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Contratos Mosset Iturraspe

El contrato es definido en el art. 1137 CC, hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn,
destinada a reglar sus derechos. !e identifica el contrato con el acto o negocio "ur#dico bilateral.
$a definicin legal del cdigo emplea el vocablo acuerdo como sinnimo de consentimiento.
%bicacin del Contrato en la teor#a general del derecho& art. 1137 CC, es una especie dentro del g'nero negocio o acto "ur#dico.
(or lo tanto el contrato pertenece al derecho privado. (or e"emplo en el derecho )dministrativo el Estado no acta como parte simplemente, sino *ue
con su poder de imperio+ en el derecho ,nternacional (blico el estado acta tambi'n como tal.
!i bien la teor#a general del contrato corresponde al derecho Civil, es preciso reconocer *ue e-isten peculiaridades en la regulacin de los contratos
en cada rama en particular del derecho (rivado.
El contrato presenta las siguientes caracter#sticas&
a. es bilateral, por re*uerir el consentimiento un/nime de dos o m/s personas+
b. entre vivos, por no depender del fallecimiento de a*uellos de cuya voluntad emanan+
c. patrimonial, por tener un ob"eto susceptible de una apreciacin pecuniaria+ y
d. causado, por ser la causa0fin un elemento estructural.
El contrato como fuente de obligaciones& es la fuente principal de las obligaciones como lo e-presa el art. 122 CC 3o hay obligacin sin causa, es
decir, sin *ue sea derivado de uno de los hechos, o de uno de los actos l#citos o il#citos, de la relaciones de familia, o de las relaciones civiles
)dem/s la doctrina nombra otras fuentes&
$a ley
$a costumbre 4prater legem.
$a e*uidad 4art. 257 CC.
El e"ercicio abusivo del derecho 4art. 1571 CC.
$a declaracin unilateral de voluntad 4 la oferta vinculante art. 1165 CC.
$a gestin de negocio a"eno
El enri*uecimiento sin causa
$os actos il#citos a*uilianos o violaciones del deber "ur#dico de no da7ar
Contrato, convencin, pacto. Caracteri8acin de estos vocablos en el derecho 9omano y su posterior evolucin& en el derecho 9omano convenio y
pacto eran conceptos e*uivalentes. !ignificaban el acuerdo de dos o m/s personas sobre un ob"eto determinado. Estos se encontraban desprovistos de
forma. En cambio el contrato no significo el acuerdo de voluntades, sino la relacin "ur#dica o el v#nculo obligacional.
El convenio o pacto no bastaba para crear una obligacin e-igible 4la simple promesa no engendra obligacin.
!olo se les reconoc#a efecto creador a las convenciones con ciertas formalidades. Cada una de estas convenciones reconocidas en merito a su forma
determinada en la ley constitu#an un contrato y recib#an un nombre en particular.
En esta 'poca se distinguen cuatro formas de contratos&
1. Contratos 9eales& se integraban con la tradicin de la cosa. :ormaban esta categor#a el mutuo o pr'stamo de consumo+ comodato o pr'stamo de
uso+ el depsito y la prenda.
;. Contratos <erbales& los formados con palabras solemnes. El principal era la estipulacin en el cual las partes cambiaban oferta y contestacin.
3. Contratos Escritos& !e perfeccionaban por medio de la inscripcin en el registro del acreedor, con acuerdo del deudor.
1. Contratos Consensales& formados por el solo acuerdo de voluntades+ primeras e-cepciones al principio *ue restaba valides al acuerdo para dar
vida al v#nculo contractual. Comprend#a la compraventa, la locacin de cosas, la sociedad y el mandato.
En esta 'poca tambi'n se reconocen como contratos muchas convenciones constituidas sobre la base de alguna prestacin de dar, o de hacer en forma
rec#proca. Estos contratos se llaman innominados.
(or la influencia de la ,glesia se enfrenta al principio 9omano por el cual se negaba accin al pacto desprovisto de forma, la nueva concepcin
predica el respeto a la palabra empe7ada, identificando la obligacin "ur#dica con la obligacin moral.
(or el aumento del comercio se hac#a cada ve8 m/s dif#cil continuar con el formalismo, era necesario simplificar el procedimiento. (ero reci'n en el
!iglo =<, se sanciona una ley+ la cual dice *ue basta solo un acuerdo de partes para hacer surgir una obligacin.
(ero reci'n con la Escuela 3atural y la Escuela >olandesa en el !iglo =<,, se reconoce la obligatoriedad de los convenios y los pactos,
asimil/ndolas al contrato.
$a doctrina moderna, an *ue muy dividida con respecto al alcance de las figura distingue entre contrato, convencin y pacto.
Convencin& es de g'nero aplicable a toda especie de acto "ur#dico bilateral, ya se trate de negocios patrimoniales o familiares.
Contrato& acta e-clusivamente en el campo de las relaciones "ur#dicas creditorias obligacionales.
(acto& alude a las cl/usulas accesorias *ue modificas los efectos normales o naturales de los contratos t#picos.
:uncin econmica del contrato& nos bastar#a c5on decir *ue es la principal fuente de obligaciones, y ya *ue estas son necesariamente susceptibles de
apreciacin econmica. El derecho de obligaciones se podr#a decir *ue es el derecho del cotidiano comercio de la vida.
El contrato es un elemento pr/ctico *ue facilita las m/s variadas actividades econmicas.
En nuestro estado capitalista el contrato "uega un rol important#simo para el desarrollo de la econom#a moderna, "unto a los siguientes principios
"ur#dicos&
1. $a propiedad privada.
;. $a libertad econmica absoluta 4libre empresa, libertad de traba"o, autonom#a de la voluntad en sus dos aspectos 4libertad de contratar y libertad
contractual., la fuer8a vinculante del contrato, etc.
>oy en d#a esta concepcin cl/sica sufre la intervencin del Estado para apaliar las desigualdades, pero el contrato contina siendo el protagonista
del desarrollo econmico, aun*ue a"ustado a la proteccin de los econmicamente m/s d'biles. Con e-cepcin de las econom#as mar-istas en *ue el
Estado es el nico due7o de los bienes principales, el contrato pierde fuer8a en lo econmico, ya no es preponderante.
Elementos del contrato&
1
(arte de la doctrina, distingue entre elementos *ue son de la esencia del contrato, *ue son de la naturale8a del contrato y *ue son puramente
accidentales del contrato.
$a doctrina moderna de"a de lado las categor#as de elementos esenciales, accidentales y naturales. Comien8a distinguiendo entre elementos y
presupuestos del contrato. 9eserva la denominacin elementos para los *ue son constitutivos o estructurales.
?ales elementos eran denominados esenciales en la doctrina cl/sica, pues sin su presencia cual*uier contrato carece de valide8.
(ara la doctrina cl/sica los elementos constitutivos del contrato son& el consentimiento, el ob"eto y la causa. $a capacidad es slo un presupuesto del
consentimiento. $a forma, entendida como e-teriori8acin de la voluntad, no puede faltar en ningn contrato y como tal es un presupuesto del
consentimiento.
(ara la doctrina cl/sica los elementos naturales a*uellas consecuencias *ue se siguen de la naturale8a misma del negocio, aun en el silencio de las
partes. (ertenecen a la 8ona de efectos del contrato.
(ara la doctrina cl/sica los elementos accidentales a*uellas consecuencias nacidas de la voluntad de las partes+ no previstas por el legislador, *ue
tienden a modificar la figura *ue la ley regula. (ertenecen a la 8ona de efectos del contrato.
Clasificacin&
a. %nilaterales y plurilaterales& !e denominan bilaterales o con prestaciones rec#procas a*uellos contratos *ue al momento de su perfeccionamiento
engendran obligaciones rec#procas, o sea para todas las partes intervinientes 4art. 113@.+ son bilaterales& la compra venta, la permuta, la locacin, etc.
!on unilaterales o con prestaciones a cargo de una de las partes, los *ue al momento de la celebracin slo hacen nacer obligaciones para una sola
de las partes intervinientes+ son unilaterales la donacin, el mandato gratuito, la fian8a, etc.
Cierta parte de la doctrina admite los contratos bilaterales imperfectos, es decir, a los contratos unilaterales de los cuales puede emerger a posteriori
de su celebracin alguna obligacin para la contraparte, en virtud de acontecimientos accidentales. E"& contrato de depsito o comodato, si se
hicieron gastos posteriores tendientes a la conservacin de la cosa.
b. (lurilaterales& la nota distintiva del contrato plurilateral est/ dada por la proveniencia de la manifestacin negocial de m/s de dos partes. Esa
pluralidad es puramente eventual, dado *ue el mismo tipo de contrato puede subsistir con dos partes, o sea como bilateral. En estos contratos, la
naturale8a de las prestaciones se multiplican slo cuantitativamente, pero cualitativamente son id'nticas y comunes. Ae all# *ue se ubica a los
contratos plurilaterales, como una especie de los bilaterales, pero con notas distintivas.
c. Bnerosos y gratuitos& $a onerosidad est/ dada por la contraprestacin *ue sigue de la prestacin, por la venta"a *ue deviene al sacrificio, sin *ue
sea preciso una relacin de e*uilibrio o e*uivalencia entre ambos e-tremos. $a gratuidad es una liberalidad o beneficio+ se da algo por nada, sin
contrapartida. (odemos encontrar al depsito, comodato, mandato gratuito, fian8a gratuita y donacin en esta categor#a.
d. Consensuales y reales& $a e-presin contratos reales tiene en doctrina dos significados& uno alude al contrato traslativo de derechos reales. El
otro significado, alude al contrato en el cual la entrega de la cosa "uega un papel esencial en la fase formativa del negocio. Es el contrato real *ue se
contrapone al consensual, o *ue se perfecciona con el mero consentimiento.
En cuanto a la promesa de contrato real 4contrato preliminar o pre0contrato., a su admisibilidad como acuerdo consensual previo, la doctrina se
encuentra dividida. (ara la mayor#a de los autores es innegable la plena valide8 y eficacia de las promesas de contrato real. (ara otros, es
inadmisible, puesto *ue la promesa e*uivaldr#a al contrato definitivo o consensuali8ado, creando una relacin obligacional, con prescindencia de la
entrega.
e. ?#picos y at#picos& $a ley determina y precisa una serie de figuras tpicas+ disciplinadas en cuanto a su contenido, alcance, efectos, etc. :uera de
los contratos t#picos, se encuentran una serie inagotable de contratos innominados o atpicos, es decir a*uellos contratos *ue no encuentran su sede
dentro de la ley civil, *ue surgidos de la vida "ur#dica y en ra8n de la libertad contractual, no han merecido aun recepcin mediante una disciplina
particular. 4art. 1113.. E"& abono de ca"as de seguridad, de e-cursin tur#stica, leasing, etc.
En los contratos t#picos las reglas supletorias dise7adas por la ley son parte del mismo, salvo e-clusin e-presa de las partes. $os at#picos se integran
con los usos y costumbres. ,nterpretar un contrato es desentra7ar su verdadero sentido y alcance.
Es un contrato aparentemente atpico a*uel *ue consta de un tipo b/sico con una o m/s prestaciones accesorias, subordinadas, *ue pertenecen a
otros tipos contractuales.
En el contrato atpico mixto e-iste una unidad, no una pluralidad de contratos, un contrato en concreto *ue contiene elementos pertenecientes a
otros tipos de contratos.
$a doctrina clasifica a los contratos at#picos mi-tos en&
1. Contratos gemelos o combinados& son a*uellos en los cuales uno de los contratantes se obliga a varias prestaciones principales, *ue corresponden
a distintos tipos de contratos, mientras *ue el otro contratante promete una contraprestacin unitaria. E"& contrato de pensin o de hoteler#a.
;. Ci-tos en sentido estricto& son los *ue contienen un elemento de otro tipo contractual& E"& una compraventa a precio vil 4*uerido por las partes.
*ue e*uivale a una venta con donacin.
3. Contratos dplices o de doble tipo& el total contenido del contrato enca"a en dos tipos contractuales distintos, apareciendo como de una u otra
especie. E"& contrato de porter#a.
f. Conmutativos y aleatorios& El contrato aleatorio es a*uel en el cual la entidad del sacrificio, puesta en relacin con la entidad de la venta"a, no
puede ser conocida y apreciada en el acto de la formacin del contrato, sino *ue se revelar/ a continuacin, segn el curso de los acontecimientos.
(ara cada una de las partes es ob"etivamente incierto si la atribucin patrimonial ser/ proporcionada al sacrificio. En los contratos conmutativos las
partes pueden conocer, al momento de su perfeccionamiento, las venta"as y sacrificios *ue el negocio comportar/.
