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PUCSP

RA: 00151918
Heitor Augusto Correa Siqueira
Chagas


Direito Penal e Mdia




Ps-Graduao
Direito Penal e Direito Processual
Penal




Junho/ 2014
2

INTRODUO.
O fluxo clere da informao uma mxima quase que
absoluta na contemporaneidade, posto que rapidez caracterstica da
racionalizao elemento per quam do capitalismo.
Nesse sentido, o cientificismo e sua consequente
otimizao de procedimentos para a obteno de maior lucro passaram ser
realidade em todas as esferas, mormente nos assuntos concernentes
informao.
A propsito, do fim da 2
a
Guerra Mundial queda do muro
de Berlim, a Guerra Fria, travada entre as grandes potncias mundiais, ilustrou
de maneira cristalina o exaltado valor da informao por muitos chamada de
o ouro da modernidade sendo certo que os meios de difuso do
conhecimento passaram ser tratados como aliados estratgicos de alguns
governos e instrumentos censurados em outros, porquanto seu poder de
criao de ideologias e manipulao da opinio pblica, o que faz muitos os
considerarem meio informal de controle social.
O termo mdia tem origem no latim media que, dentro
do contexto da cincia da informao, significa canal de mensagem entre um
emissor e um receptor.
A informao bruta do emissor, ao ser transmitida ao
receptor, passa por um filtro axiolgico do enunciador que involuntariamente
modifica seu teor, fator determinante para eivar o conhecimento a ser divulgado
de cargas no neutras, o que fundamenta serem os canais de informao
meros produtores de ideologias.
No ordenamento jurdico brasileiro, a mdia pode ser
considerada como um instituto protegido por dois vetores constitucionais: a
manifestao de pensamento e a comunicao social.
A livre manifestao de pensamento descrita no artigo
5, inciso IV da Constituio Federal.
Art. 5
o
Todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
IV livre a manifestao do pensamento, sendo vedado
o anonimato;
Outrossim, o artigo 220 da Constituio Federal
estabelece a matriz constitucional da comunicao social, asseverando que
3

esta no sofrer qualquer restrio, no podendo qui a lei limit-la,
observados os valores e limites da prpria Magna Carta.
Art. 220 A manifestao do pensamento, a criao, a
expresso e a informao, sob qualquer forma, processo
ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o
disposto nesta Constituio.
1
o
Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir
embarao plena liberdade de informao jornalstica em
qualquer veculo de comunicao social, observado o
disposto no art. 5
o
, IV, V, X, XIII e XIV.
2
o
vedada toda e qualquer censura de natureza
poltica, ideolgica e artstica.
Isso significa que, a despeito da compreenso
apriorstica da inexistncia de limites do exerccio da comunicao social,
tem-se que este imperativo tem como termo final o prprio contedo da Carta
Poltica, de modo que qualquer proposio em expresso de comunicao
social que tenha o condo de violar outros direitos assegurados pelo
Documento em questo dever, por consequncia, acarretar
responsabilizaes tanto na esfera civil, como no mbito penal.
Em outros termos, a prpria liberdade no exerccio da
comunicao social e da manifestao de pensamento pressupe um limite,
este que condiciona a prpria razo de existir da liberdade desses direitos.
Assim, em que pese existam apontamentos acerca da
grande relevncia da difuso da informao, h tambm a previso de limites
de divulgao de contedos.
Destarte, prope o presente trabalho estabelecer algumas
reflexes acerca do tema, mormente quando da ingerncia da matria Penal
diploma que tem como essncia, quando do cometimento de infraes,
sanes que propem limitaes ao direito-base dos Estados democrticos
modernos: a liberdade.
O INTERESSE DA INFORMAO SOBRE CRIMES.
Como exposto, a difuso da informao alcanou status
constitucional inteligncia dos artigos 5, inciso IV, e 220, CF pelo que se
extrai que a todos resguardado o direito de informar, ser informado e de se
informar, sendo certo que essas garantias devem ser observadas luz do
conceito de dignidade da pessoa humana.
Obviamente que esse imperativo no se exaure em si
mesmo, pelo que deve ser preenchido com elementos ontolgicos, isto , da
4

