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Abreviaturas:

CADH : Convencin Americana de Derechos Humanos.


CC : Cdigo Civil.
COT : Cdigo Orgnico de Tribunales.
CP : Cdigo Penal.
CPC : Cdigo de Procedimiento Civil.
CPP : Cdigo Procesal Penal.
CPR : Constitucin Poltica de la Repblica.
DPP : Defensora Penal Pblica.
DUDH : Declaracin Universal de Derechos Humanos.
GENCHI : Gendarmera de Chile.
JG : Juez o Juzgado de Garanta.
MP : Ministerio Pblico.
N : Nmero.
LDPP : Ley de la Defensora Penal Pblica.
LOCMP : Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico.
LRPA : Ley de Responsabilidad Penal Adolescente.
Ob cit : Obra citada.
p/pp : Pgina/pginas.
PIDCP : Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
PIDSC : Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales.
RDJ : Revista de Derecho y Jurisprudencia.
SENAME : Servicio Nacional de Menores.
SCA : Sentencia Corte Apelaciones.
SCS : Sentencia Corte Suprema.
STC : Sentencia Tribunal Constitucional.
1
Introduccin.
Transcurridos ya tres aos desde la implementacin del nuevo sistema de justicia
criminal en todo el pas y en razn de las sucesivas modifcaciones legales que se han
introducido al Cdigo Procesal Penal, hemos considerado oportuno ampliar y actualizar el
presente libro con el propsito de entregar a la comunidad jurdica un elemento de
estudio que proporcione al lector una visin general y completa de la parte orgnica y
funcional del nuevo modelo instaurado.
La obra ha sido dividida en siete captulos, ocupndose el primero de ellos de los
principios que inspiran este sistema procesal penal de corte acusatorio, as como de la
organizacin administrativa de sus actores institucionales. El captulo II desarrolla las
normas generales a todo proceso criminal y las formas de inicio del mismo, segn el tipo
de accin penal de que se trate. En el captulo III se analiza la primera gran etapa del
procedimiento ordinario por crimen o simple delito de accin penal pblica, esto es, la
investigacin, poniendo nfasis en sus actuaciones principales tales como las diligencias
especfcas empleadas en la pesquisa de los delitos, los mecanismos de selectividad penal,
la formalizacin de la investigacin, las medidas cautelares y el cierre de la instruccin. El
captulo IV, por su parte, estudia la llamada etapa intermedia o preparatoria del juicio, en
sus fases escrita y oral. Para luego revisar, en el captulo V las normas relativas al juicio
oral propiamente tal y la dinmica procesal que va desde la llegada del auto de apertura
al tribunal colegiado hasta la dictacin de la sentencia defnitiva. Adems, en el captulo
VI se revisan los procedimientos especiales, tanto aquellos que tienen un carcter
alternativo del juicio oral, como los dems regulados en el Libro Cuarto del Cdigo
Procesal Penal. Finalmente, en el captulo VII nos ocupamos del sistema de recursos
establecido para impugnar las decisiones judiciales.
Igual que en la primera edicin, despus de cada unidad temtica se agregan, con
fnes didcticos, sendos cuadros grfcos que contienen un resumen de las materias y,
luego, preguntas, a modo de taller, que permiten al usuario autoevaluar la comprensin
de los diversos temas abordados.
Adems, se han compilado las opiniones doctrinales ms autorizadas respecto a
relevantes problemas interpretativos de la ley procesal y su adecuada aplicacin al caso
concreto, proporcionando, de este modo, una til herramienta de trabajo al abogado
litigante, quien podr analizar y, eventualmente, utilizar las lneas argumentales que all
se describen, de acuerdo al inters particular que le corresponda defender.
Confamos que este manual ser de utilidad a nuestros colegas y a los jueces
penales, pues, naturalmente responde a muchas de las inquietudes que hemos
experimentado en el ejercicio de nuestras funciones y pretende, tambin, mostrar
alternativas de solucin a consultas manifestadas tanto en el mbito jurisdiccional como
acadmico.
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CAPITULO I: SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL CHILENO. PRINCIPIOS QUE
LO INSPIRAN Y ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA.
1.- El derecho procesal penal como un sistema de normas.
En trminos generales todo sistema procura ordenar conocimientos de acuerdo a
un criterio unitario. En consecuencia, orden y unidad son sus virtudes esenciales.
El sistema es un todo y las partes de ese todo son interdependientes entre s, de
modo tal que el cambio de una de ellas afecta a las otras y al todo.
La teora de sistemas nos ensea que estos tipos de estructuras complejas
suponen entre otras cosas: identifcar las propiedades estructurales claves del sistema;
articular las relaciones dinmicas entre tales propiedades estructurales, y formular de un
modo abstracto el conjunto de principios que identifcan el sistema.
Todo sistema constituye una unidad funcional, entendida como la condicin en la
que todas las partes del sistema trabajan juntas con un grado sufciente de armona o de
consistencia interna, sin producirse constantes confictos que no puedan resolverse o
regularse.
Algunas caractersticas generales que pueden destacarse en todo sistema son:
a).- Totalidad. La identidad de un sistema no puede reducirse a las propiedades o
caractersticas de sus componentes. El postulado aristotlico de que el todo es ms que
la suma de las partes alude a un sistema, a una globalidad que tiene una identidad que
va ms all de la suma de sus partes componentes. La nocin de relacin es
fundamental; la totalidad es la conservacin del todo en la accin recproca de las partes
componentes (funcionalidad).
b).- Interrelaciones. Las relaciones entre los elementos de un sistema o entre ste
y su ambiente son de vital importancia para su anlisis. En un momento del sistema,
estas relaciones se presentan ordenadamente, como una red estructurada que se
visualiza a travs del esquema dinmico de inputs (entradas)/outputs (salidas),
procesando los materiales que provienen del ambiente a travs de su organizacin y de
sus estructuras internas.
c).- Diferenciacin. El desarrollo de un sistema se entiende como especializacin
funcional, es decir como un proceso de elaboracin de partes. En los procesos
diferenciadores, las pautas globales difusas se reemplazan por funciones especializadas.
Esta dinmica de diferenciacin lleva a la generacin de subsistemas, as por
ejemplo el sistema jurdico funcionalmente se encuentra especializado y, desde dicha
especializacin ha producido subsistemas jurdicos civiles, penales, laborales, procesales,
etc.
d).- Dominio. Para mantener la estructura y funcionalidad de un sistema es
preciso dominar los cambios de estado y las perturbaciones e interacciones posibles que
pueden gatillar esos cambios, manteniendo as la organizacin; en caso contrario, esa
organizacin e identidad se pierden. En efecto, la estructura de un sistema ha de
encontrarse adaptada a las condiciones situacionales en que se encuentra inserto
(estmulos provenientes del entorno). En caso de no estar adaptada, el sistema debe
reestructurarse o simplemente desaparece. Adems, los distintos componentes del
sistema han de ser coordinados, integrados e interrelacionados.
Se suele afrmar que los sistemas sociales pueden ser concebidos como unidades
adaptativas complejas, capaces de cambiar su estructura si las condiciones ambientales
lo requieren, asegurndose as el mantenimiento de la supervivencia y efciencia del
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sistema. No slo los intercambios entre el sistema y el entorno pueden conducir a
cambios en el sistema, tambin los intercambios entre las partes del sistema pueden
llevar a modifcaciones en ste. La capacidad de modifcacin estructural de un sistema
determina su capacidad de adaptacin y desarrollo.
Creemos que el Derecho Procesal Penal vigente constituye un sistema de normas
coherente y unitario, cuya aplicacin, conforme a los principios y valores que lo inspiran,
permite, en general, respuestas racionales y equilibradas a los confictos de naturaleza
criminal que se suscitan en nuestra sociedad.
Lo que pretendemos evidenciar a travs del aserto anterior es que las actuales
normas de carcter procesal penal, entendidas en el sentido que fuye de tales valores y
principios, aportan a los operadores jurdicos el escenario adecuado para litigar en un
contexto realmente contradictorio, asegurando, adems, a los intervinientes y personas
involucradas en el proceso la menor afectacin de sus derechos fundamentales.
Evidentemente, en el ejercicio prctico de la persecucin penal se producen
algunos problemas interpretativos que debern ser superados, en lo sucesivo, por los
sujetos procesales. Estos confictos son generados normalmente por la natural colisin
entre la bsqueda de efciencia en dicha actividad persecutoria y la defensa de los
derechos individuales de las personas; es el choque entre el Estado y el individuo,
erigindose la persona, con toda su dignidad, en un lmite potente al ejercicio de la
potestad punitiva pblica.
Todo sistema procura ordenar conocimientos de acuerdo a un criterio unitario. En
consecuencia, orden y unidad son sus virtudes esenciales. Las partes de un modelo
sistmico deben organizarse en forma coherente, sin contradicciones, cualidad que
permitir, despus, la unin congruente de las mismas en un todo.
Del mismo modo, un sistema normativo debe ser un todo coherente y ordenado,
unido racionalmente por ideas centrales que lo dotan de sentido, en procura de
respuestas uniformes y consistentes a los confictos que debe resolver. Slo a travs de la
observancia o respeto de estas ideas centrales o principios generales es posible obtener
una base de orientacin segura a la actividad jurdica.
La visin de sistema, entonces, contribuye a la seguridad jurdica, permitiendo la
obtencin de decisiones y soluciones a los confictos de un modo igualitario y justo,
sirviendo de garanta para las personas.
En este escenario la dogmtica jurdica tiene como misin desarrollar y explicar el
contenido de las reglas jurdicas en su conexin interna, o sea sistemticamente.
Se busca entregar, a travs de la sistematizacin, un conjunto unitario de
preceptos dotado de sentido, de modo que sus reglas no puedan ser consideradas
aisladamente, sino en su completo contexto normativo. Existe, entonces, una relacin de
interdependencia entre sus diversos artculos, debiendo el intrprete adecuar su
aplicacin segn el rango y naturaleza de cada norma.
Si analizamos el tema en forma ms amplia, o mejor dicho desde una perspectiva
ms general, nos podremos percatar que el ordenamiento jurdico tiene tambin
pretensiones de sistema, de modo que sus diversos componentes deben encontrarse
relacionados entre s, mediante principios y reglas.
1
Dentro de estas unidades
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Los principios normalmente se expresan en normas abiertas que manifiestan los valores superiores de un
ordenamiento jurdico, de un sector del mismo, de una institucin, etc. Son el reflejo de una determinada
forma de vida. Constituen mandatos de optimi!acin " que admiten cumplimiento en diversos #rados $
diri#idos a los r#anos de aplicacin del derec%o se&alan, con car'cter #eneral, cmo se debe interpretar
seleccionar la re#la jurdica aplicable. (ermiten la sistemati!acin del ordenamiento jurdico o de un sector
)
conceptuales podemos reconocer al Derecho Constitucional, con sus normas
fundamentales, dogmtica y jurisprudencia; al Derecho Penal, con su riqueza cientfca y
jurisprudencial, abarcando disciplinas auxiliares tan importantes como la poltica
criminal y la criminologa; y fnalmente al Derecho Procesal. Pues bien, tales complejos
normativos sirven de un modo directo al subsistema que hemos denominado sistema
procesal penal.
Ya desde su gnesis la nueva normativa mostraba su naturaleza sistmica. En
efecto, el Mensaje de S.E. el Presidente de la Repblica, con que se da inicio a la discusin
en el Parlamento del ahora Cdigo Procesal Penal y legislacin complementaria,
constantemente alude a esta visin sistmica, ya sea para referirse al sistema de
administracin de justicia, al sistema de justicia criminal, al sistema legal en su
conjunto o al sistema constitucional democrtico. Adems, menciona los valores y
principios que inspiran al nuevo modelo, sealando, por ejemplo: Los cambios polticos,
a su turno, exigen una justicia accesible, imparcial, igualitaria y que maximice las
garantas. La necesidad de prevenir la corrupcin, supone, a la vez, una activa
participacin de los ciudadanos en el control del poder y ello aumenta la necesidad de
contar con un poder judicial efciente e independiente. Ms adelante indica: La reforma
al sistema penal constituye una labor que se extiende ms all de la reforma al proceso
penal. Supone modifcar nuestros criterios de criminalizacin primaria, introduciendo
principios como los de lesividad y ultima ratio; supone, adems, supervigilar la ejecucin
de las penas para as evitar castigos excesivos y favorecer la reinsercin; exige modifcar la
relacin entre el Estado y la polica, para favorecer la oportunidad y la selectividad en el
uso de la fuerza; y supone, por sobre todo, de un modo urgente y prioritario, modifcar el
proceso penal para transformarlo en un juicio genuino, con igualdad de armas entre el
Estado y el inculpado y con plena vigencia de la oralidad, la oportunidad y la
inmediacin. Aade: Este proyecto de Cdigo de Procedimiento Penal que se somete a la
consideracin del H. Congreso Nacional constituye, por eso, la pieza central de esa
reforma procesal y debe erigirse, adems, como el primer y decisivo paso hacia una
reforma del sistema penal en su conjunto. El Proyecto de Cdigo constituye el ncleo
bsico de un nuevo modelo procesal penal que, a su vez, aspira a producir una
importante transformacin en el conjunto del sistema de justicia criminal. Se busca
cambiar fundamentalmente el modo en que los tribunales desarrollan el procedimiento
penal, proyectando ese cambio hacia el trabajo de los organismos policiales, hacia el
funcionamiento del sistema penitenciario y, en general, respecto del conjunto de las
actividades estatales que constituyen la respuesta represiva a la criminalidad.
Al explicar los postulados del sistema el Mensaje indica: Ha parecido necesario
comenzar el texto del proyecto con una explicitacin de los principios bsicos que deben
regir el enjuiciamiento criminal en nuestro sistema jurdico. Se trata de la especifcacin
de contenidos de la Constitucin Poltica de la Repblica y de Tratados Internacionales de
Derechos Humanos, que constituyen las bases a partir de las cuales se procede al diseo
del nuevo sistema.
El eje del procedimiento propuesto est constituido por la garanta del juicio
previo, es decir, el derecho de todo ciudadano a quien se le imputa un delito a exigir la
realizacin de un juicio pblico ante un tribunal imparcial que resuelva por medio de una
sentencia si concurren o no los presupuestos de aplicacin de una pena o medida de
del mismo. (or su parte, las re#las jurdicas son normas que confi#uran el caso en forma cerrada* exi#en un
cumplimiento pleno, admitiendo como +nicas posibilidades su cumplimiento o incumplimiento, aplic'ndose a
la manera de todo o nada.
,
seguridad. Como elemento integrante de esta garanta bsica se consagra el sistema oral,
a partir de la constatacin de que este mtodo sencillo y directo de comunicacin es el
nico que permite asegurar que el conjunto de actos que constituyen el juicio se realicen
de manera pblica, concentrada, con la presencia permanente de todos los intervinientes
y sin admitir la posibilidad de mediaciones o delegaciones, como las que tantos problemas
y distorsiones han causado en el sistema vigente.
Se pretende entonces cambiar fundamentalmente el modo en que los jueces
conocen los casos para su resolucin, pasando del sistema de la lectura de expedientes a
uno en que la percepcin tanto de las pruebas como del debate de las partes se realice en
forma directa, en el juicio.
Pero adems de constituir una garanta, el juicio pblico y su realizacin por el
mtodo oral, constituyen un mecanismo indispensable para que la administracin de
justicia cumpla con las dems funciones que la sociedad le encomienda. Una de ellas es
la de resolver los confictos, en este caso penales, de un modo que sea percibido como
legtimo por la comunidad, con miras a reforzar la confanza de la ciudadana en el
sistema jurdico. Esta funcin difcilmente puede ser cumplida si los actos constitutivos
del proceso no son accesibles o no resultan comprensibles al conjunto de la comunidad.
En el mismo sentido el juicio pblico constituye un componente antiqusimo de la cultura
universal, que ha demostrado tener la capacidad de permitir una adecuada socializacin
del trabajo del sistema judicial y de mejorar su percepcin por parte del comn de la
gente. En este mismo sentido, el establecimiento del juicio como ncleo del sistema busca
resaltar la fgura del juez como actor del sistema institucional.
El Estado chileno se inclina, en consecuencia, a gestionar la sociedad,
proporcionando un marco para la interaccin social, implementando programas de mejora
material y moral de los ciudadanos, es decir, guindola hacia la buena vida. A diferencia
de lo que ocurrira con un Estado de laissez faire.
Lo anterior genera un proceso penal con tendencia intervencionista o activista, con
un contenido ideolgico determinado, sealando principios o valores especfcos que
deben ser respetados por los actores para la coherencia y validez del sistema, a su vez se
les asigna a stos roles concretos, todo ello de acuerdo a los objetivos del Estado (poltica
de Estado). Sin embargo, como iremos observando en el avance de este estudio, existen
objetivos que se contraponen, as ocurre por ejemplo con el propsito estatal de efcacia
en la persecucin penal que choca constantemente con el respeto de los derechos y
garantas fundamentales de las personas; ambos se establecen como valores de la ms
alta consideracin, difcultando con ello la determinacin de la norma que solucionar tal
colisin valrica. Tambin existe una cierta ambigedad entre el otorgamiento de
numerosas facultades investigativas a los entes persecutores, por una parte, y el
establecimiento de normas de control a dicha actividad, por la otra, que refejan cierta
desconfanza en los funcionarios.
La reforma, adems, pretende ser integral, al abarcar y relacionar aspectos
constitucionales, procesales - tanto orgnicos como funcionales y penales sustantivos.
Muestra de lo anterior fue la dictacin de la llamada Ley adecuatoria (Ley N
19.806, de 31 de mayo de 2002) que busc relacionar coordinadamente los nuevos
conceptos con el resto del ordenamiento jurdico.
Este nuevo complejo normativo se sirve, entonces, de tres ramas importantes del
sistema general de normas, a saber: el Derecho Constitucional, el Derecho Penal y el
Derecho Procesal.
-
Si bien el centro de las nuevas reglas jurdicas es de naturaleza procesal, tambin
encontramos modifcaciones de ndole constitucional, especialmente en lo relativo a la
creacin de nuevos rganos pblicos, tales como el Ministerio Pblico y la Defensora
Penal Pblica, el primero de carcter autnomo y la segunda dependiente del Ministerio
de Justicia, vale decir, como parte del Poder Ejecutivo. Otro tanto podemos decir de los
cambios efectuados en el mbito penal sustantivo, as por ejemplo: se realiza una nueva
defnicin del ejercicio de la accin penal, segn se trate de delitos de accin penal
pblica, privada o pblica previa instancia particular; se otorga al Ministerio Pblico
preeminencia en la persecucin penal pblica; se establecen normas especiales de
determinacin de pena en los procedimientos simplifcado y abreviado; se contemplan
causales nuevas de extincin de la responsabilidad penal, asociadas al ejercicio del
principio de oportunidad en sentido estricto y salidas alternativas (acuerdos reparatorios
y suspensin condicional del procedimiento).
2.- Descripcin del sistema de justicia penal.
Para Mauricio Duce y Cristin Riego una primera forma de aproximarse al proceso
penal es la de entenderlo como parte integrante de un sistema de mayor magnitud, el de
la justicia criminal. El sistema de justicia criminal, por su parte, constituye aquel mbito
de accin a travs del cual el Estado regula su poder ms intenso y violento de
intervencin respecto de los derechos de los ciudadanos (el poder punitivo).
2
Para estos autores el Sistema de Justicia Criminal de un Estado, al igual que el
sistema legal, no es unvoco y se integra de tres subsistemas, componentes o dimensiones
a saber: el subsistema normativo, el subsistema administrativo y el subsistema social.
a).- El sistema de justicia criminal como sub sistema normativo, se compone por
el Derecho Penal, que establece los delitos, los presupuestos de responsabilidad y las
sanciones, el Derecho Procesal Penal que regula los procedimientos y la organizacin,
funcionamiento y competencias de los rganos que intervienen (Polica, Ministerio
Pblico, Defensa letrada, Tribunales, etc.), y el Derecho de la Ejecucin Penal, que fja las
normas de acuerdo a las cuales se cumplirn las sentencias penales y las funciones de
los rganos que participarn en ello (Gendarmera de Chile y el Servicio Nacional de
Menores).
3

b).- El sistema de justicia criminal como sub sistema administrativo o
burocrtico, que dice relacin con la compleja organizacin de los rganos estatales
responsables de la creacin de normas (legislativo y ejecutivo), de la aplicacin de las
mismas (Polica, Ministerio Pblico, Defensora Penal Pblica, Tribunales)
4
y, fnalmente,
aquellos entes a cargo de la ejecucin penal (Jueces de Garanta, Gendarmera de Chile y
Servicio Nacional de Menores).
c).- El sistema de justicia criminal como sub sistema social o cultural, compuesto
por el conjunto de actitudes, valoraciones y respuestas sociales frente al delito. Este
sistema social crea un determinado tipo de cultura, que comnmente es denominada
2
.n el libro /0ntroduccin al 1uevo Sistema (rocesal (enal2. 3olumen 1. .scuela de 4erec%o 5niversidad
4ie#o (ortales. pp. 2) si#uientes.
3
6endarmera de C%ile Servicio 1acional de 7enores en adelante se abreviar'n 6.1C80 S.197.,
respectivamente.
)
7inisterio (+blico 4efensora (enal (+blica en lo sucesivo ser'n abreviados como 7( 4((.
:
como cultura legal, que puede ser entendida como las ideas, valores, actitudes y
opiniones que la gente sostiene en una sociedad acerca del derecho y del sistema legal,
en este caso de la justicia criminal.
En este sentido, Alberto Binder ha puesto de manifesto que tras quinientos aos
de vigencia del sistema inquisitivo en Amrica Latina, ste es mucho ms que un sistema
normativo o administrativo de organizacin del proceso penal, sino un sistema que ha
producido una forma particular de entender culturalmente a la justicia criminal o una
forma particular de situarse ante la realidad y considerarla. Esta particular forma es lo
que se denomina cultura inquisitiva.
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El mismo autor destaca que dicha cultura se
caracteriza por ser una forma particular de comprender cmo debe aplicarse el poder
penal del Estado, basada en una mentalidad eminentemente formalista y burocrtica, que
genera un lenguaje absolutamente oscuro, una actitud temerosa de jueces y abogados
frente a la innovacin, en fn, una mentalidad eminentemente conservadora y muy poco
creativa.
Esta cultura inquisitiva, en opinin de Binder, es una de las causas que permite
explicar la vigencia y persistencia del modelo inquisitivo en la regin. En consecuencia, un
esfuerzo serio de transformacin del sistema inquisitivo pasa por considerar que el
cambio cultural constituye una parte tan central de la reforma como el reemplazo de su
estructura y de las reglas substantivas que lo regulan.
En este subsistema cultural la prensa y los medios de comunicacin social juegan
un rol fundamental en la formacin de la opinin de los ciudadanos, quienes a travs de
la constatacin de la efciencia del sistema y el respeto de los derechos y garantas
fundamentales lo legitimarn, o, en caso contrario, lo desacreditarn, con el consecuente
peligro para la estabilidad social.
Por su parte, Mara Ins Horvitz seala que al analizar los elementos del sistema
penal podemos distinguir tres niveles:
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i).- La creacin de las normas penales (criminalizacin primaria), cuyo nico actor
es el legislador, generando el derecho penal objetivo (dogmtica jurdico-penal);
ii).- La aplicacin y ejecucin de las normas penales (criminalizacin secundaria)
cuyos actores son el MP, la polica y los tribunales, implicando a nivel normativo la
aplicacin del derecho procesal penal y del derecho penitenciario; y a nivel emprico, de la
operatividad concreta, el uso de la criminologa como ciencia que estudia el
funcionamiento de este nivel del sistema.
Para Zafaroni la criminologa es el saber (conjunto de conocimientos) que nos
permite explicar cmo operan los controles sociales punitivos de nuestro margen
perifrico, qu conductas y actitudes promueven, qu efectos provocan y cmo se los
encubre en cuanto ello sea necesario o til para proyectar alternativas a las soluciones
punitivas o soluciones punitivas alternativas menos violentas que las existentes y ms
adecuadas al proceso social.
7
iii).- El mbito ideolgico del sistema penal, a cargo de la poltica criminal,
entendida como el conjunto de estrategias orientadas al control de la criminalidad y sus
,
;014.<, 9lberto /La <eforma (rocesal (enal en 9m=rica Latina2, en >usticia (enal .stado de 4erec%o,
.ditorial 9d$8oc, ;uenos 9ires, 1??3, p. 2@)$2@A.
-
8B<30CD, 7ara 0n=s, apuntes de clases, 7a#ster en 4erec%o (enal Criminolo#a impartido por la
5niversidad de C%ile en la ciudad de Curic, a&os 2@@-$2@@:.
:
D9EE9<B10, .u#enio. /Criminolo#a. 9proximacin desde un mar#en2. ;o#ot', Cemis, p. 2@.
A
consecuencias (objetivos), que operan desde concretas perspectivas jurdico-polticas
(presupuestos valorativos, ideolgicos) valindose de instrumentos aptos para la
consecucin de sus fnes (instrumentos penales y no penales).
Tambin se ha dicho que la poltica criminal es ciencia aplicada con la fnalidad de
controlar el delito, esto es, busca defnir las acciones especfcas que los distintos rganos
del Estado deben emprender o abstenerse de hacerlo, para lograr una reduccin
apreciable en el nmero de conductas criminales que se producen en la sociedad, pero
tambin, de acuerdo con el pensamiento moderno, para prevenir la comisin de
comportamientos delictivos y evitar la victimizacin o, al menos, minimizar los daos que
las vctimas puedan sufrir a consecuencia del crimen.
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Binder, por su parte, expresa que es el sector de las polticas que se desarrollan en
una sociedad, predominantemente desde el Estado, referido al uso que har ese Estado
del poder penal, vale decir, el conjunto de decisiones, instrumentos y reglas que orientan
el ejercicio de la violencia estatal hacia determinados objetivos.
Todo Estado tiene una forma de reaccionar frente al fenmeno delictual y acude a
todos los niveles del sistema penal: la poltica criminal permite efectuar la crtica del
funcionamiento de tal sistema y sus subsistemas conforme a sus presupuestos
ideolgicos, instrumentos utilizados y obtencin o no de sus fnes (test de coherencia).
As se puede hablar de una poltica criminal represiva, liberal, expansionista, entre
otras.
Se propugna as un nuevo Modelo Integrado de las Ciencias Penales, donde exista
una necesaria colaboracin entre la Criminologa y la Dogmtica a travs de la Poltica
Criminal que debe darse en un Estado democrtico de derecho. Modelo que operar
mediante la valoracin - de concretos principios jurdico-polticos, como los de
humanidad, proporcionalidad, libertad, proteccin de bienes jurdicos, mnima
intervencin - de los datos empricos suministrados por la criminologa.
Tales valoraciones pueden operar en dos planos: a) de lege ferenda, como
criterios rectores para la reforma de la ley penal, en sentido amplio (criminalizacin,
descriminalizacin o modifcacin de las normas penales, procesal penales,
penitenciarias, etc.), desempeando la Poltica criminal su funcin crtica, y b) de lege
lata, como insumo para la interpretacin jurdico-penal y procesal penal, desempeando
en este caso una funcin dogmtica.
Sabemos que es labor del Estado propender al bien comn y proporcionar a los
ciudadanos condiciones de vida segura, por lo mismo la lucha contra la delincuencia se
posiciona como una de las principales funciones estatales. Basta analizar en las
encuestas de opinin la relevancia que las personas asignan a la seguridad como una de
sus ms relevantes preocupaciones.
Pues bien, el Estado tiene mltiples herramientas para hacer frente a la
criminalidad, sea a travs de la dictacin de leyes penales (establecimiento de delitos y
penas), por medio de las cuales el legislador enva un mensaje comunicativo a las
personas para que respeten los intereses sociales relevantes (prevencin general positiva),
su posterior defensa, a travs de la persecucin penal, en los casos de violaciones de la
norma penal, con la respectiva atribucin de consecuencias jurdico penales al infractor
(actividad represiva, que acta ex post), sin olvidar los importantes instrumentos de
prevencin de los factores de riesgo (pobreza, desempleo, desercin escolar, crisis familiar,
drogadiccin, marginalidad), que buscan evitar el surgimiento de los delitos.
A
6B1D9L.D 9794B, 0v'n. /Criminolo#a poltica criminal en la Colombia actual2, en /4o#m'tica
Criminolo#a2, %omenaje a 9lfonso <ees .c%anda, .ditorial Le#is, ;o#ot', Colombia, 2@@,, p. 23?.
?
Visto as, el sistema penal acusatorio es slo uno de los medios de que el Estado
dispone para enfrentar el fenmeno de la delincuencia, medio que debe ser utilizado en
forma racional, para as obtener un ptimo aprovechamiento de los recursos asignados.

Una peculiaridad del sistema: El rol de la Vctima.
En nuestro pas se ha entregado a la vctima un papel protagnico, en cuanto
interviniente del procedimiento, lo que parece adecuado teniendo en cuenta que se trata
de quien sufre los efectos del delito, con los consiguientes daos psquicos, sociales,
econmicos y fsicos.
El abandono social de la vctima a su suerte tras el delito, su estigmatizacin, la
falta de apoyo psicolgico, la intervencin en el procedimiento, las presiones a que se ve
sometida, la necesidad de revivir el hecho a travs del juicio oral, eventualmente ver
cuestionada su versin del suceso, los riesgos que genera su participacin en el mismo,
producen efectos tan dolorosos para la vctima como los que directamente se derivan del
hecho ilcito.
Por todo ello, el nuevo sistema impone una intervencin positiva del Estado
dirigida no slo a restaurar la situacin en que se encontraba antes de padecer el delito,
sino tambin a paliar los efectos que el ilcito y el proceso penal puedan producir sobre
ella. De este modo, se ajusta el derecho procesal nacional a las normas internacionales
sobre vctimas, introduciendo importantes innovaciones que generan una normativa
especial, sistemtica y obligatoria a su respecto, reconocindoles un rol en el proceso
penal y asegurndoles la debida proteccin.
En este sentido, el artculo 83 de la CPR, 1 de la Ley Orgnica Constitucional del
Ministerio Pblico
9
y el artculo 6 del CPP establecen la obligacin del MP de velar por la
proteccin de la vctima del delito en todas las etapas del procedimiento penal, por su
parte, el Tribunal debe garantizar, conforme a la ley, la vigencia de sus derechos durante
el procedimiento y el Fiscal debe promover acuerdos patrimoniales, medidas cautelares u
otros mecanismos que faciliten la reparacin del dao causado a la vctima. La Polica y
los dems organismos auxiliares debern otorgarle un trato acorde a su condicin de
vctima, procurando facilitar al mximo su participacin en los trmites en que debiere
intervenir.
El artculo 78 del CPP detalla el deber de informacin, de proteccin y de or a las
vctimas que se asigna a los fscales del MP como una manera de no dejarlas desprotegidas
frente a todos los derechos y facultades que se entregan a los imputados.
El artculo 83 del CPP impone a la Polica la obligacin de prestar auxilio a la vctima,
sin necesidad de orden previa del Fiscal.
De lo dicho podemos sistematizar los principales derechos de la vctima de la
siguiente manera:
1.- Derecho a iniciar el procedimiento penal y a convertirse en parte acusadora.
2.- Derecho a recibir un trato digno, a la intimidad o inviolabilidad de la vida privada,
consagrado en los artculos 19 N 4 de la CPR, 12 DUDH; 17 PIDCP; 11 N 2 de la CADH; y
artculo 289 CPP.
3.- Derecho a solicitar diligencias de investigacin.
4.- Derecho a ser oda.
5.- Derecho a ser informada.
6.- Derecho a la reparacin.
7.- Derecho a oponerse al trmino anticipado del proceso penal.
?
.n adelante LBC7(.
1@
8.- Derecho a impugnar las resoluciones judiciales.
9.- Derecho a ser protegida frente a probables amenazas, hostigamientos o atentados.
Asimismo, en virtud de la modifcacin introducida al CPP por la Ley N 20.074, de
14 de noviembre de 2005, se fortalece la posicin de las vctimas en el proceso, lo que se
traduce en la obligacin expresa para el tribunal de orlas en la audiencia de suspensin
condicional del procedimiento (artculo 237, inciso 5, CPP), en la facultad procesal de
apelar de la resolucin que se pronuncie acerca de dicha salida alternativa (artculo 237,
inciso 7, del CPP) y en el retardo del efecto extintivo de la responsabilidad penal generado
por los acuerdos reparatorios, el que slo se producir una vez cumplidas las obligaciones
contradas por el imputado en el acuerdo reparatorio o garantizadas debidamente a
satisfaccin de la vctima (artculo 242 del CPP).
No obstante lo sealado precedentemente, el protagonista principal del
procedimiento penal sigue siendo el imputado, en cuanto sujeto de la proteccin o tutela
judicial, y desde esa perspectiva analizaremos a continuacin los derechos que sirven de
manifestacin a los grandes principios del sistema.
3.- Principios o valores del sistema procesal penal implementado en Chile.
Habiendo ya resaltado la importancia de concebir sistemticamente el conjunto
normativo que nos rige y la actitud respetuosa que deben tener los actores institucionales
para con los valores y principios bsicos en que se inspira, corresponde identifcar tales
ideas fuerza e intentar llenarlas de contenido normativo.
Sabemos que algunos principios se manifestan en forma expresa y otros deben
ser deducidos desde el conjunto de normas, que en la situacin concreta de Chile se
encuentra estructurado sobre la base del CPP, del COT, dems leyes de naturaleza
procesal, tanto funcional como orgnica, del CP y leyes penales especiales, de la CPR y
por las disposiciones pertinentes de los Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos vigentes.
A lo anterior debemos sumar los aportes dogmticos efectuados por la doctrina
procesal penal y las defniciones concretas entregadas, para los casos particulares, por la
jurisprudencia nacional.
A continuacin intentaremos discernir entre los reales principios inspiradores del
sistema de aquellas otras reglas que, si bien son importantes, slo constituyen tcnicas
procesales o defniciones de las polticas de persecucin.
3.1.- Distincin entre principios y tcnicas.
3.1.1.- Los principios.
Los principios constituyen imperativos u rdenes dirigidas a todos los operadores
jurdicos que inciden en el juzgamiento penal. Sintetizan el esfuerzo por alcanzar
estndares adecuados de racionalidad en la determinacin de la responsabilidad criminal
de las personas por los hechos punibles que cometen, proporcionando parmetros de
control de sus actuaciones.
Tambin podemos afrmar que se trata de premisas conceptuales metodolgicas y
fnalistas que deben ser necesariamente consideradas por el intrprete para determinar la
solucin concreta al conficto planteado, aportando as una salida sistmica. Por regla
general se encuentran explicitados en las Cartas Fundamentales y desarrollados en las
reglas de rango legal, sin embargo tambin pueden desprenderse del anlisis conjunto de
diversas disposiciones del ordenamiento jurdico.
11
Desde una perspectiva constitucional los principios constituyen la normativizacin
de los valores que emanan de los derechos fundamentales.
Para Eduardo ALDUNATE la recepcin al espaol de la califcacin de los derechos
fundamentales como valores, y su correlativo manejo, a nivel normativo como principios
tiene un origen germnico y est marcada por tres hitos. Primero por la funcin
integradora que la Constitucin puede cumplir en torno a ciertos valores; en segundo
lugar, por la idea de un orden objetivo de valores, plasmado en los derechos
fundamentales, califcacin que, innecesaria a nivel constitucional, se utiliza para dar
entrada a los valores al resto del ordenamiento jurdico que resulta de este modo
irradiado por los derechos fundamentales, y como tercer hito se encuentra la obra de
ALEXY, su teora de la norma jurdica, donde los derechos fundamentales expresaran
valores y la faz dentica de los valores seran los principios, a los que reconoce el carcter
de normas. Con ello los derechos fundamentales pueden considerarse como entidades de
valor y, en el plano normativo, como mandatos de optimizacin.
10

Recurriendo al propio ALEXY podemos decir que los principios son normas que
ordenan que algo se realice en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades
fcticas y jurdicas. Por ello se afrma que los principios son mandatos de optimizacin,
que se caracterizan por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferentes grados y de
que la medida ordenada en que deben cumplirse, no slo depende de las posibilidades
fcticas, sino tambin de las posibilidades jurdicas. El mbito de las posibilidades
jurdicas se determina por los principios que juegan en sentido contrario. Frente a ello,
las reglas son normas que siempre pueden ser cumplidas o incumplidas. Si una regla
tiene validez, entonces est ordenado hacer exactamente lo que ella exige, ni ms ni
menos. De este modo, las reglas contienen determinaciones en el mbito de lo fctica y
jurdicamente posible. Ellas son, por lo tanto, mandatos defnitivos. Esto signifca que la
distincin entre reglas y principios es una distincin cualitativa y no solamente una
distincin de grado. Toda norma es una regla o es un principio.
11
La distincin entre reglas y principios se muestra con la mayor claridad en las
colisiones entre principios y los confictos entre reglas. Comn a las colisiones entre
principios y los confictos entre reglas es la existencia de dos normas, que si se aplicara
cada una por su parte, llevaran a resultados incompatibles entre s, en concreto, a dos
juicios jurdicos concretos de deber ser que estaran en contradiccin. Sin embargo, uno y
otro fenmeno se diferencian esencialmente en la manera como se soluciona el conficto.
Un conficto entre dos reglas slo puede ser solucionado si se introduce una
clusula de excepcin a una de las dos reglas o si se declara la invalidez de una de ellas.
Este es el mbito principal de aplicacin de las reglas de colisin como aquellas que
prescriben: lex posterior derogat legi priori, lex superior derogat legi inferiori.
Las colisiones entre principios, por su parte, deben resolverse de una forma
totalmente diversa, por ejemplo el Tribunal Constitucional alemn al pronunciarse acerca
de la capacidad para concurrir a juicio, donde se debati respecto de si es posible admitir
que se lleve a cabo una audiencia contra un acusado, quien corre el peligro de sufrir un
derrame cerebral y un ataque cardiaco, a causa de la carga moral que para l puede
representar el desarrollo del proceso. Las normas que se encontraban en colisin eran el
precepto constitucional que garantiza al individuo el derecho fundamental a la vida y a la
integridad corporal, y, por otro lado, el principio del Estado de Derecho, en la medida en
que se atribuye al Estado el deber de garantizar el funcionamiento adecuado del sistema
1@
9L4519C., .duardo /4erec%os Eundamentales2, Le#al(ublis%in#, Santia#o octubre de 2@@A, p. 11:.
11
.n este sentido 9L.FG, ob cit., p. ?,.
12
penal. Si slo existiera el derecho fundamental, entonces simplemente debera prohibirse
llevar a cabo la audiencia, en razn de los peligros que ella implica para la vida y la salud
del acusado. Si por el contrario, slo existiera el deber estatal, la realizacin de la
audiencia debera catalogarse sin mayores problemas como ordenada, o por lo menos,
como permitida. En estos supuestos, el Tribunal habra podido solucionar el caso
declarando la invalidez del derecho fundamental o del deber de garantizar el buen
funcionamiento del sistema penal, expulsndolos as del ordenamiento jurdico. De este
modo, el Tribunal habra tratado la colisin como un conficto entre reglas y lo habra
solucionado en la dimensin de la validez. Ahora bien, apenas necesita fundamentarse
que tanto la declaracin del derecho fundamental como invlido, cuanto la del principio
de funcionamiento adecuado del sistema penal, son dos opciones inadmisibles. Tampoco
la segunda posibilidad, de introducir una excepcin, ofrece la solucin que aqu debe
adoptarse. El derecho fundamental a la vida y a la integridad corporal no constituye
ninguna excepcin al principio del funcionamiento adecuado del sistema penal, as como
tampoco ste lo es de aquel derecho fundamental. Ms bien, el Tribunal debe resolver esta
colisin, estableciendo una relacin de precedencia entre los dos principios relevantes,
condicionada a las circunstancias del caso concreto. El derecho fundamental a la vida y a
la integridad corporal debe preceder al principio del adecuado funcionamiento del sistema
penal cuando existe el peligro concreto de que a causa de la realizacin de la audiencia,
el acusado pierda su vida o sufra graves daos en su salud. Bajo esas condiciones, el
derecho fundamental tiene un peso mayor y por eso tiene prioridad. Sin embargo, esto
puede ser al contrario bajo otras condiciones.
12

Que el derecho fundamental tenga prioridad, signifca que debe aplicarse la
consecuencia jurdica prevista por l. Esto quiere decir que la satisfaccin de las
condiciones de prioridad lleva consigo la aplicacin de la consecuencia jurdica
establecida por el principio que prevalece. Esto puede generalizarse en una ley de colisin,
segn la cual las condiciones bajo las cuales un principio tiene prioridad frente a otros,
constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia jurdica del
principio que tiene prioridad.
La ley de colisin expresa el hecho de que entre los principios de un sistema no
existen relaciones absolutas de precedencia, sino nicamente relaciones de precedencia
condicionada. La tarea de la optimizacin consiste en establecer dichas relaciones de
manera correcta. Como quiera que, segn la ley de colisin, establecer una relacin de
precedencia condicionada es siempre establecer una regla construida con ocasin del
caso concreto, debe concluirse que el nivel de los principios y el nivel de las reglas de
ningn modo estn separados. Resolver un caso mediante una ponderacin signifca
decidirlo por medio de una regla que se fundamenta teniendo en cuenta los principios que
juegan en sentido contrario. En esta medida, los principios son razones necesarias para
las reglas.
Expresa ALEXY que la teora de los principios, expresada en forma de la tesis de la
optimizacin, ha adquirido un lugar propio en la doctrina, sobre todo al postular su
equivalencia con el principio de proporcionalidad. La teora de los principios implica el
principio de proporcionalidad y ste implica aqulla. Entonces, los tres subprincipios de
la proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto), se
siguen lgicamente de tal relacin, por lo tanto, quien objeta la teora de los principios
tiene que objetar tambin el principio de proporcionalidad. La implicacin del principio de
proporcionalidad se basa en la propia defnicin de los principios, en cuanto mandatos de
12
9L.FG, ob cit., pp. ?: ?A.
13
optimizacin exigen la mxima realizacin posible, en relacin con las posibilidades
fcticas y jurdicas. Los subprincipios de idoneidad y necesidad se originan a partir del
mandato de la mxima realizacin posible en relacin con las posibilidades fcticas. En
cambio, el principio de proporcionalidad en sentido estricto se origina a partir del
mandato de la mxima realizacin con las posibilidades jurdicas, sobre todo en relacin
con los principios que juegan en sentido contrario. Aqu se trata de la ponderacin en
sentido estricto y propio. La ponderacin resulta indispensable cuando el cumplimiento
de un principio signifca el incumplimiento del otro, es decir, cuando un principio
nicamente puede realizarse a costa del otro. Para estos casos puede formularse la
siguiente ley de la ponderacin: Cuanto mayor sea el grado de no cumplimiento o de
afectacin de un principio, tanto mayor debe ser la importancia del cumplimiento del
otro.
13
La ley de ponderacin permite reconocer que la ponderacin puede dividirse en
tres pasos. En el primer paso es preciso defnir el grado de la no satisfaccin o de
afectacin de uno de los principios. Luego, en un segundo paso, se defne la importancia
de la satisfaccin del principio que juega en sentido contrario. Finalmente, en un tercer
paso, debe defnirse si la importancia de la satisfaccin del principio contrario justifca la
restriccin o la no satisfaccin del otro.
14

Como advierte Carlos BERNAL PULIDO el primer y segundo paso de la
ponderacin son anlogos, ya que ambas operaciones consisten en establecer la
importancia de los principios en colisin, pudiendo alcanzarse la conmensurabilidad
mediante la referencia a una escala tridica, en la que las intensidades leve, moderada
y grave especifcan el grado de importancia de los principios en colisin. Pero la
importancia de los principios en colisin no es la nica variable relevante en la
ponderacin. La segunda es el peso abstracto de los principios, que puede variar de
acuerdo con la jerarqua de la fuente del derecho en que estn establecidos; como
asimismo puede establecerse con referencia a valores sociales positivos.
15
Ahora, si el peso concreto de los principios en colisin es idntico, ello se soluciona
con la carga de la argumentacin, que en su ltima versin propugna que en todo caso de
empate que se produzca en razn del control de constitucionalidad de una ley, la ley debe
considerarse como no desproporcionada y por tanto debe ser declarada constitucional, o
sea que los empates no juegan a favor de la libertad y de la igualdad jurdica, sino a favor
de la democracia.
Para ALEXY el desarrollo de los principios y valores constitucionales obedece a la
expansin de los contenidos constitucionales materiales, lo que en Alemania se aprecia
con nitidez desde la sentencia en el caso Lth (1958) donde destaca tres ideas. La
primera: que el catlogo de los derechos fundamentales no slo garantiza derechos de
defensa sino que tambin enuncia todo un sistema de normas, dndole la denominacin
equvoca de valores y normas objetivas, que luego sustituy por otras descripciones
como funcin jurdico objetiva o normas de principios decisivas de valores, o
simplemente principios. En virtud de esta primera idea el postulado de KELSEN acerca
de la validez formal se uni con la concepcin de SMEND segn la cual el catlogo de
derechos fundamentales es expresin de un sistema cultural de valores o bienes. La
13
Bb cit., pp. 1@1 a 1@3.
1)
9L.FG, <obert /La Ermula del (eso2, en /.l (rincipio de (roporcionalidad en la 0nterpretacin >urdica2,
.ditorial Librotecnia, Santia#o, enero de 2@1@, pp. 2@$21.
1,
;.<19L (5L04B, Carlos /La <acionalidad de la (onderacin2 en /.l (rincipio de (roporcionalidad en la
0nterpretacin >urdica2, .ditorial Librotecnia, Santia#o, enero de 2@1@, pp. -A.
1)
segunda idea postula que si los derechos fundamentales vinculan a los tres poderes
pblicos y son principios, entonces tambin vinculan a los tres poderes como principios.
No obstante, al convertirse en principios o valores los derechos fundamentales pueden
aparecer por todas partes, pueden ser relevantes en cualquier asunto jurdico. Esta
circunstancia implica la ubicuidad de los derechos fundamentales, idea que en su esencia
logra describirse mediante el concepto de expansin en todas las reas del derecho.
Finalmente, la tercera idea se deriva de la estructura de lo que en aquel entonces la Corte
Constitucional Federal denomin valor. Los valores o principios tienden a entrar en
colisin. Como consecuencia, el enunciado fundamental para el quehacer jurdico
cotidiano es el siguiente: por lo tanto, es indispensable llevar a cabo una ponderacin de
bienes. Como la Corte agudamente evidenci, este enunciado tiene ciertas
consecuencias: una ponderacin incorrecta puede vulnerar el derecho fundamental y,
consiguientemente, la Corte Constitucional debe declarar fundamentadas las
pretensiones que se invocan en la tutela contra el acto que efectu la ponderacin. En
este aspecto es donde las ideas de SMEND se ven afectadas por los riesgos advertidos por
KELSEN.
16
De este modo explica ALEXY la construccin del tro compuesto por el valor o
principio, la fuerza expansiva y la ponderacin, con el fn de atribuir validez a los
derechos fundamentales en el derecho civil. Fenmeno que hoy se entiende de un modo
ms preciso con la fgura del derecho de proteccin, aplicable a todas las reas del
derecho. A esto se aade la existencia de los derechos a organizacin y procedimiento y a
prestaciones fcticas positivas. Lo restante se debe al fortalecimiento del principio general
de igualdad, como medida de un examen estricto, orientados por las exigencias del
principio de proporcionalidad.
Tal expansin del contenido de los derechos fundamentales implic una
constitucionalizacin material del orden jurdico que afect directamente a los tres
poderes pblicos (constitucionalizacin directa) y en lo que concierne a la jurisdiccin
ordinaria se agrega una constitucionalizacin indirecta o formal. Como consecuencia,
cada aplicacin irregular del derecho es tambin inconstitucional, por violar la
vinculacin a la ley y al derecho. A cada vulneracin jurdica del derecho ordinario
corresponde entonces una inconstitucionalidad que tiene el mismo contenido. Si el titular
de un derecho fundamental resulta afectado esta sola circunstancia implica de por s una
vulneracin de la libertad general de accin.
ALEXY deja aqu de lado los problemas que origina la constitucionalizacin
indirecta o formal en la relacin entre la jurisdiccin constitucional y la jurisdiccin
ordinaria. Sus consideraciones se limitan por completo a la constitucionalizacin
material o directa. En los nexos que existen entre la jurisdiccin constitucional y la
jurisdiccin ordinaria, esta constitucionalizacin plantea las mismas interrogantes que
surgen cuando se examina el vnculo que existe entre la Corte Constitucional y el
legislador, que tiene su fundamento en la idea esencial de la frmula de SCHUMANN
segn la cual ningn tribunal puede basar su decisin en una regla que el Legislador no
pudiere adoptar. Ese es el nico aspecto que aqu debe interesar.
17
ALEXY se hace cargo de las crticas recibidas en el sentido de que con la
transformacin de los derechos fundamentales de principios y garantas propios de la
relacin entre el ciudadano y el Estado a principios con la mxima jerarqua en el
conjunto del ordenamiento jurdico, la Constitucin perdera el carcter de orden marco
1-
Bb cit., pp. )3 a )-.
1:
Bb cit., pp. )A a )?.
1,
y se convertira en un orden jurdico fundamental del ente social que en el nivel de las
normas de principio con tendencias de optimizacin ya contendra todo el ordenamiento
jurdico, debiendo la Corte Constitucional implementarlo mediante decisiones obtenidas
por medio de la ponderacin. Con lo cual el proceso poltico democrtico perdera
considerablemente su signifcado y el trnsito del Estado de legislacin parlamentaria al
Estado jurisdiccional de la jurisdiccin constitucional sera imparable. A ello responde
el maestro alemn diciendo que el sentido adoptado es el correcto y que los errores que se
pudieron cometer desde el caso Lth en adelante, as como los peligros esbozados, se
pueden enfrentar con medios que son inmanentes a la estructura de los principios
constitucionales y a la estructura de la Constitucin que los prescribe. Llevarlos a la luz
es una tarea que compete a la dogmtica de los mrgenes de accin, que no puede ser
reemplazada por las grandes frmulas de los debates acerca de la constitucionalizacin.
18
En sntesis, la dogmtica de los mrgenes de accin a que alude ALEXY descansa
sobre dos columnas. La primera la constituyen los mrgenes de accin estructurales, que
expresan el carcter limitado del contenido material de la Constitucin; la segunda est
constituida por los mrgenes de accin epistmicos, mediante los cuales el limitado
alcance material de la jurisdiccin constitucional se traspasa a la jurisdiccin ordinaria.
La Corte Constitucional vigila en todos los campos con una doble perspectiva. La primera
est dirigida hacia los contenidos constitucionales materiales, la segunda hacia sus
lmites y hacia la falta de certeza.
19
3.1.2.- Las tcnicas procesales.
Las tcnicas procesales, por su parte, constituyen mecanismos funcionales a los
principios, que le dan vida en el ejercicio cotidiano de la persecucin penal y de la
actividad jurisdiccional.
Entonces, principios y tcnicas son de naturaleza diversa y operan a distinto nivel.
En efecto, si se infringe un principio el sistema pierde su carcter de tal, al verse afectado
un elemento esencial del mismo; en cambio, si la infraccin incide en una tcnica
procesal, su implicancia es menor, impactando nicamente en el principio o principios a
los cuales sirve. Por ejemplo, estimamos que la oralidad es una tcnica procesal que sirve
o hace funcional los principios de inmediacin y contradiccin. Es evidente que esta
orientacin incide en la ritualidad oral de las audiencias y no necesariamente en otros
actos del procedimiento, por ello el hecho que el CPP contemple numerosas actuaciones
escritas, en especial en la etapa de investigacin, no implica la afectacin del sistema en
esencia; en cambio, la vulneracin de la inmediacin y del contradictorio distorsiona de
un modo relevante el todo unitario de corte acusatorio.
3.2.- Estudio particular de los principios.
La enumeracin y anlisis que efectuaremos a continuacin constituye slo un
ensayo metodolgico, que esperamos sirva para facilitar el estudio del tema. Con
seguridad, muchos lectores discreparn acerca de la inclusin de algunos elementos o su
califcacin de principio o tcnica, precisamente con esta visin pragmtica y elemental
pretendemos provocar a la dogmtica procesal penal ms autorizada para que nos ilustre
con una elaboracin y sistematizacin ms acabada.
1A
Bb cit., pp. ,@ ,1.
1?
Bb cit., p. A:.
1-
3.2.1.- El principio acusatorio.
Este postulado seala que las funciones fundamentales del proceso penal deben
ser ejercidas por rganos diversos, desempeando cada uno de ellos un rol especfco de
mxima relevancia.
En esta directriz se observa un componente poltico manifesto, a saber, la
democratizacin del sistema de justicia penal, a travs de la divisin de funciones. En
efecto, tal como el sistema poltico declarado constitucionalmente (Estado democrtico de
Derecho) propugna que el poder se encuentre distribuido en rganos determinados, con
funciones especfcas, responsables y respetuosas de los derechos fundamentales; en el
sistema procesal penal, se distribuyen las tareas esenciales de la persecucin penal en
instituciones bien defnidas.
En primer lugar, sabemos que por mandato constitucional el ejercicio de la accin
penal se encomienda, en forma exclusiva y excluyente, al MP, organismo autnomo que,
en el desempeo de su cometido, se sirve de instituciones auxiliares, especialmente de las
policas. En consecuencia, son de su competencia la investigacin criminal, la
persecucin penal, el ejercicio y sostenimiento de la acusacin. Adems, le corresponde
emprender acciones efcientes para proteger a vctimas y testigos (artculos 83 CPR, 1
LOCMP, 3 y 77 CPP).
En segundo lugar, frente al persecutor estatal se erige la fgura del abogado
defensor, privado o institucional, quien ejerce los derechos y garantas del imputado a fn
de obtener una investigacin y juzgamiento racional y equitativo (artculos 8, 102 y 104
CPP; 2, 35, 40, 41, 51 y 52 de la Ley de la Defensora Penal Pblica).
20
En tercer lugar, encontramos a los tribunales penales, imparciales e
independientes, que tienen a su cargo el control jurdico de las actuaciones de los
intervinientes y la decisin jurisdiccional del conficto penal, proporcionando a las partes
un escenario que asegure la vigencia y respeto de sus derechos fundamentales (artculos
76 CPR; 1, 4, 5, 14 y 18 del COT; 9, 10, 69 y 114 CPP).
Este diseo acusatorio hace que el principio dispositivo (nemo iudex sine
acusatore) tome mxima fuerza. De hecho podemos aseverar que, dentro de nuestro
sistema jurdico procesal, es el mbito adjetivo penal el que lo consagra con mayor
pureza, reduciendo a su mnima expresin la actividad ofciosa de los tribunales penales
en la gnesis del proceso penal, as como tambin en el debate probatorio y argumental,
previos a la sentencia. En consecuencia, el contenido fctico de la pretensin lo llena el
acusador (MP o querellante) y los lmites de la oposicin, la defensa, quedando el juez
penal impedido de fallar en base a supuestos respecto de los cuales no se ha reclamado
su intervencin (congruencia).
En este orden de ideas, la base fundamental de la administracin de justicia
denominada pasividad de los tribunales (artculo 10 del COT) retoma fuerza, pudiendo
actuar de ofcio slo en los casos que la ley seala.
No obstante lo sealado, a los Tribunales de Justicia, en general, y a los jueces
penales en especiales, les corresponde un papel activo en el mbito tutelar, esto es, como
custodios de los derechos fundamentales de las partes y de los ciudadanos.
La vinculacin del rgano jurisdiccional a los derechos fundamentales puede
califcarse como aquella que mayor relevancia presenta para el Estado de Derecho. Y esto,
de entrada, se explica por la doble faz de la judicatura, como destinataria de los derechos
2@
La Le de la 4efensora (enal (+blica en adelante se abreviar' L4(( el or#anismo 4((.
1:
fundamentales, y como principal garante de los mismos, y de todo derecho de las
personas.
El concepto de garanta a los derechos fundamentales, en una de sus acepciones
ms importantes, consiste en la existencia de rganos y procedimientos jurisdiccionales
confgurados de manera idnea para su defensa. Una funcin primordial que puede llegar
a cumplir el estudio de los derechos fundamentales es recuperar, para los tribunales, el
rol protector de los derechos. Como destinatarios de los derechos fundamentales, los
rganos jurisdiccionales se encuentran en primer lugar ligados a aquellos derechos
especfcamente dirigidos a su actividad, de carcter procesal, que se acercan ms bien a
principios de organizacin y actuacin jurisdiccional que a facultades subjetivas, aun
cuando en su consagracin histrica se han incluido por lo general como derechos
individuales.
3.2.2.- El principio del debido proceso penal.
Este postulado constituye, a su vez, un derecho fundamental de toda persona, de
carcter adjetivo y genrico, pues involucra un conjunto de otros derechos y principios
relacionados con el justo y racional juzgamiento.
Se traduce en la obligacin estatal de proporcionar a los intervinientes condiciones
legtimas, adecuadas y oportunas para solucionar el conficto jurdico penal a travs de
un mecanismo jurisdiccional.
Seala el artculo 19 N 3, inciso 5, de nuestra Constitucin que toda sentencia
de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente
tramitado, correspondiendo al legislador establecer siempre las garantas de un
procedimiento y una investigacin racionales y justos. Agrega el artculo 1 del CPP que
ninguna persona podr ser condenada o penada, ni sometida a una medida de seguridad,
sino en virtud de una sentencia fundada, dictada por un tribunal imparcial. Acto seguido
indica el mismo precepto que toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y pblico,
desarrollado en conformidad con las normas del CPP.
Para el profesor Humberto Nogueira nuestra Constitucin considera lo que en
doctrina se denomina debido proceso sustantivo, que exige la conducta y actuacin
razonable del juez en todas las etapas del procedimiento y la razonabilidad de las normas
que lo regulen, adems de las reglas del debido proceso penal, que considera como
mnimo el emplazamiento, el derecho de defensa letrada, la bilateralidad y principio de
contradiccin, el dictar sentencia en un plazo razonable por un tribunal que tenga el
carcter de objetivo e imparcial; y la posibilidad de revisin de lo resuelto o fallado por
una instancia superior, igualmente objetiva e imparcial.
21
En el mismo sentido nuestro Tribunal Constitucional en sentencia de 8 de agosto
de 2006, que incide en la causa rol N 478-2006, seal que conforme a la doctrina
nacional, el derecho a un proceso previo, legalmente tramitado, racional y justo, que la
Constitucin asegura a todas las personas, debe contemplar las siguientes garantas: la
publicidad de los actos jurisdiccionales, el derecho a la accin, el oportuno conocimiento
de ella por la parte contraria, el emplazamiento, adecuada asesora y defensa por
abogado, la produccin libre de pruebas conforme a la ley, el examen y objecin de la
21
.n su libro /.l debido proceso en la Constitucin el sistema interamericano2, Librotecnia, primera
edicin, enero de 2@@:, p'#ina 2-.
1A
evidencia rendida, la bilateralidad de la audiencia, la facultad de interponer recursos para
revisar las sentencias dictadas por tribunales inferiores (considerando decimocuarto).
Por su parte, la sala penal de la Corte Suprema ha sealado, en forma reiterada,
que el principio del debido proceso constituye un derecho asegurado por la CPR, en el que
toda decisin de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un procedimiento
previo legalmente tramitado y, que el artculo 19 N 3, inciso 5, le confere al legislador la
misin de defnir siempre las garantas de un procedimiento racional y justo. Lo
conforman un conjunto de garantas que la propia Constitucin, los tratados
internacionales ratifcados por Chile, en vigor, y las leyes le entregan a las partes de la
relacin procesal, por medio de las cuales se procura que todos puedan hacer valer sus
pretensiones en los tribunales, que sean escuchados, que puedan reclamar cuando no
estn conformes, que se respeten los procedimientos fjados en la ley, que haya veredictos
motivados o fundados, etc..
22
A continuacin pasaremos a analizar algunos de los principios (derechos y
garantas) que estimamos comprendidos dentro de la exigencia de un debido proceso
penal.
a).- Independencia e imparcialidad del tribunal.
En atencin a la estricta asignacin de roles que contempla el sistema, los
tribunales penales, sean ellos unipersonales o colegiados, deben actuar y decidir con
absoluta independencia (interna y externa), sin pretender favorecer o perjudicar a las
partes. En efecto, el Juez debe ser independiente desde la perspectiva institucional, esto
es, la independencia del rgano judicial frente a los dems rganos estatales, como
tambin debe serlo desde el punto de vista personal, en relacin con otros miembros del
Poder Judicial (artculo 12 COT).
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que la
independencia de los tribunales y jueces del poder poltico es una de las condiciones
fundamentales de la administracin de justicia. La inamovilidad de los mismos y su
adecuada preparacin profesional son requisitos que tienden a asegurar esa
independencia y el correcto cumplimiento de las delicadas funciones que le son
encomendadas.
23
La independencia de la judicatura es un postulado que se integra por aquel
conjunto de condiciones subjetivas y objetivas que pone al Juez en situacin de atender
exclusivamente a los hechos del caso y al derecho aplicable a ste, a la hora de resolver.
As, la independencia del tribunal requiere independencia funcional efectiva,
integridad, idoneidad y transparencia, adems de adecuada formacin jurdica de los
magistrados que les permita resolver sin otra sumisin que al imperio del derecho y la
propia conciencia iluminada por principios ticos.
Este valor es de tal relevancia que instrumentos jurdicos de todo tipo lo
consagran, a nivel nacional e internacional.
En el artculo 1 de los Principios Bsicos Relativos a la Independencia de la
Judicatura, adoptados por el Sptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin
del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Miln del 26 de agosto al 6 de
septiembre de 1985, establece que la independencia de la judicatura ser garantizada por
el Estado y proclamada por la Constitucin o la legislacin del pas. Agrega que todas las
instituciones gubernamentales y de otra ndole respetarn y acatarn la independencia
22
SCS de 1A de mao de 2@1@, en la causa sobre recurso de nulidad rol 1H 13-? Iconsiderando 21J.
23
.n informe sobre la situacin de los derec%os %umanos en C%ile, 1?A,, p'#ina 1??.
1?
de la judicatura. Estos principios fueron confrmados por la Asamblea General en sus
resoluciones 40/32 de 29 de noviembre de 1985 y 40/146 de 13 de diciembre de 1985.
En el artculo 2 del Estatuto Universal del Juez aprobado en la reunin del
Consejo Central de la Unin Internacional de Magistrados en Taipei (Taiwn), el 17 de
noviembre de 1999 se proclama que el Juez como depositario de la autoridad judicial,
deber poder ejercer sus funciones con total independencia respecto a todas las fuerzas
sociales, econmicas y polticas, e independientemente de los dems jueces y de la
administracin de justicia.
En similar sentido el Cdigo Modelo Iberoamericano de Etica Judicial,
24
consagra
como principio a la independencia, sealando al efecto en su artculo 2 que el juez
independiente es aquel que determina desde el derecho vigente la decisin justa, sin
dejarse infuir real o aparentemente por factores ajenos al derecho mismo. Luego, el
artculo 3 agrega que el juez, con sus actitudes y comportamientos, debe poner de
manifesto que no recibe infuencias directas o indirectas de ningn otro poder pblico
o privado, bien sea externo o interno al orden judicial.
De acuerdo al Diccionario de la Lengua Espaola la imparcialidad es la falta de
designio anticipado o de prevencin a favor o en contra de alguien o algo, que permite
juzgar o proceder con rectitud. De la misma fuente (signifcado 5) se entiende por
parcialidad el designio anticipado o prevencin a favor o en contra de alguien, que da
como resultado la falta de neutralidad o insegura rectitud en el modo de juzgar o de
proceder.
Tradicionalmente se ha sostenido en el mbito jurdico que juez imparcial es aquel
que no tiene inters en los resultados del juicio, independiente de las partes, que no se ve
constreido por ningn tipo de consideraciones a favorecer a una en desmedro de la otra.
Adems, se requiere que el tribunal no albergue ningn tipo de prejuicio en cuanto al
fondo del asunto sometido a su decisin. Existir prejuzgamiento cuando un juez es
llamado a juzgar de nuevo acerca de una imputacin, que ya ha conocido intensamente.
La sala penal de nuestro Mximo Tribunal ha expresado sobre el particular que
por la imparcialidad del tribunal, se comprenden tres garantas individuales de que gozan
las personas de cara a la organizacin judicial del Estado, a saber: el derecho al juez
independiente, imparcial y natural, referidos principalmente a que los asuntos criminales
deben ser conocidos por los tribunales establecidos por la ley con anterioridad a la
perpetracin del hecho punible, sin que otro poder del mismo Estado pueda avocarse a
esa funcin, y a la forma de posicionarse el juez frente al conficto, de modo que no medie
compromiso con los litigantes o el asunto, desde que en todo proceso penal aparece
comprometido el inters pblico de la comunidad en el esclarecimiento de los sucesos y el
castigo de los delitos, como tambin la absolucin del inocente; ese inters debe ser
tutelado exclusivamente por el Ministerio Pblico como rgano establecido por el Estado
precisamente con ese propsito, que incluye, por cierto, la exclusiva y excluyente
promocin de la accin penal y la carga de probar la culpabilidad del incriminado, al
mismo tiempo que el tribunal debe actuar con neutralidad y objetividad, que no puede
conducirlo a abandonar su posicin equidistante de las partes y desinteresada en el
objeto de la causa.
25
Como apunta MAIER, el sustantivo imparcial refere, directamente, por su origen
etimolgico, in partial, a aquel que no es parte en un asunto que debe decidir, esto es, que
2)
9probado en la F000 Cumbre >udicial 0beroamericana, reali!ada en Santo 4omin#o I<ep+blica
4ominicanaJ, los das 21 22 de junio de 2@@-.
2,
SCS de 1A de mao de 2@1@, en la causa sobre recurso de nulidad rol 1H 13-? Iconsiderando 21J.
2@
lo ataca sin inters personal alguno. Para agregar, a continuacin, que el concepto refere,
semnticamente, a la ausencia de prejuicios a favor o en contra de las personas o de la
materia acerca de las cuales debe decidir. Sin embargo el juez, desde su funcin, parte de
una posicin que no favorece la imparcialidad, sino que, antes bien, la imposibilita en
origen, pues la ley lo obliga a adoptar la posicin de parte en el procedimiento, a tener
inters propio en la decisin, a abandonar su posicin neutral frente al acontecimiento
desde algn punto de vista (la verdad histrica objetiva, base de su decisin, o no
condenar a un inocente o no condenarlo ms all de su merecimiento y necesidad, pese a
la torpeza de su actividad defensiva). Incluso se puede decir que, frente a la solucin
dilemtica relativa que hoy gobierna nuestro orden jurdico en materia de decisin
judicial (condena o absolucin), coincida o no coincida el juez que lleva a cabo esta
actividad extraa en s a su concepto y funcin con los intereses de los protagonistas
del asunto, siempre favorecer con su accin el inters bsico de alguna de las partes o
intervinientes en el procedimiento.
26

GOLDSCHMIDT distingua entre partialidad y parcialidad: Partial signifca ser
parte; parcial da a entender que se juzga con prejuicios () La imparcialidad consiste en
poner entre parntesis todas las consideraciones subjetivas del juzgador. ste debe
sumergirse en el objeto, ser objetivo, olvidarse de su propia personalidad.
27

