DC VP&Ma Capítulo 01

\ Capitulo 1\
DIREITO CONSTITUCIONAL
E CONSTITUI;AO
1. ORIGEM E CONTEOOO DO OIREITO CONSTITUCIONAL
Podemos conceituar Estado, de forma gem:rica e simplificada, como a
organizas;ao de urn povo sobre urn territ6rio determinado, dotada de sobe-
rania. Nessa definis;ao estao os elementos tradicionalmente descritos como
necessarios it existencia de urn Estado: a soberania, 0 povo e 0 territorio.
Os estudiosos da Teoria do Estado acrescentaram, ulteriormente, a finalidade
como elemento integrante da nos;ao de Estado, ou seja, a organizas;ao sobe-
rana de urn povo em urn territ6rio deve ser orientada ao atingimento de urn
conjunto de finalidades.
Todo Estado, conforme acima conceituado, tern uma Constituis;ao, em urn
sentido amplo. Nessa aceps;ao ampla, ou sociol6gica, a Constituis;ao e sim-
plesmente a forma de organizas;ao do Estado. Trata-se de urn conceito fatico
de Constituis;ao, que independe da existencia de urn texto escrito, ou mesmo
de normas, escritas ou nao, referentes a essa organizas;ao; usualmente e em-
pregada, para descreve-Io, a expressao "Constituis;ao material do Estado".
Conquanto, no sentido abordado no paragrafo anterior, todos os Estados
tenham Constituis;ao, 0 estudo sistematico e racional do fenomeno constitucio-
nal somente se desenvolve a partir do surgimento das primeiras Constituis;5es
escritas, elaboradas para desempenhar 0 papel de lei fundamental do Estado.
Denomina-se constitucionalismo 0 movimento politico, juridico e ideol6gico
que concebeu ou aperfeis;oou a ideia de estruturas;ao racional do Estado e
de limitas;ao do exercicio de seu poder, concretizada pel a elaboras;ao de urn
documento escrito destinado a representar sua lei fundamental e suprema.
2 DIREITO CONSTITUCIONAL DESCOMPLICADO' Vicente Paulo & MarceloAlexandrino
Para efeito de estudo, identifica-se a origem do constitucionalismo com
a Constituiyao dos Estados Unidos, de 1787, e a Constituiyao da Franya, de
1791. Ambas sao Constituiyoes escritas e rigidas, inspiradas nos ideais de
racionalidade do Iluminismo do seculo XVIII e, sobretudo, na valorizayao
da liberdade formal (laissez laire) e do individualismo, marc as nucleares do
Liberalismo, corrente de pensamento hegemonica nos campos politico, juridico
e economico dos seculos XVIII, XIX, e primeiro quartel do seculo Xx.
o conteudo dessas primeiras Constituiyoes escritas e rigidas, de orien-
tayao liberal, resumia-se ao estabelecimento de regras acerca da organizayao
do Estado, do exercicio e transmissao do poder e it limitayao do poder do
Estado, assegurada pela enumerayao de direitos e garantias fundamentais
do individuo.
A expressao Direito Constitucional - explicitando que a organizayao
estatal e, sobretudo, uma ordem juridica - nasce com 0 constitucionalismo.
Em sua origem, 0 Direito Constitucional refere-se, tao-somente, it ordem
juridica fundamental do Estado liberal. Portanto, 0 Direito Constitucional
nasceu impregnado dos valores do pensamento liberal.
Com 0 seu desenvolvimento, em urn periodo seguinte, 0 Direito Cons-
titucional, aos poucos, foi se desvinculando dos ideais puramente liberais. A
Constituiyao assume uma nova feiyao, de norma juridica e formal, protetora
dos direitos humanos.
Em decorrencia dessa evoluyao de pensamento, a Constituiyao deixou
de retratar exclusivamente uma certa forma de organizayao politica - a do
Estado liberal, com sua ideologia - e pas sou a representar 0 espelho de toda e
qualquer forma de organizayao politi ca. 0 conteudo do Direito Constitucional
desatou-se de considerayoes doutrinarias ou ideol6gicas, passando a tratar das
"regras fundamentais de estruturayao, funcionamento e organizayao do poder,
nao importa 0 regime politico nem a fomla de distribuiyao da competencia
aos poderes estabelecidos" (Paulo Bonavides).
Modemamente, as pressoes, as exigencias e os conflitos sociais tern
foryado 0 constitucionalismo puramente juridico a ceder lugar ao constitucio-
nalismo politico, democratico e social. Assim, 0 Direito Constitucional atual,
a par de assegurar as conquistas liberais, apresenta marc ada feiyao politica
e forte conteudo democratico e social.
Importante destacar que, em todas as fases de sua evoluyao, 0 constitucio-
nalismo nao perdeu 0 seu trayo marcante, que e a pelo Direito, da
ingerencia do Estado (Governo) na esfera privada. Essa sempre foi - em to-
das as suas fases - a caracteristica essencial do movimento constitucionalista.
o Direito Constitucional e urn ramo do direito publico, fundamental it
organizayao, ao funcionamento e it configurayao politica do Estado. Nesse
papel, de direito publico fundamental - feliz expressao de Jose Afonso da
Cap. 1 DIREITO CONSTITUCIONAL E CONSTITUlyAO 3
Silva -, 0 Direito Constitucional estabelece a estrutura do Estado, a organiza-
c;ao de suas instituic;5es e orgaos, 0 modo de aquisic;ao e exercicio do poder,
bern como a limitac;ao desse poder, por meio, especialmente, da previsao dos
direitos e garantias fundamentais.
Afirma-se que 0 Direito Constitucional e muito mais do que apenas urn
ramo do direito publico. Ele consubstancia a matriz de toda a ordem juridica
de urn especifico Estado. Figurativamente, 0 Direito Constitucional e repre-
sentado como 0 tronco do qual derivam todos os demais ramos da grande
arvore que e a ordem juridica de determinado Estado (essa imagem tern 0
merito de representar a unidade do Direito - por definic;ao, indivisivel -,
consubstanciada na arvore, e esc1arecer que a alusao a "ramos" tern func;ao
puramente did<itica).
1.1. Objeto do Direito Constitucional quanto ao foco de

o Direito Constitucional, em sentido amplo, subdivide-se, con forme 0
foco principal de suas investigac;5es e os metodos de que se vale para leva-las
a cabo, em Direito Constitucional especial, Direito Constitucional comparado
e Direito Constitucional gera!.
o Direito Constitucional especial (particular, positivo ou intemo) tern
por objetivo 0 estudo de uma Constituic;ao especifica vigente em urn Estado
determinado. Sua orientac;ao, portanto, e tipicamente dogm<itica: ocupa-se do
direito positivo, procedendo a analise, interpretac;ao, sistematizac;ao e critica
das regras e principios integrantes ou defluentes de uma certa Constituic;ao,
nacional ou estrange ira (estudo do vigente Direito Constitucional brasileiro;
ou do vigente Direito Constitucional italiano; ou do vigente Direito Consti-
tucional argentino etc.).
o Direito Constitucional comparado tern por fim 0 estudo comparativo
de uma pluralidade de Constituic;5es, destacando os contrastes e as semelhanc;as
entre elas. Trata-se de urn metodo descritivo, baseado no cotejo de diferentes
textos constitucionais (a rigor, nao e propriamente uma ciencia).
No confronto dos textos constitucionais, 0 Direito Constitucional com-
parado pode adotar: ( a) 0 criterio temporal; (b) 0 criterio espacial; e (c) 0
criterio da mesma forma de Estado.
Pelo criterio temporal, ou comparac;ao vertical, confrontam-se no tem-
po as Constituic;5es de urn mesmo Estado, observando-se as semelhanc;as
e diferenc;as entre as instituic;5es que 0 direito positivo haja conhecido em
epocas distintas da evoluc;ao constitucional daquele Estado. Trata-se, assim,
do estudo das normas juridicas positivadas nos textos das Constituic;5es de
urn mesmo Estado em diferentes momentos historico-temporais. Seria 0 caso,
4 DIRE ITO CONSTITUCIONAl DESCOMPLtCADO Vicente Paulo & Marcelo Alexandrino
por exemplo, do estudo comparativo das diferentes Constituiyoes brasileiras,
da Constituiyao do Imperio it Constituiyao Federal de 1988.
Pelo criterio espacial, ou comparayao horizontal, comparam-se, no es-
pa<;o, diferentes Constituiyoes vigentes, isto e, confrontam-se Constituiyoes
de diferentes Estados, preferencialmente, de areas geognificas contiguas.
Seria 0 caso, por exemplo, do confronto da Constituiyao do Brasil com as
Constituiy6es dos demais paises integrantes da America Latina; ou do estudo
comparativo dos textos constitucionais dos paises que integram 0 Mercado
Comum do SuI - MERCOSUL; ou do estudo comparativo das Constituiyoes
dos paises que integram a Uniao Europeia etc. Dentre os tres criterios, esse
e 0 mais utilizado.
Pelo criterio da mesma forma de Estado, confrontam-se Constituiyoes
de paises que adotam a mesma forma de Estado, as mesmas regras de orga-
nizayao. Seria 0 caso, por exemplo, do estudo comparativo das Constituiy6es
de alguns paises que adotam a forma Federativa de Estado.
o Direito Constitucional geral (ou comum) tern por fim delinear, siste-
matizar e dar unidade aos principios, conceitos e instituiy6es que se acham
presentes em varios ordenamentos constitucionais. Sua funyao e, portanto,
a elaborayao de uma teoria geral de carater cientifico (ciencia te6rica, nao
meramente dogmatic a ou descritiva).
Cabe ao Direito Constitucional geral ou comum definir as bases da deno-
minada teoria geral do Direito Constitucional, tais como: conceito de Direito
Constitucional; fontes do Direito Constitucional; conceito de Constituiyao;
classificayao das Constituiyoes; conceito de poder constituinte; metodos de
interpretayao da Constituiyao etc.
E importante destacar que 0 Direito Constitucional especial, 0 Direito
Constitucional comparado e 0 Direito Constitucional geral estao em constante
convivio, em permanente interconexao. Assim, 0 Direito Constitucional com-
parado, ao realizar 0 confronto de diferentes textos constitucionais, contribui
para 0 aperfeiyoamento do Direito Constitucional especial de determinado
pais, bern assim para 0 enriquecimento te6rico do Direito Constitucional ge-
ral. 0 Direito Constitucional geral, partindo do estudo comparativo realizado
pelo Direito Constitucional comparado, contribui para a formayao do Direito
Constitucional especial de cada pais, e assim por diante.
2. CONSTITUIC;Ao: NOC;OES INICIAIS, OBJETO E EVOLUC;Ao
A Constituiyao, objeto de estudo do Direito Constitucional, deve ser
entendida como a lei fundamental e suprema de urn Estado, que rege a sua
organizayao polftico-juridica.
Cap. 1 DIREITO CONSTITUCIONAL E CONSTITUlyAo 5
As normas de uma Constitui<;ao de vern dispor acerca da forma do Estado,
dos orgaos que integram a sua estrutura, das competencias desses orgaos,
da aquisi<;ao do poder e de seu exercicio. AMm disso, devem estabelecer
as limita<;oes ao poder do Estado, especialmente mediante a separa<;ao dos
poderes (sistema de freios e contrapesos) e a enumera<;ao de direitos e ga-
rantias fundamentais.
o constitucionalista J. J. Gomes Canotilho, com base nos pontos es-
senciais da concep<;ao politico-liberal de Constitui<;ao, cunhou a expressao
"Constitui<;ao ideal", reiteradamente citada pelos autores patrios. Os elementos
caracterizadores desse conceito de "Constitui<;ao ideal", de inspira<;ao liberal,
sao os seguintes:
a) a Constitui9ao deve ser escrita;
b) deve conter uma enumera9ao de direitos fundamentais individuais (direitos
de liberdade);
c) deve adotar urn sistema democnitico formal (participa9ao do "povo" na
elabora9ao dos atos legislativos, pelos parlamentos);
d) deve assegurar a limita9ao do poder do Estado mediante 0 principio da
divisao de poderes.
o alargamento do ambito de a<;ao do Estado - 0 Estado atual possui
atribui<;oes jamais cogitadas pelo Liberalismo classico - tern levado a urn
consideravel aumento da importancia do Direito Constitucional nos estudos
juridicos, bern como it tendencia de amplia<;ao de seu conteudo material.
Conforme antes referido, as normas de uma Constitui<;ao, no Estado
liberal, deviam restringir-se a determinar a estrutura do Estado, 0 modo de
exercicio e transmissao do poder e a reconhecer direitos fundamentais de
liberdade aos individuos.
No Estado modemo, de cunho marcadamente social, a doutrina constitu-
cionalista aponta 0 fenomeno da expansao do objeto das Constitui<;oes, que tern
passado a tratar de temas cada vez mais amplos, estabelecendo, por exemplo,
finalidades para a a<;ao estatal. Isso explica a tendencia contemporanea de ela-
bora<;ao de Constitui<;oes de conteudo extenso (Constitui<;oes analiticas ou pro-
lixas) e preocupadas com os fins estatais, com 0 estabelecimento de programas
e linhas de dire<;ao para 0 futuro (Constitui<;oes dirigentes ou programaticas).
2.1. em sentido sociologico, politico e juridico
o Direito Constitucional nao se desenvolve isolado de outras ciencias
de base social, tais como a Politica, a Sociologia, a Filosofia.
6 DIREITO CONSTITUCIONAL DESCOMPLICADO Vicente Paulo & Marcelo Alexandrino
Em maior ou menor grau, essas clencias possuem lac;:os de intercone-
xao, 0 que pennite sejam construidas diferentes concepc;:6es para 0 tenno
como norma basica de urn Estado, a saber: Constituic;:ao em
sentido sociologico, Constituic;:ao em sentido politico e Constituic;:ao em
sentido juridico.
Na visao sociologic a, a Constituic;:ao e concebida como fato social, e nao
propriamente como nom1a. 0 texto positivo da Constituic;:ao seria resultado
da realidade social do Pais, das forc;:as sociais que imperam na sociedade,
em detenninada conjuntura historica. Caberia a Constituic;:ao escrita, tao-
somente, reunir e sistematizar esses val ores sociais num documento fonnal,
documento este que so teria eficacia se correspondesse aos valores presentes
na sociedade.
Representante tipico da visao sociologica de Constituic;:ao foi Ferdinand
Lassalle, segundo 0 qual a Constituic;:ao de urn pais e, em essencia, a soma
dos fatores reais de poder que nele atuam, vale dizer, as forc;:as reais que
man dam no pais. Para Lassalle, constituem os fatores reais do poder as forc;:as
que atuam, politica e legitimamente, para conservar as instituic;:6es juridicas
vigentes. Dentre essas forc;:as, ele destacava a monarquia, a aristocracia, a
grande burguesia, os banqueiros e, com especificas conotac;:6es, a pequena
burguesia e a classe operaria.
Segundo Lassalle, convivem em urn pais, paralelamente, duas Consti-
tuic;:6es: uma Constituic;:ao real, efetiva, que corresponde a soma dos fatores
reais de poder que regem esse Pais, e uma Constituic;:ao escrita, por ele de-
nominada "folha de papel". Esta, a Constituic;:ao escrita ("folha de pape!"),
so teria validade se correspondesse a Constituic;:ao real, isto e, se tivesse suas
raizes nos fatores reais de poder. Em caso de conflito entre a Constituic;:ao
real (soma dos fatores reais de poder) e a Constituic;:ao escrita ("folha de
pape!"), esta sempre sucumbiria aquela.
Para explicar sua visao sociologica, Lassalle expunha, entre outras, a
seguinte passagem:
Podem os meus ouvintes plantar no seu quintal uma macieira e
segurar no seu troneo urn papel que diga: 'Esta arvore e uma
figueira'. Bastara esse papel para transfonnar em figueira 0 que
e maeieira? Nao, naturalmente. E embora eonseguissem que
seus eriados, vizinhos e eonheeidos, por uma razao de solida-
riedade, eonfirmassem a inseri<;ao existente na arvore, a planta
eontinuaria sendo 0 que real mente era e, quando desse frutos,
estes destruiriam a fabula, produzindo ma<;as, e nao figos. 0
mesmo ocorre com as Constitui<;oes. De nada servira 0 que se
escrever numa folha de papel, se nao se justifiear pelos fatores
reais e efetivos do poder.
Cap. 1 DIREITO CONSTITUCIONAL E CONSTITUIC;AO 7
E tambem sociol6gica a concepyao marxista de Constituiyao, para a qual
a Constituiyao nao passaria de urn produto das relayoes de produyao e visaria
a assegurar os interesses da c1asse dominante. Para Karl Marx, a Constituiyao,
norma fundamental da organizayao estatal, seria urn mere instrumento nas
maos da c1asse dominante, com 0 fim de assegurar a manutenyao de seus
interesses, dentro de urn dado tipo de relayoes de produyao.
A concep.;ao politica de Constituiyao foi desenvolvida por Carl Schmitt,
para 0 qual a Constituiyao e uma decisao politic a fundamental.
Para Schmitt, a validade de uma Constituiyao nao se ap6ia na justiya
de suas normas, mas na decisao politica que the da existencia. 0 poder
constituinte equivale, assim, a vontade politica, cuja forya ou autoridade e
capaz de ado tar a concreta decisao de conjunto sobre modo e forma da pr6-
pria existencia politic a, determinando assim a existencia da unidade politica
como urn todo.
A Constituiyao surge, portanto, a partir de urn ate constituinte, fruto de
uma vontade politica fundamental de produzir uma decisao eficaz sobre modo
e forma de existencia politica de urn Estado.
Nessa concepyao politica, Schmitt estabeleceu uma distin<;ao entre Cons-
titui.;a.o e leis constitucionais: a Constituiyao disporia somente sobre as ma-
terias de grande relevancia juridica, sobre as decisoes politicas fundamentais
(organizayao do Estado, principio democratico e direitos fundamentais, entre
outras); as demais normas integrantes do texto da Constituiyao seriam, tao-
somente, leis constitucionais.
Em sentido juridico, a Constituiyao e compreendida de uma perspectiva
estritamente formal, apresentando-se como pura norma juridica, como norma
fundamental do Estado e da vida juridica de urn pais, paradigma de validade
de to do 0 ordenamento juridico e instituidora da estrutura primacial desse
Estado. A Constituiyao consiste, pois, num sistema de normas juridicas.
o pensador mais associado a visao juridica de Constituiyao e 0 austriaco
Hans Kelsen, que desenvolveu a denominada Teoria Pura do Direito.
Para Kelsen, a Constitui<;ao e considerada como norma, e norma pura,
como puro dever-ser, sem qualquer considerayao de cunho sociol6gico, politico
ou filos6fico. Embora reconheya a relevancia dos fatores sociais numa dada
sociedade, Kelsen sempre defendeu que seu estudo nao compete ao jurista
como tal, mas ao soci610go e ao fil6sofo.
Segundo a visao de Hans Kelsen, a validade de uma norma juridica
positivada e completamente independente de sua aceitayao pelo sistema de
valores sociais vigentes em uma comunidade, tampouco guarda relayao com
a ordem moral, pelo que nao existiria a obrigatoriedade de 0 Direito coa-
dunar-se aos ditames desta (moral). A ciencia do Direito nao tern a funyao
8 DIRE ITO CONSTITUCIONAL DESCOMPUCADO Vicente Paulo & Marcelo Alexandrino
de prom over a legitimayao do ordenamento juridico com base nos valores
sociais existentes, devendo unicamente conhece-lo e descreve-lo de forma
generica, hipotetica e abstrata.
Esta era a essencia de sua teoria pura do direito: desvincular a ciencia
juridica de valores morais, politicos, sociais ou filos6ficos.
Kelsen desenvolveu dois sentidos para a palavra Constituiyao: (a) sentido
logico-juridico; (b) sentido juridico-positivo.
Em sentido logico-juridico, Constituiyao significa a norma fundamental
hipotetica, cuja funyao e servir de fundamento 16gico transcendental da va-
lidade da Constituiyao em senti do juridico-positivo.
Essa ideia de uma norma fundamental hipotetica, nao positivada, pres-
suposta, era necessaria ao sistema propugnado por Kelsen, porque ele nao
admitia como fundamento da Constituiyao positiva algum elemento real,
de indole socio16gica, politica ou filos6fica. Assim, Kelsen viu-se foryado
a desenvolver urn fundamento tambem meramente formal, normativo, para
a Constituiyao positiva. Denominou esse fundamento "norma fundamental
hipotetica" (pens ada, pressuposta), que existiria, segundo ele, apenas como
pressuposto 16gico de validade das normas constitucionais positivas. Essa
norma fundamental hipotetica, fundamento da Constituiyao positiva, nao
possui urn enunciado explicito; 0 seu conteudo pode traduzir-se, em linhas
gerais, no seguinte comando, a todos dirigidos: "conduzam-se con forme de-
terminado pelo autor da Constituiyao positiva"; ou, de forma mais simples,
"obedeyam it Constituiyao positiva".
Para Kelsen, a norma juridica nao deriva da realidade social, politic a
ou filos6fica. 0 fundamento de validade das normas nao esta na realidade
social do Estado, mas sim na relayao de hierarquia existente entre elas. Uma
norma inferior tern fundamento na norma superior, e esta tern fundamento
na Constituiyao positiva. Esta, por sua vez, se ap6ia na norma fundamental
hipotetica, que nao e uma norma positiva (posta), mas uma norma imaginada,
pressuposta, pensada.
Em sentido juridico-positivo, Constituiyao corresponde it norma positiva
suprema, conjunto de normas que regulam a criayao de outras normas, lei
nacional no seu mais alto grau. Ou, ainda, corresponde a certo documento
solene que contem urn conjunto de normas juridicas que somente podem ser
alteradas observando-se certas prescriyoes especiais.
Dessas concepyoes de Constituiyao, a relevante para 0 Direito moderno
e a juridico-positiva, a partir da qual a Constituiyao e vista como norma
fundamental, criadora da estrutura basica do Estado e panlmetro de validade
de todas as demais normas.
Cap. 1 DIRE ITO CONSTITUCIONAL E 9
Sentido Sociol6gico Sentido Politico Sentido Juridico
A Constituic;:ao e a soma dos A Constituic;:ao e uma de-
A Constituic;:ao e compreendi-
fatores reais de poder que cisao politica fundamental
da de uma perspectiva estri-
regem uma (poder sobre a definic;:ao do perfil pri-
tamente formal, consistindo
economico, militar, politico, mordial do Estado, que teria
na norma fundamental de um
religioso etc.), de forma que por objeto, principal mente, a
Estado, paradigma de valida-
a Constituic;:ao escrita s6 tera forma e 0 regime de governo,
de de todo 0 ordenamento
eficacia, isto e, s6 determina- a forma de Estado e a ma-
juridico e instituidora da es-
ra efetivamente as interrela- triz ideol6gica da nac;:ao; as
trutura primacial do Estado;
c;:6es sociais dentro de urn normas constantes do docu-
a Constituic;:ao e considerada
Estado quando for construida mento constitucional que nao
em conformidade com tais fa- derivem da decisao politica
como norma pura, como puro
tores; do contra rio, tera efeito fundamental nao sao "Cons-
dever-ser, sem qualquer con-
meramente ret6rico ("folha de tituic;:ao", mas, tao-somente,
siderac;:ao de cunho sociol6gi-
papel"). "leis constitucionais"
co, politico ou filos6fico.
2.2. em sentido material e formal
Na concepc;ao politica de Constituic;ao, de Carl Schmitt, aparece 0 es-
boc;o da ideia de existencia, em urn mesmo documento escrito, de normas
de conteudo propriamente constitucional - as normas postas em razao da
"decisao politica fundamental" - e outras normas de conteudo diverso, nao
fundamentais, as quais foram chamadas meras "leis constitucionais".
A evoluc;ao dessa noc;ao da surgimento a consagrada distinc;ao doutrinaria
entre Constituic;ao em sentido materiaP e em sentido formal.
Constituic;ao em sentido material (ou substancial) e 0 conjunto de nor-
mas cujo conteudo seja considerado propriamente constitucional, isto e,
essencial a estruturac;ao do Estado, a regulac;ao do exercicio do poder e ao
reconhecimento de direitos fundamentais aos individuos. Consoante ensina
Paulo Bonavides, "do ponto de vista material, a Constituic;ao e 0 conjunto de
normas pertinentes a organizac;ao do poder, a distribuic;ao da competencia, ao
exercicio da autoridade, a forma de govemo, aos direitos da pessoa humana,
tanto individuais como sociais".
Segundo esse conceito, hci materias que sao constitucionais em razao
de seu conteudo, e as normas que delas tratam - nao importa se escritas ou
consuetudinarias, se integrantes de urn unico documento escrito de forma
unitaria ou de textos esparsos surgidos em momentos divers os - ostentam a
natureza de normas constitucionais (normas materialmente constitucionais).
