Hoje em dia, os ideais de realizao pessoal que cada um vorazmente persegue, secundarizaram o casamento. O casamento um estado acessrio que todos retardamos. As pessoas continuam a casar-se numa ou noutra altura da vida, mostrando que a normatividade social do casamento se mantm. O que foi desaparecendo foi a ideia do casamento como uma ncora individual, a estrutura estvel onde as paixes e os impulsos de cada um se domesticam. A felicidade passou a depender de uma espcie de emotivismo permanente, desligado de regras e compromissos duradouros.
Pedro Lomba Dirio de Notcias
SUMRIO
I - O PROCESSO DE DIVRCIO POR MTUO CONSENTIMENTO NO TRIBUNAL
I - I - INTRODUO I - II - A TRAMITAO PROCESSUAL I - III - LIMITAES NO NMERO DE TESTEMUNHAS I - IV - A DOCUMENTAO DA PROVA I - V - O ADIAMENTO DAS DILIGNCIAS PROCESSUAIS I - VI - A ADMISSIBILIDADE DO DEPOIMENTO DE PARTE I VII - O PATROCNIO FORENSE I - VIII OS EFEITOS DO CASO JULGADO I - IX - EFEITOS DA DESISTNCIA DA ACO I- X - O NUS DA PROVA DAS DIVERSAS PRETENSES I - XI - COMPETNCIA DO TRIBUNAL EM RAZO DA ESTRUTURA I - XII - A FIXAO DAS CONSEQUNCIAS DO DIVRCIO EM ACES AUTNOMAS E OS EFEITOS NO PROCESSO DE DIVRCIO II - XIII - ESTRUTURA FORMAL DA DECISO II - XIV - A INTERVENO PROCESSUAL DO MINISTRIO PBLICO
II - CESSAO DA RELAO DE AFINIDADE POR DIVRCIO
III - A PARTILHA DE BENS NO DIVRCIO - 2 - - I - O PROCESSO DE DIVRCIO POR MTUO CONSENTIMENTO NO TRIBUNAL
- I - I - INTRODUO
Com a Lei n. 61/2008, de 31 de Outubro, so estabelecidas trs modalidades de divrcio: -
a) - o divrcio por mtuo consentimento requerido na conservatria do registo civil quando os cnjuges estejam de acordo em divorciar-se e quanto regulao do exerccio das responsabilidades parentais dos filhos menores, ou esta esteja previamente regulada, atribuio da casa de morada de famlia, fixao da prestao de alimentos ao cnjuge que deles carea e relao especificada dos comuns ou, caso os cnjuges optem por proceder partilha, acordo sobre a partilha dos bens comuns (artigos 1775., 1776., 1776.-A e 1778. do Cdigo Civil, 272. a 272.-C do Cdigo de Registo Civil, 12. e 14. do Decreto-Lei n. 272/2001, de 13 de Outubro, e 1420., 1422. e 1424. do Cdigo de Processo Civil);
b) - o divrcio por mtuo consentimento requerido no tribunal quando os cnjuges estejam de acordo em divorciar-se mas esse acordo no exista quanto regulao do exerccio das responsabilidades parentais dos filhos menores, quanto atribuio da casa de morada de famlia, quanto fixao da prestao de alimentos ao cnjuge que deles carea ou quanto relao especificada dos bens comuns (artigo 1178.-A do Cdigo Civil);
c) - o divrcio sem consentimento de um dos cnjuges quando estes no estejam de acordo em divorciar-se (artigos 1779., 1781. e 1785. do Cdigo Civil e 1407. e 1408., ambos do Cdigo de Processo Civil).
Para alm das alteraes normativas exigidas pela eliminao da culpa no divrcio, uma das principais novidades da Lei n. 61/2008, de 31 de Outubro, consiste na disposio normativa introduzida pelo artigo 1778.-A do Cdigo Civil, onde prevista a possibilidade de decretamento do divrcio por mtuo consentimento sem o acordo dos cnjuges quanto a todos ou alguns dos consensos obrigatrios que deveriam instruir o mesmo requerimento de divrcio por mtuo consentimento na conservatria do registo civil 1 . Este modelo de divrcio por mtuo consentimento requerido no tribunal 2
prev apenas as seguintes regras 3 : -
a) - o prosseguimento da aco para a fixao judicial das consequncias do divrcio por mtuo consentimento, relativamente s questes sobre as quais os cnjuges no alcanaram acordo, como se fosse um divrcio sem consentimento;
1 A relao especificada dos bens comuns, acordo sobre a regulao das responsabilidades parentais dos filhos menores, acordo sobre a prestao de alimentos ao cnjuge que deles carea e acordo sobre o destino da casa de morada de famlia (artigo 1775. do Cdigo Civil). 2 Na prtica, trata-se de um mtuo consentimento quanto ao divrcio mas litigioso quanto s demais questes que os cnjuges deveriam resolver no divrcio por mtuo consentimento. 3 Alexandra Viana Lopes, Divrcio e Responsabilidades Parentais - algumas Reflexes sobre a aplicao do novo regime, Revista do CEJ, 1. semestre 2009, n. 11, pgs. 147-149. - 3 - b) - pressupe a definio judicial das consequncia do divrcio em todos os segmentos dos interesses dos cnjuges e dos interesses dos filhos que no tenham sido acordados, aps a prtica dos actos e a produo de prova eventualmente necessria.
Este conjunto de regras ainda aplicvel aos casos em que o conservador do registo civil entenda que os acordos apresentados pelos cnjuges no acautelam suficientemente os interesses de um deles, quando os requerentes do divrcio no se conformam com as alteraes indicadas pelo Ministrio Pblico ao acordo sobre o exerccio das responsabilidades parentais e mantenham o propsito de se divorciar e quando, na tentativa de conciliao ou em qualquer altura do processo de divrcio sem consentimento, seja obtido o acordo para converso em divrcio por mtuo consentimento (artigos 1776.-A, 1778. e 1779., todos do Cdigo Civil). Assim, ao contrrio do regime anterior, em que existia uma separao definida na tramitao e na competncia entre o divrcio por mtuo consentimento (onde os cnjuges deveriam acordar nas questes relativas aos seus interesses pessoais e patrimoniais e aos interesses dos filhos menores) e o divrcio litigioso (em que essas questes seriam objecto de deciso nas aces prprias, no afectando a tramitao da aco de divrcio), estando os cnjuges de acordo em cessar a relao matrimonial por divrcio mas no havendo acordo sobre todas ou alguma das questes sobre as quais teriam que chegar a acordo, incumbe ao juiz decidir os efeitos do divrcio relativamente a essas questes, como se fosse um divrcio sem consentimento. Salvo o devido respeito, parece-nos que esta opo legislativa no ter a virtualidade de reduzir a conflituosidade entre os cnjuges nem aumentar a eficincia da justia na medida em que desresponsabiliza os cnjuges de procurarem, por sua prpria iniciativa, a obteno de acordos ou no os induz na busca de uma soluo consensual quanto s questes que tero que resolver caso pretendam ambos obter a dissoluo do casamento por divrcio 4 . Com efeito, a exigncia de obteno dos acordos sobre os interesses de cada um dos cnjuges e sobre os interesses dos filhos menores como requisito do decretamento do divrcio, responsabilizava os cnjuges na satisfao dos interesses controvertidos e obrigava-os a empenhar-se na procura de solues consensuais e mais ajustadas aos interesses em causa. Porm, a soluo normativa encontrada, para alm das inmeras questes processuais que suscita, contribui para diminuir o esforo de conciliao e de consenso entre partes, relegando para o tribunal a resoluo das questes que os cnjuges poderiam obter por acordo (neste sentido, Alexandra Viana Lopes, Apreciao Crtica do Projecto-Lei que altera o Cdigo Civil, Lisboa 2008, pg. 51). Um dos principais objectivos desta reflexo consiste em analisar e avaliar os impactos decorrentes da falta de previso dos trmites processuais que fixem ou determinem previamente a prtica dos actos e a produo de prova eventualmente necessria para que o juiz decida sobre as consequncias do divrcio. Com efeito, num ordenamento rigidamente formatado segundo o princpio da legalidade dos trmites ou das formas processuais, a possibilidade do juiz poder determinar a tramitao do processo e a produo de prova eventualmente necessria, tem tanto de aliciante para a realizao da justia no processo civil, como de ameaador para as garantias daqueles que exercem o seu direito jurisdio (Pedro Madeira de Brito, O novo princpio da adequao formal, Aspectos do Novo Processo Civil, Editora Lex, pg. 31).
4 Suscitando tambm reservas sobre esta opo, Pedro Lima, Algumas Notas Crticas sobre a Lei n. 61/2008, de 31 de Outubro, Boletim da ASJP, IV. srie, n. 4, Setembro 2010 (pg. 202). - 4 - Na verdade, o processo no existe sem procedimento e este impe a observncia de uma forma em que as formalidades dos actos ou a sua ordenao formal podem ser determinadas segundo um dos seguintes sistemas: -
a) - o sistema da legalidade das formas em que a actuao processual se encontra pr-estabelecida na lei, podendo o desrespeito das suas prescries constituir irregularidade que, nalguns casos, comporta um valor negativo que pode implicar a ineficcia (em sentido amplo) do acto ou dos actos praticados fora da sequncia processual;
b) - o sistema de liberdade de forma em que no existem formas previamente fixadas pelas normas processuais, cabendo aos sujeitos do processo (partes ou juiz) determinar, em cada momento e em concreto, a forma a observar.
Embora no existam sistemas absolutamente puros, so apontadas vantagens e desvantagens a um e a outro sistema. Em primeiro lugar, se a lei fixa ou determina previamente as formas dos actos ou da sequncia de actos, verifica-se uma maior garantia para as partes, as quais, quando instauram uma aco ou exercem um direito de defesa, conhecem e sabem partida quais os procedimentos a adoptar e o respectivo iter 5 . Em sentido contrrio, num sistema de liberdade de forma, existe o perigo de o juiz, conscientemente ou no, ceder a influncias incontrolveis; na determinao da modalidade processual pode ser escolhido um dado ponto de vista sem que exista forma segura de controlar essa escolha alm de que, perante situaes idnticas, os juzes poderiam decidir de forma diferente, o que coloca em risco a igualdade das partes perante o processo e a garantia destas ao correcto exerccio da funo jurisdicional. Em segundo lugar, assinala-se ao sistema de liberdade de forma uma maior celeridade no andamento do processo quando sejam atribudos poderes ao juiz com esse objectivo, enquanto que, ao sistema com formalidades pr-elaboradas imputada morosidade face eventual verificao de actos desnecessrios mas fixados na lei; numa outra perspectiva, num sistema de liberdade de formas, se forem as partes a definir a forma adoptar, existe o risco razovel de interminveis dilaes e desfiguraes que pem em causa a realizao do prprio interesse das partes no processo. Finalmente, em terceiro lugar, o procedimento demasiado ritualizado e com efeitos preclusivos no permite alcanar a justia material que se procura atravs do processo, constituindo um verdadeiro obstculo no acesso justia. Em suma, e com vista a assegurar um efectivo direito de acesso justia, o processo, de natureza instrumental, no pode constituir obstculo a uma deciso que atinja a justia material e as regras sobre a forma devem ajustar-se questo em litgio. O equilbrio entre as garantias conferidas pela forma no processo e a necessidade da realizao da justia material enquanto misso do Estado exige uma adequada ponderao do princpio da instrumentalidade da forma no processo e que se resume na ideia de que as formas do processo previstas na lei no servem para a realizao de um fim prprio e autnomo, sendo estabelecidas como o instrumento mais idneo para atingir um determinado resultado, o qual constitui o nico e verdadeiro objectivo da norma que disciplina a forma (Miguel Teixeira de Sousa, Introduo ao Processo Civil, Lisboa 1993, pgs. 35-36; Pedro Madeira de Brito, ob. cit., pgs. 31-35). Porm, a capacidade de tornar expedito o processo por parte do juiz implica que a lei processual lhe confira, num sistema predominantemente legalista
5 Segundo a mxima de Jhering, a forma inimiga jurada do arbtrio, a irm gmea da liberdade. - 5 - como o nosso, um efectivo poder de controlo e de direco do processo, enformando-o como um dever de gesto mas, sobretudo, impondo regras sbrias de litigncia que condicionem a prolixidade das partes. Por outro lado, no tipificando a lei formalmente os actos a praticar, estes devero ser praticados segundo a forma mais adequada a atingir o fim e o acto processual praticado pelo juiz a que faltem os requisitos indispensveis para atingir o escopo pode ser invlido, mas esta invalidade irrelevante se o acto atingiu o fim para o qual se encontrava destinado na medida em que as regras de forma tm por funo garantir os interesses das partes, o que se retira da regra da relevncia genrica do vcio formal no interesse de quem foi estabelecido. Com efeito, o processo civil deve ser visto como algo que serve para viabilizar a discusso, a dialctica, to alargadamente quanto possvel, em ordem a conseguir-se o desiderato que a causa final do processo, a saber, a deciso da causa (a boa quanto possvel deciso), e no tanto mini-decises de fases ou sub-fases processuais. Exactamente para que os problemas substantivos sejam bem ponderados, deve haver um conjunto de regras de procedimento que confiram segurana s pessoas cujos valores e interesses, e cujos diferendos justificam e impem que a funo jurisdicional do Estado se exera atravs de normatividade que imprima segurana e no anarquia nos procedimentos. Ao adequar a tramitao ao caso concreto 6 , o juiz no pode faz-lo com violao da igualdade das partes, do direito de defesa, do contraditrio e do dispositivo. Por outro lado, a estrutura ssea do processo ou a sua matriz essencial no devero ser objecto de grandes alteraes, sendo difcil prever que ocorram supresses ou acrescentos de fases processuais pelo que a mudana na atitude do juiz ser sentida concretamente, dentro de cada fase, na dosagem e construo de cada acto processual 7 . H que pensar, tambm, que a ponderao necessria para ajustar devidamente as normas do processo implicar perder algum tempo de estudo e anlise do processo, sendo que o tempo no o que mais abunda nos tribunais de maior movimento. Assim sendo, o principal problema com que somos confrontados consiste em saber se, ao afirmar o legislador que o juiz determina a prtica dos actos e a produo de prova eventualmente necessria tanto para apreciar os acordos como para fixar as consequncias do divrcio, este tem a faculdade de adaptar activamente as normas processuais 8 e quais os limites de que dispe 9 .
- I - II - A TRAMITAO PROCESSUAL
6 Determinando a prtica dos actos e a produo de prova eventualmente necessria. 7 Embora relacionado com o dever de gesto processual previsto no Regime Processual Civil Experimental (Decreto- Lei n. 108/2006, de 8 de Junho), defendemos que, em qualquer das situaes em que o juiz faa uso do princpio da adequao formal ou do dever de gesto processual, deve apresentar s partes os detalhes da programao processual que ir adoptar, sendo essa esquematizao mais justa e eficiente se for feita em colaborao com as partes (Antnio Jos Fialho, Simplificao e Gesto Processual, Regime Processual Civil Experimental, Edio CEJUR, pg. 58). 8 Aplicveis a cada uma das questes referidas no artigo 1775. do Cdigo Civil (regulao do exerccio das responsabilidades parentais, atribuio da casa de morada de famlia, alimentos ao cnjuge que deles carea e relacionao dos bens comuns). 9 Com efeito, os limites para esta adaptao activa das normas processuais que podero constituir questes controvertidas na medida em que as regras processuais que determinam contedos injuntivos ou peremptrios (e.g. no que respeita a prazos) ou aquelas que interferem no exerccio dos direitos processuais (igualdade das partes, direito de defesa e do contraditrio) no podero ser objecto de qualquer adaptao discricionria ou injustificada face aos fins do processo. - 6 - A primeira questo que se coloca saber se, com o prosseguimento da aco para fixao judicial das consequncias do divrcio por mtuo consentimento como se fosse um divrcio sem consentimento, o legislador pretende que se faa uso do regime previsto no artigo 1407., n. 7 do Cdigo de Processo Civil, no qual se prev a possibilidade de fixao incidental (provisria e para a pendncia da aco de divrcio) da regulao do exerccio das responsabilidades parentais dos filhos menores, da fixao de alimentos a cnjuge e da atribuio de casa de morada de famlia 10 . Os incidentes no processo so formas processuais secundrias em relao ao processo principal, pressupondo, em geral, uma questo a resolver e que apresenta, em relao ao objecto da aco, carcter acessrio ou secundrio ou representa uma ocorrncia anormal produzida no decurso do processo, sujeita a uma tramitao prpria, uma vezes materialmente autonomizada, outras inserida na tramitao do processo principal (Alberto dos Reis, Comentrio ao Cdigo de Processo Civil, vol. III, pg. 564). Em primeiro lugar, estando este regime incidental gizado para uma fixao provisria de alguns dos efeitos do divrcio, a determinao definitiva prevista no artigo 1778.-A, n. 3 do Cdigo Civil, apenas pode querer dizer que a aco prossegue sem consentimento das partes quanto s consequncias do divrcio mutuamente consentido (neste sentido, Alexandra Viana Lopes, Divrcio e Responsabilidades Parentais, pg. 148). Sobre esta questo, Tom dAlmeida Ramio entende que o legislador no pretendeu que na fixao dessas consequncias, o juiz aplique as regras processuais aplicveis ao divrcio sem consentimento de um dos cnjuges, ou seja, no pretendeu remeter para o regime processual previsto nos artigos 1407. e 1408. do Cdigo de Processo Civil e afastar o regime processual aplicvel ao divrcio por mtuo consentimento, previsto nos artigos 1419. a 1424. do Cdigo de Processo Civil, por incompatvel com o regime institudo no artigo 1778.-A. Se assim fosse, t-lo-ia dito, nomeadamente que seria aplicvel esse regime processual, com as devidas adaptaes (O Divrcio e Questes Conexas, 2. edio, pg. 60). O mesmo autor afirma que estamos em presena de um divrcio por mtuo consentimento e, por isso, a deciso a proferir nas questes sobre que os cnjuges no acordaram, ser proferida como se se estivesse perante um divrcio por mtuo consentimento. Fixa as consequncias como se tratasse de um divrcio por mtuo consentimento de um dos cnjuges, porque no o . No divrcio sem consentimento, o juiz no aprecia, nem decide, essas questes 11 . Elas no constituem objecto da aco de divrcio sem consentimento. Aqui apenas se aprecia e decide do divrcio e, eventualmente, e apenas a ttulo provisrio, da atribuio da casa de morada de famlia, dos alimentos entre cnjuges e do exerccio das responsabilidades parentais, nos termos do artigo 1407., n. 7 do Cdigo de Processo Civil (ob. cit., pg. 60). A segunda questo radica em saber como se procede a essa definio judicial das consequncias uma vez que o legislador no estabeleceu qualquer previso
10 Segundo Salvador da Costa (Os Incidentes da Instncia, Almedina, pg. 8) a ideia que est na base do incidente processual a de que, no processo que prprio de uma determinada aco, se incrusta uma questo acessria e secundria que implica a prtica de actos processuais que extravasam do ncleo processual da espcie em que se inserem. No centro do incidente processual est, pois, uma questo controvertida surgida no decurso do processo que, em regra, deve ser decidida antes da deciso da questo principal do litgio e cuja sede prpria a deciso final. A questo incidental , assim, de natureza contenciosa, com certo grau de conexo com algum dos elementos que integram o processo, sendo a questo incidental a ocorrncia extraordinria, acidental, estranha, surgida no desenvolvimento normal da relao jurdica processual, que origine um processado prprio, isto , com um mnimo de autonomia ou, noutra perspectiva, uma intercorrncia processual secundria, configurada como episdica e eventual em relao ao processo prprio da aco principal. 11 A ttulo de exemplo, caso algum dos cnjuges pretenda que os efeitos do divrcio retroajam data da separao (artigo 1789., n. 2 do Cdigo Civil), por se tratar de direitos indisponveis - e, consequentemente, insusceptveis de acordo ou de confisso - no ser possvel aos cnjuges convolar o processo para divrcio por mtuo consentimento, ainda que estejam ambos de acordo em divorciar-se, devendo o processo prosseguir para julgamento. - 7 - especfica de procedimento e a definio judicial de cada uma dessas consequncias encontra-se prevista em aces independentes, com naturezas distintas, tramitaes especficas e nus de prova diferenciados 12 , nomeadamente: -
a) - a aco de regulao do exerccio das responsabilidades parentais tramitada como aco de jurisdio voluntria (artigos 150. a 161. e 174. a 180. da Organizao Tutelar de Menores, 1905. e 1906. do Cdigo Civil e 302. a 304. e 1409. a 1411., todos do Cdigo de Processo Civil).
b) - a aco judicial de atribuio de casa de morada de famlia tramitada como processo especial de jurisdio voluntria (artigos 1793. do Cdigo Civil e 1413., 302. a 304. e 1409. a 1411., todos do Cdigo de Processo Civil).
c) - a aco de alimentos entre cnjuges configura uma aco declarativa comum, sob a forma ordinria ou sumria, consoante o valor da causa (artigos 461. do Cdigo de Processo Civil e 2016. e 2016.-A, ambos do Cdigo Civil).
d) - a determinao dos bens comuns do casal realizada atravs do incidente de reclamao de bens no mbito de processo especial de inventrio para separao de meaes 13 (artigos 1348. e 1349. e 302. a 304. ex vi do artigo 1404., n. 3, todos do Cdigo de Processo Civil 14 ).
