Se llega al concepto de derecho administrativo a travs del concepto de Estado. El advenimiento del Estado de Derecho fue el resultado de la convergencia de ciertas circunstancias, entre las que se destacan las revoluciones inglesa (1688) y francesa (1789), la emancipacin americana (1776) y las teoras polticas enunciadas por Montesquieu (divisin de poderes) y Rousseau (la ley como expresin de la voluntad general). Estado de Derecho: forma de Estado en que se reconocen y tutelan los derechos pblicos subjetivos de los ciudadanos, mediante el sometimiento de la Administracin a la ley. En el Estado de Derecho se ubica a la Administracin como esencialmente ejecutiva, encontrando en la ley su fundamento y el lmite de su acci n. Es una Administracin sometida al Derecho y, aunque est habilitada para dictar reglas generales, stas estn subordinadas a la ley. Estado Es la organizacin jurdico-poltica ms perfecta que se conoce hasta el presente. Es un ente orgnico unitario, estructurado jurdicamente bajo la forma de una corporacin, que detenta el ejercicio del poder. Segn Raneletti el poder de imperium del Estado, tambin llamado poder pblico o poder ettico, es uno y nico. La divisin de poderes no es sino la distribucin del poder ettico entre distintos centro o complejos orgnicos para el ejercicio preferente, por parte de cada uno de ellos, de determinada funcin, todas ellas destinadas al cumplimiento de los cometidos estatales. Pero los que estn separados o divididos son esos centros, no el poder. Tipos de Estado 1. 2. Unitario: Existe un solo ordenamiento jurdico. 3. Federal: Hay una coexistencia de ordenamientos jurdicos: Federal o nacional.
Provincial o local: Las provincias ejercen el poder que no han delegado a la Nacin; as pues, se reservan la facultad de dictar leyes de orden administrativo. Elementos del Estado 1. Poblacin: Es el elemento humano. Al respecto, se debe distinguir entre: Habitantes: Son los residentes dentro del territorio.
Pueblo: Concepto ms restringido, ya que se refiere a la parte de la poblacin que tiene el ejercicio de los derechos polticos. 1. 2. Territorio: Es elemento geogrfico. En nuestro caso comprende: suelo, subsuelo, espacio areo, mar continental, mar argentino y plataforma submarina. 3. Poder: o imperium. Energa o fuerza necesaria con que cuenta el Estado para llevar a cabo sus objetivos. La finalidad del Estado es la realizacin de objetivos comunitarios. El ejercicio del poder ser legtimo si el bien que se persigue es el bien comn; es decir que una orden para ser legtima (adems de emanar formalmente del rgano competente) debe serlo en su sustancia. 4. Gobierno: Conjunto de rganos que ejercen el poder, para el cumplimiento de las funciones del Estado. Criterios de clasificacin de las funciones del Estado
Orgnico o subjetivo: Ve a la funcin de acuerdo con el rgano que la cumple. El estudio de las funciones bajo este criterio se relaciona con la teora de la divisin de poderes expuesta por Montesquieu
Material, objetivo o funcional: Considera el contenido del acto sin reparar en el rgano que lo cumple. Es el que debe aplicarse al derecho administrativo, para no dejar fuera los papeles administrativos cumplidos por la Administracin Pblica, ya que hay actividad materialmente administrativa en el Poder Legislativo, en el Poder Judicial y en los entes pblicos no estatales. Los entes pblicos no estatales tienen potestades de poder poltico por delegacin del Estado (v.g.: las sanciones aplicadas a los profesionales por los respectivos Consejos Profesionales son procedimientos pertenecientes al derecho administrativo). Funciones del Estado desde el punto de vista material 1. 2. Ejecutiva o administrativa: Es la funcin del Estado que se ocupa de la satisfaccin de los intereses comunitarios impostergables. Es la funcin ms amplia que se utiliza en la esfera estatal y es la funcin principal del Poder Ejecutivo, donde encontramos el derecho administrativo puro. 3. Legislativa: La que se ocupa del dictado de las leyes, que son normas jurdicas de alcance general, de cumplimiento obligatorio y dirigidas a un nmero indeterminado o determinable de personas. Es la funcin principal del Poder Legislativo. 4. Jurisdiccional o judicial: La que se ocupa de resolver una controversia en materia jurdica entre dos partes con intereses contrapuestos, imponiendo una decisin a las mismas con fuerza de verdad legal. La actividad judicial contina y completa la legislativa. Mientras que la legislacin establece un ordenamiento jurdico, la justicia asegura su conservacin y observancia. Esta funcin se ejerce respecto de actos concretos, en los cuales la ley ha sido violada o se pretende que ha sido violada. Es la funcin del Poder Judicial. Derecho administrativo. Concepto. El Derecho Pblico es el derecho aplicable a todas las relaciones humanas y sociales en las cuales el Estado entra en juego. El Derecho Administrativo es una rama del Derecho Pblico Interno (ste es pblico porque no existe lucro, e interno porque es diferente del internacional) y est compuesto por normas jurdicas que regulan la actividad administrativa del Poder Ejecutivo y la actividad materialmente administrativa del Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo y de los entes pblicos no estatales. La tarea del derecho administrativo es arbitrar los cauces jurdicos necesarios para la defensa de los derechos colectivos, asegurando la realizacin de los intereses comunitarios. Caractersticas del Derecho Administrativo El derecho administrativo se caracteriza por ser: 5. Contralor: A partir de la reforma de 1994 se han creado rganos que slo tienen funciones de control, tales como la Auditora General de la Nacin, el Defensor del Pueblo, etc. Otros organismos ejercen funciones de control, por delegacin del poder estatal; estos organismos tienen poder de polica, que es una funcin administrativa. 6. Comn: Es un derecho que, al igual que el derecho civil, es comn a todas las actividades (municipales, tributarias, etc.) y sus principios son aplicables a todas esas materias. 7. Autnomo: Es una rama autnoma del Derecho, tiene sus propios principios generales, se autoabastece; es decir es un sistema jurdico autnomo paralelo al derecho privado. 8. Local: Es un derecho de naturaleza local porque tiene que ver con la organizacin poltica en nuestro pas; es decir que habr un derecho administrativo provincial y un derecho administrativo nacional. As, cumpliendo con lo dispuesto por el artculo % de la CNA cada provincia dicta sus propias normas administrativas. Relaciones del Derecho Administrativo con otras ramas del Derecho 9. Exorbitante: Excede la rbita del derecho privado, porque donde hay una organizacin estatal hay derecho administrativo. No hay plano de igualdad entre partes, ya que una de ellas es el Estado, que tiene facultades de poder pblico. 10. Constitucional: El derecho constitucional comprende las normas que regulan la estructura u organizacin jurdico-poltica del Estado. Las normas del derecho administrativo tratan de la actividad que se desarrolla dentro de los rganos del Estado (por ejemplo, el art. 99 de la CNA enumera las atribuciones del P.E.). La norma de derecho administrativo es creada por el legislador dentro de los lmites de la norma constitucional. 11. Penal: Se relaciona con el derecho administrativo por el concepto de sancin, tpico del derecho penal. Existe el derecho administrativo disciplinario que se aplica en lo interno de la Administracin, puesto que son sanciones que el superior jerrquico impone al inferior por faltas disciplinarias. Adems existen en la rbita del Ministerio de Justicia organismos de ndole administrativa, como por ejemplo el Servicio Penitenciario. 12. FINANCIERO : El derecho FINANCIERO regula la actividad financiera del Estado referente a la recaudacin, gestin y disposicin de los medios econmicos necesarios para el cumplimiento de la misin de ste. Las relaciones entre el derecho administrativo y el financiero son inmediatas y contiguas. Ello es as porque las funciones y modos de aplicacin de las normas financieras son esencialmente administrativos; por ejemplo, las circulares del BCRA son de naturaleza administrativa. 13. Procesal: El derecho procesal es la rama del Derecho que se ocupa de las formalidades que deben cumplirse en todo proceso. Hay instituciones que son reguladas por el derecho procesal y que son adoptadas por el derecho administrativo. El derecho administrativo crea sus normas, pero el derecho procesal es supletorio. 14. Municipal: No es ms que derecho administrativo puro aplicado a un mbito particular, el comunal. 15. Civil: Existen instituciones del l que son aplicables al procedimiento administrativo, tales como los conceptos de capacidad, persona jurdica, persona fsica, etc. 16. Comercial: Las sociedades del Estado responden al concepto de sociedad comercial. Clasificacin de las fuentes 17. Ambiental: El Cdigo de Minera establece que la propiedad originaria de las minas es del Estado, el que otorga a los particulares su explotacin por medio de concesiones y permisos. 18. Reales o formales: Reales o materiales: Atienden a la naturaleza de la fuente, sin necesidad de que sea una norma jurdica (v.g.: doctrina, jurisprudencia).
Indirectas: Doctrina, jurisprudencia, dictmenes de la Procuracin del Tesoro Nacional (su titular es el jefe de todos los abogados del Estado). 1. Mediatas o inmediatas: Mediatas: Doctrina, jurisprudencia, costumbre, principios generales del derecho, tratados internacionales.
Inmediatas: norma jurdica. Orden de prelacin de las leyes 1. Constitucin Nacional. 2. Tratados internacionales. 3. Leyes. 4. Decretos-leyes. 5. Reglamentos. 6. Ordenanzas municipales. 7. Resoluciones. Los tratados internacionales Su inclusin en el orden de prelacin obedece a una tendencia mundial que en los siglos XVIII y XIX incluy los derechos individuales y en el siglo XX los derechos humanos. Los tratados internacionales contemplados hasta el momento en nuestra Constitucin son de integracin (art. 75, inc. 24) y de derechos humanos (art. 75, inc. 22). Los 10 tratados sobre derechos humanos includos en el mencionado inciso 22 del artculo 75 de la Constitucin son: Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Declaracin Universal de los Derechos Humanos; Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica); Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; Convencin sobre los Derechos del Nio Los fallos de los organismos creados a raz de pactos de derechos humanos, como la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, creada por el Pacto de San Jos de Costa Rica, no tienen imperium sobre los estados; sus sanciones son de tipo moral. Fuentes del derecho administrativo Constitucin Nacional Gran nmero de disposiciones relacionadas con el derecho administrativo se encuentra en la CNA: Reconocimiento como persona jurdica pblica del Estado Argentino (art. 35). Establecimiento de la integracin unipersonal del P.E. (art. 87). Establecimiento del trmino del mandato del P.E. (art.90). Establecimiento de las atribuciones del P.E. (art.99), entre las que se cuenta la potestad reglamentaria (inciso 2). Creacin de la figura del Jefe de Gabinete de Ministros (art. 100), en la que el Presidente de la Nacin delega funciones administrativas (inciso 1). Ley La ley puede ser: formal: Es la sancionada por el Congreso; recibe un nmero identificatorio.
material: Es el instrumento de naturaleza legislativa que no proviene del Poder Legislativo (v.g.: reglamento, decreto) Los caracteres de la ley son: 1. Es una norma jurdica de alcance general, abarca a un nmero indeterminado o determinable de personas. 2. Excepcionalmente puede haber leyes que se refieran a una situacin particular, por ejemplo el otorgamiento de pensiones graciables o subsidios. En esto se diferencia del reglamento que siempre tiene alcance general. 3. Regula situaciones impersonales (excepto lo dicho en el punto anterior). 4. Regula situaciones abstractas. 5. Es de cumplimiento obligatorio. 6. Si no tiene fecha cierta, tiene vigencia desde el octavo da de su publicacin oficial. Las leyes pueden ser de diferentes tipos: 7. Si no se establece fecha para el fin de su vigencia, el mismo opera por principios generales; as, por ejemplo una ley deroga a otra de igual categora, salvo que se trate de una ley especial anterior (las leyes especiales slo pueden ser derogadas por leyes especiales. 8. Federales: Las controversias que se generen respecto de ellas se dirimen en juzgados federales. Ej.: electoral, de ciudadana, organizacin de aduanas, etc. 9. Comunes: Las que rigen en todo el territorio, pero su aplicacin est a cargo de tribunales locales y provinciales (art. 75, inc. 12 CNA) 10. Locales: Las emanadas de las legislaturas provinciales y la de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. El Congreso Nacional legisla para la Capital Federal (art. 75, inc. 30, CNA). Respecto del lugar y tiempo de aplicacin de las leyes, debe tenerse en cuenta que se aplican: 11. Convenio: El ejemplo ms tpico es la Ley de Coparticipacin, que pone a disposicin de las provincias la estructura de recaudacin y luego redistribuye lo recaudado (art. 75, inc. 2, CNA). 12. Dentro del territorio nacional; 13. extraterritorialmente, en los buques de bandera nacional en alta mar, embajadas, representaciones diplomticas. Decreto-ley La doctrina nacional considera que es decreto-ley la norma de naturaleza jurdica dictada durante un gobierno de facto. Bielsa considera que el decreto-ley es decreto por su forma y ley por su contenido jurdico. No se derogan una vez restablecida la regularidad constitucional para no crear anormalidad jurdica. Su derogacin compete al rgano legislativo. Reglamento o decreto El decreto siempre emana del P.E.N. El reglamento puede emanar de diferentes rganos. Los reglamentos constituyen una fuente cualitativa y cuantitativa del derecho administrativo; adems son leyes en sentido material y gozan de las mismas caractersticas de la ley, excepto que nunca son, como a veces las leyes, de alcance individual. La derogacin de los reglamentos puede ser expresa o tcita; es expresa cuando as lo establece el reglamento posterior; es tcita cuando la nueva reglamentacin es incompatible con la anterior. Los reglamentos pueden ser clasificados en varios tipos: 14. Respecto del tiempo de aplicacin, el principio general emanado del Cdigo Civil es que las leyes no tienen efecto retroactivo, salvo disposicin en contrario. La Suprema Corte tiene pacfica jurisprudencia en materia impositiva: por tratarse de leyes de orden pblico pueden ser de aplicacin retroactiva (v.g.: Ley de Convertibilidad). Recordemos que las leyes de orden pblico son aquellas que tienen que ver con la seguridad, que no se pueden dejar de lado por voluntad de las partes y que responden a un inters colectivo y general. 15. Ejecutivos: El art. 99, inc. 2 de la CNA confiere al P.E.N. atribuciones para expedir este tipo de reglamentos, los cuales se dictan para posibilitar la aplicacin de la ley, completndola y detallando lo necesario para asegurar su aplicacin y cumplimiento; el mismo artculo establece la limitacin de no alterar el espritu de la ley con excepciones reglamentarias. De lo dicho se deriva que estos reglamentos son secundum legem. 16. Autnomos, independientes o constitucionales: Los que dicta el P.E.N. en uso de atribuciones exclusivas reconocidas por la CNA. No necesitan ley previa del Congreso, son por tanto praeter legem (v.g.: Estatuto del empleado pblico). Los reglamentos autnomos no pueden derogar ninguna ley y por ello si se dictara una ley en una materia que es el contenido de un reglamento independiente, ste debera desaparecer. 17. Delegados: Habitualmente la delegacin se da cuando un rgano descarga su competencia en un rgano inferior, segn pacfica jurisprudencia de la Corte. Pero en este caso la delegacin es horizontal, ya que es el Poder Legislativo el que descarga una competencia en el Poder Ejecutivo; estos reglamentos fueron muy discutidos en doctrina, y hasta 1957 la Corte los admiti pero no como delegados, sino alegando que eran reglamentos ejecutivos. El punto de inflexin se dio con el caso Delfino; en esa oportunidad la Corte dijo que hay delegacin de facultades cuando una autoridad investida de un poder determinado, hace pasar el ejercicio de este poder a otra autoridad o persona, descargndolo sobre ella; pero agregaba que existe una distincin fundamental entre la delegacin de poder para hacer la ley, y la de conferir cierta autoridad al rgano ejecutivo a fin de regular los pormenores y detalles necesarios para la ejecucin de aqulla. Dijo la Corte que si bien una verdadera delegacin es inadmisible en nuestro ordenamiento, no lo es una mayor participacin del ejecutivo en la instancia reglamentaria. A partir de la reforma constitucional de 1994, el art. 76 de la CNA prohibe la delegacin legislativa en el Ejecutivo, con 2 excepciones, y siempre que la delegacin sea aprobada a priori: materias determinadas de administracin, o emergencia pblica. 1. de necesidad y urgencia: Es una herramienta del ordenamiento jurdico existente en todo los pases. En nuestro pas compete a la Comisin Bicameral Permanente el tratamiento de estos reglamentos, al no estar la misma an en funcionamiento hay posturas encontradas en la doctrina: Al no estar reglamentada la Comisin Bicameral Permanente, el Ejecutivo no puede emitir este tipo de reglamentos, ya que configura un caso de inconstitucionalidad de los mismos. Si la Comisin Bicameral no est reglamentada, tal mora es atribuible al Poder Legislativo, por lo tanto el Ejecutivo no hace ms que disponer de las facultades conferidas por la CNA: segn el art. 99, inc. 3, el Presidente de la Nacin acta como colegislador, al ser el responsable de la promulgacin y publicacin de las leyes. Amn de la cuestin de la falta de definicin de lo que es "necesidad y urgencia", hay materias que estn siempre excludas de estos reglamentos: penal, tributaria, electoral, rgimen de los partidos polticos. Todo decreto de necesidad y urgencia requiere del acuerdo general de los ministros (con el cual stos adquieren responsabilidad solidaria), y su sometimiento a la Comisin Bicameral Permanente dentro de los 10 das, para que ella controle la constitucionalidad del reglamento y eleve su dictamen al plenario de cada Cmara tambin en el plazo de 10 das. J urisprudencia administrativa La jurisprudencia est constituda por las sentencias judiciales concordantes sobre un mismo punto. Su misin es: explicativa: si la ley es oscura, su aplicacin por los rganos judiciales supone aclarar y fijar su alcance;
supletoria: la jurisprudencia debe dar solucin a los casos que la ley no ha previsto;
renovadora: la jurisprudencia prolonga la vigencia de la ley, y hace flexibles y duraderos sus principios. La jurisprudencia administrativa puede ser de 2 tipos, segn su origen: 1. Sentencias del fuero contencioso administrativo (sede judicial). 2. Dictmenes de la Procuracin del Tesoro Nacional (sede administrativa). Doctrina Son los estudios cientficos acerca de determinadas cuestiones. Es la opinin de los estudiosos de una rama del derecho y las soluciones que proponen. La doctrina estudia la legislacin y tambin la jurisprudencia y hace las observaciones que estima pertinentes. No tiene fuerza obligatoria. Costumbre Es una fuente no escrita que resulta de la prctica constante y uniforme de un comportamiento con la conviccin de que responde a una obligacin jurdica. Por tanto tenemos que la costumbre se caracteriza por su: Uniformidad en el modo de realizacin del hecho;
Repeticin constante e ininterrumpida del hecho;
Generalidad de la prctica del hecho; y
Duracin de la prctica por cierto tiempo. La costumbre puede ser: 1. 2. Praeter legem: o anterior a la ley. norma consuetudinaria que llena las lagunas de la ley, creando derechos en situaciones no reguladas legalmente. 3. Secundum legem: o que sigue a la ley. 4. Contra legem: No es admisible, en todo caso habr que modificar la ley; slo se acepta en casos espordicos. 5. Precedentes administrativos: actos administrativos repetidos que pueden emanar de cualquier rgano de administracin. El acto administrativo es la decisin, la jurisprudencia es la interpretacin de esa decisin. Principios generales del Derecho El principio acerca de que nadie puede alegar su propia torpeza admite excepciones en el derecho administrativo, como una prerrogativa de la Administracin Pblica, porque atiene el inters general (v.g.: revocacin de un acto administrativo). Tratados internacionales Constituirn fuente si contienen normas pertinentes. Sujetos en la Administracin Pblica Persona: Todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. Hay personas de existencia visible y personas de existencia ideal.
Persona jurdica: Es una creacin artificial; es el sujeto de derechos y obligaciones que no es persona fsica; es distinta a la persona de cada uno de sus componentes. Las personas jurdicas pueden ser:
o privadas. o o pblicas: Segn el art. 33 del C.Civil, son: o Estado Nacional Provincias Municipios Entidades autrquicas Iglesia Catlica. Criterio de diferenciacin Las personas jurdicas privadas se rigen por el derecho privado. Las personas jurdicas pblicas por el derecho pblico. Las personas jurdicas pblicas estn desempeadas por funcionarios pblicos, el patrimonio que les sirve de sustento son los fondos pblicos, la actividad que realizan se lleva a cabo a partir del acto administrativo, las cuestiones que los involucren y sean llevadas a la justicia lo sern por ante el fuero contenciosos administrativo federal. Adems poseen prerrogativas que hacen al poder pblico y estn sujetas a fiscalizacin estatal. Personas jurdicas pblicas stas pueden ser: 1. 2. No estatales: La Iglesia catlica y los Colegios Profesionales. 3. Estatales: Integrada por la Administracin Pblica centralizada y descentralizada. Las personas jurdicas pblicas estatales se caracterizan por: Tener un patrimonio mayoritaria o ntegramente estatal. Por ser de creacin estatal, por medio de:
o ley (universidad), o o decreto (parques nacionales). Necesitar la atribucin de recursos para poder funcionar. Estas sujetas al control del Estado, control restringido llamado tutela administrativa. Soberana. Autonoma. Autarqua. Autarca. La soberana y la autonoma son conceptos polticos. La autarqua y autarca son conceptos administrativos. 1. 2. Soberana: El Estado Nacional no reconoce ningn otro poder superior a s mismo. Admite excepciones, ya que por ejemplo el Estado Argentino reconoce que dentro del Mercosur hay un tribunal ms alto que la Corte Suprema. la soberana pertenece al Estado Nacional. 3. Autonoma: La entidad autnoma es la que se da sus propias normas y se rige por ellas; estas normas deben dictarse dentro del marco normativo general dado por un ente superior. As las provincias, de acuerdo al art. 5 de la CNA son entes autnomos porque se dictan sus propias constituciones siempre que aseguren su administracin de justicia, su rgimen municipal y la educacin primaria, en cuyo caso la el Gobierno federal garantizar a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones. La autonoma implica autarqua. 4. Autarqua: Es la capacidad de administrarse a s mismo. La entidad autrquica recibe la ley de afuera, no se da sus propias normas. Los entes autrquicos nacen por ley o por decreto y dependen del Estado Nacional. La autarqua puede ser: territorial: supone una base geogrfica en la cual el ente desarrolla su actividad (municipios).
funcional o por servicios: supone una diferencia con base tcnica (BCRA, BNA, UBA).
Administracin Pblica descentralizada. (autoridades autrquicas). 1. Autarca: Es la autosuficiencia econmica. Es la que menos atribuciones tiene. rganos en la Administracin Pblica Se refiere a quienes actan por las entidades de la Administracin Pblica. Pueden ser: Institucin: P.E.N. Personas: aquellos seres humanos que actan por el rgano. Los rganos se clasifican por: 1. Origen: Constitucional; P.E.N.
Legal: una ley del Congreso les da origen. 1. 2. Estructura: Unipersonal: P.E.N.
Colegiado: Compuesto por una pluralidad de persona que puede funcionar cuando se rene un nmero determinado de miembros (qurum). Ej.: Corte Suprema de Justicia. 1. 2. Funciones: Activas: Los que tienen por funcin principal la toma de decisiones; la actividad tpica es el acto administrativo (P.E.N.).
Jurisdiccionales: Actan como un juzgado (Tribunal de Faltas).
Consultivas: Procuracin del Tesoro Nacional; asesora al P.E.N. en cuestiones jurdicas, su actividad se traduce en dictmenes. Formas de la Administracin Pblica 1. 1. P.E.N. 2. Jefe de Gabinete de Ministros (de acuerdo a las atribuciones conferidas por el art. 100, CNA). 3. Ministerios. 4. Directores generales de administracin. En la Administracin Pblica centralizada hay dos principios: el de jerarqua y el de competencia. Al interior de ella se dan relaciones interorgnicas y mantiene relaciones interadministrativas con la Administracin Pblica descentralizada. 2. Centralizacin: Existe una sola persona jurdica pblica: el Estado Nacional; en consecuencia no se demandar a un rgano sino a aqul. La centralizacin trae aparejada la subordinacin jerrquica entre los distintos rganos del ente. Son rganos de la Administracin Pblica centralizada: 3. Descentralizacin: Compuesta por diferentes personas jurdicas, dotadas de personalidad jurdica propia en virtud de la particular actividad que desarrollan. En este tipo de administracin encontramos a los entes autrquicos (ej.: BCRA) y a las ahora inexistentes empresas estatales, sociedades del estado y sociedades con participacin estatal. El P.E.N. tambin preside esta Administracin, y tiene facultades de contralor, aunque no tan intenso como en la Administracin Pblica centralizada. La Administracin Pblica descentralizada mantiene hacia el interior relaciones interorgnicas y mantiene relaciones interadministrativas con la centralizada. 4. Desconcentracin: Es un procedimiento para agilizar la actividad de la Administracin Pblica. Existe desconcentracin cuando un rgano, sin adquirir personera jurdica, es dotado (por su especialidad) de independencia operativa, y del manejo de sus propios recursos. Principios fundamentales de la organizacin administrativa J erarqua Significa que los superiores imparten rdenes a los inferiores a efectos de cumplir con rdenes que les han sido encomendadas. Existe una excepcin vertical que reina en toda la organizacin administrativa: el Presidente de la Nacin est exento de la subordinacin jerrquica porque es el jerarca mximo y no tiene sobre l ningn superior. Todos aquellos funcionarios que se encuentran en el mismo nivel tienen la misma jerarqua. En sentido horizontal, los ministros tienen la misma jerarqua. El principio de la jerarqua sirve para la atribucin de tareas y para ejercer el control sobre el cumplimiento de lo ordenado. Existen funcionarios de staff que, por tanto, estn fuera de la jerarqua. Competencia Aptitud legal que tiene un rgano para actuar. Es el conjunto de atribuciones, poderes o facultades que le corresponden a un rgano en relacin con los dems; cuando se crea el rgano se establece legalmente qu es lo que tiene que hacer. Competencia no es lo mismo que capacidad. Las personas privadas tienen capacidad, las pblicas tienen competencia. En el derecho privado el principio es la presuncin de capacidad hasta tanto se demuestre lo contrario; en el derecho pblico es a la inversa, un rgano no ser competente hasta tanto una norma lo habilite para el cumplimiento de determinada funcin. La competencia reconoce varios tipos, y puede ser en razn de: Materia: Qu es lo que el rgano puede hacer (Ej.: el Ministerio de Justicia tiene competencia en todo lo que haga a los servicios penitenciarios, el Ministerio de Economa tiene competencia en todo lo que haga a la gestin financiera de la Administracin Pblica).
Grado: Los rganos que se encuentran en un mismo nivel, como los ministros, son competentes para designar, cada uno de ellos, a los empleados de su ministerio, debiendo refrendar con su firma los decretos emanados de su ministerio. La ley de ministerios es la que regula la cantidad de ministerios que puede haber.
Lugar: Determina el mbito territorial en el cual el rgano tiene aptitud legal para actuar.
Tiempo: Se adquiere una vez que se est investido por el cargo para poder cumplir sus funciones. (Ej.: un ministro que tiene que asumir maana no tiene competencia, la podr tener a partir de maana y una vez que renuncie habr cesado la competencia). Los caracteres de la competencia emanan del artculo 3 de la ley 19549; la competencia es: 1. 2. De origen legal:, resulta de la CNA, de la ley y de los reglamentos dictados en su consecuencia. 3. De ejercicio obligatorio: la competencia es una carga y no un derecho subjetivo. 4. Improrrogable: acepta 2 excepciones, en las cuales la competencia se desplaza: delegacin: Cuando un superior la transfiere a un inferior, como por ejemplo la delegacin que hace el Presidente de la Nacin de las funciones administrativas en el Jefe de gabinete de ministros. La delegacin debe ser expresamente autorizada, en caso contrario no es procedente.
avocacin: Es la inversa de la anterior: la competencia de un inferior es asumida por un superior. La avocacin es procedente a menos que una norma la prohiba expresamente. rganos de fiscalizacin administrativa Los rganos cuya nica tarea es la de controlar, son, segn estn en la rbita de cada uno de los poderes del Estado: 1. Poder Ejecutivo: Sindicatura General de la Nacin: Es una entidad autrquica que depende directamente del Presidente de la Nacin. Se ocupa de la auditora contable y financiera del sector pblico. Se integra con "sucursales", las unidades de Auditora Interna, que son las encargadas de reunir informacin, detectar irregularidades e informar a la SGN. Otra funcin de la SGN es la de fijar las normas de la contabilidad pblica. Trabaja monitoreando coetneamente la actividad administrativa. Cuando detecta una irregularidad que afecta al erario, tiene que informar dentro de los 15 das al Presidente. Si adems sospecha de un funcionario, debe comunicarlo a la Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas. Procuracin del Tesoro Nacional: rgano de asesoramiento jurdico del PEN; su titular es el jefe de todos los abogados del Estado.