Nao se esta referindo, aqui, ao conceito fatico, sociol6gico, de "Constituic;:ao material do
Estado", entendido como 0 conjunto de fatores reais que integram e que determinam a
organizac;:ao peculiar de uma determinada comunidade politica. A expressao "Constituic;:ao em
sentido material", neste t6pico, refere-se a normas constitucionais, que podem ser escritas
ou nao, mas sao normas, nao elementos faticos.
10 DIREITO CONSTITUCIONAL DESCOMPLICADO Vicente Paulo & MarceloAlexandrino
o conceito fonnal de Constituic,;ao diz respeito a existencia, em urn de-
tenninado Estado, de urn documento unico, escrito por urn orgao soberano
instituido com essa especifica finalidade, que contem, entre outras, as nonnas
de organizac,;ao politica da comunidade e, sobretudo, que so pode ser altera-
do mediante urn procedimento legislativo mais arduo, e com muito maiores
restric,;oes, do que 0 necessario a aprovac,;ao das nonnas nao constitucionais
pelos orgaos legislativos constituidos.
Nesse documento podera haver nonnas de qualquer conteudo. E evidente
que as nonnas fundamentais concernentes a estruturac,;ao e ao funcionamen-
to dos poderes estatais, bern como aos direitos fundamentais dos cidadaos,
deverao constar dessa Constituic,;ao escrita. Entretanto, inumeras outras
disposic,;oes, tratando virtualmente de qualquer materia que 0 constituinte
entenda por bern alc,;ar ao status constitucional, poderao figurar no texto da
Constituic,;ao fonnal.
Essas disposic,;oes terao hierarquia identica a daquelas outras que, na
mesma Constituic,;ao escrita, veiculam nonnas tidas como materialmente cons-
titucionais. A hierarquia das nonnas constitucionais, em uma Constituic,;ao em
sentido fonnal, e detenninada simplesmente pelo fato de as disposic,;oes que
as veiculam constarem do texto da Constituic,;ao escrita do Estado; nao existe
absolutamente nenhuma distinc,;ao fonnal entre as disposic,;oes constantes do
texto constitucional, sejam quais forem os seus conteudos.
De outra parte, em urn Estado dotado de Constituic,;ao escrita e rigida
(que exige urn procedimento especialmente arduo para sua modificac,;ao),
qualquer disposic,;ao que nao esteja no texto da Constituic,;ao, ainda que
veicule normas cujo conteudo seja tido por materialmente constitucional,
podera ser livremente alterada pelo legislador constituido mediante os
mesmos procedimentos necessarios a edic,;ao e alterac,;ao de toda a legis la-
c,;ao nao constitucional. Nao existe, por exemplo, absolutamente nenhuma
diferenc,;a fonnal entre as leis ordinarias no Brasil, seja qual for a materia
de que tratem.
Como se pode notar, somente faz sentido falar em Constituic,;ao em sentido
fonnal nos Estados dotados de Constituic,;ao escrita e rigida.
Finalizando este topico, procuramos esboc,;ar, com escopo puramente dida-
tico, urn conceito basico de Constituic,;ao, reunindo elementos integrantes das
acepc,;oes material e formal de Constituic,;ao. Podemos definir as Constituic,;oes
atuais como: 0 conjunto de nonnas, reunidas ou nao em urn texto escrito, que
estabelecem a estrutura basica das instancias de poder do Estado, regulam 0
exercicio e a transmissao desse poder, enumeram os direitos fundamentais
das pessoas e os fins da atuac,;ao estatal; no caso das Constituic,;oes escritas,
a par das nonnas que expressam esses conteudos fundamentais, pode haver
outras - defluentes de disposic,;oes inseridas em seu corpo por conveniencias
Cap. 1 DIREITO CONSTITUCIONAL E CONSTITUIr;:AO 11
politicas do constituinte - tratando das mais divers as materias, fato que nao
lhes retira 0 caniter de normas constitucionais, nem as tom a inferiores hie-
rarquicamente a qualquer outra norma da Constitui<;ao.
3. CLASSIFICAc;:Ao DAS CONSTITUIc;:OES
Algumas Constitui<;oes possuem texto extenso, dispondo sobre as mais
divers as materias. Outras apresentam texto reduzido, versando, tao-somente,
sobre materias substancialmente constitucionais, relacionadas com a organi-
za<;ao basica do Estado. Algumas permitem a modifica<;ao do seu texto por
meio de processo legislativo simples, identico ao de modifica<;ao das demais
leis, enquanto outras so podem ser alteradas por processo legislativo mais
dificultoso, solene. A depender dessas e de outras caracteristicas, recebem da
doutrina distintas classifica<;oes, conforme exposto nos itens seguintes.
3.1. Quanto a origem
Quanto a origem, as Constitui<;oes podem ser outorgadas, populares ou
cesaristas.
As Constitui<;oes outorgadas sao impostas, isto e, nascem sem participa<;ao
popular. Sao resultado de urn ato unilateral de vontade da pessoa ou do grupo
detentor do poder politico, que resolve estabelecer, por meio da outorga de
urn texto constitucional, certas limita<;oes ao seu proprio poder.
As Constitui<;oes democniticas (populares ou promulgadas) sao produzidas
com a participa<;ao popular, em regime de democracia direta (plebiscito ou
referendo), ou de democracia representativa, neste caso, mediante a escolha,
pelo povo, de representantes que integrarao uma "assembIeia constituinte"
incumbida de elaborar a Constitui<;ao.
As Constitui<;oes cesaristas sao outorgadas, mas dependem de ratifica<;ao
popular por meio de referendo. Deve-se observar que, nesse caso, a partici-
pa<;ao popular nao e democnitica, pois cabe ao povo somente referendar a
vontade do agente revoluciomirio, detentor do poder.
Na historia do constitucionalismo brasileiro, tivemos Constitui<;oes de-
mocniticas (1891, 1934, 1946 e 1988) e Constitui<;oes outorgadas (1824,
1937, 1967 e 1969).
o Professor Paulo Bonavides refere-se, tambem, a existencia das de-
nominadas Constitui<;oes pactuadas (ou dualistas), que se originam de urn
compromisso firmado entre 0 rei e 0 Poder Legislativo, pelo qual se sujeita
o monarca aos esquemas constitucionais (monarquia limitada). Nesse regi-
me de Constituic;ao, 0 poder constituinte origimirio esta dividido entre dois
titulares; por essa razao, 0 texto constitucional resulta de dois principios: 0
monarquico e 0 democratico.
3.2. Quanto ill forma
Quanto a forma, as Constituic;oes podem ser escritas ou nao-escritas.
Constituic;ao escrita e 0 conjunto de normas codificado e sistematizado
em urn unico documento, para fixar a organizac;ao fundamental do Estado
(Alexandre de Moraes). A Constituic;ao escrita e elaborada num determinado
momento, por urn orgao que tenha recebido a incumbencia para essa tarefa,
sendo formalizada em urn documento escrito e unico. E tambem denominada
Constituic;ao instrumental (1. 1. Gomes Canotilho).
N as Consti tuic;oes nao-escritas (costumeiras ou consuetudinarias), as
normas constitucionais nao sao solenemente elaboradas, em urn determinado
e especifico momento, por urn orgao especialmente encarregado dessa tarefa,
tampouco estao codificadas em urn documento unico. Tais normas encon-
tram-se em leis esparsas, costumes, jurisprudencia e convenc;oes. Exemplo e
a Constituic;ao inglesa, pais em que parte das normas sobre organizac;ao do
Estado e consuetudinaria.
Anote-se que, tanto nos Estados que adotam Constituic;ao escrita quanto
nos Estados que ado tam Constituic;ao nao-escrita existem documentos es-
critos que contem normas constitucionais. Na Inglaterra, parte das normas
constitucionais esta em documentos escritos: leis esparsas, convenc;oes e
jurisprudencia. A distinc;ao essencial e que, nos paises de Constituic;ao es-
crita, as normas constitucionais sao elaboradas em urn dado momento, por
urn orgao especificamente encarregado desse mister, que as codifica em urn
documento unico. Diversamente, nos Estados de Constituic;ao nao-escrita, as
normas constitucionais, quando escritas, estao cristalizadas em leis e outras
especies normativas esparsas, que surgiram ao longo do tempo e, dada a sua
dignidade, adquiriram status constitucional.
3.3. Quanto ao modo de e l b o r ~ o
Quanto ao modo de elaborac;ao, as Constituic;oes podem ser dogmaticas
ou historicas.
As Constituic;oes dogmaticas, sempre escritas, sao elaboradas em urn
dado momento, por urn orgao constituinte, segundo os dogmas ou ideias
fundamentais da teoria politica e do Direito entao imperantes. Poderao ser
ortodoxas ou simples (fundadas em uma so ideologia) ou ecleticas ou com-
Cap. 1 DIRE ITO CONSTITUCIONAL E CONSTITUI<;:Ao 13
promissorias (formadas pela sintese de diferentes ideologias, que se conciliam
no texto constitucional).
As Constitui<;6es historicas (ou costumeiras), nao-escritas, resultam da
lenta forma<;ao historica, do lento evoluir das tradi<;6es, dos fatos socio-
politicos, representando uma sintese historica dos val ores consolidados pela
propria sociedade, como e 0 caso da Constitui<;ao inglesa.
A Constitui<;ao brasileira de 1988 e tipicamente dogm:itica, porquanto foi
elaborada por urn orgao constituinte em urn instante determinado, segundo as
ideias entao reinantes. Ademais, e uma Constitui<;ao ecIetica. 0 fato de ter
sido elaborada em urn periodo em que 0 Estado brasileiro deixava a triste
realidade de urn regime de exce<;ao, de aniquilamento dos direitos individuais,
fez com que, entre outros aspectos, resultasse ela em urn documento extenso,
analitico, muitas vezes prolixo.
As Constitui<;6es dogmaticas sao necessariamente escritas, elaboradas por
urn orgao constituinte, ao passo que as historicas sao do tipo nao-escritas.
As Constitui<;6es dogmatic as tend em a ser menos estaveis, porque espe-
lham as ideias em yoga em urn momenta especifico. Dessarte, com 0 passar
do tempo e com a conseqiiente evolu<;ao do pensamento da sociedade, surge
a necessidade de constantes atualiza<;6es, por meio da altera<;ao do seu tex-
to. As Constitui<;6es historicas tendem a apresentar maior estabilidade, pois
resultam do lento amadurecimento e da consolida<;ao de val ores da propria
sociedade.
3.4. Quanto ao conteudo
Quanto ao conteudo, temos Constitui<;ao material (ou substancial) e
Constitui<;ao formal.
Na concep<;ao material de Constitui<;ao, consideram-se constitucionais
somente as normas que cuidam de assuntos essenciais it organiza<;ao e ao
funcionamento do Estado e estabelecem os direitos fundamentais (materias
substancialmente constitucionais). Leva-se em conta, para a identifica<;ao de
uma norma constitucional, 0 seu conteudo. Nao importa 0 processo de ela-
bora<;ao ou a natureza do documento que a contem; ela pode, ou nao, estar
vazada em uma Constitui<;ao escrita.
Nessa visao, a Constitui<;ao e 0 conjunto de normas pertinentes it organi-
za<;ao do poder, it distribui<;ao das competencias, ao exercicio da autoridade,
it forma de governo, aos direitos da pessoa humana, tanto individuais como
sociais; tudo quanto for, enfim, conteudo essencial referente it estrutura<;ao
e ao funcionamento da ordem politico-juridica exprime 0 aspecto material
(ou substancial) de uma Constitui<;ao.
Na concepc;ao formal de Constituic;ao, sao constitucionais todas as
normas que integram uma Constituic;ao escrita, elaborada por urn processo
especial (rigida), independentemente do seu conteudo. Nessa visao, \eva-se
em conta, exclusivamentc, 0 processo de elaboral;ao da norma: todas as
normas integrantes de uma Constituic;ao escrita, solenemente elaborada, serao
constitucionais. Nao importa, em absoluto, 0 conteudo da norma.
Dessa forma, em uma Constituic;ao escrita e rigida e possivel encontrar-
mos dois tipos de normas: (i) normas formal e material mente constitucionais
e (ii) normas apenas formalmente constitucionais.
As normas formal e materialmente constitucionais sao aquelas que, alem
de integrarem 0 texto da Constituic;ao escrita, possuem conteudo substan-
cialmente constitucional. E 0 caso, por exemplo, do art. 5. da Constituic;ao
Federal de 1988: as normas nele contidas sao formalmente constitucionais
porque estao inseridas no texto da Constituic;ao escrita e rigida; tambem sao
normas materialmente constitucionais, porque tratam de direitos fundamentais,
assunto essencial no que conceme a atuac;ao do Estado.
As normas apenas formal mente constitucionais sao aquelas que integram
o texto da Constituic;ao escrita, mas tratam de materias sem relevancia para 0
estabelecimento da organizac;ao basic a do Estado. E 0 caso, por exemplo, do
art. 242, 2., da Constituic;ao Federal, que estabelece que 0 Colegio Pedro
II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, sera mantido na 6rbita federal.
A Constituic;ao Federal de 1988 e do tipo formal, porque foi solenemente
elaborada, por urn 6rgao especialmente incumbido dess,e mister, e somente
pode ser modificada por urn processo especial, distinto daquele exigido para
a elaborac;ao ou alterac;ao das demais leis (rigida). Nao e correto afirmar
que a Constituic;ao Federal de 1988 seja parte formal e parte material. A
Constituic;ao, no seu todo, e do tipo formal. Entretanto, nem todas as norm as
que a comp5em sao materialmente constitucionais; conforme ja explicado,
algumas sao, apenas, formal mente constitucionais.
Observe-se que uma mesma norma pode ser enxergada sob as duas
6ticas, formal e material. Assim, sob a 6tica formal, 2. do art. 242 da
Constituic;ao, acima mencionado, e norma indiscutivelmente constitucional, ja
que inserida numa Constituic;ao do tipo rigida. Ja para a concepc;ao material,
esse dispositivo, embora integrante do texto de uma Constituic;ao escrita e
rigida, nao seria constitucional, porque trata de materia que nada tern aver
com organizac;ao do Estado. 0 mesmo se da com as leis eleitorais (ordina-
rias) do nosso Pais. Sob a 6tica formal, nao sao elas normas constitucionais,
porque nao integram 0 texto da Constituic;ao escrita e rigida. Ao contrario,
para a concepc;ao material de Constituic;ao, sao norm as substancialmente
constitucionais, uma vez que tratam de materia relativa a elemento essencial
de organizac;ao do Estado (forma de aquisic;ao do Poder).
Cap. 1 DIREITO CONSTITUCIONAL E CONSTITUIC;;Ao 15
Segundo a concepyao material, todos os Estados possuem Constituiyao. De
fato, para se falar em Estado, e necessario pressupor uma organizayao politica
basica no respectivo territorio, a existencia de instituiyoes relacionadas ao exer-
cicio do poder, rudimentares que sejam. Essa organizayao basica, formalizada
ou nao em urn documento escrito, na concepyao material, sera a Constituiyao
do Estado. Nem sempre, porem, havera uma Constituiyao em senti do formal.
Isso porque nem todos os Estados possuem uma Constituiyao solenemente
elaborada, e dizer, urn conjunto de regras constitucionais elaborado por urn
processo especial, distinto daquele de elaborayao das demais leis do orden a-
mento. Entao, quando se indaga se to do Estado possui Constituiyao, podere-
mos responder positivamente, se levarmos em conta a concepyao material (ou
substancial) de Constituiyao. Se, ao contrario, nos referirmos it Constituiyao
em senti do formal, a resposta it mesma pergunta devera ser negativa.
Tambem, pela concepyao material, podem existir norm as constitucio-
nais fora do texto de uma Constituiyao escrita. Se a norma trata de materia
substancialmente constitucional, isto e, se 0 seu conteudo diz respeito it or-
ganizayao essencial do Estado, ela sera constitucional, independentemente do
processo de sua elaborayao, esteja ou nao ela inserida em uma Constituiyao
escrita. Ao contrario, sob 0 ponto de vista formal, so sao normas constitu-
cionais aquelas que integram 0 documento denominado Constituiyao escrita,
solenemente elaborado, seja qual for 0 seu conteudo.
No Brasil, que adota Constituiyao do tipo rigida, 0 conceito formal e
o importante, porquanto tudo que consta da Constituiyao formal recebe 0
mesmo tratamento juridico, consistente na sua supremacia sobre todo 0 or-
denamento juridico. Com efeito, essa distinyao entre norma formalmente e
materialmente constitucional, em urn regime de Constituiyao escrita e rigida,
nao possui maior relevancia juridica. Nesse tipo de Constituiyao, todas as
normas que integram 0 seu texto tern 0 mesmo valor, pouco importando sua
dignidade, isto e, se sao normas materialmente constitucionais ou, apenas,
formal mente constitucionais. Todas as normas integrantes de uma Constituiyao
formal, rigida, tern 0 mesmo valor, tern status constitucional e deverao ser
respeitadas, independentemente da natureza do seu conteudo.
Isso porque em urn sistema de Constituiyao rigida, como 0 nosso, todo
o processo de fiscalizayao da validade das leis leva em conta, tao-somente,
a supremacia formal da Constituiyao. 0 controle de constitucionalidade das
leis e realizado sob 0 enfoque estritamente formal. Se a norma integra 0
texto da Constituiyao rigida, seja qual for 0 seu conteudo, sera dot ada de
supremacia formal e, portanto, nao podera ser desobedecida pelo legislador
infraconstitucional, sob pena de inconstitucionalidade.
Por outro lado, num regime de Constituiyao do tipo nao-escrita, flexi-
vel, toma-se relevante a noyao de norma materialmente (substancialmente)
constitucional. Nessa especle de Constituic;ao todas as leis (constitucionais
e ordimirias) sao elaboradas segundo 0 mesmo procedimento, pelo mesmo
proeesso legislativo. Logo, se ambas sao elaboradas pelo mesmo proeesso
legislativo, nao e possivel fazer a distinc;ao entre elas levando-se em eon-
ta esse processo de elaborac;ao, que e identico. A distinc;ao entre umas e
outras - leis constitucionais e leis ordinarias - so e possivel a partir da
identificac;ao do seu conteudo (noc;ao material de Constituic;ao): serao cons-
titucionais as leis que tiverem conteudo substancialmente constitucional; as
demais serao leis ordinarias.
Essa dualidade de visao - formal e material - traz a luz os conceitos de
supremacia material e supremacia formal das normas constitucionais.
A supremacia formal decorre da rigidez constitucional, isto e, da existencia
de urn processo legislativo distinto, mais laborioso, para elaborac;ao da norma
constitucional. Uma norma constitucional e dotada de supremacia formal pelo
fato de ter sido elaborada mediante urn processo legislativo especial, mais
rigido, que a diferencia das demais leis do ordenamento.
A supremacia material decorre do conteudo da norma constitucional. Uma
norma constitucional e dotada de supremacia material em virtude da natureza
do seu conteudo, isto e, por tratar de materia substancialmente constitucional,
que diga respeito aos elementos estruturantes da organizac;ao do Estado.
Numa Constituic;ao escrita e rigida, todas as normas constitucionais
sao dotadas de supremacia formal, visto que foram elaboradas segundo urn
procedimento mais solene do que aquele de elaborac;ao das demais leis.
Assim, em urn sistema de Constituic;ao formal, podemos afirmar que todas
as normas eonstitueionais se equivalem em termos de hierarquia e, tambem,
que todas elas sao dotadas de supremacia formal em relac;ao as demais leis
do ordenamento.
Ao eontrario, no caso de uma Constituic;ao nao-eserita, flexivel, nao se
pode cogitar de supremaeia formal, porque nao ha distinc;ao entre os pro-
cessos legislativos de elaborac;ao das normas que integram 0 ordenamento
juridico. Em urn sistema de Constituic;ao nao-escrita, flexivel, as normas
eonstitucionais sao dotadas, tao-somente, de supremacia material (devido a
dignidade de seu conteMo).
Finalmente, vale ressaltar que nao ha urn rol taxativo de normas eonsi-
deradas materialmente constitueionais (euja presenc;a no texto da Constituic;ao
seria obrigatoria), e, menos ainda, de normas que devessem ser tidas por
apenas formal mente constitueionais (euja presenc;a no texto da Constituic;ao
seria desnecessaria). Nao ha unanimidade doutrinaria a respeito dessa sepa-
rac;ao. Ha, e verdade, urn minima de materias que todos estao de aeordo
em reeonheeer como substancialmente constitucionais, de que sao exemplo
as que regulam 0 exercicio do poder, impondo limitac;oes a atividade estatal
Cap. 1 DIRE ITO CONSTITUCIONAL E CONSTITUI<;:AO 17
e reconhecendo direitos fundamentais as pessoas. No mais, tudo variani
segundo 0 local, a epoca e a ideologia de quem se disponha a elaborar a
listagem. Trata-se de conceitos abertos, dinamicos, que aceitam - e acom-
panham - a evolu<;ao social do Estado, no tempo e no espa<;o. Assim, uma
norma hoje considerada apenas formalmente constitucional podeni, amanha,
ser tida por substancialmente constitucional (varia<;ao no tempo); da mesma
forma, uma norma constitucional considerada materialmente constitucional
no Brasil podeni ser classificada como apenas formalmente constitucional
na Italia, em razao dos valores e do tipo de organiza<;ao politica daquele
Estado (varia<;ao no espa<;o).
o fato e que levar para 0 texto da Constitui<;ao demasiadas normas ape-
nas formal mente constitucionais, que nada tern a ver com a estrutura<;ao do
Estado, e que certamente melhor ficariam na legisla<;ao ordinaria, prejudica
a estabilidade da Constitui<;ao, pois as oscila<;oes freqiientes nessas materias
irrelevantes terminam por for<;ar, continuadamente, a aprova<;ao de reformas
do texto constitucional.
3.5. Quanto a estabilidade
A classifica<;ao das Constitui<;oes quanto ao grau de estabilidade (ou alte-
rabilidade) leva em conta a maior ou a menor facilidade para a modifica<;ao
do seu texto, dividindo-as em imutaveis, rigidas, flexiveis ou semi-rigidas.
A Constitui<;ao imutavel e aquela que nao admite modifica<;ao do seu texto.
Essa especie de Constitui<;ao esta em pleno desuso, em razao da impossibi-
lidade de sua atualiza<;ao diante da evolu<;ao politica e social do Estado.
A Constitui<;ao e rigida quando exige urn processo legislativo especial para
modifica<;ao do seu texto, mais dificil do que 0 processo legislativo de elabo-
ra<;ao das demais leis do ordenamento. A Constitui<;ao Federal de 1988 e do
tipo rigida, pois exige urn procedimento especial (vota<;ao em dois tumos, nas
duas Casas do Congresso Nacional) e urn quorum qualificado para aprova<;ao
de sua modifica<;ao (aprova<;ao de, pelo menos, tres quintos dos integrantes
das Casas Legislativas), nos termos do art. 60, 2., da Carta Politica.
A Constitui<;ao flexivel e aquela que permite sua modifica<;ao pelo mesmo
processo legislativo de elabora<;ao e altera<;ao das demais leis do ordenamen-
to, como ocorre na Inglaterra, em que as partes escritas de sua Constitui<;ao
podem ser juridicamente alteradas pelo Parlamento com a mesma facilidade
com que se altera a lei ordinaria.
A Constitui<;ao semi-rigida e a que exige urn processo legislativo mais
dificil para altera<;ao de parte de seus dispositivos e permite a mudan<;a de
outros dispositivos por urn procedimento simples, semelhante aquele de ela-
bora<;ao das demais leis do ordenamento.
18 DIRE ITO CONSTITUCIONAL DESCOMPLICADO Vicente Paulo & Marcelo Alexandrino
Na historia do Constitucionalismo brasileiro, unicamente a Constituiyao
do Imperio (1824) foi semi-rigida, pois exigia, no seu art. 178,2 urn processo
especial para modificayao de parte do seu texto (por ela considerado substan-
cial), mas, ao mesmo tempo, permitia a modificayao de outra parte mediante
processo legislativo simples, igual ao de elaborayao das demais leis. Todas
as demais Constituiyoes do Brasil foram do tipo rigida, inclusive a atual.
Cabe observar que nem toda Constituiyao escrita sera, necessariamente,
rigida, conquanto atualmente seja essa a regra. Conforme aponta a doutrina, ja
houve, na ltalia, Constituiyao escrita e do tipo flexivel, isto e, Constituiyao for-
malmente elaborada, num determinado momento, por urn orgao especial (escri-
ta), mas que permitia a modificayao do seu texto pelo mesmo processo legislativo
de elaborayao das demais leis do ordenamento (flexivel). Contudo, registre-se, a
tendencia modema e de elaborayao de Constituiyoes do tipo escrita e rigida.
A rigidez nao impede mudanyas na Constituiyao. Nao se admite, no
Constitucionalismo modcmo, a ideia da existencia de Constituiyao absolu-
tamente imutavel, que nao admita alterayoes no seu texto. A rigidez visa,
tao-somente, a assegurar uma maior estabilidade ao texto constitucional, por
meio da imposiyao de urn processo mais arduo para sua modificayao.