El contrato aleatorio se caracteri8a por el hecho de *ue la consecucin de la venta"a perseguida por las partes depende de un acontecimiento incierto
en su realidad o cuyo conocimiento se discute entre las partes mismas y *ue precisamente por eso tiene funcin aleatoria.
g. :ormales y no formales& $a forma es el elemento e-terior y sensible destinado a encuadrar las circunstancias inmateriales de la naturale8a de los
actos. ?odos los negocios deben tener forma pues de lo contrario su intencin no ser#a reconocible. !e denominan negocios formales a a*uellos cuya
solemnidad es ta-ativamente prefi"ada por la ley, y no formales a a*uellos cuya e-teriori8acin es libre y *ue pueden reali8arse en cual*uiera de las
*ue el uso social considera instrumento de manifestacin admisible e ine*u#voca. 4art. 273.
Cuando no se designa forma para algn acto "ur#dico estamos frente a un acto no formal, susceptible de ser reali8ado de la manera *ue los
interesados "u8garen conveniente 4art. 271.
$os contratos formales se subdividen en formales para su valide8 4cuando la forma es constitutiva o sustancial. denominados ad solemnitatem, y
formales para su prueba 4o no constitutiva. ad probationem, *ue slo la re*uieren para ser demostrados en "uicio.
;
$os formales constitutivos se subdividen a su ve8 en solemnes absolutos, cuando no respetada la forma prescripta acarrea la nulidad del contrato
4*ue slo engendra obligaciones naturales. y solemnes relativos, en los cuales la omisin de la forma vuelve a la declaracin incapa8 para dar vida
al negocio intentado y sus efectos espec#ficos, pero idnea, en cambio, para reali8ar otro negocio diferente con efectos parcialmente distintos.
h. (rincipales y accesorios& %n contrato es principal cuando no depende "ur#dicamente de otro contrato. %n contrato es accesorio cuando depende
"ur#dicamente de otro, *ue es la ra8n de su e-istencia. E"emplo del contrato accesorio es la fian8a.
i. Ae disposicin y de administracin& un contrato es de disposicin cuando disminuye o modifica sustancialmente los elementos *ue forman el
capital del patrimonio, o al menos, compromete su porvenir por un largo tiempo. E"& contratos de ena"enacin, la donacin, los arrendamientos de
inmuebles por m/s de D a7os, etc.
%n contrato es de administracin cuando tiene por finalidad hacer producir a los bienes los beneficios *ue normalmente pueden obtenerse de ellos,
respetando su naturale8a y su destino. E"& contratos de locacin por un pla8o inferior a D a7os.
". Constitutivos y declarativos& los contratos constitutivos son a*uellos *ue crean situaciones "ur#dicas nuevas y, por ende, producen sus efectos
desde *ue se reali8an y para el futuro. $os contratos declarativos presuponen la e-istencia de una situacin o relacin "ur#dica anterior *ue de algn
modo reconocen o definen, no slo en adelante, sino tambi'n hacia atr/s+ sus efectos se producen retroactivamente entre las partes.
E. Airectos, indirectos y fiduciarios& el contrato se llama directo cuando el resultado pr/ctico *ue se busca, la finalidad econmica, se obtiene
inmediatamente. El contrato se denomina indirecto cuando para la obtencin del resultado se elige una v#a transversal u oblicua, en lugar de la *ue
ser#a natural, produci'ndose una disonancia entre el medio empleado y el fin pr/ctico perseguido. El contrato fiduciario determina una modificacin
sub"etiva de la relacin "ur#dica pree-istente y el surgimiento simult/neo de una nueva relacin.
l. 9egulares e irregulares& la distincin es segn *ue el contrato produ8ca efectos conformes 4regulares. o disconformes 4irregulares. con la
naturale8a de los particulares tipos legales a *ue pertenecen. $a irregularidad de los contratos est/ constituida por la e-clusin o modificacin de un
elemento no esencial ni determinante, pero caracter#stico del contrato.
m. Ae e"ecucin inmediata y de e"ecucin diferida& en relacin al momento en el cual comien8an a producir sus efectos se distinguen los contratos
en& contratos de e"ecucin inmediata y contrato de e"ecucin diferida.
$as partes pueden tener inter's en *ue los efectos de un determinado negocio no se desencadenen luego de la celebracin, sino en una fecha
posterior+ con ese ob"eto incorporan la modalidad denominada pla8o. El t'rmino, momento futuro pero cierto, puede ser inicial 4o suspensivo. o final
4resolutorio..
El contrato de ejecucin diferida es el su"eto a un t'rmino inicial 4cuando una ve8 cumplido el negocio impide, hasta su vencimiento, *ue se sigan
de 'l los efectos sin demora alguna... Cuando el contrato es de ejecucin inmediata, la desigualdad de las prestaciones 4el dese*uilibrio inicial.
puede dar lugar a la aplicacin de la lesin, si e-iste el elemento sub"etivo aprovechamiento. Cuando es de e"ecucin diferida la e-cesiva onerosidad
puede tener cabida.
n. Ae e"ecucin instant/nea y de tracto sucesivo& $a ejecucin instantnea comporta el cumplimiento de una sola ve8, de un modo nico, suficiente
para agotar el negocio y esa circunstancia puede darse de manera inmediata o diferida. El contrato ser/ en cambio de tracto sucesivo, o de
cumplimiento continuado cuando sus efectos se prolonguen en el tiempo.
:ormacin del contrato& manifestacin negocial
$a manifestacin negocial es el con"unto de actos e-teriores Fdeclaraciones o comportamientos de hecho0 dirigidos a la consecucin de un fin e
idneos para producir tal efecto.
$as voluntades *ue concurren a configurar el consentimiento tienen *ue e-istir con una direccin determinada 4intencin. y haber sido
e-teriori8adas. !lo entonces podemos hablar de manifestacin negocial. $a ausencia de voluntad provoca la ine-istencia del negocio "ur#dico.
$a voluntad *ue concurre a la formacin del contrato no ha de aparecer desorientada y a la deriva sino concretada a un fin, o sea provista de una
intencin. $a intencin puede definirse como la preordenacin de un hecho voluntario, por el su"eto *ue lo reali8a, a la consecucin de un fin.
$as voluntades *ue concurren a configurar el consentimiento tienen *ue e-istir con una direccin determinada 4intencin. y haber sido e-teriori8adas
para hablar de manifestacin negocial.
) veces la voluntad e-iste slo en apariencia, pero no para el derecho& cuando falta el discernimiento, en caso de fuer8a irresistible, simulacin
absoluta, etc.
)rt. @27 CC& condiciones internas
a. Aiscernimiento& constituye el elemento intelectual del consentimiento. Consiste en la aptitud de apreciar o "u8gar las acciones.
b. ,ntencin& es el *uerer humano, *uerer lo *ue se sabe. Aebe entenderse *ue una declaracin es intencional cuando el agente los ha *uerido
con e-acta conciencia de su sentido y cabal precisin de sus consecuencias.
c. $ibertad& consiste en la falta de presin e-terna. !on las hiptesis de violencia, en sus formas de fuer8a o intimidacin o del estado de
necesidad.
Codos de manifestacin negocial& $as manifestaciones de la voluntad concurren a la formacin del contrato y pueden e-teriori8arse de distintos
modos. Esos modos 4art. 217 y 21@. son e-presos o t/citos.
El modo de e-teriori8acin es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito o por signos ine*u#vocos, y es tcito cuando resulta de hechos
o de actos *ue presupongan el consentimiento o *ue autoricen a presumirlo.
$a doctrina moderna distingue la manifestacin directa de la indirecta.
Es directa cuando se infiere inmediatamente de un comportamiento *ue est/ destinado a hacer reconocible dicha intencin de modo tal *ue
cual*uiera tenga al instante su e-acta percepcin.
Es indirecta, cuando determinada intencin se infiere mediatamente de un comportamiento *ue cuya funcin no es hacer reconocible la intencin,
sino revelar otra m/s inmediata *ue permite inferir la e-istencia de la intencin de *ue se trata.
)mbos modos de e-teriori8ar la voluntad negocial pueden producirse mediante una declaracin o comportamiento declaratorio o bien mediante un
comportamiento no declarativo.
!e denomina comportamiento declarativo a*uel *ue recurre como medio de comunicacin al lengua"e por s#mbolos& sean 'stos fon'ticos 4palabra
hablada., gr/ficos 4escritura. o m#micos 4gestos..
!e denomina comportamiento no declarativo a una actuacin del su"eto *ue se e-teriori8a mediante actos de e"ecucin o se infiere de una
actuacin o de una conducta.
3
$a declaracin presunta o presumida por la ley, se da cuando la ley atribuye a un acto una consecuencia prescindiendo de la real voluntad del
otorgante. Es una declaracin ficta. El legislador se adelanta al "ue8 y e-trae una declaracin interpretando los hechos, fundando no slo en la
verosimilitud de la voluntad contractual sino tambi'n en consideraciones de conveniencia, "usticia y e*uidad.
El art. 212 CC se refiere al silencio como manifestacin de la voluntad& El silencio opuesto a actos, o a una interrogacin, no es considerado como
una manifestacin de voluntad, conforme al acto o a la interrogacin, sino en los casos en *ue haya una obligacin de e-plicarse por la ley o por las
relaciones de familia, o a causa de una relacin entre el silencio actual y las declaraciones precedentes.
El principio consagrado en el te-to sostiene *ue *uien calla no dice nada. En materia contractual tiene importancia el ltimo rengln del art., cuando
es tomado 4el silencio. como manifestacin de voluntad a causa de la relacin del silencio actual y las declaraciones precedentes.
Consentimiento& Es el acuerdo de dos declaraciones de voluntad, *ue partiendo de dos su"etos diversos se dirigen a un fin comn, fundi'ndose. $as
voluntades deben ser complementarias u homlogas, esto es, *ue se correspondan entre s#.
(or lo general la voluntad psicolgica concordar/ con la e-teriori8ada, pero puede *ue esto no ocurra. !e han e-puesto 3 teor#as&
1. Teora clsica de la voluntad, la cual preconi8a *ue la voluntad interna o real debe prevalecer sobre la *ue ha sido efectivamente e-presada.
?iende a proteger el elemento sub"etivo, *uerer interno o intencin. !avigny
;. Teora moderna de la declaracin, *ue afirma *ue debe prevalecer la voluntad *ue ha sido declarada. Aa preeminencia al elemento ob"etivo, lo
declarado, *ue debe ser interpretado como lo har#an dos personas ra8onables, prescindiendo de las partes.
3. Teora armnica o mixta *ue sostiene *ue debe prevalecer la voluntad interna real y efectiva de las partes, pero *ue, e-cepcionalmente, debe
prevalecer la declaracin en dos casos&
a. cuando la divergencia es imputable a culpa de *uien emite la declaracin, se "ustifica, en base a esa responsabilidad, por malicia o
negligencia en el comportamiento 4teor#a de la responsabilidad.
b. cuando la parte destinataria de la declaracin haya procedido de buena fe y lo e-i"a la seguridad del contrato, trat/ndose de negocios
onerosos. 4teoria de la confian8a.
Guien asume la responsabilidad de una declaracin tiene obligacin de ser claro 4cargo de claridad. y sincero 4cargo de lealtad..
Hestacion del consentimiento& El consentimiento re*uiere un proceso de gestacin, denominado iter contractus o iter consensus. El proceso de
gestacin comien8a con el primer contacto o acercamiento de *uienes en el futuro ser/n las partes en el contrato, as# como con las tratativas iniciales
y *ue termina al lograrse el consentimiento.
$a doctrina suele distinguir
formacin instant/nea del consentimiento, *ue ocurre cuando se inicia y se cumple el proceso en un tracto de tiempo cuya duracin es
pr/cticamente indivisible,
formacin progresiva o de tracto sucesivo. Gue a su ve8 se divide en dos&
10 (er#odo de ,deacin& 4o de elaboracin del consentimiento. Est/ compuesto por los actos y actitudes *ue pueden llamarse meramente
predispositivos a trav's de los cuales las partes piensan iniciar los contactos, precisar los puntos de discusin, fi"ar los elementos y cl/usulas del
futuro contrato sin originar por ello v#nculo alguno y sin limitar la facultad de apartarse. (ero la ruptura de las tratativas sin un motivo "usto o
atendible o de manera abrupta o irregular, genera responsabilidad precontractual.
;0 (er#odo de Concrecin del acuerdo& son actos *ue an siendo provisorios o preliminares del contrato definitivo, son vinculantes, para una o ambas
partes, en cuanto no slo determinan los elementos del contrato a a"ustarse, sino *ue tambi'n constituyen figuras negociales autnomas.
