DIREITO, PROVA E PROCESSO: UM DILOGO COM TRCIO SAMPAIO

FERRAZ JR E ANTNIO CASTANHEIRA NEVES

Ricardo Martins Spindola Diniz
*


Introduo

Nossa dogmtica extremamente escassa de posicionamentos que
contestem a produo tanto jurisprudencial como legislativa. muito comum dizermos,
ou ouvirmos outros dizerem, "a doutrina e a jurisprudncia entendem que...". Ou ainda:
" do entendimento da nossa doutrina e de nossos tribunais que...". "O legislador, ao
editar tal lei, quis que...".
Por vezes, visto que em ambos os casos no raro termos decises e
diplomas legais contraditrios entre si, nem um trabalho mnimo de sistematizao e
coerncia ela se prope a fazer (e quando o faz, termina dizendo que a soluo h de ser
verificada casuisticamente - e poderamos nos perguntar, qual soluo no o - ou que a
contradio to somente aparente, e se resolve com base em algum princpio). Sem
entrarmos naqueles casos os quais poderamos expressar do seguinte modo e por
exemplo: "E se Supremo Tribunal Federal errou?". "E se nossos deputados e senadores
erraram?".
O presente trabalho parte do pressuposto de que a dogmtica no pode
deixar de exercer este papel crtico-reflexivo. Que ela deve analisar decises e
legislaes e se questionar acerca das suas razes. E confront-las ante a normatividade
do Direito. De tal modo que a prpria realizao do Direito, ao menos hoje, em tempos
de crise, dependa disso
1
. E se prope faz-la, esta reflexo, em um mbito do sistema

*
Graduando em Direito pela Universidade Federal de Gois.
1
o entendimento, dentre outros, de Antnio Castanheira Neves. Para o professor portugus, se de um
ponto de vista ps-essencialista, evidencia-se a inexistncia de "inerentes limites semnticos" s normas
jurdicas, por outro lado, admite-se que estes existem, mas de maneira dinmica e pragmaticamente
constitudos pela dogmtica: porque dado o carter eminentemente argumentativo do Direito e a
estruturao tpico-retrica do seu sistema, estes mesmos "limites semnticos" no passam de topoi a
serem utilizados pelas partes e, como tal, esto passivos de contestao (estando em risco a prpria
legitimidade do Direito). Portanto, o papel da dogmtica no seria outro: submeter os tpicos de
argumentao surgidos legislativa, costumeira e jurisprudencialmente (partindo dos aportes lanados,
tambm pelo prof. Castanheira Neves, acerca das fontes do Direito e da positivao do Direito), quer
dizer, na realizao do Direito e na atualizao do seu sistema, a julgamento. A uma reflexo crtico-
reflexiva. Ver: CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Metodologia jurdica: problemas fundamentais.
Coimbra: Editora da Universidade de Coimbra, 2012. E tambm, mas tendo o autor suas ressalvas quanto
ao "aspecto problemtico" do Direito: FERRAZ Jr, Trcio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. Rio de
Janeiro: Forense, 2006.
jurdico regra geral deixado de lado pelos avanos da teoria do Direito: o direito
processual. Especialmente, o direito probatrio.
Questionar-se- qual a razo, pragmaticamente considerada, de
estabelecer legislativamente modelos ou tipos, enfim, aquilo que a dogmtica chama
meios ou instrumentos de prova (para depois admitir que, normalmente, por "provas"
que se denomina esses mesmos). Especialmente se so tipos no-excludentes, porque,
afinal: "Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no
especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda
a ao ou a defesa"
2
. Se "ainda que no especificados neste Cdigo", por que
"especific-los", para comeo de conversa? E ento, qual afinal o papel das provas no
Direito?

Metodologia

Procurarei ao longo do dilogo que aqui se prope realizar aquilo que
sinteticamente poderamos chamar de "circunscrio da pergunta". Ou, em outras
palavras, coloc-la, a pergunta aqui proposta - da razo de se tipificar os meios de prova
-, adequadamente, o que implica s-la: "ou assim ou de outro modo"
3
. Porque
evidenciados os motivos de ser de tal tipificao, teremos em mos os "limites"
"abertura" da pergunta e se eles realmente se sustentam. Se deveriam s-lo como so, ou
no.
O que implica partir de algum ponto: se toda significao pressupe uma
anterior, que se traduziria em concepo, posio e viso prvias, devemos adotar