E importante esclarecer que nao e correta a ideia de que quanto maior
a rigidez assegurada a Constituiyao, maior sera a sua estabilidade e perma-
nencia. 0 grau de rigidez deve ser suficiente para assegurar uma relativa
estabilidade a Constituiyao, por meio da exigencia de processo mais dificultoso
para a modificayao do seu texto, mas sem prejuizo da necessaria atualiza-
yao e adaptayao das normas constitucionais as exigencias da evoluyao e do
bem-estar social. A rigidez deve, portanto, assegurar essas duas necessidades
da Constituiyao: certa estabilidade e possibilidade de Apenas
para ilustrar, suponhamos que a Constituiyao Federal de 1988 so pudesse
ser emendada por meio da aprovayao, em dois tumos de votayao, de todos
os membros das Casas do Congresso Nacional (isto e, por unanimidade dos
congressistas). Ora, esse excessivo grau de rigidez provavelmente frustraria
qualquer tentativa de modificayao da nossa Constituiyao, impedindo a sua
necessaria atualizayao. Com isso, com 0 passar do tempo, a tendencia seria
sua transformayao em uma Constituiyao meramente nominativa, sem corres-
pondencia com a realidade. Enfim, se e verdade que a rigidez e importante
para a estabilidade de uma Constituiyao, tambem e certo que determinado
grau de flexibilidade e indispensavel para sua permanencia, ao permitir a
atualizayao do texto constitucional.
2 Estabelecia 0 citado art. 178: "Eo 56 constitucional 0 que diz respeito aos limites e atribuiyoes
respectivos dos poderes politicos, e aos direitos politicos e individuais dos cidadaos; tudo
o que nao e constitucional pode ser alterado, sem as formalidades referidas (nos arts. 173
a 177), pelas legislaturas ordinarias."
Cap. 1 DIREITO CONSTITUCIONAl E CONSTITUI<;AO 19
A rigidez tern como decorrencia imediata 0 denominado princlplO da
supremacia formal da constitui<;:ao. Consoante acima visto, a rigidez situa
todas as normas constantes do texto da Constitui<;:ao formal em uma posi<;:ao
de superioridade em rela<;:ao as demais leis, posicionando a Constitui<;:ao no
apice do ordenamento juridico do Estado.
Assim, rigidez e 0 pressuposto para 0 surgimento e a efetiva<;:ao do
denominado controle de constitucionalidade das leis. Se a Constitui<;:ao e
do tipo rigida, ocupa 0 vertice do ordenamento juridico e, en tao, hit que se
verificar quais leis desse ordenamento estao de acordo com as suas prescri-
<;:oes (e, portanto, sao constitucionais) e quais leis estao em desacordo com
os seus comandos (e, sao, dessarte, inconstitucionais, devendo ser retiradas
do ordenamento juridico).
Diversamente, em urn sistema de Constitui<;:ao ftexivel - 0 da Inglaterra,
por exemplo -, descabe cogitar de impugna<;:ao de inconstitucionalidade de
uma norma frente a outra, pois 0 mesmo Parlamento elabora, segundo 0 mes-
mo processo legislativo, as leis constitucionais (assim consideradas em razao
de seu conteudo) e as demais leis. As decisoes do Parlamento nao poderao,
portanto, ser impugnadas perante os tribunais do Poder ludiciario. Por isso,
em urn regime de Constitui<;:ao ftexivel nao se pode falar, propriamente, em
controle de constitucionalidade das leis.
Empiricamente, constata-se que a rigidez nao assegura, necessariamente,
estabilidade a Constitui<;:ao, nem a ftexibilidade implica, necessariamente,
instabilidade do ordenamento constitucional. A Constitui<;:ao Federal de 1988
e do tipo rigida, mas pouco estavel, haja vista a quanti dade de altera<;:oes
que, em pouco tempo, ja sofreu, mediante algumas dezenas de emendas
aprovadas pelo Congresso Nacional. Por outro lado, a Constitui<;:ao inglesa,
que e do tipo fiexivel, nao-escrita, conserva intactos os mesmos principios
ha seculos. Em verdade, a estabilidade da Constitui<;:ao tern mais a ver com
o amadurecimento da sociedade e das institui<;:oes do Estado do que propria-
mente com 0 processo legislativo de modifica<;:ao do seu texto.
Por fim, deve-se ressaltar que a rigidez constitucional nao decorre dire-
tamente da existencia de c1ausulas petreas, isto e, da presen<;:a de urn nuc1eo
insuscetivel de aboli<;:ao na Constitui<;:ao.
Sabe-se que as chlusulas petreas sao determinadas materias constitucio-
nais que, por op<;:ao do legislador constituinte originario, sao insuscetiveis de
aboli<;:ao por meio de modifica<;:ao da Constitui<;:ao, pela aprova<;:ao de futuras
emendas constitucionais. A Constitui<;:ao Federal de 1988 as estabelece no
seu art. 60, 4.. .
Conforme vimos, a rigidez (ou a fiexibilidade) da Constitui<;:ao decorre
tao-somente do processo exigido para a modifica<;:ao do seu texto. Uma
Constitui<;:ao podera ser rigida e nao possuir c1ausulas petreas (todos os seus
dispositivos poderao ser abolidos, desde que haja obediencia ao procedimento
especial, mais dificultoso, por ela estabelecido). Pode-se, diversamente, ter
uma Constitui<;:ao flexivel que possua chiusulas petreas (admite altera<;:ao de
seus dispositivos por meio de processo legislativo simples, mas hi urn nucleo
insuscetivel de aboli<;:ao).
Apesar de a existencia de chiusulas petreas nao ter rela<;:ao necessaria com
o conceito de rigidez constitucional, vale registrar que a presen<;:a desse nucleo
nao suprimivel leva 0 Professor Alexandre de Moraes a classificar a Consti-
tui<;:ao Federal de 1988 como super-rigida, uma vez que "em regra podera
ser alterada por urn processo legislativo diferenciado, mas, excepcionalmente,
em alguns pontos e imutavel (CF, art. 60, 4. - clausulas petreas)".
3.6. Quanto a correspondencia com a realidade
o constitucionalista alemao Karl Loewenstein desenvolveu uma class i-
fica<;:ao para as Constitui<;:oes, levando em conta a correspondencia existente
entre 0 texto constitucional e a realidade politica do respectivo Estado.
Para ele, as Constitui<;:oes de alguns Estados conseguem, verdadeiramente,
regular 0 processo politico no Estado. Outras Constitui<;:oes, apesar de elabo-
radas com esse mesmo intuito, nao logram, de fato, normatizar a realidade
politica do Estado. Ha, ainda, Constitui<;:oes que sequer tern esse intuito, pois
visam, tao-somente, a manuten<;:ao da vigente estrutura de poder.
A partir dessa constata<;:ao, podem as Constitui<;:oes ser classificadas em
tres grupos: Constitui<;:oes normativas, Constitui<;:oes nominativas e Consti-
tui<;:oes semanticas.
As Constitui<;:oes normativas sao as que efetivamente conseguem, por
estarem em plena consonancia com a realidade social, regular a vida politic a
do Estado. Em urn regime de Constitui<;:ao normativa, os agentes do poder
e as rela<;:oes politicas obedecem ao conteudo, as diretrizes e as limita<;:oes
impostos pelo texto constitucional.
As Constitui<;:oes nominativas sao aquelas que, embora tenham sido
elaboradas com 0 intuito de regular a vida politica do Estado, nao conse-
guem efetivamente cumprir esse papel, por estarem em descompasso com a
realidade social. As disposi<;:oes constitucionais nao conseguem efetivamente
normatizar 0 processo real de poder no Estado.
As Constitui<;:oes semanticas, desde sua elabora<;:ao, nao tern 0 fim de
regular a vida politic a do Estado, de orientar e limitar 0 exercicio do poder.
Objetivam, tao-somente, formalizar e manter 0 poder politico vigente, con-
ferir legitimidade formal ao grupo detentor do poder. Nas palavras de Karl
Loewenstein, seria "urn a constitui<;:ao que nao e mais que uma formaliza<;:ao da
situa<;:ao existente do poder politico, em beneficio unico de seus detentores".
Cap. 1 DIREITO CONSTITUCIONAL E CONSTITUI<;:Ao 21
3.7. Quanto a extensao
No tocante a extensao, as Constituis:oes sao c1assificadas em analiticas
e sinteticas.
Constituis:ao analitica (larga, prolixa, extensa ou ampla) e aquela de con-
teudo extenso, que versa sobre materias outras que nao a organizas:ao basica
do Estado. Em regra, contem normas substancialmente constitucionais, normas
apenas formal mente constitucionais e normas programaticas, que estabelecem
fins, diretrizes e programas sociais para a atuas:ao futura dos 6rgaos estatais.
Exemplo de Constituis:ao analitica e a Constituis:ao Federal de 1988, que,
nos seus mais de trezentos artigos (entre disposis:oes permanentes e transit6rias),
exagera no regramento detalhado de determinadas materias, nao substancialmen-
te constitucionais, que nada tern a ver com a organizas:ao politica do Estado.
Constituis:ao sintetica (concisa, breve, sumaria ou sucinta) e aquela que
possui conteudo abreviado, e que versa, tao-somente, sobre a organizas:ao
basica do Estado e 0 estabelecimento de direitos fundamentais, isto e, so-
bre materias substancialmente constitucionais, deixando a pormenorizas:ao a
legislas:ao infraconstitucional. E 0 caso, por exemplo, da Constituis:ao dos
Estados Vnidos da America, composta de apenas sete artigos originais e
vinte e sete emendas.
A tendencia contemporiinea e de ados:ao, pelos diferentes Estados, de
Constituis:ao do tipo analitica, de conteudo extenso, muito embora esse tipo
de Constituis:ao tenda a ser menos estavel, em virtude da exigencia de se-
guidas modificas:oes do seu texto.
Essa tendencia modema de elaboras:ao de constituis:oes analiticas e de-
correncia, sobretudo, de dois fatores:
a) intenr,;ao do constituinte de conferir maior estabilidade a certas materias,
levan do-as para 0 texto da Constituir,;ao, no intuito de limitar a discricio-
nariedade do Estado sobre elas; e
b) objetivo de assegurar maior proter,;ao social aos individuos (a partir do
surgimento do Estado social, as constituir,;5es passaram a ter conteudo
extenso, de cunho social e programatico, estabelecendo nao so as bases de
organizar,;ao do Estado, mas, tambem, fixando programas e diretrizes de
politica social para a concretizar,;ao futura pelos orgaos estatais).
3.8. Quanto a finalidade
Vma c1assificas:ao modema, de grande releviincia, e a que distingue as
Constituis:oes em Constituis:ao-garantia, Constituis:ao-balans:o e Constituis:ao
dirigente, no tocante a suas finalidades.
Constituiyao-garantia, de texto reduzido (sintetica), e Constituiyao negativa,
construtora de ou liberdade-impedimento, oposta a autorida-
de (Jose Afonso da Silva). E Constituiyao que tern como precipua preocupayao
a limitayao dos poderes estatais, isto e, a imposiyao de limites a ingerencia do
Estado na esfera individual. Oai a denominayao "garantia", indicando que 0 texto
constitucional preocupa-se em fixar as garantias individuais frente ao Estado.
As Constituiyoes-garantia sao 0 modelo cUtssico de Constituiyao, propug-
nado nas origens do movimento constitucionalista, restringindo-se a dispor
sobre organizayao do Estado e imposiyao de limites a sua atuayao, mediante
a outorga de direitos fundamentais ao individuo.
Constituiyao-balanyo e aquela destinada a registrar urn dado estagio
das relayoes de poder no Estado. A Constituiyao e elaborada para espelhar
certo periodo politico, findo 0 qual e elaborado urn novo texto constitucio-
nal para 0 periodo seguinte. Exemplo tipico foi 0 que aconteceu na URSS,
que adotou Constituiyoes seguidas (1924, 1936 e 1977), cada qual com a
finalidade de refletir urn distinto estagio do Socialismo (fazer urn "balanyo"
de cada estagio).
Constituiyao dirigente, de texto extenso (analitica), e aquela que define
fins, programas, pIanos e diretrizes para a atuayao futura dos orgaos estatais.
E a Constituiyao que cstabelece, ela propria, urn programa para dirigir a
evoluyao politica do Estado, urn ideal social a ser futuramente concretiza-
do pelos orgaos do Estado. 0 termo "dirigente" significa que 0 legislador
constituinte "dirige" a atuac;ao futura dos orgaos governamentais, por meio
do estabelecimento de program as e metas a serem perseguidos por estes.
o elemento que caracteriza uma Constituic;ao como dirigente e a exis-
tencia, no seu texto, das denominadas "norm as programaticas", mormente
de cunho social. Como 0 proprio termo indica, tais normas estabelecem urn
programa, urn rumo inicialmente trac;ado pela Constituic;ao, que deve ser
perseguido pelos orgaos estatais. Sao normas que tern como destinatarios
diretos nao os individuos, mas os orgaos estatais, requerendo destes a atuayao
numa determinada direr,:ao, apontada pelo legislador constituinte.
3.9. Outras
o Professor Alexandre de Moraes refere-se a Constituiyao nominalis-
ta, que "e aquela cujo texto da Carta Constitucional ja contem verdadeiros
direcionamentos para os problemas concretos, a serem resolvidos mediante
aplicac;ao pura e simples das normas constitucionais. Ao interprete caberia
tao-somente interpreta-Ia de forma gramatical-literal".
o Professor Pinto Ferreira refere-se as Constituic;oes reduzidas e variadas.
As primeiras seriam aquelas sistematizadas, cujas normas estao consolidadas
em urn unico c6digo, enquanto as ultimas seriam as formadas por textos es-
parsos, espalhados no ordenamento juridico.
Essas mesmas Constitui90es sao denominadas pelo Professor Andre
Ramos Tavares de Constitui90es codificadas (sistematizadas em urn unico
documento) e Constitui90es legais (integradas por documentos diversos, fisi-
camente distintos, como foi 0 caso da Terceira Republica Francesa, formada
por inurn eras leis constitucionais, redigidas em momentos distintos, tratando
cada qual de elementos substancialmente constitucionais).
o Professor Andre Ramos Tavares refere-se, tambem, as Constitui90es
Iiberais e sociais.
As Constitui90es Iiberais sao aquelas resultantes do triunfo da ideologia
burguesa, dos ideais do Liberalismo, correspondentes ao primeiro periodo de
surgimento dos direitos humanos, que exigiam a nao-interven9ao do Estado
na esfera privada dos particulares. Sao, tambem, denominadas Constitui90es
negativas, pois impunham a omissao ou negativa de a9ao do Estado, preser-
vando-se, assim, as liberdades publicas.
As Constitui90es sociais correspondem a urn momenta posterior do
constitucionalismo, em que se passou a exigir do Estado atua9ao positiva,
corrigindo as desigualdades sociais e proporcionando 0 surgimento do Estado
do bern comum. Nesse tipo de Constitui9ao, busca-se a concretiza9ao da
igualdade material (e nao meramente formal), e nela sao tra9ados expressa-
mente os grandes objetivos que deverao nortear a atua9ao govemamental,
razao porque e tambem denominada de Constitui9ao dirigente.
o Professor Machado Horta classifica a Constitui9ao Federal de 1988
como expansiva. Para 0 renomado constitucionalista, seriam dois os aspectos
que caracterizariam nossa Constitui9ao atual como expansiva: (i) a aborda-
gem de novos temas, nao presentes nas Constitui90es brasileiras preteritas;
e (ii) a amplia9ao do tratamento de temas permanentes, ja presentes nas
Constitui90es preteritas.
Alguns autores referem-se, ainda, a Constitui9ao plastica, embora nao
haja consenso quanto ao seu significado. 0 Professor Pinto Ferreira usa a
expressao Constitui9ao plastic a como sinonimo de Constitui9ao flexivel, isto
e, que admite modifica90es no seu texto mediante procedimento simples, igual
ao de elabora9ao das leis infraconstitucionais. Ja 0 constitucionalista Raul
Machado Horta emprega 0 voccibulo "plastica" para conceituar as Constitui90es
nas quais ha grande quantidade de disposi90es de conteMo aberto, de tal
sorte que e deixada ao legislador ordinario ampla margem de atua9ao em sua
tarefa de media9ao concretizadora, de densifica9ao ou "preenchimento" das
normas constitucionais, possibilitando, com isso, que 0 texto constitucional
acompanhe as oscila90es da vontade do povo, assegurando a correspondencia
entre a Constitui9ao normativa e a Constitui9ao real.
24 DIREITO CONSTITUCIONAl DESCOMPLICADO Vicente Paulo & Marcelo Alexandrino
Outorgadas
rl Origem
r-
Populares (Democraticas,
Promulgadas)
H Forma

Escritas
Nao Escritas
H Modo de Elaboragao

Dogmaticas
Historicas
H Conteudo
1-
Formal
Quadro Geral de
Material (Substancial)
Classificagao das
'--
Constituigoes
Rigida
Estabilidade
1-
Flexivel
Semi-rigida
Normativa
Correspondencia com

Nominativa
a Realidade
Semantica
--1 Extensao

Sintetica (Concisa)
Analitica (Prolixa)
Garantia
--1 Finalidade

Balango
Dirigente (Programatica)
4. BREVE RESUMO DAS CONSTITUIC;OES DO BRASIL
4.1. A do Imperio (1824)
A Constitui<;ao do Imperio do Brasil foi elaborada por urn Conselho de
Estado, criado com essa finalidade, depois da dissolu<;ao, por D. Pedro I, da
assembleia constituinte que, antes, havia sido convocada. 0 texto constitu-
cional foi outorgado por D. Pedro I, em 25 de mar<;o de 1824.
o conteudo da Constitui<;ao de 1824 foi fortemente influenciado pelo
Liberalismo chissico dos sec. XVIII e XIX, de cunho marcadamente indivi-
dualista, em yoga na epoca de sua elabora<;ao.
Cap. 1 DIREITO CONSTITUCIONAL E CONSTITUI<;AO 25
A orientayao liberal manifestava-se claramente na enumerayao expressa
de direitos individuais (chamados direitos de primeira gerayao ou dimensao,
tendo como nucleo 0 dire ito de liberdade em sua acepyao mais amp la, visan-
do a resguardar, da atuayao do Estado, a esfera individual) e na adoyao da
separayao de poderes. Quanto ao ultimo aspecto, entretanto, impende anotar
que, aMm dos tres poderes propugnados por Montesquieu - Legislativo,
Executivo e ludiciario -, foi acrescentado urn poder denominado Moderador,
concentrado nas maos do Imperador.
Quanto a existencia desse quarto poder, propugnado por Benjamin
Constant, observa Celso Bastos que, embora a Constituiyao, na epoca, se
pretendesse democratica, 0 Poder Moderador, "se utilizado por urn monarca
com inclinayoes autoritarias, levaria a urn poder quase absoluto". Essa ca-
racteristica de nossa Constituiyao imperial consubstancia urn conflito com a
noyao de soberania popular, com a ideia de titularidade do poder pelo povo,
tao cara ao Liberalismo inspirador dos primeiros Estados constitucionais.
Outra caracteristica peculiar de nossa Carta de 1824, uniformemente apon-
tada pelos publicistas patrios, e sua classificayao, quanta aos procedimentos
de modificayao de seu texto, como Constituiyao semi-rigida. Com efeito, 0
seu art. 178 so exigia urn processo especial para modificayao da parte do
seu texto que 0 constituinte entendeu conter disposiyoes substancialmente
constitucionais. A modificayao de todas as outras disposiyoes, so formal mente
constitucionais, podia se dar mediante processo legislativo simples, igual ao
de elaborayao das demais leis.
A Constituiyao de 1824 deu ao Brasil a forma de Estado unitario,
dividido em provincias, com forte centralizayao politico-administrativa. Em
razao dessa caracteristica, evitou a fragmentayao de nosso territorio. A forma
de Governo era a monarquia hereditaria constitucional. As eleiyoes eram
indiretas e censitarias. 0 Poder Legislativo submetia-se ao regime represen-
tativo, eletivo e temporario, na Camara dos Deputados, mas, no Senado, os
integrantes eram membros vitalicios, nome ados pelo Imperador.
Foi 0 texto constitucional de maior longevidade em nossa historia. Nao
obstante isso, foi uma Constituiyao que se poderia classificar de nominativa,
porque nao conseguiu fazer com que as praticas constitucionais adotadas na
realidade correspondessem as previstas em seu texto.
4.2. A primeira Republicana (1891)
Em 15 de novembro de 1889, com a ediyao do Decreto n.o 1, de 15.11.1889,
foi declarada a Republica. Nos termos desse decreto, as provincias, agora
como estados integrantes de uma federayao, formaram os Estados Unidos
do Brasil. Foi instaurado urn go verno provisorio, que, em 3 de dezembro,
nomeou uma comissao para elaborar urn projeto de Constitui<;ao, 0 qual, em
22.06.1890, foi publicado como "Constitui<;ao aprovada pelo Executivo". Em
15 de setembro de 1890 foi eleita a Assembleia-Geral Constituinte, que se
instalou em 15 de novembro, e, em 24 de fevereiro de 1891, promu)gou
a Constitui<;ao da Republica dos Estados Unidos do Brasil, com poucas
modifica<;oes em rela<;ao ao projeto que fora aprovado pelo Executivo (cujo
principal mentor, diga-se, foi 0 grande Rui Barbosa).
A Constitui<;ao de 1891 institui, de modo definitivo, a forma federativa
de Estado e a forma republicana de govemo (0 Decreto n.o 111889 0 fizera
em caniter meramente provisorio). A autonomia dos estados e assegurada,
sendo a eles conferida a denominada "competencia remanescente", conforme
inspira<;ao do modelo norte-americano de federa<;ao. Foi estabelecida, tambem,
a autonomia municipal. 0 regime e 0 representativo, com elei<;oes diretas e
mandatos por prazo certo nos Poderes Executivo e Legis1ativo. 0 sistema
de govemo adotado foi 0 presidencialista, de inspira<;ao norte-americana (de
cujas institui<;oes Rui Barbosa era urn profundo estudioso).
E abo lido 0 Poder Moderador, voltando-se a formula tradiciona1 de se-
para<;ao entre os poderes, propugnada por Montesquieu.
A declara<;ao de direitos individuais foi forta1ecida, com acrescimo de
importantes garantias, como 0 habeas corpus.
A Constitui<;ao adotou a forma rigida, considerando constitucionais to-
das as suas disposi<;oes, as quais somente poderiam ser alteradas mediante
procedimento especial, mais laborioso do que 0 exigido para a cria<;ao e
modifica<;ao do direito ordinario.
Pode-se dizer que foi uma Constitui<;ao nominativa, pois suas dispo-
si<;oes nao encontraram eco na realidade social, vale dizer, seus comandos
nao foram efetivamente cumpridos. Nas palavras do Prof. Jose Afonso da
Silva, "0 coronelismo fora 0 poder real e efetivo, a despeito das normas
constitucionais" .
Em 1926, a Constitui<;ao sofreu uma profunda reforma, de cunho marc a-
damente centralizador e autoritario, que acabou por precipitar a sua derrocada,
ocorrida com a Revolu<;ao de 1930.
4.3. A de 1934
A Constitui<;ao de 1934, decorrente do rompimento da ordem juridica
ocasionado pela Revolu<;ao de 1930, a qual pas fim a era dos coroneis, a
denominada Primeira Republica, costuma ser apontada pela doutrina como
a prime ira a preocupar-se em enumerar direitos fundamentais sociais, ditos
direitos de segunda gera<;ao ou dimensao. Esses direitos, quase todos tradu-
zidos em normas constitucionais programaticas, tiveram como inspirayao a
Constituiyao de Weimar, da Alemanha de 1919. Com isso, a Constituiyao
de 1934 e apontada como marco na transiyao de urn regime de democracia
liberal, de cunho individualista, para a chamada democracia social, preocupada
em assegurar, nao apenas uma igualdade formal, mas tambem a igualdade
material entre os individuos (condiyoes de existencia compativeis com a
dignidade da pessoa humana).
E nela, tambem, que se observa 0 inicio do processo, continuo desde
entao, de ampliayao do rol de materias tratadas no texto constitucional, fe-
nomeno descrito como constitucionalizayao dos diversos ramos do Direito,
inclusive daqueles antes disciplinados so mente no ambito das normas infra-
constitucionais, como 0 Direito Civil e 0 Direito Administrativo. Por essa
razao, a Constituiyao de 1934 apresentava mais do que 0 dobro de artigos
que a de 1891.
A estrutura fundamental do Estado nao sofreu mudanyas em comparayao
com a Constituiyao de 1891. Manteve-se a republica, a federayao, a divisao de
poderes, 0 presidencialismo e 0 regime representativo (Jose Afonso da Silva).
Como teve curtissima sobrevida, pouco relevantes foram seus refiexos
pniticos, uma vez que nao houve tempo para que a implementayao de suas
normas infiuenciasse a realidade social, se e que isso viria a acontecer, caso
tempo houvesse.
