47

b) A melhoria em todos os seus aspectos da higiene do trabalho e do meio

ambiente;
c) A preveno e o tratamento das enfermidades epidmicas, endmicas,
profissionais e de outra natureza, e a luta contra elas;
d) A criao de condies que assegurem a todos assistncia mdica e servios
mdicos em caso de enfermidade. (art.12)

Pode-se verificar, portanto, que o conceito de sade adotado nos
documentos internacionais relativos aos direitos humanos o mais amplo possvel,
abrangendo desde a tpica face individual do direito subjetivo assistncia mdica em
caso de doena, at a constatao da necessidade do direito do Estado ao
desenvolvimento, personificada no direito a um nvel de vida adequado manuteno
da dignidade humana. Isso sem esquecer do direito igualdade, implcito nas aes de
sade de carter coletivo tendentes a prevenir e tratar epidemias ou endemias, por
exemplo.


3. Do direito sade ao conceito de direito sanitrio

Atualmente a humanidade no hesita em afirmar ainda que o matizando
que a sade um direito humano e que, como os demais direitos humanos, exige o
envolvimento do Estado, ora para preservar as liberdades fundamentais, principalmente
por meio da eficiente atuao do Poder Judicirio, ora para eliminar progressivamente
as desigualdades, especialmente planejando e implementando polticas pblicas
68
.
Trata-se, ento, da reivindicao do direito sade. Por outro lado, tendo o Estado
assumido inicialmente a prestao de cuidados de sade como prestao de um servio
pblico, grande quantidade de textos legais rege a execuo desse servio. Isso porque
toda atividade administrativa do Estado moderno realizada sob a lei. Com efeito,
sendo a administrao pblica nesse Estado limitada pelos princpios da supremacia do
interesse pblico sobre o privado e pela indisponibilidade dos interesses pblicos e
sendo o interesse pblico definido pela prpria sociedade, o administrador no pode
trabalhar seno com o conhecimento do interesse pblico que ele deve realizar. Ora, o
interesse pblico no moderno Estado de Direito, porque sob leis, definido pela
sociedade em forma de textos legislativos que representam a vontade geral dessa
sociedade. Assim, o administrador pblico deve agir guiado por uma srie de leis
orientadas para o perfazimento do interesse pblico que, no que respeita aos cuidados
sanitrios, delimitam os objetivos da atuao do Estado na rea da sade e os meios a
serem empregados para atingi-los.
Contudo, como j se viu, a sade no tem apenas um aspecto individual
e, portanto, no basta que sejam colocados disposio das pessoas todos os meios para
a promoo, proteo ou recuperao da sade para que o Estado responda
satisfatoriamente obrigao de garantir a sade do povo. Hoje os Estados so, em sua
maioria, forados por disposio constitucional a proteger a sade contra todos os
perigos. At mesmo contra a irresponsabilidade de seus prprios cidados. A sade
pblica tem um carter coletivo. O Estado contemporneo controla o comportamento
dos indivduos no intuito de impedir-lhes qualquer ao nociva sade de todo o povo.

68
Veja-se, por exemplo: Comparato, F,K. Direitos Humanos e Estado. In: Fester, A.C.R.(org.) Direitos
humanos e... So Paulo, Brasiliense,1989.p.93-105
48