realidade, num contexto de tempo e espao, sendo que a sociedade que
preencher o contedo lexical do termo dignidade da pessoa humana.
Ao contrrio do citado termo constitucional, que dever
ser definido dentro do grfico tempo espao, o interesse do pblico nas
informaes relacionadas a punies aplicadas a indivduos infratores parece
ser uma verdade sempre presente na histria das sociedades, invariavelmente
qual poca se visualize.
No modo de produo feudal, a ttulo de exemplo, at
meados do sculo XV, os pelourinhos popularmente chamados de picota
eram colunas de pedras colocadas num lugar pblico de uma cidade ou vila
onde eram punidos e expostos criminosos, como prova e instrumento de
jurisdio.
Eram mtodos de exposio daqueles que descumpriam
as normas nos feudos, sendo, de certa forma, uma meio de informar aos
presentes o que acontecia com os infratores.
Esse mtodo de informao tinha dupla face ideolgica:
estabelecer um senso coletivo de segurana ao asseverar uma sano como
causa de infraes, bem como desempenhar uma forma de controle social
legtimo por intermdio da coao psicolgica do coletivo a no violarem as
normas.
Veja que no hodierno o interesse na informao acerca
dos sujeitos envolvidos em infraes, bem como quais os procedimentos
punitivos a eles aplicados.
Entretanto, com o advento dos direitos e garantias
individuais, estabeleceu-se um rito a ser reverenciado quando da apurao de
responsabilizaes penais.
Esse entendimento constitucionalmente assentado no
artigo 5, inciso LVII da Constituio Federal que afirma que ningum ser
considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria.
Art. 5.
o
LVII ningum ser considerado culpado at o
trnsito em julgado de sentena penal condenatria.
Igualmente, em consonncia a esse dispositivo, o inciso
LV garante que aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a
ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes.
Art. 5.
o
LV aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral so assegurados
o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos e
ela inerentes.
5

Assim, luz desses comandos, no h que se falar em
culpado antes da existncia de uma sentena penal condenatria.
A propsito, a leitura conjunta dessas prescries permite
se estabelecer que nem tampouco suficiente uma deciso final incriminadora,
sem que esta esteja alicerada num processo ilustrado pelo contraditrio e a
ampla defesa, com toda sorte de recursos que ela requeira, sob pena de
nulidade absoluta.
Por outra sorte, a liberdade de expresso uma
conquista consagrada pelo Poder Constituinte de 1988, que fez inserir, em seu
artigo 5
o
, inciso que reafirma a importncia da livre expresso do pensamento.
Em outras palavras, aos cidados garantido o direito
fundamental de acesso informao.
nesse sentido que se contrapem ambos os direitos
constitucionais: a honra e a imagem do imputado que ora no foi declarado
culpado e a liberdade de expresso enquanto manifestao do direito de
informar.
A LIBERDADE DE EXPRESSO/ DIREITO INFORMAO.
Segundo leciona Jos Afonso da Silva:
O direito de informar, como aspecto da liberdade de
manifestao de pensamento, revela-se um direito
individual, (...) contaminado de sentido coletivo, em
virtude das transformaes dos meios de comunicao,
de sorte que a caracterizao mais moderna do direito de
comunicao, que essencialmente se concretiza pelos
meios de comunicao social ou de massa, envolve a
transmutao do antigo direito de imprensa e
manifestao do pensamento, por esses meios, em
direitos de feio coletiva
1
.
Neste sentido, o mencionado autor ainda assevera que:
(...) a liberdade de informao compreende a procura, o
acesso, o recebimento e a difuso de informaes ou
ideias, por qualquer meio, e sem dependncia de
censura, respondendo cada qual pelos abusos que
cometer. O acesso de todos informao um direito
individual consignado na Constituio, que tambm

