USO EXCLUSIVO ALUMNOS CATEDRA DE DERECHO INDIGENA UNIVERSIDAD DE
TALCA
El derecho de la autodeterminacin indgena a la luz del derecho internacional de los Derechos Humanos y la doctrina 1
INTRODUCCION El presente captulo tiene por objetivo efectuar un anlisis jurdico del derecho de autodeterminacin que d cuenta de los estndares internacionales en la materia y los desarrollos doctrinales y jurisprudenciales que refieren al derecho a la autodeterminacin indgena, especialmente en la dimensin de autogobierno, en la perspectiva de formular recomendaciones al Estado de Chile asentadas en criterios fundamentalmente de tipo tcnicos - jurdicos. El objetivo especfico de este informe es determinar el concepto, contenido, alcance y obligaciones del Estado, a la luz del derecho internacional de los derechos humanos, en relacin al principio de autodeterminacin indgena.
En el presente informe analizamos: el contenido y alcance del derecho a la autodeterminacin indgena; el concepto de pueblo en cuanto titular del derecho de libre determinacin; y, el desarrollo normativo y jurisprudencial del derecho a la libre determinacin en el derecho internacional, en el marco del sistema de Naciones Unidas y en el mbito regional en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. 1. Contenido y alcance del derecho de autodeterminacin indgena El derecho de los pueblos a la autodeterminacin ocupa un lugar preponderante en el derecho internacional de los derechos humanos, lo que se evidencia en su reconocimiento como derecho fundamental en todos los instrumentos de derechos humanos 2 e incluso en la Carta de las Naciones Unidas (ODonell, 2007: 855). Existe cierto consenso en que la libre determinacin es un principio fundamental del ordenamiento jurdico internacional (Anaya, 2005: 136). No obstante, su interpretacin e implementacin ha
1 Documento elaborado por Nancy Yez para el Instituto Nacional de Derechos Humanos (INDH) 2 Artculo 1 homlogo del Pacto de Derechos Civiles y Polticos y del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. sido una de las cuestiones ms polmicas en el derecho internacional, en especial cuando se trata de su ejercicio por Pueblos Indgenas, quienes han articulado sus demandas en base al derecho de autodeterminacin (Mackay, 1999: 59; ODonell, 2007: 855 859; Anaya, 2005: 136 137). Para dilucidar el contenido y alcance del derecho a la libre determinacin, la Subcomisin de las Naciones Unidas sobre la prevencin de la discriminacin y proteccin de la minora, hoy Subcomisin de Derechos Humanos, en el ao 1974 nombr dos Relatores Especiales, Aurelio Cristescu y Hctor Gros Espell, a quines se le encomend la realizacin de sendos estudios sobre la materia. Cristescu abord el estudio sobre El derecho a la libre determinacin en su desarrollo histrico y actual 3 y a Gros Espiell se le encomend un estudio sobre La implementacin de las resoluciones de Naciones Unidas relativas al derecho a la libre determinacin 4 . El mandato otorgado a estos relatores requera pronunciarse respecto el alcance y tambin sobre los lmites del derecho a la libre determinacin, conforme ha sido estatuido en la Declaracin sobre la Concesin de Independencia a los pases y pueblos coloniales de 1960 5 , y la Declaracin sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la Cooperacin entre los Estados de 1970 6 . Estos estudios han reconocido que el derecho a la libre determinacin es un principio bsico de Derecho Internacional y como tal ha sido recogido en la Declaracin de principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y cooperacin entre los Estados, citada en el prrafo precedente (Gros Espiell s/f: 59; Cristescu, 1981: 47). Incluso se consigna en uno de los estudios de Gros Espiell que la excepcional importancia del principio de la libre determinacin permite asignarle el carcter de norma de ius cogens, es decir una norma imperativa de derecho internacional general conforme a la nomenclatura utilizada por el artculo 53 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (Gros Espiell, 1980: prr. 74 7 ; Gros Espiell s/f: 60 y ss.). Conforme a esta concepcin, es indiscutible que el derecho a la libre determinacin est en estrecha relacin con los derechos y libertades de la persona humana, de modo que es evidente que la sujecin de los pueblos a dominacin y explotacin extranjera constituye una violacin y denegacin de los derechos humanos fundamentales, tal y como fue consignado en la Resolucin de Naciones Unidas 1514 que confiere la independencia a los pueblos y pases coloniales (Gros Espiell s/f: 52 y 53). En su informe Gros Espiell conceptualiza el derecho a la libre determinacin como un derecho de la persona humana, que se expresa en el derecho que tiene todo ser humano a que se reconozca al pueblo que
3 Naciones Unidas, Subcomisin sobre la prevencin de la discriminacin y proteccin de las minoras, Doc. E/CN.4/Sub.2/404/Rev.1, publicado en el ao 1981. 4 Naciones Unidas, Subcomisin sobre la prevencin de la discriminacin y proteccin de las minoras, Doc. E/CN.4/Sub.2/405/Rev.1, publicado en el ao 1980. 5 Resolucin 1514 (XV) de 14 de diciembre de 1960. 6 Resolucin 2625 (XXV) de 24 de octubre de 1970. 7 Doc. E/CN.4/Sub.2/405/Rev.1, 1980, prrafo 77. le integra el derecho a determinar libremente su condicin poltica, econmica, social y cultural 8 . Plantea, adems, que el derecho a la libre determinacin es condicin o prerrequisito para que el titular pueda gozar de otros derechos y libertades. Concluye sosteniendo que [ Un pueblo solamente puede adoptar las medidas necesarias para consagrar la dignidad humana, el pleno goce de todos los derechos y el progreso poltico, econmico, social y cultural de todos los seres humanos, sin discriminacin alguna, cuando ha logrado su libre determinacin. En consecuencia, la existencia real o integral de los derechos humanos y de las libertades fundamentales del hombre solamente se da cuando existe la libre determinacin (Gros Espiell s/f: 56). Conforme a esta lnea de argumentacin se colige que la libre determinacin es tambin un derecho de los pueblos. As ha sido reconocido por la Corte Internacional de Justicia en su Opinin Consultiva sobre el Sahara Occidental 9 . Si bien los instrumentos internacionales (Resolucin 1514 y los Pactos de Derechos Humanos) son claros en reconocer el derecho a la libre determinacin de los pueblos sometidos a dominacin colonial y extranjera, la cuestin no es pacfica. Primero, porque no est dilucidado la situacin de los pueblos organizados o subordinados a una forma estatal no colonial y, en segundo lugar, por las complejidades que implica su tipificacin como derecho colectivo y la caracterizacin del sujeto titular del derecho, es decir los pueblos. La situacin se complica a consecuencia que la resolucin 1514 (XV) condena cualquier intento de destruir total o parcialmente la unidad nacional y la integridad territorial. El Relator Gros Espiell dej establecido dos criterios importantes a fines del presente estudio, que buscan esclarecer los contenidos y alcance del derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas subalternados a estructuras estatales. Primero, si bajo la apariencia de unidad estatal, se oculta en los hechos una realidad de dominacin colonial nacional o extranjera, cualquiera sea la frmula jurdica que adopte dicha estructura colonial e intente disimularla, contraviene el derecho internacional. Segundo, no es posible oponerse al ejercicio del derecho a la libre determinacin con la excusa de que un pueblo no ha alcanzado un grado de desarrollo que haga posible su vida independiente (Gros Espiell, s/f: 57). ODonell plantea que no es fcil armonizar los principios de la Declaracin que estructuran el proceso de descolonizacin y el derecho a la libre determinacin reconocido en los Pactos de Derechos Humanos. En opinin del autor ello debido a que la Declaracin no tiene por objeto definir los derechos de los pueblos, sino poner fin al colonialismo (ODonell, 2007: 857). De modo que una interpretacin adecuada de la relacin entre dicha Declaracin y el artculo 1, homlogo de los Pactos de Derechos Humanos 10 , sera que la Declaracin 1514 desarrolla el principio de libre determinacin en un contexto