Entes reguladores: Monitorean el cumplimiento de los contratos de concesin de los servicios pblicos. Son entidades autrquicas, que adems reciben las quejas y sugerencias de los consumidores, en audiencias pblicas.
Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas: Es una dependencia del Ministerio Pblico que sustancia sus investigaciones mediante sumarios administrativos. Es un organismo hbrido ya que, adems de estos sumarios administrativos, lleva a la justicia las sospechas comunicadas por la SGN con respecto a la conducta delictuosa de los funcionarios pblicos. 1. 2. Poder Legislativo: Auditora General de la Nacin: Ente contemplado por el art. 85 de la CNA. Es un organismo de asistencia tcnica del Congreso, cuyo titular es elegido por la primera minora.. Sus funciones consisten en el control de la legalidad, gestin y auditora de la actividad de toda la Administracin Pblica, as como intervenir en la aprobacin o rechazo de las cuentas de percepcin e inversin de fondos pblicos. Se expresa a travs de dictmenes, los cuales no son vinculantes.
Comisin Bicameral Permanente: Se ocupa de los decretos de necesidad y urgencia, como se vio anteriormente.
Comisin Revisora de Cuentas:
Defensor del Pueblo: Organismo independiente, contemplado en el art. 86 de la CNA; cuyo titular es designado y removido por el Congreso con el voto de las 2/3 de los presentes, siendo reelegible una sola vez, y que tiene legitimacin procesal, es decir que puede iniciar juicios. Son sus funciones la defensa y proteccin de los derechos humanos y dems derechos y garanta ante hechos, actos u omisiones de la Administracin Pblica, as como el control del ejercicio de las funciones administrativas pblicas. 1. 2. Poder Judicial: Proceso judicial. Acto administrativo Acto administrativo es toda declaracin de voluntad administrativa; es decir que es una decisin que toma un rgano de la Administracin Pblica y que tiene efectos jurdicos sobre el administrado. El acto jurdico (que siempre produce efectos jurdicos) tiene por objeto la adquisicin, modificacin o extincin de derechos u obligaciones. El acto administrativo no es sino una de las especies del acto jurdico (que es el gnero), y tiene efectos jurdicos sobre el destinatario o administrado. Aunque el acto administrativo no es la nica forma de manifestarse que tiene la Administracin Pblica, si es el nico acto atacable. El acto administrativo se distingue de: los actos internos de la Administracin Pblica, ya que stos no tienen efectos sobre el administrado (v.g.: circulares);
los actos civiles de la Administracin Pblica, que son los que ejerce la Administracin Pblica en la esfera del derecho privado, dejando de lado el derecho pblico (Ej.: contrato de alquiler con un particular para instalar una dependencia de la AFIP). Tipos de actos administrativos 1. Por su alcance: Individual:
o Sus efectos jurdicos van dirigidos a personas determinadas. o Adquieren eficacia para el administrado a partir de la notificacin. o Su vigencia se agota en el caso concreto a que se aplica. o En algunos casos puede ser retroactivo. o Para lograr la extincin de un acto administrativo individual (que crea derechos subjetivos a favor de particulares) , la Administracin Pblica debe recurrir a la va judicial. General:
o El ejemplo tpico es el reglamento. o Van dirigidos a un nmero determinado o indeterminado de personas. o Adquieren eficacia a partir de la publicacin en el diario de publicaciones legales vigente. o Un reglamento tiene vigencia indeterminada en el tiempo. o No puede ser retroactivo. o La Administracin Pblica puede extinguirlo en sede administrativa en cualquier momento. 1. Por su formacin: Unilateral: No toma en cuenta el deseo o voluntad de l adminitrado.
Bilateral: Cuando la voluntad del particular contribuye a la formacin del acto. Es el supuesto de los contratos administrativos. Elementos del acto administrativo 1. Requisitos esenciales: Son aquellos que si faltan o estn viciados provocan la nulidad absoluta del acto y el decaimiento del mismo, ya que no es subsanable y se retrotrae todo a la situacin anterior, como si no hubiera habido acto. Existe un elemento subjetivo (voluntad, capacidad) que se da por hecho aun cuando no surge del texto de la ley 19.549. El resto de los requisitos esenciales surge del art. 7 de la citada ley y ellos son: Competencia: Aptitud legal que tiene un rgano para actuar, en razn del lugar, la materia, el tiempo y el grado.
Causa: Son los antecedentes y circunstancias de hecho y de derecho existentes al momento de emitirse el acto, considerados por la Administracin para el dictado del mismo. Por ejemplo, la falta de presentacin de una DD.JJ configura una circunstancia de hecho; la presentacin en tiempo y forma configura un antecedente de derecho.
Motivacin: Es la expresin de las razones que han llevado al rgano administrativo a dictar el acto, as como la expresin de los antecedentes de hecho y de derecho (causas) que preceden y lo justifican. La falta de motivacin equivale a una falta de fundamentacin y puede afectar la validez del acto, ya que la Administracin Pblica no puede obrar arbitrariamente: sus decisiones deben expresar los motivos de hecho y de derecho que concurren para determinar la legitimidad del acto
Objeto: Es la resolucin adoptada por la Administracin Pblica en el caso concreto, es el efecto prctico que se pretende obtener con el acto. De acuerdo a lo establecido en el inciso. c del art. 7 de la ley 19.549, el objeto:
o debe ser fsica y jurdicamente posible; es fsicamente imposible cuando no es posible in rerum natura, es jurdicamente imposible cuando est prohibido por la ley. o debe decidir todas las peticiones formuladas, pudiendo introducirse otras cosas no solicitadas. Si la Administracin introduce una nueva cuestin, no puede resolver hasta tanto el administrado conteste por dicha cuestin ya que, en caso contrario, se estara violando el derecho de rplica. Las nuevas cuestiones introducidas por la Administracin no pueden afectar derechos adquiridos. Procedimientos: Son los pasos que deben darse previamente a la emisin del acto (cuando se trata de pasos posteriores a la emisin del acto, se trata de lo que la ley entiende como forma y que desarrolla en el art. 8). En los casos en que la resolucin, es decir el acto, pudiere afectar derechos constitucionales, la Administracin, previo dictado del acto, debe solicitar el dictamen al Departamento Legal que corresponda al rgano; este dictamen no es vinculante.
Finalidad: El fin del acto administrativo consiste en la satisfaccin del inters pblico. Es el objetivo tenido en cuenta por el legislador al redactar la norma; no se pueden perseguir fines encubiertos, es decir que la finalidad no debe ser contraria a la ley. Es muy difcil encontrar el vicio en la finalidad. El fin siempre est reglado de acuerdo a nuestro derecho positivo y la discrecionalidad puede ejercerse slo con respecto al objeto del acto; es decir que la Administracin Pblica no puede, en ejercicio de sus facultades discrecionales, violar la finalidad del inters pblico sealada por la norma. 1. Forma: Se refiere al modo en que, posteriormente al dictado del acto, la resolucin llega a conocimiento del administrado. Las formas, en derecho administrativo, cumplen fundamentalmente una funcin de garanta, tanto de los derechos de los administrados como de la legalidad que debe existir en la actividad administrativa. En general, el acto administrativo debe ser escrito, fechado y firmado por la autoridad emisora. Excepcionalmente pueden admitirse otras formas: verbal (es la forma generalmente usada cuando se trata de la actividad de polica), grfica (por ejemplo, los carteles de sealizacin de trnsito). Silencio administrativo: Cuando la Administracin Pblica calla, vencido el plazo correspondiente (si la norma en cuestin no establece plazo, el mximo es de 60 das) debe entenderse tal situacin como una negativa a la peticin del administrado; vencido tal plazo el interesado debe requerir pronto despacho, y si pasados 30 das la falta de pronunciamiento contina, deber considerarse que hay silencio de la Administracin, habilitando al administrado para recurrir a la va judicial. (art. 10). Caracteres del acto administrativo Son los establecidos por el art. 12 de la ley 19.549: 1. Presuncin de legitimidad: (iuris tantum, tan slo de derecho). Salvo prueba en contrario, se presume la legitimidad del acto administrativo, vale decir que ha sido dictado de acuerdo con el ordenamiento jurdico vigente. Las consecuencias de esta presuncin de legitimidad son: prohibicin de que los jueces decreten de oficio la nulidad del acto administrativo, y necesidad de alegar y probar la ilegitimidad. 1. Ejecutoriedad: Es una manifestacin de la auto-tutela de la Administracin, es la posibilidad de que ella misma provea a la realizacin de sus propias decisiones, cuando el orden jurdico le ha concedido expresa o implcitamente tal atribucin. La ejecutoriedad puede ser: propia: significa que la Administracin dicta el acto y provee por s sola a su cumplimiento; slo es procedente cuando la ley la faculta a ello expresa o implcitamente.
impropia: se presenta en el supuesto en que la decisin, emanada de la Administracin, obtiene su cumplimiento por medio de una resolucin judicial a instancia de la Administracin. Es decir que la decisin emana de la Administracin pero es ejecutada en mrito a una sentencia judicial. 1. Actividad reglada y discrecional de la Administracin Pblica 2. La Administracin puede, de oficio o a pedido de parte, suspender la ejecucin del acto si el mismo afecta al inters pblico o si se alega fundadamente la nulidad absoluta del acto. 3. Actividad reglada: Las facultades de un rgano estn regladas cuando una norma jurdica predetermina en forma concreta una conducta determinada que el rgano debe seguir. Esta conducta puede ser predeterminada de distintas maneras: Regulacin directa: La norma prev en forma expresa o razonablemente implcita la conducta que debe seguir la Administracin. (v.g.: arts. 99 y 100 de la CNA).
Regulacin indirecta: Es la que regula el derecho de los particulares a que la Administracin Pblica no interfiera su esfera de accin.
Regulacin residual: La que est implcita en los art. 28 y 33 de la CNA, por no pertenecer a la regulacin directa o indirecta. 1. Actividad discrecional: La que no depende de normas legislativas concretas y preexistentes que la regulen. Ello no implica arbitrariedad. Las facultades discrecionales le permiten al rgano cierta libertad para elegir entre uno u otro curso de accin, o para hacer una cosa de una u otra forma. La necesidad de dejar a la Administracin Pblica cierta actividad discrecional deriva de la circunstancia de que es imposible para el legislador tener una visin exacta de los elementos concretos que, al menos en parte y en ciertos casos, condicionan la oportunidad de la decisin administrativa. Las facultades discrecionales pueden derivar de: frmulas elsticas: Son las frmula jurdicas indeterminadas (bienestar general, inters pblico, etc.)
normas insuficientes: Al no haber un criterio preexistente, la resolucin depende del criterio del agente administrativo. Nulidad del acto administrativo La nulidad es consecuencia de un vicio en los elementos constitutivos del acto. En el derecho administrativo el particular o administrado slo puede pedir la nulidad si est legitimado, es decir solamente en los casos en que el acto afecte sus derechos subjetivos o intereses legtimos. Los actos administrativos son regulares o irregulares. Los regulares son anulables, es decir que si tienen vicios, stos son subsanables. Los irregulares son los que estn gravemente viciados y su nulidad es absoluta e insanable. Por lo tanto tendremos: 1. Nulidad absoluta: Los actos nulos de nulidad absoluta no pueden sanearse (art. 14). Los vicios que tornan nulo de nulidad absoluta un acto administrativo pueden ser de dos tipos: Vicios generales de los actos jurdicos: a. b. Error esencial: Cuando se excluye la voluntad de la Administracin (error en la persona, error en el objeto). c. Dolo: El dolo es toda asecin de lo que es falso o disimulacin de lo que es verdadero. El dolo difiere del error en que es intencional. Para que el dolo ocasione la invalidez del acto administrativo debe ser grave y determinante de la accin del agente. Sea que el dolo fuera propio del agente o del administrado o de ambos, el acto administrativo resultar nulo de nulidad absoluta. d. Violencia fsica o moral: La violencia que se ejece sobre el funcionario puede ser fsica o moral, aun cuando esta ltima va acompaada de actitudes que pueden hacer presumir una violencia fsica. En uno u otro supuesto de violencia ejercida sobre el agente, el acto resultar nulo de nulidad absoluta si, a causa de ello, la voluntad de la Administracin ha quedado excluida. e. Simulacin absoluta: Cuando ninguno de los elementos resultan veraces. Vicios especficos de los actos administrativos: a. Incompetencia: Puede ser por razn de: territorio: Se produce si el rgano actuante excede el mbito fsico dentro del cual debe ejercer su competencia.
materia: El rgano administrativo debe realizar las funciones que especficamente le competen, debe actuar dentro de la esfera de competencia que le corresponde. La competencia de cada rgano de la Administracin Pblica est sealada por la norma. Si un rgano administrativo dictara un acto con contenido judicial, o si invadiera la esfera de atribuciones pertenecientes a otro rgano de la Administracin, dicho acto sera nulo de nulidad absoluta.
tiempo: Se produce si el agente decide antes (todava no asumi) o despus (ya ces en sus funciones) del tiempo en que su decisin hubiera sido vlidamente posible .
grado: El inferior jerrquico no puede dictar un acto que sea de la competencia del superior, ni el superior dictar, en principio, alguno que fuera de la exclusiva competencia del inferior por razones tecnicas. a. b. Falta de causa: Cuando el acto se dicta prescindiendo de los hechos que le dan origen o cuando se funda en hechos inexistentes o falsos. c. Falta de motivacin: Si el acto est fundado en elementos falsos es arbitrario y por ello nulo. Tambin es nulo de nulidad absoluta el acto ilgicamente motivado, es decir cuando se obtiene una conclusin que no tiene nada que ver con el argumento que se utiliza. La omisin de la motivacin da origen a la nulidad absoluta, ya que no slo se trata de un vicio de forma sino tambin de un vicio de arbitrariedad. d. Vicios en el objeto: Cuando el acto tuviera un objeto que no fuera cierto, o cuando se tratara de un acto fsica o jurdicamente imposible. e. Vicio en la finalidad o desviacin de poder: Cuando el acto se ha dictado con un fin distinto al previsto por el legislador. Para que ocurra la desviacin de poder debe haber una autoridad administrativa con competencia, que haga uso de poder para un fin distinto del conferido por la ley. Entre los supuestos de desviacin de poder pueden estar los siguientes: que el agente acte con una finalidad personal; que los actos sean realizados con el objeto de beneficiar a terceros; que el fin perseguido sea de inters general pero distinto del fin preciso que la ley asigna al acto (v.g.: cuando el poder de polica se usa no para mantener el orden sino para aumentar los recursos de la comuna). a. b. Vicios en las fomas esenciales: Cuando se incurre en vicios graves respecto de los procedimientos que deben seguirse o cuando hay falta absoluta de forma exigida por la leyu para la exteriorizacin del acto. 1. Anulabilidad: Son anulables los actos administrativos regulares con vicios leves., que no impiden la existencia de los elementos esenciales. Si el acto ya ha sido notificado, dicha anulabilidad debe ser solicitada en sede judicial por la Administracin. Sin embargo puede ser revocado, modificado o sustituido de oficio en sede administrativa si el interesado hubiere conocido el vicio, si la revocacin, modificacin o sustitucin lo favorece sin perjudicar a terceros, y si el derecho hubiera sido otorgado a ttulo precario. Un acto administrativo es anulable, y por tanto saneable, por ejemplo, cuando: el vicio fuera del objeto, en razn de no resolverse todas las peticiones formuladas. el vicio fuera de la causa en razn de haber realizado la Administracin una errnea apreciacin de los hechos que forman la causa del acto, siempre que tal errnea apreciacin no impida la existencia de este elemento. se tratare de un vicio leve de procedimiento. Contratos administrativos Los contratos de derecho pblico son aquellos por los cuales el Estado satisface indirectamente el inters general. Los contratos de derecho pblico (gnero) pueden clasificarse como internacionales (tratados que realiza el P.E. con aprobacin del Congreso) o internos. stos ltimos son los contratos administrativos. El concepto de contrato administrativo no difiere del concepto de contrato en el derecho privado, pero al ser una de las partes el Estado, tiene carctersticas propias. Puede definirse el contrato administrativo como aquel en que la Administracin ejerce prerrogativas en cuanto a su interpretacin, ejecucin y extincin, cuidando de no alterar la ecuacin financiera del mismo. El objeto de este contrato se rige por el derecho pblico. En todo contrato administrativo tiene que participar un rgano estatal en ejercicio de funcin administrativa. Elementos del contrato administrativo 1. Celebrado por un organismo estatal competente. 2. Objeto del contrato es la obligacin consistente en una prestacin de dar, hacer o no hacer, querida por las partes. Pueden ser objeto del contrato cosas que estn fuera del comercio. 3. Acuerdo de voluntades, que implica una manifestacin de voluntad coincidente de las partes y presupone la capacidad jurdica del cocontratante y la competencia del rgano estatal. 4. Causa del contrato es la situacin de hecho que ha considerado la Administracin y que la determina a contratar para satisfacerla. Es considerada un elemento esencial por aplicacin analgica de lo dispuesto por el art. 7 de la ley 19.549. 5. Forma se refiere al como como se documenta el vnculo contractual. Clasificacin de los contratos de derecho administrativo 6. La finalidad del contrato administrativo es la satisfaccin del inters general, fin que debe ser tenido en cuenta por la Administracin en la realizacin del contrato. 7. En razn del objeto: Pueden ser de obra pblica, administrativos, etc. 8. En razn de la parte a cargo de la prestacin: Colaboracin: La prestacin principal est a cargo del particular o cocontratante (v.g.: contrato de obra pblica).
Atribucin: La prestacin principal la hace la Administracin. Por ejemplo, en la concesin de un bien de dominio pblico la prestacin la realiza el organismo estatal que concede a un particular el uso de una porcin del dominio pblico por un trmino limitado, mediante el pago de un canon por parte de ese particular. 1. En razn del rgimen jurdico: Nominados: Tienen un nombre especfico y generalmente son tpicos. Por ejemplo el contrato de obra pblica es un contrato tpico porque est regulado por una ley propia, es decir tiene su propio rgimen jurdico.
Innominados: No tienen ni nombre ni rgimen jurdico especfico; se constuyen por analoga. 1. En razn de la prestacin: La prestacin puede ser Instantnea: El contrato se cumple con una nica prestacin (v.g.: contrato de suministro).
de tracto sucesivo: El contrato se cumple mediante una serie de prestaciones. (v.g.: contrato de obra pblica). Caractersticas del contrato administrativo 1. 2. Clusulas exorbitantes: pueden ser expresas o pueden ser virtuales o implcitas (facultades de direccin y control estatal). Puede no haber este tipo de clausulas. Este tipo de clusulas, admitidas por el derecho pblico, no es admisible en el derecho privado, su sola existencia acarreara la nulidad del contrato. 3. Formales: Generalmente estos contratos se celebran por escrito. 4. Prerrogativas del poder pblico: lo que acarrea la desigualdad jurdica entre las partes; ello no implica la falta de proteccin del cocontratante. 5. Intuitu person: Es un contrato celebrado entre personas definidas. 6. Restriccin del cocontratante para cesionar: Salvo que el Estado preste su acuerdo a la cesin. 7. Efectos respecto de 3os: Puede tenerlos, como por ejemplo en una cesin de servicio pblico. 8. Diferencias entre parte en el supuesto de excepcin de incumplimiento: Para que la excepcin sea viable y poder rescindir el contrato, el cocontratante debe ir a la Justicia. El Estado, en cambio, puede rescindir el contrato unilateralmente. Seleccin del cocontratante Etapa precontractual: 1. Deteccin de la necesidad. 2. Partida presupuestaria (debe haberla, ya sea contemplada en la Ley de Presupuesto o no). 3. Preparacin del proyecto (trabajo tcnico). 4. Seleccin del cocontratante, mediante diversos mecanismos: Licitacin pblica, licitacin privada, contratacin directa, remate, concurso, etc. El principio general es que el Estado puede elegir discrecionalmente el mtodo a utilizar, salvo que se trate de contratos por montos superiores a los $ 950.000, en cuyo caso debe procederse a licitacin. 5. Preadjudicacin y/o adjudicacin. Tarea realizada por comisiones, donde el principio es adjudicar el contrato a la oferta ms conveniente (no neesariamente la ms barata). 6. Perfeccionamiento del contrato. En las etapas anteriores el particular es oferente. A partir de esta etapa ya se habla de cocontratante. Etapa contractual: Ejecucin del contrato. Mecanismos de seleccin del cocontratante Licitacin Pblica: 1. Principios de la licitacin pblica: Oposicin y concurrencia de todos los oferentes. Publicidad del acto, traducido en la publicacin de los pliegos y sus modificaciones. Igualdad de todos los oferentes. 1. Pliego de condiciones: Debe prepararse previo al llamado a licitacin. El pliego de condiciones es el documento que establece las obligaciones de las partes. Es preparado unilateralmente por la Administracin, los particulares tomarn conocimiento de l despus de publicado. Se dice que los pliegos de condiciones son la ley del contrato, ya que determinan las normas a seguir en todo el desarrollo de la operacin y los elementos y los efectos del contrato a celebrarse, debiendo cumplirse estrictamente sus reglas. No puede ser modificado con posterioridad a la presentacin de las propuestas ni luego de la adjudicacin. El pliego de condiciones puede ser: general: El que establece las disposiciones aplicables a todos los contratos realizados por un mismo rgano de la Administracin
particular: Contiene todos los derechos y disposiciones particulares de cada contrato. El precio del pliego de condiciones tiende a resarcir a la Administracin del costo del pliego y a evitar la presentacin indiscriminada de oferentes. 1. 2. Llamado a licitacin: Publicacin realizada en diarios de alcance masivo y en la separata de licitaciones del Boletin Oficial. En este llamado se dan a conocer todas las caractersticas de la obra y condiciones de la licitacin. 3. Presentacin de propuestas: Las propuestas deben ser secretas y presentarse por escrito y en sobre cerrado; el secreto de la propuesta: salvaguardarda los intereses econmicos de la Administracin, evitando confabulaciones de los licitantes, proteje a los licitantes, ya que evita los manejos que los funcionarios pblicos pudieran intentar a favor de uno de ellos y en perjuicio de los dems, salvaguarda el derecho a la igualdad de oportunidades y el derecho a que todos los oferentes sean tratados por igual. Una vez presentada la propuesta no puede ser retirada sin ser pasible el licitante de la aplicacin de las sanciones administrativas previstas. 1. 2. Apertura de sobres: Es un acto solemne ( en presencia de un escribano pblico) al que pueden concurrir todos los que han intervenido en la licitacin. 3. Adjudicacin: Dependiendo de la complejidad del contrato, puede haber una preadjudicacin en la que una comisin que se expedir al respecto. Si es un contrato simple, la adjudicacin es directa, la cual suele ser aplicable cuando el criterio para evaluar las ofertas es el menor precio. Podra darse el caso de que ninguna oferta satisfaga a la Administracin, caso en el cual se declarar fracasada la licitacin. Si hay empate o empate tcnico los empatantes deben mejorar sus ofertas. 4. Impugnacin: Puede realizarla un oferente sobre puntos de la oferta de otro licitante. Los recursos a disposicin a estos efectos son establecidos en el pliego particular de condiciones. Licitacin privada: Es una invitacion restringidad a aqullos que la Administracin sabe que estn en condiciones de ejecutar el contrato. Es procedente en los siguientes casos:
o Contrato con especial capacidad o competencia: porque se sabe que dicha capacidad est en manos de pocos y conocidas personas. o o Contrato que no supere determinado lmite: Slo aplicable a contratos que no superen un monto de $ 950.000.-. o o Licitacin pblica fracasada o desierta: Una licitacin pblica se considera desierta cuando no se present ningn oferente, y fracasada cuando ninguna oferta ha sido satisfactoria. o o Trabajos urgentes o suplementarios: trabajos que deben realizarse por circunstancias imprevistas o para la satisfaccin de intereses comunitarios impostergables. Contratacin directa: Es procedente:
o Si no excede el lmite de $ 950.000.-. o Cuando se trata de trabajos urgentes o suplementarios. o Por circunstancias imprevistas o urgentes (v.g.: escasez notorio de un producto que satisfaga necesidades inmediatas). o Cuando se trata de contrataciones entre distintos organismos de la Administracin. o Cuando es para reparar vehculos o motores. Remate: Mecanismo para la realizacin de bienes muebles o inmuebles por parte de la Administracin.
Concurso: Se utiliza para cubrir vacantes en el sector pblico. El concurso comprende las siguientes etapas: 1. Decisin administrativa fijando las bases y llamando a concurso, a cuyo efecto debern hacerse las publicaciones pertinentes. 2. Presentacin de los aspirantes, indicando sus antecedentes y su aceptacin por la administracin. 3. Realizacin de los exmenes (oposicin) o valorizacin de los antecedentes. 4. Pronunciamiento del ente encargado del concurso. 5. Aprobacin de la decisin de ese ente y nombramiento del agente. Los concursos pueden ser: de oposicin; de antecedentes; de oposicin y antecedentes. Servicio pblico Es la prestacin que efecta la Administracin en forma directa o indirecta para satisfacer una necesidad de inters general. Es una prestacin de actividades o de bienes, pero no de dinero. La prestacin es directa cuando es la propia Administracin la que realiza la prestacin. Si es indirecta, la prestacin se lleva a cabo a travs de los administrados, ya sea que stos acten en forma individual o bajo la forma de empresa. El servicio pblico tiene los siguientes caracteres: continuidad: la prestacin no puede interrumpirse ni paralizarse. Un servicio es continuo cuando no se interrumpe. El Estado tiene el deber de asegurar la continuidad; a tal efecto, la Administracin puede reservarse en el contrato de concesin la facultad de aplicar sanciones al concesionario que itnerrumpe la prestacin de servicio.
regularidad: Un servicio es regular cuando se presta en forma correcta y de acuerdo con la reglamentacin vigente.
igualdad: el servicio debe prestarse en igualdad de condiciones, pero ello no impide que se establezcan diversas categoras de usuarios mantenindose en estricta igualdad a todos los que estn en la misma situacin.
generalidad: el servicio pblico es para todos y no para determinadas personas. No pueden negarse las prestaciones a quienes las solicitan, si estn en condiciones reglamentarias. Procedimiento administrativo Es la parte del derecho administrativo que estudia las reglas y los principios que rigen para la intervencin de los interesados en la preparacin e impugnacin de la voluntad de la Administracin Se refiere, entonces, a las formalidades a las que deben sujetarse la Administracin y los administrados en el desarrollo de la funcin administrativa; estar formalidades aseguran la eficacia de la gestin de la Administracin y el respeto de los derechos e intereses de los administrados. Clasificacin de los procedimientos administrativos 1. 2. Tcnicos: Son los empleados por la Administracin para obtener y ordenar todo los datos y elementos de juicio necesarios para decidir sobre cuestiones que apunten al bien comn, no teniendo consecuencias jurdicas para el administrado (v.g.: construccin de una obra pblica, creacin o modificacin de servicios, etc.). 3. De gestin: Contemplan la relacin jurdica entre la Administracin y el particular, quien busca el reconocimiento de un derecho o inters legtimo protegido administrativamente. 4. Sancionatorios: Son los procedimientos disciplinarios que buscan limitar a los funcionarios de la Administracin, observando las extralimitaciones cometidas (sustanciando un sumario) y aplicando las sanciones correspondientes. Tambin son sancionatorios los procedimientos correctivos, es decir aquellos que se refieren a los particulares. Principios del procedimiento administrativo Son un conjunto de garantas que permiten una eficaz labor de la Administracin y, a la vez, la seguridad jurdica del administrado, es decir, su posibilidad de presentar recursos y efectuar reclamaciones frente a los actos de la Administracin. Cualquier violacin a alguno de estos principios acarrea la nulidad del acto administrativo. 5. Recursivos: Son procedimientos fundamentales para el control de la voluntad de la Administracin. Son los realizados por los particulares interesados para impugnar actos administrativos, con el objeto de obtener una decisin revocatoria o modificatoria de una decisin anterior. El recurso puede interponerse ante el mismo rgano cuyo acto administrativo se trata de impugnar o ante un rgano superior. Los procedimientos recursivos son aplicables en el mbito de la Administracin Pblica centralizada y descentralizada, con excepcin de las Fuerzas Armadas y de Seguridad. 6. Principios sustantivos: o de fondo. Provienen del derecho natural y son recogidos por la CNA; su finalidad es la proteccin de los derechos fundamentales de los particulares. Legalidad: La Administracin debe someterse, dentro del procedimiento administrativo, al estricto cumplimiento de las normas jurdicas, respetando los derechos subjetivos administrativos que dichas normas confieren a los administrados.
Igualdad: Deriva directamente del art. 16 de la CNA y consagra que todos los administrados en igual posicin tienen derecho a ser tratados de igual forma. Por tanto la Administracin no tiene facultades para otorgar privilegios o prerrogativas a los particulares ni para negar derechos arbitrariamente.