Para JAUCHEN la imparcialidad es el modo de posicionarse frente al conficto
objeto del proceso y a la pretensin de las partes, de manera que sea equidistante de las
mismas y distante del conficto, a fn de poder analizar y concluir con prudente
objetividad cul es la ms ecunime y justa manera de dictar la sentencia. Juez es
sinnimo de imparcialidad, es la esencia misma inherente a la justicia. Si el proceso es la
forma civilizada como presupuesto para la realizacin del Derecho Penal, es indispensable
que el encargado de decidir slo podr hacerlo con justicia si es imparcial, esto es, si no
tiene inclinacin favorable o negativa respecto a alguna de las partes o inters personal
alguno respecto al objeto del proceso.
28
Agrega el mismo tratadista que esta garanta tambin involucra necesariamente
un sistema procesal en el que la accin penal no puede ser promovida de ofcio. No se
puede ser juez y parte al mismo tiempo, lo que conspira frontalmente con la esencia de la
justicia. De ah que el aejo ne procedat iudex ex ofcio, pilar fundamental en todos los
Estados de Derecho, sea el primer presupuesto insoslayable del respeto a la garanta
constitucional del juez imparcial.
29
El principio acusatorio formal dispone disociar las
funciones requirente y decisoria, lo que apareja la necesidad del acto de instancia por
parte de otro rgano totalmente distinto del juez. Accin y jurisdiccin son esencialmente
inconciliables, por ello un mismo rgano judicial no puede tener ambos poderes; no se
puede ser juez y parte al mismo tiempo, pues ello afecta su imparcialidad objetiva.
El principio acusatorio aludido por JAUCHEN constituye una de las directrices
fundamentales de nuestro sistema procesal penal, disponiendo que las funciones
principales del proceso sean ejercidas por rganos diversos, desempeando cada uno un
rol especfco de mxima relevancia. En efecto, en primer lugar, la Constitucin Poltica de
la Repblica (CPR) entrega al Ministerio Pblico (MP), en forma exclusiva y excluyente, el
2-
790.<, >ulio 4erec%o (rocesal (enal, Como 0 Eundamentos, .ditores del (uerto, ;uenos 9ires, se#unda
edicin, tercera reimpresin, enero de 2@@), pp :3? :)@.
2:
Citado por 7.<B0, 9ndrea, Iura Novit Curia y Decisin Imparcial, en la <evista 05S .C (<9F0S, a&o 13,
1H 2, .ditorial 5niversidad de Calca, Calca C%ile 2@@: Ip'#inas 3:?$3?@J, p. 3A).
2A
>95C8.1, .duardo, Derechos del Imputado, <ubin!al$Cul!oni .ditores, ;uenos 9ires 2@@:, p. 21@.
2?
Bb cit., p. 212.
21
ejercicio de la accin penal, lo que implica tanto la persecucin como el sostenimiento de
la acusacin, en su caso (artculos 83 CPR, 1 LOCMP, 3 y 77 CPP). En segundo lugar,
frente al persecutor estatal se erige la fgura del abogado defensor, privado o pblico,
quien ejerce los derechos o garantas del imputado. Y, fnalmente, encontramos a los
tribunales penales, independientes e imparciales, que tienen a su cargo el control jurdico
de las actuaciones de los intervinientes y la decisin jurisdiccional del conficto penal,
proporcionando a las partes un escenario que asegure la vigencia y respeto de sus
derechos fundamentales (artculos 76 CPR; 1, 4, 5, 14 y 18 del COT; 9, 10, 69 y 114 del
CPP).
De este modo, a los jueces ninguna actividad les cabe en la persecucin penal, ni
en la acusacin, tampoco en la aportacin o recoleccin de la prueba. Inhibicin que
asegura su condicin de ecunimes y objetivos, ajenos psicolgica y funcionalmente del
resultado del conficto.
Hace patente JAUCHEN que, en un sistema acusatorio, slo a las partes
corresponde la iniciativa probatoria, debiendo el tribunal mantenerse totalmente ajeno a
cualquier iniciativa de incorporar pruebas de ofcio, pues toda actitud mediante la cual el
tribunal por s solo pretenda obtener el ingreso de pruebas pone de manifesto una
predisposicin o inquietud partiva de escudriar cuestiones que a todas luces indican que
psicolgicamente el rgano decisor est interesado en alguna medida por el objeto del
proceso. Que este inters sea originado en pro o en contra de alguna de las partes, aun
cuando se mantenga oculto en la mente de los jueces denota una iniciativa inconciliable
con la ineludible equidistancia y ecuanimidad que deben guardar para no incurrir en
parcialidad o al menos siquiera ponerla en dudas. Si bien en todo proceso penal est
comprometido el inters pblico de la comunidad en el esclarecimiento y castigo de los
delitos, como tambin la absolucin del inocente, ese inters pblico debe ser tutelado
exclusivamente por el Ministerio Pblico Fiscal como rgano predispuesto por el Estado
precisamente con ese objetivo.
30
Ya CALAMANDREI afrmaba que: Slo prohibiendo al juez todo poder de iniciativa
se puede obtener de l la objetividad que constituye la virtud suprema del magistrado
No se puede olvidar que el proceso penal inquisitivo, en el que el ofcio de investigar los
delitos y el de juzgarlos se acumulan en una misma persona, se ha hecho tristemente
famoso en la historia como instrumento tpico de arbitrio policiaco; cuando se confunden
las funciones, psicolgicamente incompatibles, de investigador y de juez, en el acto de
acusacin est ya in nuce la condena, y la conciencia del juez se halla extraviada por el
amor propio del acusador.
31
Por su parte SANCINETTI pone de relieve las sospechas de parcialidad que derivan
de la actuacin de los jueces en etapas anteriores al juicio, que los llev a formarse
opiniones sobre indicios vehementes de culpabilidad de uno o ms acusados. Esta
situacin hace que la imparcialidad de los jueces en cuestin ya no estuviera garantizada
desde la perspectiva objetiva, debido a sus decisiones de la etapa preliminar.
32
Para el profesor NOGUEIRA los magistrados deben ser imparciales, lo que implica
ser tercero neutral y desinteresado entre partes, permaneciendo ajeno a los intereses de
3@
Bb cit., p.21A.
31
Citado por >95C8.1, ob cit., p. 21).
32
S91C01.CC0, 7arcelo La Violacin a la Garanta de la Imparcialidad del Tribunal, .ditorial 94$8BC,
;uenos 9ires, septiembre de 2@@1, p. 11.
22
ellas como al mismo objeto litigioso, examinando y resolviendo el conficto intersubjetivo
solamente sometido al ordenamiento jurdico como criterio de juicio.
33
Afrma Heyde que corresponde a la naturaleza de la actividad judicial ser ejercida
por tercero imparcial objetiva y personalmente independiente la neutralidad judicial es
presupuesto para la objetividad de la jurisdiccin y, en concreto, un rasgo esencial de
toda actividad judicial.
34
Los justiciables tienen derecho a ser tratados por igual y, por tanto, a no ser
discriminados en lo que respecta al desarrollo de la funcin jurisdiccional. El juez
imparcial es aquel que persigue con objetividad y con fundamento en la prueba la verdad
de los hechos, manteniendo a lo largo de todo el proceso una equivalente distancia con las
partes y con sus abogados, y evita todo tipo de comportamiento que puede refejar
favoritismo, predisposicin o prejuicio.
35

Por estas consideraciones es que la independencia e imparcialidad del tribunal ha
sido elevada al rango de un derecho fundamental de las partes de todo litigio (artculos 10
DUDH, 14.1 PIDCP y 8.1 CADH). Legalmente, la parcialidad de un Juez puede ser
reclamada por los motivos de implicancia o recusacin a que se referen los artculos 195
y 196 del COT.
La duda interpretativa que pudiera plantearse en este punto dice relacin con el
alcance que le daremos a las distintas causales de inhabilidad.
Deben interpretarse restrictivamente o en forma amplia?
Por ejemplo, si analizamos el motivo 3 del inciso fnal del artculo 195 del COT
relativo al Juez que ha fungido previamente como JG. Se refere acaso la norma a
cualquier intervencin, por mnima que sea, o se trata ms bien de actuaciones que
impliquen interiorizarse de un modo ms o menos intenso con el tema a decidir. Creemos
que la solucin pasa por la aplicacin de los principios y reglas de interpretacin
constitucional, por incidir en el ejercicio de un derecho fundamental del litigante
interesado, cual es la imparcialidad del tribunal.
Entonces, habr que decidir si la situacin concreta afecta el derecho invocado en
esencia o slo se trata de una infraccin ms bien perifrica; tal determinacin, que se
obtiene desde una interpretacin sistemtica y teleolgica, fjando el contenido normativo
de la causal, nos permitir realizar el juicio de proporcionalidad, de modo que la decisin
de inhabilidad del Juez por estimar que se actualiza la causal o el rechazo de la
recusacin, en caso contrario, sea racional a la luz de la afectacin del derecho.
No pretendemos solucionar el conficto interpretativo con estos precarios
razonamientos, sino slo demostrar que el mero tenor literal de las causales resulta
insufciente para determinar el verdadero sentido y alcance del precepto, situacin que se
hace an ms compleja al incidir en derechos fundamentales o garantas de stos.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que El juez o
tribunal debe separarse de una causa sometida a su conocimiento cuando exista algn
motivo o duda que vaya en desmedro de la integridad del tribunal como un rgano
imparcial. En aras de salvaguardar la administracin de justicia se debe asegurar que el
33
1B65.0<9, 8umberto en El Debido Proceso en la Constitucin y el istema Interamericano, .ditorial
Librotecnia, Santia#o enero de 2@@:, p. )A.
3)
Citado por don 8umberto 1o#ueira en su libro /.l debido proceso en la Constitucin el sistema
interamericano2, Librotecnia, primera edicin, enero de 2@@:, p'#ina )?.
3,
9rt. 1@ del Cdi#o 7odelo 0beroamericano de Ktica >udicial.
23
juez se encuentre libre de todo prejuicio y que no exista temor alguno que ponga en duda
el ejercicio de las funciones jurisdiccionales.
36

La vulneracin de esta garanta puede ser reclamada por el interviniente
perjudicado a travs del recurso de nulidad, sea mediante la causal especfca de la letra
a) del artculo 374 del CPP o bien por intermedio de la causal genrica de la letra a) del
artculo 373 del mismo texto legal, segn corresponda.
Adems, la Corte Interamericana, siguiendo a la Corte Europea de Derechos
Humanos,
37
ha sostenido que la imparcialidad tiene aspectos tanto subjetivos como
objetivos, a saber: Primero, el tribunal debe carecer, de una manera subjetiva, de
prejuicio personal. Segundo, tambin debe ser imparcial desde el punto de vista objetivo,
es decir, debe ofrecer garantas sufcientes para que no haya duda legtima al respecto.
Bajo el anlisis objetivo, se debe determinar si, aparte del comportamiento personal de los
jueces, hay hechos averiguables que podrn suscitar dudas sobre su imparcialidad. En
este sentido, hasta las apariencias podrn tener cierta importancia. Lo que est en juego
es la confanza que deben inspirar los tribunales a los ciudadanos en una sociedad
democrtica, y sobre todo, en las partes del caso.
38
Sobre este segundo aspecto el Tribunal Constitucional espaol ha resuelto que
desde la ptica constitucional, para que en garanta de la imparcialidad un juez pueda ser
apartado del conocimiento de un asunto concreto es siempre preciso que existan dudas
objetivamente justifcadas.
39
Comenta JAUCHEN que, desde dicho pronunciamiento de la CIDH, se consagra el
principio conceptual de que los motivos de parcialidad y en consecuencia de apartamiento
del juez no se limitan a las taxativas causales de recusacin enumeradas en los digestos
procesales sino que tambin existe una variada gama de situaciones imposibles de
enumerar pero que genricamente aun cuando no estn expresamente previstas
confguran objetivamente motivos de apartamiento por colocar al juez o tribunal en duda
sobre su imparcialidad.
40
Desde esta perspectiva se contempla el derecho del acusado a quejarse por falta de
imparcialidad del tribunal cuando las circunstancias externas, objetivas, en que se
desempea sugieren sospechas legtimas sobre su falta de prejuicios en la solucin del
caso que debe juzgar, sin que pese sobre el acusado la carga de demostrar que el juez,
efectivamente, abrigaba ya en su fuero interno el deseo de una sentencia condenatoria.
41
Entonces, de acuerdo a los parmetros de imparcialidad objetiva, todo juez en relacin
con el cual pueda haber razones legtimas para dudar de su imparcialidad debe
abstenerse de conocer ese caso.
3-
Caso (alamara 0ribarne vs. C%ile, sentencia de 22 de noviembre de 2@@,, Serie C 1H 13,, p'rrafo 1)-.
3:
.n (iersacL vs. ;=l#ica, sentencia de 1 de octubre de 1?A2, serie 9, 1H ,3, p'rrafo 3@, el Cribunal .uropeo
de 4erec%os 8umanos resolvi que el %ec%o de que un tribunal de juicio estuviera inte#rado por un miembro
que %aba actuado como superior de la Eiscala durante la instruccin que %abra podido dar instrucciones en
contra del imputado, afectaba la #aranta de la imparcialidad. Sent un concepto #eneral de imparcialidad
una importante distincin entre imparcialidad objetiva subjetiva que fue mantenida sin variaciones en la
jurisprudencia posterior. La idea com+n a ambos aspectos es el principio rector de la #arantaM la ausencia de
prejuicios iniciales acerca del %ec%o a ju!#ar. .l aspecto subjetivo trata de averi#uar la conviccin personal de
un jue! determinado en un caso concreto Ilo que pensaba en su fuero interno en tal ocasinJ, existiendo una
presuncin de imparcialidad mientras no se demuestre lo contrario* en cambio, el aspecto objetivo se refiere a
si este jue! ofrece las #arantas suficientes para excluir cualquier duda ra!onable, le#tima.
3A
C048, Caso 8errera 5lloa vs. Costa <ica, sentencia de 2 de julio de 2@@), Serie C 1H 1@:, p'rrafo 1:@.
3?
SCC espa&ol 2-N2@@:, de , de febrero de 2@@:, parte 00.3.
)@
Bb cit., p. 21,.
)1
.n este sentido S91C01.CC0, ob cit., p.1?.
2)
Concordante con lo expuesto precedentemente Fleming y Lpez sealan que la
imparcialidad de los jueces o magistrados se entiende comnmente en su reduccin
psicolgica, signifcando la inmunidad que ellos deben tener para juzgar en conciencia, es
decir libres de las infuencias de factores ajenos a la causa. El smbolo que representa a la
justicia como una mujer con los ojos vendados hace alusin a la independencia o libertad
de juicio segn la cual deberan actuar quienes encarnan la funcin jurisdiccional.
Agregan que el referido concepto es el que tradicionalmente ha servido para delimitar el
aspecto subjetivo de la garanta, pero junto a l se encuentran las limitaciones no reales o
efectivamente comprobables sino las situaciones que se consideran, desde un plano
externo al juzgador, como susceptibles de afectar el ideal del buen juicio. El corolario de la
imparcialidad en su faz objetiva puede reducirse al siguiente principio: nadie puede ser
sometido a proceso con intervencin de un magistrado de cuya ecuanimidad pueda
razonablemente desconfar.
42
Aade NOGUEIRA que, a su vez, se encontrar afectada la imparcialidad de los
jueces cuando stos no tengan nicamente en consideracin los hechos en consonancia
con el derecho, sin restricciones o alicientes, sin infuencias, presiones, amenazas o
intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de cualquier sector y por cualquier
motivo. Agrega que los jueces deben ser personas ntegras, idneas y con califcacin
jurdica apropiada, todo lo cual debe garantizarse con un mtodo de seleccin adecuado,
en el cual no se establezcan diferencias arbitrarias o discriminaciones por motivo de raza,
sexo, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin
econmica, nacimiento o condicin. Asimismo, debe garantizarse su inamovilidad hasta la
edad de retiro o cumplimiento del perodo para el que hayan sido nombrados o elegidos de
acuerdo con los preceptos legales respectivos.
43
Por su parte, FERRAJOLI analizando la subjetividad especfca del conocimiento
judicial expresa que el Juez por ms que se esfuerce por ser objetivo, siempre est
condicionado por las circunstancias ambientales en las que acta, por sus sentimientos,
sus inclinaciones, sus emociones, sus valores tico-polticos. Acto seguido seala que la
imagen propuesta por BECCARIA del juez como indiferente indagador de la verdad es
bajo este aspecto fundamentalmente ingenua. No es una representacin descriptiva sino
una frmula prescriptiva que equivale a un conjunto de cnones deontolgicos: el
compromiso del juez de no dejarse condicionar por fnalidades externas a la investigacin
de lo verdadero, la honestidad intelectual que como en cualquier actividad de
investigacin debe cerrar el inters previo en la obtencin de una determinada verdad, la
actitud imparcial respecto de los intereses de las partes en conficto y de las distintas
reconstrucciones e interpretaciones de los hechos por ellas avanzadas, la independencia
de juicio y la ausencia de preconceptos en el examen y en la valoracin crtica de las
pruebas, adems de en los argumentos pertinentes para la califcacin jurdica de los
hechos por l considerados probados. Todas estas actitudes son ciertamente
indispensables para dar vida al modelo de proceso que BECCARIA denominaba
informativo (cognoscitivo), en oposicin al que llamaba ofensivo, donde el juez se hace
enemigo del reo y busca slo el delito en el encarcelado. Le pone lazos y se cree
desairado si no sale con su intento en perjuicio de aquella infalibilidad que el hombre se
atribuye en todos sus pensamientos.
44
)2
EL.7016, 9bel LB(.D, (ablo 6arantas del 0mputado, <ubin!al$Cul!oni .ditores, ;uenos 9ires, junio
de 2@@:, p. ,3).
)3
Bb cit., p.,@.
))
E.<<9>BL0, Lui#i Derecho y !a"n# Editorial Trotta# s$ptima edicin# %adrid &''(# p) (*)
2,
Aade FERRAJOLI que aquellas virtudes no bastan para excluir por completo la
subjetividad del juicio. Ms all de las alteraciones deshonestas y partidistas de la verdad,
en realidad son posibles y en alguna medida inevitables las deformaciones involuntarias,
debidas al hecho de que toda reconstruccin judicial mnimamente compleja de los
hechos pasados equivale en todo caso a su interpretacin, a la que el juez llega partiendo
de hiptesis de trabajo que, aun cuando precisadas en el curso de la investigacin, le
llevan a valorizar algunas pruebas y a descuidar otras y le impiden a veces no slo
comprender sino incluso ver datos disponibles pero en contraste con ellas. En todo juicio,
en suma, siempre est presente una cierta dosis de prejuicio.
Termina diciendo el autor Italiano que se hace difcil el distanciamiento del juez de
los sucesos que tiene la tarea de comprobar y bastante ms ardua su serenidad de juicio,
que resulta ms directamente infuida por sus convicciones morales y polticas personales
y por los condicionamientos culturales y sociales ejercidos en l por el ambiente externo.
Intimamente relacionado con los principios de imparcialidad e independencia
encontramos la garanta de un juez natural, propia del derecho a un debido proceso,
entendiendo por tal aquel que se encuentra establecido previamente por la ley, que sta lo
haya investido de jurisdiccin y de competencia con anterioridad al hecho motivador de la
actuacin o proceso judicial. Se prohbe, en consecuencia, la constitucin de comisiones
especiales (artculos 19 N 3, inciso 4, CPR; 10 DUDH; 14.1 PIDCP y 8.1 CADH).
Nadie puede ser desviado de la justicia ordinaria, como asimismo, nadie puede ser
desviado dentro de la justicia ordinaria del juez natural que le corresponde, que conforme
a la ley le corresponda objetivamente, y que est determinado en forma previa.
Si bien la CPR no precis el momento en que deba estar previamente creado el
tribunal que conoce de la materia penal dicho vaco fue llenado por el artculo 2 del CPP,
al disponer que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal
que le seale la ley y que se hallare establecido por sta con anterioridad a la
perpetracin del hecho.
El Tribunal Constitucional chileno ha resuelto que La garanta evidente de que
toda persona slo pueda ser juzgada por el tribunal que seale la ley y por el juez que lo
representa, en los trminos que se han referido resulta, as, un elemento fundamental
para la seguridad jurdica, pues impide que el juzgamiento destinado a afectar sus
derechos y bienes se realice por un tribunal o un juez distinto del rgano permanente,
imparcial e independiente a quien el legislador haya confado previamente esta
responsabilidad que se cumple por las personas naturales que actan en l. La estrecha
ligazn entre el principio de legalidad del tribunal y la seguridad jurdica resulta
relevante, pues, como ha sealado este Tribunal, entre los elementos propios de un
Estado de Derecho, se encuentran la seguridad jurdica, la certeza del derecho y la
proteccin de la confanza de quienes desarrollan su actividad con sujecin a sus
principios y normas positivas. Esto implica que toda persona ha de poder confar en que
su comportamiento, si se sujeta al derecho vigente, ser reconocido por el ordenamiento
jurdico, producindose todos los efectos legalmente vinculados a los actos realizados
(sentencia de 10 de febrero de 1995, Rol N 207, considerando 67). En defnitiva, y como
recuerda el profesor Franck Moderne, la seguridad jurdica, como principio general del
derecho pblico, implica en lo esencial, dos grandes aspectos: una estabilidad razonable
de las situaciones jurdicas y un acceso correcto al derecho (Franck Moderne, Principios
Generales del Derecho Pblico, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2005, pg. 225). As
es posible sostener que el respeto a la seguridad jurdica, que supone el cumplimiento
estricto del principio de legalidad del tribunal, a travs del juzgamiento realizado por el
2-
tribunal y por el juez instituido por la ley, constituye una base fundamental para el pleno
imperio del Estado de Derecho.
45
El derecho al juez natural no slo imposibilita ser sometido a juicio ante una
autoridad que no es juez (que carece de jurisdiccin), sino que prohbe los tribunales
especiales fuera del Poder Judicial, como son los tribunales ad hoc; los tribunales
revolucionarios u otros creados por el poder poltico en situaciones de convulsin poltica
o social. Tal prohibicin garantiza la independencia del tribunal y la imparcialidad de los
jueces, que slo son posibles de asegurar a travs del sometimiento de los tribunales al
imperio de la ley dictada en conformidad con la Constitucin, lo que, a su vez, asegura la
igualdad e impide la discriminacin.
Obviamente, el derecho analizado no impide la posibilidad de establecer tribunales
especializados o reglas especiales de competencia en la distribucin de los asuntos entre
los distintos rganos judiciales.
De otro lado, acota Binder, que la denominacin juez natural tiene su origen en el
sistema feudal, donde, siendo la costumbre la principal fuente del derecho, se haca
imprescindible que el juez y los jurados conocieran la vida local y las costumbres del
lugar. En otras palabras, deba tratarse de un juez respetado por la comunidad, que
conociera la vida, caractersticas y costumbres de ese pueblo. Modernamente, sin
embargo, el concepto dice relacin con la predeterminacin legal del juez, que tiene por
objeto asegurar, como garanta para el justiciable, la imposibilidad de infuir
indebidamente en la designacin del tribunal competente para el enjuiciamiento.
Pensamos que an es deseable, para un juzgamiento certero, que el Juez o
Tribunal que conozca del conficto penal sea, a su vez, un profundo conocedor de la
sociedad en que incide dicho juzgamiento, pues ello permite tener en cuenta las
especiales formas de ser de la comunidad. Por ejemplo, la aplicacin de la adecuacin
social como causal de atipicidad requiere actualizar la efectividad del enunciado, lo que
implica, normalmente, saber cul es el sentir del pueblo respecto de comportamientos
concretos abarcados por el tipo penal de que se trata, cumple ste su funcin
motivadora?, protege intereses socialmente relevantes, dignos de la mxima tutela
normativa? O ms bien ha cado en desuso su aplicacin y, antes que ella, el inters en la
persecucin penal.
b).- Derecho al juicio previo.
Toda persona goza del derecho a ser juzgada criminalmente en un juicio oral y
pblico, de modo que la decisin de absolucin o condena sea el necesario resultado de ese
juicio previo (artculo 1 CPP).
El derecho al juicio es una consecuencia de la prohibicin general de autotutela en
materia penal y del monopolio que se reconoce al Estado en materia de persecucin penal.
Este juicio, oral y pblico, proceso previo legalmente tramitado, no es otro que el
establecido y reglamentado en el CPP. Debe tratarse de un proceso con todas las garantas,
o, en otras palabras, de un debido proceso.
Como explica Carocca el juicio es un medio para producir una decisin obligatoria
para los interesados, caracterizado por la intervencin directa de un juez, quien deber
),
SCC <ol 1H )??, de , de septiembre de 2@@-, considerando vi#=simo se#undo.
2:
adoptar la resolucin como resultado de la actividad de las partes y de los medios de
prueba por ellos aportados.
46
Agrega, el mismo autor, que por eso se considera al juicio oral, como la forma
genuina y privilegiada para que el tribunal funde su conviccin. En rigor, para muchos el
nico y verdadero juicio es el que se desarrolla oralmente, es decir, aquel en que la
prueba se produce ante el tribunal directamente, sin que pueda ser intermediada por
otros jueces ni funcionarios.
Creemos que, en la actualidad, los operadores jurdicos del sistema coinciden en el
carcter de juicio oral con todas las garantas que presenta el juicio simplifcado, de modo
que la defnicin del persecutor penal de ir hacia este procedimiento especial o la decisin
de los tribunales de alzada de dirimir cuestiones y confictos de competencia a favor del
JG, en razn de su pretensin punitiva (cuanta), no afecta este derecho de los
intervinientes de ir a un juicio oral.
Evidentemente, si el requerido decide admitir responsabilidad no habr juicio y el
juez proceder a decidir de inmediato, en virtud de la renuncia informada y advertida del
imputado penal. Cosa similar sucede en el procedimiento abreviado, donde el acusado ha
renunciado en forma expresa a su prerrogativa de llevar el conficto a un juicio oral,
pblico y contradictorio.
c).- El principio contradictorio o adversarial.
Este postulado esencial plantea la necesidad de entregar a los contendientes todas
las posibilidades y oportunidades para controvertir, argumental y probatoriamente, los
planteamientos de la contraria. Es la dialctica puesta al servicio de la solucin de los
confictos, obtenindose la verdad a travs de la efectiva contradiccin.
Se trata de un principio fundamental del juicio, que se manifesta claramente en
esa oportunidad procesal, en todas y cada una de sus actuaciones; sin embargo tambin
lo podemos encontrar en momentos previos a la audiencia, incluso con posterioridad a
ella. As, por ejemplo, lo podemos extraer de la obligacin que pesa sobre el MP y la polica
de registrar sus actuaciones (artculos 227 y 228 CPP); la obligacin del fscal de entregar
los antecedentes de la investigacin a disposicin del imputado y su defensa al momento
de acusar (artculo 260, parte fnal, CPP); permitir el debate jurdico y probatorio a las
partes y, especfcamente refutar los medios de prueba producidos por la otra parte y
contrainterrogar a los testigos y peritos de la contendiente.
En consecuencia, este principio incide defnitivamente en el derecho de defensa, de
modo que mientras ms se fortalezca ste mayor posibilidad existe de encontrar la verdad;
en cambio, al disminuir su efcacia no slo se perjudica al imputado, sino tambin al
sistema en su esencia.
En consecuencia, si los registros de la investigacin realizados por la polica y el
MP respecto de los dichos de un testigo son inadecuados o incompletos, tal infraccin al
deber de informacin redunda en el principio contradictorio o adversarial, pues en razn
de ello el abogado defensor no estar en condiciones de estructurar un efciente
contrainterrogatorio. No basta, entonces, con permitir en el juicio un contraexamen
formal del testigo por parte de dicho letrado, ya que con ello no se est permitiendo una
efectiva contradiccin, indispensable para la bsqueda de la verdad.
En nuestro pas, ante tal obligacin de los rganos de persecucin se han
producido sendos problemas interpretativos en su aplicacin prctica. Tales cuestiones se
)-
C9<BCC9, 9lex , %anual El Nuevo istema Procesal Penal Chileno, Le#al (ublis%in#, cuarta edicin
actuali!ada, Santia#o, julio de 2@@A, p ,,.
2A
referen tanto a la forma y contenido de los registros, por un lado, cuanto a las
consecuencias que del eventual incumplimiento de las exigencias legales se derivan, por el
otro.
Concordamos con la afrmacin que, sobre el particular, efecta el profesor Jorge
Bofll, al expresar que los intentos de solucin jurisprudencial demuestran una excesiva
atencin del tenor literal de ciertas y determinadas normas legales, en las cuales se
pretende encontrar, generalmente en forma aislada, la respuesta de la ley al caso en
disputa. Empero, frente a aun muy leves variaciones del caso sometido a discusin, esa
misma respuesta termina revelndose como insatisfactoria y, en defnitiva, inadecuada
desde la perspectiva del funcionamiento del proceso penal.
47
Agrega el autor citado, que desde una perspectiva general y sistemtica, guiada
por los principios, se puede concluir: a) que el proceso penal chileno responde al modelo
constitucional del no autocontrol, que incorpora como pilares de su estructura a la
divisin de funciones y al mecanismo de controles del ejercicio de la actividad de
persecucin penal que desarrollan los rganos del Estado; b) los mecanismos de control
se incrementan all donde la actividad de los rganos de persecucin penal pueda afectar
los derechos fundamentales; c) La conduccin de la actividad de investigacin por el MP
se caracteriza por su autonoma, con excepcin de aquellas actuaciones o diligencias que
puedan afectar los derechos fundamentales;
48
d) la autonoma del MP no se extiende a la
actividad de registro de las actuaciones y diligencias de la investigacin. La obligacin de
registro se encuentra expresamente regulada en el CPP, con el propsito de asegurar el
acceso a la informacin a aquellos intervinientes que, de acuerdo al mismo, tienen
derecho a exigirlo; e) respecto del imputado, el derecho a conocer el contenido de la
investigacin forma parte del derecho a defensa jurdica, desde las primeras actuaciones
del procedimiento. En consecuencia, el incumplimiento, por el fscal o la polica, de la
obligacin de registro en los trminos establecidos por el CPP, constituye una vulneracin
del derecho a defensa, cuando con ello se prive al defensor del ejercicio de las facultades
que le otorga la ley, y f) el control del cumplimiento de la obligacin de registro
corresponde a los tribunales, en las distintas etapas del procedimiento.
En lo que respecta al control de la obligacin en estudio, normalmente tendr
lugar durante la audiencia de preparacin del juicio oral, con ocasin del debate sobre las
pruebas ofrecidas y a propsito del control de pertinencia y/o licitud de las mismas, el
cual presupone la existencia de registros en los trminos exigidos por la ley, ya que, a falta
de los mismos, se producira un impedimento insubsanable del pleno ejercicio del derecho
a defensa. Sin perjuicio de ello, durante la etapa de investigacin el Juez de Garanta est
llamado a adoptar decisiones directamente vinculadas a los antecedentes reunidos
durante la investigacin, los que deben constar en el registro; de modo que la ausencia del
mismo o la existencia de uno que no rena las exigencias legales impide al Juez de
):
.n este sentido >or#e ;ofill 6en!sc%, en informe en derec%o para la 4efensora (enal (+blica 1N2@@,N >ulio,
titulado /9lcance de la obli#acin del Eiscal de re#istrar sus actuaciones durante la investi#acin,
consecuencias de su incumplimiento en las diferentes etapas del procedimiento2.
)A
La ra!n de ser de las limitaciones a la autonoma del 7inisterio (+blico en el ejercicio de la persecucin
penal es la misma que motiv la sustitucin del anti#uo modelo procesal penal inquisitivo, que concentraba en
una sola mano las funciones fundamentales del sistema. .l modelo de divisin estricta de funciones dentro del
proceso penal responde al paradi#ma del /no autocontrol2, es decir, a la necesidad de establecer mecanismos
de frenos contrapesos que impiden el abuso del ejercicio de la propia funcin. La idea de mutuo control,
propia del constitucionalismo cl'sico, es el principio fundamental se#+n el cual se soluciona, en el marco del
.stado de derec%o, la antinomia eficacia$#arantas individuales.
2?
Garanta tomar en consideracin, en sus resoluciones, los antecedentes invocados que
carezcan de dicho respaldo.
En el juicio oral el tribunal debe velar por la vigencia del contradictorio para que la
defensa se encuentre en condiciones de ejercer las facultades que le otorga la ley; en caso
contrario, no debe admitir la presentacin de los elementos de prueba que supongan
afectar, en la forma indicada, el derecho de defensa (inadmisibilidad probatoria) o restarle
mrito probatorio a tales antecedentes (ausencia de credibilidad de la prueba).
Finalmente, ser el tribunal de alzada quien, conociendo de un recurso de
nulidad, controle el cumplimiento de esta obligacin, de modo que no se afecte en esencia
el ejercicio de las facultades que la ley le otorga al defensor.
En nuestro CPP, la afectacin de este principio contradictorio o adversarial
constituye el motivo absoluto de nulidad previsto en el artculo 374 letra c), por haber
impedido al defensor el ejercicio de las facultades que la ley le otorga, lo que demuestra la
importancia que el modelo acusatorio le asigna.

d).- El principio de inmediacin.
Este postulado impone al tribunal la obligacin de decidir de acuerdo con las
impresiones personales que obtenga del acusado y de los medios de prueba rendidos en el
juicio (artculos 296, 297, 340 inciso 2 y 342 letra c) CPP). De este modo, la audiencia de
juicio oral se erige como el momento en que se efecta el test de prueba de la
confabilidad de la informacin aportada por el acusador y en este examen el control
directo e inmediato de los jueces es fundamental.
Si consideramos que el mtodo cognoscitivo o cientfco de que se sirve el derecho
procesal penal es el juicio oral, la inmediacin como valor o principio del sistema se erige
como una de las condiciones esenciales de la observacin vlida (personal, directa e
indelegable), y sta, a su vez, se constituye en el mecanismo indispensable para acceder al
conocimiento y de all a la conviccin.
Segn el profesor Claus Roxin,
49
el principio de inmediacin implica dos cosas
distintas: a) el tribunal que dicta la sentencia debe observar por s mismo la recepcin de
la prueba (inmediacin formal); y b) el tribunal debe extraer los hechos de la fuente, por s
mismo, sin utilizar equivalente probatorio alguno (inmediacin material).
Evidentemente, la inmediacin es una virtud que debe darse en toda audiencia
oral donde exista un debate argumental y probatorio a fn de decidir un aspecto
sustantivo o procesal relevante para el juzgamiento. Por ello, en razn de esta directriz,
los intervinientes, el imputado penal y el tribunal deben estar presentes en las audiencias
ms importantes del procedimiento, sin poder delegar el rgano jurisdiccional su funcin
en otros empleados judiciales (artculo 35 CPP). Adems, implica que la prueba con la
cual se forme la conviccin de los juzgadores es aquella que necesariamente se ha rendido
durante la audiencia (artculos 296 y 340, inciso 2, CPP).
En razn de lo anterior, los antecedentes probatorios que se rindan fuera del juicio
carecen de valor probatorio para fundar la sentencia, salvas las excepciones previstas por
la ley (lectura de declaraciones anteriores y lectura en apoyo de memoria).
En cumplimiento de este postulado, los jueces penales deben presidir y presenciar
en su integridad el desarrollo de las audiencias, y por ningn motivo pueden delegar sus
funciones. Una vez en el juicio, el debate debe realizarse con la presencia ininterrumpida
de los miembros del Tribunal y las partes. En caso contrario, el juicio es susceptible de
nulidad (artculo 374 letra a), parte fnal y letra b) CPP).
)?
<BF01, Claus /Derecho Procesal Penal2, .ditores del (uerto, p. 3?).
3@
La inmediacin probatoria otorga a las opciones de credibilidad y verosimilitud del
tribunal colegiado el carcter de insustituible, lo que justifca la decisin normativa de
eliminar la apelacin como medio de impugnacin de la sentencia defnitiva. Por ende, el
juzgamiento de los acusados penales se realiza en nica instancia (salvo el caso del
procedimiento abreviado), siendo admisible nicamente el recurso de nulidad que, en el
evento de ser acogido, produce la nulidad del juicio y la sentencia.
Como ya sealamos ms arriba, el principio en anlisis presenta algunas
excepciones o atemperaciones permitidas por la ley: se trata de la anticipacin de prueba,
que genera una hiptesis de reproduccin de declaraciones anteriores; las otras
situaciones de reproduccin de declaraciones anteriores, y la lectura de registros
precedentes en apoyo de memoria.
El anticipo de prueba es un mecanismo cautelar que persigue fjar de antemano
la informacin relevante que un testigo puede proporcionar para la solucin del conficto,
se utiliza en aquellos casos en que el deponente pueda verse imposibilitado, por motivos
de fuerza mayor, para asistir a declarar personalmente a la audiencia de debate oral. Si
bien la prueba respectiva no se producir en el juicio mismo, el sistema acepta esta
divisin del juzgamiento en procura de un fn superior, cual es el establecimiento de la
verdad. Impone, lgicamente, ciertas exigencias formales que garantizarn que la
declaracin se realizar en un debate oral, pblico y contradictorio, que podemos
denominar un mini juicio. Llegado el da del litigio debe verifcarse la actualidad de la
causa que motiv la prueba anticipada, de modo que si la persona contina
imposibilitada es permitido reproducir en la audiencia el registro que la contiene; por el
contrario, si la causa de imposibilidad no se mantiene, el testigo o perito debe declarar
personalmente de acuerdo a las reglas generales.
En el lmite de las situaciones permitidas encontramos la reproduccin de
declaraciones anteriores, en las otras hiptesis posibles, donde la afectacin de la
inmediacin obedece a una opcin valrica excepcional del sistema, favoreciendo la
incorporacin de antecedentes fdedignos, obtenidos bajo ciertos estndares de calidad,
con el objetivo de permitir el establecimiento de la verdad, fn primordial del
procedimiento.
As ocurre si se demuestra que la no comparencia de testigos, peritos o
coimputados fuere imputable al acusado o se trate de declaraciones realizadas por
coimputados rebeldes, prestadas ante el juez de garanta. Adems la ley consagra la
posibilidad de reproducir o dar lectura a registros de declaraciones anteriores o
dictmenes que todas las partes acuerden incorporar, con la aprobacin del tribunal
(artculo 331 letras b), c) y d) CPP).
Por ltimo, la lectura en apoyo de memoria es un mecanismo que puede ser
usado con distintas fnalidades segn se emplee por el litigante que presenta al testigo o
perito o por la contraria (artculo 332 CPP). En el primer caso, ante una contradiccin del
declarante o por que sus dichos son dubitativos o faltos de precisin, el abogado que lo
presenta tratar de salvar esa contradiccin u oscuridad permitindole leer sus atestados
previos y explicar la situacin para no afectar su credibilidad y verosimilitud. En cambio,
el contrainterrogador estar interesado nicamente en dejar sentada la contradiccin, con
el fn de disminuir la conviccin que sus dichos pudieran generar en el tribunal sin
permitirle aclarar o explicar. En ambas hiptesis no hay una real afectacin del principio
de inmediacin, pues los juzgadores y los abogados cuentan con la presencia del
deponente en la audiencia, pudiendo interactuar con l en procura de sus respectivos
31
intereses. Adems, consideramos que fortalece el principio adversarial al posibilitar el
contraste.
Recordemos que este mecanismo puede tambin ser utilizado en el interrogatorio
del acusado.
Ms adelante se tratar con ms detalle la operativa de cada una de estas tcnicas
de litigacin.
e).- El derecho de defensa.
Segn Alex Carocca, en el mbito del proceso, la defensa es reconocida como un
derecho a reaccionar frente a un ataque previo, de carcter jurdico, que especfcamente
en el proceso penal est constituido por la imputacin o atribucin a una persona
determinada de la comisin de un hecho presuntamente delictivo. En consecuencia, en
este contexto, el derecho de defensa adquiere una importancia esencial, por cuanto se
traduce en el derecho del imputado a ser odo y a que lo que manifeste, cuando decida
hacerlo, sea tomado en cuenta por el juez para formar su decisin, aunque tales
alegaciones sean completamente rechazadas.
50

La inviolabilidad de la defensa (artculo 19 N 3, incisos 2 y 3, CPR), es una
prerrogativa esencial de toda persona y comprende tanto la defensa material como la
defensa tcnica.
La primera alude a la facultad que asiste al propio imputado penal para efectuar
alegaciones que benefcien sus intereses; el artculo 8.1 de la CADH seala que cualquier
interviniente en un proceso criminal tiene derecho a ser odo, a formular sus alegaciones y a
intervenir en el proceso por s o por abogado. Por su parte, el artculo 8, inciso 2, del CPP
establece que el imputado tendr derecho a formular los planteamientos y alegaciones que
considere oportunos, as como a intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las
dems actuaciones del procedimiento, salvo excepcin legal; en el mismo sentido el artculo
102, inciso fnal, del mismo cuerpo legal expresa que si el imputado prefere defenderse
personalmente, el tribunal lo autorizar solo cuando ello no perjudicare la efcacia de la
defensa; en caso contrario, le designar defensor letrado, sin perjuicio del derecho del
imputado a formular planteamientos y alegaciones por s mismo.
La defensa tcnica, por su parte, se refere a la asesora letrada y especializada
dirigida a favorecer su posicin jurdica. Desde que se le impute un hecho punible hasta
el fn de la ejecucin de la sentencia condenatoria, el imputado tiene derecho a ser
asistido y defendido por un abogado de su confanza. Si no lo tuviere, el MP solicitar que
se le nombre un defensor penal pblico, o bien el juez proceder a hacerlo, en forma legal.
En todo caso la designacin del defensor debe tener lugar antes de la realizacin de la
primera audiencia a que fuere citado el imputado (artculos 8, inciso 1, y 102, inciso 1,
CPP).
La ausencia del defensor tcnico en cualquier actuacin en que la ley exigiere
expresamente su participacin acarrea su nulidad y eventualmente la nulidad del juicio y
de la sentencia (artculos 103 y 374 b) CPP).
Para el ejercicio efciente del derecho de defensa, tanto en su mbito material como
tcnico, se requiere de la informacin adecuada de la imputacin penal y de sus
derechos como imputado, de un modo que permita la refutacin y contraste de los
elementos de cargo, asegure la comparecencia del imputado a los actos relevantes del
,@
Bb cit., p.,-.
32
juzgamiento, a ser odo y declarar cuando, con plena advertencia, lo desee (artculos 9.2 y
14.3.a) PIDCP; 7.1 y 8.2.b) CADH; 93 letra a), 94 letras a) y b), 229 y 232 CPP).
La declaracin del imputado como mecanismo de defensa merece algunos
comentarios aparte.
En primer lugar, en cuanto a la oportunidad, seala la ley que durante todo el
procedimiento y en cualquiera de sus etapas el imputado tendr siempre derecho a
prestar declaracin, como un medio de defensa de la imputacin que se le dirigiere
(artculo 98, inciso 1, CPP). En el juicio oral podr ejercer esta prerrogativa una vez
concluidos los alegatos de apertura, pudiendo, adems, en cualquier estado del mismo,
solicitar ser odo, con el fn de aclarar o complementar sus dichos (artculo 326 CPP).
En segundo lugar, respecto a las medidas de resguardo del ejercicio del derecho, el
estndar fjado vara segn cual sea el contexto en que se presta: a) ante la polica como
facultad autnoma slo podr llevarse a cabo en presencia de su defensor (artculo 91,
inciso 1, CPP); b) ante la polica por delegacin del fscal y bajo su responsabilidad,
el imputado puede declarar voluntariamente, lo que se allanare a exponer, sin presencia
de su defensor, siempre y cuando hubiere renunciado libre y advertidamente a ese
derecho. Se trata de una situacin admitida excepcionalmente, frente a la imposibilidad
material de llevarlo donde el Fiscal, pues en situaciones de normalidad lo que
corresponde es que sea conducido a su presencia. En todo caso, el defensor puede
incorporarse siempre y en cualquier momento a la diligencia (artculo 91, inciso 2, CPP);
c) ante el Ministerio Pblico, si el imputado se allana a prestar declaracin y es la
primera vez que lo hace, el Fiscal debe comunicarle detalladamente cul es el hecho que
se le atribuye, las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisin, en la medida
conocida, incluyendo aquellas que fueren de importancia para su califcacin jurdica, las
disposiciones legales que resultaren aplicables y los antecedentes que la investigacin
arrojare en su contra (artculo 194 CPP). En esta hiptesis puede faltar el abogado
defensor slo si el imputado renuncia libre y advertidamente a contar con su presencia.
No obstante lo sealado, se ha discutido interpretativamente acerca de la necesidad de su
presencia y los efectos que acarrea su ausencia en casos especiales, defnicin valrica
que variar segn las circunstancias del caso y caractersticas del imputado; y d) ante
los tribunales, la declaracin del imputado debe prestarse en audiencia, a la cual podrn
concurrir los intervinientes, previa citacin (artculo 98, inciso 1, CPP). No procede el
juramento del deponente, limitndose el tribunal a exhortarlo a que diga verdad y a que
responda con claridad y precisin las preguntas que se le formulen (artculos 19 N 7
letra f) CPR y 98, inciso 2, CPP). Si bien no se exige en forma explcita la presencia del
abogado defensor, esta fuye del mecanismo de declaracin utilizado, donde el imputado
comienza manifestando libremente lo que crea conveniente, luego es interrogado por el
Fiscal, el querellante y el defensor, por ltimo, el o los jueces pueden formularle
preguntas, con el fn de aclarar sus dichos (artculo 326, inciso 3, CPP).
En todos los casos la declaracin del imputado debe ser voluntaria y en las
hiptesis no judiciales resulta fundamental la informacin adecuada y efciente de los
derechos que le asisten, slo de ese modo se asegura que su ejercicio o renuncia sean
libres, debidamente advertidos e informados, excluyndose todas las hiptesis de
confesin provocada e incluso involuntaria.
De acuerdo al artculo 31, inciso 1, de la Ley N 20.084 el adolescente detenido
slo podr declarar ante el Fiscal en presencia de un defensor, cuya participacin ser
indispensable en cualquier actuacin en que se requiera al adolescente y que exceda de la
mera acreditacin de su identidad.
33
En consecuencia, opera respecto de los imputados adolescentes un estndar
superior de garantas, en resguardo de su derecho a declarar como mecanismo de
defensa, requirindose siempre del previo consejo legal para renunciar a su prerrogativa a
guardar silencio.
Nos parece til hacer aqu una referencia a la forma en que se reglamenta la
declaracin del imputado en Mxico, especfcamente en los Estados de Chihuahua y
Oaxaca, pues otorgan un estndar superior de garantas.
En el CPP de Chihuahua, artculo 133 inciso 3, se establece: En todos los casos,
la declaracin del imputado slo tendr validez si es prestada voluntariamente ante el
Ministerio Pblico o un Juez y asistido por su defensor, o sea excluye la posibilidad de
que declare ante la polica y en ningn caso podr prestarse en ausencia de su abogado
defensor. Incluso, el artculo 137 del mismo cuerpo normativo prohbe a la polica recibir
la declaracin del imputado que se encuentre detenido y si ste manifestare su deseo de
declarar, debe comunicar ese hecho al MP para que le reciba su declaracin.
Por su parte el CPP de Oaxaca en su artculo 138, inciso fnal, dispone que En
todos los casos la declaracin del imputado slo tendr validez si es prestada
voluntariamente ante un Juez y es realizada en presencia y con la asistencia previa de
un licenciado en derecho defensor, vale decir, excluye tanto la declaracin ante la polica
como la declaracin ante el MP. Concordante con lo anterior, el artculo 142 agrega: La
polica no podr recibirle declaracin al imputado. En caso de que manifeste su deseo de
declarar, deber comunicar ese hecho al MP para que ste solicite al Juez que le reciba su
declaracin con las formalidades previstas por la ley.
En su faceta negativa, el derecho a declarar se traduce en la prerrogativa a
guardar silencio, para no autoincriminarse, dentro del llamado nemo tenetur se ipsum
accusare. En consecuencia, nadie puede ser obligado a declarar en su contra y de ese
silencio no puede desprenderse ninguna consecuencia adversa.
51
Para algunos autores, esta posibilidad de que un imputado pueda guardar silencio
respecto de los hechos que fundan los cargos que han sido presentados en su contra y
que lo podran conducir a una privacin de sus derechos tendra su origen en la
Inglaterra del siglo XVII, poca en la cual exista un rgano de represin gubernamental
denominado Cmara Estrellada o Star Chamber, que tena por objeto resolver los delitos
de sedicin. El procedimiento que usaba este rgano se iniciaba exigindole al imputado
que tomara juramento respecto de lo que iba a declarar, es decir, buscaba solucionar sus
casos por medio de la confesin del imputado manifestada bajo juramento. Sin embargo,
existieron casos en que los imputados se negaron a prestar el juramento exigido, o bien,
decidieron no declarar respecto de las preguntas que les hacan los miembros de la
Cmara Estrellada. Ante estas actitudes, el tribunal ordenaba medidas de apremio en
contra de los imputados que decidan guardar silencio, como por ejemplo azotes, y as,
prevenir que nuevos imputados decidieran mantenerse en silencio dejando impotente la
accin del tribunal.
52
Luego de varios aos desarrollando estas prcticas, el Parlamento ingls decidi
indemnizar a un imputado por los agravios sufridos debido a estas prcticas y, adems,
,1
9rts. A.2. letra #J A.3 de la C948* 1).3. letra #J (04C(, ?3, letra #J, C((. 9dem's, lo encontramos en
las normas fundamentales de los distintos .stados, as por ejemplo la ,O .nmienda de la Carta Eundamental
de los .stados 5nidos de 9m=rica dispuso que /1in#una persona IPJ debe ser compelida en causa criminal a
ser testi#o en contra s mismaP2. .n similar sentido se pronuncia el artculo 1A de la Constitucin (oltica de
9r#entina.
,2
49L (BDDB, Sebasti'n en su artculo /El ilencio del Imputado en el +uicio ,ral2.
3)
se acord que obligar a un hombre a responder bajo juramento, su culpa o inocencia, era
una violacin de las libertades del hombre.
53
En consecuencia, en el Derecho ingls se estableci la garanta de la no
autoincriminacin, que no slo comprende la posibilidad de que el imputado de un delito
no pueda ser obligado a declarar bajo juramento respecto de hechos que lo inculpan, sino
que adems no sea obligado a declarar sobre cualquier hecho que lo inculpe. Es decir, con
o sin juramento, el imputado no puede ser obligado a declarar en su contra.
Se trata de la aplicacin de la nocin fundamental del proceso penal, en orden a
que el imputado no constituye un rgano de prueba ni el Estado acusador debe contar
con su colaboracin para que prospere la pretensin punitiva. El sentido de la presuncin
de inocencia impone sobre el acusador todo el peso de la imputacin, liberando al
acusado de toda responsabilidad por su falta de colaboracin en la tarea de establecer los
hechos. Nadie est obligado a colaborar por s mismo en la tarea de probar su
culpabilidad.
Entonces, la confesin no puede ser forzada o inducida por el Estado de ningn
modo, no se pueden usar medios coactivos, amenazas o promesas; admitindose slo la
promesa de una ventaja que estuviere expresamente prevista en la ley penal o procesal
penal. Se prohbe, en consecuencia, todo mtodo que afecte la memoria o la capacidad de
comprensin y de direccin de los actos del imputado, en especial cualquier forma de
maltrato, amenaza, violencia corporal o psquica, tortura, engao, o la administracin de
psicofrmacos y la hipnosis. Ahora, si el examen del imputado se prolongare por mucho
tiempo o si se le hubiere dirigido un nmero de preguntas tan considerable que provocare
su agotamiento, se conceder el descanso prudente y necesario para su recuperacin,
debiendo hacerse constar en el registro respectivo el tiempo invertido en el interrogatorio
(artculos 195 y 196 CPP).
Se opera sobre la base que los interrogatorios bajo detencin policial son
inherentemente coercitivos, ya desde el Caso Miranda vs Arizona en Estados Unidos se
afrma que un individuo arrancado de su entorno familiar y puesto bajo detencin
policial, rodeado por fuerzas antagonistas y sujeto a tcnicas de persuasin no puede sino
estar bajo presin para hablar.
54
Esta atmsfera trae aparejada su propia carga de
intimidacin, por cierto que no se trata de intimidacin fsica, pero es igualmente
destructiva para la dignidad humana.
Lo real es que las personas no pueden ser presionadas para incriminarse a s
mismas.
Relacionado con lo anterior, parece vinculante el estndar de que los rganos
persecutores tienen el deber de comunicar a las personas, en trminos claros e
inequvocos, antes de interrogarlas, acerca de su derecho a guardar silencio y a contar
con un abogado que le asista.
55

Del precedente anterior se desprende la exclusin de las declaraciones
involuntarias y la revocacin de condenas basadas en dichas declaraciones. Debe
evitarse, en consecuencia, la obtencin de declaraciones producto de una voluntad
doblegada. El derecho a permanecer en silencio y a tener a un abogado presente puede
,3
Se trata del caso de >o%n Lilburn quien, en 1-)1, fue acusado ante la Star C%amber de imprimir e importar
libros %er=ticos sediciosos, ne#ando los car#os re%usando jurar contestar otras pre#untas, por lo que fue
a!otado puesto en picota. (osteriormente el (arlamento reconoci la ilicitud de la sentencia le acord
reparaciones.
,)
Caso /7iranda vs 9ri!ona2, 3A) 5.S. )3-,1?--.
,,
Caso /7iranda vs 9ri!ona2, 3A) 5.S. )3-,1?--.
3,
ser renunciado, siempre y cuando el individuo realice dicha renuncia informada e
inteligentemente, con completa conciencia tanto de la naturaleza del derecho en cuestin,
como de las consecuencias de la decisin de abandonarlo.
En nuestro ordenamiento, la garanta en anlisis puede hacerse valer desde que se
le atribuya a una persona participacin en un hecho punible (artculo 7 CPP), esto es,
desde que la polica, el MP o el tribunal, realicen un acto que signifque ponerla en
posicin de tener que dar explicaciones sobre cualquier hecho que implique persecucin
penal.
Sin embargo, para el pleno ejercicio de este derecho se requiere que la gente tenga
conocimiento de l, siendo imposible ejercerlo si no se le hace saber que lo tiene. Es por
ello que se ha establecido el declogo de los derechos del detenido, pues a travs de esta
fgura procedimental la polica debe informar al detenido de los derechos que tiene, dentro
de los cuales est, precisamente, el derecho a guardar silencio. Subsiste an el problema
del desconocimiento del mismo por parte de los imputados libres, quienes pueden ser
inducidos a entregar informacin que puede resultar inculpatoria; estimamos que tal
declaracin no constituye una renuncia voluntaria y advertida de la prerrogativa, pues
para que ello se produzca es preciso que el sujeto tenga pleno conocimiento de sus
derechos.
Creemos que la constatacin del ejercicio advertido del derecho o la renuncia del
mismo constituye una obligacin del Juez Penal, en su funcin tutelar, que no debe
limitarse a la determinacin de su mero cumplimiento formal. En efecto, el rol del
tribunal comprende, asimismo, la verifcacin del respeto material del derecho, o sea si el
imputado penal, adems de la informacin adecuada, pudo comprender cabalmente el
sentido de la prerrogativa, de su ejercicio y de su renuncia.
Para Antonio Bascun Rodrguez el estatuto descrito y contextualizado: derecho a
defensa; derecho a guardar silencio / derecho a declarar; derecho a no autoincriminarse,
constituye una trada garantista de orden constitucional que nos pone en perspectiva de
un justo y racional procedimiento, pues su poder de maniobra operativa asegura que el
programa punitivo diseado por la ley logre sus fnes o al menos lo intente dentro de
un marco de legitimacin del ius puniendi estatal.
56
A modo de sntesis, podemos mencionar como manifestaciones concretas del
derecho de defensa las que siguen:
1).- El derecho del imputado a ser odo y a intervenir en el juicio, pues es el principal
interesado en sus resultados. Incluye las facultades de contradecir las alegaciones de la
acusacin, formular alegaciones y presentar pruebas, como un refejo del principio
adversarial, que tiene su mxima expresin en las audiencias orales de la instruccin y
etapa intermedia, especialmente en el juicio (artculos 8, 93 letras c), d) y f), 98, 184, 263,
268 y 326 CPP). Este derecho impone al tribunal la obligacin de analizar la admisibilidad
de las alegaciones y pruebas ofrecidas, permitir la prctica de aquellas que sean admitidas y
valorarlas en su oportunidad.
2).- El derecho a solicitar el sobreseimiento defnitivo de la causa y a recurrir contra
la resolucin que lo rechazare (artculo 93 letra f) CPP).
3).- El derecho a no ser juzgado en ausencia (artculo 93 letra i) CPP).
4).- El derecho del imputado privado de libertad a entrevistarse privadamente con
su abogado (artculo 94 letra f) CPP).
,-
;9SC5Q91 <B4<065.D, 9ntonio /Derechos -undamentales y Derecho Penal2. 9puntes de Clases.
Curso 4erec%o Constitucional. 0nstituto .studios >udiciales, Santia#o, C%ile, mar!o de 2@@,.
3-
5).- El derecho del imputado a disponer del tiempo y de los medios adecuados para
preparar la defensa (artculos 14.3b del PIDCP; 260, 262, 263, 268, 278 y 281 inciso fnal
CPP).
6).- El derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la
comparecencia de los testigos de descargo y que stos sean interrogados en las mismas
condiciones que los testigos de cargo (artculos 14.3.e) del PIDCP y 8.2.f) de la CADH); y
7).- El derecho a que el fallo condenatorio y la pena impuesta sean sometidos a un
tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley (artculo 14.5 PIDCP), o ms
ampliamente a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior (artculo 8.2 h) CADH).
La vulneracin del derecho de defensa se concretar slo cuando del
incumplimiento formal de las normas procesales se deriva un perjuicio material para el
afectado en sus posibilidades efectivas de defensa y contradiccin.
Por ltimo debemos sealar que la vulneracin de esta garanta puede ser
reclamado a travs del recurso de nulidad, sea invocando la causal de la letra b) del
artculo 374 del CPP, sea esgrimiendo la causal de la letra c) del mismo precepto.
Eventualmente, si alguna forma de afectacin del derecho de defensa no resultare
comprendido en las causales precedentes, podra conducirse mediante la letra a) del
artculo 373 del Cdigo ya citado.
f).- El derecho a la igualdad procesal.
Otro derecho comprendido en el debido proceso es la igualdad entre las partes,
prerrogativa que se traduce en la igualdad de trato y la prohibicin de discriminaciones
arbitrarias, procurando garantizar el pleno ejercicio de las facultades y derechos previstos
para los intervinientes. En efecto, a travs de esta prerrogativa se garantiza a las partes el
pleno e irrestricto ejercicio de las facultades y derechos previstos en la Constitucin y en
las leyes.
Esencialmente todo proceso, cualquiera sea su naturaleza, supone la presencia de
dos sujetos que mantienen posiciones antagnicas respecto de una misma cuestin
(pretensin y resistencia). Si la razn de ser del proceso es erradicar la fuerza ilegtima de
una sociedad dada y, con ello, las diferencias naturales que irremediablemente separan a
los hombres, es consustancial de la idea lgica de proceso que el debate se efecte en pie
de perfecta igualdad.
La igualdad ante la ley (artculos 1, inciso 1, y 19 N 2 y 3, inciso 1, de la
CPR)tiene su correlativo en el campo del proceso, la igualdad procesal. Igualdad signifca
paridad de oportunidades y de audiencia, en consecuencia, las normas que regulan la
actividad de una de las partes no puede constituir, respecto de la otra, una situacin de
ventaja o de privilegio, ni el tribunal puede dejar de dar un tratamiento absolutamente
similar a ambos contendientes.
Es funcin de los jueces preservar este principio y despejar los obstculos que
impidan su vigencia o la debiliten.
Estimamos que su vulneracin podra autorizar el recurso de nulidad, amparado
por la causal genrica contemplada en la letra a) del artculo 373 del CPP, en tanto la
afectacin infrinja en lo sustancial el derecho al debido proceso en su faceta de igualdad
procesal. Sin embargo, tambin nos parece que esta causal cede naturalmente a favor del
imputado y slo en forma limitada a favor del MP.
La aseveracin que precede con seguridad ser controvertida por aquellos autores
que afrman que la inobservancia o vulneracin de las garantas fundamentales est
indisolublemente unida a los excesos cometidos por el Estado en el ejercicio del ius
3:
puniendi y, de manera fundamental, en la actividad de investigacin propia de la
persecucin penal. Motivo por el cual el representante estatal en la persecucin no tiene
legitimacin activa para utilizar en su favor la causal genrica de nulidad contemplada en
el artculo 373 letra a) del CPP.
Si bien concordamos con esa posicin doctrinal, en cuanto regla general, nos
parece que en casos excepcionales el tribunal (Estado-juzgador) puede afectar las
facultades del MP (Estado persecutor y sostenedor de la acusacin) al no respetar durante
el juicio la bilateralidad de la audiencia, siempre y cuando, como dijimos, de ello se siga
una afectacin sustancial del derecho a la igualdad procesal, componente del debido
proceso.
Debemos eso s advertir que ello lo creemos posible en la etapa de juicio, donde los
intervinientes se encuentran en una posicin ms cercana a la igualdad. Entonces, desde
el reconocimiento de este equilibrio se construye la trada propia de todo juicio, esto es,
con dos partes en posiciones equidistantes y un tercero que dirime el conficto de un
modo independiente e imparcial. No ocurre lo mismo durante la etapa de investigacin,
donde el imputado penal se encuentra en franca desventaja, razn por la cual la fgura
del Juez de Garanta se erige como un ente tutelar de sus derechos que, en cierto modo,
equilibra la balanza en su favor, limitando las facultades de persecucin del MP y de la
polica. Sale, entonces, el ente jurisdiccional de su rol neutro y pasivo para adoptar
acciones en proteccin de los derechos del imputado; en ese contexto no hay igualdad
procesal que reclamar, pues de lo que se trata es de ejercer su rol cautelar.
As ocurre por ejemplo en la audiencia de control de detencin, donde la actividad
del juez es ms bien inquisitiva, en procura de informacin para ratifcar o no la privacin
de libertad del ciudadano y velar por el respeto de lo que se ha llamado el estatuto del
detenido.
Desde ese primer momento hasta el juicio oral se va produciendo un movimiento
en la balanza, con tendencia al equilibrio y la actividad del ente jurisdiccional va
adecundose desde la cautela de garantas hacia la neutralidad y pasividad propia del
juzgador en un escenario de juicio adversarial, sindole exigibles los valores de
independencia, imparcialidad y respeto por la igualdad de las partes.

