108

La prescripcin extintiva, si bien no constituye un mecanismo de extincin de las

obligaciones (puesto que solo otorga una excepcin procesal al deudor), tiene -en los
hechos- un efecto similar al habilitar al deudor para esgrimir una excepcin procesal
frente a su acreedor y as negarse legalmente a cumplir con su obligacin. En el plano
conceptual, el que la obligacin no se extinga tiene diversas consecuencias, entre las
que cabe mencionar que si el deudor cumpliese con su obligacin, su pago extinguir
la obligacin y no podr considerarse como indebido.

Si bien el pago normalmente es efectuado directamente por el deudor en beneficio del
acreedor, el Cdigo Civil contempla excepciones a tal regla general. As, regula el pago
por tercero, lo que supone que un tercero -distinto al deudor- pague al acreedor y as
satisfaga su crdito. Dependiendo del caso, producto del pago efectuado por el tercero
operara una subrogacin legal o convencional, conforme a la cual el tercero asumir la
posicin del acreedor originario y, en esa medida, ser titular de un crdito frente al
deudor. Asimismo, se regula el pago al acreedor aparente, donde el deudor paga a un
tercero -distinto al acreedor- y queda liberado de su obligacin.

Algunas reglas esenciales en relacin al pago son que (i) el mismo debe cumplir con
los requisitos de identidad, integridad e indivisibilidad
129
; y, (ii) la prueba del pago
corresponde a quien dice haberlo realizado. Cabe destacar, finalmente, que el Cdigo
Civil regula el pago por consignacin, el cual opera en aquellos casos en que, habiendo
el deudor ofrecido el pago o puesto a disposicin del acreedor la prestacin debida,
este se hubiese negado injustificadamente a recibirla o se encontrase en mora
130

. En
estos casos el deudor podr consignar su prestacin ante el juez competente, lo que
se tramitara bajo las reglas del proceso no contencioso contenidas en el Cdigo
Procesal Civil. Producida la consignacin, el pago se entender realizado y la
obligacin quedara extinguida con efecto retroactivo.
7.3. Mecanismos de tutela y remedios ante el Incumplimiento o Cumplimiento
Inexacto de la Obligacin
131


Normalmente, la situacin ideal para el acreedor es el cumplimiento exacto de la
obligacin a cargo de su deudor. Pero ello no siempre ocurre, motivo por el cual el
ordenamiento jurdico otorga diversos mecanismos de tutela al acreedor perjudicado,
los cuales varan por los objetivos que persiguen y la posicin en que colocan al
acreedor perjudicado. Con fines de simplicidad, incluiremos dentro de este grupo de
remedios a la excepcin de incumplimiento y a la excepcin de caducidad de plazo,
partiendo para ello de la premisa de que -si bien se autoriza la suspensin de la

129
Para un anlisis detallado de los requisitos del pago puede consultarse HERNNDEZ GIL (1983: 331-
334).
130
Para una mejor comprensin del pago por consignacin, las condiciones para su validez y eficacia, y
ciertas crticas a la regulacin nacional sobre la materia, puede consultarse VELARDE SAFFER (2012: 58).
131
Para una revisin detallada de los diversos remedios de titularidad del acreedor ante el incumplimiento
o cumplimiento inexacto, puede consultarse PANTALEN (2010:XLIX y ss.).
109


prestacin a cargo del deudor- este constituye, a su vez, acreedor y en tal calidad
resulta tutelado.

En primer lugar tenemos a aquellos mecanismos de tutela -utilizados en el marco de
los contratos con prestaciones reciprocas que deben cumplirse simultneamente- que
permiten a una de las partes suspender la ejecucin de la prestacin a su cargo hasta
que su contraparte no cumpla con aquella que le corresponde o garantice su
cumplimiento. Esto ocurre en aquellos casos donde ambas partes tienen la calidad de
deudores y de acreedores, denominndose a este mecanismo excepcin de
incumplimiento.

Encontramos un mecanismo de tutela similar, ahora, en el marco de contratos con
prestaciones recprocas donde estas no deben cumplirse simultneamente. En efecto,
si bien A tiene que cumplir primero (digamos, pintar una pared) y B con posterioridad
(digamos, pagar US$ 100 una vez que la pared haya sido pintada), A tendr la
posibilidad de suspender la ejecucin de la prestacin si existiesen causas que,
razonablemente, hagan pensar que B no podr cumplir con la suya con posterioridad.
Para que A deba cumplir, B deber ejecutar su prestacin o, al menos, garantice su
cumplimiento.