4.4. A do Estado Novo (1937)
Em 10 de novembro de 1937, Gemlio Vargas, no poder, dissolve a Ca-
mara e 0 Senado, revoga a Constituiyao de 1934 e outorga a Carta de 1937,
dando inicio ao periodo ditatorial conhecido como "Estado Novo".
Como se ve, foi uma Carta outorgada, fruto de urn golpe de Estado.
Era Carta de inspirayao fascista, de caniter marcadamente autoritario e com
forte concentrayao de poderes nas maos do Presidente da Republica.
A Constituiyao de 1937, freqiientemente chamada "Constituiyao Polaca"
(alusao a Constituiyao polonesa de 1935, que a teria inspirado), embora
contivesse urn rol de pretensos direitos fundamentais, nao contemplava 0
principio da legalidade, nem 0 da irretroatividade das leis. Nao previa 0
mandado de seguranya. Possibilitava a pena de morte para crimes politicos
e previa a censura previa da imprensa e demais formas de comunicayao e
entretenimento, dentre outras disposiyoes restritivas inteiramente incompati-
veis com urn verdadeiro Estado Democratico de Direito.
Nas palavras de Celso Ribeiro Bastos, "trata-se, portanto, de documento
destinado exclusivamente a institucionalizar urn regime autoritario. Nao ha-
via a divisao de poderes, embora existissem 0 Executivo, 0 Legislativo e 0
Judiciario, visto que estes ultimos sofriam nitidos amesquinhamentos:'.
Refor<;ando 0 sobredito, Jose Afonso da Silva remata:
A Carta de 1937 nao teve, porem, apJicac;:ao regular. Muitos
de seus dispositivos permaneceram letra morta. Houve ditadu-
ra pura e simples, com todo 0 Poder Executivo e Legislativo
concentrado nas maos do Presidente da Republica, que legislava
por via de decretos-leis que ele pr6prio depois apJicava, como
6rgao do Executivo.
E interessante registrar que a Constitui<;ao de 1937 previa a necessidade
de ser submetida a urn plebiscito, mas este nunca se realizou. Segundo 0 Prof.
Celso Ribeiro Bastos, por esse motivo, "em termos juridicos, a Constitui<;ao
jamais ganhou vigencia".
4.5. A Constituic;ao de 1946
Com 0 termino da Segunda Guerra Mundial, e 0 fim do Estado Novo,
ocorre a redemocratiza<;ao do Brasil. Depois de grande turbulencia no quadro
politico interno ocorre a queda de Getulio Vargas e, finalmente, a instala<;ao
de uma Assembleia Constituinte, em 2 de fevereiro de 1946.
Em 18 de setembro de 1946 foi promulgada a Constitui<;ao da Republi-
ca dos Estados Unidos do Brasil, e1aborada com base nas Constitui<;oes de
1891 e de 1934. Segundo 0 Prof. Jose Afonso da Silva, embora essa "volta
ao passado" tenha sido urn erro, e a Constitui<;ao de 1946 nao tenha con-
seguido realizar-se plenamente, ela cumpriu sua tarefa de redemocratiza<;ao
e proporcionou condi<;oes para 0 desenvolvimento do Pais, durante as duas
decadas de sua vigencia.
A Constitui<;ao de 1946 adota a federa<;ao como forma de Estado - com
autonomia politica para os estados e, acentuadamente, para os municipios -,
estabelece a republica como forma de governo, 0 sistema presidencialista, e 0
regime democnitico representativo, com elei<;oes diretas. Assegura a divisao
e independencia dos poderes.
o rol de direitos fundamentais retoma 0 que existia na Constitui<;ao de
1934, com alguns importantes acrescimos, como 0 do principio da inafas-
tabilidade de jurisdi<;ao, e supressoes relevantes, como a exclusao da pena
de morte, do banimento e do confisco. Os direitos dos trabalhadores, mui-
tos surgidos durante 0 Estado Novo, sao constitucionalizados, com alguns
acrescimos, como 0 do direito de greve. Trata tambem, pel a primeira vez,
dos partidos politicos, instituindo 0 principio da liberdade de cria<;ao e or-
ganiza<;ao partidarias.
Em 1961, uma emenda constitucional estabelece 0 parlamentarismo como
sistema de governo, visando a reduzir os poderes do Presidente da Republica,
Joao Goulart. 0 parlamentarismo acabou sendo rejeitado por urn plebiscito,
com 0 que se retornou ao presidencia1ismo, em 1963, fato que precipitou 0
golpe militar de 1964, inaugurando mais urn periodo de ditadura em nossa
historia constitucional.
4.6. A de 1967
Depois da vitoria do golpe militar de 1964, promulgou-se, em 24 de
janeiro de 1967, uma nova Constituic;ao, fortemente inspirada na Carta de
1937.
o texto da Constituic;ao de 1967 mostra grande preocupac;ao com a "segu-
ranc;a naciona1", ostentando tendencia de centralizac;ao politico-administrativa
na Uniao e de ampliac;ao dos poderes do Presidente da Republica.
Apresentava rol de direitos fundamentais, com reduc;ao dos direitos indi-
viduais, mas com maior definic;ao dos direitos dos traba1hadores. Limitou 0
direito de propriedade, possibi1itando a desapropriac;ao para reforma agniria
com indenizac;ao em titu10s publicos.
A Constituic;ao de 1967 teve curtissima durac;ao, porque, em 1969, foi
editada a EC n.D 1, de 17.lO.1969, com entrada em vigor em 30.10.1969.
4.7. A de 1969 (Emenda n.O 1 a de
1967)
A EC n.D 1/1969, embora forma1mente seja uma emenda a Constituic;ao
de 1967, e considerada por muitos constitucionalistas verdadeiramente uma
nova Constituic;ao. Nas pa1avras do Prof. Jose Afonso da Silva, "a emenda so
serviu como mecanismo de outorga" (apesar de ter sido urn texto e1aborado e
imposto pelos ministros militares, que entao estavam no poder, pretendeu-se,
na epoca, estar promulgando uma emenda a Constituic;ao, e nao outorgando
uma nova Constituic;ao).
A Constituic;ao de 1969 denominou a si mesma "Constituic;ao da Re-
publica F ederativa do Brasil" (a de 1967 era, simplesmente, "Constituic;ao
do Brasil").
Em 1inhas gerais, embora a Constituic;ao de 1969 tivesse pretendido man-
ter forma1mente nossa estrutura juridica como a de urn Estado Democnitico
de Direito, os poderes especiais atribuidos ao Presidente da Republica e as
hipoteses de suspensao de direitos individuais tornavam 1etra morta essa
expressao.
30 DIREITO CONSTITUCIONAL DESCOMPLICADO Vicente Paulo & Marcelo Alexandnno
A EC n.o 111969 aperfeic;:oou, porem, algumas instituic;:6es, como 0 proces-
so de elaborac;:ao da lei orc;:amentaria, a fiscalizac;:ao financeira e orc;:amentaria
dos municipios, modificou 0 sistema tributario, previu a criac;:ao do contencioso
administrativo tributario, vedou a reeleic;:ao para 0 Poder Executivo etc.
A Constituic;:ao de 1969 sofreu diversas emendas, ate que, com a EC
n.o 26, de 27.11.1985, foi convocada a Assembleia Nacional Constituinte, de
cujos trabalhos resultou a Constituic;:ao de 1988, hoje vigente.
3
4.8. A de 1988
Com 0 fim dos govemos militares e a redemocratizac;:ao do Pais,4 mos-
trou-se evidente a necessidade de dotar 0 Pais de uma nova Constituic;:ao. Jose
Samey, 0 primeiro presidente da fase iniciada com 0 ocaso do cicIo militar,
denominada "Nova Republica", encaminhou ao Congresso Nacional a proposta
de emenda a Constituic;:ao que resultou na EC n.o 26, de 27 de novembro de
1985. Essa emenda, conforme acima apontado, convocava uma Assembleia
Nacional Constituinte, composta, na verdade, pelos proprios deputados fede-
rais e senadores de entao. A instalac;:ao da Assembleia Nacional Constituinte
ocorreu em 1. de fevereiro de 1987 e os seus trabalhos foram concIuidos em
5 de outubro de 1988, com a promulgac;:ao da Constituic;:ao atual.
Embora boa parte do trabalho de nosso constituinte originario de
1988 tenha sido desfigurada pela enorme quanti dade de emendas que a
Constituic;:ao atual sofreu - merecendo especial enfase a significativa mu-
danc;:a de orientac;:ao no que respeita a ordem economica -, pode-se, em
uma grande sintese, afirmar que a Constituic;:ao de 1988 pretendeu dar ao
Brasil a feic;:ao de uma social-democracia, de criar urn verdadeiro Estado
Democratico-Social de Direito, com a previsao de uma imensa quanti dade
de obrigac;:6es para 0 Estado, traduzidas em prestac;:6es positivas, passiveis,
em tese, de serem exigidas pela populac;:ao em geral, muitas como verda-
deiros direitos subjetivos. Essa a razao da Carta de 1988 ter recebido 0
epiteto de "Constituic;:ao Cidada".
3 0 Prof. Jose Afonso da Silva ens ina que a EC n.o 26/1985 nao e tecnicamente uma emen-
da, mas sim um ate politico, uma vez que nao tem a finalidade de manter a Constitui<;:ao
emendada, e sim de destrui-Ia, possibilitando sua substitui<;:ao por uma nova.
4 Talvez nao se possa falar, no primeiro momento, em uma efetiva redemocratiza<;:ao, porque
a elei<;:ao do primeiro Presidente da Republica civil deu-se par sufragio indireto, a despei-
to da enorme pressao popular consubstanciada no movimento conhecido como "diretas
ja". Nas elei<;:oes indiretas de 1985, que marcam 0 fim do periodo de ditadura militar, foi
vencedor Tancredo Neves, que, no entanto, veio a marrer antes da posse, razao pela
qual foi empossado 0 seu vice, Jose Sarney, em cujo governo realmente se consolidou a
redemocratiza<;:ao. As primeiras elei<;:oes diretas para Presidente da Republica, depois do
golpe militar de 1964, somente ocorreram em 1989, tendo como vencedor Fernando Collar
de Mello, que sucedeu Jose Sarney na Presidencia da Republica.
Cap. 1 DIREITO CONSTITUCIONAL E 31
Consoante acentua 0 Prof. Jose Afonso da Silva (referindo-se ao texto
origimirio da Constituiyao de J 988):
E urn texto rnodemo, com inovac;:6es de relevante irnportiincia
para 0 constitucionalisrno brasileiro e ate rnundial. Bern exa-
rninada, a Constituic;:ao Federal, de 1988, constitui, hoje, urn
docurnento de grande irnportiincia para 0 constitucionalisrno
em geral.
Ao lado da ampliayao dos direitos fundamentais - sobretudo das garantias
e remedios constitucionais (enfMica vedayao a censura previa, surgimento do
habeas data, do mandado de injunyao, do mandado de seguranya coletivo,
ampliayao do objeto da ayao popular etc.), bern como dos direitos sociais
e direitos de terceira gerayao ou dimensao (como 0 direito a urn meio am-
biente equilibrado) - e mister mencionar 0 fortalecimento das instituiyoes
democniticas, dentre elas 0 Ministerio Publico.
Tomou-se mais abrangente, tambem, 0 controle de constitucionalidade,
aumentando a importancia do controle abstrato, com 0 surgimento de novas
ayoes, como a ayao direta de inconstitucionalidade par omissao e a argOiyao
de descumprimento de preceito fundamental, e significativo alargamento da
legitimayao ativa, que se tomou muito mais democnltica com a quebra do
monop6lio do Procurador-Geral da Republica, antes existente.
o Sistema Tributario Nacional foi em larga medida redesenhado, for-
talecendo-se as receitas dos municipios e aperfeiyoando-se as garantias dos
contribuintes.
Houve preocupayao em trazer para 0 texto constitucional detalhadas
normas acerca da organizayao e funcionamento da Administrayao Publica
e dos agentes publicos, observando-se urn cuidado especial com a proteyao
juridica da moralidade administrativa e da probidade.
A seguridade social foi significativamente estendida quanta a suas ati-
vidade e serviyos, e quanto aos seus beneficiarios, sendo essa, sem duvida,
uma das maiores fontes do grande aumento da necessidade de obtenyao de
recurs os pelo Estado.
Foram estabelecidas normas abrangentes de proteyao a infancia, aos
deficientes, aos indios, ao meio ambiente etc.
Enfim, redesenhou-se amplamente 0 Estado, em sua estrutura e em
sua atuayao como Estado-poder - com a extinyao dos Territ6rios Federais,
a maiar autonomia dos municipios, 0 rigido regramento da Administrayao
Publica, 0 fortalecimento do Poder Judiciario e do Legislativo, inclusive em
sua atividade de fiscalizayao do Executivo -, e avigorou-se sobremaneira 0
Estado-comunidade, mediante 0 alargamento dos direitos fundamentais de
todas as dimensoes e 0 robustecimento dos mecanismos de controle, populares
e institucionais, do Poder Publico.
5. CLASSIFICAC;Ao E ESTRUTURA DA CF/88
A Constituiyao Federal de 1988, promulgada em 5 de outubro de 1988,
e classificada como escrita, democnitica, dogm<itica ecletica, rigida, formal,
analitica, dirigente, normativa, codificada, social e expansiva.
De conteudo extenso, prolixo e demasiadamente detalhado, compoe-se
de mais de trezentos artigos: duzentos e cinqlienta integrantes do corpo
permanente da Constituiyao e os demais inseridos no Ato das Disposiyoes
Constitucionais Transitorias (ADCT).
A Carta vigente e composta de urn preambulo, uma parte dogm<itica,
integrada por nove titulos, e urn rol de dispositivos de cunho transitorio,
reunidos no Ato das Disposiyoes Constitucionais Transitorias (ADCT).
Apresentamos, a seguir, considerayoes sumarias acerca das normas que
compoem cada uma dessas tres divisoes da Constituiyao Federal de 1988,
com destaque para 0 exame da relevancia juridica do preambulo, bern como
das peculiaridades das normas do ADCT.
5.1. Preambulo
A Constituiyao Federal de 1988 apresenta 0 seguinte preambulo:
Nos, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia
Nacional Constituinte para instituir urn Estado Democnitico, des-
tinado a assegurar 0 exercicio dos direitos sociais e individuais,
a liberdade, a seguranr,;a, 0 bem-estar, 0 desenvolvimento, a
igualdade e a justir,;a como valores supremos de uma sociedade
fratema, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia
social e comprometida, na ordem intema e intemacional, com
a solur,;ao pacifica das controversias, promulgamos, sob a pro-
ter,;ao de Deus, a seguinte CONSTITUI<;Ao DA REPUBLICA
FEDERATIVA DO BRASIL.
Para 0 constitucionalista Jorge Miranda, 0 preambulo constitui uma
"proclamayao mais ou menos solene, mais ou menos significante, anteposta
ao articulado constitucional, e nao e componente necessario de qualquer
constituiyao, mas tao-somente urn elemento natural de constituiyoes feitas em
momentos de ruptura historica ou de grande transformayao politico-social".
Muito se discute a respeito da relevancia juridica do preambulo de uma
Constitui9ao, especialmente quanta it sua eficacia juridica e it possibilidade
de uma lei ser declarada inconstitucional por contrariar 0 seu texto.
A materia nao e pacifica na doutrina. Jorge Miranda ensina que ha tres
posi90es doutrinarias sobre 0 tema: (a) a tese da irrelevancia juridica, segun-
do a qual 0 preambulo nao se situa no dominio do Direito, mas sim no da
politica; (b) a tese da plena eficacia, que reconhece ao preambulo a mesma
eficacia juridica de quaisquer outras disposi90es constitucionais; e (c) a tese
da relevancia juridica indireta, segundo a qual 0 preambulo desempenha urn
papel orientador na identifica9ao das caracteristicas da Constitui9ao, mas nao
se confunde com suas normas.
No Brasil, a questao foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal no
julgamento da a9ao direta de inconstitucionalidade n.D 2.076-5, relator Ministro
Carlos Velloso, em que se discutia a constitucionalidade do preambulo da
Constitui9ao do Estado do Acre, pelo fato de haver sido omitida a referencia it
prote9ao de Deus, presente no preambulo da Constitui9ao Federal de 1988.
o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que 0 preambulo
da Constitui9ao Federal de 1988 nao constitui norma central, e que a invo-
ca9ao da prote9ao de Deus nao se trata de norma de reprodu9ao obrigatoria
na Constitui9ao Estadual, porque nao possui for9a normativa.
Para 0 Tribunal, 0 preambulo nao se situa no ambito do Direito, mas no
dominio da politica, refletindo posi9ao ideologica do constituinte. Nao possui
o preambulo, portanto, relevancia juridica, nao constitui norma central da
Constitui9ao, de reprodu9ao obrigatoria na Constitui9ao do estado-membro.
Em outra a9ao (Mandado de Seguran9a n.D 24.645/DF), na qual parla-
mentares requeriam a suspensao da tramita9ao da proposta que veio a resultar
na Emenda Constitucional n.D 4112003 (Reforma da Previdencia), por of ens a
ao texto do preambulo da Constitui9ao Federal de 1988, 0 Ministro Celso de
Mello negou a seguran9a, deixando assente que 0 conteudo do preambulo nao
impoe qualquer limita9ao de ordem material ao poder reformador outorgado
ao Congresso Nacional.
Em sintese, podemos concluir que 0 preambulo da Constitui9ao Federal
de 1988: (a) nao se situa no ambito do Direito Constitucional; (b) nao tern
for9a normativa; (c) nao e norma de observancia obrigatoria pelos estados-
membros, Distrito Federal e municipios; (d) nao serve de parametro para
a declara9ao da inconstitucionalidade das leis; (e) nao constitui limita9ao it
atua9ao do poder constituinte derivado, ao modificar 0 texto constitucional.
Sem embargo dessas conclusoes, a doutrina p<itria costuma reconhecer ao
preambulo da Constitui9ao Federal de 1988 a fun9ao de diretriz interpretativa
do texto constitucional, por auxiliar na identifica9ao dos principios e valores
primordiais que orientaram 0 constituinte originario na sua elabora9ao.
5.2. Parte dogmatica da de 1988
A parte dogmatica da Constituir;ao de 1988 constitui 0 seu corpo prin-
cipal, ou permanente (esta ultima expressao, usada em contraposir;ao a parte
que contem as disposir;6es transitorias, 0 ADCT).
Estruturalmente, a parte dogm<itica da Constituir;ao de 1988 divide-se em
nove titulos, a saber: (I) Dos Principios Fundamentais; (II) Dos Direitos e
Garantias Fundamentais; (III) Da Organizar;ao do Estado; (IV) Da Organizar;ao
dos Poderes; (V) Da Defesa do Estado e Das Instituir;6es Democraticas; (VI)
Da Tributar;ao e do Orr;amento (VII) Da Ordem Economica e Financeira;
(VIII) Da Ordem Social; (IX) Das Disposir;6es Constitucionais Gerais.
o corpo permanente da Constituir;ao congrega todas as normas essenciais
a organizar;ao e ao funcionamento do Estado brasileiro, como as relativas
aos direitos fundamentais, a estrutura do Estado federal e as competencias
de cada ente politico, a organizar;ao dos poderes e da Administrar;ao Publica,
a repartir;ao de rendas, aos principios fundamentais da ordem economica e
da ordem social etc.
Apresenta, tam bern, inurn eras normas programaticas, mormente no que
conceme a direitos sociais, porquanto se trata de uma Constituir;ao dirigente.
Deve-se lembrar, ainda, que, por ser uma Constituir;ao prolixa, 0 seu
corpo principal abriga, tambem, inumeras regras tidas por apenas formalmente
constitucionais, que nada tern a ver com a organizar;ao basic a do Estado.
5.3. Ato das Constitucionais Transit6rias (ADCT)
o Ato das Disposir;6es Constitucionais Transitorias (ADCT) reune dois
grupos distintos de preceitos:
a) os que contem regras necessarias para assegurar uma harrnoniosa transiyao
do regime constitucional anterior (Constituiyao de 1969) para 0 novo regime
constitucional (Constituiyao de 1988);
b) os que estabclecem regras que, embora nao sejam relacionadas a transiyao
de regime constitucional, tern carater meramente transit6rio, tern sua eficacia
juridica exaurida tao-logo ocorra a situayao nelas prevista.
Exemplo da primeira especie de dispositivo e 0 art. 16 do ADCT, que
fixou competencia temporaria para 0 Presidente da Republica, com a aprova-
r;ao do Senado Federal, para indicar 0 Govemador e 0 Vice-Govemador do
Distrito Federal, ate que nele fosse realizada a prime ira eleir;ao direta.
Urn born exemplo da segunda categoria de disposir;6es e 0 art. 3. do
ADCT, que estabeleceu as regras para a realizar;ao da revisao constitucional
prevista para ocorrer cinco anos apos a promulga9ao da Constitui9ao de
1988. Uma vez cumprido esse l:omando, isto e, realizado 0 procedimento de
revisao constitucional (em 1993/1994), 0 dispositivo perdeu a eficacia, por
estar exaurido 0 seu objeto.
Em ambos os casos, a caracteristica propria de uma norma integrante
do ADCT e a existencia de eficacia juridica somente ate 0 momenta em que
ocorre a situa9ao nela prevista; ocorrida a situa9ao, a norma transitoria perde
a sua eficacia juridica, por exaurimento de seu objeto.
E importante ressaltar que, embora de natureza transitoria, os dispo-
sitivos do ADCT sao formalmente constitucionais, ou seja, tern 0 mesmo
status juridico e identica hierarquia a das demais normas da Constitui9ao.
Por essa razao, sua observancia por todas as instancias de poder e obriga-
toria, 0 que enseja, por exemplo, a declara9ao de inconstitucionalidade de
quaisquer normas infraconstitucionais com eles incompativeis. Outrossim, a
modifica9ao de qualquer dispositivo do ADCT somente podera ser feita por
meio da aprova9ao de emendas a Constitui9ao, com estrita observancia do
art. 60 da Constitui9ao Federal.
Quanto ao ultimo ponto, cabe mencionar que 0 ADCT tern sido objeto
de reiteradas modifica90es e acrescimos mediante emendas a Constitui9ao.
Essas emendas, em sua maioria, introduziram novas materias de carater
transitorio, como e 0 caso da extinta contribui9ao provisoria sobre movi-
menta9ao ou transmissao de valores e de creditos e direitos de natureza
finance ira (CPMF).
Ademais, importantes garantias constitucionais continuam provisoriamen-
te disciplinadas por dispositivos do ADCT, em face da omissao do legislador
ordinario quanta ao seu dever de regu1amenta-Ias. E exemplo a prote9ao a
rela9ao de emprego diante da despedida arbitraria ou sem justa causa, que
continua disciplinada pelo art. 10, inciso I, do ADCT, por nao haver sido
editada a lei complementar reclamada pelo art. 7., inciso I, da Constitui9ao
Federal.
Concluindo essas breves n090es sobre a estrutura topica da Constitui9ao
de 1988, consideramos oportuno ressaltar a constata9ao da existencia de duas
categorias de disposi90es que, embora integrantes de seu texto, sao despro-
vidas de for9a normativa: (a) 0 preambulo constitucional; e (b) as norm as
integrantes do ADCT, depois de ocorrida a situa9ao nelas prevista.
5.4. "Elementos da
Faremos men9ao, finalmente, aos chamados "elementos da Constitui9ao".
Vimos que a tendencia modema e de elabora9ao de Constitui90es analiticas
ou prolixas, repletas de norm as pormenorizadas, sobre as mais diferentes
materias. Esse inchamento das Constitui<;:oes fez com que a doutrina esta-
belecesse uma distin<;:ao entre tais normas constitucionais, dividindocas em
diferentes categorias, levando-se em conta a sua estrutura normativa. Apre-
sentaremos, a seguir, sinteticamente, a c1assifica<;:ao elaborada pelo Professor
Jose Afonso da Silva, que divide os elementos da Constitui<;:ao Federal de
1988 em cinco categorias, a saber:
a) elementos organicos - que se contem nas nonnas que regulam a estrutura
do Estado e do poder, que se concentram, predominantemente, nos Titulos
III (Da Organizayao do Estado), IV (Da Organizayao dos Poderes e do
Sistema de Govemo), Capitulos II e III do Titulo V (Das Foryas Annadas
e da Seguranya Publica) e VI (Da Tributayao e do Oryamento);
b) elementos Iimitativos - que se manifestam nas nonnas que consagram 0
elenco dos direitos e garantias fundamentais (Titulo II da Constituiyao - Dos
Direitos e Garantias Fundamentais, excetuando-se os Direitos Sociais, que
entram na categoria seguinte);
c) elementos socio-ideologicos - consubstanciados nas nonnas que revelam 0
carater de compromisso das Constituiyoes modemas entre 0 Estado indi-
vidualista e 0 Estado social, intervencionista, como as do Capitulo II do
Titulo 11 (Direitos Sociais) e as dos Titulos VII (Da Ordem Econ6mica e
Financeira) e VIlI (Da Ordem Social);
d) elementos de constitucional - consagrados nas nonnas
destinadas a assegurar a soluyao de conflitos constitucionais, a defesa da
Constituiyao, do Estado e das instituiyoes democnlticas, como os encon-
trados nos arts. 34 a 36 (Da Intervenyao), 59, I, 60 (processo de emendas
a Constituiyao), 102, I, "a" (ayao direta de inconstitucionalidade e ayao
declarat6ria de constitucionalidade), 102 e 103 (jurisdiyao constitucional) e
no Titulo V (Da Defesa do Estado e das Instituiyoes Democniticas, espe-
cialmente 0 Capitulo I, pois os Capitulos II e III, confonne vimos, integram
os elementos organicos);
e) elementos formais de aplicabilidade - sao os que se acham consubstanciados
nas nonnas que estabelecem regras de aplicayao das nonnas constitucionais,
assim, 0 preambulo, 0 dispositivo que contem as chiusulas de promulgayao,
as disposiyoes constitucionais transit6rias e 0 1.0 do art. 5., que deter-
mina que as normas definidoras dos direitos e garantias fimdamentais tern
aplicQ(;do imediata.