E o faz por meio de leis. a prpria sociedade, por decorrncia lgica, que define quais
so esses comportamentos nocivos e determina que eles sejam evitados, que seja punido
o infrator e qual a pena que deve ser-lhe aplicada. Tal atividade social expressa em
leis que a administrao pblica deve cumprir e fazer cumprir. So, tambm, textos
legais que orientam a ao do Estado para a realizao do desenvolvimento scio-
econmico e cultural. Conceitualmente, a sociedade define os rumos que devem ser
seguidos para alcan-lo, estabelecendo normas jurdicas cuja obedincia obrigatria
para a administrao pblica
69
. E como a sade depende tambm desse nvel de
desenvolvimento, as disposies legais que lhe interessam esto contidas em tais planos
de desenvolvimento do Estado.
O direito da sade pblica , portanto, parte do que tradicionalmente se
convencionou chamar de direito administrativo, ou uma aplicao especializada do
direito administrativo. parte do direito administrativo porque refere sempre atuaes
estatais orientadas, o mais exaustivamente possvel, pela prpria sociedade, por meio do
aparelho legislativo do Estado. Em termos prticos, ao direito da sade pblica assenta
perfeitamente o rtulo de direito administrativo porque se trata de disciplina normativa
que se caracteriza pelo preenchimento daqueles princpios bsicos da supremacia do
interesse pblico sobre o particular e da indisponibilidade do interesse pblico
70
.
Entretanto, a referncia ao direito administrativo no suficiente, uma vez que na
aplicao peculiariza-se o direito da sade pblica: ora so as atuaes decorrentes do
poder de polcia, ora a prestao de um servio pblico, ora, ainda, um imbricamento de
ambos, como no caso da vacinao obrigatria realizada pelos servios de sade
pblica, que visam, principal ou exclusivamente, promover, proteger ou recuperar a
sade do povo
71
.
O direito sanitrio se interessa tanto pelo direito sade, enquanto
reivindicao de um direito humano, quanto pelo direito da sade pblica: um conjunto
de normas jurdicas que tm por objeto a promoo, preveno e recuperao da sade
de todos os indivduos que compem o povo de determinado Estado, compreendendo,
portanto, ambos os ramos tradicionais em que se convencionou dividir o direito: o
pblico e o privado. Tem, tambm, abarcado a sistematizao da preocupao tica
voltada para os temas que interessam sade
72
e, especialmente, o direito internacional
sanitrio, que sistematiza o estudo da atuao de organismos internacionais que so
fonte de normas sanitrias e dos diversos rgos supra-nacionais destinados
implementao dos direitos humanos. Afirmar que o direito sanitrio uma disciplina
nova no significa negar a existncia de legislao de interesse para a sade desde os
perodos mais remotos da histria da humanidade ou a subsuno da sade nos direitos
humanos, de reivindicao imemorial. Significa, porm, reconhecer que desde o fim do
sculo XIX e sobretudo nos ltimos cinqenta anos, as relaes de direito pblico no
campo sanitrio e social foram consideravelmente ampliadas, multiplicadas,

69
o que afirma o artigo 174 da Constituio do Brasil, por exemplo: ... o Estado exercer, na forma da
lei, as funes de ... e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico ...
70
Cf. Bandeira de Mello, C.A. Elementos de direito administrativo. So Paulo, Revista dos Tribunais,
1980.p.5
71
Veja-se Moreau, J. Droit administratif fondamental et droit administratif appliqu: lexemple du droit
de la sant publique. In: Truchet, D. (org.) Etudes de droit et deconomie de la sant. Paris,
Economica, 1982
72
Veja-se, por exemplo, a freqente publicao de livros dedicados aos dois temas, como: Hall, M.A. &
Ellman, I.M. Health care law and ethics. St. Paul., Minn., West Publishing Co., 1990 e Bourgeault,
G. Lthique et le droit. Bruxelles, De Boeck-Wesmael, 1990.
49