A propsito da tramitao a seguir pelo tribunal no divrcio por mtuo consentimento, Alexandra Viana Lopes refere o seguinte (Divrcio e responsabilidades parentais, pgs. 148 e 149): -
Na aco de divrcio com consentimento, no estando previsto procedimento adequado para a definio das consequncias do divrcio, deve este decorrer de acordo com as regras gerais. Assim, concebem-se dois tipos de situaes. No caso de ser apresentado pedido de decretamento de divrcio no tribunal, ab initio, devem os requerentes na petio inicial, formular o pedido de cada uma das partes quanto fixao das consequncias pretendidas relativamente s quais obtiveram consenso, alegar como causa de pedir e oposio, os factos em que esto de acordo e os factos em que esto em desacordo, indicar a prova de cada uma das partes. No caso de devoluo de competncia para o tribunal em processo inicialmente entrado na conservatria do registo civil relativamente a qualquer um dos consensos, sem que o juiz tenha vindo a conciliar as partes, ou no caso de convolao de uma aco de divrcio sem consentimento, deve o juiz suscitar a deduo do incidente, ao qual cada um dos cnjuges formule o seu pedido, alegue os factos integrativos da causa de pedir e indique a prova, incidente a que se seguir as regras gerais de contraditrio, prova e julgamento (artigos 302. e seguintes do Cdigo de Processo Civil). Em todo o caso, enxertando-se as discusses sobre as consequncias do divrcio na prpria aco de divrcio com consentimento, no se pode deixar de prever uma grande complexidade processual, com o acentuar da demora na
12 Alexandra Viana Lopes, Divrcio e responsabilidades parentais, pg. 148. 13 Entrou em vigor em 18 de Julho de 2010 o Regime Jurdico do Processo de Inventrio (aprovado pela Lei n. 29/2009, de 29 de Junho, alterada pelas Lei n. 1/2010, de 15 de Janeiro, e pela Lei n. 44/2010, de 3 de Setembro). Aquando do termo deste trabalho, no tinham ainda sido publicados os diplomas regulamentares que permitissem a implementao deste novo regime jurdico do processo de inventrio pelo que se optou por fazer referncia s disposies normativas relativas ao novo regime jurdico quando sejam referenciadas no texto disposies normativas do processo de inventrio contidas no Cdigo de Processo Civil. 14 Artigos 1., n. 4, 27., n. 1, alnea c), e 71., todos do Regime Jurdico do Processo de Inventrio. - 8 - definio das pretenses litigiosas, em face da diversidade de qualidade de cada uma das partes nas diferentes pretenses. A parte que entender que as regras incidentais constituem uma diminuio das garantias em face das aces comuns de alimentos, de atribuio de casa de morada de famlia e de regulao das responsabilidades parentais, pode revogar o consentimento do divrcio por mtuo consentimento e instaurar ou aguardar a instaurao de aco de divrcio sem consentimento, com a cumulao do pedido de alimentos e a instaurao das aces conexas em que venha a pedir a definio desses interesses (artigos 470., n. 2 e 1413., do Cdigo de Processo Civil e artigos 154., n. 4 e 174. e seguintes do Decreto-Lei n. 314/78, de 27 de Outubro).
Contudo, este conjunto de regras no resolve inteiramente o problema pois, mesmo considerando uma tramitao incidental das questes sobre as quais os cnjuges no lograram obter consenso no mbito do divrcio com consentimento (instaurado no tribunal, remetido pela conservatria ou mediante convocao de divrcio sem consentimento), subsiste ainda um conjunto de questes processuais a resolver. Procurando aproximar-se da soluo deste problema, Tom dAlmeida Ramio afirma que o juiz fixa essas consequncias contra a vontade do outro cnjuge, tendo em conta a pretenso do cnjuge demandante, os fundamentos invocados e as regras do nus da prova () fundamentando e demonstrando a sua causa de pedir (O Divrcio e Questes Conexas, pgs. 61-62). O mesmo autor refere que so aplicveis os princpios gerais da jurisdio voluntria (artigos 1409. a 1411. do Cdigo de Processo Civil) na medida em que o divrcio por mtuo consentimento se insere no mbito desses procedimentos, sendo ainda aplicveis as disposies dos artigos 1419. a 1422. e 1424., todos do mesmo Cdigo (que no foram revogados), a sua utilidade prtica reconduz-se aos casos de convolao do divrcio sem consentimento em divrcio por mtuo consentimento e, finalmente, a sua previso para o divrcio requerido na conservatria do registo civil se afigura deslocada 15 . Para compreender melhor o problema, imagine-se uma situao em que os cnjuges requereram o divrcio por mtuo consentimento no tribunal, instruem esse pedido com uma relao especificada de bens comuns e afirmam no estar de acordo em relao regulao do exerccio das responsabilidades parentais dos filhos menores, atribuio do destino da casa de morada de famlia e obrigao de alimentos a um dos cnjuges. No conseguindo o juiz obter o consenso dos cnjuges quanto a estas questes, deve determinar a prtica dos actos e proceder produo de prova que considere necessria para a fixao das consequncias do divrcio nas questes em que os cnjuges no apresentaram acordo ou no acordaram na conferncia 16 . Com vista a uma melhor compreenso da questo, a causa de pedir de cada uma destas pretenses pode at no estar ainda suficientemente delimitada, no s porque a questo colocada em funo de um divrcio sem consentimento convolado em mtuo consentimento relativamente ao qual no existe o nus de alegao destas questes mas apenas dos fundamentos do divrcio (artigo 1779., n. 2 do Cdigo Civil)
15 Nesta parte, no concordamos com este autor na medida em que o legislador consagrou a remisso deste conjunto de normas no artigo 272., n. 5 do Cdigo de Registo Civil (a propsito do procedimento do divrcio por mtuo consentimento requerido na conservatria do registo civil). 16 No mbito de um processo de divrcio sem consentimento de um dos cnjuges, se estes esto de acordo em divorciar-se na tentativa de conciliao, no faz sentido efectuar a notificao do ru para contestar (artigo 1407., n. 5 do Cdigo de Processo Civil) uma vez que o objecto do litgio no sero as questes alegadas na petio inicial da aco de divrcio sem consentimento mas alguma das questes mencionadas no artigo 1775. do Cdigo Civil sobre as quais os cnjuges no obtiveram acordo. - 9 - ou porque a situao colocada em funo de um divrcio por mtuo consentimento remetido pela conservatria do registo civil em que no se logrou alcanar acordo sobre alguma das questes (artigo 1778. do mesmo Cdigo). Neste caso, deve o juiz determinar a prtica dos actos necessrios, designadamente a apresentao dos articulados em que cada um dos cnjuges formule o seu pedido, alegue os factos integrativos da causa de pedir e indique a respectiva prova, a que se seguiro as regras gerais do contraditrio, prova e julgamento. aqui que se vo colocar as questes processuais a que a Lei n. 61/2008, de 31 de Outubro, no soube dar a resposta adequada. Vejamos. Para o exemplo que escolhemos, quer seja adoptada a soluo processual do incidente (artigo 1407., n. 7 do Cdigo de Processo Civil), quer a do processo de jurisdio voluntria (artigos 1409. a 1411. do mesmo Cdigo), as partes tm o nus de alegar os factos integrativos da causa de pedir (e oferecer ou requerer a respectiva prova) que permitam ao julgador decidir sobre a atribuio do uso da casa de morada a um dos cnjuges, sobre o exerccio das responsabilidades parentais dos filhos menores (residncia e exerccio das responsabilidades parentais, relaes pessoais com o progenitor no residente e obrigao de alimentos) e sobre a fixao de alimentos ao cnjuge que alega necessitar deles (com a correspondente alegao das possibilidades do outro cnjuge). Vejamos a primeira situao. O n. 7 do artigo 1407. do Cdigo de Processo Civil dispe que em qualquer altura do processo, o juiz, por iniciativa prpria ou a requerimento de alguma das partes, e se entender conveniente, poder fixar um regime provisrio quanto a alimentos, quanto regulao do exerccio das responsabilidades parentais dos filhos e quanto utilizao da casa de morada de famlia. Para haver lugar aplicao desta disposio normativa, h ocorrer uma situao de urgncia (premncia) relativa a qualquer uma dessas questes, de tal modo que, no sendo as mesmas fixadas, resultem colocados em perigo ou em risco relevante os bens ou interesses que visam acautelar. Ao estabelecer um juzo de convenincia, o legislador est a reportar-se a uma convenincia em termos temporais, no sentido de que s deve concluir ser conveniente fixar algum daqueles regimes provisrios se, ponderada em concreto a situao dos cnjuges e filhos, em funo do perodo de tempo que, previsivelmente, a aco de divrcio demorar, em juzo, se lhe afigurar necessrio (conveniente) tal fixao ou, no mnimo, prudente, para acautelar o risco que a demora da aco pode assegurar aos interesses que esto em causa, configurando-se este regime provisrio como medida cautelar (neste sentido, Ac. RL de 11/02/2010 in CJ, I, pgs. 114-117). Vejamos agora a segunda situao. Caso sejam adoptados os critrios da jurisdio voluntria (aplicveis regulao do exerccio das responsabilidades parentais e atribuio do uso da casa de morada de famlia), o julgador pode decidir segundo um juzo de oportunidade ou convenincia sobre os interesses em causa, proferindo a deciso que lhe parea mais equitativa, podendo, por exemplo, investigar livremente os factos, coligir as provas, ordenar os inquritos e recolher as informaes convenientes, s sendo admissveis as provas que considere necessrias (artigo 1409., n. 2 do Cdigo de Processo Civil). Contudo, o tribunal no dispe destes poderes nas aces em que esteja em causa a fixao dos alimentos entre cnjuges ou a determinao dos bens comuns j que estas questes so integradas no mbito da jurisdio contenciosa. Esta a primeira questo que importa resolver na medida em que a mesma determinante quanto posio assumida pelo julgador no mbito do processo. - 10 - Para efeitos de determinao da natureza da jurisdio, o legislador adoptou o sistema de enumerao taxativa dos processos de jurisdio voluntria (artigos 1409. a 1411. do Cdigo de Processo Civil). Assim, a jurisdio voluntria exercitada em funo dos interesses dos sujeitos envolvidos ou de situaes jurdicas subjectivas, cuja tutela assumida por razes de interesse geral da comunidade, visando a actividade do tribunal, na resoluo do caso concreto, com vista a permitir: -
a) - um certo interesse ou feixe de interesses previstos na lei e no mais justa composio dos interesses e direitos contrapostos dos litigantes;
b) - um certo interesse ou feixe de interesses deixado livre apreciao do juiz; ou para
c) - permitir que o juiz se limite a controlar uma auto-composio processual das prprias partes.
No mbito desta jurisdio, existe uma diferente modelao prtica de certos princpios ou regras processuais cuja distino tende a basear-se nos critrios de deciso do tribunal e no maior relevo atribudo ao princpio do inquisitrio (neste sentido, Remdio Marques, Aco Declarativa Luz do Cdigo de Processo Civil Revisto, pgs. 78-80). A caracterstica geral dos processos de jurisdio voluntria a de que no h neles um conflito de interesses a compor, mas s um interesse a regular, embora podendo haver um conflito de opinies ou representaes acerca do mesmo interesse (Manuel de Andrade, Noes Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, pg. 72) ou um interesse fundamental tutelado pelo direito (acerca do qual podem formar-se posies divergentes), que ao juiz cumpre regular nos termos mais convenientes (Antunes Varela - J. Miguel Bezerra - Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2. edio, pg. 69). Na jurisdio voluntria h, no a deciso de uma controvrsia entre as partes, mas uma actividade de assistncia e de fiscalizao em relao a actos realizados pelos particulares, sendo a interveno requerida pela parte interessada. Pode existir controvrsia entre os interessados mas o essencial, nestes casos, que haja um interesse fundamental tutelado pelo direito e ao juiz se tenha atribudo o poder de escolher a melhor forma de o gerir ou de fiscalizar o modo como se pretende satisfaz-lo. Com vista a explicitar o critrio distintivo entre a jurisdio voluntria e a jurisdio contenciosa, Alberto dos Reis afirma que aquela tem um fim essencialmente constitutivo, tendendo constituio de relaes jurdicas novas ou coopera na constituio e no desenvolvimento de relaes existentes e que no esprito de quem organizou a classificao estava o critrio doutrinal no tocante diferenciao, baseado no exerccio de uma actividade essencialmente administrativa na jurisdio voluntria e de uma actividade verdadeiramente jurisdicional na jurisdio contenciosa (Processos Especiais II, Coimbra Editora, pgs. 397-398). Como afirma o mesmo autor, um julgamento pode inspirar-se em duas orientaes ou em dois critrios diferentes: critrio de legalidade, critrio de equidade. No primeiro caso, o juiz tem de aplicar aos factos da causa o direito constitudo; tem de julgar segundo as normas jurdicas que se ajustem espcie respectiva, ainda que, em sua conscincia, entenda que a verdadeira justia exigiria outra soluo. No segundo caso, o julgamento no est vinculado observncia rigorosa do direito aplicvel espcie vertente; tem liberdade de se subtrair a esse enquadramento rgido e de proferir a deciso que lhe parea mais equitativa (ob. cit., pg. 400). - 11 - Assim, so aplicveis aos processos de jurisdio voluntria as seguintes regras: -
a) - mais forte a presena do princpio do inquisitrio, em contraposio ao princpio do dispositivo, na medida em que o julgador pode investigar livremente os factos, coligir as provas, ordenar os inquritos e recolher as informaes convenientes, tendo o poder de s admitir as provas que julgue necessrias 17 (artigo 1409., n. 2 do Cdigo de Processo Civil);
b) - o juiz no est sujeito a critrios de deciso fundados em legalidade estrita, podendo pautar-se pela equidade, adoptando, em cada caso 18 , a soluo que lhe parea mais conveniente e oportuna ou devendo procurar antes, pela via do bom senso, a soluo mais adequada a cada caso 19 (artigo 1410. do mesmo Cdigo);
c) - as decises adoptadas pelo julgador so livremente modificveis, com fundamento em circunstncias supervenientes que justifiquem essa modificao (princpio rebus sic standibus) (artigo 1411., n. 1 do referido Cdigo);
d) - inadmissvel recurso de revista para o Supremo Tribunal de Justia de todas as decises proferidas no mbito destes processos, contanto que tenham sido pronunciadas segundo critrios de estrita convenincia e de oportunidade, ou seja, segundo critrios (decisrios) de equidade (artigo 1411., n. 2 do Cdigo de Processo Civil);
e) - no obrigatria a constituio de advogado, salvo na fase de recurso (artigo 1409., n. 4 do Cdigo de Processo Civil);
f) - com o requerimento inicial e a respectiva oposio, devem ser logo oferecidas as testemunhas e requeridos os outros meios de prova (artigo 303., n. 2 ex vi do artigo 1409., n. 1, ambos do Cdigo de Processo Civil);
g) - cada parte no pode produzir mais de trs testemunhas sobre cada facto nem pode oferecer mais de oito testemunhas (artigo 304., n. 1 ex vi do artigo 1409., n. 1, ambos do Cdigo de Processo Civil).
Em primeiro lugar, e no que diz respeito a uma das questes entre os cnjuges que o tribunal deve resolver (alimentos entre cnjuges) e, apesar de estar legalmente consagrada a possibilidade de alterao na fixao de alimentos ao cnjuge que deles carea, esta no existe em consequncia dos mecanismos processuais da jurisdio voluntria mas por fora de outra excepo ao princpio da intangibilidade do caso julgado.
17 Na jurisdio contenciosa, o juiz s pode, em regra, servir-se dos factos fornecidos pelas partes ao passo que na jurisdio voluntria, pode utilizar factos que ele prprio capte e descubra. Nestes processos, o material de facto sobre que h-de assentar a resoluo, no s a que os interessados ofeream, seno tambm o que o juiz conseguir trazer para o processo pela sua prpria actividade, dispondo de largo poder de iniciativa na colheita dos factos e nos meios de prova. Em suma, na jurisdio contenciosa, os poderes oficiosos do juiz em matria de prova tm natureza subsidiria enquanto que, na jurisdio voluntria, essa limitao no existe (Alberto dos Reis, Processos Especiais II, Coimbra Editora, pgs. 399-400). 18 A expresso em cada caso significa que o julgador, em vez de se orientar por conceitos abstractos de humanidade e de justia, deve olhar para o caso concreto e procurar descobrir a soluo mais conveniente para os interesses em causa, funcionando como um rbitro, ao qual conferido o poder de julgar ex aequo et bono (Alberto dos Reis, Processos Especiais II, pgs. 400-401). 19 Como afirma Antunes Varela (Manual de Processo Civil, pg. 72) a prevalncia da equidade sobre a legalidade estrita, nas providncias que o tribunal tome, no vai obviamente ao ponto de se permitir a postergao de normas imperativas aplicveis situao. - 12 - Com efeito, em termos substantivos, o artigo 2012. do Cdigo Civil permite que, depois de fixados alimentos pelo tribunal ou por acordo dos interessados, se as circunstncias determinantes da sua fixao se modificarem, podem os alimentos ser reduzidos ou aumentados, conforme os casos, ou podem outras pessoas ser obrigados a prest-los; por seu turno, o artigo 2013. do mesmo Cdigo prev mesmo a possibilidade de cessao pela morte do obrigado ou alimentado, quando aquele que os presta no possa continuar a prest-los ou aquele que os receba deixe de precisar deles ou quando o credor viole gravemente os seus deveres para com o obrigado. Com vista a concretizar este direito substantivo, o artigo 671., n. 2 do Cdigo de Processo Civil dispe que se o ru tiver sido condenado a prestar alimentos ou a satisfazer outras prestaes dependentes de circunstncias especiais quanto sua medida e durao, pode a sentena ser alterada desde que se modifiquem as circunstncias que determinaram a condenao. Consagra-se, assim, uma excepo ao princpio da intangibilidade do caso julgado em processos que no revistam natureza de jurisdio voluntria, excepo esta justificada pela constituio da referncia situao de facto ou aos seus limites temporais existentes no momento do encerramento da discusso (Lebre de Freitas, Cdigo de Processo Civil Anotado, 2. volume, pg. 680). Vejamos outra questo. Decretada a separao judicial de pessoas e bens ou o divrcio, ou declarado nulo ou anulado o casamento, qualquer dos cnjuges pode requerer inventrio para partilha dos bens, salvo se o regime de bens do casamento for o da separao (artigo 1404., n. 1 do Cdigo de Processo Civil 20 ). A partilha o acto ou o meio tcnico-jurdico pelo qual se pe termo indiviso de um patrimnio comum e, no caso da partilha dos bens que integram a comunho conjugal, visa a atribuio definitiva aos cnjuges dos bens comuns atravs do preenchimento da respectiva meao, pressupondo a existncia de mais do que um titular desse patrimnio (Esperana Pereira Mealha, Acordos Conjugais para Partilha dos Bens Comuns, Almedina, pg. 62). No optando ambos os cnjuges pela partilha conjuntamente com o divrcio (artigos 1775., n. 1, alnea a), in fine do Cdigo Civil e 272.-A a 272.-C, todos do Cdigo de Registo Civil), atravs do processo de inventrio que os cnjuges iro pr termo comunho de bens do casal e onde devem relacionar-se os bens que entraram na comunho e as dvidas que oneram o patrimnio comum, ou seja, da responsabilidade de ambos os cnjuges (neste sentido, Lopes Cardoso, Partilhas Judiciais, volume III, pg. 362; Ac. RP de 21/11/2000 in CJ, V, pg. 197). Os bens que integram a partilha so especificados na relao por meio de verbas sujeitas a uma s numerao, sendo as dvidas relacionadas em separado, sujeitas a numerao prpria (artigos 1345., n. os 1 e 2 e 1404., n. 3, ambos do Cdigo de Processo Civil 21 ). Apresentada a relao de bens no processo de inventrio, o outro interessado notificado das declaraes iniciais e da relao de bens, podendo reclamar contra ela, acusando a falta de bens que devam ser relacionados, requerer a excluso de bens indevidamente relacionados, por no fazerem parte do acervo a dividir, ou arguir qualquer inexactido na descrio dos bens que releve para a partilha (artigo 1348. do Cdigo de Processo Civil). Sendo deduzida reclamao contra a relao de bens, o cabea-de-casal notificado para relacionar os bens em falta ou dizer o que se lhe oferecer sobre as questes suscitadas na reclamao; confessando a existncia dos bens cuja falta foi
20 Artigo 71., n. 1 do Regime Jurdico do Processo de Inventrio. 21 Artigos 23., n. os 1 e 2 e 71., ambos do Regime Jurdico do Processo de Inventrio. - 13 - acusada, deve proceder imediatamente ou no prazo que lhe seja concedido para o efeito, ao aditamento da relao de bens inicialmente apresentada. No caso contrrio, haver lugar produo de prova, decidindo o juiz da existncia de bens e da pertinncia da sua relacionao, salvo se a complexidade da matria de facto subjacente s questes tornar inconveniente a tramitao incidental, caso em que se abstm de decidir e remete os interessados para os meios comuns (artigos 1349. e 1350., ambos do citado Cdigo 22 ). As provas devem ser apresentadas com o requerimento de reclamao e a respectiva resposta pelo que, no o fazendo qualquer dos interessados, fica esgotada a possibilidade de o conseguir posteriormente (artigo 303., n. 2 ex vi dos artigos 1334. e 1404., n. 3, todos do Cdigo de Processo Civil) (neste sentido, Tom dAlmeida Ramio, O Divrcio e Questes Conexas, pg. 126; Ac. STJ de 09/02/1998 in CJ-STJ, I, pg. 54; Ac. RP de 15/06/2000 in www.dgsi.pt/jtrp). Tambm o processo de inventrio para partilha de bens - e o respectivo incidente de reclamao de bens - reveste natureza contenciosa na medida em que no se encontra tipificado na enumerao dos processos de jurisdio voluntria (artigos 1409. a 1411. do referido Cdigo). Para apreciar os acordos que os cnjuges tenham apresentado ou para fixar as consequncias do divrcio, o legislador estabelece que o juiz pode determinar a prtica dos actos e a produo de prova eventualmente necessria (artigo 1778.-A, n. 4 do Cdigo Civil). Em primeiro lugar, importa observar que o legislador utiliza a mesma expresso no n. 1 do artigo 1776. do Cdigo Civil ao estabelecer que o conservador do registo civil pode determinar a prtica de actos e a produo de prova eventualmente necessria na apreciao dos acordos apresentados pelos cnjuges e com vista a aferir se estes acautelam os interesses de algum deles ou dos filhos. Apesar desta coincidente formulao, afigura-se manifesto que os poderes processuais conferidos ao juiz ou ao conservador numa e noutra disposio normativa so bastante diferentes 23 . Com efeito, a prtica dos actos e as diligncias instrutrias a realizar pelo conservador do registo civil devem apenas restringir-se produo dos meios de prova que permitam avaliar se os acordos acautelam os interesses que visam tutelar ou que permitam convidar correco e aperfeioamento dos acordos pois tudo aquilo que ultrapassar este entendimento ir colidir necessariamente com a norma constitucional que reserva aos tribunais a funo de julgamento dos conflitos de interesses controvertidos (artigo 202., n. 2 da Constituio da Repblica Portuguesa). Diversamente, o juiz pode (e deve) determinar uma tramitao processual de instruo e julgamento das questes controvertidas que lhe sejam apresentadas. Para fixar as consequncias do divrcio na situao escolhida, o juiz teria que decidir sobre a regulao do exerccio das responsabilidades parentais dos filhos menores, sobre a atribuio do uso da casa da morada de famlia e sobre a fixao de alimentos a um dos cnjuges. Vejamos. A determinao da prtica dos actos (processuais) necessrios fixao das consequncias do divrcio e sobre as quais os cnjuges no lograram alcanar o acordo depende, em primeiro lugar, da modalidade de divrcio que suscitada junto do tribunal: -
22 Artigos 18. e 28., ambos do Regime Jurdico do Processo de Inventrio. 23 O que permite indiciar, com algum grau de certeza, que o legislador no anteviu de forma adequada esta questo. - 14 - a) - no divrcio por mtuo consentimento requerido na conservatria do registo civil, quando o conservador entenda que algum dos acordos apresentados pelos cnjuges no acautelam suficientemente os seus interesses ou quando estes se no conformem com as alteraes indicadas pelo Ministrio Pblico ao acordo sobre o exerccio das responsabilidades parentais e mantenham o propsito de ser divorciar, em princpio, no existe conflito entre os cnjuges e os actos processuais praticados apenas expressam a diversidade de opinies entre os cnjuges e o conservador do registo civil ou entre aqueles e o Ministrio Pblico (artigos 1776.-A, n. 4 e 1778., ambos do Cdigo Civil);
b) - no divrcio por mtuo consentimento requerido no tribunal, os actos processuais praticados apenas expressam a vontade dos cnjuges em divorciar-se mas nem sequer exigida qualquer alegao quanto s questes sobre as quais no lograram alcanar acordo (artigo 1778.-A do Cdigo Civil);
c) - no divrcio sem consentimento de um dos cnjuges, quando obtido o acordo para converso em divrcio por mtuo consentimento, os actos processuais praticados expressam, numa fase inicial, os fundamentos que justificam a dissoluo do casamento e, numa fase posterior, a manifestao da vontade de ambos os cnjuges em divorciar-se, no sendo igualmente exigida qualquer alegao prvia quanto s consequncias do divrcio sobre as quais no exista acordo (artigo 1779. do Cdigo Civil).
