FACULDADE ESTADUAL DE DIREITO DO NORTE PIONEIRO

__________________________________________________
PROGRAMA DE MESTRADO EM CINCIA JURDICA













O DIREITO PENAL DO INIMIGO SOB A TICA DO DEVIDO
PROCESSO PENAL



VINICIUS GONALVES RODRIGUES








Orientador: Prof. Dr. VLADIMIR BREGA FILHO

__________________________________________________
JACAREZINHO (PR) 2008



FACULDADE ESTADUAL DE DIREITO DO NORTE PIONEIRO
__________________________________________________
PROGRAMA DE MESTRADO EM CINCIA JURDICA













O DIREITO PENAL DO INIMIGO SOB A TICA DO DEVIDO
PROCESSO PENAL


VINICIUS GONALVES RODRIGUES
Dissertao apresentada ao Programa de
Mestrado em Cincia Jurdica, da
Faculdade Estadual de Direito do Norte
Pioneiro, como requisito final para a
obteno do ttulo de Mestre em Direito.




Orientador: Prof. Dr. VLADIMIR BREGA FILHO

__________________________________________________
JACAREZINHO (PR) 2008




VINICIUS GONALVES RODRIGUES


O DIREITO PENAL DO INIMIGO SOB A TICA DO DEVIDO PROCESSO PENAL
Dissertao apresentada ao Programa de
Mestrado em Cincia Jurdica, da
Faculdade Estadual de Direito do Norte
Pioneiro, como requisito final para a
obteno do ttulo de Mestre em Direito.







BANCA EXAMINADORA


______________________________________
Prof. Dr. VLADIMIR BREGA FILHO
Faculdade Estadual de Direito do Norte Pioneiro

______________________________________
Prof. Dr. HILDEGARD TAGGESELL GIOSTRI
Faculdade Estadual de Direito do Norte Pioneiro

______________________________________
Prof. Dr. ZULMAR ANTONIO FACHIN
Universidade Estadual de Londrina






Jacarezinho, 31 de outubro de 2008.















































A aprovao da presente dissertao
no significar o endosso do Professor
Orientador, da Banca Examinadora e da
Faculdade Estadual de Direito do Norte
Pioneiro ideologia que a fundamenta
ou que nela exposta.







DEDICATRIA
Ao meu pai Edson, minha me Veridiana, meu irmo Fabrcio, com
muitas saudades, pois no esto mais conosco, mas que foram
fundamentais na minha vida.
minha mulher Dbora, pela dedicao, companheirismo, compreenso
e apoio ao longo das nossas vidas, nos bons e maus momentos.
minha Beatriz, filha nica e querida, alegria da minha vida, que com

apenas 4 anos j me ensinou muita coisa.



AGRADECIMENTOS
Ouso mencionar algumas pessoas que contriburam na confeco
deste trabalho, mas sabendo de antemo que essa tarefa quase impossvel, pois
correrei o srio risco de no agradecer a todos que merecem.
Primeiro, agradeo a Deus, pelas oportunidades que me foram e
esto sendo oferecidas ao longo de minha vida.
minha famlia, a incluindo avs, pais, irmos, tios, primos e
sobrinhos.
A todos os amigos do Frum de Santa Cruz do Rio Pardo, em
especial, aos amigos da 2 Vara Judicial, que suportaram as minhas ausncias e,
mesmo assim, expressavam sentimentos de apoio, alm de sugestes que por mim
foram acatadas, minha gratido.
Aos meus alunos das Faculdades Integradas de Ourinhos que,
ansiosos em conhecer, me estimulam a cada dia, com as suas indagaes.
Aos meus amigos de mestrado, os quais me proporcionaram
momentos de enorme alegria, com os infindveis debates acadmicos que me
engrandeceram como pessoa. Em especial, gostaria de deixar registrado, o meu
agradecimento ao colega de mestrado e docncia das Faculdades Integradas de
Ourinhos, Professor Aimber Francisco Torres, pelo incentivo nos momentos mais
difceis desta jornada.
Agradeo aluna Gabriela, da Instituio Toledo de Ensino de
Bauru, com quem compartilhei inmeras informaes sobre a pesquisa.
Agradeo a todos os funcionrios e corpo docente do programa de
mestrado desta Universidade, pela calorosa recepo, em especial, Natalina,
pessoa muito querida e aos Professores Doutores Reinro Antnio Lrias e Gilberto
Giacia, pelo exemplo de dedicao e preciosidade dos ensinamentos, alm de
representarem referncia como pessoa e profissional.
Por fim, agradeo especialmente o Professor Doutor Vladimir Brega
Filho, meu orientador, pelo precioso auxlio gratuito, no s durante este trabalho,

mas durante todo o nosso tempo de convivncia. Mais do que isso, agradeo ao
amigo Vladimir, se posso assim cham-lo, pelo incentivo e pelos ensinamentos
dirios e, principalmente por ter me apresentado a vida acadmica, tarefa qual
dedico todas as minhas foras.

RODRIGUES, Vinicius Gonalves. O Direito Penal do Inimigo sob a tica do Devido
Processo Penal. 2001. 107 f. Dissertao (Mestrado Em Cincia Jurdica)
Faculdade Estadual De Direito Do Norte Pioneiro, Jacarezinho.
RESUMO:


Inicia-se o presente trabalho com o questionamento sobre a utilizao do Direito
como mecanismo de controle social. A abordagem inicial feita dentro da prpria
gnese do Direito liberal, passando pela doutrina do monismo, at chegar aos dias
atuais. Essa anlise passa a percorrer a lgica do pensamento penal, representada
pelas Escolas Penais, e constata que o itinerrio do Direito Penal obedece a uma
linha evolutiva, na direo de um sistema garantidor de perspectivas mais
humanitrias, pautada pela mnima interveno. O objetivo questionar o sistema
penal como parte integrante de um sistema social complexo, pois ele se estrutura
como fundamento de um poder poltico e, por isso, representa a vontade e as
necessidades dos ocupantes do Poder. Isto , o Direito Penal no se manifesta de
forma imparcial, pois reflexo da totalidade da estrutura social e histrica e a sua
aplicao atual fruto desse desenvolvimento. Foi justamente o que se buscou
questionar as razes de admisso, em matria penal, da permisso para combater
aquilo que se denomina como sendo inimigo, isto , pessoa que oferece perigo
para o Estado, em razo de seu comportamento e modo de vida, conforme teoriza
Gnther Jakobs. Demonstra-se que as polticas criminais expansionistas, utilizadas
como remdio para sanar o mal causado pelo avano da criminalidade, so
legitimadas por uma parte sensacionalista da mdia, o que originou legislaes de
cunho pouco garantistas, as quais objetivam perseguir determinada categoria de
pessoas, e que isso no ocorreu por acaso. A pesquisa selecionou por amostragem
legislaes de cunho altamente punitivista, em especial a que instituiu o regime
disciplinar diferenciado no processo de execuo penal e demonstrou que suas
caractersticas so rotuladoras e estigmatizantes. Finaliza-se o trabalho com uma
abordagem crtica dessa legislao penal expansionista, utilizada, no como ultima
ratio e que o perigo eventualmente representado por categoria de pessoas que se
afastam do direito, no pode ser motivo a ensejar a sua distino. A adoo de tais
medidas seria a destruio por completo do Estado Democrtico de Direito, pois a
aceitao da tese transgride inmeros princpios constitucionais, tendo como
corolrio o princpio da dignidade da pessoa humana e do devido processo legal.


Palavras chave: Direito Penal do Inimigo. Polticas criminais. Expansionismo.




RODRIGUES, Vinicius Gonalves. Enemy Criminal Law from the viewpoint of Due
process of law. 2001. 107 f. Dissertao (Mestrado em Cincia Jurdica) Faculdade
Estadual de Direito do Norte Pioneiro, Jacarezinho.

Summary


This research starts questioning the uses of law as a mechanism of social control.
The initial approach is made inside the own genesis of the Common Law, passing
through the monism doctrine and reaching the present time. This analysis goes
through the logic of the Criminal Law which stands for the Criminal schools and it
verifies that the path of the Criminal Law obeys to an evolutionary line, towards a
system garanteeing some more humanitarian perspectives, which are ruled by the
least possible interference. The goal is to question the criminal system as an integral
part of the intricate social system, for it is framed as the basis of a political power and
because of that it represents the wil and the nedds of those people in power. The
Criminal Law is not shown as in an impartial form, for it is a reflex of the social and
historical structure and its applications now-a-days is the cause of this development.
It was this which induced us to question the reasons that were admitted in the
Criminal Law, the permission to fight who is nominated as being an enemy, that is,
someone who shows as being dangerous to the State because of ones behaviour
and way of life, according to Gunter Jakobs theory. It has been shown that the
expansionist criminal policies, used as a relief to heal the harm used by the advance
of criminality are legitimated by a sensationalist part of the midia which has caused
the surge of laws that have a objective a chase of certain types of people and this
hasnt happened by chance.
The research used free samples to choose laws with a hight degree of punishment,
specially the ones which enforced the disciplinary rule in the process of Criminal Law
execution and showed that it is characteristics were used for labeling and branding
purpose.
The research ends with a criticism of this enlarging Criminal Law, used as the first but
not the last ratio and shows the danger which may be represented by a type of group
of people who deviate from the Law cannot be a reason to cause such distinction. If
such rule is approved we would have the whole destruction of the Democratic State o
Law for this thesis would infringe countless constitutional principles which have as
corollary, the principle of mans dignity and the due procedures of the law.



KEY WORDS: Enemys Criminal Law. Criminal Policies. Expansionism.

SUMRIO
INTRODUO........................................................................................................................ 12
CAPTULO I ............................................................................................................................ 14
1 O DIREITO COMO MECANISMO DE CONTROLE SOCIAL......................................... 14
1.1 O Positivismo ................................................................................................................. 16
2 O SISTEMA PENAL POSITIVO COMO INSTRUMENTO DE CONTROLE SOCIAL .. 20
2.1 A Evoluo do Pensamento e as Escolas Penais ............................................................ 21
2.2 A Escola Clssica ........................................................................................................... 22
2.3 Escola Positiva................................................................................................................ 24
2.4 Escola Correlacionista .................................................................................................... 26
2.5 Escola Tcnico-Jurdica.................................................................................................. 27
2.6 A defesa social e a nova defesa social ............................................................................ 29
2.7 Funcionalismo Penal ...................................................................................................... 31
3 OS ATUAIS MOVIMENTOS DE POLTICA CRIMINAL NA MODERNIDADE
TARDIA................................................................................................................................... 33
3.1 O Direito Penal como instrumento de dominao.......................................................... 35
3.2 O Direito Penal como instrumento de transformao da sociedade... ............................ 35
3.3 O Direito Penal como instrumento promocional de tutela de bens jurdicos especficos.
.............................................................................................................................................. 36
3.4 O Direito Penal como instrumento de estabilizao da norma....................................... 36
3.5 O Direito Penal como instrumento de segurana contra os novos riscos oriundos da
sociedade contempornea (ps-industrial). .......................................................................... 37
3.5.1 Fragmentariedade do Direito Penal.. ....................................................................... 39
3.5.2 Subsidiariedade do Direito Penal ..... ..................................................................... 39
4 EXPANSIONISMO PENAL. DAS POLTICAS CRIMINAIS HUMANISTAS AO
PARADOXAL DIREITO PENAL DO INIMIGO................................................................... 40
CAPTULO II........................................................................................................................... 49
5 A CONCEITUAO DO INIMIGO EM GNTHER JAKOBS: ESSNCIA .. ................ 49
5.1. Evoluo histrica e fundamentao filosfica............................................................. 56
6 TEORIAS DE SUSTENTAO DAS POLTICAS CRIMINAIS CONTEMPORNEAS E
A AFINIDADE COM O DIREITO PENAL DO INIMIGO.................................................... 58
6.1 Movimento lei e ordem .................................................................................................. 60
6.2 Tolerncia zero ............................................................................................................... 61
6.3 Movimento das janelas quebradas.................................................................................. 62
7 ANLISE CRTICA DAS PRINCIPAIS LEGISLAES INDICADORAS DO INIMIGO
NO SISTEMA PENAL BRASILEIRO. ................................................................................... 65
7.1 Lei dos crimes hediondos (Lei n. 8.072/1990).............................................................. 66
7.2 Lei de combate ao crime organizado (Lei n. 9.034/1995)............................................. 70
7.3 Regime disciplinar diferenciado (Art. 52 e pargrafos da Lei 7.210/1984) ................... 72
7.4 Lei de Combate a drogas (lei 11.343/2006). .................................................................. 77
CAPTULO III ......................................................................................................................... 79
8 O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DO DEVIDO PROCESSO PENAL E A
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ................................................................................. 79
8.1 O Devido processo legal e o inimigo ............................................................................. 80
8.2 Dignidade da pessoa humana e o inimigo ...................................................................... 81
9 O GARANTISMO E O INIMIGO........................................................................................ 86

11

9.1 Direito Penal do fato e do autor...................................................................................... 88
9.2 Direito Penal Mnimo e Mximo.................................................................................... 92
9.3 Conseqncias da adoo da teoria do inimigo no sistema penal brasileiro.................. 96
CONSIDERAES FINAIS ................................................................................................. 101
REFERNCIAS ..................................................................................................................... 104

INTRODUO

A onda de violncia que governa e se alastra por todos os cantos do
mundo e do nosso pas algo extremamente preocupante. No fosse isso, ainda
existe uma cultura do medo que se espalha rapidamente atravs dos meios de
comunicao, principalmente os sensacionalistas, procurando legitimar os
movimentos de poltica criminal expansionista.
Em nome da segurana, o Congresso Nacional, sempre com o
objetivo de tranqilizar a sociedade, se apressa na aprovao de legislaes penais
cada vez mais duras que, simbolicamente, possam nos conduzir a um pseudo-
estado de bem estar. Assim, legisla-se desenfreadamente, sempre de forma
emergencial, com o objetivo de restabelecer a paz social.
Diante desse contexto, procura-se analisar no primeiro captulo
deste trabalho a utilizao do Direito como um mecanismo de controle social.
Objetiva-se, num primeiro momento, verificar como se deu a formao do Direito
estatal para, em seguida, penetrar no campo especfico das polticas criminais.
Assim, analisa-se o positivismo e os seus reflexos no Direito Penal
atravs do Estudo das Escolas Penais, que representam a forma do pensamento
penal em cada poca de sua evoluo, encerrando-se com a anlise dos atuais
movimentos punitivistas.
Dentro dessa perspectiva, adentra-se o segundo captulo e, a
passa-se a discutir a essncia do inimigo, fundamentada exclusivamente na teoria
de Gnter Jakobs. Assim, traz-se a possibilidade de discusso acerca dos
movimentos de poltica criminal, assemelhados tese de Jakobs, como o movimento
lei e ordem, que demonstrou o seu fracasso em termos de poltica humanitria.
O encerramento do captulo trouxe uma discusso, ainda que breve
da legislao brasileira, a ttulo exemplificativo, que possui cunho altamente
punitivista e simblico, onde se acham presentes o que se denomina de Direito
Penal do Inimigo. Ponto relevante o que tratou do regime disciplinar diferenciado,
exemplo clssico de legislao de combate ao inimigo.

13

O terceiro e derradeiro captulo ficou reservado aos problemas e
contradies que a aplicao e a defesa desse tipo de legislao pode ensejar no
ordenamento jurdico brasileiro, pois contraria o princpio do devido processo legal e
o princpio da dignidade da pessoa humana, dentre outros.
Sob o ttulo de Consideraes Finais, apresentam-se algumas de
nossas idias e a repulsa a essa forma de ofensa legalizada aos Direitos Humanos.

14

CAPTULO I
1 O DIREITO COMO MECANISMO DE CONTROLE SOCIAL
A sociedade disciplinar desenvolveu-se na modernidade e teve o
seu apogeu na primeira metade do sculo XX. O parmetro utilizado pela disciplina
consiste em manter uma mxima vigilncia com um mnimo de esforo, isto , a
sociedade, como controladora, poder vigiar e punir a prpria sociedade.
Na segunda metade do sculo passado, a sociedade disciplinar
entra em processo de declnio, o que se verifica at os dias atuais. Hodiernamente
h uma combinao da disciplina, com novos mecanismos de controle, exercidos
atravs de meios mais modernos, como o registro de dados, a fixao de cmeras
de filmagem em locais pblicos, grampos telefnicos, enfim, exerce-se o controle
social atravs da monitorao eletrnica. Na sociedade de controle, preciso que os
vigiados vigiem os vigias. (VIANNA, 2007, p.209).
Foucault alerta que o objetivo da disciplina, originalmente
empregada com o intuito apenas de neutralizar o perigo, passa a apresentar um
perfil de aumentar a utilidade econmica que os indivduos possam oferecer. (2004,
p.173)
Em relao ao Direito Penal, invariavelmente sempre se conferiu um
altivo valor norma, pois a partir dela que se verifica qual o comportamento
considerado aceito ou no pela sociedade. Partindo-se dessa premissa que se
definiro quais os indivduos sero considerados habilitados ou no para a
convivncia social.
Atualmente, a conseqncia dessa vigilncia no mais uma
sano normalizadora, como no poder disciplinador de outrora, e sim um registro
cujo objetivo justamente selecionar os comportamentos.
Nas sociedades de controle a norma um filtro na qual a populao
filtrada de sorte a selecionar aqueles indivduos mais aptos da espcie.
A economia j no necessita disciplinar as massas para o trabalho nas
fbricas. H excesso de mo-de-obra. O desafio da economia no mais
maximizar a produo, mas manter afastadas as massas de miserveis que,

15

por no participarem da produo, no participam tampouco do consumo.
(VIANNA, 2007, p.151)
Essa atitude de mercado encontra asilo no sistema jurdico e possui
dimenso fortemente seletiva, tendo por objetivo no mais disciplinar a sociedade
para a produo. Ao contrrio, agora o controle exercido com a pretenso de
afastar aquele que no participa do plantio. A conseqncia a quem no participa do
processo de produo a excluso das vantagens que ele oferece.
Atualmente no houve um abandono completo da sociedade
disciplinar, mas ela coexiste com a sociedade de controle, consistente na
capacidade exercida pelo Estado de modo a selecionar os indivduos, assim como
exercer o domnio por meio de estatsticas que possibilitem fundamentar as normas
que regero a vida social.
O que se pretende animar como discusso com essas linhas
primitivas demonstrar que o Direito, a despeito de sua cientificidade, sempre foi
empregado ideologicamente, conforme se poder inferir logo em seguida, na anlise
de sua formao. No possvel compreender o sistema jurdico e, especificamente,
o sistema penal, que nos interessa, divorciado da totalidade das estruturas em que
se v enredado. Wolkmer reflete:
parece claro, assim, que no se pode ter uma viso ampla de uma
determinada forma positivada de Direito (o caso particular, aqui, do Direito
Estatal ocidental) se no percebermos a que tipo de organizao social est
vinculado e que espcie de relaes estruturais de poder, de valores e de
interesses reproduz. (1997, p. 22)
O Direito e, especialmente, o Direito Penal, se manifesta de forma
seletiva, discriminatria e excludente, porque retrata o pensamento dominante,
derivado do modo de produo da riqueza, da ideologia e, principalmente, do
modelo de organizao poltico-institucional que permeia a realidade vigente ao
tempo em que elaborada.
Se o Direito existe para regular a vida social, deve representar a
soluo das necessidades que a vida humana organizada enseja. O direito a
expresso das relaes sociais provenientes das necessidades humanas. Ocorre,
inexoravelmente, que ele representa a ideologia de uma classe dominante e o
positivismo, apesar do significativo avano que trouxe ao sistema jurdico, tambm
legitimou a sua utilizao como forma de controle de classes.

16


1.1 O Positivismo
Com essa inquietao, busca-se no distanciado sistema feudal,
resultante da decadncia da sociedade escravagista e da fragmentao das
sociedades estamentais europias, fundadas, basicamente, na posse da terra e na
produo econmica agrria, alguns esclarecimentos.
dentro desse contexto que se constri e se estabelece o Direito,
que reconhece as desigualdades e os interesses de grupos, pois produzido
justamente para legitimar a vontade de classes, estabelecendo claras distines
entre clero, nobreza e campesinato.
Com o enfraquecimento do arqutipo feudal, por volta dos sculos XI
e XV, motivado pelas sucessivas crises na esfera de constituio social e da
organizao poltico institucional, formata-se um novo sistema, denominado de
capitalismo, no qual se desenvolve uma nova estrutura econmica e social, tendo
agora o capital como o instrumento de produo.
Para receber as novas necessidades decorrentes dessa transio
paradigmtica, o padro de direito a ser produzido e que atingir a pice, o que
possui como nica fonte o Estado, consoante se observa na doutrina denominada
de monismo jurdico, em desconformidade com o extinto modelo feudal.
Os resultados dessas transformaes demonstram que o capitalismo
no to somente um sistema de produo e circulao de mercadorias, mas rene
um sistema social abjeto. Ocorre que o capitalismo que desabrocha para ocupar o
lugar do exaurido sistema feudal, no surgiu com o desgnio de sanar os problemas
gerados pela luta de grupos, muito pelo contrrio, o novo sistema impe novas
condies de opresso.
Com o advento do Liberalismo e do Capitalismo de monoplio que
se expressa mediante dois grandes sistemas judiciais, representados pela civil law,
consistente na produo de um direito escrito, e possui como fonte nica o Estado, e

17

pela common law, consistente no direito representado pelo poder dos juzes no
exerccio da jurisdio, confunde-se a expresso mxima da vontade estatal.
A propsito, a ascenso da burguesia ao poder arranjou
incondicional apoio popular, primeiro na luta contra o absolutismo monrquico
reinante e, mais frente, contra os regimes ditatoriais em curso, implementados pela
prpria burguesia, no obstante iludidos pelos ideais de igualdade, liberdade e
fraternidade.
O florescimento do Capitalismo, como pice de toda a estrutura econmica
da sociedade moderna resultante, como j foi visto, da perda de
autonomia por parte dos pequenos produtores e da separao de seus
instrumentos de produo e subsistncia, e da transformao da fora de
trabalho em mercadoria -,criar possibilidades para a concomitante
formao de uma nova classe social proprietria que monopolizar os meios
de produo. (WOLKMER, 1997, p. 41).
Na verdade, o Direito funda-se, desde o incio, na proteo da
propriedade privada, da herana, do comrcio e dos contratos, valores
representativos da forma de produo capitalista burguesa.
A proteo que deve garantir esses bens torna-se bem delineada
nas leis burguesas, tanto que a primeira codificao desse perodo que se tem
notcia o Cdigo Comercial, precedendo inclusive aos Cdigos de Direito Pblico e
Civil, j que haveria necessidade de uma legislao para a proteo dos interesses
dessa nova categoria emergente. Coloca-se o direito a servio dessa nova classe.
Assim, observa-se que o Estado moderno edificou-se na dinmica
da legalidade estatal e da centralizao burocrtica, atribuindo a seus rgos a
funo legislativa e judiciria, mediante leis gerais e abstratas, sistematizadas
formalmente num corpo denominado de Direito Positivo, cuja expresso mxima a
sistematizao.
Atravs das caractersticas da generalizao, da abstrao e da
impessoalidade, busca-se ocultar os reais interesses de proteo dos objetivos
econmicos de uma burguesia enriquecida.
O centralismo jurdico ocidental compreendeu vrias etapas ou fases
de evoluo daquilo que se convencionou denominar de doutrina do monismo
jurdico.

18

Nesse caminhar, a expanso do intervencionismo estatal no mbito
da produo e do trabalho, a passagem do capitalismo industrial para o capitalismo
de monoplio, as necessidades de se estabelecer polticas pblicas distributivas,
favorecem a construo de uma cincia do direito fundamentalmente tcnica e
formalista.
O resultado dessas afirmaes a crise de modelo, que teve seu
incio a partir dos idos de 1960 a 1970 do sculo XX, encontrando seus fundamentos
na revoluo da tecnologia e na globalizao do modo de vida.
Esse novo paradigma neoliberal no quer mais um Estado
intervencionista, ao menos no que tange a proteo dos direitos e garantias
individuais. Chega-se ao colapso do paradigma da legalidade estatal moderna, que
no consegue obtemperar de maneira eficaz e verdadeira s demandas e aos
anseios das atuais sociedades de massas.
O Estado Liberal constri um arcabouo jurdico, capaz de exprimir
em normas as idias, os objetivos, as necessidades e as relaes sociais de
segmentos dominantes da sociedade.
O processo desencadeado pela revoluo industrial e as suas
conseqncias na modernidade tcnico-cientfica, bem como os vastos movimentos
de codificao acabaram expressando a mxima do racionalismo formal moderno,
ou seja, o positivismo.
Atualmente, o que se percebe um direito que no est presente
to somente nos cdigos, pois presente na infinita legislao esparsa a regular os
diversos setores no mbito do sistema social.
A propalada crise do direito no uma crise setorial e isolada, mas
est intimamente arrolada com a crise da prpria sociedade e dos modelos
existentes, conforme se verifica na historicidade do sistema jurdico implantado pela
burguesia, atualmente em processo de bancarrota. O problema que:
Suas idias fracassaram, ademais, porque arriscaram tudo na idia de que
a ao social motivada por interesse prprio, conceituando a razo social
(a normatividade) como algo esttico, arrancado na marra, a contragosto de
indivduos fundamentalmente egostas, e penosamente construdo a partir
de mltiplos interesses divergentes, encarado como instrumento quase
exclusivo para engrandecer (e no restringir), a dominao e a vontade dos
poderosos. (SCURO NETO, 2007, p. 163).