enriquecidas a ponto de produzir esse precipitado que ser ainda relativamente novo
em 1990
73
.
H muito, a Organizao Mundial de Sade se interessa pelo direito e a
legislao sanitria, tanto no plano internacional como nos diferentes Estados. Todavia,
o desenvolvimento contemporneo desse interesse , tambm, recente. Apenas em 1977,
durante a 30 Assemblia Mundial de Sade, ficou resolvido que reconhecendo que
uma legislao sanitria adaptada aos imperativos nacionais tende a proteger e melhorar
a sade do indivduo e da coletividade se pede ao Diretor Geral que reforce o
programa da OMS no campo da legislao sanitria para ajudar os Estados membros ...
estude e coloque em prtica os melhores meios de difuso da informao legislativa nos
Estados membros objetivando inspirar a formulao ou a reviso de textos de leis
relativos sade
74
. Tal Resoluo provocou a manifestao da 33 Assemblia
Mundial de Sade (1980) que, durante sua 17 Sesso Plenria manifestou-se sobre o
rapport do Diretor Geral, nos seguintes termos: Notando que uma legislao sanitria
apropriada um elemento essencial dos sistemas de servios de sade e de higiene do
meio ambiente, pede ao Diretor Geral ... a elaborao de um programa detalhado de
cooperao tcnica e de transferncia de informao em matria de legislao
sanitria
75
.
O Escritrio Regional para a Europa, da Organizao Mundial de Sade,
criou, em conseqncia dessas recomendaes, um Comit Consultivo de Legislao
Sanitria que, considerando que para atuar a poltica de sade que deseja, um governo
pode apoiar-se ... na legislao e regulamentao propriamente ditas, decidiu realizar
uma pesquisa sobre o ensino do tema. O estudo tinha os seguintes objetivos: rever e
analisar a situao europia concernente aos programas e meios de formao em direito
e legislao sanitria; comparar a situao nos diferentes pases da Europa com relao
s instituies concernentes e os contedos dos programas de ensino; indicar as
tendncias atuais na Europa quanto a esse ensino; formular as recomendaes para
encorajar tal ensino e promover seu reconhecimento e sua utilizao tima pelos
Estados membros
76
. Os resultados dessa pesquisa apontam a existncia de inmeros
cursos, tanto em escolas de formao mdica como jurdicas e mesmo em institutos de
nvel superior agregados ou no s Universidades.
Em 1984 o direito sanitrio era ensinado em todos os Estados da
Comunidade Econmica Europia de ento, com a nica possibilidade de exceo do
Luxemburgo (onde o Comit no conseguiu a informao). Os mais amplos programas
de ps-graduao na matria eram encontrados na Itlia e na Frana. A Faculdade de
Direito da Universit degli studi di Bologna organizou em 1962 um curso de
aperfeioamento em direito sanitrio, que, em 1979, originou a Scuola de
Perfezionamento in Diritto Sanitrio, agregada quela Faculdade de Direito. Esse curso,
realizado em dois anos, com um mnimo de 110 horas, oferece um diploma de
aperfeioamento em direito sanitrio, para graduados em vrias reas (direito, cincia
poltica, economia, medicina, veterinria, farmcia, engenharia, por exemplo), desejosos
de receber formao especializada em direito sanitrio. Na Frana, o Centro de Direito

73
Cf. Moreau,J. & Truchet, D. Droit de la sant publique. 2 ed. Paris, Daloz, 1990.p.6
74
Word Health Assembly, 30
th
, Geneva, May, 1977. [Resolution] WHA 30.44. In: World Health
Organization. Handbook of resolutions and decisions of the World Health Assembly and the
Executive Board: 1973-1984. Geneva, 1985. V.2
75
Word Health Assembly, 33
rd
, Geneva, May, 1980. [Resolution] WHA 33/17. In: World Health
Organization. Handbook of resolutions and decisions of the World Health Assembly and the
Executive Board: 1973-1984. Geneva, 1985. V.2
76
Cf. Auby, J-M. Legislation sanitaire: programmes et moyens de formation en Europe. Paris,
Masson, 1984.p.5-7
50

Sanitrio, da Universidade de Bordeaux I, permite aos titulares de mestrado em direito
pblico ou privado ou graduados em medicina, farmcia, odontologia, entre outros,
conquistarem o Diploma de Estudos Especializados em Direito Sanitrio que lhes d o
direito de, aps dois anos, obter o grau de doutor, pela redao de uma tese. O programa
tem a durao de um ano, com 145 horas.
Nas Amricas, a Faculdade de Sade Pblica da Columbia University,
nos Estados Unidos, uma das primeiras escolas de sade pblica no mundo, mantm
regularmente disciplinas como: legislao de sade pblica, aspectos legais da
administrao dos servios de sade, regulamentao dos cuidados de sade e legislao
e poltica populacional. Nelas so abordados, por exemplo, os seguintes temas: direitos
humanos e aspectos legais do aborto, da esterilizao compulsria e do acesso
contracepo; anlise jurdica do estado atual e das tendncias observveis da legislao
das organizaes de prestao de cuidados de sade. Tambm nos Estados Unidos da
Amrica, o relatrio da Comisso sobre Educao para Administradores de Sade
incluiu como o primeiro elemento chave para a gerncia administrativa em sade e
ateno mdica o conhecimento da legislao que envolve todos os tipos de
instituies, agncias e programas de sade e ateno mdica
77
. E a Lei 94-484, de
1976, conhecida como The Health Profession Educational Assistance Act, orientou as
iniciativas do governo federal para inclurem entre seus objetivos especficos o apoio
ao desenvolvimento ou expanso do contedo ou linha mestra de programas
especializados em poltica e legislao
78
.
Mais recentemente, a Organizao Pan-americana de Sade, escritrio
regional para as Amricas da Organizao Mundial de Sade, buscando contribuir para
a reorganizao e reorientao do setor sade, por meio da descentralizao e da
participao social, publicou o documento Desenvolvimento e Fortalecimento dos
Sistemas Locais de Sade: a Administrao Estratgica, onde afirma ser a legislao
um dos meios para que a sade se converta em ingrediente fundamental do processo de
desenvolvimento. Assim, considera que a legislao no apenas o instrumento formal
por meio do qual se deve re-estruturar o setor sade a fim de permitir seu adequado
funcionamento, seno, tambm, o marco adequado para gerar as condies de pleno
desenvolvimento fsico e mental das pessoas e para que elas se integrem no processo
como atores e beneficirios, acrescentando que ela representa um meio para alcanar o
desenvolvimento, global e inter-relacionado, devendo, portanto, ser analisada no
contexto internacional, nacional e local
79
.
No Brasil deve-se reconhecer o pioneirismo de alguns estudiosos do
direito sanitrio
80
e do trabalho daquele grupo de professores e profissionais das reas
do direito e da sade pblica que introduziram seu estudo sistemtico como disciplina
do conhecimento na Universidade de So Paulo, a partir de 1987. As diferentes origens
acadmicas geraram as sesses em que se discutiu em profundidade o conceito de sade
e o conceito de direito, apresentados, respectivamente, por professores de sade pblica
e direito. Tais encontros foram o germe das Reunies Cientficas que caracterizaram os

