
da Justia do Trabalho para
obter o pagamento de salrios
e indenizaes por extino dos
contratos. No raro, as citaes
e notifcaes so cumpridas
por edital, porque a empresa
desapareceu".
98
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Itlia, por exemplo, desenvolveu-se industrialmente nas ltimas dcadas
com um modelo essencialmente voltado pequena e mdia indstria,
com a pulverizao de grandes estabelecimentos industriais e comerciais
e utilizao de um modelo fundado na produo horizontal. Nos Estados
Unidos da Amrica os grandes empreendimentos, especialmente na rea
tecnolgica, contam com fabricantes de componentes especfcos em
vrios cantos do mundo: Hong Kong, Coria, China, Singapura, etc.
De tal forma, o moderno processo de industrializao e a economia,
como um todo, caminham no sentido inverso do que se verifcava na fase
inicial da era industrial. A tendncia verticalizao, concebida a empresa
como um ente auto-sufciente e que organizava todas as fases do processo
produtivo, vem sendo gradativamente substituda pelo processo da
horizontalizao, onde vrias empresas ou empreendimentos menores se
somam ou se aglutinam no processo produtivo.
Empresas prestadoras de servio sempre existiram entre ns e
absolutamente normal e at mesmo indispensvel que se diversifquem e
apaream em maior nmero, especialmente nos grandes centros urbanos,
mas essa prestao de servios se dirige a atividades especializadas
e que tm um fm econmico e produtivo em si mesmo. Servios de
transporte, de contabilidade e escriturao, de manuteno de mquinas e
equipamentos, de consertos, reformas e manuteno de mveis, utenslios
domsticos, roupas, calados, etc., alm de inmeras outras atividades
exercidas por profssionais liberais, tcnicos, autnomos, trabalhadores
eventuais, adventcios e avulsos, artfces, artesos, pequenos e mdios
empreiteiros, em que raramente se questiona a sua licitude e em regra
a ausncia de vnculo de emprego com o tomador de seus servios.
Em tais situaes, de tpica prestao de servios ou de
fracionamento ou terceirizao de determinadas fases produtivas, as
relaes de trabalho que se estabelecem entre a empresa prestadora
de servios ou envolvida no processo produtivo descentralizado e seus
empregados no oferecem sob o ponto de vista jurdico-trabalhista, regra
geral, maiores difculdades ou controvrsias, porque, inequivocamente,
o vnculo jurdico de emprego envolve o trabalhador e o imediato
destinatrio de seu trabalho. Percebe-se, em tais atividades, estejam elas
voltadas prestao de servios ou integradas a um processo industrial,
que no se verifca, aqui, simples transferncia de trabalho, porque
numa e noutra hiptese agregam-se elementos produtivos, seja pela
especializao tcnica exigida para sua execuo, seja pela incluso de
bens e matrias-primas sujeitas transformao.
99
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
3. LOCAO DE MO-DE-OBRA MARCHANDAGE
Disseminou-se nos ltimos vinte anos a prtica de locao de
mo-de-obra, no fanco das Leis n. 6.019/74 (Trabalho Temporrio) e n.
7.102/83 (Vigilncia nos Estabelecimentos Bancrios), em que, utilizando-
se indevidamente da idia e do processo da terceirizao, passou-se
prtica de fornecimento de mo-de-obra ou de pessoal, sob o rtulo ou o
escudo de tratar-se de pretensos contratos de prestao de servios.
Como adverte com a profcincia de sempre o Prof. Arion Sayo
Romita, essencial distinguir o fornecimento de pessoal da prestao
de servios por empresa. Na primeira fgura, h mero leasing do trabalho,
condenvel sob todos os aspectos. O agenciamento de colocaes se
caracteriza pela explorao do trabalhador, que no empregado do
intermedirio. Afrma-se, sem qualquer hesitao, a existncia de relao
empregatcia entre o trabalhador e a empresa tomadora de servios. Tais
caractersticas no se identifcam no contrato de prestao de servios
por empresa, desde que o servio contratado se execute fora do mbito
das atividades essenciais e normais exercidas pela empresa principal (in
Poltica de Emprego, 1993, Gnesis Ed., pg. 52).
Enquanto na prestao de servios por empresa, esta se constitui
e atua economicamente no sentido de fornecer a quem a contrata uma
atividades ou servio especializado, contando com seu prprio quadro
de pessoal, com estrutura e estabelecimentos prprios, no leasing ou
fornecimento de pessoal faz-se simples intermediao, onde o trabalhador
passa a ser objeto do contrato, locando-se sua atividade mediante a paga
ajustada com o intermedirio, atravessador de mo-de-obra, gato,
testa-de-ferro ou marchandeur. Nenhuma transformao se d ao
trabalho, por mnima incluso de bens, produtos, insumos ou servios que
exijam alguma especializao. O trabalho, singularmente considerado, o
prprio mvel da intermediao.
Nessas hipteses, embora muitas vezes se procure tangenciar ou
simular uma aparente subordinao do trabalhador ao agenciador, o que
se d na verdade que aquele passa a prestar servios no estabelecimento
do tomador, fcando a este estrita e incontornavelmente subordinado.
[...] Como adverte com a
profcincia de sempre o Prof.
Arion Sayo Romita, essencial
distinguir o fornecimento
de pessoal da prestao de
servios por empresa".
100
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
4. A INTERMEDIAO OU LOCAO DE MO-DE-OBRA NO DIREITO
COMPARADO
A Organizao Internacional do Trabalho (OIT) tem se preocupado
com essa modalidade lesiva e indigna de intermediao do trabalho
humano, manifestando justo receio de que os ordenamentos jurdicos
admitam a cesso de trabalhadores em face dos malefcios a esses
ocasionados. Por isso mesmo, adotou duas Convenes limitativas das
atividades das agncias de colocao (a de n. 34, de 1933 e n. 96, de 1949),
alm de incentivar servios pblicos de colocao, atravs da Conveno n.
88, de 1948. O Brasil ratifcou a Conveno n. 96, de 1949, mas a denunciou
em 1972, justamente na poca em que legislou a respeito da contratao
de vigilantes bancrios atravs de empresas especializadas (Lei n. 7.102).
Na Espanha, o Estatuto dos Trabalhadores, no art. 43, probe o
recrutamento e a contratao de trabalhadores para emprest-los ou ced-
los temporariamente a um empresrio, quaisquer que sejam os ttulos de
dito trfco de mo-de-obra, assim como a utilizao dos servios dos
referidos trabalhadores, sem incorpor-los ao pessoal da empresa em que
trabalham. Os empresrios que infrinjam a proibio anterior respondero
solidariamente pelas obrigaes contradas com os trabalhadores e com a
Seguridade Social, sem prejuzo das demais responsabilidades, inclusive
penais (n. 2). Por outro lado, os trabalhadores submetidos ao trfco tero
direito, a seu critrio, a adquirir a condio de fxos na empresa cedente
ou cessionria, uma vez transcorrido prazo igual ao que legalmente
poderiam ter fxado para o perodo de prova. Na nova empresa seus
direitos e obrigaes sero os que correspondam em condies normais
a um trabalhador da mesma categoria e posto de trabalho, assim como a
antigidade se contar desde o incio da cesso ilegal (n. 3).
A Frana tem se destacado como um dos pases que,
tradicionalmente, reprimiu com rigor a intermediao de trabalho ou
marchandage, como l se denomina. O atual Cdigo do Trabalho, de 1973,
prescreve: Toda operao com fm lucrativo de fornecimento de mo-de-
obra que tiver por efeito causar um prejuzo ao trabalhador afetado ou
frustrar a aplicao das disposies da lei, do regulamento ou da conveno
ou acordo coletivo de trabalho, ou marchandage, proibida (art. L. 125-
1). A esse respeito, pertine mais uma vez o esclio esclarecedor de Arion
Sayo Romita: Historicamente, a intermediao de trabalho prestou-se
101
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
a variadas formas de explorao dos trabalhadores. Reprimida na Frana
desde 1848, sob a denominao de marchandage, ela acarreta para os
empregados um duplo inconveniente: se o intermedirio for considerado
o nico empregador dos operrios contratados, estes podero sofrer as
conseqncias da insolvncia do marchandeur; e os salrios dos operrios
sero reduzidos, j que o lucro do intermedirio provm da diferena entre
o pagamento que ele recebe do dono da obra e o montante destinado aos
empregados (obra cit., pg. 22).
Tambm a Itlia, atravs da Lei n. 1.369, de 29.10.1960, coibiu a
intermediao e interposio de mo-de-obra, introduzindo, igualmente,
uma nova disciplina nas empreitadas de obras e de servios. Inspirada em
dispositivos do prprio Cdigo Civil que, no artigo 2.127, dispe que, em
caso de violao desta proibio, o empregador deve responsabilizar-se
pessoalmente, em relao aos empregados contratados pelo intermedirio,
pelas obrigaes derivadas dos contratos por ele estipulados. Esclarece
a respeito Luisa Riva Sanseverino: Seguindo a mesma diretriz, mas
ampliando-a de modo notvel em seu alcance e sancionando-a
penalmente, a Lei n. 1.369, veda: a) a tarefa coletiva autnoma, isto ,
quando o intermedirio no seja um dependente do empresrio; b) dar
em empreitada ou subempreitada ou por qualquer outra forma, mesmo
para sociedades cooperativas, a execuo de meras prestaes de
trabalho mediante o emprego de mo-de-obra, contratada e remunerada
pelo empreiteiro ou intermedirio, qualquer que seja a natureza da obra
ou do servio a que se referem as prestaes. Para tal fm considerada
empreitada de meras prestaes de trabalho - toda forma de empreitada
ou subempreitada, mesmo para execuo de obras ou de servios, sempre
que o empreiteiro empregue capitais, mquinas e apetrechos fornecidos
pelo dono da obra ou servio, e ainda que para seu uso seja paga uma
retribuio pelo empreiteiro ou subempreiteiro (in Curso de Direito do
Trabalho, LTr Edit., SP, 1976 Trad. Elson Gottschalk pg. 88).
5. LOCAO DE MO-DE-OBRA NO BRASIL
Entre ns, infelizmente, a histria da intermediao ou locao de
mo-de-obra tem se apresentado como se possussemos a prerrogativa
ou a virtude de andar pela contramo. que sob a bandeira equivocada
da terceirizao estamos a tolerar e, pior ainda, a incentivar a explorao
direta do trabalho.
102
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Num primeiro momento, samos pelo caminho acertado: o Brasil
ratifcou em 1957 a Conveno n. 88 da OIT, a respeito da organizao
dos servios pblicos e gratuitos de emprego; em 1968, tambm ratifcou
a Conveno n. 96 sobre agncias de emprego. Concomitante a este
ltimo fato, baixou o Decreto n. 62.756, de 22.5.68, dando cumprimento
ao compromisso internacional assumido, admitindo as agncias de
colocao, coordenadas e fscalizadas pelo Departamento de Mo-de-
Obra. Como defne a norma internacional, a agncia de colocao era
reconhecida como aquela que, com fns lucrativos, isto , toda sociedade,
instituio, escritrio ou qualquer organizao que sirva de intermedirio
para procurar um emprego para um trabalhador ou um trabalhador para
um empregador, com o objetivo de obter de um ou de outro um benefcio
material direto ou indireto. Portanto, o papel das agncias de colocao
era de simples intermedirio na obteno do emprego, isto , colocavam
em contato o interessado em trabalhar e o futuro empregador, saindo de
cena to logo estes estabeleciam entre si uma relao bilateral, geralmente
de carter permanente, como lembra Evaristo de Moraes Filho (in Estudos
de Direito do Trabalho, LTr, 1971, p. 127).
Entretanto, sob o pretexto de introduzir e regulamentar a prestao
de trabalho temporrio, denunciou-se em 1972 a Conveno n. 96 da OIT. No
rastro do trabalho temporrio, disciplinado pela Lei n. 6.109/72, aprovou-se
a Lei n. 7.102/83, que tratou dos servios de segurana de estabelecimentos
bancrios e fnanceiros. Esta, recentemente, foi surpreendentemente
ampliada pela Lei n. 8.863, de 28 de maro de 1994, para compreender,
tambm, a segurana privada a pessoas, estabelecimentos comerciais,
indstrias, de prestao de servios e residenciais, alm de entidades sem
fm lucrativo, rgos e empresas pblicas. Extinguiu-se, por fora desta
ltima lei, a tradicional fgura do vigia de estabelecimentos industriais e
comerciais, que agora, como j vinha ilegalmente ocorrendo antes, passa
a ser terceirizado.
Com o beneplcito da lei em alguns casos (Leis ns. 6.109/72,
7.102/83, 5.745/70; DL. 200/67) e ilegalmente, na maior parte das
hipteses, proliferam e assumem propores escandalosas os contratos
triangulares (empresa locadora x trabalhador x tomador de servios),
em que o trabalhador colocado a servio de terceiro, a este jungido
pessoal e continuadamente, confundindo-se e em tudo assemelhado
103
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
a um trabalhador fxo e diretamente contratado por quem se benefcia
diretamente de seu labor.
Contudo, este trabalhador terceirizado recebe ordens e se
subordina a empresa ou pessoa que no , formalmente, seu empregador.
Trabalha, convive, relaciona-se com um grupo de trabalhadores que se
encontram em sua mesmssima situao, mas no integra a categoria
de seus parceiros de trabalho. No participa da mesma agremiao
sindical; no recebe benefcios ou vantagens previstos no regulamento da
empresa; excludo das convenes e acordo coletivos de que participe
a empresa para a qual trabalha; percebe menor salrio, porque do valor
de seu trabalho extrai-se o lucro que ir remunerar o intermedirio ou
atravessador.
6. ILEGALIDADE DA CONTRATAO VNCULO COM O TOMADOR
No vislumbro, numa perspectiva serena e isenta, como reconhecer
validade a tais contratos triangulares, envolvam pessoas fsicas, empresas
do setor privado ou entes pblicos.
A lei brasileira, exceto nas hipteses expressamente mencionadas,
no autoriza a intermediao de trabalho. Para a nossa lei, aquele que
presta servios pessoais, no eventuais, mediante salrio e subordinao,
empregado. E, empregado de quem se benefcia diretamente do seu
trabalho, e no de quem, apenas formalmente, o contrata e o explora.
Empregador a empresa, individual ou coletiva que, assumindo os riscos
da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal
de servios (artigos 3 e 2 da CLT). Os atos praticados com o objetivo de
desvirtuar, impedir ou fraudar tais preceitos sero nulos de pleno direito
(artigo 9).
Portanto, ainda que se queira muitas vezes neutralizar os termos
enfticos e indiscutveis da lei, o contrato triangular no logra obter
qualquer beneplcito. No se pode imaginar, como alguns tm sustentado,
que a jurisprudncia sinalize em outra direo, porque embora se
encontre aqui e acol julgados fexibilizantes acerca da locao de mo-
de-obra, a lei ainda a mesma nestes conceitos bsicos. A jurisprudncia
tem a funo e a virtude de indicar a orientao predominante acerca de
determinado tema controvertido, mais ainda no se lhe alou ao patamar
de mecanismo anmalo de derrogao ou revogao de expresso texto
legal.
104
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Tambm no se queira ver no Enunciado n. 331 do colendo TST
qualquer tendncia fexibilizadora. A premissa fundamental a mesma
que j estava no antigo Enunciado n. 256: A contratao de trabalhadores
por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o
tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (item I) e na
contratao de vigilncia (item III).
A segunda parte do aludido item III, no sentido de que no se
forma vnculo de emprego com o tomador na contratao de servio de
conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados
atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a
subordinao direta retrata, data venia, penduricalho dispensvel e intil
e que s permitir como j vem permitindo viso e entendimento
distorcido. Nas relaes de trabalho subordinado a pessoalidade (carter
intuitu personae) e a subordinao direta (a que a CLT denomina de
dependncia) so requisitos indispensveis para a caracterizao do vnculo
de emprego. Portanto, no apenas naqueles servios expressamente
nominados ou os vinculados atividade-meio, como at mesmo os em
favor da atividade-fm (v.g. representao, vendas, etc), no propiciaro o
surgimento de vnculo empregatcio se estiverem ausentes os requisitos
da pessoalidade e da subordinao!
7. CONCLUSO
vista dessas consideraes, que j se alongam em demasia para o
limite de tempo proposto, inclino-me a dar s indagaes formuladas pelos
organizadores deste conclave (que transcrevo), as seguintes respostas:
1) O empregado da empresa prestadora
de servios pode postular validamente o
reconhecimento de vnculo empregatcio em
face da empresa tomadora?
No, se se tratar de autntica prestao de servios, em que a
empresa prestadora desenvolver atividade econmica prpria, voltada
execuo de atividades especializadas, no essenciais ou traduzidas como
permanentes aos fns econmicos perseguidos pela tomadora.
Sim, se se tratar de simples intermediao de mo-de-obra, em
que o intermedirio apenas se coloca entre o trabalhador e o tomador,
105
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
como fornecedor de pessoal, sem acrescentar nesta relao qualquer
transformao do trabalho, por algum tipo de especializao profssional
e tcnica, de mnima, mdia ou notria especializao.
2) Qual a responsabilidade de empresa
tomadora em face daquele empregado, inclusive
quanto s normas de segurana e sade do
trabalhador?
Exatamente as mesmas responsabilidades e obrigaes que
assume em face dos empregados diretamente admitidos, sejam elas
pertinentes remunerao e condies de trabalho em geral, sejam as
decorrentes das normas de medicina e segurana do trabalho.
Euclides Alcides Rocha
(*) Trabalho apresentado no Congresso de Direito do Trabalho e Processo
do Trabalho, em 25.4.1995, realizado no Rio de Janeiro Painel: Prestao
de Servios por Empresas Terceirizao. Originalmente publicado na
Rev. TST, n 64, 1995, pgs. 53/59.
Publicado originalmente no
Decisrio Trabalhista DT
VIII/95, pp. 9-19.
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
106
Terceirizao
O Estado Social de Direito representou, at a presente
fase histrica, o modelo mais avanado de progresso,
a exibir a prpria evoluo espiritual da espcie
humana. A Constituio Brasileira de 1988 representa
perfeitamente este iderio, que, todavia, entre ns,
jamais passou do papel para a realidade.
Celso Antnio Bandeira de Mello
N
o Brasil, da dcada de 90 do sculo XX at a atualidade, sejam
nos Governos federal, estaduais ou municipais, verifcamos uma
tendncia de desresponsabilizao do Estado na execuo direta
de atividades sociais e repasse destas responsabilidades principalmente
para entidades do chamado terceiro setor. Ser que esta ao
compatvel com a Constituio da Repblica? Qual o papel do Estado e
das organizaes no-governamentais ONGs na prestao dos servios
sociais? As organizaes da sociedade civil de interesse pblico OSCIPs
podem ser utilizadas para terceirizao/privatizao de atividades
executadas pelo Estado? So questes como estas que pretendemos
analisar no presente estudo.
1
1. A OBRIGAO DO ESTADO NA PRESTAO DIRETA DOS SERVIOS
SOCIAIS
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988
estabelece uma diviso em ordem econmica e ordem social. Com relao
ordem econmica, fca mais claro o carter de subsidiariedade do Estado
na prestao direta de atividades econmicas. Ou seja, sem adentrarmos
na questo do servio pblico (art. 175), as atividades econmicas apenas
podero ser exploradas diretamente pelo Estado quando necessrias aos
imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo (art.
1 O termo privatizao utilizado em sentido amplo, conforme DI PIETRO, Maria
Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica, 5 ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 25.
Artigos
Estado, Ordem Social E Privatizao - As Terceirizaes Ilcitas
Da Administrao Pblica Por Meio Das Organizaes Sociais,
Oscips E Demais Entidades Do Terceiro Setor
TARSO CABRAL VIOLIN
Advogado em Curitiba,
Professor de Direito
Administrativo da
Universidade Positivo,
Mestre em Direito do Estado
pela UFPR, autor do livro
Terceiro Setor e as parcerias
com a Administrao
Pblica: uma anlise crtica
(Frum, 2 ed., 2010)
107
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
173), alm claro dos casos de monoplio da Unio (art. 177).
Entretanto, quando analisamos a ordem social tratada a partir do
art. 193 a situao se inverte, pois a Constituio clara ao responsabilizar
o Estado como ator importante - e talvez principal - na questo social,
principalmente na educao, sade e assistncia social.
Preliminarmente, o prprio art. 193 dispe que a ordem social
objetiva o bem-estar social e a justia social, deixando claro o carter social
- e no neoliberal - de nossa Constituio, que busca um Estado do Bem-
Estar Social.
2
Celso Antnio Bandeira de Mello entende que a Constituio
de 1988 apresenta-se como uma estampada anttese do neoliberalismo
o que arrasa liminarmente e desacredita do ponto de vista jurdico
quaisquer veleidades de implantao, entre ns, do iderio neoliberal.
3
Discorreremos sobre vrios dispositivos constitucionais os quais, a nosso
ver, obrigam uma atuao direta do Estado na ordem social.

2 Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello o Estado Social de Direito representou,
at a presente fase histrica, o modelo mais avanado de progresso, a exibir a prpria evoluo
espiritual da espcie humana. A Constituio Brasileira de 1988 representa perfeitamente este
iderio, que, todavia, entre ns, jamais passou do papel para a realidade. verdade que nos
recentes ltimos anos o Estado Social de Direito passou, em todo o mundo, por uma enfurecida
crtica, coordenada por todas as foras hostis aos controles impostos pelo Estado e aos
investimentos pblicos por ele realizados. Pretenderam elas reinstaurar o ilimitado domnio
dos interesses econmicos dos mais fortes, tanto no plano interno de cada Pas quanto no
plano internacional, de sorte a implantar um no-abertamente confessado 'darwinismo' social
e poltico. Este movimento estribou-se em uma gigantesca campanha publicitria denominada
'globalizao', que preconizou um conjunto de providncias concretas representativas do
chamado 'neoliberalismo'. bem de ver, todavia, que tal movimento no passa, na Histria,
de um simples 'soluo', e j comea a se despedir. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio.
Curso de Direito Administrativo, 22 ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 49-50. Sobre o Estado
Social ver VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro Setor e as Parcerias com a Administrao Pblica:
uma anlise crtica.
3 lapidar a anlise do autor sobre o neoliberalismo: Compreende-se que pessoas
alheias ao meio jurdico e ignorantes das bases em que se assenta a Repblica defendam a
aplicao em nosso Direito de lineamentos e instituies tpicas do neoliberalismo, supondo
que aquilo que proposto como bom pela propaganda externa e que certamente o para
os interesses dos pases cntricos, de suas multinacionais, e para a especulao fnanceira
internacional bom para o Brasil, e deve ser de imediato aqui aplicado, como fez com
incontido entusiasmo o Governo que assolou o Pas entre janeiro de 1995 e fnal de 2002. J as
pessoas do meio jurdico, ao defenderem, como se possveis fossem ao lume de nosso Direito,
posies antitticas a tudo o que consta da Constituio, e no apenas no que diz respeito a
questes relacionadas com a ordem econmica, deixam mostra um humilhante servilismo
mental, tpico dos povos subdesenvolvidos, que orgulhosamente exibem, na crena de que so
modernos, de que esto up to date com o que difundido pelos pases cntricos, notadamente
Estados Unidos, a partir de idias gestadas, grande parte delas, na Inglaterra durante o
perodo da sra. Tatcher. Chega a ser grotesco a tentativa que alguns fazem convictos de que
assim se revelam evoludos e atualizados de assimilar nosso Direito a modelos plenamente
compatveis com as ordens constitucionais aliengenas, mas inteiramente inadaptados nossa.
Deste teor so as exortaes quase que infantis em prol de uma 'exegese evoluda de nosso
Direito Constitucional', que enseje propiciar amplo poder normativo s agncias reguladoras,
ou para a submerso da idia de servio pblico a bem da economia de mercado e livre
concorrncia. No se sabe que acrobacia exegtica ser capaz de dar ao dispositivo transcrito
um sentido consentneo com as aspiraes dos nossos arautos jurdicos embasbacados com
os ares modernos do neoliberalismo. Obra citada, p. 763-764. Sobre o neoliberalismo ver
VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro Setor e as Parcerias com a Administrao Pblica: uma anlise
crtica.
108
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
As aes na rea da seguridade social (sade, previdncia e
assistncia social) competem ao Poder Pblico e sociedade (art. 194).
Ou seja, nesta rea em nenhum momento a Constituio defne que a
sociedade a principal responsvel na execuo das polticas.
A sade um dever do Estado e sua execuo deve ser feita pela
Administrao Pblica ou pela sociedade, sendo que uma das diretrizes
a participao da comunidade. A assistncia sade livre iniciativa
privada, que participa de forma complementar ao sistema nico de sade,
com a preferncia de entidades flantrpicas e sem fns lucrativos e sendo
vedados auxlios e subvenes a empresas com fns lucrativos (arts. 196-
199). Na rea da sade fca claro que o Estado deve ser responsvel por
executar diretamente os servios, sendo possvel, sem a necessidade
de concesso ou permisso, que entidades privadas, sejam do mercado
(empresas com fns lucrativos) ou do terceiro setor (entidades sem fns
lucrativos), prestem este servios. De qualquer forma, a participao da
comunidade poder se dar na execuo direta de servios de sade, mas
tambm por meio da fscalizao e cobrana das polticas, por meio, por
exemplo, de conselhos gestores da poltica da sade com participao
popular.
4
Jos Afonso da Silva claro ao interpretar que a Constituio
obriga que o Estado preste os servios de sade, pela Administrao
Pblica direta ou por suas entidades da Administrao Pblica indireta.
5

A previdncia social tambm ser de responsabilidade do Estado, e a
previdncia privada ter carter complementar (arts. 201 e 202).
Para a esfera federal do Poder Pblico cabe apenas a coordenao
e a edio de normas gerais sobre a assistncia social, sendo que as esferas
estaduais e municipais do Estado sero responsveis pela execuo dos
programas, cabendo tambm s entidades benefcentes e de assistncia
social, com a participao da populao, por meio de organizaes
representativas, na formulao das polticas e no controle das aes em
4 Maria Sylvia Zanella Di Pietro aduz: importante realar que a Constituio, no
dispositivo citado, permite a participao de instituies privadas 'de forma complementar', o
que afasta a possibilidade de que o contrato tenha por objeto o prprio servio de sade, como
um todo, de tal modo que o particular assuma a gesto de determinado servio. No pode, por
exemplo, o Poder Pblico transferir a uma instituio privada toda a administrao e execuo
das atividades de sade prestadas por um hospital pblico ou por um centro de sade; o que
pode o Poder Pblico contratar instituies privadas para prestar atividades-meio, como
limpeza, vigilncia, contabilidade, ou mesmo determinados servios tcnico-especializados,
como os inerentes aos hemocentros, realizao de exames mdicos, consultas etc.; nesses casos,
estar transferido apenas a execuo material de determinadas atividades ligadas ao servio de
sade, mas no sua gesto operacional. Obra citada, p. 243.
5 SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. So Paulo: Malheiros, 2005,
p. 768.
109
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
todos os nveis (art. 204). Ou seja, os Estados e os Municpios devero
executar polticas na rea da assistncia social, que tambm podero ser
efetivadas pelas entidades sem fns lucrativos de interesse pblico.
A educao um dever do Estado e da famlia e ser promovida
com a colaborao da sociedade, sendo livre iniciativa privada, fscalizada
e autorizada pelo Poder Pblico (art. 205-213). No caso da educao,
a Constituio ainda mais incisiva em defnir que sero o Estado e a
famlia os principais atores na execuo de polticas, e a sociedade ser
uma colaboradora. O papel da sociedade de colaborador na questo da
educao, em nosso ordenamento jurdico, no pode, de forma alguma,
transformar a sociedade civil, as entidades do terceiro setor, como
principais atores ou mesmo como nicos responsveis na prestao dos
servios educacionais. Neste caso, clara a subsidiariedade da sociedade
civil na prestao destes servios, e no do Estado. Maria Sylvia Zanella
Di Pietro aduz que a gesto democrtica do ensino pblico citada na
Constituio signifca a participao do particular na gesto e no a
transferncia da gesto ao particular.
6
Jos Afonso da Silva salienta que
o Estado deve prestar diretamente os servios de educao, e como
exceo o repasse de recursos para entidades privadas, ao entender que
a preferncia constitucional pelo ensino pblico importa que o Poder
Pblico organize os sistemas de ensino de modo a cumprir o respectivo
dever com a educao, mediante prestaes estatais e que faculta-se, por
exceo, dirigir recursos pblicos a escolas comunitrias, confessionais ou
flantrpicas.
7
O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais
e o poder pblico promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro,
com a colaborao da comunidade (arts. 215 e 216). Tambm verifcamos
neste caso a questo do papel de colaborador da sociedade, e no de
principal ator.
dever do Estado fomentar o desporto (art. 217). Talvez seja a rea
do desporto a nica que a Constituio defne o Estado com o papel de
fomentador, e no de executor.

O Estado promover e incentivar o desenvolvimento cientfco,
6 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Obra citada, p. 245.
7 SILVA, Jos Afonso da. Obra citada, p. 790.
110
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
a pesquisa e a capacitao tecnolgicas (art. 218). Nesta rea o Estado
tambm tem a funo de promoo direta, no apenas de incentivo.
Nesse sentido, Jos Afonso da Silva: promover signifca, neste contexto,
realizar, por si prprio, aquelas tarefas, especialmente por meio de suas
universidades e institutos especializados.
8
Na rea de comunicao social, deve ser respeitado o princpio da
complementaridade dos sistemas privado, pblico e estatal de radiodifuso
(art. 223). A Constituio obriga que o Estado preste diretamente servios
de radiodifuso, no podendo esta rea fcar apenas sob a responsabilidade
da iniciativa privada, seja com ou sem fns lucrativos.
9
Impem-se ao Poder Pblico e coletividade a defesa e preservao
do meio ambiente (art. 225). Defnio, portanto, de responsabilidade
conjunta nesta rea.
Com absoluta prioridade os direitos da criana e do adolescente
devem ser assegurados pela famlia, pela sociedade e pelo Estado. O Estado
deve promover programas de assistncia integral sade da criana e do
adolescente, admitida a participao de entidades no governamentais
(art. 227). Nesta rea as responsabilidades so distribudas, fcando
preponderantemente apenas a questo da sade para a prestao direta
do Estado s crianas e aos adolescentes.
Tambm de responsabilidade conjunta o amparo ao idoso (art.
230).
Com relao aos ndios, cabe ao Estado, e mais especifcamente
Unio, demarcar, proteger e fazer respeitar todos os bens dos primeiros
moradores das Amricas (art. 231).
Celso Antnio Bandeira de Mello aduz que os chamados servios
pblicos sociais como sade, educao, previdncia social e assistncia
social (servios pblicos no-privativos), assim como os servios de
radiodifuso sonora de sons e imagens devem ser desempenhados pelo
8 SILVA, Jos Afonso da. Obra citada, p. 817.
9 Celso Antnio Bandeira de Mello entende que com relao aos servios de
radiodifuso sonora e de sons e imagens o Estado obrigado a prestar por si ou por criatura sua
(o Estado no pode se ausentar de atuao direta), em face ao princpio a complementaridade.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Obra citada, p. 667 e 668.
111
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Estado, sendo lcito os particulares desempenh-los independentemente
de concesso, mas o Estado no pode permitir que sejam prestados
exclusivamente por terceiros.
10
Entendemos que o Estado tem um papel importante na execuo
direta de servios sociais como educao, sade, assistncia social, etc.
permitido que a iniciativa privada preste estes servios, que sero
fscalizados e em alguns momentos autorizados pelo Poder Pblico, mas
obrigatrio que o Estado tenha o seu aparelhamento para prestao
direta dos servios sociais. Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que no
tem fundamento jurdico, no direito brasileiro, a terceirizao que tenha
por objeto determinado servio pblico como um todo.
11
Assim, no
possvel, por exemplo, que determinado municpio repasse toda a gesto
da educao ou sade pblica para entidades do terceiro setor.
Tratando das organizaes sociais, mas com posio tambm
aplicvel s OSCIPs, Celso Antnio Bandeira de Mello entende que no art.
196 a Constituio prescreve que a sade 'dever do Estado e nos arts.
205, 206 e 208 confgura a educao e o ensino como deveres do Estado,
circunstncias que o impedem de se despedir dos correspondentes
encargos de prestao pelo processo de transpass-lo a organizaes
sociais. Uma vez que os servios sociais so no-exclusivos (ou no-
privativos) do Estado, no cabe a concesso ou permisso de servios
pblicos. O autor citado aduz que como sua prestao se constitui em
'dever do Estado', conforme os artigos citados (arts. 205, 206 e 208), este
tem que prest-los diretamente. No pode eximir-se de desempenh-
los, motivo pelo qual lhe vedado esquivar-se deles e, pois, dos deveres
constitucionais aludidos pela via transversa de 'adjudic-los' a organizaes
sociais. Segue-se que estas s poderiam existir complementarmente,
ou seja, sem que o Estado se demita de encargos que a Constituio lhe
irrogou.
12
2. A TERCEIRIZAO NA ADMINISTRAO PBLICA
O termo terceirizao pode ser utilizado em sentido amplo, quando
defne a introduo de um terceiro no desenvolvimento de uma atividade
do Estado, englobando, por exemplo, as concesses de servios pblicos,
que repassam a prpria gesto de todo o servio pblico. Neste trabalho
10 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Obra citada, p. 666, 668 e 782.
12 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Obra citada, p. 232.
112
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
utilizaremos a expresso em sentido estrito, para defnir a vinculao de
terceiros execuo material, no implicando na transferncia da gesto
de servio pblico.
13
importante ressaltar que o que se terceiriza a prestao de
servios de atividade-meio, e no a disponibilizao de mo-de-obra.
Segundo Dora Maria de Oliveira Ramos:
A empresa de colocao de mo-de-obra, assumindo
uma atitude de explorao do trabalho alheio, intermedia
a relao entre patro e empregado, subtraindo uma
parte da remunerao deste. Por equiparar 'trabalhador'
e 'mercadoria', prtica repudiada pela doutrina e
jurisprudncia. A vedao de intermediao de mo-de-
obra prestigia princpios ligados moral, que objetivam
desestimular a explorao do homem pelo homem.
Na Administrao Pblica, acresa-se que a contratao
de pessoal exige a realizao de concurso pblico (artigo
37, II, da Constituio Federal).
14
Sobre terceirizao, o Enunciado n 331 do Tribunal Superior do
Trabalho TST, dispe o seguinte:
CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE.
I - A contratao de trabalhadores por empresa interposta
ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador
dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n
6.019, de 03.01.1974).
II - A contratao irregular de trabalhador, mediante
empresa interposta, no gera vnculo de emprego com
os rgos da administrao pblica direta, indireta ou
fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - No forma vnculo de emprego com o tomador
13 Sobre o tema ver RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Terceirizao na Administrao
Pblica. So Paulo: LTr, 2001, p. 55.
14 RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Obra citada, p. 58-59.
113
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
a contratao de servios de vigilncia (Lei n
7.102, de 20-06-1983), de conservao e limpeza,
bem como a de servios especializados ligados
atividade-meio do tomador, desde que inexistente
a pessoalidade e a subordinao direta.
V Os entes integrantes da administrao pblica
direta e indireta respondem subsidiariamente, nas
mesmas condies do item IV, caso evidenciada
a sua conduta culposa no cumprimento das
obrigaes da Lei n. 8.666/93, especialmente na
fscalizao do cumprimento das obrigaes
contratuais e legais da prestadora de servio como
empregadora. A aludida responsabilidade no
decorre de mero inadimplemento das obrigaes
trabalhistas assumidas pela empresa regularmente
contratada.
VI A responsabilidade subsidiria do tomador de
servios abrange todas as verbas decorrentes da
condenao.
15
(Grifei.)
Assim, tanto no mbito privado quanto na Administrao Pblica,
possvel a contratao de servios ligados atividade-meio do tomador
do servio, sendo ilcita simples locao de mo-de-obra, com a existncia
de pessoalidade e subordinao direta, assim como tambm contrrio
ao ordenamento jurdico a terceirizao de atividades-fm.
Enfm, a terceirizao na Administrao Pblica apenas ser lcita se
as atividades repassadas para terceiros forem relativas s atividades-meio
do rgo ou entidade estatais, e ainda se inexistente a pessoalidade e a
subordinao direta (lembrando que normalmente a doutrina trabalhista
ainda acrescenta a onerosidade e no-eventualidade ou continuidade).
Dora Maria de Oliveira Ramos exemplifca a contratao de
15 Texto atualizado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, uma vez
que o Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria ocorrida em 24.11.2010, na Ao
Declaratria de Constitucionalidade (ADC 16-DF) ajuizada pelo Distrito Federal, entendeu
pela constitucionalidade do art. 71, 1, da Lei 8.666/93 (Lei de Licitaes e Contratos
Administrativos).
114
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
professores para uma escola ou de mdicos para um hospital como
terceirizao ilcita, pois h o repasse de atividades-fm do tomador ao
terceirizado. A prpria autora informa que no h lei expressa que impea
a terceirizao na atividade-fm do terceirizante, mas afrma que a Justia
estabelece esta condio como presuno relativa de que, nesta situao,
haver fraude aos direitos dos trabalhadores.
16
Para no caracterizar a pessoalidade, na terceirizao lcita, para
a Administrao Pblica, independe qual a pessoa fsica que ir exercer
as atividades. Para ser caracterizada a subordinao direta, necessrio
que o administrador pblico dirija os servios diretamente, dando ordens
aos empregados da empresa terceirizada e submetendo-os ao seu poder
disciplinar. Para Dora Maria de Oliveira Ramos na terceirizao ilcita o
prestador nada mais faz do que colocar o trabalhador disposio do
tomador do servio.
17
Maria Sylvia Zanella Di Pietro ainda aduz que se o
tomador do servio escolhe o trabalhador, d ordens diretas a ele e no
empresa, exerce sobre ele o poder disciplinar, aplicando-lha penalidades;
se a empresa contratada se substitui mas os trabalhadores continuam, o
que ocorre fornecimento de mo-de-obra, porque esto presentes a
pessoalidade e a subordinao direta.
18
A terceirizao ilcita realizada por empresas privadas gera o
vnculo empregatcio, e para a Administrao Pblica, como o vnculo
apenas pode se dar, como regra, por concurso pblico (art. 37, II, CF), gera
responsabilizao, como, por exemplo, a caracterizao de improbidade
administrativa dos responsveis, ressarcimentos por prejuzos aos cofres
pblicos, etc.

Di Pietro, ainda, observa: O que a Administrao Pblica
no pode fazer contratar trabalhador com intermediao de empresa
de prestao de servios a terceiros, porque nesse caso o contrato assume
a forma de fornecimento de mo-de-obra, com burla exigncia de
concurso pblico.
19 20
16 RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Obra citada, p. 71.
17 Ibid, p. 66-67.
19 Ibid, p. 233.
20 Art. 37 da Constituio: II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de
aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza
e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes
para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao;. A exceo para a
contratao de servidores sem concurso pblico a contratao de comissionados, nos termos
do prprio inc. II, e de temporrios, conforme o inc. IX do art. 37.
[...] A terceirizao ilcita
realizada por empresas privadas
gera o vnculo empregatcio, e
para a Administrao Pblica,
como o vnculo apenas pode se
dar, como regra, por concurso
pblico (art. 37, II, CF), gera
responsabilizao, como, por
exemplo, a caracterizao de
improbidade administrativa dos
responsveis, ressarcimentos por
prejuzos aos cofres pblicos, etc".
115
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
3. A TERCEIRIZAO POR MEIO DAS ENTIDADES DO TERCEIRO
SETOR
Alm da questo de que o Estado um ator fundamental na
prestao direta de servios sociais, segundo nossa Constituio de 1988,
outro ponto que deve fcar claro que qualquer repasse de atuaes
do Estado para o terceiro setor apenas pode ocorrer com relao s
atividades-meio das entidades estatais. Seria a chamada terceirizao
lcita j tratada.
Quando a Administrao Pblica frma um acordo de vontade
com terceiros para que estes exeram alguma atividade para o Poder
Pblico, seja por meio de contratos administrativos, convnios, contratos
de gesto, termos de parceria, ou qualquer outra denominao, isso ser
denominado terceirizao.
21
Entendemos que qualquer terceirizao a ser realizada pela
Administrao Pblica, independentemente do instrumento a ser utilizado,
apenas ser lcita se o objeto for a execuo de alguma atividade-meio do
rgo ou entidade estatal.
22
No h sentido que se entenda que no pode a Administrao
Pblica terceirizar atividades-fm do Estado para a iniciativa privada,
por meio de contratos administrativos regidos pela Lei 8.666/93, por
se considerar esta prtica como burla ao concurso pblico, e permitir a
terceirizao de atividades-fm para entidades do terceiro setor por meio
de convnios, contratos de gesto com organizaes sociais e termos de
parceria com OSCIPs. As normas que tratam dos convnios, dos termos
de parceria com as OSCIPs (Lei 9.790/99) ou dos contratos de gesto
com as organizaes (Lei 9.637/98), em qualquer momento alteram o
ordenamento jurdico brasileiro no sentido de permitirem que o Estado
repasse atividades prprias, servios sociais, para o terceiro setor.
21 Sobre o tema ver VIOLIN, Tarso Cabral. A terceirizao ou concesso de
servios pblicos sociais. A privatizao de creches municipais. In: Informativo de Direito
Administrativo e Responsabilidade Fiscal IDAF n 13, agosto/2002, Curitiba: Znite.
22 Note-se que muitos entes da Administrao Pblica vm frmando parcerias com o
terceiro setor para fugir dos limites com gastos de pessoal fxados na Lei de Responsabilidade
Fiscal (LC 101/2000). Ora, qualquer terceirizao com o intuito de substituio e servidores
deve ser contabilizada como despesas com pessoal, nos termos do pargrafo 1 do art. 18 da
LRF: Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como despesa total com pessoal:
o somatrio dos gastos do ente da Federao com os ativos, os inativos e os pensionistas,
relativos a mandatos eletivos, cargos, funes ou empregos, civis, militares e de membros
de Poder, com quaisquer espcies remuneratrias, tais como vencimentos e vantagens, fxas
e variveis, subsdios, proventos da aposentadoria, reformas e penses, inclusive adicionais,
gratifcaes, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos
sociais e contribuies recolhidas pelo ente s entidades de previdncia. 1. Os valores
dos contratos de terceirizao de mo-de-obra que se referem substituio de servidores e
empregados pblicos sero contabilizados como "Outras Despesas de Pessoal".
116
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Gustavo Justino de Oliveira e Fernando Borges Mnica ressaltam
que a OSCIP deve atuar de forma distinta do Poder Pblico parceiro, ou
seja, deve ser clara a separao entre os servios pblicos prestados pela
entidade pblica e as atividades desenvolvidas pela OSCIP (...) impedindo-
se, assim a caracterizao de uma forma ilegal de terceirizao de
servios pblicos. Afnal, o termo de parceria instrumento criado para
que entidades do terceiro setor recebam incentivo para atuar ao lado do
ente pblico, de maneira distinta dele, e no para que substitua tal ente,
fazendo as vezes do Poder Pblico.
23
Note-se que todos os instrumentos citados so possveis de serem
utilizados para fns de fomentar o terceiro setor, que um dos papis
do Estado. Di Pietro defende o papel de fomentador do terceiro setor
pelo Estado, mas aduz que a extino de rgos ou entidades estatais e a
paulatina diminuio da prestao de servios sociais pelo Estado, apenas
com o incentivo da iniciativa privada por meio das parcerias em muitos
casos, poder esbarrar em bices constitucionais, j que a Constituio
que prev os servios sociais como dever do Estado e, portanto, como
servio pblico.
24
Walter Claudius Rothenburg tambm entende ser ilcito repassar
para organizaes sociais, para a gerncia e prestao ampla dos servios
de sade, por ser esta uma atribuio tpica do Estado, assim como que
na rea da educao devem ter universidades mantidas pelo prprio
Estado, sendo possvel a contratao com a iniciativa privada de servios
ancilares.
25
23 OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de, MNICA, Fernando Borges. Organizaes
da sociedade civil de interesse pblico: termo de parceria e licitao. In: Frum administrativo
Direito Pblico, ano 5, n 49. Belo Horizonte: Frum, mar/2005, p. 5209-5351.
24 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Obra citada, p. 264 e 269. Sobre a fuga do
regime jurdico administrativo e as parcerias, a autora ainda indaga: qual a razo pela qual
a Constituio estabeleceu normas sobre licitao, concurso pblico, controle, contabilidade
pblica, oramento e as imps para todas as entidades da Administrao Pblica? Ser que as
imps porque se entendeu que elas so essenciais para proteger a coisa pblica ou foi apenas
por amor o formalismo? E se elas so essenciais, como se pode conceber que, para escapar s
mesmas, se criem institutos paralelos que vo administrar a mesma coisa pblica por normas
de direito privado, inteiramente margem das normas constitucionais?. DI PIETRO, Maria
Sylvia Zanella. Obra citada, p. 296. Ver ainda VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro Setor e as
Parcerias com a Administrao Pblica: uma anlise crtica. Sobre fomento ver ROCHA, Slvio
Lus Ferreira da. Terceiro Setor. So Paulo: Malheiros, 2003.
25 ROTHENBURG, Walter Claudius. Algumas consideraes sobre a incidncia
de direitos fundamentais nas relaes do Estado com empresas e Organizaes Sociais. In:
OLIVEIRA, Gustavo Justino de (Coord.). Terceiro Setor, Empresas e Estado; novas fronteiras
entre o pblico e o privado. Belo Horizonte: Frum, 2007, p. 107.
117
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
C O N C L U S E S
Diante de todo o exposto, entendemos o seguinte:
1. Nossa Constituio de 1988 uma Constituio Social, que na
ordem social obriga a atuao direta do Estado dos servios sociais, nas
reas da educao, sade, assistncia social, etc.;
2. No possvel que, por exemplo, prefeituras terceirizem toda a
gesto da sade e educao para entidades do terceiro setor qualifcadas
como organizaes sociais e organizaes da sociedade civil de interesse
pblico OSCIPs;
3. Ao contrrio das atividades econmicas tratadas na ordem
econmica da Constituio, nas quais a participao do Estado pode ser
considerada como subsidiria, os servios sociais devem ser prestados
pelo Poder Pblico, de forma democrtica, fscalizados pela sociedade
civil, que tambm deve participar na formulao de polticas, por meio,
por exemplo, dos conselhos gestores de polticas pblicas;
4. A iniciativa privada, com fns lucrativos (mercado) ou sem fns
lucrativos (terceiro setor), tambm pode prestar estes servios, at com o
fomento do Estado - de preferncia para o terceiro setor -, mas no como
resultado da desresponsabilizao do Estado na prestao direta destas
atividades;
5. A Administrao Pblica apenas pode terceirizar suas atividades-
meio (execuo material), seja utilizando-se de contratos com empresas e
entidades do terceiro setor, convnios com o terceiro setor, contratos
de gesto com organizaes sociais e termos de parceria com OSCIPs;
6. No pode o Poder Pblico frmar um contrato, convnio ou termo
de parceria com entidades do terceiro setor, seja para repassar atividades-
fm, a gesto de todo um aparelho pblico prestador de servios pblicos
sociais, ou mesmo disponibilizar mo-de-obra, sob pena de caracterizao
de burla ao princpio constitucional do concurso pblico;
7. Assim, a disponibilizao de professores para escolas pblicas
ou de mdicos para hospitais pblicos no poder ocorrer por meio de
118
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
contratos, convnios, contratos de gesto ou termos de parceria, com
empresas, associaes de utilidade pblica, organizaes sociais, OSCIPs,
cooperativas;
8. Mesmo se condizente com a atividade-meio da Administrao
Pblica, no poder a terceirizao tratada neste estudo servir para
disponibilizao de pessoal com a caracterizao de pessoalidade e
subordinao direta.
Publicado originalmente no Blog
do autor - Blog do Tarso - cido,
mas sem perder a ternura jamais!
Direito Administrativo - Licitaes
e Contratos Administrativos
- Direito do Terceiro Setor
Curitiba - Paran - Brasil
119
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
V
I S T O S, relatados e discutidos estes autos de RECURSO
ORDINRIO, provenientes da 5 Vara do Trabalho de Londrina,
sendo recorrentes PATRICIA ALCANTARA DE OLIVEIRA e VIVO
S/A. e recorridos OS MESMOS e MOBITEL S/A.
[...]
RECURSO ORDINRIO DA R VIVO
RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA
A r Vivo pede a reforma da sentena para afastar sua responsabilidade
subsidiria pelos crditos trabalhistas reconhecidos autora devidos pela
r Mobitel.
Disse a autora, na inicial, que foi admitida em 11/9/2010 pela r
Mobitel, como representante de atendimento de call center em benefcio
da r Vivo, em servios essenciais atividade fm desta e postulou a
decretao da responsabilidade solidria desta empresa, pelas obrigaes
trabalhistas requeridas. Sucessivamente, pediu a responsabilidade
subsidiria da r Vivo.
Em resposta, a r Mobitel disse que assumiu a prestao dos
servios especializados de administrao e operao do call center da
r Vivo, mas que tem estrutura prpria e presta servio a outras pessoas
jurdicas e, alm disso, a autora jamais foi subordinada r Vivo. Entende
que a atividade fm diversa, eis que a r Vivo presta servios de telefonia
a seus clientes e a r Mobitel presta servios de tele-atendimento.
Afora as hipteses reguladas pelas Leis 6.019/1974 e 7.102/1983,
a legislao brasileira no admite a locao de mo de obra para o
desempenho de atividades essenciais aos fns da tomadora ou mesmo
Acrdo
Tobias de Macedo Filho
Acrdo da 1 Turma do Tribunal
Regional do Trabalho do
Paran, n 02872-2011-664-09-
00-2, publicado em 30/03/2012,
Relator Desembargador Tobias
de Macedo Filho.
120
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
de atividades meio, com pessoalidade e subordinao. que a cesso
permanente de trabalhador empresa tomadora no pode ser conceituada
como espcie de locao de servios, prevista pelo direito comum. Ao
contrrio, o que se d a tpica intermediao do trabalho por interposta
pessoa, que nada mais faz do que, numa relao triangular, favorecer-se
do trabalho comum, sem nada lhe acrescer.
Como no se trata de atividade essencial da tomadora, mas
inegvel que dos servios da autora a tomadora se benefciou, esta deve
responder por eventuais crditos no satisfeitos.
A execuo continuada de servios de atendimento aos clientes
(call center) em favor da tomadora mediante terceirizao de servios
implica responsabilidade subsidiria da tomadora dos servios, VIVO,
pelos crditos trabalhistas devidos ao empregado da prestadora, Mobitel,
como dispe a Smula 331, IV, do TST.
Smula 331. CONTRATO DE PRESTAO DE
SERVIOS. LEGALIDADE (nova redao do item IV e
inseridos os itens V e VI redao) - Res. 174/2011,
DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. "IV - O
inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por
parte do empregador, implica a responsabilidade
subsidiria do tomador dos servios quanto
quelas obrigaes, desde que haja participado
da relao processual e conste tambm do ttulo
executivo judicial".
A opo pela terceirizao de servios no torna o tomador
inviolvel quanto s obrigaes trabalhistas devidas trabalhadora pela
prestadora de servios. Ainda que lcito o negcio jurdico celebrado entre
aludidos sujeitos, o sistema normativo trabalhista resguarda o direito do
hipossufciente, evitando-lhe prejuzos acarretados por aqueles que j se
favoreceram da sua fora de trabalho, pelo instituto da solidariedade ou da
subsidiariedade.
O item IV da indigitada Smula 331 no cogita de inidoneidade
econmico-fnanceira da empresa terceirizada para a responsabilizao
subsidiria do tomador de servios, tampouco de confgurao de fraude
na contratao de empresa interposta; basta, para tanto, o inadimplemento
das obrigaes trabalhistas pelo empregador.
[...] Ainda que lcito o negcio
jurdico celebrado entre aludidos
sujeitos, o sistema normativo
trabalhista resguarda o direito
do hipossufciente, evitando-
lhe prejuzos acarretados por
aqueles que j se favoreceram
da sua fora de trabalho, pelo
instituto da solidariedade ou da
subsidiariedade".
121
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Nem se alegue que o reconhecimento da responsabilidade
subsidiria viola o princpio da legalidade, disposto no artigo 5, inciso
II, da Constituio da Repblica. No se verifca inconstitucionalidade ou
ilegalidade na deciso hostilizada, ante os fundamentos expostos na edio
da referida smula embasadora desta deciso. A smula de jurisprudncia
encerra a tese jurdica predominante sobre determinada matria no
tribunal que a enunciou, de modo que sua meno, nas sentenas e
nos acrdos, satisfaz a exigncia constitucional da fundamentao das
decises (artigo 93, inciso IX).
A responsabilidade tem origem nas culpas in eligendo e in
vigilando, que, nos termos do artigo 942 do CCB, atribui responsabilidade
a todos pela reparao, sem restrio quanto ao direito lesado.
A responsabilidade subsidiria imposta recorrente abrange
todas as obrigaes decorrentes do contrato de trabalho, inclusive as
sanes dispostas em lei, em norma coletiva, e a indenizao relativa ao
FGTS, porquanto decorrentes da inexecuo de obrigao trabalhista.
No se trata de participao direta no ato em si, tampouco de aplicao
de penalidade que ultrapassa a pessoa que lhe deu causa. Constitui,
sim, extenso da responsabilidade por valores pecunirios, decorrente
das culpas in eligendo e in vigilando do tomador dos servios, pelo no
cumprimento do contrato de trabalho que deu origem a penalidades
legais e contratuais e a parcelas de natureza indenizatria. No caracteriza,
portanto, ofensa aos artigos 5, incisos II e XLV, e 37, caput, ambos da
Constituio da Repblica.
Ressalto, por fm, que a previso contratual que estabelece a
responsabilidade exclusiva da empresa interposta no tem efccia erga
omnes, mas apenas inter partes; no prevalece sobre os termos da lei.
Cabe r VIVO, caso venha a ser executada, ingressar com ao regressiva
em face da r Mobitel, perante juzo outro que no o trabalhista, para dar
efetividade aos contratos frmados por ambas.
Mantenho a sentena.
Posto isso, NEGO PROVIMENTO ao recurso da r.
122
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
III. CONCLUSO
Pelo que,
ACORDAM os Desembargadores da 7 Turma do Tribunal Regional
do Trabalho da 9 Regio, por unanimidade de votos, CONHECER dos
recursos ordinrios das partes e das contrarrazes. No mrito, por igual
votao, NEGAR PROVIMENTO aos recursos ordinrios da autora e da r
Mobitel, nos termos da fundamentao.
Custas inalteradas.
Intimem-se.
Curitiba, 20 de maro de 2012.