Pensemos ahora en aquellos casos en que el deudor ha incumplido con su obligacin.
En estos casos, el acreedor podr constituirlo en mora (ejemplo tpico: intereses que
se devengan ante el retraso en el pago de una suma de dinero) as como solicitar que
la ejecucin de la obligacin prometida sea realizada por un tercero (quien
posteriormente podr cobrar por el trabajo ejecutado al deudor original).

Si ante el incumplimiento de la obligacin el acreedor perdiese inters en la ejecucin
de la misma, aquel podr optar por la resolucin del contrato (resolucin por
intimacin y resolucin judicial
132

). Desafortunadamente, nuestro ordenamiento
jurdico contiene una regulacin pro deudor, motivo por el cual se obliga al acreedor
-que puede ya haber perdido absoluto inters en el cumplimiento- a otorgar siempre
un perodo de gracia al deudor (en situacin de incumplimiento) para que este se
ponga al da y subsane su incumplimiento. En este caso de resolucin por
intimacin, solo si el deudor no subsanase su incumplimiento el contrato quedar
resuelto de pleno derecho. Lo mismo ocurre mediante la resolucin judicial del
contrato, por cuanto el deudor recin se ver impedido de subsanar a partir de la
fecha de citacin con la demanda. Si bien todo lo anterior puede ser evitado mediante
el establecimiento convencional de un mecanismo de resolucin automtico e
inmediato del contrato (artculo 1430 del Cdigo Civil), ello eleva los costos de
transaccin de las partes. Lo ideal sera, al menos, contar con un mecanismo de tutela
resolutorio -legal e inmediato- para aquellos casos donde el plazo de cumplimiento
sea esencial (FORNO, 2004: 971).

132
Para un estudio detallado de la resolucin por intimacin, consultar FORNO (1999: 103).
110


Es importante aclarar, en cuanto a la resolucin, que sus efectos variarn
dependiendo de la naturaleza del contrato que se resuelva. As, podemos distinguir a
los contratos de ejecucin instantnea de los contratos de ejecucin continuada. Los
primeros se caracterizan porque el inters del acreedor es nico y se ver satisfecho
mediante la ejecucin total de la prestacin de la contraparte. Un claro ejemplo lo
constituye el contrato de compraventa de un inmueble. Es claro, en estos casos, que el
inters del acreedor (vendedor) solo se ver satisfecho si el recibiese el pago del
precio total. Por ello, si el comprador paga 8 cuotas y no cuenta con fondos para cubrir
la diferencia, el vendedor podr optar por resolver el contrato, lo que conllevara que
todas las prestaciones ejecutadas sean restituidas a quienes las ejecutaron (sin
perjuicio, claro est, del pago de la indemnizacin que pudiese corresponder). La
resolucin, en otros trminos, se retrotrae hasta la fecha de celebracin del contrato
habida cuenta de que el nico inters del vendedor se ha visto insatisfecho.

En los contratos de ejecucin continuada, antes que un nico inters existen diversos
intereses, los cuales se manifiestan a lo largo de la relacin contractual. Es por ello
que, de producirse la resolucin del contrato, ella no retrotraer sus efectos hasta la
fecha de celebracin del contrato (con la consiguiente restitucin de todas las
prestaciones ejecutadas) sino, por el contrario, solo hasta la fecha en que se produjo el
incumplimiento. Tmese como ejemplo el contrato de arrendamiento cuya vigencia se
pacta en 1 ano. Si, luego de que el arrendatario ha pagado y ocupado el inmueble por
los 6 primeros meses, l es privado definitivamente de la posesin del bien por el
arrendador, aquel podr resolver el contrato. Dicha resolucin, no obstante, solo
conllevara que le sean restituidos los pagos que hubiese efectuado por adelantado,
ms no aquellos pagos que correspondan a meses en que el arrendatario
efectivamente ocupo el inmueble. Ello por cuanto, en tales meses, los intereses de
ambas partes se vieron satisfechos. En los contratos de ejecucin continuada se
entiende que existen intereses independientes durante cada mes, los que se vern
satisfechos en cada oportunidad -en el marco de un contrato de arrendamiento- de
producirse la cesin de uso pacfico del inmueble y el pago de la renta
correspondiente. Los intereses pasados, as, se consideran extinguidos al producirse
su satisfaccin.