2
Conforme consta no art. 332 do nosso Cdigo de Processo Civil.
3
Como diz Gadamer: " claro que em toda experincia encontra-se pressuposta a estrutura da pergunta.
No se fazem experincias sem a atividade de perguntar. O conhecimento de que algo assim, e no
como acreditvamos primeiramente, pressupe evidentemente a passagem pela pergunta se assim ou de
outro modo. A abertura que est na essncia da experincia , logicamente falando, esta abertura do
'assim ou de outro modo'. Tem a estrutura da pergunta. (...) essencial a toda pergunta que tenha um
sentido. Sentido quer dizer, todavia, sentido de orientao. O sentido da pergunta simultaneamente a
nica direo que a resposta pode adotar se quiser ser adequada, com sentido. Com a pergunta, o
interrogado colocado sob uma determinada perspectiva. (...) Uma das mais importantes intuies que
nos medeia a apresentao do Scrates platnico que, contrariamente opinio dominante, perguntar
mais difcil do que responder. (...) Perguntar quer dizer colocar no aberto. (...) Entretanto, a abertura da
pergunta no limitada. Nela est contida uma certa circunscrio, atravs do horizonte da
pergunta. Uma pergunta sem horizonte acaba no vazio. Ela s se torna uma pergunta quando a
fluida indeterminao da direo a que aponta colocada na determinao de um 'assim ou assim':
dito de outra maneira, a pergunta tem de ser colocada. A colocao de uma pergunta pressupe
abertura, mas tambm limitao. Implica uma fixao expressa dos pressupostos que esto de p, a
partir dos quais mostra-se o questionvel, aquilo que permanece ainda aberto." (GADAMER, Hans-
Georg. Verdade e Mtodo. v. 1. Petrpolis: Vozes, 1999. pp. 533-536). Grifo meu.
algum ponto de partida para que os limites da pergunta se revelem e possamos coloc-la
adequadamente. Partiremos, ento, metodologicamente falando, da prpria dogmtica.
Indo alm da descrio que faz de cada um dos instrumentos de prova e evidenciando
aquilo que poderamos chamar de "momentos de realizao da prova", que so: o
pedido, a admisso e a produo. A dogmtica categrica em dizer que o que
distingue uma prova da outra cada um destes momentos e como eles se relacionam
entre si.
Ento, antes de nos debatermos com nossa pergunta motriz, teremos de
nos ter com aquela investigao que permita o mostrar-se de como a tipificao dos
meios de prova e estes trs momentos se relacionam com aquilo que o Cdigo de
Processo Civil estabelece como motivo das provas. Deste modo, o trabalho se guiar
dentre estes trs plos: os tipos de provas como instrumentos das partes, seus trs
momentos dentro do processo e como meios de "provar a verdade dos fatos", o que
acaba por introduzir aquilo que ser a problemtica final do trabalho, que os dados
gerados pelos instrumentos probatrios da perspectiva do juiz.

1. A verdade e o Direito

A expresso legislativa que lanamos acima como objeto reflexo nos
servir tambm aqui, mas como ponto de partida: ao se estabelecer que o objetivo dos
meio de prova provar a verdade dos fatos, temos motivo suficiente para nos indagar,
como se prope, acerca da relao entre a verdade e o Direito. Relao esta que no
mbito especfico e dogmtico do direito probatrio, por vez ou outra, tambm se
apresenta
4
, mas que aqui nos proporemos ir um pouco alm
5
. Intento que acredito se
justificar ao longo do trabalho.
Porque, partindo de uma perspectiva discursivo-pragmtica do fenmeno
jurdico, ou, se quisermos, abordando o Direito como discurso jurdico, mas no

4
Como em Ovdio Batista, que diz: " necessrio extremo cuidado quando, ao tratar de uma questo
probatria no domnio da cincia jurdica, alude-se ao conceito de verdade, imaginando-se que a prova de
um fato equivalha demonstrao da veracidade de sua existncia. No direito moderno, a partir de
Jeremy Bentham, eminente jurista e filsofo ingls do sculo XVIII (nascido em 1748), e por influncia
do utilitarismo que tem marcado de forma to profunda toda a filosofia contempornea, verifica-se uma
crescente tendncia a considerar a prova judiciria como a demonstrao da verossimilhana da
existncia de uma determinada realidade (grifo no original)" (Curso de Processo Civil. v. I. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002. p. 335)
5
Especialmente nos valendo do caminho aberto pelas investigaes de Trcio Sampaio Ferraz Jr. Ver,
especialmente: Direito, Retrica e Comunicao. So Paulo: Saraiva, 1997 e Teoria da Norma Jurdica.
Rio de Janeiro: Forense, 2006.
qualquer discurso, mas, especificamente, discurso racional, teremos de destac-lo em
pelo menos trs aspectos: no discurso jurdico, h uma alternncia constante entre
ouvinte e emissor, de modo que nenhum deles esteja afastado da situao comunicativa,
quer dizer, o discurso jurdico se caracteriza por ser um discurso heterolgico
6
; na
mesma linha, tais participantes, diferentemente de outros discursos - como no debate
filosfico
7
-, no esto em uma situao de consenso, ou homologia - ainda que,
necessariamente, de mtuo entendimento -, ou seja, eles no discutem um com o outro,
mas um contra o outro, havendo portanto uma heterologia entre ambos; situao esta
que acaba por exigir uma deciso, que no cria obrigatoriamente consenso, o que
finalizaria a discusso, mas que justamente pe fim discusso.
Evidenciados estes trs aspectos, primeiramente podermos nos perguntar
se possvel falar em racionalidade do mbito de uma "discusso-contra". Se
entendermos racionalidade pela possibilidade constante de crtica de um participante s
aes discursivas do outro e vice-versa - visto que as crticas tambm se dariam
discursivamente - e da necessidade de fundamentao, no vemos nenhum
impedimento
8
. E em segundo, nos colocamos em posio favorvel para discutirmos
acerca da relao entre verdade e Direito. Enquanto "discusso-com, como uma
possibilidade do dilogo, admite a alternativa verdadeiro-falso"
9
, no podemos dizer o
mesmo da discusso-contra, e especialmente do discurso jurdico: porque aqui as partes
no tem um objetivo em comum, mas interesses prprios e incompatveis, querendo se
convencer uma a outra de sua posio.