8 Doc. E/CN.4/Sub. 2/377 de 14 de julio de 1976, prrafo 44. 9 C.I.J. Recueil, 1975: 31. 10 Pacto de Derechos Civiles y Polticos y Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, 1966. especfico, en cuanto derecho de una categora de pueblo, mientras que los Pactos lo consagran plenamente como derecho de todo pueblo (ODonell, 2007: 857). Las dificultades que emanan de la aplicacin del concepto de autodeterminacin surgen de la percepcin equivoca de que ste en un sentido amplio implica la formacin de un Estado independiente, lo que funda las reticencias de los Estados independientes a aplicar este principio respecto a los pueblos localizados dentro de sus fronteras territoriales como es el caso de los Pueblos Indgenas (Anaya, 2005: 137 y 149). Sobre el particular cabe aclarar, como acertadamente seala ODonell, que es necesario distinguir los objetivos y nfasis de las Declaraciones que han permitido la implementacin del proceso de descolonizacin. En efecto, mientras la Declaracin 1514 de 1960 promueve la adquisicin inmediata de la independencia de los pueblos bajo subordinacin colonial o extranjera, la Declaracin de 1970 permite alternativas distintas a la estatalidad, como es la libre asociacin u otras (ODonell, 2007: 858; Anaya, 2005: 149). Por otra parte, resulta incuestionable que tambin constituye un principio fundamental del derecho internacional la integridad territorial y la independencia poltica de los Estados, garantizado en el artculo 2.4 de la Carta de Naciones Unidas, que debe ser conciliado con el derecho de todos los pueblos a la libre determinacin. Al parecer la clave est en la misma Declaracin 2625 de 1970. De conformidad a los principios de dicha Declaracin, resulta que los criterios rectores para armonizar la libre determinacin con la integridad territorial y poltica de los Estados son: i. Obligacin de los Estados de conducirse conforme al principio de igualdad de derechos y de la libre determinacin de los pueblos; ii. Obligacin del Estado de erigir un gobierno que represente a la totalidad del pueblo perteneciente al territorio; Bajo estas circunstancias, se estima que son ilcitas las acciones encaminadas a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial del Estado. Las acciones para hacer exigible el derecho a la libre determinacin en el contexto de un Estado respetuoso de este marco jurdico, debe ser compatible con la integridad territorial de dicho Estado (ODonell, 2007: 859) 11 . Siguiendo estos lineamientos el Relator Cristescu seal que el derecho de los pueblos a establecer su condicin poltica, tiene un aspecto internacional y otro interno, indicando que en su dimensin interna
11 De igual modo ha sido resuelto por la Corte Suprema de Canad, la que afirm [] Resulta generalmente aceptado que los pueblos ejercen la autodeterminacin en el marco del estado en que viven. Resulta generalmente aceptado que un estado cuyo gobierno represente a todo el pueblo o pueblos que viven en su territorio, en trminos de igualdad y no discriminacin, y respete los principios de autodeterminacin en sus arreglos internos, tiene derecho a mantener su integridad territorial bajo el derecho internacional y a que los otros estados reconozcan esta integridad territorial. Reference re Secession of Quebec, [1998] 2 S.R.C. 217. (Anaya, 2005: 159) implica [ el derecho a elegir y llevar adelante libremente el sistema poltico interno que corresponda a sus aspiraciones y objetivos polticos. (Cristescu, 1981) 12
Para efectos de determinar el contenido del derecho a la autodeterminacin, utilizaremos el criterio desarrollado por James Anaya (2005), actual Relator de Naciones Unidas para Pueblos Indgenas, en su tratado sobre Los Pueblos Indgenas y el Derecho Internacional, quien sostiene que [ la autodeterminacin se refiere a un conjunto de normas de derechos humanos que se predican genricamente de los pueblos, incluidos los pueblos indgenas, y que se basan en la idea de que todos los sectores de la humanidad tienen el mismo derecho a controlar su propio destino. (Anaya, 2005: 137) La autodeterminacin en la concepcin de Anaya est determinada por contenidos sustantivos, que refieren a todos los sectores de la sociedad, y contenidos reparatorios que remiten ms restrictivamente a los aspectos reparatorios del derecho y que tienen una aplicacin especfica a la particular situacin de los Pueblos Indgenas (Anaya, 2005: 151). En lo relacin a los Aspectos Sustantivos, la autodeterminacin est asociada a los derechos humanos derivados de los principios fundamentales de libertad e igualdad y refiere al derecho de todos los seres humanos garantizados por las instituciones polticas bajo las que viven (Anaya, 2005: 151). La libre determinacin desde sus aspectos sustantivos, se compone de dos elementos normativos 13 : Aspecto constitutivo: conforme al cual se requiere que [] el diseo institucional de las instituciones de gobierno refleje sustancialmente el resultado de procesos guiados por la voluntad del pueblo o los pueblos gobernados (Anaya, 2005: 151). Aspecto continuado: conforme al cual la autodeterminacin exige que [ el diseo de las instituciones polticas, independientemente de los procesos que lleven a su creacin o transformacin permita a la gente vivir y desarrollarse libremente en forma permanente (Anaya, 2005: 152). Bajo este aspecto la autodeterminacin remite a los procedimientos de creacin o reforma a las instituciones polticas (Anaya, 2005: 152). Lo que ocurre, por ejemplo, cuando se ejerce el poder constituyente ya sea originario o derivado en el seno de una determinada comunidad poltica. Aspectos reparativos. Los aspectos reparativos del principio de libre determinacin corresponden a aquellos que permiten reparar y revertir las consecuencias perniciosas que han derivado de la supresin del derecho a la libre determinacin. Ejemplos de esta dimensin del derecho de libre determinacin es la
12 Doc. E/CN.4/Sub.2/404/Rev.1, 1981: prrafo 303. 13 Anaya, 2005: 151. descolonizacin y/o la invalidacin de la teora de terra nullius, por medio del que se reconoca el derecho preferente de los Estados occidentales respecto de los ocupantes originarios 14 .
Remarcando los aspectos constitutivos y reparativos de la libre determinacin Boaventura de Sousa seala que, en la actual coyuntura histrica, la plurinacionalidad surge como un requisito clave en la construccin de la nueva democracia. El momento en que pueblos, culturas, nacionalidades se visibilizan en el escenario nacional luego de siglos de oprobio y exclusionismo en su contra. Surgen, seala, [] como actores explcitamente diferenciados por su pasado originario y reclaman especificidad en la sociedad nacional, pero no dentro de un estatuto que les conceda atencin privilegiada en calidad de sub sociedades, por el contrario en la progresividad de sus luchas y derechos plantean igualdad de condiciones dentro del estado como nacionalidades, esto es derechos a gobierno propio, territorio, lengua, cultura, justicia, control de los recursos naturales, bajo consentimiento previo e informado. La democracia intercultural, en un contexto de respeto al derecho de libre determinacin, [] debe tener una nueva generacin de derechos colectivos que son los nuevos derechos fundamentales como es derecho al agua, a la tierra, a la soberana alimentaria, a los recursos naturales, a la biodiversidad, a los bosques y a los saberes tradicionales. Estos son los marcos en los cuales debe plantearse una democracia del nuevo siglo, concluye el autor. (Boaventura de Sousa, 2007) En sntesis en lo que refiere a los Pueblos Indgenas, y siguiendo los lineamientos de Anaya, el derecho a la libre determinacin incluye como elementos centrales, la no discriminacin, la integridad cultural, tierras y recursos naturales, el desarrollo y bienestar social. De un modo especial el autogobierno. A su vez el autogobierno, de acuerdo al mismo Anaya, se compone de dos derechos fundamentales; la autonoma y la participacin/ consulta 15 . a. No Discriminacin: Ello implica la ausencia de polticas o acciones que discriminen arbitrariamente contra individuos y grupos. Este principio ha sido reconocido en una multiplicidad de instrumentos internacionales lo que incluye la Carta de las Naciones Unidas, artculo 1.(3) y la Convencin de Naciones Unidas para la Eliminacin de Todas Formas de Discriminacin Racial, entre muchas otras 16 .
14 Western Sahara, Advisory Opinion, 1975 I.C.J. 12., prrafo 68. La Corte neg valor a la teora de la terra nullius, que haba predominado en el Derecho Internacional , previo al proceso de descolonizacin.. 15 A este ltimo derecho, consulta, agregamos hoy el derecho al consentimiento libre, previo e informado, reconocido por la Declaracin de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indgenas del ao 2007. 16 Convencin sobre los Derechos del Nio, la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer y la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad. En el plano regional, la Convencin Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y el Bienestar del Nio y el Protocolo relativo a los derechos de la mujer de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.
De especial relevancia para la aplicacin del principio de no discriminacin contra los pueblos indgenas ha sido la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial de 1965.
En virtud de ella se define discriminacin racial como: Toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o tnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales. (Artculo 1.1)
La misma Convencin dispone que: Los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminacin racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distincin de raza, color y origen nacional o tnico, particularmente en el goce de los derechos siguientes. (artculo 5)
En el plano regional, la Convencin Americana de Derechos Humanos prohbe la discriminacin de derecho o de hecho, no solo en cuanto a los derechos consagrados en el tratado, sino en lo que respecta a todas las leyes que apruebe el Estado y a su aplicacin, imponiendo al Estado una obligacin especfica que implica respetar y garantizar el principio de igualdad y no discriminacin (Gonzlez, 2005:325).
Este derecho tiene especial importancia para la proteccin de los derechos de los Pueblos Indgenas, habida consideracin de la circunstancia que estos pueblos han sido sistemticamente tratados en forma adversa, debido precisamente a su especificidad racial y cultural.