TOBIAS DE MACEDO FILHO
Relator
123
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
V
I S T O S, relatados e discutidos estes autos de RECURSO
ORDINRIO, provenientes da 09 Vara do Trabalho de Curitiba
- PR, em que Recorrente CENTRO INTEGRADO E APOIO
PROFISSIONAL e Recorrido MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO.
[...]
TERMO DE PARCERIAS - OSCIPS - INTERMEDIAO DE MO-DE-OBRA
- PROGRAMA SADE DA FAMLIA (PSF), AGENTES COMUNITRIOS DE
SADE E AGENTES DE COMBATE A ENDEMIAS
O d. Juzo a quo acolheu em parte a pretenso inicial para declarar
"ilegal a intermediao pelo Ru dos servios de mdicos, enfermeiros,
agentes comunitrios e agentes de combate a endemias no mbito do
Estado do Paran, determinando-lhe que se abstenha de contratar ou
manter contratados referidos profssionais, para a execuo dos Programas
Sade da Famlia, sob pela de multa diria de R$ 5.000,00 (cinco mil reais),
por trabalhador que estiver nestas circunstncias" (f. 709).
Inconformado, o ru alega que uma OSCIP - Organizao
da Sociedade Civil de Interesse Pblico, integrante do terceiro setor,
associao civil (art. 50 do CCB) e sem fns lucrativos, que faz projetos
sociais para entes pblicos, dentre eles Municpios do Estado do Paran,
frmando Termos de Parceria, de acordo com a Lei 9.790/1999. Realizado
o projeto para cada Municpio, o ru frma o Termo de Parceria, com a
fnalidade de aprimorar e completar os servios pblicos. No caso dos
autos, os servios prestados pelo ru tm por objetivo a "conjuno de
esforos" e a complementao do Sistema Pblico de Sade. Sublinha que
a inteno no de substituir os servios pblicos, mas complement-
los. Aduz que "no existe transferncia de uma atividade tpica do Estado
(e nem poderia existir), mas sim, o desenvolvimento de um programa
ou plano de ao que vir a aperfeioar e melhorar o servio pblico
Acrdo
Ana Carolina Zaina
Acrdo da 2 Turma do
Tribunal Regional do Trabalho
do Paran, n 13518-2009-
009-09-00-8, publicado
em 19/04/2011, Relatora
Desembargadora Ana Carolina
Zaina.
124
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
estatal. O Estado continua obtendo a fscalizao e o controle dos servios
essenciais" (f. 749). Nega que exista terceirizao ou intermediao de
mo-de-obra, sendo inaplicvel a Smula 331 do C. TST. Invoca os arts. 198
e 199 da CF/88, bem como a Lei 8.080/1990, o princpio da efcincia e
a garantia de acesso sade. Transcreve deciso proferida nos autos de
ao civil pblica 4.530/2008, que tramitou perante a 1 Vara do Trabalho
de Londrina. Destaca que nos Termos de Parceria consta que a seleo,
contratao e pagamento do pessoal de responsabilidade do ru CIAP,
conforme modelo fornecido pelo Ministrio da Justia. Por fm, pondera
que o acolhimento da pretenso inicial acarretar a dispensa de diversos
empregados, com o pagamento de "indenizaes trabalhistas de elevado
valor no previstas nas verbas disponibilizadas pelos Termos de Parceira
celebrados" (f. 772).
Trata-se de ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico
do Trabalho, na qual discute-se as contrataes de pessoal na rea da
sade, por Municpios do Estado do Paran, atravs da intermediao do
ru (OSCIP) por meio de Termo de Parcerias, mais especifcamente para
a prestao de servios ligados ao Programa Sade da Famlia (PSF),
envolvendo agentes comunitrios de sade e agentes de combate a
endemias.
A Lei 9.790/1999 conceitua, em seu art. 9, o Termo de Parceria:
"instrumento passvel de ser frmado entre o Poder Pblico e as entidades
qualifcadas como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico
destinado formao de vnculo de cooperao entre as partes, para o
fomento e a execuo das atividades de interesse pblico previstas no art.
3o desta Lei".
Como bem destacado na r. sentena, os arts. 198 e 199 da
Constituio Federal estabelecem que as instituies privadas podem
participar de forma complementar dos sistema nico de sade:
"Art. 198. 4. Os gestores locais do sistema nico
de sade podero admitir agentes comunitrios
de sade e agentes de combate a endemias por
meio de processo seletivo pblico, de acordo com
a natureza e complexidade de suas atribuies e
requisitos especfcos de atuao."
125
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
"Art. 199. 1. As instituies privadas podero
participar de forma complementar do sistema
nico de sade, segundo diretrizes deste,
mediante contrato de direito pblico ou convnio,
tendo preferncia as entidades flantrpicas e as
sem fns lucrativos." (destaquei)
Portanto, os Termos de Parceria celebrados entre o ru e alguns
Municpios do Estado do Paran devem observar esse carter de
complementao dos servios de sade prestados, o que, ao meu ver,
no foi observado no Programa Sade da Famlia (PSF), que utiliza a mo-
de-obra de agentes comunitrios de sade e de agentes de combate a
endemias. Note-se que o prprio recorrente reconhece no seu apelo que
os servios prestados pelas OSCIPs devem ser complementares, nunca
substituindo os servios pblicos de sade.
Reputo que a prova testemunhal demonstrou que existe, na
verdade, intermediao ilegal de mo-de-obra pelo ru aos entes pblicos.
Foram ouvidas trs testemunhas, por Carta Precatria, convidadas pelo
demandado.
A primeira testemunha disse:
"a depoente trabalha na reclamada; h pessoas
do Municpio trabalhando na reclamada sendo
que so funcionrios da Autarquia Municipal da
Sade; so 160 pessoas trabalhando na reclamada
das quais 60 do Municpio; a reclamada faz
seleo de pessoal e qualifcao profssional dos
escolhidos. (...) Reperguntas do Autor: a depoente
trabalha na reclamada desde 2004; a depoente
anteriormente prestava servios na rea de sade
ao Municpio de Rolndia; no houve promessa
do Municpio de transferncia de empregados
que prestavam servios Santa Casa Municipal
para o Samu, pelo Prefeito provisrio Padre
Roque; a depoente no sabe se houve alguma
promessa do Prefeito para transferncia dos
funcionrios que prestavam servio na Santa
Casa para outro programa; grande parte desses
funcionrios foram contratados pelo Ciap a partir
de 01 de abril de 2009; a depoente no sabe
126
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
quando eles pararam de prestar servio para
a Santa Casa; essas pessoas foram alocadas no
Programa Equipe Sade da Famlia; so mais de
cem pessoas trabalhando nesse programa; esse
programa tambm coordenado pelo Ciap; os
servios prestados por esses trabalhadores so
os mesmos que eram prestados anteriormente
quando eram empregados da Santa Casa; (...)
at 2009 a reclamada atuava com Agente de
Controle de Endemias, na Policlnica Municipal
e no Samu e nessa poca contava com cerca
de 450 funcionrios, dos quais 100 eram do
Samu; quando do Projeto Equipe e Sade da
Famlia frmado em abril de 2009, a reclamada
contratou cerca de 500 profssionais, sendo que
hoje na reclamada h mais de 900 funcionrios,
registrados como empregados da reclamada;
dos trabalhadores da Santa Casa que prestavam
servio na Equipe de Sade da Famlia cerca de
70% foram prestar servios no Projeto Equipe
de Sade da Famlia da reclamada; de cada 10
funcionrios da Santa Casa, 7 se interessaram
em prestar servios para a reclamada, dos quais
4 ou 5 foram contratados e o restante no foi
aproveitado; entre os 500 funcionrio, h pessoas
contratadas que no trabalhavam na Santa Casa
mas a depoente no sabe que percentual seria
esse; dos 500 funcionrios contratados cerca
de 400 vieram da Santa Casa; os funcionrios
pblicos da Autarquia Municipal de Sade e os
empregados do Ciap que trabalham no Samu,
fazem exatamente as mesmas atividades dentro
da contratao individual; (...) a reclamada
presta servios em Bela Vista do Paraso, Ibipor,
Londrina e Ourinhos no interior de So Paulo;
estes municpios so atendidos pelo Ncleo
Regional de Londrina sendo que h prestao
dos servios por todo Estado e em outros Estados
da Federao; a depoente no pode informar
se esta mesma situao descrita nesses autos
ocorreu em outros municpios; (...)" (destaquei -
fs. 631-632).
127
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
A segunda testemunha declarou que os servios so prestados
dentro dos prdios da Administrao Pblica, sendo que "existem
trabalhadores contratados pelo municpio e outros pela reclamada; que a
nica diferena o vnculo jurdico formado; que a prestao dos servios
a mesma" (destaquei - f. 649). Mais adiante completou: "que se no
houvesse o termo de parceria a r no teria contratado os empregados"
(destaquei - f. 649).
No mesmo sentido, o depoimento prestado pela terceira testemunha:
"(...) que as ambulncias faziam parte dos
municpios, mas a manuteno, abastecimento,
trabalhadores, suprimentos e materiais mdico-
hospitalar, uniforme, EPIs eram fornecidos pelo
reclamado; que houve uma delegao pelos
rgos convenentes (parceiros), para que a CIAP
assumisse toda a parte de sade correspondente
ao SAMU e PSF dos locais acima; que o nicho de
mercado do CIAP a rea de sade, educao,
meio ambiente e ao social; (...) s perguntas
formuladas pelo(a) patrono(a) do(a) reclamante,
respondeu: que melhor explicitando a atuao
da reclamada em relao ao PSF, sabe informar
que os termos de parceria so adaptados s
necessidades de cada municpio, elaborados
aps visita tcnica Prefeitura; que a maior parte
dos municpios deseja a ampliao do quadro
de mdicos e enfermeiros(equipes), inclusive
por questes oramentrias e de exigncia do
concurso pblico, motivo pelo qual obtm a
referida ampliao, aps a elaborao de projeto
e termo de parceria com o CIAP; (...) que a equipe
operacional, rdio operadores, tcnicos em
enfermagem, mdicos plantonistas, motoristas,
condutores so empregados do CIAP; (...) que
nesse caso h 70 colaboradores concursados
atuando da mesma forma, em conjunto com o
CIAP; (...)" (destaquei - fs. 669-670).
Pode-se afrmar, ento, que a OSCIP r tem atuado como mera
intermediadora de mo-de-obra, envolvendo auxiliares de enfermagem,
mdicos, enfermeiros, dentistas, atendentes, etc. No h complementao
dos servios de sade municipais, mas sim verdadeira substituio. Note-se
128
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
que os servios de sade incumbem ao Estado, que pode complement-los
por Termos de Parcerias frmados com OSCIPs. Como a prpria designao
j evidencia, "parceria" e no delegao de todo ou de grande parte do
atendimento da sade da populao s OSCIPs.

Quando no h mais interesse por parte de determinado Municpio
na prestao dos servios pelo profssional, comunicado ao instituto que
realiza a resciso do contrato. So essas rescises que geram as inmeras
aes analisadas pela Justia do Trabalho e que tem ensejado inmeras
condenaes a ttulo subsidirio, para os entes da Administrao Pblica.
Transcrevemos trecho de uma das centenas de decises que tem
sido tomadas por esta E. 2 Turma, ao longo de anos, em que se constata
a irregularidade na contratao que deveria ser direta e com observncia
do disposto na Constituio Federal, como mencionado no v. Acrdo
originado no RO 1112-2009-669-09-00-5, publicado no DJ 20/08/2010:
"(...) constata-se que foi frmado convnio entre
o Municpio de Jaguapit e a APMI - Associao
de Proteo Maternidade e Infncia, com o
objetivo de transferir a esta os servios de agente
comunitrio de sade que deveriam ser prestados
pelo ru, os quais, segundo a Constituio (artigo
196), constituem obrigao do poder pblico.
Considera-se que, descumpridas as obrigaes
trabalhistas por parte da prestadora, a tomadora
deve responder pelo cumprimento destas."
Mencionamos, ainda, as decises proferidas nos ROs 585-2009-
562-09-00-2, DJ 31/08/2010 e 1135-2009-657-09-00-0, da lavra de nossa
Relatoria.
Pedimos venia para outra citao do que vem sendo decidido.
Trata-se de fundamentao que se extrai da deciso proferida nos autos
00103-2008-666-09-00-7 (RO 8285/2010) e publicada em 20 de julho de
2010:
"De fato, nos autos no se pretende o reconhecimento
do vnculo de emprego em face da municipalidade,
mas a declarao da responsabilidade solidria/
subsidiria no pagamento dos haveres trabalhistas.
Observo que nessa quadra a r. sentena condenou
os rus apenas ao pagamento do FGTS do perodo,
aplicando a Smula 363 do C. TST.
129
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Incontroverso que a recorrente laborou no perodo
de 01 de maro de 2005 a 31 de maro de 2006 para
o primeiro ru, em Hospital do Municpio. Tambm
resta incontroverso que a autora no recebeu as
parcelas rescisrias (13 salrio, frias acrescida do
tero, saldo de salrio, piso extra-salrio, multas
dos artigos 467 e 477 da CLT, FGTS do perodo).
Assim, a meu ver, a questo no alberga discusso
acerca da relao empregatcia em face do
Municpio, mas to somente a questo da sua
responsabilidade. O prprio autor alega em recurso
que a nica pretenso nesse sentido e no no
sentido do reconhecimento do vnculo.
Logo, diante da ausncia de pagamento das
verbas pretendidas pela parte autora e diante
do fato incontroverso referente ao vnculo de
emprego existente entre a autora e o primeiro
ru, inexistindo ainda qualquer prescrio a
ser declarada, na medida em que a ao foi
ajuizada em 31.03.2008 e a resciso ocorreu em
31.03.2006, REFORMO a r. sentena para acrescer
condenao a responsabilidade solidria dos rus
pelo pagamento das seguintes parcelas rescisrias,
considerando o perodo contratual de 01.03.2005 a
31.03.2006: 13 salrio, frias acrescidas do tero,
nos limites do pedido. Acreso condenao o
pagamento das multas dos artigos 467 e 477 da
CLT."
Importante que teamos alguns comentrios acerca do que restou
decidido por esta E. Turma.
A soluo transcrita em parte, baseia-se numa peculiaridade de
cunho processual - a parte autora, naquela ao, jamais pretendeu que se
reconhecesse vnculo diretamente com o Municpio, mas apenas postulou
verbas relativas a um contrato que manteve com o primeiro ru, Centro
Comunitrio Dr. Santos.
Em hipteses como a acima referida, a consequncia que, a meu
ver, preserva da forma mais adequada os interesses dos trabalhadores, o
afastamento da declarao de nulidade.
130
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
que se mostra excessivamente drstica, do ponto de vista do
trabalhador, a declarao de nulidade de seu contrato de trabalho, com o
deferimento to somente de depsitos fundirios. Com efeito, a apreciao
em lide de carter individual deve buscar a preservao, o quanto possvel,
dos interesses do trabalhador.
Reconhecemos que se trata de situao bastante sria e que no
pode ser ignorada pelo Poder Pblico, especialmente o Judicirio.
No entanto, seus efeitos no podem se propagar, de plano, a ponto
de atingir os direitos individuais de quem, afnal, prestou os servios com
a convico de que o fazia por fora de contrato perfeito e regular, frmado
com pessoa jurdica de direito privado cujas ligaes com o Municpio
eram ignoradas pelo trabalhador, no momento da pactuao.
Dessarte, tem entendido esta E. Turma, em hipteses como as que
pretende evitar o autor, mediante o ajuizamento da presente ao, pela
condenao do ente da Administrao Pblica, ao pagamento integral das
parcelas devidas ao trabalhador indiretamente contratado, at mesmo em
regime de solidariedade com a entidade que intermediou a contratao.
Importante lembrar que ao Magistrado cabe aplicar o direito
ao confito trazido pelas partes, sem que lhe seja dado proferir, sem
provocao, deciso que impea a reincidncia da parte condenada.
Esse efeito, no entanto, pode ser obtido mediante o ajuizamento
de aes civis pblicas pelo Ministrio Pblico do Trabalho, como a que
temos sub judice.
Resta mencionar que a forma adotada, alm de burlar o preceito
constitucional, como alegado pelo autor, impede que a contratao
se d observando o princpio da isonomia no que pertine aos demais
trabalhadores, visto que no realizado concurso pblico.
No se est impedindo que o Municpio atue, propiciando
populao o acesso sade e aos servios correlatos, mas apenas
determinando que tal mister seja alcanado em conformidade com
a legislao vigente, evitando-se, assim, a violao dos direitos dos
trabalhadores.
O fato de os prejudicados poderem buscar seus direitos perante
o Poder Judicirio no obsta a condenao inibitria. Nas palavras de Luiz
Guilherme Marinoni e Sergio Cruz Arenhart,
[...] No se est impedindo que
o Municpio atue, propiciando
populao o acesso sade e aos
servios correlatos, mas apenas
determinando que tal mister seja
alcanado em conformidade
com a legislao vigente,
evitando-se, assim, a violao
dos direitos dos trabalhadores".
131
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
"se a nica sano do ilcito fosse a tutela
ressarcitria, o prprio conceito de norma jurdica
estaria comprometido, j que o direito no estaria
sendo garantido adequadamente pela sano
presente na prpria norma jurdica. por isso
que no temos dvida alguma em afrmar que
o princpio geral de preveno imanente a
qualquer ordenamento jurdico preocupado em
efetivamente garantir - e no apenas proclamar -
os direitos" (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART,
Srgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento.
5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 441).
Assim, reconhecendo-se que a prtica adotada tem causado
prejuzos coletividade, aos trabalhadores contratados indiretamente,
e aos prprios Municpios que celebraram os Termos de Parceria com o
ru, reconhece-se a necessidade de se acolher a pretenso deduzida pelo
autor.
No mesmo sentido, esta E. Turma j decidiu em caso similar, citado,
inclusive, nas contrarrazes apresentadas pelo Ministrio Pblico do
Trabalho:
"ADMINISTRAO PBLICA. PARCERIAS.
Organizaes Sociais (OSs) e Organizaes da
Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP's)
compem o chamado terceiro setor, a quem
incumbe, em tese, suprir a atuao defciente do
Estado e do mercado, em especial na rea social.
Ocorre que o verdadeiro objetivo das entidades foi
desvirtuado, em larga escala, para faz-las funcionar
como meros instrumentos de terceirizao de
servios que, embora calcada na lei, produz os
mesmos efeitos danosos da intermediao ilcita
de mo-de-obra que tanto se combate. A ideologia
que gerou essas fguras, embora muito bem
maquiada com intuito benemerente, nada mais
do que a mesma cultura neoliberalista que levou
privatizao indiscriminada, com o objetivo de
reduzir o Estado ao mnimo necessrio e sepultar,
defnitivamente, o assistencialismo. O combate a
endemias pode, de certa forma, ser considerado de
natureza transitria, na medida em que noo do
senso comum que endemias devem ser combatidas
o mais rapidamente possvel. Para o ente pblico,
todavia, aes regulares de preveno de doenas
132
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
e promoo da sade no so necessidades
transitrias, at porque indispensveis para que
cumpra o comando constitucional de prestar
servio pblico de sade. O correto, portanto,
que mantenha quadro prprio e fxo de servidores
que possam ser direcionados, temporariamente,
ao atendimento de situaes emergenciais.
Recurso a que se nega provimento para manter a
responsabilidade do ente pblico. Correta, pois, a r.
sentena, no havendo que se falar em ofensa aos
dispositivos legais elencados nas razes recursais."
(TRT-PR-RO 04223-2005-658-09-00-6, 2 Turma, Rel.
Des. Marlene T. Fuverki Suguimatsu, publicao:
20/10/2006).
Correta, pois, a r. sentena, no havendo que se falar em ofensa aos
dispositivos legais elencados nas razes recursais.
Nego provimento.
III. CONCLUSO
ACORDAM os Juzes da 2 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9
Regio, por unanimidade de votos, CONHECER DO RECURSO ORDINRIO
DO RU e, no mrito, por igual votao, DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL
para deferir-lhe os benefcios da justia gratuita. Tudo nos termos da
fundamentao. Custas isentadas (art. 790, 3 c/c 790-A, caput da CLT).

Intimem-se.
Curitiba, 05 de abril de 2011.
ANA CAROLINA ZAINA
DESEMBARGADORA RELATORA
133
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
V
I S T O S, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINRIO,
provenientes da 05 VARA DO TRABALHO DE MARING-PR, em
que Recorrente FABIANA SERAFIM DE MORAES e Recorridos
CONFECES MATSUNAGA LTDA. [ME], PHARAOS CONFECES LTDA.
(EPP) e CONFECES SHIROMA LTDA.
[...]
2. MRITO
SUBSIDIARIEDADE
Inconformada, a parte autora recorre contra a r. sentena
que absolveu a terceira reclamada (Confeces Shiroma Ltda.), sob o
argumento de que no est caracterizada a terceirizao prevista no inciso
IV, da Smula 331 do TST. Sustenta que, diante dos documentos carreados
aos autos, restou comprovada a exclusividade na prestao de servios
da 1 e 2 reclamada em favor da 3 reclamada, assim como no veio aos
autos o contrato de faco aventado pela 3 reclamada. Postula, assim, a
responsabilidade subsidiria da terceira reclamada, com fulcro no contido
na Smula 331, inciso IV, do C. TST.
Sem razo.
A reclamante alegou na sua inicial que foi admitida em
01/06/2007, pelas duas primeiras reclamadas, para exercer a funo de
costureira, no entanto, afrmou que prestava servios exclusivamente para
a 3 Reclamada, "que abastecia toda a rede de lojas". Sustentou, tambm,
que a terceira reclamada era "tomadora integral dessa mo-de-obra" e
"sem qualquer comunicao com as primeiras reclamadas". Requereu a
responsabilidade subsidiria da terceira reclamada. (f. 04)
Acrdos
Arnor Lima Neto
Acrdo da 6 Turma do Tribunal
Paran, n 01571-2011-872-09-
00-2, publicado em 01/06/2012,
Relator Desembargador Arnor
Lima Neto.
134
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
A terceira reclamada, por sua vez, defendeu-se dizendo que havia
entre ela e a primeira e segunda reclamada um contrato de faco, "sem o
condo de fraudar o recebimento de direitos trabalhistas dos empregados
da primeira reclamada e da segunda reclamada". Informou que havia
contrato idntico com outras empresas. Disse, tambm, que se trata de
contrato de faco "utilizado especialmente na indstria txtil que possui
caractersticas estritamente comerciais, com autonomia na prestao de
servios e fornecimento de produtos acabados por parte da empresa
faccionria. Nele ocorre locao de mo de obra por empresa interposta ou
qualquer ingerncia da empresa contratante sobre o sistema de produo
da contratada, o que no se pode confundir com a terceirizao de mo de
obra". (fs. 150/151)
Decidiu o MM. Juzo a quo:
"Segundo a inicial, a autora foi admitida pelas
duas primeiras reclamadas para trabalhar como
costureira. Porm, a produo da 1 e 2 reclamada
era destinada exclusivamente terceira r,
Confeces Shiroma Ltda., que abastecia toda
a rede de lojas. Conclui, por isso, que a terceira
reclamada era a tomadora dos servios. Pretende
o reconhecimento da responsabilidade subsidiria
da 3 reclamada, nos termos da Smula 331 do C.
TST.
incontroverso que a primeira e segunda
reclamadas mantiveram contrato de prestao de
servios com a terceira. No entanto, a pretenso da
autora de responsabilizar a 3 reclamada nos termos
da Smula 331 do TST, no merece prosperar, uma
vez que no demonstrou a existncia de locao
de mo-de-obra. No presente caso, a autora no
prestou servios nas dependncia da 3 reclamada
ou sob ordens da mesma. A reclamada Confeces
Shiroma Ltda. no era tomadora dos servios, mas
apenas cliente das duas primeiras reclamadas.
Ademais, em seu depoimento, a autora afrmou
que no havia ningum a mando da 3 reclamada
fscalizando a produo nas dependncias da 1 e 2
reclamada, disse que havia apenas carregamento
de mercadorias para So Paulo.
Assim, concluo que no est caracterizada a
terceirizao prevista no inciso IV, da Smula
135
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
331 do TST, portanto, no h que se falar em
responsabilidade subsidiria da 3 reclamada.
Rejeito o pedido de item "2", segunda parte, de f.
19." - fs. 198v./199, sem os destaques no original.
O caso em tela trata de utilizao, pela terceira r, de servios de
faco para confeces prestados pelas demais reclamadas.
Evidente, pois, que no se pode aplicar ao caso em tela a
responsabilidade solidria da recorrente, tampouco o disposto pelo inciso
IV, do Enunciado n. 331 do C.TST, destinado a regular hipteses de locao
de mo-de-obra, o que no se confgura na situao em apreo.
O maquinrio utilizado no era de propriedade da terceira
reclamada. A autora no estava subordinada terceira reclamada.
Nesse sentido, tem-se a jurisprudncia desta Corte:
"CONTRATO DE FACO - Trata, o contrato de faco,
de ajuste que tem por objeto a entrega de produtos
acabados, a serem elaborados no mbito da
empresa de faco, por seus prprios empregados,
sem que exista ingerncia por parte da contratante.
No caso, as atividades desta diferiam, em essncia,
das desenvolvidas pela empregadora, realidade
extrada da prova produzida e, em especial, dos
objetos sociais contratualmente previstos. No h,
portanto, terceirizao de atividade-fm, de forma
a atrair a formao de vnculo empregatcio direto
com a contratante, at porque no h qualquer
evidncia de que a relao entre esta e a autora se
desenvolvesse de forma pessoal ou subordinada.
Perfeitamente caracterstica, portanto, a relao
comercial entre as empresas. Responsabilidade da
contratante que no se reconhece, portanto, seja
na forma solidria ou subsidiria, j que a regular
prtica do contrato de faco, como ocorrido,
refoge hiptese semntica da Smula 331 do TST.
Sentena reformada. (00438-2010-068-09-00-3,
Des. Rel. SUELI GIL EL-RAFIHI, 4 Turma, 24/06/2011).
Oportuno tambm mencionar a jurisprudncia do egrgio TST:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. CONTRATO DE
FACO. O contrato de faco um fenmeno
[...] O caso em tela trata de
utilizao, pela terceira r,
de servios de faco para
confeces prestados pelas
demais reclamadas".
136
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
comum na indstria txtil, onde se fraciona o
processo fabril, repassando-se faccionria a
realizao de parte das atividades necessrias
obteno de um produto fnal. Nele, a indstria
contratante no tem infuncia sobre a forma
de produo da contratada. Assim, no h entre
as empresas que o frmam a responsabilidade
subsidiria. Recurso de Revista de que se
conhece e a que se d provimento. (Processo: RR
- 31800-14.2009.5.12.0053 Data de Julgamento:
26/10/2011, Relator Ministro: Joo Batista Brito
Pereira, 5 Turma, Data de Publicao: DEJT
04/11/2011).
Ante essas ponderaes, mantenho a r. sentena.
[...]
III. CONCLUSO
Pelo que,
ACORDAM os Desembargadores da 6 Turma do Tribunal Regional
do Trabalho da 9 Regio, por unanimidade de votos, CONHECER DO
RECURSO ORDINRIO, assim como das respectivas contrarrazes. No
mrito, sem divergncia de votos, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
ORDINRIO DA PARTE AUTORA, nos termos do fundamentado.
Custas inalteradas, por ora.
Intimem-se.
Curitiba, 16 de maio de 2012.

DES. ARNOR LIMA NETO
RELATOR
137
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
V
I S T O S, relatados e discutidos estes autos de MANDADO DE
SEGURANA, sendo impetrante MUNICPIO DE FOZ DO IGUAU,
Impetrada a EXMA. JUZA EM EXERCCIO NA 3 VARA DO
TRABALHO DE FOZ DO IGUAU e Litisconsortes MINISTRIO PBLICO
DO TRABALHO, MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO PARAN,
ORGANIZAO SOCIAL PR - SADE ASSOCIAO BENEFICENTE DE
ASSISTNCIA SOCIAL E HOSPITALAR e PAULO MAC DONALD GHISI.
[...]
2. MRITO
CONTRATAO SEM CONCURSO PBLICO
O ato impugnado teve origem nos autos de ao civil pblica n
1747-2010-303-09-00-0, que tramitam perante a 3 Vara do Trabalho de
Foz do Iguau, nos quais foi determinado ao Municpio de Foz do Iguau: a)
que se abstenha de contratar trabalhadores sem concurso pblico, atravs
do terceiro requerido e de entidades flantrpicas sem fm lucrativo; b)
a resciso do contrato frmado com o terceiro Requerido no prazo de 90
dias, reassumindo diretamente as atividades do Hospital municipal; c) a
absteno de frmar contratos de gesto com Organizaes Sociais, OSCIPS
e outras instituies flantrpicas sem fns lucrativos, visando transferir-
lhes funes correspondentes sua atividade-fm; e d) o desligamento dos
trabalhadores contratados sem prvia aprovao em concurso pblico, no
prazo de 180 dias, tudo sob pena de pagamento de multa diria de R$
10.000,00 por trabalhador encontrado em situao irregular (fs. 335/343).
Alegou o Impetrante, em sntese, que as ordens emanadas
so ilegais diante da existncia de contrato de gesto amparado na Lei
9.637/1998 e tambm frente ao disposto na Lei Municipal 3.654/2009,
arts. 5, II, 37 e 199 da Constituio Federal, art. 70 da Lei Orgnica
Acrdo
Arion Mazurkevic
Acrdo da Seo
Especializada do Tribunal
Paran, n 00499-2010-
909-09-00-7, publicado
em 25/03/2011, Relator
DesembargadorArion
Mazurkevic.
138
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Municipal e Lei Complementar 17, de 30/08/1993. Aduziu tambm que na
forma em que deferida a liminar, sem a manifestao prvia, bem como
confgurando esgotamento do objeto da ao, a medida est afrontando a
Lei 8.437/1992. Argumentou tambm a impossibilidade de cumprimento
das obrigaes em prazo to estreito, em vista de impeditivos legais, tal
qual o perodo eleitoral.
Postulou, liminarmente, que fossem cassadas todas as ordens
liminarmente deferidas na ao civil pblica, ou, sucessivamente, a
suspenso dos prazos no interregno de 03.07.2010 a 01.01.2011.
A pretenso liminar foi parcialmente deferida, pelos seguintes
fundamentos (fs. 31/33):
Nos termos do art. 7, III, da Lei n. 12.016/2009, so dois os
pressupostos para a concesso de liminar em mandado de segurana,
que devem ser observados cumulativamente: existncia de fundamento
relevante e a evidncia de risco de a manuteno do ato impugnado
importar na inefccia da medida, caso seja ao fnal deferida.
Reputo que esses pressupostos se evidenciam no caso em relao
a dois dos comandos contidos na deciso atacada, quais sejam:
"b) Como meio de efccia da deciso para o
futuro, para elidir a perpetuao da irregularidade
verifcada nestes Autos, determina-se que
o primeiro reclamado (Municpio de Foz do
Iguau) rescinda o contrato frmado com o
terceiro requerido (Organizao Social Pr Sade
Associao Benefcente de Assistncia Social e
Hospitalar), no prazo mximo de 90 (noventa) dias
e, como mero corolrio, diante de sua obrigao
constitucional, reassuma, diretamente, as
atividades do Hospital Municipal e, sem qualquer
interrupo, preste os servios pblicos de sade,
de modo que a populao no reste prejudicada."
"d) Determina-se que o primeiro requerido, no
prazo mximo de 180 (cento e oitenta dias) dias,
desligue todos os trabalhadores contratados sem
prvia aprovao em concurso pblico, inclusive
139
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
aqueles contratados atravs do terceiro requerido e
de outras entidades flantrpicas sem fns lucrativos,
excetuados somente os detentores de cargos de
provimento em comisso criados por lei".
Com efeito, impor semelhantes obrigaes atravs de tutela
antecipatria concedida inaudita altera pars, com a devida vnia,
evidencia-se abusivo, pelo menos no mbito da cognio sumria passvel
de ser desenvolvida em sede de liminar.
Frise-se que o art. 797 do CPC estabelece que "s em casos
excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinar o juiz
medidas cautelares sem a audincia das partes", bem como o art. 804 do
mesmo Cdigo preconiza que: " lcito ao juiz conceder liminarmente
ou aps justifcao prvia a medida cautelar, sem ouvir o ru, quando
verifcar que este, sendo citado, poder torn-la inefcaz, caso em que
poder determinar que o requerente preste cauo real ou fdejussria de
ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer".
Como se v, essas disposies legais, passveis de serem aplicveis
na antecipao de tutela, pois o regramento especfco destas no prev
a concesso sem a oitiva da parte contrria, s a autoriza quando houver
a possibilidade de o Requerido, sendo citado, praticar atos que tornem
invivel a sua posterior concesso.
No caso, no se vislumbra essa possibilidade nas medidas acima
mencionadas.
Ademais, em relao especifcamente ao civil pblica, onde a
tutela antecipatria foi deferida, o art. 2 da Lei n 8.432/92 estabelece:
"No mandado de segurana coletivo e na ao civil pblica, a liminar ser
concedida, quando cabvel, aps a audincia do representante judicial da
pessoa jurdica de direito pblico, que dever se pronunciar no prazo de
setenta e duas horas".
Logo, tambm em face dessa regra, mostra-se abusiva a
antecipao de tutela concedida.
Quanto ao segundo pressuposto para deferimento de liminar em
sede de mandado de segurana, em relao aos provimentos antecipatrios
acima indicados, tambm vislumbro a presena, pois inegavelmente
140
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
h risco de a manuteno do ato impugnado importar na inefccia da
medida, caso seja ao fnal deferida, se os prazos de cumprimento previsto
na deciso atacada se escoar antes do julgamento fnal do presente
mandado de segurana.
Em relao aos demais comandos da antecipao de tutela objeto
do presente mandado de segurana (determinao para o Impetrante
se abster de contratar trabalhadores sem concurso pblico, atravs do
terceiro Requerido (a), bem como abster-se de frmar contratos de gesto
com Organizaes Sociais e OSCIPs (c), ainda que se vislumbre o mesmo
fundamento relevante acima exposto, no se identifca a presena do
segundo pressuposto, pois no se evidencia e nem restou demonstrado
pelo Impetrante que exista algum risco na manuteno do ato impugnado
at a apreciao fnal do presente mandado de segurana.
Portanto, DEFIRO PARCIALMENTE A LIMINAR no presente
mandado de segurana para SUSPENDER, at a deciso fnal do presente
mandado de segurana, as determinaes contidas nas alneas "b" e "d" da
antecipao de tutela deferida na ACP 1747-2010-303-09-00-0.
Em cognio exauriente, no vislumbro justifcativa para modifcar
essa deciso.
O prprio Juzo indicado como Autoridade coatora reconheceu,
em sua manifestao de fs. 69/71, que a liminar foi concedida inaudita
altera pars, ao arrepio do art. 2 da Lei n 8.432/92, que estabelece: "No
mandado de segurana coletivo e na ao civil pblica, a liminar ser
concedida, quando cabvel, aps a audincia do representante judicial da
pessoa jurdica de direito pblico, que dever se pronunciar no prazo de
setenta e duas horas".
A justifcativa apresentada para o procedimento (haver
condenao, em deciso transitada em julgado, para no contratar
cooperativas de trabalho, bem como celebrao de Termo de Ajuste de
Conduta, atravs do qual o Requerido, ora Impetrante, se comprometeu
a no contratar pessoal sem prvia submisso e aprovao em concurso
pblico para desempenho de atividades permanentes), com a devida
vnia, no autoriza a inobservncia do art. 2 da Lei n 8.432/92, que no
prev semelhante exceo. Mesmo porque se a prtica que a liminar
deferida pretendeu obstar estivesse afrontando a deciso transitada em
julgado ou o Termo de Ajuste de Conduta frmado, a situao sequer
comportaria ao cognitiva, em sede da qual o ato atacado pelo presente
mandado de segurana foi praticado, mas sim a execuo daqueles ttulos
executivos.
[...] inegavelmente h risco
de a manuteno do ato
impugnado importar na
inefccia da medida, caso seja
ao fnal deferida, se os prazos
de cumprimento previsto na
deciso atacada se escoar antes
do julgamento fnal do presente
mandado de segurana".
141
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Da mesma forma, como j frisei na deciso liminar, no vislumbro
que o ora Impetrante pudesse, em sendo citado, tornar inefcaz os
comandos contidos nas alneas "b" e "d" do ato ora atacado, pressuposto
para concesso de liminar sem a oitiva do ru, conforme art. 804 do CPC.
Tambm reputo conveniente se mantenham suspensas, agora
em cognio exauriente, as determinaes contidas nas alneas "b" e "c",
da deciso ora atacada, porque, especialmente considerando os prazos
estabelecidos (90 dias para rescindir o contrato com a organizao Social
Pr Sade Associao Benefcente de Assistncia Social e Hospitalar e
assumir diretamente as atividades do Hospital Municipal, sem interrupo,
atravs de servidores contratados mediante prvia aprovao em concurso
pblico; 180 dias para desligar todos os trabalhadores contratados sem
prvia aprovao em concurso pblico), se mostram de difcil e temerrio
cumprimento imediato, mormente em face da rea sensvel que estaro
afetando (sade pblica).
Reputo que semelhantes determinaes, se cabveis, somente so
viveis em cognio exauriente, aps esgotados a fase probatria e o direito
de defesa perante o Juzo de primeiro grau, quando o Reclamado dever
estar preparado para o seu cumprimento sem prejuzo do atendimento
desses servios essenciais de sade, no podendo alegar que estaria sendo
surpreendido com a medida.
No que tange s demais determinaes contidas na antecipao
de tutela ora atacada (para o ora Impetrante se abster de contratar
trabalhadores sem concurso pblico, atravs do terceiro requerido e
de outras entidades flantrpicas sem fns lucrativos, bem como para se
abster de frmar contratos de gesto com Organizaes Sociais, OSCIPs e
outras instituies flantrpicas com o fm de transferir atividades/funes
correspondentes sua atividade fm, como servios bsicos essenciais
e permanentes de sade e educao), no vislumbro motivo para a sua
suspenso, ainda que tambm em relao a essa parte do ato atacado no
tenha sido observado o art. 2 da Lei n 8.432/92.
Isto porque, em relao a estas determinaes, alm de a fnalidade
do dispositivo j ter sido alcanada (com a manifestao do ora Impetrante
naqueles autos), no foi alegado e nem se vislumbra qualquer prejuzo
pelo no atendimento daquela regra.
142
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Ademais, em relao a estas determinaes se verifca a presena
da hiptese do art. 804 do CPC.
Diante do exposto, concedo parcialmente a segurana para, nos
termos da fundamentao, confrmando a liminar, determinar a suspenso
das determinaes contidas nas alneas "b" e "d" da antecipao de tutela
deferida na ACP 1747-2010-303-09-00-0 at deciso fnal que vier a ser
proferida naqueles autos.
CONCLUSO
Pelo que,
ACORDAM os Desembargadores da Seo Especializada do Tribunal
Regional do Trabalho da 9 Regio, por unanimidade de votos,
ADMITIR o mandado de segurana. No mrito, por maioria de votos,
parcialmente vencido o excelentssimo Desembargador Benedito Xavier
da Silva, CONCEDER PARCIALMENTE a segurana para, nos termos da
fundamentao, confrmando a liminar, determinar a suspenso das
determinaes contidas nas alneas "b" e "d" da antecipao de tutela
deferida na ACP 1747-2010-303-09-00-0 at deciso fnal que vier a ser
proferida naqueles autos.
Custas dispensadas.
Intimem-se.
Curitiba, 14 de maro de 2011.
ARION MAZURKEVIC
Relator
143
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
R
ECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. BRASIL TELECOM S.A. LEI
N 9.472/97. CONTRATO FIRMADO COM EMPRESA PRESTADORA
DE SERVIOS PARA A ELABORAO E A DIVULGAO DE
LISTA TELEFNICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. Para o fm de
reconhecimento da responsabilidade subsidiria da Brasil Telecom S.A., a
Smula n 331, IV, do TST vem sendo aplicada nesta Corte Superior em
casos idnticos ao discutido nestes autos. Precedentes. Incidncia do
artigo 896, 5, da CLT. Recurso de revista da reclamada de que no se
conhece.
[...]
Vi s t o s, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n TST-
RR-1138/2007-011-18-00.6, em que so Recorrentes BRASIL TELECOM
S.A. e MARCILENE GOMES PEREIRA e so Recorridos OS MESMOS.
[...]