6. ENTRADA EM VIGOR DE UMA NOVA CONSTITUI;Ao
As normas de uma nova Constitui<;:ao projetam-se sobre to do 0 ordena-
mento juridico, revogando aquilo que com elas seja incompativel, conferindo
Cap. 1 DIREITO CONSTITUCIONAL E CONSTITUIt;:AO 37
novo fundamento de validade as disposi90es infraconstitucionais e reorientando
a atua9ao de todas as instancias de poder, bern como as rela90es entre os
individuos ou grupos sociais e 0 Estado.
A problematic a da aplica9ao de normas constitucionais novas diz res-
peito, especialmente, it aferi9ao da sua rela9ao com 0 texto constitucional
preterito, com as normas infraconstitucionais anteriores e a sua eficacia sobre
as rela90es juridicas baseadas em fatos passados.
Neste topico, serao analisadas as principais situa90es atinentes it entrada
em vigor de uma nova Constitui9ao. Passemos a elas.
6.1. Vacat;o Const;tut;on;s
As Constitui90es normalmente contem chlusula especial que determina 0
momenta em que seu texto come9ara a vigorar. Nao havendo essa c1ausula ex-
pressa, entende-se que a vigencia e imediata, a partir da sua promulga9ao.
Caso a Constitui9ao contenha c1ausula expressa que difira a entrada em
vigor de todo 0 seu texto, surge a chamada vacatio constitution is (vacancia da
Constitui9ao), que corresponde ao interregno entre a publica9ao do ato de sua
promulga9ao e a data estabelecida para a entrada em vigor de seus dispositivos.
Nesse periodo, embora ja promulgada, a nova Constitui9ao nao tern vigencia,
e a ordem juridica continua a ser regida pela Constitui9ao que ja existia.
A Constitui9ao Federal de 1988 nao adotou a vacatio constitution is ,
tampouco trouxe c1ausula especifica sobre a vigencia de seu texto. No en-
tanto, considerando que varios de seus dispositivos, especialmente do ADCT,
estabelecem prazos a serem contados a partir de sua promulga9ao, conc1ui-se
que foi na data desta que ela entrou em vigor.
Portanto, a Constitui9ao de 1988 entrou em vigor na data de publica9ao
do ato de sua promulga9ao, sem prejuizo da existencia de dispositivos para
os quais foi expressamente estipulada uma outra data de inicio de vigencia. E
exemplo a c1ausula do caput do art. 34 do ADCT, por for9a da qual a maior
parte do novo sistema tributario nacional somente entrou em vigor a partir do
primeiro dia do quinto mes seguinte ao da promulga9ao da Constitui9ao.
6.2. Retroatividade minima
A Constitui9ao e obra do poder constltumte ongmano, que tern como
caracteristicas principais 0 fato de ser inicial, ilimitado e incondicionado.
Significa dizer, em poucas palavras, que nao esta 0 legislador constituinte
originario obrigado a observar nenhuma norma juridica do ordenamento
constitucional anterior, tampouco a respeitar 0 chamado direito adquirido.
Nada impede, dessa fonna, que 0 novo texto constitucional tenha aplicayao
retroativa, regulando situayoes preteritas, mesmo que em prejuizo de direito
adquirido ou de ato juridico perfeito. No Brasil, e finne 0 entendimento de que,
havendo disposiyao expressa na nova Constituiyao, pode ocorrer sua aplicayao
retroativa, descabendo alegayao de existencia de eventuais direitos adquiridos.
E importante questionar, contudo, qual sera a eficacia no tempo do novo
texto constitucional quando ele nada estabelece acerca de sua aplicayao.
Segundo a jurisprudencia do Supremo Tribunal Federal, as novas nonnas
constitucionais, salvo disposiyao expressa em contrario, se aplicam de ime-
diato, alcanyando, sem limitayoes, os efeitos futuros de fatos passados.
5
Essa eficacia especial das nonnas constitucionais recebe a denominayao
de retroatividade minima.
Assim, no Brasil, nao havendo nonna expressa detenninando a retroati-
vidade - caso houvesse, esta sempre seria possivel -, 0 texto constitucional
alcanyara apenas os efeitos futuros de negocios celebrados no passado (re-
troatividade minima).
Para melhor compreensao dessa materia, e mister fixar algumas noyoes
fundamentais sobre os possiveis graus de retroatividade das nonnas juridicas.
Classificam-se as especies de retroatividade, quanta a graduayao por intensi-
dade, em tres niveis: retroatividade maxima, media e minima.
A retroatividade c minima quando a lei nova alcanya as prestayoes
futuras (venciveis a partir da sua entrada em vigor) de negocios celebrados
no passado.
A retroatividade e media quando a nonna nova alcanya as prestayoes
pendentes (vencidas e ainda nao adimplidas) de negocios celebrados no
passado.
A retroatividade e maxima quando a nonna nova alcanya fatos ja con-
sumados no passado, inclusive aqueles atingidos pela coisa julgada.
Paralelamente a esses graus de retroatividade, temos, ainda, a irretroati-
vidade, que ocorre quando a lei nova so alcanya novos negocios, celebrados
apos a sua entrada em vigor.
Pois bern, como acima dito, e finne a jurisprudencia do STF de que,
no Brasil, os dispositivos de uma Constituiyao nova tern vigencia imediata,
alcanyando os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade minima), salvo
disposiyao constitucional expressa em contrario.
A fim de ilustrar a aplicayao desse entendimento do STF, tome-se 0 dis-
posto no art. 7., inciso IV, da Constituiyao Federal, que veda a vinculayao
do salario minimo para qualquer fim.
5 RE 242.740/GO, reI. Min. Moreira Alves, 20.03.2001.
Cap. 1 DIREITO CONSTITUCIONAL E CONSTITUIC;;AO 39
Esse preceito impede, por exemplo, que sal<irios e proventos de aposen-
tadoria ou pensao sejam vinculados ao sal<irio minimo - seria algo como
estabelecer que urn aposentado fizesse jus a urn proven to de, por exemplo,
"seis sal<irios minimos" -, 0 que implicaria aumento automatico do sal<irio
ou provento, sempre que houvesse majorac,;ao do valor do salario minimo.
Pois bern, com base no entendimento de que as normas constitucionais
sao dotadas de retroatividade minima, 0 STF fixou a seguinte orientac,;ao a
respeito da aplicabilidade do disposto no art. 7.
0
, inciso IV, da Constituic,;ao
as situac,;oes constituidas em data anterior a sua promulgac,;ao:
6
A veda9ao da vincula9ao do sal<irio minimo, con stante do inciso
IV do art. 7. da Carta Federal, que visa a impedir a utiliza9ao
do referido pan'imetro como fator de indexa9ao para obriga90es,
aplica-se imediatamente sobre as presta90es futuras de pensoes
que anteriormente foram estipuladas, nao havendo que se falar
em direito adquirido.
Significa dizer, em simples palavras, que a vedac,;ao de vinculac,;ao do
salario minimo tern aplicabilidade imediata, incidindo sobre os efeitos fu-
turos de fatos consumados no passado. Na hipotese tratada no julgado su-
pratranscrito, os proventos de pensao relativos aos meses posteriores a data
de promulgac,;ao da Constituic,;ao de 1988 (efeitos futuros) deixaram de estar
vinculados ao salario minimo, muito embora a pensao houvesse sido conce-
dida, com vinculac,;ao dos proventos ao salario minimo, em periodo anterior
a promulgac,;ao da Constituic,;ao de 1988 (fato consumado no passado).
Cabe registrar que, nao obstante a regra geral de eficacia das normas da
Constituic,;ao Federal de 1988 seja a aplicabilidade imediata (retroatividade
minima), existem dispositivos constitucionais que expressamente dispoem
de forma divers a, estabelecendo outro momenta para a eficacia dos seus
comandos.
E exemplo 0 art. 51 do ADCT, que determina a revisao das doac,;oes,
vendas e concessoes de terras publicas realizadas desde 0 ana de 1962.
Tem-se, aqui, hipotese tipica de adoc,;ao da denominada retroatividade
maxima. Ressalte-se que se trata de disposic,;ao constitucional expressa,
caso em que e perfeitamente possivel a previsao de eficacia outra que nao
a retroatividade minima.
Por fim, e importante anotar que 0 Supremo Tribunal Federal entende que
a regra geral de retroatividade minima - com possibilidade de adoc,;ao de re-
troatividade media ou maxima, desde que prevista de forma expressa - somente
se aplica as normas constitucionais federais. As Constituic,;oes dos estados,
6 RE 143.812/GO, reI. Min. Ilmar Galvao, 27.08.1996.
diferentemente, sujeitam-se integralmente it vedayao do art. 5.
0
, inciso XXXVI
(proteyao ao direito adquirido, ao ato juridico perfeito e it coisa julgada), vale
dizer, nao podem retroagir (admitidas certas exceyoes, adiante estudadas).
Da mesma forma, a retroatividade minima nao alcanya as normas infra-
constitucionais (leis e atos normativos em geral). Estas tambem se submetem
it regra da irretroatividade (admitidas certas exceyoes, adiante estudadas),
prescrita no art. 5.
0
, XXXVI, da Carta Politica.
6.3. Entrada em vigor da nova e a
preterita
o estudo dos efeitos da entrada em vigor de uma nova Constituiyao sobre
a Constituiyao anterior nao oferece maiores dificuldades. Simplesmente, a
promulgayao de uma Constituiyao revoga integralmente a Constituiyao antiga,
independentemente da compatibilidade entre os seus dispositivos.
Promulgada a nova Constituiyao, a anterior e retirada do ordenamento
juridico, globalmente, sem que caiba cogitar de verificayao de compatibilidade
entre os seus dispositivos, isoladamente. A perda de vigencia da Constituiyao
preterita e sempre total, em bloco. Nao sao apenas dispositivos isolados da
Constituiyao preterita que perdem vigencia, mas sim 0 seu conjunto, inde-
pendentemente de estarem ou nao conformes it nova Lei Maior. N ada da
Constituiyao anterior sobrevive, razao pela qual e completamente descabido
indagar de forma isolada acerca da compatibilidade ou nao de qualquer
norma constitucional anterior com a nova Constituiyao. Ha uma autentica
revogayao total, ou ab-rogayao.
Essa e a posiyao dominante no nosso Pais, perfilhada, sem controver-
sia digna de nota, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), orgao do Poder
Judiciario que dispoe da competencia para ditar a ultima palavra quando 0
assunto e Direito Constitucional.
Apenas para efeito de registro, mencionamos que ba uma corrente dou-
trinaria minoritaria que propugna uma orientayao diferente, conhecida como
tese da desconstitucionalizac;ao, explicada a seguir.
6.3.1. Desconstitucionalizac;ao
Segundo os partidarios da chamada "desconstitucionalizayao", a promul-
gayao de uma Constituiyao nao acarretaria, obrigatoriamente, a revogayao
global da Constituiyao passada.
Para eles, seria necessario examinar cada dispositivo da Constituiyao
antiga, a fim de verificar quais confiitariam com a nova Constituiyao, e quais
seriam compativeis com ela.
Com base nessa amilise, os dispositivos incompativeis seriam considera-
dos revogados pela nova Constitui9ao, e os dispositivos compativeis seriam
considerados por ela recepcionados. Porem, 0 seriam na condi9ao de leis
comuns, como se fossem normas infraconstitucionais.
Conclui-se que esses preceitos compativeis, por serem considerados
recepcionados com 0 status de lei, poderiam ser modificados ou revogados,
no novo ordenamento, por outras normas tambem infraconstitucionais. E
esse 0 motivo da denomina9ao "desconstitucionaliza9ao": os dispositivos da
Constitui9ao antiga, compativeis com a nova, ao serem recepcionados, in-
gressariam e se comportariam no novo ordenamento como se fossem meras
normas infraconstitucionais.
Por ultimo, entendemos oportuno ponderar que, dada a natureza ilimitada
do poder constituinte origimirio, nada impede que, no texto da nova Consti-
tui9ao, seja previsto 0 revigoramento de dispositivos da Constitui9ao preterita,
e a eles atribuida, no novo ordenamento constitucional, natureza de normas
ordimirias. Entendemos que isso e possivel, desde que seja feito de modo
expresso, seja para artigos determinados, seja de forma generica.
Poderia a Constitui9ao Federal de 1988 ter estabelecido, expressamente,
em determinado artigo seu, a recep9ao, com for9a de lei, dos dispositivos
da Constitui9ao Federal de 196711969 que nao contrariassem 0 seu texto.
Seria urn exemplo de previsao generica ou ampla de ad09ao da desconsti-
tucionaliza9ao. Conforme e consabido, nao foi essa a OP9ao do legislador
constituinte originario em 1988. A vigente Constitui9ao Federal nao adotou
a desconstitucionaliza9ao, nem de forma generic a, nem quanta a algum dis-
positivo especifico da Constitui9ao passada.
6.4. Direito ordinario pre-constitucional
Examinaremos, neste item, as da promulga9ao de uma
nova Constitui9ao para as normas juridicas infraconstitucionais preteritas.
Trata-se de situa9ao bastante divers a daquela concemente it Constitui9ao
antiga, que, como vimos, e globalmente revogada, nao importa 0 conteudo
de seus preceitos.
E facil perceber que, caso fossem consideradas automaticamente revo-
gadas todas as normas infraconstitucionais anteriores it nova Constitui9ao,
urn verdadeiro caos assolaria 0 ordenamento juridico, em razao do vacuo
normativo que dai decorreria. De urn instante a outro, 0 pais deixaria de ter
leis; nada haveria para regular as rela90es sociais, a nao ser os costumes
e urn conjunto de normas de alto grau de abstra9ao constantes do texto
constitucional, a maior parte delas dependente de concretiza9ao futura pelo
Poder Legislativo.
Com 0 intuito de evitar essa insustentavel situayao de inseguranya juri-
dica, adota-se uma soluyao pragmatica: as leis anteriores sao "aproveitadas",
desde que 0 seu conteudo nao conflite com 0 novo texto constitucional. E
necessario, portanto, analisar esse direito infraconstitucional preterito a fim de
determinar quais de suas normas sao incompativeis e quais se harmonizam
com a nova Constituiyao, conforme detalhamos a seguir.
6.4.1. Direito ordinario pre-constitucional incompatfvel
As normas integrantes do direito ordinario anterior que sejam incompa-
tiveis com a nova Constituiyao nao poderao ingressar no novo ordenamento
constitucional. A nova Constituiyao, apice de todo 0 ordenamento juridico,
e fundamento de validade deste, nao pode permitir que leis antigas, con-
trarias a seus principios e regras, continuem a ter vigencia sob sua egide.
Assim, todas as leis preteritas confiitantes com a nova Constituiyao serao
revogadas por esta.
Esse e entendimento consagrado na jurisprudencia do Supremo Tri-
bunal Federal, e aceito pela doutrina dominante no Brasil. E valida para
todas as especies normativas preteritas infraconstitucionais, alcanyando nao
so as leis formais, mas decretos, regimentos, portarias, atos administrativos
em geral etc.
7
Entretanto, nem todos os constitucionalistas concordam com essa orien-
tayao. Defendem alguns autores que revoga.;ao obrigatoriamente pressupoe
o confronto entre normas de mesma natureza, de mesma hierarquia. Segundo
eles, uma Constituiyao somente poderia revogar outra Constituiyao, uma lei
so poderia ser revogada por outra lei, urn decreta por outro decreto, e assim
por diante. Nao seria cabivel, por essa logica, cogitar de revogayao de direito
infraconstitucional pela Constituiyao Federal, pois as normas respectivas nao
tern a me sma natureza, 0 mesmo nivel hierarquico.
Dessa forma, prosseguindo nesse raciocinio - repita-se, discrepante de
nossa jurisprudencia e doutrina majoritaria -, a nova Constituiyao acarretaria
7 Eo enfatieamente ilustrativo da posic;:ao adotada pelo STF 0 exeerto de ementa abaixo trans-
erito (ADI 21DF, reI. Min. Paulo Brossard, OJ 21.11.1997):
"0 vieio da ineonstitueionalidade e eongemito a lei e ha de ser apurado em faee da Cons-
tituic;:ao vigente ao tempo de sua elaborac;:ao. Lei anterior nao pode ser ineonstitueional
em relac;:ao a Constituic;:ao superveniente; nem 0 legislador poderia infringir Constituic;:ao
futura. A Constituic;:ao sobrevinda nao torna ineonstitueionais leis anteriores eom ela eonfli-
tantes: revoga-as. Pelo fato de ser superior, a Constituic;:ao nao deixa de produzir efeitos
revogatorios. Seria ilogieo que a lei fundamental, por ser suprema, nao revogasse, ao ser
promulgada, leis ordinarias. A lei maior valeria menos que a lei ordinaria. Reafirmac;:ao de
antiga jurisprudi'meia do STF, mais que einquentenaria. Ac;:ao direta que nao se eonheee
por impossibilidade juridiea do pedido."
a denominada inconstitucionalidade superveniente do direito subconstitu-
cional anterior com ela incompativel.
6.4.1.1. Inconstitucionalidade superveniente
Para os defensores da tese da ocorrencia da inconstitucionalidade super-
veniente, 0 direito ordinario anterior incompativel nao seria revogado pel a
nova Constitui<;ao, mas se tomaria inconstitucional em face dela.
Inconstitucionalidade superveniente e, pois, 0 fen6meno juridico pelo qual
uma norma tomar-se-ia inconstitucional em momenta futuro, depois de sua
entrada em vigor, em razao da promulga<;ao de urn novo texto constitucional,
com ela confiitante.
Exemplificando: uma lei publicada hoje, de acordo com 0 texto constitu-
cional atualmente em vigor, tomar-se-ia inconstitucional no futuro, em virtude
da promulga<;ao de uma nova Constitui<;ao, que estabelecesse urn tratamento
contrario it respectiva materia; essa lei nao seria revogada pela Constitui<;ao
futura, mas sim se tomaria inconstitucional frente a ela.
Deve-se ressaltar, como antes mencionado, que, para 0 STF, ha mera
revoga<;ao da lei em uma situa<;ao como essa. Segundo a jurisprudencia da
Corte Suprema, uma lei so pode ser considerada inconstitucional em confron-
to com a Constitui<;ao de sua epoca, em vigor no momenta da publica<;ao
da lei. Nenhuma lei pode ser declarada inconstitucional em confronto com
Constitui<;ao futura. Isso porque nao poderia 0 legislador ordinario, ao editar
uma lei em 1980, desrespeitar a Constitui<;ao Federal de 1988, por que esta,
em 1980, ainda nao existia. Em 1980, 0 legislador so poderia desrespeitar a
Constitui<;ao de sua epoca (Constitui<;ao de 1967/1969). Da mesma forma, nao
pode 0 legislador, hoje, ao editar determinada lei, desrespeitar uma Constitui<;ao
futura, pela razao obvia de que ela ainda nao existe. Em poucas palavras,
segundo 0 entendimento do STF, 0 juizo de constitucionalidade pressupoe
contemporaneidade entre a lei e a Constitui<;ao, isto e, pressupoe que a lei
seja confrontada com a Constitui<;ao sob cuja egide foi editada.
Em sintese, temos 0 seguinte: (a) uma lei so pode ser considerada in-
constitucional (ou constitucional), em confronto com a Constitui<;ao de sua
epoca; (b) 0 confronto entre uma lei e Constitui<;ao futura nao se resolve
pelo juizo de constitucionalidade, mas sim pela revogaC;Go (se a lei preterita
for materialmente incompativel com a nova Constitui<;ao) ou pela recepC;Go
(se a lei preterita for materialmente compativel com a nova Constitui<;ao).
A primeira vista, essa distin<;ao conceitual poderia parecer irrelevante,
uma vez que, num ou noutro caso (revoga<;ao ou inconstitucionalidade super-
veniente), e certo que a norma antiga incompativel com a nova Constitui<;ao
perdeni sua vigencia. Porem, ha uma consequencia juridica para essa
sobremaneira relevante. E que a Federal s6 permite a
da inconstitucionalidade das leis pelos tribunais do Poder Judiciario mediante
decisao da maioria absoluta do plenario ou do 6rgao especial do tribunal (CF,
art. 97). Significa dizer, em sintese, que, em regra, os 6rgaos fracionarios dos
tribunais (camaras, turmas ou nao podem dec1arar a inconstituciona-
lidade das leis ou ato normativos do Poder Publico. Essa regra especial para
a da inconstitucionalidade pelos tribunais recebe 0 nome de "re-
serva de plenario".R Pois bern, a relevancia dessa conceitual - entre
e inconstitucionalidade superveniente - e que se 0 conflito entre
norma pre-constitucional e futura envolvesse juizo de constitu-
cionalidade, entao os tribunais, para dec1ararem a invalidade da norma antiga,
estariam obrigados a obedecer a reserva de plenario (somente poderiam faze-lo
por decisao de maioria absoluta do plenario ou do 6rgao especial). Entretanto,
como 0 entendimento do Supremo Tribunal Federal e de que, nessa
nao temos casu de inconstitucionalidade, mas sim de mera revogal;ao, os
tribunais, na da validade do dire ito pre-constitucional, nao estao
obrigados a obediencia da reserva de plenario (os pr6prios 6rgaos fracionarios
poderao, sem necessidade de submeter a controversia ao plenario, reconhecer
a ou do direito pre-constitucional).
Ainda em decorrencia desse entendimento - 0 conflito entre 0 direito
pre-constitucional e a nova resolve-se pela nao
se tratando de inconstitucionalidade -, 0 Supremo Tribunal Federal nao
admite a do direito pre-constitucional em direta de in-
constitucionalidade.
9
6.4.2. Direito ordinario pre-constitucional compatfvel
Se as leis pre-constitucionais em vigor no momenta da da
nova forem compativeis com esta, serao recepcionadas.
Significa dizer que ganharao nova vida no ordenamento constitucional
que se inicia. Essas leis perdem 0 suporte de validade que lhes dava a Cons-
anterior, com a global desta. Entretanto, ao mesmo tempo,
elas recebem da promulgada novo fundamento de validade.
Conforme nos ensina 0 Prof. Celso Ribeiro Bastos, ao abordar 0 feno-
menu da "trata-se de um processo abreviado de de normas
8 A clc'lUsula "reserva de plenario" sera objeto de exame ulterior, quando estudarmos 0 controle
de constitucionalidade das leis.
9 Esse aspecto sera pormenorizado posteriormente, quando examinarmos 0 controle de
constitucionalidade abstrato.
Cap. 1 DIRE ITO CONSTITUCIONAL E CONSTITUIC;;AO 45
juridicas, pelo qual a nova Constituiyao adota as leis ja existentes, com ela
compativeis, dando-Ihes validade, e assim evita 0 trabalho quase impossivel
de elaborar uma nova legislayao de urn dia para 0 outro".
Mas, nem to do 0 direito pre-constitucional compativel com a nova Cons-
tituiyao podera ser por ela recepcionado. Para que a norma pre-constitucional
seja recepcionada pela nova Constituiyao, devera ela cumprir, cumulativa-
mente, tres requisitos: (i) estar em vigor no momenta da promulgayao da
nova Constituiyao; (ii) ter conteudo compativel com a nova Constituiyao;
(iii) ter sido produzida de modo valida (de acordo com a Constituiyao de
sua epoca).
Examinemos, separadamente, esses tres requisitos.
Pelo primeiro deles e exigido que a norma esteja em vigor na data da
promulgayao da nova Constituiyao para que possa ser recepcionada. Vale
dizer, a recepyao nao alcanya normas nao vigentes. Se a norma nao estiver
em vigor no momenta da promulgayao da nova Constituiyao, a sua situayao
juridica devera ser examinada a luz do instituto (na forma
explicitada no t6pico seguinte), e nao pela aplicayao da teoria da recepyao.