77
Cf. W.K. Kellogg Foundation. Sumary and the report of the Comission on Education for health
Administration. Ann Arbor, Michigan, Health Administration Press, 1974
78
Hatch, T.D. & Holland, W.J. Education for health management: a federal perspective. In: Levey, S. &
McCarthy, T. Health management for tomorrow. Philadelphia, J.B.Lippincolt, 1980.
79
Organizacin Panamericana de la Salud. Desarollo y fortalecimiento de los sistemas locales de
salud: la administracn estratgica. Washington, 1992.p.27.
80
Veja-se Hlio Pereira Dias (Direito de sade. Rio de Janeiro, ESESP,1979) e Csar Luiz Pasold
(Estudo evolutivo da legislao sanitria catarinense e suas repercusses na estrutura dos servios de
sade pblica de Santa Catarina. So Paulo, 1978. [Dissertao de Mestrado Faculdade de Sade
Pblica da USP]).
51

primeiros anos do Centro de Estudos e Pesquisas de Direito Sanitrio-CEPEDISA
81
. A
partir da, definiu-se o que deveria ser o currculo bsico para um curso de
especializao
82
, que discutido com professores estrangeiros com experincia no
ensino do direito sanitrio foi implantado regularmente na Universidade de So Paulo,
a partir de 1989. A necessidade de institucionalizao de grupos interdisciplinares fez
com que a Universidade de So Paulo, ao reformar seus Estatutos em 1988, oferecesse
abrigo aos Ncleos de Apoio, criados com o objetivo de reunir especialistas de um ou
mais rgos e Unidades em torno de programas de pesquisa ou de ps-graduao de
carter interdisciplinar
83
. Por meio da primeira Resoluo do Magnfico Reitor
destinada criao de ncleos de apoio pesquisa, foi criado o Ncleo de Pesquisas em
Direito Sanitrio (Nap-DISA)
84
destinado a dar apoio pesquisa em Direito Sanitrio
85
.


4. Autonomia cientfica do direito sanitrio e sua interao com outras
reas do conhecimento

Para que se possa discutir a eventual autonomia do direito sanitrio como
ramo do conhecimento necessrio que se enfrente a enigmtica e angustiante
experincia contempornea do direito e das leis. Com efeito, constata-se, inmeras
vezes, a existncia de um conjunto de leis vlidas e que exercitam o poder de imprio,
obrigando aos comportamentos que prescrevem, e que no guardam qualquer
vinculao com o sentimento de justia preponderante entre as pessoas submetidas a
determinado sistema normativo. Talvez seja essa uma das razes a explicar a existncia
de leis que na linguagem popular brasileira no pegam. E os estudiosos do direito
constroem, ento, teorias para explic-lo como um sistema fechado em si mesmo
86
,
permitindo que se continue cinicamente a explicar o funcionamento do sistema jurdico
no conforto proporcionado pela abstrao dos constrangimentos ticos e polticos que
definem o direito de cada sociedade. No se pode negar, contudo, a capacidade que tm
essas teorias para realizar a tarefa a que se propem. Entretanto, compreender o sistema
jurdico responde apenas a um dos sentidos do termo direito, palavra analgica que
designa trs realidades: o sistema normativo, as permisses dadas por meio de normas
jurdicas para a prtica de atos (o chamado direito subjetivo) e a qualidade do que
justo
87
.
Curiosamente, o sentido que primeiro se desenvolveu na civilizao
ocidental exatamente aquele para o qual os tericos e profissionais do direito vm
dedicando, historicamente, cada vez menos ateno: um ideal de comportamento social,