Acorde a lo expresado el Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, en adelante Convenio 169, artculo 2 (a), impone al Estado la obligacin de adoptar medidas [] que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislacin nacional otorga a los dems miembros de la poblacin; b. Integridad Cultural Derivado de las particularidades culturales de los Pueblos Indgenas, el derecho de libre determinacin en relacin con el principio de no discriminacin implica el derecho de los Pueblos Indgenas, sus miembros y comunidades, a mantener y desarrollar sus identidades culturales en coexistencia con otros sectores de la humanidad. Este principio ha sido reconocido en el artculo 27 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, que reconoce el derecho de las personas pertenecientes a minoras tnicas, religiosas o lingsticas [] en comn con los dems miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin y a emplear su propio idioma
El Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, por su parte, ha elaborado una Recomendacin General N 23 (1997) relativa a los pueblos indgenas, exhortando a los Estados Partes a que : a) Reconozcan y respeten la cultura, la historia, el idioma y el modo de vida de los pueblos indgenas como un factor de enriquecimiento de la identidad cultural del Estado y garanticen su preservacin; b) Garanticen que los miembros de los pueblos indgenas sean libres e iguales en dignidad y derechos y libres de toda discriminacin, en particular la que se base en el origen o la identidad indgena; c) Proporcionen a los pueblos indgenas las condiciones que les permitan un desarrollo econmico y social sostenible, compatible con sus caractersticas culturales; d) Garanticen que los miembros de los pueblos indgenas gocen de derechos iguales con respecto a su participacin efectiva en la vida pblica y que no se adopte decisin alguna directamente relacionada con sus derechos e intereses sin su consentimiento informado; e) Garanticen que las comunidades indgenas puedan ejercer su derecho a practicar y reavivar sus tradiciones y costumbres culturales y preservar y practicar su idioma. Respecto a la relacin entre este principio y el de integridad territorial, el prrafo 3.2 de la Observacin General 23, estableci que: El disfrute de los derechos a los que se refiere el artculo 27 no menoscaba la soberana y la integridad territorial de un Estado Parte. No obstante, en algunos de sus aspectos los derechos de las personas amparadas en virtud de ese artculo -por ejemplo, el disfrute de una determinada cultura pueden guardar relacin con modos de vida estrechamente asociados al territorio y al uso de sus recursos 17
En esta materia, cabe mencionar tambin la Convencin sobre los Derechos del Nio de 1989, que en su artculo 30 dispone: En los Estados en que existan minoras tnicas, religiosas o lingsticas o personas de origen indgena, no se negar a un nio que pertenezca a tales minoras o que sea indgena el derecho que le corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin, o a emplear su propio idioma. Corroborando la importancia fundamental de este derecho, la UNESCO adopt una Declaracin Universal sobre la Diversidad Cultural, y proclam la diversidad cultural como un patrimonio de la humanidad que debe ser salvaguardado como un imperativo tico fundado en la dignidad e igualdad de las personas, en los siguientes trminos:
17 / Vase ibd., cuadragsimo tercer perodo de sesiones, Suplemento N 40 (A/43/40), anexo VII, sec. G, Comunicacin N 197/1985 (Kitok c. Suecia), observaciones aprobadas el 27 de julio de 1988. Esto podra ser particularmente cierto en el caso de los miembros de comunidades indgenas que constituyen una minora. Observacin General N 23 relativa al artculo 27 del PIDCP, disponible en http://www1.umn.edu/humanrts/hrcommittee/Sgencom23.html
La Defensa de la diversidad cultural es un imperativo tico, inseparable del resto de la dignidad de la persona humana. Ella supone el compromiso de respetar los derechos humanos y las libertades fundamentales, en particular los derechos de las personas que pertenecen a minoras y los de los pueblos indgenas El Convenio 169, por su parte, dispone en el artculo 4 (1) que debern adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturasy el medio ambiente de los pueblos interesados. Conforme a ello se establece que al aplicar las disposiciones del Convenio debern reconocerse y protegerse los valores y prcticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deber tomarse debidamente en consideracin la ndole de los problemas que les plantea tanto colectiva como individualmente, artculo 5 (a). De igual modo se impone al Estado el deber de respetar la integridad de los valores, prcticas e instituciones de esos pueblos, artculo 5 (b). En el plano normativo dicho derecho se traduce en dos obligaciones conexas que emergen de las disposiciones de todos los instrumentos internacionales en la materia y que han sido establecidas en los siguientes trminos por la jurisprudencia internacional 18 : Asegurar que los nacionales pertenecientes a minoras raciales, religiosas o lingsticas estn en pie de igualdad con el resto de los nacionales del Estado; Garantizar a los sectores minoritarios de la poblacin medios adecuados para la preservacin de sus peculiaridades raciales, sus tradiciones y sus caractersticas nacionales. Los dilemas que plantea el desarrollo normativo y jurisprudencial en el derecho internacional en lo que refiere a la integridad de la cultura son dos: primero, identificar los lmites del derecho a la integridad cultural cuando ello contraviene el marco jurdico de los derechos humanos; y, en segundo lugar, establecer la particularidades del derecho cuando refiere a Pueblos Indgenas, el que tendra mrgenes sustantivos ms amplios que los que tradicionalmente le han sido reconocidos en el derecho internacional a las minoras (Anaya, 2005: 184 y 185). La primera cuestin es resuelta en el marco de los derechos humanos, reconociendo que stos constituyen un lmite a la soberana de los Estados y de igual modo se imponen a las nacionalidades y culturas como lmite al ejercicio de su derecho de libre determinacin. As lo establece la Declaracin sobre Diversidad Cultural de UNESCO, artculo 4, que si bien reconoce el derecho a la cultura, enfatiza que [] nadie puede invocar la diversidad cultural para vulnerar los derechos humanos garantizados por el derecho internacional, ni para limitar su alcance.
18 Minority School in Albania, Advisory Opinion, 1935 C.I.J. (Ser. A/B) N 64, p. 17. Lo propio establece el Convenio 169 en el artculo 8 (2) conforme al cual los pueblos tienen derecho a conservar sus costumbres e instituciones propias [] siempre que stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. La Declaracin Universal de Derechos de Pueblos Indgenas sigue las mismas directrices, Artculo 34: Los pueblos indgenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, practicas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurdicos, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos. Persiste el dilema de resolver en clave de diversidad cultural las cuestiones epistemolgicas 19 que plantea la aplicacin de los derechos humanos como doctrina universal. El Convenio 169, artculo 8 (2), dispone que en el evento de que los sistemas consuetudinarios e instituciones propias indgenas colisionen con los derechos fundamentales reconocidos en el derecho nacional o con los derechos humanos reconocidos en el derecho internacional, debern establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que pudieran derivar de la aplicacin de este principio. Dichos procedimientos a fin de que sean compatibles con el respeto del derecho de libre determinacin que venimos analizando deberan, en palabras de Anaya que compartimos, conceder [] al grupo cultural afectado cierto margen para que aplique sus propios procesos de interpretacin y toma de decisiones en relacin con las normas universales de derechos humanos, al igual que se concede a los propios Estados. (Anaya, 2005: 184) Esta posicin por la relativizacin de los derechos humanos que adoptamos, siguiendo al Relator Anaya, se fundamenta jurdicamente en que es el propio rgimen internacional de los derechos humanos el que lo permite [] al incluir derechos de integridad cultural en la lista de derechos humanos de predicacin universal, precisamente en un esfuerzo por promover estndares comunes de dignidad humana en un mundo donde afloran culturas diversas. (Anaya, 2005: 184) Respecto al margen sustantivo del derecho cuando se refiere a Pueblos Indgenas. Debemos consignar que la jurisprudencia internacional, principalmente el Comit de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, han asumido que el derecho de integridad cultural no slo salvaguarda derecho de minoras, sino que tambin de Pueblos Indgenas y que, en este caso, la proteccin de la integridad cultural implica la proteccin de derechos tales como el derecho a la integridad de sus territorios, el derecho a la proteccin de su hbitat, el derecho al desarrollo en su especificidad cultural y el
19 Vase, Sanchez Esther (s/f) Construcciones epistemolgicas para el conocimiento de los Sistemas de derecho propio y de las justicias indgenas. La autora trabaja ocho ejes o construcciones epistemolgicas para el anlisis de los sistemas de derecho propio y de las justicias indgenas en Colombia, con el objeto de definir y desarrollar la perspectiva que sirve de base y sustento para examinar los rdenes jurdicos indgenas y su relacin con el derecho positivo estatal. derecho al consentimiento previo, libre e informado. No nos extenderemos sobre este punto ya que ser analizado en detalle en los siguientes acpites c. Tierras, Territorios y Recursos Naturales 20
Los pueblos indgenas poseen una relacin especial con el territorio y los recursos que la componen, pues es en l donde viven y han desarrollado su cultura y tradiciones ancestrales desde tiempos inmemoriales, anteriores a la conquista u otros procesos coloniales que les han subordinado y a la formacin de los actuales estados.
El derecho internacional ha reconocido la importancia de la tierra y los recursos naturales para la supervivencia organizada de los pueblos indgenas, como Pueblo que comparte un mismo destino histrico y, por tanto, las implicancias que tiene para la autodeterminacin. En consecuencia el reconocimiento del derecho de propiedad ancestral de los pueblos indgenas sobre sus tierras, territorios y recursos naturales es una pieza clave en la proteccin y garanta del derecho de libre determinacin. Ello se explica, adems, en el contenido sustantivo conferido por los Pactos de Derechos Humanos a la libre determinacin, artculo 1, que en el inciso segundo dispone que: En ningn caso podr privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia. El derecho indgena a la tierra, el territorio y los recursos naturales encuentra sustento en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos y ha tenido creciente reconocimiento por los rganos de tratado y de supervisin encargados de interpretarlos (Aylwin s/f: 11). De especial importancia en este sentido es el artculo 14 del Convenio N 169, en el que se reconocen los derechos de propiedad y posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan (Aylwin s/f: 11). El artculo 14 del Convenio 169 dispone: 1. Deber reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. 2. Los gobiernos debern tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la proteccin efectiva de sus derechos de propiedad y posesin. 3. Debern instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurdico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.