Razonabilidad: o justicia. La decisin que pone fin al procedimiento administrativo, es decir el acto administrativo tiene que ser razonable, proporcional a la finalidad que se busca; no puede ser una decisin arbitraria. Es decir que el concepto de razonabilidad encierra la idea de sentido comn. 1. Pincipios adjetivos: o de forma. Estos principios se relacionan con el derecho procesal; son de jerarqua legal y reglamentaria y contribuyen al respeto de los principio sustantivos. Informalismo a favor del administrado: Es tanto una garanta como una caracterstica del procedimiento administrativo. Implica la posibilidad del administrado de excusarse en relacin con las exigencias formales no esenciales del procedimiento, las que pueden ser cumplidas con posterioridad. El administrado puede excusarse con respecto a las irregularidades citadas en los arts. 15 y 16 de la ley 19.549 y a las nulidades relativas, quedando fuera de esta garanta las nulidades absolutas, ya que la existencia de vicios esenciales es inexcusable. La informalidad es slo para el particular y no para la Administracin, la que no puede basarse en este principio para no cumplir con las facultades legales que le competen.
Impulsin de oficio: La Administracin debe impulsar el expediente hasta su terminacin, efectuando todos los actos tendientes a la finalizacin del expediente, documento en el cual se cristaliza el procedimiento administrativo.
Bsqueda de la verdad material: La Administracin no debe contentarse con lo aportado por el administrado, sino que debe actuar, aun de oficio, para obtener otras pruebas y para averiguar los hechos que hagan a la bsqueda de la verdad material u objetiva, ya que en materia de procedimiento administrativo la verdad material prima sobre la verdad formal. La verdad material implica que, en el momento de la correspondiente toma de decisiones, la Administracin debe remitirse a los hechos, independientemente de lo alegado o probado por el particular. Esto diferencia al procedimiento administrativo del proceso civil, donde el juez debe ajustarse a las pruebas aportadas por las partes, siendo stas el nico fundamento de la sentencia y tratndose, por tanto, de una verdad formal. Debido proceso adjetivo: Este principio, contenido en el art. 1 de la ley 19.549, proviene del art. 18 de la CNA, que consagra la garanta de defensa en juicio. Es pues, una garanta constitucional de ciertas formas procesales, que persigue el logro del bien comn, pero sin avasallar los inviolables intereses particulares. El debido proceso adjetivo comprende tres derechos, a saber: a. b. Derecho a ser odo: Antes y despus del acto administrativo. La Administracin no puede decidir sin escuchar a la parte interesada o sin darle la posibilidad de expresarse sobre el mrito de la decisin. Este derecho se manifiesta, por ejemplo, en el derecho a pedir vista de las actuaciones (o sea a observar el estado del procedimiento en cualquier momento). A diferencia de lo que ocurre en el proceso judicial, en el procedimiento administrativo los particulares pueden optar entre actuar personalmente (para lo que estn legitimados) o por representante (el cual debe acreditar tal calidad). c. Derecho a ofrecer y producir pruebas: La prueba constituye la actividad material dirigida a determinar la veracidad de los hechos que hacen a la cuestin planteada. Los particulares tienen derecho a ofrecer y producir las pruebas que consideren pertinentes, las cuales se sumarn a las producidas y obtenidas de oficio. La prueba puede ser pericial, documental, testimonial, etc. La Administracin no puede negarse a hacer efectiva la prueba ofrecida por el particular, salvo en casos excepcionales y cuando la prueba sea claramente irrazonable, debiendo fundamentar su rechazo. d. Derecho a una decisin fundada: Este derecho se relaciona con el requisito esencial de motivacin del acto administrativo, es decir que la decisin administrativa debe expresar los fundamentos que llevan a la emisin del acto. 1. Otros principios: Gratuidad o economa procesal: Este principio es necesario para que el particular pueda intervenir en el procedimiento administrativo sin limitaciones de tipo econmico. Como consecuencia de este principio no existe condena en costas, ni es necesario abonar impuestos o tasas en caso de impugnaciones.
Sencillez, rapidez y eficacia del procedimiento: Tiende a que la actuacin de la Administracin y la participacin de los particulares sea ms eficiente, por medio de la simplificacin de procedimientos, concentracin de elementos de juicio, eliminacin de plazos intiles, flexibilidad probatoria, etc. En definitiva este principio propugna un empleo racional de tiempo y medios. Recursos El objeto de todo recurso es obtener la impugnacin de la parte resolutiva de un acto. Los recursos son la va reglamentaria mediante la cual se protege y controla la legalidad de los actos administrativos. La impugnacin administrativa es requisito previo a la impugnacin judicial, para acceder a la instancia jurdica deben haberse agotado todas las instancias administrativas. Debe tenerse en cuenta que los actos administrativos pueden ser: definitivos a asimilables a definitivo (los que definen el fondo de la cuestin). interlocutorios (los que deciden una cuestin incidental dentro de un procedimiento principal) de mero trmite (los que dilatan innecesariamente el procedimiento). 1. Recurso de reconsideracin: Regulado por los arts. 84 a 88 de la ley 19.549. Es la peticin que se hace a la misma autoridad que emiti el acto, a fin de que lo modifique o lo deje sin efecto. Optativo. Se interpone ante el rgano que dicto el acto administrativo, que es el competente para resolverlo. Si dicho acto hubiera sido dictado en competencia delegada, el recurso podr presentarse ante el superior jerrquico. Procede contra cualquier tipo de acto administrativo. Plazo para su interposicin: 10 das habiles administrativos desde la notificacin del acto. Plazo para su resolucin: dentro de los 30 das hbiles administrativos.
o Si no se presenta prueba, el plazo comienza a correr desde la interposicin del recurso. o Si existe presentacin de prueba, el plazo comienza a correr desde la presentacin del alegato. Si en el plazo fijado no se resuelve, podr considerarse denegado tcitamente el recurso. Si hubiere denegacin, ya se dentro del plazo fijado, ya sea tcita, el interesado puede pedir que se eleve el recurso a un rgano superior al que debi decidir (es decir que el recurso de reconsideracin lleva implcito el recurso jerrquico). Una vez elevado al superior, el administrado tiene 5 das para ampliar o mejorar los fundamentos. 1. Recurso jerrquico: Es el medio por el cual un particular puede recurrir al rgano superior jerrquico a efectos de que se revea una disposicin del inferior jerrquico (que haya lesionado un derecho subjetivo o un inters legtimo del recurrente) y, en su caso, se la revoque, suspenda o modifique. Se interpone ante el superior jerrquico del organismo administrativo de que se trate. Procede contra todo acto administrativo definitivo o asimilable a tal emanado de la Administracin Pblica centralizada. Puede presentarse directamente, no es necesario haber interpuesto previamente un recurso de reconsideracin. Plazos cuando no se ha interpuesto previamente un recurso de reconsideracin:
o Para su interposicin: dentro de los 15 das hbiles desde la notificacin del acto. o De oficio y dentro de los 5 das de interpuesto, deber ser elevado a la mxima autoridad jerrquica del rea (Ministros o Secretarios de la Presidencia; si el acto impugnado emana de alguno de ello, el recurso deber ser resuelto por el P.E.N.) Plazo para su resolucin: dentro de los 30 das de recibidas las actuaciones o de la presentacin del alegato (si se hubiere recibido prueba). Vencido el plazo, y no habiendo resolucin, se reputa denegado el recurso. El recurso jerrquico agota la instancia administrativa, dejando expedita la va judicial. 1. 2. Recurso de alzada: Se interpone contra el acto definitivo o asimilable a tal emanado de la autoridad mxima de un ente autrquico (Administracin Pblica descentralizada). Puede descartarse este recurso e ir directamente a la instancia judicial, de ser as no hay marcha atrs, no se puede iniciar una accin judicial, luego desistir de ella y pretender interponer entonces un recurso de alzada. Si se elige directamente la va judicial, implica la renuncia irrevocable a la instancia administrativa. (a la inversa s, alzada y luego via judicial). Plazos: igual que para el recurso jerrquico. Resuelve el Ministro del rea a que pertenezca el ente. Vencido el plazo, y no habiendo resolucin, se reputa denegado el recurso. 1. Recurso de queja: Es el recurso que se interpone ante el inmediato superior jerrquico contra los defectos de tramitacin e incumplimiento de plazos (siempre que tales plazos no sean los fijados para la resolucin de recursos). El incumplimiento de los plazos se da por el mero transcurso de los tiempos fijados por las normas; si no hubiera un plazo establecido, se considerar el genrico de 10 das, previsto en el art. 1 de la ley 19.549. En este caso no es un acto administrativo lo que se recurre, sino que el recurrido es el agente pblico que tiene a su cargo el desearrollo del procedimiento administrativo. Por ello ante quien se interpone y quien resuelve es el superior jerrquico inmediato del sujeto recurrido. No existe plazo para su interposicin Plazo para su resolucin: dentro de los 5 das de presentada la queja. La interposicin de este recurso no suspende el procedimiento principal. La resolucin es irrecurrible. Los plazos para la presentacin de los recursos son obligatorios y perentorios. La nica excepcin es la denuncia de ilegitimidad, que es un instrumento de menor jerarqua que puede ser presentado fuera de los plazos legales, quedando su recepcin librada a la discrecionalidad de la Administracin. La denuncia de ilegitimidad no habilita la instancia judicial. Una vez agotada la instancia administrativa, el particular tiene un plazo de 90 das para pasar a la instancia jurisdiccional. Cumplido este plazo, se produce la caducidad del derecho. Reglamentos de necesidad y urgencia: Es una herramienta del ordenamiento jurdico existente en todo los pases. En nuestro pas compete a la Comisin Bicameral Permanente el tratamiento de estos reglamentos, al no estar la misma an en funcionamiento hay posturas encontradas en la doctrina: Al no estar reglamentada la Comisin Bicameral Permanente, el Ejecutivo no puede emitir este tipo de reglamentos, ya que configura un caso de inconstitucionalidad de los mismos. Si la Comisin Bicameral no est reglamentada, tal mora es atribuible al Poder Legislativo, por lo tanto el Ejecutivo no hace ms que disponer de las facultades conferidas por la CNA: segn el art. 99, inc. 3, el Presidente de la Nacin acta como colegislador, al ser el responsable de la promulgacin y publicacin de las leyes. Amn de la cuestin de la falta de definicin de lo que es "necesidad y urgencia", hay materias que estn siempre excludas de estos reglamentos: penal, tributaria, electoral, rgimen de los partidos polticos. Todo decreto de necesidad y urgencia requiere del acuerdo general de los ministros (con el cual stos adquieren responsabilidad solidaria), y su sometimiento a la Comisin Bicameral Permanente dentro de los 10 das, para que ella controle la constitucionalidad del reglamento y eleve su dictamen al plenario de cada Cmara tambin en el plazo de 10 das. Competencia Aptitud legal que tiene un rgano para actuar. Es el conjunto de atribuciones, poderes o facultades que le corresponden a un rgano en relacin con los dems; cuando se crea el rgano se establece legalmente qu es lo que tiene que hacer. Competencia no es lo mismo que capacidad. Las personas privadas tienen capacidad, las pblicas tienen competencia. En el derecho privado el principio es la presuncin de capacidad hasta tanto se demuestre lo contrario; en el derecho pblico es a la inversa, un rgano no ser competente hasta tanto una norma lo habilite para el cumplimiento de determinada funcin. La competencia reconoce varios tipos, y puede ser en razn de: Materia: Qu es lo que el rgano puede hacer (Ej.: el Ministerio de Justicia tiene competencia en todo lo que haga a los servicios penitenciarios, el Ministerio de Economa tiene competencia en todo lo que haga a la gestin financiera de la Administracin Pblica).
Grado: Los rganos que se encuentran en un mismo nivel, como los ministros, son competentes para designar, cada uno de ellos, a los empleados de su ministerio, debiendo refrendar con su firma los decretos emanados de su ministerio. La ley de ministerios es la que regula la cantidad de ministerios que puede haber.
Lugar: Determina el mbito territorial en el cual el rgano tiene aptitud legal para actuar.
Tiempo: Se adquiere una vez que se est investido por el cargo para poder cumplir sus funciones. (Ej.: un ministro que tiene que asumir maana no tiene competencia, la podr tener a partir de maana y una vez que renuncie habr cesado la competencia). Los caracteres de la competencia emanan del artculo 3 de la ley 19549; la competencia es: 1. 2. De origen legal:, resulta de la CNA, de la ley y de los reglamentos dictados en su consecuencia. 3. De ejercicio obligatorio: la competencia es una carga y no un derecho subjetivo. 4. Improrrogable: acepta 2 excepciones, en las cuales la competencia se desplaza: delegacin: Cuando un superior la transfiere a un inferior, como por ejemplo la delegacin que hace el Presidente de la Nacin de las funciones administrativas en el Jefe de gabinete de ministros. La delegacin debe ser expresamente autorizada, en caso contrario no es procedente.
avocacin: Es la inversa de la anterior: la competencia de un inferior es asumida por un superior. La avocacin es procedente a menos que una norma la prohiba expresamente. Trabajo enviado por: Marina Ivnisky
Derecho administrativo Document Transcript Derecho administrativo 1. Administracin pblica 2. La organizacin administrativa 3. Potestades administrativas 4. Personalidad del estado 5. Derecho administrativo 6. Fuentes del derecho administrativo 7. Centralizacin y descentralizacin administrativa 8. El rgano administrativo 9. Poder de polica 10. Servicios pblicos 11. La retribucin en los servicios pblicos 12. Actos administrativos 13. Revocacin 14. Los vicios del acto administrativo 15. Contratos administrativos 16. El rgano administrativo y el agente de la administracin pblica 17. Potestad disciplinaria administrativa 18. Responsabilidad del agente pblico 19. Contrato de obra pblica Unidad 1 ADMINISTRACIN PBLICA Estado de Derecho: es la forma de Estado en que se reconocen y tutelan los derechos pblicos subjetivos de los ciudadanos, mediante el sometimiento de la administracin a la ley. Actualmente es una real de convivencia y al mismo tiempo una comunidad con necesidades e inters propios, fundada en la naturaleza social del hombre, compuesta de elementos humanos y materiales, ordenados jurdicamente. Dicho ordenamiento es creacin del Estado en base a su poder de soberana e imperium. Estado: Es el ente orgnico unitario, estructurado jurdicamente bajo la forma de una corporacin que detenta el ejercicio del poder. Elementos: Poblacin Territorio Poder El poder es la accin dirigente de la comunidad, tendiente a la promocin de sus fines. De all que el Estado como un grupo social mximo, puede ejercer el poder. Ese ejercicio del poder ser legtimo si persigue el bien comn, por eso en la medida que el poder se desve va perdiendo legitimidad. El ejercicio del poder se justifica por el fin, y una orden no ser legtima solo porque formalmente emane del rgano competente, sino que deber serlo tambin en su materia, en su sustancia. La legitimidad de origen exige completarse con la de ejercicio, que implica la obligacin de hacer lo que en justicia debe ser hecho. El Estado tiene un poder superior al de los entes jurdicos menores como las provincias y los municipios. MULTIPLICIDAD DE FUNCIONES Es la actividad que desarrolla el Estado en base a su poder y para el cumplimiento de sus fines, ello constituye las llamadas funciones del Estado, las cuales consideradas en su conjunto representan el ejercicio pleno del poder del Estado, de acuerdo con las normas que regulan la competencia y con las modalidades que requieran los correspondientes intereses pblicos que han de tutelar. Las funciones pueden ser: Desde el punto de vista material/objetivo: Funcin Legislativa: creacin de normas jurdicas generales. Funcin Judicial: interviene cuando hay una controversia en materia jurdica, la cual es resuelta por medio de una decisin que se impone a las partes teniendo fuerza de verdad legal. Funcin Ejecutiva Administrativa: es la actividad prctica que desarrolla el Estado para satisfacer de modo inmediato los intereses pblicos, los cuales asume como propios. En la actividad administrativa, el Estado ejerce una accin propia anloga a la de otros sujetos, sean personas fsicas o jurdicas que vienen dentro del ordenamiento. Desde el punto de vista orgnico/subjetivo: 1 Funcin Legal: desarrollada por el rgano legislativo. Funcin Judicial: es desarrollada por el Poder Judicial. Funcin Administrativa: acto del Poder Ejecutivo. Desde el punto de vista formal: Es la forma que reviste el acto. As, el acto que tiene forma de ley se considera legislativo, aunque pueda ser de otro rgano. Los actos emanados de un rgano, adems de adoptar su forma tpica, adquiere al mismo tiempo la eficacia propia de los actos formales emanados de dichos rganos. As, en la aprobacin del presupuesto por parte del Congreso, se dicta un acto que tendr eficacia propia de una ley formal, mientras que los reglamentos emitidos por el rgano ejecutivo tendrn solo la eficacia propia de los decretos y no podrn contradecir la ley. Funcin Mediata: el Estado se limita a regular la conducta de los particulares prohibiendo ciertas acciones que pueden constituir para tales intereses un dao o peligro; as las leyes de polica y penales. Funcin Inmediata: expresamente el Estado permite algunas actividades, reconociendo derechos y estableciendo las condiciones para la adquisicin y la consagracin de los ltimos. ZONA DE RESERVA LEGAL La misma surge del Art. 75 CN (atribuciones del Congreso). Alguna de las facultades sealadas por la CN requieren forzosamente un acto legislativo formal, o sea que solamente pueden ser reguladas por la ley. Vale decir que ni el rgano ejecutivo ni el judicial podrn dictar ninguna disposicin al especto. Existe en consecuencia una zona reservada exclusivamente a la ley. La ley puede regular, entre otras cosas, todo lo relativo a los derechos individuales, creacin de entes autrquicos y cuestiones financieras. Estas materias no pueden ser reguladas por reglamento. El Art. 75 inc. 32 atribuye dicha zona de reserva al Congreso nacional. ZONA DE RESERVA DE LA ADMINISTRACIN El rgano ejecutivo tiene, de acuerdo a la CN, la facultad expresa de dictar reglamentos de ejecucin de las leyes, con la limitacin de no alterar su espritu. De acuerdo con la CN, el Presidente de la Nacin es el jefe supremo y tiene a su cargo la administracin general del pas. Es el jerarca mximo en cuanto a dictado de rdenes, instrucciones, etc. ADMINISTRACIN Es el ordenamiento y uso lgico de los medios disponibles. Las actividades propias de la administracin del Estado deben enmarcarse en razonabilidad, equitatividad y legalidad. En sentido objetivo: hace referencia a las actividades que son independientes de la naturaleza o condiciones del sujeto que las realiza. Es lo que el Estado hace o debe hacer. a) Criterio material: tiene en cuenta los rasgos ms tpicos (concrecin, parcialidad, subordinacin y continuidad). b) Criterio finalista: considera el fin que se trata de satisfacer con dicha funcin. En el sentido subjetivo: atiende a los rganos o a las denominadas personas administrativas que ejercen funciones afines. a) Corriente orgnica: la administracin es la parte de la organizacin estatal en la cual el sujeto jurdico ha sido calificado por el legislador de administrativo. b) Corriente personalista: atiende a la existencia de una o varias personas administrativas. En sentido formal: tiene en cuenta las consecuencias jurdicas de la actividad administrativa. Segn esta concepcin, el calificativo administrativo hace referencia a un cierto sector jurdico. Administrativo en sentido formal, es el sistema jurdico que constituye el Derecho Administrativo. GOBIERNO El gobierno pone en accin y ejercicio el poder. Representa al Estado y acta en su nombre. El mismo est formado por personas fsicas que ejercen el poder como rgano, quienes son sus representantes en la administracin. FISCO En el Estado Polica exista un derecho que aplicaba la justicia, pero como no haba un verdadero Derecho Administrativo como proteccin de los administrados, era necesario buscar la forma de proteger a los mismos contra los excesos del Estado. Este problema se resolvi gracias a la Teora del Fisco, la cual tuvo su origen en el derecho romano, renovndose en la poca del Estado Polica. En l existan dos personas morales distintas: 2 El Fisco (el Estado), considerado como sociedad de intereses pecuniarios o persona moral de derecho civil. El Estado (propiamente dicho) como sociedad policial o persona moral de derecho pblico. El Fisco es, por su naturaleza, semejante a un hombre comn administrando su fortuna, y est sometido al derecho civil, depende de la jurisdiccin civil. El Estado propiamente dicho no tiene fortuna, pero tiene pode pblico y el derecho general de ordenar. El fisco, como sujeto de derecho, est sometido al Estado poder pblico, el cual le ordena, le impone cargas y obligaciones como a otros sujetos de derecho. El Estado no puede ser llevado ante los tribunales y el derecho civil no es aplicable, pudiendo s ser llevado el Fisco. El particular podr acudir a los tribunales atacando al Fisco. As, si el Estado expropia un inmueble, el propietario no tiene ningn derecho contra el Estado, pero ste impone al Fisco la obligacin de indemnizar al expropiado pagando una suma de dinero. En consecuencia, a todos los supuestos en que el Estado impone a un particular un sacrificio especial, el Fisco, en virtud de una regla del derecho civil, se transforma en deudor de una justa indemnizacin, pudiendo ser llevado ante los tribunales civiles por el pago de ella. El Fisco posea bienes pero careca de imperium; mientras que el Estado careca de bienes pero posea imperium. ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIN La administracin debe desarrollar su actividad, aun en el supuesto que sea discrecional, dentro del ordenamiento jurdico establecido, y deben por lo tanto reconocerse lmites a la actividad de la administracin. Los lmites pueden referirse a la esfera en que la administracin debe ejercer su actividad, a los efectos de satisfacer el inters pblico. En este supuesto se tratar de lmites establecidos por la ley. El derecho regula, como la administracin dentro de su esfera para satisfacer sus finalidades; de all que exista una serie de normas que se llaman instrumentales y que regulan los momentos fundamentales de la actividad administrativa: organizacin, contenido y procedimiento. Desde el punto de vista Tcnico: la emplean diversos organismos con funciones tcnico administrativas (contralor de planos civiles e industriales). Desde el punto de vista Jurdico: es la funcin del rgano disponiendo resoluciones en ejercicio de una actividad jurdica. Desde el punto de vista Administrativo: con junto de actividades desarrolladas por los distintos organismos cumpliendo las funciones administrativas que le competen a cada uno. EJECUCIN Y ADMINISTRACIN Actividad administrativa es la que realiza el Estado en forma continuada, previendo, ordenando y manteniendo el orden jurdico social. La actividad administrativa es continuada y ejecutoria, a diferencia de la actividad legal y jurdica que pueden ser intermitentes. UNIDAD 2 LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA Es el conjunto de normas que regulan las atribuciones, la composicin y el funcionamiento de un aparato administrativo. Su finalidad principal es la coordinacin entre distintos organismos. Principios fundamentales a) Coordinacin. La coordinacin resulta de la ordenada disposicin del esfuerzo del grupo a fin de conseguir la unidad de accin en la persecucin de un propsito comn. En cualquier forma de organizacin ha de existir una autoridad suprema, ya que de otra manera faltara la direccin para el esfuerzo coordinado. b) Gradacin o escalonamiento. Es el proceso formal en el cual la suprema autoridad opera desde arriba sobre todas las partes del cuerpo organizado. Tambin llamado principio jerrquico. c) Principio funcional. Se refiere a la diferencia de funciones entre las tareas de distinta especie (determinacin del objetivo, proveer a su prosecucin; interpretacin de cuestiones de acuerdo a reglas de procedimiento determinadas). d) Principio Jurdico. Las relaciones entre las organizaciones administrativas pueden ser de coordinacin y de subordinacin. Las primeras dan origen al principio de competencia y las segundas al de jerarqua. COMPETENCIA La competencia es la aptitud de obrar del rgano administrativo. Es el conjunto de atribuciones, poderes o facultades que le corresponden a un rgano en relacin con los dems. La Ley 19549 establece que la competencia de los rganos administrativos ser la que resulte segn los casos de la CN, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia. Su ejercicio constituye una obligacin de la autoridad y del rgano correspondiente. Caracteres: 3 Expresa: la competencia es expresamente otorgada por la ley. Obligada: no es facultad del rgano, se lo impone la ley. Improrrogable: la competencia no puede ser extendida. Inderogable: como las normas que rigen la competencia son de orden pblico, los particulares no pueden renunciar a una determinada competencia de un rgano administrativo. Clasificacin: En razn de la materia: es la competencia que tiene cada rgano segn las funciones conferidas. En razn de territorio: es la que corresponde a las divisiones administrativas (nacional, provincial o municipal). En razn del tiempo: un rgano es competente desde el momento de su investidura, la cual decae cuando ste pierde su calidad de rgano estatal. En razn de grado: a) Centralizada: se otorga en porciones a rganos inferiores a un ente. b) Descentralizada: se otorga a un ente que tiene personalidad jurdica propia y que es independiente de la administracin central. TRANSFERENCIA DE COMPETENCIA La competencia en principio es improrrogable, pero existen dos instituciones que importan una transferencia de ella: Delegacin: es la transferencia de la competencia que hace un rgano superior de la administracin a uno inferior. Se refiere al ejercicio que originaria y reglamentariamente corresponde al rgano superior. Debe ser expresamente autorizado. La delegacin supone hacer pasar el ejercicio de un poder de que est investida una autoridad a otra autoridad o persona descargndola sobre ella. En la delegacin no existe imposibilidad de obrar, sino la conveniencia para el mejor cumplimiento de la funcin. Avocacin: el rgano superior jerrquico puede ejercer una competencia atribuida al inferior. Ser procedente a menos que una norma expresa disponga lo contrario. La avocacin no es posible si se trata de competencia atribuida a funcionarios inferiores por razones tcnicas. En dichos casos no proceder la avocacin del superior an cuando ello no est expresamente contemplado. JERARQUA La jerarqua es una relacin jurdica interna que vincula entre s a los rganos de la administracin mediante poderes de subordinacin para asegurar unidad en la accin. A los efectos de reducir a la unidad la multiplicidad de rganos de la administracin, hay que establecer un ordenamiento de todos ellos que se encuentren sometidos al superior. Por jerarqua los superiores disponen de poder para dirigir, ordenar e inspeccionar la conducta de los inferiores. La jerarqua es poder, mientras que la funcin jerrquica es el ejercicio de ese poder. PODER JERRQUICO Como consecuencia de la jerarqua, el rgano superior ejerce ciertas potestades con respecto a los inferiores. Da direccin e impulso a la accin de los inferiores, pudiendo: a) Dictar resoluciones para dirigir la conducta del inferior (Reglamentos internos, circulares, rdenes, etc.). b) Inspeccionar de oficio la actividad de los inferiores, aplicando sanciones si correspondiere (Ejercicio de su potestad disciplinaria). c) Nombrar titulares de los rganos inferiores. d) Posibilidad de delegacin y avocacin. e) Posibilidad de controlar la actividad del inferior a travs del recurso jerrquico. f) Resolver diferencias sobre las atribuciones del rgano inferior. g) Intervenir en el rgano inferior. h)Potestad de anular o reformar los actos dictados por los rganos inferiores. La organizacin interna de la administracin, sea centralizada o descentralizada, revela la existencia de un conjunto de rganos y de funcionarios vinculados entre s, dependiendo jerrquicamente subordinados para asegurar la unidad de accin del conjunto. En mrito de esta organizacin interna, el jerarca est en condiciones de dirigir la actividad de todos los rganos y funcionarios que le estn subordinados. Su voluntad regir las lneas jerrquicas llegando hasta los ltimos grados, encauzando la accin de todos los funcionarios pblicos. EXCEPCIONES AL PODER JERRQUICO a) El Presidente est exento de la subordinacin, ya que es el jerarca mximo. b) Los funcionarios que realizan funciones estrictamente tcnicas, para cuyo ejercicio solo deban guiarse por sus conocimientos cientficos, no se subordinan a entes distintos. c) Funcionarios afectados a la enseanza, en especial los universitarios, por el principio de libertad de enseanza. 4 FUNCIONES DE LA ADMINISTRACIN Administracin Activa: Los actos y operaciones ms importantes de la administracin son de competencia de los rganos de administracin activa, y en su realizacin cotidiana estriba toda la labor de la misma, teniendo tales rganos carcter permanente, constituyendo sus decisiones verdaderos actos administrativos. Su misin se compone de: Decisin: Decide a travs de deliberaciones que contribuyen a determinar la voluntad de la administracin. Ejecucin: Se trata simplemente de la realizacin prctica de la voluntad que resulte de la anterior. Los organismos de la administracin activa son unipersonales cuando ejercen funciones ejecutivas; mientras que son colegiados cuando su actividad es deliberativa. De acuerdo al campo de aplicacin, la actividad puede ser: Interna: Todas las disposiciones del presidente del rgano agotan sus efectos en el interior del mismo Externa: Trasciende los lmites de la propia organizacin. Sus efectos se dan hacia fuera. ACTIVIDAD REGLADA Debe sujetarse a los textos legales que la limitan. Los actos administrativos por ello deben concretarse a la observancia de la ley, que fija y predetermina lo que es ms conveniente al inters pblico, supuesto en el cual el administrador debe obedecer la ley y prescindir de su apreciacin personal respecto al mrito del acto. En este supuesto el legislador dispone que, presentada una cierta circunstancia del hecho, la administracin debe tomar una cierta decisin. Las facultades de un rgano estn regladas cuando una norma jurdica predetermina en forma concreta una conducta que el rgano debe seguir, estableciendo previamente el rgano qu es lo que el administrador debe hacer en ciertos casos. Formas de regulacin Directa: La norma prev, en forma expresa o razonablemente implcita, la conducta que debe seguir la administracin. Indirecta: Muchas veces la norma no reglamenta la forma en que la administracin debe actuar frente a los particulares, sino las condiciones bajo las cuales los administradores no pueden ser molestados por sta. Es decir, que regula el derecho de los particulares para que la administracin no interfiera en su esfera de accin. ACTIVIDAD DISCRECIONAL El legislador no puede prever todos los supuestos que pueden presentarse en el ejercicio de la actividad administrativa respecto de aquellas situaciones que se presentan en carcter de uniformidad y de relativa estabilidad, renunciando a dirigir la actividad de la misma, en los casos que respondan a exigencias mutables en el espacio y en el tiempo. Resulta entonces que la actividad administrativa desarrolla junto o al lado de las actividades regladas, una actividad discrecional que no depende de normas legislativas concretas y preexistentes que regulan su actividad. En ciertas circunstancias, la administracin debe cubrir un vaco que dejan las normas legislativas. Sus lmites sern: Razonabilidad: La decisin discrecional del funcionario ser ilegtima, a pesar de no transgredir ninguna norma expresa cuando ella sea irrazonable, lo que ocurre: 1 Cuando no da los fundamentos de hecho y de derecho que la sustentan no estando motivada. 