19

Em todo o caso, ao se acenar uma crise no Direito, tem-se presente
que o que est em crise o modelo da dogmtica jurdica estatal, consolidada nos
sculos XVIII e XIX. (WOLKMER, 1997, p. 64).
A realidade para a qual se preparam os atores jurdicos e para a qual
teoricamente se produziu o jus positivismo parece no existir. A natureza
dos conflitos se alterou, as caractersticas do sujeito de direito se
modificaram, e, portanto, os conhecimentos do ator jurdico devem ser
outros. (FREITAS FILHO, 2003, p. 45).
O positivismo jurdico dogmtico passa a vivenciar uma profunda
crise, o intrprete somente pode reproduzir aquilo que o Direito positivo estatal
procura aclarar. Alis, o intrprete s poderia agir sob esse vis, pois o contrrio
levaria sua penalizao por desobedincia vontade Estatal.
As questes pertinentes aos valores, segundo a tica positivista,
devem comportar estudo por outros ramos das cincias como, por exemplo, o
campo da filosofia, da psicologia, antropologia, sociologia, j que no possuem
influncia na aplicao do direito positivo. As causas e conseqncias da aplicao
da lei no fazem parte do jurdico, mas do filosfico, do social, do antropolgico.
Com apoio na Teoria Pura do Direito de Kelsen, os aplicadores do
Direito, infantil ou propositadamente, aceitaram a condio de simples aplicadores
da lei positiva sem, contudo, arcarem com as responsabilidades pela justia ou
injustia de suas posturas, j que as implicaes ticas e valorativas no so
partilhadas pelo universo do jurista, mas so frutos do poder legiferante.
A cincia do Direito, que instrumentaliza a aplicao do direito deve ter em
conta, antes de tudo, que seu trabalho tem destinao social e se liga a
determinado contexto histrico, cujos contornos fundamentais no lhe
podem escapar. (AZEVEDO, 2000, p. 24).
Diante dessa cultura predisposta discriminao em todos os
aspectos da vida social, essa tendncia h de se refletir no campo das cincias
jurdicas e, especialmente, no campo do Direito Penal.

20

2 O SISTEMA PENAL POSITIVO COMO INSTRUMENTO DE CONTROLE SOCIAL
Cabe-nos afirmar, antecipadamente, que no compete justia
criminal eliminar todas as desigualdades sociais, mas pode e certamente deve
promover a igualdade e no a discriminao.
O novo paradigma criminolgico da teoria do Labeling Approach, ou
enfoque da reao social explica o problema da definio do delito com as
implicaes poltico-sociais, como centro dessa teoria da criminalidade e no mais
como um dado acessrio. Baratta receita:
Essa direo de pesquisa parte da considerao de que no se pode
compreender a criminalidade se no se estuda a ao do sistema penal,
que a define e reage contra ela, comeando pelas normas abstratas at a
ao das instncias oficiais (polcia, juzes, instituies penitencirias que as
aplicam), e que, por isso, o status social de delinqente pressupe,
necessariamente, o efeito da atividade das instncias oficiais de controle
social da delinqncia, enquanto no adquire esse status aquele que,
apesar de ter realizado o mesmo comportamento punvel, no alcanado,
todavia pela ao daquelas instncias. Portanto, este no considerado e
tratado pela sociedade como delinqente. (BARATTA, 2002, p. 86).
Significa dizer que o sistema penal no reflexo somente da
legislao, mas de um sistema de idias afeto aos legisladores e aplicadores da
justia, o que realmente leva incriminao de determinada categoria de pessoas,
marginalizadas pelo Direito Penal. Assim, percebe-se, claramente, por exemplo, que
embora haja previso legal para os crimes denominados de colarinho branco, esse
tipo de marginalidade no perseguido de fato pelas instncias oficiais de controle.
Alm das assertivas supra lanadas de que existe previso legal
para apanhar as classes hegemnicas, em determinadas situaes a desigualdade
decorre do prprio legalismo, que possui a inteno de beneficiar determinados
segmentos sociais. A ttulo de exemplo, no sistema penal brasileiro, menciona-se o
foro por prerrogativa de funo, utilizado como escudo protetor contra a ao do
sistema penal em relao a grupo determinado de pessoas privilegiadas pela lei.
Existe, portanto, o que se denomina de sistema penal aparente e
sistema penal subterrneo e, a respeito, doutrina Castro:
O sistema penal subterrneo opera nos diferentes nveis do sistema social.
Isto , tanto nos mecanismos de controle formal como nos de controle

21

informal. E aparece tanto nos contedos como nos no contedos do
controle social, especialmente do formal. (2005, p. 128).
Denota-se, portanto, que a justia criminal, por orientao poltica,
seletiva e atua nos seguimentos mais vulnerveis da sociedade, como negros,
pobres e despossudos. Prittwitz anota:
Isto no so boas notcias para todos que tm conscincia de que no se
pode, com o direito penal, resolver todos os problemas, talvez nem mesmo
muitos, talvez apenas alguns problemas especficos, pelo contrrio, pode se
at intensificar os problemas que se pretende resolver por meio do direito
penal, devido aplicao muito freqente, muito rgida ou incorreta do
direito penal. (2004, p. 33).
Nota-se que frente aos aspectos histricos de sua evoluo, o
Direito sempre serviu como instrumento de controle social e de defesa dos
interesses de uma classe possuidora dos meios econmicos e de produo.
Dentro dessa conjuntura, no mbito especfico da evoluo do
Direito Penal, sistematizaram-se correntes de pensamento, demonstrando um
quadro evolutivo dentro do sistema penal, denominadas de Escolas Penais. Essa
evoluo se choca com a atual poltica expansionista de combate ao inimigo e, por
essa razo, reputa-se necessria a sua chamada.
2.1 A Evoluo do Pensamento e as Escolas Penais
As Escolas Penais nos do uma noo exata de como se
desenvolveu o sistema penal at desembocar no atual estgio, conforme ensina
Bitencourt:
No sculo XX, surgiram inmeras correntes de pensamentos estruturados
de forma sistemtica, segundo determinados princpios fundamentais.
Essas correntes, que se convencionou denominar Escolas Penais, so
formas definidas como o corpo orgnico de concepes contrapostas sobre
a legitimidade do direito de punir, sobre a natureza do delito e sobre o fim
das sanes. Com acerto, afirmava Anbal Bruno, os tempos modernos
viram nascer do pensamento filosfico-jurdico em matria penal as
chamadas Escolas Penais. Em suma, estas escolas tm por escopo
diminuir o elevado nvel de criminalidade presente nas sociedades. (2003, p.
46).
A finalidade das Escolas justamente estruturar uma forma de
pensamento no mbito do sistema penal, com o objetivo de combater a

22

criminalidade. Cada escola possui a sua forma de operar e de confrontar a
criminalidade.
2.2 A Escola Clssica
Nos primrdios, o regime monrquico absolutista impunha graves e
cruis punies que a sociedade no mais admitia.
A desumanidade das penas provocava revolta no seio social. Desse
modo, surge como grande representante dessa nova forma de pensar o Direito
Penal o Marqus de Beccaria, com a sua obra clssica denominada Dos Delitos e
das Penas.
A obra denuncia o perverso sistema de penas at ento praticado e
baseia-se no contratualismo de Rosseau, que compreendia o infrator como algum
que violara o pacto social. O indivduo que rompeu o contrato social deve ser
considerado como inimigo, levando-o a arcar com a implicao de uma penalidade
retributiva de seu comportamento faltoso.
Apesar de principal representante, Beccaria no o fundador da
Escola Clssica, sendo os seus iniciadores: Anselmo von Feurbach, Gian Domenico
Romagnosi e Jeremias Bentham, respectivamente, alemo, italiano e britnico.
Socorre-se que a obra de Beccaria foi o marco dessa Escola que, de certa forma,
antecipou as idias proclamadas na Declarao Universal dos Direitos do Homem e
do cidado, de 1789.
Para a Escola Clssica no h que se estudar a pessoa do
delinqente, sendo a pena to somente um meio de retribuio ao mal causado pelo
crime. Dentro desse perodo havia trs correntes a respeito da finalidade das penas.
A primeira, chamada de teoria absoluta, compreendia como questo de justia que
ao mal do crime valer o mal da pena, no se importando com a sua utilidade, ou
seja, os fins para os quais era empregada.
Para a segunda corrente, denominada de relativa, a pena possua
uma finalidade prtica, de preveno geral e especial. A preveno geral
caracteriza-se por desencorajar os demais membros da sociedade prtica de

23

condutas consideradas delituosas. A preveno especial est ligada ao desestmulo
ao prprio infrator, para que no volte a delinqir.
Por fim, a corrente doutrinria denominada mista, entendia que a
pena, na verdade, deveria cumprir ambas as finalidades, de preveno e de justia
que o caso concreto requer. Beccaria aconselhava:
Se se estabelecer um mesmo castigo, a pena de morte por exemplo, para
quem mata uma faiso e para quem mata um homem ou falsifica um escrito
importante, em breve no se far mais nenhuma diferena entre esses
delitos; destruir-se-o no corao do homem os sentimentos morais, obra
de muitos sculos, cimentada por ondas de sangue, estabelecida com
lentido atravs mil obstculos, edifcio que s se pde elevar com o
socorro dos mais sublimes motivos e o aparato das mais solenes
formalidades.(2003, p. 86).
Beccaria preocupava-se com a proporcionalidade da pena,
revelando que nenhuma utilidade prtica contm a pena desproporcional, isso j
naquela poca. Diga-se, ainda, que os partidrios dessa corrente fundamentavam-
se, na responsabilidade moral e no livre arbtrio.
Dentro desse modelo, destaca-se que as principais caractersticas
dessa escola so:
O delito um ente jurdico cujo conceito depende da lei. violao
da lei penal, com o que se consagrou o princpio da reserva legal;
A cincia do Direito Penal uma ordem emanada da lei moral e
jurdica;
A tutela jurdica o fundamento legtimo da represso e tambm seu
fim;
A quantidade da pena deve ser proporcional ao dano que, com o
delito, se causou ao direito, ou ao perigo que este correu;
A responsabilidade criminal se funda na imputabilidade moral, j
que no h agresso ao direito se a ao no procede de uma vontade inteligente e
livre;
O livre-arbtrio, aceito como dogma, porque sem ele o Direito Penal,
ao ver dos clssicos, careceria de base. (JORGE, 2005, p. 83).
Masson apregoa:

24

O criminoso um homem normal, e a diferena entre imputveis e
inimputveis reside na existncia de condies de desenvolvimento e
sanidade mentais que permitam ou no o exerccio do livre-arbtrio. Por sua
vez, a pena o meio de tutela jurdica do qual dispe o Direito Penal para a
manuteno da ordem social, gozando de ntida funo retributiva. a
expiao da culpabilidade contida no fato punvel, mal justo que se
contrape injustia do mal praticado pelo agente. Deve ser proporcional
gravidade da infrao penal, sem olvidar a maior ou menor responsabilidade
moral. (2006, p. 117).
A Escola Clssica atingiu resultados benficos na medida em que se
defrontou com a barbrie das penas executadas no bojo de um regime monrquico,
autoritrio e excludente, demonstrando profundo desrespeito ao ser humano e sua
dignidade, embora longe de ser considerado um sistema justo.
2.3 Escola Positiva
Em meados do sculo XIX, predomina um pensamento positivista
legalista e persiste a preocupao com a crescente criminalidade que perturba a
ordem social. Alis, apreenso esta que no causa nenhuma sorte de espanto nos
dias recentes.
Surge, portanto, uma nova teoria, denominada de Escola Positiva,
conhecida tambm como Positivismo Criminolgico, tendo como seus principais
anunciantes Cesare Lombroso, Enrico Ferri e Rafael Garofalo, entre tantos outros,
cuja preocupao residia no aumento da criminalidade e na necessidade de defesa
da sociedade, frente a esses novos perigos.
Para a Escola Positiva, crime e criminoso deveriam ser estudados
de forma individual, de per si, devendo, inclusive, socorrer-se de outras cincias, que
no somente a penal, o que at ento no era tolerado.
Essa corrente de pensamento, inspirada em Darwin, Spencer e
Conte, provocou uma profunda revoluo no sistema penal, ao afirmar que a
atividade criminosa decorria de questes patolgicas, e que, portanto, deveriam ser
estudados tanto os crimes quanto os criminosos, ou seja, o indivduo e tambm a
sociedade.
Todas essas causas, como ocorre com qualquer fenmeno humano, devem
ser consideradas, e no se atribuir causa nica. Essa evoluo no seu
pensamento permitiu-lhe ampliar sua tipologia de delinqentes: a) nato; b)

25

por paixo; c) louco; d) de ocasio; e) epiltico. (BITENCOURT, 2003, p.
54).
Bitencourt (2003, p. 54) analisa a Escola Positiva e diz ser
Lombroso, o seu principal representante. Procurava-se caracterizar o criminoso por
seus estigmas biolgico e psicolgico, afirmando que a causa da criminalidade situa-
se na herana gentica de cada ser, ocultando, assim, os reais motivos da
criminalidade, numa viso absolutamente injusta. Procurava-se, ainda, descrever o
criminoso nato por sua estatura, suas caractersticas corporais, como tamanho do p
e da mo, formato da cabea e da mandbula, entre outras coisas.
Acrescenta que Ferri tambm considerava o criminoso um ser
anormal, contribuindo com a Criminologia, na medida em que passa a classificar os
delinqentes em instintivos, loucos, habituais, passionais e ocasionais.
Contrariando a doutrina de Lombroso e Garofalo, Ferri entendia que a
maioria dos delinqentes era readaptvel. Considerava incorrigveis apenas
os criminosos habituais, admitindo, assim mesmo, a eventual correo de
uma pequena minoria dentro desse grupo. (BITENCORT, 2003, p. 57).
Bitencourt apresenta Garofalo, outro representante da Escola
Positiva, que formulou a teoria do delito natural, a qual estabelecia que a pena
deveria ser imposta na medida da periculosidade do agente e no se baseava na
culpabilidade.
Willian Jorge verifica que mltiplos so os princpios a caracterizar a
Escola Positiva:
O delito agora um fenmeno natural e social produzido por causas
de ordem biolgica, fsica e social;
O delinqente biolgica e psiquicamente um anormal;
A crena no livre-arbtrio da criatura humana uma iluso. A
vontade humana est determinada por influncia de ordem fsica, psquica e social;
Como conseqncia dessa concepo determinista, a
responsabilidade penal deixa de fundamentar-se sobre a imputabilidade moral,
construindo-se sobre a base da responsabilidade social;
A funo penal tem por fim a defesa social. (JORGE, 2006, p. 86).

26

Nota-se que a punio passa agora a ter como preocupao a
defesa da sociedade. Assume a funo de retribuio sem, contudo, deixar de se
preocupar com o desestmulo direcionado ao violador da norma penal, cujo objetivo
final a persecuo da paz social.
Com a nova Escola, houve uma mudana de anotao no que diz
respeito ao crime e ao criminoso, insustentvel atualmente, uma vez que se trata de
pensamento estigmatizante e rotulador. No obstante, deixou um enorme legado, na
medida em que viabilizou o aparecimento de uma nova cincia penal atrelada a
cincias auxiliares.
Masson ensina:
Como principais legados, a Escola Positiva possibilitou o surgimento de
novas cincias penais e de cincias auxiliares, bem como a efetiva
preocupao com o criminoso e com a vtima. Desenvolve o conceito de
periculosidade e possibilitou uma mais avanada individualizao das
penas, em suas trs fases (legal, judicial e executiva). Em seu perodo
nasceram diversos institutos hodiernamente muito utilizados, apontados por
Ferri como substitutos penais, tais como a medida de segurana, a
suspenso condicional da pena, o livramento condicional e o tratamento
tutelar ou assistencial do menor infrator. (2006, p. 119).

bem verdade que a Escola Positiva legitimou e reproduziu as
injustias, porque apegadas a um extremo legalismo. Em contrapartida, nota-se que
ela trouxe inmeras contribuies positivas at hoje utilizadas, o que permitiu uma
maior humanizao das penas.
2.4 Escola Correlacionista
O Correlacionismo Penal, tambm chamado de Escola
Correlacionista, nasce na Alemanha, em 1839, fruto de dissertao elaborada e
publicada por Karl David August Reder. Segundo a teoria do Correlacionismo, a
pena tem carter de corrigir a vontade doentia manifestada atravs da conduta
criminosa.
Na leitura de Bitencourt:
Em outros termos, o delinqente, para os correlacionistas, um ser
anormal, incapaz de uma vida jurdica livre, constituindo-se, por isso, em um
perigo para a convivncia social, sendo indiferente a circunstncia de tratar-

27

se ou no de imputvel. Como se constata, no d nenhuma relevncia ao
livre arbtrio. (2003, p. 63).

Masson afirma:
Com efeito, o fim da pena jamais seria a represso ou a punio afastando,
destarte, as teorias absolutistas. Tambm no seria a preveno geral, mas
apenas a preveno especial. Destaca-se a clebre frase de Concpcion
Arenal: No h criminosos incorrigveis, e sim incorrigidos. Busca-se,
assim, a emenda de todos os delinqentes. (2006, p. 120).
O Correlacionismo afasta-se do pensamento clssico, na medida em
que deve buscar no mais a represso ou a punio a todo custo. No se trata, aqui,
de preveno geral, no sentido de intimidar os membros da sociedade prtica de
crimes, mas to somente de preveno especial, na medida em que se procura
curar o doente, que violou a norma penal do caso concreto. Em suma, em uma
viso mais ampla da Escola Correlacionista, o delinqente deve receber um
tratamento, deve ser amparado, ou seja, no basta que lhe seja aplicada uma
punio devido ao seu ato criminoso, mas deve-se ajud-lo a combater esse instinto
criminoso, levando-o cura.
2.5 Escola Tcnico-Jurdica
O Tecnicismo jurdico surge na Itlia em 1910. Arturo Rocco, ento,
delimitou o mtodo de estudo do Direito Penal como sendo o positivo, que deveria
restringir-se legislao em vigor. Devem, portanto, ficar de fora do campo jurdico,
quaisquer aspectos de cunho causal ou explicativo, reservando a sua competncia
para outras cincias, a saber: antropolgicas, filosficas e sociolgicas.
Liderada por Arturo Rocco, Vicenzo Manzini, Massari e Delitala,
dentre outros, sempre inspirados nos estudos de dogmtica penal elaborados por
Binding, nega-se a possibilidade do livre-arbtrio e a existncia do Direito natural,
defendidos pela Escola Clssica.
Objetivando se afastar da excessiva preocupao com a alocao
do homem como centro da cincia penal, propunha uma mudana de mtodo.
Os tecnicistas repudiavam a parte filosfica que buscava os fundamentos
supremos e que apregoava revelaes divinas para ensinar que o Direito

28

Penal uma cincia que deve se preocupar com a investigao sobre a lei,
seu fundamento, sua crtica. (JORGE, 2005, p. 89).
O mtodo empregado deve ser o tcnico-jurdico.
Segundo Bitencourt (2003, p. 62), as principais caractersticas da
Escola Tcnico-Jurdica so as seguintes:
O delito pura relao jurdica, de contedo individual e social;
A pena constitui uma reao e uma conseqncia do crime (tutela
jurdica), com funo preventiva geral e especial, aplicvel aos imputveis;
A medida de segurana preventiva deve ser aplicvel aos
inimputveis;
Responsabilidade moral (vontade livre);
Mtodo tcnico-jurdico;
Recusa o emprego da filosofia no campo penal.
Bitencourt (2003, p. 61) ainda expe que: Em outros termos, os
positivistas, num primeiro momento, confundiam os campos do Direito Penal, da
Poltica Criminal e da Criminologia, pois o que havia, segundo os tecnicistas, era
uma preocupao excessiva com os aspectos antropolgicos e sociolgicos do
crime, o que traria prejuzo ao estudo do aspecto jurdico das questes.
Porm, em uma segunda etapa, um tanto quanto mais avanada,
liderada por Maggiore, Bettiol, Petrocelli e Bataglini, o tecnicismo acolheu a
existncia de um Direito natural, admitindo o livre-arbtrio como fundamento da
punio, levando a pena a um carter retributivo.
O mrito do movimento, atualmente dominante na Itlia e abraado pela
maioria das naes, foi excluir do Direito Penal toda carga de investigao
filosfica, limitando-os aos ditames legais. Com efeito, o jurista deve valer-
se da exegese para concentrar-se no estudo do direito positivo. As
preocupaes causais explicativas pertencem a outros campos, filosficos,
sociolgicos e antropolgicos, que se valem do mtodo experimental. (2006,
p. 121).
Para finalizar, podemos concluir que o tecnicismo mudou a maneira
de se estudar e pensar o Direito Penal. Representou, portanto, no uma nova
escola, mas uma tendncia do Direito Penal, posto que no se preocupou com as

29

questes inerentes etiologia do delito, natureza do crime, nem aos fundamentos
da responsabilidade, prestigiando apenas o jurdico, ou seja, a exegese.
2.6 A defesa social e a nova defesa social
Durante a revolta dos positivistas, em meados do Sculo XX, nasce
uma defesa social advinda dos pensamentos da Escola Positivista do Direito Penal.
De fato, os positivistas apresentam revolues no Direito Penal, rejeitando o
livre arbtrio como forma de defesa social, olvidando a figura do homem
clssico para estudar diretamente a figura do delinqente. O crime deixava
de ser uma entidade jurdica e passava a ser um fato natural e social,
examinado em consonncia com a realidade objetiva do Direito e, tambm,
em face de sua realidade subjetiva e da personalidade de seu autor, sob um
prisma cientfico. (MASSON, 2006, p. 123).
O movimento de defesa social surgia com uma preocupao de
proteger a sociedade contra o ataque dos criminosos. No possua mais a
preocupao exclusiva com a punio. No entanto, assumia uma postura em defesa
da sociedade, s que agora baseada numa poltica de absoluto respeito aos direitos
humanos.
A defesa social muda de perspectiva o Direito Penal at ento
conhecido, pois at agora o combate criminalidade tinha por escopo primordial a
defesa da sociedade, tendo o infrator papel secundrio. Buscava-se, principalmente,
combater os perigos que a violao da norma pudesse provocar no seio social.
Para que a funo de defesa fosse exercida de forma plena, tanto a
justia, quanto a legislao deveriam se espelhar nos estudos elaborados a partir
dos ensinamentos da antropologia e da sociologia, buscando estabelecer as
relaes existentes entre os diversos ramos do conhecimento cientfico, resgatando,
inclusive, o pensamento da criminologia positivista, que enfocava as causas e
conseqncias da criminalidade. Como resultado, adotou-se a aplicao das
medidas de segurana e de penas indeterminadas, para que a sociedade fosse
protegida enquanto perdurasse o estado de perigo do infrator.
As medidas de segurana, difundidas dentro do sistema penal, em
defesa da sociedade, poderiam ser utilizadas como um instrumento de punio mais
severo que a prpria aplicao das penas resultantes de condenao, pois a sua

30

aplicao persiste enquanto perdurar a periculosidade do agente e no fica de modo
claro estabelecido o limite de seu cumprimento, como ocorre na aplicao das penas
de um modo geral.
Como idia principal, extrai-se a reclamao de segregao dos
delinqentes perigosos com vistas a submet-los a um regime de rigor. Ao
mesmo tempo, buscava-se uma medida de neutralizao de tais pessoas,
privando-as da eliminao radical com o emprego da pena capital,
considerando que o ser anti-social, apesar de tudo, continua sendo um
homem, merecendo tratamento coerente com uma poltica criminal
humanista e racional. (MASSON, 2006, p. 125).
Na primeira fase da defesa social havia na legislao apenas
aplicaes isoladas e remotas do instituto em glosa. Em uma segunda etapa, a
medida de segurana foi absorvida e difundida entre os diversos pases do globo,
incluindo o Brasil, introduzida no Cdigo Penal de 1940.
Entre a Primeira e a Segunda Guerra Mundial, o Direito Penal estava
alicerado na assistncia educativa e na organizao de um estudo completo da
personalidade do delinqente e o respeito dignidade da pessoa humana.
Ocorre que nesse mesmo perodo regimes autoritrios emergem no
continente europeu, imprimindo ao Direito Penal uma funo de intimidao,
propagando e fazendo cumprirem os seus ideais de mxima represso.
No mais, foi um ensinamento penal mais consciente, inserido no
sistema com o escopo de aperfeio-lo, no olvidando o seu valor de Estado de
Direito. Nesse momento, deu-se luz uma Nova Defesa Social.
A Nova Defesa Social , atualmente, um movimento dinmico e propagador
das idias que surgem e se entrecruzam nos domnios da cincia penal.
inegvel o seu papel como estmulo e emulao para os estudos, pesquisas
e observaes em torno dos problemas criminais, dentro de um amplo
espectro, seja no direito e no processo penal, seja sobretudo na definio
de uma poltica criminal garantidora do respeito aos direitos humanos. (LINS
E SILVA, 1991, p. 33).
Observa-se, que a linha percorrida pelo Direito Penal segue
coerente na medida em que busca a conduo do indivduo para o centro das
discusses em matria de direitos, com a humanizao e no demonizao dos
infratores, procurando com isso reconhecer um processo penal justo e proporcional.


31

2.7 Funcionalismo Penal
O funcionalismo penal no se relaciona diretamente com as escolas
e movimentos penais, imediatamente responsveis pelo respeito aos direitos
individuais dos autores de infraes penais, mas com o conceito jurdico-penal de
ao. (MASSON, 2006, p. 128) Registra-se que, em um primeiro momento, tal
percepo possa parecer descabida. Contudo, sua lgica ser oportunamente
esclarecida, j que originou a tese relativa ao Direito Penal do Inimigo.
Coerente a evoluo dos pensamentos penais. bem verdade,
portanto, que o desenvolvimento do funcionalismo penal e, ainda, de sua vertente
radical ou sistmica, que no chega a ser uma escola penal, ocorreu, diga-se, uma
probabilidade de pensamentos penais regressivos, posto que voltado a aforismo de
natureza autoritria.
De conformidade com o pensamento de Masson (2006, p. 128),
tambm nos parece acertado analis-lo neste momento, j que a eventual adoo
do funcionalismo penal, em vez dos j familiarizados conceitos causal/naturalista,
finalista ou social da conduta, implica diretamente o retorno a pensamentos
autoritrios. O Direito Penal do Inimigo deriva justamente dessa radicalidade.
Verifica-se, portanto, a necessidade de um sistema regulamentador,
no qual h uma maior liberdade para se legislar, para o que ser entendido como
fato incriminador, desde que atenda aos interesses da sociedade. Nesse sentido,
parece evidente, no que se refere realidade do Direito positivo, que a tendncia
atual do legislador a de reagir com firmeza dentro de uma gama de setores a
serem regulados, no marco da luta contra a criminalidade, isto , com um
incremento das penas previstas. (JAKOBS, 2007, p. 62).
Assim, querem os filiados da corrente funcionalista e radical, ou
sistmica, solucionar problemas que evidentemente possuem cunho social, com a
aplicao mxima do Direito e do Processo Penal que, nada obstante, deveria ser
utilizado como ultima ratio, conforme alcana a melhor doutrina.
Devem-se sopesar os movimentos dessa teoria, para no resultar
em posies totalitaristas, que desrespeitam e violam os princpios protetivos da

32

dignidade da pessoa humana e ofendem diretamente o regime de liberdades
pblicas.