g).- El principio de publicidad.
Por regla general los actos de la investigacin y del procedimiento son pblicos, en
especial respecto de los intervinientes, salvo hiptesis de reserva o limitacin de
publicidad autorizada legalmente (artculo 182 CPP). Adems, este postulado implica que
las decisiones del MP y de los Tribunales deben ser fundadas y explicitadas.
De otro lado, las audiencias ante los Tribunales Penales son pblicas, a menos que
por motivos fundados y califcados se resuelva lo contrario.
En razn de lo anterior la ley concede a los intervinientes amplio acceso al
contenido de los registros judiciales, los que tambin podrn ser consultados por terceros
cuando dieren cuenta de actuaciones que fueren pblicas, salvo que, durante la
investigacin o la tramitacin de la causa, el tribunal restrinja el acceso para evitar que se
afecte su normal substanciacin o el principio de inocencia. En todo caso, tales registros
sern pblicos transcurridos 5 aos desde la realizacin de las actuaciones consignadas
en ellos (artculo 44 CPP).
El principio de publicidad, adems, aparece consagrado en el artculo 8.5 de la
CADH, al disponer que el proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario
para preservar los intereses de la justicia.
3A
Lo anterior es concordante con lo expuesto en el artculo 9 del COT, en cuanto
seala que los actos de los tribunales son pblicos, salvo las excepciones expresamente
establecidas en la ley.
En todo caso, debemos tener presente que este principio no rige ilimitadamente,
pues, por un lado, un juicio pblico slo puede realizarse en el marco de las posibilidades
de espacio existentes, debiendo el tribunal efectuar una eleccin imparcial de las
personas que desean ingresar a las audiencias. Adems, en casos particulares, la
publicidad puede ser excluida por completo, cuando el tribunal estime que la medida de
restriccin es necesaria para proteger la intimidad, el honor o la seguridad de cualquier
persona que debiere tomar parte en el juicio o para evitar la divulgacin de un secreto
protegido por la ley (artculo 289 CPP).
El artculo 14.1 del PIDCP contempla tambin este tipo de excepciones al sealar
que la prensa y el pblico podrn ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por
consideraciones de moral, orden pblico o seguridad nacional en una sociedad
democrtica, o cuando lo exija el inters de la vida privada de las partes o, en la medida
estrictamente necesaria en opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales del
asunto la publicidad pudiere perjudicar a los intereses de la justicia.
En relacin a las fuentes de informacin a que puede acceder la prensa, la ley
procesal prohbe a los funcionarios policiales informar a los medios de comunicacin
social acerca de la identidad de detenidos, imputados, vctimas, testigos, ni de otras
personas que se encontraren o pudieren resultar vinculadas a la investigacin de un
hecho punible (artculo 92 CPP).
Siguiendo a Roxin podemos decir que el fundamento de la publicidad es triple: Su
signifcado esencial reside en consolidar la confanza pblica en la administracin de
justicia, fomentar la responsabilidad de los rganos de la administracin de justicia y
evitar la posibilidad de que circunstancias ajenas a la causa infuyan en el tribunal y, con
ello, en la sentencia.
57
Desde la visin del ciudadano, el principio de la publicidad procesal permite que los
gobernados conozcan en forma directa cmo se tramitan los juicios y ejerzan un escrutinio
mucho ms amplio sobre los juzgadores, quienes son responsables ante la sociedad del
debido ejercicio de sus atribuciones.
Entonces, la publicidad de las actividades de la persecucin penal estatal permite a
la ciudadana ejercer un efcaz control respecto de los rganos a cargo, de modo tal que sirve
de garanta a la transparencia, equilibrio y racionalidad de las mismas. Sin embargo, el
ejercicio de dicha garanta puede colisionar con otros valores tambin relevantes, lo que se ve
claramente refejado en cada una de las excepciones que nuestro ordenamiento jurdico
contempla.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en sentencia de 22 de noviembre de
2005, recada en Caso Palamara Iribarne versus Chile Serie C N 135, prrafo 168, seal
que la publicidad del proceso tiene la funcin de proscribir la administracin de justicia
secreta, someterla al escrutinio de las partes y del pblico y se relaciona con la necesidad de
la transparencia e imparcialidad de las decisiones que se tomen. Adems, es un medio por el
cual se fomenta la confanza en los tribunales de justicia. La publicidad hace referencia
especfca al acceso a la informacin del proceso que tengan las partes e incluso terceros.
Un interesante testimonio de lo que venimos comentando efecta el Juez de Garanta
de Santiago Jaime Salas Astran,
58
quien seala que con motivo del inicio de la reforma
procesal penal en el Area Metropolitana se agudiz el debate entre los intervinientes del
,:
<BF01, Claus /Derecho Procesal Penal2, .ditores del (uerto, a&o 2@@@, p. )@:.
3?
sistema y la prensa, en general, en cuanto a la legalidad o no de las restricciones
susceptibles de ser impuestas a esta ltima con motivo de la realizacin de las audiencias
que se llevan a efecto en los juzgados de garanta, particularmente al inicio del
procedimiento y, ms en especfco, a propsito de la audiencia de control de la detencin.
Expresa que, en forma habitual, la DPP solicita que se impida a la prensa fotografar
o flmar el rostro del imputado o consignar su nombre, argumentando para ello que no es
posible estigmatizar ante la comunidad a quien an no es condenado y, por lo mismo, no
puede ser considerado como culpable. A lo anterior se oponen, comnmente, el MP o el
querellante, expresando que la solicitud antes aludida repugna al principio de publicidad
que debe imperar en todos los actos del procedimiento criminal.
Se ha entendido que la norma que zanja el asunto se encuentra en el artculo 289 del
CPP, sin embargo, dicho precepto se refere a la audiencia de juicio oral. Por lo mismo se ha
afrmado que no existe una norma expresa para sostener que los actos previos al juicio penal
deban ser pblicos.
De otro lado, existe una importante doctrina en Chile que sostiene, no obstante, que
la libertad de informar es un derecho absoluto que se manifesta en todo el procedimiento
penal, con la nica excepcin de aquellos casos establecidos en la ley destinados a
garantizar los fnes del procedimiento o la integridad fsica o psquica de menores de edad o
de ciertos testigos. Excluye cualquier limitacin a la publicidad fundada en el derecho a la
honra o la privacidad, pues se estima que, de existir abusos, los afectados pueden deducir
las acciones civiles o penales respectivas en contra de los medios de comunicacin social a
que hubiere lugar.
En este ltimo sentido se ha resuelto que no compete a los jueces imponer
restricciones informativas a los medios de prensa amparados en la presuncin de inocencia
del imputado o en cualesquiera otras razones, so pena de debilitar con ello el estatuto
constitucional que protege la libertad de expresin e informacin, lesionando uno de los
pilares del sistema poltico democrtico. Segn esta interpretacin no existira tensin
alguna entre la presuncin de inocencia y la libertad de informar, porque la primera slo
constituye una garanta poltico procesal que obliga nicamente a los jueces, mas no a la
prensa, sobre quien no pesa el deber jurdico de dispensarle al imputado un trato de
inocente y la revelacin de la identidad de un imputado no puede estimarse, per se, una
vulneracin a la presuncin de inocencia, no correspondindole tampoco a los jueces
erguirse en custodios de la tica periodstica.
Refuta lo anterior el citado Juez Salas Astran manifestando que si bien es necesario
dejar establecido que la libertad de informar constituye un pilar de todo sistema de
enjuiciamiento criminal en el contexto del juicio, los planteamientos precedentes no son
aplicables a las fases iniciales del procedimiento.
Afrma que la moderna jurisprudencia procesal-constitucional considera que la
presuncin de inocencia tiene un alcance erga omnes y no constituira una garanta procesal
oponible nicamente al Estado (Juez), pues nace de su consideracin como derecho
fundamental en su relacin con la dignidad humana.
Concluye que la publicidad no alude a la divulgacin pblica de los actos del
procedimiento, sino ms bien al proceso en cuanto tal, esto es, al momento a partir del cual
el Estado, a travs de un tribunal, ejerce la jurisdiccin, resolviendo la pretensin y
contrapretensin deducidas con mrito de cosa juzgada. As las cosas, la divulgacin pblica
slo tiene verdadera relevancia con motivo del juicio oral o de aquellos medios anlogos en
,A
S9L9S, >aime /Iniciacin al Nuevo Derecho Procesal Chileno2, 9lfaLira .diciones, Santia#o, noviembre
de 2@@-, pp. 123 si#uientes.
)@
los que se expresa una controversia sometida al conocimiento del juez, como lo puede ser un
juicio simplifcado, el procedimiento abreviado o la discusin acerca de la procedencia o no
de una salida alternativa.
Como sea, nos parece que, en principio, los jueces no podemos obstaculizar el
legtimo ejercicio de la actividad de los medios de comunicacin social, salvo en los casos
excepcionales expresamente sealados por la ley.
El derecho a la libertad de opinin e informacin es una condicin indispensable
para el ejercicio de los derechos polticos y para la fscalizacin de las actuaciones de quienes
detentan el poder estatal. Tales libertades son parte inherente de una sociedad abierta,
cuyos miembros deben ser tratados como agentes morales responsables. Por tanto, como
personas libres para formarse sus propias opiniones y expresarlas sin censura ni temor en
todos los aspectos de la convivencia social.
Cada vez que se interfera la libre comunicacin censurando la informacin o
negando la posibilidad que ella circule libremente se frustra y niega la personalidad moral
de los ciudadanos, descalifcndolos para ejercer sus responsabilidades. La ciudadana
encuentra en este derecho su fundamento y requisito para manifestarse. Desde el mismo
momento que el voto se extiende a toda la poblacin adulta, la informacin se convierte en
una condicin para participar en el proceso poltico.
Tan importante como el voto es hacer parte de la informacin producida por los
medios de comunicacin o movilizada a partir de ellos. Slo por esta va es posible que la
gente delibere respecto de los asuntos de inters comn y se incorpore a las corrientes de
opinin pblica, hacindose parte as de conversaciones asociativas y creando al fnal de la
cadena comunicativa sus propias opiniones sobre el mundo y sobre los asuntos del da.
El periodista que cubre el sector de la justicia penal no slo debe informar
objetivamente a la ciudadana, sino tambin difundir el sistema en su integridad con todos
sus valores y principios, de modo que cada habitante de este pas pueda opinar
fundadamente acerca del quehacer de los operadores jurdicos, constituyendo un verdadero
subsistema social.
Como sealara Kof Anan para el Da Mundial de la Prensa (3 de mayo de 2005): Los
periodistas trabajan en la vanguardia de la historia, desenredan la trama de los
acontecimientos, les dan forma y nos aportan un hilo conductor a nuestras vidas. Sus
materiales son las palabras y las imgenes, su credo la libertad de expresin y su labor nos
benefcia a todos, tanto individual como colectivamente. Ms adelante en su discurso, con
ocasin de la discriminacin racial llama a olvidar la intolerancia y la instigacin al odio.
La publicidad de las actuaciones judiciales y la presuncin de inocencia no tienen
por qu ser valores contrapuestos, ya que mientras ms rpido se entienda e internalice el
justo alcance de la citada presuncin menores sern las posibilidades de perjudicar la
dignidad del imputado penal con una eventual condena anticipada a travs de los medios.
Una sociedad culta y democrtica, conocedora y respetuosa de los derechos de las personas
y de su contenido no daa el estado de inocencia con la mera informacin relativa al acto de
juzgamiento de uno de sus miembros.
Lo que se necesita es un amplio dilogo entre las instituciones involucradas en la
persecucin penal, por una parte, y los medios de comunicacin social, por la otra, a fn de
coordinar sus actividades con pleno respeto a sus funciones.
h).- La libre valoracin de la prueba.
Dentro de este principio podemos incluir la libertad de medios, la admisin
probatoria y la libre valoracin de la prueba propiamente tal.
)1
La libertad de medios consiste en que todos los hechos y circunstancias
pertinentes para la adecuada solucin del caso sometido a enjuiciamiento pueden ser
probados por cualquier medio producido e incorporado de conformidad con la ley (artculo
295 CPP). Obedece a la mxima de que cualquier hecho se puede probar por cualquier
medio y cualquier medio sirve para probar cualquier hecho.
Evidentemente, por exigencia de inmediacin y contradictoriedad, la prueba que
haya de servir de base a la sentencia deber rendirse durante la audiencia de debate de
juicio oral (artculo 296 CPP).
La admisin probatoria, por su parte, postula que, en principio, todos los
elementos de conviccin lcitos, pertinentes y necesarios ofrecidos por las partes, para ser
rendidos en juicio, deben ser admitidos por el Juez de Garanta en la audiencia de
preparacin e incluidos en el auto de apertura (artculo 276 inciso fnal CPP).
En la concepcin tradicional racionalista de la prueba, mientras mayor sea la
cantidad de informacin disponible para el juzgador, mayores posibilidades existen de
emitir un juicio fctico cercano a la verdad.
La premisa bsica o punto de partida de este principio es simple: si la fnalidad de
la prueba en el proceso judicial es la averiguacin de la verdad sobre lo ocurrido entonces
debe permitirse la inclusin de todo elemento de juicio disponible. La racionalidad indica
que cuanto ms abundante sea el conjunto de informacin de que se dispone, mayor ser
la probabilidad de determinar la verdad de los hechos.
Segn BENTHAM no hay que excluir ninguna prueba, ningn testimonio por el
solo temor de ser engaado, y propugna sustituir el principio de exclusin por el de
suspicacia ante las pruebas disponibles. Este mtodo natural de la prueba fue resumida
por TWINING en los siguientes trminos: el sistema jurdico no debe contener ninguna
norma que excluya testigos o pruebas; ninguna norma sobre el peso o el quntum de la
prueba; ninguna norma vinculante sobre la forma de presentacin de la prueba; ninguna
restriccin artifcial sobre los interrogatorios o el razonamiento probatorio; ningn
derecho de silencio ni privilegios de los testigos; ninguna restriccin al razonamiento que
no sean las propias del razonamiento prctico; ninguna exclusin de pruebas, excepto si
son irrelevantes o superfuas o si su presentacin supone perjuicios, gastos o retrasos
excesivos en las circunstancias del caso especfco.
59
En nuestro sistema, sin embargo, el derecho procesal penal s regula la prueba
judicial en todos esos aspectos.
Por ltimo, la libertad de valoracin es una defnicin propia de los sistemas
acusatorios adversariales e implica que los Tribunales apreciarn la prueba con libertad,
pero sin contradecir las reglas de la sana crtica, vale decir, las reglas de la lgica, los
conocimientos cientfcos afanzados y las mximas de la experiencia (artculo 297, inciso
1, CPP).
Profundizaremos respecto de los alcances prcticos de estos postulados al analizar
la prueba en el juicio.
La vulneracin de las reglas de sana crtica en la valoracin probatoria es
sancionada a travs del recurso de nulidad, pudiendo invocarse al efecto la causal de la
letra e) del artculo 374 del CPP.
i).- El principio de fundamentacin de las decisiones .
,?
Citado por E.<<.< ;.LC<R1, >ordi /La prueba es libertad, pero no tantoM 5na teora de la prueba cuasi$
bent%amiana2, en Eormacin 3aloracin de la (rueba en el (roceso (enal, Le#al(ublis%in#, Santia#o, enero
de 2@1@, pp. )$,.
)2
En el contexto de un proceso con todas las garantas los jueces estn obligados a
fundar sus decisiones, expresando los motivos de hecho y de derecho en que se basan. La
simple relacin de los documentos del procedimiento o la mencin de los medios de
prueba o solicitudes de los intervinientes no sustituye en caso alguno la fundamentacin
que el sistema exige (artculos 36, 122 inciso 2, 143, 276 inciso 1, 297, 340 y 342 CPP).
En el juzgamiento fctico, la ley impone al tribunal el deber de valorar la prueba
rendida de acuerdo a los parmetros de sana crtica y de hacerse cargo en su
fundamentacin de toda la prueba producida, incluso aquella que hubiere desestimado,
sealando el o los medios a travs de los cuales dieren por acreditados cada uno de los
hechos y circunstancias que se han tenido por probados, permitiendo de esa forma la
reproduccin del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la
sentencia.
En el juzgamiento jurdico, el tribunal debe aportar las razones justifcatorias que
lo llevaron a elegir una determinada interpretacin y aplicacin de la ley sustantiva, bajo
criterios jurdicos intersubjetivos, controlables en razn de la plausibilidad de la opcin
ejercida.
Como afrma Carlos PEA, la legitimidad de la decisin proviene precisamente
desde la fundamentacin de la misma, no por apoyarse en razones que provienen de la
propia moral autnoma o subjetiva del juzgador, sino a travs de motivos que provienen
del acuerdo intersubjetivo que mediante el debate y el voto han elaborado el conjunto de
las personas a travs de rganos distintos al jurisdiccional. Este modelo modelo segn el
cual los jueces han de echar mano a razones justifcatorias pblicas generadoras
procedimentalmente con el mximo de participacin posible y que constan en normas
jurdicas provenientes del derecho legislado favorecera, a la vez, dos principios, a saber,
el principio de autonoma y el principio de seguridad. En la medida que los jueces invocan
razones justifcatorias del tipo que he mencionado, los miembros del pueblo elector
cuyas acciones sern valoradas por el juez se vern sometidos, de alguna manera, no a
una voluntad ajena, sino a la propia y, adems, sus expectativas estarn protegidas en la
medida que las razones justifcatorias sern pblicas y preexistentes. El ideal del Estado
de Derecho que maximiza la autonoma y protege las expectativas de las personas
estara, as, satisfecho.
60
Al argumentar desde un prisma intersubjetivo, esto es, buscando el libre consenso
de todo ser racional, se consigue ya no un postulado moral producido sin ms por la
conciencia individual ni una simple recomendacin prctica para una mejor convivencia,
sino un presupuesto que damos por vlido y sentado cada vez que nos comunicamos, de
modo que, quien mediante la argumentacin no busca el libre acuerdo, sino la
manipulacin, quien no defende intereses generalizables, sino egostas, estara
contradiciendo los presupuestos del principio de la universalizacin postulado por
HABERMAS, para quien la existencia de una sociedad slo es posible gracias a que es
factible el entendimiento entre los sujetos a travs del lenguaje, y al servirse del lenguaje
el individuo participa necesariamente de la perspectiva social y sale de la lgica
egocntrica.
Comenta Jaime SALAS que esta idea de argumentacin intersubjetiva aparece
bellamente expuesta por Paul RICOEUR cuando seala que, el acto de juzgar tiene por
fnalidad ltima la paz social y sta slo se alcanza cuando la resolucin del juez
involucra un reconocimiento mutuo. En este contexto, el acto de juzgar alcanza su meta
-@
(.Q9, Carlos /4iscrecin e 0nterpretacin >udicialM La Cesis de 4SorLin2, en /0nterpretacin, 0nte#racin
<a!onamientos >urdicos2, .ditorial >urdica de C%ile, Santia#o noviembre de 1??2, p. 231.
)3
cuando el que ha ganado el proceso aun se siente capaz de decir: Mi adversario, el que
ha perdido, sigue siendo un sujeto de Derecho como yo; su causa mereca ser escuchada;
l tena argumentos plausibles y stos fueron escuchados. Sin embargo, a juicio de
RICOEUR, el reconocimiento no estara completo si estas palabras no pudieran ser dichas
por el que perdi, el que no tuvo la razn, el condenado: l debera poder declarar que la
resolucin que le quita la razn no es un acto de violencia, sino de reconocimiento.
61
SALAS expresa, adems, que el propio Andrs BELLO, en un artculo titulado La
Necesidad de Fundar las Sentencias, publicado en El Araucano, aos 1834 y 1839,
deca: La prctica de fundar las sentencias es para nosotros indudable, porque ella
tiende a producir orden y coherencia en el sistema legal, y del orden nace la luz y la luz
no es menos inseparable de la belleza de las artes, que de la verdad en las ciencias. La
prctica de fundar las sentencias, que bajo este respecto est ntimamente ligada con la
naturaleza de las instituciones republicanas, proporciona otras ventajas colaterales de
grande importancia. Ella reviste de una sancin solemne la interpretacin de las leyes, y
dndole fuerza de costumbre, la convierte en una ley supletoria, que llena los vacos y
dilucida las oscuridades de los cdigos. Tambin seala, en una referencia al juez: No
hay un poder sobrenatural que mueva sus labios, como los de Pitia, sin el previo trabajo
de sentar premisas y deducir consecuencias. Es su sentencia la aplicacin de una ley a
un caso especial? Cite la ley. Su texto es oscuro, y se presta a diversas interpretaciones?
Funde la suya. Se le presentan disposiciones al parecer contradictorias? Conclielas, o
exponga las razones que le inducen a preferir una de ellas. La ley calla? Habr a lo
menos un principio general, una regla de equidad que haya determinado su juicio. De
algunos antecedentes ha tenido por fuerza que deducirlo. Qu le impide manifestarlos,
cualesquiera que sean? No deber ser el pblico s un poder que pesa sobre todos los
hombres, que se extienda a todos los actos de la vida, se administra con inteligencia y
pureza? Y no es la exposicin de los fundamentos de las sentencias el nico medio de
impartir este conocimiento? El que por decreto judicial ve engaadas sus esperanzas,
cancelados sus ttulos, destruida su fortuna, inmolada tal vez su existencia, tendr que
someterse a las rdenes del magistrado, como a las de una ciega y misteriosa fatalidad?
62
De este modo, en su decisin el tribunal debe explicar, a los intervinientes y a la
sociedad toda, las razones de fondo en que se apoya, siendo insufciente una mera
argumentacin formal para cumplir el estndar exigido por la ley.
La fundamentacin y motivacin de las decisiones judiciales relevantes,
especialmente de la sentencia defnitiva, constituye una garanta del derecho a un debido
proceso, es un aporte de racionalidad en el proceso intelectual de valoracin de la prueba,
de interpretacin jurdica de las normas y de aplicacin de las mismas al caso concreto,
alejando el arbitrio o la mera subjetividad.
Las personas tienen derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, y el
enlace de ellas con la ley y el sistema de fuentes del derecho aplicable. Adems, en su
desarrollo implica tambin el derecho a una sentencia razonable y congruente. No ser
razonable una decisin que contiene contradicciones internas o errores lgicos, y ser
incongruente cuando implica un pronunciamiento sobre temas o materias no debatidas
en el proceso, sobre las cuales no se ha producido la necesaria contradiccin entre las
partes. Entonces, la incongruencia se da cuando las resoluciones judiciales alteran de
modo decisivo los trminos en que se desarrolla el litigio, sustrayendo a las partes el
-1
S9L9S, >aime /Eundamentacin 9rbitrariedad >udicial en el (roceso (enal2, en /(roblemas del (roceso
(enal2, Librotecnia, Santia#o octubre de 2@@?, p. 1,A.
-2
Bb cit., pp. 1):$1)A.
))
autntico debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y
derecho de defensa y producindose una resolucin de fondo o sentencia que no se ajusta
substancialmente a las recprocas pretensiones de las partes (sentencias infra petita, ultra
petita o extra petita).
El Cdigo Modelo Iberoamericano de tica Judicial dispone en su artculo 18 que
la obligacin de motivar las decisiones se orienta a asegurar la legitimidad del juez, el
buen funcionamiento de un sistema de impugnaciones procesales, el adecuado control del
poder del que los jueces son titulares y, en ltimo trmino, la justicia de las resoluciones
judiciales. Agregan los artculos 19 y 20 que motivar supone expresar, de manera
ordenada y clara, razones jurdicamente vlidas, aptas para justifcar la decisin. Una
decisin carente de motivacin es, en principio, una decisin arbitraria, slo tolerable en
la medida en que una expresa disposicin jurdica justifcada lo permita.
El razonamiento jurdico es para el juez un medio intelectual que le permite
encontrar racionalmente el sentido de la decisin del conficto penal sometido a su
conocimiento. A su vez, la exposicin clara de los motivos sirve para justifcar, convencer
y legitimar la resolucin ante los litigantes y la comunidad.
Al decidir los jueces utilizan efectivamente su voluntad, mas no en forma
arbitraria sino ilustrada por la razn prctica. No se trata slo de intuicin. Es por ello
que se habla de conviccin y no slo de certeza, y estimamos que esto es as porque a esta
ltima se agrega la voluntad del tribunal en el sentido de que su decisin es legtima.
En razn del principio de publicidad no basta con tener razones para decidir, es
preciso, adems, explicitar tales motivos, vale decir que la motivacin se identifca con la
exposicin del razonamiento. Entonces, no existe motivacin si no se expresa en la
sentencia el porqu de la decisin, ello aunque el razonamiento no exteriorizado del
juzgador hubiera sido impecable. Asimismo, de acuerdo a la normativa legal, hay falta de
motivacin cuando las razones expresadas en el fallo carecen de justifcacin racional.
Esta necesidad de exteriorizacin de los motivos de la decisin, acta como un
control retroactivo que incide en la formacin misma de la motivacin, obligando a quien
la adopta a operar, ya desde el principio, con parmetros de racionalidad expresa y de
conciencia autocrtica mucho ms exigentes. Lo cierto es que no es lo mismo resolver
conforme a una corazonada que hacerlo con criterios idneos para ser comunicados,
vlidos intersubjetivamente.
La fundamentacin y motivacin nos permiten controlar la correccin del juicio
emitido en la sentencia defnitiva, validando su contenido interna y externamente.
Sin la motivacin de la sentencia careceran de sentido la mayora de las reglas de
garanta previstas para el juicio previo, oral, inmediado y pblico. Qu sentido tendran,
por ejemplo, las reglas que obligan a someter los enunciados fcticos de la acusacin a la
posibilidad de refutacin por parte de la defensa, o el control bilateral de la actividad
probatoria y la produccin de prueba de descargo, o la argumentacin propia de los
alegatos fnales, si en defnitiva los jueces nunca expresaran por qu han sido inefcaces
las alegaciones y objeciones de la defensa, prevaleciendo las de la acusacin, o se
abstuvieran de valorar las pruebas de descargo.
La exteriorizacin de la secuencia racional adoptada por los jueces para la
determinacin de los hechos y la califcacin jurdica a los mismos, hace posible el
ejercicio de la actividad contralora de los litigantes, verifcando la correccin de dichas
operaciones mentales, materializadas en dos inferencias, la primera inductiva
(determinacin del hecho) y la segunda deductiva (subsuncin jurdica). En la primera se
refeja el soporte racional de la valoracin de la prueba y la concordancia de dicha
),
valoracin con el hecho determinado en consecuencia. Por la segunda se aprecia si la
norma sustantiva que se dice aplicable ha sido interpretada en forma correcta, as como
si dicha norma ha sido bien aplicada en el caso al hecho determinado.
El incumplimiento de esta garanta es motivo de impugnacin de la decisin
infundada o inmotivada, a travs del recurso de nulidad (374 letra e) CPP).
Por su parte, el Ministerio Pblico debe fundar sus solicitudes, as como las
decisiones que adopte. As ocurrir, por ejemplo, con las peticiones relativas a medidas
cautelares personales (artculos 140, 142 inciso fnal y 155 inciso fnal CPP), con el
ejercicio de la facultad para no iniciar investigacin o principio de oportunidad en sentido
estricto (artculos 168 y 170 inciso 2 CPP), con las solicitudes de medidas intrusivas
(artculo 239 CPP), con la solicitud de suspensin condicional del procedimiento (artculos
236 y 238 h) CPP) y con las peticiones de sobreseimiento. Del mismo modo, al ejercer la
opcin de acusar el Fiscal debe observar una serie de condiciones de seriedad que
implican fundar y motivar.
Nos parece pertinente extractar ac el anlisis efectuado por el profesor Michelle
Tarufo relativo al papel de la magistratura en dos escenarios polticos y procesales
diversos, a saber el rgimen que denomina tradicional (posterior a la Revolucin Francesa)
y el sistema poltico constitucional de los Estados Democrticos de Derecho.
63
En el primero se constata una relacin de subordinacin de la magistratura al
poder poltico, pese al paradigma de divisin de poderes, existiendo un control histrico,
directo y penetrante, que se observa, por ejemplo, en el nombramiento y control
disciplinario de los jueces por parte del Poder Ejecutivo. La magistratura tiene una
funcin pasiva en la organizacin del Estado; est subordinado a la ley, al legislador,
sealndose incluso que son meros aplicadores de la ley, sin que se conciba la posibilidad
de creacin del derecho a travs de las sentencias. Como consecuencia de lo mismo, el
razonamiento judicial opera como un silogismo formal (con rigurosidad deductiva),
entendindolo como un factor de racionalidad en las decisiones, que busca eliminar el
arbitrio incontrolable; se excluye toda discrecionalidad judicial. La premisa jurdica del
silogismo viene dada por el legislador, legtimo detentador del poder soberano, y la juez
slo le cabe aplicar la ley en su sentido literal.
En cambio, despus de la Segunda Guerra Mundial las Constituciones Polticas
potencian los derechos y garantas fundamentales, constatando el autor una relacin
dialctica de los jueces con el poder poltico, constituyendo la magistratura un poder
autnomo e independiente. En este nuevo contexto el Poder Judicial se gobierna a s
mismo, evitando as las interferencias del poder poltico. En lo que hace a la funcin el
juez ya no es un mero aplicador pasivo de las normas, sino un intrprete racional de las
mismas, cambiando el contexto terico relativo a la naturaleza e interpretacin de las
normas jurdicas: el juez identifca y determina el signifcado de las normas que aplica,
sin estar absolutamente vinculados con un sentido a priori. Se afrma que asumen una
labor de creacin del derecho y en el mbito de las decisiones de ndole constitucional son
decisores polticos. As las cosas, cambia tambin la estructura de las resoluciones
judiciales, pues, si bien se reconoce un paso deductivo al momento de la subsuncin, los
dems aspectos son considerados como un contexto de eleccin abierto en los que el juez
determina cul entre diversas decisiones posibles es la ms correcta, la ms justa, la ms
oportuna; elecciones que pueden tener incidencias ticas, polticas y econmicas.
Entonces, el juez tiene un poder discrecional muy amplio cuyo ejercicio debe justifcarse
-3
7ic%elle Caruffo en su artculo titulado />ueces (olticaM de la Subordinacin a la 4ial=ctica2, publicado en 0SB1B709 1H 22, abril
de 2@@,.
)-
ante los litigantes y la sociedad. No es un poder arbitrario, en tanto la decisin sea
racionalizada y controlable.
Adems de la funcin endoprocesal de la motivacin, consistente en facilitar el
control jurdico de la decisin por los litigantes y el tribunal revisor, interesa en este
punto, especialmente, la funcin extraprocesal de la motivacin, que hace posible, al
menos potencialmente, un control externo de las razones que el juez expresa como
fundamento de su resolucin. Control que ser ejercido por la opinin pblica en razn
del ejercicio de poder que signifca la actividad jurisdiccional. Sea en el plano histrico o
en el de las garantas fundamentales del proceso, la obligacin de motivar est
directamente conectada con la concepcin democrtica del poder: es democrtico el poder
que se justifca, esto es, que permite a los ciudadanos valorar si ha sido usado de modo
correcto y compartible; es absoluto y antidemocrtico el poder que no se justifca, esto es,
que no da razn de las decisiones propias y que por tanto escapa de cualquier control
social.
Para Tarufo el juez que no justifca sus propias decisiones en la motivacin de la
sentencia ejercita el poder del que dispone de manera arbitraria y sustancialmente
antidemocrtica y viola una de las garantas fundamentales del proceso, precisamente en
la medida en que se sustrae al control externo de las razones por las que ha usado su
poder de un modo determinado. El juez que ejercita democrticamente el poder del que
dispone justifca sus propias elecciones exponiendo, en la motivacin de la sentencia, las
razones por las que ha adoptado esa decisin, y hace as posible el control crtico difuso
sobre la manera como ha ejercitado su poder.
Es claro, en efecto, que a travs de la motivacin el juez demuestra la solidez, la
legitimidad y la racionalidad de las decisiones.
Estas consideraciones son adecuadas para todos los aspectos de la decisin
judicial, pero lo son de un modo particular en lo que se refere al juicio sobre los hechos y
la valoracin de la prueba. De hecho, as como no puede hablarse de decisin justa (o
justifcada) si falta una determinacin verdadera de los hechos de la causa, del mismo
modo no se puede hablar de una decisin motivada si el juez no indica especfcamente, y
mediante argumentos racionalmente articulados, las bases cognoscitivas, los criterios de
valoracin y las inferencias que justifcan su valoracin de la prueba y el juicio fnal que
deriva de esta valoracin.
j).- El principio de celeridad.
Tambin conocido como derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (artculo
14.3.c PIDCP), supone que los procesos judiciales deben iniciarse y completarse en un plazo
razonable (artculo 8.1 CADH).
Este derecho obliga entonces a las autoridades a garantizar que todas las etapas del
proceso, incluidas las diligencias preliminares y el juicio, as como los recursos y
apelaciones, se completen, y los fallos se dicten, dentro de un plazo prudente.
La obligacin del Estado de acelerar los procedimientos es ms apremiante cuando el
imputado se encuentra sujeto a medidas cautelares personales, especialmente si se trata de
la prisin preventiva (artculo 7.5 CADH).
La garanta de un juicio sin dilaciones, entonces, est vinculada al derecho a la
libertad personal, la presuncin de inocencia y el derecho de defensa. Se pretende asegurar
que la incertidumbre que enfrenta el imputado y el estigma que entraa ser acusado de un
delito, pese a la presuncin de inocencia, no se prolonguen.
):
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado sobre este particular
que se deben tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en
el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del
interesado, y c) la conducta de las autoridades judiciales.
64
Evidentemente, la califcacin de un plazo como razonable depende de las
circunstancias del caso, debiendo considerar si el imputado se encuentra sujeto a medidas
cautelares, la intensidad de estas medidas, la complejidad del asunto (naturaleza y gravedad
del delito cometido, nmero de imputaciones, tipo de investigacin, nmero de personas
involucradas y nmero de testigos), la conducta del imputado (por ejemplo si intenta
sustraerse de la accin de la justicia o no coopera) y el proceder de las autoridades (en
razn de su diligencia y efcacia).
Aclara el profesor Humberto Nogueira que este derecho no constitucionaliza los
plazos determinados por las normas legales de carcter procesal sino que consiste en el
derecho que tiene toda persona a que su causa sea resuelta dentro de un tiempo razonable,
aun cuando constituye un concepto indeterminado que debe ser dotado de contenido
concreto, atendiendo la situacin del caso para deducir de all la irrazonabilidad y el carcter
excesivo del retraso, causado por rganos encargados de la administracin de justicia a
travs de los tiempos en que no se realiza actividad utilizable a los fnes del juicio.
65
El principio en estudio se refeja, por ejemplo, en la norma que fja un plazo legal
para el cierre de la investigacin, de dos aos desde la fecha en que la investigacin
hubiere sido formalizada (artculo 247, inciso 1, CPP). Plazo que puede ser reducido
judicialmente, en cautela de garanta de los intervinientes y siempre que las
caractersticas de la investigacin lo permitan (artculo 234 CPP).
Tambin se concreta esta directriz al contemplar el legislador un acelerador del
procedimiento denominado juicio inmediato (artculo 235 CPP) y en los plazos legales
fjados para la realizacin de las audiencias de preparacin y de juicio oral (artculos 260
y 281 CPP).
En el TOP de Talca la cantidad de autos de apertura ha colapsado la agenda, de
modo que el plazo legal mximo de sesenta das para fjar la audiencia de debate ha sido
superado con creces. Si bien dicha fjacin extempornea no es arbitraria, pues obedece a
la imposibilidad material de agendar en fecha ms prxima, es atribuible al Estado, toda
vez que el diseo administrativo de este tribunal fue errneo sobrepasando el nivel de
ingresos esperados y la duracin de los juicios realizados. Lo nico que queda claro es
que ese retraso no tiene por qu soportarlo el imputado, especialmente si se encuentra
bajo cautelar personal de prisin preventiva.
La situacin descrita ha generado varias peticiones de revisin de dichas
cautelares, utilizando como principal argumento el juzgamiento dentro de un plazo
razonable y la duracin razonable de la prisin preventiva, a la luz de lo establecido en el
artculo 7.5 de la CADH. Por ahora la decisin ha sido la de mantener la cautelar, pero no
nos parece una solicitud descabellada, debiendo ser ponderada a la luz del principio de
proporcionalidad.
Ocurre que en el entendimiento de los Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos, por el solo transcurso del tiempo hay casos en que la prisin preventiva se
transforma en ilegtima no obstante que se mantengan intactos los supuestos que
permitieron su utilizacin original.
-)
Caso 6enie Lacao, sentencia del 2? de enero de 1??:, Serie C 1H 3@, p'rrafos ::$A1.
-,
Bb cit, p'#. 1@@.
)A
Sobre el particular existe un importante antecedente jurisprudencial, esto es, la
resolucin dictada por la entonces JG de Coquimbo, doa Mara Francisca Zapata Garca,
de fecha 9 de febrero de 2004, que incide en la causa rit 1239-2003. En ella revoca la
prisin preventiva del imputado por las razones que se vienen exponiendo, decisin que
fue confrmada por la Corte de Apelaciones de La Serena por resolucin de 17 de febrero
de 2004.
En dicho pronunciamiento la jueza fundamenta la necesidad de la garanta
destacando el trato prioritario que deben tener los casos en que hay personas sujetas a
prisin preventiva y la prdida de sentido cautelar que tiene sta cuando se extiende en
demasa. Refrindose al concepto de plazo razonable seala que ste no puede
determinarse en abstracto sino que en cada caso especfco sobre la base de los tres
criterios enunciados precedentemente y que emanan de la Corte Interamericana; se
concentra en la complejidad del caso, indicando que por tratarse de un ilcito de drogas
que fue sorprendido en fagrancia no parece ser un caso complejo, fjndose, en su
oportunidad, un plazo judicial para el cierre de la investigacin de seis meses. Ocurre que
el plazo de privacin de libertad se extenda por ms de nueve meses, superando el
tiempo que se estim razonable para la investigacin, etapa del procedimiento que
normalmente ocupa el mayor espacio temporal.
Resulta interesante que la jueza, antes de resolver en defnitiva, haya dado
oportunidad al Fiscal de solicitar otras medidas cautelares personales menos intensas, en
concordancia con las disposiciones internacionales referidas a esta dimensin de la
garanta, que intentan evitar la extensin temporal de la prisin preventiva, pero no
impedir la continuacin del proceso, ello debido a que el plazo razonable de extensin de
esta medida cautelar no coincide de manera necesaria con la razonabilidad del plazo de
duracin del proceso en su conjunto; de modo que es perfectamente posible pensar que el
proceso en su conjunto ha durado un plazo razonable pero que la extensin de la prisin
preventiva haya superado lo que es tolerable.
Otro pronunciamiento interesante, en este sentido, proviene de nuestro Mximo
tribunal, que acogi una accin constitucional de amparo, por sentencia de fecha 11 de
noviembre de 2008, en la causa rol N 6811-08, cuyos fundamentos principales son los
que siguen:
1.- Que la Defensa Penal Pblica interpuso recurso de amparo en favor del
adolescente Jorge Andrs Rojas Meza en internacin provisoria desde el 8 de abril pasado,
a quien con fecha 6 de octubre ltimo se le rechaz la solicitud de sustituir dicha
cautelar. El amparado se encuentra acusado como autor de un delito de robo con
violencia y de tenencia ilegal de dos armas de fuego prohibidas y municiones, y para la
realizacin del juicio - en el que tambin es imputado otro adolescente sujeto a cautelares
distintas de la internacin provisoria- se ha fjado el 20 de agosto del ao prximo.
A consecuencia del tiempo que ha de esperarse para la celebracin del juicio, cerca
de nueve meses, la recurrente califca de ilegal la internacin provisoria que le afecta, por
cuanto en su concepto tal cantidad de tiempo, en primer lugar, vulnera el derecho a un
juicio sin dilaciones indebidas y lo previsto en el artculo 40 de la Convencin de Derechos
del Nio, que en lo pertinente previene: Que todo nio del que se alegue que ha
infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le
garantice, por lo menos, lo siguiente: iii) Que la causa ser dirimida sin demora por una
autoridad u rgano judicial competente, norma de Derecho Internacional plenamente
aplicable en Chile en virtud de lo previsto en el artculo 5 de la Constitucin Poltica de la
Repblica. La situacin denunciada vulnerara tambin la norma del artculo 39 de la Ley
)?
N 20.084 que dispone que el juicio tendr lugar no antes de quince das ni despus de
treinta siguientes a la notifcacin del auto de apertura del juicio oral.
Adems resultan especialmente pertinentes los artculos 2 y 31 inciso tercero de la
recin citada Ley N 20.084, el primero de los cuales seala Artculo 2.- Inters superior
del adolescente. En todas las actuaciones judiciales o administrativas relativas a los
procedimientos, sanciones y medidas aplicables a los adolescentes infractores de la ley
penal, se deber tener en consideracin el inters superior del adolescente, que se
expresa en el reconocimiento y respecto de sus derechos.
En la aplicacin de la presente ley, las autoridades tendrn en consideracin todos
los derechos y garantas que les son reconocidos en la Constitucin, en las leyes, en la
Convencin sobre los Derechos del Nio y en los dems instrumentos internacionales
ratifcados por Chile que se encuentren vigentes.
2.- Que la cuestin que ha de ser resuelta en este recurso no dice relacin con la
cautelar de internacin provisoria, aunque lo que se decida le afecte, sino con la
posibilidad de ser jurdicamente razonable mantener al adolescente bajo esa medida
hasta el da de la celebracin del juicio. Es til poner de manifesto lo anterior, porque
esta Corte carece de competencia para revisar lo resuelto en cuanto a la referida cautelar,
y porque su intervencin ha de circunscribirse rigurosamente a los estndares previstos
en el artculo 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica, norma desde la que ser
decidida esta accin cautelar del derecho a la libertad personal.
3.- Que a estos efectos, adems, han de tenerse en consideracin los criterios que
siguen. En primer lugar, toda vez que no ha sido desvirtuada la presuncin de inocencia
puesto que el juicio se encuentra pendiente, el adolescente Jorge Andrs Rojas Meza debe
ser tratado como inocente, siendo por ello de carcter excepcional y transitoria toda
cautelar que afecte sus derechos. Tambin incide su condicin de imputado adolescente
que de acuerdo con lo previsto en el artculo 14.4 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos siempre ha de pretenderse la readaptacin social del menor. Adems, el
ya citado derecho a un juicio sin dilaciones indebidas en la especie resulta an ms
exigible, desde que el artculo 10.2 apartado b) del citado pacto dispone que los menores
sern llevados a juicio con la mayor celeridad posible.
4.- Que la situacin fctica referida en el motivo primero ha de ser valorada
jurdicamente conforme con las normas y criterios ya citados en relacin con la garanta
constitucional de un procedimiento racional y justo; la que debe ser aplicada de la
manera que mejor optimice su contenido, esto es protegiendo de modo intenso ante los
hechos de que se trata.
As las cosas, ante el estatuto que resulta de las normas invocadas, a juicio de esta
Corte no parece razonable aceptar que el adolescente espere por cerca de nueve meses la
realizacin del juicio en internacin provisoria, por que esta demora vulnera la
presuncin de inocencia al permitir un trato que de hecho la desconoce y porque el
retardo difcultara la fnalidad de reinsercin social que establecen el proceso penal de
los adolescentes y las sanciones que a stos corresponde.
Por este motivo no puede menos que entenderse vulnerada dicha garanta
constitucional.
5.- Que a objeto de dar real aplicacin a tal garanta en la especie claramente
desconocida por la imposibilidad material de agendar el juicio dentro del plazo legal ya
indicado, conforme con lo que dispone el artculo 21 de la Constitucin Poltica de la
Repblica que autoriza adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesario para
reestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, esta
,@
Corte sustituir la medida cautelar de internacin provisoria del modo que ser indicado,
por estimar que de esta manera se asegura la comparecencia al juicio cual es el
fundamento fnal de esta clase de medidas y se reconocen el derecho de libertad personal
y la presuncin de inocencia.
En defnitiva se sustituy la medida cautelar de internacin provisoria que le
afecta, por otras menos intensas del artculo 155 del Cdigo Procesal Penal y se instruy
al Tribunal Oral en lo Penal de Talca para que procure agendar los juicios en que se
encuentren involucrados imputados adolescentes en el perodo ms breve posible.
Por otra parte, la idea fuerza que nos ocupa se identifca con la necesidad de
aceleracin, abreviacin y simplifcacin del procedimiento penal. Pensamos, sin embargo,
tales fnes no pueden desvirtuar la esencia de un procedimiento penal serio y objetivo,
que requiere de un tiempo necesario para reunir los antecedentes que permitirn decidir
al investigador si persigue o no a un ciudadano; del tiempo que este ciudadano
investigado precisa para buscar y proporcionar elementos de prueba que refuten la
imputacin, y, fnalmente, del tiempo necesario para que el tribunal del fondo juzgue con
la mayor informacin posible.
Tomando como ejemplo, el mecanismo de aceleracin denominado juicio
inmediato, que permite transformar la audiencia de formalizacin en audiencia de
preparacin de juicio oral y, una vez en esta ltima, faculta para simplifcar el
procedimiento a travs del abreviado. Adems, todo ello podra ocurrir en un solo da
tratndose de una detencin en fagrancia.
Si bien es deseable que el juzgamiento se realice en el menor tiempo posible, no
siempre es aconsejable adoptar esta mxima velocidad, si ello trae consigo una
importante disminucin de las garantas. As, en el caso del juicio inmediato la defensa
puede solicitar un mayor plazo para preparar su prueba y argumentos, debiendo el
tribunal suspender la audiencia.
De otro lado, son muchas las crticas que se han efectuado al hecho que el mayor
porcentaje de decisiones jurisdiccionales se realice por intermedio del procedimiento
simplifcado, con admisin de responsabilidad, y a travs del procedimiento abreviado,
con aceptacin de los hechos de la acusacin, lo que ocurre tanto en Chile como en los
dems pases que contemplan este tipo de salidas consensuadas.
En primer lugar, se advierte una preocupacin en orden a que el abuso del
abreviado pueda promover en los organismos policiales una pobre investigacin,
favoreciendo luego el MP la va de este procedimiento especial por ser menos exigente que
el juicio oral y asegurar una condena del acusado, aunque de menor intensidad.
Mara Ins Horvitz repara en la falta de imparcialidad del rgano que juzga y el
carcter extremadamente sumario del procedimiento, con lo que se disminuye el nivel de
garantas requerido para el juzgamiento de delitos sancionados con penas privativas de
libertad.
66
Agrega que la contemplacin de procedimientos expeditos para juzgar delitos
poco complejos y graves ha encontrado su fundamento de legitimidad en el derecho del
imputado a ser juzgado dentro de un plazo razonable o sin dilaciones indebidas. Si los
hechos no son complejos, pareciera excesiva la realizacin del procedimiento ordinario;
pero la simplifcacin e, incluso, un menor nivel de garantas se han querido justifcar en
la naturaleza de la sancin aplicable al caso, esto es, penas menos graves, como la multa,
el comiso, la inhabilitacin o suspensin del ejercicio de ciertos derechos, la publicacin
de la condena, o incluso penas privativas de libertad cortas o que pueden ser sustituidas
por otras. Concluye que la existencia de procedimientos simplifcados pareciera inevitable
--
Bb cit., tomo 00, p'#. )-@.
,1
ante la gran cantidad de delitos de bagatela que debe enfrentar cualquier sistema de
justicia criminal hoy en da. Su enjuiciamiento en todos los casos conforme a las reglas
del procedimiento ordinario resulta imposible, y no parece apropiado desde el punto de
vista del principio de proporcionalidad. Sin embargo, no deben desorse los reclamos que
contra ellos suele formular la doctrina, entre los cuales estn los siguientes: las penas
seran pronunciadas de forma precipitada y sin que el imputado sea odo sufcientemente;
los afectados no se defenden contra pronunciamientos injustos por los motivos ms
diversos (indiferencia, ignorancia, temor); los fscales y los tribunales preferen estos
procedimientos para ahorrarse trabajo y los primeros solicitan intencionalmente penas
bajas para evitar la oposicin del imputado. Estas crticas deben ser ponderadas
debidamente, atendida la incidencia en la utilizacin de estos procedimientos en el
conjunto del sistema, desde el inicio de la implementacin de la reforma hasta la fecha.
Tambin se ha hablado de un efecto indeseado por la negociacin de las penas. El
profesor Cristin Riego expone que la generalizacin del sistema de negociacin de penas
produce un problema que se conoce como el castigo por el ejercicio de los derechos que se
traduce en que la negociacin supone la obtencin de una rebaja como producto de una
renuncia a los derechos bsicos del proceso, en este caso al juicio oral. A la inversa, la
prctica constante de este tipo de tratos genera el efecto de que los imputados que
renuncian a sus derechos obtienen una cierta pena rebajada, en tanto los que exigen ser
juzgados, en el caso de ser condenados, obtienen una pena mayor, que se percibe como
un castigo adicional para quienes no aceptan renunciar a sus derechos bsicos.
Incluso se ha manifestado que esta especie de salida alternativa es uno de los
institutos ms complicados del nuevo sistema, fundamentalmente porque distorsiona
buena parte de los principios del mismo (derecho a juicio oral, presuncin de inocencia,
imparcialidad, entre otras). En efecto, el procedimiento abreviado mantiene componentes
inquisitivos y puede generar prcticas inquisitivas en torno a l y respecto del sistema
general, sin embargo con una correcta aplicacin debiera cumplir las aspiraciones del
sistema acusatorio implementado en nuestro pas.
Como sealara el maestro Julio Maier: a los juristas no nos queda otro camino
si no queremos fundar un Estado policial - que conservar y realizar los derechos
humanos en la persecucin penal. Se puede prescindir del juicio pblico, tolerar
acuerdos, introducir el principio de oportunidad y, por ltimo, cerrar los ojos ante la
lesin de importantes formas de garanta del proceso penal, cuando esto no conduce a
una pena, en especial a una pena privativa de libertad. Sin embargo, debemos
comprometernos con el mantenimiento de los derechos humanos. Ello signifca que cada
problema y cada solucin propuesta para l debe ser considerada y examinada, ante todo,
bajo la lupa de los derechos humanos. Y esto rige tanto para la legislacin como para las
decisiones judiciales. Para esta concepcin, por ejemplo, la aceleracin del proceso penal
es un derecho del procesado, y no es, en cambio, un mecanismo del Estado para alcanzar,
de algn modo, un fn propio.
67

k).- El principio de proporcionalidad.
Este postulado nace en el derecho administrativo alemn donde se utilizaba para
controlar los poderes discrecionales de la administracin, como elemento inherente al
-:
790.<, >ulio en artculo denominado /.Es posible todava la reali"acin del Proceso Penal en el marco
de un Estado de Derecho/2, publicado en la <evista >urdica del 8. Cribunal Superior de >usticia del .stado
de Baxaca, 7=xico /+us emper Lo0uitur2, 1H ):, julio$septiembre de 2@@,, p. 1).
,2
Estado de Derecho y a la justicia. Ms tarde se eleva al rango de principio constitucional,
constituyndolo en un parmetro de constitucionalidad de la actuacin de los poderes
estatales y un postulado de interpretacin constitucional.
68
Este principio se desprende tambin del artculo 4.1. del PIDCP y del mismo
artculo del PIDSC, ambos de Naciones Unidas.
Se caracteriza por el hecho de presumir la existencia de una relacin adecuada
entre uno o varios fnes determinados y los medios con que son llevados a cabo. Instituye
una relacin de fn a medio, como asimismo de utilidad de un acto, confrontando el fn de
una intervencin con los efectos de sta, posibilitando un control de exceso, a objeto de
proteger a las personas respecto de los abusos o arbitrariedad del poder estatal, sin
perjuicio de constituir un principio de interpretacin en que se apoya el operador jurdico,
en especial el Juez, cuando necesita resolver problemas de compatibilidad o de
conformidad en la tarea de concretizacin de las normas constitucionales en relacin con
las normas legales y administrativas.
Tambin es utilizado en el mbito de control de constitucionalidad de los preceptos
legales, estableciendo un control de adecuacin de los actos legislativos a los fnes
explcitos o implcitos de la Carta Fundamental, estableciendo un principio jurdico
material de justa medida.
El principio de proporcionalidad se descompone en tres subprincipios: a) el de
adecuacin o idoneidad de los medios; b) el de necesidad, y c) el de proporcionalidad en
sentido estricto. Los tres operan copulativamente.
El primero se refere a la adecuacin de los medios respecto del o de los fnes a
conseguir, lo que excluye cualquier medio que no sea conducente al fn legtimo
perseguido. De esta manera, cualquier norma jurdica restrictiva debe ser idnea a la
fnalidad constitucional que se busca concretar, si la norma contraviene fnes o valores
expresos o implcitos en el texto constitucional, ser inconstitucional e ilegtima.
El subprincipio de necesidad exige que la medida restrictiva sea indispensable
para la conservacin de un derecho y no sea posible de ser sustituida por otra medida
igualmente efcaz pero menos gravosa. En el fondo se exige que la norma jurdica
emanada del legislador sea imprescindible para asegurar la vigencia o ejercicio de un
derecho o bien jurdico constitucional, debiendo restringir otro en el menor grado posible
cuando no existe otra alternativa posible, escogiendo siempre el mal menor, el medio
menos restrictivo, todo ello sin afectar el contenido esencial de los derechos
constitucionalmente protegidos.
Por ltimo, la proporcionalidad en sentido estricto implica ponderar, en una
relacin costo-benefcio, las ventajas o desventajas resultantes para las personas de los
medios utilizados por el legislador para obtener los fnes perseguidos por la norma
constitucional. Se ponderan los daos que se causan con la adopcin de la medida versus
los resultados que sern alcanzados, en otras palabras, ponderar las desventajas de los
medios en relacin a las ventajas del fn a obtener. De esta manera el legislador debe
siempre utilizar medios adecuados y que no sean desproporcionados.
La densidad del control de constitucionalidad a travs del principio de
proporcionalidad es diferente tratndose de la actividad legislativa, administrativa o
judicial, por la distinta posicin en que se encuentran los respectivos rganos que
desarrollan tales funciones y actividades dentro del sistema constitucional. El legislador a
diferencia de la autoridad administrativa o del juez no es un mero ejecutor o aplicador de
-A
(ara profundi!ar en este tema ver 1B65.0<9 9LC9LR, 8umberto, /Lineamientos de 0nterpretacin
Constitucional del ;loque Constitucional de 4erec%os2, Librotecnia, julio de 2@@-, pp. 1)- si#uientes.
,3
la Carta Fundamental, sino que, dentro del marco que la Constitucin determina, le
corresponde confgurar el ordenamiento jurdico, teniendo la facultad de adoptar
libremente las opciones polticas que, en cada momento histrico concreto, considere
como aquellas ms oportunas. En todo caso, ello slo determina la intensidad del control
de constitucionalidad, pero no lo excluye. En efecto, el control constitucional de las
medidas legislativas deber concretarse por igual considerando si ellas persiguen un fn
constitucionalmente legtimo, si son adecuadas o idneas y si ellas son necesarias y no
excesivas.
Una manifestacin concreta de este principio la encontramos en el artculo 139
inciso 2 del CPP al disponer que La prisin preventiva proceder cuando las dems
medidas cautelares personales fueren estimadas por el juez como insufcientes para
asegurar las fnalidades del procedimiento, la seguridad del ofendido o de la sociedad.
Norma que se reitera en similares trminos en el artculo 32 de la Ley N 20.084, sobre
Responsabilidad Penal de los Adolescentes y en el artculo 33 del mismo texto legal que,
bajo el epgrafe Proporcionalidad de las medidas cautelares, establece que en ningn
caso podr el juez dar lugar a una medida que parezca desproporcionada en relacin con
la sancin que resulte probable de aplicar en caso de condena.
Tambin es manifestacin de este principio de proporcionalidad el artculo 236,
inciso 1, del CPP relativo a la autorizacin para practicar diligencias investigativas
intrusivas sin conocimiento del afectado, pudiendo el juez dar dicha autorizacin cuando
la gravedad de los hechos o la naturaleza de la diligencia de que se tratare permitiere
presumir que dicha circunstancia resulta indispensable para su xito.
Otro tanto podemos decir del artculo 481 del CPP, cuando dispone los parmetros
a considerar al momento de determinar la duracin de las medidas de seguridad a
imponer a un enajenado mental. En efecto, sobre el particular seala que slo podrn
durar mientras subsistieren las condiciones que las hubieren hecho necesarias, y en
ningn caso podrn extenderse ms all de la sancin restrictiva o privativa de libertad
que hubiere podido imponrsele o del tiempo que correspondiere a la pena mnima
probable, el que ser sealado por el tribunal en su fallo.
l).- El principio de efciencia y efcacia.
Se trata de un postulado de carcter implcito, presente en todo sistema acusatorio
moderno y se traduce, por una parte, en que los recursos estatales destinados a la
persecucin penal deben ser administrados de una manera efciente y efcaz; del mismo
modo, supone racionalizar administrativamente el trabajo de los actores institucionales,
aprovechando al mximo sus capacidades y dedicacin.
En el mbito de la persecucin, el MP dispone de facultades legales de
selectividad, que buscan descongestionar un sistema penal que slo es capaz de hacer
frente a un acotado porcentaje de hechos punibles. En efecto, cualquier Estado en el
mundo, rico o pobre, que opte por perseguir todos los hechos criminales que se generen
en la vida social al poco tiempo estar colapsado, los recursos se harn insufcientes y los
entes administrativos se tornarn incapaces de responder al conficto con estndares de
calidad. En ese escenario de crisis, la inefcacia genera impunidad y sta, a su vez,
produce el descrdito de la norma penal como mecanismo de control social.
La selectividad o seleccin de casos permite que el sistema de persecucin penal
pblica funcione dentro de parmetros de efciencia y calidad mnimamente razonables.
Los Fiscales, en consecuencia, slo deben investigar aquellos casos en que exista
un inters pblico prevalente y que sean, adems, susceptibles de una pesquisa seria.
,)
Por razones administrativas estas decisiones deben adoptarse en un momento
temprano del procedimiento, ojal al inicio del mismo, pues esa es la nica forma que
permite efectuar ahorros de tiempo y recursos que podrn ser empleados en sucesos de
criminalidad ms dura y relevante.
Estas salidas tempranas estn constituidas por el archivo provisional (artculo 167
CPP), la facultad para no iniciar investigacin (artculo 168 CPP) y el principio de
oportunidad en sentido estricto (artculo 170 CPP).
De otro lado, tanto los Fiscales como los Jueces deben promover las llamadas
salidas alternativas, a saber, los acuerdos reparatorios (artculo 241 CPP) y la
suspensin condicional del procedimiento (artculo 237 CPP), instituciones que
constituyen, por una parte, una nueva forma de solucin del conficto penal, en su
vertiente restaurativa, y, por la otra, evitan el juicio, en su aplicacin tradicional de la ley
penal, con los consabidos efectos desocializadores de la pena privativa de libertad.
La utilizacin racional y seria de estos mecanismos genera una respuesta social
ms satisfactoria para la comunidad, para la vctima del delito y para el sujeto
responsable del mismo. Presentan, entonces, ventajas prcticas para todas las partes
involucradas en el conficto, ya que se economizan tiempo y recursos, se prioriza la
persecucin de los fenmenos criminales ms graves, se evitan los efectos nocivos del
proceso penal, consiguiendo la compatibilizacin de variados intereses.
Nos parecen sumamente interesantes las experiencias de derecho comparado
referentes a la implementacin de un slido sistema de justicia restaurativa, que sirva de
mecanismo de contencin de numerosos confictos que no se judicializan o, al menos, no
terminan con una salida jurisdiccional.
As sucede con los Cdigos Procesales Penales para los Estados de Chihuahua y
Oaxaca en Mxico, donde para la solucin de las controversias jurdico penales se adopta
el principio de justicia restaurativa, entendido como todo proceso en el que la vctima y el
imputado, o condenado, participan conjuntamente, de forma activa, en la resolucin de
las cuestiones derivadas del delito, en busca de un resultado restaurativo, con o sin la
participacin de un facilitador, entendiendo por resultado restaurativo el acuerdo
encaminado a atender las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas de las
partes y a lograr la reintegracin de la vctima y del infractor en la comunidad en busca
de la reparacin, la restitucin y el servicio a la comunidad.
Tal postulado coincide con uno de los fnes que asignan al proceso penal, a saber,
la resolucin del conficto surgido como consecuencia del delito, para contribuir a
restaurar la armona social entre sus protagonistas, en un marco de respeto irrestricto a
los derechos fundamentales de las personas.
En otro orden de ideas, pero siempre dentro de este principio de efciencia y
efcacia, en el mbito judicial se ha optado por fortalecer el soporte administrativo de los
tribunales, con el fn de aliviar a los Jueces de funciones que no le son propias,
permitindoles concentrarse en sus actividades jurisdiccionales.
Un objetivo primordial de la reforma debe ser la determinacin de criterios de
gestin y administracin que resulten funcionales a la nueva estructura de tribunales,
para dar satisfaccin a los principios y garantas de orden sustantivo y procesal y para
lograr, adems, la concrecin de las nuevas defniciones de sentido del sistema de
enjuiciamiento criminal.
Es por ello que la gestin y administracin de los Tribunales Penales se ha
entregado a profesionales expertos en la materia, con dos objetivos precisos: a) obtener un
mejor rendimiento de los recursos humanos y materiales, y b) librar tiempo al Juez para
,,
el ejercicio de sus labores jurisdiccionales. En todo caso, se establecieron las necesarias
vinculaciones entre el rea administrativa y jurisdiccional a travs de los Administradores
de Tribunales, por una parte, y el Juez Presidente del Comit de Jueces, por la otra.
Luego, atendiendo a principios de optimizacin de recursos, se consideran unidades
judiciales con despachos administrativos comunes, lo que ha reportado una importante
economa de personas, bienes y servicios, al evitar la duplicidad de funciones.
m).- El derecho a deducir recursos.
El artculo 14.5 del PIDCP seala que toda persona declarada culpable de un delito
tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos
a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.
En el mismo sentido el artculo 8.2 h de la CADH contempla el derecho de recurrir
del fallo ante juez o tribunal superior.
El Comit de Derechos Humanos ha establecido que este derecho no obliga a los
Estados a proporcionar ms de una instancia de apelacin, pero si la legislacin nacional
dispone de ms de una instancia de apelacin en el enjuiciamiento de delitos, la persona
declarada culpable debe gozar de un acceso efectivo a cada una de las instancias de
apelacin.
Nuestro sistema procesal penal slo contempla el recurso de apelacin para la
sentencia defnitiva dictada en un procedimiento abreviado, mas no para los fallos
pronunciados en el juicio oral y procedimiento simplifcado. Sin embargo, en contra de estas
ltimas se puede recurrir de nulidad.
Volveremos sobre esta materia en el ltimo captulo de la presente obra.
3.2.3.- Principios o garantas penales.
Consideramos que los principios o garantas que pasaremos a analizar, si bien tienen
una naturaleza sustantiva y se ensean tradicionalmente en Derecho Penal, deben ser
estudiados conjuntamente con el Derecho Procesal y, antes que eso, con el Derecho
Constitucional, siendo coherentes con esta concepcin sistemtica de una disciplina
compleja y especializada que podramos denominar Sistema constitucional, penal, procesal
de justicia.
Los inputs o entradas estn constituidas por los componentes fcticos de los casos de
relevancia criminal, por una parte, y por los derechos, garantas, principios y valores de cada
una de las disciplinas antes sealadas, por la otra. Con estos ingredientes los operadores
jurdicos del sistema, su organizacin y estructuras elaboran la respuesta o solucin a tales
confictos, o sea, los outputs o salidas.
La sentencia penal es uno de los productos del sistema de justicia criminal y para
pronunciar un fallo justo es preciso amalgamar y hacer funcionar armnicamente el
complejo normativo a disposicin del tribunal, en lo procedimental y constitucional, aportar
un escenario formal que cumpla con los estndares del debido proceso (justo y racional
procedimiento); en lo fctico, que las conclusiones a que arribe el juzgador sean racionales,
de modo que, conforme a los parmetros de sana crtica, pueda predicar que los enunciados
fcticos planteados por los litigantes son verdaderos, falsos o que no fueron sufcientemente
probados, y, en lo jurdico penal, que la aplicacin del derecho al caso se ha hecho de la
forma ms plausible, justifcada interna y externamente a travs de razones intersubjetivas,
controlables, con pleno respeto de los derechos y garantas penales, que son precisamente
las que pasaremos a estudiar.
,-
a).- Principio de inocencia del imputado penal.
a.1).- Origen y consagracin normativa.
Como afrma Julio Maier, este postulado es una de las banderas de lucha de la
reforma liberal al sistema inquisitivo y aparece por primera vez en la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano. En efecto, dicha declaracin estableci en Francia
que deba presumirse inocente a todo hombre hasta que haya sido declarado culpable.
Aade Binder, que la situacin bsica del individuo es la de no culpable o libre, de
modo que si en el juicio la culpabilidad no es construida con certeza afora la situacin
bsica de libertad. No se trata de ningn benefcio a favor del imputado, sino, muy por el
contrario, una limitacin muy precisa a la actividad sancionatoria del Estado.
Este principio se encuentra consagrado en el artculo 11 prrafo I de la DUDH al
disponer que Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y al juicio pblico en el
que se hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa; en el mismo
sentido se pronuncia el artculo 14.2 del PIDCP. Igualmente, se halla establecido en el
artculo 8.2 de la CADH, que expresa: Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que
se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
Para el profesor Humberto Nogueira existe as un derecho fundamental a la
presuncin de inocencia, emanado de la CADH, que forma parte de la Constitucin
material, el cual como derecho esencial constituye una limitacin a la potestad
constituyente derivada y a los poderes constituidos, de acuerdo con el artculo 5, inciso
2, de la CPR, el cual constituye un criterio condicionador de la interpretacin de las
normas vigentes y un derecho fundamental.
69
Constituye, por lo mismo, una directriz fundamental de todo sistema procesal
penal que se inserte en un Estado Democrtico de Derecho, pues emana de la
consideracin de la dignidad de la persona humana.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que el derecho a la
presuncin de inocencia constituye un fundamento de las garantas que no perturba la
persecucin penal, pero s la racionaliza y encauza. As, la presuncin de inocencia es una
garanta bsica y vertebral del proceso penal, constituyendo un criterio normativo del
derecho penal sustantivo y adjetivo, descartando toda normativa que implique una
presuncin de culpabilidad y establezca la carga al imputado de probar su inocencia.
La consideracin de la presuncin de inocencia como un derecho fundamental,
implica que slo puede ser regulado por la potestad legislativa, la que tiene como lmite la no
afectacin de su contenido esencial; como derecho es de aplicacin directa e inmediata y
obliga a todos los rganos y agentes del Estado.
La presuncin de inocencia obliga al tribunal a tenerlo presente al resolver el caso
como regla de juicio. Ella constituye una referencia central en la informacin del desarrollo
del proceso, permitiendo resolver las dudas que se presentan en su curso y reducir las
injerencias desproporcionadas. En efecto, los actos procesales y el proceso en su conjunto
adquiere un cariz diferente dependiendo si el inculpado se trata como si fuera inocente,
como ocurre en el sistema acusatorio, o si se le trata como si fuere culpable, como ocurra
en el sistema inquisitivo.
El principio de inocencia busca evitar los juicios condenatorios anticipados en contra
del inculpado, sin una consideracin detenida en la prueba de los hechos y la carga de la
-?
1B65.0<9, 8umberto, /El Debido Proceso en la Constitucin y el istema Interamericano2, .ditorial
Librotecnia, Santia#o, enero de 2@@:, p. :A.
,:
prueba, como asimismo obliga a determinar la responsabilidad del acusado a travs de una
sentencia fundada, congruente y acorde a las fuentes del derecho vigente.
a.2).- Manifestaciones del principio.
Las manifestaciones concretas del principio de inocencia son mltiples, sin
embargo nosotros nos concentraremos en las que nos parecen ms relevantes, esto es:
1.- Juzgamiento en libertad. Dentro de las condiciones bsicas que el Estado
debe proporcionar a las personas, en su obligacin de consecucin del bien comn, se
encuentra el aseguramiento de la libertad personal, en todas sus manifestaciones, lo que
incluye la libertad ambulatoria.
La presuncin de inocencia genera el efecto del juzgamiento en libertad, de modo
que, en principio, debe respetarse al imputado su condicin inicial de sujeto libre,
pudiendo cambiar esta condicin nicamente a consecuencia de una sentencia
condenatoria frme o por una cautelar personal, establecida por el tribunal
excepcionalmente, a peticin del MP o del querellante (artculos 140, inciso 1, y 155,
inciso 1, del CPP).
2.- Consideracin y trato de inocente. El postulado en estudio implica,
asimismo, que el imputado debe ser considerado y tratado como inocente en todas las
etapas del proceso, mientras no se declare su culpabilidad por sentencia frme (artculo 4
CPP).
En razn de lo anterior los rganos del Estado involucrados en la persecucin
penal deben respetar la condicin bsica de todo ciudadano, de persona libre e inocente,
por lo mismo cualquier acto de investigacin que implique la afectacin de derechos
fundamentales solo puede llevarse a cabo si es autorizado por la ley o por el juez y este
ltimo, al decidir respecto de la procedencia de un acto de molestia o medida cautelar,
debe tener en consideracin antecedentes serios que permitan sostener la existencia de
un hecho punible y la participacin del imputado.
3.- Interpretacin restrictiva de las disposiciones que coarten o restrinjan de
cualquier forma la libertad personal. Los derechos fundamentales y garantas se
interpretan de manera amplia, en cambio sus restricciones o limitaciones se interpretan
restrictivamente (artculo 5, inciso 2, CPP). Est prohibido, en consecuencia, ampliar
por analoga las normas que determinan la procedencia de medidas cautelares
personales.
4.- La interpretacin a favor del imputado, en caso de duda. Se trata de una
directriz interpretativa vinculante para el operador jurdico, de modo tal que frente a un
conficto de aplicacin de normas sustantivas o procesales deber optar por aquella
solucin que sea ms favorable al imputado (artculo 19, inciso 3, COT).
5.- La carga de la prueba. Como consecuencia necesaria de este principio la
carga de la prueba incumbe al MP, correspondindole, en consecuencia, acreditar todas
las categoras de imputacin, en caso contrario el acusado debe ser absuelto.
Slo en el evento de que el imputado y su defensa planteen una teora del caso
alternativa o aleguen la existencia de causales de justifcacin, exculpacin o atenuacin,
le corresponder justifcar esas aseveraciones, ya sea a travs de elementos de prueba
propios o sirvindose de aquellos que fueron aportados por la contraria.
Adems y en razn de lo anterior, nuestra Carta Fundamental prohbe presumir
de derecho la responsabilidad penal (artculo 19 N 3, inciso 6, CPR).
,A
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinado que el derecho a
la presuncin de inocencia es un elemento esencial para la realizacin efectiva del derecho
a la defensa y acompaa al acusado durante toda la tramitacin del proceso hasta que
una sentencia condenatoria que determine su culpabilidad quede frme. Este derecho
implica que el acusado no debe demostrar que no ha cometido el delito que se le atribuye,
ya que el onus probandi corresponde a quien acusa.
70

La sala penal de la Corte Suprema ha expresado en este aspecto que el
imputado no tiene ni la carga ni el deber de probar nada, menos su inocencia, sin
embargo, siempre le asiste el derecho de aportar toda la prueba que estime pertinente en
aval de su teora del caso, pero su indiferencia en ese sentido no le puede acarrear ningn
perjuicio, salvo que, la teora del caso del persecutor particular hubiera cumplido con
estndares sufcientes, ms all de toda duda razonable, respecto de la certeza de los
extremos de la imputacin, que incluye los hechos, el delito y la participacin culpable de
la querellada, caso para el cual se hace imperioso aportar prueba que no generara una
duda razonable, lo que no aconteci, por lo que la decisin de absolucin resulta
procedente en derecho.
71
6.- La legalidad de la prueba. Axiolgicamente los valores del Estado
Democrtico de Derecho imponen a los rganos estatales involucrados en la persecucin y
juzgamiento penal (policas, MP y Jueces) la obligacin de respetar y promover la vigencia
de los derechos de las personas, especialmente del imputado y de la vctima. En
consecuencia, est prohibida la obtencin irregular de medios de prueba y su posterior
utilizacin en el procedimiento; es lo que se denomina legalidad o licitud de la prueba,
como condicin para la valoracin legtima de la misma, nica forma de vencer
vlidamente la presuncin de inocencia.
De acuerdo a este principio los elementos de prueba slo tendrn valor si han sido
obtenidos y producidos por medios lcitos e incorporados al proceso en forma legal. En
consecuencia, ser inefcaz la prueba obtenida con inobservancia de las garantas
fundamentales de las personas (artculos 276, inciso 3, y 373 letra a) CPP).
Entonces, al sistema procesal penal no le es indiferente la forma en que se
obtienen los elementos de prueba, ya que es la actividad del Estado dirigida a esta
fnalidad la que crea mayores riesgos para el respeto de los derechos fundamentales. Si
bien la averiguacin de la verdad es un objetivo del procedimiento, ella no debe buscarse
sin lmites, ni a cualquier precio.
Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos el estndar exige la exclusin
de cualquier valor probatorio a pruebas obtenidas en violacin a derechos humanos. As
como no puede condenarse a una persona si obra contra ella prueba incompleta o
insufciente, con ms razn no se puede condenar si obra en contra de ella prueba
ilegtima, por haberse obtenido en violacin a sus derechos humanos.
72

Como existen lmites ticos que se oponen a la actividad de persecucin penal,
cada vez que en esta labor, a travs de los actos de investigacin, se afecten garantas
fundamentales, la prueba as obtenida debe ser declarada como ilcita, operando la
regla de exclusin o inadmisibilidad del elemento probatorio.
7.- Estndar de conviccin. Se trata de defnir el nivel de certeza y
convencimiento necesario para vencer el estado de inocencia, el cual, por respeto a la
:@
C048. Caso 8errera 5lloa versus Costa <ica, sentencia de 2 de julio de 2@@), Serie C 1H 1@:, p'rrafo 1,).
:1
SCS de 1A de mao de 2@1@, en la causa sobre recurso de nulidad rol 1H 13-? Iconsiderando 2,J.
:2
C048, Caso Lori ;erenson versus (er+, sentencia de 2, de noviembre de 2@@), Serie C 1H 11?, p'rrafo
12?.2bJ.
,?
dignidad de las personas y los intensos efectos de las consecuencias jurdico-penales,
debe ser entendido como el ms alto exigible en el ordenamiento jurdico. Ello se traduce
en la bsqueda de un exigente nivel de conviccin, traducido bajo el parmetro
intersubjetivo denominado conviccin ms all de toda duda razonable (artculo 340,
inciso 1, CPP).
La construccin de la culpabilidad penal exige precisin y esta precisin se
expresa en la idea de certeza.
Si bien nos queda clara la intensidad de la exigencia, debemos admitir que el
conocimiento de los jueces, adquirido a travs del mtodo cientfco denominado juicio,
est sujeto a lmites (propios del conocimiento humano en general), de ah que no se
requiera normativamente la certeza absoluta, sino un alto grado de la misma. Pueden
existir dudas en el juzgador y an condenar al acusado, si stas resultan racionalmente
despreciables.
Se busca dar primaca a la fnalidad que ningn inocente sea condenado por sobre
el objetivo de que ningn culpable sea absuelto. Dicha ponderacin entre valores no
constituye un presupuesto absoluto del proceso penal, sino ms bien un criterio de
preferencia en el sentido que se privilegia un error que benefcie al culpable, dejndolo
libre, antes que perjudicar al inocente a travs de la condena.
Volveremos sobre este tpico al analizar la valoracin probatoria.
8.- Estndar de exigencia para decretar medidas cautelares. Relacionado con
el tema de la presuncin de inocencia y especialmente con el principio de juzgamiento en
libertad, los requisitos de procedencia de las medidas cautelares personales deben ser
chequeados por los jueces penales con especial cuidado. El estndar de exigencia de los
presupuestos materiales y de la necesidad de cautela constituye un parmetro de
medicin del respeto que un Estado tiene por el derecho a la libertad personal.
Si bien concordamos con que la intensidad del conocimiento requerido para
disponer una medida cautelar personal no pueden ser el mismo que en la sentencia
defnitiva, creemos sin embargo que debe tener un nivel de plausibilidad alto, para as
evitar la privacin o restriccin de libertad injusta.
Otro aspecto relevante dice relacin con los antecedentes probatorios que servirn
de sustento a una decisin sobre medidas cautelares, atendida la gravedad de las mismas
y el rango de los principios o valores constitucionales en juego, nos parece que el juez slo
puede ponderar actos de investigacin que sean relevantes, pertinentes y lcitos. En este
ltimo aspecto adquiere importancia la posibilidad de la defensa de alegar la inutilizacin
de ciertas fuentes de informacin cuando se estima que ellas fueron obtenidas con
vulneracin de garantas fundamentales. La prctica judicial mayoritaria rechaza estos
incidentes cuando son planteados al modo de una exclusin probatoria, por estimar que
la solicitud es inoportuna, sosteniendo que el momento para efectuar ese tipo de reclamo
es durante la audiencia de preparacin de juicio oral, en aplicacin de lo dispuesto en el
artculo 276 del CPP. No existe en el Cdigo aludido norma que autorice la aplicacin de
la regla de exclusin en forma previa, lo que parece lgico si se tiene en cuenta que tal
regla slo puede emplearse en el momento en que la prueba del juicio es ofrecida por los
intervinientes, esto es, en la etapa intermedia.
Obtener un pronunciamiento de esa ndole en la etapa de investigacin no es
ociosa, toda vez que la informacin proporcionada por los antecedentes obtenidos en
forma esprea sirven, de un modo inmediato, para justifcar ante el JG la adopcin de
medidas cautelares y medidas intrusivas. Parece ilgico, entonces, que si un elemento de
prueba ilcitamente obtenido no puede incorporarse posteriormente en forma vlida para
-@
fundar la decisin de absolucin o condena, se utilice para decidir cautelares o medidas
de molestia.
Un procedimiento penal coherente, que entiende la etapa de investigacin como
una fase preparatoria del juicio oral, no puede aceptar que elementos probatorios que son
inefcaces para fundar la sentencia defnitiva puedan resultar efcaces para justifcar
resoluciones provisionales durante la etapa preliminar. Aceptar lo contrario signifcara
romper la unidad del sistema generando en la prctica dos investigaciones paralelas: una,
en la que prcticamente todo estara permitido, con el solo objeto de justifcar medidas
cautelares y de molestia, y otra, en la que se exigira el respeto de los derechos
fundamentales con el objeto de asegurar la validez de la prueba para el juicio oral.
73
En el debate oral relativo a la procedencia de medidas cautelares o de molestia
podra la defensa sostener que la informacin proporcionada por antecedentes de prueba
obtenidos con vulneracin de garantas fundamentales es inutilizable en la adopcin y
justifcacin de la resolucin. Es un deber del JG, en cumplimiento de su funcin
cautelar, negar valor a esos elementos probatorios, porque la prueba ilcita, aun antes de
ser declarada inadmisible (en la etapa intermedia), es derechamente inutilizable incluso
como fundamento de resoluciones provisionales.
En similar sentido se pronuncia Eduardo GALLARDO, quien precisa que la
inutilizabilidad tiene que ver con el problema de la consideracin de la evidencia de cargo
en el contexto de la etapa de investigacin criminal, que es esencialmente preparatoria.
Por consiguiente, de aceptarse este instituto, su impacto en lo inmediato no tiene que ver
con la decisin fnal de absolucin o condena, sino con decisiones adoptadas en el
ejercicio de la jurisdiccin cautelar (medidas intrusivas y cautelares), que son por lo
general provisorias y conectadas con los fnes de la investigacin.
74
GALLARDO se pregunta de un modo inicial es posible controlar y suprimir
mentalmente a efectos de dictar resoluciones judiciales que encierren una afectacin de
los derechos individuales del sospechoso, la licitud de la obtencin de los antecedentes de
cargo durante la etapa de investigacin, mxime cuando a diferencia de lo que sucede
en la audiencia de preparacin del juicio oral no existe en el contexto de la etapa de
investigacin una regla especfca de supresin que permita (u obligue) al juez a prescindir
de tales antecedentes?
Previo a responder sita el conficto normativo al nivel de los principios
constitucionales y no de las simples reglas. Desde ah argumenta que, constatada que sea
la vulneracin de derechos fundamentales durante la investigacin, la facultad del juez
para prescindir de ciertos antecedentes al fundar una medida cautelar o intrusiva se
sustenta en la Constitucin y concretamente en la clusula del debido proceso. Seala
que pretender fundar en cualquier etapa del proceso penal decisiones afectatorias de los
derechos fundamentales en antecedentes obtenidos con vulneracin abierta de los
derechos bsicos que el propio procedimiento penal consagra, entra en abierta tensin
con la referida clusula constitucional. Entiende que la vigencia de los derechos
fundamentales en este mbito constituye una exigencia que irradia todas y cada una de
sus etapas, desde las ms iniciales hasta la dictacin misma de una sentencia de
trmino. Por lo tanto no existen razones que justifquen sustraer la etapa de investigacin
al control de legalidad de la actividad de las agencias de persecucin penal por parte de la
jurisdiccin cautelar
:3
.n este sentido LT(.D, >uli'n, ob cit., tomo 00, p'#. 2@,.
:)
69LL9<4B, .duardo /La 0nutili!abilidad2, artculo publicado en los textos virtuales de jurisprudencia penal en la p'#ina Seb del
0nstituto de .studios >udiciales SSS.iej.cl, p. 3.
-1
Concluye que la ausencia de una regla de exclusin durante la etapa de
investigacin, lejos de constituir un vaco legal, constituye ms bien la consecuencia
lgica de que en la etapa de investigacin no existe formalmente prueba, sino
antecedentes obtenidos en el contexto de una fase preparatoria y preliminar al juicio
propiamente tal. De otro lado, los actos investigativos no son inocuos o irrelevantes, pues
estn conectados con el sustrato fctico de decisiones judiciales que, aun siendo
provisionales, afectan en mayor o menor grado los derechos fundamentales de un
sospechoso, como sucede concretamente con las medidas intrusivas y las cautelares
personales.
Por ltimo, es preciso consignar que las estructuras de razonamiento o
ponderacin de la inutilizabilidad coinciden con la regla de exclusin.