81
rgo cientfico de apoio ao ensino, divulgao, pesquisa e prestao de servios comunidade, tanto
da Faculdade de Sade Pblica da Universidade de So Paulo, quanto da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo (Estatuto do Centro de Estudos e Pesquisas de Direito Sanitrio-
CEPEDISA, art. 1)
82
Introduo Filosofia e Sociologia do Direito Sanitrio; tica em Sade; Meios de Controle em
Direito Sanitrio; Direito Internacional Sanitrio; Direito Sanitrio do Trabalho e da Previdncia
Social; Direito Pblico Sanitrio; Direito Penal Sanitrio; Direito Civil Sanitrio.
83
Cf. Estatuto da Universidade de So Paulo, art.7
84
Cf. Resoluo n 3.658, de 27 de abril de 1990, do Magnfico Reitor da Universidade de So Paulo
85
Regimento do Ncleo de Pesquisas em Direito Sanitrio da Universidade de So Paulo, art. 2
86
o caso, por exemplo, de uma corrente de tericos do direito, originada na Alemanha na segunda
metade do sculo vinte, que tem como expoentes Niklas Luhmann e Gunther Teubner
87
Entre outras, na excelente lio de Goffredo Telles Jnior em Iniciao na cincia do direito (So
Paulo, Saraiva, 2001)
55

Identifica-se, assim, uma crtica sria classificao proposta, uma vez que dirigida
exatamente sua utilidade. A maior crtica rvore do conhecimento humano foi
trazida por Popper, no incio dos anos sessenta do sculo vinte. Em uma conferncia na
universidade de Oxford ele explicava que o crescimento do conhecimento humano tem
uma estrutura extremamente diferente e que sendo obrigado a manter a metfora da
rvore, teria que representar a rvore do conhecimento como que brotando de
incontveis razes que crescem no ar em vez de embaixo e que, no fim de contas,
tendem a unir-se num tronco comum
103
. Pode-se dizer que essa teoria ainda a que
melhor explica o conhecimento humano, levando o professor Boaventura de Souza
Santos, por exemplo, a afirmar que no paradigma emergente o conhecimento
total
104
.
Por outro lado, contempornea crtica de Popper a concluso de Kuhn
sobre a estrutura das revolues cientficas, que ele afirma acontecerem quando os
especialistas no podem mais ignorar as anomalias que corrompem a tradio
estabelecida pela prtica cientfica, dando, assim, origem a investigaes
extraordinrias que os conduzem finalmente a um novo conjunto de convices
105
. Um
dos lderes dessas pesquisas que assinalam a mudana de paradigma Pierre Bourdieu,
que introduziu, em 1975, a noo de campo cientfico, ou seja o espao relativamente
autnomo no qual se inserem os agentes e as instituies que produzem, reproduzem ou
difundem a cincia. Essa compreenso do campo cientfico permite que se supere a
alternativa entre cincia pura, totalmente livre de toda necessidade social e cincia
aplicada, sujeita a todas as exigncias poltico-econmicas
106
. Ora, o direito sanitrio
representa, sem qualquer dvida, uma evidncia da mudana de paradigma no campo do
direito. Com efeito, para sua definio tanto necessria a discusso filosfica ou
sociolgica que permite afirmar a sade como um direito (abarcando seus aspectos
individuais, os coletivos e, igualmente, aqueles difusos, derivados do desenvolvimento
social), como indispensvel que se dominem os instrumentos adjetivos que
possibilitam a realizao efetiva do direito sade. Por isso, pode-se afirmar que o
direito sanitrio expressa um sub-campo do conhecimento cientfico dotado de leis
prprias, derivadas dos agentes e instituies que o caracterizam que facilita a
superao da diviso (hoje inconveniente) entre cincia pura e aplicada.