33

3 OS ATUAIS MOVIMENTOS DE POLTICA CRIMINAL NA MODERNIDADE
TARDIA
bem verdade que se vive um perodo conturbado da Histria, de
modo que se atingem grandes transformaes nos diversos campos da cincia,
onde se noticia o fim da modernidade e, portanto, o fim de um modo de vida.
Vive-se, hodiernamente outra revoluo de costumes, do modo de
vida, que no se sabe ao certo a sua equivalncia, fennemo conhecido como ps-
modernidade ou modernidade tardia.
Esse novo paradigma advm do nefasto sistema capitalista e
instaura uma nova ordem mais excludente ainda, conhecida como neoliberalismo.
Para Cabral, essa nova etapa de vida, denominada de ps-
modernidade, deve ser compreendida como um novo momento histrico, marcado
pela expanso global de um capitalismo de aes volteis, fim da guerra fria e a
criao dos primeiros personal computers. (CABRAL, 2005, p. 85).
Esse novo perodo que estamos vivenciando transforma as formas
de vida e as relaes entre os indivduos e, por essa razo, h de refletir no campo
das cincias jurdicas. A esse respeito, Bittar ensina:
Em poucas palavras, na ps-modernidade, o sistema jurdico carece de
sentido, at mesmo de rumo e sobretudo de eficcia (social e tcnica),
tendo em vista ter-se estruturado sobre paradigmas modernos inteiramente
caducos para assumirem a responsabilidade pela litigiosidade
contempornea. Assim, a prpria noo de justia v-se profundamente
contaminada por esta falseada e equvoca percepo da realidade.
(BITTAR, 2005, p. 87).
bem verdade a afirmao do autor de que o sistema jurdico j no
responde s aspiraes da sociedade moderna, uma vez que a litigiosidade
contempornea no a mesma enfrentada pelo homem do sc. XIX. Com a
globalizao e as modificaes do mundo dito ps-moderno, o direito codificado
passa a no mais dar cabo da conflitividade que, hodiernamente, no meramente
individual, e sim coletiva.
O sistema jurdico como um todo sofre diretamente os impactos e
abalos da ps-modernidade em sua configurao. O direito que possui a finalidade

34

de regular as relaes sociais no pode ignorar o contexto social, poltico,
econmico em que essas relaes se manifestam, sob pena de no produzir
eficcia.
Com efeito, sabe-se que a nossa cultura tende discriminao em
todos os aspectos da vida social e, por essa razo, essa tendncia h de se refletir
diretamente no campo da cincia jurdica.
Para que se possa chegar essncia da questo, com a anlise
efetiva das conseqncias do Direito e do Processo Penal do Inimigo, faremos uma
breve anlise do que representam os atuais movimentos punitivistas, pois foram eles
que derivaram no Direito Penal do Inimigo, alm do funcionalismo. Em um primeiro
momento, Gomes e Bianchini alertam: todos os movimentos punitivistas visam a
(sic) punir uma determinada clientela de criminosos, mas s se tornam Direito Penal
do inimigo quando agregam nsia punitiva alguma flexibilizao das garantias
(2006, p. 333).
Anota-se que os movimentos punitivistas, apesar de acreditarem que
o problema da criminalidade deve buscar soluo no estado policial, no propugnam
necessariamente pela flexibilizao das garantias constitucionais e processuais,
trao esse que determina o Direito Penal do Inimigo como se argir mais adiante.
Gomes e Bianchini informam que, dentre todas as tendncias atuais
de polticas criminais, as principais so as seguintes: as correntes punitivistas e
abolicionistas, que recebem a seguinte subdiviso: correntes punitivistas,
abolicionistas e minimalistas.
As primeiras (punitivistas) acreditam no Direito Penal (a paz social s
poder ser alcanada por meio da intensificao do castigo, da distribuio
de penas, ou seja, da difuso da dor e do sofrimento); as segundas no
acreditam no Direito Penal (ele seria mais pernicioso que o prprio crime;
um mal maior); as terceiras desconfiam dele (desconfiam da sua eficcia
para resolver os conflitos penais, no admitem que ele possa resolver os
problemas cruciais da sociedade, muito menos da sociedade ps-industrial
etc.; procuram justificar a existncia do Direito Penal, mas para ser aplicado
como instrumento de ultima ratio, de modo fragmentrio e subsidirio e,
mesmo assim, respeitando-se todas as garantias penais e processuais
estabelecidas pelo Estado Constitucional e Democrtico de Direito). (2006,
p. 333).
Dentro, portanto do fluxo punitivista, mister se faz destacar cinco
grupos, que podem ser subdivididos da maneira conforme se comentar adiante.

35

3.1 O Direito Penal como instrumento de dominao
Sob a tica da dominao, prepondera o Direito Penal, como
instrumento de controle para a manuteno da ordem, mesmo quando se tratar de
delito de menor potencial de ofensividade. Desse modo, utiliza-se o Direito Penal
no como ultima ratio, mas sim como um instrumento de organizao da ordem
pblica. Vale dizer, a garantia da ordem pblica deve preponderar sobre o interesse
individual, mesmo que isso signifique excetuar garantias individuais.
3.2 O Direito Penal como instrumento de transformao da sociedade
Nesse caso, concebe-se a validade do Direito Penal para o exerccio
do jus puniendi pelos Poderes do Estado, em relao s classes poderosas. O
Direito Penal deve atuar com o objetivo de transformar a realidade social e agir
voltado contra a elite, que comete crimes normalmente e, na maioria das vezes,
visando o dinheiro pblico, em funo da posio que os agentes ocupam ou do
modo pelo qual se relacionam com os agentes estatais.
A ttulo de exemplo, recentemente assistimos ao espetculo
televisivo do modo de atuao da polcia federal, onde se buscava a utilizao do
direito penal contra a atuao dos poderosos, principalmente os ocupantes de
cargos pblicos, notcia amplamente divulgada pelos meios de comunicao.
1



1
Cerca de 250 pessoas, entre agentes da Polcia Federal, da Receita Federal e do Ministrio Pblico
Federal, participam de uma megaoperao desde o incio da manh desta quarta-feira, na nova loja
da Daslu que fica na avenida Chedid Jafet, na Vila Olmpia (zona sul de So Paulo). As suspeitas
seriam de sonegao fiscal, contrabando e subfaturamento na importao de mercadorias.
Informaes iniciais do conta de que, alm de mandados de busca e apreenso, h ainda um
mandado de priso contra a empresria Eliana Tranchesi, proprietria da marca.Todos os veculos
que chegam ao setor de carga e descarga do estabelecimento esto sendo vistoriados.De segunda a
sexta-feira, o horrio de funcionamento da loja, inaugurada h pouco mais de um ms, das 10h s
20h.Em seus quatro andares, que ocupam 17 mil metros quadrados, esto venda desde cosmticos
e colees de grifes internacionais at lanchas. Reportagem veiculada no caderno do jornal Folha on
line, Caderno Cotidiano, 13.07.2005.

36

3.3 O Direito Penal como instrumento promocional de tutela de bens jurdicos
especficos
Tem como objetivo principal transformar o meio social, por meio da
utilizao do Direito Penal. Assim, o Direito Penal passa a servir defesa
promocional de determinados bens jurdicos. Esse movimento concebido
normalmente pelos novos defensores da moral coletiva. E quem so os novos
grupos que representam, na atualidade, a moral coletiva? Silva Snchez destaca:
nesse contexto que adquire todo seu sentido a referncia existncia de
atypische Moralunteernehmer, expresso com a qual se designam alguns
novos gestores da moral coletiva (e do recurso ao Direito Penal, naquilo que
aqui especialmente interessa). Se os tais gestores vinham sendo
tradicionalmente determinados estamentos burgueses-conservadores, hoje
adquirem tanta ou mais relevncia em tal papel as associaes ecologistas,
feministas, de consumidores, de vizinhos (contra os pequenos traficantes de
drogas), pacifistas(contra propagao de ideologias violentas),
antidiscriminatrias (contra ideologias racistas ou sexisitas, por exemplo) ou,
em geral, as organizaes no governamentais (ONGs) que protestam
contra a violao de direitos humanos em outras partes do mundo. (2002, p.
63).
Com isso, utilizam-se do discurso repressivo como uma forma de
defesa de seus prprios interesses. Em outras palavras, defendem uma poltica
expansionista, ou seja, uma maior interveno do poder estatal, com o intuito de
proteger determinados bens que lhes so prprios.
3.4 O Direito Penal como instrumento de estabilizao da norma
Jakobs entende que, utilizando o Direito Penal de modo preventivo,
acabaria por inibir o agente prtica de atos contrrios s normas do Estado.
Partindo dessa perspectiva, chega-se a uma concepo coerente do
ordenamento jurdico: o direito no um muro construdo para proteger os
bens, sim, a estrutura que garante a relao entre as pessoas. Portanto, o
direito penal como proteo dos bens jurdicos significa que uma pessoa,
apegada a seus bens, protegida das ameaas de outra pessoa.(2005, p.
33).
Deve-se reforar e garantir o aspecto da funcionalidade da vigncia
das normas. Ou seja, utilizar o Direito Penal no diretamente na proteo de um
bem jurdico lesionado, mas contra a simples possibilidade de ataque a esse bem.
Antecipa-se a punibilidade para um momento anterior ao ataque, evitando-se a leso

37

e protegendo a sociedade, mesmo que isso possa implicar em reduo de garantias
materiais e processuais.
3.5 O Direito Penal como instrumento de segurana contra os novos riscos
oriundos da sociedade contempornea (ps-industrial)
Essa modalidade vem ao auxlio do controle de possveis riscos que
a sociedade possa sofrer com os avanos tecnolgicos, pois o Estado no
conseguiria cumprir essa tarefa de outra maneira.
O crescimento econmico, na atualidade, tem sido muito rpido, os avanos
tecnolgicos so incontestveis, a evoluo tcnica (na indstria, na
biologia, na gentica, na informtica, na rea nuclear, nas comunicaes,
etc) impressionante. Tudo isso traz riscos para a convivncia humana. A
deciso de uma pessoa pode colocar em risco toda uma comunidade ou
uma regio ou mesmo um pas. O Estado no est em condies de
controlar todos esses avanos nem de prevenir a criminalidade que lhe
inerente, logo deve se valer do Direito Penal, seja para evitar a criao de
riscos, seja para conter a criminalidade organizada. J no se trata de um
Direito Penal preocupado em evitar leses a bens jurdicos: agora o que
importa a antecipao da tutela penal, para no deixar que se criem
riscos.(...). (GOMES e BIANCHINI, 2006, p. 338).
Gomes e Bianchini identificam com alto grau de clareza quem so os
inimigos dos movimentos punitivistas e os classifica da seguinte forma:
Os inimigos do punitivismo: os que defendem o Direito Penal como
instrumento de dominao visam a castigar os miserveis, pobres,
marginalizados, toxicmanos, favelados, excludos, homossexuais,
prostitutas, etc.; os que sustentam o Direito Penal como instrumento de
contrapoder visam a controlar e punir os poderosos, os criminosos
organizados, mfias, lavadores de capitais, empresrios, quadrilheiros,
polticos, funcionrios corruptos, parlamentares fraudulentos, etc.; os que
pregam o Direito Penal como instrumento promocional de especficos bens
jurdicos visam a punir o criminoso ambiental, o autor de crimes sexuais,
quem viola os direitos dos consumidores, etc. Os que defendem o Direito
Penal como instrumento de estabilizao da norma visam a sancionar os
infiis ao Direito Penal moderno, que oferea segurana contra os riscos da
sociedade ps-industrial, visam a castigar quem exerce profisses ou
atividades tcnicas arriscadas, empresrios que ocupam posio de
comando nas empresas, profissionais liberais que criam riscos proibidos em
suas atividades, criminosos organizados etc.(2006, p. 339).
Em relao s principais tendncias poltico-criminais em
contraposio ao punitivismo, podemos enfatizar, assim como fez Gomes e
Bianchini: as correntes abolicionistas, que possuem diferentes graus de
compreenso dessa representao, mas que, grosso modo, tendem a negar o vigor

38

do sistema penal, como algo que traga resultados eficientes nas solues dos
conflitos existentes na sociedade.
Os principais reflexos institucionais em relao a essa tendncia,
segundo Castro (2000, p. 41), so os seguintes: reforma no Cdigo Penal e Cdigo
de Processo Penal, com nfase na primazia da vtima, nos moldes da justia
restaurativa, priorizando a necessidade de acordos em matria penal. Defendem
medidas alternativas pena de priso, pois comprovado est a sua ineficcia, bem
assim, a adoo da tese da descriminalizao de condutas, abraando um Direito
Penal mnimo, sem deixar de lado, na hiptese mais radical, a prpria abolio do
Direito Penal.
Tal modelo engloba inmeras perspectivas, todas, no entanto,
voltadas defesa de um Direito Penal pautado por garantias humanitrias, enfim,
que se contrape possibilidade de se buscar a resposta ao mal causado pelo
crime, por meio da intensificao do Direito Penal.
A partir das posturas abolicionistas, passou-se a teorizar a defesa
menos radical que a abolio completa do Direito Penal, antes defendida, pois,
nesse momento, pode-se considerar como sendo uma alucinao tal maneira de
pensar, tendendo para a aplicao do Direito Penal de maneira menos
intervencionista, de modo fragmentrio e subsidirio.
Amaral (2007, p. 299) esclarece a funo exercida pelo Estado
perante a sociedade, em um sistema punitivo:
A escolha do ideal de liberdade como fundamento do poder do Estado
estrutura um sistema punitivo no qual a justificao da interveno penal do
Estado na liberdade individual est submetida a critrios de racionalidade e
civilidade. O objetivo do Estado reside na criao e efetivao de normas de
proteo dos direitos fundamentais do ser humano frente a qualquer forma
de exerccio arbitrrio do poder. Esse modelo de sistema punitivo tem em
sua base um conjunto de princpios cujo objetivo assegurar o mximo
grau de racionalidade e confiabilidade do juzo e, portanto, de limitao do
poder punitivo e de tutela da pessoa contra a arbitrariedade, princpios
esses que, por sua vez, so resultado de dois elementos constitutivos: o
convencionalismo penal e o cognitivismo processual.
No mesmo sentido de direo, os minimalistas, que possuem uma
postura crtica baseada no princpio da interveno mnima do Direito Penal,
defendem que este deve ser fragmentrio e subsidirio.

39

3.5.1 Fragmentariedade do Direito Penal
Trata-se de princpio que est intimamente ligado tutela dos bens
jurdicos, sendo inconfundvel com as tutelas morais. O Direito Penal deve se limitar
a proteger os bens jurdicos considerados mais relevantes da sociedade, decorrendo
da o seu carter fragmentrio, vez que deve se ocupar apenas dos bens de maior
proeminncia, sem sancionar todas as condutas lesivas, mas to somente aquelas
consideradas mais graves.
3.5.2 Subsidiariedade do Direito Penal
A subsidiariedade do Direito Penal considerada pressuposto de
sua fragmentariedade. Ambas so, alis, caractersticas do princpio da interveno
mnima. Seria um modo de o Estado resolver os conflitos existentes na sociedade,
como uma segunda opo, pois, em primeiro lugar, imperioso tentar a soluo
atravs de outros ramos do direito.
A doutrina brasileira, por intermdio dos representantes
expansionistas, idealiza o sistema penal como nico instrumento hbil de controle da
criminalidade, esquecendo-se que o sistema penal mero reprodutor da realidade
social e, portanto, onde no h justia social, no pode haver justia penal. No se
pode almejar a paz pblica onde no h justia social.

40

4 EXPANSIONISMO PENAL. DAS POLTICAS CRIMINAIS HUMANISTAS AO
PARADOXAL DIREITO PENAL DO INIMIGO.
Se as Escolas Penais representaram continuamente um avano
rumo a uma perspectiva de respeito dignidade do ser humano, sempre em busca
de uma nova forma de pensar e agir por meio do Direito, atualmente essa afirmativa
no pode ser vista como sendo verdadeira.
Houve um retrocesso, ainda que paradoxal, na medida em que se
exige do Direito Penal uma postura muito mais intervencionista, como se fosse
resultar na soluo da conflitividade coletiva contempornea. Dentro desse vis,
busca-se a compreenso atravs das polticas criminais, por ter nos legado o que se
denomina de Direito Penal do Inimigo.
Greco (2006, p. 725) se posiciona da seguinte maneira:
Com relao atual poltica criminal, temos como caractersticas principais
a expanso do Direito Penal. Temos ento o surgimento de setores inteiros
de regulao, acompanhado de uma atividade de reforma de tipos penais j
existentes, realizada a um ritmo maior que pocas passadas.
Sabe-se que as causas da criminalidade possuem aspectos
multidisciplinares, bem por isso a soluo dos problemas correlatos no ser eficaz,
na medida em que se adotam polticas criminais, unicamente no campo da
dogmtica ou da segurana pblica.
Para problemas cujas causas so complexas e multidisciplinares,
no h soluo simplista e, portanto, no sero decididos pela via nica do Direito.
Especificamente no bojo do campo normativo, pode-se optar por
uma soluo voltada para o recrudescimento da legislao penal ou pode-se optar
pela busca de um equilbrio entre o que se denomina jus puniendi e jus libertatis.
A opo de tal e qual modelo, muitas vezes se deve a novos fatores
de conflitividade coletiva hodierna caracterizada, por infraes resultantes de
operaes fraudulentas idealizadas por grandes conglomerados econmicos, que
possuem por meta a busca incessante pelo lucro, sem a mnima preocupao com
os abalos que provocam na estrutura social.

41

Os poderosos encontram no sistema penal uma defesa forte para a
manuteno do status quo, com a proteo de seus interesses, escondendo-se por
detrs de uma pessoa jurdica capaz de ludibriar a lei e as autoridades constitudas.
Desse modo, na grande maioria das vezes, consegue escapar das malhas da
justia, fato gerador de impunidade, alimentando o que se denomina de cifra negra.
Em contraponto, do outro lado da balana reside a criminalizao da
pobreza, do encarceramento em massa, com a evidente excluso dos despossudos
de bens ou servios essenciais.
Diante da crescente criminalidade e do medo espalhado na
sociedade ps-industrial ou modernidade tardia, impulsionados pela presso
miditica, os juristas passam a posicionar-se de duas maneiras, basicamente: os
expansionistas e os minimalistas.
Os advogados da ordem expansionista do Direito Penal avistam a
potencialidade de combater a criminalidade atravs de penas mais austeras, com
maior incidncia do Direito Penal, ou seja, com tolerncia mnima em relao s
infraes penais.
A realidade resultante da complexidade da vida, que se sucede
atravs de avanos e regressos, ante a difcil tarefa de eleger no campo normativo,
um paradigma que seja ao mesmo tempo garantidor dos Direitos Fundamentais dos
humanos, considerados individualmente e, ao mesmo tempo, influente na segurana
desejada pela sociedade.
O fluxo de vanguarda peregrina e se firma no sentido da busca
incessante de um Direito Penal mnimo, na medida ideal frente s necessidades
prementes de respeito aos Direitos Humanos, mas efetivamente arranjando um
contraponto com a obrigao de proporcionar segurana aos membros da
coletividade.
Mesmo assim, parece evidente que o legislador tenha optado por
um caminho menos garantista, com a defesa consistente na elaborao de leis cada
vez mais severas.
Hassemer, por exemplo, defende a existncia de um Direito Penal
Eficiente, pois dele se espera ajuda efetiva em caso de necessidade e a
garantia de segurana dos cidados. Para tanto, recomenda a adoo de
uma poltica de represso da violncia, a ser aplicada mediante a aplicao

42

de penas patrimoniais contra traficantes de drogas com menores requisitos
para sua imposio e quantificao, a criao de tipos penais contundentes
contra a lavagem de dinheiro, observao policial sistemtica de autores,
em vez de esclarecimentos sobre fatos punveis, utilizao de agentes
infiltrados, ampliao das hipteses possveis de imposio da priso
preventiva, dentre outras medidas para preveno e represso da
criminalidade. (2006, p. 135).
Dessa forma, propugnam por uma aplicao expansiva do Direito
Penal, que necessitaria controlar a vida social, de maneira mais intensa, sem a
preocupao com o efeito de seu aproveitamento. O desgnio de afastar os
comportamentos indesejados. Mesmo porque, se no houver uma resposta altura
da criminalidade, a sociedade se desacreditaria de todas as instituies ligadas ao
persecutio crimininis.
Dividindo o mesmo espectro, observa Silva Snchez:
O paradigma do Direito Penal clssico o homicdio de um autor individual.
No parece desarrazoado sustentar que a maior parte das garantias
clssicas do Direito Penal adquire seu fundamento nessa constatao. O
paradigma do Direito penal da globalizao o delito econmico organizado
tanto em sua modalidade empresarial convencional como nas modalidades
da chamada macrocriminalidade: terrorismo, narcotrfico ou criminalidade
organizada (trfico de armas, mulheres ou crianas).(2002, p. 93).
A heterogeneidade do movimento minimalista, que defende a
aplicao do Direito Penal substancial ou adjetivo como ultima ratio, pautado pelo
princpio da mnima interveno, apregoa que o atuar do Direito material e
processual s ser eficaz, em ltima hiptese, de maneira fragmentria e
subsidiria. Vale dizer, somente quando os outros ramos do direito no alcanarem
os seus objetivos, atravs de suas normativas, deixando os conflitos sem a almejada
soluo.
A caracterstica preponderante dessa corrente seria a de resguardar
as garantias tidas por fundamentais dos seres humanos. Reconhece, no mbito do
Direito adjetivo, que o Processo Penal um instrumento de garantias, antes mesmo
de ser considerado como exerccio do jus puniendi.
Propem os defensores dessa ordem, que s mesmo atravs da
adoo de modelos de sistema penal mnimo, ditos garantistas, imparciais, que se
chegar a um processo que seja essencialmente garantidor das liberdades pblicas,
com capacidade no de solucionar, mas, ao menos, mitigar a criminalidade, esta sim
em processo de expanso.

43

Duarte (2006) esclarece que a poltica criminal, a dogmtica jurdico-
penal e a Criminologia, cientificamente so consideradas como ramos autnomos,
independentes. Porm, diante do Direito Penal, devem ser consideradas como
unidades dependentes, em razo de sua funcionalidade.
Bem por isso, seria impossvel a compreenso da teoria do Direito
Penal do inimigo, sem a cincia exata que, por detrs dessa definio esconde-se a
ideologia, representada por uma realidade poltica e histrica.
Prittwitz ensina que o Direito Penal do Inimigo, tambm denominado
de Direito Penal do risco o resultado da combinao de alguns fatores, o que
significa dizer que ele no nasce do acaso:
O direito penal do risco e direito penal do inimigo no so dois conceitos
independentes um do outro; direito penal do inimigo no uma expresso
que est na moda, e que apenas substitui outra expresso que est na
moda o direito penal do risco. Este ltimo descreve, a meu ver, uma
mudana no modo de entender o direito penal e de agir dentro dele,
mudana esta de resultado de uma poca, estrutural e irreversvel; uma
mudana cujo ponto de partida j fato dado e que tanto encerra
oportunidades como riscos. Direito Penal do inimigo, em contrapartida, a
conseqncia fatal e que devemos repudiar com todas as foras de um
direito penal do risco que se desenvolveu e continua a se desenvolver na
direo errada independentemente de se descrever o direito do risco
como um direito que j passou a ser do inimigo, como fez Gnther Jakobs
em 1985 - naquela poca ainda em tom de advertncia ou de se defender
veementemente o modelo de um direito penal parcial, o direito penal do
inimigo, como fez Gnther Jakobs mais recentemente. (2004, p. 32).

bem verdade que o Direito Penal, assim como o Direito de um
modo geral, situa-se no interior de um sistema muito amplo e complexo, que a
realidade poltica.
O processo, portanto, instrumentaliza a vontade daqueles que
efetivamente detm o poder e nem poderia ser de outra forma. No que seu sentido
seja apenas este. Chau, esclarece que:
No caso do Estado moderno, como vimos, as idias de estado de natureza,
direito natural, contrato social e direito civil fundam o poder poltico na
vontade dos proprietrios dos meios de produo, que se apresentam como
indivduos livres e iguais que transferem seus direitos naturais ao poder
poltico, instituindo a autoridade do Estado e das leis. (2005, p. 386).
Esses ensinamentos demonstram a forma de atuao da ideologia
do Direito, pois esto a demonstrar a existncia de uma ordem Estatal legtima e que

44

todos os cidados a ela aderiram de forma livre e desobrigada, pois buscavam a
segurana das leis. Ao que se sabe isso no representa a verdade dos fatos.
Atualmente, Prittwitz identifica:
O problema intensificado por duas tendncias: primeiramente pelas
tendncias de desnacionalizao (europeizao, internacionalizao,
globalizao) do direito criminal, evolues que no so prejudiciais em si,
mas que aprofundam e intensificam a tendncia assumida pelo direito penal
em cada situao dada. E em segundo lugar, pela importncia crescente da
mdia, principalmente da mdia eletrnica de massas, que exerce sobre a
poltica criminal do Estado uma presso qual difcil resistir. (2004, p.32).
Verifica-se, pois, de que forma foi ganhando corpo o fenmeno da
expanso do Direito Penal e a sua utilizao como possibilidade de responder aos
reclames sociais de mais segurana.
Silva Snchez, em comentrios a respeito das causas da expanso
do Direito Penal, alude que:
No momento atual, em suma, o tema no debate social no a criminalidade
dos despossudos, leitmotiv da doutrina penal durante todo o sculo XIX e
boa parte do sculo XX, seno, preponderantemente, a criminalidade dos
poderosos e das empresas (crimes of the powerful corporate and business
crime). Agora vejamos, isso supe a introduo de um importante erro de
perspectiva sobre o que convm alertar. Com efeito, aqui e agora, continua
sendo possvel afirmar que os 80% da criminalidade (ao menos, definida
como tal e perseguida) permanecem manifestando-se como criminalidade
dos marginalizados (lower class crime), de modo que se corre o risco de
tomar a parte (menor,mas muito difundida pelos meios de comunicao)
pelo todo. Da que a aposta, que parece decidida, por uma expanso do
Direito Penal, que conglobe a relativizao dos princpios de garantias e
regras de imputao no mbito da criminalidade dos poderosos, sendo
criticvel em si mesma, pode incorrer, ademais, no erro adicional de
repercutir sobre a criminalidade em geral, includa a dos powerless, algo
que aparentemente se ignora na hora de propor as reformas antigarantistas.
(2002, p. 54).
A sociedade, cada vez mais insegura e desamparada pelo poder
pblico, em face da ao dos criminosos, especialmente a criminalidade organizada,
exige maior segurana.
A mdia, no mesmo sentido, influencia de maneira decisiva a opinio
pblica atravs dos meios de comunicao de massa, na medida em que demoniza
aqueles que so considerados criminosos, mostrando-os como irrecuperveis e, a
partir da, o nico remdio plausvel seria a coao.