En el per#odo de ideacin del consentimiento debe mencionarse algunas figuras *ue pueden o no faltar en casos concretos&
a. $a carta de intencin& pertenece al g'nero de las cartas misivas, pero la voluntad en ella e-teriori8ada se halla dirigida a producir un efecto
provisorio *ue se agota en la preparacin del contrato. 3o constituye el instrumento de un acuerdo ni obliga a *uien la emite. !u alcance es discutido&
para algunos tiene el significado de una carta de presentacin y enunciacin de propsitos, para otros resulta la culminacin de una serie de tratativas
por las *ue se fi"an las bases de un primer acuerdo general, conforme al cual se negociar/ el futuro contrato.
b. $a invitacin a ofertar& es la solicitacin *ue se efecta por medio de una declaracin unilateral de voluntad, *ue no vincula ni engendra
responsabilidad, a un nmero de personas o al pblico en general por medio de circulares, cat/logos o listas de precios. !e invita a entrar en tratativas
o a formular una propia oferta, o sea una declaracin *ue sumada a la aceptacin posea aptitud para originar el consentimiento.
c. $a minuta& ha sido definida de modos diversos atendiendo al contenido *ue la misma puede tener y a los efectos *ue produce. !e mencionan 1. las
minutas *ue constituyen una simple promemoria o mero proyecto, redactado bas/ndose en las tratativas efectuadas hasta entonces+ ;. a*uellas *ue
tienden a fi"ar por escrito el resultado an parcial de las negociaciones y a predisponer el es*uema del futuro contrato+ y 3. las minutas denominas
perfectas *ue contienen e-pl#citamente el propsito de obligarse, pero a las cuales les falta algn elemento para ser el contrato buscado.
$a minuta traduce acuerdos parciales, *ue posibilitan la finalidad perseguida por las partes.
d. ?eor#a de la punEtation& para *ue el consentimiento se considere e-istente y perfeccionado el contrato, se re*uiere un acuerdo total sobre todos y
cada uno de los puntos en discusin. El acuerdo parcial 4a*uel *ue versa sobre alguno de los puntos *ue se van considerando. no implica contrato.
(ara la teor#a de la punEtation, a m'rito de la distincin entre cl/usulas esenciales y secundarias, en caso de acuerdo sobre las esenciales, aun*ue
e-ista disenso sobre las secundarias, el contrato se reputa concluido.
La oferta o propuesta contractual:
El CC argentino ignora la etapa de las meras tratativas, el per#odo de ideacin o elaboracin del consentimiento. Coloca en la g'nesis del
consentimiento a la oferta, *ue se ubica en el segundo per#odo, en el de la concrecin del acuerdo.
)rt. 1111 el consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra.
!e define a la oferta como una proposicin unilateral *ue una de las partes dirige a la otra para celebrar con ella un contrato. >ay oferta cuando el
contrato puede *uedar perfeccionado con la mera aceptacin de la otra parte, sin necesidad de una ulterior declaracin del *ue hi8o la oferta.
$a oferta constituye una declaracin de voluntad unilateral, recepticia, dirigida a la formacin del contrato.
9e*uisitos& para *ue haya promesa 4art. 111@. 'sta debe ser a persona o personas determinadas, sobre un contrato especial con todos los antecedentes
constitutivos de los contratos.
0 !er completa o autosuficiente es el primer re*uisito de la oferta. $a mera aceptacin basta para formar el consentimiento.
1
0 $a oferta debe ser dirigida a personaIs determinadas.
$a oferta al publico&$a moderna doctrina se inclina por admitir la valide8 de las ofertas hechas a personas indeterminadas, al pblico en general o a
grupos de personas, cuando se renen los restantes re*uisitos de la oferta y como un modo de proteger la buena fe del pblico. $a oferta dirigida a
consumidores potenciales indeterminados obliga a *uien la emite durante el tiempo *ue la realice, debiendo contener la fecha precisa de comien8o y
finali8acin, as# como sus modalidades, condiciones o limitaciones.
Especies& El art. 1163 legisla sobre dos especies de ofertas&
las alternativas 4*ue tienen por ob"eto uno entre varios contratos independientes y distintos. o cosas *ue pueden separarse dentro de un
nico contrato, en cuyo caso la aceptacin de uno de los t'rminos de la oferta basta para perfeccionar el consentimiento+
oferta con"unta, donde una aceptacin parcial le"os de e-teriori8ar una voluntad comn importar#a una contraoferta.
Bbligatoriedad& )rt. 1165& las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas, a no ser *ue el *ue las hubiere hecho, hubiese
renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una 'poca determinada.
$a regla es entonces la no obligatoriedad de la oferta. El principio de revocabilidad de la oferta reconoce dos e-cepciones&
a. cuando el oferente hubiese renunciado a la facultad de retirarla, y
b. se hubiese obligado, al hacerla, a permanecer en ella hasta una 'poca determinada.
$a doctrina moderna consagra como una necesidad impuesta por la buena fe el principio del mantenimiento de la oferta por un tiempo ra8onable.
$a responsabilidad precontractual obligar/ a *uien retracta abusivamente la oferta a reparar los da7os negativos originados en la frustracin del
contrato y no los positivos o nacidos del incumplimiento de un contrato v/lido.
En caso de *ue el pla8o no este preestablecido y haya un litigio el "ue8 determinara cual es el pla8o ra8onable.
Caducidad& )rt. 1112&la oferta *uedar/ sin efecto alguno si una de las partes falleciere, o perdiere su capacidad para contratar& el proponente antes
de haber sabido la aceptacin, y la otra, antes de haber aceptado.
Es indudable *ue la autonom#a de la oferta complementa el principio de la obligatoriedad, as# como la caducidad armoni8a con la oferta revocable.
!i la oferta lleva un pla8o convencional de duracin, vencido 'ste *ueda sin efecto, caduca.
$a oferta caduca cuando termina el pla8o, es revocada+ pero *ue pasa si la oferta no tiene pla8o, nada dice el CC por lo tanto los "ueces determinaran
en cada caso en particular cuando caduca.
La aceptacin al igual *ue la oferta, es una declaracin unilateral de voluntad, recepticia, destinada al oferente, y dirigida a la celebracin del
contrato.
$a aceptacin debe coincidir sobre todos los puntos o elementos de la oferta, para *ue se entienda formado el acuerdo de voluntades. $a aceptacin
re*uiere la aceptacin de todos los puntos, de lo contrario importa una contraoferta 4art. 116;..
Codalidad& $a aceptacin puede consistir en una e-teriori8acin directa o indirecta, mediante comportamientos declarativos o de hecho+ el oferente
puede imponer a la aceptacin determinadas modalidades, as# como puede imponer un pla8o de aceptacin.
Bbligatoriedad& El aceptante no *ueda vinculado por su manifestacin de voluntad+ puede retractarla antes *ue llegue a conocimiento del oferente
4art. 1166, primera parte.. !lo ser/ posible *ue esto ocurra en el consentimiento entre ausentes, en el cual media un lapso entre la emisin de la
aceptacin y su llegada a destino. Entre presentes, el conocimiento de la manifestacin es coet/neo a su e-teriori8acin. En caso de *ue el oferente
ya haya conocido la conformidad, el aceptante no podr/ anular el contrato.
)rt. 1166, segunda parte& si la retractare despu's de haber llegado al conocimiento de la otra parte, debe satisfacer a 'sta las perdidas e intereses *ue
la retractacin le causare, si el contrato no pudiese cumplirse de otra manera, estando ya aceptada la oferta.
Caducidad& $a muerte o incapacidad del aceptante, ocurridas con posterioridad al env#o de la aceptacin 4art. 1161. no e-tinguen dicha declaracin
de voluntad. El consentimiento se encuentra formado.
Consentimiento entre presentes& El cdigo alude al consentimiento entre presentes cuando se refiere a las declaraciones hechas verbalmente 4art.
1161. y prescribe *ue, la oferta no se "u8gar/ aceptada si no lo fuese inmediatamente. Cual*uier demora en la contestacin, salvo *ue se hubiere
pactado lo contrario, importa el recha8o de la oferta formulada entre presentes.
$a oferta por escrito entre presentes implica admitir *ue el oferente ha acordado un pla8o impl#cito prudencial.
Contrato por tel'fono& consentimiento *ue se forma con base en una oferta y una aceptacin transmitidas por medio del tel'fono, en una
comunicacin de persona a persona, *uienes situadas en lugares distantes intercambian declaraciones en un mismo tiempo, coet/neamente. El
consentimiento prestado por tel'fono se considera entre presentes.
En lo relativo al lugar, al estar las partes distantes, se trata de un contrato entre ausentes, perfeccion/ndose en el lugar donde se encontraba el
aceptante cuando emiti su declaracin 4art. 1161..
Consentimiento entre ausentes& cuando las partes *ue concurren a formar el acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn se hallan en distintos
lugares, imposibilitadas de intercambiar declaraciones sin *ue medie un espacio de tiempo considerable, nos encontramos ante un consentimiento
entre ausentes.
!e aprecia la presencia de dos voluntades cuyos contenidos, lugares y momentos de e-teriori8acin son diversos.
El problema surge en lo relativo a la determinacin del momento y lugar del perfeccionamiento del acuerdo. JGu' ley es aplicableK JAesde cu/ndo
se computan los pla8osK JGu' momento se toma en cuenta a los fines de la retractacin de la oferta o de la aceptacinK
C'todos para intercambiar declaraciones& (ara intercambiar sus declaraciones las partes pueden recurrir a distintos medios& agente, nucio o
mensa"ero, correspondencia epistolar, tel'grafo, etc.
6
(or agente, nuncio o mensa"ero 4art. 1161.& el consentimiento se entiende formado cuando el destinatario de la oferta manifiesta al agente su
aceptacin. El agente es el encargado de llevar la oferta y traer la aceptacin.
(or correspondencia epistolar. >ay cuatro teor#as tendientes a resolver el problema de cuando se perfecciona el consentimiento. Aos teor#as
e-tremas y dos intermedias&
1. Cuando el destinatario de la oferta, la acepta, e-teriori8ando su voluntad. !e denomina de la declaracin o agnicin.
;. Cuando la aceptacin es enviada al proponente. !e denomina de la e-pedicin, emisin o env#o.
3. Cuando el oferente recibe el documento donde consta la aceptacin ya declarada. !e llama de la recepcin.
1. E-ige el efectivo conocimiento de la aceptacin por el oferente. !e llama de la informacin o recognicin.
!istema adoptado por el CC& nuestro codificador adopto un sistema mi-to, sobre la base del sistema de emisin y el de la informacin.
El art. 1161 dice $a aceptacin hace solo perfecto el contrato desde *ue ella se hubiere mandado al proponente 4emisin.. Con motivo de la
caducidad de la oferta por muerte o incapacidad del proponente se tom en cuenta el conocimiento de la aceptacin 4art. 1112. y otro tanto ocurre en
el caso de la retractacin *ue es valida antes *ue la aceptacin halla
llegado a conocimiento del oferente 4art. 1166..
(or telegrama& se supeditan al hecho de *ue el despacho se entregado a la persona a la cual vaya dirigido, su agente o procurador. !e aplica la ley
765 art. 11 4reglamentaria de los tel'fonos nacionales..
Contratos previos&
El contrato preliminar es a*uel mediante el cual una de las partes o bien las dos se obligan a celebrar en un momento ulterior otro contrato *ue se
llama definitivo.
El contrato preparatorio se reali8a previendo la celebracin de un contrato o serie de contratos futuros dando las bases, condiciones o modalidades
de dichos contratos.
El contrato preliminar obliga a celebrar el definitivo+ el contrato preparatorio apunta a reglar las vinculaciones de las partes si 'stas llegan a avenirse.
?ienen en comn su funcin de preparar la concertacin de otro u otros contratos *ue ser/n los definitivos.
El contrato de promesa constituye la especie m/s numerosa dentro de los contratos preliminares. $as partes se obligan a la celebracin de un
contrato futuro. $a utilidad de este contrato es la de conseguir una vinculacin inmediata de las partes cuando por determinadas circunstancias no
puede procederse a la conclusin completa y definitiva de un contrato.
es el mas importante de los contratos preliminares por el cual las partes se obligan a la celebracin de u contrato futuro. $a mayor#a de los contratos
son susceptibles de un preliminar contrato de promesa, de all# su ubicacin en la parte general, as# la promesa de compraventa, denominada boleto.
Aistintas variantes& distintas teor#as&
Bbligacin de hacer un contrato futuro& las partes se obligan a prestar en otro tiempo un nuevo acuerdo de voluntades, *ue en caso de ser
incumplido, se puede demandar "udicialmente.
Bbligacin de hacer *ue se resuelva en da7os y per"uicios& ya *ue el hacer es infungible 4ya *ue no puede ser prestado por terceros ni
compulsivamente., el incumplimiento se traduce en una obligacin de indemni8acin de da7os y per"uicios.
Bbligacin de hacer el contrato de segunda grado o de cumplimiento& para esta teor#a el contrato de promesa es de primer grado o de obligacin,
ya concluido obliga a celebrar el ulterior contrato de cumplimiento. En el segundo contrato no hay una renovacin del consentimiento, sino una
e"ecucin de lo ya convenido.