Consoante 0 segundo requisito, a norma a ser recepcionada deve ter con-
teudo nao confiitante com 0 conteudo da nova Constituiyao. Como e sabido,
a nova Constituiyao inaugura uma nova ordem juridica, rompendo com toda
a ordem anterior. Logo, e evidente que a nova Constituiyao nao permitira
que leis antigas, que contenham disposiyoes contrarias aos seus comandos,
ingressem no regime constitucional que se inicia. A compatibilidade com a
nova Constituiyao e, portanto, aspecto essencial para 0 fim de recepyao do
direito pre-constitucional.
Finalmente, para que a norma pre-constitucional seja recepcionada e in-
dispensavel que ela tenha sido produzida de modo valido, isto e, de acordo
com as regras estabelecidas pela Constituiyao de sua epoca. Se a norma foi
produzida em desacordo com a Constituiyao de sua epoca, nao podera ser
aproveitada (recepcionada) por Constituiyao futura. Ainda que essa norma,
editada em desacordo com a Constituiyao de sua epoca, esteja em vigor no
momenta da promulgayao da nova Constituiyao, e seja plenamente compativel
com esta, nao sera juridicamente possivel a sua recepyao. Se a lei nasceu
inconstitucional, nao se admite que Carta Politic a futura a constitucionalize,
vale dizer, no nosso ordenamento, nao e juridicamente possivel a ocorrencia
da constitucionalidade superveniente.
Isso assim e porque a constitucionalidade de certa lei diz respeito ao
texto constitucional em vigor no momenta de sua produyao. E desse texto
constitucional que e haurido 0 fundamento de validade da lei, quando ela
e produzida. Logo, se a lei e produzida em desarmonia com a Constituiyao
em vigor na data de sua produyao, ela e inconstitucional, nula, irrita, e nao
podeni ser aproveitada por urn texto constitucional posterior, que, na epoca,
sequer existia. Conforme afirmado acima, nao se admite a ocorrencia da cons-
titucionalidade superveniente: ou a norma foi produzida em harmonia com a
Constituiyao de sua epoca, e, portanto, nasceu valida; ou, em caso de conflito
com a Constituiyao de sua epoca, ja nasceu irrita, com 0 vicio insanavel da
inconstitucionalidade, que nao podera ser convalidado por Constituiyao (ou
emenda constitucional) posterior.
Para melhor compreendermos esse importante aspecto concemente it
recepyao do direito pre-constitucional, examinemos urn caso hipotetico.
Suponhamos uma lei editada em 1980, em desarmonia com a Constitui-
yao entao em vigor (CF/I969). Em 5.10.1988, se essa lei ja houvesse sido
retirada do ordenamento juridico, pel a revogayao ou mesmo pela declarayao
de sua inconstitucionalidade pelo Poder Judiciario, nao haveria duvida:
ela oao seria recepcionada pela Constituiyao de 1988, porque a recepyao
s6 alcanya normas em vigor no momenta da promulgayao do novo texto
constitucional. Entretanto, caso ela ainda integrasse 0 ordenamento juridico
(em virtude da nao ocorrencia de sua revogayao nem da declarayao de sua
inconstitucionalidade) e fosse compativel com a Constituiyao de 1988, po-
deria ela ser recepcionada? A resposta e negativa. Se a lei foi produzida em
desacordo com a Constituiyao de 1969, ainda que presente no ordenamento
juridico na data da promulgayao da Constituiyao de 1988, nao podera ser
recepcionada por esta.
Esse entendimento acima exposto, referente it impossibilidade juridica de
recepyao, por Constituiyao futura, do direito pre-constitucional produzido em
desacordo com a Constituiyao de sua epoca, e tambem aplicavel it hip6tese
de promulgayao de uma emenda constitucional. Assim, uma lei que fosse
editada, hoje, em desamlOnia com 0 texto constitucional em vigor, nao po-
deria ser aproveitada posteriormente, por emenda constitucional. Vale dizer,
ainda que emenda constitucional superveniente estabeleya novo tratamento
it materia, de modo que passe a ser compativel 0 texto da lei com as novas
disposiyoes constitucionais, nao sera juridicamente possivel a recepyao, pelos
mesmos fundamentos acima explicitados.
Cabe ressaltar que esse entendimento nao e pacifico na doutrina e ju-
risprudencia patrias. Na doutrina, embora entendamos ser essa a posiyao
dominante, ha constitucionalistas de renome que perfilham entendimento
diverso, como, por exemplo, 0 Professor Celso Ribeiro Bastos.'o
10 Para Celso Ribeiro Bastos, com a do texto constitucional preterito pela nova
desaparece a de antinomia, pois "a unica exigencia para que 0 direito
ordinario anterior sobreviva debaixo da nova e que nao mantenha com ela
nenhuma contrariedade, nao importando que a mantivesse com a anterior, quer do ponto
de vista material, quer formal",
Na jurisprudencia do Supremo Tribunal Federal tambem nao ha una-
nimidade. A questao foi amplamente debatida no julgamento de recurso
extraordinario
ll
no qual se discutia a constitucionalidade da Lei n.D 9.718,
de 27.11.1998, que fora editada em desarmonia com 0 texto originario da
Constitui9ao. No mes seguinte a publica9ao da Lei n.D 9.718, de 27.11.1998, a
Emenda Constitucional n.D 20, de 15.12.1998, modificou 0 texto constitucional,
que, so entao, tomou-se compativel com as disposi90es legais. Por maioria,
o Tribunal nao aceitou a tese da "convalida9ao da Lei n. D 9.71811998 pela
Emenda Constitucional n.D 20/1998", seguindo 0 voto do Ministro Marco
Aurelio, relator, do qual transcrevemos 0 seguinte trecho: 12
A hierarquia das fontes legais, a rigidez da Carta, a revela-la
documento supremo, conduz a necessidade de as leis hierar-
quicamente inferiores observarem-na, sob pena de transmuda-
la, com nefasta inversao de valores. Ou bern a lei surge no
cenario juridico em harmonia com a Constituiyao Federal, ou
com ela confiita, e ai afigura-se irrita, nao sendo possivel 0
aproveitamento, considerado texto constitucional posterior e
que, portanto, a epoca nao existia.
Esta consagrado que 0 vicio da constitucionalidade ha de ser
assinalado em face dos pariimetros maiores, dos pariimetros da
Lei Fundamental existentes no momento em que aperfeiyoado
o ato normativo. A constitucionalidade de certo diploma legal
deve se fazer presente de acordo com a ordem juridica em vigor,
nao cabendo reverter a ordem natural das coisas.
Em linhas bastante simplificadas, constata-se que 0 direito pre-constitucio-
nal ordinario validamente produzido e em vigor no momenta da promulga9ao
da nova Constitui9ao: (a) no caso de compatibilidade, sera recepcionado
pel a nova Constitui9ao; (b) no caso de incompatibilidade, sera revogado
pela nova Constitui9ao.
11 RE 346.084/PR, reI. Min. Marco Aurelio, 09.11.2005.
12 Embora essa tenha sido a tese juridica vencedora, merece destaque este trecho do voto
(vencido) do Ministro Eros Grau, em sentido contrario:
"0 1.0 do artigo 3.
0
da Lei n.o 9.718/98, cuja inconstitucionalidade nao foi deciarada antes da
vigencia da EC 20/98-logo gozava, ate entao, da presunyao de constitucionalidade-foi recebido
por essa emenda constitucional. A inconstitucionalidade preterita nao deciarada resultou supe-
rada pelo recebimento do preceito pela EC 20/98. Eo certo que 0 vicio da inconstitucionalidade e
congenito a lei e h8 de ser apurado em face da Constituiyao vigente ao tempo de sua elaborayao.
Mas nao e disso que aqui se trata, senao do recebimento, pela emend a constitucional, de lei
publicada anteriormente a sua vigen cia, que nao fora ou ainda nao fora deciarada inconstitu-
cional. ( ... ) 0 fenomeno da recepyao, no entanto, conduz a superayao de tudo isso. Po is 0 1.0
do artigo 3.
0
da Lei n.o 9.718/98 nao tendo sido ainda, no advento da emenda constitucional,
retirado do ordenamento juridico e sendo adequado a ela, continua a ter existencia de modo
[re]novado, visto que novo e 0 seu fundamento derradeiro de validade: a EC 20/98."
Nos panigrafos seguintes pormenorizaremos como se da 0 exame dessa
compatihiJidade entre 0 direito pre-constitucional e Constitui9ao futuril.
o primeiro ponto relevante diz respeito a identifica9ao dos criterios que
devem ser adotados nesse confronto entre direito ordinario preterito e novo
texto constitucional.
Deve-se anotar que, no cotejo entre norma antiga e nova Constitui9ao,
somente se leva em conta a denominada compatihiJidade material, 0 que
significa que sera a nom1a recepcionada, se 0 seu conteudo for compativel
com a nova Constitui9ao, ou sera revogada, caso 0 seu conteudo seja in-
compativel com a nova Constitui9ao. Em todos os casos, sao inteiramente
irrelevantes quaisquer aspectos formais da norma antiga. Em resumo, no caso
de compatibilidade material, teremos recep9ao; no caso de incompatibilidade
material, teremos revoga\(ao.
E importante atentar para 0 fato de que a recep9ao ou revoga9ao do or-
denamento infraconstitucional passado nao precisa ser expressa. Promulgada
a nova Constitui9ao, mesmo que nao haja nenhum dispositivo em seu texto
que assim disponha, ocorrera, tacitamente, naquele momento, a revoga9ao das
normas pre-constitucionais com ela materialmente incompativeis e a recep9ao
daque1as com ela material mente compativeis.
Frise-se, uma vez mais, a irrelevancia, para efeito de analise de eventual
recep9ao da norma infraconstitucional preterit a, da chamada compatihili-
dade formal, concemente a forma de elabora9ao da norma e seu status
no ordenamento constitucional preterito. Eventual incompatibilidade formal
nao prejudicara, em nada, a recep9ao, desde que a norma antiga tenha sido
validamente produzida, esteja em vigor e haja compatibi1idade material entre
ela e a nova Constitui9ao.
Assim, nao interessa, por exemplo, saber se ha ou nao correspondencia
entre 0 processo legislativo da epoca em que foi elaborada a norma antiga e
o processo legislativo de elabora9ao da me sma especie hoje, na vigencia da
nova Constitui9ao. Uma norma pre-constitucional que tenha sido elaborada
na vigencia da Constitui9ao Imperial de 1824 podera ser recepcionada pe1a
Constitui9ao Federal de 1988, ainda que os processos legislativos dessas duas
epocas sejam absolutamente distintos. Trata-se de aspecto meramente formal,
que nao interfere no processo de recep9ao do direito pre-constitucional.
Nao importa, tampouco, questionar se existe ou nao, na nova Constitui9ao,
a especie normativa antiga, que disciplinava a materia. Nao e por outro motivo
que temos atualmente diversos decretos-Ieis em pleno vigor, conquanto essa
especie normativa nao mais integre 0 atual processo legislativo, na vigencia
da Constitui9ao Federal de 1988.
Finalmente, nao cabe perquirir se houve (ou nao) mudan9a na determi-
na9ao da especie normativa exigida para disciplinar a materia. Por exemplo,
Cap. 1 DIREITO CONSTITUCIONAL E CONSTlTUI<;:Ao 49
o fato de a Constituis;ao antiga exigir lei ordinaria para 0 tratamento de
determinada materia e a nova Constituis;ao s6 permitir que 0 mesmo assun-
to seja regulado por meio de lei complementar nao prejudicara em nada a
receps;ao da norma que, sob a Constituis;ao preterita, tenha sido validamente
editada como lei ordinaria.
o ultimo ponto, entretanto, e importante para determinar a situas;ao com
que a norma recepcionada ingressa no novo ordenamento constitucional.
Como se vera, 0 fato de uma norma ter sido editada, por exemplo, como lei
ordinaria, nao significa que ela, ao ser recepcionada, tera, no novo ordena-
mento, 0 status de lei ordinaria. Este sera determinado pela nova Constituis;ao,
conforme a seguir explicamos.
A fors;a (status), no novo ordenamento constitucional, da norma pre-cons-
titucional recepcionada sera determinada pela nova Constituis;ao, de acordo
com a especie normativa por ela exigida para a disciplina da materia sobre
a qual versa a norma antiga.
Assim, caso, na vigencia da Constituis;ao antiga, fosse exigida lei ordi-
naria para regular a materia, e a nova Constituis;ao tenha passado a exigir
lei complementar para 0 tratamento do mesmo assunto, a lei ordinaria an-
tiga (validamente produzida), sendo material mente compativel com a nova
Constituis;ao, sera sem duvida recepcionada, mas 0 sera com 0 status de lei
complementar. Vale dizer, sob a nova Constituis;ao a lei ordinaria recepcionada
tera fors;a de lei complementar. Portanto, no novo ordenamento constitucional,
s6 podera ser alterada ou revogada por outra lei complementar, ou por ato
normativo de superior hierarquia, como uma emenda a Constituis;ao (nao
e correto afirmar que uma lei s6 possa ser revogada por outra lei; uma lei
- ordinaria, delegada ou complementar - pode, tambem, ser revogada por
outra norma de superior hierarquia, como uma emenda a Constituis;ao que
com ela seja material mente incompativel).
Exemplo concreto temos no C6digo Tributario Nacional (Lei n.o
5.17211966), que, embora editado como lei ordinaria - porque a Consti-
tuis;ao de 1946 nem mesmo previa leis complementares em seu processo
legislativo -, possui hoje fors;a de lei complementar. Isso ocorre porque a
Constituis;ao Federal de 1988, no seu art. 146, exige lei complementar para
dispor sobre normas gerais tributarias, e este e 0 conteudo das disposis;oes
do COdigo Tributario Nacional. Por causa de seu status, para modificar 0
texto do C6digo Tributario Nacional, na vigencia da Constituis;ao Federal de
1988, e necessaria a edis;ao de lei complementar.
o mesmo raciocinio deve ser adotado na situas;ao inversa. Por exemplo,
se a Constituis;ao preterita exigia lei complementar para regular a materia
e a nova Constituis;ao permite que 0 mesmo assunto seja disciplinado
por lei ordinaria, a lei complementar sera recepcionada com status de lei
ordinaria, podendo, no novo ordenamento constitucional, ser alterada ou
revogada por leis ordinarias.
E verdade que podera acontecer de uma norma pre-constitucional perma-
necer com a mesma forc,;a (status) no novo ordenamento constitucional. Se,
na vigencia da Constituic,;ao preterita, determinada materia era disciplinada
por lei ordinaria, e a nova Constituic,;ao continua a exigir lei ordinaria para 0
seu tratamento, tal norma sera recepcionada como lei ordinaria. Mas, frise-se,
permanecera com status de lei ordinaria nao pelo fato de ter sido editada
como lei ordinaria no regime constitucional anterior, e sim pelo fato de a
nova Constituic,;ao exigir lei ordinaria para a disciplina da materia de que
trata a lei recepcionada.
Poderemos ter, ainda, mudanc,;a do ente federado competente para 0
tratamento da materia, sem prejuizo para a recepc,;ao da lei. Assim, se, na
vigencia da Constituic,;ao preterita, a competencia para tratar de determinada
materia pertencia it Uniao, e a nova Constituic,;ao atribuiu essa competencia
aos Estados ou aos Municipios, a lei federal preterita podera ser recepciona-
da com forc,;a de lei estadual ou municipal, conforme 0 caso. Com efeito, a
simples alterac,;ao de competencia do ente federado nao prejudicara a recepc,;ao
da norma antiga, se ela foi validamente editada e se houver compatibilidade
material entre ela e a nova Constituic,;ao.
Exemplificando: suponha-se que, na vigencia da Constituic,;ao preteri-
ta, a competencia para legislar e explorar 0 gas canalizado pertencesse it
Uniao, que, por isso, havia editado norma federal valida sobre a materia,
a qual estava em pleno vigor no momenta da promulgac,;ao da Constituic,;ao
Federal de 1988; nessa situac,;ao, como a Constituic,;ao atual outorgou essa
competencia aos estados-membros (CF, art. 25, 2.), a referida lei federal
seria recepcionada com forc,;a de lei estadual (para evitar a descontinuidade
juridica, os estados-membros continuariam aplicando a lei federal preterita
ate editarem suas proprias leis).
Outro ponto que merece comentario diz respeito it possibilidade de a
recepc,;ao alcanc,;ar apenas partes de urn ato normativo. A analise quanta it
compatibilidade material deve ser feita de maneira individualizada, dispositivo
por dispositivo, con forme a disciplina dada it materia tratada em cada qual.
E possive!, por exemplo, em uma lei preterita que tivesse quarenta artigos,
apenas oito deles serem recepcionados.
Pode ocorrer, tambem, recepc,;ao de somente parte de urn dispositivo da
lei antiga que foi recepcionada. Assim, a parte final do caput de urn artigo
da lei pre-constitucional, ou alguma expressao desse mesmo caput podem
nao ter sido recepcionadas pel a nova Constituic,;ao Federal de 1988; ou, em
urn artigo da lei antiga com diversos incisos, podem alguns incisos ter sido
recepcionados, e outros revogados pela nova Constituic,;ao.
Da me sma forma, pode aIContecer que, na mesma lei pre-constitucional,
tenhamos dispositivos recepcionados com diferentes status pela nova Cons-
tituiyao. Imagine-se uma lei pre-constitucional com dois artigos que versem
sobre materias distintas, tendo a nova Constituiyao passado a exigir lei
complementar para 0 tratamento da materia regulada em urn deles e conti-
nuado a permitir que lei ordinaria discipline 0 assunto constante do outro.
Nessa situayao hipotetica, urn dos artigos seria recepcionado com forya de
lei complementar, e 0 outro com status de lei ordinaria.
Conforme afirmamos acima, na data da promulgayao da nova Constitui-
Ciao, as normas pre-constitucionais com ela materialmente incompativeis sao
tacitamente revogadas, afastadas do ordenamento juridico, enquanto as que,
validamente produzidas, forem materialmente compativeis sao recepcionadas.
Porem, ulteriormente, diante de urn caso concreto, podenl surgir duvida em
relayao a validade de determinada lei pre-constitucional, ou seja, sobre ela
ter sido (ou nao) recepcionada pela nova Constituiyao.
Em situayoes como essa, haven do controversia a respeito da revogayao (ou
da recepC;ao) de alguma norma pre-constitucional, cabera ao Poder ludiciario
decidir se a norma foi recepcionada ou revogada pel a nova Constituic;ao. De
acordo com a interpretayao dada ao texto e aos principios da nova Consti-
tuiyao, fixara 0 Poder ludiciario 0 entendimento a respeito da recepyao (ou
da revogac;ao) da norma antiga.
Entretanto, enfatize-se que a recepc;ao ou revogayao do dire ito pre-consti-
tucional ocorre, sempre, na data da promulgac;ao do novo texto constitucional.
Nao importa a data em que a recepyao ou revogac;ao venha a ser, diante de
uma eventual controversia, declarada pelo Poder ludiciario. Se, diante de uma
controversia concreta, 0 Supremo Tribunal Federal firma entendimento, hoje,
de que determinada norma pre-constitucional foi revogada pel a Constituic;ao
Federal de 1988, nao estara essa revogac;ao ocorrendo somente agora, com a
prolac;ao do ac6rdao pel0 Tribunal. A decisao do Poder ludiciario sera mera-
mente declarat6ria, retroativa a data de promulgayao da Constituic;ao Federal
(5.lO.1988), isto e, 0 Poder ludiciario estara reconhecendo a revogayao da
norma pre-constitucional desde a promulgayao do novo texto constitucional
(5.10.1988). 19ual raciocinio aplica-se a decisao do Poder ludiciario que
reconhec;a, hoje, a recepc;ao de norma pre-constitucional.
As emendas constitucionais tern 0 mesmo efeito sobre 0 direito or-
dimlrio a elas anterior, no que concerne a recepc;ao ou a revogac;ao das
normas dele integrantes. Dessarte, quando e promulgada uma emenda cons-
titucional, sao revogadas as leis ate entao existentes, que sejam com ela
materialmente incompativeis, nao cabendo cogitar de inconstitucionalidade
superveniente frente a emenda. Na mesma esteira, permanecem em vigor
as normas infraconstitucionais anteriores a emenda, validamente produzidas
e que nao conflitem materialmente com ela, segundo as mesmas regras
descritas quanto a recep<;ao das normas ordimirias preteritas por uma nova
Constitui<;ao.
6.4.3. Direito ordinario pre-constitucional nao vigente
Con forme visto antes, a recep<;ao e fenomeno tacito, que ocorre inde-
pendentemente de disposi<;ao expressa no texto da nova Constitui<;ao. Porem,
so e juridicamente possivel haver recep<;ao do direito pre-constitucional
cuja vigencia nao tenha cessado antes do momenta da promulga<;ao da
nova Constitui<;ao. Se a norma nao mais estiver no ordenamento juridico
no momenta da promulga<;ao da nova Constitui<;ao, nao ha que se fa1ar
em recep<;ao.
Seria 0 caso, por exemplo, de uma lei que, editada em 1980, sob a
vigencia da Constitui<;ao Federal de 1969, tenha sido declarada inconsti-
tucional em controle abstrato - portanto, retirada do ordenamento juridico
- dois dias antes da promulga<;ao da Constitui<;ao Federal de 1988, por
of ens a a Constitui<;ao Federal de 1969. Seria, tambem, ainda exemplifi-
cando, a situa<;ao de uma lei editada na vigencia da Constitui<;ao de 1967
que, em razao de incompatibilidade material, nao tivesse sido recepcionada
pela Constitui<;ao de 1969.
Em ambos os exemplos, seria irrelevante a eventual constata<;ao de que
essas leis tivessem conteudo plenamente compativel com a Constitui<;ao
Federal de 1988. A nova Constitui<;ao nao restaura, automaticamente, taci-
tamente, a vigencia das leis que nao mais estejam em vigor no momenta
de sua promulga<;ao.
Se 0 legislador constituinte assim desejar, a vigencia das leis podera ser
restaurada pela nova Constitui<;ao, mas por meio de expressa no
seu texto. Tem-se, nesse caso, a denominada que, como dito,
for<;osamente deve ser expressa.
Em sintese, para as leis que nao estejam em vigor no momento de
promulga<;ao de uma nova Constitui<;ao, por terem sido, antes, retiradas
do ordenamento juridico, tem-se 0 seguinte: (a) se a nova Constitui<;ao
nada disser a respeito, nao havera a restaura<;ao da vigencia da lei (nao
havera tacita); (b) a nova Constitui<;ao podera restaurar a
vigencia da lei, desde que 0 fa<;a expressamente (podera ocorrer repris-
expressa).
o quadro abaixo sintetiza as diferen<;as entre recep<;ao e repristina<;ao
do dire ito pre-constitucional.
Cap. 1 DIREITO CONSTITUCIONAL E CONSTITUI<;:AO 53

Direito pre-constitucional em vigor Direito pre-constitucional nao mais
no momenta da promulgac;:ao da vigente no momenta da promulgac;:ao
nova Constituic;:ao da nova Constituic;:ao
Fen6meno t,kito, que ocorre Fen6meno que 56 ocorre se houver
independentemente de disposic;:ao disposic;:ao expressa na nova Cons-
expressa na nova Constituic;:ao tituic;:ao
6.4.4. Direito ordinario em perfodo de vacatio legis
Situac;:ao diversa da estudada no topico anterior e a da lei que esteja no
periodo de vacatio legis no momenta da promulgac;:ao de uma nova Cons-
tituic;:ao.
Conforme consabido, cabe ao legislador a fixac;:ao do momento de entrada
em vigor da lei que ele edita. Usualmente, no Brasil, 0 legislador preve 0
inicio da vigencia da lei na data da sua publicac;:ao. Para tanto, insere, no
texto da propria lei, urn artigo determinando: "esta lei entra em vigor na
data de sua publicac;:ao".
Nada impede, entretanto, que 0 legislador estabelec;:a outro momento,
posterior a publicac;:ao, para 0 inicio da vigencia da lei. Isso costuma acontecer
quando a materia tratada na lei possui reftexos muito relevantes nas relac;:oes
sociais em geral. Ilustra essa asserc;:ao 0 Codigo Civil atual, publicado em
janeiro de 2002, com previsao, em seu art. 2.044, de entrada em vigor urn
ana apos a sua publicac;:ao.
o legislador podeni, ainda, ser omisso, nao fixando no texto da lei a data
de inicio da sua vigencia. Nesse caso aplica-se 0 disposto no art. 1. da Lei
de Introduc;:ao ao Codigo Civil (LICC), segundo 0 qual a lei comec;:a a vigorar
em to do 0 pais 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada,
enos Estados estrangeiros depois de 3 (tres) meses da publicac;:ao oficial.
Em todos os casos em que 0 inicio da vigencia da lei e posterior a data
de sua publicac;:ao, 0 periodo compreendido entre a publicac;:ao e a data de
vigencia e denominado vacatio legis (vacancia da lei). A lei em vacancia ja
integra 0 ordenamento juridico, mas permanece sem vigencia, sem incidir,
sem forc;:a obrigatoria para os seus destinatarios.