Finalmente, en cualquiera de los casos reseados, si el acreedor hubiese sufrido daos
por el incumplimiento o el cumplimiento inexacto del deudor, aquel podr exigir el
pago de una indemnizacin por los daos y perjuicios sufridos. La extensin de dicha
indemnizacin variar dependiendo de si el incumplidor actu con culpa leve, culpa
inexcusable o dolo. As, mientras que en el primer caso la indemnizacin solo
comprender aquellos danos que pudieron preverse al tiempo de contratar, en los
otros dos escenarios (dolo/culpa inexcusable) ella comprender las consecuencias
directas e inmediatas del incumplimiento.

La obligacin de indemnizar en beneficio del acreedor surgir siempre y cuando se
cumpla con ciertas exigencias mnimas, a saber, hecho antijurdico
111


(incumplimiento/imposibilidad), factor de atribucin (dolo o culpa), nexo causal entre
el incumplimiento y sus consecuencias, y dao.

Cabe destacar que, al menos en nuestro medio, es derecho del acreedor optar por el
cumplimiento de la obligacin y/o por el pago de la indemnizacin de los daos y
perjuicios correspondientes, rechazndose por ello la teora del incumplimiento
eficiente (segn la cual, en caso de incumplimiento el acreedor solo debera tener
derecho a cobrar una indemnizacin de su deudor) (BULLARD 2010: 315).

Antes de culminar, vale la pena realizar algunos comentarios acerca de la regulacin
de la responsabilidad contractual en el Derecho Americano. En primer lugar, el mbito
de los danos resarcibles se determina exclusivamente en base al criterio de
previsibilidad (foreseeability), recogido en la seccin 351 del Restatament (Second) of
Contracts. Que los danos sean directos y/o se produzcan de manera inmediata es
irrelevante. Se busca, por el contrario, otorgar al acreedor perjudicado el benefit of the
bargain (expectativas contractuales), las que se determinan al tiempo de contratar y
en base a las circunstancias del caso concreto. Normalmente, el dao viene
representado por la diferencia de valor de la prestacin entre el momento en que
debi ser entregada y el momento en que efectivamente se entreg, pero ello sufre
ciertas excepciones (por ejemplo, para el caso en que una maquinaria CAT se entregue
con dos meses de retraso, el criterio del valor de mercado se deja de lado -por no
producir incentivos adecuados ni otorgar una compensacin razonable- y se adopta
aquel representado por el valor del uso del equipo).

En segundo lugar, el acreedor tiene el derecho de exigir -a ttulo de indemnizacin- el
pago de expectation damages (regla antes comentada) o el pago de reliance damages
(buscan colocar al acreedor en la situacin en que se hubiese encontrado de no
haberse celebrado el contrato; resulta, as, similar al inters negativo compensado en
sede precontractual). Si bien la regla es la primera, los jueces cuentan con cierta
discrecionalidad para adoptar la segunda. El pago de reliance damages puede tener
sentido, entre otros, cuando (i) el acreedor ha celebrado un contrato que le arrojara
perdidas
133

; y, (ii) las ganancias del acreedor, de haber cumplido el deudor, resultan
inciertas. Este tratamiento resulta interesante por cuanto otorga mayores opciones al
acreedor perjudicado y, de esa manera, lo coloca en una mejor posicin.
En tercer lugar, se pone gran nfasis en el deber de mitigar los danos que pesa sobre
el acreedor (seccin 350 del Restatement (Second) of Contracts). Si el acreedor sabe
que el deudor no le pagara por sus servicios, entonces aquel debe dejar de invertir en
la compra de materiales de construccin y, en general, dejar de trabajar. Por qu?
Porque tales materiales o tales servicios pueden ya resultar inservibles y, adems,
porque el acreedor de todas maneras tendr derecho al benefit of the bargain
(ganancia).