b).- El principio de legalidad.
Este postulado de carcter sustantivo dice relacin con la manera como el Estado
ejerce su facultad de castigar. Por defnicin constitucional slo puede hacerlo cuando
una ley anterior a la ejecucin del hecho describe a esa conducta como delito y precisa
cul es la pena que debe aplicarse a quien la realiza.
La ley positiva, entonces, debe cumplir una triple exigencia, que se sintetiza en las
expresiones latinas: lex praevia, scripta y stricta.
El principio de legalidad constituye el lmite fundamental que la propia nocin de
Estado de Derecho impone a la potestad punitiva e incluye una serie de garantas que, en
forma genrica, pueden reconducirse a la imposibilidad de que el Estado intervenga
penalmente ms all de lo que le permite la ley.
Sin embargo, sabido es que la mera existencia de una ley no garantiza la plena
vigencia del postulado de legalidad en la aplicacin de una pena. De ah que, para evitar
que el principio de legalidad se trasforme en una mera declaracin vaca de contenido, es
necesario que la ley que sirve de fuente a la imposicin del castigo rena varios requisitos
que, normalmente, se expresan en la necesidad de que aqulla sea escrita, previa a la
realizacin del hecho que se pretende sancionar y estricta, esto es, que establezca
claramente las caractersticas del hecho que se pretende sancionar.
Si bien es comn, entre los autores, afrmar que el principio de legalidad tiene
antecedentes en el medioevo y, aun, en la antigedad clsica prima el criterio segn el
cual dicho postulado, en la forma en que hoy se lo concibe, es fruto del movimiento liberal
que triunfa en la Revolucin Francesa. En este sentido, y aun cuando opera como
importante factor de seguridad o de certeza jurdica, como presupuesto para un trato
igualitario de los ciudadanos y hasta como instrumento de prevencin general, aqul ha
de ser visto antes que nada como un instrumento de garanta del individuo frente a la
actuacin de los poderes estatales. De lo que se trata, en efecto, es de establecer un lmite
frente al ejercicio de la actividad sancionatoria, en cuya virtud la persona no se vea
expuesta sino a la reaccin penal establecida en una ley, nica expresin legtima de la
voluntad popular.
Como instrumento de garanta, el principio de legalidad penal no slo acta como
un lmite frente a la actividad del rgano jurisdiccional, sino que tambin limita la
actuacin del Poder Ejecutivo e, incluso, la del propio Poder Legislativo. La autoridad
administrativa, en efecto, tiene cerrada la posibilidad de crear derecho penal, porque sus
actos sern siempre de jerarqua inferior a la de las leyes penales; y el legislador, por su
parte, tampoco es libre al momento de incriminar conductas delictivas, porque, por
-2
ejemplo, en virtud de aquel principio le est vedado regular hechos ocurridos con
anterioridad al momento en que ejerce tal prerrogativa.
Como ya lo anunciramos, el principio de legalidad se proyecta en los tres campos
fundamentales del ordenamiento jurdico-penal: desde el punto de vista del derecho penal
sustantivo, se traduce en una exigencia de la ley respecto del delito y de la pena (la
llamada garanta criminal y penal); desde el punto de vista del derecho penal adjetivo o
procesal penal, implica una exigencia de la ley respecto del tribunal y del procedimiento
(la llamada garanta procesal) y desde el punto de vista del derecho penal ejecutivo,
importan una exigencia de ley respecto de la forma en que han de ejecutarse o cumplirse
las penas (la llamada garanta de ejecucin).
Pensando, ahora, no en los campos concretos en que se proyecta el principio de
legalidad, sino en la forma que asume esa proyeccin, la doctrina suele distinguir cuatro
manifestaciones concretas de aquel postulado, a saber: principio de reserva de ley,
principio de irretroactividad, principio de exclusin de la analoga y principio de
taxatividad.
b.1).- El principio de reserva de ley.
Implica que la ley (ordinaria)
75
es la nica fuente admisible en el campo del
derecho penal, al menos en lo que respecta a la tipifcacin de delitos y al establecimiento
de sanciones.
La norma positiva penal debe consistir en una ley formalmente dictada por los
cuerpos colegisladores (Parlamento y Poder Ejecutivo), o sea con las formalidades y en el
procedimiento sealado para su formacin por la Constitucin Poltica.
b.2).- El principio de exclusin de la analoga.
Implica que en el mbito del ordenamiento penal no tiene cabida la utilizacin del
procedimiento analgico. La connotacin garantista del principio de legalidad,
obviamente, impide aplicar de manera analgica las normas que fundamentan la
responsabilidad penal o aquellas que la agravan en razn de determinadas
circunstancias.
El principio de legalidad se manifesta aqu en la prohibicin de analoga en
perjuicio. Si se prohbe al juez recurrir a cualquier clase de normas que no estn
contenidas en una ley formal, con mayor razn ha de vedarse la creacin de ellas
mediante un razonamiento analgico.
Entenderemos por analoga la aplicacin de un principio jurdico que establece la
ley para un hecho determinado, a otro hecho no regulado, pero jurdicamente semejante
al primero.
Admitida en otras ramas del derecho con normalidad, ac se encuentra prohibida.
Ha dicho nuestra Corte Suprema
76
que las leyes penales son de derecho estricto y su
aplicacin no puede ser extendida a otros casos diversos de aquellos expresamente
contemplados por el legislador.
No obstante ello, se acepta la analoga in bonam partem, al efecto deca Carrara:
Por analoga no se puede extender la pena de un caso a otro: por analoga se debe
extender de un caso a otro la excusa.
:,
.n .spa&a las normas penales se cuentan entre aquellas que requieren de le or#'nica, lo que implica una
exi#encia de qurum m's elevado que el normal, para los efectos de su aprobacin.
:-
SCS de 2:.@,.1?,2, en <4>, FL0F, 2O parte, sec )O, p.13,.
-3
b.3.- El principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable.
Implica que las leyes penales slo pueden regir situaciones ocurridas con
posterioridad a su entrada en vigencia, estando prohibido aplicarlas con efecto
retroactivo, es decir, a situaciones acaecidas con anterioridad. Si bien es cierto que este
postulado suele vincularse primordialmente con el fundamento poltico del principio de
legalidad, es innegable que aqul cumple tambin un importante rol como garanta
relativa a la imputacin subjetiva del inculpado, en cuanto le asegura que no ser
responsabilizado por hechos o situaciones que no estuvo en condiciones de prever al
momento de actuar.
Excepcionalmente, si la ley promulgada con posterioridad al hecho es ms
favorable para el imputado, esto es, cuando exima el hecho de toda pena o le aplique una
menos rigurosa, esa ley ha de aplicarse no slo a los hechos posteriores, sino tambin a
aquellos actos realizados antes de su promulgacin (artculos 19 N 3, inciso 7, CPR y 18
CP). Sin embargo, ello requiere precisar que la aplicacin de la ley penal posterior ms
benefciosa debe aplicarse integralmente, incluyendo aquellas normas parciales de ella
que puedan resultar perjudiciales respecto a la ley anterior, siempre y cuando el resultado
fnal sea ms favorable para el imputado, ya que de lo contrario el rgano judicial
sentenciador estara creando una tercera ley, con fragmentos de la ms antigua y la ms
nueva con invasin de funciones legislativas que no le competen.
b.4.- El principio de taxatividad, tipicidad o determinacin.
Implica que las leyes penales han de ser redactadas en trminos estrictos y
precisos, de modo que no den lugar a dudas acerca de la situacin que pretenden regular.
El principio de legalidad, por cierto, carecera de toda efcacia si bastara con cumplir la
formalidad de que el delito y la pena estuvieran previamente establecidos en una ley, y no
se exigiera, al mismo tiempo, que sta precisara ntidamente el hecho sancionado y la
pena correspondiente. La idea de taxatividad es, por tanto, un complemento
indispensable para la plena vigencia del postulado de legalidad penal, y se cumple en la
medida en que la ley que sirve de fuente a la incriminacin no d lugar a ms de una
interpretacin acerca de la conducta que en cada caso se sanciona, y en la medida,
tambin, en que esta ltima se exprese a travs de un verbo autodenotativo, es decir, que
indique por s mismo cul es el comportamiento humano que trasunta.
Las descripciones vagas o demasiado generales no cumplen con el mandato de
determinacin, como tampoco lo cumplen las sanciones no precisadas en cuanto a su
naturaleza, duracin y modalidades de ejecucin.
Este principio busca seguridad jurdica (el ciudadano conoce con anticipacin las
conductas prohibidas) y garanta poltica (el Estado no puede amenazar a las personas
con otras penas que las que han sido previamente determinadas).
La Constitucin chilena consagra la totalidad de las garantas que van implcitas
en la idea de legalidad penal.
El artculo 19 N 3, inciso 7, de la CPR, en efecto, dispone que ningn delito se
castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetracin.... Este precepto consagra el monopolio de la ley tanto en lo que respecta al
hecho delictivo como a la pena (las llamadas garantas criminal y penal).
Consagra, asimismo, la llamada garanta jurisdiccional, al disponer en su inciso 5
que toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso
previo legalmente tramitado; hace suya, de ese modo, la exigencia de legalidad tanto en
-)
orden al procedimiento conforme al cual son impuestas las sanciones penales, como en lo
que respecta al tribunal encargado de aplicarlas (juez natural).
Si bien es cierto que la Constitucin no menciona expresamente la garanta de
ejecucin, ella, sin lugar a dudas, se deduce de la propia garanta penal, puesto que si la
sancin ha de estar prevista en el texto de una ley, lgico es suponer que, no
distinguiendo la norma, tal exigencia se refere tanto a la naturaleza de la pena como a la
forma en que sta ha de ser aplicada o ejecutada. Adems, puesto que la ejecucin
penitenciaria es, en Chile, competencia del juez de garanta y de la autoridad
administrativa, sta queda indudablemente, sometida al requerimiento genrico de
legalidad contenido en el artculo 7, inciso 1, de la propia Constitucin.
Finalmente los incisos 7 y 8 del N 3 del artculo 19 de la CPR garantizan el
principio de reserva de ley, de exclusin de analoga, de retroactividad y taxatividad.
c).- El principio de culpabilidad.
En doctrina se conoce con el nombre de principio de culpabilidad a un conjunto
de exigencias de carcter poltico criminal que constituyen lmites al ius puniendi, tanto
en el nivel de la creacin como de aplicacin de las normas penales y tambin a la
existencia misma de la propia culpabilidad como categora dogmtica en la teora del
delito.
En nuestro sistema y en el derecho comparado el reconocimiento constitucional
del principio en anlisis parece ser una cuestin ampliamente aceptada.
Al efecto, y a modo de ejemplo, podemos mencionar lo afrmado por el Tribunal
Constitucional alemn en el sentido de que la idea de justicia requiere que el supuesto de
hecho y la consecuencia jurdica estn en una proporcin justa recproca. Agrega que con
la pena se formula un reproche al autor, reproche jurdico-penal que presupone
reprochabilidad, es decir, culpabilidad. De otra manera la pena sera una retribucin
incompatible con el principio del Estado de Derecho respecto de un suceso por el que el
afectado no tiene por qu responder. Al autor debe aplicrsele una pena justa, que tenga
en cuenta el principio de la proporcionalidad.
En el mismo orden de ideas el Tribunal Constitucional espaol vincula el principio
de culpabilidad con la exigencia de adecuacin entre la medida de la pena y la gravedad
de la culpabilidad.
77

Segn el profesor espaol Enrique Bacigalupo son tres los puntos de apoyo que
fundamentan el rango constitucional del principio de culpabilidad.
78
En primer lugar, la
justicia como valor superior del orden jurdico; enseguida, los fundamentos del orden
poltico que garantizan la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad.
El valor justicia determina que la pena deba ser proporcionada a la gravedad del hecho y
que sta a su vez dependa de la reprochabilidad del autor. La dignidad de la persona
requiere que las personas sean un fn en s mismas y que no sean utilizadas como medio
para obtener otros fnes. Y el libre desarrollo de la personalidad presupone que la
actuacin penal del Estado sea previsible y ajustada a lmites que no conviertan la
::
.n la SCC -,NA- expres que las cuestiones relacionadas con la medida de la pena la culpabilidad slo se
podran plantear cuando la #ravedad de la pena atribuida al condenado fuese superior a la le#almente
imponible en relacin a la #ravedad de la culpabilidad. Lue#o en la SCC :-N?@ se vincul el principio de
culpabilidad con la exi#encia de dolo culpa. G en la SCC 1,@N?1 se sostuvo que la Constitucin espa&ola
consa#ra, sin duda, el principio de culpabilidad como principio estructural b'sico del 4erec%o (enal que no
es constitucionalmente le#timo un 4erec%o (enal de autor que determinara las penas en atencin a la
personalidad del reo no se#+n la culpabilidad de =ste en la comisin de los %ec%os.
:A
;9C069L5(B, .nrique, /Derecho Penal y el Estado de Derecho2, .ditorial >urdica de C%ile, p. 1)3.
-,
libertad en excepcin y que la libertad sea protegida dentro del marco jurdico de la
Constitucin. Concluye el autor mencionado que de las sentencias del Tribunal
Constitucional espaol se deduce que el principio de culpabilidad tiene una doble
dimensin: acta determinando los presupuestos de la pena y, adems, en el marco de la
individualizacin de la pena, es decir, tanto signifca que no hay pena sin culpabilidad
como que la pena no puede superar la gravedad de la culpabilidad.
En nuestro ordenamiento jurdico el principio en anlisis se encuentra consagrado
y explicitado en relacin con la presuncin de inocencia, derecho fundamental de todo
imputado y principio bsico del sistema de justicia penal, cuyo contenido obliga al Estado
a probar su culpabilidad conforme a la ley. As lo disponen expresamente los artculos
14.2 del PIDCP y 8.2 de la CADH, normas que resultan vinculantes por disposicin del
artculo 5 inciso 2 de la CPR. Adems, contribuyen a esta interpretacin teleolgica y
sistemtica, lo establecido en los artculos 19 N 3 inciso 6 de la Carta Fundamental y 4
del CPP.
De otro lado, el artculo 1 de la CPR, ubicado dentro del captulo denominado
Bases de la Institucionalidad, dispone que los hombres nacen libres e iguales en dignidad
y derechos, con lo cual se reconoce la dignidad humana como una base de la
institucionalidad, esto es, como un principio bsico del ordenamiento jurdico y fuente de
legitimidad de la actuacin de los poderes pblicos. Enseguida, en el artculo 5 inciso 2
manifesta que el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto de los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, aadiendo que es deber de los
rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por la Constitucin,
as como por los tratados internacionales ratifcados por Chile y que se encuentran
vigentes.
En este orden de ideas, la dignidad se erige como un valor espiritual y moral
inherente a la persona, que se manifesta singularmente en la autodeterminacin
consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensin al respeto por
parte de los dems.
79
Entonces toda persona es titular de derechos fundamentales por su
naturaleza intrnseca de ser esencialmente libre, racional, dotado de voluntad y
responsable de sus comportamientos, acreedor, por ende, de un trato respetuoso.
Ahora bien, si relacionamos la consideracin anterior con el principio de
proporcionalidad de las penas, en cuya virtud debe existir una racional equivalencia entre
la gravedad del hecho que motiva la reaccin punitiva y la intensidad de esta ltima,
resulta que el imperativo de respeto por la dignidad personal que pesa sobre el Estado
obliga a ste a no ir ms all de lo que en estricta justicia aparezca como equivalente a la
gravedad de la ofensa. Adems, tambin debemos tener en cuenta la necesidad de no
instrumentalizar a la persona para la obtencin de fnes poltico-criminales, peligro que
slo se evita en la medida en que haya correspondencia entre la infraccin y el castigo.
Normativamente los artculos 7 PIDCP y 5.2 de la CADH disponen que nadie
puede ser sometido a penas inhumanas y degradantes, estimndose, de acuerdo a la
evolucin histrica, que slo la pena proporcionada a la gravedad del hecho es humana y
respetuosa de la dignidad de la persona, o sea, no degradante.
80

A pesar del reconocimiento constitucional a que se ha hecho referencia, el
fundamento, contenido y los alcances del principio de culpabilidad aparecen fuertemente
discutidos en doctrina.
:?
SCC espa&ol ,3NA,.
A@
9firma el profesor ;aci#alupo que la %istoria de la %umani!acin de las penas es la de su adecuacin a una
proporcionalidad que no resulte lesiva del sentimiento jurdico de cada =poca. Bb cit., p'#. 13A.
--
Hassemer alude incluso a la erosin del principio de culpabilidad en cuanto
justifcacin de la pena, indicador de su medicin y criterio de imputacin y
exculpacin.
81
No obstante ello, seala como dimensiones incuestionables de este
principio las siguientes: a) posibilitar la imputacin subjetiva, es decir, la vinculacin de
un acontecer injusto con una persona actuante (el delito debe ser percibido como el hecho
de un autor, a quien pueda atribursele subjetivamente); b) excluir la responsabilidad por
el resultado, por el simple azar. El culpable de una lesin slo puede ser quien por lo
menos hubiera podido gobernar el acontecer lesivo; c) diferenciar grados de participacin
interna en el suceso externo, desde la imprudencia inconsciente hasta la comisin
intencional de un hecho. Este criterio se justifca tanto desde la perspectiva de la vctima
como del autor del hecho,
82
y d) la proporcionalidad de las consecuencias jurdicas, que
incide en la medicin de la pena. Arrastra las consecuencias de la diferenciacin entre
diversos grados de participacin interna, discutindose los criterios sobre la sancin
equitativa y justa del delincuente. La consecuencia jurdico-penal debe ser justa y lo ser,
conforme al principio de igualdad, cuando trate desigualmente lo que es desigual. El
principio de culpabilidad posibilita con la antedicha diferenciacin una concretizacin del
principio de proporcionalidad, de la prohibicin de excesos y de lmites de sacrifcio.
Finalmente indica como dimensin cuestionable del principio en anlisis el
reproche de culpabilidad, en tanto exige que la formacin de la voluntad que conduce a la
decisin de cometer el delito debe ser reprochable.
Tambin resulta interesante la opinin del profesor argentino Alberto Binder,
quien estima que el principio de culpabilidad asegura que el castigo violento slo se dirija
a una persona responsable que ha realizado una accin ilcita, cumpliendo de este modo
su cometido limitador y nunca fundamentador del poder penal.
83
Afrma que los
principios que infuyen preponderantemente en limitar o excluir la responsabilidad penal
de una persona son cuatro:
a).- En primer lugar no se puede autorizar al Estado a descargar su violencia sobre
una persona si ella no ha actuado con un determinado grado de libertad que le ha
permitido optar por la accin ilcita (principio de culpabilidad).
b).- En segundo lugar, tampoco se puede dar dicha autorizacin si esa persona no
ha actuado con un determinado grado de control sobre su persona de tal modo que ese
acto se pueda considerar realizado por ella, bajo su dominio (principio de atribucin
personal). En este caso todo el campo de accin de una persona se encuentra
distorsionado por sus especiales caractersticas internas, lo que incide en su capacidad
para dirigir sus propias acciones. La principal consecuencia de este principio se
materializa en el concepto de inimputabilidad.
84
c).- En tercer lugar, tampoco se puede permitir la reaccin violenta del Estado si la
persona ha sido sorprendida, es decir, si el Estado no ha advertido sufcientemente sobre
A1
89SS.7.<, Uinfried, /Persona# %undo y !esponsabilidad) 1ases para una teora de la imputacin en
Derecho Penal2, .ditorial Cirant lo blanc%, 3alencia, 1???, p. ??.
A2
Si bien el da&o infli#ido a la vctima con el delito es siempre el mismo, independientemente de que %aa
sido producido ne#li#ente o intencionalmente, la vctima no lo siente del mismo modo. Vuien act+a
dolosamente produce un da&o Isocial personalJ maor que quien act+a imprudentemente. 9dem's, el actuar
doloso amena!a en maor modo la vi#encia de la norma , al mismo tiempo, el orden jurdico, que quien
act+a imprudentemente.
A3
;014.<, 9lberto /Introduccin al Derecho Penal2, .ditorial 9d$8oc, ;uenos 9ires, mar!o de 2@@), pp.
23? 2)@.
A)
Concebido como el estado de la persona consistente en una insuficiencia o alteracin de las facultades
mentales que le impiden comprender la ilicitud del acto o diri#ir sus acciones conforme a esa comprensin.
-:
la posibilidad de su reaccin violenta y por lo tanto esa persona no ha tenido sufcientes
elementos para planifcar su vida conforme a esa advertencia (principio de advertencia
o anticipacin sufciente).
d).- Por ltimo, no puede ser el propio Estado quien ha inducido, provocado o
infuido de un modo determinante sobre esa persona para que realice el acto ilcito
(principio de no induccin).
Aade Binder que el principio de culpabilidad histricamente busca aislar la
respuesta punitiva legtima de otras hiptesis inadmisibles constitutivas de
responsabilidad objetiva, donde no hay otra relacin que no sea la de la existencia del
hecho, resultado o desobediencia y la reaccin violenta estatal.
As las cosas, el principio de culpabilidad nace y existe para evitar toda forma de
responsabilidad objetiva, ya sea que sta se manifeste como responsabilidad por el puro
hecho o como responsabilidad objetiva por la existencia de meros atributos personales o
pura peligrosidad. Todas estas formas de responsabilidad objetiva estn prohibidas por el
principio de culpabilidad, ya que ellas generan una autorizacin indeterminada para el
uso de la reaccin violenta del Estado. Ello, tanto cuando se usan estas categoras para
fundar toda la reaccin violenta como cuando se las utilizan para fundar parte de ella,
como en el caso de las agravantes (reincidencia).
El mismo autor precisa los alcances del principio, sealando que la primera
exigencia que fuye de l radica en la existencia de un nexo entre la accin y la persona
imputada; ese nexo lo constituyen los criterios de imputacin subjetiva descritos en el
tipo penal, como exigencia del principio de legalidad.
En segundo lugar, la persona que ser responsable debe haber realizado su accin
como parte del ejercicio de su libertad personal.
85
Explicando que no es libre solamente
cuando no ha tenido ningn condicionamiento (natural, social, psicolgico, histrico,
biogrfco), sino cuando ha tenido una posibilidad real y no meramente abstracta de
superarlos. No se trata de un atributo abstracto, sino una especial posicin del sujeto
frente al conjunto de condicionantes concretas (al momento de realizacin de la accin).
La libertad es siempre un estrecho margen de opcin en un mundo lleno de
determinaciones, por ello es ms fcil y seguro sealar los casos en que no ha habido
libertad, donde no se ha tenido una posibilidad real de superar los condicionantes (falta
de opcin) y, por lo tanto, la persona no tena posibilidad de orientar su accin de un
modo diferente, lo que hace inadmisible la respuesta violenta hacia esa persona.
Por ltimo, el principio de culpabilidad infuye directamente en el grado e
intensidad de la reaccin violenta admisible, por eso se dice que la culpabilidad es la
medida de la pena.
Puede ocurrir que el marco de opciones del sujeto sea ms estrecho, o que si bien
existe la posibilidad de superar los condicionantes ello sea muy costoso u obligue a un
tipo de consideracin, razonamiento o discernimiento que las circunstancias del momento
tornen difcultoso. Incluso puede ocurrir que si bien no se trate de casos de herosmo, la
decisin tenga igualmente costos altos, o si bien no genera una situacin de derrumbe
moral, todo el conjunto de creencias de esa persona lo conduce a una decisin distinta. El
A,
9clara el autor que no se est' buscando el fundamento para la responsabilidad penal, ello pues la crtica que
%a recibido el uso del concepto de libertad en el 4erec%o (enal proviene del intento de usar ese concepto
como fundamento le#itimacin del poder punitivo. Sin duda, el uso de la idea de libertad como fundamento
no slo es endeble desde el punto de vista de su comprobacin, sino que empuja inexorablemente al 4erec%o
(enal a posturas moralistas. 4iferente es el uso que %ace aqu del concepto de libertad, como limitador de la
responsabilidad penal.
-A
ejercicio de la libertad personal siempre est marcado por una tensin con condicionantes
de todo tipo, por lo que slo existirn grados de mayor o menor libertad y, por ende,
siempre existirn grados de culpabilidad.
La culpabilidad es esencialmente graduable. No se trata de decir si una persona es
o no culpable, sino que es ms o menos culpable; salvo que carezca de toda culpabilidad.
Estos grados de culpabilidad deben infuir en la determinacin de la pena.
Por su parte, el profesor espaol Enrique Bacigalupo desprende de varias
sentencias del Tribunal Constitucional de su pas que el principio de culpabilidad tiene
una doble dimensin: acta determinando los presupuestos de la pena y, adems, en el
marco de su individualizacin, es decir tanto signifca que no hay pena sin culpabilidad
como que la pena no puede superar la gravedad de la culpabilidad.
86
En el primero de los sentidos, en el de los presupuestos de la pena, el principio de
culpabilidad impone que la pena slo sea aplicada si, en primer lugar, el autor pudo
conocer la antijuridicidad de su hecho, si pudo comprenderla y si pudo comportarse de
acuerdo a esa comprensin. En segundo lugar, exige que el autor haya obrado con dolo o
culpa y que el error, inclusive sobre la antijuridicidad, sea relevante.
En el segundo de los sentidos, referente a la individualizacin de la pena, el
principio de culpabilidad determina los lmites de la legitimidad de la pena aplicable al
autor concreto. Se trata de la cuestin de la proporcionalidad entre la gravedad de la pena
y la gravedad del reproche. Dentro del marco legalmente determinado los tribunales
deben fjar la pena en un punto que resulta adecuado a la gravedad de la culpabilidad, es
decir, de la reprochabilidad del autor.
Mediante esta doble infuencia en el Derecho Penal el principio de culpabilidad
aspira a cumplir una funcin de singular trascendencia: slo mediante esta vinculacin
de la pena con la existencia de un reproche y de la gravedad de la pena aplicable con la
gravedad del reproche es posible evitar una instrumentalizacin de la persona que debe
sufrir la pena. En la medida en que la pena no se utilice para perseguir fnes preventivos,
deber ajustar su gravedad a la de la culpabilidad.
Aclara el autor citado, que el principio de culpabilidad no se dirige slo al
legislador, imponindole renunciar a determinadas soluciones legislativas que lo
contradicen (versare in re illicita; penas relacionadas con la forma de ser de una persona,
etc.), sino tambin y muy especialmente al Juez, que debe establecer la gravedad de la
culpabilidad (individualizacin) para adaptar el marco penal a la sancin aplicable al
delito cometido.
En sntesis, para este autor, seran consecuencias de la culpabilidad:
a) La posibilidad de saber qu se hace (dolo y culpa) y de conocer el reproche social
expresado en la punibilidad (conciencia de la antijuridicidad).
87
b) La posibilidad de haber evitado la comisin del delito de haber dado
cumplimiento a un mandato de accin (cuya infraccin est penada por la ley). Exigencia
que abarca tanto la capacidad del autor para comportarse de acuerdo a las exigencias del
derecho (imputabilidad) como la situacin normal para su motivacin por la norma
(exigibilidad).
c).- La proporcionalidad de la pena aplicada con la gravedad del hecho cometido.
En consecuencia, sern situaciones incompatibles con el principio de culpabilidad
las siguientes:
A-
Bb. cit., p. 1)).
A:
9qu se observa cmo el principio de le#alidad ri#e tambi=n al momento de la decisin del autor a la
ejecucin de la accin Ifuncin motivadora del tipo penalJ.
-?
1.- El versare in re illicita.
2.- La fundamentacin o agravacin de la pena por el mero resultado, como ocurre
en las hiptesis de responsabilidad objetiva y en los delitos califcados por el resultado.
3.- La negacin de la relevancia al error de tipo, al de prohibicin y al error sobre
la punibilidad.
4.- La aplicacin de penas a quienes no hayan podido comprender las exigencias
del derecho o comportarse de acuerdo con ellas y a quienes hayan obrado bajo
condiciones en las que la ley no exige su cumplimiento.
5.- Que la pena supere con su gravedad la del hecho. Sin que sea legtimo
instrumentalizar al individuo a travs de criterios preventivo generales.
d).- El principio de intervencin mnima.
Dado que el ejercicio de la potestad penal implica privacin o limitacin de alguno
de los derechos fundamentales de la persona, la intervencin del Estado en esta materia
slo es legtima a condicin de que no se extienda ms all de lo estrictamente necesario,
en procura del objetivo central de su actuacin, cual es la proteccin del orden social a
travs de la tutela de los bienes jurdicos fundamentales para la convivencia de los
individuos.
Al decir de Ferri, el Estado tiene la obligacin de aplicar una poltica social
positiva, en el sentido de concretar sus fnes sin recurrir a medidas represivas; si esa
poltica no logra los resultados perseguidos, debe echar mano a los recursos y medidas de
orden civil y administrativo aconsejables, y slo cuando stos fracasan ha de recurrir a la
sancin penal.
Por consiguiente, el derecho penal es un recurso que corresponde usar slo
cuando se han agotado los dems medios que pueden emplearse para evitar
comportamientos socialmente negativos y que afecten de modo grave la paz y el orden. Al
Estado le corresponde evitar todo abuso en el empleo de este poderoso instrumento; si
abusa de l, lo desnaturaliza y transforma en un arma inefectiva, que pierde su calidad de
recurso de excepcin. Al generalizar su aplicacin el Estado se coloca en la imposibilidad
real de hacerlo cumplir; si buena parte de las infracciones legales constituyeran delitos,
no habra polica, tribunales ni crceles sufcientes para castigar a todos los
responsables.
El derecho penal tiene, por tanto, el carcter de ultima ratio, de recurso extremo.
La idea de intervencin mnima est presente en una serie de postulados que, en
estricto rigor, constituyen manifestaciones de aquel principio general: la utilidad de la
intervencin penal, la subsidiariedad del derecho penal; su fragmentariedad y el llamado
principio de non bis in idem.
d.1).- Utilidad de la intervencin penal.
Si el derecho penal de un estado social se legitima slo cuando protege a la
sociedad, perder su justifcacin si su intervencin se demuestra intil, por no
contribuir al propsito de evitar la comisin de delitos.
Desde que la conminacin con pena de una conducta deja de ser til para la
proteccin de un bien jurdico, cesa la conveniencia de recurrir al derecho penal, porque
su aplicacin no cumplira con su fnalidad tutelar, o sea proteger bienes jurdicos para
mantener una coexistencia pacfca.
d.2).- Subsidiariedad del Derecho Penal.
:@
Las sanciones penales dejan de ser necesarias cuando el propsito de proteger a la
sociedad puede conseguirse por otros medios, que sern preferibles en cuanto sean
menos lesivos para los derechos de la persona. Es, en el fondo, una exigencia de economa
social coherente con la lgica del concepto de Estado democrtico que debe buscar el
mayor bienestar posible con el menor costo social. De ah que la legitimidad de la pena
estar condicionada a la inexistencia o inefcacia de otros medios menos lesivos, por
ejemplo: sanciones civiles o administrativas, respecto de las cuales aqulla asume un rol
estrictamente subsidiario.
d.3).- fragmentariedad del Derecho Penal.
El postulado del carcter fragmentario del derecho penal signifca que ste no ha
de sancionar todas las conductas lesivas de los bienes jurdicos individuales o colectivos,
sino slo las modalidades ms graves o peligrosas para ellos. La pena es el medio
coercitivo ms grave de que dispone el Estado y, por esto mismo, ha de reservarse para las
situaciones de mayor intolerancia social.
Es el derecho general, en particular sectores del mismo (civil, comercial, laboral,
etc.), los que establecen y regulan las relaciones (derechos y obligaciones) entre los
miembros de la comunidad y de stos con el Estado, y es el incumplimiento o infraccin
de esas relaciones las que dan origen a las ilicitudes (antijuridicidad). El incumplimiento
de tales obligaciones contraviene el derecho, y por ello es una conducta antijurdica. Pues
bien, el Estado selecciona parte de esa antijuridicidad para elevarla a la categora de
delito. Esta seleccin depende de los bienes jurdicos en juego y de la forma como se
atenta en contra de los mismos. Entonces es slo una porcin de lo antijurdico lo que
recoge el derecho penal.
El derecho penal no es el creador de la antijuridicidad, son las dems reas del
derecho las que la crean. Matar a otro es un acto antijurdico porque se contrapone al
ordenamiento normativo, pues la Carta Fundamental y las leyes civiles, sanitarias, etc.,
protegen la vida; lo que hace el derecho penal es imponer sancin a la transgresin de esa
proteccin.
Esta forma de ser del Derecho Penal, esto es recoger parcelas o fragmentos de lo
que es antijurdico, le da el carcter de un derecho fragmentario. En consecuencia, si bien
todo delito es antijurdico, no todo hecho antijurdico es delito.
d.4).- Principio de non bis in idem .
Con esta frmula la dogmtica penal alude al principio segn el cual un mismo
hecho no debe ser objeto de doble sancin; o una misma circunstancia, de doble
ponderacin.
Esta exigencia supone, en primer trmino, la necesidad de reestablecer un marco
penal nico para cada conducta. Supone, tambin, la necesidad de no ponderar un
mismo antecedente en ms de una oportunidad, de modo que, por ejemplo, aqul no sea
considerado para decidir cul es el delito que se confgura y, adems, para agravar la
responsabilidad del autor del delito.
Finalmente esta idea fuerza pretende evitar que una persona sea sometida a la
doble persecucin penal, simultnea o sucesiva, por los mismos hechos atribuidos en una
persecucin penal anterior dirigida en su contra. Entonces, por certeza jurdica que
emana de la cosa juzgada, las personas que sean condenadas, absueltas o cuyo proceso
:1
haya sido sobresedo por sentencia ejecutoriada, no podrn ser sometidas a otro proceso
penal por los mismos hechos (artculo 1, inciso 2, CPP).
En razn de lo anterior, la cosa juzgada que emana del primer juzgamiento
constituye una causal de sobreseimiento defnitivo que pone trmino al actual
procedimiento, del mismo modo que lo hara una sentencia absolutoria, bajo el
predicamento de que se trate del mismo imputado, de los mismos hechos y de la misma
pretensin (determinacin de la responsabilidad penal) (artculo 250 letra f) CPP).
De otro lado, la litispendencia y la cosa juzgada son excepciones de previo y
especial pronunciamiento que pueden plantearse por la defensa en la etapa intermedia
para evitar el doble juzgamiento (artculo 264 letras b) y c) CPP). Y tratndose de la cosa
juzgada, puede tambin plantearse en el juicio oral (artculo 265 CPP).
Finalmente, la circunstancia de dictar sentencia en oposicin a otra pasada en
autoridad de cosa juzgada, faculta al tribunal de alzada para anular el juicio y la
sentencia (artculo 374 letra g) CPP).
e).- El principio de lesividad.
Este postulado, llamado tambin de necesaria afectacin de bienes jurdicos,
implica que la intervencin penal es legtima slo en cuanto efectivamente se oriente a la
tutela de un bien jurdico valioso, es decir, de un inters, individual o colectivo,
fundamentales para la convivencia social, trascendentes, como la vida, la salud, la
libertad, el patrimonio, etc. En otras palabras, representa un lmite a la actividad del
legislador, ya que ste slo puede tipifcar como delito aquellas conductas que afecten un
inters que rena las condiciones necesarias para ser objeto de tutela penal. Queda as
descartada la posibilidad de que el rgano legislativo utilice la va penal para proteger o
fomentar valores estrictamente morales o ideolgicos.
El requisito de lesividad, sin embargo, no supone necesariamente que el bien
jurdico haya sido afectado o atacado en sentido material, porque incluso el simple peligro
a que se vean expuestos los bienes jurdicos, en especial aquellos de mayor entidad,
justifca la intervencin penal.
La exigencia de lesividad, por otra parte, en modo alguno signifca que la
afectacin del bien jurdico sea el nico antecedente determinante del surgimiento de
responsabilidad penal o de la gravedad de la pena asignada a un delito. Al tipifcar un
comportamiento humano, o al establecer cualquier consecuencia penal, el legislador no
ha de considerar slo el disvalor que va implcito en la afectacin del bien jurdico
(comnmente denominado disvalor de resultado), sino que tambin ha de tomar en
cuenta la gravedad que encierra la actuacin del delincuente (disvalor de accin). De ah
que no todas las conductas que atentan contra un mismo bien jurdico deban
necesariamente ser sancionadas como delito (lo sern slo aquellas que revistan una
especial gravedad). Y que, entre las varias conductas delictivas orientadas a la proteccin
de un mismo bien jurdico, no todas tengan necesariamente que conminarse con idntica
pena (lgicamente, tendrn una sancin ms severa aquellas que atenten de manera ms
grave en contra de dicho inters).
f).- El principio de responsabilidad personal.
Segn este postulado las consecuencias del delito slo pueden hacerse efectivas en
el individuo que hubiere tenido intervencin personal en el hecho (no pudiendo afectar a
terceros cualquiera sea el gnero de relaciones que tengan con el autor: matrimoniales,
:2
parentales, hereditarias, amistosas, etc.) y slo en un individuo de la especie humana,
descartndose la posibilidad de responsabilizar penalmente a los entes colectivos.
88
Seala al efecto el artculo 58 del CPP que la accin penal, fuere pblica o privada,
no puede entablarse sino contra las personas responsables del delito. Luego agrega en su
inciso 2 que la responsabilidad penal slo puede hacerse efectiva en las personas
naturales. Por las personas jurdicas responden los que hubieren intervenido en el acto
punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare.
Hacen excepcin a esta regla los delitos a que se refere el artculo 1 de la Ley N
20.293, publicada en el Diario Ofcial de 2 de diciembre de 2009, esto es, bsicamente
lavado de dinero proveniente de conductas sancionadas en la ley que sanciona el trfco
de estupefacientes, las conductas terroristas, control de armas y otros, y el cohecho, en
los cuales las personas jurdicas de derecho privado y las empresas del Estado pueden
tener responsabilidad penal (artculo 2).
Se trata de una responsabilidad penal autnoma de las personas naturales que
intervinieron en los hechos (artculo 5), siempre y cuando tales delitos hayan sido
cometidos directa e inmediatamente en su inters o para su provecho; por el contrario, no
hay responsabilidad criminal si el agente del delito, persona natural, actu en ventaja
propia o a favor de un tercero (artculo 3).
Los ejecutores podrn ser los dueos de la persona jurdica, sus controladores,
responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de
administracin y supervisin, o por quienes estuvieren bajo su direccin o supervisin,
siempre que la comisin del delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de
dicho ente fcticio, de los deberes de direccin y supervisin.
Las penas que se establecen son compatibles con la naturaleza de las personas
jurdicas, por ejemplo: disolucin o cancelacin de su personalidad jurdica; prohibicin
temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con los organismos del Estado; prdida
parcial o total de benefcios fscales, multa (artculo 8). Operan circunstancias
modifcatorias acotadas y algunas especiales (artculos 6 y 7) y las mismas causales de
extincin de la responsabilidad penal, salvo la muerte (artculo 19).
Desde la ley comentada la clara defnicin precedente de societas delinquere non
potest ha sido relativizada, en trminos generales, y reemplazada en el caso de los tipos
penales indicados.
La defnicin sobre el particular no es la misma en todos los pases, por ejemplo en
Italia, Espaa y Holanda se ha tendido a la responsabilizacin penal de las personas
jurdicas, a travs de sanciones propias a su naturaleza (pecuniarias, clausura,
disolucin, intervencin, prdida de subvenciones, etc.).
Esta ltima decisin poltico-criminal, de perseguir penalmente a las personas
jurdicas conlleva algunas complicaciones dogmticas, desde ya las categoras de
imputacin tradicionales (accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) han sido
elaboradas y desarrolladas en razn del individuo, de modo que su contenido normativo
no siempre es compatible con las personas morales o abstractas.
AA
Comenta el profesor .nrique Cur que en muc%os pueblos primitivos la reaccin contra el delito afectaba a
todo el #rupo familiar del autor e, incluso, al clan o tribu a que perteneca. .sa tendencia se transmite a
or#ani!aciones sociales polticas m's desarrolladas complejas, en las cuales aun superado el perodo de
las ven#an!as colectivas, se contin+an imponiendo penas cuas consecuencias recaen sobre la familia del
responsable. 9s por ejemplo, en el derec%o romano %asta mu avan!ada la =poca moderna I/4erec%o
(enal. (arte 6eneral2. .diciones 5niversidad Catlica de C%ile, s=ptima edicin ampliada, mar!o de 2@@,,
p'#ina A?J.
:3
La cuestin radica, en primer lugar, en determinar la fexibilizacin o eliminacin
de esas categoras, sin afectar o disminuir las garantas del juzgamiento; en segundo
lugar, habr que defnir por qu delitos responden estas personas jurdicas; y, fnalmente,
qu funcin se le asignar a la pena.
Si entendemos que la persona jurdica es un ente fcticio al que el derecho atribuye
por razones prcticas algunas caractersticas propias de la personalidad, no se le puede
efectuar un reproche de culpabilidad, pues los actos que realiza no son el producto de su
voluntad sino de la de las personas que la dirigen y administran o constituyen la mayora
en sus rganos de decisin; de modo que slo la conducta de estos ltimos puede ser
objeto del juicio de desvalor en que consiste la culpabilidad penal.
No obstante, para quienes consideran que la persona jurdica es, como el hombre,
una entidad con sustancia y voluntad propias, distinta de la de sus integrantes, directivos
o administradores, se le puede atribuir capacidad de cometer culpablemente un hecho
injusto y, por lo tanto, un delito punible.
A la pugna anterior se suma un argumento poltico criminal en orden a reconocer
la responsabilidad criminal de las personas jurdicas, se trata del incremento de cierto
tipo de delincuencia (econmica, ecolgica, fscal, etc.), protagonizada por grandes
corporaciones, muchas veces con alcances transnacionales. Para combatir esa
criminalidad no basta castigar a las personas naturales que intervienen en los hechos,
pues, aparte de que stos estn compuestos por una malla de actos complejsimos y es
imposible establecer los lmites de la participacin en ellos, los ejecutores materiales
suelen cumplir polticas generales de la empresa, cuyos negocios, en conjunto, se
desarrollan en las fronteras de la ilicitud.
Por ejemplo en la jurisprudencia espaola relativa a delitos medioambientales y de
riesgos laborales se puede observar un cambio de paradigma, pues cuando se trata de
delitos cometidos a travs de una persona jurdica la verdadera responsabilidad no est
en la base, sino en el vrtice que tiene capacidad de decisin; se cambia la opcin
dogmtica desde el injusto personal al injusto de organizacin. No se trata de encontrar
un responsable penal que se encuentre en la cspide sino de verifcar quin realiza la
accin tpica en trminos de imputacin objetiva, subjetiva y personal.
g).- El principio de resocializacin.
Las penas, por su propia naturaleza, constituyen un castigo, lo que hace
aconsejable que en su aplicacin se eviten los efectos concomitantes que les son
inherentes: el aislamiento social del condenado y la separacin de su ambiente familiar y
laboral. De modo que en la ejecucin de la pena ha de impedirse que el sentenciado
pierda contacto con la comunidad, en especial con la que le es ms prxima: su familia,
su trabajo, sus amistades. En ese mbito ha de entenderse el concepto de resocializacin,
como forma de reintegrar a su medio al condenado, o sea, en sentido positivo, sin
interrumpir su particular manera de participar en la comunidad (participacin social). La
resocializacin no es un sistema destinado a la manipulacin del condenado; al contrario,
se debe respetar su individualidad; de all que las medidas que en ese sentido se adopten
por la autoridad han de contar con su consentimiento.
89
El carcter segregador de las penas privativas de libertad evidencia la conveniencia
de emplear medidas alternativas, cuya aplicacin debera generalizarse, de modo que las
sanciones que afectan a la libertad en el hecho pasarn a constituir un sistema
A?
.n este sentido se pronuncia el profesor 7ario 6arrido 7ontt en su libro /4erec%o (enal, (arte 6eneral2,
Como 0, .ditorial >urdica de C%ile, Santia#o, diciembre de 2@@3, pp. ,@ ,1.
:)
subsidiario, que, como ltimo y extremo recurso punitivo, se usarn nica y
excepcionalmente cuando se presentan como inevitables. Resultan interesantes en este
sentido las salidas alternativas de suspensin condicional del procedimiento y acuerdos
reparatorios que concibe el nuevo ordenamiento procesal penal. Tambin lo es la
mediacin utilizada en algunos pases para evitar que los confictos interpersonales
degeneren en asuntos penales.
3.3.- Tcnicas procesales.
Slo nos ocuparemos de aquellas tcnicas procesales que estimamos ms
relevantes, teniendo en cuenta para ello los efectos que la ley asigna a su incumplimiento.
a).- La oralidad.
La oralidad es una tcnica de litigacin elevada legislativamente al rango de
principio, que posibilita el debate pblico e inmediado de las partes ante el tribunal y en
cuya virtud ste puede decidir la cuestin promovida a partir de la informacin
introducida verbalmente en su presencia.
De acuerdo al tenor de diversas disposiciones del Cdigo podemos afrmar que
todas las peticiones o planteamientos de las partes que, por su naturaleza o importancia,
deban ser debatidas, requieran produccin de prueba o cuando as lo disponga la ley
expresamente, deben resolverse en audiencia (artculos 132, 142, 191, 231, 232, 237,
241, 249 y 260 CPP).
Respecto de la audiencia de juicio, lo seala la ley expresamente, debe
desarrollarse en forma oral, tanto en lo relativo a las alegaciones y argumentaciones de
las partes como a las declaraciones del acusado, a la recepcin de las pruebas y, en
general, a toda intervencin de quienes participaren en ella. Las resoluciones sern
dictadas y fundamentadas verbalmente por el tribunal y se entendern notifcadas desde
el momento de su pronunciamiento, debiendo constar en el registro del juicio (artculo
291 CPP).
El tribunal no debe admitir la presentacin de argumentaciones o peticiones por
escrito, a menos que se trate de personas que no puedan hablar.
Por su parte, en las audiencias ante el Juez de Garanta se observarn tambin,
en lo conducente, los principios y tcnicas de oralidad, publicidad, igualdad, inmediacin,
contradiccin, continuidad y concentracin. El Juez tendr las mismas facultades de
direccin del debate concedidas al Juez Presidente del TOP, debiendo impedir que las
partes aleguen cuestiones ajenas a la materia de la audiencia o sean redundantes en sus
argumentos, a travs de la limitacin de sus intervenciones (artculo 71 CPP).
b).- La escrituracin y el registro.
Dependiendo de la ritualidad que se observe, las actuaciones procesales de los
tribunales penales sern registradas por escrito, si la ritualidad empleada es de esa
naturaleza, o por cualquier otro medio apto para producir fe, que garantice su
conservacin y la reproduccin de su contenido, tal como audio digital, video u otro
soporte tecnolgico equivalente, en el caso de las actuaciones orales (artculos 39 y 41 del
CPP).
Tratndose del registro del juicio oral debe demostrar el modo en que se hubiere
desarrollado la audiencia, la observancia de las formalidades previstas para ella, las
personas que hubieren intervenido y los actos que se hubieren llevado a cabo. La omisin
de formalidades del registro slo lo privar de valor cuando ellas no pudieren ser suplidas
con certeza sobre la base de otros elementos contenidos en el mismo o de otros
:,
antecedentes confables que dieren testimonio de lo ocurrido en la audiencia (artculo 42
CPP).
Si las resoluciones judiciales se dictan por escrito deben ser frmadas por el juez o
por todos los miembros del tribunal que las dictare. Si alguno de los jueces no pudiere
frmar se dejar constancia del impedimento. En cambio, las resoluciones que se dicten
en audiencia no requieren de frma, bastando el registro de la actuacin (artculo 37 CPP).
En principio estos registros son de libre acceso para los intervinientes, en cambio
para los terceros slo lo sern cuando dieren cuenta de actuaciones pblicas, salvo que
se restrinja su acceso para evitar la normal sustanciacin de la causa o el principio de
inocencia. En todo caso, los registros sern pblicos transcurridos cinco aos desde la
realizacin de las actuaciones consignadas en ellos (artculo 44 CPP).
Un registro adecuado y efciente permite a los intervinientes acreditar, ante los
tribunales de alzada, la forma en que se procedi en actuaciones impugnadas a travs de
los recursos procesales. En consecuencia, la principal virtud de los registros es la de
servir de soporte para el control de tales actuaciones.
En el evento que resulte daado el soporte material del registro, afectando su
contenido, el tribunal a cargo de su conservacin ordenar reemplazarlo en todo o parte
por una copia fel que obtendr de quien la tuviere, si no dispusiere de ella directamente.
Si no existe copia fel, las resoluciones se dictarn nuevamente, para lo cual el tribunal
reunir los antecedentes que le permitan fundamentar su preexistencia y contenido, y las
actuaciones se repetirn con las formalidades previstas para cada caso (artculo 43 CPP).
3.4.3.- La continuidad y concentracin.
Estos postulados buscan asegurar la unidad del juicio. La continuidad se refere a
la exigencia de que el debate no sea interrumpido, que la audiencia se desarrolle en forma
continua, pudiendo prolongarse en sesiones sucesivas hasta su conclusin. La ley
entiende por sesiones sucesivas aquellas que tienen lugar en el da siguiente o
subsiguiente del funcionamiento ordinario del Tribunal (artculo 282 CPP).
Evidentemente, si por razones naturales es preciso realizar recesos durante la
audiencia ello se permite, en tanto no se pierda el carcter sucesivo que debe tener sta.
Los recesos no constituyen suspensin.
La concentracin, por su parte, es la tcnica procesal que permite agrupar y
desarrollar el mayor nmero de actuaciones posibles en un solo acto ininterrumpido (sin
suspensin). As por ejemplo, en la audiencia de preparacin o intermedia se podrn
verifcar diversas actuaciones e instituciones procesales, tales como la manifestacin de
los argumentos de defensa, las salidas alternativas, las cuestiones o incidentes previos,
los acuerdos probatorios, el debate sobre la prueba ofrecida, la prueba anticipada, la
declaracin del imputado, etc. Otro tanto ocurrir en la audiencia de juicio oral donde
podremos observar argumentacin, prueba y decisin, todo en un mismo acto.
En el evento que se infrinjan las disposiciones legales relativas a la continuidad de
la audiencia de juicio, se concede un motivo absoluto de recurso de nulidad (artculo 374
letra d) CPP).
3.4.- Directrices de la persecucin penal.
:-
Seguiremos en este punto al profesor Julin Lpez,
90
quien resalta un conjunto
postulados que obedecen a necesidades de organizacin del poder de persecucin penal
de un Estado y son, por tanto, opciones polticas que no tienen necesariamente una
dimensin garantista.
a.- Principio de ofcialidad.
Se mantiene la idea de persecucin penal pblica de los delitos, donde el Estado
acta de ofcio, sin consideracin de la voluntad del ofendido ni de ninguna otra persona
(artculo 83 CPR y 1 LOCMP). Ello no signifca que el ofendido queda excluido de la
posibilidad de promover la persecucin, sino slo que su participacin, en general, no es
necesaria ni determinante.
Segn el profesor Julio Maier, en el mbito penal este principio se funda en la idea
de que los delitos constituyen las formas de comportamiento desviado (antijurdico) ms
intolerables socialmente y, por lo tanto, existe en su persecucin un inters pblico que se
superpone y excluye al eventual inters privado involucrado en la misma.
b.- Principio de investigacin ofcial.
El principio de investigacin ofcial, en el nuevo sistema, supone que la instruccin
est a cargo de un rgano estatal llamado MP sin vinculacin a los requerimientos y
posiciones de los dems intervinientes acerca de la verdad del hecho, puede y debe
producir prueba de ofcio.
En todo caso, este monopolio estatal en la realizacin de la investigacin ofcial, no
implica una prohibicin para el imputado penal y su defensa para la realizacin de actos
de investigacin de carcter privado en procura de elementos de conviccin que sirvan a
sus intereses.
Ahora, si miramos la situacin desde la perspectiva de los rganos judiciales, se
trata de un sistema donde rige el principio de aportacin de parte, en razn de la
pasividad que se les exige en la recopilacin de la informacin relevante y en la
produccin de la prueba en juicio. Son los litigantes quienes deben probar sus
proposiciones en el juicio, especialmente el fscal acusador en razn del principio de
inocencia del imputado.
c.- Principios de legalidad y oportunidad.
El principio de legalidad enuncia que el MP est obligado a iniciar y sostener la
persecucin penal de todo delito que llegue a su conocimiento, sin que pueda
suspenderla, interrumpirla o hacerla cesar a su mero arbitrio.
91

Su fundamento actual es la vigencia del principio de igualdad ante la ley, se
pretende que la persecucin penal no quede sujeta al arbitrio de un rgano estatal, cuya
decisin de perseguir o no un delito y la forma de hacerlo podra ser discriminatoria. El
principio de legalidad impone as al Estado la obligacin de perseguir por igual todos los
delitos que se cometen en una sociedad determinada, sin permitirle seleccionar entre ellos
de manera alguna.
Para Duce y Riego esta directriz procesal suele ser entendida como la obligacin de
los rganos estatales de persecucin penal (principalmente el MP y la polica) de llevar
adelante la investigacin de todos los hechos que revistan caracteres de delito hasta las
?@
.n su libro /Derecho Procesal Chileno2, escrito en conjunto con 7ara 0n=s 8orvit! Lennon, .ditorial
>urdica de C%ile, Como 0, p. 3).
?1
7aier citado por Lpe! 7asle, ob cit., p. )-.
::
ltimas consecuencias, sin poder suspender, revocar o terminar anticipadamente la
persecucin penal. Sin embargo, el principio de legalidad no obliga a perseguir hechos
que no sean constitutivos de delito, tampoco obliga a llevar adelante la investigacin en
casos en que luego de haber realizado alguna investigacin no existe una mnima
sospecha acerca de su esclarecimiento. Por ello, entendida correctamente, slo existe
discrecionalidad cuando el fscal puede abstenerse de formular cargos en casos en donde
existe alguna probabilidad de obtener una conviccin.
92

Agregan los mismos autores que el principio de legalidad descansa, en buena
medida, en una creencia emprica o fctica que podramos denominar el mito de la no
impunidad, esto es, la creencia de que este principio puede ser cumplido en la prctica,
es decir, que todos los delitos pueden ser investigados y eventualmente sancionados en el
funcionamiento concreto de los sistemas de justicia criminal.
Aaden que uno de los aportes ms interesantes de la criminologa contempornea
ha sido el describir a los sistemas de justicia criminal como sistemas fundamentalmente
selectivos, es decir, sistemas que, ya sea en su prctica y/o en sus defniciones
normativas, operan con un nivel muy importante de seleccin de los casos que conocen.
La criminologa tambin ha permitido describir con alguna precisin las distintas etapas
del circuito de selectividad de los sistemas de justicia criminal: a) el primer eslabn sera
la gran cantidad de delitos que los sistemas no conocen, nmero denominado cifra
negra, constituida por la diferencia entre los delitos cometidos con los que son
efectivamente conocidos por el sistema de justicia criminal; b) en segundo lugar, la polica
constituye una de las instancias donde se realiza mayor seleccin de casos; c) un tercer
agente en este circuito de selectividad est constituido por los fscales, y d) fnalmente, la
seleccin que realizan los propios jueces.
Pero, adems, el principio de legalidad tiene una vertiente penal sustantiva en
cuya virtud el MP no puede acusar sino por los hechos verdaderos y ajustando su
acusacin, su califcacin jurdica y peticin de pena, a la ley penal. Esto no es ms que
una natural consecuencia de que en materia penal rija sin excepciones el principio de
reserva legal, con lo cual los hechos delictivos estn precisamente descritos en la ley y es
la misma quien establece las consecuencias jurdico-penales que se derivan de ellos.
La desacreditacin del principio de legalidad, la hipertrofa del derecho penal
sustantivo, unida a la incapacidad inherente de todo sistema procesal penal para
perseguir la totalidad de los delitos de un modo efciente, ha dado origen al principio de
oportunidad.
Segn Carlos del Ro Ferretti, el principio de oportunidad procesal puede ser
entendido de manera restringida, refrindolo fundamentalmente al reconocimiento de un
poder del rgano de acusacin pblica, para prescindir del deber de ejercer la accin
penal (y acusar) cuando se toma conocimiento de la probable comisin de un hecho
delictivo o para abandonar la accin penal cuando ya ha sido ejercida y subsistan los
presupuestos que han justifcado dicho ejercicio.
93
Pero tambin puede ser entendido de un modo ms amplio o extensivo, as De la
Oliva Santos ha dicho que el principio de oportunidad sera aqul en cuya virtud el ius
puniendi estatal no habra de ser declarado o establecido, siempre segn parmetros
legales, en todo caso que concurriesen sus presupuestos, sino que estara sometido al
?2
45C., 7auricio <0.6B, Cristi'n, /Proceso Penal2, .ditorial >urdica de C%ile, Santia#o, octubre de
2@@:, p.1:?.
?3
4.L <0B E.<<.CC0, Carlos /(roceso (enal, consenso de las partes enjuiciamiento jurisdiccional2,
.ditorial Librotecnia, Santia#o, enero de 2@@?, p.2-.
:A
poder atribuido al Ministerio Fiscal (u rgano ofcial similar) para disponer, bajo
condiciones precisamente especifcadas en la ley o con amplio arbitrio, del ejercicio y del
modo de ejercicio de la accin penal, independientemente de que se hubiese acreditado la
existencia de un hecho de apariencia punible y de que apareciesen unos presuntos
autores del mismo. A continuacin concluye: el principio de oportunidad entraa, pues,
disponibilidad sobre el objeto del proceso y sobre este mismo. Aade que se est ante un
sistema que admite el principio de oportunidad si, con independencia de la vinculacin
del Tribunal al comportamiento de los acusadores, le es lcito al fscal no perseguir todos
los hechos delictivos que conoce y si puede confgurarlos prescindiendo de circunstancias
fcticas relevantes jurdico-penalmente segn las normas objetivas y si le cabe no
atenerse a la legalidad para valorar jurdicamente esos hechos y solicitar la pena.
94
Se trata, pues, de una conceptualizacin del principio de oportunidad completa,
dentro de la cual hallan cabida todas las posibilidades o manifestaciones de lo que se
puede etiquetar como expresin del principio de oportunidad.
Sin embargo, en este Manual, en lo sucesivo, entenderemos el principio de
oportunidad de un modo restringido, que no involucra la disponibilidad de la forma
procedimental o fases procesales (procedimientos especiales alternativos, abreviados y
simplifcados) o la pretensin punitiva (derecho penal sustantivo), sino nicamente como
la facultad del MP quien, ante la noticia de un hecho punible o, inclusive, ante la
existencia de prueba seria de la perpetracin de un delito, puede no iniciar, suspender,
interrumpir o hacer cesar el curso de la persecucin penal, cuando as lo aconsejen
motivos de utilidad social o razones poltico-criminales.
Se busca, de este modo, descongestionar el sistema procesal penal para hacerlo
ms efciente, racionalizando el uso de los recursos escasos asignados a este fn.
Comentan Duce y Riego que en el derecho comparado occidental contemporneo
es posible encontrar fundamentalmente dos opciones poltico-criminales relativas a la
regulacin de la oportunidad. Por una parte, se encuentran los modelos de
discrecionalidad absoluta y, por la otra, los de discrecionalidad restringida u oportunidad
reglada.
95
El modelo de discrecionalidad absoluta se caracteriza por entregarles a los
organismos persecutores penales la facultad plena para decidir si lleva o no adelante la
persecucin. As ocurre en Estados Unidos, donde los fscales disponen de amplia libertad
para decidir si inicia o no una investigacin; para decidir si va a perseguir formalmente
un caso o no; para decidir si entrega o no inmunidad a un imputado a cambio de una
contraprestacin; para negociar con los imputados, el tipo de cargo, la oportunidad y el
lugar dnde hacer la imputacin, y para negociar la pena a solicitar ante los jueces. El
principal mecanismo por medio del cual se instrumentaliza esta discrecionalidad absoluta
es el Plea Bargaining, esto es, la facultad de los fscales para realizar negociaciones o
concesiones con el objetivo de obtener admisin de responsabilidad por parte del
imputado. En buena medida esta institucin se sustenta en el rol que cumple la confesin
en el sistema de justicia criminal norteamericano, tambin conocida como Guilty Plea,
causal sufciente para condenar a una persona; no slo signifca la renuncia al derecho
constitucional a un juicio por jurados, sino que permite saltarse cualquier etapa del
proceso y pasar directamente a la determinacin de la condena en el caso respectivo.
?)
Citado por 4el <o Eerretti, ob cit, pp.2:$2A.
?,
45C., 7auricio <0.6B, Cristi'n, /Proceso Penal2, .ditorial >urdica de C%ile, Santia#o, octubre de
2@@:, pp. 1A-$1?A.
:?
Los modelos de discrecionalidad reglada u oportunidad restringida, por su parte, se
caracterizan porque en ellos la facultad de seleccin de casos aparece como una
excepcin al principio de legalidad. Es decir, este principio se mantiene como la regla
general de funcionamiento del sistema, pero, a la vez, se permite que los agentes u
rganos de la persecucin penal puedan, por excepcin, suspender, no continuar o poner
trmino anticipado a la misma.
Este es el modelo que impera en los sistemas europeo-continentales y es, adems,
el que han adoptado la mayora de los pases de la regin que han emprendido reformas
similares a la chilena desde mediados de los aos ochenta del siglo pasado.
Se suele mencionar que las ventajas de este modelo, en relacin con el modelo de
discrecionalidad absoluta, estaran dadas por el hecho de que la selectividad del sistema
se podra dar en condiciones ms igualitarias, transparentes y sujetas a una mayor
posibilidad de control. Con todo el gran problema que debe ser discutido en el contexto
de estos modelos es el de los alcances o la extensin que deberan tener las facultades
discrecionales que se le entregan al MP a efectos que stas puedan ser desarrolladas y
puedan cumplir los fnes para las cuales han sido establecidas.
Siguiendo a Maier, los profesores Duce y Riego mencionan tres criterios que deben
regir estas facultades: la descriminalizacin, la efciencia y la priorizacin de intereses.
De acuerdo con el criterio de descriminalizacin, se intenta, por medio del uso de la
oportunidad, despenalizar conductas delictivas en casos en que otras formas de reaccin
son capaces de producir mejores resultados que el sistema penal o donde la intervencin
de ste resulta innecesaria. As puede ocurrir en los siguientes casos:
a).- Adecuacin social de la conducta, es decir, situaciones que, no obstante prima
facie pueden aparecer como conductas tipifcadas en una fgura penal, no satisfacen en el
fondo esta descripcin penal debido al contexto histrico-cultural en que se dan,
entregndosele, as, la facultad del MP para no llevar adelante la persecucin penal de
ellas.
b).- Insignifcancia del hecho, o sea, conductas que, en estricto rigor, pueden ser
subsumidas en un tipo penal especfco, pero que por la insignifcancia de los bienes
jurdicos afectados o su escasa relevancia social, autorizan al MP a no seguir adelante con
ellas.
c).- Hiptesis de mnima culpabilidad, esto es, casos en que existe un reproche
mnimo a la persona del imputado, lo que justifca, ms all de la gravedad en concreto
que haya podido tener el delito especfco, que no exista una persecucin penal en su
contra, ya sea, por ejemplo, porque el imputado tuvo una contribucin menor en el
desarrollo del delito o porque particip en una etapa muy preliminar del mismo.
d).- Situaciones de retribucin natural, es decir, casos en que el imputado ha
sufrido un dao extremadamente alto como consecuencia de la comisin del delito, lo que
hace que la persecucin penal no cumpla ningn rol o no se justifque del todo.
En virtud del criterio de efciencia, se les entregan facultades a los fscales para no
llevar adelante persecuciones penales, con el objeto de descongestionar al sistema y
permitir que se focalice en reas en donde su actuacin resulta indispensable.
Finalmente, conforme al criterio de priorizacin de intereses se permite poner
trmino a la persecucin penal en situaciones en las que el sistema ha encontrado una
solucin ms ptima para el caso, la que consiste en un nivel mayor de satisfaccin de los
intereses, ya sea de la vctima o de la sociedad.
A@
Como veremos ms adelante, el legislador chileno estableci un modelo de
oportunidad reglada o de discrecionalidad restringida en contraposicin al modelo de
legalidad absoluta existente en nuestro sistema antes de la reforma del ao 2000.
Como consecuencia de la decisin anterior, desde el punto de vista formal, el
nuevo sistema sigue estando sometido a la regla tradicional consistente en la
inexcusabilidad o necesidad de la persecucin penal expresada en la formulacin del
principio de legalidad (artculo 166, inciso 2, CPP), sin perjuicio de contemplar
importantes excepciones, constituidas por los mecanismos de seleccin o descongestin
de casos (archivo provisional, facultad de no inicio de la investigacin y principio de
oportunidad en sentido estricto) y por las llamadas salidas alternativas (suspensin
condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios).
A1
A2
PRINCIPIOS DEL SISTEMA PROCESAL
PENAL
1.- El principio acusatorio.
2.- El principio del debido proceso.
a).- Independencia e imparcialidad del tribunal.
b).- Derecho al juicio previo.
c).- El principio contradictorio o adversarial.
d).- El principio de inmediacin.
e).- El derecho de defensa.
f).- El derecho a la igualdad procesal.
g).- El principio de publicidad.
h).- La libre valoracin de la prueba.
i).- El principio de fundamentacin de las decisiones.
j).- El principio de celeridad.
k).- El principio de proporcionalidad.
l).- El principio de efciencia y efcacia.
m).- El derecho a deducir recursos.
PRINCIPIOS O GARANTIAS PENALES:
a).- El principio de inocencia del imputado penal
b).- El principio de legalidad.
c).- El principio de culpabilidad.
d).- El principio de intervencin mnima.
e).- El principio de lesividad.
f).- El principio de responsabilidad personal.
g).- El principio de resocializacin.
TECNICAS PROCESALES:
a).- La oralidad.
b).- La escrituracin y el registro.
c).- La continuidad y concentracin.
DIRECTRICES DE PERSECUCIN PENAL:
a).- Principio de ofcialidad.
b).- Principio de investigacin ofcial.
c).- Principios de legalidad y oportunidad.
A3
Taller 1.
Previa lectura de los contenidos precedentes, conteste las siguientes preguntas:
1.- Describa la composicin del actual sistema de justicia penal chileno.
2.- Cul es la situacin de la vctima del delito en el nuevo proceso penal?
3.- Explique la relacin que existe entre los principios de legalidad, ofcialidad y oportunidad
dentro de la actividad de persecucin penal.
4.- Cmo se manifesta el principio acusatorio en los rganos que intervienen en la potestad
punitiva del Estado?
5.- Seale y explique cules son las facetas que involucra el derecho a un juez
independiente.
6.- Genere casos prcticos en los cuales se vulnere el derecho a un juez imparcial y a un
juez natural.
7.- Explique la relacin existente entre los derechos a un juicio previo y el estado de
inocencia del imputado.
8.- Explique la relacin existente entre el derecho a ser juzgado en un plazo razonable y los
derechos a la libertad personal, de defensa y presuncin de inocencia.
9.- Enuncie cinco manifestaciones concretas del derecho de defensa.
10.- Qu efecto produce la presuncin de inocencia en el peso de la prueba en juicio?
11.- Qu obligaciones debe asumir el Estado y sus rganos frente al derecho a no
autoincriminarse del imputado penal?
12.- Desde su perspectiva qu efectos produce la publicidad en la realizacin de los juicios
penales?
13.- Explique la relacin existente entre los principios de oralidad e inmediacin.
A)
4.- Actores institucionales del sistema procesal penal.
4.1.- Los tribunales Penales.
En el nuevo diseo procesal penal la labor jurisdiccional es ejecutada por dos
tipos de tribunales distintos, con una organizacin y gestin administrativa interna
innovadora. Un tribunal unipersonal llamado juez de garanta y un tribunal colegiado
denominado tribunal de juicio oral en lo penal.
96
El Juez de Garanta (JG) es un tribunal unipersonal, mas en lo administrativo, a
veces, es de composicin mltiple, tiene como funcin principal el control de la legalidad
de la investigacin ofcial desarrollada por el MP, tanto respecto de aquellas actuaciones
que impliquen o puedan signifcar la privacin, perturbacin o afectacin de derechos
fundamentales del imputado o de terceros, como en la resolucin de solicitudes o
decisiones que puedan signifcar una terminacin anticipada del procedimiento. Tambin
tienen a su cargo el conocimiento y la decisin de los procedimientos especiales, esto es,
el procedimiento simplifcado, monitorio y abreviado.
Su competencia se extiende desde el inicio del procedimiento (etapa de instruccin)
hasta la dictacin del auto de apertura de juicio oral (etapa intermedia).
Su competencia material (absoluta) se encuentra sealada en el artculo 14 del
COT y la competencia territorial en los artculos 16 y 157 del COT.
Los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal (TOP) son tribunales colegiados,
compuestos a lo menos por tres jueces letrados que actan en sala, ninguno de los cuales
ha debido tener intervencin en etapas previas del mismo procedimiento y que tienen
como funcin principal resolver el conficto penal a travs de un mecanismo cognoscitivo,
como es el juicio oral y pblico. En dicho escenario les corresponde dirigir el debate,
controlar la legalidad de las actuaciones de las partes y de la forma de introducir la
prueba en juicio.
Su competencia material se encuentra establecida en el artculo 18 del COT y la
competencia territorial en los artculos 21 y 157 del COT.
4.1.1.- Reforma administrativa y tcnica.
Las modifcaciones introducidas a nuestro sistema procesal penal no slo
alcanzaron el aspecto jurisdiccional, sino que tambin incidieron en el mbito
administrativo. A travs de estos cambios se pretendi aliviar a los jueces de la carga en
esta rea, permitindoles concentrarse en su funcin primordial, esto es, ejercer
jurisdiccin.
Desde luego, el primer objetivo de esta reforma fue encontrar los criterios de
gestin y administracin que resultaran funcionales, dentro de una nueva estructura de
tribunales para dar satisfaccin a los principios y garantas de orden procesal
consensuados, y para lograr, adems, la concrecin de las nuevas caractersticas del
sistema de enjuiciamiento criminal.
Se decidi que las tareas de gestin y las relativas a la administracin de los
tribunales deban entregarse a profesionales expertos en la materia, con dos objetivos
precisos: el primero, obtener un mejor rendimiento de los recursos humanos y materiales
y el segundo, liberar tiempo al juez para el ejercicio de sus labores jurisdiccionales.
?-
.n adelante >ue! de 6aranta Cribunal de >uicio Bral en lo (enal se abreviar'n >6 CB( respectivamente.
A,
En todo caso, se establecieron las necesarias vinculaciones entre ambas reas a
travs de los Administradores de Tribunales, por una parte y del Juez Presidente del
Comit de Jueces y de dicho Comit, por la otra.
Atendiendo a principios de optimizacin de recursos, se decidi que resultaba ms
conveniente crear unidades judiciales con despachos administrativos comunes, lo que
signifcaba una importante economa de personas y recursos materiales al evitar la
duplicidad de servicios.
En este esquema adoptado por el legislador para los JG y los TOP, las personas
que trabajan en este despacho comn lo hacen para todos los jueces que ejerzan sus
funciones en dicho lugar, pero bajo las rdenes e instrucciones directas de un
administrador, no de dichos jueces.
Desapareci la fgura del Secretario del Tribunal. En cambio, se crearon los cargos
de administrador de tribunal y los Jefes de Unidad, esto es, profesionales del rea
administrativa quienes actuarn en base a criterios tcnicos en busca de una ptima
atencin de pblico y un efciente apoyo a la actividad jurisdiccional.
Cabe sealar que el nuevo sistema administrativo contempla tambin la
incorporacin de tcnicos en computacin, indispensables para apoyar la labor
administrativa, llevar la contabilidad, efectuar la distribucin de causas y formar la
agenda del movimiento de los distintos JG y TOP (dotacin de sistemas informticos:
equipos y programas).
Por otra parte, el nuevo sistema hizo posible efectuar una descripcin de las
labores propias de cada cargo, tomando en cuenta la Unidad en que ste se encuentre
ubicado, y la elaboracin de manuales de procedimientos administrativos que faciliten el
adiestramiento de los nuevos empleados.
La Administracin de Justicia en Chile siempre se ha hallado sujeta a una
acentuada jerarquizacin no slo en el plano jurisdiccional sino que tambin en lo
puramente administrativo.
En el nuevo esquema administrativo son los propios tribunales, con el apoyo de
sus unidades administrativas, los que, en alguna medida, defnen sus polticas de gestin
y de ejecucin, adquiriendo los materiales e insumos necesarios y contratando incluso al
personal de apoyo. Existe poder de decisin en el manejo del presupuesto, dentro de
ciertas orientaciones centrales bsicas.
A continuacin analizaremos los rganos que componen la estructura
administrativa de estos nuevos tribunales.