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA

CONTRATO FIRMADO COM EMPRESA PRESTADORA DE SERVIOS
PARA A ELABORAO E A DIVULGAO DE LISTA TELEFNICA -

CONHECIMENTO

O Tribunal Regional manteve a condenao da 2 reclamada, Brasil
Telecom, de forma subsidiria, ao pagamento dos crditos deferidos
reclamante. Ao analisar a matria submetida sua apreciao, adotou os
seguintes fundamentos (fs. 1.266/1.267):

Acrdos
Pedro Paulo Manus
Acrdo da 9 Turma
do Tribunal Superior
do Trabalho, n 113800
- 0 6 . 2 0 0 7 . 5 . 1 8 . 0 0 1 1
publicado em 29/06/2012,
Relator Ministro Pedro
Paulo Manus.
144
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
(...)
incontroverso que os servios prestados pela
Reclamante benefciaram a BRASIL TELECOM S/A.
E tais servios viabilizam a atividade telefnica
desenvolvida pela tomadora.

Por outro lado, se a obreira pleiteia verbas
decorrentes do contrato de trabalho no
cumpridas pela empregadora e o reconhecimento
da responsabilidade subsidiria do tomador
dos servios, a condenao da empregadora
importa o reconhecimento de sua inadimplncia.
Desta forma, o inadimplemento das obrigaes
trabalhistas por parte do empregador faz incidir
o item IV da Smula 331/TST.

(...)
Assim, restando provado o inadimplemento
da empresa prestadora de servios quanto aos
direitos trabalhistas da Reclamante, h que
ser declarada a responsabilidade subsidiria
da BRASIL TELECOM S/A por eventuais verbas
trabalhistas deferidas.-
A reclamada busca a reforma da deciso. Sustenta que a sua
insurgncia reside na -no-caracterizao de terceirizao tpica na relao
comercial estabelecida com a 1 Reclamada (Telelistas), que cuida da edio
de listas telefnicas, contendo a divulgao ordenada de nmeros fxos de
pessoas fsicas e jurdicas-. Pugna pela inaplicabilidade da Smula n 331,
IV, do TST, pois entende que, no caso, no est caracterizado um contrato
de terceirizao, -mas sim, celebrou com esta um contrato de publicidade,
por meio do qual seriam negociados os espaos de propaganda em lista,
elaborada pela primeira, disponibilizando os nmeros comerciais dos
assinantes da Recorrente-. Aponta contrariedade Smula 331, IV, do TST
e transcreve aresto.
Sem razo a reclamada.
145
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Extrai-se dos autos que a reclamante, na qualidade de empregada
da reclamada TELELISTAS - empresa contratada pela BRASIL TELECOM para
a edio e distribuio de listas telefnicas -, atuando na venda de espaos
publicitrios nessas listas, no estava sob o controle da concessionria
de telefonia, nem trabalhava em proveito direto desta. Nesse contexto, o
Tribunal Regional concluiu que o caso era de responsabilidade trabalhista
subsidiria.
Ao contrrio do que alega a reclamada, a hiptese dos autos
justamente a de terceirizao de servios, objeto da Smula n 331 do
TST, conforme entendimento adotado por esta Corte Superior em casos
equiparados ao presente:
RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI
11.496/2007. BRASIL TELECOM E TELELISTAS.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. EDIO E
PUBLICAO DE LISTAS TELEFNICAS. SMULA
331, IV, DO TST. Considerando que as empresas
prestadoras de servio telefnico tm obrigao
de fornecer, gratuitamente, listas telefnicas aos
assinantes, diretamente ou por meio de terceiros
(art. 213, 2, da Lei n 9.472/97), e que essa tarefa,
no caso, foi realizada por terceiro de forma lcita,
resta evidente que a Brasil Telecom fgurou como
tomadora dos servios prestados pela Telelistas,
benefciando-se, nessa condio, do labor da
reclamante. Nesse contexto, tem-se que a Turma,
ao concluir que a Brasil Telecom deve responder,
de forma subsidiria, pelo inadimplemento
das obrigaes trabalhistas por parte da real
empregadora, decidiu em consonncia com
a Smula 331, IV, do TST, razo por que os
embargos so incabveis, a teor do disposto
na parte fnal do inciso II do art. 894 da CLT.
Recurso de embargos no conhecido.- (E-ED-RR
- 23100-84.2007.5.18.0010, Data de Julgamento:
09/02/2012, Relator Ministro: Augusto Csar
Leite de Carvalho, Subseo I Especializada em
Dissdios Individuais, Data de Publicao: DEJT
24/02/2012)

146
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE
SUBSIDIRIA DA SEGUNDA RECLAMADA
(BRASIL TELECOM S/A). I. A Corte Regional deu
provimento ao recurso ordinrio interposto
pela Reclamada Brasil Telecom S/A para afastar-
lhe a responsabilidade subsidiria em relao
ao pagamento das parcelas deferidas Autora,
mesmo consignando que as Reclamadas
celebraram entre si contrato -cujo objeto
residia na elaborao e divulgao de uma lista
telefnica, contendo os nmeros de telefones de
linhas comerciais. E, no mbito do cumprimento
dessa avena, a autora foi contratada pela
primeira reclamada (TELELISTAS - Regio 2 -
LTDA), para laborar na negociao de espaos
publicitrios na mencionada lista telefnica e
outras atividades correlatas-. II. Diante dos fatos
constantes do acrdo regional, extrai-se que
houve a prestao de servios pela Reclamante
em favor da segunda Reclamada (Brasil Telecom
), mediante contrato frmado com a primeira
Reclamada Telelistas). Tal circunstncia se amolda
hiptese prevista na Smula n 331, IV, do TST,
conforme entendimento adotado por esta Corte
Superior em casos equiparados ao presente. III.
Recurso de revista de que se conhece e a que se
d provimento.(...). Recurso de revista de que no
se conhece.- (RR - 166700-75.2007.5.18.0007 Data
de Julgamento: 07/03/2012, Relator Ministro:
Fernando Eizo Ono, 4 Turma, Data de Publicao:
DEJT 23/03/2012)

RECURSO DE REVISTA. (...) 2. TELEMAR NORTE
LESTE S/A. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA.
TERCEIRIZAO. TELELISTAS. SMULA N 331,
IV. A segunda reclamada (TELEMAR NORTE
LESTE S/A) contratou a primeira reclamada
(TELELISTAS), para a edio de listas telefnicas
e o seu fornecimento aos assinantes constantes
dos cadastros fornecidos pela contratante.
147
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Consignou a egrgia Corte Regional que a
segunda reclamada (TELEMAR NORTE LESTE
S/A) benefciava-se diretamente da fora de
trabalho do reclamante, o qual, contratado como
representante de vendas pela primeira reclamada
(TELELISTAS), visitava clientes, realizando a venda
de produtos da segunda reclamada (TELEMAR
NORTE LESTE S/A). Embora o caso dos autos trate
de terceirizao lcita, impulsionada por normas
regulamentares da prpria ANATEL, que impe
concessionria dos servios pblicos a obrigao
de editar listas telefnicas anuais, isso no afasta,
em qualquer momento, a responsabilidade
subsidiria do tomador (item IV e VI da Smula n
331), mas apenas o exime que lhe tenha imputado
vnculo direto com o trabalhador da prestadora
de servios (itens I e III da Smula n 331). Assim,
constata-se que o egrgio Colegiado Regional,
ao reconhecer a responsabilidade subsidiria
da segunda reclamada (TELEMAR NORTE LESTE
S/A), decidiu em conformidade com a Smula
n 331, IV. Recurso de revista no conhecido-
(Processo: RR - 117600-15.2009.5.03.0003 Data
de Julgamento: 30/11/2011, Relator Ministro
Guilherme Augusto Caputo Bastos, 2 Turma,
Data de Publicao: DEJT 09/12/2011)

-RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. Reconhecida
pela Corte de origem a condio da segunda
reclamada de tomadora dos servios
prestados pela Telelistas, bem como 'provado
o inadimplemento da empresa prestadora de
servios quanto aos direitos da obreira', no se
vislumbra contrariedade Smula 331, IV, do
TST- (RR-198100-41.2006.5.18.0008, Ministra
Rosa Maria Weber, 3 Turma, DEJT-12/11/2010)

Com efeito, de acordo com as normas da ANATEL, as
concessionrias de servios de telefonia tm obrigao de produzir e
fornecer listas telefnicas aos seus assinantes. Se a segunda reclamada
[...] Embora o caso dos autos
trate de terceirizao lcita,
impulsionada por normas
regulamentares da prpria
ANATEL, que impe
concessionria dos servios
pblicos a obrigao de editar
listas telefnicas anuais, isso no
afasta, em qualquer momento, a
responsabilidade subsidiria do
tomador (item IV e VI da Smula
n 331), mas apenas o exime
que lhe tenha imputado vnculo
direto com o trabalhador da
prestadora de servios (itens I e
III da Smula n 331)".
148
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
optou por contratar uma empresa para a prestao desse servio, ao invs
de execut-lo diretamente, deve responder de forma subsidiria pelos
crditos trabalhistas dos empregados da empresa contratada, j que se
benefciou sim dos servios por eles prestados.

Dessa forma, estando o acrdo recorrido em consonncia com
a Smula n 331, IV, do TST, encontra-se superada a discusso acerca do
apontado dissenso pretoriano. Incidncia do artigo 896, 5, da CLT.

No conheo do recurso de revista.
[...]

ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Stima Turma do Tribunal Superior do
Trabalho, por unanimidade, no conhecer do recurso de revista da segunda
reclamada - Brasil Telecom S/A. Tambm, unanimidade, no conhecer do
recurso de revista da reclamante.
Braslia, 27 de junho de 2012.
Firmado por assinatura digital (Lei n 11.419/2006)
Pedro Paulo Manus
Ministro Relator
149
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
R
ECURSO DE REVISTA - PRINCPIO DA ISONOMIA - EXTENSO
DE VANTAGENS PREVISTAS EM NORMA COLETIVA DEVIDA -
ORIENTAO JURISPRUDENCIAL 383 DA SBDI-1 DO TST.
1. A jurisprudncia desta Corte Superior se consolidou no sentido de que
a contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta,
no gera vnculo de emprego com ente da Administrao Pblica, no
afastando, contudo, pelo princpio da isonomia, o direito dos empregados
terceirizados s mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas
queles contratados pelo tomador dos servios, desde que presente a
igualdade de funes, aplicando-se analogicamente a inteligncia do art.
12, -a-, da Lei 6.019, de 03/01/1974. o que se depreende da leitura da
Orientao Jurisprudencial 383 da SBDI-1 do TST.
2. Desse modo, ao contrrio do assentado pela Corte Regional, afgura-
se possvel o reconhecimento da isonomia salarial entre os empregados
da empresa prestadora de servios e os da empresa tomadora, quanto
aos direitos previstos nas normas coletivas dos bancrios (instrumentos
coletivos frmados pela CEF), nos casos de terceirizao de atividade-fm,
ainda que afastado o reconhecimento do vnculo de emprego, como -in
casu-, em que restou constatada a identidade de funes desempenhadas
pela Reclamante (terceirizada) e os tcnicos bancrios da CEF.
Recurso de revista provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista
n TST-RR-518600-75.2009.5.09.0016, em que Recorrente GIULIANNE
PAVAN CARRARO e Recorrido ORBRAL ORGANIZAO BRASILEIRA DE
PRESTAO DE SERVIOS LTDA. e CAIXA ECONMICA FEDERAL - CEF.
[...]
Acrdos
Maria Doralice Novaes
Acrdo da 7 Turma
do Tribunal Superior do
Trabalho, n 518600-
7 5 . 2 0 0 9 . 5 . 0 9 . 0 0 1 6 ,
Publicado em 02/06/2011,
Juza Convocada Relatora,
Maria Doralice Novaes.
150
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
2) PRESSUPOSTOS ESPECFICOS
a) PRINCPIO DA ISONOMIA - EXTENSO DE VANTAGENS PREVISTAS
EM NORMA COLETIVA
Tese Regional: indevida a isonomia de direitos entre a Reclamante
empregada de empresa terceirizada e os integrantes da categoria
profssional da tomadora dos servios, funcionrios da Caixa Econmica
Federal, concursados. -Mesmo que a autora tenha prestado servios em
benefcio da 2 Reclamada nas mesmas condies em que trabalhavam
empregados contratados diretamente pela CEF, mediante concurso
pblico de provas ou provas e ttulos, a teor do que estabelece o artigo
37, inciso I e II da CF, no h que lhe estender os benefcios garantidos
a estes profssionais- (seq. 1, pgs. 363-364 - grifos nossos). Assim,
considerando a ausncia de concurso pblico, assim como os termos da
Smula 374 do TST no possvel o reconhecimento da isonomia salarial
entre os empregados da empresa prestadora de servios e os da empresa
tomadora, inclusive quanto aos direitos previstos nas normas coletivas dos
bancrios, nos casos de terceirizao de atividade-fm (seq. 1, pgs. 360-
363).

Anttese Recursal: Tendo a Reclamante exercido a atividade de
bancria da CEF, conforme o prprio Regional reconhece no acrdo ora
recorrido, a Autora tambm merece receber as diferenas decorrentes de
benefcios previstos em norma coletiva, sob pena de continuar havendo
desrespeito ao princpio da isonomia. A deciso regional, nesse ponto,
viola os arts. 5, caput, I e II, 7, XXX e XXXII, 8 da CF, contraria a Orientao
Jurisprudencial 383 da SBDI-1 do TST e diverge de julgados de outros
Regionais (seq. 1, pgs. 367-379).
Sntese Decisria: Denota-se da deciso regional que foi
reconhecida a execuo das mesmas tarefas por empregados da tomadora
e a Reclamante terceirizada.

O entendimento da jurisprudncia desta Corte Superior se
consolidou no sentido de que a contratao irregular de trabalhador,
mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com ente
da Administrao Pblica, no afastando, contudo, pelo princpio da
isonomia, o direito dos empregados terceirizados s mesmas verbas
trabalhistas legais e normativas asseguradas queles contratados pelo
tomador dos servios, desde que presente a igualdade de funes,
151
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
aplicando-se analogicamente a inteligncia do art. 12, -a-, da Lei 6.019, de
03/01/1974. Portanto, afgura-se possvel o reconhecimento da isonomia
salarial entre os empregados da empresa prestadora de servios e os da
empresa tomadora, inclusive quanto aos direitos previstos nas normas
coletivas dos bancrios, nos casos de terceirizao de atividade-fm, ainda
que afastado o reconhecimento do vnculo de emprego, como -in casu-.
o que se depreende da leitura da Orientao Jurisprudencial 383 da SBDI-1
do TST.
Logo, CONHEO do apelo, o particular, por contrariedade
Orientao Jurisprudencial 383 da SBDI-1 do TST.
b) RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA
Tese Regional: -Ante a manuteno da sentena que rejeitou
integralmente os pedidos de pagamento de crditos trabalhistas
formulados na presente ao, prejudicada a anlise do pedido de atribuio
de responsabilidade solidria/subsidiria segunda R- (seq. 1, pg. 363).
Anttese Recursal: Deve a segunda Reclamada CEF, responder
de forma subsidiria ou solidria pelos crditos trabalhistas devidos
Reclamante tendo em vista que na qualidade de tomadora de servios
benefciou-se diretamente do seu trabalho, no obstante tratar-se de
empresa pertencente Administrao Pblica, nos termos da Smula 331,
IV, do TST (seq. 1, pgs. 379-380).
Sntese Decisria: Verifca-se da deciso Regional que
incontroversa a existncia de terceirizao dos servios prestados pela
primeira Reclamada, real empregadora da Reclamante, e a CEF, tomadora
dos servios. Todavia, no h de se falar na responsabilizao solidria da
tomadora dos servios, devendo ser observado o entendimento pacifcado
na Smula 331, IV, do TST invocada pela Recorrente, segundo a qual o
inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador,
implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto
quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta,
das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das
sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao
processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (art. 71 da Lei
8.666, de 21.06.1993).
152
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Saliente-se que quanto questo da responsabilidade subsidiria,
impe-se, ainda, ressaltar que a Smula 331, IV, desta Corte foi editada
com base no prprio texto do art. 71 da Lei 8.666/93, em homenagem ao
princpio constitucional de proteo ao trabalhador.
Na verdade, o enunciado sumulado fruto da interpretao
sistemtica do art. 71 da Lei 8.666/93, para no transformar em letra morta
o que a nossa Constituio Federal elegeu como fundamento da ordem
econmica e da Repblica Federativa do Brasil: a valorizao do trabalho
humano (arts. 1, IV, e 170 da CF). Ademais, salutar frisar que o art. 193
da CF dispe que a ordem social tem como base o primado do trabalho,
e desse dever no se encontram imunes as entidades pblicas tomadoras
de servios, sendo a responsabilidade subsidiria mister para resguardar
os direitos do trabalhador.
Dessa forma, o art. 71 da Lei 8.666/93 no poderia ser interpretado
isoladamente, pois faz parte de um sistema de normas integradas,
denominado ordenamento jurdico, sendo necessrio confrontar a norma
em anlise com o princpio constitucional de proteo ao trabalhador, tal
como o fez a Smula 331, IV, do TST.
Ressalte-se, ainda, que smula e orientao jurisprudencial no
so leis ou atos normativos do poder pblico, mas apenas materializam a
interpretao de um determinado rgo jurisdicional acerca da legislao
correlata ao tema objeto do verbete. Assim, a diretriz indicada pela
Smula 331 desta Corte no inova o ordenamento jurdico, mas espelha
entendimento acerca da matria referente responsabilidade subsidiria,
construdo a partir da legislao constitucional e infraconstitucional.
Com efeito, o TST no abraou tese no sentido da
inconstitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, e a ADC-16 visa ao
reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo, razo pela qual
a deciso do Supremo Tribunal Federal, em julgamento da referida
Ao Declaratria de Constitucionalidade em 24/11/10, no acarreta o
afastamento da incidncia da Smula 331, IV, do TST.
A propsito do julgamento da referida ADC pelo Supremo Tribunal
Federal, transcrevem-se os seguintes excertos de decises posteriores
proferidas por esta Corte Superior Trabalhista:
Em que pese os contornos fticos que envolvem
o exame da culpa em razo da omisso do ente
pblico, os processos que envolvem o exame do
[...] smula e orientao
jurisprudencial no so
leis ou atos normativos do
poder pblico, mas apenas
materializam a interpretao
de um determinado rgo
jurisdicional acerca da
legislao correlata ao tema
objeto do verbete".
153
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
tema esto subsidiados pela autorizao dada pelo
E. STF para que seja apreciada a responsabilidade
do ente pblico, em cada caso concreto, a fm de
deixar claro que esta C. Corte no est a declarar
a responsabilidade subsidiria por eventual
inconstitucionalidade do art. 71 da Lei n 8666/93.
Ao contrrio, a teor dos fundamentos dos Exmos.
Ministros, no julgamento da ADC 16, incumbe
apenas que esta c. Corte leve em considerao
cada caso concreto, a fm de no se proceder a uma
genrica aplicao da responsabilidade subsidiria
ao ente pblico.
[...]
Nesse sentido, levando-se em considerao a
inadimplncia do empregador, constata-se que o
ente pblico se omitiu em fscalizar o contrato de
trabalho, cabendo consignar que a condenao do
Municpio no decorre de no se dar efccia ao que
dispe o art. 71, 1, da Lei n 8.666/93- (grifei) (TST-
AIRR-4567-76.2010.5.01.0000, Rel. Min. Aloysio
Corra da Veiga, 6 Turma, DEJT de 28/01/11).
Dos citados dispositivos legais emerge
expressamente a obrigao dos entes da
administrao pblica de acompanhar e fscalizar
a execuo dos contratos administrativos de
prestao de servios. No presente caso, todavia,
possvel extrair do acrdo regional que o
ente pblico tomador dos servios no cumpriu
adequadamente essa obrigao, permitindo
que a empresa prestadora contratada deixasse
de pagar regularmente a seus empregados as
verbas trabalhistas que lhes eram devidas. Por
conseguinte, fcou confgurada a culpa in vigilando,
hbil a justifcar a atribuio de responsabilidade
subsidiria, nos termos dos arts. 186 e 927 do
Cdigo Civil.
Registre-se que esse entendimento no implica
violao do art. 71, 1, da Lei n 8.666/93. A
interpretao sistemtica desse dispositivo em
conjunto com os demais artigos citados (58, III, e
154
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
67 da Lei n 8.666/93 e 186 e 927 do Cdigo Civil),
revela que a norma nele inscrita, ao isentar a
administrao pblica das obrigaes trabalhistas
decorrentes dos contratos de prestao de servios
por ela celebrados, no alcana os casos em que o
ente pblico tomador no cumpre sua obrigao
de fscalizar a execuo do contrato pelo prestador.

Ademais, no h falar em violao do art. 97 da
Constituio Federal, tampouco em desrespeito
deciso do Pleno do Supremo Tribunal Federal
que, no julgamento da Ao Declaratria de
Constitucionalidade n 16, em sesso realizada
no dia 24/11/2010, entendeu que o art. 71, 1,
da Lei n 8.666/93 compatvel com a ordem
constitucional vigente, notadamente com o art. 37,
6, da Constituio Federal de 1988.
Conforme exposto, no se est declarando a
incompatibilidade do citado dispositivo com
a Constituio Federal, mas sim defnindo-
se o alcance da norma nele inscrita mediante
interpretao sistemtica de legislao
infraconstitucional, notadamente em face dos
arts. 58, III, e 67 da Lei n 8.666/93 e 186 e 927 do
Cdigo Civil, que possibilitam a atribuio de
responsabilidade subsidiria ao ente pblico na
hiptese de constatao de sua culpa in vigilando.
Nesse sentido, alis, decidiu o prprio STF no
julgamento da referida ADC, ocasio em que
se entendeu que -a mera inadimplncia do
contratado no poderia transferir Administrao
Pblica a responsabilidade pelo pagamento
dos encargos, mas reconheceu-se que isso no
signifcaria que eventual omisso da Administrao
Pblica, na obrigao de fscalizar as obrigaes
do contratado, no viesse a gerar essa
responsabilidade-, conforme consta do Informativo
155
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
de Jurisprudncia n 610, disponvel no stio
daquela Corte Suprema na internet- (grifei) (TST-
ED-Ag-AIRR-33140-88.2009.5.03.0070, Rel. Min.
Dora Maria da Costa, 8 Turma, DEJT de 17/12/10).
Por oportuno, citem-se tambm as seguintes ementas que retratam
o posicionamento do TST relativamente ao julgamento da ADC 16 pelo
STF:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - RESPONSABILIDADE
SUBSIDIRIA - MUNICPIO - ADC 16 - CULPA 'IN
VIGILANDO' - OMISSO DO ENTE PBLICO NA
FISCALIZAO DO CONTRATO DE TRABALHO.
Nos termos do entendimento manifestado pelo
E. STF, no julgamento da ADC-16, em 24/11/2010,
constitucional o art. 71 da Lei 8666/93, sendo
dever do judicirio trabalhista apreciar, caso a
caso, a conduta do ente pblico que contrata
pela terceirizao de atividade-meio. Necessrio,
assim, verifcar se ocorreu a fscalizao do
contrato realizado com o prestador de servios.
No caso em exame, o ente pblico no cumpriu
o dever legal de vigilncia, registrada a omisso
culposa do ente pblico, ante a constatada
inadimplncia do contratado no pagamento
das verbas trabalhistas, em ofensa ao princpio
constitucional que protege o trabalho como
direito social indisponvel, a determinar a sua
responsabilidade subsidiria, em face da culpa
in vigilando. Agravo desprovido- (grifei) (TST-
AIRR-4567-76.2010.5.01.0000, Rel. Min. Aloysio
Corra da Veiga, 6 Turma, DEJT de 28/01/11).
RECURSO DE REVISTA - ENTE PBLICO
RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA - ADC
N 16 - JULGAMENTO PELO STF - CULPA IN
VIGILANDO - OCORRNCIA NA HIPTESE DOS
AUTOS - ARTS. 58, III, E 67, CAPUT E 1, DA
LEI N 8.666/93 - INCIDNCIA. O STF, ao julgar
a ADC n 16, considerou o art. 71 da Lei n
8.666/93 constitucional, de forma a vedar a
responsabilizao da Administrao Pblica
pelos encargos trabalhistas devidos pela
prestadora dos servios, nos casos de mero
156
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
inadimplemento das obrigaes trabalhistas
por parte do vencedor de certame licitatrio.
Entretanto, ao examinar a referida ao, frmou o
STF o entendimento de que, nos casos em que
restar demonstrada a culpa in vigilando do ente
pblico, vivel se torna a sua responsabilizao
pelos encargos devidos ao trabalhador, j
que, nesta situao, a administrao pblica
responder pela sua prpria incria. Nessa senda,
os arts. 58, III, e 67, caput e 1, da Lei n 8.666/93
impem administrao pblica o nus de
fscalizar o cumprimento de todas as obrigaes
assumidas pelo vencedor da licitao (dentre
elas, por bvio, as decorrentes da legislao
laboral), razo pela qual entidade estatal
caber, em juzo, trazer os elementos necessrios
formao do convencimento do magistrado
(arts. 333, II, do CPC e 818 da CLT). Na hiptese
dos autos, alm de fraudulenta a contratao
do autor, no houve a fscalizao, por parte
do Estado-recorrente, acerca do cumprimento
das ditas obrigaes, conforme assinalado
pelo Tribunal de origem, razo pela qual deve
ser mantida a deciso que o responsabilizou
subsidiariamente pelos encargos devidos ao
autor. Recurso de revista no conhecido- (grifei)
(TST-RR-67400-67.2006.5.15.0102, Rel. Min.Vieira
de Mello Filho, 1 Turma, DEJT de 17/12/10).
AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECURSO DE
REVISTA - RECONHECIMENTO DE VNCULO DE
EMPREGO COM A TOMADORA DE SERVIO
- ENTIDADE PBLICA - IMPOSSIBILIDADE -
RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA - CULPA 'IN
VIGILANDO' - ISONOMIA SALARIAL - OJ 383,
SBDI-1/TST. Na hiptese, o Regional consignou
que a Reclamante foi contratada por intermdio
de empresa terceirizada e passou a laborar
como caixa, percebendo, contudo, remunerao
inferior aos empregados da CEF que exerciam as
mesmas funes. entendimento desta Corte
que a contratao irregular de trabalhador,
mediante empresa interposta, no gera vnculo
de emprego com ente da Administrao Pblica,
157
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
no afastando, contudo, pelo princpio da
isonomia, o direito dos empregados terceirizados
s mesmas verbas trabalhistas legais e normativas
asseguradas queles contratados pelo tomador
dos servios, desde que presente a igualdade
de funes. Trata-se de aplicao analgica do
art. 12, 'a', da Lei 6.019, de 03.01.1974 (OJ 383,
SDI-1/TST). Noutro norte, as entidades estatais
tm responsabilidade subsidiria pelas dvidas
previdencirias e trabalhistas das empresas
terceirizantes que contratam, nos casos em
que desponta sua culpa 'in vigilando', quanto
ao cumprimento da legislao trabalhista e
previdenciria por parte da empresa terceirizante
contratada. , portanto, constitucional o art.
71 da Lei 8.666/93 (ADC 16, julgada pelo
STF em 24.11.2010), no implicando, porm,
naturalmente, bice ao exame da culpa na
fscalizao do contrato terceirizado. Evidenciada
essa culpa nos autos, incide a responsabilidade
subjetiva prevista nos arts. 186 e 927, 'caput', do
CCB/2002, observados os respectivos perodos
de vigncia. Assim, em face dos estritos limites
do recurso de revista (art. 896, CLT), no vivel
reexaminar a prova dos autos a respeito da efetiva
conduta fscalizatria do ente estatal (Smula
126/TST). Agravo de instrumento desprovido-
(TST-71240-34.2009.5.13.0006, Rel. Min. Maurcio
Godinho Delgado, 6 Turma, DEJT de 10/12/10).
Assim, CONHEO do apelo, o particular, por contrariedade Smula
331, IV, do TST.
II) MRITO
1) PRINCPIO DA ISONOMIA - EXTENSO DE VANTAGENS PREVISTAS
EM NORMA COLETIVA

Conhecida a revista, por contrariedade Orientao Jurisprudencial
383 da SBDI-1 desta Corte, seu PROVIMENTO mero corolrio para, diante
da identidade de funes desempenhadas pela Reclamante (terceirizada)
e os empregados da CEF, reformar a deciso recorrida a fm de adequ-la
jurisprudncia consolidada do TST (OJ 383 da SBDI-1) e julgar parcialmente
procedente a presente reclamatria para condenar as Reclamadas ORBRAL
- Organizao Brasileira de Prestao de Servios Ltda. e Caixa Econmica
Federal - CEF (de forma subsidiria) a pagarem Reclamante, conforme
158
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
fundamentao supra, as verbas descritas no item -d- da inicial em valores
que sero apurados em liquidao de sentena. Indefere-se o pedido
de honorrios advocatcios nos termos das Smulas 219 e 329 do TST,
tendo em vista a ausncia de credencial sindical. Indefere-se, tambm, o
pedido de compensao postulado na defesa da Reclamada CEF, eis que,
tratando-se de pedido de diferenas salariais, a compensao mostra-se
automtica.
2) RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA
Conhecida a revista por contrariedade Smula 331, IV, do TST seu
PROVIMENTO mero corolrio para declarar a responsabilidade subsidiria
da 2 Reclamada, Caixa Econmica Federal - CEF.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Egrgia 7 Turma do Tribunal Superior
do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista quanto s
diferenas salariais decorrentes de direitos previstos nos instrumentos
coletivos frmados pela Caixa Econmica Federal, por Contrariedade
Orientao Jurisprudencial 383 da SBDI-1 do TST, e, quanto
responsabilidade subsidiria, por contrariedade Smula 331, IV, desta
Corte, e, no mrito, dar-lhe provimento para, reformando a deciso
recorrida, nos aspectos, adequ-la jurisprudncia consolidada do TST
nos atermos da referida OJ, julgando parcialmente procedente a presente
reclamatria para condenar as Reclamadas, ORBRAL - Organizao
Brasileira de Prestao de Servios Ltda. e Caixa Econmica Federal - CEF
(de forma subsidiria), a pagarem Reclamante, conforme fundamentao
supra, as verbas descritas no item -d- da inicial em valores que sero
apurados em liquidao de sentena. Indefere-se o pedido de honorrios
advocatcios nos termos das Smulas 219 e 329 do TST, tendo em vista
a ausncia de credencial sindical. Indefere-se, tambm, o pedido de
compensao postulado na defesa da Reclamada CEF, eis que, tratando-se
de pedido de diferenas salariais, a compensao mostra-se automtica.
Juros e correo monetria na forma na lei e de acordo com a Smula 381
do TST. Descontos das parcelas previdencirias e fscais nos termos da
Smula 368 desta Corte.
Braslia, 25 de maio de 2011.
Firmado por Assinatura Eletrnica (Lei n 11.419/2006)

MARIA DORALICE NOVAES
Juza Convocada Relatora
159
PRECEDENTE DE EXCLUSO PELO STF DA
RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA ATRAVS
DE RECLAMAO CONSTITUCIONAL
Parte 1
- Acrdo da 1 Turma do TRT da 9 Regio reconhecendo a responsabilidade subsidiria
de Municpio (Rel. Des. Ubirajara Carlos Mendes, julgamento pela 1 Turma em 12.07.2011);
Parte 2
- Deferimento da Reclamao Constitucional n 12.926 pela Ministra Crmen Lcia,
atravs de deciso monocrtica em 14.11.2011, para determinar que outra deciso fosse
proferida pela 1 Turma do TRT da 9 Regio;
Parte 3
- Negado provimento ao Agravo Regimental interposto contra a Reclamao n 12.926
do Paran em Sesso Plenria do STF, em 15.12.2011;
Parte 4
- Nova deciso da 1 Turma do TRT da 9 Regio, excluindo a responsabilidade subsidiria,
em 08.05.2012.
160
1) A Egrgia 1 Turma do TRT da 9 Regio, conforme a Smula n 331, itens V e VI, do
Colendo TST, manteve a responsabilidade subsidiria de Municpio, de modo amplo e irrestrito,
pelos crditos trabalhistas decorrentes, como reconhecido em primeiro grau, sob o argumento de
estar constatada a culpa da Administrao Pblica quanto ao no acompanhamento e fscalizao
da conveniada relativamente s suas obrigaes trabalhistas para com aqueles que oferecem sua
fora laboral.
2) No corpo do acrdo registrou-se que esse entendimento no ia de encontro deciso
do Excelso STF ao julgar a ADC n 16/DF, declarando constitucional o art. 71 da Lei n 8.666/93.
Segundo o aresto, a deciso que estava sendo prolatada, ao contrrio, prestigiava a orientao
superior, como no podia ser diferente, dada a sua efccia erga omnes e sem efeito vinculante
relativamente a todos os rgos do Judicirio (art. 102, 2 da Constituio). Explicitou-se que a
responsabilidade do Municpio Ru no fxada de forma objetiva, fundamentada no art. 37, 6 da
Constituio Federal, tal como a mais alta Corte do Pas evidenciou no se afgurar vivel, mas a
prpria Lei de Licitaes que se apresenta como supedneo da condenao. Aquilatou-se, segundo
o julgado, o efetivo grau de culpa do tomador, concluindo-se com a necessria acribologia, que o
default teve como nascedouro a falta de fscalizao pelo rgo pblico contratante.
3) A Reclamao n 12.926, ajuizada pelo Municpio perante o Excelso STF, foi julgada
procedente (monocraticamente) pela Ministra Crmen Lcia para cassar a deciso proferida pela
1 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio no Recurso Ordinrio n 00508-2009-669-
09-00-5 e determinar que outra deciso seja proferida como de direito.
4) A fundamentao da Eminente Ministra Crmen Lcia explicitou que ao afastar a aplicao
do 1 do art. 71 da Lei n 8.666/1993, com base na Smula n 331 do Tribunal Superior do Trabalho,
a 1 Turma do Tribunal especializado descumpriu a deciso do Supremo Tribunal Federal proferida
na Ao Declaratria de Constitucionalidade n 16.
SNTESE DO CASO CONCRETO
Luiz Eduardo Gunther
161
5) Mencionou, ainda, a Insigne Ministra, com base em outro precedente da Corte, que as
disposies insertas no art. 71, 1, da Lei 8.666/1993 e no inciso IV da Smula 331 do TST so
diametralmente opostas, pois enquanto a norma legal prev que a inadimplncia do contratado
no transfere aos entes pblicos a responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas, fscais
e comerciais, a orientao sumulada dispe que o inadimplemento das obrigaes trabalhistas
pelo contratado implica a responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica, se tomadora dos
servios.
6) Negou-se provimento ao Agravo Regimental aforado relativamente Reclamao n
12.926 pelo reclamante-trabalhador. Tambm nesse julgamento citaram-se precedentes, que se
orientam em dois importantes sentidos (dos quais teriam se desviado a deciso do TRT do Paran):
a) a alegao de conduta omissiva por parte da Administrao Pblica no mais se sustenta aps
o julgamento da ADC 16, pois contrria literalidade do art. 71, 1, da Lei 8.666/1993; b) tambm
a responsabilizao subsidiria da Administrao Pblica, ao fundamento de que o Princpio de
Proteo e a Teoria do Risco explicam a preocupao de no deixar ao desabrigo o trabalhador,
direciona-se a uma responsabilidade indireta daquele que, embora no seja o empregador direto,
tenha se benefciado da atividade dos trabalhadores contratados pela prestadora, o que contraria
tambm a ADC 16.
7) A Egrgia 1 Turma do TRT da 9 Regio, em novo julgamento realizado em 08.05.2012,
excluiu a responsabilidade subsidiria do ente pblico pelos dbitos decorrentes da ao
trabalhista. Fundamentou o rgo julgador fracionrio que o STF entende que responsabilizar
o ente pblico pelo vis da responsabilidade subsidiria a partir da Smula n 331 do TST, com
amparo nas teorias das culpas in vigilando e in elegendo implica negar vigncia ao art. 71, 1, da
Lei n 8.666/1993, ainda que por via transversa, o que acabaria por violar a Smula Vinculante n
10 do STF. Por disciplina judiciria, ento, a Egrgia 1 Turma, nos termos dos arts. 102, 2, e 103-A
e seu 3, ambos da Constituio, frmou atual e majoritrio posicionamento no sentido de que a
responsabilizao subsidiria do ente pblico no pode persistir em virtude de a matria ter sido
consolidada na jurisprudncia do E. STF a partir da ADC n 16 e das decises recentemente cassadas
por aquela Excelsa Corte. Desse modo, conclui-se que a terceirizao perpetrada pelo ente pblico
nos moldes da Lei n 8.666/1993, art. 71 e seu 1, no acarreta a sua responsabilizao subsidiria
pelos haveres trabalhistas, fscais e comerciais reconhecidos em juzo.
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
162
Terceirizao
A
Lei n 9.790/99 possibilita que pessoas jurdicas de direito privado
sem fns lucrativos sejam qualifcadas, pelo Poder Pblico, como
Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIPs) e,
deste modo, relacionem-se com ele por meio de convnio, desde que
seus objetivos sociais e normas estatutrias atendam os requisitos da lei.
As OSCIPs - organizaes da sociedade civil - so consideradas entidades
paraestatais pertencentes ao denominado terceiro setor, no estando
sujeitas ao regime jurdico imposto Administrao Pblica. Assim, to
somente a realizao de convnio entre a primeira R (APMI) e o Municpio
Reclamado, para realizao de atividades de cunho social e assistencial,
no transmuda a natureza daquela para empresa pblica, no estando,
portanto, seus empregados sujeitos contratao mediante aprovao
em concurso pblico. A par disso, e a teor do contido na Smula n 331,
V e VI, do C. TST, o ente da Administrao Pblica, uma vez constatada a
sua culpa, quanto ao no acompanhamento e fscalizao da conveniada
relativamente s suas obrigaes trabalhistas para com aqueles que
oferecem sua fora laboral, responsvel subsidirio, de modo amplo e
irrestrito, pelos crditos trabalhistas dali decorrentes.
TRT-PR-00508-2009-669-09-00-5 (ReeNec) V I S T O S, relatados e
discutidos estes autos de REEXAME NECESSRIO, provenientes da MM.
VARA DO TRABALHO DE ROLNDIA - PR, sendo Reclamante MARCOS
ROBERTO RIGHETI e Reclamados MUNICPIO DE JAGUAPIT e ASSOCIAO
DE PROTEO MATERNIDADE E INFNCIA DE JAGUAPIT - APMI.
[...]
Consta da r. sentena:
"Verifca-se que a parte autora prestava
servios vinculados Secretaria de Sade do
Municpio de Jaguapit (conforme demonstram os
recibos de pagamento), na funo de enfermeiro.
Assim, contratando servios necessrios
Convnio Entre Municpio e Oscip Para Implementao
de Programas na rea da Sade. Natureza Jurdica
da Prestadora. Pessoa Jurdica de Direito Privado.
Responsabilidade Subsidiria do Ente Pblico.
TRT-PR-00508-2009-669-09-00-5 (ReeNec)
P
A
R
T
E

1
163
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
consecuo de uma de suas fnalidades essenciais
(sade), os que no poderia prescindir e para
os quais concorreu a fora de trabalho da parte
autora, a segunda r assumiu para si o encargo
de responder pela inadimplncia da primeira, em
considerao objetiva ao que dispe o art. 2 da
CLT, convergente com a proteo dos direitos sociais
previstos no artigo 7 da Constituio Federal de
1988. Afnal, o empregador quem suporta os riscos
do empreendimento econmico, seja admitindo
diretamente a mo-de-obra, seja contratando-a
por interposta pessoa. Neste sentido manifesta-se
o TST, atravs da Smula n. 331, adotado por este
Juzo.
Ante o exposto, declaro a responsabilidade
subsidiria do MUNICPIO DE JAGUAPIT quanto
aos crditos trabalhistas e previdencirios
decorrentes da presente Sentena." (f. 392).
No merece reparos.
incontroverso que a primeira Reclamada (APMI) organizao
da sociedade civil - OSCIP, pessoa jurdica de direito privado, sem fns
lucrativos, que, em parceria com o Poder Pblico, utiliza, para suas
fnalidades, recursos pblicos. Entretanto, tal fato no a transforma em
empresa pblica, nem torna nulo o contrato de trabalho frmado pela
Reclamante.
As OSCIPs - organizaes da sociedade civil - so consideradas
entidades paraestatais pertencentes ao denominado terceiro setor, no
estando sujeitas ao regime jurdico imposto Administrao Pblica. Seus
empregados so contratados sem concurso pblico.
Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro:
"... seria um 'tertium genus' intermedirio entre as
pessoas pblicas e privadas; por outras palavras,
seria uma pessoa semi-pblica e semi-privada" (DI
PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo.
19. ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 11).
A Lei n 9.790/99 possibilita que pessoas jurdicas de direito
privado sem fns lucrativos sejam qualifcadas, pelo Poder Pblico, como
Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP's) e, deste
modo, relacionem-se com ele por meio de convnio, desde que seus
objetivos sociais e normas estatutrias atendam os requisitos da lei.
164
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
O convnio frmado com o Municpio Reclamado se deu nos
termos da Lei n 9.790/99, alm da incontroversa contratao sem concurso
pblico, causa de nulidade de qualquer vnculo que se pretendesse com
ente pblico, mesmo que da Administrao Indireta.
De outra parte, prejudicial ao Reclamante o reconhecimento de
um vnculo empregatcio nulo e insubsistente com ente da Administrao
Pblica, quando sequer teria direito a todas as verbas trabalhistas, nos
moldes da Smula n 363 do C. TST, restritas aos salrios pactuados, bem
como o respectivo FGTS.
No se cogita, portanto, de nulidade da contratao, pois a APMI
trata-se de pessoa jurdica de direito privado, no sujeita ao regime jurdico
imposto Administrao Pblica, consoante regulamentao especfca
(Lei n 9.790/99).
A Constituio Federal no inciso II do art. 37 dispe:
"a investidura em cargo ou emprego pblico
depende de aprovao prvia em concurso pblico
de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a
natureza e a complexidade do cargo ou emprego,
na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes
para cargo em comisso declarado em lei de livre
nomeao e exonerao".
Dessa forma, no se tratando a primeira R de empresa pblica
e, portanto, no estando sujeita ao regime jurdico imposto aos entes
pblicos, no se cogita de ilegalidade da contratao sem concurso
pblico.
Por estas razes, plenamente vlido o contrato do Autor com a
primeira Reclamada (APMI).
Nesse sentido tem decidido esta E. Primeira Turma.
Como precedentes, citamos os seguintes julgados: TRT-
PR-36973-2007-016-09-00-8, acrdo publicado em 17.02.09 (Relator
Des. Benedito Xavier da Silva); TRT-PR-06783-2006-001-09-00-6, acrdo
publicado em 28.04.09 (Relator Des. Tobias de Macedo Filho); 00291-2009-
657-09-00-3, acrdo publicado em 05.10.10 (desta Relatoria).
165
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Quanto responsabilidade subsidiria, no se olvida que
a prestao de servios do Reclamante em benefcio do Municpio
Reclamado restou evidenciada nos autos.

Conquanto o Municpio de Jaguapit no seja, propriamente,
tomador dos servios prestados pela APMI - Associao de Proteo
Maternidade e Infncia de Jaguapit, incontroverso que celebraram
entre si convnio para implementao de programas na rea da sade.
Tal convnio tem amparo constitucional, no art. 199, 1 (" 1.
As instituies privadas podero participar de forma complementar
do sistema nico de sade, segundo diretrizes deste, mediante
contrato de direito pblico ou convnio, tendo preferncia as
entidades flantrpicas e as sem fns lucrativos."), segundo o qual
pode a Administrao Pblica recorrer a instituies privadas para, de
forma complementar, participarem do Sistema nico de Sade, mediante
contrato de direito pblico ou, como na hiptese, convnio.
Contudo, a possibilidade de convnio baseado em textos legais,
bem como em entendimento consolidado pela jurisprudncia da Superior
Corte Trabalhista, no signifca clusula de irresponsabilidade do ente
pblico por dbitos trabalhistas devidos pela entidade conveniada, ante o
dever de cautela e vigilncia na escolha do conveniado.
"In casu", incontroverso que o rgo pblico descuidou de seu
dever de fscalizao quanto ao cumprimento do convnio frmado com a
associao, incorrendo, assim, em culpa "in vigilando".
No veio aos autos qualquer relatrio ou outra documentao
qualquer que demonstrasse a "superviso e o acompanhamento dos
servios e das atividades cometidas pela conveniada" (2.21.2, f. 254) ou a
apreciao de "todo o acervo de documentos que integram a pessoa jurdica
conveniada, tais como: Estatutos Sociais, alvars, imunidades, isenes,
registros, procuraes e demais espcies contratuais em vigor" (2.5, f. 250).
No basta a juridicidade da contratao entre os Rus. O rgo
pblico, quando frma esse tipo de pacto, deve servir-se de rigoroso e
constante acompanhamento da idoneidade da empresa frente aos meios
utilizados por esta para a satisfao do objeto contratual.
Nesse sentido o art. 58, III, e o art. 67, 1, da Lei n 8.666/93:
"Art. 58. O regime jurdico dos contratos
[...] a possibilidade de
convnio baseado em
textos legais, bem como em
entendimento consolidado
pela jurisprudncia da Superior
Corte Trabalhista, no signifca
clusula de irresponsabilidade
do ente pblico por dbitos
trabalhistas devidos pela
entidade conveniada, ante o
dever de cautela e vigilncia na
escolha do conveniado".
166
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Administrao, em relao a eles, a prerrogativa
de:
(...)
III - fscalizar-lhes a execuo;
(...)
Art. 67. A execuo do contrato dever ser
lo e subsidi-lo de informaes pertinentes a
essa atribuio.
1. O representante da Administrao anotar em
com a execuo do contrato, determinando o
que for necessrio regularizao das faltas ou
defeitos observados."
Pelo princpio da aptido para a prova, uma vez
inadimplente a entidade conveniada, cabia ao
Municpio de Jaguapit provar a observncia de
referidas regras, nus do qual, todavia, no se
desincumbiu (arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC).
Evidenciada a culpa "in eligendo e "in vigilando" do Ente
Pblico, este deve responder subsidiariamente pelas verbas trabalhistas
inadimplidas pela entidade conveniada, mormente em face da nova
redao dada Smula n 331 do C. TST, com os acrescidos itens V e VI,
que assim dispem:
"CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS.
LEGALIDADE (...)
V Os entes integrantes da administrao
pblica direta e indireta respondem
subsidiariamente, nas mesmas condies
do item IV, caso evidenciada a sua conduta
culposa no cumprimento das obrigaes da Lei
n. 8.666/93, especialmente na fscalizao do
cumprimento das obrigaes contratuais e legais
da prestadora de servio como empregadora. A
167
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
aludida responsabilidade no decorre de mero
assumidas pela empresa regularmente
contratada.
VI - A responsabilidade subsidiria do tomador
de servios abrange todas as verbas decorrentes
da condenao."

A responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica decorre
dos princpios insculpidos no "caput" do art. 37 da Constituio Federal
e, mais que isso, dos princpios fundamentais da Repblica consistentes
na dignidade da pessoa humana e no valor social do trabalho, razo pela
qual a subveno da atividade privada de interesse pblico, prestada
por entidade sem fns lucrativos, est indubitavelmente condicionada
observncia, pela entidade conveniada e subvencionada, dos direitos
sociais previstos no art. 7 da Carta Magna, no sendo admissvel o repasse
de verbas pelo ente pblico entidade que no cumpre suas obrigaes
trabalhistas.
Assim, embora o Municpio Reclamado, no caso dos autos,
no se trate propriamente de tomador de servios, incide na hiptese
a responsabilidade subsidiria, na forma da Smula n 331, IV e V, do C.
TST, tendo em vista sua culpa "in eligendo" e "in vigilando" na escolha da
instituio privada para a implementao de programas na rea da sade,
dever do Estado, e fscalizao da execuo dos termos do convnio.
Neste sentido o entendimento da Subseo I Especializada em
Dissdios Individuais do C. TST:
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE
REVISTA. ACRDO EMBARGADO PUBLICADO
SOB A GIDE DA LEI 11.496/2007. CELEBRAO
DE CONVNIO ENTRE O ENTE PBLICO E
ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS. PRESTAO
DE SERVIOS NA REA DE SADE.
INADIMPLEMENTO DE VERBAS TRABALHISTAS.
CULPA IN ELIGENDO E IN VIGILANDO DO ENTE
PBLICO. APLICAO DA SMULA 331, IV,
DO TST. Presente o dever de a Administrao
controlar e avaliar a execuo do convnio
frmado na rea de sade, tal mandamento,
decorrente dos prprios princpios insculpidos
no art. 37, caput, da Magna Carta, espraia-se
168
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
em direo dignidade da pessoa humana e
ao valor social do trabalho, fundamentos da
Repblica Federativa do Brasil, tudo a indicar
que, longe do mero controle dos resultados, faz-
se igualmente relevante o controle dos meios
utilizados para a consecuo das fnalidades do
convnio. Da o motivo pelo qual a subveno da
atividade privada de interesse pblico, prestada
por entidade sem fns lucrativos, condiciona-se
exigncia de que a subvencionada observe
os direitos previstos no art. 7 da Carta de 1988,
no se podendo tolerar que o ente pblico
repasse verbas a entidade que no cumpre com
suas obrigaes trabalhistas. Ipso facto, se o
ente pblico, responsvel pela fscalizao do
convnio frmado com a associao benefcente,
no atenta para o fato de que esta descumpre
deveres trabalhistas, resta confgurada a culpa in
vigilando. De outro lado, a escolha da entidade
conveniada, justamente porque jungida
discricionariedade do administrador pblico,
a quem cabe dizer sobre sua oportunidade e
convenincia, delineia ntida a responsabilidade
do ente pblico, na modalidade da culpa in
eligendo, no caso de inadimplemento das
verbas trabalhistas por parte da entidade eleita.
Aplicao da Smula 331, IV, do TST. Precedentes
da SDI-I. Recurso de embargos conhecido e
provido." (E-RR - 309300-67.2005.5.12.0004 Data
de Julgamento: 23/09/2010, Relatora Ministra:
Rosa Maria Weber, Data de Publicao: DEJT
01/10/2010).
"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI
11.496/2007. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA.
CONVNIO. PRESTAO DE SERVIOS PBLICOS
DE SADE. MUNICPIO DE BELM. SMULA
331, IV, DO TST. Nos termos do art. 30, VII, da
CF/88, compete ao Municpio a prestao
de servios de atendimento sade de sua
populao. O Municpio de Belm, ao celebrar
convnio com entidade privada para a prestao
de servio pblico de sade, atuou como
verdadeiro tomador de servios, devendo
169
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
ser responsabilizado subsidiariamente pelo
por parte do empregador. Incidncia da Smula
331, IV, do TST. Recurso de embargos conhecido
e provido." (E-RR -66200-65.2007.5.08.0011 Data
Augusto Csar Leite de Carvalho, Data de
Publicao: DEJT 19/03/2010)
"RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE
SUBSIDIRIA. ADMINISTRAO PBLICA.
CONVNIO. PRESTAO DE SERVIOS DE
EDUCAO. DISTRITO FEDERAL. SMULA N 331,
ITEM IV, DO TST. O inadimplemento das obrigaes
trabalhistas, por parte do empregador, implica a
responsabilidade subsidiria do tomador dos
servios, quanto quelas obrigaes, inclusive
quanto aos rgos da Administrao Pblica
Direta. A celebrao de convnio de prestao
de servios na rea de educao de crianas e
adolescentes, em razo de interesse comum
s partes, implica, assim, a responsabilidade
da Administrao Pblica pelas consequncias
jurdicas dele decorrentes, devendo, pois, o ente
pblico responder subsidiariamente pelos direitos
trabalhistas reconhecidos, no se admitindo
possa eximir-se da responsabilidade decorrente
dos servios a ele prestados por trabalhadores,
cujos crditos no venham a ser adimplidos
pelos reais empregadores por ele contratados,
na medida em que tal dano decorre da atuao
pblica, incorrendo o tomador dos servios, para
alm de sua responsabilidade objetiva, em culpa
in eligendo e in vigilando, nos exatos termos do
entendimento consagrado pela Smula n 331,
item IV, do TST. Recurso de revista conhecido e
desprovido." (RR - 40900-29.2007.5.10.0017 Data
Aloysio Corra da Veiga, Data de Publicao:
DEJT 23/10/2009).
"EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACRDO
PUBLICADO NA VIGNCIA DA LEI N 11.496/2007.
MUNICPIO DE BELM. PRESTAO DE SERVIOS
DE SADE. CELEBRAO DE CONVNIO.
170
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
RESPONSABILIDADESUBSIDIRIA DO MUNICPIO.
SMULA N 331, ITEM IV, DO TST. certo que
a Carta Magna permite que alguns servios
pblicos essenciais sejam prestados pelo
particular em regime de franca cooperao com
a Administrao Pblica, consoante os termos do
artigo 199, 1, verbis: "As instituies privadas
podero participar de forma complementar do
sistema nico de sade, segundo diretrizes deste
mediante contrato de direito pblico ou convnio,
tendo preferncia as entidades flantrpicas e as
sem fns lucrativos.". Tambm correta a afrmao
de que o contrato administrativo no se confunde
com o convnio; aquele pressupe interesses
antagnicos da Administrao e do contratado, e
neste, caracterizado pelo intuito dos pactuantes
de recproca colaborao, os entes conveniados
tm objetivos comuns, geralmente atividades de
fomento. No entanto, esta distino no afasta a
responsabilidade subsidiria do ente federado,
isso porque o Poder Pblico, ao ajustar convnio
com essas associaes civis, alm de lhes ceder
sua atividade-fm, no caso sade, repassa-lhes
verbas pblicas. Saliento que, cada vez mais, toca
a esta Corte a resoluo de situaes em que o
ente pblico -- Estados, Municpios ou Distrito
Federal --, embora responsvel pela prestao
de servio pblico populao, delega tal
encargo a particulares de forma pouco criteriosa,
acarretando prejuzo ao trabalhador que
despendeu toda sua fora laboral em proveito da
prpria Administrao Pblica. O ente federado
realiza a escolha da parte conveniada, repassa-lhe
verba pblica e exerce um controle fnalstico de
sua atuao. Se bem no escolhe incorre em culpa
in eligendo, se bem no fscaliza incorre em culpa
in vigilando. Precedentes. Recurso de embargos
provido." (E-RR -160400-35.2005.5.08.0011 Data
Horcio Raymundo de Senna Pires, Data de
Publicao: DEJT 09/10/2009).
171
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Importante registrar, por oportuno, que o presente entendimento
no vai de encontro deciso do Excelso STF ao julgar a ADC n 16/DF,
declarando constitucional o art. 71 da Lei n 8.666/93. Antes, a prestigia,
como no podia ser diferente, dada a sua efccia "erga omnes" e seu efeito
vinculante relativamente a todos os rgos do judicirio (art. 102, 2 da
Constituio).
A responsabilidade do Municpio Ru no fxada de forma
objetiva, fundamentada no art. 37, 6, da Constituio Federal, tal como
a mais alta Corte do Pas evidenciou no se afgurar vivel. a prpria lei
de licitaes que se apresenta como supedneo da condenao.
Est sendo aquilatado aqui o efetivo grau de culpa do tomador,
concluindo-se, com a necessria acribologia, que o "default" teve como
nascedouro a falha, a falta de fscalizao pelo rgo pblico contratante.
Acrdo da lavra do Exmo. Min. Aloysio Corra da Veiga apanha
com percucincia os critrios ora considerados, a fm de que no se alegue
qualquer contrariedade ao entendimento do Excelso STF:
"(...)
Aps o julgamento da ADC 16, em que
o Supremo Tribunal Federal declarou a
Constitucionalidade do art. 71 da Lei n 8.666/93,
a Corte Maior tem cassado as decises desta c.
Corte, em sede de Reclamao Constitucional,
o que torna necessrio apreciar o tema, levando
em considerao os fundamentos daquele
julgamento, com o fm de privilegiar o princpio
da segurana jurdica, enfrentando o tema em
face da constitucionalidade do art. 71 da Lei n
8.666/93.
As decises recentes do Excelso Supremo Tribunal
Federal tem sido, todas, no sentido de que no se
pode afastar a incidncia do art. 71 1 da Lei n
8.666/93, invocando a Smula n 331, IV, do TST.
Diante disto, de se proceder ao estudo sobre
a responsabilidade subsidiria do ente pblico,
luz do julgamento que se realizou no dia
24.11.2010, com deciso Plenria na Excelsa
Corte, com o fm de demonstrar os elementos
necessrios, na apreciao do tema a identifcar
se h ofensa ao princpio da reserva de plenrio
172
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
-Smula Vinculante 10 - por esta C. Corte, nos
casos em que se reconhece a responsabilidade
subsidiria do ente pblico ou se no h qualquer
pronunciamento com o propsito de retirar o
contedo da norma prevista no 1 do art. 71 da
Lei n 8.666/93.
Ocorre que o entendimento que prevaleceu
foi no sentido de que o TST buscou resgatar, na
edio da Smula 331 do TST o princpio que
norteia a dignidade do trabalhador mas sem se
afastar dos princpios que regem a administrao
pblica, sem declarar a inconstitucionalidade
da norma legal, porque pode acontecer de a
empresa terceirizada receber e no cumprir os
deveres, incumbindo aos rgos fscalizadores
da administrao pblica, com exigncia de
que a empresa demonstre que procedeu ao
pagamento das parcelas objeto do contrato.
Assim sendo, de se destacar que o C. TST
reconhece com base nos fatos e no com base
na inconstitucionalidade da lei - mas reconhece
a responsabilidade subsidiria da administrao
pblica por razes de fato relativas aos contratos
de prestao de servios, pelo ente pblico
frmados, sem se afastar, contudo, da aplicao
da Lei, consubstanciada no preceito contido no
1 do art. 71 da Lei n 8.666/93.
Embora a edio da Smula n331, IV, do C. TST
remeta interpretao do que dispe o 1 do art.
71 da Lei n 8.666/93, levando em considerao
os princpios protetivos do direito do trabalho,
de se proceder em cada caso concreto ao
exame do tema, se a administrao pblica
incorreu em culpa, com o fm de se verifcar a sua
responsabilidade.
A Corte Suprema j editou Smula Vinculante
sobre o tema:
"Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, artigo
97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal
que, embora no declare expressamente a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do
Poder Pblico, afasta a sua incidncia no todo ou
em parte."
173
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Assim, apenas e to-somente em face do
princpio protetivo, no h como se proceder
responsabilidade do ente pblico, quando
contrata empresa inidnea para prestar
servios administrao. Necessrio que haja a
verifcao especfca de sua conduta, quando da
consecuo do contrato de trabalho, com o fm
de verifcar se h culpa in vigilando.
Jess Torres Pereira Jr., Ilustre Desembargador do
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro,
quando trata da terceirizao benfca, na sua
obra, Comentrios a Lei n 8.666/93, alerta que:
-O 1 afasta da Administrao qualquer
vnculo de solidariedade ou subsidiariedade
para com os encargos que a contratada venha a
inadimplir perante terceiros ou perante o Estado,
signifcando isto que Administrao vedado:
A - aceitar sub-rogar-se, a qualquer ttulo
(incluindo eventual compensao ou benefcio
fscal), na obrigao de atender aos encargos do
contratado;
B - transferir para as verbas do contrato o
pagamento desses encargos;
C - substituir-se contratada na realizao dos
atos necessrios obteno de licenas (v.g.
para edifcar e habitar, em se tratando de obra)
ou de publicidade imobiliria atravs do registro
competente-.
A deciso contida na ADC 16 demonstra a
constitucionalidade do 1 do art. 71 da Lei n
8.666/93.
Com efeito, no se discute a fora normativa do
citado dispositivo.
A responsabilidade subsidiria, que decorre do
inadimplemento das obrigaes assumidas pelo
prestador de servios, diz respeito omisso
do ente pblico em fscalizar o cumprimento
do objeto do contrato, que teve origem na
licitao, isto , deixou o ente pblico de exigir
o cumprimento do contrato de prestao de
servio, em todos os seus termos.
No se pode ignorar a realidade e a sucessiva
discusso em torno do cumprimento dos
174
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
contratos de trabalho frmados, com o prestador
de servios, em que, com frequncia, deixam
de pagar as obrigaes mnimas, como salrios,
continuando, os empregados, a prestar os
servios nas reparties pblicas, com reiterado
atraso no pagamento dos salrios, havendo a
culpa por omisso do ente pblico a gerar a sua
responsabilidade subsidiria, exatamente como
apreciado pelo eg. Tribunal Regional no presente
caso.
Cabe ao ente pblico, no reiterado
descumprimento das clusulas contratuais,
pelo prestador dos servios, reter o pagamento
at o implemento das obrigaes assumidas.
No o fazendo assume o risco de responder
com subsidiariedade, na medida em que a
irresponsabilidade contida na lei de licitaes
no absoluta, no abrangendo a culpa por
omisso.
Deste modo, no se verifca a violao dos
dispositivos invocados, na medida em que a
responsabilidade subsidiria do ente pblico
decorre de culpa in vigilando e do dever legal
do administrador pblico em fscalizar os seus
contratos" (AIRR -1790-96.2010.5.09.0000. 6 T.
DEJT 11.02.2011).
Tambm merecem ser citadas as concluses da Exma.
Desembargadora do Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio; Mestre
e Doutora pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo; Especialista
em Relaes Coletivas de Trabalho pela Organizao Internacional
do Trabalho; Professora de Direito Coletivo do Trabalho e Direito
Previdencirio do Curso de Graduao do Faculdade de Direito de So
Bernardo do Campo; Coordenadora do Curso de Ps Graduao em
Direito das Relaes do Trabalho da Faculdade de Direito de So Bernardo
do Campo. Ex-Procuradora do Ministrio Pblico do Trabalho, Dra. Ivani
Contini Bramante, no artigo intitulado "A aparente derrota da Smula 331/
TST e a responsabilidade do poder pblico na terceirizao"
(http://jus.uol.com.br/revista/texto/18479/a-aparente-derrota-da-
sumula-331-tst-e-a-responsabilidade-do-po :
"1. Ao admitir a possibilidade de fxao da
responsabilidade da Administrao Pblica,
vista do caso concreto e, ou fundado em
175
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
outras normas, o STF assumiu o papel que lhe
cabe, de guardio da Constituio, de fazer
valer prevalncia dos princpios constitucionais
fundantes do Estado Democrtico e assegurar
caminhos para a efetivao dos direitos
fundamentais.
2. totalmente inapropriado impedir
o Judicirio Trabalhista de reapreciar a
constitucionalidade ou no do artigo 71, 1, da
Lei 8666/93, anteriormente declarada vlida,
vista de novos argumentos e das circunstncias
fticas-probatrias, que s acontece no contato
da norma com a realidade, qual seja, no caso
concreto, qual seja, no modo fnal de aplicao
do direito
3. no momento da interpretao, no caso
concreto, e luz das suas circunstncias reais,
que o enunciado normativo adquire vida e
signifcado e passa a determinar condutas, quer
estatais, quer dos particulares.
4. A constitucionalidade do artigo 71, da
Lei 8666/93, no signifca inconstitucionalidade
dos "comportamentos judiciais" que, no caso
concreto, luz dos fatos e provas, venham a
decidir pela responsabilidade da Administrao
Pblica, para atender ao principio constitucional
da dignidade humana.
5. Assim, a proteo social do trabalhador,
que presta servios em favor da Administrao
Pblica e acaba por no receber seus crditos
trabalhistas, no pode conduzir considerao
de responsabilidade objetiva do Poder Pblico
pelo indbito causado por terceiro. Nada obsta,
contudo, a perquirir se o agente pblico agiu
com culpa para a ocorrncia do inadimplemento
dos dbitos trabalhistas. Se no for evidenciada,
de qualquer modo, ao ou

omisso, direta ou indireta, na modalidade
culposa, do agente pblico em detrimento do
contrato administrativo para a prestao de
servios terceirizados, no h como emergir
176
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
responsabilidade da Administrao Publica em
relao s obrigaes trabalhistas da empresa
contratada, luz do artigo 71, 1, da Lei n
8.666/1993. Essa a linha do entendimento
pacifcado pelo Colendo Supremo Tribunal
Federal.
6. Se a Administrao Pblica "deu causa"
ao inadimplemento das verbas trabalhistas,
na terceirizao, seja por ato comissivo ou
por omisso, conjunto de direitos ligados
manuteno da prpria vida humana,
defensvel a sindicabilidade judicial da conduta
estatal em prol da tutela da dignidade da pessoa
humana.
7. Isto porque, no possvel olvidar que h
normas constitucionais, de larga envergadura,
tm implicaes sociais, polticas e econmicas, a
exemplo dos princpios fundamentais positivados
no art. 1, tais como a dignidade da pessoa
humana , o valor social do trabalho e da livre
iniciativa; bem como os direitos fundamentais
que se afrmam atravs de princpios ligados aos
direitos sociais ( art. 6 e 7) ordem econmica
(art. 170), seguridade social (art. 194), sade
(art. 196), assistncia social (art. 203) e cultura
(art. 215), entre tantos outros dispositivos
constitucionais.
8. O mesmo raciocnio pode ser aplicado
a outras situaes envolvendo direitos
fundamentais, dotados de um ncleo mnimo
irredutvel, ligados manuteno do mnimo
existencial, consistente no direito s condies
mnimas de existncia humana digna" e que
exigem do Estado prestaes positivas e ou que
vinculam os particulares nas relaes privadas.
9. As questes que merecem cuidado
cingem-se ao : conjunto ftico probatrio, nus
da prova, a busca da verdade real e, o dever da
fundamentao, tendo em conta a necessidade de
controle da racionalidade sistmica na aplicao
do Direito. Assim, exigida maior investigao e,
no apenas a presuno ou mera considerao
de dever de eleio ou de vigilncia em relao
177
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
execuo do contrato administrativo. Resulta,
pois a exortao do:
uso da tpico, foco na soluo do caso concreto,
cuidado com as provas e, da questo do
convencimento motivado juiz, demonstrado
cabalmente pela argumentao-fundamentao
adequada (art. 93, IX, CF).
10. Enfm, houve uma derrota meramente
aparente da Smula 331/TST. No houve um
discreto retorno teoria da irresponsabilidade
estatal dos idos do Estado autoritrio,
interpretao que no se coaduna com o texto
constitucional, sob pena de desconstruo
do Estado Democrtico de Direito, mxime na
vertente da responsabilidade do Estado.
Doravante, o Judicirio Trabalhista deve
redirecionar a questo para a anlise do caso
concreto, com base no conjunto ftico-probatrio
posto a seu julgamento, centrado no nexo causal,
culpa e dano, para fxar a co-responsabilidade
da Administrao Pblica, pelos servios
terceirizados contratados, luz das regras e
princpios, diante de um caso concreto. Trata-se,
pois da atividade de ponderao da regra e suas
excees, ou ponderao das razes ou razes
excepcionais, ou teoria de excepcionalidade, ou
" aptido para cancelamento (defeasibility) das
regras".
Em ltima anlise, a fxao de responsabilidade da Administrao
atende o comando da Constituio Federal: arts. 1 (A Repblica Federativa
do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais
do trabalho e da livre iniciativa; (...)); 3 (Constituem objetivos fundamentais
da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa
e solidria; (...) III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais; (...)), 6 (So direitos sociais a educao,
a sade, o trabalho (...)) e 170 (A ordem econmica, fundada na valorizao
do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fm assegurar a todos
existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os
seguintes princpios: (...)).
178
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Mantm-se.
CONCLUSO
Pelo que,
ACORDAM os Desembargadores da 1 Turma do Tribunal
Regional do Trabalho da 9 Regio, por unanimidade de votos,
CONHECER DO REEXAME NECESSRIO. Sem divergncia de votos,
DECLARAR a incompetncia material da Justia do Trabalho para executar
as contribuies previdencirias devidas a terceiros. No mrito, por
igual votao, DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL para, nos termos do
fundamentado: a) restringir a condenao ao pagamento de 09 (nove) dias
de frias, observados os parmetros fxados na r. sentena; e b) determinar
que os j autorizados descontos fscais se realizem na forma prevista no
art. 12-A da Lei n 7.713/88 e na Instruo Normativa RFB n 1.127/2011,
observadas as isenes legais e sem juros de mora em sua base de clculo
(Orientao Jurisprudencial n. 400 da SBDI I do C. TST).
Custas inalteradas.
Intimem-se.
Curitiba, 12 de julho de 2011.
UBIRAJARA CARLOS MENDES
DESEMBARGADOR FEDERAL DO TRABALHO
RELATOR
179
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
DECISO
RECLAMAO. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA
DA ADMINISTRAO. ALEGAO DE DESCUMPRIMENTO DA DECISO
PROFERIDA NA AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE
N. 16 E DA SMULA VINCULANTE N. 10 DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. RECLAMAO JULGADA PROCEDENTE.
Relatrio
1. Reclamao, com pedido de medida liminar, ajuizada pelo
Municpio de Jaguapit/PR, em 11.11.2011, contra deciso proferida pela
1 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio, que, no Recurso
Ordinrio n. 00508-2009-669-09-00-5, teria afastado a aplicabilidade do
art. 71, 1, da Lei n. 8.666/1993, descumprido a Smula Vinculante n.
10 do Supremo Tribunal Federal e desrespeitado o que decidido na Ao
Declaratria de Constitucionalidade n. 16.
2. A deciso impugnada a seguinte:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. Consta da r.
sentena:
Verifca-se que a parte autora prestava servios
vinculados Secretaria de Sade do Municpio
de Jaguapit (conforme demonstram os recibos
de pagamento), na funo de enfermeiro. Assim,
contratando servios necessrios consecuo de
uma de suas fnalidades essenciais (sade), os que
no poderia prescindir e para os quais concorreu
a fora de trabalho da parte autora, a segunda
r assumiu para si o encargo de responder pela
inadimplncia da primeira, em considerao
objetiva ao que dispe o art. 2 da CLT, convergente
com a proteo dos direitos sociais previstos
no artigo 7 da Constituio Federal de 1988.
Afnal, o empregador quem suporta os riscos
Juzo. Ante o exposto, declaro a responsabilidade
P
A
R
T
E

2
180
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
decorrentes da presente Sentena. (f. 392).
No merece reparos.
(...)
Quanto responsabilidade subsidiria, no se
olvida que a prestao de servios do Reclamante
em benefcio do Municpio Reclamado restou
evidenciada nos autos.
Conquanto o Municpio de Jaguapit no seja,
propriamente, tomador dos servios prestados
pela APMI - Associao de Proteo Maternidade
e Infncia de Jaguapit, incontroverso que
celebraram entre si convnio para implementao
de programas na rea da sade.
Tal convnio tem amparo constitucional, no art.
199, 1 ( 1. As instituies privadas podero
participar de forma complementar do sistema
nico de sade, segundo diretrizes deste, mediante
contrato de direito pblico ou convnio, tendo,
segundo preferncia as entidades flantrpicas e as
sem fns lucrativos.) o qual pode a Administrao
Pblica recorrer a instituies privadas para, de
forma complementar, participarem do Sistema
nico de Sade, mediante contrato de direito
pblico ou, como na hiptese, convnio.
Contudo, a possibilidade de convnio baseado
em textos legais, bem como em entendimento
consolidado pela jurisprudncia da Superior
Corte Trabalhista, no signifca clusula de
irresponsabilidade do ente pblico por dbitos
trabalhistas devidos pela entidade conveniada,
ante o dever de cautela e vigilncia na escolha do
conveniado.
In casu, incontroverso que o rgo pblico
descuidou de seu dever de fscalizao quanto
ao cumprimento do convnio frmado com
a associao, incorrendo, assim, em culpa in
vigilando.
No veio aos autos qualquer relatrio ou outra
documentao qualquer que demonstrasse a
superviso e o acompanhamento dos (2.21.2,
f. 254) servios e das atividades cometidas pela
conveniada ou a apreciao de todo o acervo
de documentos que integram a pessoa jurdica
181
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
conveniada, tais como: Estatutos Sociais, alvars,
imunidades, isenes, registros, procuraes e
demais espcies contratuais em vigor (2.5, f. 250).
No basta a juridicidade da contratao entre
os Rus. O rgo pblico, quando frma esse tipo
de pacto, deve servir-se de rigoroso e constante
acompanhamento da idoneidade da empresa
frente aos meios utilizados por esta para a
satisfao do objeto contratual.
Nesse sentido o art. 58, III, e o art. 67, 1, da Lei n.
8.666/93:
Art. 58. O regime jurdico dos contratos
Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de:
()
III - fscalizar-lhes a execuo;
(...)
Art. 67. A execuo do contrato dever ser
lo e subsidi-lo de informaes pertinentes a essa
atribuio.
1. O representante da Administrao anotar em
com a execuo do contrato, determinando o que
for necessrio regularizao das faltas ou defeitos
observados.
Pelo princpio da aptido para a prova, uma vez
inadimplente a entidade conveniada, cabia ao
Municpio de Jaguapit provar a observncia de
referidas regras, nus do qual, todavia, no se
desincumbiu (arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC).
Evidenciada a culpa in eligendo e in vigilando do
Ente Pblico, este deve responder subsidiariamente
pelas verbas trabalhistas inadimplidas pela
entidade conveniada, mormente em face da nova
redao dada Smula n. 331 do C. TST, com os
acrescidos itens V e VI, que assim dispem:
CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS.
LEGALIDADE
(...)
182
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
V - Os entes integrantes da administrao pblica
mesmas condies do item IV, caso evidenciada a sua
conduta culposa no cumprimento das obrigaes
da Lei n. 8.666/93, especialmente na fscalizao do
cumprimento das obrigaes contratuais e legais
da prestadora de servio como empregadora no
contratada.
VI - A responsabilidade subsidiria do tomador de
condenao.
A responsabilidade subsidiria da Administrao
Pblica decorre dos princpios insculpidos no
caput do art. 37 da Constituio Federal e, mais
que isso, dos princpios fundamentais da Repblica
consistentes na dignidade da pessoa humana
e no valor social do trabalho, razo pela qual
a subveno da atividade privada de interesse
pblico, prestada por entidade sem fns lucrativos,
est indubitavelmente condicionada observncia,
pela entidade conveniada e subvencionada, dos
direitos sociais previstos no art. 7 da Carta Magna,
no sendo admissvel o repasse de verbas pelo ente
pblico entidade que no cumpre suas obrigaes
trabalhistas.
Assim, embora o Municpio Reclamado, no caso
dos autos, no se trate propriamente de tomador
de servios, incide na hiptese a responsabilidade
subsidiria, na forma da Smula n. 331, IV e V, do
C. TST, tendo em vista sua culpa in eligendo e in
vigilando na escolha da instituio privada para a
implementao de programas na rea da sade,
dever do Estado, e fscalizao da execuo dos
termos do convnio.
()
Importante registrar, por oportuno, que o presente
183
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
entendimento no vai de encontro deciso do
Excelso STF ao julgar a ADC n. 16/DF, declarando
constitucional o art. 71 da Lei n. 8.666/93. Antes,
a prestigia, como no podia ser diferente, dada a
sua efccia erga omnes e seu efeito vinculante
relativamente a todos os rgos do judicirio (art.
102, 2 da Constituio).
A responsabilidade do Municpio Ru no fxada
de forma objetiva, fundamentada no art. 37, 6,
da Constituio Federal, tal como a mais alta Corte
do Pas evidenciou no se afgurar vivel. a prpria
lei de licitaes que se apresenta como supedneo
da condenao.
Est sendo aquilatado aqui o efetivo grau de culpa
do tomador, concluindo-se, com a necessria
acribologia, que o default teve como nascedouro
a falha, a falta de fscalizao pelo rgo pblico
contratante.
Em ltima anlise, a fxao de responsabilidade da
Administrao atende o comando da Constituio
Federal: arts. 1 (A Repblica Federativa do Brasil,
formada pela unio indissolvel dos Estados
e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se
em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa
humana; IV - os valores sociais do trabalho e
da livre iniciativa; (...); 3 (Constituem objetivos
fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I -
construir uma sociedade livre, justa e solidria; (...)
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir
as desigualdades sociais e regionais; (...), 6 (So
direitos sociais a educao, a sade, o trabalho) e
170 (A ordem econmica, fundada na valorizao
do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por
fm assegurar a todos existncia digna, conforme os
ditames da justia social, observados os seguintes
princpios: (...). Mantm-se ( doc. 5-6).
contra essa deciso que se ajuza a presente reclamao.
3. O Reclamante alega que, ao manter a deciso de primeira instncia
e julgar o ente pblico responsvel subsidirio pelas verbas deferidas em sede
de reclamao trabalhista, a 1 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9
184
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Regio fundamentou sua deciso na redao da Smula 331, V do TST (f. 4).
Argumenta que pelo acrdo proferido [a] 1 Turma do TRT da 9
Regio violou o entendimento consubstanciado no artigo 71, 1, da Lei n.
8.666/93 (Lei de Licitaes e Contratos) (f. 5).
Sustenta que, ao fundamentar a responsabilidade subsidiria do
Municpio de Jaguapit na culpa in eligendo e na culpa in vigilando, a 1
Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio implicitamente afastou
a aplicao do artigo 71, 1 da Lei 8666/93, negando vigncia ao referido
dispositivo de lei. Cumpre asseverar que na sesso plenria de 24.11.2010,
o Supremo Tribunal Federal julgou procedente a Ao Declaratria de
Constitucionalidade n. 16 para declarar a constitucionalidade do art. 71, 1,
da Lei n. 8.666/1993 (f. 6).
Ressalta que evidente que a deciso proferida pela 1 Turma do
Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio contrariou a Smula Vinculante
n 10 do STF, razo pela qual deve a mesma ser cassada, nos termos do artigo
103-A da Constituio Federal (f. 9).
Assevera que estariam presentes nesta reclamao os requisitos
essenciais para o deferimento da medida liminar.
Requer medida liminar, a fm de que seja suspensa a deciso
proferida pela 1 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio, nos
autos RT n. [00508-2009-669-09-00-5], em sede de reexame necessrio, at a
deciso fnal da presente Reclamao (f. 10).
Pede, no mrito, seja julgada procedente a presente reclamao, a
fm de que seja cassada a deciso proferida pela 1 Turma do Tribunal Regional
do Trabalho da 9 Regio, nos autos RT n [00508-2009-669-09-00-5], em sede
de Recurso Ordinrio (f. 10).
Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.
4. Razo jurdica assiste ao Reclamante.
5. O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal dispe, no
art. 157, que o Relator requisitar informaes da autoridade, a quem for
imputada a prtica do ato impugnado e, no art. 52, que poder o Relator
dispensar a vista ao Procurador-Geral (...) quando sobre a matria versada no
processo j houver o Plenrio frmado jurisprudncia.
185
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
A presente reclamao est instruda com todos os documentos
essenciais para a soluo da controvrsia e a 1 Turma do Tribunal Regional
do Trabalho da 9 Regio fundamentou sua deciso na Smula n. 331 do
Tribunal Superior do Trabalho, matria recorrente neste Supremo Tribunal,
razo pela qual deixo de requisitar informaes autoridade reclamada e
dispenso o parecer do Procurador-Geral da Repblica.
6. O que se pe em foco na presente reclamao se, ao aplicar
o entendimento da Smula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho para
declarar a responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica pelo
cumprimento de obrigaes trabalhistas, a 1 Turma do Tribunal Regional
do Trabalho da 9 Regio teria descumprido a deciso do Supremo
Tribunal Federal proferida na Ao Declaratria de Constitucionalidade n.
16 e desrespeitado a Smula Vinculante n. 10 deste Supremo Tribunal.
7. Na sesso plenria de 24.11.2010, o Supremo Tribunal Federal
julgou procedente a Ao Declaratria de Constitucionalidade n. 16 para
reconhecer constitucional o art. 71, 1, da Lei n. 8.666/1993:
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiria.
Contrato com a administrao pblica.
Inadimplncia negocial do outro contraente.
Transferncia consequente e automtica dos
seus encargos trabalhistas, fscais e comerciais,
resultantes da execuo do contrato,
administrao. Impossibilidade jurdica.
Consequncia proibida pelo art. 71, 1, da Lei federal
n 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida
dessa norma. Ao direta de constitucionalidade
julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido.
constitucional a norma inscrita no art. 71, 1, da
Lei federal n 8.666, de 26 de junho de 1993, com a
redao dada pela Lei n 9.032, de 1995 (ADC 16,
Rel. Min. Cezar Peluso, Plenrio, DJe 9.9.2011).
O acrdo do julgamento da Ao Declaratria de
Constitucionalidade n. 16 foi publicado em 9.9.2011. No entanto, este
186
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Supremo Tribunal assentou ser desnecessria a publicao do acrdo tido
por afrontado para o cabimento de reclamao, pois a deciso proferida
em ao objetiva de controle de constitucionalidade tem efeito vinculante
e efccia erga omnes desde a publicao da ata do julgamento.
Nesse sentido:
O cabimento da reclamao no est condicionado
a publicao do acrdo supostamente
inobservado. 2. A deciso de inconstitucionalidade
produz efeito vinculante e efccia erga omnes
desde a publicao da ata de julgamento e no
da publicao do acrdo. 3. A ata de julgamento
publicada impe autoridade aos pronunciamentos
oriundos desta Corte. 4. Agravo regimental provido
(Rcl 3.632-AgR, Redator para o acrdo o Ministro
Eros Grau, Plenrio, DJ 18.8.2006, grifos nossos).
8. Na espcie vertente, a deciso impugnada foi proferida em
12.7.2011 (f. 9, doc. 5); a ata do julgamento da Ao Declaratria de
Constitucionalidade n. 16, publicada em 3.12.2010. Portanto, ao afastar
a aplicao do 1 do art. 71 da Lei n. 8.666/1993, com base na Smula n.
331 do Tribunal Superior do Trabalho, a 1 Turma do Tribunal especializado
descumpriu a deciso do Supremo Tribunal Federal proferida na Ao
Nesse sentido:
Responsabilidade Subsidiria da Administrao
Pblica. Afastamento. Art. 71, 1, da Lei
8.666/1993. Constitucionalidade. Precedente. ADC
16. 4. Agravo regimental a que se d provimento,
para reconsiderar a deciso agravada e julgar
procedente a reclamao (Rcl 9.894-AgR, Rel. Min.
Gilmar Mendes, Plenrio, DJe 17.2.2011).
[...] ao afastar a aplicao
do 1 do art. 71 da Lei n.
8.666/1993, com base na
Smula n. 331 do Tribunal
Superior do Trabalho, a 1
Turma do Tribunal especializado
descumpriu a deciso do
Supremo Tribunal Federal
proferida na Ao Declaratria
de Constitucionalidade n. 16".
187
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Confra-se excerto do voto do Relator:
Ao apreciar a ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, Sesso
Plenria de 24.11.2010, esta Corte julgou procedente
a Ao Declaratria de Constitucionalidade para
declarar a compatibilidade do referido dispositivo
com a Constituio. Ante o exposto, dou provimento
ao agravo regimental, para reconsiderar a deciso
agravada, e, com com base na jurisprudncia desta
Corte (art. 161, pargrafo nico, RISTF), conheo
da reclamao e julgo-a procedente, para cassar
o acrdo reclamado e determinar que outro seja
proferido em seu lugar, levando em considerao
a deciso deste Supremo Tribunal Federal sobre
a constitucionalidade do art. 71, 1, da Lei
8.666/1993, proferida na ADC 16.
Em caso anlogo ao dos autos:
As disposies insertas no art. 71, 1, da Lei
8.666/1993 e no inciso IV da Smula TST 331
so diametralmente opostas. 5. O art. 71, 1,
da Lei 8.666/1993 prev que a inadimplncia do
contratado no transfere aos entes pblicos a
responsabilidade pelo pagamento de encargos
trabalhistas, fscais e comerciais, enquanto o inciso
IV da Smula TST 331 dispe que o inadimplemento
das obrigaes trabalhistas pelo contratado
implica a responsabilidade subsidiria da
Administrao Pblica, se tomadora dos servios. 6.
O acrdo impugnado, ao aplicar ao presente caso
a interpretao consagrada pelo Tribunal Superior
do Trabalho no item IV do Enunciado 331, esvaziou
a fora normativa do art. 71, 1, da Lei 8.666/1993.
7. Ocorrncia de negativa implcita de vigncia ao
art. 71, 1, da Lei 8.666/1993, sem que o Plenrio
do Tribunal Superior do Trabalho tivesse declarado
188
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
formalmente a sua inconstitucionalidade (Rcl
8.150-AgR, Redatora para o acrdo a Ministra
Ellen Gracie, Plenrio, DJe 3.3.2011, grifos nossos).
9. No julgamento da Questo de Ordem no Agravo Regimental
na Reclamao n. 9.894, Relator o Ministro Gilmar Mendes, este Supremo
Tribunal assentou que os Ministros poderiam julgar monocraticamente os
processos relativos matria, na esteira dos precedentes.
10. Pelo exposto, na linha do entendimento frmado por este
Supremo Tribunal, julgo procedente a presente reclamao para cassar
a deciso proferida pela 1 Turma do Tribunal Regional do Trabalho
da 9 Regio no Recurso Ordinrio n. 00508-2009-669-09-00-5 e
determinar que outra deciso seja proferida como de direito.
Publique-se.
Braslia, 14 de novembro de 2011.
Ministra CRMEN LCIA
Relatora
189
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAO. ADMINISTRATIVO.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. IMPOSSIBILIDADE DE TRANSFERIR
PARA A ADMINISTRAO PBLICA A OBRIGAO DE PAGAR OS
ENCARGOS TRABALHISTAS RESULTANTES DA EXECUO DE CONTRATO
ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, 1, DA LEI N.
8.666/1993 RECONHECIDA NA AO DECLARATRIA D E
CONSTITUCIONALIDADE N. 16. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO
QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
A C R D O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros
do Supremo Tribunal Federal, em Sesso Plenria, sob a Presidncia do
Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata de julgamento e das notas
taquigrfcas, por unanimidade e nos termos do voto da Relatora, em
negar provimento ao agravo regimental. Ausentes, neste julgamento,
os Senhores Ministros Marco Aurlio e Gilmar Mendes e, licenciado, o
Senhor Ministro Joaquim Barbosa.
Braslia, 15 de dezembro de 2011.
Ministra CRMEN LCIA - Relatora

Supremo
Tribunal Federal

15/12/2011

PLENRIO
AG.REG. NA RECLAMAO 12.926 PARAN

RELATORA MIN. CRMEN LCIA
AGTE.(S) MARCOS ROBERTO RIGHETI
ADV.(A/S) LUIZ RICARDO GHELERE
AGDO.(A/S) MUNICPIO DE JAGUAPIT
PROC.(A/S)(ES) PROCURADOR-GERAL DO MUNICPIO DE JAGUAPIT
INTDO.(A/S) TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9 REGIO
INTDO.(A/S) ASSOCIAO DE PROTEO MATERNIDADE E INFNCIA
DE JAGUAPIT : ROGRIO MADUCA
ADV.(A/S)

R E L A T R I O
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - (Relatora):
P
A
R
T
E