133
Caso en el cual, conforme a lo dispuesto en la seccin 349 del Restatement (Second) of Contracts, se
descuentan de los reliance damages las prdidas que el acreedor hubiese sufrido de haber cumplido el
deudor con sus obligaciones.
112



Si bien creemos que el deber de mitigar los danos puede inferirse de la lectura de
ciertos dispositivos de nuestro Cdigo Civil, su estudio debera ser mucho ms
explcito y claro tanto en las aulas como en la doctrina. La lgica de dicho deber se
explica as: a travs del pago de expectation damages (regla general), el acreedor
obtendr la ganancia esperada de su contrato. Esta transferencia de recursos es
eficiente por las mismas razones por las que es eficiente que los contratos sean
exigibles. Si la ganancia del acreedor se encuentra as garantizada, no tiene sentido
para el (ni para nadie) que sus danos se sigan incrementando (por ejemplo, porque
sigue comprando materiales que, como sealamos arriba, pueden ser inservibles). El
pago de estos gastos adicionales sera totalmente ineficiente; un desperdicio de
recursos. El incurrir en mayores gastos incrementa la cuenta del deudor sin beneficiar
a nadie.

Un razonamiento similar se aprecia cuando, habiendo A informado a B acerca de su
contratacin e inicio de labores en fecha futura, 1 mes antes de dicha fecha A le
informa que la compaa ha cambiado de decisin y que ya no desea contar con los
servicios de B. En esta situacin, B tiene el deber de realizar razonables esfuerzos para
conseguir un trabajo de similares caractersticas. B no puede quedarse sentado sin
hacer nada a pesar de que el mercado le presente otras oportunidades. Por supuesto,
A deber pagar por los gastos de bsqueda de nuevo trabajo y, eventualmente, por los
meses que le tome a B razonablemente conseguirlo, pero de ninguna manera deber
pagar a B si, existiendo oportunidades, B decide no hacer nada y pretende cobrar su
sueldo durante 10 meses desde la comodidad de su hogar. Se trata de crear incentivos
adecuados y de otorgar a B, de ser el caso, aquello de ms que hubiese obtenido del
contrato con A (por ejemplo, diferencia de salario entre trabajar con B y con C -nuevo
empleador-).
Finalmente, ante el incumplimiento del deudor, el acreedor tendr normalmente
derecho a exigir el pago de expectation damages (excepcionalmente reliance damages)
ms no de solicitar el cumplimiento forzado de la prestacin. Este ltimo, conocido
como specific performance, se encuentra limitado a supuestos muy especficos, tales
como la venta de inmuebles (por su irremplazabilidad). Specific performance se
otorgara nicamente cuando el pago de danos no constituya un remedio satisfactorio
para el acreedor, lo que se analizara de manera objetiva. Para tal efecto, se consideran
factores como la falta de certeza de los daos sufridos, la dificultad de obtener un
substituto razonable en el mercado y la probabilidad de que la sentencia de daos no
pueda ser cobrada (todos los cuales, como podr apreciarse, apuntan hacia la
insatisfactoriedad del remedio de daos).

Si bien esta es la regla en el Derecho Americano (secciones 359 y 360 del Restatement
(Second) of Contracts), el tema es arduamente discutido en la doctrina de los sistemas
del civil law y del common law. En Derecho nacional, un buen anlisis ha sido realizado
por BULLARD (1992). Por su parte, en Derecho Americano, la discusin se aprecia con
claridad en POSNER (1992: 130-132) y SCHWARTZ (1979: 271).

113



CASOS

1. El caso del fabricante reacio
134


Smirgo es un fabricante de equipo para hacer panes, especializndose en hornos
hechos a medida. Bisko opera una panadera de mediano tamao, en un mercado
altamente competitivo. Sus panes son vendidos en restaurantes, hoteles y otras
instituciones.

El 15 de mayo, investigadores de Bisko informaron al presidente acerca de la creacin
de un nuevo tipo de pan, el cual les dara una ventaja sobre la competencia, pese a que
existan datos acerca de que Calapa, una competidora, estaba desarrollando un
producto similar. Esto llev a la decisin de negocio de comprar dos hornos nuevos y
de expandir la panadera.

El 1 de junio Smirgo y Bisko firmaron un contrato para la fabricacin de dos hornos
hechos a la medida para fabricar el nuevo pan. El diseo bsico fue propuesto por los
ingenieros de Bisko. El precio acordado fue US$ 30,000 por los dos hornos, a ser
pagados a 90 das luego de ser entregados. La fecha prometida de entrega fue el 1 de
noviembre en el local de Bisko. Al momento de celebrarse el contrato, el presidente de
Bisko anunci a Smirgo que la pronta entrega era esencial pues los hornos iban a
ser usados para una expansin comercial. Bisko gast US$ 7,500 en preparar su
planta para la expansin.