2. Provas jurdicas


6
Ainda que com momentos monolgicos, o que ser explicado abaixo, quando da introduo e
comentrio acerca da figura do terceiro responsvel por decidir.
7
Nos remetendo bem colocada frase de Trcio Sampaio, que discursar debater. Ver: Direito, Retrica
e Comunicao.
8
"Pensamos, entretanto, que o discurso em que se discute um contra o outro no necessariamente
irracional nem se torna racional, na medida em que os parceiros se tornem 'razoveis' e voltem a discutir
um com o outro. Nesse caso, se queremos entender como discurso fundamentante e, pois, racional,
tambm aquele em que, na relao orador-ouvinte, no h, em princpio, 'homologia', preciso recolocar
o sentido da palavra contra no que se refere participao do orador e do ouvinte, qualificao do
objeto da discusso como um dubium e prpria fundamentao. (..) Fundamentar prestar contas
daquilo que se diz. Toda fundamentao est, nesse sentido, a servio do mtuo entendimento, o que no
exclui a possibilidade de conflito. Discutir racionalmente significa entender-se mutuamente, mas isso
pode ter sentidos diferentes. (FERRAZ Jr., T. S. Direito, Retrica e Comunicao. So Paulo: Saraiva,
1997. pp. 39-40)
9
FERRAZ Jr. T. S. Direito, Retrica e Comunicao. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 36.
Consideraes essas que nos levam exigncia de re-interpretarmos as
provas jurdicas - enquanto instrumentos que "provam a verdade dos fatos". No como
mecanismos de encontrar uma verdade, mas de evidenciar o convencimento daquilo que
uma parte tem certeza outra:
Enquanto nos demais discursos dialgicos de discusso-contra o dever de
prova constitui um elo de natureza mais subjetiva, no discurso judicial a
conscincia das afirmaes recebe um tratamento especial, que, como j
dissemos, objetiva-se de tal modo que os partcipes da discusso se vinculam
mesmo quando no queriam engajar-se to profundamente. Nesses termos, a
prova jurdica, no discurso judicial, pode ser entendida, de modo genrico,
como um mecanismo destinado a estabelecer uma convico sobre um ponto
incerto. Lvy-Brhl nota, a partir da etimologia da palavra (probus, probatio), o
carter tico, diramos, pragmtico, que a informa. Esse carter, no discurso
jurdico acentua-se (...) a prova no direito no visa a transformar a incerteza em
certeza (...) mas sim produo de uma convico necessariamente partidria.
(FERRAZ JR. 1997, p. 86).
As provas jurdicas se constituem, portanto, no como elementos "
parte" do especfico modo de realizao do Direito, mas o integram na sua especfica
forma de ser, assumindo posies enquanto tpicos argumentativos no discurso de cada
uma das partes e que pouco tem dizer respeito acerca da veracidade ou no de um fato,
ao menos em uma concepo "empirista". Diversamente, elas entram "em jogo" como
fundamento quilo que Ferraz Jr. denomina "auto-motivao", como decorrncia da
"exigibilidade" da situao comunicao do Direito, que acaba por dot-lo da sua
caracterstica "objetividade". Conceitos estes que sero esclarecidos a seguir.
Se submetermos os trs momentos indicados pela dogmtica como da
formao das provas em um processo s pontuaes at ento desenvolvidas, de um
lado, no s produziremos mais um exemplo para parte do esforo terico contido em
Direito, Retrica e Comunicao, como permitiremos que a "tipificao" das provas
mostre sua razo de ser.

2.1 A "exigibilidade" do discurso jurdico e a admisso das provas

As provas intentadas em juzo devem, antes de produzidas - isto ,
quando seu momento de produo no se confunde com os demais
10
- pedida e ento
admitidas. A admisso, proveniente do juiz, est para tanto - enquanto momento
caracterstico dos instrumentos probatrios - especialmente no que diz respeito
pertinncia do pedido para com o problema que se coloca. Explico: o sentido de se
colocar a aceitao ou no de um instrumento probatrio est na necessidade desse ter
alguma relao para com aquilo que se quer provar.
Positivamente, um dos significados que se nota do inciso segundo do
pargrafo nico do art. 420 de nosso Cdigo de Processo Civil, que ao estabelecer em
que condies pode o juiz indeferir o pedido de prova pericial, encontra-se o que agora
se cita: "O juiz indeferir a percia quando: I - (...) II - for desnecessria em vista de
outras provas produzidas". Ou, quando, em uma situao hipottica, adquirente de
estabelecimento comercial, ao ser interpelado pelas dvidas deste - contradas pela
sociedade empresria anteriormente ali alocada - contesta em juzo, afirmando no
terem sido estas devidamente contabilizadas nos livros que lhe foram repassados
concretizao do negcio - conforme o art. 1146 do Cdigo Civil - e para prov-lo, alm
da consulta aos livros pertinentes, exige vista do contrato social da alienante, bem que
percia do mesmo.
O que se verifica, ento, da exigncia de necessidade das provas
intentadas em juzo. Afinal, qual o sentido de se pedir a produo de prova testemunhal
se do fato no existem testemunhas? Exigncia esta que no nos parece particular, mas
antes mais um exemplo da "exigibilidade" que caracteriza o discurso jurdico -
conforme nos falam Reale e Ferraz Jr.
11
- e que acabam por dot-lo de certa
objetividade
12
; exigibilidade que acaba por trazer tambm outro fator: a de uma terceira