45

Partindo dessa premissa, os crimes mais aterrorizantes possveis e
inimaginveis so expostos de maneira a transpor o criminoso da figura de ser
humano para a figura de um animal estpido, uma no pessoa.
Fica a impresso de que as infraes so cometidas nica e
exclusivamente pela perversidade inata de alguns indivduos e que tais condutas
seriam fruto de desajustes psicolgicos e no de problemas de cunho social, como a
gritante desigualdade econmica, restando a impresso (simbolismo) de que s
mesmo atravs de uma intensa atuao do Direito Penal, que se solucionar um
problema que, na verdade, possui mltiplos fatores causais.
Toda essa tendncia punitiva tem um custo muito alto suportado
pelas cincias criminais e, principalmente, pelos excludos socialmente.
Prittwitz leciona:
Por fim, se paga ainda mais outro preo, com a j citada aplicao, muito
freqente, muito rgida ou incorreta do direito penal, preo este que s
vezes tratado pela poltica criminal do Estado (e, lamentavelmente,
tambm pelas cincias criminais) como a ser pago em moeda pequena.
Este preo pago pelos cidados sujeitos ao direito penal; em alguns
pases (por exemplo, na Alemanha, segundo minha convico), pago por
quase todos os cidados que entram no campo de viso dos expansionistas
do direito penal; em outros pases este preo pago principalmente pelos
pobres, com pouca formao em outras palavras, por aqueles que j so
excludos. (2004, p. 33).

O dinamismo do Direito deve acompanhar as transformaes
sociais. Isso, de fato, vem acontecendo ao longo dos tempos. Passa-se por
momentos de transio e de rompimento de paradigmas. Caminha-se, por vezes,
em busca de um sistema que respeite os Direitos Fundamentais do ser humano,
principalmente no terreno do Processo Penal, onde esse conflito se mostra mais
evidente.
Em contraposio a esse modelo dito garantista, contribui a
propagao do medo e a insegurana social, que reflete na sociedade e,
conseqentemente, no legislador e nos aplicadores do Direito, na medida em que
devem perquirir a soluo da questo da segurana pblica, de outros modos que
no unicamente no campo penal.
Prefere-se, no entanto, a resoluo dos problemas com mais Direito
Penal, o que significa dizer menos garantias processuais e materiais, pois se

46

acredita ser a nica forma eficaz de combate violncia generalizada, na viso
expansionista.
Conforme a leitura de Masson:
Entretanto, em perodos de enfrentamento da elevada criminalidade,
mormente aquela revestida de intensa danosidade social, no so poucas
as ondas de retorno ao passado, dizer, de intenes de readaptar ao
contexto atual idias penais j ultrapassadas, afrontando at mesmo
normas constitucionais, muitas vezes esquecidas para a criao de leis
oportunistas, colocando em risco a segurana da prpria sociedade. (2006,
p. 115).
De fato, a evoluo dos sistemas ocorre de forma gradual, no por
saltos, mas, degrau a degrau. Necessria a intensa e complexa discusso em torno
das questes que envolvem o objeto de investigao. s vezes, com um passo para
frente e outro para trs.
A criminalidade acentuada, em funo da representao social
construda num quadro de desigualdades sociais mundo afora, principalmente nos
pases de capitalismo perifrico, traz uma falsa aparncia acerca da validade do
punitivismo.
Com efeito, o Direito Penal do Inimigo surge nesse contexto
expansionista. Embora o conceito possa ser considerado avelhantado, ganha nova
roupagem, agora corroborada pelos atentados terroristas vivenciados recentemente
e, direcionados contra as potncias economicamente mais fortes e controladoras da
economia mundial.
Como exemplo de inimigos, menciona-se, portanto, o ataque s
torres gmeas de Nova York, em 11 de setembro de 2001, como conduta inequvoca
de indivduos de tal estirpe. Apontam-se, ainda, os integrantes de organizaes
criminosas, delinqentes econmicos, autores de crimes contra a liberdade sexual,
os prprios terroristas e, residualmente, os responsveis pela prtica de infraes
penais graves.
Essa modalidade de Direito prioriza o autor do crime e no a
conduta e viola, peremptoriamente, as garantias individuais, j que busca a
represso penal em face de determinada pessoa, pelo que ela ou representa e
no pelo que ela efetivamente praticou, legitimando uma seletividade histrica do

47

Direito Penal. Ningum jamais se esquecer do holocausto, onde os indivduos eram
privados de suas garantias bsicas pela mera condio pessoal.
A mxima seletividade se deu justamente no perodo da nacional-
socialista, na Alemanha, onde a poltica de etiquetamento das pessoas era
clarividente, j que se buscava a perseguio de inmeras pessoas, aquelas que
no possuam traos prprios tpicos do povo alemo, por causa de mltiplos
fatores.
Diante disso, percebe-se que o inimigo , na verdade, transformado
em inimigo da sociedade. Na verdade, a sociedade de controle que os transforma,
na medida em que lhes so negados direitos bsicos e fundamentais, de forma
individual ou coletiva. Desse modo, no v o inimigo, possibilidades, nem
vantagens em se adequar ao modelo social normativo.
de fato claramente paradoxal que, ao invs de se manter
fragmentrio, o Direito Penal tenha se expandido.
O que principal e verdadeiramente alarmante para mim que justamente
o direito penal que protege os direitos e bens do cidado e que por isto tem
a conscincia comparativamente tranqila, este direito penal em essncia
legtimo e til, e talvez at necessrio, foi desvirtuado para um direito penal
do inimigo, processo este iniciado pela orientao do risco e pressionado
pelos problemas, no esquecendo sua aparente multiplicao pela mdia,
que traz consigo uma multiplicao real da insegurana. (PRITTWITZ, 2004,
p. 44).
Esclarece tambm sobre a mudana de direo do Direito Penal:
Pior: os problemas urgentes da sociedade moderna e em muitos aspectos
em rpida evoluo mencione-se aqui apenas os exemplos da ecologia e
a economia na verdade permanecem sem soluo devido ao fato de
terem sido transferidos de forma excessiva para a esfera do direito penal.
s vezes h at que se temer efeitos colaterais contraproducentes pela
aplicao do direito penal. Ajustes posteriores distorcem continuamente o
perfil do direito penal caracterstico do Estado de Direito, devido ao fato de
no se ver as causas estruturais dos problemas ou talvez seja mais exato
denomin-lo sistmicas que tendem a levar ao fracasso do solucionador
de problemas que o direito penal. (PRITTWITZ, 2004, p. 41).
A viso parcial e no totalitria dos problemas sociais faz com que a
busca de soluo, via Direito Penal revele-se contraproducente, pois se trabalha
apenas com os efeitos e implicaes e no com as causas multifatoriais existentes.

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O Estado repressor utiliza leis rgidas e inflexveis para limitar os
direitos e as liberdades, violando as garantias fundamentais do ser humano, por
consider-lo como inimigo.
O Direito Penal do Inimigo, num sentido mais amplo, a incluindo o
Direito Processual, surge no ordenamento jurdico de uma forma desarmnica,
imprecisa, propositadamente ou no, e se exterioriza apoiado, em parte, pelas
decises do Poder Judicirio.
A doutrina reconhece que o Direito Penal do Inimigo est presente
em variadas legislaes do mundo, tanto nos pases do primeiro mundo, quanto nos
pases de capitalismo perifrico. Nestes ltimos, a conseqncia muito mais
ruinosa, pois, na maioria das vezes, encontra terreno frtil em regimes
antidemocrticos ou em transio, com insuficiente tradio no que tange ao
respeito aos Direitos Fundamentais do homem.
Muito se discutiu sobre um conceito do Direito Penal do Inimigo sem,
contudo, se chegar a um conceito que fosse unvoco.
A discusso salutar na medida em que nos remete ao
reconhecimento de sua existncia e de suas conseqncias na vida da sociedade.
Para que a discusso possa progredir, pretende-se buscar agora a anlise do Direito
Penal do Inimigo em toda a sua expresso.

49

CAPTULO II
5 A CONCEITUAO DO INIMIGO EM GNTHER JAKOBS: ESSNCIA
Em apertada sntese, baseado na concepo dos filsofos da Idade
Moderna e, valendo-se do esboo de Jakobs, verifica-se que ele procura erguer os
pilares de sustentao de sua teoria na anlise destes postulados.
Foi Gnther Jakobs quem inaugurou a discusso da temtica
inimigo, no campo das cincias criminais. Existe, portanto, uma impossibilidade
material de se pesquisar o acontecimento no Direito contemporneo sem, de modo
bvio, esquadrinhar os seus pensamentos.
Nesse passo, fundamentou os seus estudos por meio de filsofos
modernos, tais como Rosseau, Fichte, Hobbes e Kant. Tais pensadores reconhecem
a possibilidade de oposio do Direito em relao s pessoas que no proporcionam
um mnimo de credibilidade, ou seja, os que permanecem em reincidncia criminosa,
colocando em risco a sociedade e, indiretamente a existncia do Estado.
Na tica de Jakobs existem dois tipos de Direito Penal: o do cidado,
dirigido ao indivduo que desobedece ao ordenamento penal, mas que no oferece
nenhum risco para a ordem jurdica e para a segurana da sociedade e do Estado. E
o Direito Penal do Inimigo, direcionado a determinada categoria de pessoas, que
freqentemente costumam violar o ordenamento jurdico e, portanto, oferecem riscos
ordem e segurana jurdica e a segurana da sociedade.
Inimigo o contumaz e potencial violador da norma jurdica, que de
forma clara e objetiva menospreza a ordem estabelecida e se posta de maneira a
afrontar as normas jurdicas, deixando claro que no se submeter s regras
estabelecidas pelo direito.
O Estado fica obrigado a adotar posio, por meio de uma legislao
de Direito substantivo e adjetivo, muito mais rgida que a habitual, inclusive com
flexibilizao de garantias, j que se trata de uma afronta, uma verdadeira guerra

50

travada entre aqueles que no se submetem s imposies legais de um Estado
Democrtico de Direito, cujo objetivo derradeiro a pacificao social.
Se parte dos membros do corpo social no aceitam e no acatam o
Direito posto, possvel o desrespeito aos Direitos Humanos individuais,
conquistados ao longo de sculos de luta, j que se trata de uma verdadeira guerra,
conforme dito, onde o Estado o protetor da sociedade. Logo, dever combater o
inimigo, indivduo que vive margem da sociedade, de modo que no se pauta por
suas regras e por isso no teria o direito de invoc-las em sua defesa.
Visto desse modo, o direito penal j no garante a existncia dos bens
jurdicos em si, mas sim, que as pessoas no ataquem esses bens e, de
maneira correspondente, unicamente dessa forma, tratar-se- de bens
jurdicos como meros bens que podero perecer. Isso nos leva a uma
concepo mais coerente: a morte por senilidade a perda de um bem,
mas a punhalada de um assassino uma leso de um bem jurdico; o
automvel corrodo pela ferrugem um bem que desaparece; sua
destruio intencionada uma leso de um bem jurdico. Portanto, o direito
penal no serve para a proteo genrica de bens que so considerados
como jurdicos, serve sim, para a proteo de bens contra certos ataques, e
s no que se refere a essa proteo de bens, aparecero na tica do direito,
e, portanto, sero considerados bens jurdicos. (JAKOBS, 2005, p. 33).
Percebe-se que a pesquisa em comento uma teoria em edificao
e que teve como primeira linha de raciocnio um reduzido trabalho elaborado na
dcada de 1980, por Gnter Jakobs e divulgada, mais precisamente em 1985, na
Revista de Cincia Penal alem (ZStW97-1985), onde procura identificar o
fenmeno. A partir de 1999, em um Congresso de Professores de Direito Penal na
Alemanha, muda a sua postura que, de simples identificao passa defesa da
legitimao do Direito Penal do Inimigo.
No ano de 2003, lana-se a outro trabalho, tambm inextenso, mas
de profunda densidade, onde assume postura categrica em direo legitimidade
da tese, obra em conjunto com o seu discpulo Manuel Cancio Meli, denominada de
Derecho penal del enemigo, cuja traduo para o Direito nacional foi elaborada por
Andr Lus Callegari e Nereu Jos Giacomolli, base do presente trabalho.
O enfoque de Gnther Jakobs ostenta postura de legitimao da
teoria do Direito Penal do Inimigo, antes utilizada como conceito meramente
descritivo. Na segunda parte da mesma obra, sofre severas crticas formuladas por
Manuel Cancio Meli, que contra-ataca a questo da legitimao, defendida na
primeira parte do trabalho por Jakobs.

51

Como decorrncia dos atentados terroristas, praticados em relao
aos Estados Unidos da Amrica, em 11 de setembro de 2001, seguido dos
atentados em Madrid, em 11 de maro de 2004, e dos atentados em Londres, de 7
de julho de 2005, a teoria que vinha ganhando alento explode e recebe uma
notoriedade mpar, principalmente na academia. Ocorre, portanto, a identificao do
inimigo, num sentido particular, como sendo o terrorista.
Jakobs faz referncia expressa aos atentados suicidas que
marcaram a histria contempornea:
Ao que tudo isto segue parecendo muito obscuro, pode-se oferecer um
rpido esclarecimento, mediante uma referncia aos fatos de 11 de
setembro de 2001. O que ainda se subentende a respeito do delinqente de
carter cotidiano, isto , no trat-lo como indivduo perigoso, mas como
pessoa que age erroneamente, j passa a ser difcil, como se acaba de
mostrar, no caso do autor por tendncia. Isto est imbricado numa
organizao a necessidade da reao frente ao perigo que emana de sua
conduta, reiteradamente contrria norma, passa a um primeiro plano e
finaliza no terrorista, denominao dada a quem rechaa, por princpio, a
legitimidade do ordenamento jurdico (...). (JAKOBS, 2007, p. 36).
Jakobs trouxe para o Direito Penal a teoria do funcionalismo
sistmico ou radical a sustentar que ele no outra coisa seno um subsistema do
sistema social. A funo primordial do Direito Penal a proteo da norma e que s
de maneira indireta protegeria os bens jurdicos considerados fundamentais,
significando verdadeira inverso do consagrado sistema de apurao de conduta e
resultado. (GOMES e BIANCHINI, 2006, p. 329).
Consagra-se com a idia de que primordial a defesa da ordem
jurdica, que deve figurar em primeiro plano e fica para um segundo plano a defesa
dos direitos e garantias fundamentais individuais.
Defende Jakobs que o Direito Penal s ter a confiana dos
membros do corpo social, com a aplicao reiterada da norma e conseqentemente
da aplicao reiterada da pena. Jakobs acredita que os inimigos so: terroristas,
delinqentes organizados, autores de crimes sexuais, dentre muitos.
Como deve ser tratado o inimigo?: (a) o inimigo no um sujeito de direito,
sim, objeto de coao; (b) o cidado, mesmo depois de delinqir, continua
com o status de pessoa; j o inimigo perde esse status (importante s sua
periculosidade); (c) o inimigo no pode ser punido com pena, sim, com
medida de segurana (porm, no a destinada aos inimputveis, que tem
carter curativo, sim medida de segurana detentiva para os imputveis); (d)
no deve ser punido de acordo com sua culpabilidade, seno consoante
sua periculosidade; (e) as medidas contra o inimigo no olham

52

prioritariamente o passado (o que ele fez), sim, o futuro (que ele representa
de perigo futuro); (f) no um Direito Penal retrospectivo, sim, prospectivo;
(g) o Direito Penal do cidado mantm a vigncia da norma; o Direito Penal
do inimigo combate preponderantemente perigos; (h) o Direito Penal do
inimigo deve adiantar o mbito de proteo da norma (antecipao da tutela
penal), para alcanar os atos preparatrios; (i) mesmo que a pena seja
intensa (e desproporcional), ainda assim, justifica-se a antecipao da
proteo penal; (j) quanto ao cidado (autor de um homicdio ocasional),
espera-se que ele exteriorize um fato para que incida a reao (que vem
confirmar a vigncia da norma); em relao ao inimigo (terrorista, por
exemplo), deve ser interceptado prontamente, no estgio prvio, em razo
de sua periculosidade. (GOMES e BIANCHINI, 2006, p. 330).
Nessa baliza de raciocnio, Jakobs ento desenvolve
declaradamente uma distino entre indivduos que possuem as caractersticas de
cidado, de outros que possuem as caractersticas de inimigo. Aos primeiros, deve
ser arrogado o ttulo de pessoa; aos segundos, esse ttulo deve ser negado.
O devido processo legal, constitucionalmente previsto nas
legislaes vigorantes em regimes populares, diante da teoria em comento, no
deve ser ampliado a todos os membros do corpo social, pois em relao a quem
representa ameaa para o Estado, devem esses princpios ser flexibilizados.
Justifica-se, portanto, tornar menos rgidos os princpios, porque se trata de
consagrar em um primeiro plano o Direito da sociedade que deve estar no ncleo do
sistema e no o ser humano considerado em sua individualidade.
A pena de priso tem duplo significado: um simblico e outro fsico: (a) o
fato (criminoso) de uma pessoa racional significa uma desautorizao da
norma, um ataque, sua vigncia; a aplicao da pena, por seu turno,
simbolicamente, retrata a idia de que irrelevante ter praticado essa
conduta (para o efeito de se destruir o ordenamento jurdico); a norma
segue vigente e vlida para a configurao da sociedade, mesmo depois de
violada; (b) a pena no se dirige ao criminoso, sim, ao cidado que atua
com fidelidade ao Direito; tem funo preventiva integradora ou
reafirmadora da norma; (...). (GOMES e BIANCHINI, 2006, p. 331).
Enquanto no Direito Penal do cidado vigoram os princpios
garantidores de defesa do acusado, no Direito Penal do Inimigo deve haver uma
flexibilizao dessas garantias, chegando ao ponto de uma eventual supresso.
de suma importncia saber, mesmo que superficialmente, as
caractersticas diferenciadoras do Direito Penal do Inimigo:
Sntese das caractersticas que distinguem o Direito Penal do inimigo: (a)
flexibilizao do princpio da legalidade (descrio vaga dos crimes e das
penas); (b) inobservncia de princpios bsicos como o da ofensividade, da
exteriorizao do fato, da imputao objetiva etc.; (c) aumento
desproporcional de penas; (d) criao artificial de novos delitos (delitos sem
bens jurdicos definidos); (e) endurecimento sem causa da execuo penal;

53

(f) exagerada antecipao da tutela penal; (g) corte de direitos e garantias
processuais e fundamentais; (h) infiltrao descontrolada de agentes
policiais; (i) uso e abuso de medidas preventivas ou cautelares
(interceptao telefnica sem justa causa, quebra de sigilos no
fundamentados ou contra a lei); (j) medidas penais dirigidas contra quem
exerce atividade lcita (bancos, advogados, joalheiros, leiloeiros, etc.).
(GOMES e BIANCHINI, 2006, p. 332).
O Direito Penal do Inimigo no um sistema penal ordenado e
lgico. Ao contrrio, um conjunto de todas as normas espalhadas pelo sistema
jurdico-penal, de forma complexa, mas que possuem as caractersticas de violar os
direitos e garantias fundamentais da pessoa.
No h muita lgica e no h nitidez entre o Direito Penal do
cidado e o Direito Penal do Inimigo. Frise-se, so conjuntos de normas espalhadas
dentro do sistema jurdico que possuem como principal caracterstica a violao dos
Direitos Humanos, j que perseguem no o fato criminoso, mas o prprio criminoso.
Pode-se concluir que, na verdade, Direito Penal do Inimigo um no-direito, embora
esteja presente na lei.
O Direito Penal do Inimigo decorre das polticas criminais
expansionistas e representa uma nova forma de punir, inconstitucional e
antidemocrtica, conforme discutiremos bem mais adiante.
Chega-se, portanto, a uma concluso da concepo de Jakobs:
Quem no presta uma segurana cognitiva suficiente de um comportamento
pessoal, no s no pode esperar ser tratado ainda como pessoa, mas o
Estado no deve trat-lo, como pessoa, j que do contrrio vulneraria o
direito segurana das demais pessoas. (JAKOBS, 2007, p. 42).
No Direito Penal do inimigo difunde-se a idia das medidas de
segurana, no nos moldes das conhecidas e at usuais no bojo do Direito Penal
clssico, que determinam a sua aplicao, em se tratando de inimputveis, mas sim,
medidas de segurana disseminadas pelo sistema para evitar a periculosidade do
agente. Em diferentes palavras, utilizam-se as medidas para combater o perigo em
relao quele que no possui capacidade de determinar a sua vida pela
normalidade, sem representar perigo para a sociedade.
Evidencia-se, at aqui, a forma discriminatria de tratamento de
determinadas categorias de pessoas, por no se pautarem de modo a oferecer
garantias de que seu comportamento no prejudicar a sociedade.

54

O perigo dessa postura gera graves conseqncias, j que o meio
jurdico, normalmente conservador, costuma prestigiar o legislador e a
jurisprudncia, possuidores de pouco senso crtico.
Na cincia jurdico-penal, ainda por demais sensvel a tendncia de, ao
fim, dar de qualquer modo razo ao legislador ou jurisprudncia. Poder-
se-ia, por ex., levar adiante as poucas, mas cada vez mais freqentes
crticas que se formulam ao indefinvel bem jurdico da sade pblica no
direito penal de txicos, perguntando para que outras finalidades no
declaradas a criminalizao do consumo de txicos serve. (GRECO, 2005,
p. 108).
A ttulo exemplificativo comprova-se que as legislaes de combate
criminalidade, no tocante s substncias entorpecentes, parecem estabelecer uma
verdadeira guerra contra os traficantes, e procura conceituar a inadmissibilidade
dessa postura, frise-se inaceitvel perante os membros da comunidade. A postura
adotada pela lei suscita talvez uma falsa moral. Extrai-se do entendimento que o
Direito Penal muitas vezes utilizado com o objetivo de regrar a vida em sociedade,
com o intuito de obter comportamentos que sejam desejados. Sobre o assunto,
acrescenta-se:
de suspeitar-se que aqui o que interessa primariamente a tabuizao de
formas de vida que fogem dos padres a que se apega a maioria, noutras
palavras, que se est instrumentalizando ilegitimamente o direito penal para
finalidades moralistas suspeita essa que fortalecida pelo fato de que 2/3
dos cursos (sic) empregados pela persecuo penal de txicos na
Alemanha se dirigem contra pequenos consumidores ou
traficantes.(GRECO, 2005, p. 108).
Tal considerao se verifica no Direito brasileiro em funo da
disposio dos rgos de percusso penal, em matria de entorpecentes. Alis,
considera-se um caso cuja resoluo compete aos rgos de sade e no ao
aparelho de represso estatal.
No que tange conceituao do Direito Penal do Inimigo, deve-se
levar em considerao seus institutos e suas respectivas crticas. O exato teor da
pergunta que temos diante de ns , portanto, a seguinte: necessitamos do conceito
crtico de direito penal do inimigo para a necessria autocrtica do direito penal?
Penso que no. (GRECO, 2005, p. 109) (sic)
Pela maneira retratada por Greco, parece-nos difcil a defesa de que
a conceituao Direito Penal do Inimigo merea tanta considerao por parte da
doutrina desse conceito crtico. E o autor ainda argumenta:

55

De qualquer modo, pode-se responder que, em alguns casos, a nica
reao adequada uma difamao apaixonada e decidida. Pense-se no
enjaulamento de prisioneiros de guerra pelos EUA em Guantnamo; na
guerra agressiva movida contra o Iraque, violadora de todos os
pressupostos de direito internacional; na pena de morte, ainda existente em
muitos pases; nas prises preventivas interminveis e nos prolongamentos
de prazos prescricionais a que so submetidos suspeitos de envolvimento
com crimes da ditadura militar, na Argentina, e que foram recentemente
legitimadas mesmo pela corte constitucional; na tortura de presos e de
suspeitos pela polcia at mesmo em pases de primeiro mundo, como na
Alemanha, nos esquadres de morte, ativos em muitas cidades latino-
americanas. De fato: diante de tais fenmenos, no possvel exagerar nas
crticas. Aqui, a nica atitude correta a de decidida e intransigente recusa.
Mas para manifestar uma tal atitude, no se precisa do conceito de direito
penal do inimigo. necessrio apenas explicitar que tais fenmenos
desrespeitam os mais bsicos e fundamentais limites a qualquer exerccio
legtimo do poder estatal. O conceito de direito penal do inimigo seria, na
melhor das hipteses, um conceito intermedirio dispensvel, uma etiqueta,
que aponta para o desrespeito aos limites inviolveis acima mencionados,
este, sim, decisivo. (2005, p. 110).
Muito mais importante que a discusso conceitual de inimigo, a
questo deve ser enfrentada de maneira positiva, atacando-se os postulados de sua
compreenso, refutando-se qualquer tentativa do legislador ordinrio, que seja
incompatvel com a Constituio.
Para se entender a distino entre os dois direitos, deve-se levar em
considerao o tipo de condenao que o acusado sofrer e a utilizao
diferenciada dos dispositivos legais, pois o Direito Penal do cidado ser negado,
quando o plo passivo da relao processual, for ocupado pelo inimigo.
Cidado, ento, para Jakobs aquele que no viola as normas
jurdicas de forma definitiva, ao contrrio do inimigo, pois este no se curva s
vontades do Estado-Juiz, desestabilizando, portanto, sua estrutura e
desconsiderando o seu arcabouo jurdico.
A outra questo levantada por Greco, que deve ser levada em conta
de qual conceito de Direito Penal do inimigo referem-se os participantes da dessa
discusso?
A falta de clareza no proponente provocou a falta de clareza dos oponentes,
de modo que em muitos destes se v o conceito de direito penal do inimigo
sendo utilizado de modo no unvoco. hora de voltarmos para a avaliao
do direito penal do inimigo como conceito legitimador, crtico ou
meramente descritivo. Pouco importa, assim, de que maneira o criador v a
sua criatura e tampouco como ela vista pelos participantes da discusso.
(GRECO, 2005, p. 97).