2 Cuando no tienen en cuenta los hechos acreditados en el expediente; los pblicos y notorios, o cuando se funda en hecho o pruebas inexistentes. Desviacin de poder: La decisin ser ilegtima si el funcionario acta con un fin personal (venganza, favoritismo, etc.). Buena fe: Si el rgano ejecutivo acta en ejercicio de su actividad discrecional de mala fe, utilizando artimaas sea por accin u omisin, incluso en caso de silencio para llevar al engao o error a un particular, desarrolla una conducta que es incompatible con la que debe ser el ejercicio de la funcin administrativa, y es tambin ilegtima, aunque la facultad que en tal caso se ejerza fuese discrecional. ACTIVIDAD COLEGIADA: Es la forma de instrumentar el rgano fundamentada en la deliberacin. ACTIVIDAD CONSULTIVA: Es la actividad de la administracin que se dirige a ilustrar con sus pareceres a los rganos activos sobre actos que deben dictar en el ejercicio de sus funciones. Mientras que el acto del rgano activo implica una declaracin de voluntad, el rgano consultivo es un juicio lgico referente al problema que se le consulta. Tiene carcter preparatorio y preventivo, ya que ha de expedirse antes de la resolucin final que adopte el rgano activo. Implica una colaboracin entre ambos rganos, la que no es espontnea sino que nace de a pedido del activo. Los rganos consultivos son en general colegiados, ya que la deliberacin requiere el examen y discusin de varias personas, mientras que los activos son unipersonales. 5 ACTVIDAD BUROCRTICA: Es la forma de estructurar el organismo administracin fundamentado en la jerarqua, estratificada en forma de pirmide. ACTIVIDAD DE CONTRALOR: Es el nuevo examen de los actos de un rgano por otro dedicado a ello, con el objeto de establecer la conformidad de los mismos con determinadas normas o si con ellos se cumplen determinados fines. Puede ser: Sobre los actos: El control incide sobre la existencia o inexistencia; validez o eficacia. Sobre los funcionarios: Se controla la posible responsabilidad de los funcionarios que realizaron los actos en estudio. Contralor interno: El mismo se realiza en el seno de la administracin pblica y por un rgano de la misma; pudiendo ser: Contralor interno jerrquico: La actividad es realizada por superior o un inferior. Contralor interno administrativo: La realiza un rgano de la administracin activa sobre el comportamiento de un ente descentralizado. ACTIVIDAD JURISDICCIONAL: Dentro DE nuestro rgimen constitucional la administracin no puede tener potestad jurisdiccional. A pesar de esto, en derecho positivo en algunos casos se menciona esta actividad (Ej.: Art. 99 Ley 19549, reformada por Decreto 1759). La doctrina que la admite entiende que si la administracin en el ejercicio de una facultad legal resuelve una controversia con motivo de un acto interpuesto, la resolucin que a tal efecto se dicte, tiene carcter jurisdiccional. Unidad 3 POTESTADES ADMINISTRATIVAS Son los medios jurdicos que necesita la administracin para realizar los fines del Estado (satisfaccin del inters general). Estos medios constituyen un reflejo del poder del Estado. Clasificacin: Subjetivamente: Pueden emanar de la nacin, provincia o municipio. Por la materia: La multiplicidad de los fines del Estado puede dar origen a distintas clases de reglamentos. Por su vinculacin a la Ley: Podrn ser ejecutivos, independientes, delegados, de necesidad y urgencia, etc. Caracteres: Inalienable e Intransferible de un ente a otro: Ello no obsta a que un ente pueda delegar el ejercicio de su potestad a otro, pero no puede transferir la titularidad. Es inalienable por ejemplo, la potestad tributaria, no se puede enajenar. Irrenunciable: Es irrenunciable pero puede perderse de acuerdo a lo que determine el derecho positivo. Imprescriptible: Sin plazo perentorio. POTESTAD REGLAMENTARIA Es la fuente ms importante del Derecho Administrativo. Consiste en dictar normas que regulen actividades con los con los administrados, con otros Estados o internamente. REGLAMENTO: Acto con disposiciones generales que dicta el rgano ejecutivo en mrito de facultades que expresa o implcitamente le han sido conferidas y con carcter normativo. Clasificacin: La doctrina reconoce cuatro clases de reglamentos: Reglamentos de ejecucin: Son los que, en ejercicio y atribuciones constitucionales propias, emite el Poder Ejecutivo, para hacer posible o ms conveniente la aplicacin o ejecucin de las leyes, llenando o previniendo detalles omitidos en stas. El reglamento as dictado forma parte de la ley misma, integrando su rgimen con todas sus consecuencias. No es posible alterar el espritu de la ley con excepciones reglamentarias. Reglamentos autnomos, independientes o constitucionales: Son los que pueden dictar el Poder Ejecutivo sobre materias acerca de las cuales dicho Poder tiene competencia exclusiva, de acuerdo a textos o principios constitucionales. El nombre de autnomo deriva de que su emanacin no dependen de ley alguna, sino de facultades propias del Poder Ejecutivo resultantes de la Constitucin (Ej. Los relacionados con la organizacin administrativa). Reglamentos delegados: Son los que emite el Poder Ejecutivo en virtud de una atribucin o habilitacin que le confiere expresamente el Poder Legislativo. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, acepta que el reglamento delegado pueda emitirse en nuestro pas, sin que ello implique agravio a texto alguno de orden constitucional. El acto que emita el Poder Ejecutivo como 6 consecuencia de la delegacin legislativa, desde que integra la respectiva ley, participa de los caracteres de stos, en consecuencia, dicho acto podra ser enjuiciado por los mismos medios por lo que podra serlo la ley que integra. Reglamentos de necesidad y urgencia: Tienen contenido legislativo, es decir, la materia sobre la cual versa es propia del legislador e integra la competencia de ste. De ah que en definitiva, su eficacia ulterior dependa de la ratificacin o aprobacin del Parlamento. El fundamento jurdico de estos reglamentos es el estado de necesidad y urgencia, lo cual constituye una cuestin de hecho, pero ha de tratarse de una necesidad de urgencia sbita y aguda que torne indispensable su emanacin sin tener que supeditarse a las comprensibles dilaciones de trmites legislativos. A diferencia del reglamento delegado, el cual requiere la aprobacin legislativa a priori, el de necesidad y urgencia la aprobacin se produce a posteriori. Lmites a la Potestad Reglamentaria Irretroactividad de los reglamentos: No pueden ejecutarse con fecha anterior a su creacin. Reglamentos: Los rganos administrativos solo pueden dictarlo sobre materia de su competencia y que les corresponda su aplicacin. Reserva legal: No pueden dictar reglamentos que correspondan a la misma. POTESTAD IMPERATIVA: Es la facultad que tiene la Administracin para dar rdenes y exigir su cumplimiento. Es la voluntad de un sujeto activo dirigido a imponer a otro sujeto obligaciones inmediatas y dirigidas a un fin, que es resolver un conflicto de intereses. Se ejerce mediante decretos y rdenes de la administracin central mediante decisiones, resoluciones o providencias de los entes jurdicos menores, de oficio o a instancia de parte interesada. La administracin valora la situacin existente y sobre sta adopta la solucin que estime conveniente. La orden debe ser notificada a quienes han de cumplirla. La forma como se manifiesta esta potestad es en general escrita, pero en oportunidades puede ser verbal o hacerse efectiva mediante signos. POTESTAD DISCRECIONAL o REGLADA: La naturaleza discrecional o reglada se vincula con el carcter de la actividad administrativa a que se refiere. Un anlisis somero de las normas que regulan la potestad imperativa de la administracin pblica revela la preeminencia absoluta de la actividad vinculada (reglada) respecto de la discrecional. POTESTAD EJECUTIVA: Es una particular actividad de la administracin que comprende los hechos que sta realiza, el cumplimiento de la ley y sus reglamentos, como as la efectuacin de lo que manda y sanciona dentro de sus esferas. CUESTIN ACERCVA DE LA LLAMADA POTESTAD JURISDICCIONAL: Dentro de nuestro rgimen, la administracin no puede tener potestad jurisdiccional. Para que exista esta actividad jurisdiccional debe haber un tercero independiente que se sobrepone a las partes y resuelve las controversias que stas le proponen . En el caso que la administracin ejerciera facultades jurisdiccionales, debera resolver los conflictos que tuviese con los particulares, en cuyo caso actuara como parte y no como tercero independiente. Ley 19549: Tratndose de actos producidos en el ejercicio de una actividad jurisdiccional contra las cuales est previsto recurso o accin ante la justicia u rganos administrativos especiales con facultades tambin jurisdiccionales, el deber del superior de controlar la juricidad de tales actos se limitar a los supuestos de mediar manifiesta arbitrariedad, grave error o expresa violacin de derecho. No obstante deber abstenerse de intervenir y en su caso resolver, cuando el administrador hubiera consentido el acto o promovido la intervencin de la justicia o de los rganos administradores especiales, salvo que razones de notorio inters pblico justificaran el rpido establecimiento de la juricidad. En algunos supuestos, la ley deja al administrado un doble procedimiento para atacar la decisin (administrativa y judicial). Las dos vas son excluyentes, si el administrado opta por una no puede hacerlo por la otra. POTESTAD SANCIONADORA Sancin: cualquier medio de que se vale el legislador para asegurar la eficacia de una norma. En sentido mas preciso, es la consecuencia daosa que el legislador une al hecho de aquellos que violan la norma con motivo de su accin y como medio de restaurar el orden jurdico turbado. Diferencia entre coaccin y sancin: Coaccin: se encamina hacia el cumplimiento de lo ordenado contra la voluntad del obligado a ella. Sancin: es un medio represivo que se pone en marcha en virtud de no haber cumplido la obligacin. Naturaleza Jurdica: es un acto administrativo, susceptible de recurrirse en sede judicial. Fundamento: Se funda en la competencia que tienen las autoridades administrativas de imponer sanciones por las acciones u omisiones antijurdicas. 7 Tipos de Sanciones Correctivas: Es externa de la administracin y comprende a todas las personas, sean o no agentes de la misma. Su objeto es imponer sanciones por hechos que contravienen disposiciones administrativas y que estn sometidas al conocimiento de las autoridades que cumplen la funcin de polica. Disciplinarias: Es interna de la administracin y se aplica a sus agentes estando limitada a la misma administracin. Su objeto es sancionar las infracciones de los agentes por acciones u omisiones en el ejercicio de sus funciones. Unidad 4 PERSONALIDAD DEL ESTADO Las personas jurdicas en el Cdigo Civil: son todos aquellos entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible. Carcter pblico: el Estado nacional, los entes autrquicos, Iglesia. Carcter privado: a) Son aquellas que requieren autorizacin expresa del Estado para poder funcionar (asociaciones, fundaciones, sociedades annimas y en comandita por acciones). b) Son aquellas que no requieren autorizacin expresa del Estado para poder funcionar (sociedades civiles y comerciales a excepcin de las sociedades annimas y en comandita por acciones). PERSONAS JURDICAS DE DRECHO PBLICO Y PRIVADO Criterios de distincin Finalista: Las personas de distinguen segn el fin que persiguen, si fuese pblico, se tratara de una persona jurdica pblica. Existencia de Prerrogativas: Los entes pblicos se caracterizan por el ejercicio de prerrogativas de poder pblico de los cuales no gozan las entidades privadas. Origen del ente: Las entidades pblicas son creadas por el Estado, mientras que las privadas por los particulares. Forma: La distincin est en la forma de corporacin o de fundacin que tenga la misma. Si se adopta la forma de sociedad, es indudable que se ha querido someter a la persona jurdica bajo el campo del derecho privado. Encuadramiento: Una persona jurdica es de derecho pblico dentro de la organizacin estatal. Control Administrativo: El control administrativo del Estado sobre ella es importante, aunque no sea determinante del carcter de la entidad. PERSONAS JURDICAS ESTATALES Y NO ESTATALES Criterios diferenciales De acuerdo a los fines: Si los fines son administrativos u otros fines propios y especficos del Estado, la persona jurdica pblica ser estatal. Si por el contrario los fines son industriales o comerciales se tratara de una persona jurdica pblica no estatal. Crtica: Estos criterios son confusos y se superponen con los de distincin entre personas jurdicas y privadas. FUNDACIONES: Las fundaciones son creadas por una persona natural o jurdica, que hace una donacin o legado con el objeto de que se destine a un cierto fin, siempre altruista, fijando las reglas a que ha de ajustar su desenvolvimiento la entidad, designando sus administradores y la forma en que han de renovarse, etc. ASOCIACIONES: Las asociaciones son creadas por el acuerdo de voluntades de varias personas que persiguen un fin de inters comn, bien sea altruista o lucrativo. SOCIEDADES CIVILES Y COMERCIALES: El Cdigo Civil reconoce la calidad de persona jurdica pblica a las sociedades civiles y comerciales y a las entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorizacin del Estado para funcionar. Las sociedades se diferencian de las asociaciones en que las primeras se constituyen con los fines lucrativos, pero lo esencial es que distribuyen dividendos y ganancias entre sus miembros. PERSONALIDAD DEL ESTADO El Estado es por sobre todo una unidad que se manifiesta en forma de unidad indivisible de personas que persiguen un bien comn (el bienestar general). Esta unidad es continua, es decir que se mantiene a travs del tiempo independientemente de sus miembros. As que las leyes, actos, contratos y tratados firmados sobreviven a las generaciones de individuos en cuyo tiempo nacieron. Existen dos combinaciones posibles de unin de hombres que se proponen un fin comn: Sociedad: La relacin de derecho que enlaza a los miembros resulta del contrato celebrado por ellos. Los miembros en la sociedad siguen siendo cada uno separadamente sujetos particulares en los derechos sociales. Los agentes encargados de los asuntos comunes son los apoderados de los miembros individuales. 8 Corporacin: La actividad del grupo ser ejercida por los individuos que fija el estatuto. Los miembros: los derechos de la colectividad tienen a sta como sujeto unificado de los miembros, los cuales estn agrupados de tal manera que son uno. Los entes del grupo son los rganos de la corporacin misma que acta por medio de ellos. En nuestro pas el pueblo por medio de una asamblea constituyente se dio su propia constitucin y cre el Estado como persona jurdica. El pueblo fue el que impuso a ste el estatuto que lo ha de regir. Existe, pues, un substrato social originario, que mediante el estatuto se organiza en forma corporativa. DOBLE ESFERA DE ACTUACIN Derecho pblico y privado: Teora de la doble personalidad (Bielsa): El Estado puede actuar como poder pblico y tambin en un plano jurdico distinto como persona jurdica, sea de derecho pblico o privado. La personalidad de derecho pblico es un desprendimiento parcial del poder del Estado para someterse al rgimen de las personas jurdicas. Bielsa seala que la teora contribuye a evitar la confusin creada por la nocin del fisco; cuando el Estado dispone de sus bienes privados efecta una operacin patrimonial procediendo en el derecho privado; pero cuando contrata un servicio pblico realiza un acto de gestin pblica y acta como persona jurdica de derecho pblico. Conclusin: El Estado constituye un solo y nico sujeto. Las personas jurdicas pblicas, y por ello el Estado, pueden actuar en un doble campo (derecho pblico y privado), pero su personalidad es nica, y solo el mbito en el que se mueve es plural. Unidad 5 DERECHO ADMINISTRATIVO Es la rama del derecho que estudia los derechos y normas del derecho pblico interno que regulan la organizacin y la actividad de la administracin pblica y su control. ADMINISTRACIN Administracin es el conjunto de rganos que integran el ejecutivo y a la actividad que realizan los mismos. DERECHO PBLICO INTERNO (o no codificado) Existe una serie de leyes orgnicas que se refieren a distintos temas de Derecho Administrativo, faltando el cdigo. En consecuencia, hay que completar las normas con los principios generales del derecho, doctrina y jurisprudencia. El Derecho Administrativo es una rama del Derecho Pblico porque estudia a la administracin como sujeto y por la naturaleza que sta desarrolla. La administracin acta investida con sus prerrogativas, colocndose en un plano superior frente al particular. AUTONOMA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO La administracin tiene prerrogativas de las que no disponen las personas privadas. En caso de conflicto con los administradores, la administracin puede resolver, sin perjuicio de que los primeros puedan recurrir ulteriormente a la instancia judicial. La administracin tiene obligaciones que no corresponden a los particulares, as en ciertos casos, tiene la obligacin de crear un servicio pblico, hacerlo funcionar de manera continua y regular, respetando la igualdad de los usuarios en la prestacin de tales servicios. Caracteres Derecho nuevo: Nace como una disciplina cientfica como consecuencia de la aparicin del estado de derecho. Derecho mutable: Est en continua transformacin debido a que debe satisfacer el inters pblico. Derecho en plena formacin: El Estado asume diariamente nuevas funciones, haciendo entrar en el mbito de las necesidades colectivas aquellas que eran consideradas de naturaleza privada y que se satisfacan mediante la iniciativa y actividad de los particulares. CIENCIA DE LA ADMINISTRACIN. Contenidos. Teoras Ciencia poltica. (Esta teora es aceptada por la mayora de la doctrina europea). Se acomoda a la doctrina de la ciencia de la poltica. Ensea que en la poca del estado polica, la ciencia consideraba como misin propia registrar sobre qu objetos se extenda la tutela policial y qu motivos impulsaban a la tutela del Estado. Ciencia anglosajona a partir de Wilson: Consideraba la ciencia de la administracin como el estudio del contenido de la funcin administrativa y especialmente de su manejo tcnico (divorcio del Derecho Administrativo). Ciencia dirigida al estudio de los hechos administrativos: Es necesaria una sistemtica nueva y lgica para ordenar los conocimientos que abarcan a la Administracin Pblica. Hay que estudiar los hechos administrativos y colocar en el centro de los mismos un saber organizado que deriva de la especialidad administrativa. EXISTENCIA DE LA CIENCIA DE LA ADMINISTRACIN. Teoras 9 La ciencia de la administracin no es autnoma ni cierta: Esta teora parte de la base de que ni los mas viejos precedentes de la ciencia administrativa, como ciencia de la polica, nos invitan a considerarla como tal. Criterio eclctico. No admite su autonoma: La ciencia de la administracin respondera al antecedente de cmo debe estar organizada y cmo debe actuar la misma, mientras que el Derecho Administrativo estudiara en el plano jurdico de cmo es y cmo acta la primera. Criterio autnomo: El estudio no jurdico de la Administracin Pblica debe efectuarse separadamente del Derecho Administrativo a travs de la ciencia de la administracin, estudindola como un complejo orgnico, de sus tcnicas de intervencin social y prestacin de servicios, como as tambin de sus fines. Su utilidad: La ciencia de la administracin no est destinada solamente a aumentar el rendimiento y la eficacia administrativa en virtud de una preparacin ms calificada del personal. Si no tambin a revalorar la misin de la administracin pblica. La necesidad de reformar el aparato administrativo para que el mismo responda de manera ms eficiente, inclusive en lo econmico, segn las exigencias de la vida moderna, nos seala la utilidad inmediata de su estudio. Segn la poltica actual de reconversin del Estado, se trata de mejorar las polticas y tcnicas de esta administracin pblica mediante no solo la adecuacin de sistemas orgnicos ya impuestos, sino tambin la profesionalizacin de sus integrantes. RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Con el Derecho Constitucional: Las normas del Derecho Administrativo son un corolario de los principios generales establecidos por el Derecho Constitucional. Diferencias: 1) Las normas del Derecho Constitucional imponen al legislador una regla, orientacin o deber en virtud de un precepto o principio constitucional. 2) La norma constitucional es amplia y est sobre el legislador. La del Derecho Administrativo es creada por el legislador dentro de los lmites de la Constitucin Nacional. El Derecho Constitucional es la espina dorsal del Derecho Administrativo, ya que todas las normas fundamentales de ste tienen su nacimiento en aquel y as puede decirse que la actividad jurdica de la administracin encuentra sus lmites en la Constitucin. Hay tres tipos de relaciones: Hay principios generales del derecho que se hallan protegidos por encontrarse en la CN, que no son exclusivos del Derecho Constitucional. Hay disposiciones de Derecho Administrativo que estn contenidas en la CN. Hay disposiciones tpicas del Derecho Constitucional cuya aplicacin en Derecho Administrativo es necesaria e ineludible, siendo su prolongacin. Con el Derecho Penal: El Derecho Administrativo tiene normas que contienen reglas de conducta tendientes a conseguir que la autoridad policial acte para satisfacer las necesidades sociales. Las disciplinas vinculadas a ambas son: 1) Derecho Administrativo disciplinario: Referido al de los funcionarios pblicos; compuesto por sanciones emitidas por el superior jerrquico ante faltas de sus subordinados. 2) Derecho Administrativo penal: Su objeto es aplicar sanciones a contravenciones, no a delitos como el Penal. Sus caracteres son que lo contravensional no implica criminalidad, ejecutoriedad de la sancin administrativa (multa). 3) Derecho Administrativo penitenciario: Trata la forma de ejercer la pena, estudiando la misma y las medidas de seguridad, as como la institucin posasilar complementarias. Se relaciona con el Derecho Penitenciario en lo concerniente al cumplimiento administrativo de la sentencia judicial que implican condenas. Con el Derecho Procesal: El proceso se desarrolla en el mbito jurdico, mientras que el Derecho Administrativo ser procedimiento administrativo (serie de actos que se realizan dentro de la administracin para llegar a una decisin definitiva). Mientras el proceso se desarrolla en el mbito jurdico, el procedimiento administrativo puede efectuarse tanto en el mbito jurdico como en el administrativo o como en el legislativo. Con el Derecho Municipal: Se trata del propio Derecho Administrativo en su aplicacin especfica a la actividad y relaciones comunales. Con el Derecho Financiero: Regulacin de actividades del Estado, la cual tiene por objeto la obtencin de recursos para satisfacer los fines del primero, incluyendo el Derecho Fiscal y Tributario. Se reconoci la autonoma del Derecho Tributario siendo las relaciones del Derecho Administrativo y el Derecho Fiscal inmediatas. Las actividades financieras se efectan a travs de actos de administracin pblica por agentes de la misma, actuando rganos administrativos. Con el Derecho Civil: Los problemas del Derecho Administrativo deben ser resueltos siempre por las normas y principios del mismo, y solo se aplicarn subsidiariamente las normas del Cdigo Civil, con 10 las que el Derecho Administrativo tiene relaciones. Podemos mencionar por ejemplo: la capacidad de las personas fsicas, personas jurdicas, locacin de cosas, dominio privado, instrumentos pblicos, prescripcin. Con el Derecho Comercial: Si bien el Derecho Comercial es privado, parte del mismo est igualmente reglamentado por el Derecho Administrativo, como en el caso de las bolsas, libros, registros, aduanas, etc.). Con el Derecho Minero: es autnomo. Relaciones con otras ciencias Sociologa: El Derecho Administrativo se relaciona con sta en razn del contenido propio de las instituciones administrativas. Suministra al Derecho Administrativo sus enseanzas sobre intereses sociales. Por otra parte, el fenmeno administrativo es un fenmeno social y por ello toda modificacin de la sociedad trae aparejada una modificacin de la actividad administrativa reflejada en el Derecho Administrativo. La norma administrativa debe corresponderse al ambiente en que se desea aplicar, de lo contrario se trata de un derecho no correspondiente al hecho tratado. Economa Poltica: Se ocupa de la produccin, circulacin, reparto y consumo de la riqueza. El contralor de esa actividad se efecta por medio de normas administrativas. Adems, muchos problemas administrativos son econmicos, como es el caso de los transportes. Unidad 6 FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO El Derecho Administrativo como no est codificado, prevalecen las leyes formales y tambin las leyes en sentido material (reglamentos) que tienen una importancia y una extensin que no resulta igual en ninguna otra rama del derecho. Las fuentes son los hechos y actos de los que surgen normas y principios de Derecho Administrativo que modifican la esfera jurdica de la administracin de los particulares. Concepto de Fuente La Constitucin: dentro del sistema de la pirmide de Kelsen, la Constitucin es la base sobre la cual se apoya todo el ordenamiento jurdico. Esta jerarqua tiene base constitucional ya que est expresamente establecida en la CN en su Art. 31. De la CN se deducen una serie de principios jurdicos que sirven como principios generales del Derecho Administrativo. Art. 14: referente a los derechos de los habitantes. El Art. 16: establece el principio de igualdad ante la ley y el requisito de idoneidad para el ingreso a la funcin pblica. Art. 17: relativo a la expropiacin. Art. 19: referente a las acciones privadas de los hombres, que no ofendan la moral y al orden pblico, que quedan afuera de las acciones de los magistrados. Art. 28: sealando que todos los principios, derechos y garantas reconocidos en la CN no podrn ser alterados por leyes que reglamenten su ejercicio. Art. 85 a 90: naturaleza y duracin del Poder Ejecutivo. Art. 94 a 98: forma y tiempo de eleccin del Presidente y Vicepresidente. La Ley: Es necesario tener en cuenta a la ley en sentido formal, definindola como todo acto que emane del rgano legislativo, de acuerdo a las normas prescriptas por la CN, conteniendo una regla general de derecho. Caracteres: Regla general y abstracta. Obligatoria. Oportuna (Acorde con las necesidades sociales que la imponen). Permanente (Debe responder a una necesidad o servicio indefinido) Principio de preferencia: Art. 17 CC. Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes. Reserva legal: Existen en los ordenamientos jurdicos disposiciones constitucionales que determinan que la regulacin de ciertos actos materiales deben hacerse slo por la ley formal. Irretroactividad de la ley: sean o no de orden pblico, las leyes no tienen efecto retroactivo, salvo disposicin en contrario. Reglamentos: Mientras que el reglamento es general, la ley formal puede llegar a ser particular. El reglamento es el acto con disposiciones generales que dicta el rgano ejecutivo en mrito de facultades que expresa o implcitamente le han sido conferidos y con carcter normativo. No se agota con su aplicacin, no puede sobreponerse a la ley, goza de las prerrogativas de la ley y por lo tanto dentro de un juicio, su existencia no est sometida a prueba alguna. Clasificacin Segn el sujeto que los dicta (Estado provincia o municipio). Segn la materia (La multiplicidad de fines del Estado puede dar origen a distintas clases de reglamento, como el caso de polica, de construccin, etc.). Segn la ley (Ejecutivo, independiente, delegado, de necesidad y urgencia, etc.) 11 Segn su contenido. Reglamentos de ejecucin: posibilitan la aplicacin de la ley completndola y asegurando su cumplimiento. Reglamentos independientes o autnomos: Tratan de regular materias en las que no existe una ley que permite dictar un reglamento de ejecucin, pero la administracin puede dictar en mrito a facultades que surgen de la CN en el ejercicio de poderes discrecionales de que dispone. Son los de polica y organizacin administrativa. Reglamentos delegados: Se dictan en virtud de una autorizacin o habilitacin legislativa. Deben ser dictados por el Congreso, por ende la disposicin de la ley implica una verdadera delegacin. La CN nada establece respecto a ellos. En cuanto a derechos individuales, el legislador no puede delegar en el ejecutivo la reglamentacin de un derecho privado. Reglamentos de necesidad y urgencia Son dictados por el Poder Ejecutivo con un Congreso en funcionamiento o que haya terminado sus sesiones ordinarias, o incluso extraordinarios o de prrroga, y se presenta una situacin de necesidad que haya que resolver urgentemente, por lo que no pueda convocarse al Poder Legislativo, ya que ello demorara la solucin del problema. En estas circunstancias se le reconoce al rgano ejecutivo la facultad de dictar un reglamento de necesidad y urgencia que habr de someter a la brevedad a la consideracin del Congreso. Si el legislativo no trata el tema, el reglamento sigue en vigencia hasta que acabe la necesidad o urgencia. Los decretos leyes: son aquellos actos unilaterales de declaracin de voluntad que dicta el Poder Ejecutivo. Resoluciones: son actos unilaterales de declaracin de voluntad dictados por rganos de jerarqua inferior al Poder Ejecutivo. La Jurisprudencia: Es la interpretacin y aplicacin del derecho por el rgano judicial. Su funcin es explicativa, supletoria, diferencial y renovadora. La sentencia dictada por el juez para un caso concreto, puede extenderse a otros supuestos, constituyendo entonces jurisprudencia. La Costumbre: Resulta de un comportamiento uniforme y constante aplicado con la conviccin de que responde a una obligacin jurdica. Deriva de la repeticin de hechos materiales en un determinado sentido acompaada de aquellos elementos sociolgicos que consisten en considerar obligatorio tal comportamiento frente al ordenamiento jurdico. La Doctrina: Es la opinin de los estudiosos de una rama del derecho, con las soluciones que proponen al respecto. No tiene fuerza obligatoria. Es fuente indirecta o material y de aplicacin subsidiaria. Los Tratados: Los tratados buscan uniformar reglas de conducta de los rganos distintos del Estado. Se destacan los de correo internacional, telefona y an ferroviarios, etc. Es fuerza indirecta porque no tiene fuerza propia para regir el ordenamiento jurdico interno sino despus de la ley del Congreso que lo ratifique. La Equidad y la Analoga: En Grecia, utilizando la equidad, se adaptaba la ley al caso particular atemperando su dureza. La equidad no es fuente formal directa del derecho, ya que solo servir al juez o a la autoridad administrativa para interpretar la ley atenundola, pero nunca para cubrir una laguna. Sin embargo, en el campo del Derecho Administrativo, de la equidad pueden surgir limitaciones al ejercicio de las facultades discrecionales de la Administracin. La analoga supone una relacin no regulada por el legislador y una relacin similar regulada por una norma expresa. En el derecho argentino, la analoga es fuente ya que el C. Civil en su Art. 16 establece que si una cuestin no puede ser resuelta ni por la palabra ni por el espritu de la ley, se entender a los principios anlogos y luego a los generales del derecho. Los Principios Generales del Derecho: En caso de no poderse determinar el espritu de la ley por la norma misma, habr que acudir a los principios generales del derecho para solucionar situaciones dudosas que pudieran presentarse. El legislador no puede prever todas las situaciones dudosas, por lo tanto surge as el problema de las lagunas de la ley que no puede llenarse sino por medio de los principios generales y de otros medios que el derecho pone a disposicin del intrprete. Son fuentes subsidiarias del derecho para el caso de insuficiencia de la ley y de la costumbre cuando la controversia tampoco pueda resolverse por la analoga. Los Actos y Contratos Administrativos: Orden pblico: es el conjunto de principios eminentes (religiosos, polticos, morales, econmicos) a los cuales se vincula la digna subsistencia de la organizacin social. Leyes de orden pblico: son las leyes fundamentales y bsicas que forman el ncleo sobre el que est estructurada la organizacin social. LA CODIFICACIN EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO ARGENTINO La codificacin es la reduccin de normas de una disciplina a una unidad orgnica homognea sistematizada. El dictado de las leyes administrativas, es una facultad que ejercen las provincias en mrito de poderes reservados y no delegados a la Nacin. Pero como sta tiene a su cargo el cumplimiento de una serie de 12 cometidos otorgados por la CN, goza tambin de facultades para dictar leyes administrativas. La posicin predominante es la que entiende que resulta imposible codificar todo el Derecho Administrativo, pero que se lo puede hacer parcialmente por materia, mediante trabajos doctrinarios que tiendan a la sistematizacin de las instituciones, a cuyo efecto deben recopilarse, clasificase y ordenarse en un texto nico las leyes administrativas. As la gran cantidad de normas a que deben recurrirse en la materia y la urgencia de conocerlas, impone la conveniencia de recurrir a la utilizacin de tcnicas modernas de manipulacin. EL MTODO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO Mtodo es el conjunto de reglas que disciplinan la razn, orientndola para el conocimiento de la verdad, investigando primero el objeto de la disciplina y luego el fin que se persigue. Mtodo exegtico: Se ocupa principalmente de la consulta de la ley, siendo sta el derecho. La interpretacin de la ley es la determinacin de la voluntad real del legislador y toda innovacin que pretenda sustituirla es inadmisible. Si no se pudiese llegar a determinar las soluciones reales del legislador, habr que recurrir a la voluntad presunta, desentraada por la jurisprudencia y los antecedentes histricos, lo cual en los hechos se opone a cualquier innovacin. Concibe el Derecho Administrativo como el conjunto de leyes y derechos que determinan las relaciones de la sociedad con los ciudadanos en el orden administrativo. Mtodo sociolgico: A los efectos de saber cules normas jurdicas deban regir una sociedad, se parta del estudio de las condiciones especiales de estructura y de evolucin de esa sociedad, resolvindose el derecho por la conexin de los hechos sociales y la causalidad con la produccin de hechos. Mtodo realista: La misin del jurista, independiente de su opinin personal, debe ser alumbrar los principios o reglas, clasificarlos, darles una forma clara y precisa, explicando sus orgenes, mostrando su desenvolvimiento histrico, bajo la presin de los hechos. Mtodo Jurdico: Se sirve de la induccin para extraer de la variedad de fenmenos que constituyen manifestaciones de derecho pblico como constituciones, leyes y decisiones judiciales, los principios generales que representan el instrumento bsico de toda ciencia. Usa la deduccin para aplicar en los casos concretos las consecuencias de los principios puestos de manifiesto mediante la induccin. Por medio de esta segunda operacin se pueden resolver casos nuevos no previstos por textos expresos. Nuevas frmulas del problema metodolgico Se sostiene que el mtodo de la investigacin cientfica es deductivo, ya que toda hiptesis o teora propuesta debe ser corroborada o sometida a lo que se ha llamado contrastabilidad o falsabilidad. Ello supone someter la hiptesis o enunciado propuesto a las posibles refutaciones. Del sistema terico se deducirn enunciados menos universales que deban poder contrastarse intersubjetivamente, deduciendo a la vez otros enunciados tambin contrastables. Unidad 7 CENTRALIZACIN Y DESCENTRALIZACIN ADMINISTRATIVA Centralizacin Centralizacin son las facultades de decisin que estn otorgadas a los rganos superiores de la administracin. Hay centralizacin administrativa cuando la atencin de los fines del Estado es directamente realizada por el ente o entes centrales. Implica reunir todas las atribuciones en el ente central, lo que trae aparejada la subordinacin jerrquica entre los distintos rganos del ente. Y en este sentido se ha dicho que la centralizacin es un ordenamiento jerrquico, orgnicamente simple, con relaciones puramente internas y de naturaleza tcnica. En la centralizacin existe un solo centro con primara jerrquica, y por ello, poder de mando que le permite regular la actividad de las unidades componentes. Procedimiento: Pueden ser: a) Centralizacin del poder pblico y coasociaciones. b) Centralizacin de la designacin de agentes. c) Centralizacin del poder de decisin y competencia tcnica. Descentralizacin La descentralizacin implica transferir a entes dotados de personalidad jurdica una parte de las atribuciones que corresponden a un ente central, crendose un nuevo ente independiente de aquel. Estas atribuciones que se otorgan al ente descentralizado le confieren una cierta libertad de accin y los correlativos poderes de iniciativa y decisin. Caracteres: Transferencia de poderes de decisin. Creacin de una persona jurdica distinta del Estado. Persona de derecho pblico, es decir que ste encuadra en la organizacin general del Estado, siendo su patrimonio estatal. Control o tutela sobre los entes descentralizados. 13 Ventajas e Inconvenientes CENTRALIZACIN VENTAJAS Poder Poltico: se afirma y extiende. Mejoramiento de servicios: asegura la prestacin de ciertos servicios generales, repartiendo la carga sobre la totalidad de la poblacin del pas. Control jerrquico: se asegura la regularidad y moralidad administrativa. Uniformidad: de procedimientos administrativos, concentracin y coordinacin de asuntos. DESVENTAJAS Conduce al centralismo burocrtico. Debe dejarse a los administradores una mayor esfera de accin, la que no se consigue necesariamente con el centralismo. Alejado el administrado de la administracin, el burocratismo ha extendido un verdadero formalismo procesal retardando la accin expeditiva dentro de la administracin dejndola trabajar y obstaculizada en el mecanismo oficial. DESCENTRALIZACIN TERRITORIAL Punto de vista poltico: trata de promover y garantizar el ejercicio de las libertades locales. Punto de vista administrativo: descongestiona el rgano central que est muy alejado de la vida local para que pueda apreciar sus necesidades. Trata que los asuntos y necesidades locales se resuelvan por los agentes que las conocen bien, que tienen inters en defenderlas y que merecen la confianza de los administrados. Punto de vista poltico: debilita el rgano central, disminuyendo su fuerza y unidad, impidindole en el primer momento atender eficazmente las satisfacciones de las necesidades colectivas. Punto de vista administrativo: siendo la descentralizacin por regin un sistema de defensa de los intereses locales, ella impulsa a la primaca de los mismos, a veces muy mezquinos en relacin con los intereses del pas. DESCENTRALIZACIN POR SERVICIOS Desarrolla la gestin de servicios por las personas que tienen la preparacin tcnica necesaria para procurar satisfaccin eficaz sobre las necesidades colectivas, cuya atencin corresponde al Estado. Se da cierta independencia al servicio tcnico, a la vez que se descarga al rgano central del cumplimiento de serias obligaciones. Pueden ofrecer una seria resistencia a la relacin de las reformas necesarias para ir adaptndose a las entidades descentralizadas a las necesidades que deben satisfacer. La multiplicacin de los entes descentralizados por servicios puede originar una rivalidad entre ellos, cuyo resultado sera el desorden de la administracin. DESCENTRALIZACIN ADMINISTRATIVA POR SERVICIOS O INSTITUCIONAL Tambin llamada tcnica o especial, ya que reposa sobre una base tcnica. La doctrina francesa entendi que consista en conferir una cierta autonoma a un servicio pblico determinado, dotndola de personalidad jurdica propia. En las entidades autrquicas institucionales o por servicios, si bien el territorio puede ser un elemento importante, lo esencial es la institucin de servicios pblicos. DESCENTRALIZACIN TERRITORIAL O POR REGIN Esta descentralizacin supone una base geogrfica en la cual el ente desarrolla su actividad. El ejemplo tpico son las comunas provinciales, cuya actividad se desarrolla dentro de un mbito geogrfico determinado. Ella proporciona oportunidad al Estado para satisfacer las ideas democrticas y hacer ms eficaz la realizacin de sus atribuciones. LA DESCENTRALIZACIN Implica que el ente central, en base a una ley, ha transferido en forma permanente parte de su competencia a rganos que forman parte del mismo. Pero ese rgano descentralizado al que el ente central transfiere parte de su competencia, carece de personalidad jurdica, siendo la descentralizacin un procedimiento a los efectos de agilizar la actividad de la administracin. Requisitos para que se d la desconcentracin Atribucin de una competencia exclusiva y permanente a un rgano que no ocupe la cspide de la jerarqua pero que est encuadrado dentro de la misma. 14 Un mbito territorial dentro del cual el rgano ejerza la competencia que le ha sido atribuida. Los procedimientos de creacin de rganos desconcentrados son: Por normas emanadas del legislador: Este procedimiento presenta inconvenientes, ya que el legislador carece de los conocimientos tcnicos para tomar las medidas descentralizadoras necesarias. Por disposiciones dictadas por el rgano ejecutivo: En mrito de una expresa delegacin que le haya hecho el legislador. Este es el sistema ms aceptable. Por medio de normas administrativas: es de alcance reducido, pues no se puede transferir competencia atribuida por leyes formales. AUTARQUA INSTITUCIONAL Y TERRITORIAL Autarqua Institucional: Las entidades autrquicas institucionales tienen personalidad jurdica y estn regidas por el derecho pblico. Estn insertadas dentro de la administracin del Estado, siendo estatales sus fines y su patrimonio. Poseen prerrogativas del poder pblico. Cada ente tendr su rgimen particular. Autarqua Territorial: Estas entidades (Ej. Comunas) tienen como caractersticas: - Asuntos locales propios que deban atender. - Organismos locales con competencia para resolver esos asuntos, actuando con personalidad jurdica de derecho pblico, patrimonio propio y cierta independencia del rgano central. - Estn sometidos a un control muy limitado del rgano central. Autarqua Soberana Autonoma El ente autrquico recibe sus normas de afuera, pero dicta su propio estatuto de acuerdo a lo que disponga la ley de origen respecto de la aprobacin por el rgano central. Autarqua es la facultad de bastarse econmicamente por s mismo. Fue invocada por algunos estados que pretendan prescindir de la produccin y ayuda de otros. Autonoma: la entidad autnoma se da sus propias normas y se rige por ellas dentro del marco normativo general dado por un ente superior. Las provincias son autnomas y pueden darse su propia constitucin, legislacin y organizacin, pero lo harn sujetndose a lo establecido por el Art. 5 de la CN, que exige que aseguren la administracin de justicia, el rgimen municipal y la educacin. Llenadas estas condiciones, el gobierno federal garantiza a cada provincia el ejercicio y goce de sus instituciones. Diferencias entre ambas: La diferencia es una cuestin de grado, ya que siempre habr un mnimo de facultades normativas aun en los supuestos de autarqua. Soberana: es el imperio del Estado sobre el que no hay nada que lo pueda superar. Reside en el pueblo y se delega en los tres poderes. Contralor de las entidades autrquicas institucionales Estas instituciones no estn sujetas jerrquicamente al rgano central, pero s al contralor administrativo que el mismo ejerce. Este control ser el conjunto de facultades que el derecho positivo otorga con carcter mas o menos limitativo al ente central, para que ste acte en ese sentido sobre las entidades autrquicas institucionales, a los efectos de velar por la legalidad de sus actos y el cumplimiento de los fines que le han sido encomendados. El fin que persigue el establecimiento del control administrativo es el de lograr la unidad en la actuacin de todos los entes pblicos que persiguen la satisfaccin de los fines de la administracin moderna defendiendo as el inters general que se pretende obtener a travs del ente actuante. Controles a) Segn el objeto: Legalidad: Para hacer respetar la legalidad, asegurando que los actos del ente armonicen con el derecho objetivo. Procede cuando se vulnera una ley o un contrato, o cuando se lesiona un derecho subjetivo, o se incurre en desviacin de poder. Oportunidad: Se podr lograr una gestin eficiente de las entidades autrquicas tratando de obtener una buena administracin. b) Segn el mtodo: Preventivo: Se hace efectivo mediante la aprobacin, autorizacin y visto bueno. Es un control automtico, en el sentido de que la decisin del ente descentralizado no puede dictarse o no puede producir sus efectos sin que haya mediado control. De all que sea el propio ente controlado el que tenga inters en que se produzca y lo provoque. Represivo: Suspensin del Acto: Paralizacin transitoria de los efectos del acto. Ley 19549 Art. 12 La administracin podr de oficio o a pedido de parte y mediante resolucin fundada suspender la ejecucin del acto administrativo por razones de inters pblico, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundamentalmente una nulidad absoluta. Revocacin del Acto: Ley 19549 Art.17 El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado por razones de legitimidad, an en sede administrativa. 15 Intervencin: Tiene lugar cuando la autoridad controlante se subroga a los rganos ordinarios del ente con el fin de suplir la carencia o mala voluntad del mismo a los efectos de realizar un acto o la totalidad de la actividad que corresponda al ente descentralizado. A falta de norma expresa, la facultad de intervencin a entes pblicos descentralizados, le corresponde al Presidente, el cual puede ejercerla de oficio, ya que a su cargo se encuentra la administracin general del pas. La intervencin es una medida extraordinaria, y por ello, de carcter excepcional. Mientras el ente proceda dentro de la legitimidad y cumpla con los fines que le seala la ley, no corresponde la intervencin. Otras formas de descentralizacin Sociedades del Estado: Adoptan la forma de una S. A. cuyo nico accionista es el Estado, constituyendo la asamblea solo con sus representantes. Se rige por la Ley 20705, la cual establece que...para su constitucin y funcionamiento se sometern a las normas que regulan a las S. A. en cuanto fueran compatibles con las disposiciones de la presente ley. Empresas del Estado: En nuestro pas se remonta a la 2da. Guerra Mundial, crendose con motivo de la nacionalizacin de los servicios pblicos, las cuales se efectuaron por expropiacin. Toda empresa del Estado tiene un estatuto orgnico aprobado por decreto, y por medio de ellas el Estado presenta servicios pblicos o realiza actividades comerciales o industriales. El Poder Ejecutivo est facultado para constituir en empresas del Estado los servicios pblicos a su cargo y que por su naturaleza estn comprendidos dentro de la ley. Manejan dinero pblico (sufren control financiero). Su naturaleza jurdica responde a la persona jurdica de derecho pblico. Unidad 8 EL RGANO ADMINISTRATIVO El rgano administrativo se ha considerado en dos sentidos: - Como la persona fsica que realiza la funcin o cumple la actividad administrativa, actuando y expresando su voluntad por el ente. - Se identifica con las reparticiones pblicas que implican una determinada esfera de competencia (rgano institucin). Doctrina dominante El concepto de rgano debe comprender las dos nociones, es decir, que no solo debe entenderse por tal a las personas fsicas adscriptas a la funcin, sino tambin a las reparticiones estatales que impliquen esferas de competencias. Clasificacin Por su origen pueden ser: Constitucional: es aquel que encuentra fundamento en la Constitucin (rganos ejecutivo, legislativo o judicial) Legal: es aquel cuya existencia se debe a una ley formal o material (distintas reparticiones de administracin pblica). Por su estructura pueden ser: Burocrticos Colegiados Autrquicos Por la ndole de las funciones que realizan pueden ser: Internos Externos Activos Jurisdiccionales Consultivos De Control TEORA DEL RGANO Esta teora tiene su origen en Alemania, y seala que hay que entender por rgano del Estado a los funcionarios que, en ejercicio de la competencia que les corresponde, individual o corporativamente, quedan habilitados por la CN para querer por la colectividad cuya voluntad vale, por esta habilitacin estatutaria como voluntad legal de la misma. Caracteres jurdicos del rgano - No es persona jurdica. No tiene poderes, derechos ni obligaciones propias sino aquellos que pertenecen a la persona jurdica que integran. - Las relaciones entre rganos son relaciones jurdicas, en cuanto resultan reguladas por el derecho 16 Elementos del rgano Competencia: Cada rgano, como unidad estatal, tiene una proporcin funcional determinada que se le atribuye por razn de la especializacin y divisin del trabajo. Tiene aptitud para obrar y poder jurdico. Forma: Los rganos pueden ser estructurados de distinta manera en mrito de la naturaleza de la funcin que ejercen: unipersonales o pluripersonales. Complejos: constituidos por un conjunto de rganos que pueden ser unipersonales o pluripersonales. Pluripersonales o colegiados: Varias voluntades que actan corporativamente. Simples: Un solo rgano unipersonal o pluripersonal. Complejos: constituidos por un conjunto de rganos que pueden ser unipersonales o pluripersonales. Voluntad humana: Por lo que se refiere a la voluntad de las personas fsicas, se trata de voluntades humanas que ponen en movimiento el conjunto de atribuciones que correspondan al rgano y dan vida y accin a las mismas. El particular titular del rgano, cuando acta como tal, expresa una voluntad que vale como la del rgano. De all que los actos que realiza se imputen a la persona jurdica a la que pertenece el rgano. rgano Presidencial El Presidente de la Repblica es la figura central de nuestro rgimen poltico. Es el jefe del Estado y representa la unidad nacional, y como tal, fija la orientacin de la poltica nacional. La CN otorga facultades al Congreso que permiten un cierto control parlamentario sobre la actividad del Poder Ejecutivo, pudiendo llegar al juicio poltico. Atribuciones Delegadas: Las mismas tienen su origen en la ley. Por medio de sta el Congreso puede delegar limitadamente en el Ejecutivo algunas facultades que le son propias. Propias: Las mismas pueden clasificarse en: Referentes a la reglamentacin de la ley. Relacionadas con la funcin pblica Relacionadas con las FF. AA. Relativas a la administracin financiera. Atribuciones del Poder Ejecutivo Art. 99 CN Jefe supremo: de la Nacin, del gobierno y responsable poltico de la administracin general del pas. Facultades reglamentarias: expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecucin de las leyes nacionales. Funcin legislativa: participa de la formacin de las leyes con arreglo a la CN, las promulga y las hace publicar. Decretos de necesidad y urgencia: solo cuando circunstancias especiales excepcionales hicieren imposible seguir los trmites ordinarios previstos por la CN para la sancin de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los partidos polticos, podr dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que sern decididos en acuerdo general de Ministros que debern refrendarlos conjuntamente con el Jefe de Gabinete. Supervisin del Jefe de Gabinete: respecto de la recaudacin de rentas e inversin del presupuesto. Informes administrativos: puede solicitar, a todos los niveles jerrquicos, los informes que crea conveniente, estando stos obligados a facilitarlos. rgano Ministerial El rgano ministerial est compuesto por el Jefe de Gabinete y los Ministros, los cuales son elegidos por el Presidente. No integran el Poder Ejecutivo. Su nmero y competencia sern fijados por ley especial, teniendo a su cargo el despacho de los negocios de la Nacin, refrendando y legalizando los actos presidenciales por medio de sus firmas sin las cuales carecen de eficacia. Jefe de Gabinete Atribuciones Es pasible de juicio poltico. Ejercer la administracin general del pas. Expedir los actos y reglamentos necesarios para ejercer las facultades atribuidas y aquellas que le delegue el Presidente, con el referendo de los Ministros Secretarios del ramo al cual el acto o reglamento se refiera. Efectuar los nombramientos de los empleados de la administracin, excepto los que correspondan al Presidente. 17 Ejercer las funciones y atribuciones que le delegue el Presidente, y en acuerdo de gabinete, resolver sobre materias que indique el Poder Ejecutivo, o por su propia decisin en aquellas que por su importancia estime necesario en el mbito de su competencia. Enviar proyectos de ley de ministerios y presupuesto al Congreso. Hacer recaudar las rentas nacionales y ejecutar la ley de presupuesto, etc. Ministros Facultades En ningn caso pueden por s solos tomar resoluciones, a excepcin de lo concerniente al rgimen econmico y administrativo de sus respectivos departamentos. Responsabilidades Cada Ministro es responsable de los actos que legaliza y solidariamente de los que acuerda con sus colegas. rgano Gobernacin El rgano ejecutivo local es desempaado por el Gobernador, cuya eleccin y trmino de mandato est establecido en la misma Constitucin. En el ordenamiento provincial, el Gobernador representa lo que en la Nacin es el Presidente. Las provincias eligen a sus gobernadores sin intervencin del gobierno federal, siendo ellos los agentes naturales de este ltimo para cumplir y hacer cumplir la CN y las leyes nacionales. Abarca los tres poderes como agente. En el ejercicio de sus funciones, los gobernadores debern cumplir las leyes provinciales, siempre que stas no estn en pugna con la CN, con las leyes que en su consecuencia dicte el gobierno nacional y con los tratados celebrados con potencias extranjeras, ya que todos ellos son Ley Suprema de la Nacin y por lo tanto las provincias estn obligadas a su cumplimiento. rgano Interventor El rgimen de la intervencin en las provincias est contemplado en la CN, estableciendo que el gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantizar la forma republicana de gobierno o repeler invasiones exteriores y a requerimiento de las autoridades constituidas para someterlas o restablecerlas si hubiesen sido depuestas por la sedicin o por invasin de otras provincias. La intervencin es una facultad legislativa y solo excepcionalmente corresponde al Presidente de la Nacin. El rgano interventor es contingente y temporario, es decir, existe cuando el legislador ante determinadas circunstancias de hecho, manifiesta su voluntad de darle actividad funcional. Las funciones del Interventor son determinadas por las instrucciones que ste reciba del Presidente, que es quien dict el decreto de su nombramiento. La competencia del Interventor provincial no puede ser mayor que la del rgano intervenido, pero s puede ser menor; por lo tanto el Interventor no sustituye ntegramente a la autoridad local, sino que ejerce una actividad limitada al objeto de la intervencin. Como la intervencin es un recurso extrao, tiene el carcter de conservacin y no de innovacin del ordenamiento jurdico. Unidad 9 PODER DE POLICA Concepto Polica es la parte de la funcin administrativa que tiene por objeto la ejecucin de las leyes de polica. Por lo tanto debe quedar clara que la polica es una funcin y no un rgano de la administracin. Servicio Pblico es toda aquella actividad de la administracin pblica o de los particulares que tiende a satisfacer necesidades o intereses de carcter general, cuya ndole o gravitacin, en el caso de los particulares, requieren el control del Estado. Limitaciones a la libertad y derechos individuales Las limitaciones a los derechos individuales en razn de inters pblico se denominan polica y poder de polica. Polica es una modalidad de obrar, de contenido prohibitivo y limitativo que se inserta dentro de la funcin administrativa. Poder de Polica es la funcin legislativa que tiene por objeto la promocin del bienestar general, regulando a ese fin los derechos individuales reconocidos por la CN. Ella se extiende hasta donde sea conveniente o necesaria, siempre dentro de los lmites constitucionales. Se manifiesta a travs de normas generales, abstractas, impersonales, objetivas, con objeto ms amplio que la polica. Es una potestad del Estado manifestada a travs de sus rganos legislativos mediante leyes nacionales, provinciales y ordenanzas municipales. Alcances de las medidas de polica Alcance Negativo: En esta acepcin, polica consiste en las medidas traducidas en restricciones, limitaciones, prohibiciones y represiones, incluso en penas corporales o pecuniarias. 18 Alcance Positivo: Se identifica con la ayuda, fomento, asistencia, en tutela de bienes que merecen proteccin jurdica pblica. En esta modalidad no se una coercin sino medios persuasivos, indicativos o de promocin industrial. Evolucin del concepto de Poder de Polica La expresin poder de polica fue utilizada por primera vez por la Corte Suprema de los EE. UU., adquiriendo desde entonces, carta de ciudadana en el derecho pblico ingls y norteamericano. Nuestra CN contiene una serie de disposiciones anlogas (Art. 8 y 22), las cuales estatuyen que todos los derechos individuales estn condicionados por la ley. La ausencia en la CN de los EE. UU. De una norma que categricamente dispusiera la regulacin de los derechos individuales por la ley, dio origen a la Teora del Police Power, desarrollada por la jurisprudencia. Limitaciones administrativas y legales La limitacin jurdica de derechos subjetivos de los administrados es algo propio de la funcin administrativa a la facultad, atribucin o competencia del Estado de limitar los derechos individuales por razn del inters general, a ello se ha llamado poder de polica. Estas limitaciones afectan derechos individuales como la libertad y la propiedad principalmente. Las limitaciones administrativas con presupuesto legal encajan dentro de la mecnica operativa del rgimen jurdico de la administracin, sin necesidad de recurrir a otro poder, toda vez que la llamada polica, no es mas que una parte de la funcin administrativa sin autonoma jurdica alguna; y el poder de polica es solo parte de la funcin legislativa del Estado cuyo rgimen jurdico se debe al todo del que forma parte y en el cual se integra. Con la expresin poder de polica se hace referencia al poder de limitar mediante la ley los derechos reconocidos por la CN. Derechos Subjetivos y Polica Los derechos subjetivos de los administrados no son tan solo reconocidos por el ordenamiento jurdico, pues mucho de ellos les vienen dados por su naturaleza, por s condicin de hombres y de seres en libertad. El reconocimiento y proteccin del Estado transforma esa facultad natural del individuo de actuar en derecho subjetivo. Los derechos individuales preexisten a las leyes y los actos administrativos. El Art. 14 de la CN expresa que los habitantes gozan de los siguientes derechos: trabajar, ejercer industria lcita, navegar y comerciar, peticionar a las autoridades, de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino, de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, de usar y disponer de su propiedad...todo de conformidad con las leyes que reglamentan su ejercicio. Los derechos ya existen, y las leyes solo podrn regularlos fijando sus alcances y lmites, aunque la ley no sea promulgada, ya que estn reconocidos por imperativo constitucional. Lmites de las Limitaciones Puesto que las regulaciones policiales son una limitacin a la libertad individual, aquella est sujeta a los lmites garantas (razonabilidad, intimidad y legalidad) de relevancia normativa en cuanto al alcance y extensin del poder estatal para limitar reglamentando los derechos individuales. Tratamiento Jurisprudencial. Criterios Criterio Restringido: el criterio restringido entiende que el poder de polica consiste en la limitacin de los derechos individuales a fin de proteger exclusivamente la seguridad, moralidad y salubridad. Criterio Amplio: el criterio amplio entiende que el poder de polica restringe los derechos individuales no solo en resguardo de la seguridad, moralidad y salubridad pblica, sino tambin con el objeto de promover el bienestar general, el bien comn. Incluso en tutela de intereses econmicos de la comunidad se habla de poder de polica de emergencia. El Proceso y la Construccin Jurdica Argentina 1 Limitacin de derechos por razones de higiene, moralidad y seguridad. 2 Limitacin a la libertad contractual. 3 Limitacin por razones de prevencin sociales y econmicas. 4 Limitacin y cargas econmicas al particular en beneficio de la sociedad, constituyendo una polica de bienestar. 