4.1.2.- El Comit de Jueces.
Para desarrollar una poltica de gestin y administracin en los nuevos tribunales
y para obtener una coordinacin entre las lneas administrativa y jurisdiccional, dado que
los administradores de tribunales no son dependientes de ningn juez en particular, se
cre el Comit de Jueces.
El artculo 22 del COT dispone que en todos los Juzgados de Garanta en los que
sirvan tres o ms jueces y en cada tribunal de juicio oral en lo penal, habr un Comit de
Jueces, integrado en la siguiente forma: en aquellos juzgados o tribunales compuestos
por cinco jueces o menos, el comit de jueces se formar con todos ellos; en aquellos
juzgados o tribunales conformados por ms de cinco jueces, el Comit lo compondrn los
cinco jueces que sean elegidos por la mayora del tribunal, cada dos aos.
Si se ausentare alguno de los miembros del Comit de Jueces o vacare el cargo por
cualquier causa, ser reemplazado, provisoria o defnitivamente segn el caso, por el juez
A-
que hubiere obtenido la ms alta votacin despus de los que hubieren resultado electos
y, en su defecto, por el juez ms antiguo de los que no integraren el Comit.
Los acuerdos del Comit de Jueces se adoptarn por mayora de votos; en caso de
empate decidir el voto del juez presidente.
Son funciones del Comit las siguientes (artculo 23 COT):
a).- Aprobar anualmente el procedimiento objetivo y general de distribucin del
trabajo;
b).- Designar al administrador del tribunal de una terna que deber proponerles el
juez presidente del Comit;
c).- Suprimido por la Ley N 20.286, artculo 5 N 1, Diario Ofcial de 15 de
septiembre de 2008 (se refera a la califcacin anual del administrador);
d).- Designar al personal del tribunal o juzgado, a propuesta en terna del
administrador;
e).- Conocer de la apelacin que se interpusiere en contra de la resolucin del
administrador que remueva al subadministrador, a los jefes de unidades o a los
empleados del juzgado o tribunal;
f).- Decidir el Proyecto de Plan Presupuestario anual que le presente el juez
presidente de dicho Comit, para ser propuesto a la Corporacin Administrativa del Poder
Judicial.
g).- Conocer de todas las dems materias que seale la ley.
En los Juzgados de Garanta en que se desempeen uno o dos jueces, las
atribuciones indicadas en las letras b), c), d) y f) correspondern al Presidente de la Corte
de Apelaciones respectiva. A su vez las atribuciones previstas en los literales a), e), g) y h)
quedarn radicadas en el juez que cumpla la funcin de juez presidente.
4.1.3.- El Juez Presidente del Comit de Jueces.
De entre los miembros del Comit se elige al Juez Presidente, quien dura dos aos
en el cargo y puede ser reelegido hasta por un nuevo perodo. En caso de ausencia o
imposibilidad del Juez Presidente, es reemplazado por el juez ms antiguo del Comit, si
ella no superare los tres meses, o se proceder a una nueva eleccin para ese cargo si el
impedimento excediere de ese plazo (artculo 22, inciso 5, COT).
Al Juez Presidente le corresponde velar por el adecuado funcionamiento del JG o
TOP, respectivamente y en el cumplimiento de esta funcin tendr los siguientes deberes
y atribuciones (artculo 24 COT):
a).- Presidir el Comit de Jueces;
b).- Relacionarse con la Corporacin Administrativa del Poder Judicial en todas las
materias relativas a la competencia de sta;
c).- Proponer al Comit de Jueces el procedimiento objetivo y general para la
distribucin de causas en los juzgados y tribunales;
d).- Elaborar anualmente una cuenta de la gestin jurisdiccional del juzgado;
e).- Aprobar los criterios de gestin administrativa que le proponga el
administrador del tribunal y supervisar su ejecucin:
f).- Aprobar la distribucin del personal que le presente el administrador;
g).- Califcar al personal, teniendo a la vista la evaluacin que le presente el
administrador;
h).- Presentar al Comit de Jueces una terna para la designacin de administrador
del tribunal;
A:
i).- Suprimido por la Ley N 20.286, artculo 5 N 1, Diario Ofcial de 15 de
septiembre de 2008 (se refera a la evaluacin anual de la gestin del administrador);
j).- Proponer al Comit de Jueces la remocin del administrador.
En los JG en los que se desempee un solo juez, ste tendr las atribuciones del
Juez Presidente, con excepcin de aquellas facultades sealadas en el inciso 4 del
artculo 24 del COT. Cuando existan dos jueces, las atribuciones del juez presidente se
radicarn anualmente en uno de ellos, empezando por el ms antiguo.
4.1.4.- El Administrador del Tribunal.
Es un auxiliar de la administracin de justicia encargado de organizar y controlar
la gestin administrativa del JG o TOP (artculo 389 A COT).
Para acceder al cargo se requiere de ttulo profesional en las reas de
administracin y gestin, obtenido en alguna Universidad o Instituto Profesional despus
de ocho semestres de estudios, a lo menos. Excepcionalmente, en los JG de asiento de
comuna o agrupacin de comunas, la Corte de Apelaciones respectiva puede autorizar el
nombramiento de un administrador con un ttulo tcnico de nivel superior o ttulo
profesional de las mismas reas, de una carrera con una duracin menor a la sealada
(artculo 389 C COT).
Son designados por el Comit de Jueces, de una terna elaborada por el juez
presidente, previo concurso pblico de oposicin y antecedentes (artculo 389 D COT). Su
remocin puede ser solicitada por el juez presidente y ser resuelta por el Comit de
Jueces (artculos 23 letra d) y 24 letra j) COT).
El administrador tiene las siguientes funciones especfcas (artculo 389 B COT):
a).- Dirigir las labores administrativas propias del funcionamiento del tribunal o
juzgado, bajo la supervisin del juez presidente del comit de jueces;
b).- Proponer al Comit de Jueces la designacin del subadministrador, de los jefes
de unidades y de los empleados del tribunal;
c).- Proponer al juez presidente la distribucin del personal;
d).- Evaluar al personal a su cargo;
e).- Distribuir las causas a los jueces o a las salas del respectivo tribunal,
conforme al procedimiento objetivo y general aprobado;
f).- Remover al subadministrador, a los jefes de unidad y a los empleados de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 389 F;
g).- Llevar la contabilidad y administrar la cuenta corriente del tribunal de
acuerdo con las instrucciones del juez presidente;
h).- Dar cuenta al juez presidente acerca de la gestin administrativa del tribunal o
juzgado;
i).- Elaborar el presupuesto anual, que deber ser presentado al juez presidente a
ms tardar en el mes de mayo del ao anterior al ejercicio correspondiente. El
presupuesto deber contener una propuesta detallada de la inversin de los recursos que
requerir el tribunal en el ejercicio siguiente;
j).- Adquirir y abastecer de materiales de trabajo al tribunal, en conformidad con el
plan presupuestario aprobado para el ao respectivo, y
k).- Ejercer las dems tareas que le sean asignadas por el Comit de Jueces o el
juez presidente o que determinen las leyes.
Para el cumplimiento de sus funciones, el administrador del tribunal se atendr a
las polticas generales de seleccin de personal, de evaluacin, de administracin de
recursos materiales y de personal, de diseo y anlisis de la informacin estadstica y
AA
dems que dicte el Consejo de la Corporacin Administrativa del Poder Judicial, en el
ejercicio de sus atribuciones propias.
4.1.5. - Divisin del Trabajo a travs de Unidades Administrativas y Tcnicas.
El trabajo administrativo de los tribunales penales se divide entre las distintas
unidades que lo componen, de la siguiente manera (artculo 25 COT):
Tribunales de Garanta.
Unidad de sala, encargada de la organizacin y asistencia a la realizacin de las
audiencias;
Unidad de atencin de pblico, encargada de otorgar una adecuada atencin,
orientacin e informacin al pblico que concurra al juzgado o tribunal, especialmente a
la vctima, defensor y al imputado. Adems debe recibir la informacin que stos
entreguen y manejar la correspondencia;
Unidad de servicios, encargada de las labores de soporte tcnico de la red
computacional del juzgado o tribunal, de la contabilidad, del apoyo a la actividad
administrativa; y de la coordinacin y abastecimiento de todas las necesidades fsicas y
materiales para la realizacin de las audiencias;
Unidad de administracin de causas, encargada de desarrollar toda la labor
relativa al manejo de causas y registros del proceso penal, incluidas las relacionadas con
el manejo de las fechas y salas para la celebracin de las audiencias; del archivo judicial
bsico; del ingreso y nmero de rol de las causas nuevas; de la primera audiencia judicial
de los detenidos; de la actualizacin diaria de la base de datos que debe contener las
causas del juzgado o tribunal, y de las estadsticas bsicas.
Los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal.
Cuentan con las mismas unidades sealadas precedentemente, pero adems
tendrn una quinta denominada Unidad de apoyo a testigos y peritos, destinada a
prestar una adecuada y rpida atencin, informacin y orientacin a testigos y peritos
citados a declarar en el transcurso del juicio oral.
Creemos til mencionar desde ya que, como en los nuevos tribunales penales no
hay secretario abogado, corresponder al jefe de la unidad administrativa que tenga a su
cargo la administracin de causas autorizar el mandato judicial y efectuar las
certifcaciones que la ley seale expresamente (artculo 389 G COT).
4.2.- El Ministerio Pblico.
Es un rgano estatal autnomo constitucionalmente y jerarquizado al que se le ha
asignado constitucionalmente la funcin de dirigir en forma exclusiva la investigacin de
los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participacin punible y los que
acrediten la inocencia del imputado y, en su caso, ejercer la accin penal pblica en la
forma prevista por la ley. Tambin le corresponde la adopcin de medidas para proteger a
las vctimas y a los testigos. En caso alguno puede ejercer funciones jurisdiccionales
(artculos 83 CPR y 1 LOCMP).
El carcter jerarquizado de la institucin busca un actuar coordinado de la misma
en la funcin de persecucin penal, por ello los fscales que integran la organizacin estn
ligados por lazos de jerarqua, en cuya cabeza se encuentra la fgura del Fiscal Nacional.
4.2.1.- Ubicacin institucional.
A?
Se encuentra concebido extrapoder, esto es, sin dependencia institucional de los
poderes del Estado, tal como ocurre con el Banco Central y con la Contralora General de
la Repblica.
A travs de este diseo institucional y en cuanto a su relacin con el Poder
Judicial se ha buscado evitar una suerte de identifcacin entre jueces y fscales, que
haga tenue la lnea divisoria entre sus funciones y relaje los controles recprocos que
conlleva el principio acusatorio (judicializacin del MP). Y respecto del Poder Ejecutivo,
pues se pretende evitar la tolerancia, discrecionalidad o, derechamente, ausencia de
persecucin penal de los delitos cometidos por funcionarios del Gobierno o de personas
vinculadas a l (politizacin del MP).
En este mismo sentido Alex Carocca enfatiza que rige a su respecto el principio de
autonoma constitucional, para asegurar operativamente su independencia respecto de
los dems poderes del Estado, exento de cualquier clase de limitaciones indebidas en su
tarea de persecucin penal. Lo que no signifca que no quede afecto a controles por parte
de otros poderes pblicos.
97
4.2.2.- Sistema de Controles.
Si bien se ha dicho que existe dfcit de legitimidad democrtica en la designacin
de las autoridades superiores del MP, lo que conlleva la inexistencia de controles pblicos
efcientes sobre el mismo, se han establecido en el ordenamiento un sistema de controles
y responsabilidades para evitar el abuso de poder y la arbitrariedad.
Los controles comentados se pueden analizar desde tres dimensiones:
a).- El control poltico ejercido por los Poderes del Estado. En cuanto el Fiscal
Nacional y los Fiscales Regionales pueden ser removidos de sus cargos por el pleno de la
Corte Suprema, a requerimiento del Presidente de la Repblica y la Cmara de Diputados
o diez de sus miembros (o del Fiscal Nacional respecto de los Fiscales Regionales), en
sesin especialmente convocada al efecto y con el voto conforme de cuatro sptimos de
sus miembros en ejercicio, por incapacidad, mal comportamiento o negligencia manifesta
en el ejercicio de sus funciones (artculos 89 CPR y 53 LOCMP).
b).- El control procesal ejercido dentro del procedimiento penal. Se trata de un
control de tipo horizontal efectuado por los intervinientes en las distintas etapas del
procedimiento.
c).- El control jerrquico disciplinario, que se ejerce internamente en virtud del
principio de jerarqua.
Tambin existen ciertos mecanismos establecidos en la LOCMP que implican un
posible control ciudadano sobre el ejercicio de la accin penal pblica, que va desde la
obligacin del Fiscal Nacional y Fiscales Regionales de rendir cuenta pblica de sus
actuaciones, pasando por la obligacin de los fscales y funcionarios de actuar con
transparencia y asegurar un acceso adecuado a los fscales por cualquier interesado.
Por ltimo, y como consecuencia de estos controles se pueden generar formas de
responsabilidad legal, sea sta administrativa, civil y/o penal.
4.2.3.- Funciones del Ministerio Pblico.
Las funciones fundamentales del MP son las siguientes:
?:
C9<BCC9, 9lex, %anual El Nuevo istema Procesal Penal Chileno# Le#al (ublis%in#, cuarta edicin
actuali!ada, Santia#o, >ulio de 2@@A, p.1).
?@
a).- La direccin exclusiva de la investigacin de los hechos constitutivos de
delito (en sentido amplio, comprensivo de crmenes, simples delitos y faltas). En el
ejercicio de esta funcin los fscales se encuentran regidos por el principio de objetividad,
que impone adecuar sus actos a un criterio objetivo, que implica investigar con igual celo
no slo los hechos y circunstancias que funden o agraven la responsabilidad penal del
imputado, sino tambin los que le eximan de ella, la extingan o la atenen.
Adems, se impone a los fscales y funcionarios del MP las obligaciones de
transparencia y probidad;
b).- Ejercer, en su caso, la accin penal pblica en la forma prescrita por la
ley. Lo que constituye una demostracin de los principios de ofcialidad y legalidad en la
persecucin punitiva, morigerados por el principio de oportunidad; y
c).- Proteger a las vctimas y a los testigos.
Todas estas funciones deben ser desempeadas con efciencia y adecuada
administracin de los recursos y bienes pblicos.
Las facultades y funciones especfcas del MP y de sus Fiscales, en cuanto
interviniente, sern estudiadas en cada etapa del procedimiento.
El profesor Carocca destaca una serie de principios que rigen el actuar del MP en
el cumplimiento de sus funciones, a saber: autonoma constitucional, dependencia
jerrquica, unidad, proscripcin del ejercicio de funciones jurisdiccionales, objetividad,
legalidad, responsabilidad, actuacin desformalizada, probidad administrativa y
publicidad en sus actuaciones.
98
En similares trminos lo hace Sabas Chahun.
99
4.2.4.- Estructura general del Ministerio Pblico.
Se organiza en forma piramidal, en su cspide est el Fiscal Nacional y en su base
los fscales adjuntos.
La Fiscala Nacional est integrada por el Fiscal Nacional, por las unidades
especializadas para colaborar con los Fiscales en la investigacin de determinados delitos,
y por seis unidades administrativas a cargo de un jefe administrativo cada una de ellas.
El Fiscal Nacional es el jefe superior del MP y ejerce sus atribuciones
personalmente o a travs de los rganos de la institucin. Cuenta con seis unidades
administrativas de apoyo a cargo de un Director Ejecutivo Nacional y de los jefes de las
respectivas unidades (artculo 20 LOCMP).
Para ser Fiscal Nacional se requiere tener a lo menos diez aos el ttulo de
abogado, haber cumplido 40 aos de edad, poseer las dems calidades necesarias para
ser ciudadano con derecho a sufragio y no encontrarse sujeto a las incapacidades e
incompatibilidades que seala la LOCMP.
En su designacin intervienen los tres poderes del Estado (artculos 85 CPR y 15
LOCMP). La Corte Suprema debe llamar a un concurso pblico y acordar una quina, por
la mayora de sus miembros en ejercicio, en base al desempeo de los candidatos en una
audiencia pblica. El Presidente de la Repblica dispone de diez das para proponer al
Senado como Fiscal Nacional a uno de los integrantes de la quina. El Senado debe dar su
acuerdo por, al menos, los dos tercios de sus miembros en ejercicio o desechar la
propuesta presidencial. En este ltimo caso, la LOCMP prev la repeticin parcial del
procedimiento hasta obtener la conformidad del Senado. Lograda la aprobacin, el
?A
Bb cit., pp 1)$2@.
??
C8985R1, Sabas /%anual del Nuevo Procedimiento Penal2, .ditorial Lexis1exis, 3O edicin actuali!ada
aumentada, Santia#o, junio de 2@@:, pp -1$-,.
?1
Presidente de la Repblica, por intermedio del Ministerio de Justicia, expedir el decreto
supremo de nombramiento del Fiscal Nacional.
As nombrado, el Fiscal Nacional durar ocho aos en el ejercicio de su cargo y no
podr ser designado para el perodo siguiente (artculos 85, inciso 2, y 16, inciso 1,
LOCMP).
El Fiscal Nacional tiene la superintendencia directiva, correccional y econmica
del MP (artculo 17 LOCMP).
Le corresponde fjar los criterios de actuacin del MP para el cumplimiento de los
objetivos de la institucin, oyendo previamente al Consejo General. As, determinar los
casos en que se podr aplicar la selectividad penal, impartiendo instrucciones generales y
objetivas, con la correlativa obligacin de dar a conocer, en la cuenta anual de su gestin,
los criterios de actuacin que aplicar en el perodo siguiente (artculo 21, inciso 3,
LOCMP).
Tambin puede crear, previo informe del Consejo, unidades especializadas para
colaborar con los fscales a cargo de la investigacin de determinados delitos.
Puede dictar reglamentos que determinen la forma de funcionamiento de las
fscalas y dems unidades del MP y el ejercicio de la potestad disciplinaria.
Resuelve las difcultades que se susciten entre fscales regionales acerca de la
direccin de la investigacin, el ejercicio de la accin penal pblica o la proteccin de
vctimas o testigos. En ejercicio de esta facultad determinar la fscala regional que
realizar tales actividades o dispondr las medidas necesarias de coordinacin.
El Fiscal Nacional puede asumir, de ofcio y excepcionalmente, la persecucin
penal de determinados hechos cuando la investidura de las personas involucradas como
imputadas o vctimas lo hiciere necesario para garantizar que dichas tareas se cumplirn
con absoluta independencia y autonoma (artculo 18 LOCMP). De la misma manera,
puede disponer que un fscal regional determinado asuma la persecucin penal de hechos
delictivos que por su gravedad o complejidad hagan necesario operar de este modo
(artculo 19 LOCMP).
Las Unidades Administrativas se encuentran bajo la supervigilancia y organizacin
de un Director Ejecutivo Nacional quien, al igual que los jefes administrativos de cada una
de las unidades, es funcionario de exclusiva confanza del Fiscal Nacional.
Las divisiones son las siguientes:
a).- Estudios, evaluacin, control y desarrollo de la gestin.
b).- Contralora interna.
c).- Recursos humanos.
d).- Administracin y fnanzas.
e).- Informtica.
f).- Atencin a vctimas y testigos.
Existe, adems, un Consejo General integrado por el Fiscal Nacional, que lo
preside, y por los fscales regionales (artculo 24 LOCMP), sus atribuciones son
fundamentalmente de asesoramiento al Fiscal Nacional y dems integrantes del MP y dar
a conocer su opinin respecto de los criterios de actuacin del MP cuando el Fiscal
Nacional as lo requiera.
El Consejo debe sesionar ordinariamente al menos cuatro veces al ao y
extraordinariamente todas las veces que el Fiscal Nacional lo convoque.
Las Fiscalas Regionales responden a una estructura descentralizada y
desconcentrada de la persecucin penal pblica, con importantes niveles de autonoma
respecto de la Fiscala Nacional. A la cabeza de las mismas se encuentran los fscales
?2
regionales, quienes cuentan con un aparato administrativo que opera en trminos
anlogos al existente en la fscala nacional.
Los Fiscales Regionales ejercen las funciones y atribuciones del MP en la regin o
extensin geogrfca que corresponda (artculos 86, inciso 1, CPR y 27 LOCMP). Para ser
Fiscal Regional se requiere tener a lo menos 5 aos el ttulo de abogado, haber cumplido
30 aos de edad, ser ciudadano con derecho a sufragio, y no encontrarse sujeto a alguna
de las incapacidades e incompatibilidades sealadas en la LOCMP.
Son nombrados por el Fiscal Nacional a propuesta en terna de la Corte de
Apelaciones respectiva. Si en una regin existe ms de una Corte de Apelaciones, la terna
ser formada por un pleno conjunto de todas ellas, especialmente convocado al efecto por
el Presidente de la Corte de ms antigua creacin (artculos 86, inciso 2, CPR y 29
LOCMP).
Duran 8 aos en el ejercicio de sus funciones y no podrn ser designados
nuevamente por el perodo siguiente, lo que no obsta a que puedan ser nombrados en otro
cargo. Cesan en sus funciones al cumplir 75 aos de edad.
Tienen atribuciones disciplinarias, administrativas y las referidas directamente a
la persecucin penal pblica de los delitos (artculo 32 LOCMP).
Junto a cada Fiscal Regional opera un director ejecutivo regional, funcionario de la
exclusiva confanza del primero, quien est encargado de la organizacin y supervisin de
las unidades administrativas sobre la base de las instrucciones generales que dicte el
fscal regional. Se contemplan cinco unidades administrativas, cuyos jefes tambin son
de la exclusiva confanza del fscal regional, y son las siguientes:
a).- Evaluacin, control y desarrollo de la gestin.
b).- Recursos humanos.
c).- Administracin y fnanzas.
d).- Informtica.
e).- Atencin a las vctimas y testigos.
Las Fiscalas Locales son las unidades operativas de las fscalas regionales para el
cumplimiento de las funciones del MP a nivel local. Cada fscala local contar con un
fscal jefe, designado de entre los fscales adjuntos por el Fiscal Nacional a propuesta del
Fiscal Regional, con un nmero variable de fscales adjuntos, profesionales y personal de
apoyo. Tambin contar con los medios materiales que determine el Fiscal Nacional, a
propuesta del respectivo Fiscal Regional (artculo 38 LOCMP).
La ubicacin de las fscalas locales ser determinada por el Fiscal Nacional, a
propuesta del respectivo fscal regional, de acuerdo a criterios objetivos de carga de
trabajo, extensin territorial, facilidad de comunicaciones y efciencia en el uso de los
recursos (artculo 39 LOCMP).
Para la distribucin de los casos entre los distintos fscales adjuntos la ley
establece que debern seguirse las instrucciones respectivas del Fiscal Nacional (artculo
40 LOCMP).
Los Fiscales Adjuntos son quienes ejercen directamente las funciones del MP en
los casos que el Fiscal Jefe les asigne. Con dicho fn dirigirn la investigacin de los
hechos constitutivos de delitos y, cuando proceda, ejercern las dems atribuciones que
la ley les confere, de conformidad a la misma y a las instrucciones generales que, dentro
del mbito de sus facultades, respectivamente impartan el Fiscal Nacional y el Fiscal
Regional (artculo 44, inciso 1, LOCMP).
Gozan de cierta independencia funcional, desde luego no pueden recibir
instrucciones particulares por parte del Fiscal Nacional respecto de un caso puesto a su
?3
cargo, con la sola excepcin del supuesto previsto en el artculo 18 de la LOCMP. Por su
parte, el Fiscal Regional s puede impartirles instrucciones particulares con respecto a un
caso que les hubiere sido asignado, a menos que estimen que tales instrucciones son
manifestamente arbitrarias o atentan contra la ley o la tica profesional.
100
Slo
tratndose de actuaciones procesales impostergables, el fscal adjunto deber darles
cumplimiento sin perjuicio de la objecin que formule conforme a las reglas generales.
Para ser nombrado fscal adjunto se requiere ser ciudadano con derecho a
sufragio, tener ttulo de abogado, reunir los requisitos de experiencia y formacin
especializada adecuados para el cargo y no encontrarse sujeto a alguna de las
incapacidades e incompatibilidades previstas en la LOCMP.
Son designados por el Fiscal Nacional a propuesta en terna del Fiscal Regional
respectivo, la que deber formarse previo concurso pblico. Los concursos debern
regirse por las reglas generales y bases que al efecto dicte el Fiscal Nacional e incluirn
exmenes escritos, orales y una evaluacin de los antecedentes acadmicos y laborales de
los postulantes (artculos 88 CPR y 41, inciso 1, LOCMP).
Durarn en sus funciones mientras no incurran en alguna causal legal de
cesacin de su cargo o no sean objeto de alguna de las medidas disciplinarias
contempladas en el artculo 49 de la LOCMP.
Cesan en el cargo por cumplir 75 aos de edad, renuncia, muerte, salud
incompatible con el cargo o enfermedad irrecuperable, de acuerdo a lo establecido en el
reglamento e incapacidad o incompatibilidad sobreviniente, cuando corresponda.
A partir de la vigencia de la Ley N 20.074 (Diario Ofcial de 14 de noviembre de
2005) y especialmente con ocasin de la Ley N 20.253 (Diario Ofcial de 14 de marzo de
2008), los abogados asistentes de fscales han tomado especial importancia en la
realizacin de las primeras actuaciones de la investigacin y su intervencin en
determinadas audiencias judiciales, como la de control de detencin, de formalizacin y
solicitud de cautelares del imputado detenido.
4.3.- La Defensora Penal Pblica.
Como explica Alex Carocca, el nuevo sistema procesal penal supone que los
procesos que se realizan para resolver los confictos que le son sometidos, se desarrollen
en igualdad de condiciones entre el acusador, que generalmente ser el MP, y el imputado,
de modo que puedan ser califcados de justos o debidos.
101

Agrega el mismo autor que para lograrlo, considerando que los procedimientos
estn establecidos en un complejo ordenamiento legal que no puede ser comprendido ni
operado fcilmente por cualquier persona, se hace necesario que el imputado sea
defendido por un abogado, profesional habilitado para transformar al lenguaje jurdico
sus alegaciones y, en general, capaz de llevar adelante la actividad necesaria para obtener
una sentencia a su favor.
Para eso se hace necesario, en primer lugar, que se permita al imputado que
contrate libremente al abogado que estime conveniente, que sea de su propia confanza, a
quien podr cambiar en cualquier momento.
Sin embargo, como muchos imputados no disponen de los recursos sufcientes
para contratar un abogado de confanza, naturalmente surge el deber del Estado de
proporcionar un abogado a todos aquellos que carezcan de uno, surgiendo el defensor de
ofcio o defensor penal pblico.
1@@
4erec%o de representacin de las instrucciones, art. )) inciso 3H LBC7(.
1@1
Bb cit., p.3?.
?)
4.3.1.- Descripcin del sistema.
La Ley N 19.718 (LDDP) establece un nuevo sistema de defensa penal pblica. En
trminos generales consiste en un sistema mixto, que combina la existencia de una
ofcina pblica jerarquizada de abogados funcionarios con un sistema de prestacin
temporal del servicio de defensa penal pblica basado en procesos de licitacin y
adjudicacin de fondos pblicos, en los cuales podrn participar tanto personas naturales
como personas jurdicas, pblicas o privadas, que cuenten con profesionales que
cumplan los requisitos para el ejercicio profesional de abogado. En este ltimo caso, los
abogados particulares y los pertenecientes a personas jurdicas licitadas sern incluidos
en una nmina o lista elaborada por la respectiva defensora regional y debern asumir la
defensa penal pblica de los imputados o acusados en la regin respectiva que los hayan
elegido.
102
El desempeo de los defensores locales y de los abogados que presten defensa
penal pblica estar sujeto a estrictos controles y dar origen a las responsabilidades y
sanciones que la ley establece (artculos 68 y siguientes LDDP).
En suma, con el sistema mixto descrito se busca combinar una organizacin
permanente de abogados funcionarios que satisfagan los requerimientos bsicos e
impostergables de la defensa penal pblica con otra ms fexible, de prestadores pblicos
o privados que deben concursar para la adjudicacin de un fondo pblico en base a
criterios de competitividad y efciencia.
La Ley establece como regla general que los defensores locales asumirn la defensa
de los imputados siempre que, de conformidad al CPP, falte abogado defensor por
cualquier causa en cualquier etapa del procedimiento. Se aade que la defensa se
mantendr hasta que la asuma el defensor que designe el imputado o acusado,
procedimiento que se regula en los artculos 51 y siguientes de la LDPP (artculo 25,
incisos 3 y 4, LDPP).
Como complemento fnal de este sistema, se confere al Defensor Nacional la
atribucin para que, en caso necesario, celebre convenios directos, por un plazo fjo, con
abogados o personas jurdicas pblicas o privadas que se encuentren en condiciones de
asumir la defensa penal de los imputados hasta que se resuelva una nueva licitacin. Se
destaca que, en la prestacin de sus servicios, estas personas naturales o jurdicas se
sujetarn a las mismas reglas aplicables a aquellas contratadas en virtud de procesos de
licitacin (artculo 49, inciso 3, LDPP).
En sntesis, la fnalidad de la Defensora Penal Pblica es proporcionar defensa
penal a los imputados o acusados por un crimen, simple delito o falta que sea de
competencia de un JG o de un TOP y de las respectivas Cortes, en su caso, y que
carezcan de abogado (artculo 2 LDPP).
4.3.2.- Organizacin y funcionamiento.
Es un servicio pblico descentralizado funcionalmente y desconcentrado
territorialmente, dotado de personalidad jurdica y patrimonio propio, sometido a la
supervigilancia del Presidente de la Repblica a travs del Ministerio de Justicia (artculo
1 LDPP).
Es un servicio esencialmente gratuito. Excepcionalmente, puede cobrar, en forma
total o parcial, la defensa que preste a los benefciarios que dispongan de recursos para
1@2
8B<30CD L.11B1, 7ara 0n=s Icon LB(.D 79SL., >uli'nJ, ob cit, p. 2,-.
?,
fnanciarla privadamente puesto que para ser benefciario del sistema slo se exige que el
imputado carezca de abogado y requiera de un defensor (artculos 35 y 36 LDPP).
La DPP est organizada en forma simtrica al MP. En efecto, est integrada por
una Defensora Nacional, con domicilio y sede en Santiago, y por las defensoras
regionales. Estas ltimas se organizan en defensoras locales y, adems, deben incorporar
a su trabajo a los abogados y personas jurdicas con quienes se convenga la prestacin
del servicio de la defensa penal. Pertenecen tambin a la Defensora Nacional el Consejo
de Licitaciones de la Defensa Penal Pblica y los comits de adjudicacin regionales que
tendrn a su cargo el sistema de licitaciones.
La Defensora Nacional es la unidad superior que tiene a su cargo la
administracin de los recursos y medios necesarios para la prestacin del servicio de
defensa penal pblica en todo el territorio nacional. Esta puede provenir directamente de
sus unidades operativas permanentes, esto es, las defensoras locales, o de los
prestadores del servicio que se hayan adjudicado el fondo de defensa penal pblica a
travs de la licitacin.
Est integrada por el Defensor Nacional y cinco unidades administrativas a cargo
de un Director Administrativo Nacional.
El Defensor Nacional es el jefe superior del servicio. Se trata de un cargo de la
exclusiva confanza del Presidente de la Repblica. Es subrogado por el defensor regional
que determine mediante resolucin, pudiendo establecer entre varios el orden de
subrogacin que estime conveniente. A falta de designacin, ser subrogado por el
defensor regional ms antiguo (artculo 10 LDPP).
Para ser Defensor Nacional se requiere ser ciudadano con derecho a sufragio, tener
a lo menos diez aos el ttulo de abogado y no encontrarse sujeto a alguna de las
incapacidades e incompatibilidades para ingresar a la administracin pblica (artculo 6
LDPP). Tiene a su cargo la direccin, administracin, control y representacin de la
Defensora Penal Pblica, sus principales funciones y atribuciones se encuentran
sealadas en el artculo 7 de la LDPP.
En la Defensora Nacional funcionan cinco unidades administrativas a cargo de un
director administrativo nacional, a quien corresponde organizarlas y supervisarlas sobre
la base de las instrucciones generales, objetivos, polticas y planes de accin que fje el
Defensor Nacional. Son las que siguen: a) Recursos humanos; b) Informtica; c)
Administracin y fnanzas; d) Estudio; e) Evaluacin, control y reclamaciones (artculo 8
LDPP).
El Consejo de Licitaciones y los Comits de Adjudicacin Regionales son cuerpos
tcnicos colegiados encargados de cumplir las funciones relacionadas con el sistema de
licitaciones (artculos 11 y 45 LDPP). Se trata de rganos independientes y objetivos tanto
al nivel de las condiciones de las bases de licitacin como de la adjudicacin de los fondos
para la defensa penal pblica a fn de promover la participacin, en igualdad de
condiciones, de entidades pblicas y privadas en los procesos de licitacin.
El Consejo de Licitaciones tiene las siguientes funciones:
a).- Debe proponer al Defensor Nacional el monto de los fondos por licitar, a nivel
nacional y regional.
b).- Le corresponde aprobar las bases de licitaciones a nivel regional, a propuesta
de la defensora regional respectiva.
c).- Convocar a las licitaciones a nivel regional, las que sern resueltas por los
comits de adjudicacin regionales.
?-
d).- Resolver las apelaciones en contra de las decisiones del comit de adjudicacin
regional que recaigan en las reclamaciones presentadas por los participantes en los
procesos de licitacin.
e).- Disponer la terminacin de los contratos de prestacin de servicios de defensa
penal pblica celebrados en virtud de licitaciones con personas naturales o jurdicas.
f).- Cumplir las dems funciones que le atribuye la LDPP.
El Consejo de Licitaciones estar integrado por el Ministro de Justicia, o en su
defecto el Subsecretario de Justicia, quien lo preside; el Ministro de Hacienda o su
representante; el Ministro de Planifcacin y Cooperacin, o su representante; un
acadmico con ms de cinco aos de docencia universitaria en las reas de derecho
procesal penal o penal, designado por el Consejo de Rectores; y un acadmico con ms de
cinco aos de docencia universitaria en las mismas reas, designado por el Colegio de
Abogados con mayor nmero de afliados del pas. Estos dos ltimos durarn cuatro aos
en sus cargos, podrn ser designados nuevamente y se renovarn por parcialidades
(artculo 13 LDPP).
El Consejo debe sesionar ordinariamente dos veces al ao, sin perjuicio de las
convocatorias extraordinarias que pueda hacer su presidente. El qurum de
funcionamiento ser de la mayora absoluta de sus miembros en ejercicio y para adoptar
sus acuerdos requerir el voto de la mayora de los presentes (artculo 15 LDPP).
Por su parte, los Comits de Adjudicacin Regional tienen como funcin principal
la de resolver, a nivel regional, la licitacin de los fondos para la defensa penal pblica.
Adems conocern y resolvern, en primera instancia, de las reclamaciones que los
participantes del proceso de licitacin interpongan con ocasin del mismo, contra su
resolucin slo proceder recurso de apelacin ante el Consejo de Licitaciones (artculo 47
LDPP).
Estos Comits estarn integrados por un representante del Ministerio de Justicia,
que no podr ser el Secretario Regional Ministerial de Justicia; el Defensor Nacional u otro
profesional de la Defensora Nacional designado por ste, que no podr ser uno de los que
desempean labores de fscalizacin; el Defensor Regional u otro profesional de la
Defensora Regional designado por ste, que no sea fscalizador; un acadmico de la
regin, del rea de la economa, designado por el Defensor Nacional; y un juez con
competencia penal, elegido por la mayora de los integrantes de los tribunales de juicio
oral en lo penal y jueces de garanta de la regin respectiva.
La Ley establece la incompatibilidad entre el cargo de miembro del Consejo de
Licitaciones y el de consejero de las Corporaciones de Asistencia Judicial. Asimismo, no
podr desempearse como miembro del Consejo de Licitaciones o de algn Comit de
Adjudicacin Regional quien tenga inters directo o indirecto respecto de alguna persona
natural o jurdica que preste servicios de defensa penal pblica o se encuentre en trmite
de postulacin a los mismos (artculos 13, inciso 2, y 45, inciso fnal, LDPP).
Las Defensoras Regionales son las ofcinas encargadas de la administracin de los
medios y recursos necesarios para la prestacin de la defensa penal pblica en la regin,
o en la extensin geogrfca que corresponda si en la regin hay ms de una (artculo 16
LDPP).
Habr una defensora regional en cada una de las regiones del pas, con sede en la
capital regional respectiva, excepto en la Regin Metropolitana de Santiago, en la que
habr dos ofcinas regionales cuyas sedes y distribucin territorial sern determinadas
por el Defensor Nacional (artculo 17 LDPP).
?:
El Defensor Regional ejerce funciones de supervigilancia, organizacin y de
carcter administrativo en su territorio.
Es nombrado por el Defensor Nacional, previo concurso pblico de oposicin y
antecedentes. La duracin del cargo es de cinco aos pero podr ser designado
nuevamente, a travs de concurso pblico, cada vez que postule a un nuevo perodo. Las
causales de cesacin en el cargo son las generales establecidas en el Estatuto
Administrativo (artculo 18 LDPP).
Para ser Defensor Regional se requiere ser ciudadano con derecho a sufragio, tener
a lo menos cinco aos el ttulo de abogado y no encontrarse sujeto a alguna de las
incapacidades e incompatibilidades para el ingreso a la administracin pblica (artculo
19 LDPP).
El sistema de subrogacin se establece en el artculo 22 de la LDPP y sus
atribuciones se encuentran descritas en el artculo 20 de la misma Ley.
El Defensor Nacional debe determinar las jefaturas y el nmero y clase de
unidades administrativas que habr en cada defensora regional. Un director
administrativo regional tendr a su cargo la organizacin y supervisin de dichas
unidades administrativas. En esas funciones deber ceirse a las instrucciones que al
efecto dicte el Defensor Regional (artculos 18, inciso 1, y 21 LDPP).
Las Defensoras Locales son unidades operativas en las que se desempean los
defensores locales de la regin. Si la defensora local cuenta con dos o ms defensores
locales, se nombra un defensor jefe (artculos 23 y 25, inciso 1, LDPP).
La Ley confere al Defensor Nacional, a propuesta del respectivo defensor regional,
la determinacin de la ubicacin de las defensoras locales, slo pone como lmite que
podr haber hasta 80 defensoras locales en el pas, cuya distribucin territorial deber
efectuarse conforme a criterios como la carga de trabajo, extensin territorial, facilidades
de comunicaciones y efciencia en el uso de los recursos (artculo 24 LDPP).
Los Defensores Locales son los profesionales a cargo de la defensa de los
imputados que carezcan de abogado en la primera actuacin del procedimiento dirigido
en su contra y, en todo caso, con anterioridad a la realizacin de la primera audiencia
judicial a que fuere citado (artculo 25, inciso 2, LDPP).
Para ser defensor local se requiere ser ciudadano con derecho a sufragio, tener el
ttulo de abogado y no encontrarse sujeto a alguna de las incompatibilidades para el
ingreso a la administracin pblica (artculo 26 LDPP).
Los defensores locales son funcionarios a contrata y el acceso a los empleos
correspondientes se efectuar por concurso pblico. En general, estn afectos a las
disposiciones de la LDPP y a las normas del Estatuto Administrativo (artculos 27 y 31
LDPP). En consecuencia, estn sujetos a responsabilidad administrativa, sin perjuicio de
la responsabilidad civil y penal que pueda afectarles (artculo 68 LDPP).
?A
TRIBUNALES PENALES
JUZGADOS DE
GARANTIA
(Unipersonal)
TRIBUNALES DE JUICIO
ORAL EN LO PENAL
(Colegiado)
ADMINISTRACION
COMIT DE
JUECES
JUEZ PRESIDENTE
ADMINISTRADOR
UNIDADES ADMINISTRATIVAS
CAUSAS ATENCION
DE
PUBLICO
SERVICIOS PERITOS
Y
TESTIGOS
SALA
??
EL MINISTERIO PBLICO
FISCALIA NACIONAL
FISCAL NACIONAL
UNIDADES
ESPECIALIZADAS
DIRECTOR
EJECUTIVO
NACIONAL
CONSEJO GENERAL
Fiscal Nacional y
Fiscales Regionales
UNIDADES ADMINISTRATIVAS
(6)
Estudios,
evaluacin,
control y
desarrollo de
la gestin
Recursos
humanos
Contralora
Interna
Administracin y
finanzas
Informtica Atencin a
ctimas y
testigos
FISCALIAS REGIONALES
FISCAL REGIONAL
DIRECTOR EJECUTIVO REGIONAL
UNIDADES ADMINISTRATIVAS
FISCALIAS LOCALES
FISCAL JEFE
FISCALES ADJUNTOS
1@@
LA DEFENSORIA PENAL PUBLICA
DEFENSOR NACIONAL
CONSEJO DE
LICITACIONES
DIRECTOR
ADMINISTRATIVO
NACIONAL
UNIDADES
ADMINISTRATIVAS
(5)
DEFENSORIA REGIONAL
DEFENSOR REGIONAL
COMITES DE
ADJUDICACION
REGIONALES
DIRECTOR
ADMINISTRATIVO
REGIONAL
Unidades Administrativas
DEFENSORIAS LOCALES
DEFENSOR JEFE
DEFENSORES LOCALES
1@1
Taller 2.
Previa lectura de los contenidos precedentes, conteste las siguientes preguntas:
1.- Cules son los nuevos actores institucionales que se agregan al sistema
administrativo del sistema de justicia penal?
2.- Seale las principales caractersticas y funciones de los nuevos tribunales penales.
3.- Enuncie los principales objetivos que persigue la reforma administrativa y tcnica de
los nuevos tribunales penales.
4.- Cul es el mximo rgano de direccin administrativa en los nuevos tribunales
penales?
5.- Seale la composicin y funciones del Comit de Jueces de un tribunal penal de
composicin mltiple.
6.- Explique la relacin existente entre el Juez Presidente del Comit de Jueces y el
Administrador del tribunal.
7.- Seale las principales caractersticas y funciones del Ministerio Pblico.
8.- Enuncie y explique los tipos de controles que recaen sobre el Ministerio Pblico.
9.- Qu requisitos se exigen para ser Fiscal Nacional, Fiscal Regional y Fiscal Adjunto?
10.- En qu casos puede el Fiscal Nacional asumir la persecucin penal de determinados
hechos?
11.- Por qu se dice que el sistema de defensa penal pblica en Chile es mixto?
12.- Seale las principales caractersticas y funciones de la Defensora Penal Pblica.
1@2
CAPITULO II: NORMAS GENERALES DE PROCEDIMIENTO.
5.- Contenido.
A continuacin analizaremos las principales normas procesales contenidas en el
CPP, de carcter general, as como tambin la forma cmo el CPC se puede constituir en
base normativa subsidiaria (artculo 52 CPP).
6.- Efectos de la ley procesal penal en el tiempo.
Existe norma especial en este sentido, en cuya virtud las leyes procesales penales
sern aplicables a los procedimientos ya iniciados, salvo cuando, a juicio del tribunal, la
ley anterior contuviere disposiciones ms favorables al imputado (artculo 11 CPP).
El precepto da a entender que la regla general consiste en que la ley procesal penal
nueva rige in actum, o sea de inmediato, salvo que el tribunal estime que resulta ms
favorable la norma procesal anterior.
Se hace aplicacin del principio interpretativo de in dubio pro imputado,
contemplado en materia penal en el artculo 19 N 3 de la CPR y 18 del CP, que impide al
tribunal utilizar, en este caso, una nueva norma procesal penal si, en su opinin, resulta
ms gravosa que la legislacin precedente.
Esta excepcin a la aplicacin inmediata de la nueva ley procesal puede generar
problemas prcticos en varios aspectos. Desde ya debern sentarse jurisprudencialmente
y para estos efectos los conceptos de ley vigente y ley nueva.
Por ejemplo: si cometido el hecho punible un da determinado y antes de ser
denunciado a la autoridad se dicta una nueva ley procesal penal, podemos preguntarnos
para los efectos del procedimiento cul es la norma nueva y cul la vigente?
Efectuando una interpretacin por analoga, a la luz de lo establecido en el
artculo 18 del CP, podramos afrmar que la ley vigente es aquella que lo estaba al
momento de la perpetracin del hecho, en consecuencia, toda ley posterior es nueva y
debe ser determinada su aplicacin por el tribunal de conformidad al artculo 11 del CPP.
Podra sostenerse, en el extremo opuesto, que la ley procesal penal a utilizar es
aquella que estaba vigente al momento de judicializarse el conficto, aun cuando no lo
hubiera estado al momento de ocurrir el hecho.
Enseguida, ser preciso determinar cul es la ley ms favorable en cada caso
concreto. Por ejemplo: si una nueva ley es menos exigente en cuanto a las condiciones
bajo las cuales procede decretar la cautelar personal de prisin preventiva, pero a la vez
fja lmites temporales de ella que inciden en un menor tiempo probable de privacin de
libertad, ser necesario establecer cul norma resulta ms favorable para ese imputado
especfco.
Lo anterior resulta especialmente relevante si tenemos en consideracin las
continuas modifcaciones que se han realizado al CPP. De muestra un botn, la Ley N
20.253, publicada en el Diario Ofcial el 14 de marzo de 2008, llamada Ley de Agenda
Corta, estableci un conjunto de normas procesales que buscaban hacer ms efciente la
persecucin penal y, por ende, implicaron un escenario procesal ms gravoso para los
imputados penales, generando sendos confictos de aplicacin de la ley procesal en el
tiempo. Analizaremos algunos de ellos con ocasin del estudio de las instituciones
especfcas en que inciden, como sucede con el control de identidad y la medida cautelar
personal de prisin preventiva.
Otro tanto sucede con las modifcaciones introducidas por la Ley N 20.253,
publicada en el Diario Ofcial de 14 de marzo de 2008, especialmente en lo que dice
1@3
relacin con los efectos de la apelacin interpuesta por el MP, respecto de las resoluciones
que rechazan la prisin preventiva o la revocan tratndose de determinados delitos (graves
desde la penalidad que les asigna el legislador), esto es, dejar en suspenso la libertad del
imputado, en tanto no se resuelva el recurso por la Corte de Apelaciones respectiva, en
circunstancias que la ley en su texto anterior impona dejarlo en libertad, pues el recurso
se conceda en el solo efecto devolutivo.
7.- Efecto en Chile de las sentencias penales de tribunales extranjeros.
El CPP reconoce expresamente el valor en nuestro pas de las sentencias penales
extranjeras. Ello trae como consecuencia la prohibicin de la doble persecucin, a menos
que el juzgamiento en ese otro pas hubiere obedecido al propsito de sustraer al
individuo de su responsabilidad penal por delitos de competencia de tribunales
nacionales o, cuando el imputado lo solicite expresamente, si el proceso respectivo no
hubiere sido instruido de conformidad con las garantas de un debido proceso o lo
hubiere sido en trminos que revelaren falta de intencin de juzgarle seriamente. En tales
casos, la pena que el sujeto hubiere cumplido en el pas extranjero se le imputar a la que
debiere cumplir en Chile, si tambin resultare condenado (artculo 13 CPP).
La ejecucin de las sentencias penales extranjeras se sujetar a lo que dispusieren
los tratados internacionales ratifcados por Chile y que se encontraren vigentes.
8.- Sujetos procesales e intervinientes.
El CPP utiliza esta distinta nomenclatura para referirse a los rganos y partcipes
del proceso penal, distinguiendo unos y otros.
No es lo mismo hablar de interviniente o parte que de sujeto procesal. Si bien son
conceptos ntimamente relacionados no son trminos sinnimos. Desde ya podemos
afrmar que existe entre ellos una relacin de gnero a especie: toda parte es sujeto
procesal, pero no todo sujeto procesal es necesariamente parte.
Para ser parte o interviniente se requiere que el sujeto reclame una decisin
jurisdiccional respecto a la pretensin que se debate; le competen derechos en la
actuacin judicial.
Nuestro CPP seala que son sujetos procesales el tribunal, el MP, la polica, el
imputado, la defensa, la vctima y el querellante.
103
En cambio, slo reconoce la calidad de
intervinientes a los Fiscales del MP, imputados, defensores, vctimas y querellantes,
quedando fuera de esta denominacin los tribunales y la polica.
8.1.- Los intervinientes.
El interviniente no es cualquier persona que intervenga en el proceso penal, sino
que se trata de sujetos especfcos a los que la ley reconoce facultades de actuacin,
derechos y garantas, asegurando su legtima participacin en la decisin del conficto
jurdico penal. Tienen la posibilidad real de infuir sobre su resultado.
El diseo del conficto vara en relacin al antiguo proceso penal, pues la
averiguacin de la verdad ya no es tarea de los jueces, sino que ello descansa en la
actividad de los intervinientes. Se trata de una contienda entre varios sujetos,
fundamentalmente dos partes que plantean su verdad e intentan demostrarla y u tercero
imparcial que decide el conficto exponiendo pblicamente las razones que tuvo en vista
para condenar o absolver.
1@3
Ctulo 03 del Libro 0 C((.
1@)
Son intervinientes el Fiscal, el imputado, el defensor, la vctima y el querellante,
desde que realizan cualquier actuacin procesal o desde el momento en que la ley les
permitiere ejercer facultades determinadas (artculo 12 CPP).
Los Fiscales son los representantes operativos del MP, rgano estatal autnomo a
cargo de la investigacin de los hechos criminosos, la persecucin penal y el
sostenimiento de la acusacin. Adems, les corresponde la proteccin de la vctima y de
los testigos y velar por la reparacin de la primera.
El imputado es la persona a quien se atribuye participacin en un hecho punible
y tiene tal calidad desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra y
hasta la completa ejecucin de la sentencia (artculo 7 CPP).
La ley entiende como primera actuacin del procedimiento cualquiera diligencia o
gestin, sea de investigacin, de carcter cautelar o de otra especie, que se realice por o
ante un tribunal penal, el MP o la polica, en la que se atribuyere a una persona
responsabilidad en un hecho punible.
Si bien en los primeros tiempos de este nuevo sistema procesal penal se discuti
por el MP acerca de la oportunidad en que se adquiere la calidad de imputado,
sosteniendo que una persona adquira tal condicin procesal slo desde la formalizacin
de la investigacin, se privilegi por los JG una interpretacin amplia de la garanta que
implica ser catalogado como imputado, estimando que cualquier actividad, incluso
anterior a la formalizacin realizada por o ante un tribunal penal, el MP o la polica, que
implique la atribucin de un hecho punible le otorga al ciudadano respectivo la calidad de
imputado, con lo que queda al amparo de los derechos y garantas establecidos por la
Constitucin y la ley. As, por ejemplo, un control de identidad que se efecte a un sujeto
sospechoso momentos despus de ocurrido un delito (artculo 85 del CPP).
Como ya hemos destacado, el imputado es, sin lugar a dudas, el protagonista
principal del procedimiento penal, sobre l recaern las consecuencias del ius puniendi
estatal y por lo mismo se le concibe como un sujeto de derecho digno de la tutela judicial
(artculos 93 y 94 del CPP).
El defensor es el profesional que presta el servicio de defensa tcnica letrada al
imputado, ya sea en su calidad de abogado de confanza o por que ste ha preferido ser
asistido por el servicio de defensa penal pblica, licitada o, en subsidio, institucional.
Es derecho del imputado ser defendido por un letrado desde la primera actuacin
del procedimiento dirigido en su contra (artculos 8 y 102 CPP). La ausencia del defensor
en cualquiera actuacin en que la ley exija expresamente su participacin acarrear la
nulidad de la misma (artculos 103 y 286 CPP).
El defensor puede ejercer todos los derechos y facultades que la ley reconoce al
imputado, a menos que expresamente se reserve su ejercicio a este ltimo en forma
personal (artculo 104 CPP).
La vctima es la persona ofendida por el delito. Adems, en los casos en que el
ofendido fallece a consecuencia del hecho o est impedido de ejercer los derechos que la
ley le otorga, se extiende el concepto de vctima a las siguientes personas (artculo 108
CPP):
a).- al cnyuge y a los hijos;
b).- a los ascendientes;
c).- al conviviente;
d).- a los hermanos, y
e).- al adoptado o adoptante.
1@,
Al considerar a la vctima como sujeto procesal e interviniente se sigue la corriente
moderna de poltica criminal y victimologa que procura el fortalecimiento de la posicin
de la vctima dentro del proceso penal.
Como recuerda Sabas Chahun, histricamente, en todos los sistemas de
enjuiciamiento criminal primitivos, hasta antes de la instalacin del sistema inquisitivo, la
discusin se centraba entre la vctima y el imputado. Es decir, el proceso penal consista
en un escenario en el cual se resolva el reclamo de alguien que se deca afectado por la
actuacin de otro, y este afectado poda ser el que lo fue directamente o sus parientes ms
cercanos (derecho germnico). El proceso penal exista en virtud de esta reclamacin; no
haba autoridades de persecucin penal. En ese sentido la accin penal era privada
enteramente disponible y exista un completo protagonismo del inters de la vctima; no se
conceba la persecucin penal sin su existencia.
104

El querellante, por ltimo, es la persona facultada por la ley para deducir querella
criminal (artculo 111 CPP).
Como veremos ms adelante el querellante es fundamentalmente la vctima, su
representante legal o su heredero testamentario. Tambin se puede querellar cualquier
persona capaz de parecer en juicio domiciliada en la provincia, respecto de hechos
punibles cometidos en la misma que constituyeren delitos terroristas, o delitos cometidos
por un funcionario pblico que afectaren derechos de las personas garantizados por la
Constitucin o contra la probidad pblica. Finalmente, pueden querellarse los rganos y
servicios pblicos cuando sus respectivas leyes orgnicas le otorguen dicha potestad, tal
como acontece con el Consejo de Defensa del Estado (artculo 3 N4 de su Ley Orgnica).

8.2.- Los sujetos procesales.
Los tribunales penales y los otros actores institucionales ya fueron analizados con
antelacin, de modo que slo nos referiremos en este acpite a la Polica.
Se discute en doctrina la real condicin de la polica, afrmando que se trata ms
bien de un organismo colaborador y auxiliar del MP en la labor de investigacin y no de
un sujeto procesal. No obstante ello nuestro CPP la trata dentro de tales en el Ttulo IV del
Libro I.
Seala la ley que la Polica de Investigaciones y Carabineros de Chile sern
auxiliares del MP en las tareas de investigacin y debern llevar a cabo las diligencias
necesarias para cumplir los fnes de la instruccin, a cargo del Fiscal respectivo (artculo
79 CPP).
Ejecutan sus tareas bajo la direccin y responsabilidad de los fscales y de acuerdo
a las instrucciones que stos les impartan, sin perjuicio de su dependencia a las
autoridades de la institucin a la que pertenecen. Tambin deben cumplir las rdenes
dirigidas por los jueces para la tramitacin del procedimiento (artculo 80 CPP).
No obstante lo sealado, por razones de efcacia, la ley les otorga algunas
facultades autnomas que pueden realizar sin orden previa (artculo 83 CPP).
Las comunicaciones entre Fiscales y la polica deben ser rpidas y expeditas,
debiendo sta informar a los primeros en forma inmediata de sus actuaciones (artculos
81 y 84 CPP).
Pesa sobre la polica la obligacin de registrar sus diligencias investigativas, tanto
autnomas como bajo instruccin, debiendo expresarse en ellas el da, hora y lugar en
que se hubieren realizado y cualquier circunstancia que pudiere ser til para la
1@)
Bb cit, p. 13:.
1@-
investigacin. Si se actu bajo instruccin, deber indicarse, asimismo, cules fueron las
instrucciones recibidas. El registro debe ser frmado por el funcionario a cargo de la
investigacin y, en lo posible, por las personas que hubieren intervenido en los actos o
proporcionado alguna informacin relevante (artculo 228 del CPP).
Creemos que la actividad de la polica, en tanto rgano estatal, debe tender a la
salvaguardia de la vigencia del Estado Constitucional de Derecho, ejerciendo el poder
punitivo de un modo racional y equilibrado. No ser racional su actuacin si incumple las
normas mnimas del debido proceso y no respeta los derechos fundamentales de las
personas involucradas en un fenmeno delictivo, desde el inicio de la investigacin
criminal hasta la ejecucin de la eventual sentencia condenatoria. La actuacin
equilibrada de los rganos estatales que intervienen en el ejercicio del ius puniendi
resulta fundamental para cumplir con las expectativas normativas de la ciudadana.
De otro lado, la infraccin de las normas de garanta puede acarrear funestas
consecuencias en el avance del procedimiento, pudiendo incluso aplicarse la sancin de
exclusin de prueba, por provenir sta de actuaciones viciadas. En tal caso, todo el
esfuerzo investigativo desplegado por los agentes policiales y el fscal a cargo se perder,
pues por un imperativo tico las normas procesales constitucionales impiden que
elementos probatorios obtenidos en forma espurea puedan servir para una condena
penal.
Como veremos ms adelante, las medidas de investigacin intrusivas deben
realizarse con la debida autorizacin, ya sea legal (facultad autnoma), judicial o por el
propio afectado que admite su ejecucin; en caso contrario, lo actuado ser desvalorado
por el sistema.
Del mismo modo, nos parece pertinente recalcar la prohibicin que recae sobre los
funcionarios policiales de informar a los medios de comunicacin social acerca de la
identidad de los detenidos, imputados, vctimas, testigos y otras personas que se
encontraren o pudieren resultar vinculadas a la investigacin de un hecho punible
(artculo 92 CPP).
Finalmente, pesa sobre los policas la obligacin de concurrir a juicio a declarar
acerca de los hechos que observaron, las actuaciones que realizaron, las declaraciones
que escucharon y, eventualmente, las conclusiones a que arribaron desde una perspectiva
criminalstica. Esta labor es fundamental para el xito del sistema, por lo tanto el
funcionario policial convocado a juicio, ya sea por el fscal o por la defensa, para declarar
acerca de lo que conoce de los hechos y del procedimiento investigativo posterior, debe
prepararse profesionalmente para ser un certero y objetivo colaborador en el
establecimiento de la verdad.
Si bien el principio de objetividad se impone normativamente al fscal, debiendo
indagar tanto lo que perjudica como lo que favorece al imputado, estimamos que, del
mismo modo, pesa una obligacin genrica similar respecto del polica que investiga y
que, luego, le corresponde declarar en juicio. No debemos olvidar que uno de los fnes del
procedimiento penal es el establecimiento de la verdad, con todas sus circunstancias y
complejidades; por lo tanto, el funcionario policial que declara en juicio debe proporcionar
de un modo fel y veraz toda la informacin de que dispone y que le sea requerida por los
abogados litigantes, sin ocultar antecedentes relevantes y sin aadir elementos que no le
consten.
En consecuencia, sobre el polica-testigo pesa una doble obligacin, a saber: a) la
de comparecer y declarar verazmente, propia de todo testigo que depone bajo juramento; y
1@:
b) la de todo funcionario estatal involucrado en la persecucin penal, esto es, de procurar
el establecimiento de la verdad.
As las cosas, consideramos que la funcin policial no concluye en la etapa de
investigacin, sino al momento de entregar su contribucin al juicio, esto es, la
informacin relevante que posee y que ayudar al tribunal a determinar lo que realmente
sucedi. Por ello, desde el momento mismo de la investigacin, el polica debe estar
conciente que, eventualmente, puede ser convocado a juicio a exponer respecto del
procedimiento adoptado, su regularidad, los registros de esas actuaciones, el
cumplimiento de las garantas y toda informacin pertinente al objeto del mismo.
En defnitiva, la polica no slo se legitima ante la sociedad efectuando
investigaciones rigurosas y efcientes, sino tambin a travs de la informacin objetiva que
introduce a juicio en colaboracin de los otros rganos estatales involucrados y en
procura del fn bsico del procedimiento criminal, esto es, el establecimiento de la verdad.
9.- Los plazos.
Estn constituidos por el tiempo concedido o exigido por la ley, por el tribunal o
por las partes para la ejecucin de un acto procesal o dentro del cual se impone o prohbe
ejecutar alguna conducta.
En nuestro CPP se encuentran reglamentados en el Prrafo 1 del Ttulo II del
Libro I.
9.1.- Cmputo de los plazos.
Comienza el Cdigo sealando en forma genrica que todos los das y horas son
hbiles para las actuaciones del procedimiento penal. Adems, dispone que los plazos
establecidos en l son fatales e improrrogables, a menos que se indique expresamente lo
contrario (artculos 14, inciso 1, y 16 CPP).
Recordemos que el plazo fatal es aquel que transcurrido el tiempo que la ley seala
extingue el derecho o facultad que debi ejercitarse dentro de l, por el solo ministerio de
la ley. Improrrogable es el plazo que no puede extenderse o ampliarse ms all del nmero
de unidades de tiempo que la ley seala.
Los plazos de das no se suspenden durante los feriados (plazo de das corridos).
No obstante, cuando un plazo de das concedido a los intervinientes venciere en da
feriado, se considerar ampliado hasta las veinticuatro horas del da siguiente que no
fuere feriado (artculo 14 CPP).
Por su parte, los plazos de horas comienzan a correr inmediatamente despus de
ocurrido el hecho que fja su iniciacin, sin interrupcin (artculo 15 CPP). Encontramos
casos de plazos de horas en los artculos 38 inciso 2, 131 inciso 2, 209 y 260 del CPP.
9.2.- Nuevo plazo.
El CPP contempla la posibilidad de solicitar un nuevo plazo al sujeto procesal que
se hubiere visto impedido de ejercer un derecho o desarrollar una actividad dentro de la
unidad de tiempo fjada por la ley, cuando ello se debiere a una causa que no le fuere
imputable, a un defecto en la notifcacin, a un caso de fuerza mayor o fortuito. La
peticin debe formularse dentro de los cinco das siguientes a aquel en que hubiere
cesado el impedimento (artculo 17 CPP).
Como ejemplo de la primera situacin de impedimento, esto es, causa no
imputable al interviniente, podemos mencionar el caso de una acusacin remitida por el
1@A
Fiscal a travs de correo electrnico y el servidor del JG no se encuentra operativo, razn
por la cual la acusacin no es recibida dentro del plazo sealado por le ley.
Un caso de defectuosa notifcacin: convocadas las partes al quinto da de
terminado el juicio para comunicar la sentencia, el tribunal slo lee la parte resolutiva de
la sentencia y expresa que el texto completo ser remitido va electrnica a las partes.
Transcurridos tres das recin el tribunal cumple con lo ofrecido. En esta eventualidad la
comunicacin fue defectuosa por incompleta, pues una cosa es autorizar una lectura
resumida del fallo y otra muy diferente no dejar a disposicin de los intervinientes el texto
completo del mismo para el estudio de posibles recursos.
Un evento de fuerza mayor: el plazo para recurrir venca el lunes 1 de marzo de
2010, pues bien a consecuencia del terremoto del da 27 de febrero de ese ao, el abogado
defensor se qued sin ofcina, sin computador y sin acceso a tribunales, pues estos estn
cerrados por su deplorable estado.
Otra situacin de nuevo plazo se contempla en el artculo 22 inciso 2 del CPP,
relativo a las comunicaciones del MP, especialmente cuando no han sido efcientes.
9.3.- Renuncia de plazos.
Los intervinientes en el procedimiento pueden renunciar, total o parcialmente, a
los plazos establecidos a su favor, por manifestacin expresa. Si el plazo es comn, la
abreviacin o la renuncia requerirn el consentimiento de todos los intervinientes y la
aprobacin del tribunal (artculo 18 CPP).
10.- Comunicaciones entre autoridades.
Por motivos de celeridad y efcacia, la ley impone a las autoridades y rganos del
Estado la obligacin de realizar las diligencias y proporcionar, sin demora, la informacin
que les requiera el MP y los tribunales penales (artculo 19 CPP).
El requerimiento respectivo debe contener la fecha y lugar de expedicin, los
antecedentes necesarios para su cumplimiento, el plazo que se otorga para que se lleve a
efecto y la determinacin del Fiscal o tribunal requirente.
Si se trata de informacin o documentos que en virtud de la ley tengan el carcter
de secreto, el requerimiento observar las prescripciones de la ley respectiva, si las
hubiere, y, en caso contrario, adoptndose las precauciones que aseguren que la
informacin no ser divulgada.
Los confictos que se susciten por retardo en el envo de los antecedentes o
negativa a enviarlos, a pretexto de su carcter reservado o secreto, sern resueltos por la
Corte de Apelaciones respectiva en cuenta, a solicitud del Fiscal Regional o del tribunal
requirente y previo informe de la autoridad de que se trate. Si se adujeren motivos de
seguridad nacional, la cuestin debe ser resuelta por la Corte Suprema.
Aun cuando se rechazare el requerimiento, la Corte podr ordenar que se
suministren al MP o al tribunal los datos que le parecieren necesarios para la adopcin de
decisiones relativas a la investigacin o para el pronunciamiento de resoluciones
judiciales.
La tramitacin de exhortos entre tribunales se encuentra reglamentada en el
artculo 20 del CPP.
Las comunicaciones entre autoridades o entre tribunales pueden realizarse por
cualquier medio idneo (fax, telfono, correo electrnico, etc.), sin perjuicio del posterior
envo de la documentacin que fuere pertinente (artculo 21 CPP).
1@?
11.- Comunicaciones y citaciones del Ministerio Pblico.
Se habla slo de comunicacin pues se consider que la voz notifcacin era
privativa del acto de comunicacin propio de los tribunales de justicia.
Cuando el MP estuviere obligado a comunicar formalmente alguna actuacin a los
dems intervinientes en el procedimiento, deber hacerlo, bajo su responsabilidad, por
cualquier medio razonable que resultare efcaz. Ser de cargo del MP acreditar la
circunstancia de haber efectuado la comunicacin (artculo 22 CPP).
El Fiscal puede, durante la investigacin, requerir la comparecencia de una
persona, mediante una citacin efectuada por cualquier medio idneo. Si la persona
convocada no comparece, puede el Fiscal solicitar del JG autorizacin para conducirla
compulsivamente a su presencia (artculo 23 CPP).
12.- Las Notifcaciones.
Sabemos que las notifcaciones son actos de comunicacin a travs de los cuales el
tribunal pone en conocimiento de los intervinientes o de terceros el hecho de haberse
dictado una resolucin judicial.
Son de vital importancia en un proceso racional y justo, pues por su intermedio se
aporta a los intervinientes la informacin necesaria para ejercer sus derechos y garantas.
Posibilitan el necesario dilogo (dialctica) que se exige como estndar en un real
escenario de debido proceso.
Se encuentran reglamentadas en el prrafo 4, Ttulo II del Libro I del CPP y
supletoriamente por las normas del Libro I del CPC, en cuanto se estimen aplicables por
no oponerse a la naturaleza del proceso penal acusatorio.
12.1.- Funcionarios habilitados para efectuar las notifcaciones.
La regla general nos dice que las notifcaciones de las resoluciones judiciales
deben ser realizadas por los funcionarios del tribunal que hubiere expedido la resolucin,
designados al efecto por el Juez Presidente del Comit de Jueces, a propuesta del
Administrador del Tribunal (artculo 24 CPP).
No obstante, el tribunal puede ordenar que una o ms notifcaciones determinadas
se practiquen por otro ministro de fe o, en casos califcados y por resolucin fundada, por
un agente de la polica.
12.2.- Contenido de la notifcacin.
La notifcacin debe incluir una copia ntegra de la resolucin de que se trata, con
la identifcacin del proceso en el que recayere, ms los otros antecedentes que la ley o el
Juez estime agregar para la debida informacin del notifcado o para el adecuado ejercicio
de sus derechos (artculo 25 CPP).
Cuando se trata de la notifcacin de una citacin, debe hacerse saber a los
citados el tribunal ante el cual debieren comparecer, su domicilio, la fecha y hora de la
audiencia, la identifcacin del proceso de que se trate y el motivo de su comparecencia. Al
mismo tiempo debe advertrseles que su no comparecencia injustifcada dar lugar a que
sean conducidos por medio de la fuerza pblica (arresto hasta la realizacin de la
actuacin por un mximo de veinticuatro horas), quedando obligados al pago de las
costas que causaren y a otras sanciones (multa hasta 15 UTM). Tambin se les debe
indicar que, en caso de impedimento, deben comunicarlo y justifcarlo ante el tribunal,
con anterioridad a la fecha de la audiencia, en cuanto fuere posible (artculo 33 CPP).
11@
12.3.- Obligacin de los intervinientes de sealar domicilio.
En su primera intervencin en el procedimiento los intervinientes debern ser
conminados por el Juez, por el MP, o por el funcionario pblico que practicare la primera
notifcacin, a indicar un domicilio dentro de los lmites urbanos de la ciudad en que
funcione el tribunal respectivo y en el cual puedan practicrsele las notifcaciones
posteriores. Asimismo, debern comunicar cualquier cambio de su domicilio (artculo 26
CPP).
Si el interviniente, previa advertencia y constancia en acta, no cumple con estas
obligaciones, incurre en inexactitudes en el sealamiento del domicilio o no existe ste,
ser sancionado procesalmente, sealando la ley que las resoluciones que se dicten se
notifcarn por el estado diario.
El mismo apercibimiento debe formularse al imputado que fuere puesto en
libertad, a menos que ello fuere consecuencia de un sobreseimiento defnitivo o de una
sentencia absolutoria ejecutoriados.
12.4.- Formas de notifcacin.
De la lectura de las normas del CPP y las disposiciones comunes a todo
procedimiento del CPC, se desprende que la notifcacin de una resolucin puede
efectuarse en forma personal, personal especial al imputado privado de libertad, personal
en audiencia o presuntiva en audiencia, por cdula, por el estado diario y de otras formas
que los intervinientes propongan para s y el tribunal acepte, como el fax o el correo
electrnico. Tambin existe la notifcacin fcta al imputado rebelde contemplada en el
artculo 101 inciso 1 del CPP.
A continuacin veremos algunas reglas especiales.
a).- Notifcacin al Ministerio Pblico. El ente persecutor estatal debe ser
notifcado en sus ofcinas, para lo cual sus Fiscales deben indicar oportunamente su
domicilio dentro de los lmites urbanos de la ciudad en que funcione el tribunal e
informar a ste de cualquier cambio del mismo (artculo 27 CPP).
b).- Notifcacin a otros intervinientes. Cuando un interviniente en el
procedimiento cuenta con defensor o mandatario constituido en l, las notifcaciones
debern ser hechas solamente a ste, salvo que la ley o el tribunal dispusiere que tambin
se notifque directamente a aqul (artculo 28 CPP).
c).- Notifcaciones al imputado privado de libertad. Las notifcaciones al
imputado privado de libertad se le harn en persona en el establecimiento o recinto en
que permaneciere, aunque ste se hallare fuera del territorio jurisdiccional del tribunal,
mediante la entrega, por un funcionario del establecimiento y bajo la responsabilidad del
jefe del mismo, del texto de la resolucin respectiva. Al efecto, el tribunal podr remitir
dichas resoluciones, as como cualquier otro antecedente que considerare relevante, por
cualquier medio de comunicacin idneo, tales como fax, correo electrnico u otro
(artculo 29 CPP).
Si el notifcado no supiere o no pudiere leer, la resolucin le ser leda por el
funcionario encargado de notifcarla.
Por resolucin fundada y de manera excepcional el tribunal puede disponer que la
notifcacin de determinadas resoluciones al imputado privado de libertad sea practicada
en el recinto en que funcione.
111
d).- Notifcacin de las resoluciones dictadas en las audiencias orales. Como
en estas audiencias rigen los principios de oralidad e inmediacin, en cuya virtud existe
una comunicacin directa y efciente entre el Tribunal y las partes, resultan innecesarios
actos posteriores de comunicacin. Por ello la ley seala que tales resoluciones se
entienden notifcadas a los intervinientes que hubieren asistido o que hubieren debido
asistir desde que se pronuncian verbalmente (artculo 30 CPP).
Sin perjuicio de lo anterior, de esta forma de notifcarse se dejar constancia en el
estado diario, mas su omisin no invalida el acto efectivo de comunicacin.
Lgicamente, los interesados pueden pedir copias de los registros en que consten
tales resoluciones, las que el tribunal deber expedir sin demora.
e).- Otras formas de notifcacin. Cualquier interviniente puede proponer para s
otras formas de notifcacin, que el tribunal puede aceptar si, en su opinin, resultan
sufcientemente efcaces y no causen indefensin (artculo 31 CPP).
Esta norma ha sido de gran utilidad prctica y ha permitido realizar actos de
comunicacin efcientes y de menor costo, mediante recursos tecnolgicos como el correo
electrnico y el fax.
Cualquiera que sea la forma de notifcacin empleada lo importante es que cumpla
efectivamente su fnalidad, vale decir, poner en conocimiento del notifcado la resolucin
que se comunica.
En el caso de las resoluciones que requieren de una comunicacin personal es
imprescindible que el funcionario a cargo de la notifcacin se cerciore rigurosamente que
la persona del notifcado corresponda. Slo las notifcaciones efcientes producen el efecto
jurdico que determina la ley, esto es, que la resolucin respectiva pueda ser cumplida.
Lo anterior es tanto ms importante si la notifcacin constituye el inicio del
emplazamiento de un interviniente para que ejerza una facultad procesal.
13.- Resoluciones judiciales.
Son actos jurdico-procesales dictados por los rganos jurisdiccionales en el
contexto de un procedimiento y que tienen por fnalidad resolver las peticiones de las
partes u ordenar el cumplimiento de determinadas medidas procesales.
Desarrollando la facultad de imperio reconocida constitucionalmente al Poder
Judicial (artculo 76 incisos 3 y 4 CPR), el artculo 34 del CPP seala que en el ejercicio
de sus funciones los tribunales pueden ordenar directamente la intervencin de la fuerza
pblica y disponer todas las medidas necesarias para el cumplimiento de las actuaciones
que ordene y la ejecucin de las resoluciones que dicte.
13.1.- Deber de fundamentacin.
Es obligacin de todo tribunal fundamentar las resoluciones que dicte, con
excepcin de aquellas que incidan en cuestiones de mero trmite (artculo 36 CPP).
En sus resoluciones el tribunal debe expresar sucintamente, pero con precisin,
los motivos de hecho y de derecho en que se basan. La simple relacin de los documentos
del procedimiento o la mencin de los medios de prueba o solicitudes de los intervinientes
no es sufciente para cumplir el estndar de razonamiento exigido por la ley.
De este modo, en su decisin el tribunal debe explicar a los intervinientes y a la
sociedad toda las razones de fondo en que se apoya, siendo insufciente una mera
argumentacin formal.
Como ya se seal, la fundamentacin de las decisiones judiciales relevantes,
especialmente de la sentencia defnitiva, constituye una garanta del derecho fundamental
112
a un debido proceso y, adems, un principio bsico del sistema de enjuiciamiento
criminal. Adems, esta obligacin se engarza con el derecho al recurso, en los casos en
que este arbitrio procesal resulta procedente, pues si el tribunal no entrega las razones
que tuvo para decidir es imposible que el interviniente pueda impugnar con mejores
razones tal resolucin.
13.2.- Firma de las resoluciones.
La regla general en este punto nos seala que las resoluciones judiciales deben ser
suscritas por el juez o por todos los miembros del tribunal que las dictare. Si alguno de
los jueces no pudiere frmar se dejar constancia del impedimento (artculo 37 CPP).
No obstante lo anterior, basta el registro de la audiencia respecto de las
resoluciones que se dicten en ella.
Pensamos que, por no oponerse al sentido de las normas procesales penales, es
posible complementar lo dicho con las normas de los artculos 168 y 169 del CPC,
utilizando al efecto lo expresado en el artculo 52 del CPP, que permite la aplicacin
supletoria de las normas comunes a todo procedimiento del CPC. El artculo 168, ya
citado, relativo a los tribunales colegiados, permite que los decretos se dicten y sean
frmados por uno solo de sus miembros. En cambio, tratndose de autos, sentencias
interlocutorias y sentencias defnitivas, deben concurrir tres de sus miembros. Sin
embargo, agrega el artculo 169, que una vez acordada una resolucin
105
y siendo varios
los jueces se imposibilite uno de ellos para frmarla, bastar que se exprese esta
circunstancia en el mismo fallo.
Para aplicar las normas comentadas estimamos que es necesario distinguir varias
situaciones, a saber:
a).- Si se trata de una resolucin que se dicta en audiencia, no es necesario
frmarla, pues basta el registro de la misma (que en este caso, por exigirlo el artculo 39
inciso 2 del CPP, debe ser ntegro respecto de la resolucin, sea por escrito o a travs de
medios tecnolgicos como el audio o la video grabacin). Sin embargo, en la prctica las
sentencias defnitivas, los equivalentes jurisdiccionales y dems resoluciones de
relevancia se frman.
b).- Si se trata de una resolucin que se dicta fuera de audiencia, como no existe
inmediacin ni oralidad, debe ser escrita y frmada por el tribunal. Si ste es unipersonal,
por el respectivo Juez; en cambio, si es colegiado debemos subdistinguir, de acuerdo a la
naturaleza de la resolucin de que se trata: 1) Los decretos, providencias o provedos, que
slo tienen por objeto determinar o arreglar la substanciacin del proceso, pueden
dictarse y frmarse por uno solo de sus miembros; y 2) Los autos, sentencias
interlocutorias y sentencias defnitivas, requieren la concurrencia de todos los miembros
del tribunal y, en principio, la frma de todos ellos, ya que, tratndose de la sentencia
defnitiva, ante la imposibilidad de alguno de ellos basta con expresar tal circunstancia en
el fallo.
Nos parece oportuno mencionar que esta ltima posibilidad, que uno de los jueces
no pueda frmar, fue agregada en el Senado por indicacin del H. senador Parra,
estimando, adems razonable su aplicacin si dos de los jueces que asistieron a la vista
se hallan impedidos, caso en el cual podr frmar el restante miembro del tribunal de
juicio oral.
106