Na primeira situao, a divergncia entre os cnjuges e o conservador do registo civil ou entre aqueles e o Ministrio Pblico pode consubstanciar uma questo baseada num conjunto de factos mas ser mais provvel que configure uma questo de direito ou sobre a interpretao das clusulas dos acordos apresentados e sobre a sua adequao jurdico-normativa s normas legais vigentes ou ao juzo de equidade que o conservador ou o Ministrio Pblico entendam que acautelam melhor os interesses de qualquer dos cnjuges ou dos filhos menores. Porm, nas restantes situaes, ambos os cnjuges esto de acordo em dissolver o seu casamento por divrcio mas esse acordo no se estendeu regulao do exerccio das responsabilidades parentais, atribuio da casa de morada de famlia e fixao de alimentos ao cnjuge que entende deles carecer 24 . Assim, mais provvel que, nestes casos, a divergncia implique a instruo e discusso das questes controvertidas, quer na sua componente fctica, quer na componente jurdico-normativa, justificando um mnimo de alegao dos interessados sobre os fundamentos que justificam as suas pretenses, as razes do dissenso entre ambos, bem como a possibilidade de apresentarem e produzirem os meios de prova que entendam adequados para demonstrar esses fundamentos, sem prejuzo do poder-dever conferido ao juiz de determinar a produo de outros meios de prova eventualmente necessrios. Com esta previso normativa, o legislador criou uma figura processual complexa e sui generis: - um processo que tem incio como divrcio (por mtuo consentimento ou sem consentimento) mas cuja instruo e discusso vai incidir sobre outras questes que no correspondem matriz processual nem causa de pedir prprias da aco de divrcio, sem que estejam definidas, por exemplo, normas de cumulao de pedidos 25 , regras de competncia, normas sobre os meios de prova
24 Podendo ainda abranger a determinao e relacionao dos bens comuns (artigos 1775., n. 1, alnea a), 1776., n. 1 e 1778.-A, n. 1, todos do Cdigo Civil). 25 Por exemplo, poderia ter sido adoptada a soluo prevista no Cdigo da Famlia da Repblica Popular de Angola que prev a possibilidade de cumulao de pedidos no processo de divrcio permitindo ao autor ou ao ru reconvindo - 15 - admissveis e sobre a prpria tramitao processual, diferenciada em relao a cada uma das consequncias do divrcio que o tribunal ter que fixar para o decretar, em suma, permitindo interpretaes diversas nesta omisso de regras processuais. Na interpretao das normas, o intrprete deve ter em conta a sua origem e circunstncias em que as mesmas foram produzidas, no devendo aquela cingir-se letra da lei mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, considerando a unidade do sistema jurdico, as circunstncias em que a lei foi elaborada e as condies especficas de tempo em que aplicada (artigo 9., n. 1 do Cdigo Civil); na fixao do sentido e alcance da lei, o intrprete presumir que o legislador consagrou as solues mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados, no podendo considerar o pensamento legislativo que no tenha na letra da lei um mnimo de correspondncia verbal, ainda que imperfeitamente expresso (n. os 2 e 3 do citado artigo). Ao estabelecer que, para fixar as consequncias do divrcio, o juiz determina a prtica dos actos e a produo de prova eventualmente necessria, o legislador atribuir ao juiz o dever de determinar quais os actos processuais que se afiguram essenciais fixao das consequncias do divrcio e de determinar quais os meios de prova que sejam estritamente necessrios prossecuo do mesmo fim. Nem mais nem menos. uma formulao legal prxima daquela que confere ao juiz o poder de investigar livremente os factos, coligir as provas, ordenar os inquritos e recolher as informaes convenientes, admitindo apenas as provasa que considere necessrias (artigo 1409., n. 2 do Cdigo de Processo Civil). Assim, consistindo a questo principal da causa no decretamento do divrcio (artigo 1778.-A, n. 5 do Cdigo Civil), a definio judicial das consequncias deste configura uma questo incidental, a resolver de acordo com as orientaes processuais que o juiz entender mais convenientes, quer quanto ao contedo e forma dos actos processuais, quer quanto produo de prova considerada necessria, observando os princpios processuais, nomeadamente da igualdade das partes e do contraditrio. Esta a soluo que julgamos conferir sentido til formulao legal em causa 26
27 .
- I - III - LIMITAES NO NMERO DE TESTEMUNHAS
O princpio do contraditrio exige que, no plano da prova, seja facultada s partes a proposio de todos os meios probatrios potencialmente relevantes para o apuramento da realidade dos factos (principais ou instrumentais) da causa e que possam pronunciar-se sobre a apreciao das provas produzidas por si, pelo adversrio ou pelo tribunal.
requerer, em cumulao, a regulao do poder paternal, a atribuio da casa de morada de famlia e a fixao de alimentos ao cnjuge que deles carea (artigo 104. do Cdigo da Famlia, aprovado pela Lei n. 1/88, de 20 de Fevereiro). 26 Contudo, reiteramos a afirmao de que a parte que entender que as regras incidentais constituem uma diminuio das suas garantias em face das aces que digam respeito a cada uma das consequncias do divrcio, no fica inibida de revogar o acordo para o divrcio (Alexandra Viana Lopes, Divrcio e Responsabilidades Parentais, pg. 149). 27 Apesar de tudo, a soluo legislativa que julgaramos mais adequada consistiria na revogao, pura e simples, das disposies contidas no artigo 1778.-A do Cdigo Civil e na manuteno das modalidades de divrcio por mtuo consentimento (impondo aos cnjuges a definio consensual das suas consequncias) e o divrcio sem consentimento (cuja causa de pedir e pedido se restringiria aos fundamentos que conduzam ao decretamento do divrcio) uma vez que a nova modalidade no traz qualquer vantagem significativa ou acrescida ao ordenamento jurdico, em contraposio com as inmeras questes e dvidas que suscita. Em alternativa, a manuteno destas disposies normativas numa mais que previsvel e necessria alterao do novo regime jurdico do divrcio impor a definio das regras e dos trmites processuais necessrios fixao das consequncias do divrcio na prpria aco de divrcio. - 16 - Este direito prova compadece-se com uma limitao razovel do nmero de testemunhas a ouvir por cada parte 28 , que a exigncia de economia processual justifica mas mais dificilmente concilivel com a limitao a um nmero de testemunhas a inquirir a cada facto (artigos 304., n. 1, 633. e 789., todos do Cdigo de Processo Civil), caso se entenda que a limitao se circunscreve aos factos principais da causa (Lebre de Freitas, Introduo ao Processo Civil, Coimbra Editora, pgs. 99- 100). sabido que a limitao legal do nmero de testemunhas a inquirir por iniciativa das partes justifica-se como meio de evitar a utilizao de produo de prova para fins dilatrios pelo que, sendo ultrapassado o limite legal, no so admitidas as testemunhas oferecidas para alm daquele, considerando a proposio de prova realizada nos articulados. Aqui chegados, importa saber ou determinar qual o nmero de mximo de testemunhas a inquirir por iniciativa das partes nas questes sobre as quais os cnjuges no tenham obtido acordo, ou seja e de forma mais concreta, se o limite no nmero de testemunhas deve ser considerado em relao a cada questo ou se determinado em funo do conjunto de questes. Assim, neste caso, o nmero mximo de testemunhas poderia ser de oito por cada questo 29 ou poderia ser apenas de oito (para um conjunto de questes) enquanto que, em relao a cada facto, apenas poderiam ser inquiridas trs testemunhas (artigo 304., n. 1 do Cdigo de Processo Civil). Optar por uma reduo ou limitao no nmero legal de testemunhas no irrelevante e deve fundamentar-se num equilbrio entre justia e celeridade. Na verdade, o direito prova faz parte do direito constitucional de acesso justia, sendo necessrio (e conveniente) aplicar estas regras como limites susceptveis de admitir determinadas excepes, designadamente quando esta reduo ou limitao possa implicar a impossibilidade de se fazer prova sobre determinados factos. Esta soluo no mbito dos limites probatrios poderia tambm suscitar a questo de saber se a deciso que fixa as consequncias do divrcio tem ou no valor de caso julgado material 30 . Por outro lado, esta limitao probatria suscita ainda questes a propsito da invocao do valor extra-processual das provas e que se consubstancia na regra segundo a qual um certo meio de prova pode ser invocado numa segunda aco se o regime de produo de prova no segundo processo oferecer parte a quem o meio de prova oposto garantias no inferiores s do primeiro processo (artigo 522. do Cdigo de Processo Civil). que, ao contrrio do que afirma Tom dAlmeida Ramio no podemos considerar sempre como certo que os meios de prova obtidos ou a realizar, em regra, so comuns e, salvo o devido respeito, tambm no cremos que tenha estado na mens legislatoris considerar que existem elementos de prova comuns que so teis a uma boa deciso de mrito nestas matrias, evitando, assim a repetio desses meios probatrios caso fossem apreciadas em processos autnomos (ob. cit., pg. 58).
28 So 20 testemunhas no processo ordinrio (artigos 633., n. os 1 e 2 do Cdigo de Processo Civil), 10 no processo sumrio e sumarssimo (artigos 789. e 464., ambos do mesmo Cdigo) e 8 nos incidentes de instncia e nos processos de divrcio (litigioso) sem consentimento (artigos 304., n. 1 e 1408., n. 2, ambos do referido Cdigo). 29 O que determina que, para trs questes em que o nmero mximo de testemunhas individualmente considerado seja de oito, o nmero mximo total de testemunhas seria de vinte e quatro. 30 Sobre opo semelhante do legislador no mbito da oposio execuo e considerando que a existncia de contraditrio, prova e apreciao judicial so suficientes para assegurar esse efeito sobre a questo apreciada, Lebre de Freitas, A Aco Executiva, pg. 163, e Cdigo de Processo Civil Anotado, volume 3., pg. 325; Rui Pinto, A Aco Executiva depois da Reforma, pg. 75; abordando o problema numa outra perspectiva e colocando dvidas sobre esta questo, Carlos Oliveira Soares, O caso julgado na aco executiva, Themis IV/7, 2003, pgs. 256-258; Paulo Pimenta, Aces e incidentes declarativos na dependncia da execuo, Themis V/9, 2004, pg. 79. - 17 - No obstante a falta de previso de uma tramitao processual que acautele a complexidade subjacente diversidade das questes a resolver, uma deciso incidental autnoma destas questes (artigos 302. a 304. e 1407., n. 7 do Cdigo de Processo Civil e 1778.-A, n. 4 do Cdigo Civil) aquela que melhor se adequa necessidade de prosseguimento da aco para a fixao judicial das consequncias do divrcio relativamente s questes sobre as quais os cnjuges no alcanaram acordo. Assim sendo, cada uma das partes apenas dispe da faculdade processual de apresentar oito testemunhas, existindo um limite de trs testemunhas por cada facto 31
(artigo 304., n. 1 do Cdigo de Processo Civil). Competindo ao juiz determinar a produo de prova eventualmente necessria, no fica prejudicada a possibilidade de inquirio oficiosa de testemunhas j que conferido quele um papel determinante na direco do processo, permitindo-lhe, dentro de certos limites e em colaborao com as partes que prescinda dos actos e dos meios de prova que considere inteis ou inadequados e pratique outros que julgue apropriados.
- I - IV - A DOCUMENTAO DA PROVA
Caso seja indicada prova testemunhal ou outros meios de prova a produzir perante o tribunal, o juiz teria ainda que determinar se a documentao dos depoimentos prestados pelas testemunhas ou por outras pessoas a inquirir deveriam ser gravados ou no. Com efeito, no mbito do processo tutelar cvel de regulao do exerccio das responsabilidades parentais no h lugar gravao dos depoimentos a prestar na audincia de julgamento (artigo 158., n. 1, alnea c), da Organizao Tutelar de Menores) 32 enquanto que, nos processos de jurisdio voluntria que admitam recurso ordinrio, a gravao dos depoimentos pode ser requerida por qualquer das partes (artigos 304., n. os 2 a 4 e 522.-A a 522.-C, todos do Cdigo de Processo Civil). Por outro lado, quando os incidentes da instncia sejam instrudos e julgados conjuntamente com a causa principal, o regime dos depoimentos respeitantes matria dos incidentes obedece ao que estiver estabelecido para a causa principal (artigo 304., n. 3 do mesmo Cdigo) ao passo que, nos casos restantes, tudo depende da admissibilidade ou no do recurso ordinrio quanto deciso a proferir e da iniciativa dos interessados (artigo 304., n. os 3 e 4 do citado Cdigo). Esta diversidade de tramitao mais um aspecto que julgamos no ter sido devidamente ponderado pelo legislador e facilmente se compreende que a opo inicialmente assumida relativamente tramitao processual das questes sobre as quais os cnjuges no tenham alcanado acordo susceptvel de condicionar tambm a possibilidade ou no de registo da prova produzida em audincia. Assim, impondo-se a gravao das audincias finais a par dos depoimentos, informaes e esclarecimentos nelas prestados (artigo 522.-B do Cdigo de Processo Civil), abarcando, deste modo, todos os actos processuais inseridos na audincia de discusso e julgamento (artigos 652. e 653. do mesmo Cdigo), e no tendo sido conferido o poder ao juiz, em conjugao com as partes, de seleccionar os momentos processuais que justificassem a gravao 33 , ser impossvel delimitar, numa mesma audincia de discusso e julgamento que, por exemplo, tenha por objecto a regulao do exerccio das responsabilidades parentais ou a fixao de alimentos ao
31 Neste sentido, Tom dAlmeida Ramio, O Divrcio e Questes Conexas, 2. edio, pg. 64. 32 Neste sentido, Tom dAlmeida Ramio, Organizao Tutelar de Menores Anotada, 9. edio, pg. 56. 33 Antnio Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil (II volume), pg. 195. - 18 - cnjuge que deles carea, a gravao dos depoimentos das testemunhas, dos peritos ou dos tcnicos, restringindo-a parte em que os depoimentos podem ser gravados e limitando na parte em que no o podem ser. Por outro lado, conforme defende Abrantes Geraldes (Temas da Reforma do Processo Civil, II volume, pg. 205) resulta da letra da lei (artigos 463., n. 2 e 522.-B) que no basta que a causa admita recurso para que seja possvel a gravao dos depoimentos nela prestados () tornando-se ainda necessrio que os depoimentos se enquadrem numa audincia final, o que afasta do referido regime os elementos de prova recolhidos avulsamente no processo (v.g. incidentes do inventrio). Assim, determinando o juiz que, para fixar as consequncias do divrcio, se justifica a audio de testemunhas, de peritos ou de tcnicos, quer por iniciativa prpria, quer por iniciativa das partes, esses depoimentos devero ser gravados ? O juzo que feito a propsito dos incidentes no inventrio e sobre os elementos de prova recolhidos avulsamente no processo afiguram-se inteiramente aplicveis a esta situao. O objecto principal desta aco de divrcio consiste na dissoluo ou no fim da relao matrimonial, cuja estrutura litigiosa e controvertida no diz respeito aos fundamentos do divrcio mas sim quanto s suas consequncias nas questes em que os cnjuges esto em desacordo. Tratando de questo incidental em que no estabelece uma audincia de julgamento quanto prpria tramitao do incidente, afigura-se que, caso sejam ouvidas testemunhas, peritos ou tcnicos, por iniciativa do juiz ou das partes, no haver lugar documentao da prova produzida na diligncia processual que o juiz designar para o efeito.
- I - V - O ADIAMENTO DAS DILIGNCIAS PROCESSUAIS
No mbito da providncia tutelar cvel de regulao do exerccio das responsabilidades parentais, a audincia s pode ser adiada uma vez, por falta das partes, seus advogados ou testemunhas (artigo 158., n. 2 da Organizao Tutelar de Menores). Assim, a falta de alguma das partes, advogados ou testemunhas implica sempre o adiamento da audincia, por uma s vez, mesmo que esta tenha sido agendada mediante a compatibilidade de agendas, sendo inaplicvel o disposto no n. 5 do artigo 651. do Cdigo de Processo Civil ex vi do artigo 161. da Organizao Tutelar de Menores (neste sentido, Tom dAlmeida Ramio, Organizao Tutelar de Menores Anotada, 9. edio, pg. 56). Porm, no foi esta a soluo adoptada pelo legislador relativamente ao processo declarativo civil comum e aos demais processos em que aquele tenha aplicao subsidiria. Caso o juiz haja providenciado pela marcao por acordo prvio com os mandatrios judiciais, observando o disposto no artigo 155. do Cdigo de Processo Civil 34 , restringe-se a possibilidade de adiamento das diligncias processuais (incluindo a audincia de discusso e julgamento) falta do advogado que comunique a impossibilidade da sua comparncia por circunstncias impeditivas da sua presena (artigos 155., n. 5 e 651., n. 1, alnea d), ambos do citado Cdigo). Em contrapartida, se o juiz no houver providenciado pela marcao por acordo com os mandatrios judiciais e faltar algum dos advogados, sem qualquer
34 E que deve igualmente ser observado na marcao das audincias de julgamento das providncias tutelares cveis cm vista a possibilitar o acordo de agendas e evitar o adiamento de diligncias (Tom dAlmeida Ramio, Organizao Tutelar de Menores Anotada, 9. edio, pg. 57). - 19 - indagao ou justificao, a diligncia adiada (artigo 651., n. 1, alnea c), do referido Cdigo). assim evidente a diferena entre uma providncia tutelar cvel em que se apliquem as regras processuais gerais da Organizao Tutelar de Menores (e.g. a regulao do exerccio das responsabilidades parentais) e entre os processos em que sejam aplicveis as regras gerais do Cdigo de Processo Civil (artigo 651. ex vi do artigo 463. do mesmo Cdigo) (e.g. atribuio da casa de morada de famlia, alimentos entre cnjuges e incidente para relacionao de bens). So tambm conhecidas as razes para que se mantenha esta diversidade nos trmites processuais emergentes da falta de qualquer das partes ou dos seus mandatrios: - na Organizao Tutelar de Menores, o legislador entendeu prejudicar a celeridade em benefcio de uma soluo consensual que envolva ambos os progenitores 35 e exija a sua presena na audincia de julgamento, privilegiando, desta forma, o superior interesse da criana, ao passo que, no Cdigo de Processo Civil, dada prevalncia celeridade, procurando minimizar as perturbaes causadas (ao tribunal, s partes, s testemunhas e a outros intervenientes processuais) pelos adiamentos da audincia (Lebre de Freitas, Cdigo de Processo Civil Anotado, volume 2., pg. 617). Na determinao das consequncias do divrcio, o juiz sempre no s promover mas tambm tomar em conta o acordo dos cnjuges (artigo 1778.-A, n. 6 do Cdigo Civil). Assim, quando o juiz designar qualquer diligncia processual em que devam ter interveno os cnjuges e os seus mandatrios no mbito do divrcio por mtuo consentimento requerido ou em curso no tribunal, deve aquele providenciar pela marcao da mesma por acordo prvio com os mandatrios, observando o disposto no artigo 155. do Cdigo de Processo Civil. Caso venha a faltar algum dos cnjuges ou algum dos mandatrios a essa diligncia, e no se verifique qualquer circunstncia impeditiva e inesperada da presena do mandatrio, o juiz deve adiar a realizao da diligncia se houver razes para considerar vivel a possibilidade de um acordo dos cnjuges sobre as consequncias do divrcio 36 .