5 Intervencin estatal sustitutiva por razones econmicas, urbansticas y de seguridad nacional. Normas constitucionales y la Actividad Policial Art. 14 CN expresa que los habitantes gozan de derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio: de trabajar y ejercer toda industria lcita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines tiles; de profesar libremente su culto; de ensear y aprender. Art. 18 CN. Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho 19 de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinar en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin... Art. 19 CN Garanta de intimidad: las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de los que ella no prohbe. La libertad, es decir, la capacidad de hacer lo que la ley no prohbe, es anterior a la ley y a toda constitucin; sta solo protege, en consecuencia, aquella importa tambin un lmite a la competencia pblica reglamentaria. Art. 28 CN Los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio. O sea que, por va reglamentaria no se podr mudar, modificar, cambiar de naturaleza, forma o estado, los derechos que la CN avala. Este principio obliga a ponderar con prudencia las consecuencias sociales de la decisin, para evitar la arbitrariedad por prohibiciones injustificadas o por excepciones inusuales. Potestad Reglamentaria La actividad policial se exterioriza por las mismas formas jurdicas que el resto de la actividad estatal: Son fuentes: Leyes de Polica: son leyes reglamentarias de derechos, formalmente dictados por el rgano. Reglamentos: Ley material, acto con disposiciones generales que dicta el rgano ejecutivo, con fuerza vinculante que no se agota con su aplicacin. Ordenanza: Como expresin de normas policiales delegadas que rigen el mbito local. Edictos de Polica Eran cuerpos legales que en el derecho romano autorizaban, segn las pocas, a los magistrados, pretores, cnsules y gobernadores de las provincias del Imperio. Eran verdaderas ordenanzas que imponan deberes pblicos a los ciudadanos. Esta concepcin presenta al edicto como una manifestacin de la autoridad, estableciendo su conducta de sancin ante determinadas manifestaciones perturbadoras. El estado de derecho rechaza esta nocin, no pudindose promulgar sanciones represivas sin que se funden en normas legales superiores. Esto fue concretado en la Ley 13030, que en su Art. 7 Inc. a) establece que el Jefe de la Polica Federal podr emitir y aplicar edictos dentro de la competencia asignada por el Cdigo de Procedimiento en lo Criminal para reprimir actos no previstos por las leyes en materia de seguridad, dictando reglas de procedimiento para su aplicacin. Con la expresin edictos la ley pretende salvar lo imposible: delegar lo indelegable sobre penas y libertades personales. Los edictos solo pueden ser reglamentos internos para regular el modo de proceder de los funcionarios y agentes de la polica, pero no reguladores de conducta administrativa externa de cualquier administrado. La Corte Suprema declara inconstitucional los edictos represivos del Jefe de la Polica Federal (solo que no estn sujetos a control judicial suficiente). Orden Policial: expresa un acto administrativo particular en ejercicio de funciones administrativas policiales. Es la concrecin de una situacin ya establecida en una ley o reglamento administrativo policial, pero en relacin con los particulares (Ej. Avisos, intimaciones, requisitorias y advertencias) Autorizacin y Permiso: son dos actos de administracin policial de carcter precautorio. Autorizacin: comporta una atribucin. Existe el reconocimiento de un derecho preexistente pero que no puede ejercerse sin previa autorizacin de la administracin, aparece como una limitacin al libre ejercicio del derecho de los individuos. Permiso: comporta una excepcin. Tiende a satisfacer el inters de un particular sin relacin con el pblico. El particular se beneficia con la ventaja que le produce el bien comn. Es una tolerancia precaria concedida discrecionalmente que no crea ningn derecho subjetivo a favor del sujeto. POLICIA DE EMERGENCIA DERECHO DE EMERGENCIA La polica de emergencia se justifica por el razonable ejercicio de los reglamentos, garantas y derechos constitucionales. La emergencia se caracteriza por lo transitorio de la situacin que lo motiva; pero es cierto que a veces las llamadas leyes de emergencia tienen una larga permanencia. La emergencia puede responder a muy diversas causas. Se ha llegado a legitimar la constitucionalidad de leyes, ordenanzas que limitan excepcionalmente los derechos bajo la frmula de temporalidad y emergencia. (Ej. Ley 22334 Ejecucin concursal de empresas intervenidas por la sola voluntad estatal. Ley 21526 Intervencin sustitutiva de entidades financieras). DISTRIBUCIN DEL PODER DE POLICA Desde el punto de vista constitucional, nacin y provincia cuentan con competencias para reglamentar y limitar legislativa o administrativamente el ejercicio de los derechos. En ese sentido se habla de poderes concurrentes entre el estado soberano y los estados miembros autnomos. 20 Segn la CN, el poder de polica es en sentido amplio: competencia federal, significando limitar derechos individuales. En sentido estricto: de competencia judicial siendo limitacin de derechos individuales solo por motivos de salubridad, moralidad y seguridad pblica. Los municipios regulan materias propias de carcter urbano, casi toda la materia de seguridad e higiene y en especial sobre bienes pblicos municipales. Distintas manifestaciones del poder de polica, seguridad, higiene, moralidad, bienestar general y prosperidad La mayora de los estudiosos sobre la polica administrativa hacen diversas clases de clasificaciones. Cuando se defina como actividad tendiente a mantener el orden pblico, se manifestaba como fundamental la divisin tripartita de polica de seguridad, moralidad, salubridad e higiene. Los autores ajustan todos sus estudios a estas clases de polica. Al mismo tiempo la denominacin de polica de seguridad, de moralidad y de salubridad presentaba variedades tan diversas que dificultaban el encuadre clsico de presentacin simplista. Las materias no son estables, pues con el correr del tiempo presentan modalidades y resulta muy difcil definir el contenido de cada una de estas tres clases de polica. La clasificacin antigua que mostraba a la polica de seguridad como aquella que tutelaba la paz y los derechos fundamentales; a la polica de moralidad como la custodia de las costumbres y la moral pblica; a la polica de salubridad como la que tutela la higiene y sanidad pblica, se encuentran en crisis. No es serio sostener una clasificacin que no se ajusta a la realidad. Restricciones al dominio privado CC Normas nacionales y locales: Las restricciones se califican en pblicas y privadas. Las primeras se rigen por el derecho administrativo. As lo establece el CC al decir que las restricciones impuestas al dominio privado solo en inters pblico son regladas por el derecho administrativo (Art. 2611). Las restricciones en el inters pblico se establecen para que el derecho de propiedad no resulte incompatible con determinados intereses, es decir, con el inters general que tiene a su cargo el Estado. Las restricciones implican una actividad de polica sobre la propiedad privada cuando tiene contacto con bienes del dominio pblico ejercida preferentemente dentro del mbito municipal. (Ej. Ley 1260 Orgnica de la ciudad de Buenos Aires, traa al respecto disposiciones sobre altura lnea de edificacin de los edificios particulares, sobre construcciones de teatros, templos, escuelas y otros edificios destinados a reuniones pblicas. Tambin facultaba a la municipalidad para dictar el reglamento higinico de edificios pblicos, casas de diversin e inquilinato). El Art. 1071 CC no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Unidad 10 SERVICIOS PBLICOS Nocin conceptual Marienhoff dice que servicio pblico es uno de aquellos temas que justifica que el derecho administrativo es un derecho en formacin, siendo uno de los temas mas discutidos, se han de sealar tres direcciones en cuanto a la nocin de servicio pblico: 1 Que se considera como servicio pblico todo acto del Estado, cuyo cumplimiento debe ser asegurado por los gobernantes. 2 Que se considera como servicio pblico toda actividad de la administracin pblica. 3 Que considera como servicio pblico una parte de la actividad de la administracin pblica. Segn la Doctrina existen dos concepciones: 1 Orgnica: Para esta concepcin, el servicio pblico es toda actividad del Estado y sostiene que el Estado no es una soberana sino una cooperacin de servicio pblico controlados por el gobernante. Parte de la idea del sujeto que lo presta. 2 Funcional: Para esta concepcin, no considera al servicio pblico por quien lo presta, sino por la necesidad que satisface. Parte de la idea , no del sujeto que lo presta sino desde el punto de vista de la necesidad que ese servicio satisface. Clasificacin de los servicios pblicos 1 Propios: Son los que presta directamente el Estado y que se hallan ligados directamente al ejercicio de su autoridad o a los derechos fundamentales de los habitantes, pero tambin pueden ser prestados por los concesionarios. 2 Impropios: Son los prestados por los particulares o aquellos que satisfacen necesidades colectivas o intereses pblicos, el Estado no les presta o no les otorga la concesin de los mismos, pero s los autoriza (Ej. El transporte pblico). Elementos de los servicios pblicos 1 La prestacin de la administracin debe ser dirigida directa o indirectamente a personas que pueden ser individualizadas. Cuando se hace en forma directa la propia administracin realiza la prestacin; y cuando se hace en forma indirecta la prestacin la lleva a cabo a travs de los administrados, bien sea que acten en forma individual o bajo la forma de empresa. 21 2 El servicio pblico debe satisfacer una necesidad de inters pblico. 3 La titularidad del servicio pblico debe estar sujeta al Estado, y esa titularidad es intransferibles. Caracteres jurdicos Segn la Doctrina, el servicio pblico tiene cuatro caracteres jurdicos, pero para algunos autores se eleva a cinco, que es la obligatoriedad de prestar el servicio por parte de quin lo tiene a su cargo. 1 Continuidad. Es el carcter esencial del servicio pblico, ya que hace a su propia existencia. Quiere decir que la prestacin no puede ser interrumpida ni paralizarse dado que se ha establecido en beneficio de toda la colectividad. 2 Regularidad. Un servicio es regular cuando presta en forma correcta y de acuerdo con la reglamentacin vigente (Ej. El transporte pblico, el cual debe sujetarse a horarios de salida, paradas, llegadas, etc.). 3 Generalidad. Todos los administrados tienen el derecho de exigir la prestacin del servicio pblico (Ej. El uso del servicio ferroviario). 4 Uniformidad. En virtud del mismo, la tarifa debe ser nica para cada clase de categora de servicio. Relaciones entre el Servicio Pblico y el Derecho Administrativo Para realizar o llevar a cabo el servicio pblico, muchas veces deber recurrirse a otras instituciones del Derecho Administrativo (Ej. Al dominio pblico, como ocurre en el servicio pblico del transporte, ya que requiere del uso de la va pblica urbana; al acto y al contrato administrativo para lo relacionado con la concesin del servicio pblico; al poder de polica para su disciplina y su orden en la prestacin del servicio pblico. El Derecho Privado en los Servicios pblicos Lo que hoy se considera un servicio pblico, en su origen fue una actividad que estuvo a cargo de los administrados o particulares como consecuencia del liberalismo econmico y de la libertad poltica. Posteriormente, debido a las ideas socialistas, las cosas cambiaron en los principales pases y los servicios pblicos pasan a manos estatales. Actualmente existe una tendencia a que la prestacin del servicio pase a manos privadas; es la denominada privatizacin del servicio pblico. Rgimen Jurdico Hace falta un rgimen especial para que la actividad se regule o no, ya que si no hay se regir por los principios bsicos del derecho Administrativo. Los servicios pblicos propios estn sujetos a un rgimen especial de derecho pblico, mientras que los impropios estn sujetos a un rgimen de autorizacin, permiso y reglamentacin. En cuanto a la jurisdiccin competente motivada de la prestacin del servicio pblico (industrial, comercial) realizada por el Estado o concesionario debe ser contencioso administrativo. Creacin Organizacin Suspensin Creacin. Por lo general el legislador es el rgano competente para crear un servicio pblico, esto es as porque en algunas oportunidades el servicio pblico se realiza bajo la forma de un monopolio de hecho, y por consiguiente los particulares estn privados de ejercer su propia actividad como lo establece el Art. 14 de la CN. Organizacin. Consiste en la determinacin de las reglas generales y particulares a que habr de ceirse. Estas reglas se referirn a la determinacin de los recursos de que dispondr, y al rgimen a la que deben sujetarse. Suspensin. Por aplicacin del paralelismo de las formas y de la competencia, para suprimir el servicio es necesario un acto de la misma materia de aquel que lo ha creado. La suspensin del servicio supone una manifestacin de voluntad del Estado, el cual declara que esa necesidad de inters general no necesita ser satisfecha por el procedimiento del servicio pblico, el cual puede ser entregado a la iniciativa privada. Unidad 11 LA RETRIBUCIN EN LOS SERVICIOS PBLICOS La retribucin es lo que el usuario va a pagar por esos servicios o prestaciones que se brindan. La retribucin puede ser gratuita, onerosa o lucrativa. Gratuidad. Es prestar un servicio sin que los usuarios abonen concretamente una suma por la prestacin correspondiente (Ej. Polica de seguridad. Es costeado por la comunidad a travs de impuestos cuyo monto no guarda proporcin con el servicio recibido). Onerosidad. Importa que el usuario debe abonar una suma en pago de la prestacin que le es suministrada, pero el servicio pblico oneroso no significa que sea lucrativo. La onerosidad existe por el solo hecho de que el servicio no es gratuito, aunque el pago que realiza el usuario solo cubra el costo de la prestacin (Ej. Correo, se paga el costo). Lucrativo. Cuando el importe que abona el usuario cubre el costo ms un porcentaje en concepto de beneficio a favor de quien realice la prestacin (Ej. Agua, gas, energa elctrica, etc.). Situacin Jurdica del Usuario La autorizacin del servicio pblico crea un vnculo entre la entidad que lo presta y el usuario, imponiendo una obligacin a uno y a otro. Al respecto se han desarrollado tres teoras. 22 TEORA DE LA NATURALEZA JURDICA PRIVADA: Teora contractual. Segn esta teora, el usuario se vincula contractualmente con la entidad que presta el servicio por medio de un contrato de adhesin. Este contrato por la naturaleza comercial o industrial que tenga, se regir por el derecho privado. TEORA DE LA NATURALEZA JURDICA PBLICA: Descarta la teora contractual. Sostiene que la situacin del usuario no es contractual sino reglamentaria. El servicio pblico fue organizado unilateralmente. Los particulares tienen derecho a usarlo conforme segn las reglamentaciones que rigen su funcionamiento. El usuario se encuentra colocado en una situacin objetiva de la cual derivan derechos y obligaciones para ambas partes. TEORA ECLCTICA: Sostiene que en ciertos supuestos, cuando el servicio tenga un carcter mas administrativo que industrial, la reglamentacin sera tanto o ms intensa, y por lo tanto abarcara mas aspectos de las relaciones entre el servicio y el usuario. Conclusin: La ms aceptada es la teora reglamentaria, no abstracta. Cuando el legislador lo establezca y el servicio lo permita, por excepcin puede aceptarse la tesis contractualista. Proteccin Legal del Usuario Depende de la naturaleza del servicio pblico. Los servicios pblicos que presta el Estado, la relacin que hay entre el Estado y el usuario, es reglamentaria. Gestin de Servicios Pblicos El servicio pblico puede ser prestado por gestin directa o indirecta de la administracin o bien por gestin mixta. Gestin directa: la administracin es centralizada. Gestin indirecta: de acuerdo al sistema liberal o industrialista, se realiza por medio de la locacin de servicios, por medio de concesiones del servicio pblico o por medio de cooperativa. Gestin mixta: la misma se lleva a cabo por medio de sociedades declaradas mixtas. Colaboracin de los Particulares en el Funcionamiento del Servicio Pblico Se refiere a los servicios pblico propios, es decir, de los que se hallan a cargo del Estado. La colaboracin de los particulares en los servicios pblicos se justifica por la imperfeccin en la actividad de los funcionarios y empleados pblicos y por la necesidad de que en la comunidad estatal cada uno coopere en la medida de sus posibilidades al bien comn. La Doctrina considera tres especies de colaboracin de los particulares: 1 Por va de la actividad paralela: La colaboracin por actividad paralela, se produce cuando un particular o administrado realiza una actividad de beneficio general que el Estado ya tom a su cargo con carcter de servicio pblico (Ej. Establecimientos privados de enseanza; hospitalarios; etc.). 2 Por va de la participacin voluntaria o forzada: Se produce cuando la intervencin del particular o administrado se realiza por voluntad del mismo o bien por imposicin del Estado. Encontramos dos supuestos: 1 Participacin Voluntaria: en este sentido puede mencionarse el concesionario de un servicio pblico; el co-contratante de la administracin cuya actividad tiende a la ejecucin de un servicio pblico. 2 - Participacin Forzada: el servicio militar obligatorio; la lucha contra las plagas agrcolas; contra las enfermedades ganaderas; etc.). 3 Por va de injerencia: La misma tiene lugar cuando un administrado particular sin ttulo legal o mandato administrativo realiza actos o ejecuta hechos que beneficial a la administracin Pblica, en cuanto sta tiende a satisfacer necesidades generales. Unidad 12 ACTOS ADMINISTRATIVOS ACTIVIDAD DEL PODER EJECUTIVO Constituciones revolucionarias de Francia: el gobierno adopta las medidas de trascendencia para toda la comunidad, a la administracin le correspondan las decisiones que afectaban los intereses comunitarios, pero no su misma subsistencia. ACTIVIDAD DEL PODER EJECUTIVO: JURDICA Y NO JURDICA Conviene considerar el problema desde tres puntos de vista: 1 Constitucional: el rgano ejecutivo debe actuar respetando los lmites sealados por la CN, por lo tanto si se excede en sus actos deben ser analizados a pedido de parte por el rgano judicial, y en su caso anulados. La CN contiene dos disposiciones bsicas: a) inviolabilidad de la defensa en juicio; b) corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nacin el conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la CN as como todo asunto en que sea parte. 2 Legislativa: en el orden nacional no hay disposicin que establezca que los actos de gobierno del rgano ejecutivo no son judiciales. En el orden provincial, algunos cdigos en lo contencioso administrativo as lo establecen. 23 3 Jurisprudencia: en el orden nacional se ha afirmado no resolver los actos que tienen un contenido poltico. Los casos ms importantes en nuestro pas de actos de gobierno son los referidos a la declaracin del estado de sitio y a la intervencin federal de las provincias. En ambos supuestos, la CN seala las circunstancias que deben existir para dictar esos actos. ACTOS ADMINISTRATIVOS Y ACTOS DE GOBIERNO Diferencias El acto de gobierno es unilateral, as como tambin los administrativos. El acto de gobierno debe emanar de la mxima jerarqua administrativa, en el orden nacional es el Presidente. Los actos de gobierno sern las grandes decisiones qUe afecten al Estado como un todo, como seran las medidas relativas a la seguridad interior o a la organizacin general; mientras que los simples actos administrativos no tienen esa caracterstica y afectan a una o varias personas. LA FUNCIN ADMINISTRATIVA Y EL ACTO DE GOBIERNO En muchas oportunidades la actividad de la administracin no se agota en la formulacin de los actos administrativos, sino que exige la operacin material de carcter administrativo que sirve para la ejecucin del acto. La ejecucin material del acto administrativo comporta un hecho administrativo. DIFERENCIA CON EL ACTO CIVIL El rgano administrativo en ejercicio de sus funciones administrativas puede dictar un acto regido por el derecho pblico, pero tambin puede ocurrir que el acto dictado por el rgano ejecutivo se rija parcialmente por el derecho privado. Los actos administrativos son dictados por rganos estatales al rgano ejecutivo. Cuando contienen obligaciones, obliga a quienes va dirigido; mientras que la declaracin de voluntad en derecho privado solo puede fundar obligaciones a los propios declarantes. El acto de derecho privado tiene en general un fin econmico de incremento patrimonial, mientras que el acto administrativo es de inters pblico. Un acto de derecho privado no puede ser ejecutado forzosamente a menos que el rgano judicial resuelva que as lo sea; mientras que el acto administrativo en algunos supuestos, cuando la ley expresa o implcitamente le ha otorgado ejecutoriedad, pudiendo ejecutarse sin necesidad de recurrir al rgano judicial. ACTO ADMINISTRATIVO Y ACTO DE ADMINISTRACIN Los actos administrativos externos producen efectos con relacin a terceros, siendo los actos administrativos propiamente dichos. Los actos administrativos internos se producen en el interior de la administracin, llamados actos de administracin (Ej. Sancin disciplinaria). Diferencias Publicidad: Los actos administrativos se notifican y/o publican. Los actos de administracin no necesitan ser notificados. De los actos administrativos internos no nacen derechos subjetivos a favor de terceros: Se entiende que la regla de la inmutabilidad de los actos administrativos no es aplicable. No son recurribles en sede judicial, salvo cuando afecte el status jurdico de un funcionario pblico. Clasificacin Los actos administrativos pueden tener efectos exteriores, vale decir, con relacin a terceros, o pueden tener efectos interiores produciendo en el interior de la administracin (Ej. Orden dada por el superior al inferior). 1 segn del rgano del cual emanan Unipersonal: el acto es una decisin. Colegiado: el acto que resulte ser el producto de la deliberacin que haya celebrado el grupo. 2 segn los sujetos que intervienen Simples: en cuya emanacin interviene un slo rgano, aunque sea individual o colegiado. Compuestos: es el resultado de la participacin de varios rganos, cada uno de los cuales dicta un acto preparatorio que se une a los otros para constituir un acto final. Complejos: resulta del conjunto de varios rganos administrativos que pueden ser de igual o distintos entes pblicos. El acto debe reunir cierta unidad de contenido para dictar un solo acto. Colectivos: resulta del conjunto de las voluntades de varios rganos con contenido y finalidad comn. En el acto colectivo hay una sola declaracin de voluntad pero concurren varios a formarlo. 3 Segn la funcin que juega la voluntad de la administracin en la produccin de los efectos jurdicos Negocio jurdico: consiste en una declaracin de voluntad del rgano administrativo que produce los efectos jurdicos requeridos. Mero acto administrativo: los efectos jurdicos se producen por mandato legal 4 segn los actos hacia los administrados 24 Actos que aumentan las facultades, poderes y derechos de particulares. Puede ampliarse la esfera de los particulares; la admisin; la autorizacin administrativa de polica; la concesin; la dispensa (es un acto que exime a una persona del cumplimiento de una obligacin); actos que limitan las facultades, poderes y derechos de los particulares; rdenes que crean obligaciones para determinadas personas, pudiendo ser negativas o positivas; actos traslativos de derechos; actos extintivos de derechos; actos putativos. 5 segn su forma de expresin Expreso: es cuando existe una clara exteriorizacin de la declaracin de voluntad en juicio. Tcito: no hay declaracin de voluntad ni conducta a la que se pueda atribuir sentido en virtud de una interpretacin racional. 6 segn al sujeto al que se refiere Puede dirigirse a un destinatario determinado, como puede ser el nombramiento de un funcionario, o bien a una pluralidad de destinatarios identificados o identificables y a una generalidad de personas que en principio puede ser imposible de determinar. Elementos esenciales del acto administrativo Segn la Ley 19549 ellos son los siguientes: Competencia: El acto administrativo debe ser dictado por una autoridad competente. El Estado por medio de sus rganos ejecutivos y de rganos jurdicos menores podr dictar actos administrativos. Causa: La causa del acto administrativo debe sustentarse en los hechos y antecedentes que sirvan como tal, como as el derecho aplicable, los cuales deben existir al tiempo de emitirse el acto. Objeto: El objeto del acto administrativo es la resolucin que en el caso concreto adopta la autoridad. Debe ser cierto, fsica y jurdicamente posible. El objeto sera imposible cuando el mismo est prohibido por la ley. Procedimiento: el procedimiento del acto administrativo es el conjunto de reglas que rigen la elaboracin de esos actos. Cada uno de los actos combinados conserva ntegramente su individualidad. Todos los actos deben estar encaminados a producir efectos jurdicos. Deben estar vinculados causalmente entre s. El procedimiento con garanta del particular (legitimidad), establece la Ley 19549 que los interesados tienen derecho al debido proceso, el cual comprende: derecho a ser odo; a ofrecer y producir prueba y a una decisin fundada. Motivacin: El acto administrativo deber ser motivado, expresndose concretamente las razones que llevan a la administracin a dictar el acto. Finalidad: La finalidad del acto administrativo consiste en la satisfaccin del inters pblico. Forma: Formada la voluntad en el mbito de la administracin, sta debe exteriorizarse refirindose la forma al modo en cmo se debe declarar la voluntad. La forma escrita del acto administrativo es preferible ya que permite la prueba de su existencia. Elementos Accidentales del Acto Administrativo Modo: Es la carga impuesta a la persona a favor de quien se concede el acto administrativo para beneficio del que lo dicta. Trmino: Indica el da desde el cual debe tener eficacia el acto o desde el cual la eficacia del mismo debe cesar. Caracteres del Acto Administrativo Ejecutoriedad: El fundamento poltico es satisfacer los intereses generales. El fundamento jurdico consiste en que una disposicin expresa o razonablemente implcita del ordenamiento positivo, otorgue a determinados actos administrativos ejecutoriedad. Efectos de la ejecutoriedad: el obligado a cumplir el acto debe realizarlo si ste no tiene vicios de legitimidad manifiesta; si es manifiesta, el afectado deber demandar la nulidad probando los vicios. Si el derecho positivo lo autoriza, la administracin podr efectuar la ejecucin coactiva del acto por medio de sus agentes. Medios de la ejecutoriedad: a) Ocupacin: la administracin podr entrar en posesin del bien hacindolo ocupar por su agente. b) Ejecucin de muebles e inmuebles: por esa va se hace efectivo el apremio sobre el patrimonio del particular. c) Ejecucin directa: la misma procede en el caso de que imponga al particular una prestacin que implique actividad material y fungible. d) Coaccin directa: se aplica a las prestaciones no fungibles. Son aquellas que el obligado debe prestar personalmente y no puede ser sustituido. Se trata de compulsin sobre las personas, el uso de la fuerza pblica; es un procedimiento especial de coaccin directa utilizado para vencer la resistencia a las ordenes administrativas y que se justifica por razones de seguridad. e) Coaccin indirecta: para la ejecucin del acto administrativo se utiliza una sancin a los efectos de hacer cumplir la orden administrativa. Podr imponerse a los particulares una multa si la ley lo autoriza. 25 Legitimidad: Todo acto que sea perfecto y eficaz se presume legtimo. Es decir, que ha sido dictado de acuerdo al ordenamiento jurdico vigente. Su fundamento radica en las garantas subjetivas y objetivas que preceden a la enunciacin de los actos administrativos. Reglamentos: su distincin de los actos administrativos El rgano ejecutivo puede dictar una declaracin concreta, de all que la doctrina distinga los actos administrativos de los reglamentos. stos se dirigen a un sujeto indeterminado, es decir, a todo aquel que se encuentra en cierta situacin particular. La administracin puede en cualquier momento extinguir en sede administrativa un reglamento, mientras que no podra hacerlo si se trata de un acto administrativo que ha creado derechos subjetivos a favor de particulares, en cuyo supuesto debe acudir a la va jurdica. Un reglamento entra en vigencia a partir de su publicacin en el Boletn Oficial, mientras que el acto administrativo se notifica directamente al interesado. El reglamento tiene una vigencia indeterminada en el tiempo, mientras que el acto administrativo se agota en el caso concreto a que aplica. El reglamento no puede, en principio, ser retroactivo, en cambio el acto administrativo puede serlo en algunas situaciones. Unidad 13 REVOCACIN Nocin conceptual Es el retiro unilateral de un acto vlido y eficaz por motivo sobreviniente, o de un acto irregular, sea que en ambos supuestos los actos hubiesen emanado del ejercicio de las facultades regladas o discrecionales de la administracin. Fundamento de la Facultad de Revocar El mismo debe surgir expresa o implcitamente de la norma jurdica. La potestad expresa puede ser especfica o genrica. En algunos casos puede ser implcita, cuando ocurre por falta de atribucin expresa, toda una materia sea reservada por disposicin implcita en el ordenamiento jurdico, a la esfera discrecional de la administracin. Es decir que el fundamento de la revocacin debe encontrarse en los siguientes elementos: Disponibilidad por parte de la administracin de los efectos del acto de revocar. La atribucin del poder revocatorio de la administracin debe surgir de una norma jurdica. Revocacin y nulidad Revocacin por razones de oportunidad: El Art. De la Ley 19.549 se refiere a la revocacin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que provoca a los interesados, a los efectos de satisfacer lo mas adecuadamente posible las exigencias del inters pblico. La administracin pblica puede proceder a la revocacin de un acto, dictando o no un nuevo acto que estuviera conforme a las circunstancias de hecho imperantes en el momento. Sern revocables por inoportunidad y con indemnizacin, los actos emanados de la actividad discrecional y reglada de la administracin en beneficio de los derechos que tienen los particulares que han sufrido un menoscabo patrimonial. Funcin: En la revocacin por razones de oportunidad, tiene carcter constitutivo y produce sus efectos ex nunc (hacia el futuro). Revocacin por razones de ilegitimidad: En este supuesto, la revocacin procede con respecto a los actos emitidos en contradiccin con el ordenamiento jurdico vigente o con los principios bsicos sobre legitimidad. Si la administracin elimina directamente el acto viciado, ese acto de revocacin tendr naturaleza declarativa y sus efectos son ex tunc (hacia el pasado) en los casos de nulidad absoluta, y con efectos ex nunc (hacia el futuro) en los casos de nulidad relativa. La Ley 19549 dice que debe revocarse el acto irregular, o sea de nulidad absoluta, salvo que el mismo hubiera generado derechos subjetivos que se estn cumpliendo, tambin deber declararse la nulidad en sede judicial. En los actos de nulidad relativa el principio es la irrevocabilidad en sede administrativa; estas limitaciones se refieren a los actos notificados o eficaces. Funcin: En la revocacin por razones de ilegitimidad, la administracin extingue el acto viciado, teniendo carcter declarativo y sus efectos son ex tunc (hacia el pasado) en los casos de nulidad absoluta, mientras que en casos de nulidad relativa los efectos son ex nunc (hacia el futuro). NULIDAD En algunos supuestos, el vicio puede resultar tanto de las normas constitucionales como de los decretos del Poder Ejecutivo no refrendado por el Ministro, como tambin de las normas reglamentarias (la administracin pblica puede demandar la nulidad de sus propios actos). 