20 Informe DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS Y TRIBALES SOBRE SUS TIERRAS ANCESTRALES Y RECURSOS NATURALES, Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, Comisin Interamericana de Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II., Doc. 56/09, 30 diciembre 2009. La interpretacin que los rganos de supervisin de la OIT han hecho de este artculo ha determinado que los derechos de propiedad y posesin de que trata este artculo no solo se refieren a aquellas tierras sobre las cuales los pueblos indgenas tienen propiedad legal, sino tambin sobre aquellas de propiedad ancestral, aunque no tengan ttulo de dominio sobre ellas. As lo ha establecido la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT (CEACR), disponiendo que el establecimiento de los derechos de los pueblos indgenas sobre las tierras se basa en la ocupacin y en el uso tradicional, y no en el eventual reconocimiento o registro legal oficial de la propiedad de la tierra por parte de los Estados, en virtud de que la ocupacin tradicional confiere el derecho a la tierra en virtud del Convenio, ... independientemente de que tal derecho hubiera sido reconocido o no [por el Estado] 21 . De igual modo ha establecido que el derecho fundado en la ocupacin de la tierra es un principio rector del Convenio: Si los pueblos indgenas no pudieran hacer valer la ocupacin tradicional como fuente de derechos de propiedad y de posesin, el artculo 14 del Convenio se vaciara de contenido La Comisin es consciente de la complejidad de plasmar este principio en la legislacin, as como de disear procedimientos adecuados, pero subraya al mismo tiempo que el reconocimiento de la ocupacin tradicional como fuente de derechos de propiedad y posesin mediante un procedimiento adecuado, es la piedra angular sobre el que reposa el sistema de derechos sobre la tierra establecido por el Convenio. El concepto de ocupacin tradicional puede ser reflejado de diferentes maneras en la legislacin nacional pero debe ser aplicado 22 . Coincidentemente con la interpretacin de la OIT, la Declaracin Universal de Derechos de los Pueblos Indgenas hace un reconocimiento explicito al derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar no solo las tierras, sino tambin los territorios y recursos que poseen en razn de la propiedad tradicional y otra forma tradicional de ocupacin. (art.26.1) Ms an, establece que los pueblos indgenas tienen derecho a que las tierras, territorios y recursos naturales que tradicionalmente hayan posedo u ocupado les sean restituidas y/o compensados cuando ellas hayan sido confiscadas o tomadas sin su consentimiento . (Aylwin, s/f: 11) A nivel regional, la Corte IDH ha consolidado una jurisprudencia en esta materia tambin consistente con las directrices del Convenio 169, y con su interpretacin por los rganos de supervisin de la OIT, as como las de las disposiciones de la Declaracin, al reconocer el derecho de propiedad comunal ancestral de los pueblos indgenas. Ello al hacer una interpretacin evolutiva del derecho de propiedad privada consagrado en la Declaracin y la Convencin Americana. As en el caso Awas Tingni vs. Nicaragua (2001), la Corte IDH reconoci a la luz del artculo 21 de la Convencin Americana la
21 Conferencia Internacional del Trabajo, CEACR, 2003, 73. sesin, Observacin, Per: prrafo 7. 22 Conferencia Internacional del Trabajo, CEACR, 2009: p. 742. propiedad comunal de los pueblos indgenas sobre la tierra 23 . Asimismo, reconoci la validez de la posesin de la tierra basada en la costumbre indgena, aun a falta de ttulo, como fundamento de su propiedad sobre ellas, y la necesidad de que la estrecha relacin que los indgenas tienen con sus tierras sea reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia econmica 24 (Aylwin, sf: 11 y 12). La Corte extendi la proteccin de la propiedad basada en el artculo 21 de la Convencin Americana de Derechos Humanos a la ocupacin basada en el derecho consuetudinario indgena 25 .
Sobre el particular, seala la Corte IDH que [el] derecho consuetudinario de los pueblos indgenas debe ser tenido especialmente en cuenta, para los efectos de que se trata. Como producto de la costumbre, la posesin de la tierra debera bastar para que las comunidades indgenas que carezcan de un ttulo real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro 26 . De este modo, entonces, el Sistema Interamericano de derechos humanos reconoce que el derecho de propiedad es un derecho humano, y asume que la norma fundamental de no discriminacin requiere del reconocimiento de otras formas de propiedad privada, distinta de la que emana del derecho positivo estatal, como es la propiedad derivada de patrones tradicionales o consuetudinarios de los pueblos indgenas.
En aos posteriores la Corte IDH ratific su interpretacin sobre la materia al reconocer los derechos de carcter comunal sobre sus tierras ancestrales a las comunidades de Yakye Axa y Sawhoyamaka en Paraguay 27 . A diferencia del caso Awas Tingni en que las tierras reclamadas por los indgenas estaban en poder del estado, en ambos casos ella era detentada por propietarios privados que las haban adquirido. No obstante aquello, y tomando en cuenta las implicancias que estas tierras tienen para las culturas y
23 Corte IDH, Sentencia Caso Awas Tingni vs. Nicaragua, 2001, para. 148-149 24 Ibid, para. 151 25 Cfr. Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, prr. 149; Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, supra nota 20, prr. 118, y Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam, supra nota Error! Marcador no definido., prr. 90. Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek Vs Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Agosto de 2010, prr. 88. 26 Cfr. Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, prr. 151. 27 Corte IDH, Sentencia Yakye Axa vs. Paraguay, 2005; Corte IDH, Sentencia Sawhoyamaka vs. Paraguay, 2006. Ms recientemente, en su sentencia en el caso de la Comunidad Sanapan de Xamok Ksek vs. Paraguay (2010) la Corte IDH acogi el reclamo de esta comunidad por la violacin del derecho de propiedad ancestral de carcter colectivo en base al artculo 21 de la Convencin Americana (adems de la violacin del derecho a la vida, la integridad personal, los derechos del nio, la proteccin judicial, la personalidad jurdica, etc.), condenando a este estado a devolver al 2013 las 10.700 hectreas reivindicadas por la comunidad.
supervivencia de estos pueblos, la Corte estableci la necesidad de restringir la propiedad privada de los particulares para el logro del objetivo colectivo de preservar las identidades culturales, siempre que se pagase una justa indemnizacin a los perjudicados de conformidad con el artculo 21.2 de la Convencin 28 . Igualmente relevante, la Corte se pronunci sobre la persistencia en el tiempo de los derechos de propiedad sobre las tierras ancestrales de pueblos indgenas cuando estos han perdido la posesin sobre las mismas. Al respecto en su sentencia en el caso Sawhoyamaxa la Corte IDH sostuvo que el derecho a la reivindicacin de las tierras de propiedad ancestral reclamadas por los pueblos indgenas no se extingua mientras estas mantengan su relacin con dichas tierras, sea esta material o espiritual 29 . En cuanto a los recursos naturales existentes en sus tierras y territorios, el artculo 15 (1) del Convenio 169 establece que los pueblos indgenas tienen derecho a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos. Adems establece (artculo 15 2) el deber de los estados de consultar a los pueblos indgenas ante toda actividad de exploracin o explotacin de minerales y/u otros recursos naturales de propiedad del estado que se encuentren en las tierras de dichos pueblos. Tambin dispone el deber de compensar por daos y de garantizar su participacin en los beneficios de dicha explotacin. El Comit para la Eliminacin de todas formas de Discriminacin Racial, Recomendacin General N 23 (1997) CEDR, tambin se ha pronunciado en la materia. El Comit exhort a los Estados Partes en dicha recomendacin general a: que reconozcan y protejan los derechos de los pueblos indgenas a poseer, explotar, controlar y utilizar sus tierras, territorios y recursos comunales, y en los casos en que se les ha privado de sus tierras y territorios, de los que tradicionalmente eran dueos, o se han ocupado o utilizado esas tierras y territorios sin el consentimiento libre e informado de esos pueblos, que adopten medidas para que les sean devueltos. nicamente cuando, por razones concretas, ello no sea posible, se sustituir el derecho a la restitucin por el derecho a una justa y pronta indemnizacin, la cual, en la medida de lo posible, deber ser en forma de tierras y territorios. Observamos que en derecho internacional contemporneo, las nociones de integridad cultural, autodeterminacin y no discriminacin se vinculan a las normas de propiedad para [] articular un reconocimiento especfico de los derechos indgenas sobre la tierra y los recursos. (Anaya, 2005: 205). Dicho reconocimiento se extiende al territorio, el que ha sido recogido en el artculo 13(2) del Convenio 169, y ha sido conceptualizado como lo que cubre la totalidad del hbitat que los pueblos indgenas ocupan
28 Corte IDH, Sentencia caso Yakye Axa vs. Paraguay, 2005, para. 149 29 As la Corte sostiene que mientras que esta relacin exista, el derecho de reivindicacin permanecer vigente. Corte IDH, Sentencia caso Sawhoyamaxa vs. Paraguay, 2006, para.131 o poseen. Ello refiere, por tanto, a la totalidad del espacio socio geogrfico donde se desarrolla el proyecto poltico, social, econmico y cultural de los pueblos indgenas. d. Desarrollo y Bienestar social El derecho al desarrollo y al bienestar social fundamenta como hemos sealado los derechos territoriales de los pueblos indgenas y, en particular, el derecho a la libre determinacin. Este derecho ha sido recogido en la Carta de las Naciones Unidas, artculo 55 y 56, y en los Pactos de Derechos Humanos, particularmente el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y en la Declaracin sobre el Derecho al Desarrollo 30 . El derecho se estructura en torno al principio de cooperacin entre las naciones y constituye en s mismo un derecho humano indispensable para contribuir a la plena realizacin de los dems derechos fundamentales. La Carta de Naciones Unidas dispone en lo pertinente lo siguiente: Con el propsito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para las relaciones pacficas y amistosas entre las naciones, basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinacin de los pueblos, la Organizacin promover: a) Niveles de vida ms elevados, trabajo permanente para todos, y condiciones de progreso y desarrollo econmico y social; b) La solucin de problemas internacionales de carcter econmico, social y sanitario, y de otros problemas conexos; y la cooperacin internacional en el orden cultural y educativo Por su parte la Declaracin sobre desarrollo reconoce este derecho, artculo 1 (1), como [] un derecho humano inalienable en virtud del cual todo ser humano y todos los pueblos estn facultados para participar en un desarrollo econmico, social, cultural y poltico en el que puedan realizarse plenamente todos los derechos humanos y libertades fundamentales, a contribuir a ese desarrollo ya disfrutar de l. El Convenio 169, artculo 7 (1), hace suyos estos principios y en base a ello instaura el derecho de los pueblos a decidir sus propias prioridades en materia de desarrollo, en la medida que ste y las decisiones que se adopten en la materia sean susceptibles de de afectar sus vidas, sus creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera. De igual modo les reconoce el derecho de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural. La medida de lo posible, implica la coordinacin y/ cooperacin de la propuesta de desarrollo propia con los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles, en cuya formulacin,