- I - VI - A ADMISSIBILIDADE DO DEPOIMENTO DE PARTE
Por fora da diversidade das tramitaes processuais, pode ainda suscitar-se a questo da admissibilidade do depoimento de parte requerido por qualquer um dos cnjuges relativamente aos efeitos do divrcio que incumbe ao juiz fixar e sobre os quais no exista acordo. Vejamos. A admissibilidade da confisso como meio de prova tendo por objecto factos relativos a direitos indisponveis constitui uma questo controversa face ao disposto na alnea b) do artigo 354. do Cdigo Civil que prev a inadmissibilidade deste meio de prova se recair sobre factos relativos a direitos indisponveis. Apesar disso, o artigo 361. do mesmo Cdigo dispe que o reconhecimento de factos desfavorveis, que no possa valer como confisso, vale como elemento probatrio, que o tribunal aprecia livremente, o que justifica que alguma doutrina se
35 E dos respectivos advogados. 36 Adopta-se uma soluo intermdia que combina a obrigatoriedade de adiamento na providncia tutelar cvel de regulao do exerccio das responsabilidades parentais com a regra do no adiamento da diligncia, em nome da busca de uma soluo consensual do litgio. - 20 - refira ineficcia da confisso (neste sentido, Antunes Varela, Manual de Processo Civil, 2. edio, pg. 549). Assim, a confisso incidente sobre factos relativos a direitos indisponveis pode constituir um meio de prova admissvel, submetido, no entanto, livre convico do julgador. Sobre a admissibilidade do depoimento de parte h quem sustente a tese da sua inadmissibilidade uma vez que o mesmo visa obter a confisso judicial, admitindo que o juiz possa determinar que as partes prestem informaes ou esclarecimentos ao tribunal (artigos 356., n. 2 do Cdigo Civil e 265. e 519., ambos do Cdigo de Processo Civil) (Rodrigues Bastos, Notas ao Cdigo de Processo Civil, vol. III, 1972, pgs. 118-119), enquanto que outros defendem a admissibilidade do depoimento de parte, argumentando que este no se circunscreve obteno da confisso judicial com eficcia plena mas que poderia ter por objecto qualquer declarao confessria ainda que sujeita livre convico do julgador 37 (Amrico Campos Costa, O depoimento de parte sobre factos relativos a direitos indisponveis, Revista dos Tribunais, Ano 76., pgs. 322 a 327). Este problema mais relevante quando a fixao das consequncias do divrcio diga respeito fixao de alimentos ao cnjuge que deles carea ou determinao judicial dos bens comuns do casal j que estas questes, indubitavelmente, no configuram direitos indisponveis. Incumbindo parte que requer a prestao de depoimento de parte o nus de indicar, de forma discriminada, os factos sobre que h-de recair (artigo 552., n. 2 do Cdigo de Processo Civil) e cabendo ao juiz convidar a parte que fazer essa indicao quando a mesma tenha sido omitida no respectivo requerimento probatrio, so conferidos ao juiz poderes de zelar pelo aproveitamento dos actos das partes e para a prossecuo da verdade material. Os factos sobre os quais a parte h-de depor no constam de uma base instrutria e a apresentao factual dos articulados em termos muito genricos no veda da prestao de depoimento de parte, assim como a proposio desta sobre pontos concretos menos amplos do que os dela constantes. Requerido por uma parte o depoimento da outra parte, compete ao juiz admiti-lo (artigos 508.-A, n. 2 e 512., n. 2, ambos do Cdigo de Processo Civil), podendo rejeit-lo se o objecto proposto for inadmissvel 38 ou o requerente no tiver indicado os factos que o constituem aps convite para o efeito. O depoimento de parte , em regra, prestado na audincia final de discusso e julgamento (artigo 556., n. 1 do Cdigo de Processo Civil) na qual o juiz dever assegurar que seja respeitado o objecto oportunamente admitido. Assim, caso o objecto do depoimento de parte diga respeito a factos sobre os quais o mesmo seja admissvel, pode o mesmo ser prestado no mbito das diligncias para fixao das consequncias do divrcio, incumbindo ao juiz determinar o alcance dessa admissibilidade 39 .
- I - VII - O PATROCNIO FORENSE
37 Assim, poder-se ia utilizar o depoimento de parte para a obteno de tal declarao confessria, sendo que recai sobre o depoente o dever de ser fiel verdade, muito embora as suas respostas sejam desprovidas de valor probatrio tarifado, estando sujeita ao regime da prova livre. 38 Pode tambm ser rejeitado se o seu objecto respeitar a direitos indisponveis para quem entenda no ser admissvel -, por no se tratar de facto pessoal, por dizer respeito a factos criminosos ou torpes ou por ser claro que a parte no tem conhecimento do facto (Remdio Marques, A Aco Declarativa Luz do Cdigo Revisto, pg. 375). 39 J quanto aos factos que digam respeito a direitos indisponveis, a sua admissibilidade depender do entendimento que o juiz tenha sobre o assunto de acordo com as posies expressas na doutrina. - 21 - O patrocnio forense considerado como elemento essencial boa administrao da justia e tem subjacente o reconhecimento da funo social dos advogados na administrao da justia, assegurando a representao jurdica das partes e a conduo tcnico-jurdica do processo 40 (artigo 208. da Constituio da Repblica Portuguesa). por isso que as normas da organizao judiciria estabelecem que os advogados participam na administrao da justia, competindo-lhes, de forma exclusiva e com as excepes previstas na lei, exercer o patrocnio das partes 41 (artigos 6., n. 1 da Lei n. 3/99, de 13 de Janeiro, e 7., n. 1 da Lei n. 52/2008, de 28 de Agosto). O advogado o profissional do foro cuja actividade se desdobra em trs vertentes: de apoio e informao jurdica, de instncia de resoluo amigvel de conflitos e de mandatrio processual das partes (Antnio Arnaut, Iniciao Advocacia, 2. edio, pg. 35) 42 . Estabelecendo as normas da organizao judiciria que o patrocnio forense exercido exclusivamente por advogados mas, ao mesmo tempo, admitindo a existncia de excepes, foi opo expressa do legislador prever que, nalguns casos, a constituio por advogado no seja obrigatria, quer pelo valor econmico dos conflitos, pela natureza dos interesses controvertidos ou pela inexistncia de discusses de mbito jurdico. Assim, nas causas de competncia dos tribunais com alada, em que seja admissvel recurso ordinrio e nas causas em que seja sempre admissvel recurso, independentemente do valor, obrigatria a constituio de advogado (artigo 32., n. 1, alneas a), e b), do Cdigo de Processo Civil). Nos inventrios, seja qual for a sua natureza e valor, s obrigatria a interveno de advogado para se suscitarem ou discutirem questes de direito (artigo 32., n. 3 do mesmo Cdigo 43 ) enquanto que, nos processos de jurisdio voluntria, no obrigatria a constituio de advogado, salvo na fase de recurso (artigo 1409., n. 4 do citado Cdigo). Com base nestas disposies normativas, possvel estabelecer as seguintes regras para os processos de divrcio (seja qual for a sua natureza) e para as questes que os cnjuges devem resolver: -
a) - nos processos de divrcio por mtuo consentimento instaurados na conservatria do registo civil, no obrigatria a constituio de advogado, salvo na fase de recurso (artigos 1409., n. os 1 e 4 e 1419. a 1424., todos do Cdigo de Processo Civil e 12., n. 1, alnea b), e 14., ambos do Decreto-Lei n. 272/2001, de 13 de Outubro);
b) - nos processos de divrcio por mtuo consentimento instaurados no tribunal, obrigatria a constituio de advogado (artigos 1778.-A do Cdigo Civil, 32., n. 1, alnea c), 312. e 1407. e 1408., todos do Cdigo de Processo Civil);
c) - nos processos de divrcio sem consentimento do outro cnjuge, obrigatria a constituio de advogado (artigos 32., n. 1, alnea c), 312. e 1407. e 1408., todos do Cdigo de Processo Civil);
40 E que corresponde ao exerccio do denominado jus postulandi. 41 Os actos prprios do advogado encontram-se previstos no artigo 62. do Estatuto da Ordem dos Advogados e na Lei n. 49/2004, de 24 de Agosto. 42 J no sculo XIII, Jacopo Ruiz (tutor de Afonso X de Espanha) recomendava aos juzes que se as partes quisessem advogado para defender os seus direitos, lho deveriam dar, sobretudo aos pobres, aos rfos e queles que no soubessem razoar. 43 Artigo 8. do Regime Jurdico do Processo de Inventrio. - 22 - d) - nos processos de regulao do exerccio das responsabilidades parentais, no obrigatria a constituio de advogado, salvo na fase de recurso (artigo 1409., n. 4 do Cdigo de Processo Civil ex vi do artigo 150. da Organizao Tutelar de Menores);
e) - nos processos de atribuio de casa de morada de famlia, no obrigatria a constituio de advogado, salvo na fase de recurso (artigos 1409., n. 4 e 1413., ambos do Cdigo de Processo Civil e 5., n. 1, alnea b), do Decreto-Lei n. 272/2001, de 13 de Outubro);
f) - nos processos de inventrio para separao de meaes, seja qual for o seu valor, obrigatria a interveno de advogado quando se suscitem ou discutam questes de direito (artigos 32., n. 3 e 1404., n. 3, ambos do Cdigo de Processo Civil 44 );
g) - nas aces declarativas de alimentos entre cnjuges, obrigatria a interveno de advogado quando o valor da aco admita recurso ordinrio (artigo 32., n. 1, alnea a), do Cdigo de Processo Civil).
O advogado deve recusar o patrocnio de uma questo em que j tenha intervindo em qualquer outra qualidade ou seja conexa 45 com outra que represente, ou tenha representado, a parte contrria, estando proibido de aconselhar, representar ou agir por conta de dois ou mais clientes, no mesmo assunto ou em assunto conexo, se existir conflito entre os interesses desses clientes (artigos 83., n. 1, alnea a), e 94., n. os 1 e 3 do Estatuto da Ordem dos Advogados 46 ). Esta disposio normativa tem em vista evitar a existncia de conflito de interesses na conduo do mandato por advogado e assume uma tripla funo ao: -
a) - defender a comunidade em geral, e os clientes de um qualquer advogado em particular, de actuaes menos lcitas ou danosas por parte de um colega, conluiado ou no com algum ou alguns dos seus clientes;
b) - defender o prprio advogado da possibilidade de, sobre ele recair a suspeita de actuar, no exerccio da sua profisso, visando qualquer outro interesse que no seja a defesa intransigente dos direitos e interesses dos seus clientes; e
c) - defender a prpria profisso, a advocacia, do antema que sobre ela recairia na eventualidade de se generalizarem este tipo de situaes.
Como afirma Antnio Arnaut (Estatuto da Ordem dos Advogados Anotado, Coimbra Editora, pg. 111) a lealdade e a confiana so as pedras basilares das relaes advogado-cliente. Se um destes pressupostos falha, de um lado ou de outro, melhor ser que o advogado renuncie ao mandato, ou que o cliente procure outro patrono () pois seria altamente desprestigiante para a classe que o advogado pudesse intervir, a favor da
44 Artigos 8. e 71., ambos do Regime Jurdico do Processo de Inventrio. 45 A questo conexa pressupe uma relao evidente entre vrias causas, de modo que a deciso de uma dependa das outras ou que a deciso de todas dependa da subsistncia ou valorizao de certos factos (Parecer do Conselho Geral da Ordem dos Advogados de 11/05/1996 relatado por Alberto Lus; Parecer do Conselho Geral da Ordem dos Advogados de 13/10/2000 relatado por Carlos Grij, ambos disponveis no site da Ordem dos Advogados). O critrio da conexo tem que existir para que tenhamos em conta um vertente do dever de lealdade para com o cliente e que consiste no princpio fundamental segundo a qual a lealdade do advogado em relao a um consulente, constituinte ou patrocinado se prolonga para alm da questo sobre que consultado ou para a qual constitudo ou nomeado por tal forma que, se terminar o mandato ou a representao, e o advogado e o ex-cliente passarem para campos adversos, aquela lealdade e a confiana que lhe andou associada so quebradas. 46 Lei n. 15/2005, de 26 de Janeiro. - 23 - outra parte, numa questo conexa ou noutro processo como se fosse uma conscincia que se aluga. Assim, e a propsito do patrocnio forense nas aces de divrcio por mtuo consentimento, a Ordem dos Advogados estabeleceu como doutrina uniforme que o advogado pode representar ambos os cnjuges no divrcio por mtuo consentimento mas, se no decorrer do processo surgirem conflitos entre os seus clientes, deve abster-se de patrocinar qualquer deles e renunciar ao mandato (Parecer do Conselho Geral da Ordem dos Advogados de 01/10/2000 publicado na Revista da Ordem dos Advogados, Janeiro de 2001). Em suma, estando verificados os pressupostos do artigo 1778.-A do Cdigo Civil, justificando a interveno judicial para a deciso de um conflito entre os cnjuges sobre as consequncias do divrcio, o patrocnio forense (obrigatrio na modalidade de divrcio por mtuo consentimento requerido no tribunal e no divrcio por mtuo consentimento ou quando se discutam questes de direito em qualquer das modalidades) deve ser exercido por advogados que representem cada uma das partes, no sendo possvel o patrocnio de ambos os cnjuges pelo mesmo advogado 47 .
- I - VIII - OS EFEITOS DO CASO JULGADO
Com a fixao pelo juiz das consequncias do divrcio por mtuo consentimento, importa determinar qual o valor dessa deciso, designadamente se a mesma relevante para efeitos de caso julgado. Em primeiro lugar, parece-nos evidente que a fixao das consequncias do divrcio na regulao do exerccio das responsabilidades parentais dos filhos menores, na atribuio do uso da casa de morada de famlia e na determinao da prestao de alimentos ao cnjuge que deles carea produz caso julgado nos mesmos termos em que o faria qualquer aco autnoma que tivesse por objecto alguma daquelas questes. Contudo, a questo que se coloca saber se a deciso judicial sobre a relao especificada dos bens comuns tem o mesmo valor. Com efeito, sendo esta questo definitivamente resolvida no inventrio subsequente para partilha dos bens comuns, a questo da relevncia jurdica da sua apresentao no divrcio por mtuo consentimento tem sido objecto de posies divergentes na doutrina e na jurisprudncia. Na doutrina, Lopes Cardoso afirma que apesar da lei processual exigir que se junte petio de divrcio ou separao por mtuo consentimento a relao especificada dos bens comuns, com indicao dos respectivos valores (artigo 1419., n. 1, alnea b), do Cdigo de Processo Civil), o mesmo ocorrendo quando os cnjuges acordem, na tentativa de conciliao do processo de divrcio litigioso (artigo 1407., n. 3 do mesmo Cdigo), os efeitos do caso julgado na sentena que decrete a dissoluo do casamento por divrcio, no se estendem a essa relao pois, seguro, no se verifica a identidade de pedidos nem tem que haver entendimento prvio quanto partilha dos bens do casal, que s os acordos quanto prestao de alimentos, destino da casa de morada de famlia e exerccio do poder paternal foram sujeitos apreciao na mesma sentena (artigo 1776., n. 2 com referncia ao artigo 1775., n. 2, ambos do Cdigo Civil) (Partilhas Judiciais, volume III, 4. edio, pg. 365). Tambm na doutrina, mas em sentido algo diverso, Rita Lobo Xavier conclui que a exigncia da apresentao de uma relao especificada de bens comuns
47 Salvo nos casos em que a interveno judicial seja determinada por uma divergncia entre os cnjuges e o conservador do registo civil ou entre aqueles e o Ministrio Pblico e os mesmos mantenham o propsito de divorciar-se uma vez que, neste caso, o conflito no se verifica entre os patrocinados (artigos 1776.-A e 1778., ambos do Cdigo Civil). - 24 - poder continuar a ligar-se, tal como acontecia no momento remeto em que teve a sua origem, proteco de cada um dos cnjuges contra actos de sonegao dos bens comuns ou dos respectivos rendimentos por parte do outro. Trata-se de um documento que pode ser apresentado noutros processos e que tem um particular valor probatrio: o cnjuge que ulteriormente vier a negar a existncia, a qualificao ou o valor de um bem includo na lista assinada por ambos que tem o encargo da prova de que este existe, de que no lhe deve ser reconhecida tal qualificao ou atribudo aquele valor (A relao especificada de bens comuns: relevncia jurdica da sua apresentao no divrcio por mtuo consentimento, Revista Julgar n. 8-2009, pgs. 11-26). No mesmo sentido, Tom dAlmeida Ramio afirma que compete, pois, ao ex-cnjuge, no mbito do processo de inventrio para partilha dos bens comuns, demonstrar o contrrio, ou seja, infirmar que, apesar dessa omisso (se for o caso), existiam ou existem outros bens (para alm dos bens confessados e daqueles cuja existncia resulta de documentos autnticos). E compete-lhe, de acordo com as regras do nus da prova, provar que essa relao de bens estava incorrecta ou incompleta e que esses bens pertenciam ao patrimnio comum e que devem ser relacionados no inventrio subsequente ao divrcio (O Divrcio e Questes Conexas, pg. 59) 48 . Em sentido bastante diverso, evidenciando a falta de utilidade desses acordos, Afonso Patro afirma que no se v qualquer sentido nesta exigncia (de apresentao do relacionamento dos bens comuns e do seu valor), no se percebe a utilidade, no se lhe retiram quaisquer efeitos e no corresponde nem satisfaz qualquer interesse pblico ou das partes (Os acordos complementares no divrcio por mtuo consentimento, Revista Lex Familiae, Ano 2, n. 4, pgs. 103-110). No mesmo sentido, parecendo tambm prescindir da relao especificada dos bens comuns, Amadeu Colao refere unicamente o acordo sobre o exerccio das responsabilidades parentais dos filhos menores, o acordo sobre a atribuio da casa de morada de famlia e o acordo sobre a fixao de alimentos ao cnjuge que deles carea como as nicas questes que o tribunal ter que fixar 49 (Novo Regime do Divrcio, 3. edio, pg. 60). Na jurisprudncia, so tambm defendidas posies bastantes diversas, embora prevalea a tese segundo a qual a relao de bens que acompanha o requerimento para a separao por mtuo consentimento no visa determinar a forma de proceder partilha, no tendo tambm a natureza de negcio jurdico, cuja validade se possa discutir (Ac. STJ de 06/05/1987 in BMJ 367.-465; Ac. STJ de 18/02/1988 in BMJ 374.-472; Ac. STJ de 11/05/2006 in CJ-STJ, I, pgs. 83-84) 50 . Com um entendimento algo diverso, tendo ambos os cnjuges relacionado certo bem como comum na aco de divrcio por mtuo consentimento, no pode depois um deles, na oposio ao arrolamento requerido pelo outro, dizer que tal bem prprio e no comum, circunstncia que poderia consubstanciar abuso de direito (Ac. RE de 08/07/2008 in www.dgsi.pt/jtre) pois a relao de bens no pode constituir um nada jurdico, algo de irrelevante e insusceptvel de vincular as partes pois, se assim no fosse, teramos que admitir que a lei impunha a prtica mais ou menos de um acto intil e iconoclasta (Ac. RG de 17/04/2004 in www.dgsi.pt/jtrg).
48 Este autor cita ainda em abono da sua posio o Ac. RL de 23/10/2003 (6. seco) proferido no mbito do processo n. 8021/03 (indito). 49 Parece-nos que este autor confunde a questo da apresentao da relao especificada de bens comuns com a partilha dos bens comuns sendo que esta ltima apenas pode ser realizada por acordo dos cnjuges e na conservatria do registo civil. 50 Partilhando este entendimento, so ainda conhecidas as seguintes decises: - Ac. RP de 19/04/2007 (Rel. Mrio Fernandes) processo n. 0731631 in www.dsgi.pt/jtrp; Ac. RC de 13/03/2007 (Rel. Regina Rosa) processo 473/07.0TMCBR-A.C1 in www.dgsi.pt/jtrc; Ac. RG de 28/06/2007 (Rel. Espinheira Baltar) processo n. 879/07-1 in www.dgsi.pt/jtrg; Ac. RE de 08/07/2008 (Rel. Bernardo Domingos) processo n. 1787/08-1 in www.dgsi.pt/jtre; Ac. RL de 06/10/2009 in CJ, IV, pg. 105-106. - 25 - Contudo, nenhum destes entendimentos pode ser aplicado situao em que o juiz, no mbito do processo de divrcio ou de separao por mtuo consentimento, determina quais os bens comuns que devem ser relacionados e a considerar na futura partilha uma vez que essa questo controvertida ser objecto de instruo e deciso judicial, com observncia do princpio do contraditrio e, por isso, ter necessariamente que produzir caso julgado entre os cnjuges, no podendo ser objecto de nova discusso no inventrio subsequente (artigo 671. do Cdigo de Processo Civil) 51 .
- I - IX - EFEITOS DA DESISTNCIA DA ACO
Caso algum dos cnjuges, ou ambos, venham a desistir da aco de divrcio por mtuo consentimento requerido no tribunal, a consequncia processual no dever traduzir-se no prosseguimento do processo com vista a que o juiz decida as questes para as quais no se revelou possvel o acordo dos cnjuges, como se se tratasse de um divrcio sem consentimento de um dos cnjuges. Esta soluo defendida por Amadeu Colao (ob. cit., pg. 59) afirmando que por um argumento de identidade de razes: com efeito, se esta a soluo que o legislador aponta para a hiptese de os cnjuges no terem logo apresentado, na sua aco, qualquer um dos acordos referidos no n. 1 do artigo 1775. do Cdigo Civil, tambm o dever ser, no caso de tal impossibilidade vier a materializar-se j na sua pendncia e ainda por uma questo de economia processual (), no faria qualquer sentido que o juiz se limitasse a indeferir o pedido de divrcio, pois aqui a nica alternativa seria a de um dos cnjuges intentar nova aco judicial, desta vez, seguindo o processo de divrcio por suposta falta de consentimento do outro cnjuge, fundada na ruptura definitiva do casamento, o que, para alm de no fazer sentido, implicaria uma verdadeira farsa, pois que nesta hiptese o cnjuge ru estaria tambm de acordo em se divorciar. Qualquer dos cnjuges (ou ambos) pode, a todo o momento, desistir do pedido de divrcio (artigo 299., n. 2 do Cdigo de Processo Civil). Os seus efeitos e consequncias processuais variam consoante a modalidade de divrcio e a posio processual ocupada pelo desistente. Assim, caso a desistncia ocorra no mbito do divrcio por mtuo consentimento (requerido na conservatria do registo civil ou no tribunal), o conservador ou o juiz devem homologar essa desistncia 52 (artigos 300. e 1421., n. 1, ambos do Cdigo de Processo Civil) uma vez que o acordo de ambos os cnjuges e a manifestao de vontade em prosseguir o divrcio constitui pressuposto para que o mesmo prossiga por mtuo consentimento. Caso a desistncia ocorra no mbito de divrcio sem consentimento, convolado para mtuo consentimento, a relevncia da desistncia apenas ter lugar se for da iniciativa do autor j que esta forma processual pressupe o no consentimento do outro cnjuge, dizendo respeito ao exerccio de direitos indisponveis; se for da iniciativa do ru, apenas implicar a renovao da instncia de divrcio sem consentimento que havia sido objecto de convolao e o prosseguimento do processo nos termos em que havia sido inicialmente instaurado (divrcio sem consentimento do outro cnjuge).