1
Silva, Jos Afonso; 2001, pg. 259.
6

resguarda o sigilo da fonte, quando necessrio ao sigilo
profissional
2
.
A pedagogia do mencionado Autor aponta que, nos
termos do artigo 220, restou consagrado que a liberdade de expresso um
direito do indivduo num contexto de coletividade.
Prope-se que, luz dos objetivos a que se destina a
Carta Poltica no art. 3
o
, informar, informar-se e ser informado so meios pelos
quais garantir-se- uma sociedade livre e nacionalmente desenvolvida, eis que
livre acesso informao condio para esses fins.
Com essa inteligncia, tem-se que o direito a livre
expresso deve ser garantido em sua plenitude, fazendo-se jus a sua
existncia dentre os fundamentos de construo de uma sociedade justa e
igualitria. Trata-se de um pressuposto para garantia de uma sociedade apta a
requerer transparncia nos negcios pblicos, bem como nas questes de
relevncia social, estas que podem vir gerar efeitos sobre os direitos essenciais
da pessoa humana
3
.
A liberdade de expresso e a manifestao de
pensamento, consubstanciadas na liberdade de informar da mdia, so direitos
fundamentais, sendo facultado a qualquer pessoa seu exerccio, seja por
intermdio de escritos, imagens, palavras ou qualquer outro meio, sendo certo
que inexiste democracia sem liberdade de expresso.
Por outra sorte, temos que considerar que a liberdade de
informao, como qualquer outro valor perante o ordenamento jurdico
brasileiro, no tem o condo de ser exercida de maneira absoluta, sendo
imperiosa a necessidade de ponderao de interesses, objetivando-se buscar
qual direito dever prevalecer por ocasio de conflito em casos concretos.
A propsito, esta a grande tarefa do Direito nos foros
democrticos: a compatibilizao desses valores, por meio da compresso de
um determinado princpio em vista da expanso de outro, nunca em funo de
valores subjetivos, todavia galgado na prpria ordem jurdica.
DIREITO PRIVACIDADE, HONRA E IMAGEM.
Ainda na esfera de direitos e garantias fundamentais do
indivduo, elencadas pela Constituio Federal/88, a presuno de no
culpabilidade est disposta no artigo 5, inciso LVII.
Essa mxima determina que todos tm o direito de no
serem apontados como culpados, enquanto uma sentena condenatria
assentada num processo em que foi resguardado o contraditrio e ampla
defesa no afianar o contrrio.

2
Silva, Jos Afonso; 2001, pg. 245.
3
Miranda, Rosngelo Rodrigues de. A proteo constitucional da vida privada. P. 145/146.
7

No que concerne ao escopo de nosso debate, somente
faz sentido a leitura desse dispositivo, por ocasio de uma exegese conjunta ao
que dispe o inciso X do mesmo artigo, que descreve serem inviolveis a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas.
Num sentido de mais para o menos amplo, a vida privada
se conceitua como sendo aqueles elementos de relacionamento presentes nas
esferas comercias, de trabalho, estudo do indivduo et cetera.
O termo intimidade que o referido dispositivo menciona,
se refere as relaes subjetivas e de trato ntimo, nexos familiares e de
amizade, a ttulo de exemplo.
A honra pode ser compreendida em seu carter subjetivo,
sendo o senso que o indivduo tem de si mesmo; e objetivo, como o senso que
a corpo coletivo tem do indivduo.
A imagem a apario fsica, a exibio do corpo
humano reproduzida por meios que no ele mesmo, como fotografia, filmagem,
pintura etc.
Nos ensinamentos de Celso Ribeiro Bastos, o direito
privacidade consiste na faculdade que o indivduo tem de obstar a intromisso
de estranhos na sua vida privada e familiar, bem como impedir-lhes acesso a
informaes sobre a privacidade de cada um; igualmente consiste em impedir
que sejam divulgadas informaes sobre a manifestao existencial do ser
humano
4
. , portanto, excluir do direito alheio aquilo que s diz respeito
prpria pessoa. O direito de resguardar-se a intromisso de alheia na vida da
prpria pessoa. Em sntese, o direito de ser e estar sozinho.
Todos esses conceitos que se referem aos direitos da
personalidade acabam por balanar quando interpretados luz do inciso LVII
do artigo 5
o
da Constituio Federal, num contexto de liberdade de expresso,
informao e notcias.
O indivduo presumido no culpado at sentena
condenatria transitada em julgado tem o direito de visualizar sua intimidade,
honra, imagem e vida privada resguardadas de qualquer acusao que
disponha em contrrio, sob pena de violao dessas garantias.
Na esfera da notcia, em que rapidez da informao tem o
escopo de furos jornalsticos, a celeridade suprime o contraditrio e a ampla
defesa do acusado, sendo certo que, a despeito de o inciso X assegurar o
direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao,
sabe-se que o status quo de uma imagem violada jamais ser alcanado.