10
Situao a qual Ovdio Baptista entende ser o caso da prova documental: nessa, pedido, admisso e
produo, regra geral, se realizaram de uma s vez. Ver: BAPTISTA, O. Curso de Processo Civil. v. 1.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. pp. 380-381.
11
Ainda que tal concepo j esteja, de certo modo, presente na obra de Herbert Hart, visto que, a grosso
modo, o que aqui se aduz por "exigibilidade", l, mesmo que de outra posio, denominado por
"obrigatoriedade", entendendo Hart estar na obrigatoriedade a chave para se entender a esfera da validade
no Direito. Ver: HART, H. L. A. O conceito de Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2001.
12
"... Observamos que, enquanto nas situaes comunicativas sociais em geral a comunicao se d entre
dois comunicadores, ambos dotados, ao mesmo tempo, da capacidade de emitir e de receber informaes,
vale dizer, de perguntar e de responder, em certas situaes comunicativas atribuda ao receptor
(qualquer um dos comunicadores) a faculdade de exigir a informao. 'Exigibilidade', para usar um termo
de Miguel Reale, significa em nossa anlise, uma regra segundo a qual, dada uma situao comunicativa
em que pelo menos um dos comunicadores se recusa a comunicar-se, na medida em que ele renuncia,
voluntria ou involuntariamente, ao papel de receptor ou de emissor, ao outro comunicador facultado
reclamar o comportamento recusado. Ora, a 'exigibilidade' muda a funo sintomtica e a funo de sinal
do discurso. As aes lingsticas deixam de ser mera expresso subjetiva dos comunicadores, ganhando,
parte, responsvel por decidir
13
, que "quem garante a seriedade do conflito, fazendo
do discurso um discurso racional" (FERRAZ Jr. 1997, p. 62).
Assim, os instrumentos de prova, enquanto descritos preliminarmente
pela legislao, se do como topoi - ainda que topoi especficos, que Ferraz Jr.
denomina generalizadamente por "tpica formal"
14
- os quais os participantes do
discurso jurdico devem se ater. Porque se as provas constituem momento de insero,
no discurso, da subjetividade de cada um dos participantes, ainda que assim seja, por
no s-la "discusso-com", mas "discusso-contra", faz-se imprescindvel mecanismo o
qual crie, mesmo que artificialmente, uma certa "objetividade" entre os participantes e o
terceiro
15
, e mais ainda, que esse terceiro tenha capacidade para aferir o grau de
comprometimento dos participantes: do que acaba por evidenciarmos o porqu da
"tipificao" dos instrumentos de prova e da sua relao para com o momento da
admisso
16
.
Comprometimento esse de suma importncia, dado elementos que dizem
respeito prpria constituio da deciso e do prprio Direito, que ser o prximo
ponto discutido no presente trabalho.

3. A sentena e as provas


igualmente, as suas reaes uma certa 'coordenao objetiva' que liga os comunicadores entre si, ao
mesmo tempo em que lhes confere esferas autnomas de ao: obriga-os e, ao mesmo tempo, confere-
lhes poderes. (FERRAZ Jr., T. S. Direito, Retrica e Comunicao. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 60)
13
"Entendemos que a 'exigibilidade tem, alm disso, um outro efeito. Ela amplia a situao comunicativa
social, acrescendo-a de mais um comunicador: o rbitro, o juiz, o legislador, mais genericamente, a
norma. A situao comunicativa torna-se assim, tridica." (idem)
14
"Alm da 'tpica material', as prescries interpretativas constituem uma 'tpica formal', que se refere
ao controle objetivo da comunicao discursiva, tendo em vista a produo de convico, e que confere
fundamentao do discurso judicial um carter prprio. Trata-se de um processo de institucionalizao de
certas regras tcnicas do dilogo jurdico." (idem. p. 85)
15
Porque: "Admitindo-se que duas pessoas submetam um conflito a um terceiro, admitimos igualmente a
exigncia de que nenhum dos partcipes da discusso deva estar sob coao e que o terceiro, na relao,
tenha de decidir em razo de uma ordem qual todos se submetem e em funo de uma alta probabilidade
de constatao de fatos apresentados. Isso exige informaes plenas e acesso a elas, no s por parte do
terceiro, mas tambm dos conflitantes. Entre estes, havendo um dubium alternativo e incompatvel, a
regra de que suas aes lingsticas se contraponham. Por isso, uma deciso deve valer-se tambm de
outros meios de conhecimento. O carter normativo dessas regras decorre, por sua vez, do sentido
atributivo da comunicao. No difcil reconhecer, a, entre outros, os chamados 'princpios gerais
do processo', como o da igualdade entre as partes, que se manifesta no princpio do contraditrio,
no da distribuio do nus da prova, no princpio de que a prova contrria de direito, nas normas
que garantem a defesa e a comunicao recproca dos documentos, no princpio da aquisio
processual etc. (grifo meu)" (idem. p. 85-86)
16
Mas no to somente, visto que esta tica se estende a diversos outros institutos processuais: como, por
exemplo, os da prescrio, decadncia, dentre outros.
At ento, mostramos que as provas, antes de serem instrumentos para
revelar a verdade dos fatos, so meios pelos quais as partes garantem, seno que o que
dizem verdade, que pelo menos elas esto convencidas de que o caso. Deste modo,
t-las descritas legislativamente, ou como viemos dizendo, "tipificadas", se apresenta
como um dos modos disponveis ao terceiro responsvel por decidir - que, a partir de
agora, tal qual Ferraz Jr. o faz, passaremos a chamar tanto e simplesmente de juiz como
de editor
17
- de verificar o grau de comprometimento das partes, ou: se elas esto
levando o conflito posto por elas mesmas a srio.
Todavia, se, por um lado, os instrumentos probatrios, previamente
descritos legislativamente, assumem este carter de "tpica formal", dotando a fala dos
participantes de objetividade e comprovando ante o juiz o seu engajamento para com o
conflito, por outro, importante admitirmos que esta no acaba por ser a nica "funo"
assumida por estes dentro do discurso jurdico. Exatamente e a partir do ponto que
depois de admitidas, produzidas, eventualmente contestadas e enfim aceitas, tais
instrumentos ento introduzem sim dados a circunscrever o problema ante o qual o juiz
deve dar sua deciso.
Que esta prpria parte final do que poderamos denominar de
"procedimento probatrio" est submetida a controvrsias e diferentes modelos que vo
se apresentando historicamente, os chamados "sistemas de avaliao das provas", s nos
mostra que se da perspectiva das partes, os instrumentos de prova no so questo to
complicada - inclusive servindo aquilo que viemos dizendo at aqui como comprovao
dessa afirmao -, ao passarmos perspectiva do juiz, o problema se aprofunda.
Problema este que no poderamos deixar sem resposta, caso queiramos dar conta do
tema aqui proposto.