- I - X -
51 Neste sentido, Tom dAlmeida Ramio (O Divrcio e Questes Conexas, pg. 59) excepcionando os bens imveis ou mveis sujeitos a registo, cuja existncia no tenha sido questionada, nem objecto de deciso judicial e que deles os ex-cnjuges s tiveram conhecimento posterior. 52 No mesmo sentido, Tom dAlmeida Ramio, O Divrcio por Mtuo Acordo, 7. edio, pg. 113. - 26 - O NUS DA PROVA DAS DIVERSAS PRETENSES
A responsabilidade do juiz, no tocante matria de facto, directamente proporcional relevncia da correspondente deciso para cada um dos litigantes. A apreenso da realidade histrica, traduzida no processo atravs das alegaes das partes, consubstancia, de facto, a tarefa mais arriscada que impende sobre o juiz, mas, simultaneamente, aquela que justifica a sua existncia e d sentido posio que ocupa no processo. Mais importante do que a subsuno jurdica dos factos provados, como antecedente lgico da deciso final, a tarefa do juiz quando, perante factos controvertidos e em confronto com elementos de prova no coincidentes, imprecisos ou de duvidosa autenticidade, tem de pronunciar-se, afirmativa ou negativamente, quanto matria de facto condensada na base instrutria ou nos articulados. esse aspecto do julgamento um dos mais decisivos factores da justia da deciso e um dos que mais tortura o julgador, quer pelas dificuldades tcnicas que o cercam, quer, e sobretudo, pela dificuldade de descobrir e descrever uma realidade que, sendo conhecida de alguns, tem de ser reconstituda com os escassos, deficientes e, quantas vezes, contraditrios e tendenciosos elementos de prova. A dvida insanvel do juiz acerca da realidade dos factos alegados pelas partes resolvida, no atravs de um non liquet (declarao do tribunal de que no pode decidir a causa), mas mediante a imputao a uma das partes das consequncias negativas da falta de prova. A enunciao de um pedido em que se pretenda o reconhecimento da existncia de um direito ou de um facto, supondo a alegao prvia dos respectivos factos constitutivos, faz impender sobre o autor o correspondente nus da prova, ou seja, o resultado da aco ser-lhe- favorvel ou desfavorvel consoante se provem ou deixem de provar esses factos (Abrantes Geraldes, Aces e Formas de Processo, Outubro de 1997, Edio CEJ, pg. 9). Assim, cabe parte que invoca o direito a prova dos factos constitutivos da sua situao jurdica ou dos elementos constitutivos do facto jurdico cuja existncia quer que seja declarada e que constituem a causa de pedir 53 (artigo 342., n. 1 do Cdigo Civil) e outra parte a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos dessa situao jurdica, ou os elementos impeditivos desse facto que fundam as excepes peremptrias (n. 2 do mesmo artigo). Na aco de divrcio sem consentimento, o autor ter que alegar e fazer a prova dos elementos constitutivos do seu direito, ou seja, a prova da existncia das circunstncias que integram a ruptura definitiva do casamento (no mesmo sentido, Amadeu Colao, ob. cit., pg. 60). A causa de pedir subjacente ao pedido de decretamento do divrcio pelo tribunal assim integrada pelos seguintes elementos: -
a) - a existncia de um ou mais factos que demonstrem a ruptura definitiva do casamento (separao de facto, alterao das faculdades mentais do outro cnjuge) que, pela sua gravidade, comprometam a possibilidade de vida em comum (ou a ausncia do outro cnjuge, sem que do ausente haja notcias) (alneas a), a c), do artigo 1781. do Cdigo Civil);
53 No domnio do regime anterior Lei n. 61/2008, de 31 de Outubro, e tendo por fundamento a discusso do nus da prova da culpa do cnjuge infractor, o Supremo Tribunal de Justia definiu como jurisprudncia uniformizadora que no mbito e para efeitos do n. 1 do artigo 1779. do Cdigo Civil, o autor tem nus da prova de culpa do cnjuge infractor do dever conjugal de coabitao (Assento n. 5/94 publicado no Dirio da Repblica I-A n. 70 de 24 de Maro de 1994 pgs. 1467-1472). - 27 - b) - outros factos que, independentemente da culpa de qualquer dos cnjuges, sejam reveladores da ruptura definitiva do casamento (alnea d), do artigo 1781. do citado Cdigo);
c) - o decurso de determinado prazo quanto a um conjunto de factos que demonstram a ruptura definitiva do casamento (separao de facto, alterao das faculdades mentais do outro cnjuge que, pela sua gravidade, comprometa a possibilidade de vida em comum ou a ausncia do outro cnjuge, sem que do ausente haja notcias) (alneas a), a c), do artigo 1781. do referido Cdigo);
d) - a demonstrao de que essa ruptura definitiva (e no meramente espordica ou temporria), se traduz numa situao objectiva, passvel de ser constatada, e no resultando de um simples e mero capricho de um dos cnjuges.
Contudo, quando os cnjuges estejam de acordo em divorciar-se mas exista litgio ou dissenso quanto s consequncias do divrcio, no est em causa a alegao e demonstrao das causas do divrcio uma vez que no essa a questo controvertida que submetem para deciso junto do tribunal. Importa recordar que, em termos de qualificao da natureza processual das consequncias jurdicas que o tribunal deve ficar para decretar o divrcio, existem questes que revestem natureza de jurisdio contenciosa (alimentos entre cnjuges e relacionao dos bens comuns do casal) e questes que assumem natureza de jurisdio voluntria (regulao do exerccio das responsabilidades parentais e atribuio da casa de morada de famlia) com poderes do juiz e nus de prova diferenciados. Na jurisdio contenciosa, prevalece o princpio dispositivo, embora temperado pelo princpio do contraditrio, cabendo s partes alegar e provar os factos que integram a causa de pedir, s podendo o juiz fundamentar a deciso nesses factos, sem prejuzo das excepes relativas aos factos notrios e factos instrumentais que resultem da instruo e discusso da causa (artigos 264., n. 1 e 265., ambos do Cdigo de Processo Civil). Na jurisdio voluntria, o poder inquisitrio do tribunal complementar do dever de fundamentao do pedido, que cabe s partes, significando, deste modo, que o juiz, na fundamentao da deciso que vier a proferir, no fica sujeito apenas aos factos invocados por estas, podendo utilizar factos que ele prprio capte e descubra (Ac. RL de 19/10/1999 in CJ, IV, pg. 129). Porm, esse poder inquisitrio no deixa de estar limitado formulao do pedido e ser complementar do dever de alegao da matria de facto por parte dos interessados, libertando o tribunal da fundamentao exclusiva na matria de facto alegada pelas partes, podendo socorrer-se de factos que aquele tenha apurado livremente e com o objectivo de alcanar uma deciso mais justa, conveniente e oportuna, em ordem a uma equitativa composio dos interesses em causa 54 . Concluindo, na jurisdio voluntria, no possvel falar num nus da prova onerando qualquer dos interessados mas antes numa prevalncia ou predomnio do princpio do inquisitrio sobre o princpio do dispositivo, conferindo ao tribunal o dever de investigar livremente os factos, coligir as provas e recolher as informaes
54 Os processos de jurisdio voluntria caracterizam-se pelo facto de neles se tratar de matrias que necessitam da realizao de um julgamento que no pode subordinar-se unicamente aos critrios rgidos das normas gerais e abstractas, fazendo-se apelo ao que comummente se denomina de bom senso do julgador. A este bom senso e aos critrios de razoabilidade, devem juntar-se a capacidade inventiva ou o talento improvisador do homem, pois tratam-se de questes cuja deciso no se adapta mera rigidez da justia e frieza da lei tout court, mas antes flexibilidade prpria da equidade (Antunes Varela, Os Tribunais Judiciais, a Jurisdio Voluntria e as Conservatrias do Registo Civil, in Revista de Legislao e Jurisprudncia, 128., pgs. 131 e seguintes). - 28 - necessrias e convenientes, s sendo admitidas as provas que o juiz considere necessrias (artigo 1409., n. 2 do Cdigo de Processo Civil). Esta diversidade quanto aos poderes inquisitrios mais ou menos extensos do tribunal e quanto aos deveres mais ou menos exigidos aos interessados para o exerccio do princpio do dispositivo pode ter consequncias processuais complicadas no mbito da fixao das consequncias do divrcio. Porm, importa ter presente que, para esse efeito, o juiz determina a prtica dos actos e a produo de prova eventualmente necessria (artigo 1778.-A, n. 4 do Cdigo Civil), aproximando-se esta formulao legal quanto aos poderes do juiz dos poderes inquisitrios conferidos ao abrigo dos processos de jurisdio voluntria. Vejamos alguns exemplos. No mbito da tramitao prpria do processo de inventrio (anterior ao Regime Jurdico do Processo de Inventrio), estabelecia o artigo 1349., n. 2 do Cdigo de Processo Civil 55 que se o cabea-de-casal confessar a existncia dos bens cuja falta foi acusada, proceder imediatamente, ou no prazo que lhe for concedido, ao aditamento da relao de bens inicialmente apresentada. Assim, qual era consequncia processual se o cabea-de-casal, notificado para o efeito, nada disser ? Carvalho de S afirmava que o cabea-de-casal ou seu mandatrio tm o prazo de dez dias para responder reclamao e, caso no responda, esse silncio equivale confisso da existncia dos bens a reclamar, sendo obrigado a relacion-los (Do Inventrio - Descrever, Avaliar e Partir, 3. edio, pg. 111). Salvo o devido respeito, no entendemos que assim seja. Em primeiro lugar, cumpre esclarecer que essa interpretao resultava do anterior 1342., n. 1, 2. parte do Cdigo de Processo Civil (na redaco anterior ao Decreto-Lei n. 227/94, de 8 de Setembro) e, efectivamente, de acordo com o que afirma Lopes Cardoso (Partilhas Judiciais, vol. I, pg. 532), a falta de resposta (...) equivale para todos os efeitos confisso da existncia de bens e da obrigao de os relacionar. Considera, pois, o silncio, por sua parte, equivalente aquiescncia, atribui- lhe o valor de confisso tcita, semelhana do que preceitua o artigo 484.-1 para os processos em geral. Tal cominao, porm, s de observar quando haja a respeito dos bens acusados um silncio total, este equivalente confisso expressa. Deste modo, esta interpretao era absolutamente legtima para o contedo do anterior artigo 1342., n. 1, 2. parte do Cdigo de Processo Civil (na redaco anterior ao Decreto-Lei n. 227/94) o qual estabelecia que a falta de resposta dentro do prazo, tendo a notificao sido feita a mandatrio ou na prpria pessoa do cabea-de- casal, equivale para todos os efeitos confisso da existncia de bens e da obrigao de os relacionar. Porm, no se afigura que a interpretao ao contedo da norma actualmente em vigor (com redaco diversa) permita considerar que a falta de resposta equivale confisso expressa da existncia de bens e da obrigao de os relacionar. O processo de inventrio est dominado pela ideia de se respeitar sempre escrupulosamente a verdade dos factos, com vista a uma partilha real e verdadeira, uma vez que se admite a reclamao da falta de bens e a deciso do incidente (nos estritos limites dos artigos 1344., n. 2 ex vi do 1349., n. 3 do Cdigo de Processo Civil 56 ) ou, ainda em nome desta ideia, a possibilidade de se proceder a partilha adicional nos termos do artigo 1395. do mesmo diploma.
55 Artigo 29., n. 2 do Regime Jurdico do Processo de Inventrio. 56 Artigos 27. a 29. do Regime Jurdico do Processo de Inventrio. - 29 - Por outro lado, caso ocorra qualquer vcio nas obrigaes que impendem sobre o cabea-de-casal, nada impede que o tribunal no faa uso dos mecanismos da sonegao de bens, da remoo do cargo de cabea-de-casal ou da litigncia de m f. Assim sendo, sempre se nos afigurou como mais adequada ao teor literal da norma contida no artigo 1349., n. 2 do Cdigo de Processo Civil, a interpretao que no atribui ao silncio o valor de confisso da existncia de bens e, consequentemente, impe que se decida o incidente de forma a determinar com exactido os bens que devero ser relacionados. Num outro plano, em relao regulao do exerccio das responsabilidades parentais e atribuio da casa de morada de famlia, o juiz dispe de um largo poder de iniciativa na colheita dos factos e nos meios de prova, sendo evidente a prevalncia do princpio do inquisitrio sobre o princpio do dispositivo. Contudo, no que diz respeito fixao de alimentos ao cnjuge que deles carea, o cnjuge que estiver nesta situao tem o nus de alegar e demonstrar os factos constitutivos do seu direito j que o juiz s pode fundamentar a sua deciso nesses factos, sem prejuzo das excepes relativas aos factos notrios e instrumentais que resultem da instruo e discusso da causa (artigos 342., n. 1, 264., n. 1 e 265., todos do Cdigo de Processo Civil).
- I - XI - COMPETNCIA DO TRIBUNAL EM RAZO DA ESTRUTURA
Compete aos juzos ou tribunais de famlia e menores preparar e julgar os processos de jurisdio voluntria relativos a cnjuges, as aces de separao de pessoas e bens e de divrcio, os inventrios requeridos na sequncia de aces de separao de pessoas e bens e de divrcio, as aces por alimentos entre cnjuges e ex- cnjuges, a regulao do exerccio das responsabilidades parentais e conhecer das questes a estas respeitantes (artigos 81., alneas a), b), c), e f), e 82., n. 1, alnea d), ambos da Lei n. 3/99, de 13 de Janeiro, e 114., alneas a), c), d), e h), e 115., n. 1, alnea d), ambos da Lei n. 52/2008, de 28 de Agosto 57 ). Nas comarcas em que esteja criado e instalado tribunal ou juzo de famlia e menores, a competncia para preparar e julgar os processos relativos a cnjuges e a filhos cabe, consoante os casos, aos juzos de grande e mdia instncia cvel e tribunais de competncia cvel ou aos juzos e tribunais de competncia genrica (artigos 77., n. 1, alnea a), 97. e 99., todos da Lei n. 3/99, e 110., n. 1, 128., n. 1, alnea a), e n. 2 e 129., todos da Lei n. 52/2008). Em razo da estrutura, existem ainda tribunais singulares, compostos por um s juiz, a quem compete julgar os processos que no devam ser julgados pelo tribunal colectivo ou do jri (artigo 104. da Lei n. 3/99) e tribunais colectivos, compostos por trs juzes, sendo dois juzes de crculo e o juiz do processo nos tribunais de comarca, ainda que desdobrados em juzos de competncia especializada, ou por juzes privativos nas varas cveis, nas varas criminais ou nas varas com competncia mista (artigo 105., n. os 1 a 3 da Lei n. 3/99); nos tribunais de comarca desdobrados em juzos de grande e mdia instncia cvel, o tribunal colectivo constitudo por juzes privativos, nas comarcas em que o volume de servio o justificar, o tribunal colectivo constitudo por juzes em afectao exclusiva ao julgamento em tribunal colectivo e pelo juiz do processo (artigos 128., n. 1, 129. e 136., n. os 1 a 3 da Lei n. 52/2008). Compete ao tribunal colectivo julgar as questes de facto nas aces de valor superior alada dos tribunais da Relao e nos incidentes e execues que sigam
57 As disposies da Lei n. 52/2008, de 28 de Agosto (e respectivos diplomas regulamentares), so apenas aplicveis s comarcas experimentais do Alentejo Litoral, Baixo Vouga e Grande Lisboa-Noroeste (artigo 171., n. 1 desta lei). - 30 - os termos do processo de declarao e excedam a referida alada, sem prejuzo dos casos em que a lei de processo exclua a sua interveno e nas questes de direito, nas aces em que a lei de processo o determine (artigo 106., alneas b), e c), da Lei n. 3/99, e 137., alneas b), e c), da Lei n. 52/2008). Em matria cvel, compete ao presidente do tribunal colectivo dirigir as audincias de discusso e julgamento, proferir a sentena nas aces cveis, suprir as deficincias das sentenas, esclarec-las, reform-las e sustent-las nos termos das leis de processo, organizar o programa das sesses do tribunal colectivo e exercer as demais funes atribudas por lei (artigo 108., n. 1, alneas a), c), d), e e), da Lei n. 3/99, de 13 de Janeiro, e artigo 139., n. 1, alneas a), c), d), e), e f), da Lei n. 52/2008, de 28 de Agosto) No estando criado ou instalado juzo ou tribunal de famlia e menores, nos processos de divrcio e nos processos relacionados com as questes conexas a este, a competncia do tribunal, em razo da estrutura, determina que: -
a) - no processo de divrcio, a discusso e julgamento da causa so feitos com interveno do colectivo, se ambas as partes assim o tiverem requerido, salvo se a aco no tiver sido contestada ou se alguma das partes tiver requerido a gravao da audincia, incumbindo, neste caso, ao juiz que a ele deveria presidir o julgamento da matria de facto e a prolao da sentena final (artigos 646., n. os 1 e 2, alneas a), e c), n. 5, 485., alnea c), 312. e 1408., n. os 1, 4 e 5, todos do Cdigo de Processo Civil e 106., alnea b), da Lei n. 3/99, de 13 de Janeiro, e 137., alnea b), da Lei n. 52/2008, de 28 de Agosto);
b) - no processo de regulao do exerccio das responsabilidades parentais, o julgamento sempre realizado por juiz singular (artigos 146., alnea d), e 152., ambos da Organizao Tutelar de Menores);
c) - nas aces de alimentos entre cnjuges de valor superior alada da Relao, a discusso e julgamento da causa so feitos com interveno do colectivo, se ambas as partes assim o requererem, salvo se alguma das partes tiver requerido a gravao da audincia, incumbindo, neste caso, ao juiz que a ele deveria presidir o julgamento da matria de facto e a prolao da sentena final (artigos 646., n. os 1 e 2, alneas a), e c), n. 5, todos do Cdigo de Processo Civil e 106., alnea b), da Lei n. 3/99, de 13 de Janeiro, e 137., alnea b), da Lei n. 52/2008, de 28 de Agosto);
d) - nos inventrios requeridos em consequncia de aco de divrcio, a preparao e julgamento dos incidentes no processo so feitos com interveno do juiz singular, mesmo que o valor do inventrio ou do incidente ultrapasse a alada da Relao (artigos 106., alnea b), a contrario sensu da Lei n. 3/99, e 137., alnea b), a contrario sensu da Lei n. 52/2008);
e) - nas aces de atribuio de casa de morada de famlia, as diligncias necessrias instruo da causa so realizadas perante juiz singular, ainda que o valor da aco ultrapasse a alada da Relao (artigos 1413. do Cdigo de Processo Civil e 106., alnea b), a contrario sensu da Lei n. 3/99, e 137., alnea b), a contrario sensu da Lei n. 52/2008).
Perante esta diversidade de situaes, coloca-se a questo de saber se, no mbito do processo de divrcio por mtuo consentimento requerido no tribunal (ou no processo por mtuo consentimento requerido na conservatria do registo civil e remetido para o tribunal e no processo de divrcio sem consentimento convolado em mtuo consentimento), no estando criado ou instalado juzo ou tribunal de famlia e - 31 - menores, a fixao das consequncias do divrcio e a produo da prova eventualmente necessria (artigo 1778.-A, n. 4 do Cdigo Civil) feita perante o tribunal colectivo ou perante o tribunal singular, ou seja e mais concretamente, se necessria a interveno do juiz de crculo (na organizao judiciria fixada pela Lei n. 3/99) ou do juiz afecto exclusivamente ao julgamento em tribunal colectivo (na organizao judiciria estabelecida pela Lei n. 52/2008). Apesar de se tratar de outra questo processual no prevista pelo legislador, parece-nos evidente que, na situao acima referida, essa fixao das consequncias do divrcio no exige a interveno do tribunal colectivo e, consequentemente, do juiz de crculo ou do juiz afecto exclusivamente ao julgamento em tribunal colectivo. Importa recordar que compete ao tribunal colectivo julgar as questes de facto nas aces de valor superior alada dos tribunais da Relao e nos incidentes que sigam os termos do processo de declarao e excedam a referida alada, sem prejuzo dos casos em que a lei de processo exclua a sua interveno e nas questes de direito, nas aces em que a lei de processo o determine (artigo 106., alneas b), e c), da Lei n. 3/99, e 137., alneas b), e c), da Lei n. 52/2008) pelo que as questes de facto ou de direito que conduzam fixao das consequncias do divrcio, embora integradas numa aco de valor superior alada dos tribunais da Relao, no se podem considerar includas no litgio relativo dissoluo do casamento (em que os cnjuges esto de acordo) e, por outro lado, a deciso incidental sobre aquelas questes sobre as quais os cnjuges no lograram alcanar acordo no segue os termos do processo de declarao. Em concluso e, no obstante a falta de previso normativa sobre a tramitao processual, nas comarcas em que no esteja instalado juzo ou tribunal de famlia e menores, no necessria a interveno do juiz de crculo ou do juiz afecto ao julgamento em tribunal colectivo para fixar as consequncias do divrcio nos processos de divrcio por mtuo consentimento (requeridos na conservatria do registo civil ou no tribunal ou mediante convolao de divrcio sem consentimento 58 ).
- I - XII - A FIXAO DAS CONSEQUNCIAS DO DIVRCIO EM ACES AUTNOMAS E OS EFEITOS NO PROCESSO DE DIVRCIO
A aco de divrcio sem consentimento de um dos cnjuges segue a forma de processo especial prevista nos artigos 1407. e 1408., ambos do Cdigo de Processo Civil. O autor deve narrar os factos concretos e as razes de direito que servem de fundamento aco - enunciadas no artigo 1781. do Cdigo Civil - e formular o pedido de divrcio 59 , podendo, incidentalmente, formular pedido de fixao provisria quanto a alimentos ao cnjuge que deles carea, quanto ao exerccio das responsabilidades parentais dos filhos menores e quanto utilizao da casa de morada de famlia (artigo 1407., n. 7 do Cdigo de Processo Civil) ou ainda, cumulativamente, formular pedido de fixao de alimentos definitivos (artigo 470., n. 2 do mesmo Cdigo). Estando pendente aco de divrcio sem consentimento, as providncias tutelares cveis relativas regulao do exerccio das responsabilidades parentais correm por apenso quela aco (artigo 154., n. 4 da Organizao Tutelar de Menores), bem como a aco para atribuio da casa de morada de famlia (artigo 1413., n. 4 do Cdigo de Processo Civil).