Primera hiptesis
El 1 de noviembre Smirgo lleva los dos hornos pero Bisko informa que no los aceptar.
Segn los representantes de Bisko el mercado del pan se ha deprimido, por lo que ya
no tiene sentido una expansin. Los representantes de Smirgo lo buscan para
consultarle qu pueden hacer.

Segunda hiptesis
Llega el 1 de noviembre y Smirgo se niega a entregar los hornos, pues resulta que
existe otra empresa interesada que va a pagar US$ 45,000 por los hornos. Qu puede
hacer Bisko? Tienen derecho a exigir los hornos o solo una indemnizacin? Qu
daos puede reclamar Bisko? Si fuera una obligacin de hacer cul sera la
alternativa?

Otras hiptesis
Suponga que, ante el incumplimiento de Smirgo, Bisko decide descontinuar la
expansin, realizando solo un gasto de US$ 5,000. Sin embargo, Bisko tambin alega
que, desde la fecha del incumplimiento hasta la fecha en que ellos efectivamente
pudieron contratar y tener hornos semejantes (varios meses despus), sus prdidas

134
Basado en The case of the recalcitrant manufacturer. AYRES y SPEIDEL (2008:222-223).
114


hubieran sido de alrededor de US$ 100,000 (imagine que esto se pudiera establecer
con certeza)
135

. Podra Bisko solicitar el pago de dicha suma a ttulo de
indemnizacin? Que danos cree que un juez ordenara a Smirgo pagar?
Suponga que -para poder elaborar los hornos- Smirgo necesitaba la asesora de los
ingenieros de Bisko. Sin embargo, los ingenieros de Bisko no prestan tal asesora.
Como consecuencia de esto, Smirgo no logra hacer los hornos a tiempo. Puede Bisko
demandar el pago de una indemnizacin por incumplimiento? Cmo calificara
lo sucedido en trminos legales? Cules son las consecuencias?

Imagine que Smirgo avisa a Bisko, varios meses antes, que no va a poder entregarle
los hornos. Sin embargo, Bisko no toma ninguna accin al respecto, pues sigue
construyendo ampliaciones en su planta y no toma ninguna accin para contratar otro
horno. Esto tiene -o debera tener- alguna repercusin en la indemnizacin que
Bisko pueda reclamar?

Si Bisko le dice a Smirgo, varios meses antes de la fecha de entrega de los hornos, que
cree que no pagar los hornos porque considera que el mercado se va a deprimir
Smirgo debera adoptar alguna accin? Podra Smirgo continuar
construyendo los hornos y, llegado el momento, exigir el pago de la suma total
convenida?

Suponga que, una vez que los hornos estaban listos, Smirgo los estaba transportando
en un camin proveniente de su planta en Hunuco. Desde hace das los peridicos
haban informado que haba huaicos en la zona, pero de todas maneras Smirgo decidi
ir, porque de otra manera no iban a llegar a tiempo a Lima. Una vez en la carretera, se
dieron cuenta que un huaico la haba bloqueado, por lo que se quedaron varios das
parados, no pudiendo hacer la entrega a los hornos a tiempo. Es Smirgo
responsable por los daos que pudiera haber ocasionado la demora?

Qu otras medidas adicionales podra haber pactado Bisko para asegurar el
cumplimiento oportuno por parte de Smirgo?

Nota: Para responder las preguntas de este ejercicio, revise las normas de
obligaciones de dar (artculo 1137 y siguientes del Cdigo Civil), obligaciones de hacer
(1150 y siguientes y siguientes del Cdigo Civil), inejecucin de obligaciones (1314 y
siguientes del Cdigo Civil), excesiva onerosidad de la prestacin (1440 y siguientes
del Cdigo Civil) y resolucin por incumplimiento (artculos 1428 y siguientes del
Cdigo Civil).


CASO EXCEPCION DE INCUMPLIMIENTO

135
AYRES y SPEIDEL (2008:1012).
115


2. Con fecha 10 de julio de 2005 Diego y Felipe suscribieron un contrato de
compraventa en virtud del cual el primero transfiri al segundo la propiedad del
inmueble de su propiedad ubicado en San Isidro. La clusula segunda del referido
contrato qued redactada de la siguiente manera:

Clusula Segunda: El precio del inmueble es de US$ 100,000.00 (Cien Mil y 00/100
Dlares de los Estados Unidos de Amrica), el cual deber ser abonado por el
COMPRADOR en diez cuotas mensuales de US$ 10,000.00 (Diez Mil y 00/100 Dlares
de los Estados Unidos de Amrica) cada una.