3.1. Os sistemas de avaliao e o seu sentido

Ao introduzir o assunto dos "sistemas de avaliao da prova", a prpria
doutrina tende a demarc-lo como referente a este segundo momento do direito

17
Editor porque diz o autor com o qual viemos dialogando at ento que a particular institucionalizao
que se faz da figura do terceiro, institucionalizao esta necessria para que ele possa produzir uma
norma-deciso que d fim ao conflito, solucionando-o justamente por impor um fim, e no o contrrio, e
que acaba por transformar a discusso jurdica: enquanto o terceiro se transforma no "editor", por ser
quem prescreve a norma, os participantes passam a ser caracterizar como sujeitos, por estarem
submetidos norma-deciso editada pelo terceiro. Ver: FERRAZ Jr, Trcio Sampaio. Teoria da Norma
Jurdica. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

probatrio, em que a prova deixa de ser entendida como "procedimento ou atividade da
parte", e passa a s-lo no "como atividade, mas "sob o ngulo do resultado de toda essa
atividade probatria, na medida em que sua realizao haja produzido no julgador a
convico da veracidade do fato probando" (BAPTISTA, O. 2002. pp. 344-345). A isto,
Ovdio Baptista denomina momento de "avaliao da prova pelo juiz", completando que
existem "trs grandes sistemas no que respeita aos critrios de avaliao da prova: o
sistema da prova legal, o sistema da livre apreciao da prova e o denominado sistema
da persuaso racional da prova" (idem).
O mesmo doutrinador com o qual viemos dialogando passa ento a
descrever, resumidamente, o que prope os trs sistemas. Para primeiro, o da "prova
legal", "cada prova tem um valor inaltervel e constante, previamente estabelecido pela
lei, no sendo lcito ao juiz valor cada prova segundo critrios pessoais e subjetivos de
convencimento, de modo diverso daquele que lhe tenha sido determinado pela lei"
(idem). Enquanto o segundo, o do "livre convencimento", entende ser o juiz "soberano e
livre para formar a sua convico a respeito dos fatos da causa. (...) o juiz poder formar
o seu convencimento no apenas baseado naquilo que a testemunha afirmou, mas
igualmente basear-se em suas impresses pessoais, colhidas tanto no comportamento da
prpria testemunha quanto nas atividades e comportamento processual das partes"
(2002. p. 346). E o terceiro, embora aceite "em geral a tese do livre convencimento,
impe certas restries legitimidade da formao do convencimento judicial", visto
que "o juiz tem o dever de fundamentar sua deciso, indicando os motivos e as
circunstncias que o levaram a admitir a veracidade dos fatos em que o mesmo baseara
a deciso" (2002. p. 347).
Ainda que Ovdio Baptista ressalte que a grande maioria dos
ordenamentos jurdicos modernos se "filie" a este ltimo sistema, da descrio dos
meios de prova e das suas relaes para com o momento da avaliao da prova, por
vezes indica ser esta ou aquela posio resqucio de um sistema de avaliao anterior.
Como quando da primazia que normalmente se d confisso, ou ainda ao fato de que o
juiz no se v vinculado prova pericial, podendo afast-la, caso considere no s-la
suficiente. Curiosa e paralelamente, entende que a capacidade que dada ao juiz de
reivindicar a produo de determinadas provas por ofcio - e, portanto, sem a
necessidade de fundamentao - resultante do dito "sistema da persuaso racional",
que, em teoria, se destacaria do segundo, do livre convencimento - e ainda mais
marcante o fato do autor volta e meia se valer desta expresso para se referir avaliao
do resultado trazido por determinados instrumentos probatrios -, por exigir
fundamentao.
Assim, se percebe que no h verdadeiramente um limite estabelecido
entre os sistemas de avaliao, com o sistema jurdico pegando institutos ora daqui, ora
dali, ao menos no nosso caso em particular. Esta confuso, a meu ver, se d justamente
da falta de reflexo acerca do sentido destes sistemas. Mesmo que Baptista aponte, no
final de suas consideraes acerca dos trs sistemas, ter cincia do mesmo, ao dizer que
"a inclinao do legislador por um ou outro sistema est mais ou menos ligada maior
ou menor confiana que a sociedade tenha em seus juzes, assim como na credibilidade
da instituio do Poder Judicirio, no preparo cultural dos magistrados e no maior ou
menor rigor de sua formao profissional" (2002. p. 349), tal colocao no responde
pergunta do por que pensar em como os juzes devem avaliar as provas.
Porque, e a bem da verdade, se perguntar por isso, como os juzes devem
avaliar as provas, acaba sendo perguntar sobre o papel do juiz no processo, ou, como a
particular caracterstica do discurso jurdico, a sua "exigibilidade" incide sobre o juiz. E,
invariavelmente, qual o papel do mesmo no Direito. Pergunta que, no obstante, o
prprio Ferraz Jr. acaba por deixar intocada, ao menos no que diz respeito aos seus
livros Direito, Retrica e Comunicao e Teoria da Norma Jurdica.
Pergunta esta que se os sistemas propostos antes em anlise no surgiram
tendo-a vista, mas que hoje
18
se faz necessria e com a qual nos debateremos a seguir.

3.2. Como o juiz deve avaliar as provas?

A primeira pergunta que nos colocamos, do porqu tipificar os
instrumentos probatrios, se aqueles mesmos, descritos em nosso Cdigo de Processo