4
Bastos, Celso Ribeiro. Comentrios Constituio do Brasil. V.II. pg., 63.
8

Inmeros so os casos de violaes perpetradas pelos
meios de comunicao, sendo certo que a publicao errnea ou precipitada
de uma notcia tem o potencial risco de causar danos irreparveis.
A honra, a imagem, a vida privada, a intimidade
pressupem uma vida em sociedade e sendo a mdia uma fabricante de
ideologias, imaginamos ser incomensurvel o limite dos danos causados por
uma notcia, no corpo coletivo, que envolva a imagem de algum.
O Desembargador Nagib Slaibi Filho do Tribunal de
Justia do Rio de Janeiro, na Apelao Cvel n
o
2001.001.17879, em acrdo
que discutia os limites de uma honra violada, cita um trecho da obra de Antnio
Chaves, adequado percepo do tema:
a honra sentenciou Ariosto est acima da vida. E a
vida pregou Vieira um bem mortal; a vida, por longe
que seja, tem os dias contados; a fama, por mais que
conte anos e sculos, nunca h de achar conto, nem fim,
porque os seus so eternos; a vida h de conservar-se
em um s corpo, que o prprio, o qual, por mais forte e
robusto que seja, por fim se h de resolver em poucas
cinzas; a fama vive nas almas, nos olhos e na boca de
todos, lembrada nas memrias, falada nas lnguas, escrita
nos anais, esculpida nos mrmores e repetida
sonoramente sempre nos ecos e trombetas da mesma
fama. Em suma, a morte mata, ou apressa o fim do que
necessariamente h de morrer; a infmia afronta, afeia,
escurece e faz abominvel a um ser imortal, menos cruel
e mais piedosa se o puder matar (Antnio Chaves, no
prefcio de Responsabilidade Civil por Dano Honra, de
Aparecida Amarante, Belo Horizonte. Del Rey.1994).
Ao contrrio dos trs poderes institudos o executivo, o
legislativo e o judicirio o quarto poder (a mdia) no se delibera pelos
mesmos princpios daqueles, em que pese atualmente tenha o condo de
influenci-los.
Ela no se rege pelo princpio da estrita legalidade, no
tem o compromisso formal de seguir a norma e tambm no tem o dever de
estar em harmonia com os outros poderes, conforme props Montesquieu
5
.
Pelo contrrio, o capital que integra as companhias
difusoras da informao tem natureza privada e enquanto empresas
vislumbram o lucro como fim ltimo.
Sendo assim, a prpria escolha de quais sero as
informaes que veicularo tem interesses no declarados, sejam eles

5
Montesquieu. Do esprito das Leis. Tradues Fernando Henrique Cardoso e Lencio Martins
Rodrigues. Pgs. 150, 151.
9

meramente polticos a fim de perpetuar relaes de poder, ou graciosamente
econmicos, fatores que fazem questionar qual o limite da liberdade de
expresso a ser estabelecido para que, por outro lado, no se vejam mitigados
os direitos individuais da personalidade.
DIREITO INFORMAO X HONRA E A IMAGEM DO IMPUTADO.
Como visto, ambos os direitos aparentemente em
conflito tm suportes constitucionais, isto , tm o mesmo status normativo,
tanto em nvel hierrquico, como cronolgico.
Por diversas vezes, o direito informao entrar em
conflito com outros direitos e garantias fundamentais, outrossim, inseridos de
maneira firme pelo Poder Constituinte.
Neste sentido, conveniente a deciso do Desembargador
Srgio Cavalieri Filho:
(...) sempre que princpios constitucionais aparentam
colidir, deve o intrprete procurar recprocas implicaes
existentes entre eles at chegar a uma inteligncia
harmoniosa, porquanto em face do princpio da unidade
constitucional, a Constituio no pode estar em conflito
consigo mesma, no obstante a diversidade de normas e
princpios que contm. Assim, se ao direito livre
expresso da atividade intelectual e de comunicao
contrape-se o direito inviolabilidade da intimidade, da
vida privada, da honra e da imagem, segue-se como
consequncia lgica que este ltimo condiciona o
exerccio do primeiro, atuando como limite estabelecido
pela prpria Lei Maior para impedir excessos e abusos
6
.
Sempre que o exerccio de um direito fundamental colocar
seu sujeito em conflito com o exercente de outro direito fundamental, haver
uma situao de coliso de direitos.
cedio que por ocasio de conflito de direitos, o rgo
julgador deve mirar a Constituio, bem como os princpios nela contidos, no
sendo este o caso, eis que na situao em comentrio, temos aparentemente
um conflito de diretrizes constitucionais.
Assim, sempre que estivermos diante de uma coliso
entre direitos fundamentais, haver que se afrouxar um deles para que, a cada
caso concreto, prevalea uma sada que melhor se harmonize com o sistema
Constitucional como um todo.