Bbligacin de hacer *ue es cooperacin o colaboracin en el contrato definitivo& 4ambos contratos dan nacimiento a obligaciones. la promesa a la
ve8 *ue sienta las bases o directrices del contrato futuro, obliga a cooperar en el contrato definitivo desarrollando esas bases, y este, el contrato
definitivo, produce sus efectos t#picos. (or lo tanto el primero no es autnomo sino preparatorio de una ulterior situacin contractual y el segundo no
es en rigor otro contrato sino la ley contractual complementada y desarrollada. Bbligacin de hacer un contrato futuro& las partes se obligan a
prestar en otro tiempo un nuevo acuerdo de voluntades, *ue en caso de ser incumplido, se puede demandar "udicialmente.
Bbligacin de hacer *ue se resuelva en da7os y per"uicios& ya *ue el hacer es infungible 4ya *ue no puede ser prestado por terceros ni
compulsivamente., el incumplimiento se traduce en una obligacin de indemni8acin de da7os y per"uicios.
Bbligacin de hacer el contrato de segunda grado o de cumplimiento& para esta teor#a el contrato de promesa es de primer grado o de obligacin, ya
concluido obliga a celebrar el ulterior contrato de cumplimiento. En el segundo contrato no hay una renovacin del consentimiento, sino una
e"ecucin de lo ya convenido.
Bbligacin de hacer *ue es cooperacin o colaboracin en el contrato definitivo& 4ambos contratos dan nacimiento a obligaciones. la promesa a la
ve8 *ue sienta las bases o directrices del contrato futuro, obliga a cooperar en el contrato definitivo desarrollando esas bases, y este, el contrato
definitivo, produce sus efectos t#picos. (or lo tanto el primero no es autnomo sino preparatorio de una ulterior situacin contractual y el segundo no
es en rigor otro contrato sino la ley contractual complementada y desarrollada.
El contrato de opcin es a*uella especie de contrato preliminar por el cual una de las partes se obliga a la celebracin de un contrato futuro
4concedente. y la otra parte 4optante. manifiesta su voluntad de perfeccionarlo.
es un contrato preliminar por el cual una de las partes se obliga ha celebrar el definitivo si la otra parte 4optante. manifiesta su voluntad de
perfeccionarlo. Es un simple pacto de cl/usul a de opcin acoplada a un contrato definitivo 4compraventa y retroventa. o una promesa de
contrato y as# configurada 4una promesa unilateral de contrato..
En la cl/usula de opcin el optante haciendo uso de la facultad, si decide por la efectividad del contrato futuro este *ueda perfecto, en este caso la
opcin deber/ ser notificada al concedente y el contrato definitivo *ueda en estado de cumplimiento+ en la promesa de contrato el e"ercicio de la
facultad solo concluye de momento la promesa del contrato, las parte *uedan obligadas a celebrarlo 4el definitivo., si el optante no e"erce su derecho
en tiempo determinado el precontrato y el definitivo devienen ineficaces.
Bpcin mediatoria& el optante puede designar a un tercero para *ue celebre el contrato definitivo.
El contrato de prelacin es a*uel mediante el cual una de las partes se obliga frente a la otra, para el caso de *ue llegara a decidirse celebrar un
contrato futuro, a preferirla respecto de otros eventuales interesados en la contratacin. $a prelacin acuerda un derecho condicionado a un evento
futuro o incierto. Ese supuesto de hecho no es otro *ue la decisin del promitente de celebrar el contrato futuro.
4preferencia.& es a*uel mediante el cual una de las partes se obliga a contratar con una persona determinada en caso de *uerer reali8ar dicho contrato.
El promitente es libre de celebrar el contrato futuro, pero en caso de hacerlo est/ obligado a reali8arlo con dicha persona, en caso de
incumplimiento da lugar a da7os y per"uicios, pero no anula el contrato celebrado con terceros.
D
3uestro CC art. 13D@ (acto de preferencia es la estipulacin de poder el vendedor recuperar la cosa vendida, entregada al comprador, prefiri'ndolo
ante *ue a cual*uier otro, en caso de *uerer el comprador vender la cosa.
El contrato reglamentario pertenece a la categor#a de contratos preparatorios. !e celebra con el fin de reglamentar ciertos contratos particulares a
concertar en el futuro, estipulando las normas o principios a *ue deber/n atenerse. $as partes no se comprometen a contratar sino, para el caso de
arribar a la concertacin del negocio, a basarse en las l#neas o condiciones preestablecidas.
es un contrato preparatorio. Con el fin de reglamentar ciertos Contratos particulares o celebrarse en el futuro, estipulando las normas, principios a
*ue deber/n atenerse. !e trata de una reglamentacin de origen bilateral susceptible de ser modificada y destinada a aplicarse en el futuro 4se
distingue de los contratos por adhesin..
3o es necesario *ue contenga todos los elementos. $as partes no se comprometen a contratar, sino solo en el caso de contratar, se comprometen a
basarse en l#neas preestablecidas.
Estas pueden ser&
%nilaterales& celebrado por ambas partes para reglamentar los futuros contratos de una de las partes con terceros.
Lilaterales& dan el es*uema para futuros negocios entre partes.
Aesde el punto de vista de la funcin se los denomina individuales o sociales, ya sea *ue sean reali8ados entre partes o entre grupos de partes, estos
comprenden a todos los miembros.
El contrato normativo es tambi'n un contrato preparatorio. !on a*uellos acuerdos destinados a dar origen a futuros contratos tipos, sobre la base de
una reglamentacin de car/cter imperativo, por estar de por medio el orden pblico, de la cual las partes no pueden separarse ba"o pena de nulidad.
El efecto normativo slo se ad*uiere si media reconocimiento e-preso por parte del legislador. E"& contrato colectivo de traba"o.
10 Codalidades en la formacin del consentimiento& el consentimiento *ue aparec#a como un destilado laborioso de una discusin de persona a
persona, resulta cada ve8 m/s, un recuerdo distante.
(or las necesidades del tr/fico "ur#dico el consentimiento fruto de la libre negociacin entre personas de un similar per#odo econmico, es para un
nmero cada d#a mayor de contratos algo irreal, e impropio de la actual econom#a. Esto ha tra#do apare"ado para cierta doctrina la consecuencia de
poner en tela de "uicio a tales acuerdos 4contratos o no..
(or otra parte la autonom#a de la voluntad ha perdido terreno en sus dos postulados 4libertad de contratar y libertad contractual..
;0 El contrato por adhesin&
%bicacin& no se trata de un tipo distinto de contrato, sino de una modalidad distinta en la formacin del contrato. $a adhesin se vincula con el
consentimiento. $a doctrina tambi'n lo llama con cl/usulas predispuestas, celebrado sobre la base de condiciones generales de negociacin, etc.
Concepto& cuando la redaccin de las cl/usulas corresponde a una sola de las partes 4el predisponerte., mientras *ue la otra debe limitarse a
aceptarlas o recha8arlas, sin poder modificarlas 4adherente..
3aturale8a "ur#dica& al respecto hay tres teor#as, dos e-tremas y una intermedias&
1. Cl/sica o contractualista& postula la igualdad entre los dem/s contratos en estudio y esta figura, a las *ue se los suele denominar por contraste
paritarios. Estos dicen *ue estos contratos tambi'n nacen de la doble voluntad, y sus efectos est/n delimitados por la voluntad de ambos. Ma *ue la
sola voluntad del predisponerte no alcan8a para obligar a la otra parte.
;. )nticontractualista o denominada del acto unilateral& esta niega naturale8a contractual a esta figura. Coinciden sus tratadistas en afirmar *ue el
llamado contrato por adhesin es un acto unilateral, *ue beneficia o per"udica a *uien se adhiere a 'l. (ero esta adhesin est/ muy le"os de volverlo
bilateral. Esta adhesin es un re*uisito accesorio para *ue entre en vigor. Este debate est/ superado por la realidad, ya *ue el tr/fico "ur#dico actual lo
hace imprescindible.
3. ?esis intermedia& considera *ue es un negocio de base contractual y de fondo reglamentario. Es un acto "ur#dico bilateral ubicado en el medio del
contrato, en el cual las parte libremente contraponen sus obligaciones reciprocas y la institucin en la cual el legislador fi"a la nueva situacin. )c/
una de las partes impone su voluntad, obligando al legislador a intervenir en proteccin del m/s d'bil 4ley ;1;15 de defensa del consumidor.. El
contrato por adhesin 4t#pico. se desnaturali8a cuando sus cl/usulas se apartan del modelo ra8onable. $as cl/usulas esenciales deben seguir la vida
del contrato.
!u ra8n de ser& es un resultado de las nuevas condiciones econmicas, con el fin de reducir el esfuer8o de las partes y las p'rdidas de tiempo, son
para contratos en masa.
$os monopolios son los *ue imponen este tipo de contratos, ya *ue no hay posibilidad de negociar las cl/usulas, por*ue no hay competencia. B en
caso de oligopolio 4acuerdo entre empresas..
<enta"as&
N (or la uniformidad permite conocer los derechos y obligaciones de las parte en todos lo contratos.
N $a determinacin m/s e-acta de la responsabilidad de la empresa permite reducir las tarifas.
N $a predisposicin de los formularios contractuales elimina etapas precontractuales, favoreciendo la rapide8 del negocio.
N (ermite a la empresa uniformar el contenido "ur#dico de sus relaciones contractuales.
N :avorece la igualdad de trato entre la empresa y las dem/s partes.
,nconvenientes&
N $a redaccin unilateral de las cl/usulas, sin posibilidad de modificarlas.
N El predisponerte aprovechando su posicin impone cl/usulas ve"atorias.
N :acilitan la comisin de fraudes, dada con la prisa *ue suelen celebrase esos contratos.
$as cl/usulas ve"atorias& las cl/usulas de positivo beneficio para una de las partes 4el predisponerte. y correlativamente gravosas o ve"atorias para
la otra 4el adherente. no es sino la consecuencia de la redaccin unilateral y falta de discusin.
$a lucha contra estas cl/usulas puede darse desde distintos frentes&
N El legislativo& prohibiciones sobre ciertas cl/usulas o sancin de ineficacia, cuando se hacen presentes.
N El administrativo& encargado a comisiones especiales, *ue detectan estas cl/usulas en distintas /reas y alertan, estas comisiones pueden ser
formadas por consumidores, proveedores, etc.
N El "udicial& faculta a la "usticia a declarar su ineficacia, integrar el contrato, etc.
$as m/s comunes son&
N $as cl/usulas de limitacin de la responsabilidad.
N (rorroga de "urisdiccin.
7
N Caducidad.
N Compromisoria, etc.
$a situacin en nuestro Aerecho& nuestro CC carece de normas e-presas sobre el particular, pero si es regulado por la $ey ;1;15 4defensa del
consumidor. *ue dispone en el art. 37 cuales son las cl/usulas *ue se tendr/n por no convenidas&
N $as *ue limitan la responsabilidad o desnaturalicen las obligaciones.
N $as *ue importan renuncia a lo derechos del consumidor o ampl#en los derechos de la otra parte.
N $as *ue inviertan la carga de la prueba contra el consumidor.
El art. 3@ dice *ue los contratos por adhesin o en formularios no pueden contener estas cl/usulas.
?ambi'n est/n las cl/usulas contenidas en las condiciones generales, *ue son cl/usulas *ue se encuentran en otro documente distinto, *ue el del
contrato, solo v/lidas si se prueba el verdadero conocimiento de la parte *ue adhiere.
30 El contrato colectivo& es a*uel *ue liga a una colectividad, abstraccin hecha del consentimiento individual, dado directamente de cada uno de
los miembros de esta colectividad. En este caso las voluntades individuales no ser/n obedecidas. $os *ue hayan dicho *ue no o nada hayan dicho
*uedan ligados de la misma forma *ue los *ue digan si.
$os impugnadores de la naturale8a contractual de tal institucin se basan en&
1. En su funcin creadora de normas "ur#dicas *ue conduce a calificarlo como un acuerdo normativo.
;. En la posibilidad de *ue una voluntad pueda *uedar ligada sin su asentimiento, o lo *ue es peor an contra su *uerer.
Contrato por concurso& dos teor#as&
1. Constituye una modalidad en la formacin del consentimiento. Bferta dirigida por *uien tiene inter's en el negocio, se promueve una pu"a o
concurso entre *uienes tienen inter's en aceptarla, reserv/ndose el oferente la facultad de elegir con *uien reali8ar/ el acuerdo.
;. Esta doctrina dice *ue en realidad es una declaracin, por la cual se invita a ofertar, reserv/ndose el derecho a elegir la *ue estima m/s conveniente
4venta en pblica subasta..
<icios del consentimiento es m/s correcto hablar de vicios de la voluntad. Ostos vulneran alguno de los elementos indispensables para *ue 'sta sea
"ur#dicamente relevante& discernimiento, intencin y libertad 4art. 2;;..