5. Direito sanitrio e o direito regulatrio

Examinar a possvel correspondncia do direito sanitrio ao direito
regulatrio exige uma srie de esclarecimentos iniciais, que se reportam aos diversos
significados hodiernos dos termos regulao, regulador e regulatrio em sua relao
com o direito. Dada sua grande difuso, sendo largamente empregados nas cincias
sociais, sobretudo, na economia, na administrao e no direito configurando
verdadeiramente um novo paradigma cientfico necessrio que se atente,
inicialmente, para a advertncia conhecida como a lei de Aristteles, segundo a qual a
extenso de um termo inversamente proporcional sua compreenso. Assim,
conveniente uma rpida observao histrica de seu emprego. O conceito de regulao,

103
Cf. Popper, K. R. Conhecimento objetivo: uma abordagem evolucionria. Belo Horizonte, Itatiaia,
1975. p.240
104
Cf. Santos, B. S. Um discurso sobre as cincias. Porto, Afrontamento, 1992
105
Cf. Kuhn, T. S. La structure des rvolutions scientifiques. Flammarion, 1983 p.23
106
Cf. Bourdieu, P. Les usages sociaux de la science. Paris, INRA, 1997
56

no sculo dezoito, est ligado tcnica, expressando um sistema de comando destinado
a manter constante o valor de uma grandeza, quaisquer que sejam as perturbaes que a
possam fazer variar, como, por exemplo, o termostato. No sculo dezenove, ele se
difunde pela fisiologia, significando os equilbrios dinmicos do corpo e assim,
definem-se seus traos essenciais: manter um ambiente equilibrado; apesar das
perturbaes exteriores; graas a um conjunto de ajustamentos
107
. Seu uso s se
dissemina nas cincias sociais, entretanto, durante o sculo vinte, sob influncia do
desenvolvimento da ciberntica, que implica sempre um mecanismo de autoregulao,
permitindo aos sistemas organizados corrigir suas aes por meio das informaes sobre
seus resultados recebidas do ambiente. , ento, a teoria dos sistemas que se introduzir
na teoria das organizaes, na economia, na sociologia, na cincia poltica e no direito.
O conceito de regulao, no direito, deve ser examinado sob duas ticas:
visto de fora, o direito ser considerado um meio de regulao dos comportamentos;
internamente ao sistema (entendendo-se, portanto, o direito como um sistema), a
regulao se refere aos mecanismos destinados a eliminar as contradies eventuais e a
reforar sua coerncia. Procurando compreender quando se faz uso do termo regulao
em direito, pode-se verificar o seu emprego em perodos de crise, para remediar ou
propor uma soluo para o disfuncionamento da ordem estabelecida, especialmente
quando os mecanismos corretores dessa ordem j no conseguem resolve-los. Buscam-
se, ento, novos modos de regulao, desenvolvendo-se uma competio institucional
para conquistar novas posies de regulao, o que pode explicar o fato da auto-
proclamao do carter regulador de alguns rgos
108
. Fica claro, assim, que a grande
popularizao do termo regulao no direito e na cincia poltica revela uma
inadequao geral dos fundamentos poltico-jurdicos do Estado moderno s
necessidades jurdicas e polticas do Estado contemporneo (nomeado, por alguns,
Estado propulsivo).
Conforme se verificou acima, j a partir do sculo dezenove, com a
implementao do Estado do Bem-Estar Social, instaura-se um direito essencialmente
diferente daquele advogado pelos burgueses revolucionrios: um direito pblico mais
amplo, porm menos coator (direito dos servios pblicos); misturando o pblico e o
privado; desigual (desprezando a igualdade formal em nome da igualdade material);
comportando direitos subjetivos ao recebimento de prestaes; e cuja eficcia deve ser
avaliada (institucionaliza-se a avaliao da administrao pblica, que permite sua
fiscalizao pelos parlamentos). Com a generalizao do intervencionismo do Estado,
que se serve do direito para orientar outros sistemas sociais (economia, educao,
cultura, etc.) conformidade com o interesse geral e no s exigncias do mercado,
prevalece a idia de regulamentar as polticas privadas, assinalando-lhes uma finalidade
(poca urea do planejamento). O direito passa a ser, ento, bastante detalhado
(portarias e circulares destinadas ao pblico externo) e dirigido pela administrao
pblica (as agncias independentes, nos Estados Unidos, renem o poder legislativo e o
executivo) e se caracteriza como um direito de princpios diretores, o que exige que seus
aplicadores realizem uma escolha entre os diversos interesses presentes no caso
concreto. Assim se pode afirmar que o planejamento introduz no direito uma lgica
diametralmente oposta quela que caracteriza o direito moderno.
So os tericos do direito como um sistema autopoitico que julgam
necessrio identificar uma fase do desenvolvimento do direito reflexivo para