1@,
Como sucede despu=s del veredicto Idecisin de absolucin o condenaJ pronunciado por el CB(.
1@-
.n este sentido (E.EE.<, .milio, /Cdi2o Procesal Penal) 3notado y concordado2, .ditorial >urdica de
C%ile, enero de 2@@1, p. ,,.
113
De otro lado, nos parece relevante defnir con claridad qu actuaciones del
tribunal constituyen resolucin judicial y cules otras un acto de administracin.
En la nueva estructura orgnica de los tribunales penales es posible efectuar esta
distincin y ello puede traer benefcios si lo que se pretende es simplifcar los
procedimientos administrativos y hacer ms efciente la gestin.
Defnido que un acto concreto tiene el carcter de administrativo, quedar sujeto a
las normas propias de su ciencia, que, por regla general, conllevan un manejo ms
rpido, desformalizado y efciente; se evita, por ejemplo, ceirse a la ritualidad procesal,
la frma de juez y las notifcaciones.
Tambin nos parece relevante sealar que existen ciertas decisiones
administrativas del MP que llaman a confusin, as ocurre, por ejemplo, con el cierre de la
investigacin y con la decisin de no perseverar, que sin lugar a dudas son actos de
Fiscal, pero que en no pocas oportunidades han sido impugnadas por algunos
intervinientes a travs de recursos procesales, tanto jurisdiccionales como disciplinarios.
13.3.- Plazos generales para dictar las resoluciones.
Las cuestiones debatidas en audiencia deben ser resueltas en ella y las
presentaciones escritas, deben ser decididas por el tribunal antes de las veinticuatro
horas siguientes a su recepcin (artculo 38 CPP).
Separa nuevamente el legislador la tramitacin escrita de la oral y slo en la
primera permite al tribunal tomarse el plazo de horas que indica. De este modo, si la
solicitud planteada por la parte se recibe a las 12.00 horas, la regla sealada exige que a
las 12.00 horas del da siguiente tal peticin debe estar resuelta.
Existen, adems, plazos especiales para diferentes pronunciamientos judiciales:
a).- Respecto del ejercicio del principio de oportunidad (artculo 170, inciso 3, del
CPP).
b).- Para la dictacin de la sentencia defnitiva el plazo es, por regla general, de
cinco das (artculo 344 del CPP).
c).- Para la dictacin de la sentencia de nulidad se establece un plazo de veinte
das (artculo 384 del CPP).
14.- Registro de las actuaciones judiciales.
Como ya tuvimos oportunidad de sealar, si bien la oralidad constituye una de las
directrices fundamentales del nuevo sistema de justicia penal, su aplicacin no es
absoluta. Excepcionalmente, en las distintas etapas del procedimiento, se admiten
presentaciones escritas de las partes, pero ello no es permitido en las audiencias ante un
JG o ante un TOP.
En otras palabras, la oralidad es una tcnica procesal propia de las audiencias del
sistema, donde impera el medio de comunicacin verbal y directo, y se prohbe la
ritualidad escrita, mediada.
Sin embargo, como las palabras se las lleva el viento, la oralidad necesita de la
protocolizacin o registro de las actuaciones efectuadas mediante esa ritualidad.
14.1.- Registro ntegro.
Todas las audiencias y actuaciones realizadas por o ante un JG, TOP, Cortes de
Apelaciones o Corte Suprema deben ser registradas ntegramente, por cualquier medio
que asegure fdelidad, de modo que se garantice la conservacin y la reproduccin de su
11)
contenido (artculo 39, inciso 1, CPP), pudiendo emplear audio digital, video u otro
soporte tecnolgico equivalente (artculo 41 CPP).
En la prctica los tribunales penales cumplen con la norma a travs de un registro
ntegro de audio digital, respaldado en discos duros de alta capacidad a nivel central y por
medio de discos compactos que se mantienen en custodia.
En el caso del juicio oral se fja un alto estndar de seguridad, exigiendo que el
registro demuestre la manera en que se desarroll la audiencia, la observancia de las
formalidades previstas para ella, las personas que hubieren intervenido y los actos que se
llevaron a cabo. La omisin de formalidades del registro slo lo priva de valor cuando ellas
no pudieren ser suplidas con certeza sobre la base de otros elementos contenidos en el
mismo o de otros antecedentes confables que dieren testimonio de lo ocurrido en la
audiencia (artculo 42 CPP).
Para los efectos del recurso de nulidad, el Cdigo permite al recurrente ofrecer y
rendir prueba sobre las circunstancias que constituyeren la causal invocada, que puede
incidir en lo actuado durante la audiencia. En consecuencia, adems, del registro de
audio puede el recurrente aportar otros elementos de conviccin que demuestren el vicio
que alega.
An antes de la modifcacin legal que exige registro ntegro a todas las
actuaciones y audiencias, los Tribunales de Garanta ya lo hacan as, pues esa era la
forma ms simple de respaldar lo obrado ante ellos. Evidentemente, un soporte de esa
naturaleza hace innecesaria la confeccin de actas adicionales que slo contribuyen a la
prdida de valioso tiempo y personas califcadas en una especie de doble protocolizacin.
Finalmente, tal como lo indica el artculo 39 inciso segundo del CPP, las
sentencias y dems resoluciones que se pronunciaren deben ser registradas en su
integridad. Norma que se cumple mediante la escrituracin en las resoluciones dictadas
fuera de audiencia y mediante el soporte tecnolgico respectivo en aquellas otras que se
dicten en audiencia, a menos que exista norma legal que exija adicionalmente la
escrituracin, como ocurre con las autorizaciones judiciales que restringen derechos
constitucionales (artculos 83 CPR, 9, 154 y 236 CPP), el auto de apertura de juicio oral
(artculos 277 y 325 CPP), las sentencias defnitivas (artculos 342 y 413 CPP), las
resoluciones que resuelven recursos (artculos 358 y 384 CPP) y aquellas que deben ser
notifcadas o comunicadas a terceros ajenos al proceso.
14.2.- Conservacin y reconstitucin de los registros.
Durante las etapas de investigacin e intermedia, la custodia y conservacin de los
registros que en ellas se generen est a cargo del JG, por su parte, los registros de la
etapa de juicio son de responsabilidad del TOP (artculo 43 CPP).
En ambos tipos de tribunales la funcin de manejo de causas (carpetas
administrativas) y registros es responsabilidad de la unidad de Administracin de Causas
(artculo 25 N 4 COT).
En el evento de dao del soporte material del registro y su contenido, el tribunal
debe reemplazarlo en todo o parte por una copia fel, que obtendr de quien la tuviere, si
no dispusiere de ella directamente. Si no existe copia fel, las resoluciones debern ser
dictadas nuevamente, para lo cual el tribunal reunir los antecedentes que le permitan
fundamentar su preexistencia y contenido, y las actuaciones se repetirn con las
formalidades previstas para cada caso. Mas, no ser necesario volver a dictar resoluciones
o repetir las actuaciones que sean el antecedente de resoluciones conocidas o en etapa de
cumplimiento o ejecucin (artculo 43, incisos 2 y 3, CPP).
11,
14.3.- Acceso a los registros.
El principio de publicidad que inspira el sistema, indica que la regla general en
esta materia es el libre acceso al contenido de los registros por parte de los intervinientes.
Evidentemente, como toda regla general, admite excepciones expresamente sealadas por
la ley (artculo 44 CPP).
Adems, los registros pueden tambin ser consultados por terceros cuando dieren
cuenta de actuaciones pblicas, a menos que el tribunal haya restringido su acceso para
evitar que se afecte la normal substanciacin de la causa o el principio de inocencia.
En todo caso, transcurridos cinco aos desde la realizacin de las actuaciones de
que dan cuenta los registros sern pblicos.
En consecuencia, si un interviniente o cualquier persona solicita copias feles de
los registros o de la parte de ellos que fuere pertinente, el funcionario competente del
tribunal las expedir, en cuanto corresponda.
15.- Certifcaciones.
Como en los nuevos tribunales penales ha desaparecido la fgura del Secretario del
Tribunal, pero se han mantenido funciones que suponen la existencia de ministros de fe,
la ley entrega tal calidad, en trminos generales, al Jefe de la Unidad de Administracin
de Causas, sealando que a l corresponde especfcamente la labor de autorizar los
mandatos judiciales y efectuar las certifcaciones que la ley seale expresamente
(artculos 389 G COT y 174 CPC).
Por ello, cuando el Cdigo seala que el funcionario competente debe certifcar si
contra la sentencia defnitiva se han deducido recursos, ese funcionario es el Jefe de
Unidad sealado (artculo 44 inciso fnal CPP).
En el caso especfco de las notifcaciones vimos ya que el Juez Presidente del
Comit de Jueces a propuesta del Administrador del Tribunal puede otorgar el carcter de
Ministros de Fe a uno o ms funcionarios, quienes lgicamente efectuarn las respectivas
certifcaciones de las actuaciones que realicen.
16.- Las costas.
16.1.- Concepto y clases.
Son los gastos que se originan durante la tramitacin del procedimiento y que son
una consecuencia inmediata y directa de l. Se excluyen, por ende, las indemnizaciones
debidas por los perjuicios civiles que ha causado la iniciacin del procedimiento, que se
rigen por las normas de Derecho Civil.
Las costas del procedimiento penal comprenden tanto las costas procesales como
las personales (artculos 47 CP y 46 CPP). Las primeras son aquellas causadas en la
formacin del proceso y que correspondan a servicios estimados en los aranceles
judiciales. Las segundas, provienen de los honorarios de los abogados y dems personas
que hayan intervenido en el negocio (artculo 139 CPC).
Cuando sea necesario efectuar un gasto cuyo pago corresponda a los
intervinientes, el tribunal estimar su monto y dispondr su consignacin anticipada. En
todo caso, el Estado soportar los gastos de los intervinientes que gozaren de privilegio de
pobreza (artculo 51 CPP).
Por ejemplo, si un testigo carece de medios sufcientes o viva solamente de su
remuneracin, tiene derecho a que la parte que lo presenta le indemnice la prdida que le
11-
ocasiona su comparecencia para prestar declaracin y le pague, anticipadamente, los
gastos de traslado y habitacin, si procediere. En caso de desacuerdo, tales gastos sern
regulados por el tribunal a simple requerimiento del interesado, sin forma de juicio y sin
ulterior recurso (artculo 312 CPP). Todo lo anterior es sin perjuicio de lo que se resuelva
en defnitiva respecto del pago de las costas.
Ahora, si se trata de testigos presentados por el MP, o por intervinientes que
gozaren de privilegio de pobreza, la indemnizacin ser pagada anticipadamente por el
Fisco y con este fn, tales intervinientes debern expresar en sus escritos de acusacin o
contestacin el nombre de los testigos a quien debiere efectuarse el pago y el monto
aproximado a que el mismo alcanzar.
16.2.- Pronunciamiento sobre costas.
Toda resolucin que ponga trmino a la causa o que decida un incidente debe
pronunciarse sobre el pago de las costas del procedimiento (artculos 24 CP y 45 CPP).
Los parmetros legales que tiene el tribunal al emitir este pronunciamiento son los
siguientes (artculo 47 CPP):
a).- Si la sentencia defnitiva es condenatoria, el tribunal debe imponer las costas
al condenado.
b).- El querellante o actor civil a quien se declara abandonada la querella o su
accin, deben soportar las costas que su intervencin haya causado.
c).- La parte vencida totalmente en un incidente ser condenada al pago de las
costas (artculo 144, inciso 1, CPC).
d).- No obstante lo sealado precedentemente, el tribunal podr, por razones
fundadas que expresar determinadamente, eximir total o parcialmente del pago de las
costas a quien debiere soportarlas.
e).- Cuando el imputado sea absuelto o sobresedo defnitivamente, el MP ser
condenado en costas. Tambin lo ser el querellante, en su caso.
Hacen excepcin a esta regla:
La circunstancia de haber formulado la acusacin el MP en cumplimiento de la
orden judicial a que se refere el inciso segundo del artculo 462 del CPP.
107
En los
dems casos la condena en costas parece ser imperativa y no admitira
excepciones.
108

Respecto del MP o querellante, el tribunal est facultado para eximirles del pago
de las costas, por razones fundadas (artculo 48 CPP).
f).- Cuando fueren varios los intervinientes condenados al pago de las costas, el
tribunal fjar la parte o proporcin que deba soportar cada uno de ellos (artculo 49
CPP).
g).- Los Fiscales, los abogados y los mandatarios de los intervinientes no podrn
ser condenados personalmente al pago de las costas, salvo los casos de notorio
desconocimiento del derecho o de grave negligencia en el desempeo de sus funciones, en
cuyos casos se les puede imponer, por resolucin fundada, el pago total o parcial de las
costas (artculo 50 CPP).
1@:
9rt. )A, inciso 1H, C((.
1@A
9 menos que se estime aplicable el artculo 1)- del C(C, en cuanto se&ala que /no podr' condenarse al
pa#o de costas cuando se %aan emitido, por los jueces que concurran al fallo en un tribunal cole#iado, uno o
m's votos favorables a la parte que pierde la cuestin resuelta2.
11:
h).- Las personas que gocen de privilegio de pobreza no pueden ser condenadas al
pago de las costas, a menos que el tribunal respectivo, en resolucin fundada declare que
han obrado como litigantes temerarios o maliciosos (artculo 600, inciso 3, COT).
16.3.- Tribunal competente para efectuar la regulacin.
No existe en el CPP regla especial en este punto. Las disposiciones comunes civiles
sealan, en lo que parece aplicable, que el tribunal de la causa debe regular en cada
instancia las costas y, tratndose de tribunales colegiados, puede delegar esta funcin en
uno de sus miembros (artculo 140, inciso 2, CPC).
En este contexto, se ha cuestionado, por ejemplo, que un tribunal de juicio oral en
lo penal tenga competencia para regular las costas causadas en las etapas anteriores del
juicio, pues desconoce todas las actuaciones realizadas por los abogados litigantes en las
etapas previas, menos aun para determinar las costas ocasionadas por el recurso de
nulidad.
Teniendo en cuenta lo anterior, parece acertado precisar en la solicitud de
regulacin las etapas del juicio que la parte pretende que sean cubiertas por la regulacin
pedida. Asimismo, la resolucin al pronunciarse debera sealar cules de esas etapas
cubre.
Otra alternativa sera dejar el tema de la regulacin de las costas y su pago al
tribunal que es competente para conocer de la ejecucin de las sentencias penales, esto
es, el JG (artculos 14, letra f), COT y 468 CPP).
16.4.- Tramitacin de la solicitud.
Finalmente es preciso defnir si a esta peticin y consecuente regulacin se le dar
la tramitacin contemplada en el CPC o una diversa. En el primer caso, el tribunal
pondr en conocimiento de las partes la tasacin y, si estas nada exponen dentro de
tercero da, opera la aprobacin de la misma por el solo ministerio de la ley (artculo 141
CPC); en caso contrario, si alguna de las partes formula objecin, el tribunal puede
resolverla de plano o darle tramitacin incidental (artculo 142 CPC).
17.- La accin penal.
Si bien en estricto rigor esta materia corresponde a una defnicin penal
sustantiva y poltico criminal, pues incide en la forma en que ser ejercida la persecucin
penal, nuestro legislador la regula en el Libro Primero del CPP, relativo a las Disposiciones
Generales, con lo que deja en evidencia la ntima relacin que existe entre las distintas
disciplinas involucradas en el sistema de justicia penal.
17.1.- C lases de accin penal.
De acuerdo a lo establecido en el artculo 53 del CPP: De todo hecho punible nace
una accin penal para su persecucin procesal, accin que ser pblica o privada de
acuerdo al rgimen de persecucin penal al que est sometido el hecho de que se trata.
Segn la profesora Mara Ins Horvitz la accin penal expresa una pretensin al
esclarecimiento de un hecho que constituye prima facie un delito y a la determinacin de
su autor, para la imposicin de una pena a quien la sentencia declare responsable del
mismo.
109

1@?
8B<30CD, 7ara 0n=s Icon LB(.D, >uli'nJ, ob cit, tomo 0, p. 333.
11A
El Cdigo divide la accin penal en accin penal pblica propiamente tal, accin
penal pblica previa instancia particular y accin penal privada.
Respecto de los delitos cometidos contra menores de edad, cualquiera sea su
naturaleza, segn la distincin anterior, la ley concede siempre accin penal pblica
(artculo 53, inciso 2, CPP).
En general, los delitos de accin penal pblica darn origen al procedimiento
ordinario por crimen o simple delito. Por excepcin, podr aplicarse el procedimiento
especial abreviado. Las faltas y, excepcionalmente, los simples delitos de accin penal
pblica darn origen a los procedimientos simplifcado o monitorio.
17.1.1.- La accin penal pblica.
La accin penal es pblica cuando el delito de que se trate puede ser perseguido
de ofcio por el MP, sin perjuicio de que pueda ser ejercida, adems, por las personas que
determine la ley (artculo 53, inciso 2, CPP). Lo anterior guarda relacin con la
disposicin contenida en el artculo 83, inciso 2, de la CPR que confere a la vctima y
dems personas que determine la ley un derecho constitucional al ejercicio de la accin
penal.
La regla general es que los delitos sean de accin penal pblica.
17.1.2.- La accin penal pblica previa instancia particular.
El CPP establece que en los delitos de accin penal pblica previa instancia
particular no puede procederse de ofcio sin que, a lo menos, el ofendido por el delito o a
quien la ley confera la facultad de actuar por l, hubiere denunciado el hecho a la
justicia, al MP o a la polica. Efectuada la denuncia exigida por la ley, el procedimiento se
tramitar conforme a las reglas generales relativas a los delitos de accin pblica
(artculos 54, inciso 1 y fnal, y 166, inciso fnal, CPP).
Los delitos de accin penal pblica previa instancia particular son los siguientes:
a).- Las lesiones previstas en los artculos 399 (menos graves) y 494 N 5 (falta de
lesiones) del CP.
b).- La violacin de domicilio.
c).- La violacin de secretos prevista en los artculos 231 y 247 inciso 2 del CP.
d).- Las amenazas previstas en los artculos 296 y 297 del CP.
e).- Los previstos en la Ley N 19.039, que establece normas aplicables a los
privilegios industriales y proteccin de los derechos de propiedad industrial.
f).- La comunicacin fraudulenta de secretos de la fbrica en que el imputado
hubiere estado o estuviere empleado, y
g).- Los que otras leyes sealaren en forma expresa.
110
Adems del ofendido por el delito, pueden denunciar las personas a quienes el
Cdigo reconoce la calidad de vctima, cuando la misma no pueda ejercer sus derechos en
el proceso, en la forma establecida en la ley (artculo 54, inciso 3, y 108, inciso 2, CPP).
Si el ofendido se encuentra imposibilitado de realizar libremente la denuncia, o cuando
quienes pueden formularla por l se encuentren imposibilitados de hacerlo o aparezcan
implicados en el delito, el MP podr proceder de ofcio.
17.1.3.- La accin penal privada.
11@
.n el caso de los delitos sexuales contemplados en los artculos 3-1 a 3-- qu'ter del C(, se requiere a lo
menos denuncia de la persona ofendida, sus padres, abuelos o #uardadores o por quien la tuviere bajo su
cuidado, mas si la vctima es menor de edad se concede siempre accin penal p+blica para su persecucin.
11?
Este rgimen de persecucin excluye el ejercicio de la accin penal por otra
persona que no sea la vctima. En estos casos, existe un inters privado preponderante
que impide la intervencin del rgano ofcial.
Los delitos de accin penal privada que seala el CPP son los siguientes:
a).- La calumnia y la injuria.
b).- La falta prevista en el N 11 del artculo 496 del CP, esto es, injuriar
livianamente a otro de obra o de palabra, no siendo por escrito o con publicidad.
c).- La provocacin al duelo y el denuesto o el descrdito pblico por no haberlo
aceptado, y
d).- El matrimonio del menor llevado a efecto sin el consentimiento de las personas
designadas por la ley y celebrado de acuerdo con el funcionario llamado a autorizarlo.
A esta lista debemos agregar los delitos previstos y sancionados en el artculo 22
de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques que deriven del giro del cheque
efectuado por un librador que no cuente de antemano con fondos o crditos disponibles
sufcientes en su cuenta corriente, que hubiere retirado los fondos disponibles despus de
expedido el cheque o hubiere girado sobre cuenta corriente cerrada. Los restantes delitos
establecidos en el artculo 22 y en el artculo 43, darn lugar a accin penal pblica, pero
los fscales del MP slo iniciarn la investigacin cuando se les presente el cheque
protestado y la constancia de haberse practicado la notifcacin judicial del protesto y de
no haberse consignado los fondos dentro de plazo (artculo 42 de la Ley sobre Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques).
El afectado debe querellarse para poner en movimiento la actividad jurisdiccional
del Estado, no interviene en este procedimiento el MP y se rige por las normas contenidas
en los artculos 400 a 405 del CPP, ms la remisin que efecta el ltimo de los artculos
mencionados a las normas del procedimiento simplifcado, en lo no previsto.
17.2.- Renuncia de la accin penal y sus efectos.
La accin penal pblica no se extingue por la renuncia de la persona ofendida. La
renuncia slo produce ciertos efectos procesales, en los delitos que pueden perseguirse de
ofcio, cuando la vctima ha deducido querella. En efecto la ley regula el desistimiento
(artculo 118 CPP) y el abandono de la querella (artculo 120 CPP), formas que podra
adoptar la renuncia a la persecucin penal por parte de la vctima y que produce efectos
procesales slo respecto de su intervencin como querellante en el procedimiento penal.
Tratndose de delitos de accin penal pblica previa instancia particular, la
renuncia de la vctima a denunciarlo produce la extincin de la accin penal. Sin
embargo, el efecto sealado slo puede producirlo la renuncia expresa. La inexistencia de
una denuncia o querella del ofendido slo podra determinar la extincin de la accin una
vez transcurrido el correspondiente plazo de prescripcin.
En el caso de los delitos de accin penal privada la vctima puede renunciar a su
persecucin de modo expreso o tcito. Interpuesta la querella, la vctima puede an
desistirse o abandonar la accin (artculos 401 y 402 CPP). Producida la renuncia
expresa, el desistimiento o el abandono de la querella se extingue la accin penal privada.
Sin embargo la ley establece una excepcin al efecto general del desistimiento en los
delitos de accin penal privada: una vez iniciado el juicio no se dar lugar al desistimiento
si el querellado se opone al mismo (artculo 401, inciso 2, CPP).
El desistimiento de la querella obliga al querellante al pago de las costas, salvo que
el desistimiento obedezca a un acuerdo con el querellado.
12@
La ley presume la renuncia del ofendido a la accin penal privada, cuando slo
ejerce la accin civil (artculo 66 CPP).
18.- La accin civil en el proceso penal.
18.1.- Cuestiones previas.
La realizacin de un hecho punible no slo da origen a responsabilidad penal, sino
que tambin puede dar lugar a responsabilidad civil extracontractual, cuyas fnalidades
son distintas. En efecto, al autor de un delito se le impone una pena, cuyos fnes son
fundamentalmente preventivos, esto es, de carcter prospectivo y pblico, orientados a la
colectividad y al infractor de la norma. Con la sancin del responsable civil del hecho
punible se pretende, en cambio, compensar por el dao producido con su realizacin, es
decir, tiene un carcter retrospectivo y privado, y se orienta decididamente hacia la
vctima o los perjudicados con el delito, a obtener su reparacin civil.
De tales caractersticas Mara Ins Horvitz desprende las siguientes diferencias
entre ambas clases de responsabilidad:
111
a).- El dao es la esencia de la responsabilidad civil extracontractual, pues a
diferencia de lo que ocurre en el mbito penal, que contempla la existencia de fguras
delictivas de mero peligro y sanciona conductas en grado de tentativa o de frustracin, sin
dao no hay responsabilidad civil.
b).- En la responsabilidad civil no rige el principio de la personalidad propio de la
pena. Mientras que la responsabilidad penal se extingue por la muerte del imputado
(artculo 93 N 1 CP) y, en consecuencia, no es transmisible a los herederos, la
responsabilidad civil que proviene del delito, como cualquier obligacin civil se transmite
a los herederos del responsable. Adems, por regla general, slo son responsables
penalmente las personas naturales. Las personas jurdicas, en principio, estn excluidas
de este tipo de responsabilidad (artculo 58, inciso 2, CPP). En materia civil las personas
jurdicas son plenamente responsables, no slo por el hecho ajeno, sino tambin por el
hecho propio.
c).- Para que exista responsabilidad penal es indispensable que el hecho punible
se encuentre previamente descrito en la ley; en cambio, para la existencia de
responsabilidad civil no es necesario que el comportamiento se encuentre previamente
descrito en la ley, sino que basta la infraccin de un deber general de cuidado, que
regularmente no est establecido por la ley. As, no existe responsabilidad penal por
cuasidelito de daos, pues tal hecho no se encuentra tipifcado en la ley penal; pero s da
origen, indiscutiblemente, a responsabilidad civil extracontractual.
d).- En materia civil, las exigencias de capacidad delictual son menores que en el
mbito penal, pues slo son absolutamente incapaces los menores de 7 aos y los
dementes. Respecto del menor de 16 aos, la ley faculta al juez para determinar
prudencialmente si cometi el delito o cuasidelito con o sin discernimiento y, en este
ltimo caso, dispone su irresponsabilidad civil (artculo 2319, inciso 2, CC). En materia
penal, en cambio, estn exentos de responsabilidad criminal los menores de 14 aos y los
dementes, salvo que estos ltimos hayan obrado en un intervalo lcido.
e).- La cuanta de la pena se establece de modo proporcional a la gravedad del
delito, por la entidad del bien jurdico afectado; en cambio, el monto de la reparacin no
depende de la gravedad del hecho, sino de la extensin de los daos y perjuicios sufridos.
111
8B<30CD, 7ara 0n=s Icon LB(.D, >uli'nJ /Derecho Procesal Penal Chileno2, Como 00, .ditorial
>urdica de C%ile, diciembre de 2@@), p. -@1.
121
f).- Mientras que la accin penal para perseguir el delito no se extingue por
renuncia del ofendido (excepto en los delitos de accin privada y de accin penal pblica
previa instancia particular), la accin civil es esencialmente renunciable para quien tenga
derecho a ejercerla.
g).- En tanto que para establecer la responsabilidad penal se exige un estndar de
conviccin bastante estricto ms all de toda duda razonable, en materia civil, en tanto,
se establece un principio distinto, menos exigente. La razn de esta diferencia reside en
los conceptos de certeza y probabilidad razonable, que subyacen respectivamente bajo
cada uno de los regmenes probatorios. De all que pueda absolverse en sede penal y
condenarse por las consecuencias civiles que produjo el hecho (artculos 67 y 349 CPP).
En suma, las responsabilidades penal y civil son independientes entre s: puede
haber responsabilidad penal sin que exista responsabilidad civil y, a la inversa, puede
existir responsabilidad civil que no conlleve responsabilidad penal.
Sin embargo, como en estas hiptesis, ambas acciones (pretensiones) emanan de
unos mismos hechos su autonoma no es absoluta, o mejor dicho lo que se resuelva en el
mbito penal puede ser vinculante a lo que est pendiente de resolver en el mbito civil,
especialmente si la demanda se ha presentado en sede civil.
Precisamente, por la estrecha relacin que puede existir entre los procedimientos
penales y civiles que versan sobre los mismos acontecimientos el legislador se ha visto
compelido ha regular estas situaciones. En los artculos 178 a 180 del CPC se
reglamentan los efectos que generan las sentencias penales en los procedimientos civiles.
El artculo 180 del cuerpo legal citado dispone que siempre que la sentencia
criminal produzca cosa juzgada en juicio civil, no ser lcito en ste tomar en
consideracin pruebas o alegaciones incompatibles con lo resuelto en dicha audiencia o
con los hechos que le sirvan de necesario fundamento. En consecuencia, quedarn fuera
del objeto de la prueba, en el proceso civil, los hechos que ya fueron juzgados en sede
penal y, por ende, no resulta admisible prueba de ningn tipo al respecto. Ello es lgico,
pues los hechos fjados en la sentencia penal pierden la condicin de controvertidos para
las partes, ya que stas no pueden ir contra la fuerza de cosa juzgada que emana del fallo
penal, tales sucesos devienen inamovibles e indiscutibles.
Ahora, para saber cundo se producir este efecto de cosa juzgada de los hechos
de lo penal en lo civil es preciso distinguir segn si la decisin criminal ha sido de
condena o absolucin.
a).- Sentencias condenatorias penales. El artculo 178 del CPC establece que
En los juicios civiles podrn hacerse valer las sentencias dictadas en un proceso criminal
siempre que condenen al procesado.
Como veremos ms adelante, una accin indemnizatoria puede, por regla general,
ejercerse tanto en sede civil como penal, conjuntamente con la accin criminal, conforme
lo disponen los artculos 59 del CPP y 171 del COT. Es la primera posibilidad la que
generar la aplicacin del artculo 178 ya aludido.
No cabe duda que el efecto sealado se producir en relacin con una sentencia
penal condenatoria dictada en un juicio penal oral efectivo, o sea aqul que se ha llevado
a cabo ante el tro de jueces o ante el juez de garanta en procedimiento simplifcado sin
admisin de responsabilidad. Sin embargo, tratndose de procedimientos monitorios,
abreviados o simplifcados con admisin de responsabilidad, surgen dudas acerca de la
aplicacin de la fuerza de cosa juzgada en sede civil.
Para el profesor Ruperto Pinochet, en estos procedimientos especiales penales no
resulta aplicable la norma del artculo 178 del CPC, por los dfcits que plantean respecto
122
del derecho a un debido proceso, especialmente en cuanto al principio contradictorio y a
la prerrogativa de ofrecer y rendir prueba para refutar los hechos imputados.
112
b).- Las decisiones absolutorias. El artculo 179 del CPC seala que Las
sentencias que absuelvan de la acusacin o que ordenen el sobreseimiento defnitivo, slo
producirn cosa juzgada en materia civil, cuando se funden en alguna de las
circunstancias siguientes:
1 La no existencia del delito o cuasidelito que ha sido materia del proceso. No se
entendern comprendidos en este nmero los casos en que la absolucin o
sobreseimiento provengan de la existencia de circunstancias que eximan de
responsabilidad criminal;
2 No existir relacin alguna entre el hecho que se persigue y la persona acusada,
sin perjuicio de la responsabilidad civil que pueda afectarle por actos de terceros, o por
daos que resulten de accidentes, en conformidad a lo establecido en el Ttulo XXXV,
Libro IV, del Cdigo Civil; y
3 No existir en autos indicio alguno en contra del acusado, no pudiendo en tal
caso alegarse la cosa juzgada sino respecto de las personas que hayan intervenido en el
proceso criminal como partes directas o coadyuvantes.
Las sentencias absolutorias o de sobreseimiento en materia criminal relativas a los
tutores, curadores, albaceas, sndicos, depositarios, tesoreros y dems personas que
hayan recibido valores u objetos muebles por un ttulo de que nazca obligacin de
devolverlos, no producirn en ningn caso cosa juzgada en materia civil.
Entonces, fuera de las hiptesis expresamente sealadas en el precepto transcrito
las decisiones absolutorias y de sobreseimiento defnitivo no producen cosa juzgada en
materia civil, razn por la cual no habr limitaciones para determinar el objeto de la
prueba en el litigio.
18.2.- Titular de la accin civil (legitimacin activa).
Titular de la accin civil es quien haya sufrido el dao material o moral
imputable a malicia o negligencia de otra persona (artculos 2314 y 2329 CC). Sin
embargo, hay casos en que la misma accin u omisin produce un dao que afecta a
distintas personas, todas las cuales pueden ejercer la accin. Al efecto es preciso
distinguir entre: a) el dao en las cosas, y b) el dao en las personas.
a).- Si el dao recae en una cosa, son titulares de la accin tanto el dueo como
el poseedor, quienes podrn ejercer su accin en el proceso penal. Tambin podr hacerlo
el mero tenedor que haya sido vctima del delito y en ausencia del dueo, pues en tal caso
se entender que lo hace a nombre de ste y no a ttulo personal (artculo 2315 CC).
Asimismo tienen accin civil los que detenten otros derechos reales sobre la cosa, como el
usufructuario, el habitador o el usuario, si el hecho irroga perjuicio a sus respectivos
derechos. Finalmente, estn legitimados para demandar perjuicios los herederos de todas
estas personas.
b).- Si el dao recae en las personas, la regla general es que el titular de la
accin sea la persona que sufre directamente el dao en su inters jurdicamente
protegido. Sin embargo, tambin se reconoce legitimacin activa a la vctima indirecta,
112
(01BC8.C, <uperto /.l 3alor de las Sentencias condenatorias penales del 1uevo 4erec%o (rocesal (enal
en 7ateria Civil2, en <evista 9ctualidad >urdica 1H 1A " julio de 2@@A, 5niversidad del 4esarrollo, Santia#o
2@@A, pp. 33@ 331.
123
esto es, aquella que sufre un dao patrimonial o moral a consecuencia del dao
experimentado por la vctima directa, como el que proviene de la muerte de un ser
querido (vctimas por repercusin). Tratndose de daos patrimoniales, la doctrina y la
jurisprudencia han reconocido titularidad a todo aquel que reciba una ayuda econmica
de la vctima directa, aun cuando no tuviese derecho a ella. En cambio, cuando se trata
del dao moral, la regla general es que slo se concede accin a la vctima indirecta en
caso de muerte, siempre que se acredite un parentesco cercano con la vctima directa.
Excepcionalmente, se concede accin para reclamar indemnizacin por el dao moral en
caso de lesiones, cuando stas son de tal entidad que en los hechos imponen una
obligacin de cuidado que afecta la calidad de vida de la vctima indirecta. Tal es el caso
del pariente de la vctima directa que debe hacerse cargo de su invalidez.
Para los efectos de este estudio, sin embargo, la cuestin decisiva es identifcar
quin, siendo titular de la accin civil que es consecuencia de un delito, es, al mismo
tiempo, vctima en el sentido del CPP y puede, en consecuencia, ejercer su accin civil en
el proceso penal tal como lo dispone la letra c) del artculo 109 del referido texto legal.
Para ello, es preciso analizar las normas que hacen procedente la interposicin de
acciones civiles dentro del proceso penal y las limitaciones que ellas establecen.
18.3.- Procedencia de la accin civil en el proceso penal.
No todas las acciones civiles provenientes de un hecho delictual pueden plantearse
en el proceso penal. De la reglamentacin procesal penal fuye la necesidad de distinguir
los distintos tipos de acciones que pueden nacer de un hecho punible, esto es, la accin
civil restitutoria y la accin civil reparatoria o indemnizatoria.
a).- La accin civil restitutoria, encaminada a obtener la restitucin de las cosas
que constituyen efectos (especies hurtadas, robadas o estafadas) o instrumentos del delito
que no caigan en comiso, debe interponerse siempre durante la tramitacin del
procedimiento penal (artculo 59, inciso 1, CPP). No se opone a ello que la accin se
ejerza por persona distinta de la vctima o se dirija contra una persona distinta del
imputado. En consecuencia, tendr legitimacin activa para plantear su pretensin
restitutoria cualquiera que ostente un derecho real, la posesin o un ttulo de mera
tenencia sobre los efectos o instrumentos del delito.
El artculo 189 del CPP regula las reclamaciones o terceras que los intervinientes
o terceros entablen para obtener la restitucin de objetos recogidos o incautados durante
la investigacin del delito. Se seala que tales reclamaciones se tramitarn ante el JG,
aadiendo que la resolucin que recaiga en este incidente deber limitarse a declarar el
derecho del reclamante sobre dichos objetos, pero no se efectuar la devolucin de stos
sino hasta despus de terminado el procedimiento, a menos que el tribunal considere
innecesaria su conservacin. Hacen excepcin a la regla anterior las cosas hurtadas,
robadas o estafadas, las que se entregarn al dueo en cualquier estado del
procedimiento, una vez comprobado su dominio por cualquier medio y establecido su
valor.
La ley dispone que, en todo caso, deber dejarse constancia mediante fotografas u
otros medios que resulten convenientes de las especies restituidas o devueltas.
b).- La accin civil reparatoria o indemnizatoria, que persigue una
compensacin econmica o de otra ndole por el dao causado, comprende la
indemnizacin del dao, material y/o moral, ocasionado por el hecho ilcito conforme a
las reglas generales de la responsabilidad extracontractual; la indemnizacin del dao por
el hecho ilcito conforme a las reglas especiales previstas en la ley: como el art. 370 del CP
12)
que faculta a la vctima de los delitos contenidos en los artculos 361 a 366 bis del mismo
cuerpo legal a demandar alimentos al condenado por tales delitos; el pago del valor de los
efectos o instrumentos del delito que no hubieren sido objeto de pena de comiso, cuando
no sea posible su restitucin, o el pago de los deterioros que hubieren sufrido tales
objetos en caso de haberse procedido a su devolucin; la nulidad de las convenciones y la
cancelacin de las inscripciones en los registros correspondientes, en su caso, cuando
con ello se logre restablecer las cosas al estado anterior a la comisin del delito que ha
causado dao; y reponer los deslindes al estado anterior, en el caso del delito de
destruccin o alteracin de trminos o lmites de propiedades pblicas o particulares, a
que se referen los artculos 462 del CP y 843 del CC.
En estos casos la vctima tiene un derecho de opcin: i) puede decidir ejercerlas
durante la tramitacin del procedimiento penal y respecto del imputado, y ii) ejercerlas
ante el tribunal civil correspondiente, no slo respecto del autor material del dao, sino
tambin respecto de todo quien, segn la ley, deba responder del dao.
La ley establece que una vez admitida a tramitacin la demanda civil en el
procedimiento penal, no se podr deducir nuevamente ante un tribunal civil (artculo 59,
inciso 2 parte fnal, CPP). De all que cobre importancia la norma contenida en el artculo
68 del CPP, que admite bajo ciertas condiciones la reproposicin de la demanda en sede
civil.
Finalmente, es preciso destacar que no todos aquellos que son titulares de
acciones civiles encaminadas a obtener la reparacin o indemnizacin de los perjuicios
causados con el hecho punible pueden deducirla en el proceso penal. En efecto, slo la
vctima puede ejercer tales acciones dentro del proceso penal y nicamente
respecto del imputado.
La proteccin del inters de los damnifcados por el hecho punible cede ante una
probable prolongacin del procedimiento penal por la ventilacin de acciones civiles de
lato conocimiento o contra terceros extraos al procedimiento penal, circunstancias que
perjudicaran el derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable. La limitacin
reside, tambin, en la necesidad de acotar el mbito del debate sobre la cuestin civil por
su carcter accesorio al debate penal. Es por ello que el legislador excluye absolutamente
a ciertos titulares de la posibilidad de ejercer sus acciones civiles en el procedimiento
penal, o de ejercerlas contra personas distintas del imputado.
18.3.1.- Legitimado activo: la vctima.
Segn Mara Ins Horvitz
113
la expresin vctima a que se refere el artculo 59
del CPP es la vctima penal, esto es, la que ha sufrido daos provenientes directamente
de la lesin del bien jurdico producida por la infraccin de las normas jurdico penales de
prohibicin o mandato (artculo 108, inciso 1, CPP). En otras palabras, slo podr
interponer accin reparatoria o indemnizatoria en el proceso penal el titular del bien
jurdico afectado con el delito que ha sufrido dao; no as, en cambio, la vctima
indirecta
114
ni la que haya sufrido perjuicios con ocasin del hecho punible, esto es, como
consecuencia de una relacin causal con el hecho. As por ejemplo, si se persigue
penalmente un delito de lesiones culposas, los daos referidos a la curacin de la vctima
y su incapacidad sobreviniente podrn constituir el objeto central de la reparacin
exigible en sede penal; no lo sern en cambio, los daos que hubiere causado la cada del
113
Bb cit, tomo 00, p. -13.
11)
.xcepto en el caso de delitos cua consecuencia fuere la muerte del ofendido, pues entonces se aplica la
re#la especial del art. 1@A inciso 2H del C((.
12,
cuerpo lesionado en la vitrina de un local comercial, porque no existe un cuasidelito de
daos que pueda ser perseguido penalmente.
Es importante precisar, sin embargo, que no siempre coincidir el sujeto pasivo del
delito con el titular del bien jurdico afectado por el mismo. En efecto, es posible que la
accin de un delito de hurto recaiga sobre un objeto material que no sea de propiedad de
quien fue sujeto pasivo de la accin. Es claro que, en este caso, tanto el dueo o poseedor
de la cosa, como los propietarios de un derecho real sobre la misma o incluso el mero
tenedor, en ausencia del dueo, pueden solicitar la restitucin de la cosa dentro del
proceso penal. No obstante, slo el propietario o poseedor pueden ejercer aquellas
acciones encaminadas a obtener la reparacin de las consecuencias civiles del hecho
punible en el procedimiento penal.
Existen, por otro lado, mltiples casos en que el comportamiento delictivo afecta
diversos bienes jurdicos y, por tanto, a distintas vctimas. As en el caso de un robo con
intimidacin, en que el objeto material sobre el cual recae la accin pertenece a un tercero
distinto del sujeto pasivo de la accin, tendremos a una persona afectada en su bien
jurdico libertad, a travs de la coaccin ejercida sobre el detentador del objeto material
apropiado, y a otra afectada en su bien jurdico propiedad, en cuanto propietaria del
objeto material apropiado. Ambos son vctimas del delito para los efectos de ejercer la
accin civil que corresponda.
En el caso de los delitos contra la vida, en que se hubiere producido la muerte del
ofendido, el CPP establece un orden de prelacin para el ejercicio de los derechos que
corresponden a la vctima en el procedimiento penal. Sin embargo, la accin civil es
transmisible a los sucesores abintestato como testamentarios del titular difunto en los
lmites de su cuota hereditaria, quienes no siempre coincidirn con el orden de prelacin
establecido en el artculo 108 del CPP. Segn Mara Ins Horvitz
115
tienen preferencia las
normas civiles para la decisin de quien pueda constituirse en actor civil en el
procedimiento penal.
18.3.2.- Legitimado pasivo: el imputado.
Desde la perspectiva del legitimado pasivo de la accin civil, la regla general es que
a la obligacin indemnizatoria quedan sujetos tanto el autor directo del dao como sus
herederos (artculo 2316, inciso 1, CC), adems de los responsables por el hecho ajeno
(artculos 2320 y 2322 CC). Tambin es sujeto pasivo de la accin el que recibe provecho
del dolo ajeno, sin ser cmplice, pero slo es obligado hasta concurrencia de lo que valga
el provecho (artculo 2316, inciso 2, CC).
En el proceso penal, sin embargo, slo se autoriza a demandar civilmente al
imputado, queda excluida, por tanto, la posibilidad de ejercer la accin civil en contra del
tercero civilmente responsable, esto es, quien sin participar en el hecho punible responde,
segn la ley civil, por el dao causado por quien lo ha producido. El tercero civilmente
responsable slo puede ser demandado en sede civil.
Esta situacin obliga a la vctima actor civil que dedujo su demanda civil slo
contra el imputado a replantearla contra los dems responsables civiles ante el tribunal
civil correspondiente. No es aplicable a este caso la norma contenida en el inciso 2 del
artculo 59 del CPP, que impide deducir nuevamente ante un tribunal civil la demanda de
la vctima que ha sido admitida a tramitacin en sede penal. En efecto, en la especie no
concurre la triple identidad de la accin que impedira su ejercicio en sede civil, pues en
11,
Bb cit, tomo 00, p. -1,.
12-
el primer caso la vctima dirige su accin contra el imputado y en el segundo, contra los
dems responsables civiles derivados del hecho punible daoso.
18.4.- Desistimiento y abandono de la accin civil.
La accin civil derivada del hecho punible es enteramente renunciable por su
titular. Por ello, el desistimiento de la vctima es posible en cualquier estado del
procedimiento (artculo 64, inciso 1, CPP).
Por otro lado, la ley sanciona la falta de inters en el sostenimiento de la accin
civil, esto es, cuando la vctima omite ciertas actuaciones relevantes del procedimiento. La
sancin del legislador se produce a travs de la institucin del abandono de la accin. En
efecto, la ley considera abandonada la accin civil interpuesta en el procedimiento penal
si la vctima no comparece, sin causa justifcada, a la audiencia de preparacin del juicio
oral o a la audiencia del juicio oral (artculo 64, inciso 2, CPP).
El abandono de la accin civil en el procedimiento penal impedir a la vctima
ejercerla nuevamente en sede civil (artculo 59, inciso 2, CPP).
18.5.- Extincin de la accin penal y de la accin civil.
La independencia entre la accin penal y la accin civil derivada del delito se
afrma en que la segunda se deriva del hecho punible y no de su consideracin como
injusto culpable acreedor de pena (delito). Por ello, es posible que se encuentre extinguida
la responsabilidad penal por muerte del hechor, por amnista o indulto; sin embargo,
subsistir la responsabilidad civil derivada del mismo hecho (artculo 67 CPP).
Por su parte, la extincin de la accin civil no produce la extincin de la accin
penal para la persecucin del hecho punible (artculo 65 CPP). Pero si slo se ejerce la
accin civil respecto de un hecho punible de accin penal privada la ley considera
extinguida, por esa circunstancia, la accin penal. Se aclara que para estos efectos no
constituir ejercicio de la accin civil la solicitud de diligencias destinadas a preparar la
demanda civil o a asegurar su resultado, que se formule en el procedimiento penal
(artculo 66 CPP).
18.6.- La demanda civil en el proceso penal.
18.6.1.- Preparacin de la demanda civil.
El Cdigo permite al actor civil preparar su demanda (artculo 61, incisos 1 y 2,
CPP), hecho que conlleva un importante efecto procesal: tal actuacin suspende el
trmino de la prescripcin de la accin civil, que es de cuatro aos desde la perpetracin
del acto (artculo 2332 CC). No obstante, si con posterioridad no se deduce demanda en la
oportunidad procesal pertinente, la prescripcin deber considerarse como no suspendida
(artculo 61, inciso fnal, CPP).
La preparacin de la demanda slo se puede efectuar despus de la formalizacin
de la investigacin y se verifca solicitando la prctica de diligencias necesarias para
esclarecer los hechos objeto de su demanda. La proposicin de diligencias y asistencia del
actor civil en las mismas se regir por las normas previstas en los artculos 183 y 184 del
CPP.
Tambin se puede preparar la demanda, con el fn de asegurar sus resultados,
solicitando medidas cautelares reales.
12:
18.6.2.- Oportunidad para interponer la demanda civil y sus formalidades.
La oportunidad procesal para deducir la demanda civil corresponde al trmino
previsto en la ley para que el querellante adhiera a la acusacin o acuse particularmente,
esto es, la prevista en el artculo 261 del CPP, que corresponde a la etapa intermedia del
procedimiento (artculo 60 CPP).
Cuando sea el propio querellante quien demande civilmente, deber hacerlo
conjuntamente con su escrito de adhesin o acusacin particular. Si se trata de un actor
civil no querellante, deber efectuarse por escrito en la oportunidad ya sealada.
La demanda civil debe cumplir con los requisitos establecidos en el artculo 254
del CPC y, adems, la indicacin de los medios de prueba que har valer en el juicio oral
en los trminos expresados en el artculo 259 del CPP.
18.7.- Actuaciones del demandado civil.
El acusado demandado deber oponer las excepciones que correspondan y
contestar la demanda civil en las oportunidades procesales a que se refere el artculo 263
del CPP, esto es, por escrito hasta la vspera de la audiencia de preparacin de juicio oral
y, en forma verbal, en la audiencia misma (artculo 62 CPP).
Adems, en esas oportunidades, el demandado podr sealar los vicios formales
de que adolezca la demanda civil, solicitando su correccin.
Finalmente, el demandado deber sealar los medios probatorios de que piensa
valerse en el juicio oral, de la forma indicada en el artculo 259 del CPP.
18.8.- Curso de la accin civil ante la suspensin o terminacin del
procedimiento penal.
La accin civil ejercida en el procedimiento penal tiene carcter accesorio respecto
de la persecucin penal del hecho punible. De all que ella slo pueda ser ejercida y
sostenida mientras el procedimiento penal se encuentre pendiente, esto es, desde que se
ha promovido la persecucin penal en contra de una o ms personas, y precluye o caduca
tal posibilidad con la terminacin del procedimiento por cualquier razn o se decide su
continuacin conforme a ritos especiales que, por su naturaleza, impiden el debate sobre
cuestiones accesorias a la cuestin penal (artculo 412, inciso fnal, CPP).
116
Sin embargo,
existe una excepcin de gran relevancia en el inciso fnal del artculo 68 del CPP.
El precepto citado establece que si antes de comenzar el juicio oral el
procedimiento se termina o se suspende por cualquier causa, sin decisin acerca de la
accin civil deducida oportunamente, o se resuelve su continuacin conforme a las
normas que regulan el procedimiento abreviado, surge la facultad para la vctima de
presentar su demanda civil ante el tribunal civil correspondiente en el plazo de 60 das
siguientes a aquel que, por resolucin ejecutoriada, se disponga la suspensin o
terminacin del procedimiento penal. La ley dispone, adems, que el trmino de
prescripcin de la accin civil continuar interrumpido (suspendido) durante dicho lapso
de 60 das, pero si la demanda civil no se interpone oportunamente, la prescripcin
continuar corriendo como si no se hubiere interrumpido (suspendido).
La demanda civil y la resolucin que recaiga en ella debern notifcarse por cdula
y el procedimiento se sujetar a las reglas del procedimiento sumario (artculo 68, inciso
2, CPP). Por otro lado, si en el procedimiento penal se hubieren decretado medidas
11-
0d=nticas ra!ones se dan respecto del procedimiento simplificado donde slo puede plantearse el ejercicio
de la accin civil encaminada a obtener la restitucin de la cosa o su valor, se#+n lo dispuesto en el artculo
3?3, inciso 3H, del C((.
12A
cautelares reales, stas se mantendrn vigentes durante el lapso de 60 das de que la
vctima dispone para presentar su demanda en sede civil, transcurrido el cual quedarn
sin efecto si, solicitadas oportunamente, el tribunal civil no las mantiene (artculo 68,
inciso 3, CPP).
El inciso fnal del artculo 68 del CPP establece la excepcin al principio de
accesoriedad procesal de la accin civil respecto del procedimiento penal. En efecto, con
arreglo a dicha disposicin si comenzado el juicio oral se dicta sobreseimiento de
acuerdo a las prescripciones del CPP, el tribunal deber continuar con el juicio para el
solo conocimiento y fallo de la cuestin civil.
La decisin legislativa pareciera fundarse en razones de economa procesal, pues
no parece lgico obligar a la vctima a interponer su accin en sede civil si el debate sobre
las acciones civiles provenientes del delito puede llevarse a cabo ante un juicio oral ya
iniciado y ante un tribunal constituido que, en todo caso, tiene competencia para conocer
de dichas acciones.
117
En consecuencia, el carcter de accesoria a la persecucin penal de
la accin civil se pierde una vez iniciado el debate.
18.9.- Accin civil en el juicio oral.
El debate civil en el proceso penal se rige por las normas del CPP. En
consecuencia, aqul se sustanciar en forma oral y pblica, y de acuerdo a todos los
principios que rigen el juicio oral. La sentencia defnitiva deber pronunciarse sobre la
demanda civil y la pretensin reparatoria del actor civil fjando el monto de las
indemnizaciones a que hubiere lugar.
La prueba se sujetar a las normas civiles en cuanto a la determinacin de la
parte que debe probar (onus probandi) y a las disposiciones del CPP en cuanto a su
procedencia, oportunidad, forma de rendirla y apreciacin de su fuerza probatoria
(artculo 324, inciso 1, CPP).
Finalmente, la independencia de la accin civil sobre la accin penal se muestra
en la regla del artculo 67 del CPP, al sealar que la circunstancia de dictarse sentencia
absolutoria en materia penal no impedir que se d lugar a la accin civil, si fuere
legalmente procedente. Regla que se repite en el artculo 349 del mismo texto legal, que
impone al tribunal, aun en el caso de absolucin del imputado, un pronunciamiento
acerca de la demanda civil vlidamente interpuesta.
Puede suceder que el tribunal no alcance a adquirir conviccin respecto de la
participacin culpable del acusado en el hecho, por existir alguna duda razonable
respecto de la misma, pero s considere sufciente la prueba producida en el juicio para
establecer su responsabilidad civil por el hecho daoso imputado. Pero tambin existen
muchos otros supuestos en que es perfectamente posible que se absuelva al acusado,
quien, no obstante, deber responder civilmente por el dao producido. As en los casos
de absolucin por concurrir una causal de exculpacin, una causal de extincin de la
responsabilidad criminal o una excusa legal absolutoria.
En cuanto a los efectos de la sentencia condenatoria en el proceso civil nos
remitimos a lo sealado en los artculos 178 y 179 del CPC, aspecto que ya fue
comentado.
118
19.- La nulidad procesal.
11:
Si se trata de un motivo de suspensin del juicio a iniciado, si bien se puede continuar para decidir la
accin civil, creemos que ese tribunal quedar' in%abilitado para conocer del juicio penal, una ve! que se den
las condiciones de recomen!ar. 9rt. 1?, 1H A CBC.
11A
(rofundi!a en este tema 7ara 0n=s 8orvit!, ob cit, tomo 00, p. -2-.
12?
19.1.- Concepto.
En general se ha dicho que la nulidad procesal es una sancin por la cual la ley
priva al acto jurdico de sus efectos normales cuando en su ejecucin no se han
observado las formas prescritas para ellos.
119
Para los efectos procesales penales podemos decir que es una sancin destinada a
restar efcacia a aquellas diligencias o actuaciones judiciales defectuosas que no han
respetado en su ejecucin los requisitos exigidos por la ley y que ocasionan a los
intervinientes un perjuicio reparable nicamente con tal declaracin.
Se trata, evidentemente, de una sancin procesal en cuya virtud el tribunal, de
ofcio o a peticin de parte, anula actuaciones judiciales viciadas.
La fnalidad de esta institucin es evitar situaciones de anormalidad procesal, por
irregularidades en la tramitacin y en la persecucin, segn la amplitud que se le d a la
potestad anulatoria del ente jurisdiccional, por la inobservancia o infraccin de requisitos
o exigencias legales, que determinan la ausencia de elementos constitutivos de un debido
proceso, o inciden en ellos afectando las posibilidades de actuacin de las partes, o
impiden la consecucin de los fnes del acto.
El contexto acusatorio del nuevo sistema de justicia penal incide fuertemente en el
sentido de esta nulidad. En efecto, el mero incumplimiento de las formas procesales no es
sufciente para determinar su procedencia, aquella inobservancia que antes era vista
como un atentado al procedimiento mismo,
120
en la actualidad debe analizarse en relacin
con las partes del juicio, verdaderos interesados en que ste se desarrolle en forma debida
(debido proceso). As las cosas, al tribunal, como tercero imparcial, slo le corresponde
articular esos intereses, cautelando las garantas de un juicio justo.
Del sistema inquisitivo al acusatorio se ha producido una evolucin desde la
consideracin nica de la ley procesal, pasando por la valoracin del tribunal, hasta llegar
a la valoracin del inters de la parte perjudicada.
Comenta Julin Lpez
121
que resulta actualmente pacfco que no todo vicio de
forma conlleva necesariamente a la nulidad de los actos procesales, sino que, por
aplicacin del principio de trascendencia, slo resulta anulable el acto cuando ella
acarrea un perjuicio para los intervinientes. Como explicaba Couture no hay nulidad de
forma si la desviacin no tiene trascendencia sobre las garantas esenciales de la defensa
en juicio.
19.2.- Actuaciones o diligencias anulables.
Desde ya debemos dejar sentado que la nulidad procesal puede ser planteada y
declarada respecto de cualquier acto viciado, sea que ste haya tenido lugar en la etapa de
investigacin, durante la fase de preparacin o de juicio oral.
En cuanto al alcance de la competencia anulatoria del tribunal, en la prctica
hemos podido observar, bsicamente, dos opiniones:
Para algunos, como la ley habla de nulidades procesales, actuaciones o
diligencias judiciales e inobservancia de formas procesales, esta sancin legal slo es
aplicable a los actos que se realizan ante o por el tribunal, mas no aquellas diligencias
11?
9LS019 8u#o, citado por >uli'n Lpe!, ob cit, tomo 00, p. 3?2.
12@
.n un sistema inquisitivo, formalista, la m's mnima alteracin de las formas predispuestas produca la
invalidacin de la actividad procesal. Se consideraba nulo todo aquello que se %iciera en contra de la le.
121
Bb cit, tomo 00, p. 3?3.
13@
realizadas por el MP o por la Polica en su labor investigativa y protectora. Esta tesis se
apoya, adems, en la historia legislativa.
122
Para otros, en cambio, la voz actuacin o diligencia judicial tiene un sentido ms
amplio que abarca aquellas expresiones humanas que se realizan en el transcurso del
procedimiento, sea para darle inicio, durante su desarrollo y una vez fnalizado, en
relacin a su ejecucin. Son realizados por las partes, el tribunal, los rganos de
persecucin o sus auxiliares y tienen como marco de accin la Constitucin, los tratados
internacionales pertinentes y las leyes procesales.
123

En este ltimo sentido, los actos procesales contenidos en esos cuerpos
normativos expresan roles que deben respetarse, son estndares de conducta permitidos
en el ejercicio de las facultades procesales y cometidos funcionarios. Son formas que
garantizan derechos y, a su vez, constituyen lmites que aseguran la dignidad del hombre.
Se inclina por esta segunda tesis el profesor Alex Carocca, quien manifesta que
las diligencias de investigacin y, en general, toda actividad de las partes y del tribunal
que conforman un proceso, deben desarrollarse respetando determinadas normas legales,
que constituyen precisamente los procedimientos. Entonces, en la medida que esas
actuaciones de las partes y del tribunal no se ajusten a esas normas legales, se hacen
acreedoras a una sancin, que consiste en la privacin de sus efectos, que es denominada
nulidad procesal.
124