26 Las nulidades tienden a reafirmar la vigencia del ordenamiento jurdico, trata de asegurar el inters de la administracin al inters colectivo. Puede ser solicitado por solo el legitimado quien tenga un derecho subjetivo o un inters legtimo afectado por el acto viciado -. La administracin por medio de la accin de lesividad puede pedir la anulacin de sus propios actos ante la justicia. Lo nulo de nulidad absoluta no es susceptible de saneamiento. El acto anulable puede ser saneado mediante confirmacin o ratificacin. El acto nulo de nulidad absoluta es insanable en los siguientes caso (Art. 14): Cuando la voluntad de la administracin resultare excluida por error esencial; dolo en cuanto tenga como existencia hechos inexistentes o falsos; violencia fsica o moral contra la gente, o a la simulacin absoluta. Cuando fuere emitido mediando incompetencia de razn, materia, territorio o de grado; falta de causa por no existir o por ser falsos los hechos o el derecho invocado o por violacin de la ley aplicable a las formas esenciales o de la finalidad que inspir su dictado. En el derecho civil, la nulidad puede ser declarada por el juez sin peticin de parte; en el derecho pblico es a pedido de parte. CADUCIDAD Y REVOCACIN Caducidad es siempre una sancin por incumplimiento, la cual no debe confundirse con la revocacin por ese motivo. Se aplica fundamentalmente en los contratos administrativos, como por ejemplo la concesin de servicios pblicos. El incumplimiento debe ser grave, reiterado y culpable. La sancin debe aplicarse previa intimacin al interesado para que cumpla con sus obligaciones. Declarada la caducidad, el interesado pierde los derechos concedidos. ANULACIN DE OFICIO LMITES En el caso de ilegitimidad manifiesta, bien sea por dolo, vicio o error, el rgano podr generar la anulacin del acto. En los casos en que se haya creado y gozado derechos subjetivos a favor del particular, la anulacin solo se podr realizar con intervencin judicial. LA ESTABILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL Para que el acto sea inmutable, la corte Suprema estableci distintos requisitos: Acto unilateral: la jurisprudencia excluye a los contratos, ya que en el orden nacional la Ley 19549 establece que los mismos se regirn por sus leyes especiales (Ej. El contrato de obra pblica se regir por la Ley 13064). Acto individual: la Corte Suprema se refiere al acto con contenido concreto, es decir, el acto administrativo en estricto. Se excluyen los reglamentos. Acto de administracin activa: enunciacin que hace presumir que la Corte Suprema admite la existencia de una administracin que produzca actos con contenido jurisdiccional. No es aceptable el criterio de que la administracin pueda producir actos con contenido jurisdiccional, de manera que carece de relevancia el agregado de la administracin activa. Acto irregular: en general se considera acto regular al que no adolece de vicios graves. Es decir, los actos vlidos y los anulables. La Ley 19549 Art. 14 y 15, clasifica a los actos en nulos y anulables; los Arts. 17 y 18 los clasifica acto afectado de nulidad absoluta y acto regular o anulable; con referencia al acto nulo de nulidad absoluta, sera un acto afectado de un vicio grave, considerado entonces en irregular y debe ser sustituido o revocado por razones de ilegitimidad. Que el acto declare un derecho subjetivo: es aquel por el cual el particular adquiere el derecho de poder exigir algo al Estado o poder hacer algo frente a l. RGIMEN DE LA LEY N 19549 Esta ley se ocupa de la extincin del acto administrativo por razones de ilegitimidad separando los supuestos del acto regular. La Corte Suprema y la ley consideran solo el supuesto del acto regular del que hubiera nacido el derecho a favor del administrado, el que no puede ser revocado o sustituido en sede administrativa y establece tres excepciones: Que el interesado hubiere conocido el vicio. La revocacin, modificacin o sustitucin del acto le favorecieron sin causar perjuicio a terceros. Si el derecho hubiera sido otorgado vlidamente a ttulo prendario. Art. 15: dice que los vicios leves que impidan la existencia de algn elemento esencial se harn anulables en sede judicial. Art. 17: otorga inmutabilidad a los actos nulos que hayan generado derechos que se estn cumpliendo, en cuyo caso la administracin deber solicitar su anulacin en la va judicial. Art. 18: en el supuesto de revocacin en sede administrativa de actos anulables, el acto en el que el administrado haya conocido el vicio. Unidad 14 LOS VICIOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO 1 VICIOS EN EL SUJETO 27 Incompetencia por razn de materia: Puede ocurrir que el rgano administrativo exceda su competencia invadiendo la de los rganos legislativo o judicial o que invada la esfera de competencia de un rgano que no forma parte de su pirmide jurdica (Ej. Actos que dicta un rgano del Ministerio de Economa en materia que es propia del Ministerio de Defensa). Incompetencia por razn de grado: En la escala jerrquica, el inferior no puede dictar un acto que sea de la competencia del superior, ni el superior dictar, en principio, alguno fuera de la exclusiva competencia del inferior. Incompetencia por razn de territorio: El acto emitido, mas all del mbito fsico dentro del cual debe actuar el rgano o la entidad, es un acto nulo de nulidad absoluta. Incompetencia por razn de tiempo: Encontramos varias hiptesis: 1 Que el agente decida antes de tiempo en que su decisin hubiera sido vlidamente posible. 2 Que el agente toma su decisin despus del tiempo en el cual ella pudo haber sido vlidamente tomada (Ej. El acto dictado en estos casos es nulo de nulidad absoluta e insanable). Capacidad: Trata de la referencia a la del funcionario como persona fsica, que constituye uno de los elementos del rgano. 2 VICIOS EN EL OBJETO Si el acto tuviera un objeto que no fuera cierto o se tratara de actos que no fueran fsica y jurdicamente posibles, estos actos sern nulos de nulidad absoluta. 3 VICIOS EN LA CAUSA La causa es el antecedente de hecho y de derecho que ha de considerar la administracin para dictar el acto. Un vicio en la causa afectara la validez del acto si se prescindiera de dichos antecedentes. 4 VICIOS EN LA FORMA Vicios de procedimiento que se emplea para la informacin del acto: En la forma del acto deber observarse las reglas del procedimiento que establece el derecho positivo y as lo indica el Art. 7 inciso d): Antes de su emisin deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y lo que resulte implcito del ordenamiento jurdico, sin perjuicio de los que establezcan otras normas especiales. Vicios de la exteriorizacin del acto: La ley indica que el acto administrativo se exteriorizar por escrito, indicando lugar y fecha en que se dicte, como as tambin deber contener la firma de la autoridad que lo emita. Vicios con respecto a la comunicacin a los particulares: Es la eficacia. La misma se puede efectuar a travs de la publicacin o notificacin. 5 VICIOS DE LA MOTIVACIN El acto debe ser motivado poniendo de manifiesto en forma correcta las razones que inducen a emitirlo, consignando los recaudos relativos a los antecedentes de hecho y de derecho que le sirvan de causa. 6 VICIOS EN EL FIN El acto que rene todos los elementos pero que se dicta con un fin distinto al previsto por el legislador, es un acto viciado, llamndose desviacin de poder. Supuestos: 1 Que el funcionario acte con un fin personal. 2 Actos realizados con el fin de beneficiar a terceros. 7 VICIOS DE LA VOLUNTAD No es uno de los elementos administrativos porque no interviene en su estructura, pero est circunstanciada por los dems elementos. En el campo del derecho administrativo los vicios que afectan la voluntad son: error, dolo y violencia. Tambin se estudia la simulacin como un defecto autnomo del acto administrativo. 8 VICIOS EN LAS CLUSULAS ACCESORIAS Las clusulas son a condicin, modo y trmino. La legislacin establece dos condiciones para que la invalidez de la clusula accesoria o accidental no imponga la nulidad del acto principal. Se exige que esas clusulas fueran separables y no afectaren la esencia del acto emitido. 9 VISIOS DE LESIN Hay lesin cuando una de las partes explotando necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de stos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin. En el campo del derecho administrativo la lesin del derecho contractual ha llevado a la Teora de la Imprevisin, la que en materia de obras pblicas fuera concretada por medio de la Ley 12910, a los efectos de tener en cuenta las diferencias que surjan en esos contratos administrativos con motivo de los mayores costos. 10 VICIOS DE ARBITRARIEDAD 28 La jurisprudencia ha elaborado la tesis de la arbitrariedad de una sentencia que tiene un vicio de ilegitimidad inexcusable (Ej. No decidir cuestiones planteadas; decidir cuestiones no planteadas; no fundar debidamente la decisin adoptada). 11 VICIOS DE IRRAZONABILIDAD Este vicio cubre lo que la doctrina dominante denomina vicio de mrito u oportunidad. Como una especie de irrazonabilidad puede ser considerado el de desviacin de poder y el de arbitrariedad. INVALIDEZ Todo Acto ilegtimo es invlido. Todo acto defectuoso de nacimiento es irregular y por lo tanto no presenta validez plena. Es errneo sostener que todo acto invlido es nulo. La invalidez destaca vicio de irregularidad y anulacin, sancin que hace desaparecer el acto invlido, no el vicio o la irregularidad. El acto invlido tiene presuncin de legitimidad, pero existe con los defectos o vicios. Los defectos crean el acto invlido pero no siempre su nulidad. El acto invlido puede ser anulado, es decir, que la anulacin se presenta como una posible sancin contra la invalidez. Alcance y Control Judicial En el mbito administrativo, la invalidez puede manifestarse por razones de legitimidad y mrito. En esta ltima no puede ser motivo de recurso o accin en el Poder Judicial. Los administrados pueden recurrir administrativamente contra cualquier clase de acto definitivo sustentando razones de ilegitimidad o falta de mrito del acto administrativo, as como tambin por razones de ponderacin. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Se destacan los siguientes principios sobre invalidez de los actos administrativos: La falta de presuncin de legalidad no puede jams justificar la existencia de un acto administrativo. La invalidez de los actos administrativos pueden sancionarse con su nulidad o anulacin. Slo la justicia puede sancionar con nulidad la invalidez o vicios de los actos administrativos, pero reconoce que entre ciertos vicios manifiestos la administracin pblica podr anularlos de oficio. La teora jurisprudencial de la CSJ sobre vicios manifiesto, no establece un rgimen de nulidad, sino que destaca un procedimiento para la sancin de nulidad del acto cuando existe un vicio manifiesto. Efectos de la nulidad El acto invlido de nulidad absoluta es imprescriptible, inconfirmable y con efectos retroactivos al momento de su nacimiento. La invalidez del acto anulable puede ser confirmada, prescriptible y no tiene carcter retroactivo. Conversin Por medio de la conversin pueden convalidarse actos afectados por vicios de nulidad absoluta. Implica el cambio de una figura jurdica por otra de los mismos elementos. Requisitos: Que se trate de un acto invlido. Que exista correspondencia entre el acto legtimo y el invlido. Que subsista el inters pblico que el acto convertido trata legtimamente de satisfacer. Naturaleza Jurdica: Es un acto constitutivo. El Art. 20 de la Ley 19549 estable que si los elementos vlidos de un acto administrativo nulo permitiesen integrar otro que fuera vlido, podr efectuarse su conversin en ste consintindolo el administrado. La conversin tendr efectos a partir del momento en que se perfecciona el nuevo acto. Saneamiento Los actos con vicios de nulidad relativa son susceptibles de sanearse simpre que no estn afectados por vicios de nulidad absoluta. El Art. 19 de la Ley 19549 establece que el acto administrativo anulable puede ser saneado mediante: Ratificacin por el rgano superior cuando el acto hubiera sido emitido por incompetencia en razn de grado y siempre que la avocacin, delegacin o sustitucin precediesen. Confirmacin por el rgano que dict el acto subsanando el vicio que lo afecte. Unidad 15 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Nocin del Contrato Administrativo El contrato administrativo es un acuerdo de voluntades entre el rgano del Estado y el particular que genera efectos en materia administrativa, razn por la cual el rgano estatal debe haber actuado en ejercicio de su funcin administrativa. Requiere un acuerdo de voluntades que produce efectos jurdicos, que son los derechos y obligaciones de las partes contratantes, es decir, del administrador y el particular. Cuestin sobre su existencia 29 La doctrina no es pacfica en cuanto a la aceptacin de los mismos. Entiende que la administracin slo puede realizar contrato con otros rganos administrativos, como ser la Nacin con un municipio. Pero es difcil considerar el contrato administrativo con un particular, ya que se ponen reparos tales como: Igualdad de intereses. Slo se da en los contratos privados, ya que existira desigualdad de intereses con los contratos que la administracin celebra con los particulares, pero la administracin pblica trata de satisfacer el inters general. Trata tambin de cuidar los intereses privados comprometidos, dando lugar a la teora de la imprevisin y a la teora de las dificultades materiales imprevistas. Se sostiene que no puede haber contrato administrativo, ya que en los contratos impera el principio de la autonoma de la voluntad, el cual no se da en los contratos administrativos ya que, por ejemplo, en los contratos de obra pblica, la administracin prepara el pliego de condiciones generales y particulares que han de regir el contrato. Se dice que no pueden existir contratos administrativos, porque stos versan sobre cosas que estn fuera del comercio, por ejemplo un contrato de concesin de un bien de dominio pblico que es una cosa que est fuera del comercio. Si bien es cierto que est sujeto al comercio de derecho pblico, por medio de concesin de uso de un bien de dominio pblico, como por ejemplo la concesin de una playa junto al mar para instalar sombrillas. LICITACIN PBLICA Se debe excluir la idea de que la licitacin pueda ser un contrato o un acto unilateral legislativo, porque todava le falta el acuerdo de voluntades y la administracin an no decide sobre la efectividad contractual. El proceso licitatorio puede ser ubicado dentro de una de las etapas de la llamada voluntad contractual de la administracin pblica, que se encuentra situada entre la aprobacin del proyecto presupuestal y la definitiva de la adjudicacin. Formacin de la voluntad administrativa: es un proceso complejo que se descompone en varias fases: 1 Autorizacin presupuestaria. Los contratos que demandan gastos a cargo de la actividad contratante suponen la existencia de crditos presupuestarios, es decir, crditos que estn regularmente abiertos en el presupuesto y que son suficientes para cubrir los gastos. 2 Autorizacin para contratar. Determinados contratos no pueden ser concluidos sin la respectiva autorizacin, la cual es una condicin para que el contrato sea vlido. Si el contrato irregular se hubiera ejecutado el contratante puede pretender una indemnizacin. Si se trata de un emprstito, la autorizacin debe ser legislativa. 3 Decisin para contratar. Se da en los supuestos en que intervienen dos rganos, uno deliberante que resuelve la realizacin del acto y otro ejecutivo que est habilitado para concluirlo. 4 Intervencin de los rganos de la administracin consultiva. En algunos casos no puede concluirse el contrato sin la opinin de un rgano consultivo, mientras que en otras ocasiones se requiere una opinin facultativa. Procedimiento. La licitacin pblica es un procedimiento que comprende una serie de etapas: 1 Llamado a licitacin en base a un pliego de condiciones preparado por la administracin. 2 Presentacin de las propuestas por parte de los particulares. 3 Apertura de las propuestas presentadas. 4 Adjudicacin de la licitacin. 5 Celebracin del contrato (cuando as corresponda). Naturaleza jurdica La licitacin pblica es una serie de actos que en primer lugar es el llamado a licitacin previa preparacin del pliego de condiciones, luego la presentacin de las propuestas y por ltimo la apertura de los sobres y la adjudicacin. Adjudicacin Vencido el plazo para la presentacin de las propuestas, se fija un da para la apertura de todos los sobres. La sesin ser pblica ante el rgano administrativo competente. Se elige la oferta ms ventajosa. La administracin tendr una facultad de apreciacin discrecional en cuanto a la mejor oferta, pero dicha apreciacin debe ser conforme con las condiciones establecidas. Otros supuestos de seleccin Licitacin privada o restringida: Es un procedimiento de excepcin, donde el nmero de oferentes es limitado, es aquella que la administracin limita discrecionalmente la lista de candidatos que se admiten para hacer propuestas. Tratado privado o contrato directo: Nuestro derecho positivo permite en algunos supuestos recurrir al procedimiento del trato privado o licitacin privada, que se autoriza para el caso de obras pblicas (Ley 13064 Art. 9). Diferencias con los contratos de derecho privado 30 La diferencia fundamental se encuentra en las fuentes normativas, los contratos privados se rigen por el rgimen jurdico encuadrado en los cdigos sobre materia civil o comercial, mientras que los contratos administrativos tienen normas especiales creadas por el legislador o el mismo administrador. El contrato administrativo se distingue del contrato privado por el rgimen singular que rigen las relaciones entre las partes. Elementos esenciales y no esenciales Elementos subjetivos. El contrato es un acuerdo de voluntades entre dos partes, de las cuales una de ellas por lo menos es un rgano estatal. La otra parte sera una persona fsica o jurdica privada, por cuanto si ella fuera pblica se tratara de un contrato interadministrativo. En cuanto a la competencia del rgano estatal para contratar surge de las siguientes facultades: 1 Aprobar y modificar los pliegos de condiciones. 2 Suspender la licitacin. 3 Acordar la recepcin definitiva. 4 Resolver la rescisin del contrato. La capacidad del contratante se regir por la ley civil. Acuerdo de voluntades. Implica una manifestacin de voluntades coincidentes de las partes. Presuponme por un lado la capacidad jurdica del contratante y por otro la competencia del rgano estatal. Elemento objetivo. El objeto del contrato consiste en una obligacin que tiene por contenido una obligacin de dar, hacer o no hacer, querida por las partes. Los contratos administrativos pueden tener por objeto una obra o un servicio, cualquier otra prestacin que tenga por fin fomentar los intereses y satisfacer las necesidades generales. Causa. La causa en el contrato administrativo, es la situacin de hecho que ha considerado la administracin y que la determina al contratar para satisfacerla. Forma. Se refiere a la exteriorizacin de la voluntad, al modo como se documenta el vnculo contractual. El contrato deber ser escrito y en algunos casos ser. Finalidad. Es la satisfaccin del inters general. Perfeccionamiento. Para el perfeccionamiento del contrato la doctrina seala las siguientes formas: 1 Una manifestacin recproca de la voluntad de los contratantes. 2 La comunicacin fehaciente de la notificacin por parte de la administracin. 3 La instrumentacin escrita del contrato. Caracteres Formalidad. En general toda actividad administrativa debe ser formal, ya que tiene a la satisfaccin del inters colectivo. La formacin de la voluntad administrativa requiere un procedimiento complejo, adems es de sealar que en algunos casos no puede comenzar a formarse la voluntad administrativa sin la previa sancin de una ley. Desigualdad de los intereses de los contratantes. La administracin persigue el inters colectivo, mientras que el particular busca la satisfaccin del suyo propio. Como el inters pblico es prioritario, surgen para la administracin prerrogativas que se hacen efectivas en cuanto a la interpretacin, ejecucin y extincin del contrato. La administracin puede hacer modificaciones en el contrato atendiendo el inters pblico, ejerciendo de este modo el derecho del ius variandi pero dentro de ciertos lmites para que sea razonable. Clusulas exorbitantes El contrato administrativo tiene la singularidad de tener disposiciones normativas que derogan las dispuestas por el derecho privado. Efectos con relacin a terceros En ciertos supuestos los contratos pueden beneficiar a terceros o pueden traer aparejado cargas para los mismos. Lo convenido entre la administracin pblica y el co-contratante, es la ley a que habr de atenerse el usuario del servicio. Ejecucin del contrato administrativo La administracin tiene prerrogativas, un privilegio especial de decisin unilateral y previa en mrito de la cual puede intervenir en la ejecucin del contrato. Tales poderes se refieren al control y a la direccin del contrato administrativo, a las acciones que se pueden imponer por la ejecucin defectuosa del mismo y a las modificaciones impuestas por el cambio de circunstancias. Control y decisin: La administracin ejerce poder de controlar, pues no puede desentenderse respecto a la forma en que su colaborador, a quien mueve un inters de lucro, ejecuta el contrato. El co-contratante debe cumplir las rdenes que le imparte la administracin relativas al modo en que se ejecutan las prestaciones que el contrato impone. Sanciones en caso de incumplimiento de las obligaciones del contratante: Las faltas de los co-contratantes en el cumplimiento de sus obligaciones dan lugar a la aplicacin de sanciones, las cuales traducen un verdadero poder disciplinario de la administracin. El ejercicio del derecho de sancionar confiere a la administracin para la ejecucin de sus contratos, el poder de actuar por medio de un privilegio de decisin ejecutiva y accin de oficio. 31 Fuentes de las sanciones: El poder de sancin de la administracin existe de oficio, fuera de las disposiciones contractuales. Por si el contrato las prev, en principio deben ser aplicadas, pero ste debe considerarse mas como una directiva para el juez que como una regla estricta. Clasificacin de las sanciones: 1 Pecuniarias: consisten en indemnizaciones que el co-contratante debe pagar a la administracin y tiene un objeto preventivo que es intimidarlo y un fin de reparacin del perjuicio ocasionado, stas se pueden clasificar en daos e intereses y penalidades. 2 Coercitivas: tratan de conseguir u obtener una ejecucin efectiva del contrato. Son medidas temporarias. Las medidas coercitivas se traducen en una ejecucin directa en la conexin de servicios pblicos, en el contrato de obras pblicas y en la ejecucin por defecto en el contrato de suministros. 3 Resolutorias: estas sanciones constituyen causa de extincin. El contrato una vez perfeccionado tiene fuerza obligatoria para las partes. Surgen obligaciones intuito personae que alcanza al particular solamente. Unidad 16 EL RGANO ADMINISTRATIVO Y EL AGENTE DE LA ADMINISTRACIN PBLICA Bajo la denominacin de agente estatal, se amparan todos los sujetos que trabajan en la administracin de los tres poderes, provincias, municipios, empresas estatales, entes autrquicos. El Estado representa poder y empresa y se comprueba la existencia de una organizacin integral que dirige relaciones de servicios y sujetos que actan con distintos fines. Se distingue entre agentes estatales y obreros estatales por la actividad desarrollada; los primeros dentro de los rganos exclusivamente administrativos y los segundos en una actividad laboral empresarial. Aquellos tienen asegurada su situacin legal en el Estatuto del Personal Civil de la Administracin Pblica o en distintos especiales. Los denominados obreros estatales tienen ubicacin en las empresas estatales, rigindose su situacin jurdica por medio de convenios laborales sin perjuicio de la presencia de estatutos especiales. Estatuto del Personal Ingreso Estabilidad Estatuto: fue sancionado por decreto-ley 6666/57 convalidado por Ley 14467. Se lo puede definir como el instituto normativo de las distintas situaciones jurdicas que tiene el agente pblico como elemento integrante de la administracin pblica. Contiene en forma objetiva, reglamentaria y unilateral los derechos, deberes, prohibiciones y garantas que se reconocen a los agentes de la administracin pblica. Ingreso: la situacin jurdica del ingreso distingue el derecho al empleo del derecho a la carrera. El primero se funda en el rgimen republicano y democrtico que establece el ingreso a los puestos pblicos (Art. 16 CN) por la idoneidad y el segundo sustenta el requisito de obtener estabilidad, ascenso y promocin despus de haber ingresado a los cuadros de la administracin pblica. La idoneidad sustenta el derecho al empleo, como nombramiento efectivo sustenta el derecho a la carrera. Estabilidad: el derecho a la estabilidad se consagra en el Art. 14 CN como garanta especfica para el agente pblico en oposicin al despido arbitrario; tiene contenido administrativo y no rige para los contratos laborales, siendo un dato de esencia la diferencia del contrato de empleo pblico del privado, y hace a la funcin que realiza la administracin pblica y sus servicios administrativos, y corresponde a los agentes pblicos por ser inherente a su labor, por la realizacin continua y regular de los servicios administrativos del Estado. Deberes y Derechos del Agente La tradicin y la costumbre han establecido una deontologa del agente pblico, que en todos los estatutos se determina por prohibiciones de carcter tico y que se refiere a la conducta moral administrativa que tienden a prevenir conductas reprochables que perturben o afecten el servicio que debe prestar. El agente tiene el deber de conducta decorosa, dirigido mas a la conducta privada por la trascendencia pblica de sus actos particulares, esto con mayor rigor cuanto ms elevada sea su jerarqua, la sancin contra un agente debe tener sentido reparador inmediato. Deber de obediencia jerrquica: Se lo define como el deber impuesto al agente de obedecer las rdenes administrativas de su superior, por la afectacin del agente a la funcin administrativa y se referirn a la misma. Deber de guardar secreto: se impone a los agentes pblicos la carga del secreto en forma anloga al de los profesionales. Deber de ser reservados: adquiere carcter especfico guardar secretos en todo lo referente a la defensa, relaciones exteriores, etc. Derechos del Agente Estado jurdico causado en la organizacin administrativa y en la funcin pblica El derecho a la carrera: No puede perderlos bajo supuestos inexistentes, lo cual sera arbitrario, pero s puede perderse por supresin originada en la racionalizacin o reorganizacin, como expresin genrica y no se puede identificar con la cesanta. El derecho administrativo tiende a equilibrar los derechos del agente con las necesidades del servicio y solo cuando el cargo o puesto debe desaparecer, sobreviene la prdida del derecho a la carrera. El reconocimiento 32 jurdico del estado de agente, que proviene de su grado, es la garanta de los derechos que aseguran su situacin como agente. Derecho a la retribucin: Por el servicio efectivamente realizado, que comprende adems del sueldo otros rubros por mayor dedicacin, responsabilidad funcional, premio, antigedad, servicios calificados, salario familiar, residencia, igualdad de retribucin por igual tarea. El carcter alimentario de las retribuciones limita el monto de embargos que deben justificarse en juicio, prohibindose multas como sancin y retencin amplia o completa por daos y perjuicios ocasionados a la administracin. Derecho a la estabilidad, al ascenso, al cambio de categora, de defensa y de recursos reclamatorios, a la huelga, como garanta constituciones. Situacin Jurdica Prohibiciones Incompatibilidades Situacin jurdica. En el gran campo de actividades del Estado, en el orden jurdico, se presenta gran variedad conceptual de agentes estatales. Existen personas que jams podrn ser calificadas como agentes del Estado, como ser el presidente, ministros, magistrados judiciales, legisladores. Prohibiciones. Podrn agruparse stas en forma tan dispersa, como el deber que tiene de ser probo, honesto e imparcial; se impone que el agente rechace toda ddiva, promueva accin criminal por imputacin calumniosa, declare bajo juramento actividades privadas y profesionales que puedan afectarlo en su servicio; declare legalmente su estado patrimonial y la deuda que pudiere tener con la administracin; haga pesar el inters pblico sobre el personal, rechazando intereses extraos al mismo. Tiene el deber de conducta decorosa, dirigido ms a la conducta privada por la trascendencia pblica de sus actos particulares, esto es rigor cuanto mayor sea su jerarqua. Incompatibilidad. La administracin aspira al mayor rendimiento de sus agentes, la prohibicin de acumular empleos es consecuencia del principio de eficiencia y rendimiento que se objetiviza con la exclusividad del cargo. La inhabilidad personal es una especie de incompatibilidad. El deber de dedicacin exclusiva y las normas sobre incompatibilidades han promovido en la administracin distintos sistemas de afectacin a los servicios. Se llama full time a quien dedica todo su tiempo laboral a una cierta afectacin funcional. El principio de incompatibilidad procura la atencin responsable del agente a la afectacin del servicio, que se diluye o debilita si se dedica a otras actividades en forma simultnea o sin tregua ni descanso. Extincin de la relacin de empleo Reingreso Reincorporacin La extincin de la relacin de empleo debe tener presupuesto legal y real, la misma debe fundarse en legtima causa jurdica, desde el momento en que el estatuto garantiza la estabilidad. La ley puede establecer el tiempo de duracin del empleo de ciertos funcionarios. Todo acto de remocin debe ser fundado, lo que no se salva con referencias genricas ni con alusiones a racionalizaciones si no existe el cuerpo legal. Reingreso: es el nuevo ingreso a la administracin, cuya separacin puede provenir de renuncias, cesantas, exoneraciones. Al renunciante el Estatuto de la Nacin, no todos los provinciales, le reconoce el derecho de concursar por un cargo y reingresar al mismo cargo que ostentaba a su alejamiento. El exonerado es tratado con mas rigor: los Estatutos prohben su reintegro por un plazo determinado (cinco aos en Nacin) y deber pedir rehabilitacin a travs de la Junta de Disciplina. El cesante tiene el derecho al reingreso sin limitaciones, para ocupar el cargo inferior del grupo y para concurso abierto. Algunas doctrinas diferencian entre reintegro y readmisin; sostienen que el reintegro vale para quien renuncia o se jubila, en tanto que la readmisin compete a quienes perdieron su empleo por medidas expulsivas, por ello, no hay limitaciones en el reintegro y s existen en la readmisin. Unidad 17 POTESTAD DISCIPLINARIA ADMINISTRATIVA Todos los Estatutos sin excepcin, establecen n captulo especial sobre el ejercicio de la potestad disciplinaria del poder administrador sobre los agentes pblicos, extendidos a reglamentos disciplinarios de entes autrquicos y empresas estatales, sancionando, no penalmente, la falta de colaboracin en los deberes que impone el empleo pblico. La potestad disciplinaria se distingue como la actividad de la custodia y buen orden de la funcin y organizacin de la administracin pblica sobre sus agentes, correspondiendo sus reglamentaciones al derecho disciplinario. Clases Normas para su aplicacin Solo pueden aplicarse mientras existe el vnculo entre el agente y la administracin. Las mismas se clasifican en correctivas, expulsivas y separativas. Correctivas. Amonestacin Apercibimiento Suspensin (hasta un mes) Postergacin de un ascenso Retrogradacin de categora. 