56

Embora no se possa dizer que seja imprescindvel, no se pode
tambm dizer que seja desnecessrio conceituar o inimigo. Para Jakobs, definido o
inimigo, a ele no se aplica o devido processo penal.
Assim, entende-se necessrio contextualizar o tema, dentro das
bases histricas em que ele se desenvolveu, para melhor compreend-lo. O tema da
excluso e da perseguio de categorias no novo. Almeja-se, pois, aqui, revelar a
sua historicidade fenomnica, com um nico desgnio: o de melhor compreender a
teoria do Direito Penal do Inimigo.
5.1. Evoluo histrica e fundamentao filosfica
Jakobs baseia-se nos filsofos da modernidade, muito embora saiba
que a viso de delinqente como inimigo no nova e remonta, inclusive, teoria
do pacto social da sofstica grega do sculo V a C.
Ele parte da fundamentao em Kant, de que direito um liame
entre aqueles que so titulares de direitos e deveres, em contraposio ao inimigo,
cujas regras devem ser balizadas pela coao e no pelo Direito. Embora seja
interessante trazer a idia que todo o Direito exercitado atravs da coao,
refora-se que o Direito Penal a mais intensa de suas formas. Nesse sentido,
Jakobs conclui que qualquer pena, ou inclusive, qualquer legtima defesa
planejada em oposio direta a um inimigo. (2007, p. 25).
Realmente basta olhar para a histria e se ver que uma constante um
tratamento absolutamente diferenciado a determinados delinqentes que
praticavam certas infraes. Esses indivduos recebiam punies bem mais
severas, eram banidos da sociedade e o Estado os encarava como
inimigos. (LIMA, 2006, p. 132).
Motivado em Kant (JAKOBS, 2007, p. 28) evidencia que qualquer
malfeitor que ataque o Direito social deixa de ser componente do Estado, posto que
se encontra em guerra com este, como se no estado de natureza estivesse. Possui,
portanto, uma viso de batalhas e guerras, na qual o cidado no visto como uma
pessoa comum, mas sim como um ser belicoso.
Em Fichte, destaca literalmente suas palavras:
quem abandona o contrato cidado em um ponto em que no contrato se
contava com sua prudncia, seja de modo voluntrio ou por impreviso, em

57

sentido estrito perde todos os seus direitos como cidado e ser humano, e
passa a um estado de ausncia completa de direitos.(JAKOBS, 2007, p.
26).
Apesar de toda a sua base filosfica ter sido extrada dos filsofos
mencionados, descreve no possuir o objetivo de se filiar a essa forma de reflexo.
E ainda discrimina o pensamento do contratualista Rosseau, que prega a separao
radical entre o cidado e o inimigo. Desse modo, acredita que se deve manter o
infrator dentro do Direito, possibilitando a sua reabilitao frente coletividade.
Jakobs fundamenta-se, ainda em Hobbes, que compreende e
procura manter o delinqente na sua funo de cidado, articulando que o cidado
no possa de per si renegar o seu status de delinqente.
Contradiz-se, no entanto, quando afirma a concepo de Hobbes,
que ao se referir ao delinqente de alta traio, preconiza a submisso a regras
especiais, no devendo considerar o agente como sdito, mas como inimigo. J os
filsofos Rosseau e Fichte consideram que todo delinqente deve ser considerado,
por si s, como inimigo.
Hobbes despersonaliza o ru de alta traio: pois tambm este
nega, por princpio, a constituio existente. Por conseguinte, Hobbes e Kant
conhecem um Direito Penal do cidado contra pessoas que no delinqem de
modo persistente por princpio e um Direito Penal do Inimigo contra quem se
desvia por princpio. Este exclui e aquele deixa inclume o status de pessoa. No se
pode deixar de reconhecer que Jakobs, passou a identificar a teoria do inimigo, sob
a tica do Direito Penal, e isso sem dvida, traz enorme contribuio ao sistema
penal. (2007, p. 25)
Assim, Jakobs destaca: Direito penal do cidado o Direito de
todos, o Direito Penal do inimigo daqueles que o constituem contra o inimigo:
frente ao inimigo, s coao fsica, at chegar guerra. (JAKOBS, 2007, p. 30)
A fundamentao de Jakobs encontra acolhida no pensamento
filosfico moderno, sendo foroso trazer contenda os atuais movimentos de poltica
criminal.

58

6 TEORIAS DE SUSTENTAO DAS POLTICAS CRIMINAIS
CONTEMPORNEAS E A AFINIDADE COM O DIREITO PENAL DO INIMIGO
A sensao de insegurana que assola o mundo globalizado, com
os recentes atentados terroristas em vrios pases da Europa e do mundo, acarreta
o desejo na populao de respostas eficazes.
Os legisladores tentam responder os temores sociais com os
perigosos artifcios do Direito Penal. Exige-se do sistema jurdico muito mais do que
ele realmente pode proporcionar, pois vem sendo utilizado como panacia para a
soluo das questes relacionadas aos novos conflitos sociais, como a questo do
meio ambiente, as questes fiscais, econmicas, de engenharia gentica e na
persecuo de fins polticos.
A arma do legislador a confeco de novos tipos penais e novas
tcnicas instrumentais em prol de um Direito Penal eficiente, que combata o
inimigo e solucione a emergncia da situao em desordem. Esquece o legislador
que o Direito Penal no deve ser instrumento de poltica de segurana pblica
unicamente, e que a interveno do Estado deve circunscrever-se ao mnimo
necessrio.
A prpria Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do
Cidado de 1789, em seu artigo 8, concebia que a lei apenas deve estabelecer
penas estrita e evidentemente necessrias. Surge ento o princpio da interveno
mnima, por fora do qual s se legitima a criminalizao de um fato se o mesmo
constitui meio idneo para a proteo de um determinado bem jurdico. Logo, se
outras formas de sano se revelam insuficientes para a tutela desse bem, a
criminalizao incorreta. (LUISI, 1991, p. 25).
O objetivo do Direito Penal agir em nome dos cidados,
protegendo-os de ataques, de leses ou ameaa a seus direitos, protegendo os
bens jurdicos eleitos pelo legislador.
Se a misso do direito a tutela de interesses humanos, a misso especial
do direito penal a reforada proteo de interesses, que principalmente a
merecem e dela precisam, por meio da cominao e da execuo da pena
como mal infligido ao criminoso.(CANTERJI, 2008, p. 26).

59

Por isso, o Direito Penal age preventivamente a fim de evitar o
desrespeito para com a sociedade e o Estado, e proporcionar a ordem social e
jurdica, mesmo que no obtenha resultados significativos, mas se utilize de sua
caracterstica simblica, a fim de tranqilizar a sociedade e demonstrar a sua pseudo
eficincia.
Hassemer, sobre o carter simblico da poltica estatal, diz:
Quem relaciona o ordenamento penal com elementos simblicos pode
criar a suspeita de que no leva em conta a dureza real e nada simblica
das vivncias de quem se v submetido persecuo penal, detido,
processado, acusado, condenado, preso. (apud JAKOBS, 2005, p. 93).
No espectro de Canterji, o Estado faz a sua autopropaganda:
A teoria da funo de preveno geral positiva argumenta que a existncia
da lei penal reforaria, na condio de smbolo, a confiana da sociedade
no sistema social e, tambm, no prprio sistema penal. Desse modo, ainda
que a criminalizao no configure soluo pra o conflito, serve, na
condio simblica de credibilidade, para aplicar mal (pena) ao seu autor.
Atravs da aplicao da pena, o estado estaria realizando a
autopropaganda de sua efetividade, em contraposio ao crime que
deteriora a sua imagem. (2008, p. 33).

De fato, uma das faces do Direito Penal cuida da pena, do modo de
aplicao e de suas conseqncias. Nesse sentido, se a lei penal est sendo
aplicada ela tem o efeito simblico de pacificar a sociedade e resgatar a
credibilidade dos rgos de persecutio crimininis, ainda que no seja a soluo dos
problemas da criminalidade, nem tenha a conseqncia de ressocializar o infrator.
Canterji demonstra a preocupao com essa atitude e enfatiza:
Em um primeiro momento, a roupagem simbolista do Estado no
admitida, mas pode-se se perceber por meio do comportamento dos poderes da
Repblica e do modo de atuao de seus rgos. Ocorre que est situao
reconhecidamente uma verdade incontestvel.
Sobre a questo, percebe Hireche:
Alm das concepes demonstradas da pena, que tendem a uma
determinada finalidade, existe outra funo no declarada - em relao
s penas: a de incutir, nas pessoas, uma aparncia de tranqilidade, de
segurana. mais um fenmeno relacionado com a consequencialidade da
resposta pena. Pensa-se, erradamente, que com leis mais severas se
resolve o problema da segurana pblica, valendo-se o Estado das
prevenes secundria e, de maneira quase que proverbial, da terciria.

60

Iludem-se os cidados com uma falsa imagem de austeridade, de fora e de
poder, enquanto a criminalidade continua a crescer. ( 2004, p. 47).
Contudo, Meli chega seguinte concluso:
Neste sentido, a carga gentica do punitivismo (a idia de incremento da
pena como nico instrumento de controle da criminalidade) se recombina
com a do Direito penal simblico (a tipificao penal como mecanismo de
criao de identidade social) dando lugar ao cdigo do Direito penal do
inimigo. (2005, p. 72).
Chega-se ao arremate de que o resultado das polticas criminais
contemporneas, essencialmente expansionistas, a busca incessante de soluo
dos problemas sociais, via Direito Penal, em sua mxima expresso.
A pluralidade dos movimentos de poltica criminal vale-se do aspecto
simblico e possui forte afinidade com o Direito Penal do Inimigo, por estigmatizar o
criminoso ou por tratar o indivduo de maneira seletiva. A seguir, faremos a anlise
deles.
6.1 Movimento lei e ordem
Trata-se de um movimento nascido nos Estados Unidos e que,
paulatinamente, difundiu-se em outros pases, tal como o Brasil, especialmente na
dcada de 90.
Este modelo assaz lesivo, pois tem como finalidade tipificar novas
condutas e combater o aumento da criminalidade pela via da legislao material e
instrumental, de evidente cunho simblico, no que se aproxima do Direito Penal do
inimigo.
Silva Snchez, ao discorrer sobre o assunto, expe:
fundamental sublinhar que a representao social do Direito Penal se
dimana da discusso sobre o movimento lei e ordem no era em absoluto
unvoca, seno, pelo contrrio, basicamente dividida. A representao social
do Direito Penal que comporta a atual tendncia expansiva mostra, pelo
contrrio, e como se ver, uma rara unanimidade. (2002, p. 25).
Contudo, o autor ainda enfatiza:
Em um ltimo aspecto, o da criminalidade de rua ou de massas (segurana
dos cidados em sentido estrito), converge com as preocupaes clssicas
de movimentos como o de lei e ordem. Nesse sentido, o fenmeno no
novo. O novo que as sociedades ps-industriais europias experimentem

61

problemas de vertebrao at a pouco por elas desconhecidos (pela
imigrao, a multiculturalidade e os novos bolses de marginalidade).
(SILVA SNCHEZ, 2002, p. 32).
Sem maiores preocupaes, o conhecido modelo mostra-se ineficaz,
pois utiliza a tcnica de cultuar o terror na punio de crimes, o que gera efeitos
contraproducentes, isto , o aumento da criminalidade e o desrespeito dos direitos e
garantias fundamentais do indivduo. Para quem se ilude com a pseudo-segurana
derivada da legislao simblica, normalmente, como no caso brasileiro,
confeccionada de forma emergencial, vive em harmonia com a ideologia da lei e da
ordem.
6.2 Tolerncia zero
Movimento que muito se assemelha com o j abordado, pois adota a
poltica de varrer e, assim, refrear toda e qualquer infrao no cenrio patente, do
mesmo modo por intermdio da inflao legislativa.
Este movimento declarou guerra criminalidade, em particular, a
urbana e ao trfico de entorpecentes.
Nesse tocante, Wacquant expe:
Segundo a mitologia planetria difundida pelos institutos que advogam
polticas neoliberais e seus aliados no campo poltico e jornalstico, a poltica
nova-iorquina teria esmagado a hidra do crime mediante a implementao
de uma poltica muito especfica, chamada de tolerncia zero, que trata de
perseguir, sem esmorecimento ou falhas, as menores infraes cometidas
no espao pblico. (2003, p. 429).
Deste modo, qualquer indivduo que fosse abordado pela prtica de
atos de vandalismo, desordem, dentre outros, era imediatamente detido, para que a
ordem fosse restabelecida. Estamos decididos a consertar as janelas quebradas
(isto , punir as menores marcas exteriores de desordem) e impedir quem quer que
seja de quebr-las de novo. (WACQUANT, 2003, p. 429).
Porm, h crticas contundentes referida poltica. Afinal, a ttica do
assdio policial permanente dos pobres nas ruas, empreendida em Nova Iorque
nada mais do que a aplicao sistemtica e deliberada de teorias folclricas
baseadas no bom senso prtico dos policiais. (WACQUANT, 2003, p. 441).

62

Em suma,
ao se falar em tolerncia zero nos dias atuais, pode-se dizer que no se
trata de poltica criminal nova. Pretende-se acabar com o mal (a
criminalidade) pela raiz, como se fosse constituda por pequenos delitos e
no pela falta de um Estado social, por exemplo. A utilizao de uma
legislao penal do terror, que aumenta as penas, criminaliza condutas e
minimiza garantias, no o suficiente na reduo da criminalidade.
(CANTERJI, 2008, p. 46).
A poltica da tolerncia zero comercializada como se fosse a
soluo ao enigma da criminalidade, quando se sabe que ele mais um
movimento excludente que objetiva dar a falsa aparncia de combate rigoroso da
criminalidade, quando na verdade, produz o efeito de estigmatizar os indivduos mais
vulnerveis atuao do sistema penal como um todo.
A tolerncia zero nada mais produz do que retirar das ruas os seres
humanos que esto em condio degradante, como os mendigos, por exemplo, e
dar a eles uma destinao mercadolgica, a saber, coloc-los dentro dos presdios,
sem obviamente se importarem com as conseqncias advindas dessa poltica.
6.3 Movimento das janelas quebradas
Doutrina que nasceu em Nova York, na gesto de Rudolph Giuliani
2

e se difundiu para o mundo. A idia foi formulada com base na teoria construda por
James Q. Wilson e George Kelling e, segundo a sua compreenso, a ordem s
prevaleceria se houvesse represso s infraes ocorridas cotidiana e
costumeiramente, resultando em minimizao da criminalidade.
O movimento tambm muito semelhante ao anteriormente
estudado e possui carter preventivo, a fim de evitar a anormalidade das condutas
com a conseqente desobedincia s regras de Direito. Ademais, busca-se a
punio de forma assumida em relao aos delitos de pequena monta, pois assim
haveria a diminuio da criminalidade, que representada justamente por esses
pequenos crimes.

2
Foi na gesto de Rudolph Giuliani que a doutrina das Janelas Quebradas, implantada em Nova
York, tornou-se vitrine para o mundo. CANTERJI, Rafael Braude. Poltica Criminal e Direitos
Humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 44.

63

Do ponto de vista social, h desacordo relativamente eficcia do
sistema, pois h grupos que compreendem que com a adoo do sistema, se
instalaria o terror, a insegurana; para outros, referido sistema perfeitamente
eficaz, o que aumentou seu nmero de adeptos, conforme ensina Canterji:
Em relao eficcia da citada poltica, as opinies da populao diferem-
se, dependendo do nvel socioeconmico. A maioria dos negros considera a
poltica uma fora hostil e violenta, representando um perigo para eles.
Mesmo morando em bairros em que a criminalidade diminuiu, comprovao
estatstica, a sensao deles de insegurana maior. J entre os brancos
foi o contrrio, como quem detm o poder so os brancos, a doutrina
permanece ganhando novos adeptos. (2008, p. 44).
Ponto interessante a refletir seria em relao sua efetividade,
tomando-se por mote inicial o grande nmero de processos instaurados. Ser que
esse grande aumento do volume de processos no prejudicial, e estaria
comandando os demais lentido? A resposta positiva, pois haveria flagrante
desrespeito ao princpio da celeridade processual, tendo em vista que no h
estrutura jurdica e policial para tal desiderato. (Canterji, 2008, p. 45).
Cumpre mencionar a semelhana desta ideologia com os
movimentos de Lei e Ordem, pois ambos visam reduo da criminalidade por
intermdio da represso; porm, o objeto a ser repreendido ser o diferencial entre
ambos, sendo que a distino bsica reside no fato de que o movimento Lei e
Ordem persegue normalmente as infraes patrimoniais, enquanto que o movimento
em questo pune a infrao bagatelar.
Em suma, este modelo propicia a punio severa de infraes de
menor potencial ofensivo para que haja inibio no cometimento de infraes de
maior grau de ofensividade, ou seja, totalmente despropositado.
No obstante, para que no se fique situado exclusivamente no
entorno, como no reconhecimento de tais movimentos nas legislaes europias e
norte-americana, improvisamos uma abordagem por amostragem de leis que
consagram o sistema jurdico brasileiro, como punitivista, simblico e,
principalmente, um sistema que reconhece o Direito Penal do Inimigo.
Objetiva-se, pois, uma abordagem das principais legislaes, onde
se depara com a existncia do inimigo no interior do sistema penal brasileiro.

64

Percebe-se, portanto, que no Brasil, a existncia de legislaes que
adotam o Direito e o Processo Penal do inimigo, no como uma unidade sistmica
prpria, que, alis, no aparece em lugar algum do mundo, mas de forma difusa,
expressada em um artigo ou outro do ordenamento jurdico.

65

7 ANLISE CRTICA DAS PRINCIPAIS LEGISLAES INDICADORAS DO
INIMIGO NO SISTEMA PENAL BRASILEIRO
O objetivo deste tpico analisar brevemente, no Direito brasileiro,
as legislaes de maior proeminncia no que tange a configurar, ainda que de modo
opalescente, o Direito Penal do Inimigo e, conseqentemente, o Processo Penal do
Inimigo.
Inmeras so as legislaes que, de maneira propositada ou no,
consideram o sujeito como inimigo, ou seja, quem deve ser tratado como tal, no em
razo de sua culpabilidade, mas do perigo que ele representa para a coletividade ou,
ainda, que possua objetivos exclusivamente punitivistas e simblicos. Exemplos
disso podem ser encontrados na lei que dispe sobre os crimes hediondos, na lei de
preveno e represso de aes praticadas por organizaes criminosas, na lei que
estabelece normas relativas represso ao trfico ilcito de entorpecentes, entre
outras disposies e na lei que instituiu o regime disciplinar diferenciado no mbito
da execuo penal, somente para ficarmos no campo do devido processo.
O ponto que se coloca contemporaneamente o que se pode fazer
diante dessa questo, vez que a sua existncia e indiscutvel. Sem perplexidades,
constatam-se em variados diplomas legais o reconhecimento desse tipo de Direito
ou no-direito.
Assim como em outros pases europeus (Espanha, Alemanha) ou
latino americanos (Colmbia, Argentina), no se depara com o Direito Penal do
Inimigo na legislao brasileira, de modo transparente, lmpido, voltado abertamente
ao combate de um inimigo.
Frise-se, encontram-se artigos ou leis esparsas, que efetivamente se
direcionam a finalidade de combater o oponente, leia-se o inimigo.
A idia de inimigo fica muito clara na lio de Gomes e Bianchini:
Quando um movimento punitivista, mais do que se orientar a um
determinado agente, visa a todo custo a (sic) conferir a maior eficcia
possvel ao castigo, sano, sem se importar com os direitos e garantias
individuais e processuais, a, sim se transforma em Direito Penal do inimigo.
a ferrenha e enfezada incidncia do Direito Penal (com toda sua carga de
estigmatizao, que distribuda de modo seletivo e, muitas vezes,

66

discriminatrio) contra determinadas pessoas com a flexibilizao das
garantias (penais ou processuais ou constitucionais) que gera a combinao
necessria para a existncia de uma manifestao do Direito Penal do
inimigo. (2006, p. 347).
Assim, objetiva-se analisar a legislao processual que possui
caractersticas punitivistas, alm de forte carga de Direito Penal do Inimigo,
principalmente no que se refere ao Processo Penal.
So variados os exemplos que podemos buscar no sentido de
avaliar a presena do Direito Penal e Processual do Inimigo no Direito brasileiro. Por
questo de delimitao e coerncia na organizao do trabalho, procura-se abordar
aqui to somente as questes atinentes ao ramo do Direito Processual, muito
embora, por vezes, em razo da ntima conexo existente entre os ramos do Direito
Penal e Processual, isso possa se tornar uma tarefa impossvel.
7.1 Lei dos crimes hediondos (Lei n. 8.072/1990)
Conforme se constata, na poca da edio da Lei dos Crimes
Hediondos (Lei 8.072/90), a sociedade civil brasileira bradava por punies mais
severas para autores de determinados tipos de crimes que se encontravam e
continuam em processo de expanso, tais como seqestro, latrocnio, homicdio,
estupro e atentado violento ao pudor. Assim:
O clebre caso deu-se com a edio da Lei dos Crimes Hediondos (Lei n
8.072, de 25 de julho de 1990, com posteriores modificaes), a qual,
dentre outras restries, imps aos acusados pela prtica dos crimes nela
previstos a impossibilidade de se obter liberdade provisria, com ou sem
fiana, anistia, graa e indulto. Determinou ainda o cumprimento da pena
privativa de liberdade em regime integralmente fechado, diminuindo a
possibilidade de apelo em liberdade, e estabeleceu longo percentual de
cumprimento da sano penal para o gozo do livramento condicional, desde
que o condenado no seja reincidente especfico em crimes dessa
natureza. Ainda, aumentou a pena de alguns delitos, o mesmo ocorrendo no
tocante ao prazo de durao da priso temporria nos crimes definidos
como hediondos e nos constitucionalmente equiparados (trfico de
entorpecentes, terrorismo e tortura). (MASSON, 2006, p. 137).
Interessante consignar que ao longo do tempo verificou-se aquilo
que j se sabia de antemo: estabelecer sanes com maior intensidade para coibir
o aumento desenfreado da criminalidade no produz resultado ativo, como no
produziu.

67

Ademais, poca de sua edio houve intensos e acalorados
debates, motivados em torno da inconstitucionalidade de determinados dispositivos,
como a impossibilidade de concesso de liberdade provisria, impossibilidade de
progresso de regime e aumento de tempo de pena cumprida para concesso de
livramento condicional.
E mesmo assim, apoiando o entendimento do legislador, o Supremo
Tribunal Federal se posicionou sobre o assunto, de modo ideolgico, a legitimar tais
posturas:
A Lei Ordinria compete fixar os parmetros dentro do qual o julgador
poderia efetivar ou a concreo ou a individualizao da pena. Se o
legislador ordinrio disps, no uso da prerrogativa que lhe foi deferida pela
norma constitucional, que nos crime hediondos o cumprimento da pena ser
no regime fechado, significa que no quis ele deixar, em relao aos crimes
dessa natureza, qualquer discricionariedade ao juiz na fixao do regime
prisional.
3

Deflui diante disso que a inteno da Lei de Crimes Hediondos
obter um desejado controle social. A caracterstica da lei de apresentar uma
carga muito forte de punitividade, de modo a combater categoria determinada de
crimes, especialmente os crimes patrimoniais.
Essa caracterstica, muito mais simblica que real, se deve forte
presso social e tentativa imaculada ou ideolgica de frear a criminalidade
crescente, herana do liberalismo burgus que sempre se utilizou das instituies
com a finalidade de obteno de vantagens.
A Lei 8.072/90, em seu artigo 1, enunciou os crimes considerados
hediondos, de forma taxativa. O artigo 2 veda a possibilidade de concesso de
anistia, graa e indulto e, ainda, equipara os crimes de tortura, trfico de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo aos crimes hediondos.
A prpria Constituio Federal, em seu artigo 5, inciso XLIII, possui
a seguinte previso:
a lei considerar inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica
da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evit-los, se omitirem.

3
HC n 69.603, Rel. Min. Paulo Brossard SP, DJU, 23-4-93, RT 696/438. Este entendimento foi
adotado em diversos outros julgamentos como : HC 69.657 -, DJU 18-6-93, p. 12,.111; HC n 0.467
MS, DJU 3-9-93, p. 17.744; HC n 70.657 MG, DJU 29-4-94, p. 9.716.

68

Diante do texto, Masson conclui:
Com esta anlise, pode-se concluir que a Constituio Federal estabeleceu
dois extremos: em uma ponta, muito prximas da descriminalizao,
inclusive mitigando o princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica,
situam-se as infraes penais de menor potencial ofensivo, com o conceito
definido por lei ordinria. No outro plo, exigindo tratamento penal rigoroso
e diferenciado, encontram-se os crimes hediondos, tambm definidos por lei
ordinria de igual natureza jurdica e mesma hierarquia. (2006, p. 138).
Neste sentido, importa registrar, em homenagem liberdade de
conformao legislativa e at mesmo para tratar de modo distinto os crimes mais
graves, que no haveria restrio em se estabelecer uma progresso diferenciada
de regime prisional para os condenados por crimes assim chamados de hediondos.
Mas jamais a ausncia total de progresso, com a liberao do preso apenas por
ocasio de um eventual livramento condicional.
Salta aos olhos que a vedao pura e simples da progresso (pela
exigncia de cumprimento da pena em regime fechado at o livramento que, de
resto, pode ser negado) manifestamente incompatvel com o sentido mnimo da
noo de razoabilidade.
Ocorre que a reao da doutrina e da jurisprudncia nacional imps
mudanas significativas e bastante positivas, rumo ao garantismo pela via do
processo. Isso recentemente pde-se observar na aludida lei, que essas mudanas
doutrinrias e jurisprudenciais abrandaram as caractersticas punitivistas e
meramente simblicas que a lei originalmente apresentava.
As ltimas alteraes inventadas na lei em comento possibilitaram
uma maior compatibilidade com o texto constitucional, vez que na sua edio
primitiva existia a obrigao dos condenados em cumprir suas sentenas em regime
integralmente fechado, o que sem dvida no se coaduna com o texto
constitucional.
Alterao digna de nota, que mais uma vez atendeu aos clamores
da jurisprudncia, a incluso do pargrafo terceiro, no artigo 2 da Lei, que faculta
ao juiz decidir a respeito da possibilidade do ru apelar em liberdade, o que era
vedado antes, em verdadeiro confronto com princpios vigentes do sistema
acusatrio.