El art. 1167 dice $o dispuesto en el titulo+ de los hechos+ de este libro respecto a los vicios del consentimiento, tiene lugar en todos lo contratos.
(or lo tanto en codificador se remiti a los hechos y a sus principios generales sobre vicios para considerar a los vicios del consentimiento, de donde
se desprenden 4Ae los hechos producidos por ignorancia y error+ Ae los hechos producidor por dolo+ Ae los hechos producidos por la fuer8a y el
temor+ respectivamente..
,gnorancia y Error& son dos estados intelectuales distintos
ignorancia significa la ausencia completa de nociones sobre un punto cual*uiera+ el
error supone falsas nociones sobre 'l.
El error jurdico comporta una falla de conocimiento, una discordancia entre un dato determinado de la realidad y la representacin mental *ue de
ese dato ten#a el su"eto al reali8ar un acto *ue el derecho valora. >ay una desarmon#a entre la declaracin de la voluntad y la voluntad misma.
El error vicio puede ser
de hecho 4cuando el falso conocimiento recae sobre un dato f/ctico o de hecho, contenido o presupuesto en el negocio. o
de derecho 4se refiere al derecho aplicable a un caso, a la ley.. El )rt. 233 se ocupa del error de derecho disponiendo *ue el mismo no
e-cusa. En ningn caso impedir/ los efectos legales de los actos l#citos, ni e-cusar/ la responsabilidad por los actos il#citos.
Error obstativo *ue es la desarmon#a ob"etiva entre la declaracin de la voluntad y la voluntad misma.
El cdigo distingue entre
error esencial 4es causa de nulidad del acto. y el
error accidental 4no e"erce influencia sobre la valide8..
!e establecen categor#as t#picas de errores esenciales de acuerdo con el elemento sobre el *ue recae&
sobre la naturale8a del contrato 4art. 2;1.,
sobre la persona 4art. 2;6.,
sobre la causa 4art. 2;D 1er parte.,
sobre las cualidades sustanciales de la cosa 4art. 2;D ;da parte. o
sobre el ob"eto 4art. 2;7..
En la doctrina moderna priva el concepto de *ue si a*uello sobre lo cual se err era fundamental en ese contrato determinado, el error es esencial.
(ero adem/s de ser esencial el error re*uiere, para ser relevante, ser e-cusable.
)dem/s de esencial el error deber ser e-cusable, es decir cuando ha habido ra8ones suficientes para errar, la culpa de *uien yerra *uita la posibilidad
de invocar el error. En la doctrina moderna el re*uisito de e-cusabilidad, es sustituido por el de la reconocibilidad del error, es error es reconocible
cuando una persona de normal diligencia lo hubiera podido advertir. )dem/s de esencial el error deber ser e-cusable, es decir cuando ha habido
ra8ones suficientes para errar, la culpa de *uien yerra *uita la posibilidad de invocar el error. En la doctrina moderna el re*uisito de e-cusabilidad, es
sustituido por el de la reconocibilidad del error, es error es reconocible cuando una persona de normal diligencia lo hubiera podido advertir.
)rt. 2;2& el error de hecho no per"udica, cuando ha habido ra8n para errar, pero no podr/ alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las
cosas proviene de una negligencia culpable.
Aolo& !egn el art. 231, el dolo como vicio para conseguir la e"ecucin de un acto, es toda asercin de lo *ue es falso o disminucin de lo
verdadero, cual*uier artificio, astucia o ma*uinacin *ue se emplee con ese fin.
Cuando el error es producto de un enga7o se habla de dolo. $a reticencia dolosa 4art. 233. es un dolo por omisin.
El dolo para conducir la anulabilidad del acto debe ser&
determinante del *uerer, esencial o principal. 4)rt. 23;, inc. ;.+
grave, susceptible de enga7ar a un hombre de mediana prudencia. 4art. 23;, inc. 1.+ y
@
ocasionar un da7o importante 4art. 23;, inc. 3..
<iolencia& Comprende la violencia material o f#sica 4vis absoluta. y la violencia mental, moral o ps#*uica 4vis compulsiva.. En esta ltima la
violencia acta sobre la determinacin psicolgica. El acto emana de la v#ctima de la agresin o intimidacin.
>abr/ violencia moral o intimidacin cuando se inspire a uno de los agentes por in"ustas amena8as, un temor fundado de sufrir un mal grave e
inminente en su persona, libertad, honra o bienes, o de su cnyuge, descendientes o ascendientes, leg#timos o ileg#timos. 4)rt. 237..
!egn el )rt. 23@ la intimidacin no afectar/ la valide8 de los actos, sino cuando por la condicin de la persona, su car/cter, habitudes, o se-o,
pueda "u8garse *ue da debido racionalmente hacerle una fuerte impresin.
$a amena8a del e"ercicio de un derecho no es, en principio, in"usta y de all# *ue no configure intimidacin 4art. 232.. (uede constituir violencia
moral cuando se amenace con el e"ercicio anormal o irregular de un derecho propio, o con el ob"eto de obtener beneficios il#citos.
$a fuer8a o intimidacin pueden provenir de una parte o de un tercero 4art. 211.. El negocio es anulable.
?emor reverencial& cuando el temor no depende de una amena8a a"ena sino de hechos ob"etivos o de impresiones sub"etivas de la v#ctima, sin *ue en
ello coopere la voluntad o la accin de la persona temida, no hay violencia ni motivo de anulacin+ estamos frente al temor reverencial.
)rt. 215& el temor reverencial, o el de los descendientes para los ascendientes, el de la mu"er para con el marido, o el de los subordinados para con
su superior, no es causa suficiente para anular los actos.
Estado de necesidad& coloca a la v#ctima en la disyuntiva entre dos males graves e inminentes. (ara *ue esas presiones e-teriores impersonales
condu8can a la anulabilidad del acto "ur#dico 4cuando el beneficiario no conoc#a ni *uiso e-plotar esa necesidad. es menester *ue esas circunstancias
e-teriores sean tan duras y apremiantes *ue importen la privacin de la libertad del agente. !i el beneficiario del contrato concientemente e-plot la
necesidad a"ena, se configura la lesin sub"etiva0ob"etiva.
$a lesin sub"etiva0ob"etiva& )rt. 261 podr/ demandarse la nulidad o modificacin de los actos "ur#dicos cuando una de las partes e-plotando la
necesidad, ligere8a o ine-periencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una venta"a patrimonial evidentemente desproporcionada y sin
"ustificacin.
!e presume, salvo prueba en contrario, *ue e-iste tal e-plotacin en caso de notable desproporcin de las prestaciones.
Ael vicio de lesin nacen para la parte per"udicada dos acciones alternativas&
a. demandar la nulidad del acto, con la consiguiente devolucin de las prestaciones+
b. demandar un rea"uste en las prestaciones, dirigido a volver e*uitativo el contrato.
(ero peticionada la nulidad, el demandado puede, al contestar, ofrecer el rea"uste.
>ay ; elementos&
1. Elemento ob"etivo& venta"a patrimonial evidentemente desproporcionada y sin "ustificacin, o bien con una notable desproporcin de las
prestaciones.
;. Elemento sub"etivo& e-plotacin de la necesidad, ligere8a o ine-periencia de la otra parte.
El aprovechamiento debe ser demostrado por *uien lo alega cuando el dese*uilibrio sea meramente evidente y, por el contrario, se presume salvo
prueba en contrario, cuando fuere notable. >ay una inversin de la carga de la prueba.
$a necesidad est/ dada por la falta o escase8 de las cosas *ue son necesarias para la vida y comprende tanto la penuria material como la moral.
$a ligerea alude al proceder en e-tremo irrefle-ivo o descuidado+ debe vincularse con la situacin patolgica de debilidad mental.
$a inexperiencia se define como la falta de los conocimientos *ue se ad*uieren con el uso y la pr/ctica.
El art. 261 establece *ue los c/lculos deber/n hacerse segn valores al tiempo del acto, o sea *ue el "ue8, deber/ remontarse al tiempo de celebracin
del contrato y observar si entonces e-isti o no la desproporcin. Es preciso *ue la desproporcin subsista al momento de la demanda, sino no podr#a
ser alegada la lesin.
(ara *ue la accin prospere es necesario *ue la desproporcin se mantenga al momento de la demanda. El per"udicado tiene dos acciones posible&
Aemandar la nulidad del acto 4con las correspondientes devoluciones., pero si el demandado ofrece un rea"uste prospera este.
Aemandar un rea"uste en las prestaciones, dirigido a volver e*uitativo el contrato.
Esta accin solo es transmisible mortis causa.
(rescribe a los 6 a7os de celebrado el contrato+ la doctrina opina *ue es muy e-tenso.
3o es v/lida la renuncia a la accin.
3o debe confundirse lesin civil con el delito de usura del Aerecho (enal.
Capacidad para contratar&
la capacidad no es un elemento del contrato, sino un re*uisito para la valide8 del consentimiento. (ara formar el consentimiento no es suficiente con
la voluntad y la e-teriori8acin+ sino *ue tambi'n es necesario *ue los su"etos del negocio tengan la aptitud *ue se denomina capacidad. (or lo tanto
es consentimiento es un acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn de personas capaces.
3uestro CC lo trata en el art. 6; y sig. Ae las personas de e-istencia visible y luego confirmando lo absorbente de los contratos lo encontramos en
la !ec. 3 del $ibro 1 Ae los *ue pueden contratar.
El consentimiento es acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn de personas capaces. $a capacidad "ur#dica es la aptitud para la titularidad de
poderes y deberes "ur#dicos, para ad*uirir derechos o contraer obligaciones.
$as limitaciones a la capacidad "ur#dica general importan ausencia de aptitud para ser titular de derechos sub"etivos o deberes "ur#dicos y configura la
incapacidad "ur#dica *ue es siempre relativa. %na incapacidad absoluta de derecho significar#a negar la personalidad. Esas incapacidades dependen
de la especial relacin de la persona con otra o con un ob"eto, *ue impiden establecer una relacin "ur#dica, esta debe estar establecida siempre por
ley.
2
$a capacidad "ur#dica admite ciertos grados, desde la m#nima aptitud de las personas por nacer 4solo pueden ad*uirir derechos por donacin o
herencia., hasta la m/-ima de las personas f#sicas, pasando por la intermedia o limitada de las personas "ur#dicas sometidas al principio de la
especialidad. (ara la doctrina nacional las personas "ur#dicas tienen una capacidad funcional, es decir, atribuida en funcin y con arreglo a los l#mites
del fin *ue es la ra8n de su misma e-istencia. !iempre en las limitaciones a la capacidad "ur#dica se halla interesado el orden pblico.
$a capacidad de obrar tambi'n denominada capacidad de hecho o de e"ercicio, es la aptitud de las personas de e-istencia f#sica o visible para
e"ercer por s# los actos de la vida civil. $a capacidad *ue se ad*uiere a la mayor#a de edad para reali8ar por s# todos los actos, es una capacidad
general plena.
!e denomina capacidad especial a la atribuida con referencia a determinados actos singulares.
$a capacidad de obrar puede ser
limitada. tiene como fin la proteccin del menor. $as limitaciones pueden ser absolutas o relativas, segn abar*uen todos los actos o una
determinada esfera de ellos.
(ueder ser (lena. cuando e-cluye toda actitud del su"eto para el cumplimiento relevante del acto, o atenuada, cuando hace necesaria la intervencin
de otras personas.
En cuanto a las causas de incapacidad pueden mencionarse& minoridad, interdiccin e inhabilitacin.
$egitimacin para contratar& la legitimacin para obrar significa proporcin de idoneidad para un acto singular, conmensurado a favor de
circunstancias particulares del caso y distintas en cada caso.
!pota defina la legitimacin para contratar como la posicin en *ue una persona se halla con respecto a un patrimonio a"eno, es cuya virtud la
declaracin del voluntad de a*uel su"eto tiene consecuencias "ur#dicas respecto al titular de dicho patrimonio.
El mandato0representacin brinda legitimidad para contratar.
Incapacidad para contratar !iendo la capacidad para contratar la regla, el cdigo enuncia a *uienes no pueden contratar.
)rt. 11D5& no pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta, ni los incapaces por incapacidad relativa en los casos en los *ue les es
e-presamente prohibido, ni los *ue est/n e-cluidos de poderlo hacer con personas determinadas, o respecto de cosas especiales, ni a*uellos a *uienes
les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los contratos, ni los religiosos profesos de uno u otro se-o, sino cuando comprasen
bienes muebles a dinero de contado o contratasen por sus conventos+ ni los comerciantes fallidos sobre bienes *ue correspondan a la masa del
concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores.
$a incapacidad para contratar alcan8a al religioso profeso regular *ue ha formulado votos solemnes, esto es perpetuidad, obediencia, pobre8a y
castidad.