30 Adoptada por Resolucin 41/128 de la Asamblea General, el 4 de Diciembre de 1986. aplicacin y evaluacin les he reconocido a los indgenas el derecho fundamental de consulta y participacin. El mismo instrumento, artculo 7(2 y 3), impone al Estado la obligacin de garantizar el mejoramiento progresivo de las condiciones de vida, salud y trabajo, tanto en las polticas pblicas destinadas a promover el desarrollo como en el caso de iniciativas privadas de desarrollo econmico, donde el bienestar de los indgenas debe ser priorizado. Para implementar estos planes, programas y/o proyectos de desarrollo y evaluar sus impactos se exige la participacin y cooperacin de los pueblos interesados. Se instaura como principio general la obligacin de los gobiernos de tomar medidas en cooperacin con los pueblos interesados para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habita, artculo 7 (4). e. Autogobierno / Libre Determinacin/ Autonoma Si bien el Convenio 169 no emplea la expresin libre determinacin, es incuestionable que contiene una serie de normas que significan el reconocimiento explcito del derecho a la autonoma o autogobierno, tales como: el derecho de los pueblos a mantener sus propias instituciones, artculos 4 (1), 5(b) y 8 (2); el derecho a establecer sus prioridades en materia de desarrollo y controlar su desarrollo econmico, social y cultural, artculo 7(1), incluido el derecho a la subsistencia, artculo 23; el derecho a la integridad cultural y la prohibicin de toda forma de fuerza o coercin contra pueblos indgenas, articulo 3(2) y 5; derecho a mantener su sistema de derecho penal y sus modalidades de transmisin sobre la tierra, artculo 9.1 y 17.1. (ODonell, 2007: 869). La Declaracin Universal de Derechos de los Pueblos Indgenas reconoce explcitamente el derecho a la libre determinacin, en trminos similares al artculo 1 comn del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, artculo 3. Asimismo, se establece el derecho de autonoma o al autogobierno, estos ltimos, en cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, artculo 4, como forma de concrecin del derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas. Los mismos derechos son reafirmados a lo largo de la Declaracin al reconocer a los pueblos indgenas el derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones, artculo 5; el derecho a definir su propio desarrollo, artculo 23; y a mantener y desarrollar sus estructuras institucionales costumbres o sistemas jurdicos, artculo 34, sin perjuicio de que puedan participar plenamente, si lo desean, en la vida poltica, econmica, social y cultural del pas, conforme a lo expresado en el artculo 5.
Debemos hacer especial mencin a la norma de la Declaracin que dispone que los Pueblos Indgenas tienen derecho a que los tratados y otros arreglos constructivos celebrados por ellos con los Estados o sus sucesores sean reconocidos, observados y respetados por los Estados, artculo 37(1). Los Pueblos Indgenas que suscribieron este tipo de tratados les asignan particular importancia y reclaman que los mismos sean respetados. El Consejo Econmico y Social de Naciones Unidas de 1989, encarg un estudio sobre Tratados, Convenios y Otros Acuerdos Constructivos entre las poblaciones indgenas y los gobiernos, el que fue encomendado al relator Especial Miguel Alfonso Martnez. Dicho Relator efectu una acuciosa evaluacin del papel de estos acuerdos en la historia y su validez jurdica en la actualidad, evidenciando las complejidades que ello engendra. No obstante, recomend que se adopten medidas en el mbito internacional y nacional para resolver esos problemas, entre las que destacan el establecimiento de tribunales especiales en la esfera domstica y la convocatoria a un seminario internacional que permita estudiar la posibilidad de crear una instancia internacional para resolver disputas derivadas de la aplicacin de dichos tratados cuando no pueden ser zanjadas en el mbito interno. En todo caso, el Relator Martnez concluy en su informe que los tratados histrico eran y siguen siendo instrumentos internacionales, en cuanto sus titulares mantienen su personalidad jurdica internacional como naciones y/o pueblos, por tanto, constituiran fuentes de obligaciones estatales, eso s supeditado a lo sealado en el respectivo instrumento 31 . En lo que refiere especficamente al derecho a la autonoma, de acuerdo al artculo 4 de la Declaracin de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indgenas, antes citado, los pueblos indgenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinacin, tienen derecho a la autonoma o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, as como a disponer de medios para financiar sus funciones autnomas. En forma consistente con ello consideramos que la autonoma incluye: El derecho a la autoafirmacin o auto calificacin para declarar su existencia como pueblo; el derecho a la autodefinicin para determinar quienes son los grupos o individuos que lo conforman; el derecho a la auto delimitacin para definir y delimitar su territorio; el derecho de auto disposicin o autogobierno para dirigirse asimismo y tomar decisiones encaminadas a la concrecin del bien comn. La autonoma es la manifestacin del derecho de libre determinacin en su dimensin interna. Lo que significa que el pueblo tiene la facultad de establecer su propio rgimen poltico interno y fijar las polticas necesarias para asegurar su existencia y desarrollo integral. f. Derecho de participacin / consulta/ Consentimiento previo, libre e informado: Una expresin del derecho de libre determinacin interna que por su importancia se pretende abordar en este anlisis es el derecho de los pueblos indgenas a la consulta, la participacin y el consentimiento libre previo e informado frente a medidas administrativas o legislativas que les afecten, en particular, la aprobacin de proyectos que afectan sus tierras o territorios y recursos naturales.
El derecho de consulta y participacin es la piedra angular del Convenio y est regulado en los artculos 6, 7, 15, 16 y 17, entre otros. Cabe resaltar que siguiendo esta directriz, los artculos 22, 23, 25 y 27
31 Doc. ONU E/CN.4/Sub.2/1999/20, 1999: prrafos 30 17; 110 121; 265 272. del Convenio instan a los Estados para garantizar la participacin indgena en la formulacin e implementacin de polticas y programas en materia de empleo, salud y educacin. De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 6 del Convenio 169, los pueblos indgenas tienen el derecho de consulta cada vez que se prevean medidas administrativas y legislativas susceptibles de afectarles directamente. Dichas consultas debern ser realizadas por los estados de buena fe, a travs de procedimientos adecuados, a travs de las instituciones representativas, y con miras a llegar a acuerdos o lograr el consentimiento de los pueblos indgenas. El artculo 7 N1 de Convenio 169, por otra parte, establece que adems los pueblos indgenas debern participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. La Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenio y Recomendaciones (CEARC) de la OIT, ha sealado reiteradamente que las bases del derecho de participacin, consulta y consentimiento, libre e informado estn en los preceptos antes citados, y del mismo modo ha establecido expresamente cuales son las implicancias de estas normas, desde la perspectiva de las obligaciones que deben asumir los rganos del Estado (Aylwin et. al, 2010): En relacin a las consultas, la Comisin toma nota de dos desafos fundamentales: i) garantizar que se realicen consultas apropiadas antes de adoptar todas las medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectar directamente a pueblos indgenas y tribales; y ii) incluir disposiciones en la legislacin que requieran consultas previas como parte del proceso en el que se determina si se otorgarn concesiones para la explotacin y exploracin de recursos naturales. La forma y el contenido de los procedimientos y mecanismos de consulta tienen que permitir la plena expresin con suficiente antelacin y sobre la base del entendimiento pleno de las cuestiones planteadas de las opiniones de los pueblos interesados a fin de que puedan influir en los resultados y se pueda lograr un consenso, y para que estas consultas se lleven a cabo de una manera que resulte aceptable para todas las partes. Si se cumplen estos requisitos, las consultas pueden ser un instrumento de dilogo autntico, de cohesin social y desempear un papel decisivo en la prevencin y resolucin de conflictos. 32
2. Concepto de Pueblo
En el prrafo precedente nos hemos avocado a precisar los contenidos sustantivos del derecho a la libe determinacin de los pueblos indgenas, pero no hemos dilucidado quines son sus titulares. Para responder a este objetivo es indispensable precisar el concepto de pueblo como sujeto del derecho, tema que
32 Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenio y Recomendaciones, Informe III (Parte 1) Informe General y observaciones referidas a ciertos pases. Conferencia Internacional del Trabajo, 98 reunin, 2009, pg. 731. ha concitado la preocupacin de la comunidad internacional y sobre el que hubo muchsima discrepancia en la dcada de los 70y comienzos de los aos 80.
Como sealamos en el acpite precedente Naciones Unidas design dos Relatores Especiales para abordar el contenido del derecho a la autodeterminacin y precisar quines son los titulares, es decir cul es el alcance de la voz pueblos.