3
190
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
1. Em 14 de novembro de 2011, julguei procedente a
reclamao ajuizada pelo Municpio de Jaguapit/PR contra
deciso proferida pela 1 Turma do Tribunal Regional do
Trabalho da 9 Regio, que, no Recurso Ordinrio n. 00508-
2009-669-09-00-5, afastou a aplicabilidade do art. 71, 1, da
Lei n. 8.666/1993, descumpriu a Smula Vinculante n. 10 do
Supremo Tribunal Federal e desrespeitou o que decidido na
Ao Declaratria de Constitucionalidade n. 16.
A deciso agravada teve a seguinte fundamentao:
6. O que se pe em foco na presente reclamao se, ao
aplicar o entendimento da Smula n. 331 do Tribunal Superior
do Trabalho para declarar a responsabilidade subsidiria da
Administrao Pblica pelo cumprimento de obrigaes
trabalhistas, a 1 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da
9 Regio teria descumprido a deciso do Supremo Tribunal
Federal proferida na Ao Declaratria de Constitucionalidade
n. 16 e desrespeitado a Smula Vinculante n. 10
deste Supremo Tribunal.
7. Na sesso plenria de 24.11.2010, o Supremo Tribunal
Federal julgou procedente a Ao Declaratria de
Constitucionalidade
n. 16 para reconhecer constitucional o art. 71, 1, da Lei n.
8.666/1993:
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiria. Contrato com
a administrao pblica. Inadimplncia negocial do outro
contraente. Transferncia consequente e automtica dos
seus encargos trabalhistas, fscais e comerciais, resultantes
da execuo do contrato, administrao. Impossibilidade
jurdica. Consequncia proibida pelo art. 71, 1, da Lei
federal n 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa
norma. Ao direta de constitucionalidade julgada, nesse
sentido, procedente. Voto vencido. constitucional a norma
inscrita no art. 71, 1, da Lei federal n 8.666, de 26 de junho
de 1993, com a redao dada pela Lei n 9.032, de 1995 (ADC
16, Rel. Min. Cezar Peluso, Plenrio, DJe 9.9.2011).
O acrdo do julgamento da Ao Declaratria de Constitucionalidade n.
16 foi publicado em 9.9.2011. No entanto, este Supremo Tribunal assentou
ser desnecessria a publicao do acrdo tido por afrontado para o
cabimento de reclamao, pois a deciso proferida em ao objetiva de
controle de constitucionalidade tem efeito vinculante e efccia erga
191
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
omnes desde a publicao da ata do julgamento.
Nesse sentido:
O cabimento da reclamao no est condicionado
a publicao do acrdo supostamente
inobservado. 2. A deciso de inconstitucionalidade
produz efeito vinculante e efccia erga omnes
desde a publicao da ata de julgamento e no
da publicao do acrdo. 3. A ata de julgamento
publicada impe autoridade aos pronunciamentos
oriundos desta Corte. 4. Agravo regimental provido
(Rcl 3.632-AgR, Redator para o acrdo o Ministro
Eros Grau, Plenrio, DJ 18.8.2006).
8. Na espcie vertente, a deciso impugnada foi proferida em
12.7.2011 (f. 9, doc. 5); a ata do julgamento da Ao Declaratria de
Constitucionalidade n. 16, publicada em 3.12.2010. Portanto, ao afastar a
aplicao do 1 do art. 71 da Lei n. 8.666/1993, com base na Smula n.
331 do Tribunal Superior do Trabalho, a 1 Turma do Tribunal especializado
descumpriu a deciso do Supremo Tribunal Federal proferida na Ao
Nesse sentido:
agravada, e, com base na jurisprudncia desta
192
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Em caso anlogo ao dos autos:
9. No julgamento da Questo de Ordem no Agravo Regimental na
Reclamao n. 9.894, Relator o Ministro Gilmar Mendes, este Supremo
Tribunal assentou que os Ministros poderiam julgar monocraticamente os
processos relativos matria, na esteira dos precedentes.
10. Pelo exposto, na linha do entendimento frmado por este Supremo
Tribunal, julgo procedente a presente reclamao para cassar a deciso
proferida pela 1 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio
no Recurso Ordinrio n. 00508-2009-669-09-00-5 e determinar que outra
deciso seja proferida como de direito (doc. 9).
2. Publicada essa deciso em 24.11.2011, interpe Marcos Roberto
193
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Righeti, ora Agravante, tempestivamente, agravo regimental (doc. 1).
3. Alega o Agravante que a lei prev a necessidade de assinatura
nos atos processuais que a demandem, como o caso da petio inicial
desta reclamao. Em se tratando de processo digital, a assinatura deve
ser igualmente digital. A assinatura da petio inicial desta reclamao
invlida, como consta dela mesma, conforme Screenshot (). Partindo
da premissa que dever da parte zelar pela correo dos dados e assinar
digitalmente suas peties, a petio inicial destes autos inexistente (fs.
2-3).
Afrma que, aps passar anos a fo aplicando medicaes, medindo
dados vitais, limpando vmito e outras dejees; enfm, ajudando a
restabelecer a sade e a dignidade humana dos que procuravam o Hospital
Municipal de Jaguapit, o trabalhador agravante, ora peticionrio, no
imaginava que seria privado de receber seus crditos trabalhistas (f. 9).
Argumenta que prestou servios ao municpio reclamante - entidade
mantenedora do Hospital em que ele trabalhou - mediante a intermediao
da APMI, instituio gerida pela esposa do prefeito, sem patrimnio ou renda
prpria, isto , sem qualquer autonomia, evidente que jamais receber seus
crditos se o municpio no for responsabilizado subsidiariamente por eles
(f.9).
Sustenta que no h contrariedade Ao Direta de
Constitucionalidade 16 e, consequentemente, no h violao da Smula
Vinculante 10 desta Corte Suprema, uma vez que no ocorreu declarao de
inconstitucionalidade do art. 71, 1, da Lei 8666/93 pelo E. Tribunal Regional
do Trabalho da 9 Regio (f. 16).
Assevera que, salvo melhor juzo, o municpio reclamante nem
mesmo realizou licitao para contratar a APMI para intermediar a mo de
obra do trabalhador ora peticionrio. Logo, no se compreende o porqu de
se querer aplicar o art. 71 da Lei de Licitaes (f. 16).
Requer a reconsiderao da deciso agravada ou o provimento do
agravo regimental.
o relatrio.
V O T O
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - (Relatora):
194
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
1. Razo jurdica no assiste ao Agravante.
2. Apesar das alegaes do Agravante de que a petio inicial no
estaria assinada, cumpre ressaltar que consta do recibo do Sistema de
Petio Eletrnica do Supremo Tribunal Federal que a petio inicial foi
devidamente assinada na forma digital por ROGERIO MANDUCA, em
11.11.2011, s 12:05:21.641 GMT-02:00, nmero do processo criado:
99557892820111000000 (doc. 8).
3. Na espcie vertente, a 1 Turma do Tribunal Regional do Trabalho
da 9 Regio assentou que:
Embora o Municpio Reclamado, no caso dos
autos, no se trate propriamente de tomador de
servios, incide na hiptese a responsabilidade
subsidiria, na forma da Smula n. 331, IV e V, do
C. TST, tendo em vista sua culpa in eligendo e in
vigilando na escolha da instituio privada para a
implementao de programas na rea da sade,
dever do Estado, e fscalizao da execuo dos
termos do convnio.
()
Importante registrar, por oportuno, que o presente
entendimento no vai de encontro deciso do
Excelso STF ao julgar a ADC n. 16/DF, declarando
constitucional o art. 71 da Lei n. 8.666/93. Antes,
a prestigia, como no podia ser diferente, dada a
sua efccia erga omnes e seu efeito vinculante
relativamente a todos os rgos do judicirio (art.
102, 2 da Constituio).
A responsabilidade do Municpio Ru no fxada
de forma objetiva, fundamentada no art. 37, 6,
da Constituio Federal, tal como a mais alta Corte
do Pas evidenciou no se afgurar vivel. a prpria
lei de licitaes que se apresenta como supedneo
da condenao.
Est sendo aquilatado aqui o efetivo grau de culpa
do tomador, concluindo-se, com a necessria
acribologia, que o default teve como nascedouro
a falha, a falta de fscalizao pelo rgo pblico
contratante.
Em ltima anlise, a fxao de responsabilidade da
Administrao atende o comando da Constituio
Federal: arts. 1 (A Repblica Federativa do Brasil,
195
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
formada pela unio indissolvel dos Estados
e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se
em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa
humana; IV - os valores sociais do trabalho e
da livre iniciativa; (...); 3 (Constituem objetivos
fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I -
construir uma sociedade livre, justa e solidria; (...)
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir
as desigualdades sociais e regionais; (...), 6 (So
direitos sociais a educao, a sade, o trabalho) e
170 (A ordem econmica, fundada na valorizao
do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por
fm assegurar a todos existncia digna, conforme
os ditames da justia social ( doc. 5-6).
Como afrmado na deciso agravada, na sesso plenria
de 24.11.2010, o Supremo Tribunal Federal julgou procedente a
Ao Declaratria de Constitucionalidade n. 16 para reconhecer a
constitucionalidade do art. 71, 1, da Lei n. 8.666/1993:
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiria.
Contrato com a administrao pblica.
Inadimplncia negocial do outro contraente.
Transferncia consequente e automtica dos
seus encargos trabalhistas, fscais e comerciais,
resultantes da execuo do contrato,
administrao. Impossibilidade jurdica.
Consequncia proibida pelo art. 71, 1, da
Lei federal n 8.666/93. Constitucionalidade
reconhecida dessa norma. Ao direta de
constitucionalidade julgada, nesse sentido,
procedente. Voto vencido. constitucional a
norma inscrita no art. 71, 1, da Lei federal n
8.666, de 26 de junho de 1993, com a redao
dada pela Lei n 9.032,de 1995 (ADC 16, Rel.
Min. Cezar Peluso, Plenrio, DJe 9.9.2011).
Portanto, ao afastar a aplicao do 1 do art. 71 da Lei n.
8.666/1993, com base na Smula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho,
a 1 Turma do Tribunal especializado descumpriu a deciso do Supremo
Tribunal Federal proferida na Ao Declaratria de Constitucionalidade n.
16.
[...] na sesso plenria de
24.11.2010, o Supremo Tribunal
Federal julgou procedente
a Ao Declaratria de
Constitucionalidade n. 16 para
reconhecer a constitucionalidade
do art. 71, 1, da Lei n.
8.666/1993".
196
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Nesse sentido:
agravada, e, com base na jurisprudncia desta
Em casos anlogos ao dos autos:
197
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Ao apreciar a ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso,
DJe 6.12.2010, esta Corte julgou procedente a
Ao Declaratria de Constitucionalidade para
declarar a compatibilidade do art. 71, 1, da Lei
8.666/1993 com a Constituio.
Registre-se que a alegao de conduta omissiva por parte da
Administrao Pblica foi argumento utilizado para a edio da Smula
331, IV do TST, mas essa fundamentao no mais se sustenta, aps o
julgamento da referida ADC 16, uma vez que contrria literalidade do
art. 71, 1, da Lei 8.666/1993.
A deciso reclamada contraria esse entendimento, uma vez que
insiste na responsabilizao subsidiria da Administrao Pblica, ao
fundamento de que o Princpio da Proteo e a Teoria do Risco explicam a
preocupao de no deixar ao desabrigo o trabalhador, pontifcando uma
responsabilidade indireta daquele que, embora no seja o empregador
direto, tenha se benefciado da atividade dos trabalhadores contratados
pela prestadora.
Ante o exposto, com base na jurisprudncia desta Corte (art. 161,
pargrafo nico, RISTF), conheo da reclamao e julgo-a procedente,
para cassar a deciso reclamada no que diz respeito responsabilidade
subsidiria da Administrao Pblica e determinar que outra seja proferida
em seu lugar, tendo em vista a deciso deste Supremo Tribunal Federal
sobre a constitucionalidade do art. 71, 1, da Lei 8.666/1993, proferida
na ADC 16 (Rcl 12.861, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 16.11.2011, grifos
nossos).
4. Os argumentos do Agravante, insufcientes para modifcar a
deciso agravada, demonstram apenas inconformismo e resistncia em
pr termo a processos que se arrastam em detrimento da efciente
prestao jurisdicional.
5. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental.
198
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao

PLENRIO
EXTRATO DE ATA
AG.REG. NA RECLAMAO 12.926
PROCED. : PARAN
RELATORA : MIN. CRMEN LCIA
AGTE.(S) : MARCOS ROBERTO RIGHETI
ADV.(A/S) : LUIZ RICARDO GHELERE
AGDO.(A/S) : MUNICPIO DE JAGUAPIT
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICPIO DE JAGUAPIT
INTDO.(A/S) : TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9 REGIO
INTDO.(A/S) : ASSOCIAO DE PROTEO MATERNIDADE E INFNCIA
DEJAGUAPIT
ADV.(A/S) : ROGRIO MADUCA
Deciso: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto da Relatora,
negou provimento ao agravo regimental. Ausentes, neste julgamento, os
Senhores Ministros Marco Aurlio e Gilmar Mendes e, licenciado, o Senhor
Ministro Joaquim Barbosa. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Cezar
Peluso. Plenrio, 15.12.2011.
Presidncia do Senhor Ministro Cezar Peluso. Presentes sesso os
Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio, Gilmar Mendes, Ayres
Britto, Ricardo Lewandowski, Crmen Lcia, Dias Tofoli e Luiz Fux.
Procurador-Geral da Repblica, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos.
p/ Luiz Tomimatsu Secretrio
199
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de REEXAME NECESSRIO,
provenientes da MM. VARA DO TRABALHO DE ROLNDIA - PR , sendo
Reclamante MARCOS ROBERTO RIGHETI e Reclamados ASSOCIAO
DE PROTEO MATERNIDADE E INFNCIA DE JAGUAPIT - APMI e
MUNICPIO DE JAGUAPIT.
I. RELATRIO
A Exma. Ministra do Supremo Tribunal Federal Carmem Lcia, por meio de
deciso proferida nos autos da Reclamao n 12.926 (Paran), s fs. 332-
343 e 344-354, cassou a deciso proferida por este Colegiado em relao
responsabilidade subsidiria atribuda ao Municpio de Jaguapit e
determinou que outra deciso seja proferida como de direito.
Conclusos, vieram os autos a este Relator.
II. FUNDAMENTAO
1. ADMISSIBILIDADE
Admissibilidade conforme deciso f. 256.
2. MRITO
A Exma. Ministra do Supremo Tribunal Federal Carmem Lcia, por
meio de deciso proferida nos autos da Reclamao n 12.926 (Paran),
s fs. 332-343 e 344-354, cassou a deciso proferida por este Colegiado
somente com relao responsabilidade subsidiria atribuda ao
Municpio de Jaguapit e determinou que outra deciso seja proferida
como de direito.
Com efeito, consta na deciso s fs. 332-343 e 344-354 que a
deciso impugnada apenas com relao responsabilidade subsidiria
acolhida, tendo a Ministra Carmem Lcia transcrito a deciso desta E.
Primeira Turma com relao responsabilizao subsidiria do Municpio
de Jaguapit s fs. 334-338 e 346-350 e salientado que " contra essa
deciso que se ajuza a presente reclamao." (fs. 338 e 350).
Sem dvidas, a deciso cassada diz respeito apenas
responsabilidade pelo pagamento dos crditos oriundos da presente
reclamatria trabalhista e no quanto s verbas que constituem o
mencionado crdito.
Passo ao exame.
P
A
R
T
E

4
200
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Consta na r. sentena a declarao de responsabilidade subsidiria
do Municpio de Jaguapit pelos seguintes fundamentos:
"9. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA
Verifca-se que a parte autora prestava servios
vinculados Secretaria de Sade do Municpio
de Jaguapit (conforme demonstram os recibos
de pagamento), na funo de enfermeiro. Assim,
contratando servios necessrios consecuo de
uma de suas fnalidades essenciais (sade), os que
no poderia prescindir e para os quais concorreu
a fora de trabalho da parte autora, a segunda
r assumiu para si o encargo de responder pela
inadimplncia da primeira, em considerao
objetiva ao que dispe o art. 2 da CLT, convergente
com a proteo dos direitos sociais previstos
no artigo 7 da Constituio Federal de 1988.
Afnal, o empregador quem suporta os riscos
Juzo.
Ante o exposto, declaro a responsabilidade
decorrentes da presente Sentena" (f. 100).
A parte autora foi contratada pela r Associao de Proteo
Maternidade e Infncia de Jaguapit na funo de enfermeiro, para
trabalhar em prol do segundo ru, Municpio de Jaguapit.

Em casos tais esta E. Primeira Turma vinha responsabilizando o
tomador de servios, mesmo em se tratando de ente da Administrao
Pblica direta e/ou indireta, autrquica e fundacional, na esteira do
posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho e sempre que se
averiguava a ausncia de fscalizao da execuo do contrato, com
amparo na Smula n 331, IV, V e VI, do TST e no que a doutrina chama de
culpa in vigilando, pois ao deixar de fscalizar o contrato tem-se a conduta
omissiva e a responsabilidade subsidiria. Era tambm aplicada a culpa in
eligendo para tais casos.
201
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Isto porque embora o art. 71, caput e 1, da Lei n 8.666/1993
atribua ao contratado a responsabilidade pelos encargos
trabalhistas, previdencirios, fscais e comerciais resultantes da execuo
do contrato e preveja que a inadimplncia do contratado no transfere
responsabilidade Administrao Pblica, a prpria Lei n 8.666/1993, nos
arts. 27 a 37, propiciam ao contratante a seleo de empresas idneas e
em plenas condies de arcar com os compromissos assumidos com o
tomador dos servios e com os empregados.
O art. 67 da Lei de Licitaes estabelece que "a execuo do
contrato dever ser acompanhada e fscalizada por um representante
da Administrao especialmente designado, permitida a contratao de
terceiros para assisti-lo e subsidi-lo de informaes pertinentes a essa
atribuio".
No se tratava de negar vigncia ou de reconhecer a
inconstitucionalidade do art. 71 da Lei n 8.666/1993, mas sim de aplicar
os princpios legais e constitucionais de proteo ao crdito trabalhista e
dignidade do trabalhador, ao valor social do trabalho e relevncia deste
(Constituio da Repblica, art. 1, III e IV, e art. 6).
Ocorre que o E. Supremo Tribunal Federal declarou a
constitucionalidade do art. 71 da Lei n 8.666/1993 na ADC n 16-DF e
tem dado provimento a Reclamaes que discutem a responsabilizao
subsidiria do ente pblico para cassar decises que aplicam a Smula
n 331 do Tribunal Superior do Trabalho e que responsabilizam
subsidiariamente o ente pblico, nos termos do art. 103-A e seu 3 da
Constituio da Repblica.
Eis o teor de deciso da lavra da Exma. Ministra Ellen Gracie, na
Reclamao n 8.150-Ag.R, publicada em 03/03/2011:

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAO. ARTIGO
71, PARGRAFO 1, DA LEI 8.666/1993. INCISO
IV DA SMULA TST 331. RESPONSABILIDADE
SUBSIDIRIA DA ADMINISTRAO PBLICA
POR DBITOS TRABALHISTAS ORIUNDOS DE
PRESTAO DE SERVIOS TERCEIRIZADOS.
ATRIBUIO DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA
AO TOMADOR DOS SERVIOS. AFRONTA
AUTORIDADE DA SMULA VINCULANTE 10
DEVIDAMENTE CONFIGURADA. ARTIGO 103-A,
No se tratava de negar
vigncia ou de reconhecer a
inconstitucionalidade do art. 71
da Lei n 8.666/1993, mas sim
de aplicar os princpios legais e
constitucionais de proteo ao
crdito trabalhista e dignidade
do trabalhador, ao valor social
do trabalho e relevncia deste
(Constituio da Repblica, art.
1, III e IV, e art. 6).
202
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
PARGRAFO 3, DA CONSTITUIO FEDERAL.
AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. PROCEDNCIA
DA RECLAMAO. 1. Acrdo que entendeu
ser aplicvel ao caso o que dispe o inciso
IV da Smula TST 331, sem a consequente
declarao de inconstitucionalidade do art. 71,
1, da Lei 8.666/1993 com a observncia da
clusula da reserva de Plenrio, nos termos do
art. 97 da Constituio Federal. 2. No houve
no julgamento do Incidente de Uniformizao
de Jurisprudncia TST-IUJ-RR-297.751/96 a
declarao formal da inconstitucionalidade do
art. 71, 1, da Lei 8.666/1993, mas apenas e
to-somente a atribuio de certa interpretao
ao mencionado dispositivo legal. 3. Informaes
prestadas pela Presidncia do Tribunal Superior
do Trabalho. 4. As disposies insertas no art. 71,
1, da Lei 8.666/1993 e no inciso IV da Smula
TST 331 so diametralmente opostas. 5. O art. 71,
1, da Lei 8.666/1993 prev que a inadimplncia
do contratado no transfere aos entes pblicos a
trabalhistas, fscais e comerciais, enquanto
o inciso IV da Smula TST 331 dispe que o
inadimplemento das obrigaes trabalhistas pelo
contratado implica a responsabilidade subsidiria
da Administrao Pblica, se tomadora dos
servios. 6. O acrdo impugnado, ao aplicar
ao presente caso a interpretao consagrada
pelo Tribunal Superior do Trabalho no item IV
do Enunciado 331, esvaziou a fora normativa
do art. 71, 1, da Lei 8.666/1993. 7. Ocorrncia
de negativa implcita de vigncia ao art. 71,
1, da Lei 8.666/1993, sem que o Plenrio do
Tribunal Superior do Trabalho tivesse declarado
formalmente a sua inconstitucionalidade. 8.
Ofensa autoridade da Smula Vinculante 10
devidamente confgurada. 9. Agravo regimental
provido. 10. Procedncia do pedido formulado
na presente reclamao. 11. Cassao do acrdo
impugnado."
203
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Igual desfecho constata-se no posicionamento adotado pelo STF
na Reclamao n 12.926/PR, da lavra da Exma. Ministra Crmen Lcia, que
defniu o seguinte com relao aos presentes autos (n 00508-2009-669-
09-00-5):

"(...) Pelo exposto, na linha do entendimento
frmado por este Supremo Tribunal, julgo
procedente a presente reclamao para cassar
a deciso proferida pela 1 Turma desse Tribunal
no Recurso Ordinrio n. 00508-2009-669-09-00-
5 e determinar que outra deciso seja proferida
como de direito" (fs. 342 e 354).
O E. Supremo Tribunal Federal entende que
responsabilizar o ente pblico pelo vis da
responsabilidade subsidiria e a partir da
Smula n 331 do TST, com amparo nas culpas in
vigilando e in eligendo, implica negar vigncia ao
art. 71, 1, da Lei n 8.666/1993, ainda que por
via transversa, o que acabaria por violar a Smula
Vinculante n 10 do STF.
Em consequncia e por disciplina judiciria, nos
termos dos arts. 102, 2, e 103-A e seu 3,
ambos da Constituio, esta E. Primeira Turma
frmou atual e majoritrio posicionamento no
sentido de que a responsabilizao subsidiria
do ente pblico no pode persistir em virtude de
a matria ter sido consolidada na jurisprudncia
do E. STF a partir da ADC n 16 e das decises
recentemente cassadas por aquela Excelsa Corte.
Sendo assim, impe-se defnir que a terceirizao
perpetrada pelo ente pblico nos moldes da Lei
n 8.666/1993, art. 71 e seu 1, no acarreta a
sua responsabilizao subsidiria pelos haveres
trabalhistas, fscais e comerciais reconhecidos em
juzo.
Ressalva-se a responsabilizao do ente pblico
pelos encargos previdencirios, uma vez que o
2 do art. 71 da Lei n 8.666/1993 prev que a
"Administrao Pblica responde solidariamente
com o contratado pelos encargos previdencirios
resultantes da execuo do contrato, nos termos
do art. 31 da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991".
204
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
H que se observar tal ressalva legal, sob pena
de ocorrer violao Smula Vinculante n 10 do
STF.
Frisa-se que defnir a responsabilidade solidria traduziria
reformatio in pejus, motivo pelo qual impe-se manter a r. sentena
quanto responsabilidade subsidiria no que tange aos encargos
previdencirios.
Em face do exposto, impe-se reformar parcialmente a r. sentena
para excluir a responsabilidade subsidiria do ente pblico pelos dbitos
decorrentes da presente ao trabalhista, exceto quanto aos encargos
previdencirios.
Quanto aos demais tpicos recursais, mantm-se os Acrdos j
prolatados por esta E. Primeira Turma (fs. 255/302 e 311/314).
III. CONCLUSO
Pelo que,
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Tribunal Regional
do Trabalho da 9 Regio, por unanimidade de votos, CONHECER
DO REEXAME NECESSRIO. No mrito, por igual votao, DAR-LHE
PROVIMENTO PARCIAL para, nos termos da fundamentao, excluir a
responsabilidade subsidiria do ente pblico pelos dbitos decorrentes
da presente ao trabalhista, exceto quanto aos encargos previdencirios.
Quanto aos demais tpicos recursais, mantm-se os Acrdos j prolatados
por esta E. Primeira Turma (fs. 255/302 e 311/314).
Custas inalteradas.