58 Salvo se essa interveno ocorrer no mbito de diligncia presidida pelo juiz de crculo e no justifique a prtica de actos processuais e a produo de prova uma vez que no faria sentido que o processo fosse novamente remetido para o juiz da causa. 59 Para alm dos demais requisitos previstos no artigo 467. do Cdigo de Processo Civil. - 32 - Assim, pode suceder que, estando pendente aco de divrcio sem consentimento, seja instaurada aco de regulao das responsabilidades parentais (por qualquer dos progenitores ou pelo Ministrio Pblico), circunstncia que, normalmente, chega ao conhecimento do juiz em momento anterior tentativa de conciliao, nesta mesma diligncia ou em momento posterior. Caso os cnjuges manifestem a inteno em divorciar-se por mtuo consentimento na tentativa de conciliao, estando de acordo sobre a relacionao dos bens comuns, sobre o destino da casa de morada de famlia e sobre a prestao de alimentos, mas afirmando no estar de acordo sobre a regulao do exerccio das responsabilidades parentais dos filhos menores - motivo da instaurao da aco autnoma - o juiz deve determinar (se no o tiver feito antes) a apensao de ambos os processos ainda que estes corram em tribunais ou juzos diferentes 60 , face manifesta conexo de relaes pessoais e familiares (artigo 154., n. os 4 e 5 da Organizao Tutelar de Menores). Nesta situao, a nica consequncia do divrcio que o juiz ter que fixar previamente ao decretamento deste a regulao do exerccio das responsabilidades parentais dos filhos menores (artigos 1775., n. 1, alnea b), 1778.-A, n. 3 e 1779., n. 2, todos do Cdigo Civil) relativamente qual est em curso providncia tutelar cvel autnoma. Decidida a apensao daquela aco autnoma, no faz sentido iniciar, no processo de divrcio sem consentimento, incidente processual para fixar judicialmente a regulao do exerccio das responsabilidades parentais como consequncia do divrcio. Assim, afigura-se mais conveniente que a instncia do processo de divrcio seja suspensa uma vez que o decretamento deste est dependente da deciso a proferir na providncia tutelar cvel de regulao do exerccio das responsabilidades parentais (artigos 279., n. 1 do Cdigo de Processo Civil e 1778.-A, n. 4 do Cdigo Civil). A fixao das consequncias do divrcio constitui pressuposto da homologao do divrcio por mtuo consentimento, sendo at irrelevante que a causa prejudicial j pendesse na data da propositura da aco em que se formula o pedido dela dependente 61 (neste sentido, Lebre de Freitas, Cdigo de Processo Civil Anotado, volume 1., pg. 501; Ac. RC de 02/10/1985 in BMJ 350.-399; Ac. RC de 27/03/1987 in BMJ 335.-351).
- I - XIII - ESTRUTURA FORMAL DA DECISO
A tutela dos direitos e interesses reconhecidos pela ordem jurdica compete ao Estado, atravs dos tribunais, pela via do direito de aco. Ao direito de aco corresponde, da parte do tribunal, o poder dever de prestar a requerida tutela, que se exprime na definio do direito no caso concreto, atravs da emisso de uma sentena. Por meio do exerccio do direito de aco e do correspondente direito de contradio, as partes ou os interessados colocam ao tribunal um problema prtico, a dita definio do direito aplicvel ao caso concreto.
60 Sobre os pressupostos desta apensao, Tom de Almeida Ramio, Organizao Tutelar de Menores Anotada, 9. edio, pgs. 45-47. 61 No sendo possvel afirmar que a propositura da aco prejudicial tenha tido exclusivamente em vista a suspenso, no se verificam os pressupostos do artigo 279., n. 2 do Cdigo de Processo Civil. Porm, se a aco de divrcio estiver de tal forma adiantada (nomeadamente em fase de julgamento), considerando o tempo previsvel de durao da aco prejudicial e tendo em conta que, de acordo com aqueles pressupostos, a fixao incidental da regulao das responsabilidades parentais estaria em curso, os prejuzos da suspenso superam as vantagens, para alm de existir uma verdadeira situao de litispendncia entre o incidente em curso na aco de divrcio e a providncia tutelar cvel autnoma (artigos 497. a 499. do Cdigo de Processo Civil). - 33 - A sentena o acto processual que culmina um conjunto pr-ordenado de procedimentos preparatrios, constituindo, precisamente, a soluo desse problema. esta ideia de soluo de um concreto problema prtico que d sentena a sua especificidade no mundo jurdico, que a distingue da dogmtica jurdica, do simples comentrio ou anotao, do ensaio erudito, ou do parecer, a que tantas vezes, sem justificao, pretende assemelhar-se. A sentena deve ser, pois, um documento simples, claro, logicamente ordenado, enxuto (isto , com o quantum satis de argumentao, especialmente de argumentao jurdica), e esgotante, no sentido de que deve resolver suficientemente o problema e no deve dizer nem mais nem menos do que preciso 62 , correspondendo resoluo de um problema 63 . A sentena deve obedecer s seguintes regras: -
a) - ser fundamentada;
b) - conter a quantidade de informao necessria e no mais do que a necessria, sob pena de estabelecer confuso no esprito do destinatrio, no s sobre o sentido do discurso mas, tambm, acerca dos reais motivos da soluo;
c) - versar, apenas, as questes com relevo para a soluo;
d) - ser clara (no sentido de no obscura nem ambgua), concisa e ordenada.
A fundamentao da sentena deve expurgar extensas anlises das normas jurdicas aplicveis ao caso e extensas referncias de carcter doutrinal e jurisprudencial, no devendo constituir uma mera compilao ou repositrio de legislao, doutrina e jurisprudncia, devendo cingir-se s pretenses que as partes pretenderam fazer valer e aos fundamentos essenciais que as sustentam. A fundamentao deve ser entendida como fundamentao necessria na medida em que seja suficiente para resolver aquele caso de acordo com o direito, explicando a soluo jurdica encontrada para o caso e evitando textos muito extensos, com inmeras citaes de doutrina e de jurisprudncia que, por vezes, pouco ou nada se relacionam com o objecto do processo 64 . Esta forma de pensar a sentena pode implicar, nalguns casos, uma diferena importante na sua elaborao, um esforo importante na sua clareza lgica e expositiva. A aco de divrcio por mtuo consentimento requerida ou remetida ao tribunal ou resultante da convolao do divrcio sem consentimento, na qual se decreta a dissoluo do casamento e se fixam judicialmente as consequncias do divrcio (artigos 1775. e 1778.-A, ambos do Cdigo Civil), uma aco constitutiva (artigo 4., n. 2, alnea c), do Cdigo de Processo Civil). Atravs da aco constitutiva, exerce-se um direito potestativo de exerccio judicial em que, perante o pedido de alterao das situaes jurdicas das partes, o juiz
62 Sobre o contedo da sentena, ensinava Alberto dos Reis que o juiz diga as razes jurdicas da sua deciso, indispensvel; que transforme a motivao da sentena num estendal pretensioso de doutrina e opinies alheias, que faa alarde pomposo, e inteiramente desnecessrio, de erudio fcil, eis o que , de todo em todo, despropositado (Cdigo de Processo Civil Anotado, vol. V, pg. 42). Este autor refere ainda que to grande era a preocupao do legislador italiano em controlar excessos de erudio fcil que as Disposies para a actuao do Cdigo de Processo Civil Italiano proibiam toda a citao de autores jurdicos. 63 A sentena deve compreender um enunciado em que se expe o problema e se proclama o que se pretende demonstrar, uma discusso em que se debate e examina o assunto questionado, atravs da pertinente argumentao e a soluo em que se apresenta o resultado do problema e se desfaz a dvida que estava na origem dele. 64 A Recomendao n. R (81) TE (Princpio B-5) do Conselho da Europa aconselha que os documentos processuais sejam simples na forma e que a linguagem utilizada seja compreensvel para o pblico e que qualquer deciso judicial seja inteligvel pelas partes. - 34 - cria novas situaes jurdicas entre elas, constituindo, impedindo, modificando ou extinguindo direitos e deveres que, embora fundados em situaes jurdicas anteriores. Tm na sua base direitos potestativos cujos efeitos se produzem na esfera jurdica da contraparte (em posio de sujeio) a partir do trnsito em julgado da sentena (Ac. RL de 22/03/1990 in CJ, II, pg. 134). O aspecto declarativo da aco constitutiva, indo alm do juzo prvio sobre a existncia do direito potestativo, reside fundamentalmente na definio, s para o futuro ou retroactivamente, da situao jurdica constituda com a prpria sentena, ainda que fundada em situaes jurdicas anteriores (Lebre de Freitas, Introduo ao Processo Civil, Coimbra Editora, pgs. 25-26). Para proferir a sentena que decreta o divrcio e fixa as consequncias deste, o juiz deve sempre no s promover mas tambm tomar em conta o acordo dos cnjuges (artigo 1778.-A n. os 5 e 6 do Cdigo Civil). Assim, a deciso de decretamento do divrcio dever ser composta pelos seguintes elementos ou sub-partes 65 : -
a) - a deciso que decreta a dissoluo do casamento por divrcio dos cnjuges (artigo 1778.-A, n. 5, 1. parte do Cdigo Civil);
b) - a deciso que toma em conta o acordo dos cnjuges quanto relao especificada dos bens comuns, com indicao dos respectivos valores, ou fixando essa relao de bens comuns (artigos 1775., n. 1, alnea a), e 1778.-A, n. 3, ambos do Cdigo Civil);
c) - a deciso que toma em conta o acordo dos cnjuges sobre o exerccio das responsabilidades parentais quando existam filhos menores ou que fixa judicialmente o exerccio dessas responsabilidades parentais (artigos 1775., n. 1, alnea b), e 1778.-A, n. 3, ambos do mesmo Cdigo);
d) - a deciso que toma em conta o acordo dos cnjuges sobre a prestao de alimentos ao cnjuge que deles carea ou que fixa judicialmente essa prestao (artigos 1775., n. 1, alnea c), e 1778.-A, n. 3, ambos do citado Cdigo);
e) - a deciso que toma em conta o acordo dos cnjuges sobre o destino da casa de morada de famlia ou que fixe judicialmente esse destino (artigos 1775., n. 1, alnea d), e 1778.-A, n. 3, ambos do referido Cdigo).
Vejamos autonomamente cada uma das consequncias do divrcio. No mbito da respectiva providncia tutelar cvel, a sentena de regulao do exerccio das responsabilidades parentais tem a estrutura formal de uma sentena cvel (artigos 180. da Organizao Tutelar de Menores e 653., n. 3, 659. e 660., todos do Cdigo de Processo Civil, com as devidas adaptaes, tendo em conta a natureza de jurisdio voluntria destes processos e o objecto que visa definir 66 ): -
a) - o relatrio (exposio historiada mas concisa dos termos da providncia);
b) - o saneamento do processo;
65 Para alm dos elementos descritos nos artigos 659. e 660. do Cdigo de Processo Civil. 66 Caso tenha sido determinada a realizao de inqurito a cargo da segurana social no mbito da fixao do exerccio das responsabilidades parentais, deve ainda a sentena determinar igualmente a comunicao, pela secretaria, do contedo da deciso final proferida, aps o trnsito em julgado, com vista a que a respectiva equipa tutelar cvel dos servios da segurana social tenha conhecimento da deciso e, desta forma, seja possvel estabelecer critrios de avaliao das situaes analisadas e, se for caso disso, melhorar procedimentos e ajustar aqueles critrios. - 35 - c) - as questes a resolver;
d) - a fundamentao de facto (enumerao dos factos provados);
e) - a fundamentao de direito 67 ; e
f) - o dispositivo (a residncia da criana, o exerccio das responsabilidades parentais, a determinao dos contactos pessoais com o progenitor no residente e a fixao da obrigao de alimentos a cargo deste 68 ).
Por seu turno, o processo de inventrio configura uma tpica aco constitutiva cujo objecto a modificao de uma relao jurdica com pluralidade de sujeitos activos (acervo comum do casal) numa outra relao jurdica que atribua a alguns deles a titularidade singular dos bens que integram aquele patrimnio indiviso. Visa pr termo comunho de bens do casal pelo que s devem ser relacionados os bens que entraram na comunho e as dvidas que onerem o patrimnio comum. A partilha visa a liquidao do patrimnio comum, apurando-se o valor do activo comum lquido, atravs do clculo das compensaes e das dvidas a terceiros e entre os cnjuges. Na elaborao da relao de bens 69 , devem observar-se as seguintes regras (artigos 1346. e 1347. ex vi do artigo 1404., n. 3, todos do Cdigo de Processo Civil 70 ): -
a) - os bens so especificados por meio de verbas, sujeitos a uma s numerao e pela ordem seguinte: - direitos de crdito, ttulos de crdito, dinheiro, moedas estrangeiras, objectos de ouro, prata e pedras preciosas e semelhantes, outras coisas mveis e bens imveis;
b) - no havendo inconveniente para a partilha, podem ser agrupados, na mesma verba, os mveis ainda que de natureza diferente, desde que se destinem a um fim unitrio e sejam de pequeno valor;
c) - alm de relacionar os bens, dever ainda indicar-se o valor que se atribui a cada um deles, sendo que o valor dos prdios inscritos na matriz o respectivo valor matricial, devendo ser exibida a caderneta predial actualizada ou apresentada a respectiva certido;
d) - a meno dos bens acompanhada dos elementos necessrios sua identificao e ao apuramento da sua situao jurdica.
67 Tendo presente que fundamentao das sentenas a fonte de legitimao dos tribunais perante o cidado (utente da justia) a medida dessa fundamentao deve ser feita para esses cidados, explicando-lhes a soluo jurdica encontrada para o caso, e no para os juzes ou para os advogados. A sentena deveria apenas necessitar de incorporar duas linhas programticas essenciais: - concentrao dos actos (eliminao da deciso autnoma da matria de facto e forma oral) e simplificao (eliminao do relatrio e fundamentao sumria). 68 A deciso que estabelece o exerccio das responsabilidades parentais dos filhos menores deve determinar a residncia da criana ou do jovem com um dos progenitores, terceira pessoa ou estabelecimento de educao e assistncia, o regime de convvio (visitas) com o progenitor no residente, a menos que, excepcionalmente, o interesse daquela o desaconselhe e a determinao da obrigao de alimentos a cargo do progenitor no residente (artigos 180. da Organizao Tutelar de Menores e 1905., 1906., 1907., n. 3, 1911., 1912. e 1918., todos do Cdigo Civil). 69 Sobre o mbito da relacionao, concordamos com Tom dAlmeida Ramio quando afirma que apenas so determinados pelo juiz os bens comuns a relacionar, no as dvidas dos cnjuges, ou seja, o passivo, j que as referidas disposies legais no o referem e por relao de bens comuns deve entender-se apenas os bens, no as dvidas dos cnjuges, quer entre si, quer a favor de terceiros, a considerar na futura partilha (O Divrcio e Questes Conexas, pgs. 59-60). 70 Artigos 23., n. os 1 a 5 e 71., ambos do Regime Jurdico do Processo de Inventrio. - 36 -
No mbito da atribuio da casa de morada de famlia, os cnjuges devem acordar a sua utilizao na pendncia da aco e posteriormente ao divrcio, se o contrrio no resultar desse acordo (artigos 1775., n. 2 do Cdigo Civil, 272., n. 4 do Cdigo de Registo Civil e 1419., n. 2 do Cdigo de Processo Civil). A casa de morada de famlia aquela que constitui a residncia permanente dos cnjuges e dos filhos, a sua residncia habitual ou principal, implicando que esta constitua ou tenha constitudo a residncia principal do agregado familiar e que um dos cnjuges seja titular do direito que lhe confira o direito utilizao dela. Quando a casa de morada de famlia seja arrendada, o seu destino, em caso de divrcio, decidido por acordo dos cnjuges, podendo estes optar pela transmisso ou pela concentrao a favor de um deles; na falta de acordo, cabe ao tribunal, tendo em conta a necessidade de casa um, os interesses dos filhos e outros factores relevantes (artigo 1105. do Cdigo Civil). Se a casa de morada de famlia for bem prprio ou comum dos cnjuges, o tribunal pode dar a mesma de arrendamento a qualquer dos cnjuges, a seu pedido, quer esta seja comum ou prpria do outro, considerando, nomeadamente, as necessidades de cada um dos cnjuges e os interesses dos filhos do casal, fixando as condies do contrato de arrendamento, nomeadamente a sua durao e valor mensal (artigo 1793., n. 1 do Cdigo Civil). Por seu turno, na fixao dos alimentos ao cnjuge que deles carea, a deciso deve fixar os mesmos, em regra, em prestaes pecunirias mensais, sendo devidos desde a propositura da aco ou, estando j fixados pelo tribunal ou por acordo, desde o momento em que o devedor se constituiu em mora (artigo 2006. do Cdigo Civil). A obrigao de alimentos entre cnjuges pressupe a existncia de uma relao jurdica familiar, constituindo um prolongamento do dever de manuteno conjugal, um resto de solidariedade familiar e a expresso de que a dissoluo do casamento, no leva a que se esquea o facto de os cnjuges estarem casados um com o outro; no entanto, cada cnjuge deve prover sua subsistncia depois do divrcio (artigo 2016., n. 1 do Cdigo Civil) o que significa que este direito no deve perdurar eternamente, competindo a cada um dos cnjuges providenciar e esforar-se pela angariao de meios de subsistncia prprios e no ficar dependente do seu ex-cnjuge que, por sua vez, fica vinculado a essa obrigao. Assim, a sentena a proferir no mbito do processo de divrcio por mtuo consentimento requerido no tribunal dever ter a seguinte estrutura formal de deciso: -
I) - Relatrio (exposio historiada e concisa dos termos da aco);
II) - Saneamento;
III) - Questes a resolver;
IV) - Fundamentao de facto (enumerao dos factos provados e respectiva motivao);
V) - Fundamentao de direito; e
VI) - Dispositivo: - - Decretamento do divrcio; - Homologao do acordo sobre o exerccio das responsabilidades parentais ou deciso sobre o exerccio destas compreendendo as suas diversas vertentes (residncia da criana, exerccio das responsabilidades parentais, contactos pessoais com o progenitor no residente e alimentos a cargo deste ao filho menor); - 37 - - Homologao do acordo sobre o destino da casa de morada de famlia ou deciso sobre este destino (e. g. transmitindo ou concentrando o direito de arrendamento sobre a mesma num dos cnjuges ou dando a mesma de arrendamento ao outro); - Homologao do acordo sobre a prestao de alimentos ao cnjuge que deles carea ou deciso fixando a prestao de alimentos, em regra, em prestaes pecunirias mensais, estabelecendo ainda o tempo, o modo e o lugar de cumprimento dessa obrigao; - Homologao do acordo sobre a relao especificada dos bens comuns ou deciso fixando o patrimnio comum do casal.
A sentena deve ainda determinar a responsabilidade pelas custas a cargo dos cnjuges (artigos 312., 446., n. 1 e 450., todos do Cdigo de Processo Civil) e a comunicao ao registo civil da deciso que decretou o divrcio e que estabeleceu o exerccio das responsabilidades parentais dos filhos menores (artigos 1778.-A, n. 5, in fine, 1920.-B, alnea a), e 1920.-C do Cdigo Civil e 1., n. 1, alnea f), 69., n. 1, alneas a), e e), 70., n. 1, alnea b), e 78., todos do Cdigo de Registo Civil), bem como, se for caso disso, a homologao ou deciso judicial sobre a transferncia ou a concentrao do direito de arrendamento relativo casa de morada de famlia (artigo 1105., n. 3 do Cdigo Civil).
- I - XIV - A INTERVENO PROCESSUAL DO MINISTRIO PBLICO
Quando os requerentes do divrcio no se conformem com as alteraes indicadas pelo Ministrio Pblico ao acordo complementar ao divrcio por mtuo consentimento apresentado na conservatria do registo civil sobre o exerccio das responsabilidades parentais e mantenham o propsito de se divorciar ou quando a fixao das consequncias do divrcio pressuponha apenas como nica questo controvertida a regulao do exerccio das responsabilidades parentais dos filhos menores, o problema que se coloca se o Ministrio Pblico tem interveno processual nos actos a praticar e na produo de prova eventualmente necessria para aquele efeito e, em caso afirmativo, em que se traduz essa interveno. Com efeito, no primeiro caso, a interveno judicial decorre da divergncia entre os cnjuges requerentes do divrcio e o Ministrio Pblico no que diz respeito ao acordo sobre o exerccio das responsabilidades parentais enquanto que, no segundo caso, a fixao das consequncias do divrcio tem por objecto uma questo em que o Ministrio Pblico dispe de legitimidade activa e de interveno processual prpria (artigos 3., n. 1, alnea a), e 5., n. 1, alnea b), e n. 4, alnea a), ambos do Estatuto do Ministrio Pblico 71 ). O Ministrio Pblico tambm oficiosamente notificado de quaisquer decises, ainda que interlocutrias, que possam suscitar a interposio de recursos obrigatrios por fora da lei, bem como das decises finais proferidas em qualquer causa 72 (artigo 258. do Cdigo de Processo Civil). Em consequncia destas disposies normativas, o Ministrio Pblico exerce poderes de fiscalizao e de representao dos interesses dos filhos menores, embora com graus de interveno diferenciados.