El Relator Aurelio Cristescu, adopt una concepcin amplia del concepto de Pueblo. Seal lo siguiente: a) El trmino Pueblo designa una entidad social que posee una identidad evidente y tiene caractersticas propias. b) Implica una relacin con un territorio, incluso si el pueblo de que se trata ha sido injustamente expulsado de l y reemplazado artificialmente por otra poblacin. c) El pueblo no se confunde con las minoras tnicas, religiosas y lingsticas, cuya existencia y derechos se reconocen en el artculo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos 33 . En opinin de Cristescu el derecho de libre determinacin no puede limitarse a una categora de pueblos, como se ha pretendido circunscribindolo a pueblos sometidos a poder colonial o extranjero, sino que se prescribe respecto de todos los pueblos. Advirtiendo la existencia de una multiplicidad de opiniones, el Relator Cristescu, sostiene que [] los conceptos de Pueblo y Nacin no son puramente jurdicos, en tanto no pueden concebirse independientes de factores polticos, sociales y econmicos. Estas circunstancias, prosigue, implican que un intento de definicin de podra facilitar la negacin del derecho a la libre determinacin; y en este mismo sentido, concluye, que en ltimo trmino la historia ha demostrado que cuando un pueblo toma conciencia de que es pueblo toda definicin resulta superflua 34 . Hctor Gros Espiell, sostuvo en su informe a ONU que [] la libre determinacin es un derecho de los pueblos, es decir, de un tipo especfico de comunidad humana, unida por la conciencia y la voluntad de constituir una unidad capaz de actuar en funcin de un futuro comn. Los pueblos en cuanto tales, son los titulares del derecho a la libre determinacin. 35
Al igual que su par Cristescu, el Relator Gros Espiell sostuvo una definicin amplia del concepto de pueblos de modo compatible con el claro tenor literal de los Pactos de Derechos Humanos, artculo 1 36 , que hace titulares del derecho de libre determinacin a todos los pueblos sin distinguir 37 .
33 Doc. E/C.N.4/SUB.2/404/REV, 1981, p. 49. 34 Ibid., p. 48. 35 Doc. E/CN.4/Sub.2/405/Rev.1, 1980, prrafo 77. 36 Pacto de Derechos Civiles y Polticos y Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, 1966. Una matriz a seguir es la definicin del Relator Especial de Naciones Unidas Jos Martnez de Cobo, quin en su estudio sobre el Problema de la Discriminacin contra las Poblaciones Indgenas, concluido en 1981, establece que: Son comunidades, pueblos y naciones indgenas, las que teniendo una continuidad histrica con las sociedades anteriores a la invasin y pre coloniales que se desarrollan en sus territorios, se consideran distintos de otros sectores de las sociedades que ahora prevalecen en estos territorios o en parte de ellos. Constituyen ahora sectores no dominantes de la sociedad y tienen la determinacin de preservar, desarrollar, transmitir a sus futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad tnica como base de su existencia continuada como pueblo, de acuerdo con su propios patrones culturales, sus instituciones sociales y sus sistemas legales 38 . Martnez de Cobo tambin reconoce el derecho de los Pueblos Indgenas a definir qu es ser indgenas y quienes componen estos pueblos o comunidades de acuerdo a sus propios criterios y percepciones, derecho que no puede ser interferido por el Estado a travs de medidas legislativa o administrativas 39 . El concepto de Pueblos Indgenas al que han adscrito organismos internacionales que operan en el marco del derecho internacional de comercio como son la Organizacin Mundial de Comercio, la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos (OCDE) y la banca mutilateral, ponen el nfasis en la condicin de vulnerabilidad y subordinacin econmica de los Pueblos en los procesos de desarrollo. En efecto, Banco Mundial, define a los Pueblos Indgenas, del modo que se expresa: Grupos Sociales con una identidad social y cultural distinta a la sociedad dominante que los hace vulnerables a esta en condiciones de desventaja en los procesos de desarrollo. En sntesis, los criterios que concitan un mayor consenso en la doctrina internacional respecto a la definicin de pueblos son los siguientes: Ascendencia Cultura Lenguaje Residencia Conciencia de grupo Auto identificacin El Convenio 169 define a los pueblos indgenas y tribales en el artculo 1 en los siguientes trminos:
37 Doc. E/CN.4/Sub.2/405/Rev.1, 1980. 38 J. Cobo, Estudio sobre el Problema de la Discriminacin contra las Poblaciones Indgenas, Informe Final presentado por el Relator Especial, Sr. Jos Martnez de Cobo, DOC. UN E/CN.4/Sub.2/1983/21/Add.8, 1983. 39 Ibid, p. 50. 1. El presente convenio se aplica: a) a los pueblos tribales en pases independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y econmicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estn regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislacin especial; b) a los pueblos en pases independientes, considerados indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conservan todas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas o parte de ellas. 2. La conciencia de su identidad indgena o tribal deber considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio. Al igual que lo expresado en la doctrina el nfasis est puesto en la autoidentificacin, principio inspirado en la libre determinacin y, por tanto, en la facultad soberana de un pueblo de definir su estatus jurdico y su membreca. Sin embargo, el prrafo tercero del artculo antes transcrito explicita que La utilizacin del trmino pueblos en este Convenio no deber interpretarse en el sentido de que tenga implicacin alguna en lo que atae a los derechos que puedan conferirse a dicho trmino en el derecho internacional.. Es decir, como acertadamente sostiene ODonell, esta limitacin normativa determina que si bien la conceptualizacin es relevante para efectos de la aplicacin del Convenio 169, no tendra relevancia para la determinacin del sujeto del derecho a la libre determinacin en otros mbitos del derecho internacional (ODonell, 2007: 868).
Aunque del mismo modo es importante tener en consideracin lo dispuesto en el artculo 35 del Convenio 169, que salvaguarda los derechos indgenas reconocidos en otros instrumentos internacionales e impide que el Convenio 169 sea interpretado como un lmite al ejercicio de tales derechos. Al respecto, seala el citado artculo 35: La aplicacin de las disposiciones del presente Convenio no deber menoscabar los derechos y las ventajas garantizadas a los pueblos interesados en virtud de otros convenio y recomendaciones, instrumentos internacionales, tratados, o leyes, laudos, costumbres o acuerdos nacionales.
Este precepto es particularmente relevante para efectos del reconocimiento del derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas explcito en la Declaracin Universal de Derecho de los Pueblos Indgenas del 2007 y en los Pactos de Derechos Humanos. Tambin lo es para favorecer la interpretacin evolutiva de los derechos de pueblos indgenas en el derecho internacional que se ha plasmado en la jurisprudencia de los rganos internacionales. 3. La dimensin del derecho a la libre determinacin en la jurisprudencia internacional El concepto de pueblo ha alcanzado un desarrollo importante en la jurisprudencia internacional, en particular, en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos donde por va de la interpretacin evolutiva de la Convencin Americana de Derechos Humanos se han reconocido la titularidad de los Pueblos Indgenas sobre los derechos garantizados en la Convencin Americana de Derechos Humanos y consecuencialmente las dimensiones colectivas de estos derechos cuando involucran a Pueblos Indgenas. Cabe tener presente que no consta en la jurisprudencia un pronunciamiento explcito en relacin al derecho de autodeterminacin de los pueblos indgenas, pero s derechos que implican el ejercicio del autogobierno indgena y esos casos sern analizados pormenorizadamente y. asimismo, las normas convencionales que le sirven de fundamento. a. Derechos territoriales
En el ao 2005 40 la Corte Interamericana de Derechos Humanos, estableci que los derechos territoriales indgenas abarcan un concepto ms amplio que la propiedad, que est relacionado con el derecho colectivo a la supervivencia como pueblo organizado, con el control de su hbitat como una condicin necesaria para la reproduccin de su cultura, para su propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida 41 . El fallo concluye que los peticionarios, miembros de la Comunidad Yakye Axa, viven en condiciones de miseria extrema como consecuencia de la falta de tierra y acceso a recursos naturales, y que a consecuencia de ello ven imposibilitado el acceso a una vivienda adecuada dotada de los servicios bsicos mnimos, as como a agua limpia y servicios sanitarios, lo que constituye una infraccin por parte del Estado de Paraguay a la luz de los derechos garantizados por la convencin 42 .
Tambin se ha pronunciado el SIDH sobre el derecho a la integridad ambiental. A este respecto la CIDH plantea que si bien la proteccin del medio ambiente no est reconocida expresamente en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ni tampoco en la Convencin Americana de Derechos Humanos, varios derechos de rango fundamental como el derecho a la vida, a la seguridad y la integridad fsica y a la salud, requieren como precondicin necesaria para su ejercicio una calidad
40 Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125. 41 Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, prr. 146. A esta misma conclusin arriba la Corte IDH en Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs.Ecuador. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012, Serie C No. 245, prr. 147. 42 Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, prr. 164.
medioambiental mnima, por lo que la contaminacin y degradacin del medio ambiente amenaza estos derechos 43 .
En el marco del Sistema de Naciones Unidas, como ya sealamos en los acpites precedentes, los Pactos de Derechos Humanos, Pacto de Derechos Civiles y Polticos (PDCP) y Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PDESC), reconocen que el derecho de los pueblos sobre sus recursos naturales est ligado al ejercicio del derecho de libre determinacin y que ello constituye la piedra angular para articular sus estrategias de desarrollo.
En efecto, el artculo 1, inciso 2, del PDCP y el mismo precepto del PDESC, reconocen el derecho a la libre determinacin de todos los pueblos y lo vinculan al derecho sobre los recursos naturales, sealando que: Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperacin econmica internacional basada en el principio de beneficio recproco, as como del derecho internacional. En ningn caso podr privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia.