Intimem-se.
Curitiba, 08 de maio de 2012.
EDMILSON ANTONIO DE LIMA
DESEMBARGADOR RELATOR
205
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
RECURSO ORDINRIO. TERCEIRIZAO. ADMINISTRAO PBLICA. ADC
N 16/STF. SMULA 331, ITEM IV/TST. ARTIGO 71 DA LEI N 8.666/93.
O Supremo Tribunal Federal j frmou posicionamento sobre a matria na
Ao Declaratria de Constitucionalidade n 16, entendendo que nos casos
de terceirizao a inadimplncia do contratado no transfere aos entes
pblicos a responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas,
fscais e comerciais. O Excelso Pretrio tambm tem reconhecido que a
aplicao do item IV, da Smula 331, do Tribunal Superior do Trabalho,
esvazia a fora normativa do art. 71 da Lei n 8.666/93, razo pela qual
vem cassando as decises dos Tribunais Regionais ou do prprio
Tribunal Superior do Trabalho que responsabilizam subsidiariamente a
Administrao Pblica. (TRT-PR 03612-2011-513-09-00-3. Publicao em
06/07/2012. Juiz Relator: CSSIO COLOMBO FILHO).
TERCEIRIZAO ILCITA. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA. ART. 9 DA
CLT, ARTS. 186, 187, 927, 932, III, e 942, PARG. NICO DO CC.
Confgurada a terceirizao ilcita, com o desvirtuamento do referido
instituto, as empresas tomadoras e prestadoras de servios devem ser
solidariamente responsabilizadas pelo pagamento dos direitos trabalhistas
do reclamante, com fundamento no artigo 9 da CLT e 186 do CC, pois
decorre da prtica de ato ilcito pelas reclamadas, que abusaram do seus
direitos, excedendo os limites impostos por seus fns econmicos e sociais,
bem como pela boa-f objetiva (artigo 187 do CCB), devendo reparar os
danos causados, por fora dos artigos 927, 932, III, e 942, pg. nico, do
CCB. Assim, existe fundamentao legal para a condenao solidria da
ora recorrente, no se tratando da hiptese de grupo econmico previsto
no art. 2 2 da CLT. (TRT-PR 02668-2010-010-09-00-0. Publicao em
22/11/2011. Desembargador Relator: LUIZ EDUARDO GUNTHER).
Ementas
206
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. CONTRATO DE FACO.
EXCLUSIVIDADE. APLICAO DA SMULA 331 DO TST.
Nos contratos de faco, a existncia de exclusividade de fornecimento de
produtos evidencia a relao de dependncia da empresa de faco com a
empresa tomadora de servios e torna irregular o contrato realizado entre
as partes, amoldando-se, assim, hiptese de terceirizao de servios e
atraindo a aplicao do disposto na Smula n 331 do C. TST. Recurso da
reclamada conhecido e no provido. (TRT-PR 00404-2010-068-09-00-9 (RO
1787/2012) Publicado em 01/06/2012. Juiz Convocado Relator: CSSIO
COLOMBO FILHO).
AO CIVIL PBLICA - COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO -
TERCEIRIZAO PELO MUNICPIO
A tutela pretendida pelo Ministrio Pblico do Trabalho na presente ao
eminentemente inibitria, visando impor a absteno de contratao
pelo Municpio de tcnicos em radiologia por empresa interposta. A
presente lide apenas questiona a terceirizao realizada pelo Municpio,
que contratou empresa (2 r) para lhe prestar servios de radiologia. O
provimento jurisdicional pretendido pelo MPT no no sentido de impor
ao Municpio qualquer contratao de servidores pblicos (tcnicos em
radiologia), mediante concurso pblico. Assim, no fazendo parte da
pretenso do autor, no se pode declarar a incompetncia da Justia do
Trabalho por este fato, que apenas hipoteticamente poderia ocorrer, como
consequncia do acolhimento da tutela pretendida. A liminar concedida
pelo STF na ADI 3395 MC/DF no autoriza a declarao de incompetncia
da Justia do Trabalho, j que a situao dos autos diversa daquela
questionada na referida Ao Direta de Inconstitucionalidade. A liminar
concedida na referida ADI visou afastar a competncia da Justia do Trabalho
para apreciar causas entre o Poder Pblico e seus servidores estatutrios, o
que, defnitivamente, no o caso destes autos. Competncia da Justia do
Trabalho que ora se declara. (TRT-PR 05992-2010-020-09-00-7. Publicao
em 09/09/2011. Desembargador Relator LUIZ EDUARDO GUNTHER).
RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA - TOMADOR DE SERVIOS -
ADMINISTRAO PBLICA - SMULA 331, IV, DA CF.
Em relaes trilaterais, nos moldes de terceirizao de atividades-meio, as
parcelas devidas parte autora, tenham natureza salarial, indenizatria ou
de penalidade imposta s rs, devem, em primeiro lugar, ser pagas pela
empregadora, devedora principal. Se no satisfeitas, independente de sua
207
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
natureza, a responsabilidade pelo pagamento se transfere ao tomador dos
servios na condio de responsvel subsidirio, simplesmente por fora
dessa responsabilidade que lhe foi imposta em deciso judicial. No lhe
dado discutir a natureza da prestao devida ou a quem incumbia prestar
o fato, na poca devida. Tudo se resume necessidade de oferecer ao
trabalhador a mais pronta satisfao de tudo quanto devido, em razo
da prestao de servios. Recurso a que se nega provimento, para manter
a responsabilidade subsidiria atribuda tomadora de servios. (TRT-PR
40147-2009-652-09-00-8. Publicao em 06/03/2012. Desembargadora
Relatora MARLENE T. FUVERKI SUGUIMATSU).
RESPONSABILIDADE SOLIDRIA. CONTRATO PARA PRODUO
AVCOLA INTEGRADA. TOMADORA DE SERVIOS.
A contratao de empresa interposta, para realizao de tarefas ou
prestao de servios que no se incluem na atividade-fm da contratante
, a princpio, lcita, desde que se respeitem certas exigncias legais, como a
de que se trate de verdadeira atividade-meio, e no atividade que constitui
o prprio objetivo social da tomadora. Nem quando se trate de autntica
terceirizao se pode excluir a responsabilidade do tomador de servios
por dbitos trabalhistas eventualmente no satisfeitos pela empresa
contratada junto a seus empregados, de forma subsidiria, pois se entende
que o tomador age com culpa in eligendo e culpa in vigilando quando
escolhe prestadora de servios inidnea ou que, ao longo do contrato,
venha demonstrar incapacidade de fazer frente s obrigaes trabalhistas.
Quando se constata que a contratao por meio de empresa interposta
caracterizou fraude aos direitos trabalhistas, por suprir necessidade
de mo-de-obra em atividade essencial, sem aumento de quadro de
empregados do tomador, a terceirizao ilcita e a responsabilidade
deve ser solidria. Recurso da segunda r a que se nega provimento para
manter a sentena que condenou a tomadora de servios a responder
solidariamente pelas parcelas deferidas em juzo. (TRT-PR 00476-2010-749-
09-00-5. Publicao em 18/05/2012. Desembargadora Relatora MARLENE
T. FUVERKI SUGUIMATSU).
TERCEIRIZAO - DIFERENA SALARIAL - APLICAO DAS
CONVENES COLETIVAS DE TRABALHO PACTUADAS PELO TOMADOR
DOS SERVIOS - PRINCPIO DA VALORIZAO DO TRABALHO HUMANO
E PRINCPIO DA ISONOMIA.
A terceirizao no deve surgir como mecanismo de diminuio dos
direitos dos trabalhadores em contraponto inteno de otimizar os lucros
da empresa. Se existe uma condio salarial melhor, conquistada na CCT
da empresa tomadora dos servios, esta condio deve ser estendida aos
empregados da empresa prestadora dos servios. O amparo legal para esta
208
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
concluso no reside no conceito clssico, na regra vetusta de que apenas
os coneventes esto obrigados a observar as regras pactuadas na CCT,
mas fulcra-se no Princpio da Valorizao do Trabalho Humano, na medida
em que se h possibilidade de valorizao do trabalho despendido pela
obreira nas dependncias da tomadora, a qual concede patamar salarial
mais benfco, oriundo de CCT, esta deve ocorrer. Tambm fulcra-se no
Princpio da Isonomia, diante do qual se aplica de forma analgica a regra
do artigo 12 da Lei Federal n 6019/1974. (TRT-PR 01098-2008-660-09-00-
1. Publicao em 09/12/2008. Desembargadora Relatora ANA CAROLINA
ZAINA).
QUARTEIRIZAO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA DAS EMPRESAS
A obreira foi contratada pela primeira r, que mediante contrato, prestou
servios para a segunda r a qual possua contrato de prestao de servios
em face da terceira r. o fenmeno que se denomina "quarteirizao",
que nada mais do que a delegao da gesto de atividades terceirizadas,
mas que para o direito do trabalho possui as mesmas consequncias
jurdicas e legais da terceirizao, pois h o trabalho humano desenvolvido
pelo empregado da "quarteirizada" cujos benefcios so usufrudos por
todas as empresas desta cadeia produtiva organizacional. No importa
neste aspecto a inexistncia de relao jurdica material de forma direta
da obreira em relao s empresas terceirizada e quarteirizada, o que
importa considerar o elemento do trabalho humano como fonte de
benefcio para ambas, ainda que de forma indireta. Esta presuno de
carter absoluto, eis que se determinado empregado presta servios para
a empregadora, em prol da consecuo de objetivos econmicos de outra
empresa, a fora laboral desenvolvida pelo empregado, reverte-se em
benefcio direto ao efetivo empregador e indireto s demais empresas
tomadoras do servio. (TRT-PR 00937-2007-892-09-00-4. Publicao em
30/05/2008. Desembargadora Relatora ANA CAROLINA ZAINA).
TERCEIRIZAO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. CARACTERIZAO
E ALCANCE.
1. O tomador responsvel subsidirio pelos dbitos trabalhistas
decorrentes do servio prestado, consoante diretriz contida no item IV
da Smula n. 331 do colendo Tribunal Superior do Trabalho (TST). 2.
A responsabilidade subsidiria do tomador de servios pelos crditos
devidos ao trabalhador abrange todas as verbas a cujo pagamento foi
condenada a empresa prestadora como devedora principal, inclusive multa
convencional e a prevista no artigo 477, pargrafo 8, da Consolidao das
Leis do Trabalho (CLT) e a indenizao compensatria de 40% (quarenta
por cento) sobre os depsitos do Fundo de Garantia do Tempo de Servio
(FGTS). Recurso ordinrio da terceira reclamada conhecido e desprovido,
209
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
neste ponto. (TRT-PR 03991-2008-892-09-00-2. Publicao em 14/10/2011.
Desembargador Relator ALTINO PEDROZO DOS SANTOS).
CONTRATO DE FRANQUIA (FRANCHISING). REGULARIDADE.
RESPONSABILIZAO SOLIDRIA/SUBSIDIRIA DA EMPRESA
FRANQUEADORA. INCABVEL.
No se constatando qualquer irregularidade no contrato de franquia
empresarial frmado entre as reclamadas nos moldes da Lei n. 8.955/1994,
incabvel a responsabilizao solidria da empresa franqueadora pelos
crditos trabalhistas inadimplidos pela franqueada. E, por no ter havido
contrato de terceirizao de servios entre as empresas, tambm no cabe
a responsabilizao subsidiria, por aplicao da diretriz contida no item IV
da Smula n. 331 do colendo Tribunal Superior do Trabalho (TST). Recurso
ordinrio da reclamante conhecido e desprovido. (TRT-PR 02581-2010-
021-09-00-6. Publicao em 10/06/2011. Desembargador Relator ALTINO
PEDROZO DOS SANTOS).
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. TERCEIRIZAO ILCITA.
IMPOSSIBILIDADE DE VNCULO DE EMPREGO. INEXISTNCIA DA
INFRAO CAPITULADA.
O art. 37, II e 2, da Constituio Federal, estabelece que a sociedade de
economia mista, rgo da Administrao Pblica Indireta, somente pode
contratar empregado aprovado previamente em concurso pblico. Em
consonncia com tal previso constitucional est a diretriz do item II da
Smula n. 331 do C. TST, pois estabelece que "a contratao irregular de
trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego
com os rgos da Administrao Pblica". No caso em tela, sendo a
Autora sociedade de economia mista, ainda que venha a ser constatada
irregularidade em terceirizao que realiza, por fora da vedao
constitucional livre contratao, o pressuposto para a capitulao do
art. 41 da CLT no se verifca. Insubsistente, portanto, o auto de infrao
que assim capitula. (TRT-PR 23964-2010-003-09-00-6. Publicao em
09/03/2012. Juza Convocada Relatora JANETE DO AMARANTE).
ITA UNIBANCO S.A. E MANPOWER PROFESSIONAL LTDA. -
TERCEIRIZAO ILCITA - VNCULO DE EMPREGO RECONHECIDO COM O
BANCO
Inadmissvel que a entidade bancria, ao invs de contratar empregados,
opte por destacar atividades que deveriam por ela ser desempenhadas, em
favor da contratao de empresas interpostas. Assim, porque permanente
e essencialmente integrada s necessidades ordinrias da empresa,
revela-se ilcita a tentativa de terceirizao da atividade, o que conduz ao
reconhecimento de vnculo de emprego diretamente com o tomador, na
forma da Smula 331 do C. TST. Sentena mantida. (TRT-PR 06079-2011-
210
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
652-09-00-2. Publicao em 20/04/2012. Desembargadora Relatora SUELI
GIL EL-RAFIHI).
VOLKSWAGEN. TERCEIRIZAO. ATIVIDADE-FIM. ILEGALIDADE.
No foi carreado aos autos qualquer documento apto a esclarecer as
atividades desempenhadas pela segunda R (CSI) em prol da terceira
(Volkswagen). Ausente o contrato de prestao de servio entre segunda
e terceira Rs, imperioso dar guarida tese obreira, pois incontroverso que
trabalhou nas dependncias da Volkswagen, em abastecimento de peas e
controle de estoque, a possibilitar o funcionamento da linha de montagem
de veculos, sem comprovao de que a segunda R (CSI) constitui-se em
empresa altamente especializada para tal mister ou fornecedora de peas.
Tratando-se a terceira R (Volkswagen) de sociedade empresria que tem
por objeto social "a fabricao, o comrcio, a importao e a exportao
de veculos automotores, veculos e aparelhos de locomoo ou de
transporte, por terra, gua e ar, motores, mquinas e ferramentas, peas,
componentes, acessrios, implementos e equipamentos e a prestao de
servios relacionados com as suas atividades industriais e operacionais"
(contrato social), a terceirizao de funo diretamente ligada sua
atividade-fm totalmente ilegal e infringe o disposto no art. 9 da CLT.
A contratao do Autor atravs da segunda Reclamada (CSI) nula de
pleno direito e tem como consequncia o reconhecimento de vnculo de
emprego diretamente com o tomador do servio, pois se afgura ntida
a hiptese de "terceirizao ilcita". Este o comando que se extrai da
Smula n 331, I, do C. TST. (TRT-PR 04078-2010-965-09-00-3. Publicao
em 15/05/2012. Desembargador Relator UBIRAJARA CARLOS MENDES).
HORAS EXTRAS - CABISTA - TRABALHO EXTERNO - IMPOSSIBILIDADE
DE CONTROLE DE JORNADA - INTELIGNCIA DO ARTIGO 62, INCISO I,
DA CLT.
A possibilidade de controle de jornada deve abranger todo o tempo
efetivamente destinado ao labor e no somente os horrios de incio e
trmino dos trabalhos ou o nmero de tarefas cumpridas. Se o trabalhador
presta seus servios externamente com possibilidade de mescl-lo com
outras atividades, no faz jus a horas extras, ainda que tenha a produtividade
fscalizada e prazos a cumprir. Recurso provido. UNICIDADE CONTRATUAL
- SUCESSIVAS RESCISES E RECONTRATAES POR INTERMDIO DE
EMPRESAS TERCEIRIZADAS - CONTINUIDADE NA PRESTAO DO SERVIO
- PESSOALIDADE E SUBORDINAO DIRETA -FRAUDE CARACTERIZADA.
Nula a resciso do contrato de trabalho seguida de recontratao
para a mesma funo por intermdio de empresa terceirizada, sem
interrupo dos servios, mormente quando se evidencia a pessoalidade
e a subordinao direta. Terceirizao fraudulenta, ainda que se trate de
servio na rea de telecomunicaes. Recurso provido. (TRT-PR 00875-
2010-089-09-00-8. Publicao em 22/06/2012). Relator: Des. BENEDITO
XAVIER DA SILVA)
211
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
V
iviana Pires Pinto ajuizou reclamao trabalhista contra DRA
Servios Gerais Ltda. EPP, Liderana Limpeza e Conservao Ltda.
e Banco do Brasil S.A, Reclamados, todos qualifcados, alegando
os fatos e fundamentos com base nos quais pleiteou a condenao do
reclamado, conforme petio inicial de fs. 02/10. Juntou procurao e
documentos.
[...]
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA DA 3 R
fato incontroverso que a autora trabalhou como servente de
limpeza em agncia bancria do terceiro reclamado, intermediada pela 2
r, no perodo 24/11/2009 a 19/2/2010, consoante anotao na CTPS da
obreira s fs. 17.
Inicialmente, cumpre registrar que a co-responsabilidade do
tomador de servios independe da ilicitude da intermediao. Com efeito,
a responsabilidade do tomador, essencial mantena dos conceitos legais
basilares do Direito do Trabalho, advm do simples fato objetivo de ter
sido o tomador quem se apropriou do resultado da prestao laboral do
autor.
A Smula 331, IV, do c. TST assevera que o tomador deve responder
pelos direitos trabalhistas inadimplidos, de forma subsidiria. Em bem
elaborado artigo, MAURICIO GODINHO DELGADO, analisando a matria
sob a tica da Smula 331 do TST, j esclarecia:
"A questo da responsabilidade, de qualquer modo,
recebeu nfase especial no texto do Enunciado
331, TST. Nesta linha a mencionada smula
esclareceu ser o tomador de servios responsvel,
Sentenas
Edson Takeshi Assahide
Processo n 03423-2011-411-09-
00-0 ,publ. em 11/06/2012,
3 Vara do Trabalho de
Paranagu - PR. Juiz Edson
Takeshi Assahide.
212
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
subsidiariamente, perante o crdito trabalhista,
ainda que considerada lcita a 'terceirizao'
efetuada. (...) Tal responsabilidade do tomador de
servios deriva do risco empresarial objetivo pela
'terceirizao', independendo de alegao (ou
evidncia) de inidoneidade da empresa contratante
direta da fora de trabalho. Desde que o caso em
exame seja de terceirizao (lcita ou ilcita), h a
possibilidade de responsabilizao subsidiria do
tomador. A nica exigncia que este fgure no
polo passivo da lide trabalhista correspondente, ao
lado do empregador formal." (LTr, 58-10/1216).
No que concerne aos agentes pblicos, no se vislumbra a
legitimidade de lhes criar um privilgio de iseno de responsabilidade
que, como notrio, somente serve para dar azo a formas de contratao,
pelos entes pblicos, de prestadores de servio que licitam de forma
fraudulenta e cuja consequncia, aps algum tempo, o inadimplemento
dos crditos dos trabalhadores, danos sociais graves reiteradamente
vistos nesta Justia do Trabalho e, ao fnal, prticas de contratao pelos
entes pblicos que em nada se preocupam com salvaguardar os direitos
daqueles cujo trabalho ele toma. Trata-se de situao em franca contradio
com o disposto nos arts. 1o, IV, 5o, I, 6o e 170 da Constituio Federal,
negligenciando a igualdade de direitos, a igualdade de condies atuao
econmica dos entes estatais e o direito ao trabalho e a valorizao do
trabalho.
No obstante, no julgamento da ADC 16, o e. STF houve por bem
reconhecer constitucionalidade ao art. 71 da Lei 8.666/93. Em virtude desse
julgamento, o e. TST alterou a redao do enunciado 331, IV, acrescentando
os incisos V e VI:
"IV - O inadimplemento das obrigaes
na responsabilidade subsidiria do tomador dos
servios, quanto quelas obrigaes, desde que
hajam participado da relao processual e constem
tambm do ttulo executivo judicial."
V - Os entes integrantes da administrao pblica
mesmas condies do item IV, caso evidenciada
a sua conduta culposa no cumprimento das
obrigaes da Lei n. 8666/93, especialmente na
fscalizao do cumprimento das obrigaes
contratuais e legais da prestadora de servio como
empregadora. Aludida responsabilidade no
213
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
contratada.
VI - A responsabilidade subsidiria do tomador de
condenao.
Assim , que somente se vislumbra constitucionalidade ao
pargrafo primeiro do art. 71 da Lei 8.666/93, se da se extrair no o bice
total responsabilidade do ente pblico tomador dos servios, mas apenas
o fato de tal responsabilidade no ser meramente objetiva, mas decorrer
da conduta culposa da administrao.
D-se ao dispositivo, ento, interpretao conforme a Constituio,
sem porm negar-lhe a validade do texto.
Trata-se, ento, de identifcar na culpa o fundamento da
responsabilidade do tomador de servios por ato de terceiro. "Na
responsabilidade por ato de terceiro (...) - como nos ensina CAIO MARIO - o
conceito de culpa recebe uma tal elasticidade, que na essncia levado a
segundo plano, se se ponderar em que a jurisprudncia afrma o dever de
reparao ainda que no tenha havido culpa in vigilando ou in eligendo
(Instituies de Direito Civil, 10 ed., p. 461).
A culpa in vigilando tem por fundamento a obrigao de fscalizar.
Mesmo a Lei 8.666/93 assevera a obrigao do ente pblico na fscalizao
do contrato: Art. 67. A execuo do contrato dever ser acompanhada
e fscalizada por um representante da Administrao especialmente
designado, permitida a contratao de terceiros para assisti-lo e subsidi-
lo de informaes pertinentes a essa atribuio".
Na situao dos autos, o 3 ru alega que no tem o dever de
fscalizao e que escolheu mediante procedimento licitatrio.
Apesar do esforo argumentativo do 3 ru, razo no lhe assiste.
O fato de no haver sequer aluso na pea de defesa de procedimento
de fscalizao adotado pelo 3 ru, demonstra sua omisso culposa, uma
vez que cumpre fscalizar se o agente que contratou no est a vilipendiar
os direitos trabalhistas daqueles que prestam o servio que aproveita
diretamente ao tomador de servios. Omisso que foi o 3o ru, haja vista que
houve inadimplementos elementares ao longo do vnculo, permanecendo
inerte o tomador, tem-se por caracterizada a culpa in vigilando. Da decorre
a responsabilidade subsidiria, que visa a evitar trasladar aos trabalhadores
214
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
o risco da atividade, na eventualidade, confrmada na espcie, de a
empresa interposta ser inidnea, protegendo o interesse pblico, fazendo,
ainda, com que a prestao jurisdicional atinja seu objetivo.
Ademais, tambm se identifca a culpa in eligendo, ainda que
a contratao seja feita por meio de licitao. Quem licita mal, se torna
responsvel pelos atos do terceiro. Ao contratar, a administrao estaria
dotada de poderes para criar condies de garantias no contrato capazes
de assegurar a sua execuo, inclusive no que tange ao pagamento dos
crditos dos empregados da prestadora, o que, afnal o seu objeto
principal, j que se trata de um contrato de prestao de servios. Bastaria
introduo de tais garantias j no edital licitatrio, como a previso de
cauo sufciente, bem como o condicionamento do repasse das faturas
mensais comprovao do pagamento, pela prestadora, das obrigaes
trabalhistas, no do ms anterior, mas j do ms imediatamente vencido,
o que impediria a prestadora de receber a fatura sem o integral e prvio
cumprimento de suas obrigaes trabalhistas vencidas. Tal providncia
elementar, garantiria j a maior parte dos casos de inadimplemento.
A ausncia de tais garantias tambm evidencia a culpa da tomadora,
por no adotar as cautelas necessrias, implicando sua responsabilidade
subsidiria, por fora dos art. 186 e 927 do Cdigo Civil.
Nesse sentido, vem decidindo o e. TST, aps o julgamento da ADC 16, pelo
STF:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE
REVISTA. RECONHECIMENTO DE VNCULO DE
EMPREGO COM A TOMADORA DE SERVIO
- ENTIDADE PBLICA. IMPOSSIBILIDADE.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. CULPA -IN
VIGILANDO-. ISONOMIA SALARIAL. OJ 383, SBDI-
1/TST. Na hiptese, o Regional consignou que a
Reclamante foi contratada por intermdio de
empresa terceirizada e passou a laborar como
caixa, percebendo, contudo, remunerao
inferior aos empregados da CEF que exerciam
as mesmas funes. entendimento desta Corte
que a contratao irregular de trabalhador,
mediante empresa interposta, no gera vnculo
de emprego com ente da Administrao Pblica,
no afastando, contudo, pelo princpio da
isonomia, o direito dos empregados terceirizados
s mesmas verbas trabalhistas legais e normativas
asseguradas queles contratados pelo tomador
[...] Quem licita mal, se torna
responsvel pelos atos do
terceiro".
215
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
dos servios, desde que presente a igualdade
de funes. Trata-se de aplicao analgica do
art. 12, -a-, da Lei 6.019, de 03.01.1974 (OJ 383,
SDI-1/TST) . Noutro norte, as entidades estatais
tm responsabilidade subsidiria pela s dvidas
previdencirias e trabalhistas das empresas
terceirizantes que contratam, nos casos em
que desponta sua culpa -in vigilando-, quanto
ao cumprimento da legislao trabalhista e
previdenciria por parte da empresa terceirizante
contratada. , portanto, constitucional o art.
71 da Lei 8.666/93 (ADC 16, julgada pelo
STF em 24.11.2010), no implicando, porm,
naturalmente, bice ao exame da culpa na
fscalizao do contrato terceirizado. Evidenciada
essa culpa nos autos, incide a responsabilidade
subjetiva prevista nos arts. 186 e 927, -caput-, do
CCB/2002, observados os respectivos perodos
de vigncia. Assim, em face dos estritos limites
do recurso de revista (art. 896, CLT), no vivel
reexaminar a prova dos autos a respeito da efetiva
conduta fscalizatria do ente estatal (Smula 126/
TST). Agravo de instrumento desprovido" (AIRR -
71240-34.2009.5.13.0006 Data de Julgamento:
01/12/2010, Relator Ministro: Mauricio Godinho
Delgado, 6 Turma, Data de Divulgao: DEJT
10/12/2010).
A par disso, no s nos limites (embora nem to restritos) do direito
comum, se encontra o fundamento da responsabilizao do tomador.
No se perca de vista que todo o procedimento de terceirizao tem
por origem a fexibilizao do disposto no art. 2 da CLT, segundo o qual
aquele que toma trabalho remunerado no eventual sob dependncia
o empregador e, portanto responsvel. da tradio do Direito do
Trabalho moderno a recusa da intermediao de mo de obra, a qual foi
sendo gradativamente tolerada com as Smulas 256 e, depois 331, do c
TST. A manuteno da responsabilidade do tomador apenas a medida
de mnimo equilbrio, para que a terceirizao no signifque ainda maior
precarizao nas relaes de trabalho. Da que a admisso de licitude da
intermediao de mo de obra com mera responsabilidade do tomador de
servios, ponto ao qual evoluiu a jurisprudncia, um minus em relao
lei e aos princpios do Direito do Trabalho e no um plus.
De toda forma essa responsabilidade do tomador inerente a todo
o direito do trabalho. Assim , que a norma do art. 455 da CLT, impe que
aquele que, de fato, se apropria do resultado da prestao laboral, deve ser
216
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
responsvel pelos direitos assegurados ao prestador de servios, ainda que
empregado de terceiro, incidindo a vetusta mxima ubi emolumentum ibi
onus. Da mesma forma, o art. 16 da Lei 6.019/74 consagra a responsabilidade
subsidiria do tomador de servios, havendo perfeita analogia situao
presente. Trata-se de modalidades de responsabilidade por ato de terceiro
mediante o risco-proveito criado por aquele que se vale da interpolao
de terceiro para a obteno de trabalho humano.
Tal responsabilidade abrange todos os crditos da parte autora
em face da 2 r, ainda que tenham decorrido de omisses desta. Note-
se que a responsabilidade extracontratual da 3 r no se confunde com
a condio de co-devedora solidariamente obrigada por fora contratual,
sendo inaplicvel hiptese o disposto nos arts. 908 do CC/1916 e 279 do
CC/2002. As parcelas inadimplidas devem ser aferidas de acordo com os
deveres trabalhistas da 2 r, no se cogitando, aqui, de culpa do 3 ru
no que se refere a tal inadimplemento, mas sim ao fato de ter escolhido
prestador de servios descumpridor da legislao do trabalho e se omitido
em suas obrigaes de cautela e de fscalizao.
Assim, o 3 ru responder pelos crditos do autor, como
responsvel subsidiria, nos termos da smula 331, IV, V e VI, do c. TST.
[...]
Dispositivo
Ante o exposto e considerando o mais que dos autos consta,
na reclamatria trabalhista proposta por Viviana Pires Pinto contra
os reclamados DRA Servios Gerais Ltda. EPP, Liderana Limpeza
e Conservao Ltda. e Banco do Brasil S.A, nos termos e limites da
fundamentao supra, que faz parte integrante deste dispositivo, como se
nele estivesse integralmente transcrita e julgo PROCEDENTES EM PARTE
os pedidos formulados pela parte autora, condenando a segunda e a
terceira reclamadas, esta ltima de forma SUBSIDIRIA, no pagamento
autora das seguintes verbas:
Diferenas salariais e refexos;
Aviso prvio;
13 salrio (1/12);
Frias proporcionais acrescidas de 1/3 (1/12);
Devoluo dos descontos indevidos a ttulo de faltas;
FGTS + multa fundiria
217
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Ante o acordo homologado com a primeira r, em relao a essa parte
extingue-se o processo com resoluo do mrito, nos termos do artigo
269, III, do CPC.
Determina-se, ainda, nos exatos termos da constante na
fundamentao, que a segunda reclamada proceda devida emisso
das guias TRCT e CD-SD em prol da reclamante, no prazo de 5 dias,
independentemente de intimao, sob pena de multa que ora se fxa em
R$ 500,00.
Custas pelas reclamadas, no importe de R$ 100,00 calculadas sobre
o valor de R$ 5.000,00, atribudo provisoriamente condenao.
A condenao fca restrita s verbas devidas at a data do
ajuizamento da ao
Autoriza-se a deduo de valores comprovadamente pagos pela
reclamada, critrio global.
Cumprimento em 08 dias (art. 835 da CLT).
Devem as partes atentar ao art. 538, pargrafo nico, do CPC, bem
como aos artigos 17 e 18 do mesmo diploma legal, no cabendo embargos
de declarao para rever fatos, provas e a prpria deciso.
Ciente o autor.
Intime-se as demais partes.
Nada mais.
EDSON TAKESHI ASSAHIDE
Juiz do Trabalho
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
218
Terceirizao
A
NTONIO MARCOS FERREIRA, qualifcado em ao trabalhista que
promove em face de CENTRO INTEGRADO E APOIO PROFISSIONAL
- CIAP, AUTARQUIA MUNICIPAL DE SADE, INESUL - INSTITUTO
DE ENSINO SUPERIOR DE LONDRINA S/C LTDA., INSTITUTO INESUL DE
PESQUISAS CIENCIAS E TECNOLOGIA - CENTRO INTEGRADO DE ENSINO
LTDA., FAANESP - FACULDADE NACIONAL DE EDUCAO E ENSINO
SUPERIOR DO PARAN, FAEC - FACULDADE EDICACIONAL DE COLOMBO,
FIPAR - FACULDADE TECNOLGICA INESUL DO PARAN, MERIDIONAL
LOCADORA DE VECULOS S/S LTDA. e DIVICON CONSTRUTORA E
INCORPORADORA LTDA., igualmente qualifcados, expondo os fatos de
que resulta o litgio (CLT, art. 840, 1), alegou diversos fatos e pretendeu a
condenao das partes reclamadas no pagamento das verbas constantes
do rol contido na petio inicial (fs. 02/12).
[...]
RESPONSABILIDADE SOLIDRIA - TERCEIRA A DCIMA PARTES
RECLAMADAS
A parte reclamante, sob o fundamento de que tais empresas tm
em seus cargos diretivos as mesmas pessoas e/ou parentes e operam em
conjunto, bem como algumas delas esto alocadas no mesmo conjunto
de prdios, requereu a condenao solidria das partes reclamadas, nos
termos do art. 2, 2 da Consolidao das Leis do Trabalho.
Na pea de defesa apresentada de forma conjunta pelas partes
reclamadas, houve a argumentao de que no h grupo econmico entre
as partes reclamadas (fs. 355/357).
As partes reclamadas sustentam que "a primeira r uma OSCIP
- Organizao Civil de Interesse Pblico-. No simplesmente uma
empresa. uma entidade (pessoa jurdica), sem fns lucrativos, voltada
essencialmente para o interesse social (fs. 354).
Sentenas
Jlio Ricardo de Paula Amaral
Processo n 04116-2010-663-09-
00-0, publ. em 02/02/2012, 4a
Vara do Trabalho de Londrina -
PR, Juiz Jlio Ricardo de Paula
Amaral.
219
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Prosseguindo, depois dessas afrmaes, afrmam que o INESUL
(terceira parte reclamada) pessoa jurdica completamente distinta do
CIAP (primeira parte reclamada), e com atividades totalmente diferentes
(fs. 355). Por fm, argumentam que inaplicvel, no presente caso, o grupo
econmico, nos moldes do art. 2 da CLT (fs. 356).
Vejamos, portanto, a quem assiste razo.
Com a fnalidade de evitar provas desnecessrias e dilao
processual indevida, depois de indagao do Juzo, os representantes
das partes reclamadas prestaram as informaes transcritas na ata de
audincia (fs. 351/352).
Note-se que, depois de indagado pelo Juzo, o representante da
terceira, sexta, stima e oitava partes reclamadas informou que todas
as reclamadas, exceto a primeira (Ciap), compem o mesmo grupo
econmico. Relatou, ainda, que a primeira parte reclamada (Ciap) e terceira
(Inesul) possuam os mesmos scios, inclusive com o mesmo Presidente.
De igual maneira, informa que a dcima parte reclamada (Divicon) possui
a mesma composio societria que a terceira parte reclamada (Inesul).
Mais adiante, informou que a quinta parte reclamada (Cie) e nona parte
reclamada (Meridional) tambm possuem scios os mesmos scios que
fguram na composio societria da terceira parte reclamada (Inesul). As
informaes foram confrmadas pelos demais prepostos (fs. 351).
importante observar que pblico e notrio o fato de que o
Presidente do CIAP - Sr. Dinocarme Aparecido Lima -, poca do contrato
de trabalho, era scio das demais partes reclamadas. Percebe-se, inclusive,
que foi essa mesma pessoa quem assinou o Termo de Parceria com a
segunda parte reclamada (fs. 336).
Note-se, portanto, que os depoimentos acima, bem como os
documentos constantes dos autos, encontram-se em consonncia com a
previso contida no pargrafo 2 do artigo 2 da CLT, pois se infere que as
empresas so administradas por um mesmo grupo familiar e atuam em
atividades econmicas semelhantes. Assim, salvo melhor juzo, evidente
a existncia de um grupo econmico, pelo que, devem responder
solidariamente pelas obrigaes decorrentes do contrato de trabalho
frmado entre a parte reclamante e a primeira parte reclamada.
Sendo assim, acolho o pedido para declarar a responsabilidade
solidria das 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 e 10 partes reclamadas quanto aos
dbitos resultantes da presente ao trabalhista, bem como quanto s
contribuies previdencirias e fscais, custas e despesas processuais, nos
termos do art. 2, 2 da CLT.
220
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA - SEGUNDA RECLAMADA
No que tange ao pedido de responsabilidade para com a segunda
parte reclamada, a parte reclamante afrma que prestava os servios
exclusivamente para a segunda parte reclamada - Autarquia Municipal
de Sade -, razo pela qual requer a sua responsabilizao pelos encargos
trabalhistas.
A segunda parte reclamada, em sua pea de defesa, diz que a
relao havida entre os reclamados no de tomador-prestadora de mo
de obra. Acrescentou que a relao jurdica se fundamenta em termo
de cooperao tcnica e fnanceira, relao protegida e amparada pelas
normas do direito constitucional e administrativo (fs. 285).
Ressalte-se que o problema envolve questo nova e atualmente
inerente s relaes de emprego travadas, principalmente em se tendo
em conta a tendncia fexibilizadora do Direito do Trabalho em frente
Revoluo Tecnolgica ocorrida no mundo globalizado.
A terceirizao de determinados servios por parte das empresas
permite que esta direcione fundos e metas para consecuo de seu
objeto precpuo, sua atividade-fm, delegando a terceiros certas funes
que, a despeito de serem necessrias e indispensveis ao seu regular
funcionamento, no se inserem entre as chamadas atividades-fm do
empreendimento.
A doutrina e jurisprudncia trabalhista j se posicionaram no
sentido de admiti-la em certos casos, desde que revestida de natureza
lcita, salvaguardando, no entanto, ante a natureza protetiva do Direito do
Trabalho, os direitos do empregado, que no pode ser penalizado a teor da
oposio por parte da tomadora de servios de um contrato de natureza
civil, onde a ela (tomadora) no remanesce nenhuma responsabilidade
sobre os crditos trabalhistas decorrentes dos servios prestados por
empregado daquela com quem contratou.
Ora, o contrato frmado entre as partes no tem o condo de
eximir a tomadora de eventual responsabilidade trabalhista a teor do art.
9 da CLT, bem como do j consubstanciado pela Smula n 331 do C. TST,
a respeito da matria.
Sobre a questo em foco, o Colendo Tribunal Superior do Trabalho
j se pronunciou atravs da nova redao do item IV da Smula n 331.
Vejamos:
[...] A terceirizao de
determinados servios por
parte das empresas permite que
esta direcione fundos e metas
para consecuo de seu objeto
precpuo, sua atividade-fm,
delegando a terceiros certas
funes que, a despeito de serem
necessrias e indispensveis
ao seu regular funcionamento,
no se inserem entre as
chamadas atividades-fm do
empreendimento".
221
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
na responsabilidade subsidiria do tomador
dos servios, quanto quelas obrigaes,
inclusive quanto aos rgos da administrao
direta, das autarquias, das fundaes pblicas,
das empresas pblicas e das sociedades de
economia mista, desde que hajam participado da
relao processual e constem tambm do ttulo
executivo judicial (artigo 71 da Lei n 8.666/93).
E, ainda, cabe salientar que a tomadora foi destinatria fnal do
labor do trabalhador e, sendo quem auferiu os benefcios da prestao
laboral do reclamante, tem para com ele a responsabilidade de solver
eventuais crditos decorrentes da relao de trabalho, de forma subsidiria,
na forma da Smula n331 do C. TST.
Por derradeiro, se os argumentos acima ainda no fossem
sufcientes, atente-se para os institutos da culpa in eligendo e culpa in
vigilando que dispem sobre a responsabilidade decorrente de contratos
frmados, mesmo que de natureza civil, o que corrobora o acima exposto.
Ainda sobre esta questo, cabe tambm mencionar que a recente
deciso proferida pelo E. Supremo Tribunal Federal, em 24 de novembro de
2010, com relao constitucionalidade do art. 71, pargrafo 1, da Lei 8.666
de 1993 - Lei de Licitaes -, no modifca a responsabilidade subsidiria
imputada ao Municpio. Isso se deve dado ao fato de que, na mesma deciso,
o prprio STF entendeu que o C. Tribunal Superior do Trabalho deve analisar
caso a caso aes para reconhecer a responsabilidade subsidiria.
O art. 71, pargrafo 1 da Lei 8.666/93 no afasta a culpa in eligendo,
j que o fato de haver licitao para contratao de servios, visto que a lei
prev que ao contratante incumbe a fscalizao e acompanhamento na
execuo do contrato.
Note-se que o dever da Administrao Pblica de fscalizar
o cumprimento de direitos dos trabalhadores terceirizados decorre,
primeiramente, de dispositivos constantes da Lei de Licitaes.
Ocorre, entretanto, que o padro fscalizatrio - tanto com relao
extenso, como a profundidade deste dever de fscalizar - encontra-
se emoldurado na integrao deste diploma legal com preceitos da
Instruo Normativa n 02/08, alterados pela Instruo Normativa n
03/09, do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto (MPOG), que
regulamentam a matria no mbito da Administrao Publica Federal.
222
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Este padro fscalizatrio vincula a administrao pblica em todos
os mbitos federativos. Independentemente das informaes prestadas
pelo seu representante, no houve prova no sentido de que a segunda
parte reclamada tenha fscalizado o cumprimento do contrato da forma
como exigida pela norma administrativa. Alis, salvo melhor juzo, tenho
que esta prova deveria ser produzida de maneira escrita, e no apenas
como uma mera afrmao.
Em sntese, a Instruo Normativa n 02/08 interpreta e especifca
estas regras, instituindo um padro de conduta fscalizatria, comprometido
com a efcincia das tcnicas de controle e com a efetividade dos direitos
fscalizatrios, levando em considerao a realidade do gerenciamento
contratual, os riscos decorrentes das prticas contratuais e os direitos e
deveres da Administrao Pblica perante os administrados e perante os
terceiros interessados, do que so exemplos os trabalhadores terceirizados.
Ademais, o prprio contrato -Termo de Parceria-, frmado entre a
primeira parte reclama e a segunda parte reclamada, visando o Programa
de Controle Ambiental de Endemias no Municpio de Londrina (fs.
296/336) admite, conforme anlise das suas clusulas contratuais - p.ex.,
na sua clusula segunda, com relao responsabilidade e obrigao da
primeira parte reclamada:
CLUSULA TERCEIRA - DAS RESPONSABILIDADES
E OBRIGAES
I - Da OSCIP: g) responsabilizar-se pela contratao
e pagamento do pessoal que vier a ser necessrio
para as atividades inerentes execuo deste
TERMO DE PARCEIRA, inclusive pelos encargos
sociais e obrigaes trabalhistas decorrentes,
observando-se o dispositivo no art. 4, inciso VI
da Lei 9.790 de 23 de maro de 1999 (fs. 299).
Prosseguindo, consta ainda da mesma clusula terceira, as
obrigaes da segunda parte reclamada - Autarquia Municipal da Sade -,
nos seguintes termos:
CLUSULA TERCEIRA - DAS RESPONSABILIDADES
E OBRIGAES
II - Do PARCEIRO PBLICO: a) Acompanhar,
supervisionar e fscalizar do objeto desta
PARCERIA, de acordo com o programa de
Trabalho aprovado (fs. 300).
223
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Denota-se, portanto, que a segunda parte reclamada tinha a
obrigao de acompanhar e fscalizar toda a execuo do presente TERMO
DE PARCERIA, inclusive o pagamento dos encargos sociais e obrigaes
trabalhistas.
De igual sorte, como j mencionado acima, no pode ser
transferido ao empregado o risco do contrato frmado entre as parte
reclamadas, consoante disposio do art. 2 da CLT. No se est aqui
aferindo a regularidade ou no da intermediao operada entre as partes
reclamadas, mas to somente a responsabilidade do tomador dos servios
pelo inadimplemento de verbas trabalhistas, que como j visto, se deu de
forma subsidiria.
Desta forma, declaro a responsabilidade subsidiria da segunda
parte reclamada quanto execuo dos crditos trabalhistas devidos
parte reclamante, bem como as despesas processuais e recolhimentos
previdencirios e fscais, exceto custas pela iseno contida em lei. Acolho,
nestes termos, o pedido da parte reclamante.
3. DISPOSITIVO
Ante o exposto, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva, e,
no mrito, julgo os pedidos formulados por ANTONIO MARCOS FERREIRA,
em ao trabalhista promovida em face de CENTRO INTEGRADO E
APOIO PROFISSIONAL - CIAP, AUTARQUIA MUNICIPAL DE SADE, INESUL
- INSTITUTO DE ENSINO SUPERIOR DE LONDRINA S/C LTDA., INSTITUTO
INESUL DE PESQUISAS CIENCIAS E TECNOLOGIA - CENTRO INTEGRADO DE
ENSINO LTDA., FAANESP - FACULDADE NACIONAL DE EDUCAO E ENSINO
SUPERIOR DO PARAN, FAEC - FACULDADE EDICACIONAL DE COLOMBO,
FIPAR - FACULDADE TECNOLGICA INESUL DO PARAN, MERIDIONAL
LOCADORA DE VECULOS S/S LTDA. e DIVICON CONSTRUTORA E
INCORPORADORA LTDA., para:
1. Condenar a terceira, quarta, quinta, sexta, stima, oitava, nona e
dcima partes reclamadas, de forma solidria, e, ainda, a segunda parte
reclamada, de forma subsidiria, no pagamento de diferenas salariais e
seus refexos, FGTS e multa convencional, nos termos da fundamentao;
2. Rejeitar o pedido de indenizao por danos morais.
As partes reclamadas devero cumprir as obrigaes impostas
aps o trnsito em julgado desta deciso, na forma determinada pela lei
(CLT, art. 832, 1).
224
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
A liquidao ser por clculos, conforme os parmetros traados
na fundamentao, observando-se os valores indicados na petio inicial
(CPC, art. 128 e 460).
Para os efeitos do art. 832, 3 da CLT, declaro como verbas de
natureza indenizatria: refexos das diferenas salariais em frias acrescidas
de 1/3 e FGTS, alm dos prprios depsitos de FGTS e multa convencional.
A correo monetria, os juros de mora, as contribuies
previdencirias e as contribuies fscais tero a sua incidncia nos casos
e forma estabelecidos na fundamentao, conforme parmetros defnidos
no item Liquidao de Sentena - Parmetros.
Custas, pelas partes reclamadas, devendo ser calculadas sobre o
valor da condenao, provisoriamente arbitrado em R$ 3.000,00 (trs mil
reais), importando R$ 60,00 (sessenta reais), sujeito complementao, ao
fnal.
Parte reclamante, segunda, terceira, quarta, quinta, sexta, stima,
oitava, nona e dcima partes reclamadas intimadas (CLT, art. 834 e TST,
Smula n 197). Intime-se a primeira parte reclamada em face da revelia.
Entregue a prestao jurisdicional de conhecimento em primeiro
grau de jurisdio. Nada mais. Cumpra-se.
JLIO RICARDO DE PAULA AMARAL
Juiz do Trabalho
225
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
T
rata-se de reclamao trabalhista aforada em 25 de novembro 2011
por Danielle Alessandra Kameo em face de 1) Instituto Glatas; e 2)
Municpio de Londrina, em que aduz fatos e pretende a condenao
da parte demandada ao pagamento das parcelas elencadas no rol contido
na petio inicial.
[...]
3. Responsabilidade do 2 reclamado
O Municpio de Londrina sustenta no ter sido parte no convnio
celebrado com o primeiro reclamado, atribuindo esse papel exclusivamente
Autarquia Municipal de Sade.
Passo ao exame.
Para logo excluo a possibilidade de limitar a celebrao do
convnio apenas referida Autarquia, eis que os documentos de fs. 43
e 141, trazidos com as contestaes, denotam, com clareza solar, que o
"termo de parceria" foi celebrado "de um lado" pelo Municpio de Londrina
(2 reclamado), atravs do Fundo Municipal de Sade, e, de outro, pelo
Instituto Glatas (1 reclamado), ou seja, a prestao de servios reverteu-
se em favor do 2 reclamado (Municpio de Londrina).
De outro lado, uma vez incontroversa a contratao do 1
reclamado pelo ente pblico, incumbia ao mesmo o nus probatrio
inerente prestao de servios em favor de outras empresas. Contudo,
em nenhum momento este nega que a prestao de servios sob exame
ocorreu em seu mbito fsico e/ou em seu favor. A afrmao do fato
(trabalho em favor do tomador), no admite impugnao condicional ou
por hiptese, desafando, outrossim, enfrentamento inequvoco do tema,
em ateno ao princpio da impugnao especfca preconizado no art.
302 do CPC, sob pena de tornar-se incontroversa a matria (CPC, art. 334,
III).
Sentenas
Roberto Joaquim de Souza
Processo n 11180-2011-663-09-
00-9, publ. em 02/07/2012, 4a
Vara do Trabalho de Londrina
- PR, Juz Roberto Joaquim de
Souza.
226
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Contudo, afasto a responsabilidade solidria do Municpio, pois tal
hiptese somente se afguraria vivel se ilcita a terceirizao em si, o que
no se passa no caso concreto, haja vista que a celebrao do convnio
com o primeiro reclamado teve fundamento de validade nas disposies
da Lei 9.790/99, que dispe sobre qualifcao de pessoas jurdicas de
direito privado, sem fns lucrativos, como Organizaes da Sociedade
Civil de Interesse Pblico (OSCIPs), instituindo e disciplinando o Termo de
Parceria, alm de outras providncias.
Resta investigar, entretanto, se no caso concreto subsiste a
responsabilidade subsidiria do Ente Pblico.
No obstante os judiciosos argumentos veiculados em contestao,
tenho que os mesmos no merecem acolhida, luz da interpretao
sistemtica do ordenamento ptrio, notadamente das regras e princpios
constitucionais, em especial porque est assentado que a prestao de
servios sub judice ocorreu em benefcio dos reclamados em questo.
No julgamento da ADC n 16 ajuizada pelo governo do Distrito
Federal, o STF pronunciou a constitucionalidade do 1 do art. 71 da Lei n
8.666/93, vedando Justia do Trabalho a aplicao de responsabilidade
subsidiria Administrao Pblica de forma automtica, pelo s fato
do inadimplemento dos direitos trabalhistas, tal como se extraa da
literalidade do inciso IV da Smula n 331 do TST.
Nesse julgamento, primeiramente se entendeu no ser possvel
atribuir responsabilidade subsidiria ao ente pblico tomador dos servios
apenas como consequncia do inadimplemento de direitos trabalhistas
por parte da empresa prestadora de servios, pelo que a Smula 331
do TST estaria em descompasso com o disposto no 1 do art. 71 da
Lei n 8.666/93. E mais, sem declarar sua inconstitucionalidade, o que
transgrediria a reserva de plenrio prevista no art. 97 da CF, e a Smula
Vinculante n 10 do STF.
A concluso foi a de que a norma do 1 do art. 71 da Lei
n 8.666/93 no fere a Constituio e deve ser observada, porm, a
constitucionalidade do enunciado legal no afasta a possibilidade de sua
interpretao sistemtica com outras fontes e princpios de direito que
impem Administrao Pblica contratante o dever de licitar e fscalizar
de forma efcaz a execuo do contrato, inclusive quanto ao adimplemento
de direitos trabalhistas.
227
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Assim, constatada no caso concreto a violao desse
dever fscalizatrio, continua plenamente possvel a imputao de
responsabilidade subsidiria Administrao Pblica por culpa in eligendo
ou in vigilando.
luz dessa nova realidade, o Tribunal Superior do Trabalho alterou
o texto da Smula 331, inserindo o inciso V, com a seguinte redao: Os
entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta respondem
subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV, caso evidenciada a
sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666, de
21.06.1993, especialmente na fscalizao do cumprimento das obrigaes
contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora. A aludida
responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das obrigaes
trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
E no item VI: A responsabilidade subsidiria do tomador de
servios abrange todas as verbas decorrentes da condenao referentes
ao perodo da prestao laboral.
A deciso que prevaleceu na mais alta Corte, segundo Marco
Tulio Viana, tem seu sentido alicerado no princpio de justia fundante
do Estado Democrtico de Direito (CR, art. 1), que pressupe a justa
distribuio de direitos e prerrogativas na exata proporo dos deveres e
atribuies imputados ao sujeito, inclusive ao Estado, noo que decorre
do princpio hermenutico da proporcionalidade, luz do qual, quanto
maiores as prerrogativas, maiores so as correlatas responsabilidades.
A interpretao do 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93 - ensina o
renomado jurista - desafa sua leitura conjunta e contextualizada com
vrios outros dispositivos legais que imputam Administrao Pblica,
de forma correlata e proporcional, o dever de fscalizar efcientemente a
execuo dos seus contratos de terceirizao, por imperativo de legalidade
e moralidade pblica (Constituio, art. 37, caput), inclusive em relao ao
adimplemento dos direitos dos trabalhadores terceirizados, tendo em vista
que se trata de direitos fundamentais (Constituio, art. 7) cuja promoo e
fscalizao incumbe aprioristicamente ao Estado, como razo essencial de
sua existncia. Da porque a fscalizao do fel cumprimento dos direitos
dos trabalhadores terceirizados constitui elemento intrnseco fscalizao
do contrato de prestao de servios, tal como decorre expressamente de
dispositivos da Lei de Licitaes e das normas que a regulamentam no
nvel federal, em observncia aos preceitos constitucionais que consagram
a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa como fundamento da Repblica (CF, art. 1, III e IV), que instituem
228
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
como objetivo da Repblica construir uma sociedade livre, justa e solidria
(art. 3, I), que fundamentalizam os direitos essenciais dos trabalhadores
(art. 7), que fundam a ordem econmica na valorizao do trabalho
humano (art. 170) e que aliceram a ordem social no primado do trabalho
(art. 193).
E na esfera infraconstitucional, o dever da Administrao Pblica
de fscalizar o cumprimento de direitos dos trabalhadores terceirizados
decorre primeiramente de dispositivos da Lei de Licitaes, mas o padro
fscalizatrio, que diz respeito extenso e profundidade deste dever de
fscalizar, encontra-se emoldurado na integrao deste diploma legal com
preceitos da Instruo Normativa (IN) n 02/08, alterados pela Instruo
Normativa n 03/09, do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto
(MPOG), que regulamentam a matria no mbito da Administrao Pblica
Federal.
A Lei de Licitaes traa regras gerais sobre o dever de fscalizao
contratual, mas a IN n 02/08 do MPGO interpreta e especifca estas
regras, instituindo um padro de conduta fscalizatria, comprometido
com a efcincia das tcnicas de controle e com a efetividade dos direitos
fscalizados, levando em considerao a realidade do gerenciamento
contratual, os riscos decorrentes das prticas contratuais e os direitos e
deveres da Administrao Pblica perante os administrados e perante os
terceiros interessados, do que so exemplo os trabalhadores terceirizados.
que a procedimentalizao da fscalizao no mbito dos
contratos de terceirizao no constitui matria prpria para disciplina
legislativa, sendo tema reservado s normas regulamentadoras.
Este padro fscalizatrio federal vincula a Administrao Pblica
em todos os mbitos federativos, por fora do princpio da predominncia
do interesse, tendo em conta que, sendo privativa da Unio a competncia
para legislar sobre normas de licitaes e contratos, toca aos Estados
e Municpios complementar esta legislao com respeito s diretrizes
nacionais.
Pelo princpio federativo, malgrado as regras de fscalizao
previstas na IN n 02/08 do MPOG tenham incidncia estrita rbita da
Administrao Pblica Federal, suas diretrizes para uma fscalizao efcaz
sobre os contratos de terceirizao em matria trabalhista se prestam a
orientar os demais entes federativos na implementao de seu desiderato,
em face da legtima expectativa constitucional de uma Administrao
Pblica comprometida com a higidez legal e com a efcincia dos
mecanismos de controle da atividade administrativa.
229
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
O sistema jurdico se compe de um arcabouo de normas que
obrigam a Administrao Pblica a fscalizar o cumprimento de direitos
trabalhistas pelas empresas contratadas, desde a seleo da empresa
(licitao), passando pela previso contratual das responsabilidades
da contratada, pela vigilncia diria do cumprimento daqueles direitos
no curso da execuo contratual, culminando nos momentos fnais do
contrato, quando incumbe Administrao adotar medidas voltadas
a preservar o pagamento rescisrio dos trabalhadores envolvidos no
contrato, e/ou assegurar-lhes meios para que se realoquem em novos
contratos.
Segundo o art. 19 da IN n 02/08 do MPOG, para a contratao
de servios contnuos com exclusividade de mo de obra os cuidados j
devem se iniciar no edital de licitao, que deve:
a) indicar o modelo de Planilha de Custos e
Formao de Preos a ser preenchido pelas
empresas proponentes com as informaes
necessrias composio do preo do contrato,
indicando a quantidade de empregados
necessrios execuo do contrato e todos
os dados complementares para o clculo do
custo desta mo de obra, com valores unitrios
por empregado relativos a salrio, gratifcao
natalina, frias, adicionais, transporte,
alimentao, uniformes, assistncia mdica,
treinamentos e todos os demais direitos previstos
em acordos e convenes coletivas, conforme
modelo previsto no Anexo III da referida Instruo
(inciso III);
b) conter a indicao, quando da apresentao da
proposta, dos acordos ou convenes coletivas
que regem as categorias profssionais vinculadas
execuo do servio (inciso IX);
c) prever que a execuo completa do contrato
s acontecer quando o contratado comprovar o
pagamento de todas as obrigaes trabalhistas
referente mo de obra utilizada, quando
da contratao de servio continuado com
dedicao exclusiva de mo de obra (inciso XVIII);
e
230
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
d) conter a garantia, com validade de 3 (trs)
meses aps o trmino da vigncia contratual,
com a previso expressa de que esta garantia
somente ser liberada ante a comprovao de
que a empresa pagou todas as verbas rescisrias
trabalhistas decorrentes da contratao, e
que caso esse pagamento no ocorra at o
fm do segundo ms aps o encerramento da
vigncia contratual, a garantia ser utilizada
para o pagamento dessas verbas trabalhistas
diretamente pela Administrao, conforme
estabelecido no art. 19-A, IV, desta IN (XIX).
No art. 19-A da referida IN n 02/08, com texto inserido pela IN
n 03/09, permite-se mediante previso editalcia e contratual, que a
Administrao Pblica receba autorizao prvia da empresa contratada
para promover ordinariamente o provisionamento e a reteno de valores
relativos ao preo do contrato, para o pagamento direto de remunerao
de frias, gratifcao natalina, verbas rescisrias e depsitos de FGTS dos
empregados da empresa terceirizada, assim como para efetuar descontos
nas faturas e realizar o pagamento direto de quaisquer direitos trabalhistas
que vierem a ser inadimplidos pela empresa contratada.
Note-se que na fase licitatria da habilitao incumbe ao ente
pblico exigir das empresas licitantes a comprovao de sua regularidade
para com os encargos sociais, inclusive trabalhistas, devendo a empresa
fazer prova de regularidade relativa Seguridade Social e ao FGTS,
demonstrando situao regular no cumprimento dos encargos sociais
institudos por lei (Lei n 8.666/93, art. 29).
Depois disso, quando do julgamento das propostas, a
Administrao deve verifcar se os preos propostos pelas empresas
licitantes so compatveis com o custo dos encargos sociais trabalhistas,
sob pena de desclassifcao da proposta por inexequibilidade.
Reza o art. 44, 3, da Lei n 8.666/93, que no se admitir proposta
que apresente preos global ou unitrios (...) incompatveis com os preos
dos insumos e salrios de mercado, acrescidos dos respectivos encargos,
ainda que o ato convocatrio da licitao no tenha estabelecido limites
mnimos (...).
Regulamentando este dispositivo, o 3 do art. 29 da IN n 02/08
dispe que, percebendo indcio de inexequibilidade da proposta de preo,
[...] a Administrao deve
verifcar se os preos propostos
pelas empresas licitantes so
compatveis com o custo dos
encargos sociais trabalhistas,
sob pena de desclassifcao da
proposta por inexequibilidade".
231
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
a Administrao Pblica adotar diversas providncias voltadas a aferir a
observncia dos direitos e insumos que devem compor o preo do servio,
dentre as quais a verifcao dos acordos e convenes coletivas aplicveis
aos trabalhadores da terceirizada, a consulta ao Ministrio do Trabalho e
Emprego, assim como a verifcao de outros contratos que o proponente
mantenha com a Administrao ou com a iniciativa privada, para aferir o
patamar de suas obrigaes trabalhistas.
Aps estas cautelas, classifcada a proposta vencedora, o contrato
administrativo ser automaticamente vinculado a todas as condies de
habilitao previstas no edital, assim como a todas as condies contidas na
proposta vencedora, especialmente os direitos trabalhistas que compem
o preo do servio. Por conseguinte, incumbe ao ente pblico contratante
especifcar no contrato de prestao de servios as responsabilidades da
empresa contratada em satisfazer os direitos dos seus empregados, nos
patamares previstos na planilha de custos, cabendo-lhe, por consequncia,
fscalizar o cumprimento integral destas obrigaes.
Em face desta vinculao, exsurge que a execuo contratual, no
modelo da Lei n 8.666/93, vai alm do cumprimento do seu estrito objeto,
para abranger todos os aspectos que constituam premissa satisfao deste
objeto contratual, tal como o cumprimento das obrigaes trabalhistas da
empresa contratada (cujos custos integram o preo do servio), sob pena
de violao direta da proposta vencedora, das condies de habilitao e,
portanto, do prprio contrato administrativo.
Consideradas estas premissas, o art. 67 da Lei n 8.666/93
determina que a Administrao Pblica fscalize a execuo do contrato
por meio de um representante especialmente designado, que anotar
em registro prprio todas as ocorrncias relacionadas com a execuo do
contrato, determinando o que for necessrio regularizao das faltas ou
defeitos observados.
Regulamentando este dispositivo da Lei de Licitaes, os arts.
34 e 36 da IN n 02/08 deixam evidente a ampla noo compreensiva da
execuo contratual a ser fscalizada, ao determinar que na fscalizao
do cumprimento das obrigaes trabalhistas e sociais nas contrataes
continuadas com dedicao exclusiva dos trabalhadores da contratada
sejam exigidas comprovaes: de regularidade para com o INSS e FGTS; de
pagamento de salrios no prazo previsto em lei, referente ao ms anterior;
de fornecimento de vale-transporte e auxlio-alimentao quando cabvel;
de pagamento do 13 salrio; de concesso de frias e correspondente
pagamento de adicional; de realizao de exames admissionais,
232
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
demissionais e peridicos, quando for o caso; de fornecimento de cursos
de treinamento e reciclagem exigidos por lei; do cumprimento das
obrigaes contidas em conveno coletiva, acordo coletivo ou sentena
normativa em dissdio coletivo de trabalho, e de cumprimento, enfm, de
todas as demais obrigaes dispostas na CLT em relao aos empregados
vinculados ao contrato (art. 34).
Para tanto, o art. 36 da IN exige que a Administrao, no ato
de pagamento da prestao mensal do servio, exija da empresa a
comprovao do pagamento de todas as suas obrigaes trabalhistas
relativas fatura anterior, sob pena de reteno do valor da fatura para
pagamento direto aos trabalhadores. Isto, sem prejuzo da penalidade
administrativa decorrente da inexecuo contratual, nos termos do art.
77 da Lei de Licitaes, segundo o qual a inexecuo total ou parcial do
contrato enseja a sua resciso, com as consequncias contratuais e as
previstas em lei ou regulamento.
O art. 78 deste diploma, por sua vez, prev como motivo para a
resciso contratual o no cumprimento ou o cumprimento irregular de
clusulas contratuais, especifcaes, projetos ou prazos, assim como o
cometimento reiterado de faltas na sua execuo e o desatendimento das
determinaes regulares da autoridade designada para acompanhar e
fscalizar a sua execuo, o que se enquadra perfeitamente hiptese de
inadimplemento trabalhista.
Da leitura integrada destes dispositivos decorre como dever da
Administrao que o seu representante - o gestor do contrato -, no ato
de fscalizao, determine a regularizao imediata das irregularidades
trabalhistas, sob pena de resciso contratual.
A ausncia desta notifcao constitui inquestionvel violao,
pela Administrao, do seu dever de fscalizar.
Segundo Marco Tulio Viana, espancando qualquer dvida
sobre os limites desta fscalizao, o pargrafo nico do art. 31 da IN n
02/08 dispe que, alm das outras disposies previstas no captulo, "a
fscalizao contratual dos servios continuados dever seguir o disposto
no anexo IV desta IN". E por meio deste anexo o diploma legal institui um
denominado Guia de Fiscalizao dos Contratos de Terceirizao que
esquematiza a fscalizao de direitos trabalhistas em quatro momentos
distintos, a saber:
233
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
a) a fscalizao inicial (no momento em que
a terceirizao iniciada): que compreende a
elaborao de uma planilha resumo de todo
o contrato com discriminao de todos os
empregados terceirizados que prestam servios
no rgo, divididos por contrato, com nome
completo, funo e direitos devidos; conferncia
de todas as anotaes nas Carteiras de Trabalho
e Previdncia Social (CTPS) dos empregados;
verifcao de que o salrio pago no seja inferior
ao previsto no contrato administrativo e na
Conveno Coletiva de Trabalho da Categoria;
consulta sobre eventuais obrigaes adicionais
constantes na CCT para as empresas terceirizadas;
verifcao da existncia de condies insalubres
ou de periculosidade no local de trabalho, cuja
presena levar ao pagamento dos respectivos
adicionais aos empregados e ao fornecimento de
Equipamentos de Proteo Individual (EPIs) etc.;
b) a fscalizao mensal (a ser feita antes do
pagamento da fatura): que compreende a
elaborao de uma planilha mensal com
informaes sobre o nome completo do
empregado, funo exercida, dias efetivamente
trabalhados, horas extras trabalhadas, frias,
licenas, faltas, ocorrncias; verifcao do
nmero de dias e horas trabalhados efetivamente;
exigncia de que a empresa apresente cpias
das folhas de ponto dos empregados por ponto
eletrnico ou meio que no seja padronizado
(Smula n 338/TST), de forma que, em caso de
faltas ou horas trabalhadas a menor, deve ser
feita glosa da fatura; exigncia de comprovantes
de pagamento dos salrios, vales-transporte
e auxlio-alimentao dos empregados;
realizao da reteno e o depsito do FGTS
dos trabalhadores da contratada, caso exista
autorizao da empresa contratada, conforme
defnido no instrumento convocatrio, ou
exigncia de comprovao de recolhimento do
234
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
FGTS, INSS e demais encargos sociais etc.;
c) a fscalizao diria: que consiste na
conferncia diria de quais empregados
terceirizados esto prestando servios e em
quais funes, acompanhando com a planilha
mensal; verifcao de que os empregados
estejam cumprindo risca a jornada de
trabalho, instaurando-se uma rotina para
autorizar pedidos de realizao de horas extras
por terceirizados etc.; e
d) a fscalizao especial: que compreende
a anlise da data-base da categoria prevista
na Conveno Coletiva de Trabalho (CCT);
verifcao dos reajustes dos empregados no dia
e percentual previstos (verifcar a necessidade de
proceder ao equilbrio econmico-fnanceiro do
contrato em caso de reajuste salarial); controle
de frias e licenas dos empregados na planilha
resumo; verifcao das estabilidades provisrias
dos empregados (cipeiro, gestante, estabilidade
acidentria) etc.
No plano especfco da Lei 9.790/99, regente das relaes mantidas
entre as OSCIPS e o Poder Pblico, o dever de diligncia do concedente
vem expressamente previsto, assim:
Art. 10. O Termo de Parceria frmado de comum
acordo entre o Poder Pblico e as Organizaes da
Sociedade Civil de Interesse Pblico discriminar
direitos, responsabilidades e obrigaes das
partes signatrias.
1 A celebrao do Termo de Parceria ser
precedida de consulta aos Conselhos de Polticas
Pblicas das reas correspondentes de atuao
existentes, nos respectivos nveis de governo.
2 So clusulas essenciais do Termo de Parceria:
I - a do objeto, que conter a especifcao do
programa de trabalho proposto pela Organizao
da Sociedade Civil de Interesse Pblico;
235
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
II - a de estipulao das metas e dos resultados
a serem atingidos e os respectivos prazos de
execuo ou cronograma;
III - a de previso expressa dos critrios objetivos
de avaliao de desempenho a serem utilizados,
mediante indicadores de resultado;
IV - a de previso de receitas e despesas a serem
realizadas em seu cumprimento, estipulando
item por item as categorias contbeis usadas
pela organizao e o detalhamento das
remuneraes e benefcios de pessoal a serem
pagos, com recursos oriundos ou vinculados ao
Termo de Parceria, a seus diretores, empregados
e consultores;
V - a que estabelece as obrigaes da Sociedade
Civil de Interesse Pblico, entre as quais a de
apresentar ao Poder Pblico, ao trmino de
cada exerccio, relatrio sobre a execuo
do objeto do Termo de Parceria, contendo
comparativo especfco das metas propostas
com os resultados alcanados, acompanhado
de prestao de contas dos gastos e receitas
efetivamente realizados, independente das
previses mencionadas no inciso IV;
VI - a de publicao, na imprensa ofcial do
Municpio, do Estado ou da Unio, conforme o
alcance das atividades celebradas entre o rgo
parceiro e a Organizao da Sociedade Civil
de Interesse Pblico, de extrato do Termo de
Parceria e de demonstrativo da sua execuo
fsica e fnanceira, conforme modelo simplifcado
estabelecido no regulamento desta Lei,
contendo os dados principais da documentao
obrigatria do inciso V, sob pena de no liberao
dos recursos previstos no Termo de Parceria.
Art. 11. A execuo do objeto do Termo de
Parceria ser acompanhada e fscalizada por
rgo do Poder Pblico da rea de atuao
correspondente atividade fomentada, e
pelos Conselhos de Polticas Pblicas das reas
correspondentes de atuao existentes, em cada
nvel de governo.
236
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
1 Os resultados atingidos com a execuo
do Termo de Parceria devem ser analisados por
comisso de avaliao, composta de comum
acordo entre o rgo parceiro e a Organizao da
Sociedade Civil de Interesse Pblico.
2 A comisso encaminhar autoridade
competente relatrio conclusivo sobre a
avaliao procedida.
3 Os Termos de Parceria destinados ao
fomento de atividades nas reas de que trata esta
Lei estaro sujeitos aos mecanismos de controle
social previstos na legislao.
Faltou o Estado, pois faltaram os gestores. E isso guarda indissocivel
relao com a fscalizao e acompanhamento dos servios contratados,
caracterizando, a mais no poder, a claudicao do Municpio.
H que se destacar aqui o fato notrio de que o 1 reclamado
sofreu interveno judicial aps a ocorrncia de prises de pessoas a ele
relacionadas, por indcios de fraude e desvio de dinheiro pblico, o que
no mnimo sintomtico de que no se houveram os contratantes com a
diligncia esperada e desejada.
J assentado qual o modo de fscalizao que incumbiria
Administrao, na fgura do gestor de contratos, tenho que pelo princpio
da aptido da prova, tocou ao ente pblico demonstrar de forma cabal
a observncia de todos os itens de fscalizao, acompanhamento,
formalidade e providncias a seu encargo pelo plexo normativo vigente,
do que no se desincumbiu. Veja-se inclusive a confsso operada atravs
do depoimento do preposto (f. 156). Certo, portanto, que do nexo
causal entre a inadimplncia da Administrao Pblica em fscalizar
efcientemente e a inadimplncia trabalhista da OSCIP contratada, resulta
confgurada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administrao, com
sua consequente responsabilidade subsidiria pelos encargos sociais
inadimplidos, na forma da Smula 331, V e VI, do TST (nova redao), ainda
que, lamentavelmente, essa conta possa vir a ser paga pelos muncipes, j
agora duplamente prejudicados.
Com efeito, diante da necessria primazia da realidade, a
formalizao havida entre o 1 reclamado e a administrao pblica no
elide a circunstncia de que esta foi tambm favorecida com a energia de
trabalho despendida pela reclamante.
237
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Embora a terceirizao em casos especfcos possa ser albergada
pelo direito, a responsabilidade na eleio do fornecedor de mo-de-
obra garantia de realizao prtica dos valores sociais do trabalho e da
dignidade da pessoa humana, enquanto fundamentos da Repblica (CF,
1, III e IV), valores que se sobrepe s regras infraconstitucionais de direito
administrativo.
Por outro lado, o favorecimento obtido com o resultado da energia
de trabalho despendida pelo trabalhador, no pode conviver com o estado
de descumprimento da legislao laboral em desfavor do prestador, sob
pena de enriquecimento sem causa, rechaado pelo ordenamento jurdico
(CCB, 884 e seguintes).
Demais disso, os direitos sociais esto topografcamente localizados
na Carta de 1988 no grupo dos direitos fundamentais, sendo que as
garantias que no plano ideal esto contidas em um patamar civilizatrio
mnimo assegurado ao trabalhador, constituem um desiderato estatal
que o solidarismo constitucional, inserido no prembulo e positivado no
art. 3, I, impe a toda a sociedade, prestigiando, com todas as foras, a
responsabilizao pela culpa in eligendo e in vigilando.
Tais premissas norteiam entendimento j materializado na Smula
331 do TST e incisos, via do qual se extrai que a responsabilidade subsidiria
do tomador de servios subsiste, seja ele um ente privado ou pblico da
administrao direta ou indireta.
At mesmo a questo relativa a eventuais limites responsabilidade
em epgrafe resta superada pelo entendimento consubstanciado no
inciso VI da Smula supramencionada, dispondo que: a responsabilidade
subsidiria do tomador de servios abrange todas as verbas decorrentes
da condenao referentes ao perodo da prestao laboral.
Assim, ainda que no tenha aplicao espcie o que previsto no
1 do art. 71 da Lei 8.666/93, vez que no se cuida aqui de procedimento
licitatrio, mas de convnio celebrado por ente pblico com o particular,
o ente pblico tambm no se desvencilhou do nus probatrio inerente
efetiva fscalizao quanto ao cumprimento das parcelas demandadas,
portanto, declaro o 2 reclamado subsidiariamente responsvel pelo
adimplemento das parcelas devidas reclamante, sem restrio.
como acolho.
238
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
[...]
4. Multa do art. 477 da CLT
Incontroverso o pagamento extemporneo das verbas rescisrias,
como inclusive evidenciam os documentos de fs. 13 e 133, atraindo a
incidncia da penalidade prevista no pargrafo 8 do art. 477 da CLT.
Irrelevante a alegao do 1 reclamado, no sentido de que o atraso
em questo decorreu da ausncia de repasse de verbas pelo 2 reclamado
(Municpio de Londrina), sob pena de afronta ao princpio que probe ao
empregador transferir ao empregado os riscos do negcio (art. 2 da CLT).
Assim, condeno o 1 reclamado ao pagamento da multa imposta
no art. 477 da CLT, em valor equivalente ao salrio da parte autora, na
acepo jurdica do termo, nos moldes dos arts. 457 e 458 da CLT, ou seja,
o conjunto de todas as parcelas de natureza salarial.
Ressalte-se que nem mesmo a natureza indenizatria da parcela
possu o condo de afastar a responsabilizao subsidiria do tomador
dos servios, conforme entendimento jurisprudencial a seguir transcrito,
igualmente adotado como razo de decidir:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA.
ABRANGNCIA. ITEM VI DA SMULA N
331 DO C. TST. A responsabilidade subsidiria
abrange todos os direitos violados, inclusive
aqueles decorrentes da ruptura contratual,
com carter punitivo, como as multas do art.
467 e do 8 do art. 477 da CLT, j que mesmo
lcita a terceirizao, o tomador dos servios
responde pelo fel cumprimento das obrigaes
daquele que laborou em seu benefcio. Nesse
sentido, inclusive, o teor do recente item VI
da Smula n 331 do C. TST, ao estabelecer que
"A responsabilidade subsidiria do tomador de
condenao referentes ao perodo da prestao
laboral." (TRT-PR - 02210-2010-095-09-00-0 ACO
- 50344-2011 - 1A. TURMA - Relator: UBIRAJARA
CARLOS MENDES - Publicado no DEJT em 06-12-
2011).
como acolho.
239
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
[...]
III - DISPOSITIVO
Posto isso, ACOLHO EM PARTE os pedidos formulados por Danielle
Alessandra Kameo, em ao trabalhista promovida em face de 1) Instituto
Glatas; e 2) Municpio de Londrina; na forma da fundamentao que
passa a ser parte integrante do dispositivo, para:
1. Rejeitar as preliminares arguidas;
2. Condenar o 1 reclamado ao pagamento da penalidade prevista
no art. 477 da CLT;
3. Condenar o 1 reclamado ao pagamento de horas extras, com
refexos;
4. Condenar o 1 reclamado ao pagamento dos intervalos violados
(art. 71, caput, da CLT e art. 8, 1, da Lei 3.999/61), com refexos;
5. Condenar o 1 reclamado ao pagamento de honorrios
assistenciais;
6. Declarar a responsabilidade subsidiria do 2 reclamado, Municpio
de Londrina, para com o adimplemento de todas as parcelas objeto da
condenao, sem exceo;
7. Deferir reclamante os benefcios da Justia Gratuita;
8. Rejeitar os demais pedidos, na forma da fundamentao.
A parte reclamada dever cumprir as obrigaes impostas aps o
trnsito em julgado desta deciso, na forma determinada pela lei (CLT, art.
832, 1).
A liquidao ser por clculos, conforme os parmetros traados
na fundamentao, observando-se os limites da petio inicial (CPC, art.
128 e 460), em especial no que se refere ao item IV f. 06.
Para os efeitos do art. 832, 3, da CLT, declaro como verbas de
natureza indenizatria: frias indenizadas (com 1/3), FGTS + multa de 40%
e penalidades do art. 477 da CLT.
240
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
A correo monetria, os juros de mora, as contribuies
previdencirias e o imposto de renda tero a sua incidncia nos casos
e forma acima estabelecidos, observados os critrios peculiares das
microempresas e empresas de pequeno porte, caso a parte reclamada se
enquadre em uma delas.
Custas, pela parte reclamada, devendo ser calculadas sobre o
valor da condenao, provisoriamente arbitrado em R$ 25.000,00 (vinte
e cinco mil reais), importando em R$ 500,00 (quinhentos reais), sujeitos
complementao ao fnal, dispensadas em relao ao 2 reclamado (CLT,
790-A, I).
Dispensada a remessa dos autos ao E. Nono Regional para reexame
necessrio, na forma do 2 do art. 475 do CPC e Smula 303, I, a do TST
(item IV f. 06).
Cientes as partes.
Nada mais.
ROBERTO JOAQUIM DE SOUZA
Juiz do Trabalho
241
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
J
oo Francisco Benitz, qualifcado, ajuizou Reclamao Trabalhista em
face de Deuseg Limpeza e Conservao Ltda., Empresa Paranaense de
Classifcao de Produtos - CLASPAR e ATT Armazenagem Transporte
e Transbordo Ltda., tambm qualifcadas, consoante alegaes e pedidos
expostos na petio inicial de fs. 02/33. Atribuiu causa o valor de R$
80.000,00 (oitenta mil reais), propugnando pela produo de provas e pela
procedncia.
[...]
2. Mrito
2.1 - Nulidade da contratao por empresa interposta. Terceirizao
ilcita. Responsabilidade solidria da CLASPAR
certo que a chamada terceirizao - fenmeno que consiste
em transferir para outrem atividades consideradas secundrias - tem
se mostrado uma tendncia em mbito mundial e, no Brasil, defendida
por muitos em prol da modernidade e da to decantada otimizao
econmico-fnanceira das empresas.
Este Juzo no se encontra entre os apologistas da terceirizao,
que a defendem a todo custo e a indicam como o milagroso remdio de
todos os males. Mas, por outro lado, tambm no se posiciona entre os
seus antagonistas, que se cingem a repeli-la pura e simplesmente, no a
admitindo em qualquer hiptese.
Para que seja admitida a terceirizao necessrio que o contrato
entre as empresas contratante/tomadora e contratada/prestadora, tenha
por objeto a realizao de servios que se situem fora da atividade-fm da
empresa tomadora, alm de pautar-se na boa f.
No o que ocorre na hiptese em anlise.
Sentenas
Sidnei Lopes
Processo n 05288-2011-018-09-
00-9, publ. em 25/11/2011, 1a
Vara do Trabalho de Londrina-
Pr, Juz Sidnei Lopes.
242
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
A segunda reclamada, empresa pblica, foi constituda tendo
como fnalidade "a execuo de servios de interesse pblico concernente
classifcao de produtos de origem vegetal e animal, de conformidade
com o disposto na legislao federal e estadual", cabendo-lhe "promover
a classifcao e respectivo controle de produtos de origem vegetal e
animal, seus derivados, subprodutos e resduos de valor econmico...",
dentre outras relacionadas com a classifcao de produtos (art. 3 da Lei
7052/78; fs. 84).
O contrato de prestao de servios celebrado entre a CLASPAR
e a primeira reclamada (DEUSEG), com para de vigncia pelo perodo
de 02 anos (de 18/01/2010 a 17/01/2012), foi frmado com a fnalidade
de execuo de servios de limpeza, asseio e conservao e auxiliar de
servios gerais (grifamos), conforme documento de fs. 253/264.
Do Anexo a esse contrato, verifca-se que os chamados "servios
gerais" correspondiam ao trabalho na coleta de "amostragem em
caminhes, nos Postos de Classifcao", trazendo como justifcativa para
a terceirizao a "falta de pessoal prprio para executar tais servios" (fs.
265).
Partindo-se dessa premissa, constata-se sem difculdade que
os chamados "servios gerais" (coleta de amostras) esto inseridos
na prpria atividade-fm da segunda r - qual seja, a classifcao de
produtos, constituindo-se na verdade como adiantamento do trabalho do
classifcador, conforme a descrio de cargos da prpria r (fs. 287), o que
demonstra, de plano, a ilicitude da terceirizao havida.
No caso no paira nenhuma dvida de que o reclamante
efetivamente prestou servios em benefcio da segunda r (CLASPAR),
em atividades inerentes aos fns sociais da tomadora, o que evidencia a
ocorrncia da fgura da interposio ilcita de mo-de-obra, veementemente
repudiada pelo ordenamento jurdico ptrio, a teor do entendimento h
muito sedimentado nas Smulas 256 e 331, do C. TST, pois ao lanar mo
da contratao atravs de empresas terceirizadas, a CLASPAR, na verdade,
buscou suprir a necessidade de mo-de-obra permanente.
Nesse contexto e considerando-se que a contratao do reclamante
atravs de empresa interposta mostrou-se ilcita, as pessoas jurdicas
partcipes do ato devem responder solidariamente pelo ressarcimento
dos prejuzos causados (artigos 186 e 927, do Cdigo Civil Brasileiro).
Mister, portanto, o reconhecimento da responsabilidade solidria entre as
reclamadas DEUSEG e CLASPAR, como pleiteado na inicial.
[...] Para que seja admitida a
terceirizao necessrio que
o contrato entre as empresas
contratante/tomadora e
contratada/prestadora, tenha
por objeto a realizao de
servios que se situem fora
da atividade-fm da empresa
tomadora, alm de pautar-se
na boa f".
243
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Nesse sentido, destacamos:
SOLIDARIEDADE - "Sendo reconhecida a
intermediao de mo-de-obra, fora das
hipteses previstas em lei, justifcada est a
condenao solidria das empresas fornecedoras
e tomadora da mo-de-obra, por co-participao
em ato ilcito (CC. art. 159)" (TRT-PR-RO 16.890/94
- Ac. 4 T 19.020/95 - Rel. Juiz Lauremi Camaroski
- DJPr. 21/07/95).
ADMINISTRAO PBLICA DIRETA -
TERCEIRIZAO DA ATIVIDADEFIM -
RESPONSABILIDADE SOLIDRIA - VIABILIDADE.
possvel a atribuio de responsabilidade solidria
ao rgo da Administrao direta que se utiliza
de convnios com terceiros para a realizao
de trabalho que faz parte de sua atribuio
enquanto Estado, vislumbrando-se terceirizao
ilcita de atividade-fm, no se cogitando de sua
ilegitimidade ad causam. Recurso ordinrio do
reclamado conhecido e desprovido. (TRT 09 R.
- RO 1773/2009-657-09-00.0 - 3 T. - Rel. Altino
Pedrozo dos Santos - DJe 17.08.2010 - p. 125)
Face ao exposto, acolhe-se neste aspecto a pretenso expressa na
inicial, para declarar a responsabilidade solidria da r Empresa Paranaense
de Classifcao de Produtos - CLASPAR pela satisfao dos crditos que
venham ser reconhecidos nesta prestao jurisdicional.
2.2 - Inexistncia de vnculo empregatcio com a 3 reclamada ATT
O reclamante postula o reconhecimento de vnculo de emprego
diretamente com essa reclamada, sob o fundamento de que a prestao
de servios ocorreu dentro de suas dependncias, pois ali o reclamante
colhia as amostras dos gros para anlise (fs. 04).
A reclamada (ATT), por sua vez, nega com veemncia a existncia
de vnculo empregatcio, afrmando que no manteve qualquer relao
com o reclamante e nem se benefciou dos seus servios.
Prossegue afrmando que, uma vez atuando no armazenamento,
transporte e transbordo rodoferrovirio, no realiza servios de classifcao
de gros e produtos, bem como no disponibiliza estes servios para seus
244
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
clientes, nem mesmo por meio de empresas terceirizadas (defesa; fs. 224).
Sustenta ainda que, por fora de disposio legal, libera o acesso
da CLASPAR s suas dependncias, e por conta disso, em julho/2005 cedeu
CLASPAR o direito de uso de uma sala localizada em suas dependncias,
a fm de que a mesma pudesse realizar suas atividades de classifcao dos
produtos, cujos servios so destinados aos clientes da ATT, sem qualquer
participao desta ltima na contratao desses servios. (defesa; fs. 225).
Pois bem.
assente que a relao de emprego se caracteriza pela prestao
pessoal de servios de natureza permanente (no eventualidade), em
benefcio de um empregador, sob a dependncia deste (subordinao) e
mediante salrio, conforme requisitos expressos nos artigos 2 e 3 da CLT.
Diante da veemente negativa inserta na pea de resposta, tem-se
que cabia ao reclamante o nus de provar a concorrncia dos requisitos
legais necessrios caracterizao da relao de emprego alegada na
inicial (CLT, art. 818; CPC, art. 333, I). E desse nus o reclamante no se
desvencilhou a contento.
Com efeito, o documento de fs. 231/232 faz prova da cesso de
espao fsico pela ATT CLASPAR para a execuo de sua atividade de
classifcao de produtos, atribuio exclusiva do Poder Pblico na forma
da lei.
O reclamante, por sua vez, disse que trabalhava para a CLASPAR e
que sempre atuou como selecionador e classifcador de gros.
Ora, a atividade de classifcao de gros desenvolvida justamente
pela segunda r (CLASPAR) e no pela ATT, a qual se dedica a explorar
atividades de "armazns gerais, com guarda, tratamento e conservao de
mercadorias, transportes rodovirios de cargas, prestao de servios de
transbordo rodoferrovirio de cargas e secagem e pr-limpeza de gros",
conforme os termos do contrato social de fs. 97.
Alm disso, a testemunha Paulo Csar Gonalves, inquirida a
convite do reclamante, deixou certo que os servios eram prestados a
diversas empresas ao reconhecer que ocorria de sarem de prestar servios
na CONAB, na COROL e na BELAGRICOLA. Declarou ainda que todas as
coletas de produtos feitas pelo reclamante eram enviadas CLASPAR,
revelando, assim, que o reclamante efetivamente prestava servios em
245
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
benefcio da CLASPAR, e no em benefcio da ATT (respostas 32 e 38).
No mesmo sentido foi o depoimento da testemunha Rafael Ferraz
dos Santos, inquirida a convite da primeira reclamada, ao declarar que "a
prestao de servios ocorria em diversos locais, tais como na Cooperativa
COROL, na empresa BELAGRICOLA, na CONAB e na Cooperativa Integrada"
e que "o reclamante tambm prestava servios nesses diversos locais"
(respostas 10 e 11).
E veja-se que a testemunha Paulo Csar Gonalves, inquirida
a convite do reclamante, foi categrica em afrmar que "o salrio do
depoente e do reclamante era pago pela Deuseg" (fs. 335, resposta 25),
circunstncia que afasta por completo a pretensa formao do vnculo
com a terceira r, face inequvoca ausncia do requisito da onerosidade
que caracteriza a relao de emprego.
Nesse contexto, reputa-se no provado o liame empregatcio em
relao terceira reclamada (ATT), face ausncia dos requisitos legais acima
mencionados, fcando, em consequncia, rejeitados os pedidos voltados
ao reconhecimento do vnculo empregatcio e respectiva anotao em
CTPS.
2.3 - Responsabilidade da 3 reclamada ATT
No caso em apreo no h lugar para a declarao de
responsabilidade da terceira r (ATT), seja solidria, seja subsidiria, eis
que jamais atuou como empresa tomadora dos servios prestados pelo
reclamante.
Conforme j analisado alhures, a prestao de servios nas
dependncias da ATT ocorria a mando e sob a direo da CLASPAR - esta
sim a efetiva tomadora dos servios prestados pelos empregados da
primeira r -, por fora de um contrato de cesso de espao fsico frmado
entre as referidas empresas (fs. 231/232).
Por outro vrtice, incumbia ao reclamante o nus de provar que
as reclamadas CLASPAR e ATT so empresas integrantes do mesmo grupo
econmico, do qual no se desincumbiu. Na verdade, os elementos dos
autos revelam que as tais reclamadas no so empresas integrantes do
mesmo grupo econmico.
Isso porque, enquanto a segunda r (CLASPAR) empresa pblica
constituda com a atribuio de promover a classifcao e respectivo
controle de produtos de origem vegetal e animal, seus derivados,
subprodutos e resduos de valor econmico... (Lei 7052/78; fs. 84), a
246
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
terceira reclamada (ATT) empresa privada que se dedica ao ramo de
"armazns gerais, com guarda, tratamento e conservao de mercadorias,
transportes rodovirios de cargas, prestao de servios de transbordo
rodoferrovirio de cargas e secagem e pr-limpeza de gros".
Como se v, trata-se de empresas que possuem regimes jurdicos
totalmente distintos, circunstncia que por si s torna impossvel a
caracterizao de grupo econmico, na forma pretendida na inicial.
Tambm no encontra respaldo o pedido formulado em ordem
sucessiva - declarao de responsabilidade subsidiria -, em virtude da
constatao de que a terceira reclamada no se benefciou dos servios
prestados pelo reclamante, no se aplicando, assim, a responsabilidade
subsidiria, a teor da Smula 331 do C. TST.
Nesse passo, impe-se a rejeio da pretenso deduzida em face da
terceira r (ATT), para o fm de absolv-la de todos os pedidos formulados
na inicial.
[...]
III - DISPOSITIVO
ANTE O EXPOSTO, resolvo, na presente ao proposta por Joo
Francisco Benitz em face de Deuseg Limpeza e Conservao Ltda., Empresa
Paranaense de Classifcao de Produtos - CLASPAR e ATT Armazenagem
Transporte e Transbordo Ltda.: a) rejeitar as preliminares arguidas pelas
reclamadas (item 1.1) e b) afastar a arguio de nulidade processual (item
1.2).
No mrito:
1) julgar IMPROCEDENTE a pretenso deduzida em face da
reclamada ATT Armazenagem Transporte e Transbordo Ltda., para o fm
de absolv-la de todos os pedidos formulados na inicial (itens 2.2 e 2.3);
2) julgar PROCEDENTES EM PARTE as pretenses deduzidas em face
das demais reclamadas, para, nos termos e parmetros da fundamentao
supra, que passa a integrar ao presente dispositivo para todos os efeitos
legais:
2.1) Declarar a ilicitude da terceirizao levada a efeito pela Empresa
Paranaense de Classifcao de Produtos - CLASPAR e, em consequncia,
247
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
declarar a sua responsabilidade solidria pela satisfao dos crditos
trabalhistas reconhecidos nesta prestao jurisdicional (item 2.1).
2.2) Condenar solidariamente as reclamadas Deuseg Limpeza e
Conservao Ltda. e Empresa Paranaense de Classifcao de Produtos
- CLASPAR a pagar ao reclamante as verbas a seguir especifcadas, no
prazo de 08 (oito) dias: a) refexos do auxlio-alimentao (item 2.6.1);
b) devoluo de descontos realizados a ttulo de refeio (item 2.6.2); c)
adicional de assiduidade suprimido (a partir de janeiro/2011) - (item 2.7,
letra "a"); d) refexos do adicional de assiduidade (item 2.7, letra "b"); e)
horas extras e refexos (itens 2.9.1 a 2.9.3); f ) FGTS e multa sobre as verbas
especifcadas (item 2.13).
Liquidao por clculos, observando-se a compensao acolhida.
Atualizao monetria e juros na forma da lei, atentando-se para o
que restou defnido nos itens 2.16.2 e 2.16.3 da fundamentao. Devero
ser deduzidos do crdito do reclamante os valores relativos contribuio
previdenciria e fscal da parte que lhe cabe, devendo a reclamada
comprovar nos autos o devido recolhimento, inclusive de sua parte.
Custas pelas reclamadas DEUSEG e CLASPAR, no importe de
R$ 300,00 (trezentos reais), calculadas sobre o valor de R$ 15.000,00
(quinze mil reais), provisoriamente arbitrado condenao, sujeitas
complementao.
Prestao jurisdicional entregue.
Cientes as partes (fs. 337).
NADA MAIS.
SIDNEI LOPES
JUIZ DO TRABALHO
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
248
Terceirizao
A
I R T O N E U K O, devidamente qualifcado, ajuizou ao trabalhista
em face de TRANSPOSUL TRANSPORTES RODOVIARIOS LTDA
e DA GRANJA AGROINDUSTRIAL LTDA, tambm qualifcadas,
postulando a condenao das rs, a segunda de forma solidaria ou
subsidiaria, ao pagamento das verbas descritas s fs. 7/8 da inicial
incluindo danos morais e consectrios. Juntou documentos.
[...]
SOLIDARIEDADE DAS RECLAMADAS
A segunda reclamada entabulou com a primeira um contrato de
prestao de servios de transporte de rao a granel. Ora, a segunda
r comercializa frangos, tem 14 estabelecimentos dentre granjas e
incubatorios (fs. 104/106), e precisa evidentemente alimentar a criao,
parte essencial do negcio. Para tanto, no pode terceirizar o transporte
de rao a granel mesmo porque os veculos precisam ser adaptados
(pargrafo 2, fs. 127). A terceirizao ilcita, eis que vinculada a atividade
fnalstica e a essencialidade do negocio da empresa, eis que uma
agroindustria de granjas no pode terceirizar o transporte de rao.
O preposto da primeira r disse que no havia nenhum preposto
dela dentro da segunda r, que receberam uma carga da segunda r
dizendo que no queria mais o autor e que o caminho do autor prestava
servios apenas para a segunda r. Sintomtico, alis, que a segunda r
tenha se recusado a colacionar documentos conforme determinado pelo
juzo, o que demonstra que procura omitir elementos que poderiam
demonstrar ainda mais cabalmente a irregularidade do procedimento (fs.
209).
Sentenas
Luciano Augusto de Toledo Coelho
Processo n 01042-2011-654-09-
00-0, publ. em 02/07/2012, 1a
Vara do Trabalho de Araucria
- PR, Juiz Luciano Augusto de
Toledo Coelho.
249
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Veja-se que a testemunha da prpria segunda r diz que h
punio ao motorista (gancho), e que quem d essa punio a Da Granja.
Ora, se a segunda r pode punir os empregados da primeira, cabalmente
demonstrada a a ingerncia sufciente para caracterizar uma relao
umbilical e essencial entre os negcios das empresas, que demonstra que
a suposta terceirizao apenas fachada para impedir o vnculo direto e
eximir de responsabilidade a segunda r.
No h pedido para vinculo direto com a segunda r, portanto, em
face da ilicitude da terceirizao entabulada, declaro a responsabilidade
solidria das rs pelas parcelas objeto da condenao. E no se diga aqui
que no existe lei a amparar a solidariedade extra contratual, eis que os
artigos 186, 264, do Cdigo Civil e artigos 8, 9 e 444 da CLT amparam a
pretenso do autor. Declara-se.
[...]
III - DISPOSITIVO:
Diante do exposto, decide a 1 Vara do Trabalho de Araucria - PR:
1. extinguir sem julgamento de mrito o pedido - artigo 467 no que
couber - a fs. 08 da inicial.
2. julgar procedentes em parte os pedidos, para condenar as rs,
solidariamente, a pagarem para o autor as parcelas deferidas no mrito
da sentena, tudo pelos motivos e nos exatos termos e limites contidos
na fundamentao, que fcam fazendo parte integrante do presente
dispositivo.
O valor do crdito devido ser apurado em liquidao por clculos,
sendo tal forma meramente indicativa (art. 883 da CLT).
Custas processuais pelas rs, no importe de R$800,00 (oitocentos
reais), calculadas sobre o valor provisoriamente arbitrado condenao,
de R$40.000,00 (quarenta mil reais) (artigo 789, IV, pargrafos 1o e 2o da
CLT).
Intimem-se as partes (Recomendao 1/2012 da Corregedoria do TRT 9a Regio).
Cumpra-se no prazo legal.
Nada mais.
Luciano Augusto de Toledo Coelho
Juiz do Trabalho
[...] A terceirizao ilcita,
eis que vinculada a atividade
fnalstica e a essencialidade do
negocio da empresa, eis que uma
agroindustria de granjas no
pode terceirizar o transporte de
rao".
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
250
Terceirizao
A
RLINDO DALLABRIDA, j qualifcado nos autos, invocou a tutela
jurisdicional do estado em face de MORAIS CONSTRUOES LTDA.
e A. G. TEIXEIRA AGRCOLA LTDA., igualmente qualifcadas nos
autos. Pleiteia: responsabilidade solidria das Reclamadas ou subsidiria
da segunda, reconhecimento de vnculo de emprego e consectrios legais,
salrio e auxlio-alimentao dos meses de agosto, setembro e outubro
de 2011horas extras e refexos, verbas rescisrias, seguro-desemprego,
FGTS e multa de 40%, multas coletarias, ressarcimento de despesas, multa
convencional, honorrios advocatcios e benefcios da assistncia judiciria
gratuita.
[...]
2. Da responsabilidade da segunda Reclamada
Restou inequvoco no bojo dos autos que, muito embora
contratado formalmente pela primeira Reclamada, o Reclamante sempre
prestou servios em favor da segunda Reclamada, dona da obra de ...de
construo e montagem de Silos e bases para mquinas de limpeza e ps-
limpeza... (f. 56).
Nesta linha de ideias, data mxima vnia aos respeitveis
entendimentos em sentido contrrio, do nosso entendimento que, em
no se tratando de dono de obra pessoa fsica que constri sua prpria
residncia, a contratao de empreiteira eventualmente sem idoneidade
econmico-fnanceira autoriza a condenao subsidiria da dona da obra,
com fulcro na aplicao analgica do disposto nos art. 455 da CLT e 19 da
lei 6019/74.
Frise-se que a obra realizada pela primeira R no possua
essencial valor de uso e sim, na medida em que ampliava a infraestrutura
da tomadora dos servios, contribuiu para a consecuo de seus objetivos
sociais.
Sentenas
Mrcia Frazo da Silva
Processo n 00351-2012-096-09-
00-7, publ. em 20/04/2012,
1 Vara do Trabalho de
Guarapuava - PR, Juza Mrcia
Frazo da Silva.