71 Aprovado pela Lei n. 47/86, de 15 de Outubro (alterado pelas Lei n. 21/90, de 20 de Janeiro, Lei n. 23/92, de 20 de Outubro, Lei n. 33-A/96, de 26 de Agosto, Lei n. 60/98, de 27 de Agosto, Declarao de Rectificao n. 20/98, de 2 de Novembro, Lei n. 42/2995, de 29 de Agosto, Lei n. 67/2007, de 31 de Dezembro, Lei n. 52/2008, de 28 de Agosto, e Lei n. 37/2009, de 20 de Julho). 72 O Ministrio Pblico no pode renunciar ao recurso (artigo 681., n. os 1 e 4 do Cdigo de Processo Civil). - 38 - No primeiro caso, esse poder de fiscalizao exercido sobre o contedo do acordo de regulao do exerccio das responsabilidades parentais, podendo consubstanciar uma componente fctica embora seja mais provvel uma componente jurdica ou ainda um determinado contexto factual que tenha consequncias jurdicas (e.g. o exerccio exclusivo das responsabilidades parentais por um dos progenitores que apenas pode ser determinado pelo juiz mediante deciso fundamentada que tenha em conta o superior interesse da criana) (artigo 1906., n. 2 do Cdigo Civil). Porm, no segundo caso, esse poder de fiscalizao no abrange apenas a deciso final proferida mas tambm, e em muitos casos, o impulso processual e o direito de iniciativa, quer em termos probatrios, quer na conformao jurdica do exerccio das responsabilidades parentais. Ou seja, neste caso, correndo a providncia tutelar cvel de regulao das responsabilidades parentais de forma autnoma, o Ministrio Pblico tem um poder de interveno que no previsto que exera em relao ao incidente processual sobre o mesmo objecto suscitado no mbito do divrcio por mtuo consentimento. O legislador afirma to somente que o juiz pratica os actos e determina a produo da prova necessria para fixar as consequncias do divrcio sobre as quais os cnjuges no alcanaram acordo e uma dessas consequncias pode ser o exerccio das responsabilidades parentais dos filhos menores. Isso no implica nem exige que a interveno do Ministrio Pblico deve ou tenha que ocorrer durante o processo. Nenhuma disposio normativa o exige nem essa interveno existe no mbito da fixao incidental provisria prevista no n. 7 do artigo 1407. do Cdigo de Processo Civil nem no mbito da homologao judicial do acordo de regulao do exerccio das responsabilidades parentais no processo de divrcio convolado para mtuo consentimento. Assim, no obrigatria a interveno do Ministrio Pblico no incidente para fixao das responsabilidades parentais no mbito do processo de divrcio por mtuo consentimento no tribunal, sem prejuzo do dever de notificao da deciso final proferida e das decises interlocutrias que possam suscitar a interposio de recursos obrigatrios por fora da lei 73 .
- II - CESSAO DA RELAO DE AFINIDADE POR DIVRCIO
A afinidade o vnculo que liga cada um dos cnjuges ao parente do outro (artigo 1584. do Cdigo Civil). A constituio desta relao jurdica familiar depende da celebrao de um casamento e da existncia de uma relao de parentesco entre uma pessoa e um dos cnjuges, ou seja, por via da relao matrimonial, estabelecido um vnculo de afinidade entre cada um dos cnjuges e os pais do outro (entre o genro e cada um dos sogros e entre a nora e cada um dos seus sogros), entre os cunhados e entre o padrasto ou madrasta e o enteado. Baseado no casamento, o vnculo de afinidade s nasce com a celebrao deste, nada justificando a aplicao retroactiva dos seus efeitos (Antunes Varela, Direito da Famlia, pg. 98) havendo mesmo quem considere criticvel considerar a afinidade como relao familiar quando est em causa uma produo de efeitos praticamente nula (neste sentido, Pamplona Corte-Real, Direito da Famlia, pg. 16).
73 Concretizando o exerccio do dever de fiscalizao da legalidade e de outros interesses que incumbe ao Ministrio Pblico. - 39 - Com a alterao introduzida pela Lei n. 61/2008, de 31 de Outubro, o vnculo de afinidade subsiste aps a extino da relao conjugal em consequncia da morte de um dos cnjuges mas o divrcio pe fim relao de afinidade, opo legislativa justificada pela existncia de laos afectivos especiais criados pela afinidade que subsistiro com o bito de um dos cnjuges mas que no se perpetuariam com o divrcio 74 . Contudo, esta alterao legislativa, aparentemente incua no mbito da discusso ocorrida em torno das mudanas no novo regime jurdico do divrcio e das responsabilidades parentais (Lei n. 61/2008), tem enormes reflexos em diversos institutos jurdicos de cariz subjectivo ou adjectivo e, sem pretender esgotar a sua enumerao, poderemos destacar os seguintes: -
a) - a afinidade na linha recta obsta ao casamento entre si das pessoas a quem respeita, ou seja, constitui impedimento matrimonial (artigo 1602., alnea c), do Cdigo Civil);
b) - a afinidade na linha recta impede os efeitos jurdicos da unio de facto (artigo 2., alnea d), da Lei n. 7/2001, de 11 de Maio 75 );
c) - a afinidade em linha recta justifica a escusa para o exerccio da tutela ou para integrar o conselho de famlia (artigos 1934., alnea h), e 1953., n. o 1, ambos do Cdigo Civil);
d) - a afinidade em linha recta constitui obstculo instaurao das aces para averiguao oficiosa da maternidade ou da paternidade (artigos 1809., alnea a), e 1866., alnea a), do Cdigo Civil);
e) - a relao de afinidade permite a transmisso por morte do arrendamento para habitao (artigo 1106., n. 1, alnea b), e n. 2 do Cdigo Civil);
f) - a relao de afinidade em linha recta permite a transmisso por morte no arrendamento rural (artigo 20., n. 2, alnea a), e n. 3, alnea b), do Novo Regime do Arrendamento Rural, aprovado pelo Decreto-Lei n. 294/2009, de 13 de Outubro);
g) - a relao de afinidade, em relao ao padrasto ou madrasta, vincula prestao de alimentos ao enteado menor que esteja a seu cargo no momento da morte do cnjuge (artigo 2009., n. 2, alnea f), do Cdigo Civil);
h) - a relao de afinidade constitui fundamento de impedimento do juiz (artigo 122., n. 1, alneas b), d), f), e g), e n. os 2 e 3 do Cdigo de Processo Civil);
i) - a relao de afinidade constitui fundamento de suspeio do juiz da causa ou dos funcionrios da secretaria (artigos 127., n. 1, alneas a), b), c), e d), e 134., ambos do Cdigo de Processo Civil);
74 Defendendo esta opo legislativa, Jorge Duarte Pinheiro, O Direito da Famlia Contemporneo, 2. edio, pg. 68; Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Famlia, tomo I, pg. 47; defendendo posio diversa, Antunes Varela, Direito da Famlia, pgs. 105-106, afirmando que os laos especiais criados pela afinidade tendem a persistir em muitos casos de divrcio; no mesmo sentido, Rita Lobo Xavier, Recentes Alteraes ao Regime Jurdico do Divrcio e das Responsabilidades Parentais, pgs. 10-13, questiona se haver motivo para distinguir, quanto sobrevivncia da relao de afinidade, a dissoluo por morte da dissoluo por divrcio. 75 Recentemente alterada pela Lei n. 23/2010, de 30 de Agosto (que no introduziu qualquer modificao a esta disposio normativa). - 40 - j) - a afinidade na linha recta constitui fundamento de recusa legtima no depoimento das testemunhas (artigos 618., n. 1, alnea b), do Cdigo de Processo Civil e 134., n. 1, alnea a), do Cdigo de Processo Penal);
k) - a afinidade at ao 3. grau constitui fundamento de impedimento do juiz, do magistrado do Ministrio Pblico, dos peritos, intrpretes e funcionrios de justia (artigos 39., n. 1, alnea b), 47. e 54., n. 1, todos do Cdigo de Processo Penal);
l) - a afinidade em 2. grau constitui fundamento de agravao das penas nos crimes de coaco sexual, violao, abuso sexual de pessoa incapaz de resistncia, fraude sexual, procriao artificial no consentida, lenocnio, importunao sexual, abuso sexual de crianas, abuso sexual de menores dependentes, actos sexuais com adolescentes, recurso prostituio de menores, lenocnio de menores e de pornografia de menores (artigo 177., n. 1, alnea a), do Cdigo Penal);
m) - a afinidade at ao 2. grau integra uma das situaes em que os crimes de furto, apropriao ilegtima em caso de acesso ou coisa achada, dano simples e qualificado, alterao de marcos, burla, burla para a obteno de alimentos, bebidas ou servios, infidelidade, abuso de carto de garantia ou de crdito e receptao so qualificados como crimes de natureza particular (artigos 207., alnea a), 209., n. 3, 212., n. 4, 213., n. 3, 216., n. 3, 217., n. 4, 220., n. 3, 224., n. 4, 225., n. 4, e 231., n. 3, alnea b), todos do Cdigo Penal);
o) - a afinidade at ao 2. grau constitui fundamento de dispensa de pena nos crimes de falsidade de depoimento ou declarao, falsidade de testemunho, interpretao ou traduo e suborno (artigo 364., alnea b), do Cdigo Penal);
p) - a afinidade at ao 2. grau constitui fundamento de dispensa de pena no crime de corrupo activa (artigo 364., alnea b), ex vi do artigo 374., n. 3, ambos do Cdigo Penal);
q) - a afinidade at ao 2. grau constitui fundamento de impunibilidade no crime de favorecimento pessoal (artigo 367., n. 5, alnea b), do Cdigo Penal);
r) - a afinidade em linha recta constitui fundamento de impedimento ou de escusa ou suspeio no mbito do procedimento administrativo e das garantias de imparcialidade dos rgos da administrao pblica (artigos 44., alneas b), e e), e 48., n. 1, alneas a), e c), ambos do Cdigo de Procedimento Administrativo);
s) - a afinidade em 1. grau na linha recta ou em qualquer outro grau da linha recta e nos 2. e 3. graus da linha colateral constitui fundamento de justificao de falta por falecimento do agente ou trabalhador da administrao pblica (artigo 27., n. 1, alneas a), e b), do Regime das Frias, Feriados e Faltas dos Trabalhadores da Administrao Pblica 76 );
t) - a afinidade em linha recta ou colateral at ao 2. grau, decorrente de relaes de direito ou de facto, considerada relevante para a integrao no agregado familiar do titular do direito s prestaes sociais (artigo 54., n. 1, alnea b), da Lei de Proteco da Parentalidade, aprovada pelo Decreto-Lei n. 91/2009, de 9 de Abril);
76 Aprovado pelo Decreto-Lei n. 100/99, de 31 de Maro (alterado pela Lei n. 117/99, de 31 de Maro, Decreto-Lei n. 503/99, de 20 de Novembro, Decreto-Lei n. 157/2001, de 11 de Maio, Decreto-Lei n. 169/2006, de 17 de Agosto, Decreto-Lei n. 181/2007, de 9 de Maio, Lei n. 59/2008, de 11 de Setembro, e Lei n. 64-A/2008, de 31 de Dezembro). - 41 - u) - a afinidade no 1. grau da linha recta ou colateral at ao 2. grau constitui fundamento para a justificao de falta por falecimento ou para assistncia a membro do agregado familiar do trabalhador (artigos 249., n. 1, alnea b), 251., n. 1, alneas a), e b), e 252., n. os 1 e 3, todos do Cdigo do Trabalho 77 );
v) - a afinidade no 1. grau da linha recta ou colateral at ao 2. grau constitui fundamento para a justificao de falta por falecimento ou para assistncia a membro do agregado familiar do trabalhador em funes pblicas (artigos 85., n. 1 e 187., n. 1, alneas a), e b), ambos do Regime do Contrato de Trabalho em Funes Pblicas, aprovado pela Lei n. 59/2008, de 11 de Setembro).
Salvo o devido respeito, esta enumerao no exaustiva de alguns dos efeitos jurdicos decorrentes da relao de afinidade demonstra, de forma evidente, que qualquer opo legislativa que se adopte em relao cessao do vnculo por afinidade no totalmente desprovida de relevncia social assim como no deixa de ser pertinente a ideia de que os laos afectivos criados pela afinidade tendem a persistir quando a dissoluo do casamento que lhe serve de suporte ocorreu em consequncia de um divrcio (Antunes Varela, Direito da Famlia, pg. 103). Por outro lado, dispondo esta disposio normativa sobre o contedo de uma relao jurdica, abstraindo do facto que lhe confere origem, a cessao das relaes de afinidade em consequncia de divrcio aplica-se aos casamentos j dissolvidos ou a dissolver de acordo com o novo regime jurdico do divrcio 78 . Assim, com a entrada em vigor da Lei n. 61/2008, de 31 de Outubro, cessaram as relaes de afinidade que ainda subsistiam em consequncia de divrcios decretados ao abrigo da lei anterior. Por outro lado, como refere Rita Lobo Xavier (ob. cit., pg. 10), como a afinidade continua a no cessar pela dissoluo do casamento por morte, ser difcil compatibilizar coerentemente esta dualidade de critrios com o impedimento matrimonial. Com efeito, no caso de casamento dissolvido por divrcio, o ex-sogro ou ex-padrasto podero vir a casar ou viver em unio de facto juridicamente relevante com a ex-nora ou ex-enteada mas, se o casamento tiver sido dissolvido por morte, no o podero fazer, para alm de no ficar ainda de lado a hiptese, nada improvvel e relativamente frequente na actualidade, de ocorrer um divrcio simulado precisamente como forma de evitar a aplicao de algumas normas relativas relao conjugal (Rita Lobo Xavier, ob. cit., pg. 13) 79 . Com este regime dualista, em que os efeitos da afinidade persistem com a dissoluo do casamento por morte mas cessam por efeito do divrcio, e cuja fundamentao no foi devidamente explicitada pelo legislador, podem surgir complexidades e perplexidades pois nem mesmo a diminuta relevncia social da afinidade torna socialmente incuos a cessao dos seus efeitos em consequncia do casamento, designadamente quanto possibilidade de casamento entre ex-padrasto e enteada ou entre o ex-genro e a sogra 80 .
77 Aprovado pela Lei n. 7/2009, de 12 de Fevereiro (alterada pela Rectificao n. 21/2009, de 18 de Maro, e pela Lei n. 106/2009, de 14 de Setembro). 78 Neste sentido, Cristina M. Arajo Dias, Uma Anlise do Novo Regime Jurdico do Divrcio, 2. edio, pgs. 21- 22. 79 O leque de efeitos emergentes da relao de afinidade integra um conjunto muito vasto de situaes em que a cessao das relaes de afinidade em consequncia de divrcio pode ser vantajosa (e.g. no mbito das garantias de imparcialidade dos rgos da administrao pblica). 80 No mesmo sentido, Hugo Lana, Breves Consideraes Lei do Casamento Descartvel (tambm conhecida por Lei do Divrcio), Junho de 2010, Verbo Jurdico (http://www.verbojuridico.net). - 42 - Para determinar se os efeitos da afinidade subsistem aps a dissoluo do casamento, tornar-se- necessrio apurar se esta ocorreu por morte ou por divrcio e, consequentemente, introduzir factores de complexidade nas relaes entre os sujeitos que se pretendam fazer valer (ou no) dos efeitos da afinidade e as entidades sobre as quais se produzem esses efeitos 81 . Salvo o devido respeito por opinio diversa, este regime dualista no explicvel nem compreensvel por uma mera afirmao da insubsistncia dos laos afectivos entre os afins e os cnjuges em consequncia do divrcio que, nalguns casos, pode realmente ocorrer mas que, noutras situaes, pode persistir para alm da dissoluo conjugal e, desta forma, justificar a manuteno dos seus efeitos.
- III - PARTILHA DE BENS NO DIVRCIO
O divrcio implica a cessao das relaes patrimoniais entre os cnjuges o que implica que, sendo o casamento celebrado sob um qualquer regime de comunho de bens (comunho geral ou comunho de adquiridos), torna-se necessrio proceder partilha dos bens comuns do casal. Com a supresso da discusso ou averiguao da culpa no divrcio, as consequncias patrimoniais e de natureza sancionatria para o cnjuge declarado nico ou principal culpado foram eliminadas, assumindo particular relevncia a supresso dos efeitos patrimoniais na partilha de bens para o cnjuge declarado nico ou principal culpado (artigo 1790. do Cdigo Civil). Na verso anterior, esta disposio normativa traduzia uma das penalizaes do cnjuge declarado nico ou principal culpado na sentena que decretou o divrcio ou a separao de pessoas e bens, com um mbito de aplicao cada vez mais restrito 82 , ou seja, quando o regime de bens do casamento tenha sido a comunho geral de bens e, uma vez liquidado o regime matrimonial, apurando-se um activo integrado por bens que seriam prprios do cnjuge inocente, se o regime escolhido tivesse sido a comunho de adquiridos, caso em que a lei, para evitar o benefcio do nico ou principal culpado, determina que a partilha se faa de acordo com o regime da comunho de adquiridos (Esperana Pereira Mealha, ob. cit., pg. 81). Contudo, as questes suscitadas por esta alterao legislativa e pelo mbito de aplicao da mesma aos casamentos j celebrados e em que no se estivesse pendente processo de divrcio antes da entrada em vigor da Lei n. 61/2008 justificam algumas reflexes sobre o princpio da confiana ou da segurana jurdicas, designadamente com vista a determinar se a mesma afecta de forma inadmissvel e arbitrria direitos e expectativas legitimas dos cidados. Vejamos. sabido que o homem necessita de segurana para conduzir, planificar e conformar autnoma e responsavelmente a sua vida (Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7. edio, pg. 257). A proteco da confiana dos cidados relativamente aco dos rgos do Estado um elemento essencial, no apenas da segurana da ordem jurdica, mas tambm da prpria estruturao do relacionamento entre Estado e cidados em Estado de direito. Sem a possibilidade, juridicamente garantida, de poder calcular e prever os possveis desenvolvimentos da actuao dos poderes pblicos susceptveis de se
81 Haver que apurar agora se o sujeito em causa tem o estado civil de divorciado ou de vivo e, com maior pormenor e certeza se, em relao s relaes em causa, ocorreu uma dissoluo do casamento por morte ou por divrcio. 82 Neste sentido, Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Famlia, volume I, 4. edio, pg. 442; Miguel Teixeira de Sousa, O regime jurdico do divrcio, pgs. 113-114; Frana Pito, O processo de inventrio (nova tramitao), 3. edio, Almedina, 2001, pg. 293; Lopes Cardoso, Partilhas Judiciais, volume III, pg. 382. - 43 - reflectirem na sua esfera jurdica, o indivduo converter-se-ia, com violao do princpio fundamental da dignidade da pessoa humana, em mero objecto do acontecer estatal (Jorge Reis Novais, As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio, pg. 816). por isso que se consideram os princpios da segurana jurdica e da proteco da confiana como elementos constitutivos do Estado de direito. O princpio geral da segurana jurdica em sentido amplo (abrangendo a ideia de proteco da confiana) pode formular-se do seguinte modo: - o indivduo tem o direito de poder confiar que aos seus actos ou s decises pblicas incidentes sobre os seus direitos, posies ou relaes jurdicas aliceradas em normas jurdicas vigentes e vlidas se ligam os efeitos jurdicos previstos e prescritos no ordenamento jurdico 83 . Assim, so apontadas como refraces mais importantes deste princpio as seguintes: -
a) - relativamente aos actos normativos, a proibio de normas retroactivas restritivas de direitos e interesses juridicamente protegidos;
b) - relativamente a actos jurisdicionais, a inalterabilidade do caso julgado;
c) - em relao a actos da administrao, a tendencial estabilidade dos casos decididos atravs de actos administrativos constitutivos de direitos.