69

Mesmo com a nova redao decorrente da Lei 11.464/07, continuam
aqueles que se submetem a no possuir o direito ao indulto individual ou coletivo,
agora por fora da prpria Constituio.
Essa legislao, de cunho eminentemente simblico, teve como
resultado um encarceramento em massa e muito mais duradouro. No entanto, no
trouxe conseqncia positiva para sociedade, que continua acuada e insegura. Tal
afirmao comprova a falta de eficcia em termos de resultados efetivos na
diminuio da criminalidade. A simples apenao por si s, evidentemente no traz
reflexos positivos para a sociedade. Ao contrrio, traz grandiosos reflexos negativos.
No se pode olvidar que a hiptese de tratamento mais rigoroso a
crimes mais graves perfeitamente razovel e constitucional. Faz parte, inclusive,
do princpio da individualizao da pena. Para os crimes mais repugnantes, deve-se
prescrever uma maior sano. Para os crimes de menor potencial ofensivo, pena
menor. O que no se aprova, repita-se a falta de sensatez, a desproporcionalidade
do tratamento rigoroso, consistente em penas desumanas e cruis.
Consoante Alberto Silva Franco:
Em vez de fornecer uma noo, tanto quanto explcita, do que entendia ser
a hediondez (...), o legislador preferiu adotar um sistema bem mais simples,
ou seja, o de etiquetar, com a expresso hediondo, tipos j descritos no
Cdigo Penal ou em leis especiais penais. Ou seja, o legislador no criou
uma noo explicita de hediondez, simplesmente determinou alguns crimes
como hediondos a partir de um critrio meramente taxativo. (2002, p. 44).
Atualmente, no se discute mais acerca da polmica antes
instaurada no que diz respeito ao cabimento da liberdade provisria e da progresso
de regime, em se tratando de crimes etiquetados como hediondos. O advento da lei
n 11.464/2007, suplantou tal discusso, com a devida correo do respeito s
garantias fundamentais pela norma infraconstitucional, uma vez que tais garantias
esto constitucionalmente asseguradas. A lei infraconstitucional consagra agora o
entendimento predominante no cenrio doutrinrio e at mesmo de corrente
majoritria da jurisprudncia, uma vez que seu texto ofendia flagrantemente os
requisitos da razoabilidade.
Na primeira hiptese, a da priso provisria, bastaria o argumento do
sacrifcio (pelo simples fato de pesar contra determinada pessoa uma
acusao de ter praticado crime tido como hediondo) da presuno de

70

inocncia e a impossibilidade de uma ponderao calcada no caso
concreto.
4

A rigidez e o simbolismo permitiam e ainda permitem injustias no
caso concreto pela simples acusao de que algum teria cometido um crime
hediondo. Tais medidas esto em desconformidade com os princpios fundamentais
da dignidade humana, diante da ofensa de tantos outros princpios
reconhecidamente constitucionais como, por exemplo, o princpio da individualizao
e humanizao das penas e da proporcionalidade. Eis o exemplo clssico do
simbolismo do sistema penal brasileiro.
7.2 Lei de combate ao crime organizado (Lei n. 9.034/1995)
A lei de combate ao crime organizado dispe acerca da utilizao de
meios operacionais para a preveno e represso de aes praticadas por
organizaes criminosas. Traz em seu bojo uma carga seletiva, recheada de vrios
aspectos que nos permite trat-la como um ordenamento que vai ao encontro
daquilo que se denomina Direito Penal do Inimigo.
O exemplo da lei de combate ao crime organizado representa, em
muitos aspectos, de maneira clara e mpar, o Direito Penal do Inimigo, pois cria um
subsistema no bojo do sistema penal, com flexibilizao de garantias, tendo como
discurso a segurana da sociedade, como se tudo pudesse ser solucionado por
meio da eficincia do Direito Penal.
Para exemplificar, tem-se que o escopo de prevenir e repreender as
aes praticadas por organizaes criminosas autoriza inclusive ao controlada,
para que a interdio policial se concretize no momento mais eficaz do ponto de
vista da formao de provas e (art. 1, II)
5
, que possui o ntido propsito de

4
A respeito do tema da priso provisria e da inconstitucionalidade da vedao da liberdade
provisria nos casos dos assim chamados crimes hediondos, v. a pioneira contribuio de Odone
Sanguin, Inconstitucionalidade da Proibio de Liberdade Provisria do Inciso II do Artigo 2 da Lei
8.072, de 25 de julho de 1990, in: Revista dos Tribunais, n 667, pp. 252-58, maio de 1991. Dentre a
produo monogrfica nacional, remetemos aqui ao excelente texto de Norberto Flach, Priso
Processual Penal: discusso luz dos princpios constitucionais da proporcionalidade e da segurana
jurdica, Rio de Janeiro: Forense, 2000. Mais recentemente, embora enfoque mais especfico, v.
Daniel Gerber, Priso em Flagrante: uma abordagem garantista, Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2003.
5
Art. 1
o
Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatrios que versem sobre
ilcitos decorrentes de aes praticadas por quadrilha ou bando ou organizaes ou associaes

71

perseguir categoria de pessoas. Isso, sem mencionar, o barbarismo da previso
legal de poder investigatrio ao magistrado, na fase policial, matria declarada
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
Em seguida, em total descompasso com a Constituio, aqueles que
forem condenados como incursos nas sanes da lei no tero o benefcio de apelar
em liberdade, nem tampouco a possibilidade de obter a liberdade provisria, quando
demonstrada sua intensa participao no delito.
O legislador procurou estabelecer uma situao processual mais
gravosa em face da classe a que pertence o indivduo. Ora, o aparelho repressor do
Estado, pautado na legalidade, direciona-se de maneira seletiva e estigmatizante e,
contempla uma hiptese de flagrante inconstitucionalidade.
Esse controle que a autoridade policial exerce no momento do
flagrante, no Direito brasileiro s ser possvel quando se tratar de ilcito cometido
por organizaes criminosas ou aqueles cometidos com violao lei de txicos,
hipteses em que a autoridade policial pode, retardar a priso para fazer uma ampla
investigao com o objetivo de angariar elementos e descobrir mais provas contra os
denominados inimigos.
A lei em comento prev uma srie de prticas em seu artigo 1, que
podero ser utilizadas, j na fase de persecuo criminal, a fim de garantir a
produo de provas em relao quela categoria de pessoas que nela se
enquadram, sendo que o maior problema reside na utilizao abusiva de tais
medidas.
6



criminosas de qualquer tipo.(Redao dada pela Lei n 10.217, de 11.4.2001); II - a ao controlada,
que consiste em retardar a interdio policial do que se supe ao praticada por organizaes
criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observao e acompanhamento para que a
medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formao de provas e
fornecimento de informaes;
6
Art. 2
o
Em qualquer fase de persecuo criminal so permitidos, sem prejuzo dos j previstos em
lei, os seguintes procedimentos de investigao e formao de provas: (Redao dada pela Lei n
10.217, de 11.4.2001); III - o acesso a dados, documentos e informaes fiscais, bancrias,
financeiras e eleitorais; IV a captao e a interceptao ambiental de sinais eletromagnticos, ticos
ou acsticos, e o seu registro e anlise, mediante circunstanciada autorizao judicial; (Inciso includo
pela Lei n 10.217, de 11.4.2001); V infiltrao por agentes de polcia ou de inteligncia, em tarefas
de investigao, constituda pelos rgos especializados pertinentes, mediante circunstanciada
autorizao judicial. (Inciso includo pela Lei n 10.217, de 11.4.2001).

72

7.3 Regime disciplinar diferenciado (Art. 52 e pargrafos da Lei 7.210/1984)
Depois dos ataques do Primeiro Comando da Capital PCC,
organizao que interage com criminosos, o legislador no af em responder a esses
movimentos, inseriu na lei de execuo penal, o regime disciplinar diferenciado
(RDD), consistente no isolamento celular e limitao de contato com o advogado, ao
preso.
Mas se os seus vetores fossem apenas estes, nada de anormal haveria no
direito penal do inimigo. De fato, cuida-se de mudanas destinadas a
combater uma espcie moderna de criminalidade, sintonizando os meios de
persecuo penal com a necessidade cotidiana, alm de possibilitar o
integral cumprimento da pena privativa de liberdade a pessoas que, em
regra, fugiam com facilidade do crcere ou ento, quando l estavam,
comandavam a atuao de seus comparsas do interior de um autntico
escritrio pblico. (MASSON, 2006, P. 148)
O regime disciplinar diferenciado, conhecido como RDD
7
, foi
introduzido na Lei de Execuo Penal (Lei n 7.210, de 11 de junho de 1984) pela
Lei n 10.792/2003, atravs da nova redao conferida ao art. 52.
Com essa alterao, de evidente cunho ideolgico, busca-se no a
soluo do problema carcerrio, mas evidentemente atuar de forma altamente
repressiva em relao queles que efetivamente se encaixem dentro do seu perfil,
ferindo preceitos constitucionais, em especial o princpio da igualdade. Trata-se de
um instituto com caractersticas que nos remete ao denominado Direito Penal do
Inimigo, aqui, no mbito do processo de execuo da pena.
Em relao ao caput do artigo 52, a primeira situao que permite
tratamento diferenciado ao preso decorre da prtica de crime doloso que ocasione a
subverso da ordem ou disciplina interna que permite tratamento diferenciado aos
presos. Nesta hiptese, admite-se a punio do agente no pelo perigo que ele

7
"Art. 52. A prtica de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione
subverso da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisrio, ou condenado, sem prejuzo
da sano penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes caractersticas:I - durao
mxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio da sano por nova falta grave de
mesma espcie, at o limite de um sexto da pena aplicada;II - recolhimento em cela individual;III -
visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de duas horas;IV - o preso
ter direito sada da cela por 2 horas dirias para banho de sol. 1
o
O regime disciplinar
diferenciado tambm poder abrigar presos provisrios ou condenados, nacionais ou estrangeiros,
que apresentem alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade.
2
o
Estar igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisrio ou o condenado
sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em
organizaes criminosas, quadrilha ou bando." (NR)

73

possa representar, mas na exata medida da culpabilidade ou reprovabilidade da
conduta exteriorizada. A lei pune o sujeito por aquilo que ele efetivamente fez. No
entanto, pode-se discutir somente acerca da inconstitucionalidade em face do
princpio da proporcionalidade do regime.
De outro lado, nos termos dos 1 e 2 do mencionado dispositivo,
cuida-se de tratamento diferenciado ao preso que apresente alto risco para a
segurana ou quando revele fundada suspeita de envolvimento com o crime
organizado e, nessa ocasio, no h como deixar de divisar exemplos de Direito
Penal do Inimigo: pune-se o preso pelo que ele , no pelo que ele fez.
As alteraes ocorridas estabelecem profundas modificaes na
redao do artigo 52 da Lei de Execues Penais, possibilitando ao recluso que
praticou conduta dolosa ou falta grave, ficar em completo isolamento, com a
possibilidade de ver repetido o castigo, at o limite de um sexto da pena aplicada.
O mencionado artigo 52 regula o isolamento em cela individual do
preso definitivo ou provisrio, com durao de at 360 (trezentos e sessenta) dias,
com restries ao direito de visitas, quando este cometer falta grave consistente na
prtica de crime doloso e quando ocasionar subverso da ordem ou disciplina
interna da instituio.
Desse modo, os j mencionados pargrafos 1 e 2 ,
8
do artigo 52 da
LEP, representam uma situao tpica representativa do Direito Penal do Inimigo,
pois sua aplicao no caso concreto revela a perversidade do tratamento
penitencirio desigualitrio.
Aparece aqui a possibilidade de receber o sujeito no sistema de execuo
penal, desde o princpio, submetido a um esquema de isolamento completo,
em cela individual, sem mais razes do que as que derivam de um juzo de
valor que pouco ou nada tem a ver com um Direito penal do fato e muito
mais com um Direito penal do autor. (BUSATO, 2004, p. 139).
Especificamente, no segundo pargrafo existe a possibilidade,
portanto, de sujeio do preso provisrio ou condenado sobre o qual haja suspeita
fundada de participao em organizao criminosa, quadrilha ou bando, ao regime

8
Artigo 52 - 1 O regime disciplinar diferenciado tambm poder abrigar os presos provisrios ou
condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem altos riscos para a ordem e a segurana do
estabelecimento penal ou da sociedade; 2 Estar igualmente sujeito ao regime disciplinar
diferenciado o preso provisrio ou condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de
envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilhas ou bandos.

74

disciplinar diferenciado. Embora no se tenha materialmente chegado at, o
momento, definio exata desses termos, de conceito to aberto como o de
organizao criminosa.
Neste ponto reside uma crtica fundamental. A possibilidade de
punio fundamentada em mera suspeita. Trata-se evidentemente de construo
legal, que afronta o Estado Democrtico de Direito.
Busato, explica:
A submisso ao regime diferenciado deriva da presena de um alto grau de
risco para a ordem e segurana do estabelecimento penal ou da sociedade.
Porm, a respeito de que estamos falando?No seria da realizao de um
delito ou de uma falta grave regulada pela administrao da cadeia, porque
esta j se encontra referida na redao principal do mesmo artigo, que trata
exatamente dela. Que outra fonte de risco social ou penitencirio pode
decorrer de comisses que no sejam faltas nem delitos? E mais: a mera
suspeita de participao em bandos ou organizaes criminosas justifica o
tratamento diferenciado. Porm, se o juzo de suspeita, no h certeza a
respeito de tal participao e, no obstante, j aparece a imposio de uma
pena diferenciada, ao menos no que se refere sua forma de execuo.
(2004, p.139).
Com efeito, o regime disciplinar diferenciado viola muitos princpios
constitucionais, dentre os quais se destaca o princpio da humanidade da execuo
da pena e o princpio da igualdade. Sabe-se que o pano de fundo justamente
provar para a sociedade que a punio ser rigorosa para determinadas pessoas.
Hireche bem explica essa conjuntura, quando aborda as teorias
preventivas, na busca da finalidade das penas.
, notadamente, uma perspectiva utilitarista. Atribui-se a Sneca uma das
primeiras afirmaes ligadas s teorias relativas: Nenhuma pessoa
responsvel castiga pelo pecado cometido, mas sim para que no volte a
pecar. A finalidade a que se visa prevenir identifica a teoria. (2004, p. 22).
Masson, ainda destaca:
Parece extremamente importante recordar tal conexo, principalmente
diante da constatao de que enquanto os penalistas brasileiros rechaam
praticamente de maneira uniforme as disposies da Lei de Regime
Disciplinar Diferenciado, no ocorre o mesmo no que se refere adoo de
premissas do modelo poltico-criminal que lhe serve de origem. Refiro-me
ao fato de que raro ouvir vozes proclamando-se favorveis s proposies
do funcionalismo - sistmico, tributrio de um Direito Penal de inimigo, que
parece adequar-se dogmaticamente referida proposio legislativa.
(2006,p. 138).
Existe uma ligao importante na medida em que se observa um
evidente paradoxo entre a defesa pela tese da inconstitucionalidade do regime

75

disciplinar diferenciado e a afirmao das polticas pblicas expansionistas. Discute-
se a questo normativa e deixa-se de lado a questo de fundo, ou seja, as polticas
que levaram adoo dessa ou daquela teoria.
O objetivo hermtico a introduo de uma legislao pouco
garantista e altamente punitivista, que no deixa tambm de ser uma procura
desenfreada atravs da dogmtica, de enfrentamento das novas formas de
criminalidade. Lima enfatiza que:
O fenmeno da globalizao, da sociedade ps-industrial com seu imenso
desenvolvimento tecnolgico agregado a riscos inimaginveis ao homem e
ao meio-ambiente, os delitos transnacionais, os atentados terroristas em
massa, atingindo as potncias econmicas e industriais como os EUA em
2001 e a Espanha em 2004, a imigrao em grande escala, os problemas
decorrentes da escassez de recursos e o planejamento familiar, das guerras
preventivas, do medo generalizado, dentre outras questes, so
verdadeiros desafios ao moderno Direito penal que tem que dar respostas
cleres a delitos praticados contra bens jurdicos que no so mais to-
somente individuais como outrora, mas tambm, difusos ou coletivos e cuja
identificao de autoria quase impossvel, gerando-se uma sensao de
impotncia do Estado e imobilizao do cidado. (2006, p. 147).
De outro lado, diante da percepo do estado de insegurana, a
sociedade ps-moderna no consegue lidar com essa nova realidade e procura
alternativas para a reduo do nvel de ansiedade motivado pela midiatizao do
risco. Por essa razo que se afirma que, enquanto na sociedade moderna a busca
da igualdade foi o principal objetivo, na sociedade de risco a segurana passa a
representar a constante busca.
A imposio de uma frmula de execuo da pena diferenciada
segundo caractersticas do autor relacionadas com suspeitas de sua participao
na criminalidade de massa, Direito Penal do Inimigo, pois desconsidera
determinada classe de cidados como portadores de Direitos iguais.
A adoo do regime disciplinar diferenciado representa um
tratamento desumano destinado a determinado tipo de infrator, distinguindo
efetivamente cidados e inimigos.
Este processo de difuso da insegurana subjetiva apontado, por
Silva Snchez, como vetor fundamental para a canalizao de grande parte das
expectativas e clamores sociais na direo do Direito Penal eficiente. A realidade
proporciona, assim, uma intensiva expanso do Direito Penal, destinada a por fim,

76

ao menos simbolicamente, insegurana sentida pelos indivduos. O autor ainda
conclui:
O modelo da ps-industrializao resulta, desse modo, diretamente
contraposto ao da sociedade do desenvolvimento industrial do sculo XIX e
provavelmente da primeira metade do sculo XX. Realmente, a
industrializao, no mbito da dogmtica jurdico-penal, havia trazido
consigo a construo do conceito de risco permitido como limite doutrinrio
(interpretativo) a incriminao de condutas, assim como a determinao de
seu alcance bsico. (SILVA SNCHEZ, 2002, p. 43).
Consigna-se mais uma vez, que a discusso atual deve girar, grosso
modo, em torno dos excessos e no to somente em funo do tratamento
diferenciado a situaes idnticas. Vale lembrar que o descomedimento fica a cargo
tanto do legislador, quanto do aplicador do Direito. Masson diz:
Infere-se, assim, que os crimes hediondos podem e devem existir, sendo
obrigao do magistrado consciente de sua nobre misso constitucional, em
um Estado Democrtico de Direito, reconhec-los. O que se pode discutir,
portanto, no a validade de um tratamento diferenciado a alguns crimes,
por se tratar de assunto constitucional, mas eventuais exageros da
legislao infraconstitucional. Nada mais. Ou seja, a discusso est em
torno dos excessos, dos exageros, que provoca a quebra de inmeros
princpios constitucionais. Matria que deve ser enfrentada nos bancos da
faculdade, com objetivo de alimentar o pensamento crtico dos estudantes
de direito. (2006, p. 138).
No tocante aos exageros que provocam a quebra de inmeros
princpios, parte da doutrina e da jurisprudncia pressiona para que haja
modificaes na legislao e, os resultados j esto sendo observados, embora
timidamente, mas no se pode negar que tenha havido uma evoluo nesse
sentimento por parte da jurisprudncia.
Diante do amedrontamento da populao e do crescimento do crime
organizado, dentro e fora dos presdios, o Estado se obriga a agir com o escopo de
restaurar a paz social e com o objetivo de abrandar os nimos, mas sempre de
forma emergencial.
Nota-se o carter simblico da postura Estatal que, independente
dos resultados naturalsticos alcanados, perpetua-se na iluso de que o rigorismo
penal trar resultado positivo em tempo mnimo ou mximo, o que parece no
interessar sociedade.
Percebe-se aqui a mais clara forma existente na legislao que
permite identificar o inimigo, tarefa que pode ser confirmada pela atuao

77

jurisdicional, que possui a plena capacidade de conduzir a uma situao de negao
de direitos, atravs de um processo penal autoritrio.
7.4 Lei de combate a drogas (lei 11.343/2006)
De igual modo, a lei de represso s organizaes criminosas, no
artigo 53, inc. I e II prev a possibilidade de infiltrao de agentes de polcia em
tarefas de investigao e de retardamento do flagrante, com o objetivo de descobrir
o maior nmero de pessoas envolvidas na prtica da ao delituosa.
9

No se est a discutir acerca da eficcia ou no de tal instituto, mas
da possibilidade do abuso em por parte do Judicirio, o que, sem dvida, poderia e
pode levar caa de determinada categoria de pessoas.
Dentro da tica da mxima represso, existe a previso da delao
premiada.
Tal instituto, de Direito premial, consiste na oportunidade dada a um
acusado de amenizar a sua situao penal e, uma vez arrependido de sua ilcita
condio de infrator, auxiliar o Estado a desmantelar uma quadrilha ou organizao
criminosa da qual fazia parte. Tambm s existe em relao a determinada categoria
de crimes.
Tal disposio gera um risco enorme para aqueles que delatam seus
comparsas e as suas conseqncias so absolutamente perigosas, pois o delator,
na maioria das vezes, no ter devolvida a sua realidade anterior delao,
correndo mesmo risco de retaliaes srias por parte da quadrilha da qual fazia
parte. Aprende-se, quando infante, que delatar o irmo ou o amigo no algo
moralmente aceito pela sociedade. Ademais, incumbe ao Estado-Juiz produzir prova

9
Lei n 11.343/2006 - Art. 53. Em qualquer fase da persecuo criminal relativa aos crimes previstos
nesta Lei, so permitidos, alm dos previstos em lei, mediante autorizao judicial e ouvido o
Ministrio Pblico, os seguintes procedimentos investigatrios: I- a infiltrao por agentes de polcia,
em tarefas de investigao, constituda pelos rgos especializados pertinentes; II - a no-atuao
policial sobre os portadores de drogas, seus precursores qumicos ou outros produtos utilizados em
sua produo, que se encontrem no territrio brasileiro, com a finalidade de identificar e
responsabilizar maior nmero de integrantes de operaes de trfico e distribuio, sem prejuzo da
ao penal cabvel. Pargrafo nico. Na hiptese do inciso II deste artigo, a autorizao ser
concedida desde que sejam conhecidos o itinerrio provvel e a identificao dos agentes do delito
ou de colaboradores.

78

contra aqueles que supostamente cometeram o delito, dentro do respeito aos
princpios do devido processo legal, com todas as suas garantias.
A delao premiada uma espcie de cagoetagem oficial, que
demonstra a ineficcia dos aparelhos do Estado na busca da represso, e prefere
transferir a responsabilidade da prova para a sociedade.
Na realidade, a pretenso de converter o Direito Penal em portador
de iluses de segurana social no pode mais romper a confiana dessa mesma
instncia de controle. Comenta Garca-Pablos de Molina:
Nada ms errneo que converir al Derecho penal en um derecho de gestin
ordinaria de problemas sociales. Por acusado que sea el descrdito que
padecen as diversas instancias de controle social, formal e informal, el
Derecho penal no debe perder su naturaleza subsidiaria, com ultima ratio, ni
Ilegar a ser el instrumento eficaz, por excelencia, de pedagoga poltico-
social, de socializacin, de civilizacin. Ni le corresponde tal funcin, ni
parece sensato someterlo a cargas que no pueder soportar. (apud
BUSATO, 2004, p. 140). (Sic).
Entretanto, a exemplo de outras tantas iniciativas legislativas, que
possuem o claro objetivo de flexibilizar garantias dos infratores, evidentemente que
as leis em comento no podem alcanar a pretendida diminuio dos ndices de
delinqncia, vez que a raiz do fenmeno criminolgico brasileiro est situada nas
graves distores sociais e econmicas.


79

CAPTULO III
8 O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DO DEVIDO PROCESSO PENAL E A
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
A tese que propicia a defesa da existncia de um Direito e,
conseqentemente de um Processo que possa estar voltado a perseguir o inimigo
absolutamente inconstitucional.
Apenas com o objetivo de exemplificar, ela ofende inmeros
princpios, tais como, princpio da imparcialidade, impessoalidade, isonomia, ampla
defesa, contraditrio, humanidade das penas, presuno de inocncia, dentre tantos
outros, inclusive, o devido processo legal e o princpio da dignidade da pessoa,
sendo que em relao a estes dois ltimos trataremos de forma menos apressada.
O cidado dotado de direitos e garantias tem o amparo da
Constituio Federal e, via de conseqncia, deve ser afastada toda a sorte de
legislao que com ela seja compatvel.
Deve, portanto, ver respeitadas todas as garantias proporcionadas
pela Constituio Federal, especialmente, in casu, s relativas ao Processo Penal,
as quais podem privar o ser humano de sua liberdade, j que se vive no espao de
um Estado Democrtico de Direito. No se pode conceber a idia de que o ser
humano no merea as garantias constitucionais, como a de um processo justo.
A existncia do devido processo legal (penal), presente no Estado
Democrtico de Direito, instituto originrio do tpico 39 da Magna Carta de 1215,
alicerce do habeas corpus, contendo a seguinte redao:
Nenhum homem livre ser preso ou detido em priso ou privado de suas
terras ou posto fora da lei ou banido de qualquer maneira molestado; e no
procederemos contra ele, nem o faremos vir a menos que por julgamento
legtimo de seus pares e pela lei da terra.
Diante de suas peculiaridades, o devido processo legal de
importncia mpar, uma vez que dele decorrem tantos outros princpios materiais e
processuais.