6
TJ/RJ. II Grupo de Cmaras Cveis. Bem. Infr. Na Ap. Civ. N
o
1996.005.00005. Maioria. Rel. Des. Srgio
Cavalieri Filho. J. 05/06/1996.
10

No h dvidas que o princpio da proporcionalidade visa
coibir a violao da dignidade da pessoa humana, esta representante do
chamado ncleo essencial dos direitos fundamentais.
De um lado, a liberdade de expresso e comunicao
essencial proteo do regime democrtico, ao passo que faculta a todos a
participao no debate pblico e na vida poltica em sociedade, conforme
preceitua o art. 3
o
da Constituio Federal.
Por outro, a defesa Constitucional da honra, privacidade e
intimidade dos indivduos da coletividade corresponde ao interesse do cidado
em manter os foros de sua prpria intimidade e vida privada resguardadas da
indiscrio alheia.
No havendo em nosso ordenamento jurdico nenhum
direito e garantias irrestritos, tem-se que a inviolabilidade dos direitos honra,
intimidade e imagem no pode ser considerada absoluta. No mesmo
sentido a liberdade de expresso e comunicao dos diversos meios, diante de
seu poder ideolgico, em que pese seu relevante papel de manuteno do
regime democrtico, no deve, a priori, prevalecer quando em conflito com os
direitos da personalidade.
Imperiosa, como mtodo de sanar o conflito desse ttulo, a
compatibilizao e harmonizao dos direitos colidentes, atendendo-se as
circunstncias concretas. a nica frmula universal a se estabelecer,
atendendo-se a razoabilidade que a Constituio requer, de forma preservar os
preceitos deste Documento, bem como sua unicidade de ordem e princpios.
De certo que em caso de abuso de direito no exerccio da
manifestao do pensamento e liberdade de expresso, discutir-se-, em sede
de responsabilidade civil, a extenso dos danos e os sujeitos envolvidos para
fins de estabelecimento dos termos da reparao.
Outrossim, mister salientar que jamais ser a mera
veiculao de notcia contrria aos interesses pessoais de determinada pessoa
que caracterizar a responsabilidade, todavia se houve efetivo abuso na
divulgao da notcia, com a utilizao de fatos manifestamente mentirosos e
desvalorativos honra de outrem.
CONCLUSO.
Para que seja possvel a observao do livre acesso
informao em consonncia ao direito honra e imagem, imperioso que se
enxergue o prprio rtulo do artigo 220 da Constituio Federal que aponta
uma admisso de fronteiras comunicao social, determinadas pela prpria
Carta Poltica.
Portanto, a interpretao desse dispositivo deve ser
conjugada ao artigo 5, inciso X da Constituio Federal.
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Igualmente, posto que o acesso informao um
princpio extrado do conceito de dignidade da pessoa humana e que a
aquisio de conhecimento uma forma de desenvolvimento social, somente
ser exaltado ao status dessa discusso a informao caracterizada
verdadeira, excluda a informao levianamente no verificada ou
propositadamente errnea.
Ainda nesse sentido, a fim de que um dado tenha o
condo de ser celebrado como notcia, mister que ele ilustre um fato de
interesse pblico.
Cr-se tambm que uma hermenutica razovel de
ambos os direitos o direito honra e a imagem e o acesso informao
percorra o conceito de dignidade da pessoa humana.
A despeito de o acesso informao vislumbrar um
direito coletivo, tem-se como pressuposto a no existncia de um corpo
coletivo salubre sem que os indivduos dessa coletividade visualizem seus
direitos e garantias resguardados.
O coletivo para o indivduo no mesmo sentido de que o
indivduo para o coletivo. Um no o outro, porm um, enquanto conceito
normativo, no existe sem as prerrogativas do outro.
Se o acesso informao condio para o atendimento
constitucional da dignidade da pessoa humana, por outro lado, no h porque
tutelar esse conceito num mbito coletivo se, enquanto individual est
inobservado.
Assim, somente faz sentido a existncia de uma tutela do
acesso pleno informao, se esta, por sua vez, atender individualmente
aqueles que compem o corpo social em sua honra e imagem, asseguradas
suas garantias individuais, estas compreendidas no limite da presuno de no
culpabilidade, honra, imagem, ampla defesa e devido processo legal.
Em caso de conflito de ambas garantias constitucionais,
dever o rgo julgador, vista do caso concreto, ponderar e relativizar um dos
direitos em detrimento do outro, sendo que a deciso judicial no importar de
forma alguma a ab-rogao de qualquer desses direitos, eis que a
razoabilidade constitucional a ser utilizada vislumbrar atender o prprio
escopo da Constituio.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.
- Bastos, Celso Ribeiro. Comentrios Constituio do Brasil. V. II.
- Miranda, Rosngelo Rodrigues de. A proteo constitucional da vida privada.
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- Montesquieu. Do esprito das Leis. Tradues Fernando Henrique Cardoso e
Lencio Martins Rodrigues.
- Silva, Jos Afonso; Curso de Direito Constitucional Positivo; Malheriso
editores 14
a
edio; 2001.