Vejamos, agora, uma situac;:ao hipotetica. Uma lei foi publicada em
setembro de 1988, sem conter chiusula que dispusesse sobre seu inicio de
vigencia. Diante da omissao, essa lei so entraria em vigor no pais 45 (qua-
renta e cinco) dias depois de sua publicac;:ao. Logo, na data da promulgac;:ao
da Constituic;:ao Federal de 1988 (5.10.1988), a lei estaria no periodo da
vacatio legis.
Cabe perquirir a possibilidade de essa lei entrar em vigor no ordenamento
constitucional que se inicia. Embora nao exista cons en so a respeito, a posi9ao
doutrimiria dominante e que a lei vacante nao entrani em vigor no novo or-
denamento constitucional, isto e, nao podeni ela ser recepcionada pel a nova
Constitui9ao. Segundo esse entendimento, 0 fato de a recep9ao do direito
pre-constitucional valido e material mente compativel s6 alcan9ar as normas
que estejam em vigor na data da promulga9ao do novo texto constitucional
impede a recep9ao de leis que estejam em vacancia, porquanto, afinal, nao
sao leis vigentes na data da promulga9ao da Constitui9ao nova.
6.5. Controle de constitucionalidade do direito pre-constitucional
Neste item sera estudada a forma como 0 Poder ludiciario aprecia, hoje,
a validade do direito pre-constitucional (anterior a 05.10.1988).
As situa96es que ensejam analise sao: (a) 0 controle de constituciona-
lidade do direito pre-constitucional em face da Constitui9ao antiga (a que
estava em vigor na epoca em que a norma objeto de controle foi editada);
e (b) a aferi9ao de validade do direito pre-constitucional em confronto com
a Constitui9ao futura (promulgada em momenta posterior ao de edi9ao da
norma controlada e vigente na data de realiza9ao do controle).
A primeira questao conceme a possibilidade de se requerer ao Poder ludi-
ciario, hoje, sob a vigencia da Constitui9ao Federal de 1988, a declara9ao da
invalidade de uma lei antiga em face da Constitui9ao antiga, da epoca em que tal
lei foi editada (por exemplo, discutir a constitucionalidade de uma lei de 1970,
em confronto com a Constitui9ao de sua epoca, a Constitui9ao de 1969).
Essa possibilidade existe. Mesmo quando promulgada uma nova Cons-
titui9ao, continua sendo cabivel a discussao da validade das leis antigas em
confronto com as Constitui96es antigas, da epoca da edi9ao de tais leis.
Assim, no exemplo acima - discussao acerca da constitucionalidade de
uma lei de 1970, em confronto com a Constitui9ao de 1969 -, a provoca9ao
da manifesta9ao do Poder ludiciario e admitida porque 0 individuo pode ter
sido afetado por essa lei no periodo de vigencia da Constitui9ao de 1969
(ate 04.10.1988, vespera da entrada em vigor da Constitui9ao atual). Logo,
ele podera ter interesse em afastar a aplica9ao dessa lei naquele periodo
(de 1970 ate 04.10.1988), e, para isso, devera obter do Poder ludiciario a
declara9ao da invalidade da lei referentemente aquele periodo.
E relevante frisar que, em hip6teses que tais, conquanto se trate de impug-
na9ao de direito pre-constitucional, a decisao judicial sera uma declara9ao de
inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, e nao de revoga9ao ou recep-
9ao. Isso porque a aferi9ao da validade do direito questionado e feita em face
da Constitui9ao da sua epoca (e nao ante a Constitui9ao Federal de 1988).
No controle do direito pre-constitucional em face da Constitui<;ao de sua
epoca, 0 Poder Judiciario examinara a norma objeto da a<;ao em confronto
com a Carta preterita quanto it compatibilidade material (de conteudo) e
tambem quanto it compatibilidade formal (validade do procedimento de ela-
bora<;ao e verifica<;ao se 0 instrumento normativo impugnado, por exemplo,
lei ordinaria ou lei complementar, e aquele formalmente exigido pela Cons-
titui<;ao preterita para tratar da materia de que ele tratou). E assim e porque
uma lei deve ser formal e materialmente compativel com a Constitui<;ao
de sua epoca. Mesmo hoje, se for constatada incompatibilidade material ou
incompatibilidade formal entre a lei pre-constitucional e a Constitui<;ao de
sua epoca, a lei sera declarada inconstitucional.
A fiscaliza<;ao da validade do direito pre-constitucional em face da Cons-
titui<;ao antiga nao pode ser realizada mediante controle abstrato perante 0
STF, isto e, nao podera ser objeto de a<;ao direta de inconstitucionalidade
(ADI), a<;ao declaratoria de constitucionalidade (ADC) ou argiii<;ao de des-
cumprimento de preceito fundamental (ADPF).
A razao e que, segundo 0 STF, 0 controle abstrato visa a proteger, so-
mente, a Constitui<;ao vigente no momento em que ele e exercido, isto e, so
po de ser instaurado, hoje, em face da Constitui<;ao Federal de 1988, jamais
para fazer valer os termos de Constitui<;oes preteritas.
o individuo so podera discutir a validade do direito pre-constitucional
em face da Constitui<;ao de sua epoca no controle difuso, diante de urn caso
concreto, podendo levar a questao ao conhecimento do STF, por meio do
recurso extraordinario (RE).
Vejamos, agora, os pontos relevantes acerca do controle de constitucio-
nalidade do direito pre-constitucional em face de Constitui<;ao futura, isto
e, vejamos como 0 Poder Judiciario fiscaliza, hoje, a validade de uma lei
pre-constitucional (publicada em 1985, por exemplo) em confronto com a
Constitui<;ao Federal de 1988.
Em primeiro lugar, e importante atentar que esse controle de constitu-
cionalidade nao visa it declara<;ao da inconstitucionalidade da norma pre-
constitucional, po is nao se pode falar em inconstitucionalidade de uma lei
em face de uma Constitui<;ao a ela posterior.
o controle que ora apreciamos visa it solu<;ao de duvida sobre a recep-
<;ao ou a revoga<;ao de norma pre-constitucional pela nova Constitui<;ao. 0
Poder Judiciario simplesmente decidira se a norma antiga foi revogada ou
recepcionada pela Constitui<;ao a ela posterior.
Para essa verifica<;ao, so e relevante a aferi<;ao da compatibilidade material
(de conteudo) entre a norma pre-constitucional e a Constitui<;ao futura. Nao
cabe cogitar incompatibilidade formal nesses casos.
Se 0 Poder Judiciario entender que a lei pre-constitucional tern 0 con-
teudo incompative\ com a Constituiyao atual, devera dec1ara-la revogada; se
considerar que ha compatibilidade material, decidira pel a sua recepyao. Nao
sera perquirida compatibilidade formal entre a lei preterita e a Constituiyao
futura, porque, com a recepyao, a lei simplesmente passa a desempenhar,
no ordenamento juridico que a recebe, 0 papel do instrumento normativo
que a nova Constituiyao exige para a disciplina da materia de que ela, a lei
recepcionada, trata.
Vejamos, agora, os instrumentos de controle passiveis de serem usados
pelo Poder Judiciario para apreciar 0 conflito entre lei pre-constitucional e
Constituiyao futura.
o Poder Judiciario aprecia esse conflito no controle difuso, diante de
casos concretos submetidos a sua apreciayao, ou no controle abstrato, por
meio de arguiyao de descumprimento de preceito fundamental (ADPF)
proposta por urn dos legitimados pel a Constituiyao (CF, art. 103) perante
o STF.
No controle difuso, a decisao proferida pelo Poder Judiciario so valera
para as partes do processo (eficacia inter partes).
No controle abstrato, as decisoes proferidas pelo STF nas arguiyoes de
descumprimento de preceito fundamental (ADPF) sao dotadas de eficacia
geral (eficacia erga omnes).
Cabe destacar que nao ha incidencia da regra de reserva de plenario
(CF, art. 97), porquanto nao se trata de juizo acerca da constitucionalidade
da norma pre-constitucional. Significa dizer que a decisao que afirme que
a lei pre-constitucional nao foi recepcionada pela Constituiyao de 1988
(e, portanto, esta revogada) pode ser proferida par orgao fracionario de
tribunal.
Tampouco existe a possibilidade de submeter a decisao proferida pelo
Supremo Tribunal Federal ao Senado, para que este, exercendo a competencia
prevista no inciso X do art. 52, suspenda a execuyao da lei dec1arada nao-
recepcionada. Com efeito, como 0 controle do direito pre-constitucional em
face da Constituiyao superveniente implica, tao-somente, dec1arayao de que
a lei materialmente incompativel com a Constituiyao foi revogada, nao se
pode pretender que 0 Senado suspenda a sua aplicayao, uma vez que 0 inciso
X do art. 52 da Carta Politica so se aplica a "lei declarada inconstitucional
por decisao definitiva do Supremo Tribunal Federal".
o quadro a seguir apresenta uma sintese dos pontos estudados neste
topico:
Cap. 1 DIREITO CONSTITUCIONAL E CONSTITUlyAO 57
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DO DIREITO PRE-CONSTITUCIONAL
EM FACE DA CONSTITUIC;;Ao DE EM FACE DE CONSTITUIC;;AO
SUA EPOCA FUTURA
Visa ao reconhecimento da
Visa ao reconhecimento da recepyao ou
constitucionalidade ou da
inconstitucionalidade da lei
da revogayao da lei
Exame de compatibilidade material e Exame somente da compatibilidade
formal material
S6 e realizado no controle difuso,
E realizado mediante contrale difuso,
diante de casos concretos submetidos a
diante de casos concretos, ou abstrato,
apreciayao do Poder Judiciario
mediante argOiyao de descumprimento de
preceito fundamental - ADPF
7. CLASSIFICAC;AO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO AO
GRAU DE EFICAclA E APLICABILIDADE
As normas constitucionais sao dotadas de variados graus de eficacia
juridica e aplicabilidade, de acordo com a normatividade que Ihes tenha
sido outorgada pelo constituinte, fato que motivou grandes doutrinadores
a elaborarem diferentes propostas de classificaS;ao dessas normas quanta a
esse aspecto.
o Constitucionalismo modemo refuta a ideia da existencia de normas
constitucionais desprovidas de eficacia juridica. Reconhece-se que todas as
normas constitucionais possuem eficacia,13 mas se admite que elas se dife-
renciam quanta ao grau dessa eficacia e quanta a sua apIicabiIidade.
Da constatas;ao dessas diferens;as, Ruy Barbosa, inspirado na doutrina
norte-americana, ja enquadrava as normas constitucionais em dois grupos:
a) nonnas "auto-executaveis" (selfexecuting; self-enforcing; self-acting), pre-
ceitos constitucionais completos, que produzem seus plenos efeitos com a
simples entrada em vigor da Constituic;ao; e
b) nonnas "nao auto-executaveis" (not self-executing; not pro-
visions ou not selfacting), indicadoras de principios, que necessitam de
atuac;ao legislativa posterior, que lhes de plena aplicac;ao.
13 Conforme antes visto, na Constituiyao de 1988 ha duas categorias de disposiyoes que,
embora integrantes de seu texto, sao despravidas de eficacia normativa: (a) 0 preambulo
constitucional; e (b) as normas integrantes do ADCT, depois de ocorrida a situayao nelas
prevista, ou seja, depois de exaurido 0 seu objeto.
Alem dessa classificaC;ao tradicional, apresentamos, a seguir, a consagra-
da classificaC;ao de Jose Afonso da Silva e, por fim, a elaborada porMaria
Helena Diniz.
7 .1. de Jose Afonso da Silva
o Professor Jose Afonso da Silva formulou uma classificaC;ao das nor-
mas constitucionais, que, sem duvida, e a predominantemente adotada pela
doutrina e jurisprudencia patrias.
Para Jose Afonso da Silva, as normas constitucionais nao podem ser
classificadas em apenas duas categorias, pois ha uma terceira especie que
nao se encaixa, propriamente, em nenhum dos dois grupos idealizados pela
doutrina americana. Dessa forma, 0 eminente constitucionalista patrio classifica
as normas constitucionais, quanta ao grau de eficacia, em:
a) normas constitucionais de eficacia plena;
b) normas constitucionais de eficacia contida;
c) normas constitucionais de eficacia limitada.
7.1.1. Normas de eficckia plena
As normas constitucionais de eficacia plena sao aquelas que, desde
a entrada em vigor da Constituic;ao, produzem, ou tern possibilidade de
produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, compor-
tamentos e situac;5es que 0 legislador constituinte, direta e normativamente,
quis regular.
As normas de efidcia plena nao exigem a elaboraC;ao de novas normas
legislativas que lhes completem 0 alcance e 0 sentido, ou lhes fixem 0 con-
teudo, porque ja se apresentam suficientemente explicitas na definiC;ao dos
interesses nelas regulados. Sao, por isso, normas de aplicabilidade direta,
imediata e integral.
7.1.2. Normas de eficacia contida
As normas constitucionais de eficacia contida sao aquelas em que 0 legis-
lador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada
materia, mas deixou margem a atuac;ao restritiva por parte da competencia
discricionaria do Poder Publico, nos termos que a lei estabelecer ou nos
termos de conceitos gerais nelas enunciados.
Cap. 1 DIREITO CONSTITUCIONAL E CONSTITUI<;:.AO 59
As norm as de eficacia contida sao, assim, normas constitucionais do-
tadas de aplicabilidade direta, imediata, mas nao integral, porque sujeitas a
restriyoes que limitem sua eficacia e aplicabilidade. Essas restriyoes poderao
ser impostas:
a) pelo legislador infraconstitucional (e.g., art. 5., incisos VIII e XIII);
b) por outras normas constitucionais (e.g., arts. 136 a 141, que, diante do estado
de defesa e estado de sitio, impoem restri<;:5es aos direitos fundamentais);
c) como decorrencia do uso, na propria norma constitucional, de conceitos
etico-juridicos consagrados, que comportam urn variavel grau de indetermi-
na<;:ao, tais como ordem publica, seguran<;:a nacional, integridade nacional,
bons costumes, necessidade ou utilidade publica, perigo publico iminente
(ao fixar esses conceitos, 0 Poder Publico podera limitar 0 alcance de nor-
mas constitucionais, como e 0 caso do art. 5., incisos XXIV e XXV, que
impoem restri<;:oes ao direito de propriedade, estabelecido no inciso XXII
do mesmo artigo).
Explica 0 Professor Jose Afonso da Silva que a peculiaridade das norm as
de eficacia contida configura-se nos seguintes pontos:
a) sao normas que, em regra, solicitam a interven<;:ao do legis-
lador ordinario, fazendo expressa remissao a uma legisla<;:ao
futura; mas 0 apelo ao legislador ordinario visa a restringir-lhes
a plenitude da eficacia, regulamentando os direitos subjetivos
que delas decorrem para os cidadaos, individuos ou grupos;
b) enquanto 0 legislador ordinario nao expedir a norma<;:ao res-
tritiva, sua eficacia sera plena; nisso tam bern diferem das normas
de eficacia Iimitada, de vez que a interferencia do legislador
ordinario, em rela<;:ao a estas, tern 0 escopo de lhes conferir
plena eficacia e aplicabilidade concreta e positiva;
c) sao de aplicabilidade direta e imediata, visto que 0 legislador
constituinte deu normatividade suficiente aos interesses vincu-
lados it materIa de que cogitam;
d) algumas dessas normas ja con tern urn conceito etico juridiciza-
do (bons costumes, ordem publica etc.), com valor societario ou
politico a preservar, que implica a Iimita<;:ao de sua eficacia;
e) sua eficacia pode ainda ser afastada pela incidencia de outras
normas constitucionais, se ocorrerem certos pressupostos de fato
(estado de sitio, por exemplo).
Em regra, as normas de eficacia contida exigem a atuayao do legislador
ordinario, fazendo expressa remissao a uma legislayao futura. Entretanto, a
atuayao do legislador ordinario nao seni para tomar exercitavel 0 direito nelas
previsto (este ja e exercitavel desde a promulgac;:ao do texto constitucional),
mas sim para restringir, para impor restric;:oes ao exercicio desse direito.
Urn born exemplo de norma constitucional de eficacia contida e 0 art.
5.", XIII:
XIII - e livre 0 exerC1CIO de qualquer trabalho, oficio ou
profissao, atendidas as qualificayoes profissionais que a lei
estabclecer;
Essa norma assegura, desde logo, 0 exercicio de qualquer trabalho, oficio
ou profissao, mas sujeita-se a imposic;:ao de restric;:oes por parte do legislador
ordinario, devendo ser interpretada da seguinte maneira: (a) enquanto nao
estabelecidas em lei as qualificac;:oes profissionais necessarias para 0 exercicio
de determinada profissao, 0 seu exercicio sera amplo, vale dizer, qualquer
pessoa podera exerce-la; (b) em urn momenta seguinte, quando a lei vier a
estabelecer as qualificac;:oes profissionais necessarias para 0 exercicio dessa
profissao, so poderao exerce-Ia aqueles que atenderem a essas qualificac;:oes
previstas em lei.
Outro exemplo temos no inciso VIII do art. 5. da Constituic;:ao Federal,
segundo 0 qual:
VlIl - ningucm sera privado de direitos por motivo de crenya
religiosa ou de convicyao filos6fica ou politica, salvo se as
invocar para cximir-se de obrigayao legal a todos imposta e
recusar-se a cumprir prestayao altemativa, fixada em lei;
Esse dispositivo assegura a liberdade de crenc;:a religiosa e de convicc;:ao
filosofica ou politica, e deve ser assim interpretado: (a) a principio, a liber-
dade religiosa ou de convicc;:ao filosofica ou politica e ampla, sendo certo
que ninguem sera privado de direito por esses motivos; (b) a lei podera,
entre tanto, fixar prestac;:ao altemativa aqueles que invocarem alguma crenc;:a
ou convicc;:ao para eximir-se de obrigac;:ao legal a todos imposta; (c) uma vez
fixada a prestac;:ao altemativa em lei, aquele que alegue motivo de crenc;:a
religiosa ou convicc;:ao filosofica ou politica, para eximir-se de obrigac;:ao legal
a todos imposta, podera ser privado de direito, caso se recuse, tambem, a
cumprir a prestac;:ao altemativa.
Outro exemplo e 0 direito de propriedade. 0 inciso XXII do art. 5. da
Constituic;:ao garante 0 direito de propriedade, mas os incisos XXIV e XXV
apresentam os elementos de sua limitac;:ao, permitindo a desapropriac;:ao
por necessidade ou utilidade publica ou por interesse social, bern como a
requisic;:ao de propriedade particular pela autoridade competente no caso de
perigo publico iminente. Com efeito, embora a Constituic;:ao Federal assegu-
re a imediata eficacia do direito de propriedade (art. 5., XXII), 0 mesmo
texto constitucional ja autoriza a imposiyao de restriyao ao seu gozo, por
meio de conceitos juridicos ~ larga aceitayao, tais como "necessidade ou
utilidade publica" e "interesse social" (na hipotese de desapropriayao - art.
5.
0
, inciso XXIV) ou "iminente perigo publico" (na hipotese de requisiyao
administrativa - art. 5.
0
, XXV).
7.1.3. Normas de eficacia limitada
As normas constitucionais de eficacia limitada sao aquelas que nao pro-
duzem, com a simples entrada em vigor, os seus efeitos essenciais, porque 0
legislador constituinte, por qualquer motivo, nao estabeleceu, sobre a materia,
uma normatividade para isso bastante, deixando essa tarefa ao legislador
ordinario ou a outro orgao do Estado.
Sao de aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque so mente incidem
totalmente a partir de uma normayao ulterior que Ihes desenvolva a eficacia.
o Professor Jose Afonso da Silva ainda c1assifica as normas de eficacia
limitada em dois grupos distintos:
a) as definidoras de principio institutivo ou organizativo;
b) as definidoras de principio programatico.
As norm as definidoras de principio institutivo ou organizativo sao
aquelas pelas quais 0 legislador constituinte traya esquemas gerais de es-
truturayao e atribuiyoes de orgaos, entidades ou institutos, para que, em
urn momenta posterior, sejam estruturados em definitivo, mediante lei. Sao
exemplos: "a lei dispora sobre a organizayao administrativa e judiciaria dos
Territorios" (art. 33); "a lei dispora sobre a criayao, estruturayao e atribuiyoes
dos Ministerios" (art. 88); "a lei regulara a organizayao e 0 funcionamento
do Conselho de Defesa Nacional" (art. 91, 2.0); "a lei dispora sobre a
constituiyao, investidura, jurisdiyao, competencia, garantias e condiyoes de
exercicio dos orgaos da Justiya do Trabalho" (art. 113).
Por sua vez, essas normas constitucionais definidoras de principio insti-
tutivo ou organizativo podem ser impositivas ou facultativas.
Sao impositivas aquelas que determinam ao legislador, em termos
peremptorios, a emissao de uma legislayao integrativa (e.g., art. 20, 2.0;
art. 32, 4.0; art. 33; art. 88; art. 91, 2.0).
Sao facultativas ou permissivas quando nao impoem uma obrigayao,
mas se limitam a dar ao legislador ordinario a possibilidade de instituir ou
regular a situayao nelas delineada (e.g., art. 22, paragrafo unico; art. 125,
3.
0
; art. 195, 4.
0
; art. 25, 3.
0
; art. 154, I).
As normas constitucionais definidoras de principios programaticos
sao aquelas em que 0 constituinte, em vez de regular, direta e imedia-
tamente, determinados interesses, limitou-se a Ihes trayar os principios
e diretrizes, para serem cumpridos pelos orgaos integrantes dos poderes
constituidos (Iegislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como
programas das respectivas atividades, visando it realizayao dos fins sociais
do Estado.
Constituem program as a serem realizados pelo Poder Publico, discipli-
nando interesses econ6mico-sociais, tais como: realizayao da justiya social;
valorizayao do trabalho; amparo it familia; combate ao analfabetismo etc.
Esse grupo e composto pelas normas que a doutrina constitucional denomi-
na normas programaticas, de que sao exemplos 0 art. 7., XX; 0 art. 7.,
XXVII; 0 art. 173, 4.; 0 art. 216, 3..
Finalizando, sintetizamos, abaixo, as principais distinyoes entre normas
constitucionais de eficacia contida e normas constitucionais de eficacia Ii-
mitada:
a) com a promuigayao da Constituiyao, as normas de eficacia contida tern
aplicayao direta e imediata, isto e, 0 direito neias previsto e imediatamente
exercitavei; as normas de eficacia limitada tern aplicayao indireta e media-
ta, 0 que significa que 0 exercicio do direito neias previsto dependente da
ediyao de regulamentayao ordinaria;
b) ambas rcquerem normatizayao legislativa, mas a finalidade dessa norma-
tizayao ordinaria e distinta - nas normas de eficacia contida, a normayao
ordinaria impora limites ao exercicio do direito (que, ate entao, desde a
promulgayao da Constituiyao, era ampiamente exercitavel); nas normas de
cficacia limitada, a regulayao ordinaria vira para assegurar, para tomar viavel
o pleno exercicio do direito, ate entao nao efetivo;
c) a ausencia de regulamentayao tern conseqiiencias distintas - no caso das
norm as de eficacia contida, enquanto nao houver regulamentayao ordinaria, 0
exercicio do direito e amplo (a legislayao ordinaria vira para imp or restriyoes
ao exercicio desse direito); em se tratando de norma de eficacia limitada,
enquanto m10 houver regulamentayao ordinaria, nao ha efetivo exercicio
do direito (a legislayao ordinaria vira para tomar pleno 0 exercicio desse
direito).
Cap. 1 DIREITO CONSTITUCIONAL E CONSTITUIl;AO
Eficacia e
Aplicabilidade
das Normas
Constitucionais (Jose
Afonso da Silva)
Eficacia Contida
Eficacia Limitada
7.1.4. Eficacia das normas programaticas
De Principio Institutivo
ou Organizativo
De Principio
Programatico
63
Vimos que as nonnas constitucionais programaticas sao aquelas de efi-
cacia Iimitada que requerem dos orgaos estatais uma detenninada atua9ao,
na consecu9ao de urn objetivo tra9ado pelo legislador constituinte. Como a
propria denomina9ao indica, estabelecem urn programa, urn rumo inicialmente
tra9ado pela Constitui9ao - e que deve ser perseguido pelos orgaos estatais
(exemplos: arts. 23, 205, 211, 215 e 218 da Constitui9ao).
As nonnas programaticas nao sao nonnas voltadas para 0 individuo, e
sim para os orgaos estatais, exigindo destes a consecu9ao de detenninados
programas nelas tra9ados. Sao as denominadas normas de eficacia Iimitada
definidoras de principios programaticos, caracteristicas de uma constitui-
9ao do tipo dirigente, que exigem do Estado certa atua9ao futura, em urn
detenninado rumo pre-definido.
Essas nonnas nao produzem seus plenos efeitos com a mera promulga9ao
da Constitui9ao. Afinal, como estabelecem programas a serem concretizados
no futuro, e certo que so produzirao seus plenos efeitos ulterionnente, quando
esses programas forem, efetivamente, concretizados.