Tambin, se reconoce el derecho a la cultura en el artculo 27 del PDCP. Para interpretar los artculos 1 y 27 del PDCP el Comit ha adoptado dos observaciones generales: Observacin General N 12 (1984) Derecho de libre determinacin (artculo 1) y la Observacin General N 23 (1994) Derechos de las minoras (artculo 27). En la prctica, el Comit de Derechos Humanos se ha pronunciado sobre la proteccin de los recursos naturales indgena para la preservacin de su cultura aplicando el artculo 27 del PDCP, ya que el Comit se ha declarado incompetente para pronunciarse, bajo el mecanismo de quejas individuales que instaura el Protocolo Facultativo del PDCP, de violaciones al derecho de libre determinacin 44 . Sin
43 La CIDH se ha pronunciado sobre esta materia en una multiplicidad de informes sobre la situacin de derechos humanos en los pases parte del SIDH. Vase, CIDH, La Situacin de los Derechos Humanos en Cuba, Sptimo Informe. Doc. OEA/Ser.L/V/II.61, Doc.29 rev. 1, 4 de octubre de 1983, en los prrs. 1, 2, 41, 60, 61, se pronunci sobre la relacin entre la proteccin del medio ambiente y el derecho a la salud, para cuya realizacin es necesaria la provisin de agua, servicios de higiene y saneamiento y de disposicin de residuos; CIDH, Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Ecuador. Doc. OEA/Ser.L/V/II.96, Doc. 10 rev.1, 24 de abril de 1997; CIDH, Tercer Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Colombia. Doc. OEA/Ser.L/V/II.102, Doc. 9 rev. 1, 26 de febrero de 1999; CIDH, Tercer Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Paraguay. Doc. OEA/Ser./L/VII.110, Doc. 52, 9 de marzo de 2001; CIDH, Acceso a la Justicia e Inclusin Social: El camino hacia el fortalecimiento de la Democracia en Bolivia. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 34, 28 de junio de 2007; CIDH, Democracia y Derechos Humanos en Venezuela. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 54, 30 de diciembre de 2009. La Corte IDH se ha pronuncia sobre el derecho a la integridad ambiental en el Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172 44 En el Caso Jefe Bernard Ominayac y miembros de la agrupacin del Lago Lubicn vs. Canad (Com. N 167/1984), dictamen de 26/3/1990, prr. 1, 2.1 y 2.3, se aleg la violacin del derecho a la libre determinacin y, en particular, el derecho de la comunidad indgena del Lago Lubicn a disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales y proveer al desarrollo econmico, social y cultural. El comit interpret el Protocolo Facultativo en el sentido de que lo inhibe de conocer de presuntas violaciones al derecho a la libre determinacin, razonando del siguiente modo: () el Comit reafirma que () el Pacto () reconoce y protege en los trminos ms enrgicos el derecho de un pueblo a la libre determinacin y su derecho a disponer de sus recursos naturales, como condicin esencial para la eficaz garanta y observancia de los derechos humanos individuales y embargo, ha relevado la importancia del derecho de libre determinacin como condicin esencial para la eficaz garanta y observancia de los derechos humanos individuales y para la promocin y fortalecimiento de esos derechos 45 .
El Comit de Derechos Humanos, basado en el artculo 27 del PDCP, ha salvaguardado las actividades econmicas de los pueblos indgenas vinculadas al uso y aprovechamiento de recursos naturales cuando hacen parte de la cultura. Ha determinado que ello constituye un lmite a la libertad econmica de los Estados, quienes no pueden disponer de estos recursos naturales si ello amenaza la integridad cultural de los pueblos indgenas, debiendo garantizar adems el derecho de participacin de los pueblos interesados 46 .
La Declaracin Universal de Derechos de Pueblos Indgenas adoptada en el seno de Naciones Unidas ha sido central en el anlisis que la Corte IDH ha hecho de los derechos de los pueblos indgenas sobre los recursos naturales. Cabe destacar en este sentido la decisin adoptada por la Corte en el ao 2007 caso del pueblo Saramaka vs. Surinam. Estableciendo nuevos estndares, la Corte concluy, siempre al amparo del artculo 21 de la Convencin, que los pueblos indgenas tienen derecho a usar y gozar de los recursos naturales que se encuentren en las tierras ancestrales que tradicionalmente ocupan y que son necesarios para su propia sobrevivencia, desarrollo y continuidad de su estilo de vida. La Corte se pronuncia adems de manera expresa en relacin con los planes de desarrollo o inversin de gran escala que provocan impacto mayor en los territorios de este pueblo, sosteniendo, en una interpretacin progresiva, que los estados tienen
para la promocin y fortalecimiento de esos derechos. No obstante, el Comit Observa que el autor, como persona individual, no puede afirmar con arreglo al Protocolo Facultativo que es vctima de una violacin del derecho a la libre determinacin consagrado en el artculo 1 del Pacto, que trata de los derechos reconocidos a los pueblos como tales. ODonell, 2007: 860. 45 Comit de Derechos Humanos, Observacin General N 12, prr. 1. 46 Caso Ivn Kitok Vs. Suecia (Com. N 197/1985), dictamen de 27/7/1988. Comienza a considerar la relacin entre actividad econmica del Estado y la cultura de una comunidad indgena protegida en el artculo 27 del PDCP, prr. 9.2; Caso Jefe Berrnard Ominayac y miembros de la agrupacin del Lago Lubicn vs. Canad (Com. N 167/1984), dictamen de 26/3/1990.Las actividades econmicas que forman parte de la cultura y el modo particular de vida de una comunidad indgena no pueden verse amenazadas, prr. 32.2 y 33. Se determin que "los derechos protegidos por el artculo 27 incluyen los derechos de las personas, en comunidad con otros, para comprometerse en actividades econmicas y sociales que son parte de la cultura de la comunidad a la cual pertenecen". El Comit reconoci que la subsistencia y actividades econmicas tradicionales de los pueblos indgenas son parte integrante de su cultura, y que la interferencia con esas actividades, en ciertos casos, poda ser perjudicial para su integridad cultural y supervivencia; Caso Lnman y otros Vs. Finlandia (Com. N 511/1992), dictamen de 26/10/1994. La libertad econmica del Estado se mide por la referencia a las obligaciones que impone artculo 27 del PDCP; Caso Diergaardt y otros c. Namibia, (Com. N 760/1997), dictamen de 25/07/2000, prr. 2.1, 2.3, 3.1 y 10.6, especfica que el derecho de los miembros de una minora a disfrutar de su cultura conforme al artculo 27 comprende la proteccin de un modo particular de vida relacionado con el uso de los recursos de tierras mediante actividades econmicas, tales como caza y la pesca, especialmente en el caso de pueblos indgenas, siendo insuficiente para la aplicacin del precepto acreditar exclusivamente el uso comunitario de tierras para pastoreo; Caso Apirana Mahuika y otros Vs. Nueva Zelandia (Com. N 547/1993), dictamen de 16/11/2000. La actividades econmicas entran en el artculo 27 del PDCP, cuando son un elemento indispensable en la cultura de una comunidad, en este caso las actividades pesqueras aun cuando no se trate de actividades de subsistencia; Caso Angela Poma Poma Vs. Per, dictamen de 24/04/2009, se determin que las actividades econmicas de valor cultural demandan participacin en el proceso que involucra la extraccin de recursos. La participacin debe ser efectiva y se requiere el consentimiento libre, previo e informado de los miembros de la comunidad. La falta de consulta, estudios de impacto ambiental y medidas para minimizar e imposibilidad de seguir con la actividad: compromete de manera sustantiva el modo de vida y la cultura, prr. 7.4; 7.5; 7.6; y 7.7.
la obligacin no solo de consultarlos de manera apropiada 47 , sino tambin de obtener su consentimiento libre previo e informado, segn sus costumbres y tradiciones 48 .
b. Derechos Polticos En materia de derechos polticos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha hecho hincapi en la necesidad de flexibilizar los mecanismos de participacin y adaptarlos a la diversidad sociocultural y variedad de contextos locales. En el caso del sistema interamericano, la Convencin Americana consagra la participacin poltica como un derecho fundamental en su artculo 23. La Convencin regula los derechos polticos, entendidos como la participacin en la direccin de los asuntos pblicos, a votar, a ser elegido y a acceder a las funciones pblicas. Para garantizarlos, es indispensable que el Estado genere las condiciones y mecanismos ptimos para que dichos derechos polticos puedan ser ejercidos de forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminacin y recogiendo el principio de flexibilidad a que aludimos en el prrafo precedente. As se expresa en el caso de la organizacin indgena Yapti Tasba Masraka Nanih Asla Takanka YATAMA con el estado de Nicaragua, que constituye la primera sentencia de la Corte IDH que se pronuncia sobre los derechos polticos en una sociedad democrtica, conforme a lo estatuido en el artculo 23 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, y ha sentado jurisprudencia en temas fundamentales como los contenidos de los derechos polticos indgenas, organizacin de los partidos polticos, los requisitos para ejercitar el derecho a ser elegido y los recursos contra decisiones de los organismos electorales (Gonzlez, 2005: 317). En este mismo caso, la Corte, por primera vez tambin se pronunci respecto del carcter de jus cogens atribuido al principio bsico de igualdad y no discriminacin, materia que haba sido abordada por el mismo organismo en la opinin consultiva N 18 sobre Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados (Gonzlez, 2005: 318). Profundizaremos en la materia en el acpite correspondiente al anlisis de derecho comparado, especficamente en el estudio del caso de Nicaragua.