El fallido no pierde su capacidad "ur#dica ni su capacidad de obrar. 3o puede per"udicar a sus acreedores lesionando los efectos del desapropio de *ue
es ob"eto. El desapoderamiento de los bienes es el *ue impide a los comerciantes fallidos contratar sobre esos mismos bienes.
El penado no puede celebrar contratos de administracin ni de disposicin sobre sus bienes. !e vuelve capa8 relativo de hecho y se lo somete a
curatela.
3ulidad por incapacidad&
El art. 11D6 dice declarada la nulidad del contrato, la parte capa8 no podr/ e-igir la restitucin de lo *ue hubiere dado o pagado o gastado salvo si
probase *ue e-iste lo *ue dio o *ue redundara en provecho manifiesto para el incapa8.
El art. 11DD dice si el incapa8 procedi con dolo para inducir a la otra parte, no tiene derecho a pedir la nulidad, salvo *ue fuera menor el incapa8, o
el dolo haya sido ocultar su incapacidad. (ara saber cual es la sancin de los actos celebrados por incapaces es necesario
remitirse al $ibro ; !eccin ; ?itulo D 4Ae la nulidad de los actos "ur#dicos.. Este sistema se asienta sobre la clasificacin doble de actos nulos y
anulables, actos de nulidad absoluta y relativa.
El contrato es nulo cuando su nulidad es manifiesta 4opera de pleno derecho., el art. 153@ dice $a nulidad es manifiesta cuando la ley e-presamente
lo ha declarado nulo, o le ha impuesto la pena de nulidad. )ctos tales se reputan nulos, an cuando su nulidad no ha sido "u8gada.
Es anulable cuando su nulidad por no ser manifiesta se halla pendiente de "u8gamiento.
E l contrato es
nulo cuando su nulidad es manifiesta. Es anulable cuando su nulidad por no ser manifiesta se halla dependiente de "u8gamiento. $os
contratos otorgados por incapaces de obrar, absolutos o relativos, son nulos. !on tambi'n nulos los contratos celebrados sin autori8acin
del "ue8 o de su representante necesario. 4art. 1511 y 151;.. $os contratos otorgados o celebrados por *uienes padecen de una incapacidad
"ur#dica son nulos 4art. 1513..
anulables los contratos celebrados por *uienes obrasen con una incapacidad natural o accidental, como si por cual*uier causa se hallasen
privados de su ra8n 4art. 1516.. !e comprenden en 'sta norma& los interdictos o insanos+ los sordomudos *ue no puedan darse a entender
por escrito+ los celebrados en estado de delirio febril, sonambulismo, hipnotismo o embriague8 completa. !on anulables los contratos en
*ue interviene una persona en violacin del precepto *ue consagra una incapacidad "ur#dica, cuando la inhabilidad resulta desconocida al
tiempo de la celebracin del negocio.
10 $a nulidad es absoluta cuando se transgrede el orden pblico 4art. 1517.+
;0 la nulidad es relativa cuando est/ por medio un inter's particular 4art. 151@..
a0 Cientras la nulidad relativa es subsanable por la confirmacin del acto 4art. 156@. y prescriptible la accin *ue de ella emerge, b0
b0 la nulidad absoluta no es confirmable 4art. 1517, ltima parte. ni susceptible de prescripcin.
$os contratos celebrados por incapaces de obrar, sean absolutos o relativos, revisten una nulidad relativa. $os efectuados en violacin de la
prohibicin legal, en los supuestos de incapacidad "ur#dica o de derecho, ser/n de nulidad absoluta en ra8n del fundamento de la incapacidad y del
inter's tutelado.
Cuando se trata de incapacidad "ur#dica, la nulidad no puede ser deducida ni alegada por las personas a las cuales comprenda la prohibicin 4art.
13D;., de dnde ser/ la parte capa8 la *ue pueda invocar la nulidad.
El incapa8 pierde el derecho cuando hubiere actuado con dolo para inducir a la otra parte a contratar 4art. 11DD.. $a ley contempla ; circunstancias
atenuantes a m'rito de las cuales, pese a e-istir dolo, se mantiene el derecho de alegar la nulidad&
15
1. si el incapa8 fuere menor
;. si el dolo consistiere en la ocultacin de la incapacidad.
El capa8 tiene a su eleccin, en los casos normales de dolo, o e-igir la indemni8acin de los da7os causados por el incapa8 *ue actu con dolo u
oponer a la accin de nulidad, promovida por el representante del incapa8, o por 'ste luego de recuperar la capacidad, la e-cepcin de dolo.
Efectos de la nulidad por incapacidad&
)rt. 1165& la nulidad pronunciada por los "ueces vuelve las cosas al mismo o igual estado a *ue se hallaban antes del acto anulado
)rt. 116;& la anulacin del acto obliga a las partes a restituirse mutuamente lo *ue han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto
anulado.
$a ley consagra un verdadero privilegio a favor del incapa8 *ue se "ustifica si restringimos su alcance a los incapaces de obrar a m'rito de su
inferioridad f#sica o mental, e-cluyendo a la incapacidad "ur#dica.
El ob"eto del contrato&
%n contrato sin ob"eto resulta inconcebible. !iendo el acuerdo de voluntades e-presin de un *uerer comn, su ob"eto est/ dado por lo *ue se
*uiere.
!ostener *ue el ob"eto del contrato son las obligaciones *ue de 'l nacen es incurrir en un e*u#voco entre los efectos y el ob"eto del instituto "ur#dico
e-aminado. $a obligacin, *ue es efecto o consecuencia, no puede a la ve8 ser ob"eto.
!e considera al ob"eto como el contenido del contrato. $a operacin "ur#dica *ue las partes *uieren celebrar puede ser l#cita o il#cita, conforme con el
ordenamiento "ur#dico o contraria a 'l.
?anto los bienes como los hechos prometidos en la obligacin *ue el contrato genera, adem/s de ser determinados deben ser posibles. $as cosas
ine-istentes constituyen un ob"eto imposible.
!iendo las relaciones "ur#dicas obligacionales el ob"eto0contenido del contrato, la cuestin relativa a la valoracin pecuniaria debe ser considerada al
anali8ar los re*uisitos de la prestacin.
Ilicitud del objeto& la operacin "ur#dica *ue las partes *uieran celebrar puede ser l#cita o il#cita, conforme con el ordenamiento "ur#dico o contrario a
el. !i se piensa *ue el ob"eto del contrato es un bien o un comportamiento, la ilicitud est/ impedida, ya *ue un ob"eto es neutro 4sangre, mesa,
pistola.. El contrato il#cito por ra8n del ob"eto comprende tres especies diferentes&
1. El contrato ilegal o contrario a normas imperativas 4la herencia futura no puede ser ob"eto de una operacin "ur#dica contractual..
;. El contrato prohibido o contrario al orden pblico 4cuando los principio contenidos son contarios a los generales sobre los *ue descansa el
ordenamiento "ur#dico.
3. El contrato inmoral o contrario a las buenas costumbres 4este se identifica con la moral, puede ser un contrato usurario..
(osibilidad del ob"eto& hay *ue diferenciar nuevamente el ob"eto de la obligacin *ue deber ser materialmente y "ur#dicamente posible, con el ob"eto
del contrato *ue es la operacin "ur#dica considerada, esta tambi'n puede ser imposible, material o "ur#dicamente.
,mposibilidad material& no se puede contratar sobre cosas ine-istentes.
,mposibilidad "ur#dica& imposibilidad de vender cosa a"ena 4art. 16@3.. ?ambi'n el art. 3155 las cosas muebles no pueden ser ob"eto de
hipoteca+ art. 1651 las cosas fuera del comercio no pueden venderse, si dadas en
arrendamiento.
!atrimonialidad del objeto& partamos de la idea de *ue nuestro codificador plante un contenido patrimonial a la prestacin de obligaciones
contractuales y admiti contenido e-tramatrimonial a las e-tracontractuales. )l se7alar los caracteres del contrato como acto "ur#dico se7alamos la
patrimonialidad del mismo. El criterio de <'le8 respecto a las obligaciones nacidas de los contratos es claramente patrimonial. 3uestra doctrina
ampara siempre los intereses patrimoniales y e-tramatrimoniales sobre la base de una prestacin siempre patrimonial, esta es la ra8n *ue determino
la voluntad del otorgante. Esto es aplicable a todos los actos "ur#dicos unilaterales y bilaterales+ entre vivos y de ltima voluntad.
$a causa del contrato&
Concepto& es la ra8n o motivo determinante del contrato. Entonces esta ser#a sub"etiva, concreta y variable en cada negocio "ur#dico.
P !ub"etiva& se vincula a la finalidad *ue gu#a a los contratantes.
P Concreta& atiende a cada negocio en particular.
P <ariable& por*ue el mvil *ue ha motivado a las partes ser/ distinto en cada caso.
El motivo determinante debe ser comn a ambas partes. Este nace individual, pero luego se lo bilateri8a al declararlo.
Este sistema adopt el CC. &
Causa& es el motivo e-teriori8ado.
Cotivo interno 4no e-teriori8ado.& es irrelevante.
)firmar *ue la causa es un elemento necesario para la e-istencia del contrato importa adherir a la corriente neocausalista.
Entendemos por causa la ra8n o motivo determinante del contrato.
)parece entonces la causa del contrato como sub"etiva, concreta y variable en cada negocio "ur#dico. !ub"etiva por*ue se vincula con la finalidad *ue
gu#a a los contratantes. Concreta, por*ue atiende a cada negocio en particular. <ariable, por*ue tratando de apreciar el mvil *ue ha impulsado a las
partes ser/ distinta en cada contrato.
$os art. 655, 651 y 65; legislan la causa fin en nuestro derecho, con referencia al contrato. En la teor#a de las obligaciones slo cabe la nocin de
causa fuente o causa eficiente, referida al acto o contrato *ue genera la relacin "ur#dica obligacional 4art. 122..
$a causa final no puede ser elemento de la obligacin por*ue e-isten relaciones "ur#dicas creditorias nacidas al margen de la intencin de las partes.
$a causa es el motivo determinante, el por*u' del *uerer. $a causa es la finalidad buscada. Causa y motivo no deben confundirse. $a causa es el
motivo determinante o decisivo *ue se e-teriori8a+ la e-teriori8acin diferencia el motivo *ue sirve de causa. El motivo es irrelevante en tanto *ue la
causa es trascendente.
?eor#as de la Causa
a. Concepcin cl/sica& Aomat e-puso una concepcin unitaria, referida m/s a la causa de las obligaciones *ue a la de los contratos, distinguiendo
entre los contratos onerosos, reales y gratuitos.
11
a0 En los onerosos el compromiso de una de las partes es el fundamento del compromiso de la otra. $a causa se halla en la interdependencia o
reciprocidad de las obligaciones a cargo de una y otra parte.
b0 En los reales, la causa e*uivale a una prestacin *ue se anticipa y acepta y de"a fundado el derecho a e-igir otra prestacin en correspondencia a la
primera.
c0 En los gratuitos, el compromiso de *uien da tiene su fundamento en algn motivo ra8onable y "usto.
Lonnecase sinteti8a el concepto e-puesto por esta escuela diciendo& la causa es el fin abstracto, id'ntico en todos los actos "ur#dicos pertenecientes a
la misma categor#a, *ue persiguen fatalmente el autorIres de un acto "ur#dico determinado.
b. )nticausalismo& los anticausalistas coinciden en afirmar *ue la idea de la causa es artificial, escol/stica, *ue no constituye un elemento distinto del
consentimiento o del ob"eto, de la *ue ser#a preferible librar a la ciencia.
e-puesto por Ernst y dice !i la causa en los contratos onerosos, es lo *ue cada una de las partes debe respectivamente a la otra se confunde con el
ob"eto de la convencin+ !i en los contratos gratuitos la causa reside en la liberalidad del benefactor, se consideran motivaciones personales y tales
no se pueden separar del donante. $os anticausalistas denominan falsa e intil a la causa, y afirman *ue no constituye un elemento distinto del
consentimiento o del ob"eto.
c. 3eocausalismo& presentan comunes denominadores&
a. superacin de la teor#a cl/sica de Aomat
b. afirmacin de la causa como elemento estructural del acto o negocio "ur#dico, entendida como finalidad
c. esfuer8o por distinguir la causa de los dem/s elementos.
uno de los precursores fue Capitant, esta teor#a se ubica cerca de la tesis cl/sica, pero adem/s de la causa propia de cada contrato en particular,
reconoce la causa como motivo determinante *ue al declararse se vuelve comn. Esta teor#a a la ve8 se divide en&
?esis ob"etiva& causa es la finalidad econmico0social *ue cumple cada contrato, es la misma en todos los contratos iguales.
?esis sub"etiva& solo da valor a la intencin o motivo de los contratantes, *ue puede variar en un mismo tipo contractual.