18
Como nos diz Castanheira Neves: "E ento, se so diversos os problemas que assim se suscitam e se
multiplicam, agudos e complexos, fundamental reconhecer que, importantes embora os problemas
estruturais, o decisivo todavia o problema do sentido, do sentido da jurisdio hoje.
Por isso se fala, e bem, de <<crise do juiz>>, de <<crise da justia>>. E bem, porque cabe situao
referida, com as implicaes a que se acaba de aludir, correctamente a conceitualizao de crise (...). E
numa palavra, dir-se- que a crise no traduz apenas o negativo circunstancial, a quebra anmica que se
sfore e lamenta, mas sobretudo a consumao histrico-social de um sistema, a perda contextual de
sentido das referencias at ento regulativas - o paradigma que vigorava esgotou-se, um novo paradigma
se exige. E o essencial dos sistemas e dos paradigmas no est na estrutura, mas no sentido: a estrutura
organiza e permite o funcionamento, mas s o sentido funda e constitutivamente sustenta. Da tambm
que uma crise s possa ser superada por uma crtica, i. , por uma reflexo refundadora de um novo
sentido." (Entre o <<legislador.>, a <<sociedade.> e o <<juiz>>. Ou entre <<sistema>>, <<funo>> e
<<problema>> - os modelos actualmente alternativos da realizao jurisdicional do Direito. Coimbra:
Boletim da Faculdade de Direito. vol. LXXIV, 1998. pp. 2-3)
Civil, no so excludentes. Se ao nos debatermos com ela, como fizemos at ento,
tivssemos em vista outra concepo acerca dos "fatos" e do "direito" no Direito,
provavelmente teramos interrompido nossa investigao ao nos depararmos com os
sistemas de avaliao, em sua descrio dogmtica. As provas, como entidades ligadas
ao campo dos "fatos", pouco teriam o que fazer no "sistema", ou no campo do "direito",
tanto que superado o "sistema da prova legal", restaria deixar ao juiz que faa valer no
processo, no que concerne ao "campo do fato", e suas provas, a sua "convico
pessoal", em tese, fundamentando-a de alguma forma (ainda que, por muitas vezes, esta
"fundamentao" acabe por ser... A prpria convico pessoal
19
).
Entretanto, esta no a nica soluo doutrinria metodologicamente
inadequada. A bem da verdade, tanto as contribuies de Ferraz Jr. como as de
Castanheira Neves abrem caminho para todo um novo pensamento acerca do processo
no Direito. Com o primeiro, viemos at aqui, apontando no uma insuficincia, mas
falta de ponto sem o qual no poderamos continuar, isto , reflexes acerca do papel do
juiz e para tanto, passar-se- a ter em vista a obra do segundo.
Pensar como o juiz deve avaliar as provas tem sido at ento considerado
problema menor, chegando ao ponto de determinar sua resposta contigencialmente, quer
dizer, a depender das "inclinaes" a que estiverem submetidos os responsveis pela
formulao das regras processuais, mas, especificamente, das regras probatrias - ou "o
legislador" -, se adotar um ou outro modo de avaliao. Acima, pontuamos da relao
que tem as provas com o "campo dos fatos" - e nos remetemos ao enunciado que d a
sua funo, com o qual se vem trabalhando at aqui, isto , de que as provas servem

19
O que nos parece se caracterizar como um momento de "absolutizao" do sistema. A esse respeito diz
Trcio Sampaio: "O carter dogmtico do discurso normativo revela, portanto, um modo especfico de
racionalidade que consiste em no eliminar, ao contrrio, em assumir aporias como ponto de partida do
seu discursar, estabelecendo premissas que apenas contornam a aporia, as quais se mantm na medida em
que esto abertas a um confronto com outras possibilidades. Curiosamente, neste sentido, o discurso
normativo, enquanto dogmtico, um discurso aberto no sentido da viabilidade das decises, mas que,
por isso mesmo, corre o risco de absolutizar-se. Toda vez que ele nega seu momento dialgico e v
apenas os seus valores mentalizados ideologicamente como os nicos prevalecentes, ele se exime de suas
prprias regras e se torna irracional. Esta irracionalidade o que o faz ilegtimo. A legitimidade do
discurso normativo repousa, pois, no em premissas incontestveis e absolutas, mas na garantia da
posio de outras possibilidades, em confronto com as quais o dogma se sustenta" (Teoria da norma
jurdica. Rio de Janeiro: Forense, 2002. pp. 179-180). O que, a bem da verdade, o caso do fenmeno
identificado por Lnio Streck do "decido conforme a minha conscincia" (ver "O Que isto - decido
conforme minha conscincia? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013), apesar dos argumentos
apresentados por este se basearem em uma espcie de "histria da filosofia", porque a frase representaria
um paradigma ultrapassado, o da filosofia da conscincia, estando esta j na "filosofia da linguagem", e
que o juiz no seria um sujeito cognitivamente fechado, solipsista, mas "ser-no-mundo"; o que difere
visivelmente do argumento apresentado por Trcio Sampaio, pautado na idia de racionalidade do
discurso jurdico.
para mostrar a veracidade dos fatos -, para agora evidenciarmos como o descaso para a
questo se d devido secundria posio assumida por todo este aspecto da realizao
do Direito. E que s o deste modo em primeiro pela manuteno desta crena na
separao fenomenolgica entre fatos e direito (que, invariavelmente, justificaria sua
separao lgica), e em segundo, que no deixa de estar conectado com o que foi
elencado em primeiro, pela priorizao do conceito, ou do sistema, em face do
problema, para a adequada interpretao do Direito
20
.
Porque se as provas se apresentam em um momento como "um
instrumento com a ajuda da qual se procura no eliminar a possibilidade de contestao
da outra parte, mas de resguardar-se contra ela" (FERRAZ Jr., T. S. 1997. p. 87), e por
isso, como demonstramos, que se justifica s-lo um instrumento submetido
necessidade de admisso - e, em decorrncia disto, da sua anterior e legislativa
caracterizao -, elas no o so to somente, porque acabam por se transformar nos
"pressupostos que ainda esto de p" (GADAMER, H. G. 1999. p. 536) para a
constituio do problema jurdico e sua decorrente soluo-deciso. Que esses dois
momentos tm influncia um no outro, evidente e que a soluo dada pela dogmtica
insuficiente, o que viemos procurando mostrar at aqui. No obstante, tal interpretao
s foi alcanada devido distinta posio que adotamos, porque no do simples
comentrio da legislao pertinente e seus correlatos doutrinrios, mas do prprio
acontecer das provas no processo, que quer dizer, em outras palavras, a constituio do
problema, do caso jurdico em sua individualidade. De um prius metodolgico que no
o sistema, mas o problema
21
.