47 Respecto a las caractersticas de la consulta a los pueblos indgenas frente a planes de desarrollo la Corte IDH sostiene: Este deber requiere que el Estado acepte y brinde informacin, e implica una comunicacin constante entre las partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, a travs de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo. Asimismo, se debe consultar con el pueblo Saramaka, de conformidad con sus propias tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversin y no nicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobacin de la comunidad, si ste fuera el caso. El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusin interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado. (Corte IDH, Sentencia caso Saramaka vs. Surinam, 2008, para. 134) 48 En relacin al consentimiento, la Corte IDH sostiene: Asimismo, la Corte considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversin a gran escala que tendran un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligacin, no slo de consultar a los Saramakas, sino tambin debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de stos, segn sus costumbres y tradiciones. (Ibd. para. 135) Sin embargo, dejaremos consignado en este punto las exigencias impuesta por la Corte sobre el alcance normativo del artculo 23 de la Convencin en lo que refiere al derecho de participacin poltica. Respecto al concepto de participacin poltica, la Corte estableci que ello
puede incluir amplias y diversas actividades que las personas realizan individualmente u organizados, con el propsito de intervenir en la designacin de quienes gobernarn en un Estado o se encargarn de la direccin de los asuntos pblicos, as como influir en la formacin de la poltica estatal a travs de mecanismos de participacin directa. (Gonzlez, 2005: 328). En base a este concepto estableci los lineamientos respecto a la imposicin de los partidos polticos como forma de organizacin poltica y, consecuencialmente, a los requisitos para ejercer el derecho a ser elegido. La Corte cuestion los sistemas electorales basados exclusivamente en la representacin ciudadana a travs de partidos polticos y reforz el principio de flexibilidad para asegurar la participacin poltica de grupos especficos de la sociedad que no comparten estas formas de organizacin lo que a la postre inhibe su participacin poltica en condiciones de igualdad, vulnerando adems el derechos la no discriminacin, que se ha erigido como un principio de ius cogens en el derecho internacional. No existe disposicin en la Convencin americana que permita sostener que los ciudadanos slo pueden ejercer el derecho a postularse como candidatos a un cargo electivo a travs de un partido poltico. No se desconoce la importancia que revisten los partidos polticos como formas de asociacin esenciales para el desarrollo y fortalecimiento de la democracia, pero se reconoce que hay otras formas a travs de las cuales se impulsan candidaturas para cargos de eleccin popular con miras a la realizacin de fines comunes, cuando ello es pertinente e incluso necesario para favorecer o asegurar la participacin poltica de grupos especficos de la sociedad, tomando en cuenta sus tradiciones y ordenamientos especiales, cuya legitimidad ha sido reconocida e incluso se halla sujeta a la proteccin explcita del Estado. Incluso, la Carta Democrtica Interamericana seala que para la democracia es prioritario [e]l fortalecimiento de los partidos y de otras organizaciones polticas. (Corte Interamericana de Derechos Humanos 2005(b) prr. 215) Respecto a la reglamentacin para ejercitar los derechos polticos la Corte IDH determin, que ello no constituye per se una restriccin indebida a estos derechos, pero observ que dicha reglamentacin debe observar los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad de una sociedad democrtica. (Gonzlez, 2005: 330) Acorde a lo establecido en el artculo 23, inciso 2, de la Convencin Americana de Derechos Humanos, se establece que la ley que reglamenta el ejercicio de los derechos polticos puede considerar restricciones que emanan de la edad, nacionalidad, residencia, idioma, instruccin, capacidad civil o mental, o condena criminal establecida por juez competente en un proceso penal. La misma ley debe salvaguardar las exigencias impuestas por el artculo 29 inciso a) del mismo instrumento, que establece que ninguna norma de la Convencin puede ser interpretada en el sentido de permitir, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades o limitar en mayor medida que la prevista en ella dichos derechos y libertades. Conforme a ello no se puede limitar el alcance de los derechos polticos de manera que su reglamentacin o las decisiones que se adopten se constituyen en un barrera para que las personas participen en la conduccin del Estado o hagan ilusoria la participacin (Gonzlez, 2005: 330). De igual modo, el Estado debe ofrecer un recurso judicial efectivo y sencillo para impugnar las decisiones de los rganos electorales y ejercer los derechos fundamentales de participacin, de acuerdo a lo establecido en el artculo 25.1 de la Convencin. A continuacin sintetizamos los contenidos del derecho de participacin poltica, conforme a la jurisprudencia de la Corte IDH. DERECHOS CONCEPTO CONTENIDOS NORMATIVOS DERECHOS ASOCIADOS Derecho a ser elegido Este derecho es expresin de la dimensin individual y social de la participacin, indisolublemente ligado al derecho a voto Derecho a postularse como candidato, en condiciones de igualdad y que puedan ocupar los cargos pblicos sujetos a eleccin cuando obtiene los votos necesarios para ello Derecho a votar y ejercer la funcin pblica Derecho a votar Es un derecho esencial para la existencia de la democracia y una de las formas a travs de la cual ejercen el derecho de la participacin poltica Este derecho implica que los ciudadanos pueden elegir libremente y en condiciones de igualdad a sus representantes Derecho a ser elegido y elegir Derecho a ejercer la funcin pblica Implica el derecho a tener acceso a la funcin pblica, ya sea a cargos de eleccin popular o por nombramiento y/o designacin. Protege el acceso a una forma directa de participacin en el diseo, implementacin , desarrollo y ejecucin de las directrices polticas estatales a travs de la funcin pblica. Derecho a la igualdad y no discriminacin Principio de Legalidad La observancia del principio de legalidad exige que el Estado defina de manera precisa, mediante una ley, los requisitos para que los ciudadanos puedan participar de la contienda electoral y que estipule con antelacin el procedimiento electoral Deber de establecer con claridad las consecuencias del incumplimiento de los requisitos electorales para quienes participan del proceso electoral como candidato Derecho a elegir y ser elegido Derecho al recurso Implica el derecho a impugnar las decisiones de los organismos electorales, las que deben ser fundadas Derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo Principio de legalidad y derecho al debido proceso Fuente: elaboracin propia, basada en el artculo de Lorena Gonzalez Volio (Gonzalez, 2005: 328) y en el fallo de la Corte IDH. Caso Yatama. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C. N 127. El caso que fue llevado ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (caso Yatama vs. Nicaragua), y cuyo anlisis como ha sido sealado profundizaremos en el Captulo II, concluy con una sentencia de la Corte IDH (2005b) condenando al Estado de Nicaragua por la violacin del derecho de participacin poltica, en relacin con el artculo 1.1 (respeto de derechos sin discriminacin alguna), 2 (deber de adoptar disposiciones en el derecho interno), y 24 (Igualdad ante la ley) de la Convencin Americana de Derechos Humanos. En su fallo la Corte dispuso que el Estado de Nicaragua debiera adoptar todas las medidas necesarias para garantizar el derecho de los indgenas a participar, en condiciones de igualdad, en la toma de decisiones en asuntos polticos, integrndose en los rganos estatales en forma proporcional a su poblacin. Para ello oblig a Nicaragua a reformar su legislacin electoral tomando en cuenta las tradiciones, usos y costumbres de los pueblos indgenas (prr. 256 y sigts), as como compensar a las vctimas por los daos causados prr. 266 y sigts). Junto con ello la Corte IDH dispuso que los ciudadanos, en este caso indgenas, no solo pueden ejercer sus derechos de participacin poltica a travs de los partidos polticos, sino tambin, a travs de sus propias organizaciones, tomando en cuenta sus especificidades, reconociendo de esta manera las instituciones propias de los pueblos indgenas como vlidas para ejercer la representacin poltica 49
4. Obligaciones del Estado para el cumplimiento del Derecho a la Libre Determinacin La responsabilidad del Estado constituye un elemento fundamental del derecho internacional de los derechos humanos y se sustenta en el deber de los Estados de garantizar el goce efectivo de los derechos y ofrecer formas de reparacin cuando estos sean violados (Anaya, 2005: 244). Deber que responde a las normas de derecho internacional que regulan la responsabilidad del Estado por actos u omisiones ilegales, que contravienen sus obligaciones internacionales.
Este deber est establecido en los artculos 1 y 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y ha sido adoptado por la Corte en todos los fallos que involucran derechos de pueblos indgenas, donde se ha concluido que el Estado tiene la obligacin positiva de tomar las medidas necesarias para reconocer los
49 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia caso Yatama vs. Nicaragua, 2005(b). derechos territoriales 50 y polticos 51 de las comunidades indgenas concernidas y dar respuesta satisfactoria a sus demandas.
El Convenio 169, por su parte, impone al Estado la obligacin de proveer a los pueblos interesados de proteccin contra la violacin de sus derechos y de acciones que les permitan iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien por conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo de tales derechos, artculo 12. En el marco de las obligaciones internacionales del Estado hacia los Pueblos Indgenas, cabe consignar el deber impuesto a los primeros de otorgar especial proteccin a los Pueblos Indgenas, obligacin que se extiende a toda la comunidad internacional y que se ejecuta acorde a los principios y normas que regulan su derecho a la autodeterminacin, abominando de las concepciones paternalista que bajo el pretexto de la proteccin imponen regmenes tutelares que subordinan a los Pueblos Indgenas. (Anaya, 2005: 245 y 246)
50 Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, prr. 146. A esta misma conclusin arriba la Corte IDH en Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs.Ecuador. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012, Serie C No. 245, prr. 147. 51 Caso Yatama Vs Nicaragua. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C. N 127.