Habiendo Felipe cancelado las dos (2) primeras cuotas, solicit a Luis el otorgamiento
de la escritura pblica correspondiente, a lo cual este ltimo se neg sealando que
cumplira con ello cuando quedaran canceladas todas las cuotas.

En estas circunstancias, Felipe envi una carta notarial a Luis donde interpona una
excepcin de incumplimiento como consecuencia de los sucesos acontecidos. Sustent
su posicin en lo dispuesto por el artculo 1426 y 1549 del Cdigo Civil
136

.
En qu supuestos resulta procedente el uso de la excepcin de
incumplimiento? Cul es la funcin de esta institucin?

Cul es el alcance del artculo 1549? Poda Felipe interponer la excepcin de
incumplimiento?
137


3. Con fecha 20 de abril de 2009 el seor Torres (en adelante, ARRENDATARIO) y
Amrica Leasing S.A. (en adelante, ARRENDADOR) celebraron un contrato de
arrendamiento financiero (en adelante, Contrato) en virtud del cual el
ARRENDATARIO adquiri la posesin del inmueble ubicado en la calle Los lamos
150, distrito de La Molina, provincia y departamento de Lima (en adelante,
Inmueble), a cambio del pago de treinta y tres (33) cuotas de periodicidad mensual,
las cuales deberan ser canceladas de acuerdo con los trminos y condiciones
establecidos en el cronograma de pagos, el cual, en calidad de anexo 1, form parte
integrante del Contrato.

Actualmente, el ARRENDATARIO ha incumplido con el pago de tres (3) cuotas
consecutivas -las correspondientes a los meses de abril, mayo y junio de 2011-, por lo
que el ARRENDADOR ha cursado una comunicacin simple al ARRENDATARIO
solicitndole que le cancele, en el plazo de veinte (20) das, las cuotas adeudadas, bajo
apercibimiento de que el Contrato quede resuelto de pleno derecho.


136
Artculo 1426: En los contratos con prestaciones recprocas en que stas deben cumplirse simultneamente, cada
parte tiene el derecho de suspender el cumplimiento de la prestacin a su cargo hasta que se satisfaga la
contraprestacin o se garantice su cumplimiento.
Artculo 1549: Es obligacin esencial del vendedor perfeccionar la transferencia de la propiedad del bien.
137
Tomado del banco de datos de Luis Miguel Velarde Saffer.
116


En estas circunstancias, y no habiendo el ARRENDATARIO subsanado su
incumplimiento, el Contrato qued resuelto de pleno derecho, no obstante lo cual el
ARRENDATARIO exigi al ARRENDADOR la restitucin de todos los montos
cancelados en el marco del Contrato, sin perjuicio de la accin de daos y perjuicios
que pudiera iniciar el ARRENDADOR por el incumplimiento verificado. El
ARRENDATARIO sustent su posicin en lo dispuesto en el artculo 1 del Decreto
Legislativo No. 299, Ley de Arrendamiento Financiero (en adelante, Ley), el cual
dispone literalmente lo siguiente:

Artculo 1.- Considrese Arrendamiento Financiero al Contrato Mercantil que tiene
por objeto la locacin de bienes muebles o inmuebles por una empresa locadora para
el uso por la arrendataria, mediante pago de cuotas peridicas y con opcin a favor
de la arrendataria de comprar dichos bienes por un valor pactado (nfasis
agregado).

En este sentido, el ARRENDATARIO seal que la opcin de compra constitua un
elemento esencial del contrato de arrendamiento financiero, toda vez que el mismo no
slo se inclua en la definicin antes citada, sino porque tambin era recogida en los
artculos 4, 7, 18 y 20 de la Ley, lo cual demuestra que la posibilidad de ejercer dicha
opcin es esencial para este tipo de operaciones y, por ende, que al haberse resuelto el
Contrato proceda la restitucin de todas las prestaciones ejecutadas en el marco del
mismo
138

.
Cul es la naturaleza del Contrato, es decir, nos encontramos ante un contrato
de ejecucin instantnea o continuada? De considerar que estamos ante un
contrato de ejecucin instantnea, qu podra haber hecho el ARRENDADOR
para tutelar su derecho?