?esis dual& es la finalidad o ra8n de ser del negocio "ur#dico, entendida en el doble sentido+ de la causa categrica de la figura en
cuestin y de los motivos psicolgicos relevantes, admisibles para el derecho, *ue en la hiptesis concreta hayan impulsado a las
partes a concluir el acto.
(ara Capitant la causa del contrato reside en la causa de las obligaciones. $a define como la consideracin del fin a cumplir con el negocio.
d. $a tesis sub"etiva& el motivo determinante& la causa se ubica en el /mbito de la pura voluntad. $a causa del contrato es el motivo determinante *ue
al declararse o e-teriori8arse se vuelve comn.
,ntentan *uienes la profesan, afirmar la distincin entre la causa y el ob"eto.
e. $a tesis ob"etiva& finalidad econmico0social& la causa aparece como un elemento material, ob"etivo del negocio. Es la finalidad econmico0social
*ue 'ste cumple y *ue es reconocida por el ordenamiento "ur#dico.
f. $a tesis dualista& contiene a la ve8 aspectos sub"etivos y ob"etivos. $a nocin de causa tiene un car/cter proteiforme, lo cual no significa negar la
utilidad de concepto *ue hace a su esencia misma.
(ara <idela Escalada la causa es la finalidad o ra8n de ser del negocio "ur#dico, entendida en el doble sentido de la causa categrica de la figura en
cuestin y de los motivos psicolgicos relevantes, admisibles para el derecho, *ue en la hiptesis concreta hayan impulsado a las partes a concluir el
acto.
(resuncin de la e-istencia de causa& )rt. 655& aun*ue la causa no est' e-presada en la obligacin, se presume *ue e-iste, mientras el deudor no
pruebe lo contrario.
Entendida la causa como el motivo determinante no puede concebirse un contrato *ue care8ca de ella. El motivo determinante debe haber sido
incorporado al r'gimen del contrato, sea por mencin e-presa en su t#tulo o por comn intencin de los otorgantes, de donde bien puede ocurrir *ue
la causa no se encuentre mencionada en el contrato y no obstante ello se presuma su e-istencia, mientras no se pruebe lo contrario.
:alsa causa& la obligacin 4acto "ur#dico o contrato. ser/ valida aun*ue la causa e-presada en ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera.
$a cuestin *ue plantea una causa no verdadera *ue oculta otra se vincula con el tema de la simulacin. ,nteresa la causa real y no la aparente pero&
los *ue hubieren simulado un acto 4el motivo determinante. con el fin de violar las leyes o de per"udicar a un tercero, no pueden e"ercer accin
alguna el uno contra el otro, sobre la simulacin, salvo *ue la accin tenga por ob"eto de"ar sin efecto el acto y las partes no puedan obtener ningn
beneficio de la anulacin. 4art. 262.
Causa il#cita& la obligacin fundada en una causa il#cita, es de ningn efecto. $a causa es il#cita, cuando es contraria a las leyes o al orden pblico.
4art. 65;.
El motivo determinante puede ser il#cito por contrariar la ley en su letra o esp#ritu 4ilegalidad., por estar prohibido como atentatorio contra el orden
pblico o, por transgredir las buenas costumbres 4inmoralidad.. El re*uisito de la licitud en la causa es esencial.
Estando de por medio un inter's pblico la nulidad acarreada por la causa il#cita no es susceptible de confirmacin, es absoluta. $a necesidad de
descubrir el fin perseguido permite calificar al contrato de anulable. $a prueba de la ilicitud debe ser suministrarla *uien invoca la ilicitud. $o mismo
ocurre cuando se invoca el error sobre la e-istencia de la causa o su falsedad.
"olemnidades# $omo instrumentar un contrato:
$a forma del contrato. Concepto
El concepto de forma es susceptible de un doble enfo*ue&
gen'rico, donde se traduce al mundo e-terior de la voluntad del su"eto
restringido, *ue es la formalidad re*uerida por la ley para algunos negocios.
$a forma como e-teriori8acin de la voluntad es elemento estructural de los negocios "ur#dicos y del contrato.
1;
$a forma dispuesta por la ley entendida como el modo de una determinada declaracin para producir efectos se vuelve formalidad. )s#, se va a
hablar de forma libre o vinculada, y de contratos formales y no formales.
$a regla es la libertad de formas, la libre eleccin de las partes de los modos de e-teriori8ar la voluntad.
En el derecho romano, la forma se utili8aba para hacer duradero el recuerdo del contrato, y estaba dispuesta en beneficio de las partes.
>oy la forma esta relacionada a la importancia social de los actos, y en general a mayor importancia, mayor rigor de forma.
Contratos formales y no formales
:orma& con"unto de solemnidades prescriptas por la ley *ue deben observarse al tiempo de la formacin o celebracin del contrato. Qunto con esto se
encuentra el principio de libertad de formas, y con ello se llega a la conclusin de la e-istencia de contratos de forma libre o no formales.
E"emplos de formas dispuestas por ley& escritura del acto, presencia de testigos, acto celebrado ante escribano pblico, etc.
$a formalidad puede provenir de un precepto o de un acuerdo de partes al respecto. $as partes pueden volver formales negocios *ue por la ley no lo
son, en uso de la autonom#a de la voluntad. (ero no podr/n de"ar de lado las solemnidades dispuestas por el legislador ad substantiam, por estar de
por medio un inter's pblico.
Conversin del negocio "ur#dico.
Es cuando el Aerecho utili8a una declaracin incapa8 de dar vida a un determinado negocio, por defecto de una forma rescripta ad substantiam, para
engendrar otro negocio diferente con efectos parcialmente distintos.
$a conversin propia y verdadera nace de la ley y no de la voluntad de las partes. El primer negocio contiene del segundo los re*uisitos de fondo y
sustancia. !i las partes *uieren voluntad o no desean la conversin, la misma no se reali8a.
%n e"emplo es el art#culo 11@6 CC *ue nombra los contratos *ue debiendo ser hechos en escritura pblica fuesen hechos por instrumento privado, se
prescribe *ue no *uedan concluidos como tales pero *uedar/n concluidos como contratasen *ue las partes se han obligado a hacer escritura pblica.
El instrumento como concepto autnomo.
El instrumento es un hecho distinto a la declaracin documentada. El sentido de una intencin se encuentra en la declaracin+ la documentacin es
una operacin representativa de esa revelacin.
Cuando la ley no e-ige una determinada forma escrita basta la declaracin. Cuando se instrumenta el negocio al momento de su celebracin o a
posteriori se esta frente a una mera documentacin.
!i se re*uiere la documentacin la *ue la declaracin tenga valide8, pero probada la documentacin aun*ue falte el documento por haberse
e-traviado o destruido puede procederse a la demostracin como otros medios probatorios del contenido a su tiempo documentado.
(ero si la documentacin es re*uerida ad probationem, la prueba no podr/ darse m/s *ue mediante el documento. !on los supuestos previstos en los
art#culos 276IDI7 CC especto de las e-presin por escrito, formas del instrumento pblico y una clase de instrumento pblico.
:ormalidad del doble e"emplar
En el caso de tratarse de un contrato bilateral o plurilateral celebrado por escrito se re*uiere la necesidad del doble e"emplar.
)rt. 15;1& $os actos, sin embargo, *ue contengan convenciones perfectamente bilaterales deben ser redactados en tantos originales como partes
haya con un inter's distinto.
$a finalidad de este art. se encuentra en poner a las partes en igualdad de condiciones respecto de la prueba del contrato.
)rt. 15;3& El defecto de redaccin en diversos e"emplares, en los actos perfectamente bilaterales, no anula las convenciones contenidas en ellos, si
por otras pruebas se demuestra *ue el acto fue concluido de una manera definitiva.
Es decir *ue la formalidad es e-igida ad substantiam, o sea, para la valide8 del contrato, pero probada la documentacin puede demostrarse por otros
medios.
Clasificacin de los contratos formales& ad solemnitatem y ad probationem .
$a forma puede re*uerirse para la valide8 del contrato o para su prueba. $os contratos formales entrar#an dentro de la primer categor#a, en tanto los
formales para la prueba no ser#an contratos formales.
ad solemnitatem cuando la e-teriori8acin es re*uerida ba"o sancin de nulidad. Bmitida la forma, *ue tiene valor constitutivo, el negocio
*ueda privado de sus efectos propios, sin per"uicio de producir otros efectos.
ad probationem& %n contrato *ue re*uiere una forma impuesta para su demostracin en "uicio es ad probationem cuando no obstante ser
"ur#dicamente relevante, cual*uiera haya sido la e-teriori8acin elegida por las partes a los fines de su celebracin, no pueda ser probado en
"uicio si se lo contesta, a no ser e-hibiendo a*uella determinada forma.
%n e"emplo es el documento privado *ue aun*ue el negocio sea v/lido sin el escrito no es posible suplir ese medio probatorio con la prueba de
testigos o de presunciones.
3uevamente, si se omite la e-teriori8acin re*uerida se priva al contrato solemne o ad solemnitatem de sus efectos propios, sin per"uicio de *ue
pueda producir otros efectos.
Esto depender/ de si la solemnidad es&
0 absoluta& un contrato es ad solemnitatem absoluto cuando omitida la e-teriori8acin *ueda privado de sus efectos propios y de la
produccin de obligaciones civiles, slo engendra obligaciones naturales, sin per"uicio de la vuelta de las cosas al mismo o igual estado en
*ue se hallaban antes del acto anulado. E"emplos son las donaciones de bienes inmuebles y prestaciones peridicas o vitalicias, as# como la
transaccin sobre derechos litigiosos.
0 relativa& un contrato es ad solemnitatem relativo cuando omitida la e-teriori8acin *ueda privado de sus efectos propios pero engendra la
obligacin de hacer escritura pblica.
Contratos *ue deben celebrarse en escritura pblica
Est/n mencionados en el art. 11@1 y son la nica solemnidad e-presamente e-igida. En el encabe8ado del art#culo se hace la salvedad de *ue los *ue
fuesen celebrados en subasta pblica no re*uerir/n la forma, aun*ue slo se refiere a las ventas inmobiliarias.
,nc. 1R& $os contratos *ue tuvieren por ob"eto la transmisin de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligacin o gravamen sobre
los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro.
13
$a posesin aceptada como un derecho real encuentra una e-cepcin a este inciso en cuanto puede e-istir tradicin posesoria leg#tima medando
instrumento privado.
$a intervencin "udicial acuerda a la subasta pblica, remate pblico por orden "udicial, especie de contrato por concurso, una innegable garant#a de
certe8a *ue "ustifica la no e-igencia de escritura pblica.
,nc. ;R& $as particiones e-tra"udiciales de herencias, salvo *ue mediare convenio por instrumento privado prestado al "ue8 de la sucesin.
,nc. 3R& $os contratos de sociedad civil, sus prrrogas y modificaciones.
Celebrado por instrumento privado o verbalmente no valdr/ como sociedad regular, con efectos plenos, sino como sociedad irregular o de hecho *ue
slo autori8a a las partes a demandar li*uidacin y particin.
,nc. 1R& $as convenciones matrimoniales y la constitucin de dote.
,nc. 6R& ?oda constitucin de renta vitalicia.
,nc. DR& $a cesin, repudiacin o renuncia de derechos hereditarios.
,nc. 7& $os poderes generales o especiales *ue deben presentarse en "uicio y los poderes para administrar bienes y cuales*uiera otros *ue tengan por
ob"eto un acto redactado o *ue deba redactarse en escritura pblica.
En el contrato de mandato l regla es la no e-igencia de formalidad, pudiendo celebrarse de manera e-presa o t/cita tanto en lo *ue hace a su
otorgamiento por el mandante como a su aceptacin por el mandatario.
,nc. @R& $as transacciones sobre bienes inmuebles.
,nc. 2R& $a cesin de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura pblica. $a celebracin del contrato de cesin por
instrumento privado o en forma verbal engendrar/ la obligacin aludida en el art. 11@6.
,nc. 15R& ?odos los actos *ue sean accesorios de contratos redactados en escritura pblica. ?anto sea unilaterales como contratos accesorios.
,nc. 11R& $os pagos de obligaciones consignadas en escritura pblica, con e-cepcin de los pagos parciales, de intereses, canon o al*uileres.
$a obligacin de hacer escritura pblica& art. 11@6 CC.
)rt. 11@6& $os contratos *ue debiendo ser hechos en escritura pblica fuesen hechos por instrumento particular, firmado por las partes o *ue fuesen
hechos por instrumento particular en *ue las partes se obligasen a reducirlo a escritura pblica, no *uedan concluidos como tales, mientras la
escritura no se halle firmada+ pero *uedar/n concluidos como contratos en *ue las partes se han obligado a hacer escritura pblica.