20
"Se vai implcito no que vimos de dizer que o ponto de vista metodologicamente correcto, e necessrio,
no o da norma positiva, mas o do caso concreto, com isso no pensamos de modo algum numa
preferncia dada aos <<puros factos>> sobre as <<normas>>, ou sequer insinuamos que o caso concreto
se individualiza imediatamente e apenas pelos seus <<factos>>, e que estes tero, sem mais, uma
qualquer idoneidade para impor uma relevncia jurdica. A preferncia metodolgica (o prius) vai dada ao
caso concreto no apenas por ser ele concreto ou real, mas por ser um caso jurdico concreto. Se o objeto
da deciso jurdica um <<caso da vida>>, um caso concreto-real, ele s , no entanto, objecto de uma
deciso de direito porque um caso jurdico, um caso da vida que pe um problema de direito. Quer isto
dizer que o nosso <<caso concreto>> se individualiza desde logo numa perspectiva jurdica, pois
objectiva-se e vai assumido atravs de e com um sentido jurdico." CASTANHEIRA NEVES, A.
Questo-de-facto, Questo-de-Direito. Coimbra: Almedina, 1967. pp. 268-269. E tambm: "O primeiro
ponto a atender ser decerto o da compreenso e determinao do caso, como objeto decidendo e prius
metodolgico - o caso enquanto caso jurdico. E que se traduz na objectivao do seu concreto e
especfico sentido problemtico-jurdico." Metodologia Jurdica: Problemas Fundamentais. Coimbra:
Editora da Universidade de Coimbra, 2012. p. 159.
21
Importante ressaltar que ao menos em Direito, Retrica e Comunicao, Trcio Sampaio Ferraz Jr. no
adota essa postura metodolgica, com a parte final do livro sendo, inclusive, marcada pela investigao
acerca de certas caractersticas do sistema jurdico, em face das caractersticas que marcam o discurso
jurdico enquanto tal. Sendo tal postura especialmente do outro autor com o qual dialogamos, Antnio
Castanheira Neves. Que, vale dizer, no abandona o "sistema", admitindo que o Direito se constitui da
Problema este autnomo, que vai alm do sistema e tem j em si a
exigncia por uma dada normatividade. E que sem o processo, no pode ser
devidamente colocado e ento permitindo a sua correta soluo. Porque que o juiz deve
dar boas decises, necessidade no s da "Justia", ou do "Direito", mas da
continuidade prprio sistema,
22
que seno o "jogo do Direito" deixa de s-lo e passa a
ser o "jogo do juiz". O que acaba por nos levar concluso de que o juiz deve levar as
partes a srio, em vista de ser uma certa parcela das regras processuais voltadas
justamente para esta "exigibilidade" do Direito e at para a verificao da mesma, do
grau de comprometimento dos envolvidos.
Da no ser suficiente dizer que o juiz, em sua fundamentao, se atente a
"regras lgicas e das mximas da experincia comum" (BAPTISTA, O. 2002. p. 347),
mas que se atenha justamente a aquilo trazido ao processo pelas partes, e que o
afastamento destas ou daquelas ocorra a partir de umas e outras e no do seu "ntimo
convencimento", valendo-se inclusive do prprio "contraditrio", por assim dizer, que
sustentaram as partes ante as provas apresentadas por ambas. Ainda que se possa
admitir, seno para diz-lo necessrio, o recurso a analogia, porm no com o sentido
que normalmente tem ao ser empregada dogmaticamente. Porque l aparece como tal,
mas que, dada a inverso metodolgica aqui desempenhada:
... No se traduz verdadeiramente numa analogia entre leis ou normas, como a
expresso parece sugerir (...), mas na analogia normativo-problematicamente
jurdica entre o caso ou casos referidos por uma certa norma legal (i. , caso ou
casos directamente abrangidos pelo campo de aplicao ou intencionalidade
objectiva dessa norma) e o caso decidendo, justificando-se por isso a utilizao
dessa mesma norma tambm como critrio judicativamente jurdico deste
ltimo caso. Trata-se assim, na verdade, de uma analogia jurdica (judicativo-
decisria) entre casos (CASTANHEIRA NEVES, A. 2012. p. 245)
De o juiz poder se valer para a circunscrio do caso-tema, portanto, do
papel desempenhado por provas semelhantes em casos-foro (casos exemplo), referindo-
se ento a todo este campo de construo jurisprudencial que se v em constante
realizao, e todavia at agora de pouco interesse dogmtico dado o ponto de partida

dualidade sistema-problema, ainda que o ponto de partida para entend-lo adequadamente, segundo o
autor e com o qual concordo, seja o problema. Ver: Questo-de-facto, Questo-de-Direito. Coimbra:
Almedina, 1967. E A Unidade do Sistema Jurdico: O seu problema e o seu sentido. Coimbra: Boletim da
Faculdade de Direito, 1979. E ainda: Metodologia Jurdica: Problemas Fundamentais. Coimbra: Editora
da Universidade de Coimbra, 2012.
22
Como identifica Herbert Hart, em seu "O Conceito de Direito" (Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 2001).

metodologicamente inadequado. E que, agora, nos permite afirmar, com o mesmo autor,
do carter eminentemente analgico do Direito
23
. Ou at mesmo "originariamente", o
que no deixa de ser uma das conseqncias necessrias ao problema enfrentado por
Kelsen, de quem veio primeiro, se os tribunais ou as cmaras legislativas, no havendo
dvida, para este autor, da posio temporalmente anterior dos primeiros
24
.
O que implica ser a fundamentao do juiz, em matria probatria,
evidentemente em face disto: da comparao e confronto das provas apresentadas pelas
partes, do "contraditrio" decorrente das contestaes mtuas apresentadas por ambas e
da construo jurisprudencial, estas duas ltimas permitindo escolher entre um dado e
outro, permitindo a adequada identificao do problema a ser decidido, e, por
adequadamente, a j indicar o sentido da sua resposta.