El tema no es pacfco e incide, de un modo relevante, en el control que ejerzan los
tribunales penales, especialmente los JG, sobre la actuacin de los rganos de
persecucin, esto es, la Polica y el MP.
De otro lado, podemos dividir las causales que justifcan la sancin procesal en
anlisis de la siguiente manera:
a).- La mera inobservancia de formas procesales que causa perjuicio a los
intervinientes, entendiendo la ley que existe perjuicio cuando la inobservancia de las
formas procesales atenta contra las posibilidades de actuacin de cualquiera de los
intervinientes (artculo 159 CPP).
Son tres las condiciones que, en este caso, hacen procedente la nulidad:
i).- La inobservancia de la forma procesal;
ii).- El inters de la parte, que est dado por el perjuicio de la misma, y
iii).- Que ese perjuicio sea reparable nicamente con la declaracin de nulidad.
125
Aunque el Cdigo no es muy explcito, parece ser que la inobservancia en cuestin
dice relacin con formas procesales contingentes, relativas a las particularidades del
procedimiento, a su ritualidad. Por ejemplo, si la notifcacin se realiz en un lugar
distinto del domicilio sealado por la parte, se ha atentado contra las formas procesales,
122
La redaccin ori#inal del artculo 1,? permita, en t=rminos amplios, la declaracin de nulidad de /las
actuaciones o dili#encias defectuosas del procedimiento2, lo que permita entender incluidas las practicadas
por el 7inisterio (+blico la polica. Sin embar#o, dic%o texto fue modificado por el Senado, precisando que
la nulidad slo poda declararse con relacin a las /actuaciones o dili#encias judiciales2, quedando as en
definitiva. Se ar#ument que no resultaba aplicable a las dili#encias reali!adas por el 7inisterio (+blico, pues
respecto de ellas la le no contempla maores formalidades, lo que no es efectivo si se revisa
meticulosamente el C(( , por lo dem's, %a quedado demostrado en estos a&os de vi#encia del nuevo sistema
de justicia penal.
123
.n este sentido B;L0694B, 4aniel 40 79S0, 6erardo en /Nulidades del Proceso Penal2, .ditorial
>urdica 1ova Cesis, 9r#entina, febrero de 2@@), pp. 3) 3,.
12)
Bb cit., pp ?- ?:.
12,
<eflejo del principio de trascendencia. Pas de nullit$ sans 2rie4 Ino %a nulidad sin perjuicioJ* la nulidad
no existe en el mero inter=s de la le.
131
mas ello no basta para anular la actuacin, es preciso adems que tal infraccin cause un
perjuicio al interesado, de modo tal que por esta circunstancia deje de ejercer facultades
que la ley le concede. Por el contrario, si el acto infractor cumple la fnalidad buscada, en
el ejemplo, se informa efcientemente a la parte del inicio de un plazo, aun cuando no se
trata de su domicilio, no procede anular el acto por falta de perjuicio.
b).- Infracciones que afectan el pleno ejercicio de garantas y derechos
constitucionales o legales de los intervinientes, en cuyo caso basta con el
establecimiento de la infraccin, pues el perjuicio se presume de derecho (artculo 160
CPP).
Creemos que en este caso la infraccin debe recaer en formas procesales
esenciales, derechos y garantas de los intervinientes y principios del sistema, cuyo
cumplimiento determina la regularidad de un debido proceso. Adems, no se trata de
inobservancias leves, sino de irregularidades severas que afectan el pleno ejercicio de
tales derechos y garantas.
Por ejemplo, las actuaciones delegadas se encuentran prohibidas en cautela del
principio de inmediacin, de modo que la infraccin a ese derecho legal de las partes,
consistente en que esos actos se realicen por o ante el Juez, produce la nulidad de la
actuacin viciada (artculos 35 y 266 CPP).
Cosa similar sucede con la ausencia del fscal o defensor en cualquier actuacin
donde la ley exija expresamente su participacin (artculos 103, 269, 284 y 286 CPP). Ello
tambin como un refejo del principio de inmediacin.
Al efectuar la distincin precedente hemos interpretado los preceptos aludidos
entendiendo que no siempre es necesario que se produzca una afectacin de garantas
constitucionales, pues es posible concebir inobservancia de formas procesales que, no
obstante no conllevar tal vulneracin, dan lugar igualmente a la nulidad.
Esa no es, en todo caso, la nica forma de interpretar las normas en anlisis. En
efecto, tambin se ha sostenido que el artculo 159 del CPP exige siempre la infraccin de
la garanta del debido proceso y que el artculo 160 del mismo cuerpo legal no constituye
ms que una forma de objetivar la existencia del perjuicio al que alude el artculo 159
cuando expresa que este existe cuando la inobservancia de las formas procesales atenta
contra las posibilidades de actuacin de cualquiera de los intervinientes en el
procedimiento.
Segn Julin Lpez
126
esta ltima interpretacin es la que parece haber inspirado
la discusin legislativa de la norma, ya que existe constancia de que el Senado acept la
idea de instaurar una presuncin de derecho del perjuicio, en forma anloga a los motivos
absolutos de nulidad que se contemplan en el recurso respectivo, lo que permite superar
las difcultades que se han producido por el ritualismo del recurso de casacin. Mas esta
aproximacin no le parece persuasiva, porque si la alusin del artculo 159 al atentado
contra las posibilidades de actuacin de cualquiera de los intervinientes en el
procedimiento debe entenderse como una referencia al derecho al debido proceso, cada
vez que estuviramos en la hiptesis del artculo 159 estaramos, a su vez, en la hiptesis
del artculo 160, porque se tratara inevitablemente de una infraccin que habra
impedido el pleno ejercicio de las garantas y de los derechos reconocidos en la
Constitucin, o en las dems leyes de la Repblica. Agrega, que esta identidad entre
ambas convertira una de las dos disposiciones legales en superfua y tornara
inoperantes otras disposiciones del mismo ttulo del CPP, que estn fundadas
precisamente en una distincin entre ellas. As ocurre, por ejemplo, con la que distingue
12-
Bb cit., tomo 00, p. 3?,.
132
entre la posibilidad de declarar la nulidad de ofcio (artculo 163 CPP) u obtener el
saneamiento de la nulidad en conformidad a la ley (artculo 164 CPP). Pero estima ms
decisivo el hecho de que esta interpretacin contradice el propio tenor del artculo 160,
porque ste establece una presuncin de derecho de perjuicio alternativa al caso de
infraccin de garanta de rango constitucional, al sealar que se aplica tambin en el caso
de que la infraccin haya impedido el pleno ejercicio de las garantas y de los derechos
reconocidos en las dems leyes de la Repblica. De esto se deduce, claramente, que
puede existir nulidad procesal por infraccin de normas de rango legal sin que sea
siempre necesario que est comprometida simultneamente una garanta de rango
constitucional.
Concluye que la nica interpretacin que permite la coexistencia lgica de las
disposiciones de los artculos 159 y 160 del CPP supone que, cuando la primera de estas
disposiciones alude a una inobservancia que atenta contra las posibilidades de actuacin
de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento, no est aludiendo a la garanta
del debido proceso, sino a la posibilidad de que la inobservancia tenga la potencialidad de
infuir fnalmente en lo dispositivo de la sentencia.
En el mismo sentido Alex Carocca apunta que la exigencia del perjuicio impondra
como requisito que las infracciones a las normas de procedimiento se tradujeran en una
desventaja respecto a sus posibilidades de obtener una decisin jurisdiccional
favorable.
127
Puesto as, el artculo 159 del CPP no manifesta ninguna exigencia respecto a la
jerarqua de la norma infringida, la que podra ser constitucional o legal, como lo admite
el artculo 160 del CPP. Bajo este concepto, el artculo 160 cobra un sentido
completamente nuevo y distinto, ya que al presumir de derecho la existencia del perjuicio
frente a la infraccin de un derecho o garanta constitucional o legal, afrma que el
afectado est eximido de demostrar que la inobservancia formal ha incidido en la
sentencia defnitiva, lo que implica que estara privilegiando, en tales casos, la proteccin
de la garanta con prescindencia del efecto que su infraccin hubiere tenido en la
resolucin de la controversia, aspecto en el cual s puede ser comparado con los motivos
absolutos de nulidad del artculo 374 del CPP, ya que a ellos no se aplica la exigencia de
infuencia en lo dispositivo de la sentencia.
Con este enfoque la nulidad procesal no requiere siempre de la inobservancia de
una norma de rango constitucional, sino que basta la infraccin de una norma de rango
legal cuyo resultado sea el de atentar contra las posibilidades de actuacin de cualquiera
de los intervinientes, perjudicando sus posibilidades de obtener una decisin favorable.
19.3.- Clasifcaciones de la nulidad.
Solo con fnes didcticos sealaremos algunas clasifcaciones que suelen realizarse
respecto de esta sancin procesal.
a).- Segn si la sancin se encuentra expresamente sealada en la ley o no la
nulidad se divide en:
a.1).- Nulidad expresa. En cuyo caso la ley previene determinadamente los casos
de incumplimiento de formas procesales que producen ese efecto.
As ocurre con la nulidad del juicio oral decretada por el mismo tribunal, por
suspensin de la audiencia o interrupcin del juicio por un perodo superior a diez das
12:
Bb cit., p. ?:.
133
(artculo 283, inciso 3, CPP) y en la nulidad del juicio por omisin del pronunciamiento
de la decisin de absolucin o condena, o por no dictar la sentencia en los plazos legales
(artculos 343, inciso 3, y 344 CPP).
Tambin sirve de ejemplo lo sealado en el artculo 286, inciso 1, del CPP en
tanto dispone que la presencia del defensor del acusado durante toda la audiencia de
juicio es un requisito de validez del mismo. Norma que es una consecuencia de lo
estatuido en trminos ms generales en el artculo 103 del mismo cuerpo legal, al
expresar que La ausencia del defensor en cualquier actuacin que la ley en que la ley
exigiere expresamente su participacin acarrear la nulidad de la misma
a.2).- Nulidad implcita. Opera aun en ausencia de conminacin expresa, pero
surge evidente ante la improcedencia de una actuacin prohibida o que no cumple las
exigencias legales.
Sirve para este tipo de nulidades el ejemplo de la notifcacin efectuada en
domicilio errneo, sealado precedentemente.
Otro caso podra ser la declaracin del imputado en la etapa de investigacin bajo
condiciones prohibidas, que coaccionan su voluntad (artculos 195 y 196 CPP). Asimismo,
la ausencia del imputado a las audiencias de formalizacin (artculo 232 CPP) y de juicio
(artculo 285 CPP); la realizacin de una prueba anticipada sin previa formalizacin o sin
el cumplimiento de las solemnidades exigidas para dicha actuacin (artculos 191 y 230,
inciso 2, CPP).
b).- Segn el inters en juego y la posibilidad de saneamiento del acto nulo, la
nulidad se divide en:
b.1).- Nulidad absoluta. La nulidad es absoluta cuando un inters pblico
indisponible aparece comprometido en la observancia de la forma.
En ella se da una mayor gravedad en lo que respecta a la calidad e intensidad de la
inefcacia que el vicio provoca, por lo mismo faculta, por lo general, al tribunal para
declararla de ofcio.
Atendida su trascendencia, pueden ser reclamadas y declaradas en cualquier
estado del proceso, lo que excluye la posibilidad de convalidacin, quedando como vlidas
nicamente merced a los efectos de la cosa juzgada.
b.2).- Nulidad relativa.
Se ha dicho que la nulidad es relativa cuando por la magnitud de la infraccin, la
ley la condiciona a la peticin de parte interesada, sin la cual no corresponde declararla, y
puede subsanrsela por el consentimiento expreso o tcito de los interesados.
19.4.- Legitimacin activa.
Slo pueden solicitar la declaracin de nulidad los intervinientes perjudicados por
el acto viciado y que no hubieren concurrido a causarlo (artculo 162 CPP).
Se insiste en el elemento perjuicio y opera la mxima de que nadie puede
aprovecharse de su propio dolo o descuido (teora de los actos propios).
En ejercicio de su funcin cautelar, si los tribunales penales estiman que se ha
producido un acto viciado y la nulidad no se ha saneado an, debe poner este hecho en
conocimiento de la parte perjudicada, a fn de que proceda como crea convenir a sus
derechos. Ahora, si se trata de infracciones que impidan el pleno ejercicio de sus derechos
y garantas, puede, adems, declarar la nulidad de ofcio (artculo 163 CPP).
19.5.- Tramitacin del incidente de nulidad procesal.
13)
Para estudiar este tpico es preciso distinguir si el acto que se estima viciado se
produjo en audiencia o no (artculo 161 CPP).
19.5.1.- Vicio que se produce en una actuacin verifcada en audiencia.
En este caso el interviniente perjudicado debe impetrar la nulidad verbalmente y
dentro de la audiencia. Lgicamente, esta hiptesis supone que el interviniente interesado
en impetrar la nulidad haya estado presente en la audiencia, de otro modo resulta
imposible cumplir con la forma de tramitacin exigida.
En consecuencia, aun cuando se trate de un vicio verifcado durante una
audiencia, el interviniente afectado ausente podr plantear la nulidad por escrito y
fundadamente dentro del plazo de cinco das. De no entenderlo as, todos los vicios
cometidos en una audiencia en perjuicio del interviniente que no compareci quedaran
subsanados por el solo hecho de la incomparecencia, lo que no parece razonable, si se
tiene en consideracin que en muchos casos ser la propia audiencia la impugnada como
acto viciado.
128
19.5.2.- Vicio que se produce fuera de audiencia.
En esta hiptesis la solicitud deber plantearse por escrito y ser fundada, dentro
del plazo de cinco das contado desde que el afectado haya tomado conocimiento
fehaciente del acto cuya invalidacin persiga. Pero no podr reclamarse la nulidad de
actuaciones verifcadas durante la etapa de investigacin despus de la audiencia de
preparacin de juicio oral.
En ambos casos, la solicitud de nulidad debe tramitarse incidentalmente,
129
salvo
que haya sido presentada extemporneamente, en cuyo evento debe ser declarada
inadmisible.
Al tramitar y resolver el incidente el tribunal debe tener en cuenta el principio de
celeridad, optando por decisiones oportunas y efcientes, mejor aun si utiliza los
mecanismos saneadores de la nulidad, aunando las voluntades de los intervinientes hacia
un avance regular del proceso.
19.6.- Prueba de la nulidad.
Dado que la existencia de la nulidad (el vicio) y el perjuicio deben ser demostrados
(salvo el caso en que ste se presume de derecho) es preciso analizar qu se prueba,
cmo se prueba y a quin corresponde probar.
19.6.1.- Objeto de la prueba.
En lo que hace al vicio, debe probarse la actuacin impugnada y respecto del
perjuicio debemos distinguir: 1) Si se trata de actuaciones o diligencias defectuosas en
razn de infraccin de formas procesales legales (sin afectacin de un derecho o garanta
constitucional) adems de probar el defecto alegado, debe establecerse de qu modo ese
defecto o inobservancia perjudican al interviniente, atentando contra sus posibilidades de
actuacin y futuro resultado en el juicio; y 2) Si se trata de actuaciones o diligencias
defectuosas en razn de una infraccin que impide el pleno ejercicio de las garantas y
derechos fundamentales, adems de la prueba del acto viciado debe justifcarse cmo esa
12A
(or ejemplo, se verifica una audiencia de prueba anticipada, sin %aber citado a un interviniente. 1o se
puede impedir que el afectado promueva despu=s el incidente de nulidad de la referida audiencia.
12?
Si la tramitacin del incidente es escrita, pueden aplicarse, en lo aplicable, las normas que el C(C entre#a
en los artculos A2 si#uientes.
13,
infraccin ha impedido el pleno ejercicio de tales derechos y garantas. Hecho lo anterior,
se presume de derecho la existencia del perjuicio.
La existencia del acto viciado no parece ofrecer difcultades cuando ste se hace
consistir en actuaciones materiales, constatables objetivamente; el problema se genera
cuando el vicio reside en un aspecto subjetivo (por ejemplo el uso de coaccin psicolgica),
que no se manifesta claramente en el mundo externo.
19.6.2.- Cmo se prueba.
En ambos casos, creemos que todo medio de prueba es vlido para demostrar el
acto viciado y el perjuicio que ste provoca, pudiendo tambin recurrir al razonamiento
jurdico, infriendo hechos e interpretando la norma.
Surge entonces la duda acerca de la forma en que el tribunal recibir la
informacin necesaria para decidir.
Basta con la argumentacin de las partes en un debate oral? No ser necesario,
adems, recibir pruebas en un contexto contradictorio?
En la prctica, se observa dispersin de opiniones sobre el particular. Hay
tribunales que han recibido prueba (declaracin de testigos) en forma previa a la decisin
de una nulidad procesal; otros, en cambio, no han permitido tal posibilidad, no obstante
mediar ofrecimiento del interviniente interesado en ese sentido.
Sin tomar partido en esta discusin, consideramos que el tribunal al resolver debe
tener en cuenta los valores en juego y optar por una de estas soluciones. Por un lado,
aceptar pruebas parece adecuado, ya que el tribunal requiere la mejor informacin para
resolver y justifcar su decisin; de otro lado, el rgano jurisdiccional debe ser cuidadoso
en el uso de esta posibilidad, evitando obstculos en el progreso del proceso y demoras en
la solucin del conficto penal.
19.6.3.- Carga de la prueba.
Cuando los actos viciados son manifestos, palmarios, fagrantes, no parece
necesario debatir sobre este aspecto. En cambio, cuando el acto impugnado no es
manifesto toma vigencia el debate sobre quin debe probar la irregularidad.
No existe norma expresa que resuelva este punto, por lo que resulta necesario
recurrir al criterio de normalidad, mismo que emplea la legislacin civil.
Pensamos que la regla general est dada por la regularidad de las actuaciones o
diligencias judiciales, incluso se ha llegado a sostener que los actos procesales estn
amparados por una presuncin de licitud, en tanto no se pruebe lo contrario. En
consecuencia, aquel que reclama acerca de la regularidad de una actuacin judicial
deber probar tal circunstancia.
Algunas voces se han levantado en contrario, sosteniendo que en aquellos actos
donde los funcionarios pblicos tienen un deber cautelar (respeto y vigencia de los
derechos fundamentales de las personas) y, por ende, obligaciones que cumplir en ese
sentido, puesta en duda la regularidad de la actuacin, corresponde al organismo
persecutor demostrar que se ha actuado dentro de los parmetros legales.
En este ltimo caso se estara propugnando una carga probatoria dinmica, que
se desplaza del denunciante del vicio al denunciado (el Estado persecutor), por la mejor
posibilidad y disponibilidad probatoria en que debera encontrarse. Se trata de una teora
relacionada con el tema del onus probandi, de aplicacin excepcional y con carcter de
13-
subsidiaria de las reglas tradicionales, fexibilizando reglas fjas y abstractas que, para el
caso concreto, pudieran resultar inadecuadas.
Profundizaremos este punto con ocasin del anlisis de la regla de exclusin y
tambin en el estudio de la sentencia defnitiva penal.
19.7.- Saneamiento de la nulidad.
De acuerdo a la ley, las nulidades quedan subsanadas en los siguientes casos
(artculo 164 CPP):
a).- Si el interviniente perjudicado no impetra su declaracin oportunamente;
b).- Si acepta expresa o tcitamente los efectos del acto viciado;
130
y
c).- Cuando, a pesar del vicio, el acto cumpliere su fnalidad respecto de todos los
interesados.
131
Como se puede apreciar, en los dos primeros casos el consentimiento expreso o
tcito de la parte perjudicada sanea la eventual nulidad. Por su parte, en la tercera
hiptesis, es el cumplimiento del fn del acto respecto de todos los intervinientes el que da
por subsanado el vicio.
Cuando el vicio se sanea por accin de la voluntad de los intervinientes, expresa o
tcita, creemos que es ms preciso hablar de convalidacin.
No obstante lo sealado, el saneamiento de la nulidad en nuestro sistema no opera
de un modo absoluto. En efecto, si analizamos la frase fnal del artculo 164 del CPP,
observaremos que existe un importante lmite de esta purga del vicio, en cuya virtud no
opera cuando se trata de infracciones que hayan impedido el pleno ejercicio de las
garantas y derechos constitucionales y legales.
Parece ser, entonces, que si la forma procesal vulnerada es esencial (afecta el
derecho fundamental a un debido proceso), no es susceptible de saneamiento y puede ser
declarada de ofcio; en cambio, si la forma procesal no es esencial (incide nicamente en
la ritualidad del procedimiento, pero no afecta el debido proceso de un modo sustancial)
puede sanearse.
132
Sobre este ltimo punto debe tenerse en cuenta que las formas procesales no
constituyen un fn en s mismo, sino que son un instrumento para fjar estndares de
actuacin y asegurar los derechos de las personas en juicio.
133
As entendida, la nulidad
viene a ser la ultima ratio del sistema de sanciones procesales.
Analizada la jurisprudencia de los nuevos tribunales penales, es posible sostener
una cierta tendencia a cambiar el eje del anlisis formal hacia el anlisis funcional,
entendiendo que la funcin de las formas procesales es cautelar los derechos y garantas
de las partes y, eventualmente, de terceros afectados.
19.8.- Efectos de la declaracin de nulidad.
En primer lugar, debemos decir que la declaracin de nulidad de un acto produce
su invalidez, y lgicamente establece su inefcacia procesal, esto es, hay una privacin de
13@
(rincipio de convalidacin.
131
(rincipio de instrumentalidad de las formas.
132
.n contrario, 4i 7asi Bbli#ado, ob cit, p. A1. Sostienen que no caben en un sistema acusatorio las
nulidades absolutas, ni aun en el caso que el defecto comprometa disposiciones de orden p+blico, como la
or#ani!acin, composicin o competencia de los r#anos judiciales. .stiman que la nulidad cede en inter=s de
la parte perjudicada es concurrente con la car#a de impu#nacin que a ella le incumbe. Concluen que todas
las nulidades del procedimiento son relativas susceptibles de convalidacin, si no se requiere su declaracin
oportunamente.
133
(rincipio de instrumentalidad de las formas.
13:
los efectos que produjo o que estaba produciendo, impidindose los que pudiera producir
en el futuro.
Dicha consecuencia puede extenderse a otros actos que no son originalmente
nulos. Por ello la ley seala que la declaracin de nulidad del acto conlleva la inefcacia de
los actos consecutivos que de l emanaren o dependieren. En consecuencia el tribunal, al
efectuar la declaracin, debe determinar concretamente cules son los actos a los que ella
se extendiere y, siendo posible, ordenar que se renueven, rectifquen o ratifquen
(artculo 165, incisos 1 y 2, CPP).
Se trata del efecto derivado del acto declarado nulo, de modo que toda actuacin o
diligencia posterior que se encuentre vinculada al acto viciado, debe tambin ser
declarada nula, exigiendo la ley al tribunal que lo seale con toda claridad en su decisin.
No es necesario que exista una peticin especfca de parte en ese sentido.
Producto de lo anterior, eventualmente, ser necesario renovar o rectifcar las
actuaciones invalidadas. Sin embargo, no puede retrotraerse el procedimiento a etapas
anteriores, a pretexto de repeticin del acto, rectifcacin del error o cumplimiento del acto
omitido, salvo que ello correspondiere de acuerdo con las normas del recurso de nulidad
(artculo 165, inciso 3, CPP).
A modo de ejemplo la propia ley seala que si durante la audiencia de preparacin
del juicio oral se declara la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la etapa
de investigacin, el tribunal no puede ordenar la reapertura de sta; por su parte, las
nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraern
el procedimiento a la etapa de investigacin o a la audiencia de preparacin de juicio oral.
La renovacin del acto se efecta mediante la reproduccin del mismo, en tanto
que la rectifcacin tiene lugar a travs de la correccin de los defectos advertidos en el
acto irregular, se mantiene su estructura no viciada, complementndose con los
elementos faltantes o sustituyendo los elementos defectuosos.
En doctrina se sealan como presupuestos para la renovacin o rectifcacin la
necesidad y la posibilidad.
134
Es necesaria cuando la estructura misma del proceso o la
observancia de los derechos y garantas de los intervinientes dependen de la validez del
acto impugnado; y es posible cuando materialmente se puede repetir el acto o subsanar
sus defectos.
De lo dicho se desprende que la declaracin de nulidad puede generar tres tipos de
actos:
Aquellos cuya nulidad los elimina defnitivamente del proceso, pues no pueden ser
renovados.
Aquellos que la nulidad elimina del proceso, pero pueden ser sustituidos.
Aquellos actos de los cuales la propia nulidad al eliminarlos del proceso,
restablecen la regularidad, por lo que no es necesario su renovacin o
rectifcacin.
Finalmente, debemos hacer presente que la ley estima que la solicitud de nulidad
procesal constituye preparacin sufciente del recurso de nulidad, para el caso que el
tribunal no resuelva la cuestin de conformidad a lo solicitado (artculos 165, inciso fnal,
y 377 CPP).
20.- Otra sancin procesal: la inadmisibilidad.
Por la relacin que tiene con el tema en estudio nos referiremos a continuacin a
otra sancin procesal que en doctrina se denomina inadmisibilidad.
13)
4i 7asi Bbli#ado, ob cit, p. 2@).
13A
Se ha dicho que a travs de ella se impide ab initio la produccin de efectos
procesales con respecto a los actos de las partes y sus auxiliares o de algunos terceros, no
provocados por el tribunal, cumplidos sin observar determinados requisitos de forma o
sin tener la facultad para actuar efcazmente.
135
El acto procesal es inadmisible cuando no puede ser realizado en el proceso en la
forma que se lo propone. Existe una imposibilidad jurdica de introducirlo en el proceso.
Este concepto amplio y descriptivo comprende dos aspectos: el defecto en la forma
exterior (criterio objetivo) y el defecto en el poder para cumplir la actividad (criterio
subjetivo). El defecto en la forma consiste en una defciencia estructural del acto, por no
adecuarse al esquema legal regulado imperativamente, por ejemplo: efectuar una
presentacin escrita en una audiencia oral, en cuyo caso el tribunal no admitir tal
actuacin (artculos 266 y 291, inciso 2, CPP) o interponer verbalmente un recurso de
reposicin en una audiencia oral contra una resolucin adoptada por el tribunal previo
debate (artculo 363 CPP). El defecto en el poder, por su parte, consiste en la ausencia de
la atribucin para desplegar la actividad que se pretende cumplir, sea por haberse
extinguido la posibilidad de actuar, no obstante el poder que se tuvo para hacerlo
(facultad procesal ejercida vencido el plazo concedido para ello, por ejemplo un recurso
procesal deducido extemporneamente, artculo 380, inciso 2, CPP) o por haberse
agotado por su ejercicio anterior (preclusin por consumacin).
La inadmisibilidad es aplicada a los actos de las partes, no a los del tribunal
sujetos slo a la declaracin de nulidad. La inadmisibilidad debe ser declarada de ofcio
por el tribunal, pero si as no se hace, pueden pedirla las partes, producindose
eventualmente la anulacin de los efectos ya producidos.
La inadmisibilidad no tiene una regulacin especial en nuestro sistema, no
obstante, atendida su naturaleza de sancin procesal y la inefcacia que genera respecto
del acto, puede reconducrsela en la nulidad.
13,
CL9<0R BL7.4B, >or#e, citado por 4i 7asi Bbli#ado, ob cit, p.1@1.
13?
Taller 3.
Previa lectura de los contenidos precedentes, conteste las siguientes preguntas:
1.- Seale cul es la regla general en cuanto a efectos de la ley procesal penal en el
tiempo.
2.- Enuncie los sujetos procesales y determine cules de ellos tienen la calidad procesal
de intervinientes.
3.- Qu sucede cuando un plazo vence en da feriado?
4.- En qu casos procede la facultad excepcional de las partes de solicitar un nuevo
plazo?
5.- Qu autoridades resuelven los confictos que se susciten con ocasin de los
requerimientos de informacin?
6.- Quines efectan las notifcaciones en el procedimiento penal?
7.- Qu efectos produce el incumplimiento de un interviniente de sealar domicilio
dentro de los lmites urbanos de la ciudad asiento del tribunal?
8.- Seale y explique las variedades de notifcacin que permite el CPP.
9.- Qu actitud asumira frente a una resolucin infundada?
10.- Seale y explique los tipos de registro de las actuaciones judiciales.
11.- Quin autoriza los mandatos judiciales en los nuevos tribunales penales?
12.- Qu tribunal es competente para regular las costas?
13.- En caso de sentencia absolutoria, puede el tribunal eximir al Ministerio Pblico del
pago de las costas?
14.- Puede un litigante con privilegio de pobreza ser condenado al pago de las costas?
15.- Qu tramitacin debe drsele a una solicitud de regulacin de costas?
16.- Seale y explique los tipos de accin que nacen de un hecho punible.
17.- Qu efectos tiene la renuncia de la accin penal en los diversos tipos de delito?
18.- Cul es la naturaleza y funcin de la nulidad procesal?
19.- Qu actos pueden ser objeto de la nulidad procesal?
20.- Quin puede pedir la declaracin de nulidad procesal?
21.- Cmo se tramita un incidente de nulidad procesal?
22.- Qu, quin y cmo se prueba en la nulidad procesal?
23.- En qu casos opera el saneamiento de la nulidad procesal?
24.- Cmo opera el efecto derivado de la nulidad procesal?
25.- Puede accionar civilmente, en sede penal, el arrendatario de un inmueble en un
caso por delito de daos, consistentes en la ruptura intencional de los ventanales del
frontis del mismo, reclamando una indemnizacin por dao emergente?
26.- Puede accionar civilmente, en sede penal, un ahijado del occiso (delito de
homicidio), que reciba una ayuda econmica permanente de parte de su padrino, ahora
muerto, reclamando una indemnizacin patrimonial por concepto de lucro cesante?
27.- El imputado entr a robar a la ofcina del abogado Juan Prez Rojas, para lo cual
rompi la puerta de acceso y sustrajo, entre otras especies, un computador porttil,
marca Sony, que le haba sido entregado bajo contrato de leasing por la empresa Sonda
S.A., propietaria del bien mueble. Puede el aludido abogado solicitar la restitucin de esa
especie, recuperada de poder del imputado? En la afrmativa Dnde y en qu
oportunidad plantea su demanda?
28.- Si la vctima de un delito de lesiones graves dedujo accin civil de indemnizacin de
perjuicios, oportunamente, en contra del acusado, pero en la audiencia de juicio oral se
declara el abandono de la accin por no haber asistido a ella, debidamente emplazado y
1)@
sin justifcacin. Puede volver a plantear su pretensin indemnizatoria ante el tribunal
civil competente, de acuerdo a las reglas generales?
29.- Cul es la utilidad de la actuacin denominada preparacin de la demanda civil,
en sede penal?
30.- Presentada la acusacin por el MP, la parte querellante se adhiri a la acusacin y
present demanda civil de indemnizacin de perjuicios en contra del acusado, en la
audiencia de preparacin de juicio oral, con la voluntad del Fiscal y del imputado
asistido por su defensor y la autorizacin del JG se decide llevar el conocimiento del
asunto a travs de un procedimiento abreviado. Qu opciones procesales tiene dicho
actor civil, en lo que respecta a su pretensin de esa naturaleza?
31.- Puede un acusado absuelto en lo penal ser condenado en lo civil?
32.- Es correcto afrmar que la pretensin civil se rige en lo probatorio por las mismas
reglas establecidas en el CPP para la prueba penal?
1)1
CAPITULO III: DEL INICIO DEL PROCEDIMIENTO. ETAPA DE INSTRUCCIN.
21.- Formas de inicio del procedimiento.
Para determinar las formas probables de inicio de la persecucin penal, debemos
precisar previamente la naturaleza de la accin penal de que se trata.
Si nos encontramos frente a un hecho punible que otorga accin penal pblica, el
procedimiento podr iniciarse por querella, por denuncia o de ofcio por el MP cuando el
suceso haya llegado a su conocimiento (artculo 172 CPP). Cualquiera sea la forma de
inicio y el lugar en que se verifque, es este organismo autnomo quien debe recibir en
defnitiva los antecedentes para defnir el curso a seguir, de acuerdo a sus facultades.
Si se trata de un hecho punible que otorga accin penal pblica previa instancia
particular, el MP no puede proceder de ofcio sin que, a lo menos, el ofendido por el delito
hubiere denunciado el suceso a los tribunales, a la propia fscala o a la polica (artculo
54, inciso 1, CPP). Recordemos, no obstante, que a falta del ofendido por el delito,
pueden denunciar el hecho las personas indicadas en el artculo 108 del CPP y si la
vctima se encontrara imposibilitada de realizar libremente la denuncia, o cuando quienes
pueden formularla por l se encuentran imposibilitados o implicados en el hecho, puede
excepcionalmente, el MP proceder de ofcio. Iniciado el procedimiento de cualquiera de
estas formas continuar tramitndose de acuerdo con las reglas generales relativas a los
delitos de accin pblica.
Por ltimo, si estamos en presencia de un delito que slo otorga accin privada, el
procedimiento slo puede iniciarse por querella.
21.1.- La denuncia.
21.1.1.- Concepto.
Es el acto mediante el cual una persona pone en conocimiento de las autoridades
que seala la ley un hecho que puede revestir el carcter de delito, adems, en cuanto le
constare, las circunstancias del suceso y el nombre o datos que permitan identifcar al
presunto responsable y a las personas que lo hubieren presenciado o tuvieren noticia de
l (artculos 173 y 174 CPP).
Es la forma ms habitual de inicio de un procedimiento penal por delito de accin
pblica y previa instancia particular.
El denunciante no es un interviniente del procedimiento penal y slo adquiere la
responsabilidad que le corresponda por delito cometido por medio de la denuncia o con
ocasin de ella (artculos 12 y 178 CPP).
21.1.2.- Autoridades que deben recibir las denuncias.
La denuncia puede efectuarse directamente ante el MP, destinatario natural y fnal
de toda notitia criminis. Tambin pueden recibirla las policas, Gendarmera de Chile en
los casos de delitos cometidos en recintos penitenciarios, o ante cualquier tribunal con
competencia criminal (artculo 173, inciso 2, CPP).
Las denuncias que no se hayan efectuado directamente al MP deben hacerse llegar
a ese organismo, para determinar el curso posterior de la misma. En el caso de las
policas ello se har mediante el respectivo parte, cosa similar ocurrir con Gendarmera
y en cuanto a los tribunales penales, lo harn mediante ofcio conductor.
1)2
21.1.3.- Forma y contenido de la denuncia.
Cualquier medio es idneo para denunciar debiendo, en todo caso, identifcarse al
denunciante. Si la denuncia es verbal debe levantarse un registro en presencia del
denunciante quien lo frmar junto con el funcionario que la recibe. Si es escrita debe ser
frmada por quien la presenta y si no pudiere hacerlo lo har un tercero a su ruego
(artculo 174 CPP).
La denuncia debe contener, en cuanto le constare al denunciante, las
circunstancias del suceso y el nombre o datos que permitan identifcar al presunto
responsable del hecho punible y a las personas que lo hubieren presenciado o tuvieren
noticia de l.
21.1.4.- Obligacin de denunciar.
En trminos generales la denuncia es una facultad discrecional de las personas,
sin embargo, aquellas sealadas en el artculo 175 del CPP, en razn de la naturaleza de
sus cargos o actividades, estn obligados a dar cuenta oportunamente de los hechos all
sealados y si omiten hacerlo incurren en la pena prevista en el artculo 494 del CP, o en
la sealada en disposiciones especiales. No ser aplicable la sancin referida a quien
arriesgaba la persecucin penal propia, del cnyuge, de su conviviente o de sus
ascendientes, descendientes o hermanos (artculos 176 y 177 CPP).
Estn obligados a denunciar:
a).- Los miembros de Carabineros de Chile, de la Polica de Investigaciones de
Chile y de Gendarmera, todos los delitos que presenciaren o llegaren a su noticia. Los
miembros de las Fuerzas Armadas estarn tambin obligados a denunciar todos los
delitos de que tomaren conocimiento en el ejercicio de sus funciones;
b).- Los fscales y los dems empleados pblicos, los delitos de que tomaren
conocimiento en el ejercicio de sus funciones y, especialmente, en su caso, los que
notaren en la conducta ministerial de sus subalternos;
c).- Los jefes de puertos, aeropuertos, estaciones de trenes o buses o de otros
medios de locomocin o de carga, los capitanes de naves o de aeronaves comerciales que
naveguen en el mar territorial o en el espacio territorial, respectivamente, y los
conductores de los trenes, buses u otros medios de transporte o carga, los delitos que se
cometieren durante el viaje, en el recinto de una estacin, puerto o aeropuerto o a bordo
del buque o aeronave;
d).- Los jefes de establecimientos hospitalarios o de clnicas particulares y, en
general, los profesionales en medicina, odontologa, qumica, farmacia y de otras ramas
relacionadas con la conservacin o el restablecimiento de la salud, y los que ejercieren
prestaciones auxiliares de ellas, que notaren en una persona o en un cadver seales de
envenenamiento o de otro delito, y
e).- Los directores, inspectores y profesores de establecimientos educacionales de
todo nivel, los delitos que afectaren a los alumnos o que hubieren tenido lugar en el
establecimiento.
1)3
En razn de la posicin que ocupan estas personas tienen deberes especiales de
proteccin respecto de ciertos bienes sociales relevantes, son, por ende, garantes de los
mismos. Por ello la infraccin del mandato de denuncia es constitutiva de un delito falta
de omisin.
La denuncia realizada por alguno de los obligados mencionados precedentemente
eximir al resto.
21.1.5.- La autodenuncia.
El artculo 179 del CPP contempla una institucin especial denominada
autodenuncia, en cuya virtud la persona imputada por otro de haber participado en la
comisin de un hecho ilcito, tiene el derecho de concurrir ante el MP y solicitar se
investigue tal imputacin. Si el fscal respectivo se negare a proceder, la persona afectada
podr recurrir ante las autoridades superiores del ente persecutor a efecto de que revisen
tal decisin.
21.2.- La querella.
21.2.1- Concepto.
Es un acto jurdico procesal mediante el cual la vctima de un hecho punible o las
dems personas o instituciones expresamente facultadas por la ley ponen en
conocimiento de la autoridad competente la existencia de un hecho que puede revestir los
caracteres de un delito.
Si el querellante es una persona o institucin distinta a la vctima, adquiere la
calidad procesal de interviniente con todos los derechos que ello conlleva.