)rt. 11@@& $os contratos *ue debiendo ser hechos por instrumento pblico o particular fuesen hechos verbalmente, tambi'n *uedar/n concluidos
para el efecto designado en el art. anterior.
Cuando la forma prescripta, escritura pblica, no es respetada en los casos antes mencionados, el contrato no *ueda concluido sino *ue nace una
obligacin de hacer, escriturar.
%emostracin en juicio
La prueba del contrato# Concepto
$a produccin de un efecto "ur#dico est/ condicionada por la norma a la e-istencia de determinada situacin de hecho, dicho hecho de ser probado.
(robar significa dar la demostracin de lo *ue se afirma. $a prueba civil consiste en un m'todo "ur#dico de verificacin de las proposiciones *ue los
litigantes formulan en el proceso.
(robar un contrato es demostrar la e-istencia de una relacin "ur#dica entre partes. Esta cuestin vincula a la prueba con la interpretacin del
contrato.
Codos probatorios
$a actividad probatoria se cumple en el proceso y est/ dirigida a convencer al "ue8 de la verdad de lo afirmado. $a falta de prueba *uita eficacia civil,
privando al contrato de los efectos civiles, aun*ue no de los naturales.
El inter's en probar se refle"a en el tema carga de prueba, es decir, en lo referente a saber cu/l de las partes en el proceso tiene la obligacin de
reali8ar la prueba. En materia contractual se encuentran los principios de *ue al demandante le incumbe la carga de la prueba y *ue el demandado
representa el papel de actor cada ve8 *ue invoca una e-cepcin. En definitiva, la prueba incumbe a *uien afirma la realidad de un hecho. Guien alega
la e-istencia de un contrato, el incumplimiento de una o m/s obligaciones le pesa la carga de la prueba.
Cedios probatorios son los instrumentos aptos para lograr la demostracin en los *ue el "ue8 encontrar/ los motivos de su conviccin.
El art. 1125 CC contiene una enumeracin no ta-ativa de los medios probatorios por los cuales se demuestra la e-istencia de contratos&
0 $os contratos se prueban por el modo *ue dispongan los Cdigos de procedimientos de las (rovincias :ederadas+
0 (or instrumentos pblicos+
0 (or instrumentos particulares firmados o no firmados+
0 (or confesin de partes, "udicial o e-tra"udicial+
0 (or "uramento "udicial+
0 (or presunciones legales o "udiciales+
0 (or testigos.
!e diferencian en doctrina los medios dirigidos a suministrar la demostracin del hecho de los medios de e-clusin de la carga de probar.
Entre los primeros hay&
0 a*uellos cuyo fundamento est/ en el e-perimento, como las pericias+
0 a*uellos cuyo fundamento esta en l confian8a o credibilidad, como los documentos, testimonios, etc.
$os segundos e-cluyen la necesidad de demostrar los hechos y son la presuncin, la confesin y el "uramento.
<alor de cada uno&
$os *ue hacen plena prueba& documentos pblicos y privados reconocidos.
$os *ue valen como principio de prueba 4art. 112;, ;R parte..
$os *ue e-cluyen la prueba, como las presunciones legales.
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$os *ue desla8an la carga de probar como presunciones "udiciales.
a. ,nstrumentos pblicos
(ertenecen a la categor#a de medios preconstituidos, cuyo fundamento est/ en la confian8a, siendo capaces de proporcionar una plena prueba. !u
eficacia deriva de la presencia del funcionario pblico y de la su"ecin a las reglas prescriptas por la ley para su confeccin. !u fuer8a probatoria
puede ser destruida por la accin civil o penal de falsedad.
b. Aocumentos privados
3o re*uieren la presencia del funcionario pblico y condicionan su eficacia probatoria al reconocimiento de la firma y frente a terceros al logro de
una fecha cierta.
)9?. 15;D& El instrumento privado reconocido "udicialmente por la parte a *uien se opone, o declarado debidamente reconocido, tiene el mismo
valor *ue el instrumento pblico entro lo *ue lo han suscripto y sus sucesores. (ero no prueban contra terceros o contra sucesores a t#tulo singular la
verdad de la fecha e-presada en ellos, si no se les confiere fecha cierta. (ara la e-istencia de todo acto ba"o forma privada es esencial la firma de
las partes.
c. Cartas misivas
!e caracteri8an por e-teriori8ar una manifestacin confidencial. 3o fue hecha con el fin de constituir una prueba. !e le da al destinatario el derecho
de propiedad y se respeta el derecho de autor y el secreto confidencial. !u valor probatorio varia y puede ser presentada en "uicio por cual*uiera de
las dos partes ya *ue entre ellas no hay secreto confidencial, por lo *ue su eficacia es amplia.
d. Confesin de partes
Es la declaracin *ue un parte hace de la verdad de hechos desfavorables a ella y favorables a la otra parte. ?iene eficacia pr/ctica en cuanto a *ue
elimina la controversia pero lo *ue se e-presa no tiene valor probatorio ya no tiene por *u' se verdad.
$a confesin "udicial es la *ue se presenta dentro del proceso, y puede ser espont/nea o provocada. $a e-tra"udicial es la hecha fuera del "uicio por
escrito o verbalmente, frente a la contraria o a *uien la represente.
e. Quramento "udicial
3o es tanto un medio de prueba, ya *ue no demuestra *ue lo afirmado sea verdad pero s# un medio de superacin y e-clusin de la prueba ya *ue
constituye la reafirmacin en una forma solemne de los antes afirmado.
f. (resunciones legales o "udiciales
Es cuando se da por admitida la realidad de los hechos antes de cual*uier demostracin, pueden e-cluir la carga de la prueba o modificar la carga
ordinaria.
g. $os testigos
!e funda en la retencin sensorial de los hechos por seres inteligentes y su posterior reproduccin en "uicio del modo dispuesto en los cdigos
procesales. $a apreciacin de este medio debe hacerse con suma cautela, valorando el "ue8 el car/cter de los testimonios, la credibilidad de los
testigos, etc.
h. Btros medios probatorios
!on por e"emplo, la pericia, la inspeccin "udicial o reconocimiento, los informes, etc.
$a prueba de los contratos formales
$os contratos *ue tengan una forma determinada por las leyes no se "u8gar/n probados si no estuvieren en la forma prescripta 4art. 1121..
Cuando la forma es re*uerida ad substantiam, o sea, para la valide8 del contrato, la omisin acarrea su nulidad. )l no "u8garse reali8ados
menos se pueden "u8gar probados.
Cuando la forma es e-igida ad probationem la omisin de la solemnidad obsta a su demostracin sobre la base de otros medios
probatorios.
!er/n admisibles otros medios probatorios en el caso de e-istir&
0 imposibilidad de obtener la prueba e-igida por ley+
0 principio de prueba por escrito+
0 principio de e"ecucin.
$a imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley 4primera e-cepcin. lleva a distinguir entre imposibilidad de presentar la prueba e
imposibilidad de celebrar el contrato de acuerdo con l forma re*uerida ad probationem. $a ley parece referirse a este segundo caso.
En los contratos ad solemnitatem, probada la documentacin se entiende probado el contrato aun*ue falte el documento por p'rdida o e-trav#o.
Btra e-cepcin es la e-istencia de un principio de prueba por escrito en los contratos *ue pueden hacerse por instrumentos privados. )c/ si bien falta
eficacia probatoria de plena prueba, contribuye a hacer veros#mil por v#a de induccin el contrato cuya e-istencia se pretende demostrar.
$a tercer e-cepcin es el hecho de *ue un de las partes hubiese recibido alguna prestacin y se negase a cumplir el contrato, este es el principio de
e"ecucin *ue puede provenir de cual*uiera de las partes.
Conflicto de pruebas. ,nstrumento pblico e instrumento privado& en el art. 22D <'le8 di"o El contenido de un instrumento pblico puede ser
modificado o *uedar sin efecto por un contra0instrumento pblico o privado *ue los interesados otorguen. $os efectos de los contra0instrumentos
privados frente a los pblicos solo son factibles frente a las partes, no as# frente a terceros de buena fe como los sucesores a t#tulo singular. ?ambi'n
el art. 1121 El instrumento privado *ue alterase lo *ue se hubiere convenido en un instrumento pblico, no produce efectos contra terceros.
&esponsabilidad precontractual& cual*uiera de las parte puede incurrir en esta responsabilidad civil.
E-tensin del per#odo precontractual& para algunos comien8a desde la oferta. (ero la mayor#a entiende *ue comien8a desde las primeras tratativas,
*ue este per#odo se puede dividir en dos, tomando como divisin el momento de la oferta, esto tendr/ relevancia con respecto al *uantum de la
indemni8acin. Esto es lo *ue entendemos, no obstante la falta de regulacin e-presa.
:undamento de la responsabilidad&
>ay diversas doctrinas&
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1. contractual& esta admite *ue previo al contrato definitivo, hay un acuerdo t/cito, por el cual las partes se obligan a obrar con diligencia. (or lo
tanto se atiene a una figura f/ctica 4ficcin.. (or ello el incumplimiento de este ficticio acuerdo traer#a responsabilidad contractual.
;. )cto il#cito& opina *ue la libertad de contratar no es absoluta, y *uien retracta ileg#timamente una oferta, cometi un il#cito o tambi'n *uien se
aparta de las tratativas. (or lo tanto la responsabilidad ser/ e-tracontractual.
3. E"ercicio abusivo de derecho& en concreto, del derecho ha apartarse de las tratativas, del derecho a retractar una oferta no obligatoria. (or lo tanto
se cometer#a un abuso de derecho cuando esa retractacin es in"usta 4carente de motivo leg#timo.. (ensamos "unto a !pota *ue esta es la teor#a a la
*ue se apega nuestro CC 4art. 1571. y coloca a la buena fe como pauta para "u8gar el e"ercicio de un derecho.
3uestro CC tambi'n admite casos de responsabilidad precontractual fundad b/sicamente en la ley 4art. 116D. $a parte *ue hubiese aceptado la
oferta, sin conocer la retractacin de la oferta, muerte o incapacidad del oferente, y *ue hubiese hecho gasto al respecto, tiene derecho a una
indemni8acin. En este caso ninguna de las tres teor#as mencionadas valdr#a. !olo la ley.
(resupuestos de la responsabilidad&
1. )nti"uridicidad& *uien se aparta en forma arbitraria e intempestiva de las tratativas, o *uien retracta una oferta sin permitir a la otra parte su
diligente consideracin, se comporta de un modo contrario al derecho. $a doctrina dice *ue se violan deberes "ur#dicos *ue nacen de la buena fe F
lealtad 4no de las partes o la ley.. 4E". deberes de aviso, custodia, secreto, etc...
;. ,mputabilidad& la doctrina discute si la imputabilidad surge por factores ob"etivos o sub"etivos. $a mayor#a apunta *ue no es preciso demostrar la
culpa o dolo de *uien se abre de las tratativas.
3. Aa7osidad y causalidad& para *ue haya responsabilidad precontractual es preciso *ue a*uella conducta anti"ur#dica e imputable produ8ca un da7o
material o moral en relacin de causalidad con a*uel comportamiento.
(ara ,hering la parte per"udicada por la no formali8acin de un contrato v/lido, por retractacin de oferta, nulidad o anulacin, tiene derecho a una
indemni8acin cuyo *uantum est/ dado por lo *ue denomina inter's negativo, consiste en el da7o sufrido a ra#8 de haber cre#do en la valide8 del
negocio, y *ue no hubiera padecido de haber sabido *ue no prosperar#a. Esta se contrapone a lo *ue denomina inter's positivo, *ue es todo lo *ue el
acreedor tendr#a si el negocio fuera v/lido 4este inter's es e-igible solo frente a la valide8 del contrato..
,hering clasifica las causas de invalide8 en tres&
,. $a capacidad del su"eto.
,,. $a capacidad del ob"eto.
,,,. $a certe8a de la voluntad.
En todos los casos el culpable de la invalide8 debe resarcir los da7os sufridos por la parte no culpable.
!obre el alcance de los interese negativos no hay acuerdo+ para algunos solo el da7o emergente, para otros tambi'n el lucro cesante. En nuestro
derecho, segn el art. 251 se es responsable por el da7o emergente, pero tambi'n por el lucro cesante cuando lo hubiera previsto, o deber#a haberlo
previsto empleando la debida atencin.
!on resarcibles no solo los da7os materiales, si no tambi'n morales, *ue tengan relacin con la causa adecuada.
&esponsabilidad poscontractual& creemos *ue el fundamento de esta es nuevamente el e"ercicio irregular de un derecho 4contrario a la buena fe,
moral y buenas costumbre. E". el ingeniero *ue por su relacin conoce las formulad de algo, y al cambien de fabrica se las revela a su nuevo
empleador. Con respecto al alcance de la relacin causal, es preciso aplicar la teor#a de la causa adecuada 4emergentes y adem/s previstos o
previsibles..
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