33 Las correctivas se imponen por el incumplimiento de ciertos deberes, como la imputabilidad, inasistencia injustificada alternada o continua (hasta diez das), la falta de respeto, etc. Expulsivas. Cesanta Exoneracin En el orden nacional y provincial el Poder Ejecutivo es quien establece las penas de retrogradacin, cesanta y exoneracin. Tiene como causal de cesanta la inasistencia injustificada por ms de diez das continuos o treinta das discontinuos dentro de los once meses; abandono injustificado de servicio; faltas reiteradas en el cumplimiento de sus funciones; declaracin de concurso o quiebra, salvo debida justificacin; inconducta notoria. Separativas. Procedimiento Disciplinario Principios Recursos La juricidad del moderno derecho disciplinario establece escala de faltas cuya aplicacin corresponde a las autoridades que no podr aumentar las establecidas. Todo comprueba que el derecho disciplinario estatutario es manifestacin de la actividad del poder administrativo regulado por normas del derecho administrativo, tanto en la sustancia como en la faz procesal; el derecho procesal disciplinario tiende sobre todo a investigar la existencia de una falta, en ninguna forma la bsqueda del cuerpo del delito, sino comprobar la relacin de incumplimiento en la conducta del agente. Principios de Garantas El sumariado debe saber quin ser el instructor, para proceder a su recusacin. El instructor no podr tener menor jerarqua que el sumariado. No ser causa de nulidad procesal el abandono de formas ad solemnitaten. La prueba testimonial deber ser circunstanciada y detallada por provenir generalmente de compaeros del sumariado. Del derecho de defensa no ser limitado, y tendr plena intervencin en todas las actuaciones, una vez establecidos claramente los cargos. Sumariado y letrado tendrn acceso a todo sumario. La junta disciplinaria controlar al sumariante. La resolucin definitiva la citar el rgano competente. Recursos El agente cuenta con recursos administrativos o jurisdiccionales para convertir la legitimidad de las pruebas y la sancin resultante y del recurso de revisin por obtencin de nuevas pruebas o sentencia posterior de falsedad o dolo sobre aquellas que sirvieron para sancionar al agente, aplicacin de normas positivas administrativas sobre prescripcin de faltas sancionadas. El recurso de revisin por el agente, se funda en causa de injusticia o error manifiesto; en actos administrativos no hay inmutabilidad de sentencia. El rgano interviniente podr anular, rectificar o disminuir la sancin, pero jams en perjuicio del agente recurrente. El control jurisdiccional es restringido; en el orden nacional solo se podr recurrir ante la Sala Contenciosa respectiva por cesanta o exoneracin; por vicios de procedimiento que alteran el juicio decisivo o por errnea aplicacin normativa de la sancin. El recurso contencioso administrativo est previsto en el Estatuto, decreto N 6668/57. La CSJ sostiene las limitaciones, bajo el supuesto de que es privativo del poder administrador disponer todo lo referente a su organizacin y sus agentes. Extincin de las medidas disciplinarias Las sanciones disciplinarias, como los actos administrativos, pueden extinguirse por distintos medios: Control Administrativo: puede anular por pruebas evidentes de grave error de juicio, sanciones impuestas por la misma autoridad administrativa. Control jurisdiccional Prescripcin Revisin administrativa Normas de amnista Agentes de Hecho Es el problema jurdico que significa autoridad ilegtima que por medios no jurdicos se sustituye a la autoridad legtima. El funcionario de hecho, el agente de hecho, ocupa un cargo administrativo y ejerce la funcin con ttulo ilegtimo o una investidura imperfecta. Validez jurdica de sus actos Concurre el principio de la presuncin de la validez y la teora de ipso, es decir, valores polticos adems del mas alto valor del principio de la buena fe del administrado, que fundamenta su derecho en la presuncin de legitimidad de todo acto proveniente de los agentes de hecho, si el administrador sabe la situacin irregular por haber concurrido a este error, no hay duda que no podr beneficiarse de su dolo y de su conducta reprochable. Derecho de Sueldo 34 En cuanto a las obligaciones creditorias del agente de hecho con la administracin, su situacin en el estatuto le es completamente ajena, pues no ampara al funcionario de hecho, que puede recurrir al estatuto que no ampara sus sueldos, pero la teora del enriquecimiento sin causa, concurre para resolver el problema y debe regir cuando la labor del agente de hecho ha sido til y necesaria, y su situacin no proviene de la mala fe. La doctrina expuesta de los cuasi-contratos se aplica en estos casos, mxime que no todos los agentes de hecho pueden presentar situaciones idnticas, circunstancias de nombramiento, investidura y conducta personal, deben servir para evaluar la legitimidad de las relaciones creditorias. No corresponde negar como lo ha hecho alguna doctrina, en forma absoluta, cualquier clase de derecho del funcionario de hecho. Unidad 18 RESPONSABILIDAD DEL AGENTE PBLICO Es comn en los estatutos de la administracin pblica, establecer las clases de responsabilidades del agente pblico, mencionndose la poltica, administracin civil, penal y disciplinaria. En el orden nacional no existe responsabilidad poltica del agente civil, pues sta se sustituye por juicio poltico. La CN instituye a qu funcionarios les cabe esta responsabilidad, que tiene el despojo de cierta inmunidad juntamente con la destitucin y ponerlos a disposicin de la justicia. La responsabilidad disciplinaria hace al comportamiento del agente en los cuadros de la Administracin Pblica. Responsabilidad Administrativa Esta se refiere al comportamiento daoso o culpable del agente con los dineros o bienes de la administracin pblica. Es una responsabilidad que surge de las leyes administrativas cuyo juzgamiento corresponde privativamente a la administracin, esto sin perjuicio de otras sanciones de acuerdo a la co-existencia de distintas responsabilidades. La responsabilidad administrativa se distingue de la civil del agente, porque aquella se refiere a daos ocasionados a bienes de la administracin pblica, mientras que la segunda se refiere a los daos ocasionados por el agente a terceros, es decir, a los administrados. Juicios de Cuentas y de Responsabilidad La responsabilidad es investigada por los Tribunales de Cuentas, rganos colegiados integrados por profesionales en ciencias econmicas o en forma mixta con letrados, tienen garanta de independencia para el ejercicio de sus funciones, equiparndoselos a los magistrados del Poder Judicial. Sus decisiones no son recurribles jerrquicamente ante el Poder Ejecutivo; estos rganos fijan sus reglamentos, crean doctrina sobre la materia, designan y remueven su personal y fijan sus atribuciones. Los procedimientos para determinar responsabilidad administrativa de los agentes se realizan por los denominados juicios de cuentas y de responsabilidad. El primero procede de la rendicin de cuentas que deber realizar todo agente de la administracin que ha hecho gestiones con dinero pblico, mientras que el otro investiga los daos ocasionados a los bienes del erario fiscal sea por hechos, omisiones o actos dolosos. Responsabilidad Civil La responsabilidad civil del agente se refiere a los daos que puede ocasionar a los terceros ajenos a la administracin por su mala actuacin. El Art. 1112 CC comprende actos irregulares de agentes pblicos sobre obligaciones impuestas en una norma que aparece inoperante ante la amplitud civilista del Art. 1113 CC, que establece la responsabilidad indirecta del Estado (obligaciones que nacen de ilcitos que no son delitos). La aplicacin prctica que ha hecho la jurisprudencia sobre el Art. 1113 CC es dems dudosa aplicacin que el Art. 1112 CC, pues su contenido se refiere a relaciones de derecho privado entre los patrones y los sujetos dependientes. En suma, la responsabilidad civil del agente existe toda vez que por su culpa se produce dao a un tercero, pero no todos los daos producidos por el agente imponen la responsabilidad, pues concurren los principios de la fuerza mayor y la culpa proveniente del cao. Estas excepciones corresponden a los principios generales del derecho. Responsabilidad Penal El Cdigo Penal establece distintas figuras delictivas y sus respectivas sanciones respecto a los agentes pblicos. Consagra el concepto del funcionario y empleado pblico en forma uniforme y sin distincin. El Cdigo Penal da dos grupos de delitos; los delicta propia, que son el abuso de autoridad, violacin de deberes de funcionario pblico, abandono de cargo pblico, cohecho, malversacin de fondos, negociaciones incompatibles, exacciones ilegales, prevaricato. Delitos impropios, son aquellos que pueden cometerse por cualquier persona, pero se agravan si son cometidos por funcionarios pblicos. Responsabilidad Poltica En los estatutos se establecen las distintas responsabilidades de los agentes pblicos, entre ellas la poltica. En el orden nacional no se puede mencionar esta responsabilidad, pues se instituye por juicio poltico a funcionarios que la CN especifica que son de alta jerarqua, por que la misma es excepcional y restringida para ciertas autoridades constitucionales y no para cualquier agente. El agente del estatuto y los agentes fuera de la carrera, no son pasibles de responsabilidad poltica, no importa cuan elevados fueren sus cargos, solo cabe a ciertas autoridades constitucionales. 35 Unidad 19 CONTRATO DE OBRA PBLICA Es el contrato construido o realizado por el Estado en forma directa o indirecta. El bien puede ser cosa mueble o inmueble u objetos inmateriales. La obra pblica la puede efectuar el Estado por s o por medio de terceros, que son los contratantes o concesionarios. Obra Pblica La obra pblica es el resultado de un trabajo pblico, el cual puede comprender la construccin de una obra como la de su mantenimiento, reparacin o destruccin de una cosa, como pueden ser las demoliciones de los edificios para la construccin de calles o caminos. Cuando el beneficiario fuere local, la obra pblica debe ser costeada por los beneficiarios mediante la contribucin de mejoras. Si el beneficio de la obra fuere general, la misma debe ser costeada por el Estado mediante impuestos. Las obras como caminos, puentes, etc. pueden ser costeados mediante el cobro de peajes a quienes las utilizan. Si son obras no destinadas al uso pblico, como ser un edificio para un juzgado, su pago est a cargo del Estado quien utilizar fondos del Tesoro Nacional. El calificativo de pblica, significa que es realizada por el Estado. El Art. 2340 CC incluye en el dominio pblico a cualquier obra pblica construida para utilidad o comodidad comn. Las obras pblicas que renen estos requisitos no pertenecen al dominio pblico, sino al dominio privado del Estado. La obra pblica puede llevarse a cabo mediante dos procedimientos: Por la administracin o recurriendo a la intervencin de terceros. Diferencia con la Concesin de Obra Pblica Cuando el Estado realiza la obra pblica, la administracin se vale para ello de su propio personal sin recurrir a extraos. Cuando el Estado recurre a terceros aparecen las figuras del contrato de obra pblica y de concesin de obra pblica. Sistemas de Contratacin La doctrina reconoce los siguientes sistemas: Unidad de medida: comprende los subtipos Unidad Simple: es cuando el contratante se obliga a ir ejecutando partes, unidades o piezas de obras por un precio unitario determinado sin que se haya establecido el nmero de piezas o partes. Unidad de Conjunto: cada unidad no se considera como una obra independiente, si no que se tiene en cuenta como el conjunto total de la construccin. El co-contratante debe entregar una obra completa y el precio es convenido como tal. Sufre modificaciones por la teora de la imprevisin o por las consecuencias de las llamadas circunstancias materiales imprevistas. Si la obra se realiza exactamente en las condiciones previstas en precio bsico, se mantiene inalterable. Precio Relativo: es el que opera siempre cuando se establece un precio global, pero puede modificarse en ms o en menos segn sea superior o inferior la cantidad de obra que se construye. Costes y Costas: es un sistema de constitucin de obra en la que el dueo de sta paga el valor de los materiales y el de la mano de obra utilizada por el contratante. Adems percibe un porcentaje determinado sobre el valor de los trabajos lo cual concreta el beneficio que le corresponde por su labor. El coste comprende todos los gastos de construccin, como los materiales y mano de obra. Costa comprende la utilidad o beneficio del co-contratante. La doctrina, en general, considera que la circunstancia de que los materiales sean provistos por el co- contratante, no altera la naturaleza del contrato, que siempre es de construccin de obra pblica y no de compraventa. Derechos de la Administracin Exigir el cumplimiento dentro de los plazos convenidos. Exigir al co-contratante la continuacin en toda circunstancia de la ejecucin del contrato. Derecho de direccin y de control de la obra. Potestad de modificar el contrato. Poder de aplicacin de sanciones. Derechos del Co-contratante Derecho a que la Administracin Pblica cumpla con sus obligaciones. Derecho a percibir el precio correspondiente en la forma establecida. Derecho a suspender la ejecucin del contrato. Derecho a ser indemnizado o resarcido cuando la extincin del contrato adolezca a razn de oportunidad, mrito o conveniencia. Derecho al mantenimiento del equilibrio de la ecuacin econmica financiera. 36 Derecho a que la administracin reciba la obra de acuerdo a lo convenido en los pliegos de bases y condiciones. Certificados El pago de un co-contratante se efecta previo otorgamiento de los llamados certificados, que son crditos documentados que expide la administracin pblica al co- contratante, con motivo del contrato de obra pblica, excluidas las facturas por provincias. Se trata de una constancia que el co-contratante realiza por tal o cual parte de la obra, sobre la base del certificado, disponindose el pago por parte de la administracin pblica. Clases de Certificados Parcial Final Por variacin de costos Adems existen certificados de acopio de materiales, estos indican que el co-contratante lleva al lugar respectivo los materiales correspondientes, lo cual justifica su pago por parte del Estado. Del importe de cada certificado parcial, se descuenta un tanto por ciento para constituir un fondo de reparos que garantizan a la Administracin Pblica el valor de las deficiencias en que hubiere incurrido el co-contratante. Derecho de Rescate Cuando el co-contratante no cumple, la Administracin Pblica puede proceder a rescatar los elementos de la obra y continuar con la misma. Se presentan dos supuestos: Si hubo negligencia por parte del co-contratante, la Administracin Pblica no lo indemniza. Si el co-contratante cumpli, la Administracin Pblica est obligada a indemnizar Los contratos de obra pblica se realizan por licitaciones que se publican y donde se presentan distintos oferentes con distintos presupuestos en sobre cerrado, los cuales son abiertos en presencia de un escribano, eligindose uno de ellos. Pero no siempre es elegido el presupuesto ms bajo. El oferente debe estar inscripto como proveedor del Estado en el registro respectivo. En la Provincia de Bs. Aires est en la ciudad de La Plata, y es all donde figura si cumpli o no con el Estado. 37
DERECHO PENAL FINANCIERO Derecho Penal financiero se define como el conjunto de Normas jurdicas que sancionan los comportamientos que lesionan o ponen en peligro la formacin, el funcionamiento, las actividad y la liquidacin ordenada de las instituciones que tienen por objeto la captacin, el manejo, el aprovechamiento, y la inversin de fondos provenientes del ahorro pblico, as como el ofrecimiento de servicios conexos decrdito. El proyecto presentado por Alfonso Lpez Pumarejo fue el nico que previ un rgimen penal financiero, recogido parcialmente tanto en la Ley 25 de 1923 sobre el Banco de la Repblica, como en la Ley 45 del mismo ao, sobre establecimientos bancarios. Sus principales aspectos fueron: sanciones por desencaje, penas de prisin para los miembros de la Junta Directiva o cualquier otro u otros empleados del Banco que autorizaran o dieran en prenda los BILLETES del Banco para operaciones del mismo; que pusieran o autorizaran que se pusieran en circulacin BILLETES del Banco despus de haber suspendido ste el pago corriente de sus obligaciones; para toda persona que a sabiendas recibiera de los empleados del Banco billetes de ste, en el caso citado, en pago y como garanta de pago de cualquier suma que le debiera el Banco; igualmente, para los miembros de la Junta Directiva o cualquier otro u otros empleados del Banco que maliciosamente dieran o autorizaran que se diera cualquier preferencia ilegal a un acreedor del Banco sobre los dems acreedores, ya fuera garantizndoles especficamente su acreencia, o ya cambiando la naturaleza de sta, y para los miembros de la Junta Directiva o el Revisor del Banco que maliciosamente rindiera algn informe falso o engaoso a la Asamblea General de Accionistas del Gobierno, sobre el estado de los negocios o de cualquier cuenta, documento u otro asunto del Banco. Liquidacin. Salvo en caso de quiebra, ningn banco procedera a liquidarse sin habero anunciado al Ministerio del Tesoro y al pblico, por medio de un peridico oficial, con 3 6 meses de anticipacin, por lo menos. A partir de ese momento tendran que comenzar a retirar sus BILLETES y a abstenerse de ponerlos de nuevo en circulacin. En caso de que un banco de emisin perdiera la mitad de su capital, debera liquidarse inmediatamente, a menos que reconstituyera su capital primitivo. Igualmente se prevea que en el caso de que un banco suspendiera el pago de sus BILLETES a su presentacin o cualquiera de sus obligaciones al vencimiento, el Gobierno procedera a nombrar un interventor para supervigilar todos los negocios del banco; asumir la fiscalizacin inmediata de sus negocios y hacer todos los arreglos necesarios para el pago de los BILLETES que tuviera en circulacin. El Fondo de Garanta de Circulacin Bancaria. Como no exista un banco que cumpliera la funcin de banquero de los bancos y de prestamista de ltima instancia, el proyecto del doctor Lpez Pumarejo previ la necesidad de un Fondo de Garanta de la Circulacin Bancaria administrado por la Junta de Conversin y constituido por el 5% del capital de cada banco de emisin que debera depositarse en la Junta, a medida que fuera siendo pagado el capital por los accionistas. El objeto del Fondo de Garanta sera pagar el valor nominal y los intereses de los BILLETES de cualquier banco de emisin que suspendiera pagos. BIENES DEL ESTADO 3.1 CLASIFICACION DE LOS BIENES Los bienes sobre los cuales puede recaer la accin propia del peculado son: 3.1.1 BIENES DEL ESTADO Aquellos cuyo dominio perteneciente a la Republica, y dentro de tal nocin debe distinguirse entre de los bienes de uno pblico y los bienes fiscales. LOS BIENES DE USU PUBLICO: son aquellos cuyo uso pertenecen a todos los habitantes de un territorio como el de calles, plazas, puentes y caminos. BIENES FISCALES: son bienes del estado cuyo uso no pertenecen generalmente a los habitantes, como que estan expresamente destinados al cumplimiento de los fines o cometidos oficiales. BIENES PARTICULARES: el funcionario observa la conducta ejecutiva del respectivo tipo penal, cuando tenga los bienes en su poder porque la administracin y/o custodia de los mismos fueron confiados por razn de su funcionarios PECULADOS Peculado por apropiacin. El servidor pblico que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que ste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administracin, tenencia o custodia se le haya confiado por razn o con ocasin de sus funciones, incurrir en prisin de seis (6) a quince (15) aos, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas por el mismo trmino. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentar hasta en la mitad. La pena de multa no superar los cincuenta mil salarios mnimos legales mensuales vigentes. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mnimos legales mensuales vigentes la pena ser de cuatro (4) a diez (10) aos e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas por el mismo trmino y multa equivalente al valor de lo apropiado. Peculado por uso. El servidor pblico que indebidamente use o permita que otro use bienes del Estado o de empresas o instituciones en que ste tenga parte, o bienes de particulares cuya administracin, tenencia o custodia se le haya confiado por razn o con ocasin de sus funciones, incurrir en prisin de uno (1) a cuatro (4) aos e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas por el mismo trmino. Peculado por aplicacin oficial diferente. El servidor pblico que d a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que ste tenga parte, cuya administracin, tenencia o custodia se le haya confiado por razn o con ocasin de sus funciones, aplicacin oficial diferente de aquella a que estn destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en ste, en perjuicio de la inversin social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores, incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas por el mismo trmino. Peculado culposo. El servidor pblico que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que ste tenga parte, o bienes de particulares cuya administracin, tenencia o custodia se le haya confiado por razn o con ocasin de sus funciones, por culpa d lugar a que se extraven, pierdan o daen, incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mnimos legales mensuales vigentes e inhabilitacin para el ejercicio de funciones pblicas por el mismo trmino sealado. Circunstancias de atenuacin punitiva. Si antes de iniciarse la investigacin, el agente, por s o por tercera persona, hiciere cesar el mal uso, reparare lo daado o reintegrare lo apropiado, perdido, extraviado, o su valor, la pena se disminuir en la mitad. Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena se disminuir en una tercera parte. Cuando el reintegro fuere parcial, el juez deber, proporcionalmente, disminuir la pena en una cuarta parte. Omisin del agente retenedor o recaudador. El agente retenedor o autor retenedor que no consigne las sumas retenidas o autor retenidas por concepto de retencin en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentacin y pago de la respectiva declaracin de retencin en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones pblicas no las consigne dentro del trmino legal, incurrir en prisin de tres (3) a seis (6) aos y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes. En la misma sancin incurrir el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligacin legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentacin y pago de la respectiva declaracin del impuesto sobre las ventas. Tratndose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones. Pargrafo. El agente retenedor o autor retenedor, responsable del impuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones pblicas, que extinga la obligacin tributaria por pago o compensacin de las sumas adeudadas, segn el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se har beneficiario de resolucin inhibitoria, preclusin deinvestigacin, o cesacin de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar. CELEBRACIN INDEBIDA DE CONTRATOS Violacin del rgimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades. El servidor pblico que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitacin, aprobacin o celebracin de un contrato con violacin al rgimen legal o a lo dispuesto en normas constitucionales, sobre inhabilidades o incompatibilidades, incurrir en prisin de cuatro (4) a doce (12) aos, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de cinco (5) a doce (12) aos. Inters indebido en la celebracin de contratos. El servidor pblico que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operacin en que deba intervenir por razn de su cargo o de sus funciones, incurrir en prisin de cuatro (4) a doce (12) aos, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de cinco (5) a doce (12) aos. Artculo 410. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El servidor pblico que por razn del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrir en prisin de cuatro (4) a doce (12) aos, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de cinco (5) a doce (12) aos. BIEN JURDICO Intereses, valores y derechos del individuo, la comunidad y Estado protegidos y determinados en la constitucin poltica y la ley. Por ejemplo: La vida y la integridad personal, el derecho a la libertad se ven protegidos como bienes jurdicos con la descripcin tpica de conductas tales como el homicidio, las lesiones y el secuestro. POR QUE ALGUNOS INTERESES, VALORES Y DERECHOS SON BIENES JURDICOS Y OTROS NO? El desarrollo social general la necesidad de proteccin de ciertos intereses, valores y derechos que pueden variar segn la poca y algunas veces, veces, segn los intereses de la clase poltica, determinando los contenidos de las leyes, clase poltica, determinando los contenidos de las leyes. Por ejemplo: La proteccin de los derechos de autor y exclusin del delito de bigamia en el nuevo cdigo penal. PRINCIPIOS DEL BIEN JURIDICO TUTELADO Principio de CELERIDAD Impulsar oficiosamente las actuaciones administrativas para que las decisiones se adopten rpidamente, eliminando trmites innecesarios. Principio de EFICACIA Que las actuaciones administrativas logren su finalidad Principio de IMPARCIALIDAD Asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin discriminacin alguna. Principio de PUBLICIDAD Que se den a conocer las decisiones que se adopten mediante las notificaciones, publicaciones, comunicaciones. Principio de MORALIDAD Que los servidores pblicos acten honestamente no solo en los parmetros que fija la ley, sino con los valores del grupo social que se consideran relacin. LAVADO DE ACTIVOS Lavado de activos. El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de extorsin, enriquecimiento ilcito, secuestro extorsin, rebelin, trafico de armas, delitos contra el sistema FINANCIERO , la administracin pblica, o vinculados con el producto de los delitos objeto de un concierto para delinquir, relacionadas con el trafico de drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas o les d a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicacin, destino, movimiento o encubrir su origen ilcito incurrir, por esa sola conducta en presin de 6 a 15 aos y multa de 500 a 50000 salarios mnimos legales mensuales vigentes. La misma pena se aplicara cuando las conductas descritas en el incito anterior se realice sobre vienes cuya extincin de dominio halla sido declarada. El lavado de activos ser punible an cuando las actividades que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores, se hubiesen realizado, total o parcialmente, en el extranjero. Las penas privativas de la libertad prevista en el presente artculo se aumentaran de una tercera parte a la mitad cuando para la realizacin de las conductas se efectuaren operaciones de cambio o de comercio exterior, o se introdujeren mercancas al territorio nacional. ESTAFA Es unnime la doctrina en sealar a la estafa la caracterstica de una prestacin patrimonial realizada por la vctima con voluntad viciada por el modus operandi del autor. La posesin de la cosa, dice carear, se obtiene con el consentimiento del dueo, si bien es el consentimiento, por ser arrancado con dolo al propietario engaado, no se considera en la relaciones de este con el delincuente hbil para transferir el domino. En los abusos de confianza no existe el vicio inicial de la voluntad provocado por el fraude del agente. En la apropiacin es indebida que es el ms caracterstico de los abusos de confianza, se obra por el abuso de una tenencia no obtenida delictuosamente (Manzini). El concepto de la estafa se estructura como un ataque a la propiedad, consiste un una disposicin de carcter patrimonial, perjudicial, viciada en su motivacin por el error que provoca el jardn o el engao del sujeto activo, que persigue el logro de un beneficio indebido o para un tercero. El primer elemento es el perjuicio, que resulta al derecho de la propiedad, en cambio en el derecho, no pertenece al beneficio del autor caracterizndose el delito con el solo propsito de lucros (soler). Este modo de estructurar la figura en comn de otros textos legales. De la nocin dada en la estafa resulta, como elemento tpicos y diferenciales del delito, el dolo al principio (anterior al acto de disposicin), exteriorizando a travs del ardid o engao, y la correlativa y legilitividad inicial de la disposicin patrimonial decidida por el error. La estafa se caracteriza y distingue de las otras modalidades de la defraudacin por elemento subjetivo que, adems del propsito de obtener un beneficio, debe acompaar al dolo: el propsito de inducir al objeto pasivo, que se exterioriza a travs del ardid. La estafa es un delitocontra la propiedad o el patrimonio. Se caracteriza, frente a los dems delitos de esas caractersticas, porque la conducta activa del autor consiste en un engao que contribuye a su propio enriquecimiento, en perjuicio de otro. Existen diferentes modalidades de estafa, ya que se entiende que el engao se puede producir tanto de un modo activo (lo ms frecuente) como de un modo pasivo. El problema principal para entender que un engao de un modo pasivo es calificativo de estafa, es que el engao debe ser bastante como para producir un acto de disposicin. Una actuacin pasiva (no informar, o no contar algo) es difcil que provoque un engao de tal magnitud. El presente trabajo contiene tambin diapositivas realizadas en Power Point que se encuentran disponibles en la versin para .