80

Quando se tratar de lides de natureza penal, o princpio do devido
processo legal transmuda-se para o devido processo penal. Eis a mxima que
consagra e preserva o Estado Democrtico de Direito.
8.1 O Devido processo legal e o inimigo
No Direito brasileiro, o devido processo legal possui assento no art.
5, LIV, da Constituio Federal, com a seguinte redao: ningum ser privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Este princpio, portanto,
tem como particularidade assegurar as garantias necessrias e proporcionar a
efetividade da ao, a introduzido o direito a ampla defesa. Rangel ensina que:
A tramitao regular e legal de um processo a garantia dada ao cidado
de que seus direitos sero respeitados, no sendo admissvel nenhuma
restrio aos mesmos que no previstas em lei. A liberdade a regra; o
cerceamento liberdade de locomoo a exceo. A Constituio, ao
estatuir a liberdade, no especificou o tipo de liberdade. Assim, o intrprete
no est autorizado a restringir o alcance do dispositivo legal constitucional.
Ubi Lex non distinguit Nec nos distinguere debemus (onde a lei no
distingue, no pode o intrprete distinguir). (2007, p. 3).
O devido processo legal adquire substncia, na medida em que se
comporta como um princpio garantidor de realizao da justia concreta, tornando-
se uma ferramenta admirvel, com o intuito de resgatar a eficcia do Direito, luz da
filtragem Constitucional.
O objetivo especfico garantir ao corpo social a possibilidade de
insurgir-se contra o Estado, na medida em que contra algum possa sopesar uma
acusao. A violao a esse princpio constitui-se num dos mais graves atentados
ao Estado de Direito, pois reduz a condio do ser humano de mero objeto e no
de um sujeito de direitos.
No combate ao inimigo, a legislao infraconstitucional acaba por
autorizar a restrio e conseqentemente fere Direitos e garantias individuais, sob
pretexto de estar justamente na defesa dos interesses da maioria.
Com esse argumento, na esfera do Direito material, o Estado
antecipa-se, com a criminalizao de novas condutas, enquanto que, na esfera do
Direito adjetivo, atua de maneira a consagrar e flexibilizar regras e princpios de

81

Direito Processual, j que o objetivo maior combater e frear o perigo representado
pelo inimigo.
Nessa esteira, seguindo a teoria de Jakobs, a contrapartida a de
que os inimigos no merecem ter resguardados os seus direitos e garantias penais e
processuais que, em ltima anlise, pertencem unicamente aos cidados.
Em relao aos inimigos possvel, a decretao de medidas
extremas, como prises processuais, escutas telefnicas, pulseiras eletrnicas,
interrogatrios por vdeo-conferncia. Enfim, deve haver controle por meio do
aparato das leis e das instituies que compem o sistema penal, pois o objetivo
excluir do meio social o perigo, para que no haja contaminao.
8.2 Dignidade da pessoa humana e o inimigo
A dignidade da pessoa humana princpio fundamental da
Repblica Federativa do Brasil, consubstanciado no art. 3, inciso III, da Constituio
em vigor. Entende-se que o significado do princpio manter o ser humano no centro
do sistema jurdico.
A Constituio vigente, em seu art. 1, instituiu o Estado
Democrtico de Direito, que tem como um de seus fundamentos, justamente a
dignidade humana e, no respectivo art. 5, salvaguardou um vasto rol de direitos que
devem ser proporcionados aos cidados, limitando-se o poder punitivo do Estado.
O princpio da dignidade da pessoa legado da prpria
modernidade, que, enfastiada ao presenciar o seu aviltamento, deixou aos cuidados
da sociedade dita ps-moderna a sua execuo. Assim, esclarece Bittar:
O discurso ps-moderno, dentro ou fora das cincias jurdicas, e mesmo
dentro delas, desde o direito civil ao direito constitucional e teoria do
Estado, parece falar a lngua da proteo irrestrita dignidade da pessoa
humana, defesa das liberdades fundamentais e s expresses da
personalidade humana, preocupaes estas demonstradas com o
crescimento da publicizao do direito privado, bem como com o
crescimento da discusso e do debate da importncia dos movimentos
tericos em torno de direitos fundamentais individuais, sociais, coletivos e
difusos. (2005, p. 298).
O Direito Penal do Inimigo defende a possibilidade de que
determinadas pessoas possam ser consideradas indignas de direitos, pois no

82

oferecem garantias mnimas que se comportaro conforme seus preceitos. Em razo
disso, no possuem dignidade.
Nessa linha de raciocnio, Martn relata uma breve trajetria das
posies doutrinrias sobre a ligao do Direito do Inimigo com o princpio da
dignidade humana:
Destarte, em Pufendorf no h base para excluir nenhum homem da
sociedade. Isso lgico, pois ele no estabelece distines entre os
homens em virtude de nenhuma atribuio de status, mas se situa no plano
ontolgico da dignidade do homem, que possui todos igualmente e que no
pode ser negada a ningum. Pois bem, como aprecia acertadamente
Welzel, para Pufendorf a igualdade natural dos homens no , como
pensava Hobbes, uma igualdade nas foras, mas uma igualdade no Direito
cujo fundamento se radica na sociabilidade verificada na prpria natureza
humana. Essa idia de dignidade humana vinculante para o Direito constitui,
a meu ver, o argumento decisivo contra o Direito Penal do Inimigo. Como
um dado de mxima importncia, deveria ser levada em considerao, j
que, como lembra e expe documentalmente Welzel, a idia de dignidade
do homem como ser eticamente livre, formulada por Pufendorf antes mesmo
de Kant, constitui a base a partir da qual se desenvolve a noo dos direitos
do homem e da liberdade. (2007, p. 174).
Na tica do Direito Penal do Inimigo, o Estado no deve reconhecer
direitos em relao a quem no possua capacidade de comportar-se de acordo com
esse entendimento. Ao contrrio, deve restringi-los, pois o risco seria, por fora da
etimologia, dos amigos, ou seja, a parte puritana da sociedade quem corre perigo.
Portanto, aquele que considerado inimigo, deve ser excludo da
seara dos Direitos Humanos, como se no existisse. Afinal, no possui serventia
econmica para o Estado.
Por mais que se relativize a idia, quando se pretende distinguir
cidados e inimigos, as referncias sero feitas a seres humanos privados de certos
direitos fundamentais em razo de no serem mais considerados pessoas. Esta
distino no uma inveno gratuita de Jakobs nem de nenhum outro doutrinador
moderno, mas sim uma conseqncia necessria da admisso das medidas de
segurana. (ZAFFARONI, 2007, p. 162).
Argumenta-se, a ttulo de justificativa, que se vive em um estado de
guerra e, nesse caso, deve vigorar um regime de exceo, devendo ser colocada
toda a considerao que se deveria ter em relao a um perodo de normalidade. A
excepcionalidade da situao permite a excepcionalidade das regras.

83

O ser humano, segundo essa concepo, deve ser excludo do
Direito quando representar fonte de perigo.
Na medida em que se trata um ser humano como algo meramente perigoso
e, por conseguinte, necessitado de pura conteno, dele retirado ou
negado o seu carter de pessoa, ainda que certos direitos (por exemplo,
fazer testamento, contrair matrimnio, reconhecer filhos etc.) lhe sejam
reconhecidos. No a quantidade de direitos de algum privado, que lhe
anula a sua condio de pessoa, mas sim a prpria razo em que essa
privao de direitos se baseia, isto , quando algum privado de algum
direito apenas porque considerado pura e simplesmente como um ente
perigoso. (ZAFFARONI, 2007, p. 162).
As garantias pessoais que emanam do Direito so destinadas a
indivduos que cumprem com as expectativas necessrias manuteno e ao
equilbrio do Estado de Direito. Deste modo, se o indivduo se revela incapaz de
oferecer essa contraprestao sociedade, no pode gozar do status de cidado,
devendo ser considerado inimigo, seguindo a tica da excluso.
Preservar os Direitos Humanos significa no lhe subtrair sua
essncia humana. O valor da pessoa humana dever prevalecer sobre qualquer
argumento que se possa invocar. A compreenso da dimenso dos Direitos
Humanos consiste no enfrentamento do Direito Penal do Inimigo.
Inmeros pactos e tratados do conta dessa forma de raciocnio. O
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, a Conveno Americana de
Direitos Humanos e a Carta Africana de Direitos Humanos, foram desenvolvidos com
o objetivo de conferir proteo ao ser humano, em sua individualidade. Somem-se a
isso as inmeras declaraes de garantias vinculadas ao reconhecimento da
condio humana. Portanto, a concepo contempornea de Direitos Humanos
proclama pela imutabilidade da dignidade da pessoa humana, o que vai de encontro
ao Direito Penal do Inimigo.
Para que haja respeito dignidade da pessoa humana vital que
haja a proporcionalidade nas sanes, de modo a no produzir efeitos
particularmente desastrosos. O princpio da dignidade da pessoa humana
direcionado principalmente ao legislador. No entanto, merece tratamento astuto dos
rgos julgadores.

84

Leis discriminatrias que perseguem indivduos descobrem campo
frtil, na legislao infraconstitucional de pases autoritrios, apresentando
conseqncias altamente negativas e precisam ser repensadas.
A Constituio Federal elenca em vrios artigos garantias e direitos
inerentes pessoa humana. Em um deles, especificamente no art. 5, caput,
apregoa que todos so iguais perante a lei. O ordenamento constitucional determina
que todos sejam tratados de modo igual. Ocorre que a adoo da tese do inimigo
no respeita a Constituio, porque no coloca em posio isonmica, cidado e
inimigo.
Masson conclui:
Conclui-se, portanto, que a supresso ou mitigao de direitos e garantias
individuais incompatvel com a ordem constitucional ptria, repudiando-se
as linhas mestras do direito penal do inimigo. No se olvide que em nosso
sistema constitucional os direitos e garantias individuais constituem
clusulas ptreas, no sendo passveis de abolio sequer por emenda
constitucional (Constituio Federal, artigo 60, 4, inciso IV). (VIANNA,
2007, p. 156).
Outro fator que impulsiona o desrespeito s garantias constitucionais
sem dvida a influncia do poder miditico, em sua parcela mais sensacionalista,
que contribui de modo decisivo na legitimidade da atuao do Estado repressor. O
mal que a aplicao dessa espcie de no-direito tem trazido conseqncias
negativas, bastando olhar para a criminalidade, que progride de forma assustadora.
Prova disso so os resultados obtidos pelas tropas federais que
foram combater a criminalidade organizada no Estado do Rio de Janeiro.
Comercializada pelo governo como a panacia contra a violncia, foi um verdadeiro
desastre. A invaso dos morros pelas tropas federais o smbolo mximo na
atualidade da ineficcia da represso desproporcional, em matria de Direito.
No Brasil, a poltica do combate ao inimigo chega ao extremo de convocar
o Exrcito para combater os traficantes de drogas, invadindo os
aglomerados onde o biopoder os deixava morrer at que eles passassem a
fazer morrer os amigos da sociedade. Os meios de comunicao de
massa noticiam friamente, para a catarse da populao: Mais um traficante
morto pela polcia. A morte do inimigo motivo de jbilo para a
sociedade. (VIANNA, 2007, p. 156).
Crespo, preocupado com a realidade, leciona:
Devido justamente viso do direito penal atual como um direito de
garantias, cuja aplicao surge calcada em uma srie de princpios

85

irrenunciveis, tais como o da legalidade (reserva legal, irretroatividade,
taxatividade, ne bis in idem), o de proporcionalidade (idoneidade,
necessidade, exclusiva proteo de bens jurdicos, interveno mnima
subsidiariedade, fragmentalidade proporcionalidade em sentido estrito), e
culpabilidade (personalidade das penas, responsabilidade subjetiva,
responsabilidade pelo fato, imputao pessoal), luz do marco
constitucional caracterstico do modo de Estado social, democrtico e de
direito se sugere a busca de alternativas vlidas para a pena privativa de
liberdade, enquanto continue sendo necessrio o sistema penal. Como
critrio geral, a substituio ou no das penas curtas deve ser objeto de
reflexo judicial, e no de um mero automatismo legislativo, com a
valorao e todo o contexto do autor. (CRESPO, 2004, p. 21).
Para que se consagre um Estado Democrtico de Direito de modo
concreto, e no apenas como instrumento formal, de vital importncia o respeito
dignidade humana, de modo a controlar os poderes advindos de um Estado punitivo.
O Estado Democrtico exige um processo penal de garantias.

86

9 O GARANTISMO E O INIMIGO
O garantismo uma teoria que possui o escopo de assegurar a
efetividade dos Direitos fundamentais, inerentes a todos os indivduos e ao mesmo
tempo, delimitar a atuao do Estado, detentor do Direito de punir.
Com as conseqentes reformataes do mundo, decorrentes da
Revoluo Francesa, consagrou-se a mxima de que todo poder emana do povo,
afastando-se, dessa forma, o poder monrquico, cuja caracterstica a
autoritariedade.
Ferrajoli, representante do garantismo, demonstra fundada
preocupao com a nsia punitiva do Estado, que se utiliza de leis de exceo e
prope uma nova leitura do Direito, defendendo a tese de recodificao, com o
objetivo de efetivar as garantias necessrias a um devido processo penal. Ferrajoli
entende que o sistema penal deve se pautar pelo Direito Penal mnimo, temtica
explorada na obra Direito e Razo. Eis o seu comentrio:
A oposio at agora exposta entre garantismo e autoritarismo no direito
penal corresponde, pois, a uma alternativa entre duas epistemologias
judiciais distintas: entre cognitismo e decisionismo, entre comprovao e
valorao, entre prova e inquisio, entre razo e vontade, entre verdade e
potestade. Se uma justia penal integralmente com verdade constitui uma
utopia, uma justia penal completamente sem verdade equivale a um
sistema de arbitrariedade. (2002, p. 38).
Destarte, no h possibilidade de incriminar algum sem lei anterior
que defina tal conduta como criminosa ou, mesmo com violao ao princpio do
contraditrio e da ampla defesa, dentre outros.
Vejamos:
Na concepo do Sistema Garantista esto presentes ao menos dez
condies, limites ou proibies como garantias do cidado contra o arbtrio
ou o erro punitivo: Segundo esse modelo, no se admite a imposio de
nenhuma pena sem que se verifique a prtica de um delito, que ao mesmo
tempo esteja previsto em uma lei como delito, que haja a necessidade de
sua proibio ou castigo, que ocorram efeitos lesivos para terceiros, que a
ao criminosa se exteriorize ou materialize, que se dem a imputabilidade
e a culpabilidade de seu autor e que, ademais, a prova emprica seja
realizada pela acusao ante um juiz imparcial em um processo pblico e
contraditrio com a defesa e mediante um processo legalmente
preestabelecido. (CRESPO, 2004, p. 28).

87

Surge, nesse contexto, um Direito Penal dotado de garantias, que
protege os indivduos contra a prepotncia do Estado e a arbitrariedade de seus
condutores. Inaugura-se, desse modo, um Direito Penal de garantias, visando
expurgar toda e qualquer forma arbitrria de represso.
A ttulo de comparao entre o garantismo e o reducionismo,
Crespo ento expe:
O garantismo representa possivelmente o paradigma de referncia para
todas as propostas reducionistas, porque no aborda a questo da
legitimao do direito penal a partir de uma perspectiva parcial, mas a partir
de uma viso global sobre os fundamentos de tal legitimao. Pois bem,
parece-me convincente separar nessa anlise as propostas do
neoproporcionalismo das do garantismo, por entender que aquelas se
referem de modo especialmente intenso a um momento da legitimao
interna do direito penal (a questo de como punir), enquanto estas ltimas
incidem tanto na legitimao externa como na interna (a questo de se e do
por que punir), bem como na relao que cabe estabelecer entre ambas.
(2004, p. 27).
Enquanto o garantismo diz respeito aos Direitos inerentes a todos os
indivduos, sendo vedado ao Estado deles se afastar, o Direito Penal do Inimigo
caracteriza-se por ser excepcional e possuir carter predominantemente punitivista.
Feitas estas consideraes, resta claro que com a aplicao do
Direito Penal do Inimigo estaramos ceifando Direitos primordiais e gerando, dessa
forma, a destruio do Estado Democrtico de Direito.
Assim, para a efetivao dos princpios garantistas necessrio,
antes de tudo, limitar o poder punitivo e garantir a tutela da pessoa contra eventual
arbitrariedade.
Com a proteo das garantias individuais, o que se est
preservando, na verdade, so justamente as garantias de toda a coletividade. No
cabe ao Estado perseguir indivduos rotulados como potencialmente perigosos, mas
resguardar a dignidade individual de cada acusado, pois s assim estar-se-ia, de
fato, resguardando o interesse coletivo.
O garantismo penal uma teoria de juno entre norma e realidade,
operando sob a gide da legitimao, exigindo dos operadores do Direito, postura
crtica sobre as leis vigentes, sugerindo a eles a tarefa de denunciar as incoerncias
existentes, numa atitude que privilegie a aproximao da norma e da realidade.

88

Entretanto, fundamental a crtica, pois o modelo garantista est
fadado mistificao, uma vez que, no tem se efetivado nos nveis inferiores.
Assim descreve Ferrajoli:
Esta divergncia entre normatividade do modelo em nvel constitucional e
sua no efetividade nos nveis inferiores corre o risco de torn-la uma
simples referncia, com mera funo de mistificao ideolgica no seu
conjunto. A orientao que, h poucos anos, vem sob o nome de
garantismo, nasceu no campo penal como uma resposta ao
desenvolvimento crescente de tal diversidade e tambm s culturas
jurdicas e polticas que o tm jogado numa mesma vala, ocultando e
alimentando, quase sempre em nome da defesa do Estado de direito e do
ordenamento democrtico. (2002, p. 683).
Em suma, os Direitos fundamentais do acusado devem ser
preservados, pois dever do Estado criar mecanismos hbeis para sua plena
efetivao, mandamento este, que propaga de nossa Carta Suprema. E mais, no
possvel pensar o Estado intervencionista e autoritrio, pois no opera nenhum
resultado naturalstico positivo no seio social.
O Estado intervencionista reconhece um Direito Penal, baseado nas
caractersticas fsicas, psicolgicas e sociais do autor do delito e no analisa de
forma igualitria a conduta por ele praticada.
9.1 Direito Penal do fato e do autor
Por vezes, necessrio reportar-se a conceitos envelhecidos e
compar-los aos novos conceitos, com o objetivo de verificar a eficcia dos novos
institutos.
O Direito Penal do Inimigo, entendido sob a tica da preveno de
perigos, vai ao encontro da punio de determinadas categorias de pessoas,
normatizando condutas que possibilitam a sua aplicao ao caso concreto, atravs
da atuao jurisdicional do Poder Estatal.
No se deve colocar o autor do fato frente do fato em si, porque o
que se deve punir a pessoa, em razo do ato/fato praticado e no o indivduo, pelo
perigo que eventualmente ele possa representar.

89

O Direito Penal do Inimigo aproxima-se do Direito Penal do autor e
fica eqidistante do fato
10
, isto , por punir o indivduo antes que este realize
qualquer conduta, simplesmente por no oferecer uma segurana cognitiva, fere
claramente os princpios da proporcionalidade, da ofensividade e da presuno de
inocncia.
No h como no imputar a Jakobs, a defesa do Direito Penal do
autor e no do fato, na medida em que, para que haja o reconhecimento do inimigo,
imprescindvel adotar critrios tnicos ou fsicos para o seu reconhecimento,
antecipando-se realizao de condutas consideradas como perigosas o que
corrobora a sua teoria.
No h falar na possibilidade de conformidade da tese com os
direitos e garantias individuais, pois a existncia do Direito Penal do autor deteriora o
Direito Penal estruturalmente, na medida em que no respeita a pessoa como ser
humano, mas incute a idia de objeto sujeito punio estatal.
Segundo Meli:
No que haja um cumprimento melhor ou pior do princpio do direito penal
do fato o que ocorre em muitos outros mbitos de antecipao das
barreiras de punio mas que a regulao tem, desde o incio, uma
direo centrada na identificao de um determinado grupo de sujeitos os
inimigos mais que na definio de um fato. (2007, p. 25).
Conforme j havamos tratado no segundo captulo, veja-se o
exemplo claro da troca do Direito Penal de fato pelo Direito Penal do autor, na Lei de
Execues Penais, na medida em que instituiu o regime disciplinar diferenciado. Eis
a crtica:
Assim, o fato de que aparea uma alterao da Lei de Execues Penais
com caractersticas pouco garantistas tem razes que vo muito alm da
inteno de controlar a disciplina dentro do crcere e representam, isto sim,
a obedincia a um modelo poltico-criminal violador no s dos direitos

10
Fala-se, aqui, da importante diferenciao existente entre um Direito Penal do Ato - procurando a
atuao do Estado a partir da realizao de uma ao e do Direito Penal do Autor, cuja atuao do
Estado seria provocada pelas caractersticas pessoais dos envolvidos no conflito. A aplicao do
poder punitivo na segunda concepo caminha no mesmo sentido da atuao dessa forma de poder
como uma verdadeira fbrica de seres humanos, excludos da sociedade. Pode-se afirmar que o
Direito Penal do Ato apresenta forte ligao com o Direito Penal Garantidor, e o Direito Penal do Autor
converge para o Direito Penal Autoritrio. Embora existam diferenas entre o Direito Penal do Inimigo
e o Direito do Autor, a presente relao tem por objetivo demonstrar que, em ambas as situaes,
parte-se de premissa inadequada, violando-se a indispensabilidade da leso ao bem jurdico para a
atuao penal. CANTERJI, Rafael Braude. Poltica Criminal e Direitos Humanos. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, 2008, p. 26.

90

fundamentais do homem (em especial do homem que cumpre pena), mas
tambm capaz de prescindir da prpria considerao do criminoso como ser
humano e inclusive capaz de substituir um modelo de Direito penal de fato
por um modelo de direito penal de autor. (BUSATO, 2004, p. 138).
Ocorre que, com a evoluo das sociedades, surge um novo tipo de
criminalidade, diferente daquele conhecido nos exemplos acadmicos, dos quais
Caio e Tcio foram grandes protagonistas, representantes de um tempo passado em
que as condutas criminais eram especialmente individuais. Hodiernamente, o Direito
Penal deve buscar a satisfao de suas funes de segurana contra uma
criminalidade que no mais individual, mas coletiva, diga-se organizada.
Ocorre que, embora se deseje a segurana social, no se permite
que uma pessoa seja punida por mera cogitao. Para tanto, necessrio que haja
a exteriorizao de uma conduta, ou seja, s se deve punir evidentemente diante do
caso concreto e no no campo da factibilidade. Quando se pune em razo da
factibilidade est-se diante do Direito Penal do autor e prximo do Direito Penal do
Inimigo
Nesse sentido, Meli explica:
Na doutrina tradicional, o princpio do direito penal do fato se entende como
aquele princpio genuinamente liberal, de acordo com o qual devem ser
excludos da responsabilidade jurdico-penal os meros pensamentos, isto ,
rechaando-se um Direito penal orientado na atitude interna do autor.
(2007, p. 80 ).
Portanto, no h que se falar em punio quando se tratar de atos
de mera preparao, quanto mais punir em funo das caractersticas fsicas,
psicolgicas e sociais do agente. Deve-se claramente afastar a idia de se punir pela
representao do possvel.
Diante dessa assertiva, impossvel a criminalizao da pessoa por
relao, ou por suas tendncias crimingenas, pois no se pode retroceder a um
Direito Penal voltado contra os estereotipados sociais.
A maioria dos tipos penais comprova as assertivas acima lanadas.
Deveras, a quase totalidade de preceitos primrios contidos na parte
Especial do Cdigo Penal e na legislao extravagante descreve um
modelo de conduta proibida e no um tipo criminolgico de autor. H, por
evidente, excees, como ocorre no crime de rufianismo e nas
contravenes penais de vadiagem, mendicncia e embriaguez, as quais,
por serem diminutas, confirmam a regra geral. (MASSON, 2006, p. 131).

91

O fato de no encontrarmos legislaes inteiras que contemplem
modelos de exceo o que torna a tarefa de identificao da legislao do inimigo,
no bojo do sistema, muito mais complexa.
Nesse sentido, mister se faz inserir a seguinte nota explicativa,
extrada do texto de Masson, onde se pretende aquilatar a ligao entre o Direito
Penal do inimigo e o Direito Penal do autor.
No est claro qual a relao entre o novo conceito de direito penal do
inimigo e a conhecida idia de direito penal do autor, nem tampouco se
ainda h espao para o primeiro depois do reconhecimento desta na
discusso jurdico-penal. E quando a tarefa analisar com cuidado setores
problemticos como, por ex., as medidas de segurana, o conceito de
direito penal do inimigo pouco nos avana alm do que j se obtinha com
conceitos como incapacitao, periculosidade, criminoso habitual etc. O
critrio metodolgico conhecido como a navalha de Ockham
desaconselharia a que se introduzissem despreocupadamente novos
conceitos, sem que ao menos houvesse uma possibilidade de que eles se
mostrassem teis de alguma forma. De qualquer forma, o nus
argumentativo cabe a quem introduz o novo conceito, de modo que temos o
direito de permanecer cticos a seu respeito. (GRECO, 2005, P. 105).
Nessa esteira, continuam Gomes e Bianchini:
O denominado Direito Penal do inimigo, como se v, no propriamente
um sistema penal ordenado e lgico. o conjunto de todas as normas
espalhas pelo ordenamento jurdico-penal que se caracterizam por violar os
direitos e garantias fundamentais da pessoa. No tem como eixo um fato
criminoso, seno um determinado tipo de autor. No pode, ademais, ser
identificado como mais um movimento punitivista ou retribucionista ou
prevencionista autnomo. , na verdade, uma forma de tratar determinados
criminosos que, por no apresentarem garantias cognitivas de que vo
permanecer fiis ao Direito, no so considerados pessoas. So no-
pessoas. (Feinde sind aktuell Unpersonen). (2006, P. 332).
Pela anlise da legislao de combate ao inimigo, pode-se verificar
que a norma no dirige a atuao do rgo judicirio no sentido de regular o fato,
mas sim conter o autor do fato, onde conseqentemente haver segregao de
direitos e garantias em detrimento da qualidade de cidado. Em suma, o Direito
Penal do autor pune pelo o que o criminoso , e no pelo que de fato fez.
Partindo do pressuposto de que a Constituio democrtica no que
concerne proteo dos direitos e garantias individuais, ela capaz de orientar o
legislador e o rgo jurisdicional, afastando atravs dela toda a sorte de leis
antidemocrticas que possam estar positivadas na codificao penal e na legislao
extravagante, com um nico objetivo, respeitar e consagrar o ser humano em toda a
sua plenitude.

92

Sobre o princpio em questo, Jos Eduardo Faria, ensina que:
No exerccio de suas funes judicantes, a magistratura forjou a partir do
Estado liberal uma cultura tcnica prpria que, hoje, revela-se em
descompasso com a realidade. Resultante da dogmatizao de princpios
como os da imparcialidade poltica e da neutralidade axiolgica, essa cultura
propiciou ao Judicirio uma forma particular de auto-conhecimento, baseada
num intrincado conjunto de categorias e conceitos que o definem como um
poder basicamente declarativo e reativo; ou seja, como um poder com
funes precisas no mbito de uma ordem jurdica concebida como um
estrito sistema de garantias, dos quais os mais importantes so
constitudos pelos direitos e liberdades dos cidados. Repetido por
sucessivas geraes de juzes e aperfeioado pelos intelectuais orgnicos
do Estado Liberal, que tradicionalmente encaram as normas abstratas,
gerais e impessoais do direito positivo como emanao da vontade racional
de homens livres, esse conjunto de categorias e conceitos tambm valoriza
o Judicirio como um poder autnomo, independente e soberano. (1998,p.
53).
Para ns, a condio estigmatizante do Direito e o seu potencial
rotulador que devem ser combatidos a todo custo.
Em sntese, a diferena entre o que se denomina Direito Penal do
autor e Direito Penal do Inimigo mnima, na medida em que a teoria antes
desenvolvida firmava o entendimento de que no haveria possibilidade de punio
por mera fundamentao na atitude interna do autor do fato, o que a diferencia da
tese em estudo, vez que a punio advm da classe qual pertence o criminoso,
com um componente a mais, ou seja, a autorizao para a flexibilizao de direitos e
garantias.
9.2 Direito Penal Mnimo e Mximo
O Estado, atravs do poder punitivo, tenta a todo custo combater a
criminalidade existente em nosso pas, aplicando as suas leis de modo preventivo e
repressivo. Talvez a esteja a raiz do problema da segurana pblica, que objetiva a
diminuio da criminalidade por meio de decretos.
No se discute a necessidade de interveno estatal na soluo dos
conflitos sociais, pois ela de suma importncia. A interveno Estatal dentro do
Direito Penal pode exteriorizar-se, contudo, de duas formas: mnima e mxima, ou
seja, atravs do Direito Penal mnimo e do Direito Penal mximo.