251
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Neste sentido, leciona a Desembargadora ANA CAROLINA ZAINA(TRT-
PR-00706-2004-658-09-00-0):
"H que se considerar o fato da tomadora haurir
benefcios advindos da fora produtiva, nascidos
do labor tambm em prol dela realizado,
benefcios aqueles que propiciam retorno
econmico para a tomadora, fazendo com que
a fgura do empregado de interposta pessoa
desponte como fonte de riqueza tambm da
tomadora; esse fato a torna devedora subsidiria,
sob pena de restarem feridos os princpios
magnos de valorizao do trabalho humano,
alados dignidade de garantia constitucional
(inciso IV, art. 1; art. 170; art 193)."
Observo que a segunda Reclamada somente ser atingida
patrimonialmente acaso inadimplente a primeira, vale dizer, acaso
presentes os requisitos que verdadeiramente delineariam a sua culpa in
eligendo, uma vez que restaria demonstrada a sua omisso e negligncia
com relao ao comportamento patronal da empresa contratada,
que, revelar-se-ia inidnea, ainda que assim no fosse poca de sua
contratao.
Quanto responsabilidade total assumida pela primeira
Reclamada, como consta do contrato de prestao de servios, trata-se
de tema afeto ao cumprimento do contrato de direito comum mantido
entre os Reclamados, o que refoge competncia material da Justia do
Trabalho, a teor do disposto no art. 114 da Constituio da Repblica.
Destarte, conforme demonstrado, com fundamento no art. 19 da
lei 6019/74 e art. 455 da CLT, aplicveis analogicamente ao caso concreto,
e Smula n. 331 do C. TST, reconheo a responsabilidade subsidiria de
A. G. TEIXEIRA AGRCOLA LTDA. pelos crditos trabalhistas eventualmente
reconhecidos por esta sentena.
Pleito acolhido, nestes termos.
Saliento que no vislumbro carter personalssimo nas obrigaes
e multas decorrentes do descumprimento da legislao trabalhista, motivo
pelo qual, mesmo sob este aspecto, permanece ntegra a responsabilidade
subsidiria do tomador dos servios, lio que se extrai do seguinte aresto:
[...] em no se tratando de
dono de obra pessoa fsica que
constri sua prpria residncia,
a contratao de empreiteira
eventualmente sem idoneidade
econmico-fnanceira autoriza a
condenao subsidiria da dona
da obra, com fulcro na aplicao
analgica do disposto nos art.
455 da CLT e 19 da lei 6019/74".
252
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Responsabilidade subsidiria. Multas (do art.
477 da CLT e convencional). Mesmo no sendo
a empresa condenada subsidiariamente a
prpria inadimplente das verbas trabalhistas,
responsabiliza-se por todos os haveres devidos,
pois garantir o nus decorrente da leso ao
direito daquele que prestou servios a seu favor,
na hiptese de insufcincia econmica da real
empregadora. Nesta esteira, incluem-se na sua
responsabilidade as multas do art. 477 da CLT e
convencional, que podem lhe ser transferidas,
diante de sua posio na relao processual,
pois a afronta ao cumprimento de dispositivo
deletrio e convencional.TRT-PR-00047-2002-
071-09-00-1-ACO-04755-2004 - RELATOR LUIZ
EDUARDO GUNTHER - Publicado no DJPR em 12-
03-2004
Observe-se.
[...]
D I S P O S I T I V O
Isto posto, resolve o Juzo da 1a. Vara do Trabalho de Guarapuava
- PR, rejeitar as preliminares arguidas, e julgar PROCEDENTE EM PARTE o
pedido para condenar, MORAIS CONSTRUOES LTDA. e, subsidiariamente,
A. G. TEIXEIRA AGRCOLA LTDA., a pagarem a ARLINDO DALLABRIDA
as parcelas deferidas, nos termos da fundamentao que, para todos os
efeitos legais, passa a fazer parte integrante deste dispositivo.
Nos termos da fundamentao, devero as Reclamadas arcar com
os honorrios advocatcios fxados.
Ainda, nos termos da fundamentao, dever a Secretaria a)
expedir ofcio autoridade administrativa competente solicitando a
habilitao da Reclamante junto ao Programa do Seguro Desemprego,
acaso preenchidos os demais requisitos legais; b) anotar a CTPS do
Reclamante, conforme caracteres supra defnidos.
Liquidao mediante simples clculos.
Juros e correo monetria, na forma da fundamentao.
Descontos fscais e previdencirios, na forma da lei, observados,
especialmente, os ditames da lei 12530/10.
253
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Custas pelas Reclamadas, no importe de R$ 160,00, calculadas
sobre R$ 8.000,00, valor provisoriamente arbitrado condenao.
Prestao jurisdicional entregue.
Cumpra-se no prazo e na forma legais.
Ciente autor e segunda Reclamada, porquanto intimados da
audincia de julgamento.
Intime-se a primeira Reclamada.
Nada mais.
MARCIA FRAZO DA SILVA
Juza do trabalho
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
254
Terceirizao
C
LEVERSON MRCIO PADOANI SECCO reclama de HUMBERTO
A. CARCERERI e CIA LTDA e COMPANHIA DE SANEAMENTO DO
PARAN - SANEPAR os ttulos enumerados s fs. 36/40, atribuindo
ao o valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais).
[...]
MRITO
1. Responsabilidade dos Rus
Aduz o obreiro que foi contratado pela primeira R e que prestou
servios exclusivamente segunda Reclamada, SANEPAR. Requer, assim, o
reconhecimento da responsabilidade subsidiria da segunda Reclamada
pelas verbas trabalhistas acolhidas no presente comando sentencial.
A segunda R refutou a pretenso, arguindo, em sntese, que era a
dona da obra e que, por esta razo, no poderia ser responsabilizada pelo
pagamento de parcelas decorrentes da extinta relao de emprego.
Analisa-se.
Apreciando detidamente o conjunto probatrio formado, no
vislumbro que a tese defensiva merea acolhimento.
Consoante se infere da prpria defesa da segunda Reclamada, no
h na hiptese em tela o enquadramento ao entendimento contido na
OJ n 191, da SBDI-1, do C. TST, j que o Reclamante trabalhava em tpica
atividade-fm da SANEPAR.
Observe-se que um dos pontos objeto do contrato entre as
Reclamadas era justamente a manuteno de redes e ramais de gua e
esgotos sanitrios, de onde se conclui que havia, na realidade, tpica
terceirizao de servios.
Sentenas
Ana Gledis Tissot Benatti do Valle
Processo n 04406-2011-892-09-
00-7, publ. em 30/03/2012,
2 Vara do Trabalho de So
Jos dos Pinhais- PR, Juza Ana
Gledis Tissot Benatti do Valle.

255
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Assim, entendo que o pedido voltado responsabilizao
subsidiria da terceira R merece acolhimento, eis que a mesma de fato
atuou como tomadora dos servios do Autor.
Nesse mesmo sentido j decidiu este E. Regional, conforme se v
do julgado abaixo colacionado:
"RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. DONO DA
OBRA. CONTRATO. Evidenciado-se que os servios
contratados visavam a ampliao da rede de
esgoto sanitrio, dirigindo-se, pois, atividade-
fm da tomadora contratante (SANEPAR), resta
afastada sua condio de dona da obra, ensejando
a responsabilidade subsidiria pelas obrigaes
do empreiteiro. Inaplicabilidade da OJ n 191 da
SDI-I do C. TST e incidncia da Smula n 331 do
C. TST, eis que o inadimplemento das obrigaes
trabalhistas por parte do empregador implica
a responsabilidade subsidiria da tomadora
de servios, que se benefciou com o labor
obreiro. Recurso da segunda Reclamada a que
se d provimento, nesse particular, para limitar
a condenao responsabilidade subsidiria."
(TRT 9 Regio - Acrdo n 34580/2007 - 1
Turma - Rel. Dr. Ubirajara Carlos Mendes - P. em
23.11.2007)
Pois bem.
Ao contrrio do que alegado em contestao, em qualquer
hiptese o tomador de servios, embora no seja o empregador direto,
legalmente responsvel, via indireta, pelos dbitos trabalhistas da
prestadora de servios, uma vez que inegavelmente benefciou-se das
atividades do trabalhador contratado pela empresa intermediria.
No entanto, a circunstncia de a segunda Reclamada ser a
benefciria direta dos servios prestados pelo Autor no o nico
fundamento para sua responsabilizao. O outro fundamento para esta
condenao o artigo 186 do CCB, j que restaram caracterizadas: a) a culpa
in eligendo, consubstanciada no fato de que a segunda Reclamada no
se cercou dos cuidados necessrios no momento da escolha da empresa
prestadora de servios (m escolha); b) a culpa in vigilando, decorrente da
ausncia da fscalizao da contratante sobre suas contratadas para verifcar
a correo no pagamento dos haveres trabalhistas dos empregados.
256
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Por tais motivos, no h que se falar em inconstitucionalidade ou
ilegalidade da Smula 331, tampouco em violao do artigo 5, II, da CF, j
que h embasamento legal (CCB) para a condenao ora imposta.
Ademais, de se ressaltar que a condenao subsidiria nenhum
prejuzo trar para a segunda Reclamada se a primeira R honrar os
compromissos com o obreiro. Do contrrio, ainda, caber o ressarcimento
pelos danos advindos da conduta da prestadora, atravs da ao regressiva
prpria, nos termos da lei civil, situao que no gera qualquer ofensa ao
art. 896 do Cdigo Civil ptrio vigente.
Por sua vez, com relao alegao de ofensa Lei 8666/93, da
mesma forma no assiste razo segunda R.
Conquanto o artigo 71 da referida lei expresse a ausncia de
responsabilidade da Administrao Pblica pelo pagamento de encargos
trabalhistas, previdencirios, fscais e comerciais, resultantes da execuo
do contrato, a aplicao do referido dispositivo somente se verifca
na hiptese em que o contratado agiu em conformidade com as suas
atividades.
Logo, evidenciado o descumprimento de obrigaes por parte
do contratado, entre elas as relativas aos encargos trabalhistas, deve
ser imposta ao contratante a responsabilidade subsidiria, que no
desaparece pelo fato de o Ru integrar a Administrao Pblica, mxime
porque deve pautar seus atos no apenas aos princpios da legalidade, da
impessoalidade, mas, sobretudo, pelo da moralidade pblica.
Nesse vertente, o art. 71, 1 da lei 8.666/93, no o exime da
responsabilidade, em razo de sua patente contrariedade ao artigo
37, 6 da Carta Magna, j que sua aplicao importaria em isentar a
responsabilidade da Administrao Pblica em caso de violao lei, que
se d no caso de no quitao das verbas trabalhistas.
Assim, a apontada norma ordinria eivada de inconstitucionalidade,
no possuindo o condo de restringir a responsabilidade da entidade
contratante por atos ilcitos praticados pelos contratados, como se
constitui o descumprimento das obrigaes trabalhistas.
Finalmente, ressalte-se que a contratao de empresa interposta
visa salvaguardar os interesses da Administrao Pblica, mas nunca
o de afastar a responsabilidade do ente pblico quanto s obrigaes
trabalhistas inadimplidas.
[...] a contratao de empresa
interposta visa salvaguardar
os interesses da Administrao
Pblica, mas nunca o de afastar
a responsabilidade do ente
pblico quanto s obrigaes
trabalhistas inadimplidas".
257
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Nesse passo, cabe ainda frisar que a situao ftica espelhada na
demanda atrai a regncia do valor trabalho consagrado pela Carta Magna
nos arts 1, IV, 6 e 193 da Carta Magna de 1988, normas que autorizam
a repelir a violao aos direitos laborais, inclusive as decorrentes de
terceirizaes, lcitas ou no.
A idoneidade fnanceira da primeira R e a ausncia de
demonstrao de fraude no contrato de prestao de servios no alteram
a linha de concluso adotada. Os termos da responsabilidade constantes
no contrato de prestao de servios afguram-se como res inter alios
acta, no atingindo direitos de terceiros. Tambm irrelevante a natureza
jurdica das parcelas deferidas, ainda que sancionatrias.
Segue-se que, nos termos do verbete sumular acima citado,
a responsabilidade do tomador de servios subsidiria e objetiva,
pouco importando perquirir a respeito de sua idoneidade fnanceira
ou de aspectos relacionados ao contedo das parcelas. Responde a
Administrao pelo simples fato de que se benefciou da mo de obra do
Autor.
Ante tal quadro, e com amparo nas normas constitucionais j
elencadas bem como no inciso IV do Enunciado 331 do Colendo TST,
declara-se a responsabilidade subsidiria da segunda R quanto aos
eventuais crditos que venham a ser deferidos ao Reclamante.
Frise-se desde j que a responsabilidade subsidiria ora declarada
engloba a totalidade dos efeitos jurdicos emanados do contrato laboral,
inclusive no que tange aos crditos decorrentes de penalidades, a exemplo
das multas e penalidades pela violao a diretos laborais.
Acolho parcialmente, nestes termos.
[...]
DISPOSITIVO
Diante do exposto, ACOLHO PARCIALMENTE os pedidos
formulados por CLEVERSON MARCIO PADOANI SECCO em face de
HUMBERO A. CARCERERI e CIA LTDA e COMPANHIA DE SANEAMENTO
DO PARAN - SANEPAR, para condenar as Reclamadas, a segunda apenas
258
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
SUBSIDIARIAMENTE, a pagarem ao Reclamante as verbas deferidas na
fundamentao, a qual se incorpora a este dispositivo para todos os efeitos
legais, restando afastadas todas as alegaes de fato e de direito aduzidas
pelas partes.
O total do crdito ser obtido em liquidao de sentena, atravs
de clculos.
Custas processuais pelas Reclamadas, no importe de R$ 160,00
(cento e sessenta reais), calculadas sobre o valor de R$ 8.000,00 (oito mil
reais), provisoriamente arbitrado condenao, atualizveis e sujeitas
complementao.
Expea-se Ofcio Ordem dos Advogados do Brasil, consoante
disposto na fundamentao.
Cientes as partes (fs. 460).
Nada mais.
Ana Gledis Tissot Benatti do Valle
JUZA DO TRABALHO
259
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
C
onsoante pontua o eminente Ministro Maurcio Godinho Delgado,
o termo terceirizao cuida-se de neologismo criado na ambincia
do prprio mercado, pelas empresas administradoras de mo-de-
obra, para designar [...] o fenmeno pelo qual se dissocia a relao econmica
de trabalho da relao justrabalhista que lhe seria correspondente, o que
remete misso institucional da Justia do Trabalho, qual seja, a de velar
pelo sempre delicado equilbrio nas relaes entre capital e trabalho.
Embora seja usual situar historicamente a gnese do fenmeno
da terceirizao em perodo prximo Segunda Guerra Mundial, mais
especifcamente por ocasio da necessidade de incremento produtivo
da indstria armamentista ante o aumento excessivo da demanda, nem
todas as indagaes relativas a essa forma de contratao foram ainda
respondidas.
Longe disso, pende controvrsia da maior importncia sobre
a propriedade e o desvio que tal instituto pode incorporar na prtica; o
que nominado, muitas vezes, pela doutrina pelo seguinte binmio de
opostos: terceirizao reestruturante/terceirizao predatria.
Na obra O TST frente terceirizao a Professora Doutora Karen
Artur problematiza noes contratuais do trabalho junto ao Tribunal
Superior do Trabalho tomando em conta a normatizao da terceirizao
atravs de jurisprudncia deste Colendo Tribunal, sob o vis de que a
Justia do Trabalho no Brasil constri sua legitimidade como instituio
capaz de interpretar o direito do trabalho, ao harmonizar princpios de
proteo do trabalhador com princpios de efcincia do mercado.
Resenhas
Willians Franklin Lira dos Santos
O TST frente
Terceirizao
ARTUR, Karen. 1 Edio.
Editora Edufscar. 2007.
260
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Pondera, ainda, que a jurisprudncia consiste em um conjunto de decises
resultantes de negociaes de membros internos e externos ao Direito.
Trata, assim, de temas que afetam a noo de subordinao como
elemento caracterizador do contrato de trabalho, o qual atrai a aplicao
do direito do trabalho.
Para desenvolver este tema, traz argumentos da socioeconomia
face lei como uma instituio e a ao legal dentro de processos culturais
e polticos que moldam e so moldados pela ao econmica. Trata-se,
portanto, de obra que, a par da reviso bibliogrfca, adota paradigma
de pesquisa diverso, qual seja a ponderao do background que marca a
deciso do magistrado.
Descortina, ademais, que, enquanto racionalidade formal, as
decises da Justia do Trabalho tambm permitem a existncia dos
mercados, providenciando legitimidade, estabilidade e difuso de formas
institucionalizadas do trabalho. Nesse contexto, Juzes e Ministros defnem
quais as prticas do mercado que so compatveis com as noes de justia
da instituio e em torno desses signifcados que os atores disputam a
interpretao mais favorvel revelando, vez mais, o enfoque sociolgico
da abordagem.
Em arremate ao trabalho, com propriedade infere a autora que
[...] a jurisprudncia, ao criar o conceito de atividade meio, estabeleceu
um novo critrio de legitimidade do contrato de trabalho: no realizao
de terceirizao em atividade fns da empresa. A existncia desse critrio
de legitimao da terceirizao ocorreu atravs da entrada de argumentos
econmicos para o meio jurdico. Neste debate, a demanda por ampliao
da licitude da terceirizao para atividades fns encontra como barreiras
os argumentos de palestrantes da OIT, de juristas e de sindicatos de que
terceirizar no gera empregos e que fexibilizar precariza as relaes de
trabalho. Estes argumentos esto sendo avaliados pelos ministros do TST.
[...] Nesse momento, este trabalho contribui com o registro do discurso dos
atuais ministros, comprovando a importncia da jurisprudncia do TST para
a normatizao das relaes de trabalho do pas.
LUIZ EDUARDO GUNTHER
WILLIANS FRANKLIN LIRA DOS SANTOS
261
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
E
mbora a terceirizao pela administrao pblica no seja um
fenmeno to recente, a questo ganhou nova tnica diante do
provimento de reclamaes constitucionais
1
aforadas por causa
das decises dos Tribunais que condenavam a administrao pblica
com base na Smula n. 331 do c. TST. Os fundamentos do provimento
das reclamaes constitucionais se baseavam no reconhecimento da
constitucionalidade do 1 do artigo 71 da Lei n. 8.666/1993 no ADC 16 e
no teor de sua Smula vinculante n. 10 do STF.
Nesta senda, o tema e suas infexes movimentaram o TST, com a
publicao do item V da Smula n. 331 (Resoluo n. 174/2011) e com a
realizao de audincia pblica em outubro de 2011. At para evitar novas
reclamaes constitucionais e atendendo solicitao do Ministro Joo
Orestes Dalazem, a controvrsia quanto extenso da responsabilidade
da administrao pblica tambm gerou (em maro deste ano) a
suspenso do julgamento dos recursos que tramitavam na SDI-1
tratando da responsabilizao subsidiria da administrao pblica at o
julgamento do Recurso Extraordinrio n 603.397, em que foi reconhecida
a repercusso geral pelo STF
2
e redesignada a Relatoria para a Ministra
Rosa Maria Weber, em 19.12.2011.
1 Um exemplo a Reclamao constitucional n. 12.926-PR, em que a Ministra
Carmen Lcia Antunes Rocha, antes Procuradora do Estado de Minas Gerais e com extensa
obra no mbito do Direito Administrativo, cassou deciso deste Tribunal, conforme decises
constantes na seo especfca de jurisprudncia desta Revista Eletrnica.
2 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. SDI-1 suspende julgamento de processos
sobre responsabilidade subsidiria de ente pblico. Disponvel em: <http://www.tst.jus.
br/home/-/asset_publisher/nD3Q/content/sdi-1-suspende-julgamento-de-processos-
sobre-responsabilidade-subsidiaria-de-ente-publico?redirect=http%3A%2F%2Fwww.tst.
jus.br%2Fhome%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_nD3Q%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_
state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview%26p_p_col_id%3Dcolumn-%26p_p_col_
count%3D4>. Acessado em 17.07.2012.
Resenhas
Adriana Cavalcante De Souza Schio
Terceiro setor e as
parcerias com a
administrao pblica:
uma anlise crtica.
VIOLIN, Tarso Cabral.
Prefcio Romeu
Felipe Bacellar; Carlos
Montao. 2. ed. rev. ampl.
Belo Horizonte: Frum,
2010. 439p.
262
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
A concluso do tema clama do Pretrio Excelso por um exame
muito alm da simples anlise da responsabilizao da administrao
pblica. Demanda uma refexo dos prprios fns do Estado, diante de
sua responsabilidade pela adoo de determinado modelo gerencial por
seu aparelho administrativo, que elegeu na terceirizao um dos seus
elementos norteadores para enxugar despesas e/ou reduzir pessoal,
ocasionando efeitos que vulneram princpios constitucionais sensveis.
Aguarda-se, assim, um desfecho em consonncia com os princpios da
razoabilidade, moralidade da administrao pblica e que observe os
ditames do valor social do trabalho e da dignidade do trabalhador, porque
fundamentos da Repblica e no meros mtodos de administrao.
Considerando este cenrio multifacetado, espera-se que a
responsabilidade e extenso interpretativa da iseno da administrao
pblica sejam delimitadas na deciso a ser proferida pelo STF. Afnal, trata-se
de um paradigma da atualidade que guarda uma emergncia democrtica
e demanda o repensar no apenas dos fenmenos especfcos da rea
trabalhista (que so apenas consequncia do enredo administrativista que
se confere questo) e demanda uma reviso das implicaes decorrentes
das escolhas realizadas durante o exercer da administrao pblica, tendo
em mente que administrar muito mais que reduzir custos e cegar-se por
estatsticas.
O problema justamente resultado de medidas de gerenciamento
do aparelho administrativo que visaram impedir o agigantamento do
Estado e sua mquina, apontando nas reformas um mtodo para se atingir
um modelo mais enxuto. No demais lembrar que uma das primeiras
normas legais com esse escopo tratou justamente da terceirizao pela
administrao pblica (Decreto n. 200/1967). O processo de enxugamento
se intensifcou aps a redemocratizao devido aos princpios neoliberais
(compactuados no Consenso de Washington), que desenhavam um papel
mais regulatrio do Estado, que deveria estar adaptado s estratgias do
mercado capitalista. Foi nesse movimento que o Brasil da dcada de 90
contemplou reformas e privatizaes, como a regulao da contratao
pela administrao pblica (Lei n. 8.666/1993), alm de medidas mais
complexas como o regime de concesso e permisso (Lei n. 8.987/1995),
os convnios (artigo 241 da Constituio de 1988, com redao conferida
263
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
pela EC n. 19/1998), as terceirizaes por meio das organizaes da
sociedade civil de interesse pblico (Lei n. 9.790/1999) e mediante
parcerias pblico-privadas e termos de gesto com organizaes sociais
(Lei n. 11.079/2004). Todos esses processos de reduo e terceirizao na
administrao pblica se basearam na premissa de que o Estado deveria
ser reduzido e a panaceia seria relegar parcela de suas atribuies esfera
do privado.