107
Na lio de Chevallier, J. De quelques usages du concept de rgulation. in Miaille, M. La rgulation
entre droit et politique. Paris, LHarmattan, 1995
108
Como sugere, Autin, J-L. Reflxions sur lusage de la rgulation em droit publique. in Miaille, M. op.
cit.
57

descrever a operao do sistema social corporativo, que assegura a mediao entre o
Estado e a sociedade civil, no Estado Democrtico de Direito. De fato, se observa que a
generalizao dos mecanismos de democracia direta exige grande dose de concertao,
pois, incluindo os destinatrios na formao e na aplicao das regras, os programas
compatibilizam os sistemas jurdico e regulado. O direito nesse perodo apresenta as
seguintes caractersticas: pouca transparncia (a negociao no se submete
publicidade do direito do Estado e seleciona as pessoas ou grupos que dela participam);
marcada setorializao (regulamenta parcelas que interessam a determinados grupos em
prejuzo do interesse de toda a sociedade); muita seletividade e desigualdade (privilegia
os grupos sociais organizados e os que tm interesses de curto prazo); necessidade de
uma disciplina para a elaborao e interpretao das normas (processos complexos de
formao das normas: informao, audincias e consultas pblicas, alm da
complexidade cientfica dos temas a serem legislados ou julgados)
109
. a esse tipo de
Estado que assenta bem o rtulo de regulador, pois ele deve definir as regras do jogo e
harmonizar os comportamentos dos agentes econmicos e sociais
110
.
Alguns autores chamam de estimulador o Estado contemporneo,
essencialmente implementador de polticas pblicas. Tal denominao bastante
atraente, pois, seus instrumentos de governo so, sobretudo, a persuaso e a informao
que orientam a auto-organizao da sociedade empregando o constrangimento
apenas para garantir os valores fundamentais da sociedade e o respeito ao pactuado.
Entretanto, trata-se de uma idealizao que tem por funo realar a introduo de um
quase-direito do Estado, que edita recomendaes, faz acordos amigveis, enuncia
princpios desprovidos de fora decisria, somente para satisfazer a opinio pblica,
uma vez que, sem dvida, o Estado contemporneo se baseia no emprego do direito,
ainda que se reconhea a influncia crescente dos mecanismos de persuaso em sua
ao.
Desvendando-se o substrato ideolgico da regulao (harmonia de
interesses, racionalidade da organizao social e necessidade de que exista um terceiro-
rbitro, seja ele o Estado ou o mercado) e aceitando que a sade pblica no pode ser
adequadamente protegida pela mediao do mercado conforme a experincia histrica
demonstrou deve-se identificar o direito sanitrio com o direito regulatrio.
Entretanto, indispensvel que se tenha claro que essa adjetivao nada mais faz que
denominar todo o direito do Estado contemporneo. Assim, a regulao que caracteriza
o direito no Brasil de hoje, pode ser encontrada, igualmente, no sistema de sade
brasileiro. De fato, ele envolve a operao de autarquias que se auto-apresentam como
agncias reguladoras
111
; sua normatizao essencialmente derivada dos mecanismos
de democracia direta, servindo como exemplo ideal dessa afirmao a Norma
Operacional da Assistncia Sade de 2001, revogada pela NOAS-SUS 01/2002, fruto
da colaborao do Conselho Nacional de Secretrios Estaduais de Sade CONASS, do
Conselho Nacional de Secretrios Municipais de Sade CONASEMS e do governo e
aprovada na Comisso Intergestores Tripartite CIT e no Conselho Nacional de Sade; a
consulta pblica faz parte do cotidiano da ANS e da ANVISA; e as conferncias de
sade servem de palco para as reivindicaes especficas de cada grupo de interesses.
Portanto, apesar de no se constituir numa caracterstica peculiar ao direito sanitrio,