O princpio da confiana na previsibilidade das solues visa a proteco da confiana, dos cidados e da comunidade, na ordem jurdica de tal forma que alteraes na lei ho-de ter em conta direitos adquiridos, expectativas criadas, situaes jurdicas estabilizadas que justifiquem o sacrifcio da aplicao imediata da nova lei. Mas isso no pode colidir, ou seja, inviabilizar alteraes na ordem jurdica impostas pelas novas condies de vida em sociedade e exigidas pela necessidade de implementar reformas pedidas pelas novas circunstncias e pelo bem colectivo 84 . O cidado deve poder prever as intervenes que o Estado poder levar a cabo sobre ele ou perante ele e preparar-se para se adequar a elas. Deve poder confiar em que a sua actuao de acordo com o direito seja reconhecida pela ordem jurdica e assim permanea em todas as suas consequncias juridicamente relevantes. Esta confiana violada sempre que o legislador ligue a situaes de facto constitudas e desenvolvidas no passado consequncias jurdicas mais desfavorveis do que aquelas com que o atingido podia e devia contar. Um tal procedimento legislativo afrontar frontalmente o princpio do Estado de direito democrtico. O princpio do Estado de direito democrtico, mais do que constitutivo de preceitos jurdicos, sobretudo conglobador e integrador de um conjunto de regras e princpios dispersos pelo texto constitucional, que densificam a ideia de sujeio do poder a princpios e regras jurdicas, garantindo aos cidados liberdade, igualdade e segurana () e protegendo-os da prepotncia, do arbtrio e da injustia (Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, vol. I, 4. edio, pgs. 205-206). Da que se possa falar que os cidados tenham, fundadamente, a expectativa na manuteno das situaes de facto j alcanadas como consequncia do direito em vigor. Mas, se no obstante esse alcance, normao posterior vier, acentuada ou patentemente, alterar o contedo dessas situaes, evidente que a confiana dos
83 Designadamente, quando estejam em causa a calculabilidade e previsibilidade da situao jurdica do indivduo perante modificaes do ordenamento jurdico. 84 Impe este princpio que o legislador no adopte medidas legislativas que, dada a sua natureza, obviem, mas de modo intolervel, arbitrrio, logo opressivo a um mnimo de certeza e segurana nos () direitos e expectativas criadas ao cidado pelo regime legal anterior (Acrdo do Tribunal Constitucional n. 287/90). - 44 - cidados no ordenamento jurdico ficar fortemente abalada, frustrando a expectativa que detinham da anterior tutela conferida pelo direito (Acrdos do Tribunal Constitucional n. os 86/84 e 303/90). O princpio de Estado de direito democrtico postula uma ideia de proteco da confiana dos cidados e da comunidade na ordem jurdica e na actuao do Estado, o que implica um mnimo de certeza e de segurana no direito das pessoas e nas expectativas que a elas so juridicamente criadas, razo pela qual a normao que, por sua natureza, obvie de forma intolervel, arbitrria ou demasiada opressiva aqueles mnimos de certeza e segurana, que as pessoas, a comunidade e o direito tm de respeitar, como dimenses essenciais do Estado de direito democrtico, ter de ser entendida como no consentida pela lei bsica (Acrdos do Tribunal Constitucional n. os 303/90 e 345/2009). Trata-se de um princpio que exprime a realizao imperativa de uma especial exigncia de previsibilidade, protegendo sujeitos cujas posies jurdicas sejam objectivamente lesadas por determinados quadros injustificados de instabilidade (Carlos Blanco de Morais, Segurana Jurdica e Justia Constitucional, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, vol. XLI, n. 2, 2000, pg. 625). mais intenso quando a normao versa sobre a actuao dos poderes pblicos em confronto com os cidados do quando a matria respeita ao mbito das relaes patrimoniais privadas, que so domnio da autonomia da vontade e da auto- responsabilidade ou do risco que anda associado ao seu exerccio. Tem subjacente uma ideia de proteco da confiana dos cidados e da comunidade na ordem jurdica e na actuao do Estado, o que implica um mnimo de certeza e de segurana no direito das pessoas e nas expectativas que a elas so juridicamente criadas. Sobre a proteco da confiana dos particulares relativamente manuteno de um determinado regime legal, Jorge Reis Novais defende que os particulares tm, no apenas o direito a saber com o que podem legitimamente contar por parte do Estado, como, tambm, o direito a no verem frustradas as expectativas que legitimamente formaram quanto permanncia de um dado quadro ou curso legislativo, desde que essas expectativas sejam legtimas, haja indcios consistentes de que, de algum modo, elas tenham sido estimuladas, geradas ou toleradas por comportamentos do prprio Estado e os particulares no possam, ou devam, razoavelmente, esperar alteraes radicais no curso do desenvolvimento legislativo normal (Os princpios constitucionais estruturantes da Repblica Portuguesa, Coimbra 2004, pg. 263). Contudo, tendo em conta o valor constitucional contraposto do interesse pblico e a que o legislador est vinculado, o mesmo autor reconhece que o alcance prtico do princpio da proteco da confiana s delimitvel atravs de uma avaliao ad hoc que tenha em conta as circunstncias do caso concreto e permita concluir, com base no peso varivel dos interesses em disputa, qual dos princpios deve merecer prevalncia pois, no plano da ponderao do peso das posies relativas dos particulares, as expectativas devem ser legtimas, excluindo que possam assumir qualquer relevo valorativo as posies sustentadas em ilegalidades ou em omisses indevidas do Estado (ob. cit., pgs. 264 e 267). O princpio da confiana assim violado quando haja uma afectao inadmissvel, arbitrria ou demasiadamente onerosa de expectativas legitimamente fundadas dos cidados (Acrdos do Tribunal Constitucional n. os 287/90, 303/90, 625/98, 634/98, 188/2009, todos disponveis em www.tribunalconstitucional.pt). Assim, a tutela do princpio da segurana jurdica, na vertente material da confiana, pressupe a verificao de dois pressupostos (Acrdos do Tribunal Constitucional n. os 287/90 e 188/2009): -
- 45 - a) - a afectao de expectativas, em sentido desfavorvel, ser inadmissvel quando constitua uma mutao da ordem jurdica com que, razoavelmente, os destinatrios das normas dela constantes no possam contar; e ainda
b) - quando no for ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes (segundo o princpio da proporcionalidade).
Deste modo, para que haja lugar tutela jurdico-constitucional do princpio da confiana, necessrio que o Estado (particularmente o legislador) tenha encetado comportamentos capazes de gerar nos privados expectativas de continuidade; depois, que tais expectativas ser legtimas, justificadas e fundadas em boas razes; em terceiro lugar, devem os privados ter feito planos de vida tendo em conta a perspectiva de continuidade do comportamento estadual; por ltimo, ainda necessrio que ocorram razes de interesse pblico que justifiquem, em ponderao, a no continuidade do comportamento que gerou a situao de expectativa 85 . Por outro lado, o legislador no est impedido de alterar o sistema legal afectando relaes jurdicas j constitudas e que ainda subsistam no momento em que emitida a nova regulao, sendo essa uma necessria decorrncia da autorevisibilidade das leis. O que se impe determinar se poder haver por parte dos sujeitos de direito um investimento de confiana na manuteno do regime legal. Com a nova redaco do artigo 1790. do Cdigo Civil, em caso de divrcio, nenhum dos cnjuges pode, na partilha, receber mais do que receberia se o casamento tivesse sido celebrado segundo o regime de comunho de adquiridos, impondo-se agora a partilha num regime diverso daquele que os cnjuges tenham estipulado (particularmente quando tenha sido estipulado o regime de comunho geral de bens ou outro regime mais prximo da comunho geral do que da comunho de adquiridos), com eventual prejuzo para o cnjuge que no foi o responsvel pela dissoluo e que no deu causa ruptura do casamento 86 . Na redaco anterior Lei n. 61/2008, o artigo 1790. do Cdigo Civil estabelecia que o cnjuge declarado nico ou principal culpado no podia, na partilha, receber mais do que receberia se o casamento tivesse sido celebrado segundo o regime de comunho de adquiridos. A sano estabelecida para o cnjuge considerado nico ou principal culpado pela ruptura do casamento apenas tinha relevncia nos casos em os cnjuges tivessem convencionado o regime da comunho geral e quando o cnjuge inocente tivesse levado mais bens para o casamento ou tivesse adquirido a ttulo gratuito os bens de maior valor. Com a eliminao da culpa nas causas do divrcio, no era necessariamente imposto que fossem eliminados os seus efeitos na medida em que a prpria doutrina entendia que a culpa poderia manter alguma relevncia, no em termos de avaliao e castigo da conduta passada, mas em critrios de welfare, da obteno da melhor repartio dos custos pessoais e patrimoniais, para as partes envolvidas e para a sociedade, em geral, do divrcio (Eva Dias Costa, Da Relevncia da Culpa nos Efeitos Patrimoniais do Divrcio, 2005, pg. 146). Para fundamentar a opo assumida pela Lei n. 61/2008, de 31 de Outubro, afirma-se que em caso de divrcio, a partilha far-se- como se os cnjuges tivessem
85 preciso ter presente que, em princpio e tendo em conta a auto-reversabilidade das leis, no h um direito no frustrao de expectativas jurdicas ou manuteno do regime legal em relaes jurdicas duradouras ou relativamente a factos complexos j parcialmente realizados (Acrdo n. 289/90). 86 Esta norma qualificada como uma restrio autonomia privada e autonomia contratual (assim, Cristina Arajo Dias, Uma Anlise do Novo Regime Jurdico do Divrcio, 2. edio, pgs. 26-29). - 46 - estado casados em comunho de adquiridos, ainda que o regime convencionado tivesse sido a comunho geral, ou um outro regime misto mais prximo da comunho geral do que da comunho de adquiridos; a partilha continuar a seguir o regime convencionado no caso de dissoluo por morte () evita que o divrcio se torne um meio de adquirir bens, para alm da justa partilha do que se adquiriu com o esforo comum na constncia do matrimnio, e que resulta da partilha segundo a comunho de adquiridos () abandonando-se o regime actual que aproveita o ensejo para premiar um inocente e castigar um culpado (Exposio de Motivos do Projecto de Lei n. 509/X) 87 . Contudo, na verso anterior, a sano prevista para o cnjuge declarado nico ou principal culpado no significava que o regime aplicvel partilha fosse necessariamente o da comunho de adquiridos, tornando-se necessrio confrontar o resultado da declarao de culpa com o que se obteria mediante a aplicao do regime de comunho de adquiridos pois s no caso de o primeiro ser mais favorvel sua posio do que o segundo que a lei manda aplicar este ltimo. Com efeito, se, por exemplo, se convencionou entre os cnjuges o regime da comunho geral e o cnjuge considerado nico ou principal culpado tiver levado para o casal ou adquirido posteriormente, por sucesso ou doao, bens de valor superior aos do cnjuge inocente, no haver lugar aplicao das regras de comunho de adquiridos, visto que elas s beneficiariam o culpado (nico ou principal) do divrcio mas se, porm, ao invs da hiptese prefigurada, os bens prprios do cnjuge inocente forem de valor superior, haver que aplicar o regime da comunho de adquiridos e no o da comunho geral (Pires de Lima e Antunes Varela, Cdigo Civil Anotado, volume IV, 2. edio, pg. 562). Assim sendo, o regime pretrito da partilha em caso de divrcio no configurava necessariamente um modo de adquirir bens e, muito menos, uma forma injustificada de aquisio desses bens na medida em que s se impunha fazer funcionar essa regra se os bens prprios do cnjuge inocente fossem de valor superior, postergando-se o regime de bens do casamento convencionado entre os cnjuges a favor daquele que no podia ser considerado o responsvel pela ruptura do casamento e, consequentemente, pelo termo das expectativas pessoais e patrimoniais que a unio conjugal implicava. Ao invs, com o regime da Lei n. 61/2008, no caso de o cnjuge que requereu o divrcio ser aquele que violou os deveres conjugais, mas levou mais bens para o casamento ou adquiriu mais bens a ttulo gratuito ao longo do mesmo, no s obtm o divrcio como sai em vantagem face ao outro 88 (neste sentido, Cristina Arajo Dias, ob. cit., pg. 27). Com efeito, esta disposio aplicvel s partilhas que forem instauradas na sequncia de divrcios instaurados aps a entrada em vigor da Lei n. 61/2008, ou seja, aplica-se tambm a todos os casamentos celebrados segundo o regime de comunho geral de bens, quer seja de acordo com o regime supletivo em vigor antes do Cdigo
87 Defendendo que a soluo legislativa mais adequada em face da eliminao dos efeitos da culpa no divrcio seria a revogao do artigo 1790. do Cdigo Civil, Amadeu Colao (ob. cit., pgs. 75-76) refere que no possvel afirmar que no regime anterior o divrcio seja um meio para adquirir bens pois os cnjuges estariam cientes dessa situao, sendo ilegtimo atribuir a esses cnjuges um atestado de menoridade, nem sempre o patrimnio adquirido na constncia do matrimnio o mais significativo na vida de um casal e, em ltimo lugar, sendo compreensvel que no se pretenda mais castigar um culpado (que deixa de existir), incongruente que se deixe de premiar um inocente. 88 Jorge Duarte Pinheiro afirma que a Lei n. 61/2008, de 31 de Outubro, no centrou a regulamentao jusfamiliar das consequncias da dissoluo do casamento na equidade, mostrando-se algo insensvel relevncia da actuao culposa de um dos cnjuges e repercusso do divrcio na condio econmica das partes. O regime anterior, rgido e aleatrio de efeitos do divrcio, centrado na culpa, foi substitudo por outro regime rgido e aleatrio que, em geral, trata de forma idntica os cnjuges, ainda que um deles tenha violado de modo sistemtico e patente o princpio da boa f, e despreza as legtimas expectativas da parte que mais tenha investido na relao conjugal (Ideologias e Iluses no Regime Jurdico do Divrcio e das Responsabilidades Parentais, 3. aco de formao do Conselho Superior da Magistratura realizada em 5 de Novembro de 2009, em Palmela). - 47 - Civil de 1966 89 , quer seja de acordo com a celebrao de conveno antenupcial entre os cnjuges. Com vista a reduzir os efeitos retroactivos desta disposio normativa, Rita Lobo Xavier defende que esta estatuio no poder afectar os bens que entraram no patrimnio comum at entrada em vigor da lei; s pode aplicar-se queles que casaram segundo este regime depois da sua entrada em vigor e, quanto aos cnjuges que casaram anteriormente em tal regime, quando, muito s poder excluir do patrimnio comum a partilhar os bens que nele ingressaram aps a data de incio da vigncia da lei (Recentes Alteraes ao Regime Jurdico do Divrcio e das Responsabilidades Parentais, Almedina, pg. 35). Apesar desta opinio limitar sobremaneira os efeitos retroactivos desta lei aos casamentos celebrados sob o regime da comunho geral antes da sua entrada em vigor e em que o processo de divrcio no haja sido instaurado ou seja interposto depois da sua entrada em vigor, parece-nos no ser possvel defender esta tese face conjugao das normas do n. 2 do artigo 12. do Cdigo Civil e do artigo 9. da Lei n. 61/2008 (norma de direito transitrio). Com efeito, quando a lei dispuser directamente sobre o contedo de certas relaes jurdicas, abstraindo dos factos que lhe deram origem, entender-se- que a lei abrange as prprias relaes j constitudas, que subsistam data da sua entrada em vigor, ou seja, tem aplicao retroactiva (artigo 12., n. 2, 1. parte do Cdigo Civil), salvaguardando-se as relaes familiares que constituam objecto de aces pendentes, que sero reguladas pelo regime anterior Lei n. 61/2008 (artigo 9. desta Lei) (neste sentido, Tom dAlmeida Ramio, O Divrcio e Questes Conexas, pg. 174). Em suma, a disposio normativa constante do artigo 1790. do Cdigo Civil aplica-se s partilhas de bens comuns do casal realizadas em consequncia de divrcios instaurados depois da entrada em vigor da Lei n. 61/2008, ainda que o casamento e a estipulao do regime da comunho geral ou a aquisio de bens seja anterior a essa entrada em vigor. Todavia, a norma constante do artigo 1790. do Cdigo Civil (na redaco dada pela Lei n. 61/2008) inconstitucional, por violao do princpio da confiana e da segurana jurdica, quando a aplicada a situaes em que se conclua inexistir qualquer bem colectivo ou interesse pblico que fundamente a alterao ou restrio dos direitos ou da posio jurdica do cnjuge que mais investiu na relao conjugal e que alheio s circunstncias que justificam a dissoluo do casamento. Vejamos um exemplo. Antnio e Maria contraram casamento depois de 1 de Junho de 1967, outorgando conveno antenupcial no qual estipularam o regime da comunho geral com vista a integrar no acervo comum do casal um imvel adquirido por ambos quando ainda namoravam. Alguns anos mais tarde, Maria recebe uma herana que, nos termos do artigo 1732. do Cdigo Civil, integra o patrimnio comum do casal; pouco tempo depois, Antnio vem a sofrer de uma doena que obriga a um tratamento dispendioso e Antnio e Maria, por deciso conjunta, decidem afectar os proventos da herana recebida por Maria no pagamento desses tratamentos. Entretanto, Antnio recebe tambm uma herana por bito de familiares mas, merc da nova perspectiva que tem da vida, envolve-se amorosamente com outra mulher, com quem vai viver, deixando Maria. Ao abrigo da Lei n. 61/2008, Antnio passa a dispor de legitimidade para requerer o divrcio de Maria, para alm de saber que a partilha far-se- como se os
89 Artigos 1098. e 1108. do Cdigo Civil de 1867. - 48 - cnjuges tivessem estado casados segundo o regime de comunho de adquiridos, ficando assim subtrada dessa partilha a herana entretanto recebida por Antnio. Deste modo, no apenas Maria v a sua posio jurdica afectada - sem que tivesse contribudo para o termo da relao conjugal fica privada de participar na diviso de um patrimnio que ambos os cnjuges quiseram afirmar como comum - como no se vislumbra qualquer fundamento ou interesse pblico para que aquela posio jurdica seja afectada desta forma, a no ser a considerao (infundada) de que o divrcio no pode servir para adquirir bens 90 . Por outro lado, na vigncia dos regimes legais anteriores, no s o Estado determinou que o regime da comunho geral era o regime regra aplicvel a todos os casamentos celebrados como, mais tarde, tambm consentiu e permitiu que os particulares orientassem os seus comportamentos de acordo com um quadro legal que permitia aos cnjuges determinar as suas opes relativamente ao regime de bens do casamento 91 . No era razovel que os particulares pudessem contar com esta alterao legislativa to profunda e com efeitos to evidentes na situao jurdica dos cnjuges, nem se vislumbra qualquer direito ou interesse constitucionalmente prevalecente que determinasse essa opo legislativa na medida em que era sempre possvel conferir relevncia culpa salvaguardando a obteno de uma melhor repartio dos custos pessoais e patrimoniais para as partes envolvidas e, em particular, com menos custos para o cnjuge que cumpriu escrupulosamente o compromisso conjugal 92 . Em concluso, a disposio normativa constante do artigo 1790. do Cdigo Civil (na redaco dada pela Lei n. 61/2008, de 31 de Outubro) materialmente inconstitucional, por violao dos princpios da segurana jurdica e da confiana 93 e, caso conduza a situaes objectivamente injustas e a consequncias jurdicas desfavorveis e imprevisveis a uma das partes, deve ser recusada a sua aplicao pelos tribunais (artigo 204. da Constituio da Repblica Portuguesa).
Barreiro, 25 de Outubro de 2010
Antnio Jos Fialho Juiz de Direito
90 O divrcio no servir para adquirir bens mas, manifestamente, tambm no pode significar um meio para aquele que tenha legtimos direitos ou expectativas na sua manuteno os perder. 91 A motivao para uma parte significativa de casamentos celebrados segundo o regime da comunho geral de bens aps 1 de Junho de 1967 no se fundamenta na perspectiva de ser uma forma de adquirir bens em consequncia do casamento ou do divrcio mas sim na perspectiva de integrar no patrimnio comum do casal bens adquiridos antes da celebrao do casamento, sendo comuns muitas destas situaes em casamentos mais recentes (em particular o imvel que os cnjuges estabelecem como casa de morada de famlia). 92 Rita Lobo Xavier (ob. cit., pg. 33) coloca nesta situao o prprio cnjuge que tenha sido vtima de violncia. 93 Esta concluso igualmente defendida num trabalho no publicado realizado pelos Auditores de Justia Ana Pina, Elyane Reis, Jos Filipe Ferreira e Teresa Cabral (O Novo Regime do Divrcio - Implicaes Jurdicas e Sociais). - 49 - BIBLIOGRAFIA (por ordem de indicao)
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- Apreciao crtica do Projecto-Lei que altera o Cdigo Civil Alexandra Viana Parente Lopes Lisboa 2008 (indito)
- O Novo Princpio da Adequao Formal Aspectos do Novo Processo Civil Pedro Madeira de Brito Editora Lex
- Introduo ao Processo Civil Miguel Teixeira de Sousa Editora Lex
- Comentrio ao Cdigo de Processo Civil vol. III Alberto dos Reis Coimbra Editora
- Simplificao e Gesto Processual Regime Processual Civil Experimental Antnio Jos Fialho Edies CEJUR
- Os Incidentes da Instncia Salvador da Costa Almedina
- O Divrcio e Questes Conexas (2. edio) Tom dAlmeida Ramio Quid Juris
- Noes Elementares de Processo Civil Manuel de Andrade Coimbra Editora
- Manual de Processo Civil (2. edio) Antunes Varela / J. Miguel Bezerra / Sampaio e Nora Coimbra Editora
- Processos Especiais II Alberto dos Reis Coimbra Editora
- Cdigo de Processo Civil Anotado (2. e 3. volumes) - 50 - Lebre de Freitas Coimbra Editora
- Acordos Conjugais para Partilha de Bens Comuns Esperana Pereira Mealha Almedina
- Do Inventrio (Descrever, Avaliar e Partir) (3. edio) Domingos Carvalho de S Almedina
- Partilhas Judiciais (volumes I, II e III) Lopes Cardoso Coimbra Editora
- Introduo ao Processo Civil Lebre de Freitas Coimbra Editora
- A Aco Executiva Lebre de Freitas Coimbra Editora
- A Aco Executiva Depois da Reforma Rui Pinto Editora Lex
- O Caso Julgado na Aco Executiva Carlos Oliveira Soares Revista Themis IV n. 7 - 2003
- Aces e Incidentes Declarativos na dependncia da execuo Paulo Pimenta Revista Themis V n. 9 - 2004
- Organizao Tutelar de Menores Anotada e Comentada (9. edio) Tom dAlmeida Ramio Quid Juris
- Temas da Reforma do Processo Civil (II volume - 2. edio) Antnio Abrantes Geraldes Almedina
- Notas ao Cdigo de Processo Civil (volume III) Jacinto Rodrigues Bastos Almedina
- O depoimento de parte sobre factos relativos a direitos indisponveis Amrico Campos Costa Revista dos Tribunais Ano 76.
- Iniciao Advocacia Antnio Arnaut Coimbra Editora
- Estatuto da Ordem dos Advogados Anotado Antnio Arnaut Coimbra Editora
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- Os acordos complementares no divrcio por mtuo consentimento Afonso Patro Revista Lex Familiae Ano 2 - n. 4
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- O Divrcio por Mtuo Acordo (7. edio) Tom dAlmeida Ramio Quid Juris
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- Cdigo de Processo Civil Anotado (volume V) Alberto dos Reis Coimbra Editora
- Curso de Direito da Famlia (volume I - 4. edio) Francisco Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira Coimbra Editora
- O regime jurdico do divrcio Miguel Teixeira de Sousa Almedina
- O processo de inventrio (nova tramitao) Frana Pito Almedina
- O Direito da Famlia Contemporneo Jorge Duarte Pinheiro Edies AAFDL
- Direito da Famlia Antunes Varela Livraria Petrony
- Direito da Famlia Pamplona Corte-Real Coimbra Editora
- Direito Constitucional e Teoria da Constituio (7. edio) Gomes Canotilho Almedina
- As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio Jorge Reis Novais Coimbra Editora - 52 -
- Constituio da Repblica Portuguesa Anotada (volume I) (4. edio) Gomes Canotilho e Vital Moreira Coimbra Editora
- Segurana Jurdica e Justia Constitucional Carlos Blanco de Morais Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (vol. XLI n. 2 2000)
- Os princpios constitucionais estruturantes da Repblica Portuguesa Jorge Reis Novais Coimbra Editora (2004)
- Da relevncia da culpa nos efeitos patrimoniais do divrcio Eva Dias Costa Almedina (2005)
- Cdigo Civil Anotado (volume IV) (2. edio) Pires de Lima e Antunes Varela Coimbra Editora
- Breves Consideraes Lei do Casamento Descartvel (tambm conhecida por Lei do Divrcio Hugo Lana Revista Verbo Jurdico (edio on-line)
- O Novo Regime do Divrcio Implicaes Jurdicas e Sociais Ana Pina, Elyane Reis, Jos Filipe Ferreira e Teresa Cabral Centro de Estudos Judicirios (texto indito)