Nesse contexto, mostra-se interessante a obra Terceiro setor e
as parcerias com a administrao pblica: uma anlise crtica, fruto da
dissertao de mestrado em Direito pela Universidade Federal do Paran,
do Advogado e Professor de Direito Administrativo, Tarso Cabral Violin,
cuja 2 edio foi publicada em 2010 pela Editora Frum.
A obra examina o Estado e a Administrao Pblica (Captulo I) e,
com esteio em Boaventura de Souza Santos, analisa o Estado reformvel,
incluindo o papel do terceiro setor (sempre com aspas, de modo
evidenciar a controvrsia do termo). O autor estabelece um estudo das
fases da administrao pblica (patrimonialista, burocrtica e gerencial),
para pontuar os impactos das infuncias das polticas neoliberais. Trata do
neoliberalismo e da reforma gerencial, com alicerce em Carlos Montao,
dissecando o plano diretor da reforma do aparelho do Estado. Com amparo
em renomada doutrina internacional e nacional, o autor traa distines
entre sociedade civil e o Estado gramsciano, colacionando as principais
defnies de terceiro setor e da esfera social. Assim que na dialtica
do pblico e privado so encarados os principais conceitos e dilemas das
organizaes no governamentais, organizaes sociais e organizaes
da sociedade civil de interesse pblico (Captulo II). No ltimo captulo, o
autor faz o arremate entre o papel do Estado, da administrao pblica
e do terceiro setor, realizando uma anlise crtica das parcerias destes e
insurgindo-se contra o discurso dominante de reduo, a todo custo, do
Estado, como j anunciava o prefcio da obra redigido por Romeu Felipe
Bacellar Filho.
O trabalho tece tambm importantes crticas explorao da
misria e utilizao das entidades do terceiro setor para fns escusos,
como denunciado no flme Quanto vale ou por quilo?(2005), do cineasta
264
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
paranaense Sergio Bianchi. Com algumas ressalvas, a obra pontua que nas
delegaes via terceiro setor nos municpios, a [...] principal poltica social
o repasse para as entidades do terceiro setor [d]a execuo dos servios de
sade e [de] educao, sem a realizao de licitao ou mesmo de qualquer
procedimento de seleo, o que pode ser considerado uma privatizao em
sentido amplo, e em muitas vezes uma verdadeira guerra por migalhas de
entidades que acabam mercantilizando a questo social (p. 234).
Aqui surge uma das indagaes que as proposies da obra acabam
por provocar no jurista trabalhista: a responsabilizao da administrao
pblica na terceirizao via terceiro setor em que houve dispensa do
procedimento licitatrio (a exemplo dos incisos XXIV e XXX do artigo 24
da Lei n. 8.666/1993). Ora, se no zelou o administrador em submeter
entidade do terceiro setor seu parceiro privado ao procedimento
licitatrio, no estaria automaticamente reconhecida sua culpa na escolha
a autorizar sua responsabilizao subsidiria (no mnimo)? No seria
paradoxal, nestes casos, exigir a comprovao de culpa in eligendo?
3

Por estas e outras refexes propiciadas pelo ttulo especfco
da rea administrativista, que a leitura da obra resenhada se mostra
recomendada. A pertinncia da obra repousa nas crticas aos mtodos
de delegao de atividades da administrao pblica, observando um
modelo capitalista e de iderios neoliberais-gerenciais, evidenciando que
os refexos da terceirizao via terceiro setor, muito alm dos nefastos
efeitos que gera na seara justrabalhista, ocasiona tambm, muitas vezes,
uma (ir)responsabilizao da administrao pblica perante a prpria
sociedade civil como um todo, vulnerando objetivos e fundamentos da
Repblica, sem observar os princpios constitucionais da administrao
pblica.
ADRIANA CAVALCANTE DE SOUZA SCHIO
3 Perguntas interessantes se considerado que algumas reclamaes constitucionais
cuidaram justamente de terceirizao pelo terceiro setor e em que h simples juntada do
termo de parceria ou de gesto, sem juntada do edital de licitao ou s vezes at com a
indicao da dispensa desse procedimento no prprio contrato.
265
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
E
nfrentando tema palpitante de direito material, em sua obra intitulada
Terceirizao no Direito do Trabalho, o Desembargador do Tribunal
Regional do Trabalho da 2 Regio e Professor Doutor Sergio Pinto
Martins convida o leitor a refetir sobre os principais aspectos deste tema,
ainda to controvertido no ordenamento jurdico brasileiro.
A obra, constituda de dezessete concisos captulos, com usual
didtica e profundidade, trata, em um primeiro bloco, aglutina a anlise
histrica e conceitual do fenmeno terceirizao, assim como seu estgio
de desenvolvimento em diversos pases, tais como Alemanha, Argentina,
Colmbia, Espanha, Frana, Itlia, Japo e Peru.
Num segundo bloco, traz mesa questes atinentes a terceirizao
e administrao de empresas, ponderando acerca de eventuais vantagens e
desvantagens decorrentes de sua implementao, e paralelamente analisa
o plexo de relaes que se estabelecem com os ramos do Direito Civil e do
Direito Comercial. No mbito do Direito Comercial mais especifcamente,
tece comentrios sobre os contratos mercantis que poderiam ser utilizados
para efeito de terceirizao. Prossegue com a anlise dos contratos de
engineering, fornecimento, concesso mercantil, consrcio, assistncia
tcnica e representao comercial autnoma, o enfoque recai sobre a
responsabilizao, ou no, da empresa ou grupo econmico terceirizante.
Outro aspecto em destaque na obra o franchising, entendido
como uma forma de terceirizao pelo professor Martins, que menciona
a natureza jurdica do contrato e suas caractersticas, alm de ponderar,
tambm, a respeito de sua vantagens, modalidades e requisitos.
Segue, ainda, confrontando o tema face s cooperativas, sob
o vis de que podem tais associaes assumir a forma de terceirizao,
mormente porque passveis de estabelecer relaes em que impresentes
estejam os requisitos para para confgurao de relao de emprego, caso
em que, havendo desvio, poderia a sociedade cooperativa se revestir da
Resenhas
Eloina Ferreira Baltazar
A Terceirizao e o
Direito do Trabalho
MARTINS, Sergio Pinto.
ed. 11, Editora: Atlas .
266
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
condio de agenciadora ou de locadora de mo de obra, em franco ilcito
trabalhista.
Os prximos captulos retratam a evoluo da jurisprudncia
trabalhista sobre o tema. Para tanto, empreende estudo dos enunciados do
Colendo Tribunal Superior do Trabalho (TST) principiando pela smula 257,
que dispe sobre as empresas de vigilncia. Na sequncia, toma em mira
o verbete 239, luz dos princpios da igualdade e da legalidade. Destaca,
ainda, a smula 256, cujo teor foi revisto pelo advento do enunciado 331,
que, pela importncia, mereceu anlise mais demorada e sob o enfoque
da boa-f da contratao entre a empresa terceirizante e a terceirizada.
A possibilidade da terceirizao na administrao pblica
delineada pelo autor, ao discorrer sobre a responsabilidade da
administrao, licitaes, contratos e suas hipteses de contratao
temporria. Merece destaque, ainda, a anlise da delicada tarefa que cabe
ao Poder Judicirio no sentido de distinguir as hipteses da terceirizao
lcita ante aquela fraudulenta ou ilegal.
Em suma, vez mais, o renomado professor se destaca pela clareza
e abrangncia com que detalha o assunto da a que se prope analisar em
detalhe. Em merecida 11 edio, cuida-se de obra de referncia para todos
aqueles que esto envolvidos com o tema, pois chama a ateno para a
dinmica da relao trabalhista e para evoluo das relaes empresariais
no direito contemporneo, alm de indicar a orientao predominante na
jurisprudncia e as solues para diversos casos.
ELOINA FERREIRA BALTAZAR
267
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Notcias
Terceirizao na administrao pblica tema com mais processos
sobrestados no TST
(Sex, 06 Jul 2012 09:00:00)
A responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica por
encargos trabalhistas gerados pelo no pagamento de verbas trabalhistas
por prestadoras de servios o tema com maior nmero de processos
sobrestados na Vice-Presidncia do Tribunal Superior do Trabalho. Segundo
levantamento da Coordenadoria de Recursos, o TST encerrou o primeiro
semestre com 13.059 recursos extraordinrios aguardando que o Supremo
Tribunal Federal decida o caso-paradigma que, por ter repercusso geral
reconhecida, servir de fundamento para as demais decises sobre a
matria.
Ao todo, esto sobrestados no TST 36.166 recursos extraordinrios
nos quais uma das partes pretende que o caso seja examinado pelo STF
por considerar que se trata de matria constitucional. O segundo tema com
maior nmero de processos a questo do recolhimento de FGTS em casos
de contratao de servidor pblico sem aprovao em concurso pblico
foi decidido recentemente pelo STF.
O sobrestamento ocorre quando o STF, no exame de um recurso
extraordinrio, reconhece a existncia de repercusso geral na matria
constitucional discutida ou seja, entende que o tema relevante do ponto
de vista econmico, poltico, social ou jurdico e ultrapassa os interesses
apenas das partes envolvidas , os demais recursos aguardam a defnio
daquela Corte.
Leitura
Complementar
268
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Confra abaixo os temas com maior nmero de processos
sobrestados:
Temas sobrestados no STF:
Total de sobrestados at 30/06/2012: 36166
Quantidade Tema
13059 RE-603397/SC Responsabilidade subsidiria entre
pblico.
6798* RE-596478/RR - Contrato nulo. FGTS. Lei 8036.
5599 RE-586453/SE Complementao de aposentadoria
1382 RE-590415 - PDV. BESC. Resciso contratual.
1001 RE-589998/PI ECT. Correios. Dispensa. Motivao.
797 RE-812687 Execuo de sentena. Fraude execuo.
357 RE-635546 Equiparao dir. trab. terceirizao X emp.
pblico
* Tema j julgado pelo STF. Aguardando publicao de acrdo

(Carmem Feij)
Secretaria de Comunicao Social
Tribunal Superior do Trabalho
Tel. (61) 3043-4907
imprensa@tst.jus.br
269
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Situao: Aguardando Parecer na Comisso de
Constituio e Justia e de Cidadania (CCJC)
PROJETO DE LEI N , DE 2004
(Do Sr. Sandro Mabel)
Dispe sobre o contrato de prestao de servio a terceiros e as relaes
de trabalho dele decorrentes.
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1 Esta Lei regula o contrato de prestao de servio e as relaes de
trabalho dele decorrentes, quando o prestador for sociedade empresria
que contrate empregados ou subcontrate outra empresa para a execuo
do servio.
Pargrafo nico. Aplica-se subsidiariamente ao contrato de que trata esta
Lei o disposto no Cdigo Civil, em especial os arts. 421 a 480 e 593 a 609.
Art. 2 Empresa prestadora de servios a terceiros a sociedade empresria
destinada a prestar contratante servios determinados e especfcos.
1 A empresa prestadora de servios contrata e remunera o trabalho
realizado por seus empregados, ou subcontrata outra empresa para
realizao desses servios.
2 No se confgura vnculo empregatcio entre a empresa contratante e
os trabalhadores ou scios das empresas prestadoras de servios, qualquer
que seja o seu ramo.

Art. 3 So requisitos para o funcionamento da empresa de prestao de
servios a terceiros:
I prova de inscrio no Cadastro Nacional de Pessoa Jurdica
(CNPJ);
II registro na Junta Comercial;
III capital social compatvel com o nmero de empregados,
Projeto de Lei
270
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
observando-se os seguintes parmetros:
a) empresas com at dez empregados: capital mnimo de R$
10.000,00 (dez mil reais);
b) empresas com mais de dez e at vinte empregados: capital mnimo
de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais);
c) empresas com mais de vinte e at cinqenta empregados: capital
mnimo de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais);
d) empresas com mais de cinqenta e at cem empregados: capital
mnimo de R$ 100.000,00 (cem mil reais); e
e) empresas com mais de cem empregados: capital mnimo de R$
250.000,00 (duzentos e cinqenta mil reais).
1 Conveno ou acordo coletivo de trabalho podem exigir a imobilizao
do capital social em at cinqenta por cento dos valores previstos no inciso
III deste artigo.
2 O valor do capital social de que trata o inciso III deste artigo ser
reajustado:
I no ms de publicao desta lei, pela variao acumulada
do ndice Nacional de Preos ao Consumidor (INPC), da Fundao Instituto
Brasileiro de Geografa e Estatstica (IBGE), verifcada de novembro de 2004,
inclusive, ao ms imediatamente anterior ao do incio de vigncia desta lei;
II anualmente, a partir do ano subseqente ao do reajuste
mencionado no inciso anterior, no ms correspondente ao da publicao
desta lei, pela variao acumulada do INPC nos doze meses imediatamente
anteriores.

Art. 4 Contratante a pessoa fsica ou jurdica que celebra contrato de
prestao de servios determinados e especfcos com empresa prestadora
de servios a terceiros.
1 vedada contratante a utilizao dos trabalhadores em atividades
distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora
de servios.
2 O contrato de prestao de servios pode versar sobre o
desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias ou complementares
atividade econmica da contratante.
Art. 5 So permitidas sucessivas contrataes do trabalhador por
diferentes empresas prestadoras de servios a terceiros, que prestem
servios mesma contratante de forma consecutiva.
Art. 6 Os servios contratados podem ser executados no estabelecimento
da empresa contratante ou em outro local, de comum acordo entre as
partes.
271
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Art. 7 responsabilidade da contratante garantir as condies de
segurana e sade dos trabalhadores, enquanto estes estiverem a seu
servio e em suas dependncias, ou em local por ela designado.
Art. 8 Quando o empregado for encarregado de servio para o qual seja
necessrio treinamento especfco, a contratante dever:
I exigir da empresa prestadora de servios a terceiros certifcado
de capacitao do trabalhador para a execuo do servio; ou
II fornecer o treinamento adequado, somente aps o qual poder
ser o trabalhador colocado em servio.
Art. 9 A contratante pode estender ao trabalhador da empresa de prestao
de servios a terceiros benefcios oferecidos aos seus empregados, tais
como atendimento mdico, ambulatorial e de refeio destinado aos seus
empregados, existentes nas dependncias da contratante ou local por ela
designado.
Art. 10. A empresa contratante subsidiariamente responsvel pelas
obrigaes trabalhistas referentes ao perodo em que ocorrer a prestao
de servios, fcando-lhe ressalvada ao regressiva contra a devedora.
Pargrafo nico. Na ao regressiva de que trata o caput, alm do
ressarcimento do valor pago ao trabalhador e das despesas processuais,
acrescidos de juros e correo monetria, devida indenizao em valor
equivalente importncia paga ao trabalhador.
Art. 11. A empresa prestadora de servios a terceiros, que subcontratar
outra empresa para a execuo do servio, solidariamente responsvel
pelas obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa subcontratada.
Art. 12. Nos contratos de prestao de servios a terceiros em que a
contratante for a Administrao Pblica, a responsabilidade pelos encargos
trabalhistas regulada pelo art. 71 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993.
Art. 13. O recolhimento das contribuies previdencirias relativas aos
trabalhadores contratados para a prestao de servios a terceiros observa
o disposto no art. 31 da Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991.
Art. 14. O contrato de prestao de servios a terceiros deve conter, alm
das clusulas inerentes a qualquer contrato:
I a especifcao do servio a ser prestado;
II o prazo para realizao do servio, quando for o caso;
III a obrigatoriedade de apresentao peridica, pela empresa
prestadora de servios a terceiros, dos comprovantes de cumprimento
272
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
das obrigaes trabalhistas pelas quais a contratante subsidiariamente
responsvel.
Art. 15. O recolhimento da contribuio sindical prevista nos arts. 578
e seguintes da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) deve ser feito
ao sindicato representante da categoria profssional correspondente
atividade exercida pelo trabalhador na empresa contratante.
1 A contribuio sindical devida pelo trabalhador de empresa de
prestao de servios a terceiros, contratado para o cumprimento do
contrato de que trata esta Lei, proporcional ao perodo em que foi
colocado disposio da empresa contratante e consiste na importncia
correspondente a um doze avos da remunerao de um dia de trabalho
por ms de servio ou frao superior a quatorze dias.
2 No devida a contribuio pelo trabalhador se este j houver pago, no
mesmo ano, a ttulo de contribuio sindical, importncia correspondente
remunerao de um dia de trabalho, nos termos do art. 582 da CLT.
Art. 16. O disposto nesta Lei no se aplica:
I prestao de servios de natureza domstica, assim entendida
aquela fornecida pessoa fsica ou famlia no mbito residencial destas;
II s empresas de vigilncia e transporte de valores, permanecendo
as respectivas relaes de trabalho reguladas por legislao especial.
Art. 17. O descumprimento do disposto nesta Lei sujeita a empresa
infratora ao pagamento de multa administrativa de R$ 500,00 (quinhentos
reais) por trabalhador prejudicado, salvo se j houver previso legal de
multa especfca para a infrao verifcada.
1 A fscalizao, a autuao e o processo de imposio de multas reger-
se-o pelo Ttulo VII da CLT.
2 As partes fcam anistiadas das penalidades no compatveis com esta
Lei, impostas com base na legislao anterior.
Art. 18. Os contratos em vigncia sero adequados aos termos desta Lei no
prazo de cento e vinte dias a partir da vigncia.
Art. 19. Esta Lei entra em vigor trinta dias aps a publicao.
JUSTIFICAO
O mundo assistiu, nos ltimos 20 anos, a uma verdadeira revoluo
na organizao da produo. Como conseqncia, observamos tambm
profundas reformulaes na organizao do trabalho. Novas formas de
contratao foram adotadas para atender nova empresa.
273
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Nesse contexto, a terceirizao uma das tcnicas de administrao
do trabalho que tm maior crescimento, tendo em vista a necessidade que
a empresa moderna tem de concentrar-se em seu negcio principal e na
melhoria da qualidade do produto ou da prestao de servio.
No Brasil, a legislao foi verdadeiramente atropelada pela
realidade. Ao tentar, de maneira mope, proteger os trabalhadores
simplesmente ignorando a terceirizao, conseguiu apenas deixar
mais vulnerveis os brasileiros que trabalham sob essa modalidade de
contratao.
As relaes de trabalho na prestao de servios a terceiros
reclamam urgente interveno legislativa, no sentido de defnir as
responsabilidades do tomador e do prestador de servios e, assim, garantir
os direitos dos trabalhadores.
A presente proposio tem origem no Projeto de Lei n 4.302, de
1998, que aps mais de cinco anos de tramitao, teve a retirada solicitada
pelo Poder Executivo. Ressalta-se que durante a tramitao do Projeto
de Lei do Executivo, que tambm alterava a lei do trabalho temporrio,
travaram-se longos e frutferos debates sobre o tema, tanto nesta Casa
quanto no Senado Federal, que muito enriqueceram a proposta original.
O Projeto de Lei que ora apresentamos exclui os dispositivos que
tratavam do trabalho temporrio, limitando-se prestao de servios
a terceiros, e incorpora as contribuies oferecidas por todos os que
participaram dos debates do Projeto de Lei n 4.302, de 1998.
A nossa proposio regula o contrato de prestao de servio e
as relaes de trabalho dele decorrentes. O prestador de servios que
se submete norma , portanto, a sociedade empresria, conforme
a nomenclatura do novo Cdigo Civil, que contrata empregados ou
subcontrata outra empresa para a prestao de servios.
Deve ser destacada a defnio da empresa prestadora de
servios como aquela que presta servios determinados e especfcos
para a empresa contratante. a prestadora responsvel pela contratao,
remunerao e direo do trabalho de seus empregados, podendo, ainda,
subcontratar outras empresas para realizar os servios contratados.
No h, obviamente, vnculo empregatcio entre a tomadora de
servios e os trabalhadores contratados pela prestadora ou seus scios.
274
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
So estabelecidos requisitos para o funcionamento das empresas
prestadoras de servio que visam a garantir o adimplemento das obrigaes
trabalhistas e previdencirias. O capital social mnimo estipulado em
funo do nmero de empregados um exemplo.
prevista, ainda, a possibilidade de ser exigida a imobilizao de
at 50% do capital social da prestadora de servios mediante acordo ou
conveno coletiva de trabalho.
A nossa proposio defne tambm a fgura do contratante que
pode ser pessoa fsica ou jurdica. A incluso de pessoa fsica justifca-se
pela necessidade de permitir a contratao de prestadoras de servio por
profssionais liberais.
Vrios dispositivos estipulam limitaes contratuais que protegem
o trabalhador, como a vedao de sua utilizao, pela empresa contratante,
em atividades diversas das estipuladas em contrato com a empresa
prestadora de servios.
O objeto da contratao deve ser especifcado. , no entanto, amplo,
podendo versar sobre atividades inerentes, acessrias ou complementares
atividade econmica da contratante.
Uma das situaes que muito nos preocupou foi a possibilidade de
um trabalhador continuar prestando servios a uma empresa contratante,
ainda que se sucedam vrias empresas prestadoras de servio. Optamos
por abordar o tema no art. 5, permitindo a continuidade do trabalho para
a mesma empresa contratante.
A empresa contratante diretamente responsvel pelas condies
de segurana e sade do ambiente de trabalho.
Alm disso, caso seja necessrio treinamento especfco para a
realizao do trabalho, a empresa contratante pode exigir da prestadora o
certifcado de capacitao do trabalhador ou pode fornecer o treinamento
adequado.
Uma das maiores crticas que se faz terceirizao a precarizao
das relaes de trabalho dela decorrentes, apresentando altos ndices de
acidentes do trabalho. Atribuir a responsabilidade contratante por esse
aspecto ligado s condies de trabalho representa uma garantia ao
trabalhador e, certamente, contribui para a melhoria do ambiente laboral.

275
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
prevista a responsabilidade subsidiria da contratante quanto s
obrigaes trabalhistas, sendo-lhe assegurado, obviamente, o direito de
ao regressiva contra a prestadora de servios / devedora.
O projeto inova ao assegurar mediante a ao regressiva, alm do
ressarcimento dos valores pagos pela contratante, o pagamento de uma
indenizao equivalente ao valor pago ao trabalhador.
H, ainda, previso de responsabilidade solidria quanto s
obrigaes trabalhistas pela empresa prestadora de servios que
subcontratar outra empresa.
No caso de contratao com a Administrao Pblica, o projeto
remete Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, que regulamenta o artigo
37, inciso XXI, da Constituio Federal, institui normas para licitaes e
contratos da Administrao Pblica e d outras providncias.
Isso signifca que a Administrao Pblica solidariamente
responsvel quanto aos encargos previdencirios, mas no quanto s
dvidas trabalhistas.
O contrato de prestao de servios deve conter a especifcao
do servio a ser prestado e o prazo para a sua realizao. Deve, alm disso,
prever a apresentao peridica, pela empresa prestadora de servios,
dos comprovantes de cumprimento das obrigaes trabalhistas, o que
possibilitar a fscalizao por parte da empresa contratante.
Outro aspecto relevante da proposio que o recolhimento da
contribuio sindical compulsria deve ser feito entidade representante
da categoria profssional correspondente atividade terceirizada.
Aumenta-se, dessa forma, o poder de negociao com as entidades
patronais, bem como favorecida a fscalizao quanto utilizao correta
da prestao de servios.
So excludas da aplicao da lei as atividades de empregado
domstico, e ainda as atividades de vigilncia e transporte de valores, que
j possuem legislao especfca.

estabelecida multa administrativa de R$ 500,00 (quinhentos
reais) por trabalhador prejudicado em caso de descumprimento da norma.
concedida anistia aos dbitos, penalidades e multas impostas
com base em normas no compatveis com a lei.
276
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
A proposio concede prazo de cento e vinte dias para a adequao
dos contratos vigentes aos termos da nova lei, sendo que a vigncia
ocorrer trinta dias aps a publicao.
Tal prazo, acreditamos, sufciente para que as partes interessadas
tenham cincia das alteraes e adeqem seus contratos.
Destacamos, ainda, que a proposio fruto de discusso com
vrios segmentos da sociedade. Tal discusso no est encerrada. Deve,
outrossim, ser ampliada, a fm de aprimorar o texto da norma. Colocamo-
nos, desde j, disposio daqueles que queiram contribuir para a
regulao dessa matria, to relevante para as relaes de trabalho no
Brasil.
Por considerarmos de alta relevncia a regulamentao da
terceirizao, rogamos aos nobres Colegas pela aprovao deste Projeto
de Lei.
Sala das Sesses, em de de 2004.
Deputado Sandro Mabel
2004.12234.999
277
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
SMULAS do TST
128 DEPSITO RECURSAL (incorporadas as Orientaes
Jurisprudenciais ns 139, 189 e 190 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20,
22 e 25.04.2005
I - nus da parte recorrente efetuar o depsito legal, integralmente, em
relao a cada novo recurso interposto, sob pena de desero. Atingido
o valor da condenao, nenhum depsito mais exigido para qualquer
recurso. (ex-Smula n 128 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.03, que
incorporou a OJ n 139 da SBDI-1 - inserida em 27.11.1998)
II - Garantido o juzo, na fase executria, a exigncia de depsito para
recorrer de qualquer deciso viola os incisos II e LV do art. 5 da CF/1988.
Havendo, porm, elevao do valor do dbito, exige-se a complementao
da garantia do juzo. (ex-OJ n 189 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)
III - Havendo condenao solidria de duas ou mais empresas, o depsito
recursal efetuado por uma delas aproveita as demais, quando a empresa
que efetuou o depsito no pleiteia sua excluso da lide. (ex-OJ n 190 da
SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)
331 CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE (nova
redao do item IV e inseridos os itens V e VI redao) - Res. 174/2011,
DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I - A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-
se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de
trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta,
no gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica
direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios
de vigilncia (Lei n 7.102, de 20.06.1983) e de conservao e limpeza, bem
Precedentes
Normativos
278
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador,
desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta.
IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador,
implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto
quelas obrigaes, desde que haja participado da relao processual e
conste tambm do ttulo executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta respondem
subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV, caso evidenciada a
sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666, de
21.06.1993, especialmente na fscalizao do cumprimento das obrigaes
contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora. A aludida
responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das obrigaes
trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI A responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange todas
as verbas decorrentes da condenao referentes ao perodo da prestao
laboral.
OJs SDI 1 TST
185. CONTRATO DE TRABALHO COM A ASSOCIAO DE PAIS E
MESTRES - APM. INEXISTNCIA DE RESPONSABILIDADE SOLIDRIA OU
SUBSIDIRIA DO ESTADO (inserido dispositivo) - DJ 20.04.2005
O Estado-Membro no responsvel subsidiria ou solidariamente com a
Associao de Pais e Mestres pelos encargos trabalhistas dos empregados
contratados por esta ltima, que devero ser suportados integral e
exclusivamente pelo real empregador.
191 CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUO
CIVIL. RESPONSABILIDADE (nova redao) - Res. 175/2011, DEJT
divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
Diante da inexistncia de previso legal especfca, o contrato de
empreitada de construo civil entre o dono da obra e o empreiteiro no
enseja responsabilidade solidria ou subsidiria nas obrigaes trabalhistas
contradas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa
construtora ou incorporadora.
225 CONTRATO DE CONCESSO DE SERVIO PBLICO.
RESPONSABILIDADE TRABALHISTA (nova redao) - DJ 20.04.2005
Celebrado contrato de concesso de servio pblico em que uma empresa
(primeira concessionria) outorga a outra (segunda concessionria), no todo
ou em parte, mediante arrendamento, ou qualquer outra forma contratual, a
279
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
ttulo transitrio, bens de sua propriedade:
I - em caso de resciso do contrato de trabalho aps a entrada em vigor
da concesso, a segunda concessionria, na condio de sucessora,
responde pelos direitos decorrentes do contrato de trabalho, sem prejuzo
da responsabilidade subsidiria da primeira concessionria pelos dbitos
trabalhistas contrados at a concesso;
II - no tocante ao contrato de trabalho extinto antes da vigncia da concesso,
a responsabilidade pelos direitos dos trabalhadores ser exclusivamente da
antecessora.
382 JUROS DE MORA. ART. 1-F DA LEI N. 9.494, DE 10.09.1997.
INAPLICABILIDADE FAZENDA pBLICA QUANDO CON-DENADA
SUBSIDIARIAMENTE (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010)
A Fazenda Pblica, quando condenada subsidiariamente pelas obrigaes
trabalhistas devidas pela empregadora principal, no se benefcia da
limitao dos juros, prevista no art. 1-F da Lei n. 9.494, de 10.09.1997.
383. TERCEIRIZAO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE
SERVIOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, A, DA LEI N 6.019,
DE 03.01.1974. (mantida) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e
31.05.2011
A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no
gera vnculo de emprego com ente da Administrao Pblica, no afastando,
contudo, pelo princpio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados
s mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas queles
contratados pelo tomador dos servios, desde que presente a igualdade de
funes. Aplicao analgica do art. 12, a, da Lei n 6.019, de 03.01.1974.
OJ SDI I do TST - TRANSITRIA
66 SPTRANS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. NO CONFIGURAO.
CONTRATO DE CONCESSO DE SERVIO PBLICO. TRANSPORTE
COLETIVO (DEJT divulgado em 03, 04 e 05.12.2008)
A atividade da So Paulo Transportes S/A - SPTrans de gerenciamento e
fscalizao dos servios prestados pelas concessionrias de transporte
pblico, atividade descentralizada da Administrao Pblica, no se
confunde com a terceirizao de mo-de-obra, no se confgurando a
responsabilidade subsidiria.
280
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
A Biblioteca do TRT informa os livros e artigos de peridico sobre o
tema da Terceirizao, disponveis para consulta em seu acervo.
[IP: 7096 ou e-mail biblioteca@trt9.jus.br]
LIVROS
CATHARINO, Jos Martins. Neoliberalismo e sequela: privatizao,
desregulao, fexibilizao, terceirizao. So Paulo: LTr, 1997. 96 p.
330.831:331 C361n
CAVALCANTE JUNIOR, Ophir. A terceirizao das relaes laborais. So
Paulo: LTr, 1996. 183 p.
331:338.46 C376t
CAMPOS, Jos Ribeiro de. A terceirizao e a responsabilidade da empresa
tomadora dos servios. So Paulo: Thomson, 2006. 188 p. ISBN 85-7647-
562-6.
331:338.46 C198t 2006
DELGADO, Gabriela Neves. Terceirizao: paradoxo do direito do trabalho
contemporneo. So Paulo: LTr, 2003. 201 p. ISBN 85-361-0430-9.
331:338.46 D352t 2003
FERRAZ, Fernando Basto. Terceirizao e demais formas de fexibilizao
do trabalho. So Paulo: LTr, 2006. 287 p. ISBN 85-361-0787-1.
331:338.46 F381t 2006
GIRAUDEAU, Michel Olivier. Terceirizao e responsabilidade do tomador
de servios. So Paulo: LTr, 2010. 160 p. ISBN 978-85-361-1633-4.
331:338.46 G522t
Bibliografa
281
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
GONALVES, Nilton Oliveira. Terceirizao de mo de obra. So Paulo: LTr,
2005. 144 p. ISBN 85-361-0637-9.
331:338.46 G635t 2005
LIMA, Denise Hollanda Costa. Terceirizao na Administrao Pblica: as
cooperativas de trabalho. Belo Horizonte: Frum, 2007. 109 p. ISBN 978-
85-7700-039-5.
35:338.46 L732t
LIMA, Rusinete Dantas de. Aspectos tericos e prticos da terceirizao do
trabalho rural. So Paulo: LTr, 1999. 124p.
331:338.46:63 L732a
MARTINS, Sergio Pinto. A Terceirizao e o direito do trabalho. 10. ed. rev. e
ampl. So Paulo: Atlas, 2010. 185 p. ISBN 978-85-224-5891-2.
331:338.46 M386t
PINTO, Airton Pereira. Direito do trabalho rural e a terceirizao. So Paulo:
LTr, 1999. 152 p.
331:63:338.46 P659d
POCHMANN, Marcio (organizador). Debates contemporneos: economia
social e do trabalho, a superterceirizao do trabalho. So Paulo: LTr, 2007.
119 p. ; 3. ISBN 978-85-361-1077-6.
331:33(81) P739d
POLONIO, Wilson Alves. Terceirizao: aspectos legais, trabalhistas e
tributrios. So Paulo: Atlas, 2000. 214 p.
331:338.46 P778t
PRUNES, Jos Luiz Ferreira. Contratos triangulares de trabalho: terceirizao.
Curitiba: Juru, 1993. 284 p.
331.106.2 P972c
PRUNES, Jose Luiz Ferreira. Terceirizao do trabalho: intermediao
de mo de obra, trabalho temporrio, trabalho em favor de terceiros,
empreitadas e subempreitadas, trabalho rural intermediado. Curitiba:
Juru, 1995. 383 p.
331:338.46(81) P972t
282
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Terceirizao na Administrao Pblica.
So Paulo: LTr, 2001. 175 p.
35:338.46 R175t
SILVA, Leda Maria Messias da. Cooperativas de trabalho: terceirizao sem
intermediao. So Paulo: LTr, 2005. 150p.;23cm. ISBN 85-361-0740-5.
334 S586p 2005
SILVA, Ciro Pereira da. A terceirizao responsvel: modernidade e
modismo. So Paulo: LTr, 1997. 134 p.
331:338.46 S586d
ARTIGOS DE PERIDICOS - 2011-2012
BOHNERT, Luciana Neves. Ao Declaratria de Constitucionalidade n
16: nova viso para a responsabilizao da Administrao Pblica nos
encargos trabalhistas de contratos de terceirizao. Interesse Pblico. Belo
Horizonte, v. 13, n. 69, p. 291-303, set./out. 2011.
BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti. Terceirizao de atividades
de instituies fnanceiras e enquadramento sindical das empresas
prestadoras de servio. Jornal trabalhista. Braslia, v. 28, n. 1358, p. 4-12,
jan. 2011.
BRAMANTE, Ivani Contini. A aparente derrota da Smula n. 331/TST e a
responsabilidade do poder pblico na terceirizao. Revista trabalhista:
direito e processo. So Paulo, v. 9, n. 37, p. 93-114, jan./mar. 2011.
CAFFARO, Leonardo de Mello. A terceirizao na Administrao Pblica e
as consequncias do atual posicionamento do STF sobre a matria - a tica
administrativa e a possvel atuao da advocacia pblica. Revista Znite de
licitaes e contratos - ILC. Curitiba v. 18, n. 214, p. 1190-1210, dez. 2011.
CARMO, Jlio Bernardo do. Terceirizao ilcita no mbito das empresas de
telecomunicaes e a liminar concedida na Reclamao Trabalhista STF n
10.132-Paran. Revista do Tribunal Superior do Trabalho. Porto Alegre, v.
76, n. 1, p. 17-31, jan./mar. 2011.
CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa; JORGE NETO, Francisco
283
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
Ferreira. Terceirizao na Administrao Pblica: breves notas. Revista
jurdica consulex. Braslia, v. 15, n. 335, p. 30-31, 1 quinz./jan. 2011.
COELHO, Luciano Augusto de Toledo. Artigo 71 da Lei 8666/93 e a
terceirizao de atividade essencial do Estado. Trabalho em revista -
Encarte. Curitiba, n. 175, p. 6336-6337, set. 2011.
COSTA, Aline Moreira da; GONALVES, Leandro Krebs; ALMEIDA, Victor
Hugo de. Empregado terceirizado: consequncias do acidente de trabalho
e da doena profssional. Revista trabalhista: direito e processo. So Paulo,
v. 10, n. 38, p. 142-161, abr./jun. 2011.
COURA, Solange Barbosa de Castro. O capitalismo contemporneo e suas
transformaes: o impacto da terceirizao trabalhista. Justia do trabalho.
So Paulo, v. 28, n. 333, p. 7-35, set. 2011.
CUNHA, Bruno Santos. Fiscalizao de contratos administrativos de
terceirizao de mo de obra: uma nova exegese e reforo de incidncia.
Revista do Tribunal Superior do Trabalho. Porto Alegre, v. 76, n. 1, p. 131-
138, jan./mar. 2011.
FIGUEIREDO, Antonio Borges de. Consideraes sobre as atividades
terceirizveis. Repertrio IOB de Jurisprudncia. So Paulo, v. 25, n. 9, cd. 2,
p. 267-270, 1 quinz. maio. 2011.
GIGLIO, Wagner D. Terceirizao. Revista LTr: legislao do trabalho. So
Paulo, v. 75, n. 4, ex. 1, p. 391-394, abr. 2011.
GOMES NETO, Indalcio. Aspectos jurdicos da terceirizao. Revista
jurdica consulex. Braslia, v. 16, n. 359, p. 19-23, 1 quinz./jan. 2012.
HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira. Enunciado da smula n 331 do TST.
Uma desconcertante tentativa de atualizao jurisprudencial. Repertrio
IOB de Jurisprudncia. So Paulo, v. 25, n. 3, cd. 2, p. 88-91, 1 quinz./fev.
2011.
JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros
Pessoa. A terceirizao na Administrao Pblica continua em debate.
Revista jurdica consulex. Braslia, v. 16, n. 359, p. 34-37, 1 quinz./jan. 2012
LOBATO NETO, Lucival Lage. A obrigao de estabelecer uma equipe
mnima de funcionrios em editais para a contratao de servios de
limpeza de prdios pblicos. BLC: boletim de licitaes e contratos. So
Paulo, v. 24, n. 10, p. 994-1003, out. 2011.
284
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
MACHADO, Marcel Lopes. Responsabilidade da administrao pblica
direta e indireta na terceirizao de servios. Suplemento Trabalhista LTr.
So Paulo, v. 48, n. 20, p. 89-94, mar. 2012.
MIRAGLIA, Lvia Mendes Moreira; ROCHA, Ana Marques. As novas
perspectivas da terceirizao trabalhista no Brasil: anlise dos mecanismos
jurdico-retifcadores sob a tica da jurisprudncia do TST. Revista Sntese
trabalhista e previdenciria. [S.l.], v. 23, n. 266, p. 35-49, ago. 2011.
MARTINS, Antero Arantes. A Smula 331 do C. Tribunal Superior do
Trabalho e o art. 71, 1, da Lei 8.666/93. Revista do Tribunal Regional do
Trabalho da 2 Regio. So Paulo, n. 7, p. 43-47, jan./abr. 2011.
MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. O fenmeno da terceirizao e suas
implicaes jurdicas. Revista LTr: legislao do trabalho. So Paulo, v. 75, n.
11, ex. 1, p. 1287-1295, nov. 2011.
NASCIMENTO, Marcelo C. Mascaro. Terceirizao de servios no direito do
trabalho. Revista jurdica consulex. Braslia, v. 16, n. 359, p. 16-18, 1 quinz./
jan. 2012.
OLIVEIRA, Luiz Edgar Ferraz de. A Smula 331 do TST e o artigo 71, 1, da
Lei n 8.666/93. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio. So
Paulo, n. 7, p. 29-33, jan./abr. 2011.
OLIVEIRA, Rodrigo Montenegro de. A responsabilidade trabalhista da
Administrao Pblica Federal nos contratos de terceirizao : uma releitura
sob a tica do julgamento da Ao Declaratria de Constitucionalidade n
16. Cincia Jurdica do Trabalho. Belo Horizonte, v. 14, n. 87, p. 187-212,
maio/jun. 2011.
PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Por que ter medo da terceirizao
brasileira? Revista LTr: legislao do trabalho. So Paulo, v. 75, n. 11, p.
1304-1311, nov. 2011.
POLETTI, Ronaldo Rebello de Britto. Administrao Pblica - terceirizao
e limites. Revista jurdica consulex. Braslia, v. 16, n. 359, p. 30-31, 1 quinz./
jan. 2012.
285
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
REIS, Jair Teixeira dos. A terceirizao vista pela Auditoria Fiscal do Trabalho.
Revista jurdica consulex. Braslia, v. 16, n. 359, p. 12-15, 1 quinz./jan. 2012.
RIBEIRO, Eduardo. Terceirizao - ponto controverso da lei trabalhista -
discusso sobre atividade-meio e atividade-fm - composio dos interesses
das categorias econmicas e profssionais. Suplemento Trabalhista LTr. So
Paulo, v. 48, n. 54, p. 265-267, maio. 2012.
SAMPAIO, Ricardo Alexandre. Cenrio normativo do reajuste de preos em
contratos de prestao de servios contnuos com alocao exclusiva de
mo de obra frmados por rgos e entidades da Administrao Pblica
Federal. Revista Znite de licitaes e contratos - ILC. Curitiba, v. 18, n. 208,
p. 566-578, jun. 2011.
SANTOS, Ciamara dos. Consideraes acerca da terceirizao no Direito do
Trabalho. Revista de Direito do Trabalho. So Paulo, v. 37, n. 141, p. 89-97,
jan./mar. 2011.
SCHIAVI, Mauro. Abrangncia da Smula 331 do Tribunal Superior do
Trabalho. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 2. Regio. So Paulo,
n. 7, p. 59-66, jan./abr. 2011.
SILVA, Alessandro da; KROST, Oscar; SEVERO, Valdete Souto. Fundamentos
responsabilidade solidria e objetiva da tomadora de servios na
terceirizao. Revista LTr: legislao do trabalho. So Paulo, v. 75, n. 1, p.
66-79, jan. 2011.
SILVA, Antnio lvares da. Responsabilidade da administrao pblica nas
terceirizaes. Revista LTr: legislao do trabalho. So Paulo, v. 75, n. 3, ex.
1, p. 271-275, mar. 2011.
SILVA, Patrcia Pinheiro. Terceirizao nos servios pblicos. Revista do
Tribunal Superior do Trabalho. Porto Alegre, v. 76, n. 1, p. 95-130, jan./mar.
2011.
SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. A ilicitude da terceirizao Revista jurdica
consulex. Braslia, v. 16, n. 359, p. 52-57, 1 quinz./jan. 2012.
286
Revista Eletrnica
Agosto de 2012
Terceirizao
TOURINHO, Rita. A responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica
por dbitos trabalhistas do contratado: a legalidade frente ao ideal de
justia. Interesse Pblico. Porto Alegre, v. 13, n. 66, p. 21-41, mar./abr. 2011.
VIANA, Marcio Tlio; DELGADO, Gabriela Neves; AMORIM, Helder Santos.
Terceirizao - aspectos gerais - a ltima deciso do STF e a smula n. 331
do TST - novos enfoques. Revista LTr: legislao do trabalho. So Paulo, v.
75, n. 3, p. 282-295, mar. 2011.
VIEIRA, Rvia Karime de Novaes Mouro. Terceirizao na administrao
pblica e o impacto das aes trabalhistas. BDA: boletim de direito
administrativo. So Paulo, v. 27, n. 2, p. 182-191, fev. 2011.
VILLELA, Fbio Goulart. Os limites da terceirizao nos servios de
telecomunicaes - a constitucionalidade dos artigos 25, 1, da Lei n
8.987/95 e 94 da Lei n 9.472/97. Trabalho em revista - Encarte. Curitiba, n.
181, p. 6613-6624, mar. 2012.
DVD
JUSTIA EM MOVIMENTO COMEMORAO DOS 30 ANOS DO TRIBUNAL
REGIONAL DO TRABALHO DE SANTA CATARINA. Justia em Movimento:
disco 4, terceirizao na atividade-fm. Cricima, SC: Lages, SC: TRT 12
Regio, 2008. 1 DVD (30 min) NTSC : son., color.; 4 3/4 pol.
287
Audincia Pblica do TST
Audincia-Pblica-Terceirizao-Abertura-Parte-1
Audincia-Pblica-Terceirizao-Abertura-Parte-2
288
Audincia-Pblica-Terceirizao-Servios-Parte-1
Audincia-Pblica-Terceirizao-Servios-Parte-2
289
Audincia-Pblica-Terceirizao-Setor Bancrio - Financeiro-Parte-1
Audincia-Pblica-Terceirizao-Setor Bancrio - Financeiro-Parte-2
290
Audincia-Pblica-Terceirizao-Setor Eltrico
Audincia-Pblica-Terceirizao-Tecnologia da Informao
291
Audincia-Pblica-Terceirizao em Geral - Parte 1
292
293
294
Pleno-Responsabilidade dos rgos pblicos com encargos
trabalhistas de terceirizados
TV-TST-apresenta os melhores momentos da audincia
pblica sobre terceirizao
295
TV-TST-faz um balano da audincia pblica sobre
terceirizao
Os vdeos podem ser consultados por meio da pgina:
http://www3.tst.jus.br/ASCS/audiencia_publica/index.php?audiencia=nav/home
Todos os direitos reservados - SECOM - TST
296
Envie sua contribuio (artigos, sentenas ou acrdos ) para
o e-mail escolajudicial@trt9.jus.br

Edicao 1476

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Edicao 1476

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

Terceirizao

You might also like