Concluso

Investigado o procedimento probatrio em sua completude, isto , do
pedido, admisso e desta produo para a conclusiva avaliao, identificamos a sua
ntima relao com o carter de "exigibilidade" do discurso jurdico e do Direito
enquanto tal, graas s geniais colocaes de Trcio Sampaio Ferraz Jr. Que no quer
dizer seno aquilo que pontua Gadamer, ao estabelecer o jogo como fio condutor da
explicao ontolgica da obra de arte: "O jogar possui uma relao prpria com o que
srio. (...) O que importante que se coloque no prprio jogo uma seriedade prpria,
at mesmo sagrada. (...) Quem no leva a srio o jogo um desmancha prazeres" (1999.
pp. 174-175) - ainda que para Trcio Sampaio o direito caracterizar-se-ia como um
"jogo sem fim" (2006. pp. 169-181). E que a arte seja mais que um jogo por levar em
conta, se importar com o espectador, o que desempenha, nos termos do filsofo, uma
"transformao em configurao" do jogo em arte (p. 187).

23
"Enquanto momento metodolgico da concretizao do direito, a interpretao jurdica <<tem sempre
um carter anlogo>> (HRUSCHKA, ob. cit. p. 102). Como bem sabido, deve-se sobretudo a A.
KAUFMANN a insistente chamada de ateno para este ponto (Analogie und <<Natur der Sache>>,
1965, Typus, p. 118 ss., Hruschka, ob. cit., p. 102). Com efeito, j numa perspectiva onto-epistemolgica
se deveria reconhecer que o direito, como <<correspondncia>> (intencional e de cumprimento) entre o
dever-ser e o ser, no opera na identidade, nem na diferena, mas na analogia: o dever-ser e o ser, se no
se identificam, tambm se no excluem numa diversidade radical, postulam entre si uma relao
analgica - <<o direito originariamente analgico>>." (CASTANHEIRA NEVES, A. Metodologia
jurdica: problemas fundamentais. Coimbra: Editora da Universidade de Coimbra, 2012. p. 270).
24
Ver: A Paz pelo Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2013.
O reconhecimento do espectador de que fala Gadamer se traduz, a meu
ver, naquilo que com Castanheira Neves denominamos a inverso do prius
metodolgico da realizao do Direito. Ter como ponto de partida para se pensar o
Direito no mais os conceitos jurdicos, mas os casos concretos, individualizados
enquanto problemas histrico-socialmente constitudos ter o espectador em conta: o
indivduo que contratando um advogado, vai ao tribunal se sustentar ante toda a
sociedade. O que acredito ser conseqncia da colocao com a qual encerra
Castanheira Neves o seu ensaio aqui j comentado - "Entre <<o legislador>>..." -, ao
dizer ser o juiz o "representante e intrprete <<da soberania originria, da soberania
ainda no delegada do povo>> (...) e assim a voz em que a palavra decisiva da
democracia, no seu sentido originrio e tambm autntico, se faz ouvir" (1998. p. 44).
Reflexo conseqente que, por sua vez, tem implicaes na maneira pela qual pensamos
o processo e, no somente mas no caso do presente trabalho especialmente, o direito
probatrio.
E que, portanto, acaba por abrir toda uma nova rea de investigao, em
mbito processual, extremamente necessria e que teria como concluso a cada vez
maior democratizao do Direito, sem se passar por cima da sua especificidade,
motivado pela desconfiana, como queria o legalismo exegtico ps-revolucionrio
francs, ao reduzir o Direito a lei. Investigao que no deixa de ter evidente contorno
tico, naquele sentido que fala Hermann Broch pela boca do poeta-personagem Virglio,
no romance que leva seu nome, "A Morte de Virglio", ao estabelecer como o mais
nobre dos destinos aquele de quem tomando posse as folhas de louro volta para os
homens e os lembra do seu dever de ajudar, que lhes d a palavra. Que, novamente com
Castanheira Neves, esta a misso do jurista, no tenho dvida.

Referncias

BAPTISTA, O. Curso de Processo Civil. v. 1. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
BRASIL. Cdigo de Processo Civil. In: SARAIVA. Vade Mecum. So Paulo: Saraiva,
2013.
BROCH, Hermann. A Morte de Virglio. So Paulo: Benvir, 2013.
CASTANHEIRA NEVES, A. A Unidade do Sistema Jurdico: O seu problema e o seu
sentido. Coimbra: Boletim da Faculdade de Direito, 1979.
CASTANHEIRA NEVES, A. Entre o <<legislador.>, a <<sociedade.> e o <<juiz>>.
Ou entre <<sistema>>, <<funo>> e <<problema>> - os modelos actualmente
alternativos da realizao jurisdicional do Direito. Coimbra: Boletim da Faculdade de
Direito. vol. LXXIV, 1998.
CASTANHEIRA NEVES, A. Questo-de-facto, Questo-de-Direito. Coimbra:
Almedina, 1967
CASTANHEIRA NEVES, A. Metodologia jurdica: problemas fundamentais. Coimbra:
Editora da Universidade de Coimbra, 2012.
FERRAZ Jr., T. S. Direito, Retrica e Comunicao. So Paulo: Saraiva, 1997.
FERRAZ Jr., T. S. Teoria da Norma Jurdica. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
GADAMER, H-G. Verdade e Mtodo. v. 1. Petrpolis: Vozes, 1999
HART, H. L. A. O conceito de Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2001
KELSEN, H. A Paz pelo Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2013.