En el caso materia de anlisis, si no se hubiese resuelto el Contrato hubiera
procedido que el ARRENDADOR interponga la excepcin de incumplimiento?
Cul hubiese sido la utilidad prctica de dicha medida?

4. Adaptacin de Chicago Coliseum Club v. Dempsey
139


Chicago Coliseum es una empresa dedicada a la organizacin de espectculos,
destacando entre ellos la organizacin de peleas profesionales (box). El dia 13 de
marzo de 1926 Chicago Coliseum celebro un contrato con Dempsey (boxeador
profesional), quien se comprometi -a cambio de una sustancial contraprestacin- a
pelear con Harry Wills y a no pelear con nadie ms en la fecha convenida o en fechas
cercanas. Chicago Coliseum se encargara de la organizacin de la pelea, la
contratacion de Wills y de todo el personal requerido.


138
Caso tomado del banco de datos de Luis Miguel Velarde Saffer.
139
La sentencia de la Corte de Apelaciones de Illinois puede consultarse en 265 Ill. App. 542 (1932).
117


Con anterioridad a la celebracin del contrato con Dempsey, Chicago Coliseum ya
haba contratado con Wills (6 de marzo) y con Weisberg (8 de marzo), el primero
siendo el retador de Dempsey y el segundo el encargado de promocionar el evento.
Este ltimo, en el marco de sus labores, incurri en ciertos gastos razonables antes de
la contratacin de Dempsey y despus de ella.

Posteriormente, por razones que se desconocen, Dempsey informo a Chicago
Colliseum que no peleara con Wills y que, por el contrario, peleara con otra persona
en la misma fecha aunque en distinta locacin. Si bien Chicago Colliseum consigui
una orden judicial para prohibir a Dempsey participar en tal otra pelea, ella igual se
produjo.

En estas circunstancias, los representantes de Chicago Colliseum recurren a
usted para consultarle que danos podran cobrar a ttulo de indemnizacin.
Ellos le informan que (i) habida cuenta del reconocimiento profesional de
Dempsey y Wills, se estimaba que 50,000 personas asistiran a la pelea
(estimados calculados razonablemente); (ii) Chicago Colliseum tuvo que pagar a
Wills, conforme a lo convenido en su contrato, US$ 15,000 (penalidad
equivalente al 20% de la contraprestacin pactada); y, (iii) que, al haber dichas
partes convenido que Weisberg cobrara el 10% de la ganancia neta final que
arrojase el evento, Weisberg les viene exigiendo el pago del 10% de la ganancia
neta proyectada.

Puede Chicago Coliseum exigir de Dempsey el reembolso de los pagos
efectuados a Wills? De pagarle a Weisberg, podran recuperar tales montos de
Dempsey? Que cree Usted que, legalmente, Chicago Coliseum puede recuperar?

7.4. Teora del incumplimiento eficiente y mala fe al negociar

El llamado efficient breach del Derecho Americano es una figura polmica. En palabras simples,
se refiere al caso donde al deudor le resulta ms econmico dejar de cumplir lo prometido porque
hay otra persona dispuesta a pagar ms por la realizacin de la actividad o la entrega del bien en
cuestin. Desde un punto de vista ms general, podra considerarse que un incumplimiento es
eficiente cuando el costo de cumplir es mayor al costo de no cumplir.

De acuerdo a Schwartzman y Markovitz (2010), los defensores del efficient breach suelen ser
economistas mientras que los crticos suelen ser filsofos o moralistas. Partidarios del Anlisis
Econmico del Derecho suelen sealar que la ley debe favorecer que las partes realicen un
esfuerzo ptimo por cumplir el contrato. Es decir, que no gasten ms de lo eficiente por cumplir
el contrato (Cahoy 2003: 161). Desde el lado moralista, se suele decir que el incumplimiento
eficiente es contrario al propsito de los contratos (ser cumplidos) y le restan valor a las promesas.

La diferencia entre un sistema que admite el incumplimiento eficiente y uno que no
habitualmente radica en los remedios (Schwartzman y Markovitz, 2010). As, mientras un sistema
que lo admite normalmente establece como compensacin por el incumplimiento el pago de