93

Dessa maneira, o modelo de Direito Penal mnimo assume um
carter eminentemente garantista dos direitos fundamentais dos acusados em geral,
ao passo que o modelo de Direito Penal mximo, exatamente o oposto, primeiro
pensa no coletivo, em detrimento do individual. Ser que isso possvel?
A interveno mxima do Direito Penal em face do indivduo frente
ao Estado
11
, no consiste na possibilidade real de sua efetivao, pois reina a
imprevisibilidade e a incerteza, deixando para o Estado a convenincia e
oportunidade na prtica de atos que possam minimizar os direitos e garantias dos
cidados.
A interveno mnima prestigia, at por fora da etimologia, uma
atuao do Estado frente aos delitos de maneira mais racionalizada, mais serena,
que tem por objetivo primordial buscar um equilbrio na esfera de atuao de rgos
e agentes estatais com o fim de transformao social com respeito aos princpios
constitucionalmente eleitos como sendo fundamentais.
Entende-se, portanto, que o grau de interveno do Direito Penal
interfere inquestionavelmente nos passos que o Estado venha a trilhar. como se
as suas atuaes fossem refreadas ou limitadas. Nesta esteira, Ferrajoli argumenta:
Para o autor, o Direito Penal Mnimo representa: Uma norma de limitao
do modelo de direito penal mnimo informada pela certeza e pela razo o
critrio do favor rei, que no apenas permite, mas exige intervenes
potestativas e valorativas de excluso ou de atenuao da responsabilidade
cada vez que subsiste incerteza quanto aos pressupostos cognitivos da

11
Snchez opina que a evoluo social est refutando radicalmente a opinio de alguns autores que
haviam caracterizado a progressiva cristalizao do Estado Democrtico de Direito (perante o Estado
liberal ou o Estado social) como um marco de mximos benefcios, mxima proteo e mximas
garantias (isto , Estado do bem-estar com o Direito Penal mnimo). Ou melhor, ressalta-se que a
pretenso de harmonizar um Estado mximo e um Direito Penal mnimo constitui uma contradictio in
terminis. Ainda que fosse apenas por um motivo: A insegurana em relao percepo dos
benefcios (em sentido amplo: compreendendo os afetos organizao territorial, o meio ambiente,
consumo, ordem econmica; e no somente as relativas questo dos benefcios sociais
propriamente ditos educao, sanidade, desemprego, penses) provenientes direta ou
indiretamente do Estado conduz a que se promova a instrumentalizao do Direito Penal para
(intencionalmente) garanti-las. O antiptico Estado-Polcia se converte no simptico Estado-
Previdncia, e a proteo radical dos interesses das Administraes Pblicas se explica no em
termos de autoritarismo como se fazia relativamente aos Cdigos Penais de origem decimonnica
[NT: o termo, pouco usual na linguagem jurdica brasileira, serve para designar o que pertencente
ao sculo XIX] seno em termos de democracia e igualdade. Por isso, em realidade, parece
razovel pensar que um Direito Penal mnimo somente possa ser gerado no marco de um Estado
mnimo.... SILVA SNCHEZ, Jess-Mari. A expanso do direito penal:aspectos da poltica criminal
nas sociedades ps-industriais. Traduo de Luiz Otavio de Oliveira Rocha. Reviso de Luiz Flvio
Gomes. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002 (Srie as cincias criminais no sculo 21;
v.11), p.145-146.


94

pena. A este critrio esto referenciadas instituies como a presuno de
inocncia do acusado at a sentena definitiva, o nus da prova a cargo da
acusao, o princpio do in dbio pro reo, a absolvio em caso de
incerteza acerca da verdade ftica e, por outro lado, a analogia in bonam
partem, a interpretao restritiva dos tipos penais e a extenso das
circunstncias eximentes ou atenuantes em caso de dvida acerca da
verdade jurdica. Sobre o Direito Penal Mximo: Ao contrrio, o modelo de
direito penal mximo, quer dizer, incondicionado e ilimitado, o que se
caracteriza, alm de sua excessiva severidade, pela incerteza e
imprevisibilidade das condenaes e das penas e que, conseqentemente,
configura-se como um sistema de poder no-controlvel racionalmente em
face da ausncia de parmetros certos e racionais de convalidao e
anulao. Devido estes reflexos, o substancialismo penal e a inquisio
processual so as vias mais idneas para permitir a mxima expanso e a
incontrolabilidade da interveno punitiva e, por sua vez, sua mxima
incerteza e irracionabilidade. (2002, p. 84).
O Direito Penal Mximo se caracteriza, portanto pela incerteza e
impreviso e, principalmente, por pretender regular a vida social, por meio da
legalidade de atos e de seu perfil altamente punitivista.
O Estado, que deve exercer o Direito de punir, deve tambm
assegurar o Direito de liberdade. Eis o paradoxo.
Ferrajoli enfatiza que o Estado deve se posicionar de modo racional,
na medida em que no pode se considerar onipotente, que encontrar sempre os
verdadeiros culpados. Isso um grande equvoco. Nesse compasso, ele se utiliza
dos ensinamentos de Maria Francesco Pagano para bem explicar sua posio:
Ali onde uma lei escrita com caracteres de sangue determina que o mais
insignificante evento no fique impune; que todo o delito das trevas, nas
quais a fatalidade s vezes o envolve, seja necessariamente conduzido ao
claro de juzos; que a pena no se afaste do delito em nenhum momento, ali
se faz necessrio que nas mos do juiz se configure um poder arbitrrio e
imoderado. A presteza da execuo exclui as formalidades e substitui o
processo pela vontade absoluta do executor. A rigorosa investigao do
delito oculto no se realiza mais seno por meio de um poder ilimitado e de
violncia necessria e atentados sobre a liberdade de um inocente.
Semelhante poder ilimitado de um terrvel inquisidor no pode estar sujeito
aos laos de um processo regular. Em tal estado, a liberdade civil de modo
algum pode subsistir. (apud FERRAJOLI, 2002, p. 85).
Silva Snchez levanta uma polmica no que diz respeito aceitao
dessa diviso do Direito Penal pela sociedade.
O conflito entre um Direito Penal amplo e flexvel (convertido em um
indesejvel soft law) e um Direito Penal mnimo e rgido certamente
impossvel deve achar assim uma soluo no ponto mdio da
configurao dualista. Com efeito, no parece que a sociedade atual esteja
disposta a admitir um Direito Penal orientado no paradigma do Direito
Penal mnimo. Mas isso no significa que a situao nos conduza a um
modelo de Direito Penal mximo. A funo racionalizadora do Estado sobre
a demanda social de punio pode dar lugar a um produto que seja, por um

95

lado, funcional e, por outro lado, suficientemente garantista. Assim, trata-se
de salvaguardar o modelo clssico de imputao e de princpios para o
ncleo intangvel dos delitos, aos quais se assinala uma pena de priso.
(2002, P. 145).

Assim sendo, em nosso pas, a Lei Suprema, na tentativa de
proporcionar o mximo de garantias aos cidados legitima uma mnima interveno
estatal, conforme arrolados em vrios artigos
12
. Portanto, a punio deve ser
imposta na medida da culpabilidade do agente, no exerccio de ato determinado, no
sendo possvel aplic-la de forma demasiada seja para maior ou para menor do que
a lei permite.
No h controvrsia no que tange possibilidade de aplicao
desigualitria da pena, pois o caso concreto permite a anlise individualizada das
circunstncias que ensejaram o delito, alis, instituto plenamente constitucional,
porque obedece ao princpio da individualizao da pena. O Cdigo Penal autoriza o
tratamento diferenciado na aplicao da pena, nos termos de seu art. 59.
A complexidade dos delitos deste novo sculo, que conta inclusive
com o auxlio da informtica, dificulta o processo apuratrio, s vezes no se
conseguindo chegar verdade do fato, o que aconselha aos operadores do Direito
todo o cuidado e respeito na sua apurao.
Em contrapartida, a criminalidade avana a cada dia, de uma forma
assustadora, devendo o Estado ter pulso firme para combat-la de forma eficaz, no
permitindo o seu progresso. A represso pura e simples levar a uma situao de
insustentabilidade. necessrio muito mais do que o sistema penal tem
possibilidade de ensejar.
Como o nosso estudo privilegia o mbito normativo, especificamente
o papel da lei processual, socorre-se de Ferrajoli, que explica:
Efetivamente, somente a lei penal, na medida em que incide na liberdade
pessoal dos cidados, est obrigada a vincular a si mesma no somente as
formas, seno tambm, por meio da verdade jurdica exigida s motivaes
judiciais, a substncia ou os contedos dos atos que a elas se aplicam. Esta

12
A Constituio Federal traou como objetivos fundamentais construo de uma sociedade livre,
justa e solidria (art. 3, I), a garantia do desenvolvimento nacional (art. 3, II), alm da erradicao da
pobreza e da marginalidade (art. 3, III). Alm disso, conferiu grande destaque prevalncia dos
direitos humanos (art. 4, II) e explicitou perseguir a meta de assegurar segurana a todos (art.
5,Caput).

96

a garantia estrutural que diferencia o direito penal no Estado de direito do
direito penal dos Estados simplesmente legais, nos quais o legislador
onipotente e, portanto, so vlidas todas as leis vigentes, sem nenhum
limite substancial primazia da lei. E essa diferena que hoje marca o
critrio de distino entre garantismo e autoritarismo penal, entre formalismo
e substancialismo jurdico, entre o direito penal mnimo e o direito penal
mximo. (2002, p. 306).
Nunca demais lembrar que vivemos, depois da Constituio de mil
novecentos e oitenta e oito, um novo modelo jurdico e, bem por isso, necessrio
que o judicirio, obedea aos princpios da estrita legalidade, agindo de forma
imparcial, igualitria, decidindo de acordo com os fatos e no em razo do autor.
Deve absolver e condenar, sempre motivadamente, sem se preocupar com a
repercusso que determinado caso em sua individualidade tenha produzido na mdia
sensacionalista. Para finalizar, conclui Canterji:
Tendo por base a interveno penal como tcnica de controle do exerccio
do poder punitivo que mais viola direitos sagrados como a liberdade e a
dignidade da pessoa humana, a sua utilizao deve ocorrer em casos
extremos. A lei penal possui o dever de prevenir os mais graves custos
individuais e sociais, ao minimizar a violncia e proteger os mais fracos dos
ataques arbitrrios dos mais fortes somente isso pode justificar o custo
das penas e das proibies. Dessa forma so inadmissveis as punies por
atos que no lesionem (ou, ao menos, demonstrem efetivamente perigo de
leso) o bem jurdico, sendo ilgica a privao da liberdade (bem
constitucionalmente assegurado), se aquilo que for lesionado no for
igualmente relevante, com proteo constitucional. (2008, p. 109)
Conclui-se que a interveno no poder punitivo do Estado deve ser
mnima, com respeito, antes de tudo dignidade da pessoa humana. Mas esse punir
deve agir positivamente, de modo a transformar a realidade, e no produzir mais
violncia.
9.3 Conseqncias da adoo da teoria do inimigo no sistema penal brasileiro
Entende-se que a discusso em torno das questes relativas ao
Direito Penal do Inimigo salutar, na medida em que o debate na academia deve
refletir e alertar as decises judiciais. Embora se possam encontrar opinies de que
o debate estaria superado, isso no verdade. Para tanto, basta invocar o
argumento de que o avano da legislao, que apresenta um cunho altamente
punitivista e estigmatizante, est cada vez mais presente, em diversos pases do
mundo.

97

Identificar o inimigo no mbito do sistema penal no tarefa das
mais fceis, verdadeiramente um tema muito mais complexo do que possa
parecer.
Sabe-se que o poder poltico sempre elegeu um inimigo, isto , um
indivduo, que por suas particularidades merecesse um tratamento mais rigoroso,
vez que ostenta a condio de inimigo do poder. De alguma forma a no pessoa
atrapalharia os planos e as finalidades polticas do exerccio de determinado poder,
em determinada poca.
O Direito Penal do Inimigo seria a transposio da condio de
inimigo do poder poltico, para o campo do Direito Penal, com o objetivo de se
exercer controle de grupo determinado de pessoas, ante a presena de
periculosidade.
Vimos que o Direito Penal um subsistema do poder social e que,
por essa razo, no deve causar perplexidade, que sua utilizao se revele muitas
vezes de maneira ideolgica, com o objetivo de assegurar o controle social. O
controle exercido por meio do aparato de represso, seja policial ou judicial,
contrariando assim os princpios constitucionais que informam o Estado Democrtico
de Direito.
Wolkmer questiona:
At que ponto possvel estabelecer uma investigao cientfica
rigidamente isenta dos interesses, das necessidades fundamentais e das
condies reais de um dado momento poltico-social? possvel, precisar,
em meio complexa diversidade de concepes jurdicas do mundo e suas
contradies histricas, a construo objetiva e absoluta de uma cincia
pura do Direito no resiste mais sua ideologizao. A cincia do Direito
no consegue superar sua prpria contradio, pois enquanto cincia
dogmtica torna-se tambm ideologia da ocultao. Esse carter ideolgico
da cincia Jurdica se prende assero de que est comprometida com
uma concepo ilusria do mundo que emerge das relaes concretas e
antagnicas do social. O direito a projeo normativa que instrumentaliza
os princpios ideolgicos (certeza, segurana, completude) e as formas de
controle do poder de um determinado grupo social. (2003, p. 154).
Assim sendo, entende-se que por primeiro, o Direito objetiva o
exerccio do poder pelo vis do controle social, de carter ideolgico. E mais, que as
cincias em geral, e o Direito de modo particular, no podem existir sem esse
elemento ideolgico. O Direito no compreende, portanto, um atuar isento e

98

imparcial, como se fosse uma tcnica absolutamente despida de preconceitos e, via
de conseqncia, caracterizado como uma cincia dogmtica absolutamente pura.
A teoria do Direito Penal do Inimigo, desconhecida aos olhos da
maioria, inclusive no meio jurdico, provoca intenso debate na academia. A
populao de uma maneira em geral, no tem possibilidades de compreender essa
fenomenologia. Com certeza, tem potencial para senti-la, na medida em que
enfrentam o aparelho repressor do Estado, seja a Polcia, o Ministrio Pblico, ou o
Poder Judicirio.
A discusso trazida com o assunto, acerca das conseqncias da
adoo dessa teoria, de suma importncia, na medida em que sugere oferecer
tratamento igualitrio aos membros da coletividade.
Para Lus Greco (2005, p. 92) ocorre uma falta de clareza
conceitual do termo Direito Penal do Inimigo e essa obscuridade pode impedir que
as discusses em torno do Direito Penal do Inimigo possam avanar.
A recusa a tal conceito surge como conseqncia de que
incompreensvel a defesa de sua legitimao, a custo do sacrifcio das liberdades
pblicas e da demonstrao clara de se tratar de uma teoria que desrespeita os
direitos fundamentais, to arduamente conquistados atravs das lutas histricas pela
positivao e afirmao dos direitos.
Rememorando os trgicos acontecimentos vivenciados pela
experincia humana no perodo da Segunda Guerra Mundial e mesmo nos anos de
ditadura vividos no Brasil e em muitos outros pases, percebe-se os malefcios da
concentrao exagerada nas mos do Poder Pblico de poderes ilimitados. E para
limitar esse poder recomenda-se a estrita observncia ao princpio da dignidade
humana que base, freio e dever a ser seguido por todos, sem exceo.
A sociedade procura a soluo dos problemas de segurana
pblica, com a defesa intransigente de legislaes de cunho punitivista. Seria, de
fato, algo muito mais simplista, se elas trouxessem os resultados que se deseja.
No obstante, sabe-se que o problema muito mais complexo. Se o Estado, no
fornecer condies primrias para que as pessoas possam usufruir dos servios de
sade, saneamento, educao, acabar por fornecer unicamente servios
penitencirios, o que extremamente lesivo para a sociedade.

99

A bem da verdade disseminou-se a idia de punitivismo, de
simbolismo e de caa s bruxas, e isso se pode notar quer nos pases mais
abastados financeiramente, como os EUA, quer no continente europeu e tambm na
Amrica Latina, j acostumada com a onda de terror dos regimes autoritrios.
As sociedades, de um modo geral, pouco ou nada se interessam
pelos resultados da aplicao desse Direito, pois o que se v so os pouqussimos
resultados por eles alcanados. Vale dizer, os defensores das expresses
punitivistas parecem no se preocupar se tal defesa provoca um resultado
naturalstico positivo para a sociedade. Ou se tal justificao fruto de mero
sentimento de repulsa, dio ou vingana contra aqueles que violaram normas
jurdicas protetivas de bem jurdico relevante. Talvez, o nico resultado da aplicao
do Direito Penal do Inimigo consiste no afastamento temporrio dos infratores do
convvio social, alis, tese de defesa superada, na medida em que os sujeitos se
viram compelidos a se organizarem para sobreviver no catico sistema
penitencirio.
Evidencia-se pela discusso que a necessidade de um novo
paradigma se impe, mesmo porque as codificaes brasileiras foram produzidas
em bases ditatoriais, em total descompasso com as normas constitucionais.
Em todas as oportunidades pode-se aferir que o Estado busca a
soluo dos problemas de criminalidade atravs do Direito penal, que avana sobre
a esfera de liberdade do cidado. O resultado mais Direito Penal e menos
liberdades pblicas.
Notadamente, o legislador no se preocupa com as causas do
crime, dado que a legislao do campo penal sempre tende a cultuar o punitivismo e
o simbolismo. Legisla-se s de forma emergencial, e o resultado mais excluso e
mais violncia.
Boff (2007) sintetiza bem o paradoxo do Direito Penal:
Em nome da segurana inverte-se o sentido bsico do direito: todos so
supostamente terroristas at prova em contrrio. Em conseqncia disso,
surgem, inexoravelmente, servios de controle e represso, espionagens,
grampos, prises para interrogatrios, violncias por parte dos corpos de
segurana e torturas. Cria-se o imprio da suspeita e do medo e a quebra
da confiana societria, base de qualquer pacto social. H o risco do terror
de Estado.

100

Existe uma necessidade invarivel de se produzirem debates acerca
dos rumos que o Direito Penal deve abraar. As polticas emergenciais de combate
criminalidade se revelaram absolutamente imprprias para combat-la. O Direito
Penal do Inimigo mais uma tese que percorre uma direo errada. O medo no
deve ser da criminalidade, mas sim do perigo que a adoo da teoria do inimigo,
representaria para a sociedade de forma geral. Quem define o que inimigo? Quem
so os inimigos? Tudo isso, conforme dito fica fora do plano jurdico, concentrando-
se nas mos dos que detm o poder.
Muito poderia ser feito pelas instncias oficiais, a comear por
derrubar a cultura de esteretipos e de etiquetamento dos delinqentes e mesmo
em relao impunidade que impera no sistema quando se tratam de crimes
praticados pelas elites, denominados crimes de colarinho branco.
A sociedade deve se lembrar que a justia criminal uma instituio
social e certamente essas instituies devem cumprir seu papel na promoo dos
objetivos propostos pela carta constitucional.
Os cdigos, alterados ao sabor da presso de grupos corporativos,
defendem uma maior severidade em relao a determinada categoria de crimes
praticados, principalmente, por grupos pr-determinados. No se v tal movimento
para a garantia da igualdade das pessoas frente ao sistema penal.
Andrade ensina:
No se est a lutar contra a existncia de um sistema de normas escritas no
Brasil, e no se defende a ausncia de limites aos julgadores. Labuta-se
contra o contedo de algumas leis, contra a falta de aplicao de outras e
contra a interpretao reacionria efetuada pela grande maioria dos juristas
brasileiros, em especial pelos juzes de Direito, desembargadores e
ministros, aos textos legais. Isto porque esta realidade leva o arcabouo
jurdico do Estado a servir pequenas classes sociais, em detrimento de todo
o povo, com as suas raras excees. (2001, p. 17).
O Poder Judicirio no tem, por si s, a obrigao de transformar a
realidade social, pobre, excluda, alienada e desigual. Mas, sem dvida, possui o
dever institucional de colaborar com a transformao dessa realidade, a fim de
cumprir os mandamentos constitucionais, cuja guarda lhe compete.
A conseqncia , portanto, a violao dos Direitos e garantias
individuais, com a conseqente destruio do Estado Democrtico de Direito.

101

Consideraes finais

O Direito Penal representou, ao longo de seu desenvolvimento, as
expectativas de grupos de poder, conforme constatado dentro do processo histrico.
Utilizando-se do positivismo, que sem dvida qualquer, possibilitou um avano
enorme na direo da segurana jurdica, tambm vem sendo empregado como
instrumento de controle e opresso.
Sabe-se que no razovel exercer o controle social atravs da
estipulao de regras de conduta, que se espera e que se deseja das pessoas.
Alis, na verdade, deve ocorrer justamente o oposto. O legislador, atento s
modificaes da vida em sociedade, normatiza, em regra, as condutas no aceitas,
de baixo para cima, gradativamente e no de cima para baixo, de maneira
impositiva, na tentativa de criar comportamentos desejados exclusivamente por fora
dos ocupantes do poder, em dado perodo.
Assim, o sistema penal positivo representa os interesses econmicos das
classes dominantes e, desse modo, reprodutor das desigualdades que permeiam a
vida social.
Nessa anlise a evoluo do pensamento, representada pelas escolas
penais, demonstra que o Direito trilhou na direo da mnima interveno, na medida
em que pontuada por uma poltica de respeito aos Direitos Humanos, sendo
exercido no somente como meio de controle, mas com a preocupao de
satisfazer os interesses individuais.
No obstante o avano propalado do Direito Penal, a vida em sociedade
vem suportando profundas transformaes e desse modo, parte dos movimentos de
poltica criminal passam a encarar o punitivismo como possibilidade nica em
matria de segurana pblica.
Na atualidade, desenvolvem-se polticas criminais opostas, cindidas
fundamentalmente entre minimalistas e expansionistas. Para os expansionistas, a
busca da segurana deve ser reativada por uma poltica de represso mxima, sem,
no entanto, examinar as conseqncias produzidas no meio social.
nesse passo que surge o Direito Penal do Inimigo, diga-se, fruto do
expansionismo e da influncia do poder miditico por mais segurana social, com a

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difuso mxima de uma legislao penal, que no reconhece o agente passivo da
demanda penal, como sujeito de direitos, dotado de garantias fundamentais.
Inegvel, portanto a existncia de uma legislao atual, caracterizada por
doses cada vez mais elevadas de punitivismo, utilizada como panacia para a cura
da criminalidade, atravs do ataque e combate aos inimigos. Nesse sentido, a
doutrina de Gnther Jakobs incompatvel com a ordem jurdica instituda pela
Constituio de 1988. Primeiro, por considerar que o indivduo possa perder seu
status de pessoa, negando, assim, o carter irrenuncivel de sua dignidade.
Segundo, pelo perigo que esse Direito Penal do Inimigo pode causar, qual seja
servir para legitimar qualquer espcie de Estado (autoritrio, ditatorial, nazi-fascista).
O que Jakobs prope justamente a defesa de duas ordens jurdicas, a
primeira que seria oferecida ao cidado comum, representado pelo criminoso
ocasional, e a segunda, representada por uma legislao altamente punitivista e
que, por vezes, possa ferir princpios constitucionais expressos ou imanentes.
A legislao mundial consagra essa espcie de Direito, se que se pode
assim cham-lo. No Brasil, em determinados casos, estigmatiza-se e retira-se o
carter de humano daquele que ocupa a posio de litigante em demanda penal,
especialmente quando se referir a crimes considerados hediondos, trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins, e aqueles relativos s organizaes criminosas.
O regime disciplinar diferenciado institudo na lei 7.210/1984 concebe
exemplo clssico de legislao antigarantista, que vislumbra a existncia do inimigo,
em face do perigo representado pela sua forma de vida.
Chega-se ao arremate de que a questo trazida baila que o Direito
Penal do Inimigo marcha no sentido contrrio ao da evoluo, por ferir princpios e
garantias individuais e coletivas do corpo social.
Conclui-se ainda, que a poltica criminal expansionista, legitima a idia de
inimigos e possui como resultado prtico, nada mais que, provocar aprisionamento
em massa, principalmente nos regimes autoritrios de capitalismo perifrico.
indefensvel a tese que legitima a existncia de duas modalidades de
Direito Penal, um que seria aplicado ao cidado e outro que seria aplicado ao
inimigo. Porque com o tempo, a exceo tende a virar regra e todos aqueles que

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ocuparem eventualmente o plo passivo de um processo criminal, possam tambm
ser considerado inimigo da sociedade civil.
Outro aspecto relevante reside no critrio de escolha dos inimigos. Quem
o inimigo? Quem escolhe os inimigos? A escolha, sem sombra de dvida,
ideolgica, e a conseqncia a ineficcia do sistema de controle social, pelo vis
do Direito Penal, conforme dito alhures.
Hodiernamente, a temtica mais admirvel do Direito Penal justamente o
paradoxo entre o poder punitivo e o direito de liberdade. Deve-se, necessariamente,
buscar o ponto de equilbrio entre eles.
Conclui-se, ademais, que o princpio a ser perseguido o de que o Direito
Penal deve trilhar minimamente em direo a um Direito eficiente, paripasso deve
caminhar rumo s garantias individuais, pois somente atravs delas que se
consagra um Processo Penal democrtico.
O Direito Penal instrumento de punio, mas essa punio deve ser
realizada de modo proporcional e na medida da culpabilidade, mas com respeito
dignidade do ser humano, pois grande parte das causas da criminalidade no reside
na dogmtica e sim nas desigualdades sociais. A punio, portanto, deve advir da
culpabilidade e no do perigo que a pessoa possa representar.
No estado contemporneo, responder com Direito Penal demandas
originadas por ausncia de direitos primrios, representados pela falta de acesso a
Direitos como sade, educao, saneamento bsico, contraproducente.
Elevar o sistema penal positivo e codificado, como sendo aquilo que
decorre da interpretao pura e simples da letra fria da lei, sem a compreenso de
sistema, elaborado de modo a obter resultados simblicos e imediatistas, em
contrariedade ordem constitucional hierrquica no mnimo ingenuidade.






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