Entretanto, nao se pode afinnar que as nonnas programaticas sejam des-
providas de eficacia juridica enquanto nao regulamentadas ou implementados
os respectivos programas. As nonnas que integram uma Constitui9ao do tipo
rigida sao juridic as e, sendo juridicas, tern nonnatividade. Afinnar que essas
nonnas nao produzem os seus plenos efeitos com a entrada em vigor da
Constitui9ao, antes da exigida regulamenta9ao e implementa9ao, nao significa
que sejam elas desprovidas de qualquer eficacia juridica.
o constitucionalismo modemo finna que as nonnas programaticas, em-
bora nao produzam seus plenos efeitos de imediato, sao dotadas da chamada
eficacia negativa, isto c:
a) revogam as disposiyoes contnirias ou incompativeis com os seus comandos
(0 direito infraconstitucional anterior it norma constitucional programatica
nao e recepcionado; diz-se que ela tem eficacia paralisante); e
b) impedem que sejam produzidas normas ulteriores que contrariem os pro-
gramas por elas estabelecidos (a norma programatica e paradigma para
declarayao de inconstitucionalidade do direito ordinario superveniente que
lhe seja contrario; diz-se que ela tern eficacia impeditiva).
Alem dessa eficacia negativa (paralisante e impeditiva), a nonna programa-
tica tam bern serve de parametro para a interpretac;ao do texto constitucional,
uma vez que 0 interprete da Constituic;ao deve levar em conta todos os seus
comandos, com 0 fim de hannonizar 0 conjunto dos valores constitucionais
como integrantes de uma unidade.
7 .2. de Maria Helena Diniz
A Professora Maria Helena Diniz prop6e uma c1assificac;ao que combina
os criterios da intangibilidade e da produc;ao de efeitos concretos das nonnas
constitucionais, segundo a qual temos as seguintes categorias de nonnas na
Constituic;ao:
a) normas com efic{lcia absoluta;
b) normas com efic{lcia plena;
c) norm as com eficacia relativa restringivel;
d) normas com efic{lcia relativa dependente de complementayao legislativa.
As nonnas de eficacia absoluta sao nonnas constitucionais intangiveis,
que nao poderao ser contrariadas nem mesmo por meio de emenda cons-
titucional. E 0 caso das c1ausulas petreas, previstas no art. 60, 4., da
Constituic;ao Federal.
As nonnas com eficacia plena sao aquelas plenamente eficazes desde a
entrada em vigor da Constituic;ao, por conterem todos os elementos impres-
cindiveis para que haja a produc;ao imediata dos efeitos previstos. Diferem
das nonnas de eficacia absoluta porque, ao contrario destas, poderao ser
atingidas por emenda constitucional.
As nonnas com eficacia re1ativa restringivel correspondem em sua des-
cric;ao as que 0 Professor Jose Afonso da Silva denomina nonnas de eficacia
contida. Tern aplicabilidade imediata, embora sua eficacia possa ser reduzida,
restringida nos casos e na fonna que a lei estabelecer.
As normas com eficacia relativa dependente de complementa9ao le-
gislativa nao tern aplica9ao imediata, por dependerem de norma posterior
que lhes desenvolva a eficacia, para entao permitir 0 exercicio do direito
ou beneficio nelas consagrado. Sua possibilidade de produ9ao de efeitos e
mediata, pois, enquanto nao for promulgada a legisla9ao regulamentadora,
nao produzirao efeitos positivos, mas terao eficacia paralisante de efeitos de
normas precedentes incompativeis e impeditiva de qualquer conduta contraria
ao que estabelecerem.
-1 Eficacia Absoluta
-1 Eficacia P l e n ~
Eficacia e
Aplicabilidade
das Normas
I---
Constitucionais (Maria
-1 Eficacia Relativa
Helena Diniz)
Restringivel
Eficacia Relativa
'---
Dependente de
Complementac;:ao
Legislativa
8. INTERPRETAC;Ao DA CONSTITUIC;Ao
Interpretar as normas constitucionais significa compreender, investigar 0
conteudo semantico dos enunciados lingtiisticos que formam 0 texto cons-
titucional. Trata-se de tarefa nao so dos tribunais do Poder Judiciario, mas
tambem dos Poderes Legislativo e Executivo.
Sabe-se que a Constitui9ao protege, simultaneamente, diferentes bens
e direitos (integridade fisica e moral, liberdade de imprensa, liberdade de
cren9a religiosa, propriedade etc.), espelhando valores que poderao conflitar
ou colidir em determinadas rela90es. Diante de urn caso concreto, poderao
entrar em confronto, por exemplo, 0 direito a liberdade de imprensa e a ga-
rantia da inviolabilidade da intimidade do individuo; ou, ainda, a liberdade
de pensamento e a veda9ao ao racismo - e assim por diante.
Em situa90es como essas, toma-se indispensavel a aplica9ao das tec-
nicas de interpreta9ao constitucional, nao somente para solucionar, no
caso concreto, 0 contlito entre os bens constitucionalmente protegidos,
mas, sobretudo, para conferir eficacia e aplicabilidade a todas as normas
constitucionais.
A interpreta'Yao constitucional nao tern natureza substancialmente diferente
da que se opera em outras areas. Sao, portanto, aplicaveis it interpreta'Yao
constitucional os mesmos metodos de interpreta'Yao das demais normas ju-
ridicas gramatical, teleologico, sistematico, historico etc. Ao lado destes,
entretanto, como decorrencia da superioridade hierarquica das normas cons-
titucionais, existem alguns principios e metodos proprios, que norteiam a
interpreta'Yao das Constitui'Yoes.
o Constitucionalismo modemo ref uta a tese in claris cessal inlerprelalio,'4
que entendia ser desnecessaria a interpreta'Yao se 0 conteudo do dispositivo
a ser aplicado fosse por demais evidente. Modemamente, e reconhecida a
imprescindibilidade da interpreta'Yao em todos os casos, especialmente quando
se trata de leis constitucionais.
Conforme nos ensina 0 constitucionalista Canotilho, "toda a norma e
significativa, mas 0 significado nao constitui urn dado previo; e, sim, 0 re-
sultado da tare fa interpretativa".
8.1. Metodos de interpretac;ao
Nos dias atuais, a interpreta'Yao das normas constitucionais realiza-se
pela aplica'Yao de urn conjunto de metodos desenvolvidos pela doutrina e
pela jurisprudencia com base em criterios ou premissas diferentes, mas, em
geral, reciprocamente complementares, 0 que confirma a natureza unitaria
da atividade interpretativa.
o constitucionalista portugues J. J. Gomes Canotilho, nao obstante reco-
nhe'Ya 0 carater holistico da atividade de interpreta'Yao constitucional, descreve
seis diferentes metodos pel os quais ela pode se desenvolver, quais sejam:
o metodo juridico, 0 metodo topico-problemlitico, 0 metoda hermeneutico-
concretizador, 0 metoda cientifico-espiritual, a metodica juridica normativo-
estruturante e a interpreta'Yao comparativa.
Apresentamos, a seguir, uma sintese da li'Yao do renomado constitucio-
nalista luso acerca das caracteristicas dos diferentes metodos.
14 0 velha brocarda in claris cessat interpretatia pressup6e a existencia de leis cuja redag8a,
se bem cuidada, impediria duvidas, abscuridades au cantradigoes, tamanda dispens8vel a
atividade interpretativa.
B.l.l. 0 metoda jurfdico (metodo hermeneutico classico)
o metodo juridico adota a premissa de que a Constituiyao e, para todos
os efeitos, uma lei. Logo, interpretar a Constituiyao e interpretar uma lei.
Para captar 0 senti do da lei constitucional devem ser utilizados os canones
ou regras tradicionais da hermeneutica.
o sentido das normas constitucionais desvenda-se atraves da utilizayao,
como elementos interpretativos: (a) do elemento filologico (literal, gramati-
cal, textual); (b) do elemento logico (sistematico); (c) do elemento historico
(analise do contexto em que se desenrolaram os trabalhos do constituinte e
dos registros dos debates entao travados); (d) do elemento teleologico (per-
quiriyao da finalidade da norma); (e) do elemento genetico (investigayao das
origens dos conceitos empregados no texto constitucional).
Por esse metodo, atribui-se grande importancia ao texto da Constituiyao,
uma vez que este e adotado como ponto de partida para a tarefa do inter-
prete, e, sobretudo, como limite de sua atuayao: a funyao do interprete e
desvendar 0 sentido do texto, sem ir aMm do teor literal dos seus preceitos,
menos ainda contraria-Ios.
B.l.2. 0 metodo t6pico-problematico
o metodo topico-problemMico, no ambito do direito constitucional, parte
das seguintes premissas: (1) a interpretayao constitucional deve ter urn carMer
pratico, buscando resolver problemas concretos; (2) as norm as constitucionais
tern carater fragmentario (nao abrangem todas as situayoes passiveis de ocorrer
na realidade social, mas so as mais relevantes) e indeterminado (possuem
elevado grau de abstrayao e generalidade); (3) as normas constitucionais sao
abertas, por isso, nao podem ser aplicadas mediante simples operayoes de
subsunyao (enquadramento direto de casos concretos nas hipoteses nelas des-
critas), 0 que implica de va ser dada preferencia a discussao do problema.
Esse metodo, entao, propoe a interpretayao da Constituiyao mediante urn
processo aberto de argumentayao entre os varios participantes (pluralismo
de interpretes), tentando adaptar ou adequar a norma constitucional ao pro-
blema concreto. Em sintese, procura-se solucionar 0 problema "encaixando"
em uma norma constitucional, ou conjunto de normas, a soluyao que se
pretende adotar.
Para J. J. Gomes Canotilho a adoyao desse metodo merece serias reti-
cencias, pois alem de poder conduzir a urn casuismo sem limites, a inter-
pretayao nao deveria partir do problema para a norma, mas desta para os
problemas.
B.l.3. 0 metoda hermeneutico-concretizador
o metodo henneneutico-concretizador reconhece a importilncia do aspecto
subjetivo da interpreta<;ao, ou seja, da pre-compreensao que 0 interprete possui
acerca dos elementos envolvidos no texto a ser por ele interpretado.
Essa pre-compreensao faz com que 0 interprete, na primeira leitura do
texto, extraia dele urn detenninado conteudo, que deve ser comparado com
a realidade existente. Desse confronto, resulta a refonnula<;ao, pelo interpre-
te, de sua propria pre-compreensao, no intuito de hannonizar os conceitos
por ele preconcebidos aquilo que deftui do texto constitucional, com base
na observa<;ao da realidade social. Essa refonnula<;ao da pre-compreensao e
conseqiiente releitura do texto, cotejando cada novo conteudo obtido com a
realidade social, deve repetir-se sucessivamente, ate que se chegue a solu<;ao
mais hannoniosa para 0 problema.
lmpoe-se, assim, urn "movimento de ir e vir", do subjetivo para 0 objetivo
- e, deste, de volta para aquele -, mediante compara<;ao entre os diversos
conteudos que se extraem do texto, decorrentes de sucessivas refonnula<;oes
da pre-compreensao do interprete, e 0 contexto em que a nonna deve ser
aplicada (realidade social). Esse "movimento de ir e vir" e denominado
"circulo henneneutico".
Esse metodo reconhece que a interpreta<;ao implica urn preenchimento
de sentido juridicamente criador, em que 0 interprete efetua uma atividade
pn'ttico-nonnativa, concretizando a nonna, a partir de uma situa<;ao hist6ri-
ca concreta, para a esta aplica-Ia. Nao autoriza, entretanto, uma cria<;ao de
sentido livre, exclusivamente a partir da pre-compreensao de conceitos que
o interprete traz consigo. Exige 0 metoda que 0 interprete, paulatinamente,
encontre 0 sentido do texto, comparando 0 resultado que advem de diversas
leituras - cada qual baseada na sua pre-compreensao, sucessivamente refor-
mulada - com a realidade a que ele deve ser aplicado.
No fundo, esse metoda vern real<;ar e iluminar varios pressupostos da
tare fa interpretativa: (1) os pressupostos subjetivos, dado que 0 interprete
desempenha urn papel criador (pre-compreensao) na tarefa de obten<;ao do
sentido do texto constitucional; (2) os pressupostos objetivos, isto e, 0 contexto,
atuando 0 interprete como operador de media<;oes entre 0 texto e a situa<;ao
em que se aplica; (3) rela<;ao entre 0 texto e 0 contexto com a media<;ao
criadora do interprete, transfonnando a interpreta<;ao em "movimento de ir
e vir" (circulo henneneutico).
o metodo henneneutico-concretizador afasta-se do metoda t6pico-proble-
matico, porque enquanto 0 ultimo pressupoe ou admite 0 primado do problema
sobre a nonna, 0 primeiro reconhece a prevalencia do texto constitucional,
ou seja, que se deve partir da nonna constitucional para 0 problema.
Cap. 1 DIREITO CONSTITUCIONAL E CONSTITUIY.AO 69
8.7.4. 0 metoda cientffico-espiritual
Este metodo baseia-se na premissa de que 0 interprete deve levar em conta
os valores subjacentes ao texto constitucional, integrando 0 sentido de suas
normas a partir da "capta<;ao espiritual" da realidade da comunidade. Adota-se
a ideia de que a interpreta<;ao visa nao tanto a dar resposta ao sentido dos
conceitos do texto constitucional, mas fundamental mente a compreender 0
sentido e a realidade da Constitui<;ao, em sua articula<;ao com a integra<;ao
espiritual real da comunidade.
Em sintese, 0 metodo cientifico-espiritual e urn metodo de cunho so-
ciologico, que analisa as norm as constitucionais nao tanto pelo seu senti do
textual, mas precipuamente a partir da ordem de val ores subjacente ao texto
constitucional, a fim de alcan<;ar a integra<;ao da Constitui<;ao com a realidade
espiritual da comunidade.
8.7.5. 0 metoda normativo-estruturante
Este metodo da releviincia ao fato de nao haver identidade entre norma
juridica e texto normativo. A norma constitucional abrange urn "peda<;o da
realidade social"; ela e conformada nao so pela atividade legislativa, mas
tambem pela jurisdicional e pel a administrativa.
Consequentemente, 0 interprete deve identificar 0 conteudo da norma
constitucional mediante a analise de sua concretiza<;ao normativa em todos
os niveis. A tarefa de investiga<;ao compreende a interpreta<;ao do texto da
norma (elemento literal da doutrina c1assica), e tambem a verifica<;ao dos
modos de sua concretiza<;ao na realidade social.
Pretende-se que 0 conteudo da norma, assim determinado, exatamente
por levar em conta a concretiza<;ao da Constitui<;ao na realidade social, sep
aplicavei a tomada de decisoes na resolu<;ao de problemas praticos.
8.7.6. A interpretar;iio comparativa
A interpreta<;ao comparativa pretende captar a evolu<;ao de institutos ju-
ridicos, normas e conceitos nos varios ordenamentos juridicos, identificando
suas semelhan<;as e diferen<;as, com 0 intuito de esc1arecer 0 significado
que deve ser atribuido a determinados enunciados lingliisticos utilizados na
formula<;ao de normas constitucionais.
Por meio dessa compara<;ao, e possivel estabelecer uma comunica<;ao
entre varias Constitui<;oes e descobrir criterios aplicaveis na busca da melhor
solu<;ao para determinados problemas concretos.
S.2. Principios de
Ao lado dos mctodos acima descritos - e como diretrizes de sua
aplicac;ao -, a doutrina identifica a existencia de determinados principios
especificos de interpretac;ao constitucional. Mais uma vez adotamos como
referencia a doutrina do constitucionalista lusitano J. J. Gomes Canotilho,
para quem os seguintes principios merecem nota: principio da unidade da
Constituic;ao, principio do efeito integrador, principio da maxima efetividade,
principio da justeza, principio da concordiincia pratica e principio da forc;a
normativa da Constituic;ao.
B.2.7. Principio do unidode do Constituil;Qo
Segundo este principio, 0 texto de uma Constituic;ao deve ser interpretado
de forma a evitar contradic;oes (antinomias) entre suas normas e, sobretudo,
entre os principios constitucionalmente estabelecidos.
o interprete deve considerar a Constituic;ao na sua globalidade, procurando
harmonizar suas aparentes contradic;oes; nao pode interpretar suas disposic;oes
como normas isoladas e dispersas, mas sim como preceitos integrados em
urn sistema intemo unitario de regras e principios. 0 interprete, os juizes e
as demais autoridades encarregadas de aplicar os comandos constitucionais
devem compreende-los, na medida do possivel, como se fossem obras de urn
s6 autor, exprimindo uma unidade harmonica e sem contradic;oes.
Como decorrencia do principio da unidade da Constituic;ao, temos que:
a) todas as normas contidas numa Constituiyao formal tern igual dignidade - nao
ha hierarquia, relayao de subordinayao entre os dispositivos da Lei Maior;
b) nao existem normas constitucionais originarias inconstitucionais - devido a
ausencia de hierarquia entre os diferentes dispositivos constitucionais, nao
se pode reconhecer a inconstitucionalidade de uma norma constitucional
em face de outra, ainda que uma delas constitua clausula petrea;
c) nao existem antinomias normativas verdadeiras entre os dispositivos cons-
titucionais - 0 texto constitucional devera ser lido e interpretado de modo
harmonico e com ponderayao de seus principios, eliminando-se com isso
evcntuais antinomias aparentes.
B.2.2. Principio do efeito integrador
Corolario do principio da unidade da Constituic;ao, 0 principio integrador
significa que, na resoluc;ao dos problemas juridico-constitucionais, deve-se dar
Cap. 1 DIREITO CONSTITUCIONAL E CONSTITUIc;:AO 71
primazia aos criterios ou pontos de vista que favorer;am a integrar;ao politica
e social e 0 reforr;o da unidadc politi ca.
8.2.3. Principio da maxima efetividade
o principio da maxima efetividade (ou principio da eficiencia, ou principio
da interpretar;ao efetiva) reza que 0 interprete deve atribuir a norma constitu-
cional 0 sentido que Ihe de maior eficacia, mais ampla efetividade social.
Embora sua origem esteja ligada a eficacia das normas program<iticas, e
hoje principio operativo em relar;ao a todas e quaisquer normas constitucionais,
sendo, sobretudo, invocado no ambito dos direitos fundamentais (em caso de
duvida, deve-se preferir a interpretar;ao que Ihes reconher;a maior eficacia).
8.2.4. Principio da justeza
o principio da justeza (ou da conformidade funcional) estabelece que 0
orgao encarregado de interpretar a Constituir;ao nao pode chegar a urn resul-
tado que subverta ou perturbe 0 esquema organizatorio-funcional estabelecido
pelo legislador constituinte.
Assim, a aplicar;ao das normas constitucionais proposta pelo interprete
nao pode implicar aiterar;ao na estrutura de repartir;ao de poderes e exer-
cicio das competencias constitucionais estabelecidas pelo poder constituinte
originario.
8.2.5. Principio da harmonizac;ao
Este principio e decorrencia Iogica do principio da unidade da Constitui-
r;ao, exigindo que os bens juridicos constitucionalmente protegidos possam co-
existir harmoniosamente, sem predominio, em abstrato, de uns sobre outros.
o principio da harmonizar;ao (ou da concordancia pr<itica) imp5e a
coordenar;ao e combinar;ao dos bens juridicos - quando se verifique conftito
ou concorrencia entre eles - de forma a evitar 0 sacrificio (total) de uns em
reIar;ao aos outros.
Fundamenta-se na ideia de iguaidade de valor dos bens constitucionais
(ausencia de hierarquia entre dispositivos constitucionais) que, no caso de
conftito ou concorrencia, impede, como soIur;ao, a aniquiIar;ao de uns pela
aplicar;ao de outros, e imp5e 0 estabelecimento de limites e condicionamentos
reciprocos de forma a conseguir uma harmonizar;ao ou concordancia pr<itica
entre esses dispositivos.
8.2.6. Principio do normotivo do ConstituipJo
Este principio impoe que, na interpretayao constitucional, seja dada preva-
lencia aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da Constituiyao
(normativa), contribuem para uma eficacia 6tima da Lei Fundamental.
Segundo esse postulado, 0 interprete deve valorizar as soluyoes que
possibilitem a atualizayao normativa, a eficacia e a permanencia da Cons-
tituiyao.
Enfim, 0 nao deve negar eficacia ao texto constitucional, mas
sim Ihe conferir a maxima aplicabilidade.
8.2.7. con forme 0
o principio da interpretayao conforme a Constituiyao impoe que, no
caso de norm as polissemicas ou plurissignificativas (que admitem mais de
uma interpretayao), de-se preferencia a interpretayao que Ihes compatibilize
o sentido com 0 conteudo da Constituiyao.
Como decorrencia desse principio, temos que:
a) dentre as varias possibilidades de interpretayao, deve-se escolher a que nao
seja contraria ao texto da Constituiyao;
b) a regra e a conservayao da validade da lei, e nao a declarayao de sua
inconstitucionalidade; uma lei nao deve ser dec1arada inconstitucional quan-
do for possivel conferir a ela uma interpretayao em conformidade com a
Constituiyao.
Porem, a doutrina e a jurisprudencia apontam limites a utilizayao da interpre-
tayao conformc a Constituiyao:
a) 0 interprete nao pode contrariar 0 texto literal e 0 sentido da norma inter-
pretada, a tim de obter concordancia da lei com a Constituiyao;
b) a interpretayao con forme a Constituiyao s6 e admitida quando existe, de
fato, urn espayO de decisao (espayo de interpretayao) em que sejam admis-
siveis varias propostas interpretativas, estando pelo menos uma delas em
conformidade com a Constituiyao, que deve ser preferida as outras, em
desconformidade com ela;
c) no caso de se chegar a urn resultado interpretativo de uma lei inequivoca-
mente em contradiyao com a Constituiyao, nao se pode utilizar a interpre-
tayao conformc a Constituiyao; nessa hip6tese, impoe-se a dec1arayao da
inconstitucionalidade da norma;
Cap. 1 DIREITO CONSTITUCIONAL E CONSTITUIC;AO 73
d) deve 0 interprete zelar pela manutenc;ao da vontade do legislador, devendo
ser afastada a interpretac;ao conforme a Constituic;ao, quando dela resultar
uma regulac;ao distinta daquela originariamente almejada pelo legislador. Se
o resultado interpretativo conduz a uma regra em manifesta dissintonia com
os objetivos pretendidos pelo legislador, ha que ser afastada a interpretac;ao
conforme a Constituic;ao, sob pena de transformar 0 interprete em ilegitimo
legislador positivo.
8.3. Teoria dos poderes implicitos
Para finalizar 0 assunto "interpreta<yao da Constitui<yao", cabe mencio-
nar, brevemente, a denominada "teoria dos poderes implicitos" (implied
powers).
Essa doutrina, desenvolvida pelo constitucionalismo norte-americano,
adota a premissa de que a atribui<yao, pel a Constitui<yao, de uma determina-
da competencia a urn orgao, ou 0 estabelecimento de urn fim a ser por ele
atingido, implicitamente confere os poderes necessarios a execu<yao dessa
competencia ou a consecu<yao desse fim (se a Constitui<yao pretende 0 fim,
entende-se que tenha assegurado os meios para a satisfa<yao desse fim).
Segundo esse postulado, a atribui<yao de competencias constitucionais
implica a correspondente atribui<yao de capacidade para 0 seu exercicio. Dessa
forma, na interpreta<yao da abrangencia ou do conteudo de urn poder consti-
tucionalmente atribuido, todos os meios ordinarios e apropriados a executa-lo
devem ser vistos como parte desse proprio poder. Vale dizer, sempre que a
Constitui<yao outorga urn poder, uma competencia, ou indica urn fim a ser
atingido, inc1uidos estao, implicitamente, todos os meios necessarios a sua
efetiva<yao, desde que guardada uma rela<yao de adequa<yao entre os meios e
o fim (principio da proporcionalidade).
Em resumo, para os que propugnam essa doutrina, a outorga constitu-
cional de uma competencia, ou a indica<yao de urn objetivo a ser atingido,
deve ser interpretada presumindo-se que as autoridades publicas foram,
simuWinea e implicitamente, conferidos os poderes necessarios e suficientes
para 0 desempenho daquela competencia ou para a concretiza<yao material
daquele objetivo.
A jurisprudencia do Supremo Tribunal Federal tern reconhecido, em
importantes julgados, a aplicabilidade da teoria dos poderes implicitos no
Brasil. Com fundamento nessa teoria, por exemplo, nossa Corte Suprema
reconheceu ao Tribunal de Contas da Uniao competencia para a concessao
de medidas cautelares no desempenho de suas atribui<yoes constitucionais,
estabelecidas no art. 71 da Carta da Republica. Conforme 0 entendimento
do STF, vale frisar, 0 fato de 0 art. 71 da Constitui<yao Federal outorgar
explicitamente divers as atribui<;:oes ao Tribunal de Contas da Uniao implica
reconhecer a outorga implicita dos meios necessarios it integral e eficiente
realiza<;:ao de tais atribui<;:oes, dentre os quais a concessao de medidas cau-
telares, quando tal providencia for indispensavel para garantir a efetividade
de suas decisoes de merito.

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