109
Os traos do direito em cada uma das fases apresentadas baseia-se, em grande parte na obra de
Morand, C.-A. Le droit no-moderne des politiques publiques. Paris, L.G.D.J, 1999.
110
Cf. Chevallier, J. Institutions publiques. Paris, L.G.D.J, 1996. p.158
111
Agncia Nacional de Sade Suplementar (criada pela Lei federal n 9.961/00) e Agncia Nacional de
Vigilncia Sanitria (criada pela Lei federal n 9.782/99)
58

pode-se concluir que o direito sanitrio corresponde ao direito regulatrio do Estado
contemporneo.


6. Advocacia em sade

A instaurao do Estado Democrtico de Direito, com a implementao
dos mecanismos de democracia direta concomitante disseminao das chamadas
organizaes no-governamentais. Com efeito, a possibilidade de participar
efetivamente das decises sobre a vida da cidade estimulou a organizao de inmeros
grupos de interesse, especialmente nos chamados pases em desenvolvimento, que
haviam recentemente conquistado sua re-democratizao. Entretanto, no se pode negar
que o ativo envolvimento das organizaes sociais nas lutas contra as ditaduras militares
foi um dos fatores determinantes da queda desses regimes. Assim, bastante difcil
precisar a influncia exercida por modelos estrangeiros sobre tais grupos de interesse. O
fato que, com a implantao generalizada do direito que acima se denominou reflexivo
e a conseqente internacionalizao das demandas sociais, as organizaes no-
governamentais passam a desempenhar uma funo essencial afirmao e garantia
dos direitos.
No seio do movimento de retorno ao direito das duas ltimas dcadas do
sculo vinte, verifica-se um alargamento crescente do campo jurdico, pois, o direito
visto como uma garantia e uma proteo, que d segurana aos relacionamentos sociais.
Assim, parece lgico que as organizaes sociais buscassem inicialmente a afirmao
legal de direitos e, em seguida, sua efetivao, exercendo a advocacia, como diziam
seus congneres estadunidenses, com vinte ou trinta anos de antecedncia. Ali, a
atividade de qualquer grupo de interesse visando influir na definio ou na
implementao de uma poltica pblica qualificada de advocacy ou lobby, conforme o
nvel da renda tributvel dessa organizao. Fica claro, portanto, que uma organizao
no-governamental que advoga uma causa tem por objetivo influir para que
determinado comportamento seja reconhecido e garantido como um direito. E grande
nmero desses grupos sociais com atuao local, regional, nacional ou internacional
tm definido entre seus objetivos a realizao da advocacia, termo que tem figurado nas
resolues dos ltimos grandes encontros de tais organizaes, realizados paralelamente
s Conferncias das Naes Unidas
112
.
Em sade, o exerccio da advocacia foi recomendado expressamente pela
Associao Americana de Pediatria, em 1975. Esse documento
113
, alm de apresentar

112
Apenas para exemplificar, informa o sr. Mark Malloch Brown (administrador do UNDP), que na
Conferncia do Rio (1.992) foi determinado que o UNDP assumisse a liderana do desenvolvimento
de capacidades nos pases em desenvolvimento e que durante os anos 1990, o UNDP ajudou mais de
160 pases a ligar sua preocupao ambiental s suas necessidades de desenvolvimento sustentvel,
governana democrtica e eliminao da pobreza. Ele informa, tambm, que sendo uma respeitada
fonte de pareceres baseados no conhecimento e um advogado para uma economia global mais
inclusiva, o UNDP a principal organizao do sistema ONU voltada para o desenvolvimento de
capacidades. A funo de sua agncia em relao prxima Conferncia sobre o Desenvolvimento
Sustentvel, que se realizar em Johannesburg de 26 de agosto a 4 de setembro de 2.002, de
combinar a advocacia com os servios de desenvolvimento de capacidades e de informao
estratgica para ajudar os pases em desenvolvimento na implementao do desenvolvimento
sustentvel (www.undp.org.wssd)
113
Khan, A. J.; Kamerman, S. B.; Mac, G.; Brenda, G. Child Advocacy: report of a national baseline
study. (DITEW publication N.O. (OCD) 73-18).p. 7-95