21.2.2.- El querellante.
El nuevo sistema de justicia penal restringe notablemente la fgura del querellante,
en relacin a lo que aconteca en el modelo preexistente. Ello obedece, fundamentalmente,
al establecimiento del MP como ente estatal autnomo que representa los intereses
generales en la persecucin penal.
Como regla general, la querella slo puede ser interpuesta por la vctima, por el
representante legal de la vctima o el heredero testamentario de la vctima (artculo 111,
inciso 1, CPP).
En sentido estricto la vctima es el ofendido por el delito, sin embargo en aquellos
delitos cuya consecuencia es la muerte del ofendido y en los casos en que ste no pueda
ejercer sus derechos, se considera vctima a las personas indicadas en el artculo 108 del
CPP y en ese orden de prelacin.
Excepcionalmente la ley permite que otras personas o instituciones se querellen:
a).- Toda persona capaz de parecer en juicio domiciliada en la provincia puede
hacerlo respecto de hechos punibles cometidos en la misma que constituyeren delitos
terroristas, o delitos cometidos por un funcionario pblico que afectaren los derechos de
las personas garantizados por la Constitucin o contra la probidad pblica (artculo 111,
inciso 2, CPP).
b).- Los rganos y servicios pblicos pueden hacerlo tratndose de delitos
relacionados con su actividad cuando sus respectivas leyes orgnicas le otorguen
expresamente esa potestad (artculo 111, inciso 3, CPP). As ocurre por ejemplo con el
Servicio de Impuestos Internos y el Servicio de Aduanas, tambin el Consejo de Defensa
del Estado; el Ministro del Interior, Intendentes Regionales, Gobernadores Provinciales y
1))
Comandantes de Guarnicin pueden ser querellantes en delitos califcados de terroristas.
En todos estos casos se les otorga los mismos derechos que a la vctima.
De las normas del CPP podemos constatar la existencia de dos tipos de
querellantes:
a).- El querellante conjunto adhesivo (querellante particular), contemplado para
los delitos de accin penal pblica como colaborador y control externo del MP, con
posibilidades de forzar la acusacin. Este querellante puede intervenir activamente en el
procedimiento, adherir a la acusacin del Fiscal o presentar una particular, ofrecer y
presentar pruebas en el juicio e interponer recursos.
b).- El querellante privado, que tiene el carcter de acusador exclusivo y
excluyente en los delitos de accin penal privada. Este querellante tiene la carga de la
persecucin penal, pues en este tipo de delitos, como ya se dijo, no interviene el MP.
21.2.3.- Presentacin de la querella.
En primer lugar, en cuanto a la oportunidad, debemos distinguir la situacin de
la querella presentada para incoar un procedimiento por delito de accin privada o un
delito de accin penal pblica. En la primera hiptesis la oportunidad para interponer
una querella criminal est dada por el plazo de la prescripcin de la accin penal,
dependiendo exclusivamente de la voluntad de la vctima. En el segundo caso, en cambio,
la querella criminal slo puede interponerse por las personas autorizadas legalmente
durante la instruccin, desde el inicio del procedimiento y hasta el cierre de la
investigacin (artculo 112, inciso 1, CPP). De inmediato debemos advertir que el cierre
de la investigacin constituye una actuacin administrativa del MP que depende de la
voluntad del fscal a cargo y no una resolucin judicial.
La querella debe presentarse por escrito ante el JG competente, quien analizar
su admisibilidad a la luz de los requisitos establecidos en el artculo 113 del CPP, a saber:
a).- La designacin del tribunal ante el cual se entablare;
b).- El nombre, apellido, profesin u ofcio y domicilio del querellante;
c).- El nombre, apellido, profesin u ofcio y residencia del querellado, o una
designacin clara de su persona, si el querellante ignorare aquellas circunstancias;
d).- La relacin circunstanciada del hecho, con expresin del lugar, ao, mes, da y
hora en que se hubiere ejecutado, si se supieren;
e).- La expresin de las diligencias cuya prctica se solicitare al MP, y
f).- La frma del querellante o la de otra persona a su ruego, si no supiere o no
pudiere frmar.
Si el Juez la declara admisible, la resolucin es inapelable y la querella debe ser
remitida al MP (artculos 112, inciso 2, y 115 CPP).
Si el Juez no la admite a tramitacin, fundado en alguno de los motivos
contemplados en el artculo 114 del CPP, la resolucin es apelable en el solo efecto
devolutivo (artculos 115 y 368 CPP). En este caso la querella no ser remitida al MP, a
menos que, por tratarse de delitos de accin penal pblica o previa instancia particular y
la declaracin de inadmisibilidad se funde en su presentacin extempornea o en la
omisin de subsanar defectos oportunamente, en cuyo caso el juez debe ponerla igual en
conocimiento del persecutor estatal para ser tenida como denuncia (artculo 117 CPP).
Las razones en que se puede fundar la inadmisibilidad de la querella son las que
siguen:
* Cuando fuere presentada extemporneamente;
1),
* Cuando, habindose otorgado por el JG un plazo de 3 das para subsanar los
defectos que presentare el escrito, el querellante no realizare las modifcaciones
pertinentes dentro de dicho plazo;
* Cuando los hechos expuestos en ella no fueren constitutivos de delito;
* Cuando de los antecedentes contenidos en ella apareciere de manifesto que la
responsabilidad penal del imputado se encuentra extinguida. En este caso, la declaracin
de inadmisibilidad se realizar previa citacin del MP, y
* Cuando se dedujere por persona no autorizada por la ley.
21.2.4.- Prohibicin de querella.
No pueden querellarse entre s, sea por delitos de accin pblica o privada
(artculo 116 CPP):
a).- Los cnyuges, a no ser por delito que uno hubiere cometido contra el otro o
contra sus hijos, o por el delito de bigamia, y
b).- Los consanguneos en toda la lnea recta, los colaterales y los afnes hasta el
segundo grado, a no ser por delitos cometidos por unos contra los otros, o contra sus
cnyuge o hijos.
21.2.5.- Desistimiento de la querella.
El querellante puede desistirse de su querella en cualquier momento del
procedimiento, en cuyo caso tomar a su cargo las costas propias y quedar sujeto a la
decisin general sobre costas que dictare el tribunal al fnalizar el procedimiento (artculo
118 CPP).
A menos que el querellado acepte expresamente el desistimiento, queda a salvo su
derecho para ejercer, a su vez, la accin penal o civil por querella o acusacin calumniosa
y a demandar los perjuicios que le hubiere causado en su persona o bienes y las costas
(artculo 119 CPP).
21.2.6.- Abandono de la querella.
Se trata de una sancin procesal impuesta por el tribunal al querellante, de ofcio
o a peticin de cualquiera de los intervinientes, en situaciones objetivas que demuestran
negligencia o falta de inters de su parte, impidindole ejercer en lo sucesivo los derechos
que el CPP le conferan (artculos 120 y 121 CPP).
Procede en los siguientes casos:
a).- Cuando no adhiriere a la acusacin fscal o no acusare particularmente en la
oportunidad correspondiente;
b).- Cuando no asistiere a la audiencia de preparacin del juicio oral sin causa
debidamente justifcada, y
c).- Cuando no concurriere a la audiencia del juicio oral o se ausentare de ella sin
autorizacin del tribunal.
La resolucin que declara el abandono de la querella es apelable en el solo efecto
devolutivo. En cambio, la que niega lugar al abandono es inapelable.
21.3.- Inicio ofcioso del procedimiento.
Junto con la denuncia y la querella, constituye uno de los modos de inicio del
procedimiento penal.
1)-
En virtud de los principios de legalidad y ofcialidad, los fscales del MP deben
iniciar de ofcio la investigacin cuando presencien o tomen conocimiento personal de la
comisin de un hecho que revista los caracteres de delito y sea perseguible de ofcio
(artculo 166, inciso 1, CPP).
Como veremos ms adelante, en ese escenario y en el evento de no hacer uso de
los mecanismos de selectividad penal, los fscales iniciarn la investigacin respectiva y
adoptarn las actuaciones inmediatas obligatorias, tendientes a esclarecer el hecho y
determinar a los responsables, as como tambin impedir que el ilcito produzca
consecuencias ulteriores.
22.- Las actuaciones de la investigacin.
22.1.- Cuestiones previas.
Recordemos que en los delitos de accin penal pblica y previa instancia
particular, cuando ha existido denuncia de la vctima, la investigacin se encuentra a
cargo del MP, cuya actividad es controlada por el JG.
El sistema se encuentra estructurado para efectuar una investigacin dinmica,
desformalizada y selectiva, conforme a criterios pblicos y objetivos. Adems respeta el
principio acusatorio al separar claramente las funciones de investigar y decidir.
Hemos pasado de un sistema de instruccin judicial a uno que ha sido llamado
administrativo con control jurisdiccional, con lo cual se ha liberado al rgano judicial de
la carga de gestionar la persecucin penal.
En toda investigacin criminal se produce inevitablemente una tensin entre la
necesidad de efcacia de la persecucin penal del Estado y el respeto de las garantas
individuales comprometidas con dicha persecucin. En el nuevo sistema le corresponde a
otro rgano estatal diferente, el JG, intermediar en esta tensin permanente y garantizar
la vigencia de los derechos de las personas.
Finalmente, conviene destacar que para asegurar la centralidad del juicio oral, la
etapa de investigacin, en el procedimiento ordinario por crimen o simple delito de accin
penal pblica, se constituye en una fase meramente preparatoria de la acusacin y del
juicio, de modo que las actuaciones que en ella se realizan carecen, por regla general, de
valor probatorio en ese escenario de juzgamiento.
22.1.1.- Objetividad de las actuaciones del Ministerio Pblico.
De acuerdo con el principio de objetividad, consagrado tanto en la Constitucin
como en la ley (artculos 83, inciso fnal, CPR y 3 LOCMP) los fscales del MP deben
investigar los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participacin culpable
y los que acrediten la inocencia del imputado. Es decir, no estn obligados slo a indagar
aquellos hechos relacionados con su propia estrategia de investigacin, a partir de los
antecedentes disponibles, sino tambin aquellos invocados por el imputado o su defensa
para excluir, eximir o mitigar su responsabilidad penal.
Este principio vincula a los fscales durante la etapa de instruccin, sin embargo
creemos que una vez que el persecutor penal decide acusar ya no es exigible o, al menos,
no con la misma intensidad.
22.1.2.- Desformalizacin de la investigacin.
1):
La desburocratizacin de la instruccin y la ausencia rigurosa de valor probatorio
de las actuaciones de investigacin, constituyen, pues, requisitos indispensables para la
valorizacin del juicio como etapa central del procedimiento.
Se requiere, en consecuencia, que los rganos que participan en la investigacin
ofcial se desprendan de ciertas rutinas asociadas con la cultura inquisitiva, por ejemplo
la excesiva formalidad de las comunicaciones entre tales instituciones, a fn de hacer ms
efciente la persecucin.
Esta desformalizacin no implica la renuncia a registrar o protocolizar ciertas
actuaciones investigativas de especial importancia, toda vez que la informacin que fuya
desde esas fuentes podr ser utilizada para solicitar y adoptar relevantes decisiones en el
curso de la instruccin, tal como ocurre con las medidas cautelares, as como tambin
para el adecuado ejercicio del derecho de defensa. Sin embargo, tales registros
investigativos carecen de valor probatorio en juicio, en tanto no sean producidos como
medios de prueba, de acuerdo a la ritualidad legal.
Demostracin de lo anterior lo constituye la obligacin de registro que pesa sobre
el fscal y la polica, establecida en los artculos 227 y 228 del CPP y lo expresado en el
inciso fnal de este ltimo precepto, en el sentido que lo registrado no podr reemplazar
las declaraciones de la polica en el juicio oral. Otro tanto suceder con la evidencia
material recogida en el sitio del suceso, que requiere la realizacin de una serie de actos
administrativos que aseguren la indemnidad de la evidencia, precisamente por la
necesidad de llevarla materialmente a juicio o, al menos, fjada fotogrfcamente.
La desformalizacin es propia de la etapa de instruccin, mas no de las etapas
posteriores del procedimiento, donde opera el principio del consecutivo legal, con
actuaciones especfcas ejecutadas en oportunidades procesales concretas.
En vista de lo sealado, nos parece oportuno adelantar algunos conceptos
probatorios resaltando la distincin efectuada por la doctrina entre los actos de
investigacin y los actos de prueba propiamente tal.
Los actos de investigacin son medios de averiguacin del hecho punible y la
participacin culpable que, a lo ms, y cuando alcanzan un cierto estndar, pueden
originar efectos personales y patrimoniales de carcter aseguratorio o cautelar contra una
determinada persona y constituirse en el fundamento de la acusacin del MP en contra de
la misma. Sin embargo, para que dicha persona pueda ser condenada o absuelta se
requiere la produccin de prueba en sentido estricto, o sea, actos de prueba, en el curso
del juicio oral.
136
En similar sentido podemos mencionar la distincin doctrinaria entre fuente de
prueba y elemento de prueba.
La fuente de prueba, tambin llamada evidencia o simplemente informacin
preliminar, consiste en todo dato o antecedente emprico (testimonios, documentos,
objetos materiales) que, recabados en forma previa al juicio, pueden permitir la
demostracin de la existencia de los hechos alegados en la causa. Responde a un
momento previo e independiente al juicio mismo
El elemento de prueba, por su parte, est constituido por los mismos datos
empricos, una vez ofrecidos, admitidos e incorporados a juicio, mediante el
procedimiento probatorio, que sirven para demostrar la verdad o falsedad de una
proposicin formulada en juicio, por ende, con importancia decisiva en el juzgamiento
fctico de la sentencia defnitiva. Se identifca con la nocin de prueba del juicio que
sirven para la decisin judicial
13-
8B<30CD L.11B1, 7ara 0n=s Icon LB(.D 79SL., >uli'nJ, ob cit, tomo 0, p. ),:.
1)A
Esta materia prima proveniente de la realidad sensible se presenta precisamente
bajo la forma de fuentes de prueba y elementos de prueba, mirado el fenmeno desde
fuera y luego dentro del proceso judicial, respectivamente.
22.1.3.- Publicidad de la investigacin para los intervinientes.
Como ya tuvimos oportunidad de sealar, la regla general en esta materia es la
publicidad de los antecedentes de la investigacin para los intervinientes. Sin embargo,
esos mismos antecedentes son secretos para los terceros ajenos al procedimiento (artculo
182 CPP).
De este modo, el imputado, su defensor y los dems intervinientes pueden
examinar en cualquier momento los registros y los documentos de la investigacin del
fscal o de la polica, y obtener copias de los mismos, a su cargo. En el caso del imputado
esta facultad est estrechamente vinculada al ejercicio de su derecho de defensa y a la
proteccin contra la sorpresa en el juicio.
No obstante, este derecho se encuentra limitado por la facultad del Fiscal de
disponer la reserva temporal de ciertas actuaciones, registros o documentos de la
investigacin, cuando lo considere necesario para la efcacia de las pesquisas. En tal caso
debe identifcar las piezas o actuaciones respectivas, de modo que no se vulnere la reserva
y fjar un plazo no superior a 40 das para la mantencin del secreto (artculo 182, inciso
3, CPP).
El Cdigo no contempla la posibilidad de ampliar el plazo de la reserva, en cambio
los intervinientes pueden solicitar del JG que ponga trmino al secreto o que lo limite, en
cuanto a su duracin, a las piezas o actuaciones abarcadas por l, o a las personas a
quienes afectare.
De otro lado, la ley prohbe decretar el secreto sobre la declaracin del imputado o
cualquier otra actuacin en que hubiere intervenido o tenido derecho a intervenir, las
actuaciones en las que haya participado el tribunal, ni los informes evacuados por
peritos, respecto del propio imputado o su defensor.
Por ltimo el Cdigo impone sobre los funcionarios que hayan participado en la
investigacin y las dems personas que, por cualquier motivo, tuvieren conocimiento de
las actuaciones de la investigacin, la obligacin de guardar secreto respecto de ellas.
Sin perjuicio de lo anterior, la Ley N 20.000 que sanciona el trfco ilcito de
estupefacientes contempla algunas normas especiales. En efecto, el artculo 36 permite al
MP, por razones de seguridad de personas sujetas a proteccin, disponer que
determinadas actuaciones, registros o documentos sean mantenidos en secreto respecto
de uno o ms intervinientes.
En este tipo de delitos, si bien resulta aplicable lo dispuesto en el artculo 182 del
CPP, el MP puede disponer que se mantenga el secreto hasta el cierre de la investigacin.
El artculo 38 del citado cuerpo legal especial aade que la investigacin de estos
delitos ser siempre secreta para los terceros ajenos al procedimiento y tambin para los
terceros afectados por una investigacin preliminar del MP. Respecto del imputado y de
los dems intervinientes, la investigacin ser secreta cuando as lo disponga el MP, por
un plazo mximo de 120 das, renovables sucesivamente, con autorizacin del JG, por
plazos mximos de 60 das. Agrega, que a estas investigaciones no les ser aplicable lo
dispuesto en el artculo 186 del CPP, cuando se haya decretado el secreto en los trminos
antes indicados.
22.2.- Objetivos de la instruccin.
1)?
La investigacin preparatoria o administrativa se encuentra a cargo de los fscales
del MP, quienes investigan por s mismos o encomiendan a la polica las diligencias de
indagacin que consideren conducentes al esclarecimiento de los hechos (artculos 83
CPR y 180, inciso 1, CPP).
El JG es el rgano jurisdiccional encargado de controlar esas actuaciones, de
modo que no vulneren los derechos fundamentales de los particulares.
Como ya se seal, esta etapa puede iniciarse de ofcio por el MP, por denuncia o
por querella y concluye con el cierre de la investigacin y la decisin del fscal sobre el
resultado de sta. Esta decisin puede ser positiva, lo que ocurrir cuando existan
antecedentes serios y sufcientes para sostener una acusacin en contra de una
determinada persona, o negativa, en caso contrario, por lo que procede solicitar el
sobreseimiento de la causa o comunicar la decisin de no perseverar en el procedimiento.
Siguiendo en este punto a la profesora Horvitz,
137
afrmaremos que la etapa de
investigacin tiene tres objetivos bsicos:
a).- Allegar o producir los antecedentes probatorios necesarios que fundamenten la
interposicin de la acusacin en contra de una persona por un delito determinado y
asegurarlos hasta su presentacin al juicio;
b).- Impedir que pasen a la etapa de preparacin del juicio oral los casos de
sospechas infundadas de comisin de un delito, operando como primer fltro del
procedimiento, y
c).- Promover, cuando corresponda, la terminacin anticipada del procedimiento
en aquellos casos en que una solucin alternativa del conficto jurdico-penal permita
prescindir del juicio y de la sentencia.
22.3.- Inicio del procedimiento.
Se entiende iniciado el procedimiento desde que se realice cualquier actuacin por
o ante la polica, el MP o un tribunal con competencia en lo criminal (artculo 7, inciso
2, CPP).
El inicio del procedimiento no est determinado por la realizacin de actos
formales sino por la ejecucin de actuaciones que signifcan la imputacin de un delito y,
con ello, la afectacin de derechos fundamentales. As, por ejemplo, la actuacin policial
autnoma denominada control de identidad (artculo 85 CPP) puede constituir el acto
inicial de un procedimiento criminal.
Como ya hemos expresado, adems de la posibilidad de denuncia o querella, la
investigacin puede iniciarse de ofcio por los fscales del MP, cada vez que presencien o
tomen conocimiento personal de la comisin de un delito.
Los fscales estn obligados a denunciar, en los mismos trminos que los dems
funcionarios pblicos, los delitos de que tomen conocimiento en el ejercicio de sus
funciones y, especialmente, en su caso, los que noten en la conducta ministerial de sus
subalternos (artculo 175 letra b) CPP).
Tambin resulta habitual el inicio del procedimiento en situaciones de fagrancia
(artculos 129 y 130 CPP) que, si bien puede subsumirse en el inicio por denuncia o de
ofcio, tiene la particularidad que implica la judicializacin inmediata del procedimiento,
esto es, la intervencin del JG, por la necesidad de hacer comparecer al detenido ante la
presencia judicial dentro del plazo mximo de 24 horas desde que la detencin se hubiere
practicado, para controlar el respeto del estatuto del detenido.
13:
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1,@
22.4.- Actuaciones de la investigacin.
22.4.1.- Actuaciones inmediatas.
Dentro de las 24 horas siguientes desde que un fscal del MP tome conocimiento
de un hecho que reviste caracteres de delito de accin penal pblica, deber proceder, por
s mismo o a travs de la polica, a efectuar las siguientes actuaciones (artculos 180,
inciso 2, y 181 CPP):
a).- Practicar aquellas diligencias pertinentes y tiles al esclarecimiento y
averiguacin del delito;
b).- Investigar las circunstancias relevantes para la aplicacin de la ley penal, de
los partcipes del hecho y de las circunstancias que sirvan para verifcar su
responsabilidad, y
c).- Impedir que el hecho denunciado produzca consecuencias ulteriores.
22.4.2.- Investigacin autnoma.
Los fscales poseen la direccin de la investigacin y pueden realizar por s mismos
o encomendar a la polica las pesquisas que consideren conducentes al esclarecimiento de
los hechos (artculo 180, inciso 1, CPP). Disponen, en consecuencia, de la posibilidad de
realizar numerosas actuaciones de investigacin sin necesidad de solicitar autorizacin al
JG, como las siguientes:
a).- Tomar declaracin a los testigos que se allanen voluntariamente a comparecer
y realizar dicha actuacin, pero si el testigo citado no comparece sin justa causa o
compareciendo se niega injustifcadamente a declarar deber solicitarse al juez la
aplicacin de medidas de apremio (artculo 190 CPP). La polica slo podr identifcar a
los testigos del hecho investigado y hacer constar las declaraciones que stos presten
voluntariamente cuando se trate de delito fagrante y se encuentren en el sitio del suceso
(artculo 83 letra d) CPP).
b).- Consignar, recoger y asegurar todo cuanto conduzca a la comprobacin del
hecho y a la identifcacin de los partcipes. Estas actuaciones se entregan a la polica, en
cuanto auxiliares del MP en la investigacin de los delitos, sin perjuicio que los fscales
puedan realizarlas por s mismos si ello fuera necesario (artculo 181 CPP).
Podemos destacar entre ellas:
b.1).- Consignar el estado de las personas, cosas o lugares;
b.2).- Si el hecho hubiere dejado huellas, rastros o seales, tomarn nota de ellos
especifcndolos detalladamente, consignando la descripcin del lugar en que el hecho se
hubiere cometido y el estado de los objetos que en l se encuentren, y de todo otro dato
pertinente (artculo 83 letra c) CPP);
b.3).- Recoger, identifcar y conservar bajo sello los objetos, documentos e
instrumentos de cualquier clase que parezcan haber servido o haber estado destinados a
la comisin del hecho investigado, o los que de l provengan, o los que pudieren servir
como medios de prueba, as como los que se encuentren en el sitio del suceso,
levantndose un registro de la diligencia conforme a las normas generales (artculo 187,
inciso 1, CPP). Esta diligencia debe ser realizada por el personal policial experto que el
MP determine y en el registro debe dejarse constancia de la individualizacin completa del
o los funcionarios policiales que hayan intervenido en ella. En caso de delito fagrante
puede procederse a la inmediata incautacin de los objetos, documentos e instrumentos
que se hallen en poder del imputado. En los dems casos deber recabarse autorizacin
judicial previa;
1,1
b.4).- Exigir informacin de toda persona o funcionario pblico, los que no podrn
excusarse de proporcionarla, salvo en los casos expresamente previstos en la ley (artculo
180, inciso fnal CPP);
b.5).- Disponer la prctica de operaciones cientfcas, toma de fotografas,
flmacin o grabacin y, en general, la reproduccin de imgenes, voces o sonidos por los
medios tcnicos que resulten ms adecuados, requiriendo la intervencin de los
organismos especializados (artculo 181, inciso fnal, CPP). La utilizacin de estos medios
tcnicos es especialmente relevante para la fjacin del sitio del suceso y circunstancias
del mismo.
El MP slo podr realizar estas actuaciones cuando no supongan afectacin de
derechos fundamentales. En este ltimo caso, slo sern admisibles cuando se investigue
un hecho punible que merezca pena de crimen y con autorizacin judicial previa (artculo
226 CPP).
b.6).- Solicitar la prctica de informes periciales a los miembros de organismos
tcnicos que le prestan auxilio en su funcin investigadora (artculo 321 CPP) o a terceros
expertos en una ciencia, arte u ofcio (artculo 314 CPP).
b.7).- Tomar exmenes corporales del imputado o del ofendido cuando fuere
necesario para constatar circunstancias relevantes para la investigacin, tales como
pruebas de carcter biolgico, extracciones de sangre u otros anlogos, siempre que no
fuere de temer menoscabo para la salud o dignidad del interesado (artculo 197 CPP).
La persona a examinar puede consentir en la intervencin corporal, previa
advertencia de sus derechos, en cuyo caso el fscal o la polica dispondr la medida sin
ms trmite. Sin embargo, en caso de negativa de la persona a examinar deben solicitar
autorizacin judicial, exponiendo los motivos del rechazo.
Tratndose de exmenes mdicos, el fscal podr disponer su realizacin al
Servicio Mdico Legal o a cualquier otro servicio mdico (artculo 199, inciso 1, CPP).
Se plantea, adems, un deber especial respecto de los hospitales, clnicas y
establecimientos de salud, en orden a conservar y remitir al MP los antecedentes y
muestras relacionadas con reconocimientos, exmenes mdicos y pruebas biolgicas que
emanen de la constatacin de hechos que pudieran constituir alguno de los delitos
previstos en los artculos 361 a 367 bis y en el artculo 375 del CP o acreditar la
participacin criminal en ellos (artculo 198 CPP).
Asimismo, se establece el deber, respecto de los encargados de tales
establecimientos de salud, de informar inmediatamente al fscal sobre el ingreso de
cualquier persona que presente lesiones corporales de signifcacin, cumpliendo con
ciertas formalidades que la ley establece (artculos 200 y 175, letra d), CPP).
b.8).- Disponer la prctica de autopsias en dependencias del Servicio Mdico Legal
o, donde no lo hubiere, en el lugar y con el mdico que el propio fscal designe (artculo
199, inciso 2, CPP).
Tratndose del hallazgo de un cadver, y existiendo motivo para sospechar que la
muerte es el resultado de un hecho punible, el fscal deber proceder a practicar el
reconocimiento e identifcacin del difunto y disponer su autopsia, ya sea antes de su
inhumacin o inmediatamente despus de su exhumacin. El cadver podr entregarse a
los parientes del difunto o a quienes invoquen ttulo o motivo sufciente, previa
autorizacin del fscal, tan pronto la autopsia se haya practicado (artculos 201 CPP y 139
del Cdigo Sanitario).
1,2
b.9).- Tomar muestras caligrfcas al imputado, siempre que ste se allane
voluntariamente a efectuarlas. De lo contrario, se requerir autorizacin judicial (artculo
203 CPP).
b.10).- Disponer las medidas de vigilancia que estime convenientes para evitar la
fuga del imputado o la substraccin de documentos o cosas que constituyan el objeto de
una diligencia de investigacin intrusiva que an no haya sido autorizada judicialmente
(artculo 213 CPP).
b.11).- Prestar auxilio a la vctima (artculo 83 letra a) CPP).
b.12).- En general, los fscales pueden llevar a cabo autnomamente cualquier
diligencia de investigacin que no signifque privar, restringir o perturbar al imputado o a
un tercero, del ejercicio de los derechos que la Constitucin asegura (artculos 83 CPR, 9
y 236 CPP).
22.4.3.- Declaracin del imputado ante el Ministerio Pblico o la Polica.
La declaracin del imputado constituye un mecanismo de defensa (artculo 98
CPP), pero a su vez se presenta como una importante y legtima fuente de informacin
para el fscal en la medida que sea obtenida libre y voluntariamente.
Si el imputado decide declarar voluntariamente ante el fscal, renunciando a su
derecho a guardar silencio, debe ser informado detalladamente de los cargos que se le
atribuyen, esto es, de los hechos imputados, con todas las circunstancias de tiempo,
lugar y modo de comisin, en la medida conocida, incluyendo aquellas que sean de
importancia para su califcacin jurdica, las disposiciones legales que resulten
aplicables y los antecedentes que la investigacin arroje en su contra. A continuacin, el
imputado tendr libertad para declarar todo cuanto estime conveniente sobre el o los
cargos formulados (artculos 93 g) y 194 CPP).
El imputado tambin puede declarar voluntariamente ante la polica siempre que
est presente su defensor. Pero si no es as y no fuere posible conducirlo inmediatamente
ante la presencia del fscal, la polica podr consignar las declaraciones que ste se allane
a prestar cuando as lo autorice el fscal y bajo su responsabilidad (artculo 91 CPP).
El Cdigo prohbe los mtodos de investigacin o de interrogacin que menoscaben
o coarten la libertad del imputado para declarar y la prolongacin excesiva de la
declaracin. En efecto, el imputado no puede ser sometido a ninguna clase de coaccin,
amenaza o promesa, no se pueden utilizar mtodos que afecten su memoria, capacidad de
comprensin y direccin, en especial cualquier forma de maltrato, amenaza, violencia
corporal o psquica, tortura, engao, o la administracin de psicofrmacos y la hipnosis.
Esta prohibicin no es disponible ni renunciable por el imputado (artculos 195 y 196
CPP).
Lo importante, en ambas situaciones, es que el imputado penal declare
voluntariamente, con plena advertencia de sus derechos y garantas, entre ellas la de
guardar silencio si lo desea y contar con la presencia de su abogado defensor.
La decisin del imputado, de renunciar a su derecho a guardar silencio, no puede
ser coaccionada de ninguna forma y la realizacin de la actuacin de toma de la
declaracin debe sujetarse estrictamente a las condiciones descritas en la ley, en cada
caso, pues ellas constituyen una garanta de su derecho.
Recordemos que en este sistema procesal penal de corte acusatorio el imputado es
sujeto de derechos y no un objeto de prueba.
22.4.4.- Proposicin y asistencia a diligencias de la investigacin.
1,3
El Cdigo contempla la posibilidad que el imputado y los dems intervinientes
puedan proponer al fscal todas aquellas diligencias de investigacin que consideren
pertinentes y tiles para el esclarecimiento de los hechos. El fscal dispondr la
realizacin de aquellas que estime conducentes, si las rechaza el afectado podr reclamar
ante las autoridades del MP, las que se pronunciarn en defnitiva (artculos 93 letra c),
109 y 183 CPP).
No proceden recursos judiciales en contra de las decisiones del MP por no tratarse
de actuaciones jurisdiccionales.
Lo anterior es sin perjuicio de la facultad de reiterar las diligencias ante el JG, una
vez cerrada la investigacin, para los efectos de obtener su reapertura (artculo 257 CPP).
Del mismo modo, el fscal podr permitir la asistencia del imputado y dems
intervinientes a las diligencias de investigacin que practique, cuando lo estime de
utilidad, pudiendo impartirles instrucciones obligatorias que deben observar para el
adecuado desarrollo de la actuacin e, incluso, excluirlos de la misma en cualquier
momento (artculo 184 CPP).
22.4.5.- Actuaciones autnomas de la Polica.
Si bien la regla general es que la polica acte bajo las instrucciones particulares o
generales de los fscales, en ciertos casos que la ley contempla expresamente, pueden
actuar sin orden previa. Estos casos son los siguientes (artculo 83 CPP):
a).- Prestar auxilio a la vctima;
b).- Practicar la detencin en los casos de fagrancia, conforme a la ley (artculos
129 y 130 CPP).
c).- Resguardar el sitio del suceso, impidiendo el acceso a toda persona ajena a la
investigacin y proceder a su clausura, si se trata de local cerrado, o a su aislamiento, si
se trata de lugar abierto, y evitando que se alteren o borren de cualquier forma los rastros
o vestigios del hecho o se remuevan los instrumentos usados para llevarlo a cabo,
mientras no intervenga personal experto de la polica que el MP designe. Dicho personal
deber recoger, identifcar y conservar bajo sello los objetos, documentos o instrumentos
de cualquier clase que parezcan haber servido a la comisin del hecho investigado, sus
efectos o los que pudieren ser utilizados como medios de prueba, para ser remitidos a
quien corresponda, dejando constancia, en el registro que se levante, de la
individualizacin completa del o de los funcionarios policiales que lleven a cabo esta
diligencia.
138
Para hacer ms efciente la investigacin la Ley N 20.253 (Diario Ofcial de 14
de marzo de 2008), mediante su artculo 2 numeral 1), introdujo algunas facultades
adicionales de la polica: En aquellos casos en que en la localidad donde ocurrieren los
hechos no exista personal policial experto y la evidencia pueda desaparecer, el personal
policial que hubiese llegado al sitio del suceso deber recogerla y guardarla en los
trminos indicados en el prrafo precedente y hacer entrega de ella al Ministerio Pblico,
a la mayor brevedad posible.
En el caso de delitos fagrantes cometidos en zonas rurales o de difcil acceso, la
polica deber practicar de inmediato las primeras diligencias de investigacin
pertinentes, dando cuenta al fscal que corresponda de lo hecho, a la mayor brevedad.
d).- Identifcar a los testigos y consignar las declaraciones que stos presten
voluntariamente;
13A
.ste procedimiento que busca prote#er la indemnidad de los objetos evidencias se denomina /Cadena de
Custodia2.
1,)
e).- Recibir las denuncias del pblico, y
f).- Efectuar las dems actuaciones que dispongan otros cuerpos legales.
En los casos de muerte en la va pblica el jefe de la unidad policial
correspondiente, en forma personal o por intermedio de un funcionario de su
dependencia, puede efectuar la descripcin del sitio del suceso, de los objetos hallados en
el lugar y todo otro dato relevante y dar orden de levantamiento del cadver, dejando
registro de lo obrado (artculo 90 CPP).
22.4.6.- El control de identidad.
Esta actuacin policial autnoma se encuentra regulada en los artculos 85 y 86
del CPP y ha sido objeto de sucesivas reformas legales, la ltima de ellas se contiene en la
Ley N 20.253 (Diario Ofcial de 14 de marzo de 2008), artculo 2, numeral 2). Las
modifcaciones que ha experimentado demuestra claramente la intencin del legislador de
favorecer la efciencia en la persecucin en desmedro de las garantas de los ciudadanos,
respondiendo as a las exigencias de mayor de seguridad de parte de la opinin pblica.
El control de identidad constituye una forma de restriccin de libertad eventual,
en cuya virtud la ley faculta a la polica para solicitar la identifcacin de cualquier
persona que, en casos fundados y segn las circunstancias, permitan estimar que existen
indicios de que ella hubiere cometido o intentado cometer un crimen, simple delito o falta,
de que se dispusiere a cometerlo, o de que pudiere suministrar informaciones tiles para
la indagacin de un crimen, simple delito o falta o en el caso de la persona que se
encapuche o emboce para ocultar, difcultar o disimular su identidad.
Creemos que esta nueva hiptesis de control agregada por la Ley N 20.253,
relativa a la persona encapuchada o embozada, esto es, con el rostro cubierto por la parte
inferior hasta la nariz o los ojos, debe encontrarse vinculada con alguno de los
fundamentos sealados en la norma, esto es, la sospecha de participacin en un hecho
delictuoso o que posee informacin relevante para la indagacin de un ilcito. En caso
contrario estaramos en presencia de un ejercicio abusivo y arbitrario de la facultad.
En principio este control se efecta en el lugar en que la persona se encontrare a
travs de documentos de identifcacin expedidos por la autoridad pblica, como cdula
de identidad, licencia de conducir o pasaporte, debiendo el funcionario policial otorgar a
la persona controlada facilidades para encontrar y exhibir estos instrumentos.
Hasta aqu la actuacin no es ms que un mero control policial, sin embargo, si la
persona se niega o no puede acreditar su identidad es conducida a la unidad policial ms
cercana, siempre para fnes de identifcacin, de modo que acreditada la identidad por
otros medios, o a travs de la toma de huellas, debe ser dejada en libertad.
Las huellas obtenidas para fnes de identifcacin debern ser destruidas una vez
terminado el procedimiento.
Adems, durante el control de identidad la polica, sin necesidad de nuevos
indicios, puede registrar las vestimentas, equipaje o vehculo de la persona controlada y
cotejar la existencia de las rdenes de detencin que pudieren afectarle, de existir la
polica proceder a la detencin sin necesidad de orden judicial, as como tambin
de quienes se sorprenda, a propsito del registro, en alguna de las hiptesis del
artculo 130.
Esta nueva facultad agregada por la Ley N 20.253 es coherente con lo establecido
en el artculo 129, inciso 4, del CPP que autoriza detener al sentenciado a penas
privativas de libertad que hubiere quebrantado su condena, al que se fugare estando
1,,
detenido, al que tuviere orden de detencin pendiente, a quien fuere sorprendido en
violacin fagrante de las medidas cautelares personales que se le hubieren impuesto y al
que violare la condicin del artculo 238, letra b), del mismo cuerpo legal (abstenerse de
frecuentar determinados lugares o personas) que le hubiere sido impuesta para la
proteccin de otros individuos.
Agrega el inciso 4 del artculo 85, en anlisis, que el conjunto de
procedimientos detallados en los incisos precedentes no deber extenderse por un
plazo superior a 8 horas (antes de la Ley N 20.253 el plazo no poda superar las 6
horas), transcurridas las cuales, la persona que ha estado sujeta a ellos deber ser
puesta en libertad, salvo que existan indicios de que ha ocultado su verdadera identidad o
ha proporcionado una falsa.
Si la persona se niega a acreditar su identidad, ocultndola, o proporciona una
falsa, se proceder a su detencin como autora de la falta prevista y sancionada en el
artculo 496 N 5 del CP. En este escenario, el agente policial deber informar, de
inmediato, de la detencin al fscal, quien podr dejarla sin efecto u ordenar que el
detenido sea conducido ante el JG dentro de un plazo mximo de 24 horas, contado desde
que la detencin se hubiere practicado. Si el fscal nada manifestare, la polica deber
presentar al detenido ante la autoridad judicial en el plazo indicado (artculo 85, inciso 5,
CPP).
A modo de control de eventuales abusos de esta facultad policial, el inciso fnal del
artculo 85 del CPP impone la obligacin de ejercerla en la forma ms expedita posible,
sancionando penalmente el abuso en su ejercicio.
Finalmente, el artculo 86 del CPP dispone que si la persona controlada es llevada
a la unidad policial, el funcionario que practicare el traslado debe informarle del derecho
a que se comunique a su familia o a la persona que indique, de su permanencia en el
cuartel. En todo caso el afectado no podr ser ingresado a celdas o calabozos, ni
mantenido en contacto con personas detenidas.
Nos parece muy interesante el anlisis que de la evolucin de esta institucin
efecta Jaime Salas. Seala que la norma tuvo su origen en el Senado al discutirse una
indicacin del Senador Cordero ex Director General de Carabineros quien,
especialmente, tuvo en consideracin lo informado durante la tramitacin de la ley por
esa institucin policial en cuanto a su preocupacin por la eliminacin de la denominada
detencin por sospecha, mecanismo de control preventivo regulado en el antiguo Cdigo
de Procedimiento Penal, segn el cual, la polica se encontraba facultada para detener a
sujetos que le parecieren sospechosos. Estas sospechas decan relacin con la
presuncin del polica a cargo del procedimiento en cuanto a que un sujeto pudiera estar
involucrado en alguna actividad penalmente ilcita. No obstante haber sufrido varias
modifcaciones, en general, esta potestad autorizaba al registro corporal, a la detencin
momentnea y al traslado del retenido a celdas, mientras no se esfumaren las dudas de
los funcionarios aprehensores.
139
As concebida cay en descrdito al ser utilizada como herramienta de represin
poltica durante el gobierno militar (1973-1990) o como mecanismo de vejacin respecto
de sectores sociales vulnerables, tales como: travestis, mendigos, tribus urbanas,
prostitutas, sujetos de apariencia humilde o desordenada, etc.
La detencin por sospecha fue eliminada por la Ley N 19.567, de 1 de julio de
1998.
13?
S9L9S, >aime /.volucin del Control de 0dentidad. W.n ruta a su desnaturali!acinX2, en /(roblemas del
(roceso (enal2, Librotecnia, Santia#o octubre de 2@@?, pp. 1-3$1--.
1,-
No obstante lo anterior, por una cuestin de orden cultural, durante la tramitacin
del Proyecto de CPP, el Senado tomo en especial consideracin el informe de la Direccin
General de Carabineros, donde se haca presente su inquietud ante la supresin de la
detencin por sospecha, lo que difcultaba su labor preventiva, creando una situacin
de impunidad, tanto en los delincuentes que saben que slo podr controlarse su
identidad, cuanto en el pblico en general, que observa como los sospechosos quedan
libres sin que puedan tomarse medidas en su contra.
En el Senado, se busc un equilibrio entre las necesidades derivadas de la
seguridad pblica y el respeto de los derechos a las personas, por ello se dej en acta que
la fnalidad del nuevo Cdigo se vincula con la aplicacin de la ley penal, mediante la
investigacin y juzgamiento de los hechos punibles, y no con la determinacin de las
reglas para prevenir la comisin de delitos.
El texto aprobado por el Senado fue rechazado por la Cmara de Diputados, pues
estim que su redaccin deba ser coincidente con el artculo 260 del Cdigo de
Procedimiento Penal, norma esta ltima que contena la versin remozada de la antigua
detencin por sospecha.
La Comisin Mixta estim que era necesario incorporar el texto de la primitiva
redaccin del artculo 85 del CPP con los ajustes de forma pertinentes para diferenciarlo
de su smil del Cdigo de Procedimiento Penal.
Lo cierto es que la primera redaccin promulgada del artculo 85 result ser
prcticamente idntica a la del artculo 260 del Cdigo de Procedimiento Penal, tras la
modifcacin introducida por el artculo 1 N 7 de la Ley N 19.693, de 28 de septiembre
de 2000.
Con posterioridad se le han ido incorporando mayores facultades policiales en un
proceso que Jaime Salas denomina la desnaturalizacin del control de identidad, a
partir de su concepcin inicial.
22.5.- Control jurisdiccional de la investigacin.
En su calidad de garante de los derechos de los intervinientes y de cualquier
persona que pudiere verse afectada por una investigacin penal, al JG le corresponde
intervenir controlando las actuaciones de persecucin en los siguientes casos:
1.- Antes de la formalizacin.
a).- Cuando el fscal le solicite autorizacin urgente e inmediata para realizar
diligencias de investigacin intrusivas que priven, restrinjan o perturben el ejercicio de los
derechos que la Constitucin asegura al imputado o a un tercero (artculos 9, 230 inciso
2, y 236 inciso 2 CPP).
El JG acceder a la peticin cuando la gravedad de los hechos y la naturaleza de la
diligencia permitan presumir que proceder de ese modo es indispensable para el xito de
la diligencia (aplicacin del principio de proporcionalidad).
La solicitud y la autorizacin se pueden efectuar por cualquier medio idneo, sin
perjuicio de la constancia posterior.
Esta forma de proceder es excepcional, pues por regla general se requiere de
formalizacin previa de la investigacin.
b).- Cuando el fscal le solicite la imposicin de una medida cautelar que, segn la
Constitucin y la ley, deba ser autorizada judicialmente (artculo 9 CPP).
Al igual que en el caso anterior, sta es una situacin excepcional, ya que por regla
general se requiere de previa formalizacin (artculo 230, inciso 2, CPP).
1,:
As se procede en los casos en que el fscal requiera del JG una orden de detencin
respecto de un imputado no formalizado, ya sea personalmente en el tribunal o por
telfono, en este ltimo caso la orden ser expedida verbalmente, debiendo dejarse las
constancias respectivas.
c).- Cuando cualquier persona que se sienta afectada por una investigacin del MP,
que no ha sido formalizada judicialmente, solicite al JG que le ordene al fscal informar
acerca de los hechos que sean objeto de la misma. El juez podr fjarle al fscal un plazo
para que formalice la investigacin (artculo 186 CPP). Esta facultad puede operar como
un mecanismo de aceleracin del procedimiento a favor del imputado, siendo utilizado,
adems, por los querellantes o por terceros afectados.
Analizaremos con ms detalle este precepto con ocasin de la formalizacin de la
investigacin.
2.- Despus de la formalizacin.
a).- Cuando el fscal le solicite una diligencia de investigacin intrusiva o limitativa
de derechos sin previa informacin al afectado, el juez slo podr autorizarlo cuando la
reserva resulte estrictamente indispensable para la efcacia de la diligencia (artculo 236,
inciso fnal, CPP). El juez debe ponderar los intereses en juego a fn de resguardar el
principio de proporcionalidad exigido para la admisibilidad de la medida requerida.
b).- Cuando el fscal desee solicitar medidas cautelares respecto del imputado,
tanto reales como personales.
Esta forma de proceder constituye la regla general, vale decir, que para solicitar
diligencias investigativas limitativas de derecho o medidas cautelares respecto del
imputado es previo formalizar la investigacin.
Relacionado con este tema del control jurisdiccional de la investigacin, el artculo
10 del CPP regula la denominada cautela de garantas, esto es, un mecanismo de tutela
jurisdiccional en cuya virtud el JG altera excepcionalmente normas legales que, en una
situacin ordinaria, deben ser observadas en la sustanciacin de la investigacin y del
procedimiento.
140
La iniciativa corresponde al JG (de ofcio) o a la defensa del imputado (a peticin
de parte), opera en los casos en que pudiese existir una afectacin de los derechos de este
ltimo que pueda ser fcilmente corregido por el tribunal y, como la norma no distingue,
puede utilizarse en audiencia como fuera de ella.
Como el precepto en anlisis no seala los casos concretos en que corresponde
aplicarlo, los tribunales han optado por darle una amplia aplicacin, comprensiva no slo
de aquellas situaciones que fueron originalmente previstas en la historia legislativa, sino
tambin a cualquier otra afectacin de derechos y garantas del imputado.
La califcacin de la naturaleza y efectos de las medidas a adoptar corresponde al
JG, pues l se encuentra normativamente vinculado para reestablecer la vigencia de los
equilibrios procesales. El artculo 10, inciso 2, del CPP consigna la posibilidad de
suspender el procedimiento y/o sobreseer temporalmente la causa; en ambos casos
quedarn sin efecto las medidas cautelares personales que pesen respecto del imputado.
En contra de las resoluciones que se dicten por el JG en uso de las facultades que
concede este mecanismo de cautela de garantas, procede el recurso de reposicin y
tambin el de apelacin en el caso que se suspenda el procedimiento por ms de 30 das
(artculo 370 letra a) CPP) o cuando se sobresea temporalmente la causa (artculo 253
CPP).
1)@
.n este sentido >aime S9L9S /Rmbito de aplicacin de la cautela de #arantas2, en /(roblemas del
(roceso (enal2, Librotecnia, Santia#o octubre de 2@@?, pp. -,$--.
1,A
22.6.- Diligencias de investigacin limitativas de derechos.
22.6.1.- Exmenes corporales y mdicos.
Son medidas intrusivas de excepcional importancia por los valores
constitucionales en juego como la dignidad de la persona (artculo 1 CPR), el derecho a la
integridad fsica y psquica de la persona (artculo 19 N 1, inciso 1, CPR), el derecho a
no ser sometido a tratos crueles, inhumanos y degradantes (artculos 5.2 CADH y 7
PIDCP), el derecho a la libertad personal y el derecho a no autoincriminarse.
De otro lado, existe un inters pblico por el esclarecimiento y sancin de los
delitos, que hace necesario dotar a los rganos vinculados a la persecucin penal de la
posibilidad de recurrir a este tipo de medidas intrusivas.
Las intervenciones corporales son medidas de investigacin que se realizan sobre
el cuerpo de las personas, que implican un reconocimiento externo del mismo (registros o
inspecciones) o la extraccin desde su interior de elementos que proporcionen
informacin sobre la persona o de elementos incorporados a l (investigaciones
corporales), con el fn de descubrir circunstancias fcticas que sean de inters para el
establecimiento del cuerpo del delito y de la participacin culpable.
En nuestro ordenamiento esta materia se encuentra reglamentada en los artculos
197 y 198 del CPP.
Ante la negativa de la persona a examinar, sea el imputado o la vctima, el fscal
puede solicitar autorizacin judicial para proceder forzadamente.
22.6.2.- Entrada y registro.
Es una diligencia de investigacin que persigue la obtencin de fuentes de pruebas
para la comprobacin del hecho punible o la participacin culpable.
Comporta, por regla general, la afectacin o perturbacin de los derechos
fundamentales a la intimidad e inviolabilidad del hogar (artculos 19 N 4 y 5 CPR, 17
PIDCP y 11 CADH). La propia Constitucin admite la afectacin del derecho, pero con
ciertas limitaciones cuando expresa que el hogar slo puede allanarse en los casos y
formas determinados por la ley.
La Constitucin habla de la inviolabilidad del hogar, que el constituyente entendi
como sinnimo de domicilio, entendiendo por tal el recinto de las habitaciones y sus
dependencias en que una persona vive o ejerce sus actividades de trabajo y tambin los
recintos cerrados que tenga bajo su control a cualquier ttulo, aunque no concurran las
circunstancias de vida o actividad dentro de l.
141
En la doctrina espaola se distinguen algunos elementos esenciales y otros
accidentales. Dentro de los primeros estn la existencia de un espacio aislado del mundo
exterior que se encuentra cerrado o parcialmente abierto; la necesidad de su destino al
desarrollo de la vida privada, entendida como algo ms amplio que lo ntimo; la
irrelevancia del ttulo jurdico particular; la actualidad de su disfrute. Entre los elementos
accidentales estaran: la estabilidad del mbito fsico en el que se asiente el domicilio
(barco), la habitualidad, la voluntariedad de la residencia y la afectio familiaris.
El CPP no se refere ni a hogar ni a domicilio, sino en general a lugares y edifcios,
conceptos indudablemente ms amplios que los primeros. Sin embargo, slo exige
1)1
4efinicin de <aimundo del <o incorporadas a las actas de la Comisin Constituente.
1,?
autorizacin judicial previa para los lugares o edifcios cerrados, aludiendo a un
elemento caracterstico del concepto de domicilio.
Segn la profesora Horvitz
142
esta exigencia de autorizacin judicial aparece como
un mecanismo preventivo en la proteccin del derecho; de all que no sea criterio para
evaluar la vulneracin de esta garanta el examen de si hubo o no realmente una lesin
efectiva al derecho. Por ello la mera comprobacin de ingreso ilegtimo al domicilio
conlleva, entre otros efectos, la exclusin probatoria o la prohibicin de valoracin de la
evidencia que se hallare en dicho lugar, sin que ello pueda ser subsanado con
posterioridad.
Hay ciertos casos, como el allanamiento de lugares que gozan de inviolabilidad
diplomtica, en que se exige la intervencin del juez, pero no ya para que ste apruebe la
medida sino para que obtenga las autorizaciones correspondientes conforme a las reglas
establecidas por el Derecho Internacional. No se trata, en consecuencia, de la proteccin
de la intimidad sino del respeto de ciertos privilegios procesales de que gozan algunas
autoridades.
En general, la ley procesal penal exige autorizacin judicial previa para la entrada
y registro de lugares cerrados cuando no existe consentimiento del titular del derecho.
El Cdigo regula esta medida intrusiva y determina sus requisitos segn el lugar
en que se realice la actuacin, de acuerdo al siguiente detalle:
a).- Entrada y registro en lugares de libre acceso al pblico (artculo 204 CPP).
b).- Entrada y registro en lugares cerrados (artculo 205 CPP).
c).- Entrada y registro en lugares especiales (artculo 209 CPP).
d).- Entrada y registro en lugares que gozan de inviolabilidad diplomtica (artculo
210 CPP), y
e).- Entrada y registro en locales consulares (artculo 211 CPP).
Analizaremos a continuacin slo el segundo caso, por ser el de mayor inters
prctico.
Entrada y registro en lugares cerrados.
En trminos generales, no se puede efectuar la diligencia sin el consentimiento del
propietario o encargado del recinto.
En caso de negativa la polica deber adoptar las medidas necesarias tendientes a
evitar la posible fuga del imputado cuando fuere el caso y el fscal deber solicitar la
correspondiente autorizacin judicial haciendo saber al juez las razones que el propietario
o encargado hubiere invocado para negar la entrada y registro.
Para los efectos de hacer efectivas las correspondientes responsabilidades, la ley
exige que quede constancia de la individualizacin del funcionario que practique el
registro, quien debe cuidar que la diligencia ocasione el menor dao y las menores
molestias posibles a los ocupantes. Asimismo, se requiere la entrega, al propietario o
encargado, de un certifcado que acredite el hecho del registro, la individualizacin de los
funcionarios que lo hayan practicado y de aquel que lo haya ordenado.
Excepcionalmente, la ley permite que la polica entre en un lugar cerrado y lo
registre, sin autorizacin judicial y sin el consentimiento expreso de su propietario o
encargado, cuando las llamadas de auxilio de personas que se encuentren en el interior u
otros signos evidentes indiquen que en el recinto se est cometiendo un delito (artculo
206, inciso 1, CPP).
1)2
Bb cit., tomo 0, p. ,1).
1-@
Tratndose del delito de abigeato, la polica podr ingresar a los predios cuando
existan indicios o sospechas de que se est perpetrando dicho ilcito, siempre que las
circunstancias hagan temer que la demora en obtener la autorizacin del propietario o del
juez, en su caso, facilitar la concrecin del mismo o la impunidad de sus hechores
(artculo 206, inciso 2, CPP).
Asimismo, tratndose de la persecucin policial de un sujeto que ha sido
sorprendido en delito fagrante, de un individuo sentenciado a penas privativas de
libertad que se encuentre quebrantado, de una persona que se fugare estando detenida,
que mantuviere una orden de detencin pendiente, o a quien se sorprenda en infraccin
fagrante de medidas cautelares o incumplimiento de la condicin del artculo 238 letra b)
del CPP, los funcionarios pueden ingresar a un lugar cerrado, mueble o inmueble, para el
solo efecto de practicar la respectiva detencin (artculo 129, inciso fnal, CPP).
En todos estos casos, por tratarse de formas excepcionales de limitacin de
derechos fundamentales, la interpretacin de la norma respectiva debe efectuarse
restrictivamente.
Es importante el control que ejerza el MP sobre la polica en estos casos, pues
cualquier actuacin fuera de los lmites sealados podr determinar la ilicitud de la
prueba que se obtenga con ocasin de la entrada y registro, y su consiguiente exclusin
del procedimiento.
La orden judicial que autoriza la entrada y registro debe contener la indicacin del
o los edifcios que hubieren de ser registrados, el fscal solicitante, la autoridad encargada
de practicar el registro, y el motivo del registro y, en su caso, del ingreso nocturno
(artculo 208 CPP).
La ley establece un plazo mximo de 10 das de vigencia de la orden, tras los
cuales se produce la caducidad de la misma.
La orden debe ser comunicada al dueo o encargado, invitndolo a presenciar el
acto. Si ninguna de estas personas fuere habida, la notifcacin se har a cualquier
persona mayor de edad que se halle en el lugar o edifcio, quien tambin podr estar
presente durante la realizacin de la diligencia. Si no se hallare a nadie, se debe hacer
constar esta circunstancia en el acta de la diligencia. Se omitir la notifcacin en el caso
de que el encargado o dueo hubieren consentido expresamente en la prctica de esta
actuacin (artculo 212 CPP).
Practicada la notifcacin, cuando proceda, deber ejecutarse el allanamiento y
registro. Si hay oposicin o resistencia al ingreso o nadie responde a los llamados, se
podr emplear la fuerza pblica. El Cdigo manifesta especial preocupacin porque en la
ejecucin de la medida intrusiva se cause la menor perturbacin posible del derecho
constitucional garantizado. En efecto, se establece que fnalizada la diligencia, deber
cuidarse que los lugares queden cerrados, a objeto de evitar el ingreso en ellos de otras
personas. Asimismo se seala que en los registros se procurar no perjudicar ni molestar
al interesado ms de lo estrictamente necesario (artculo 214, incisos 1 y 2, CPP). Se
aade la exigencia de que se deje constancia por escrito de todas estas circunstancias.
En principio, esta diligencia deber practicarse en el tiempo que media entre las
seis y las veintids horas. Con todo podr llevarse a cabo fuera de este horario cuando se
trate de lugares de libre acceso al pblico y que se encuentren abiertos durante la noche,
o tambin en casos urgentes, cuando la ejecucin de la medida no admita demora. La
orden judicial deber expresar esta circunstancia y el motivo de la urgencia (artculo 207
CPP). Por otro lado, la diligencia deber practicarse en un solo acto, pero podr
1-1
suspenderse cuando no sea posible su continuacin, debiendo reanudarse apenas cese el
impedimento (artculo 214, inciso fnal, CPP).
Finalmente, la ley establece la obligacin de dejar un testimonio escrito y
circunstanciado de la diligencia. Si hubiere objetos y documentos incautados, los mismos
sern conservados y sellados para preservar la cadena de la prueba. Deber entregarse
un recibo detallado de tales objetos y documentos al propietario o encargado del lugar. Si
no se descubre nada sospechoso, podr darse testimonio de tal circunstancia al
interesado (artculo 216 CPP).
22.6.3.- Retencin e incautacin de correspondencia e interceptacin de las
comunicaciones.
Son medidas intrusivas que afectan el derecho a la intimidad protegido en el
artculo 19 N4 y 5 CPR, en cuanto asegura el respeto y proteccin a la vida privada y la
inviolabilidad de toda forma de comunicacin privada, las comunicaciones y documentos
privados slo pueden interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas
determinados por la ley.
En consecuencia, la Constitucin establece el principio de reserva de ley para que
la restriccin de estos derechos sea legtima.
Desde una perspectiva subjetiva, la intimidad puede ser concebida como
autodeterminacin informativa, esto es, como la facultad del individuo, grupo o
institucin de determinar por s mismo cundo, cmo y en qu grado puede comunicarse
a otros informacin sobre l. Por ende, este derecho determina una facultad de exclusin
de los dems, de abstencin de injerencias por parte de otros, tanto en lo que se refere a
la adquisicin del conocimiento ajeno como a su divulgacin.
Tambin se ha dicho que la intimidad se refere al espacio personal y exclusivo del
ser humano, el cual slo puede ser compartido por decisin propia, pero nunca vulnerado
debido a ese carcter interior; es la facultad que tiene todo individuo de mantener una zona
reservada para s, protegida de cualquier interferencia o intromisin, en la que slo podrn
inmiscuirse quienes fueren expresamente autorizados por su titular.
Objetivamente, se seala que el derecho a la intimidad abarca tres esferas: la zona
pblica, esto es, la que corresponde al campo de actuacin de los hombres pblicos; la
zona privada, que abarca la esfera no pblica, fundamentalmente la vida familiar y de las
relaciones de amistad; y la esfera ntima o confdencial, es decir, la que normalmente se
quiere ocultar a la curiosidad ajena.
Por correspondencia (telefnica, telegrfca, epistolar, etc.) debe entenderse toda
comunicacin de ideas, sentimientos, propsitos o noticias entre una o ms personas
determinadas, de forma distinta a la conversacin en presencia. En consecuencia, la
comunicacin ha de tener un destinatario concreto y especfco, con el propsito que slo
l la reciba, diferencindose as de las comunicaciones pblicas o colectivas, que estn
ms bien vinculadas con la libertad de expresin.
En la actualidad los adelantos tcnicos hacen posible afectar la intimidad de
mltiples formas sin necesidad de ingresar a espacios privados, ni interceptar la
correspondencia postal, medios clsicos de intromisin en la esfera privada de una
persona. Las nuevas formas tcnicas de intromisin en las comunicaciones ajenas
plantean importantes desafos no slo en la determinacin del mbito de proteccin del
derecho a la intimidad, sino tambin de los lmites del Estado cuando acta
justifcadamente en ejercicio de sus facultades de persecucin penal.
1-2
En cumplimiento del mandato constitucional el CPP establece los casos y formas
en que es procedente la intervencin y reglamenta, adems, el destino de la informacin
reservada obtenida a travs de estos medios, como ocurre tambin respecto de la
retencin e incautacin de correspondencia.
De este modo, no basta con que el funcionario pblico acte autorizado
judicialmente para que sea legtima la afeccin del derecho constitucional, sino que debe
respetar adems la adecuada manera de proceder regulada legalmente.
a).- Retencin e incautacin de correspondencia y entrega de copias de
comunicaciones.
El fscal puede solicitar al juez autorizacin para que se proceda a la retencin de
la correspondencia postal, telegrfca o de otra clase y de los envos dirigidos al imputado
o remitidos por l, aun bajo nombre supuesto, o de aquellos que por circunstancias
especiales se presuma que emanan de l o de los que l pudiere ser destinatario, cuando
por motivos fundados fuere previsible su utilidad para la investigacin (artculo 218 CPP).
Del mismo modo, se podr disponer la obtencin de copias o respaldos de la
correspondencia electrnica dirigida al imputado o emanada de ste.
Cuando el juez autorice la prctica de estas diligencias debe dictar una resolucin
fundada.
El fscal tambin puede solicitar que el juez autorice que cualquier empresa de
comunicaciones facilite copias de aquellas transmitidas o recibidas por ellas. Del mismo
modo, podr ordenar la entrega de las versiones que existieren de las transmisiones de
radio, televisin u otros medios (artculo 219 CPP).
Todos estos casos se referen a comunicaciones que constan en soportes o
respaldos materiales (cartas, soportes informticos, cintas magnetofnicas, etc.)
conteniendo informacin confdencial y que fsicamente se pueden retener, entregar e
incautar.
Resulta importante la distincin entre comunicacin confdencial y aquella que no
lo es. El fscal entonces podra requerir directamente la copia de un programa de radio,
televisin u otros medios pblicos de transmisin, sin necesidad de autorizacin judicial
previa, pues no se est afectando, por regla general, el derecho a la intimidad. Por ello se
ha sostenido que la exigencia contemplada en el artculo 219 del CPP constituye un
exceso.
Una vez examinada la correspondencia o los envos retenidos, el fscal slo podr
conservar aquellos que tengan relacin con el hecho objeto de la investigacin, el resto
deber ser devuelta o, en su caso, entregada a su destinatario o representante legal. La
correspondencia obtenida de servicios de comunicaciones ser devuelta a ellos despus
de sellada, otorgando, cuando sea necesario, el certifcado correspondiente (artculo 218
CPP).
El artculo 220, inciso 1, del CPP establece la prohibicin absoluta de incautacin
o entrega de ciertos objetos o documentos que se encuentren en poder de las personas a
quienes la ley reconoce la facultad de no prestar declaracin, ya sea por parentesco o
reserva, salvo que se tratare de un imputado por el hecho o se trate de documentos que
puedan caer en comiso.
En caso de duda acerca de la procedencia de la incautacin, el juez resolver
mediante resolucin fundada.
1-3
La infraccin de las normas contenidas en el artculo mencionado
precedentemente conlleva la exclusin del correspondiente medio de prueba o la privacin
de todo valor probatorio.
b).- Interceptacin de comunicaciones telefnicas.
Procede respecto de quienes existan fundadas sospechas, basadas en hechos
determinados, de que han cometido o participado en la preparacin o comisin, o que
actualmente preparan la comisin o participacin en un hecho punible que merezca pena
de crimen (artculo 222 CPP).
Segn la profesora Horvitz
143
la redaccin del precepto es poco afortunada, pues
parece referirse no slo a las personas a quienes se imputa en calidad de autor o
partcipe, un delito consumado que merece pena de crimen sino tambin a quien realice
cualquier etapa previa de comisin del mismo, incluidos los actos preparatorios. Sin
embargo, debe recordarse que los actos preparatorios de un delito son punibles slo
excepcionalmente. En consecuencia, no proceder esta medida si el hecho que se requiere
pesquisar no es actualmente punible y no merece pena de crimen.
Se trata de uno de los pocos casos en que el legislador se preocup de establecer
requisitos claros de procedencia de una medida intrusiva, confgurando un estndar
bastante exigente. En efecto, requiere la existencia de fundadas sospechas basadas en
hechos determinados, que merecen pena de crimen,
144
esto es, de los delitos ms graves
que prev el ordenamiento jurdico chileno.
145
La orden que disponga la interceptacin y grabacin deber indicar
circunstanciadamente el nombre y direccin del afectado por la medida y sealar la forma
de la interceptacin y la duracin de la misma, que no podr exceder de 60 das,
prorrogables.
146
Si las sospechas tenidas en consideracin para ordenarla se disipan o transcurre
el plazo de duracin fjado para la misma, ella deber ser interrumpida inmediatamente.
Las empresas telefnicas o de telecomunicaciones debern otorgar a los
funcionarios encargados de la diligencia las facilidades necesarias para llevarla a cabo. La
negativa o entorpecimiento a la prctica de la medida ser constitutiva del delito de
desacato. Asimismo, los encargados de realizar la diligencia y los empleados de las
empresas mencionadas debern guardar secreto acerca de la misma, salvo que se les cite
como testigos al procedimiento.
El registro de la diligencia deber efectuarse mediante su grabacin
magnetofnica u otros medios tcnicos anlogos que aseguren la fdelidad del registro. La
grabacin ser entregada directamente al Ministerio Pblico, sobre quien pesa la
obligacin de conservarla bajo sello y evitar que la misma sea conocida por terceras
personas.
Se establece la facultad para el MP de disponer la transcripcin escrita de la
grabacin, la que deber ser efectuada por un funcionario que actuar como ministro de
1)3
Bb cit, tomo 0, p. ,2A.
1))
9rt. 21 C(, sobre cinco a&os un da.
1),
.l artculo 2) de la Le 1H 2@.@@@, sobre Cr'fico de .stupefacientes, de 1- de febrero de 2@@,, permite la
aplicacin de la medida intrusiva de interceptacin de comunicaciones telefnicas, entre otras, respecto de
todos los delitos previstos en dic%o texto le#al, cualquiera sea la pena que merecieren.
1)-
3er excepcin se&alada en el artculo 2) de la Le 1H 2@.@@@, en cuanto se&ala que basta que la orden de
interceptacin consi#ne slo las circunstancias que individualicen o determinen al afectado por la medida.
1-)
fe acerca de la fdelidad de aqulla. Sin perjuicio de ello, el MP deber conservar los
originales de la grabacin (artculo 223, incisos 1 y 2, CPP).
Al juicio oral se puede citar como testigos tanto los encargados de practicar la
diligencia como el funcionario que acte como ministro de fe, lo que podr ocurrir por
ejemplo cuando se ponga en tela de juicio la fdelidad o autenticidad de la transcripcin
(artculos 223, inciso 3, y 336, inciso 2, CPP).
Las comunicaciones que fueren irrelevantes para el procedimiento sern
entregadas, en su oportunidad, a las personas afectadas con la medida, y se destruir
toda transcripcin o copia de ellas por el MP.
La excepcin est constituida por aquello que la doctrina alemana denomina
hallazgos casuales, esto es, aquellas comunicaciones que dan cuenta de otros hechos
punibles perseguibles de ofcio. Por ello, cuando las grabaciones contengan informaciones
relevantes para otros procedimientos seguidos por hechos que puedan constituir un delito
que tenga asignada pena de crimen, se podr hacer uso de ellas.
Al revs si las grabaciones dan cuenta de hechos que slo pudieren merecer penas
de simple delito o falta debern ser destruidas, solucin que guarda coherencia con lo
dispuesto en el artculo 225 del CPP, por lo que tales grabaciones no podrn, en caso
alguno, ser valoradas como medios de prueba en la etapa procesal correspondiente.
Por razones de efcacia la medida de interceptacin se lleva a cabo sin previa
comunicacin al afectado y puede ser solicitada por el fscal tanto antes como despus de
la formalizacin. Sin embargo, deber ser notifcada al afectado con posterioridad a su
realizacin, en cuanto el objeto de la investigacin lo permita, y en la medida que ello no
ponga en peligro la vida o la integridad corporal de terceras personas (artculo 224 CPP).
Los resultados de la medida de interceptacin no podrn ser utilizados como
medios de prueba cuando ella hubiere tenido lugar fuera de los supuestos previstos por la
ley o cuando no se hubieren cumplido los requisitos previstos en el artculo 222 CPP para
la procedencia de la misma (artculo 225 CPP).
22.6.4.- Obtencin de fotografas, flmaciones u otros medios de
reproduccin de imgenes y grabaciones entre presentes.
La utilizacin de estos medios se regula no ya como diligencias de investigacin
generales, sino en tanto medidas intrusivas, que afectan o pueden afectar el derecho
constitucional a la intimidad (artculo 226 CPP), por ello el alto estndar fjado por el
legislador y la remisin al procedimiento establecido para la interceptacin de
comunicaciones telefnicas. As cabran dentro de esta hiptesis, la obtencin de
fotografas o la grabacin de conversaciones dentro del domicilio del imputado.
22.6.5.- Incautacin de objetos y documentos.
Se trata de una medida intrusiva que afecta el derecho de propiedad del titular del
bien respectivo que tiene por fnalidad asegurar la evidencia que sirva para acreditar el
cuerpo del delito y la participacin culpable como los efectos del respectivo delito, que
puedan ser objeto de pena de comiso en la sentencia defnitiva (artculo 217 CPP).
Debe procederse a su recoleccin, identifcacin y conservacin bajo sello (artculo
187 CPP).
Tratndose del imputado la incautacin se llevar a cabo siempre previa orden
judicial librada a peticin del fscal, cuando se niegue a entregarlos voluntariamente o
cuando ese requerimiento pudiere poner en peligro el xito de la investigacin. Sin
1-,
embargo, no requiere aprobacin judicial la incautacin de objetos que se hallen en poder
del imputado detenido por delito fagrante (artculo 187, inciso 2, CPP).
Si las especies se encuentran en poder de una persona distinta del imputado, el
juez podr apercibirla para que las entregue en lugar de ordenar la incautacin, o bien
efectuar primero el apercibimiento y luego ordenar la incautacin.
Cuando los objetos y documentos se encuentren en un lugar cerrado, el artculo
217, inciso 3, del CPP seala que la incautacin se llevar a cabo conforme al
procedimiento contenido en el artculo 205 del mismo texto legal. En consecuencia, podr
procederse desde luego a la entrada y registro del lugar cerrado y a la incautacin de los
objetos y documentos, cuando el propietario o encargado del inmueble consienta
expresamente a la prctica de la diligencia, cumplindose con las dems formalidades que
dicho precepto establece. Por el contrario, si el propietario o encargado del lugar cerrado
se opone a la diligencia, el fscal a cargo del caso deber solicitar la autorizacin judicial
correspondiente, sin perjuicio de adoptar las medidas de vigilancia tendientes a evitar la
sustraccin u ocultacin de los objetos y documentos cuya incautacin requiere.
Los objetos, documentos e instrumentos que se hallen en lugares pblicos o en el
sitio del suceso podrn ser incautados sin necesidad de orden judicial previa (artculo 83
letra c) CPP).
Tambin podrn incautarse, previa orden judicial, los objetos o documentos
descubiertos durante la prctica de una diligencia de registro cuando ellos hagan
sospechar la existencia de un hecho punible distinto del que constituye la materia del
procedimiento en que la orden respectiva se ha librado. Estos objetos y documentos
debern ser conservados por el fscal (artculo 215 CPP).
De toda diligencia de incautacin se levantar inventario, conforme a las reglas
generales (artculo 221 CPP). El encargado de la diligencia otorgar al imputado o a la
persona que los hubiere tenido en su poder un recibo detallado de los objetos y
documentos incautados, luego sern sellados y puestos bajo custodia del MP.
De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 188 del CPP las especies recogidas
durante la investigacin sern conservadas bajo la custodia del MP, quien deber tomar
las medidas necesarias para evitar que se alteren de cualquier forma. Agrega que podr
reclamarse ante el JG por la inobservancia de tales medidas, en procura de la debida
preservacin e integridad de las especies recogidas. Adems, se otorga a los intervinientes
la posibilidad de acceder a esas especies, con el fn de reconocerlas o realizar alguna
pericia, siempre que fueren autorizados por el MP o, en su caso, por el JG.
El artculo 40 de la Ley N 20.000, sobre trfco de estupefacientes contiene
normas especiales en esta materia. En efecto, se establece que los instrumentos, objetos
de cualquier clase y los efectos incautados podrn ser destinados por el JG, a solicitud del
MP, a una institucin del Estado o, previa caucin, a una institucin privada sin fnes de
lucro, que tenga como objetivo la prevencin del consumo indebido, el tratamiento y la
rehabilitacin de las personas afectadas por la drogadiccin, o el control del trfco ilegal
de estupefacientes, oyendo a la Secretara Ejecutiva del Consejo Nacional para el Control
de Estupefacientes. Estos bienes debern ser utilizados en los fnes propios de la entidad
que los reciba, la que deber acreditar recursos sufcientes para hacerse cargo de los
costos de conservacin.
La incautacin de las armas se regir por la ley N 17.798, sobre Control de
Armas. Los dineros se depositarn en el Banco del Estado de Chile, en cuentas o valores
reajustables.
1--
Si la incautacin recae sobre establecimientos industriales o mercantiles,
sementeras, plantos o en general frutos pendientes, el JG, a solicitud del MP, designar
un administrador provisional, quien deber rendir cuenta de su gestin a este ltimo, a lo
menos trimestralmente.
Si el JG, a solicitud del MP, estimare conveniente la enajenacin de alguna de
estas especies incautadas, lo dispondr en resolucin fundada.
Los bienes sujetos a corrupcin, o susceptibles de prximo deterioro, o cuya
conservacin sea difcil o muy dispendiosa, deber, en todo caso, procederse a su
enajenacin. La enajenacin se llevar a cabo por la Direccin General de Crdito
Prendario en subasta pblica, salvo que el tribunal, tambin a peticin del MP, dispusiere
la venta directa. Si la sentencia no dispusiere el respectivo comiso de las especies
enajenadas, el precio de la venta, sus reajustes e intereses sern restituidos a quien
corresponda.
Se impone al MP la obligacin de informar trimestralmente al Ministerio del
Interior sobre los dineros, valores y dems bienes incautados.
De otro lado, el artculo 45 de la precitada ley, dispone que, sin perjuicio de las
reglas generales, caern especialmente en comiso los bienes races; los muebles, tales
como vehculos motorizados terrestres, naves y aeronaves, dinero, efectos de comercio y
valores mobiliarios; y, en general, todo otro instrumento que haya servido o hubiere
estado destinado a la comisin de cualquiera de los delitos penados en esta ley; los efectos
que de ellos provengan y las utilidades que hubieren originado, cualquiera que sea su
naturaleza jurdica, o las transformaciones que hubieren experimentado, como,
asimismo, todos aquellos bienes facilitados o adquiridos por terceros a sabiendas del
destino u origen de los mismos.
22.6.6.- Exhumacin de cadveres.
En casos califcados y cuando el fscal considere que la exhumacin de un cadver
puede resultar de utilidad en la investigacin de un hecho punible, podr solicitar
autorizacin judicial para su realizacin (artculo 202 CPP). El juez debe resolver previa
citacin del cnyuge o de los parientes ms cercanos del difunto. Practicado el examen
correspondiente debe procederse a la inmediata sepultura del cadver.
23.- Los mecanismos de descongestin y salidas alternativas. El principio de
oportunidad.
La selectividad o seleccin de casos permite que el sistema de persecucin penal
pblica funcione dentro de parmetros de efciencia y calidad mnimamente razonables.
Esta seleccin debe ser realizada, en una parte signifcativa, en una etapa muy inicial del
procedimiento a travs de los mecanismos de discrecionalidad o descongestin que el
nuevo sistema procesal penal entrega al MP.
147
Analizado nuestro Cdigo, en este aspecto, podemos sostener que consagra un
sistema de discrecionalidad reglada u oportunidad restringida, en relacin a otro de
discrecionalidad absoluta, como el sistema norteamericano. En efecto, en nuestro
ordenamiento la facultad de seleccin de casos aparece como una excepcin al principio
de legalidad, entendido como promocin necesaria de la accin penal e irrectractabilidad
de tal ejercicio. Es decir, este principio se mantiene como regla general de funcionamiento
1):
.n este sentido 45C., 7auricio <0.6B, Cristi'n en su obra /Introduccin al nuevo istema Procesal
Penal2, 3olumen 1, .scuela de 4erec%o de la 5niversidad 4ie#o (ortales, mao de 2@@2, p. 1:3.
1-:
del modelo, pero, a la vez, se permite que los agentes u rganos persecutores penales
puedan, por excepcin, no continuar o poner trmino anticipado a la misma.
Adems, el sistema permite optar por vas alternativas a la sentencia penal, que
implican soluciones negociadas al conficto penal, donde cumple una funcin importante
el afn restaurativo de los intereses de la vctima y la no desocializacin del imputado
penal.
Entonces, sin abandonar el principio de legalidad se han incorporado al sistema
penal ciertos elementos que permiten fexibilizarlo conforme a criterios poltico criminales
que se ordenan u organizan en torno al principio de oportunidad, el cual predica que en
determinados casos el Estado debe renunciar a la persecucin penal y a la imposicin de
la pena cuando no existan razones preventivas, generales o especiales.
Tradicionalmente se mencionan como fundamentos del principio en anlisis los
siguientes:
a).- La necesidad de sujetar la selectividad penal a parmetros de razonabilidad y
transparencia;
b).- Evitar los efectos crimingenos de la prisin preventiva y las penas privativas
de libertad, y por consiguiente, de la reincidencia;
c).- Ausencia de utilidad y sentido de esperar hasta la sentencia para el goce de un
benefcio, cuyo otorgamiento resulta evidente ya en la etapa de instruccin;
d).- La posibilidad de otorgar rpida y oportuna reparacin a la vctima;
e).- La descongestin del sistema de justicia criminal de infracciones de bagatela y
la solucin rpida y adecuada del conficto, y
f).- La necesidad de racionalizar y planifcar la persecucin penal, considerando las
limitaciones econmicas y polticas en la utilizacin de los recursos disponibles y en la
obtencin de los objetivos poltico criminales deseados.
23. 1.- Los mecanismos de descongestin.
Como ya tuvimos oportunidad de sealar, dentro de la nocin de principio de
oportunidad en sentido amplio se encuentran los llamados mecanismos de descongestin
o de selectividad penal, a saber: la facultad para no iniciar la investigacin, el archivo
provisional y el principio de oportunidad en sentido estricto.
23.1.1.- Facultad para no iniciar la investigacin.
Cuando los hechos relatados en la denuncia no sean constitutivos de delito o de
los antecedentes y datos suministrados se determine que la responsabilidad penal del
imputado se encuentra extinguida, el fscal puede hacer uso de esta causal de
desestimacin, abstenindose de investigar (artculo 168 CPP).
Con este mecanismo se busca excluir lo ms tempranamente posible del sistema
aquellos casos en que el Estado carece de fundamento para hacer actuar el ius puniendi,
generando una selectividad oportuna y racional que determina, adems, un importante
ahorro de recursos. Con ello el fscal busca evitar que el sistema se recargue con casos
que no tiene sentido investigar, porque no existe ninguna posibilidad de llegar a obtener
una sentencia condenatoria en materia penal.
En estas hiptesis se podr archivar la causa, siempre y cuando no se haya
producido la intervencin del JG en el procedimiento. En consecuencia, la judicializacin
de la investigacin es un lmite de la facultad, razn por la cual si la vctima se querella y
sta es declarada admisible, al fscal no le queda otra opcin que seguir adelante con la
investigacin (artculo 169 CPP).
1-A
Esta decisin del fscal debe ser fundada y luego aprobada por el JG. En la
prctica a la solicitud de aprobacin planteada por el MP se le da una ritualidad escrita,
pronuncindose el tribunal tambin del mismo modo. Dicha resolucin debe ser fundada
(artculo 36 CPP) y comunicada a la vctima, quien podr apelar de lo as resuelto por ser
una interviniente agraviada con una determinacin judicial que pone trmino al
procedimiento o hace imposible su prosecucin (artculos 352 y 370 letra a) CPP). La
apelacin deber concederse en el solo efecto devolutivo (artculo 368 CPP).
Para Duce y Riego, analizadas con detencin las causales de procedencia de este
mecanismo de selectividad penal, se puede afrmar que, en estricto rigor, no constituye
una excepcin al principio de legalidad, porque se trata de situaciones en las que
realmente no hay un caso penal.
148

Los mismos autores destacan como tema relevante para el adecuado ejercicio de
esta facultad el relativo al estndar de conviccin exigido al fscal para la adopcin de la
decisin de no investigar. No es el objetivo de esta institucin generar un incidente
probatorio complejo para determinar si es procedente o no su uso. El sentido de esta
facultad es que el MP pueda resolver muy rpido sobre la base de los antecedentes
disponibles al momento de evaluar la denuncia o en un momento muy inicial de la
investigacin, para evitar el desgaste innecesario de recursos humanos y materiales. Por
lo mismo estos antecedentes deben dar cuenta en forma clara de la procedencia de alguna
de estas hiptesis. No puede tratarse de situaciones dudosas. Si ese es el caso, deber
iniciarse la investigacin respectiva, sin necesidad que ello necesariamente se traduzca en
un juicio oral posterior e incluso, sin signifcar que no podra utilizarse esta institucin en
un futuro cercano.
149
En cuanto a sus efectos, coincidimos con Duce y Riego, quienes afrman que la
decisin frme de no iniciar la investigacin constituye un equivalente jurisdiccional al
sobreseimiento defnitivo del caso, por extincin de la accin penal.
150

23.1.2.- El archivo provisional.
En el evento que no existan antecedentes o datos que permitan continuar con la
investigacin para el esclarecimiento de los hechos, puede el fscal decidir
autnomamente el archivo provisional del caso, siempre que no haya intervenido el JG en
el procedimiento (artculos 167 y 233 letra c) CPP).
Para Duce y Riego constituye la ms importante de las excepciones al principio de
legalidad reguladas en el CPP. No tiene sentido mantener un procedimiento cuando, desde
el principio, no existe expectativa razonable de xito para la persecucin penal. Es decir,
se trata de que los fscales puedan seleccionar de entre el elevado nmero de denuncias
aquellas que ofrecen posibilidades para conducir una investigacin productiva, en los
dems casos abstenerse de investigar, a lo menos, mientras no surjan nuevos
antecedentes que permitan generar un proceso de indagacin y acumulacin de
elementos de prueba.
151
Aaden los mismos autores que si bien el Cdigo no seala nada al respecto, por
lo general esta facultad no debiera ser ejercida en casos muy graves o muy complejos, en
donde siempre debiera intentarse una investigacin para tomar una decisin respecto de
1)A
45C., 7auricio <0.6B, Cristi'n, /(roceso (enal2, .ditorial >urdica, Santia#o, octubre de 2@@:, p.
2@1.
1)?
Bb cit, p. 2@2.
1,@
Bb cit, p. 2@3.
1,1
Bb cit, p.2@-.
1-?
su futuro. La idea es que, como se trata de una evaluacin de casos dentro del contexto
de restricciones del sistema de justicia criminal, resulta lgico que tratndose de los
delitos ms graves estemos en condiciones, como sociedad, de invertir ms recursos y
agotar todas las instancias para intentar esclarecerlos, ya que ellos representan los
atentados ms graves en contra de los valores socialmente reconocidos. En consecuencia,
sta es una facultad que debiera corresponder a delitos de mediana y baja gravedad y
que, adems, no sean muy complejos desde el punto de vista de su investigacin
El Cdigo controla esta facultad para impedir abusos en su ejercicio. Un primer
control, de carcter interno, consiste en la aprobacin del fscal regional, cuando se trate
de delitos que merezcan pena afictiva.
152
El segundo control, externo, se traduce en la
facultad de la vctima de solicitar al MP la reapertura del procedimiento y la realizacin de
diligencias de investigacin, pudiendo reclamar ante las autoridades superiores del mismo
en caso de denegacin de su solicitud.
Como se puede apreciar, a diferencia de la facultad de no iniciar investigacin, en
el archivo provisional el reclamo solo es por va administrativa y no jurisdiccional, sin
perjuicio de que la vctima provoque la intervencin del JG deduciendo la querella
respectiva. En este caso, si el juez declara admisible la querella, el fscal deber seguir
adelante la investigacin conforme a las reglas generales (artculo 169 CPP).
En relacin a los efectos del archivo provisional, es importante destacar que stos
diferen respecto de la facultad de no iniciar investigacin. En efecto, el archivo slo
produce una suspensin temporal en la persecucin penal, la cual podr reanudarse con
nuevos antecedentes hasta que la accin penal se encuentre prescrita
23.1.3.- Principio de oportunidad en sentido estricto.
Consiste en la facultad de los fscales del MP para no iniciar la persecucin penal
o abandonar la ya iniciada cuando se trate de un hecho que reviste caracteres de delito
pero que no compromete gravemente el inters pblico, a menos que la pena mnima
asignada al delito exceda la de presidio o reclusin menor en su grado mnimo (pena
mnima en abstracto) o se trate de un delito cometido por un funcionario pblico en el
ejercicio de sus funciones (artculo 170, inciso 1, CPP).
Para Duce y Riego, se trata de la facultad que se otorga a los fscales para cerrar
aquellos casos en los que, aun habiendo antecedentes para investigar o incluso acusar, se
considere que los hechos son de una gravedad muy reducida y no comprometen
gravemente el inters pblico. Objetivizando esta ltima condicin mediante el
establecimiento de lmites para su ejercicio. En primer lugar, no puede ejercerse respecto
de delitos que tengan una pena mnima superior asignada por la ley a la de presidio o
reclusin menores en su grado mnimo. En segundo lugar, no debe tratarse de delitos
cometidos por funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, no importando la
pena asignada al delito por la ley.
153
Agregan los mismos autores que esta facultad est orientada a excluir una serie de
situaciones que la prctica de los diversos sistemas ha mostrado que se presentan
comnmente y en las que, si bien existe un hecho que formalmente se enmarca en la
defnicin de un tipo penal, las circunstancias en que el caso se produce hacen que,
desde el punto de vista del inters social involucrado, resulte poco conveniente seguir el
1,2
4e acuerdo al artculo 3: del C( son aflictivas las penas de crmenes respecto de los simples delitos, las
de presidio, reclusin, confinamiento, extra&amiento rele#acin menores en sus #rados m'ximos, esto es, de
3 a&os 1 da a , a&os.
1,3
Bb cit, p.212.
1:@
camino del proceso y, eventualmente, de la pena. Se posibilita, en cambio, que puedan
operar otros mecanismos sociales de solucin de confictos que resultan menos gravosos o
que opere una cierta tolerancia social respecto de hechos sin mayor signifcacin. En
defnitiva, detrs de ella hay razones de conveniencia social que permiten al sistema
excluir casos en los que no resulta poltico-criminalmente adecuado continuar con la
persecucin penal.
Esta decisin del fscal debe ser motivada y comunicada al JG, quien la notifcar
a los intervinientes, si los hubiere (artculo 170, inciso 2, CPP).
Tambin para evitar los abusos, se contemplan dos tipos de controles, uno judicial
y otro administrativo.
El control judicial consiste en que, dentro de los 10 das siguientes a la
comunicacin de la decisin del fscal, el juez, de ofcio o a peticin de parte, podr
dejarla sin efecto en los siguientes casos (artculo 170, inciso 3, CPP):
a).- Cuando estime que el fscal ha excedido sus atribuciones slo en relacin a los
lmites formales de penalidad mnima y calidad del sujeto activo.
b).- Cuando la vctima manifeste de cualquier modo su inters en el inicio o
continuacin de la persecucin penal. En este caso se trata del ejercicio de un derecho
absoluto del ofendido por el delito que tiene un carcter vinculante.
En ambos casos la resolucin del juez obliga al fscal a continuar con la
investigacin (artculo 170, inciso 4, CPP).
El control administrativo opera cuando, vencido el plazo de 10 das para el
control judicial o rechazada por el juez la reclamacin respectiva, los intervinientes
decidan, dentro de un nuevo plazo de 10 das, reclamar la decisin del fscal ante las
autoridades superiores del MP. Estas deben verifcar si la decisin del fscal se ajusta a
las polticas generales del servicio y a las normas que hayan sido dictadas al respecto.
Transcurrido este nuevo plazo sin que se haya formulado reclamacin alguna o si,
formulada la reclamacin, sta hubiese sido rechazada, se entiende extinguida la accin
penal respecto del hecho de que se trate (artculo 170, incisos 5 y 6, CPP).
Como hemos podido apreciar el CPP ha establecido un procedimiento ms
complejo y mecanismos de control ms intensos para su ejercicio, situacin que se explica
porque, tanto desde el punto de vista de la vctima como de la opinin pblica, sta es
una facultad mucho ms fuerte que las anteriores. Pensemos que en los otros
mecanismos el sistema le dice a la vctima que no llevar adelante la persecucin penal
porque no se trata de un delito o bien porque es imposible hacerlo. Aqu, en cambio,
estamos en presencia de un delito que eventualmente podra ser objeto de una
persecucin penal exitosa, no obstante lo cual, por razones de conveniencia social, se
decide dejarlo de lado. Adems, a diferencia del archivo provisional, que tiene por efecto la
suspensin provisional de la persecucin penal, la oportunidad produce la extincin de la
accin penal.
Sealan Duce y Riego
154
que un gran desafo de la Fiscala Nacional en la materia
es elaborar una poltica que permita un ejercicio intenso de esta facultad, pero en
trminos transparentes, igualitarios y fexibles.
De otro lado, es preciso dejar en claro que la extincin de la accin penal generada
por la aplicacin del principio de oportunidad no perjudica el derecho a perseguir por la
va civil las responsabilidades pecuniarias que correspondan (artculo 170, inciso fnal,
CPP).
1,)
Bb cit, p. 21-.
1:1
Finalmente, creemos oportuno efectuar algunos comentarios relativos a la
aplicacin del principio de oportunidad en el sistema de responsabilidad penal para
adolescentes.
Sobre la idea de que el mismo proceso penal se puede transformar en un fuerte
castigo en s mismo, independientemente de la sancin defnitiva, es que la legislacin
penal de adolescentes intenta que el proceso penal sea iniciado y llevado a su fn slo en
los casos donde aparece como conveniente la intervencin de los rganos de persecucin
penal.
Es por ello que la LRPA establece que para el ejercicio del principio de oportunidad
los fscales deben tener en especial consideracin la incidencia que su decisin podra
tener en la vida futura del adolescente imputado. Adems, para la aplicacin de esta
facultad tendrn como base la pena resultante una vez efectuada la rebaja de un grado
sealada por la ley (artculo 35 de la Ley N 20.084).
Coherente con lo anterior, los instrumentos internacionales en materia de justicia
adolescente se basan tambin en la idea de que cualquier intervencin penal, aun cuando
sea mnima, siempre encierra el riesgo de producir ms males que bienes, lo que
justifcaba en los anteproyectos la regulacin de la discrecionalidad de los agentes del
sistema de sacar casos o fnalizarlos anticipadamente con mayor amplitud que el texto
defnitivo.
155
En efecto, el Proyecto de LRPA, tanto en la versin presentada por el
Ejecutivo como en la aprobada por la Cmara de Diputados, reconoca un amplio espacio
al principio de oportunidad, coincidente con lo manifestado en los artculos 40.3 de la
Convencin sobre Derechos del Nio y 11 de las Reglas de Beijing; as, hasta la versin de
la Cmara (art. 55) el mecanismo en anlisis poda llegar a aplicarse no slo para la
criminalidad leve, sino tambin para la de mediana gravedad, alcanzando hasta los robos
con fuerza en lugar habitado; en cambio, en la versin defnitiva slo podra llegar a los
robos con fuerza en lugar no habitado o en bienes nacionales de uso pblico, as como a
las lesiones simplemente graves.
A ello debe agregarse que en el texto aprobado por la Cmara se consideraba otro
criterio de aplicacin, a saber, para la mejor solucin del conficto penal, que haca
alusin a la posibilidad de una mediacin-reparacin con la vctima, que desapareci en
la redaccin defnitiva. Con todo, tal circunstancia no debiera tener consecuencias
restrictivas para que se inicie un proceso de esa naturaleza, si existe disposicin del
adolescente imputado y la vctima, que pueda ser apreciado por el fscal como un
antecedente favorable para el ejercicio de la facultad de selectividad, pues ese contexto
tambin incide positivamente en la vida futura del joven infractor.
23.2.- Las salidas alternativas.
Constituyen una respuesta a la inefciencia de los sistemas criminales, mediante la
introduccin de nuevas formas de solucin de los confictos penales o de alternativas
distintas a las ya existentes que, por un lado, permitan superar de manera efectiva los
innumerables efectos negativos derivados de la utilizacin del sistema penal, en especial
de las penas privativas de libertad, y que, por el otro, se constituyan en una respuesta
socialmente ms satisfactoria para la comunidad, para la vctima del delito y para el
sujeto responsable del mismo.
A continuacin analizaremos las salidas alternativas contempladas en el Cdigo, a
saber, la suspensin condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios.
1,,
9rts. )@.3.bJ de la C041 -.1. de las <e#las de ;eijin#.
1:2
23.2.1.- La suspensin condicional del procedimiento.
a).- Concepto y fundamento.
Es un mecanismo procesal que permite a los fscales del MP, con el acuerdo del
imputado y con la aprobacin del JG, dar trmino anticipado al procedimiento cuando se
cumplan ciertos requisitos previstos en la ley y se satisfagan determinadas condiciones
fjadas por el juez, que permiten suponer que el imputado no ser objeto de imputacin
nuevamente.
Tambin se ha dicho que es una salida alternativa al proceso, en virtud de la cual
se puede detener provisoriamente la persecucin penal a favor de una persona imputada
por un delito, quedando ella sometida, dentro de un determinado plazo, al cumplimiento
de un conjunto de condiciones impuestas por el juez de garanta, al trmino del cual si
son cumplidas estas condiciones en forma satisfactoria se extingue la accin penal y, si
no lo son o se vuelve a imputar un nuevo delito, se revoca la medida reinicindose la
persecucin penal.
156
Como se dijo, constituye una manifestacin de la bsqueda de soluciones
alternativas a las tradicionales del sistema penal, que presenta ventajas prcticas para
todas las partes involucradas en el proceso, se economizan tiempo y recursos, priorizando
la persecucin penal, evita los efectos nocivos inherentes a un proceso criminal y la
eventual imposicin de una pena privativa o restrictiva de libertad en la sentencia
defnitiva, y la satisfaccin de variados intereses a travs de la imposicin de condiciones
que el imputado deber cumplir durante el lapso de observacin, para la vctima.
Se le critica, sin embargo, que constituye una respuesta de carcter sancionatorio
impuesta a una persona que no ha sido todava declarada culpable con todas las
garantas del debido proceso.
Procede respecto de delitos que no representan un atentado grave o relevante para
el inters pblico respecto de sujetos sin condenas previas. Su fundamento poltico
criminal consiste en evitar oportunamente los efectos crimingenos del procedimiento
penal y la prisin preventiva respecto de imputados por delitos menores y con bajo o
inexistente compromiso delictual previo.
En razn de sus efectos, cobra especial importancia el consentimiento libre e
informado del imputado como fundamento de legitimacin de estas verdaderas medidas
sancionatorias. Por lo mismo, es fundamental que el JG verifque rigurosamente los
presupuestos de aplicacin en la respectiva audiencia.
b).- Reglamentacin.
La suspensin condicional del procedimiento se encuentra regulada en los
artculos 237 a 240, 245 y 246 del CPP.
c).- Oportunidad para plantear y decretar la suspensin.
Puede plantearse durante toda la fase de investigacin, desde la formalizacin de
la investigacin hasta el cierre de la misma. Despus de este momento slo puede
solicitarse en la audiencia de preparacin de juicio oral (artculo 245 CPP).
La formalizacin marca el inicio de la posibilidad de ejercer esta facultad y ello se
justifca pues a partir de la comunicacin detallada de los cargos se podr determinar
ms adelante el alcance del sobreseimiento defnitivo o del curso posterior del juicio.
1,-
<ie#o 4uce, ob cit, p. 2?A.
1:3
d).- Procedimiento.
Debe ser resuelta en audiencia, que puede ser la de formalizacin, una convocada
especialmente al efecto o la audiencia de preparacin de juicio oral. En la audiencia el
imputado debe contar con un defensor letrado (artculos 237, inciso 4, 103 y 159 CPP).
La solicitud normalmente ser planteada por el fscal con acuerdo del imputado
(artculo 237, inciso 1, CPP), pero ello no impide que en una audiencia fuya a iniciativa
del imputado o en razn de la actitud proactiva del JG. La solicitud puede ser verbal o
escrita.
El acuerdo debe partir porque el imputado considere que la persecucin penal en
su contra es sufcientemente seria como para convenirle aceptar el cumplimiento de una
condicin para ponerle trmino. A su vez, el fscal debe estimar que por el delito que se le
atribuye, sus caractersticas personales, incluyendo especialmente la falta de condenas
anteriores, que se trata de un imputado cuya resocializacin es posible y que es
conveniente ponerle trmino a la investigacin sin llegar al juicio oral.
Tratndose de imputados por delitos de homicidio, secuestro, robo con violencia o
intimidacin en las personas o fuerza en las cosas, sustraccin de menores, aborto, los
contemplados en los artculos 361 a 366 bis, 367 y 367 bis del CP y conduccin en estado
de ebriedad causando la muerte o lesiones graves o gravsimas, el fscal deber someter
su decisin de solicitar la suspensin condicional del procedimiento al Fiscal Regional.
157
Si el querellante o la vctima estuvieren presentes en la audiencia tienen el derecho
a ser odos por el JG antes de resolver y, una vez resuelta la solicitud, tienen derecho a
apelar de ella si les causa perjuicio (artculo 237, incisos 5 y 8, CPP).
El juez al resolver tendr en consideracin lo expuesto por los intervinientes, en
especial el consentimiento informado del imputado, los antecedentes que hubiere
requerido del fscal y acceder a la suspensin condicional si se renen los requisitos de
procedencia y el mecanismo aparece como proporcionado al hecho de que se trate.
Adems deber fjar las condiciones que deber cumplir el imputado y el perodo de la
suspensin, el que no podr ser inferior a un ao ni superior a tres.
El juez rechazar la solicitud cuando del mrito de los antecedentes requeridos
concluya que no se cumplen los requisitos de procedencia o cuando constate que el
imputado no ha prestado su consentimiento en forma libre e informada, con presiones
indebidas.
La resolucin que se dicte es susceptible de ser recurrida va apelacin por el
imputado, por la vctima, por el MP y por el querellante (artculo 237 inciso 7, CPP).
En el evento que se decrete la suspensin condicional, el MP deber dejar
constancia de ello en el registro pblico que establece el artculo 246 del CPP.
e).- Requisitos de procedencia.
Adems del acuerdo entre fscal e imputado, se requiere de tres requisitos
copulativos, a saber (artculo 237, inciso 3, CPP):
i).- Que la pena que pudiere imponerse al imputado, en el evento de dictarse
sentencia condenatoria (pena en concreto), no exceda de tres aos de privacin de
libertad;
1,:
.xi#encia a#re#ada por el artculo 2H, numeral 1:, literal bJ, de la Le 1H 2@.2,3, 4iario Bficial de 1) de
mar!o de 2@@A.
1:)
ii.- Que el imputado no haya sido condenado anteriormente (sentencia
ejecutoriada) por crimen o simple delito (las condenas por faltas no impiden la
procedencia de esta salida alternativa), y
iii).- Si el imputado no tuviere vigente una suspensin condicional del
procedimiento, al momento de verifcarse los hechos materia del nuevo proceso.
158
f).- Condiciones a que puede quedar sujeto el imputado.
El artculo 238 del CPP seala las condiciones a que puede quedar sujeto el
imputado, a saber:
i).- Residir o no residir en un lugar determinado;
ii).- Abstenerse de frecuentar determinados lugares o personas;
iii).- Someterse a un tratamiento mdico, psicolgico o de otra naturaleza;
iv).- Tener o ejercer un trabajo, ofcio, profesin o empleo, o asistir a algn
programa educacional o de capacitacin;
v).- pagar una determinada suma, a ttulo de indemnizacin de perjuicios, a favor
de la vctima o garantizar debidamente su pago. Se podr autorizar el pago en cuotas o
dentro de un determinado plazo, el que en ningn caso podr exceder el perodo de
suspensin del procedimiento;
vi).- Acudir peridicamente ante el MP y, en su caso, acreditar el cumplimiento de
las dems condiciones impuestas;
vii).- Fijar domicilio e informar al MP de cualquier cambio del mismo, y
viii).- Otra condicin que resulte adecuada en consideracin con las circunstancias
del caso concreto de que se tratare y fuere propuesta, fundadamente por el MP.
Adems, de acuerdo a lo establecido en el artculo 17 de la Ley N 20.066 sobre
violencia intrafamiliar, para decretar la suspensin condicional del procedimiento en los
confictos penales de esa ndole el JG puede imponer, adems, como condicin una o ms
de las medidas accesorias establecidas en el artculo 9, esto es:
La obligacin de abandonar el ofensor el hogar que comparte con la vctima.
Prohibicin de acercarse a la vctima o a su domicilio, lugar de trabajo o estudio,
as como a cualquier otro lugar al que sta concurra o visite habitualmente. Si
ambos trabajan o estudian en el mismo lugar, se ofciar al empleador o director
del establecimiento para que adopte las medidas de resguardo necesarias.
Prohibicin de porte y tenencia y, en su caso, el comiso de armas de fuego. De ello
se informar segn corresponda, a la Direccin General de Movilizacin, a la
Comandancia de Guarnicin o Director de Servicio respectivo, para los fnes
legales y reglamentarios que correspondan.
La asistencia obligatoria a programas teraputicos o de orientacin familiar.
Aade la norma precitada que el juez fjar prudencialmente el plazo de estas
medidas, que no podr ser inferior a 6 meses ni superior a 1 ao, atendidas las
circunstancias que las justifquen, pudiendo, eso s, ser prorrogadas a peticin de la
vctima si se mantienen los hechos que las justifcaron.
g).- Efectos de la suspensin condicional.
La salida alternativa en estudio produce los efectos que siguen:
1,A
.ste +ltimo requisito fue a#re#ado por el artculo 2H, numeral 1:, literal aJ 1H 3, de la Le 1H 2@.2,3,
4iario Bficial de 1) de mar!o de 2@@A.
1:,
i).- La suspensin del plazo legal para el cierre de la investigacin. Pero no altera la
suspensin del plazo de prescripcin de la accin penal producido como efecto de la
formalizacin.
ii).- Cumplidas las condiciones fjadas durante el plazo de la suspensin, se
produce la extincin de la accin penal de pleno derecho, debiendo el tribunal dictar de
ofcio o a peticin de parte sobreseimiento defnitivo. Pero no se extinguen las acciones
civiles de la vctima o de terceros.
En relacin a este segundo efecto es digna de mencin la SCS de 4 de junio de
2007, que incide en la causa rol N 1347-2007, que acogi el recurso de nulidad
planteado por la defensa, fundado en la causal de errnea aplicacin del derecho,
dictando la correspondiente sentencia de reemplazo absolutoria, por haber ignorado el
juez del fondo la extincin de la accin penal que oper de pleno derecho en virtud de lo
dispuesto en el artculo 240, inciso fnal, del CPP. Sus fundamentos principales son los
que siguen:
/Que, la defensa sostiene que el presente medio descansa en la errnea
aplicacin del derecho porque se ha dictado sentencia condenatoria en contra de la
imputada a pesar de que la accin penal se encontraba extinguida, por cuanto ya se
hallaba ejecutoriada la resolucin que aprob una suspensin condicional del
procedimiento, por el trmino de un ao, y habiendo transcurrido dicho lapso, sin que
hubiere sido revocada tal salida alternativa, gener las consecuencias previstas en el
inciso segundo del artculo 240 del Cdigo Procesal Penal. De este modo, corresponda en
estricto derecho que el tribunal dictara, de ofcio o a peticin de parte, el respectivo
sobreseimiento defnitivo.
Queson hechos claramente determinados por la sentencia en examen los
siguientes: 1.- la imputada XXX, sindicada como responsable de un delito de hurto
cometido el da 18 de junio de 2005, en audiencia de control de su detencin celebrada el
da 19 de junio de ese ao se formaliza investigacin y el Juez de Garanta suspende el
procedimiento en su favor por el plazo de un ao, por lo que ordena su libertad. 2.- el da
20 de junio de 2006 el querellante solicita del tribunal revoque la suspensin del
procedimiento; 3.- el Juez de Garanta en audiencia del da 11 de julio de 2006 accede a
la revocacin del benefcio por resolucin que, apelada, es confrmada por la respectiva
Corte de Apelaciones. 4.- que se sigue enseguida el procedimiento bajo la modalidad del
simplifcado en el cual se termina condenando a la imputada y cuya sentencia es ahora
objeto del presente recurso de nulidad.
Es decir, con la decisin de suspensin condicional del procedimiento acordada el
da 19 de junio de 2005 la imputada fue incorporada a los benefcios que expresamente
contempla el artculo 237 del Cdigo Procesal Penal, suspendindose desde entonces el
curso de la prescripcin de la accin penal, y slo cuando ya haba transcurrido el plazo
judicial de un ao, casi un mes despus de ello (11 de julio de 2006), se adopta la
decisin de revocacin del benefcio. En tal caso, se ignor lo que expresamente garantiza
al imputado el inciso fnal del artculo 240 del mismo cuerpo legal, esto es, que
transcurrido el plazo que el tribunal hubiere fjado de conformidad al artculo 237, inciso
quinto, sin que la suspensin fuere revocada, se extinguir la accin penal, debiendo el
tribunal dictar de ofcio o a peticin de parte el sobreseimiento defnitivo. Esta norma
expresa es meridianamente clara para entender que el efecto que seala se produce
imperativamente por su propio mrito y ministerio, esto es: la extincin de la accin
penal, quedando en un lugar secundario la obligacin que le impone al juez de sobreseer
defnitivamente en el juicio. El no haberlo hecho de este modo, dicha resolucin, y la
1:-
consiguiente de alzada, no tienen ms mrito que constituir simples declaraciones
formales en cuyo mrito no tan solo no se produjo el efecto real de terminar la litis en ese
punto, sino que, al contrario, permiti que continuara el procedimiento bajo la modalidad
de simplifcado y la dictacin de la sentencia recurrida que, adems, desconoce el fn de
la accin penal.
Que con la extincin de la accin penal se extingue tambin la responsabilidad
penal del inculpado, y siendo ste el efecto dispuesto por el legislador procesal
expresamente en el inciso 2 del artculo 240 del Cdigo Procesal Penal, como se ha
explicado antes, la sentencia cuestionada al desconocer esta consecuencia y decidir
condenar y no absolver, como le fuera solicitado al juez, ha hecho una errnea aplicacin
del derecho con infuencia sustancial en lo dispositivo, de suerte que, incurrindose en la
causal de nulidad contemplada en el artculo 373 letra b) deber decidirse su
invalidacin.
h).- Modifcacin o revocacin de la suspensin condicional.
Durante el perodo de la suspensin el juez puede modifcar una o ms de las
condiciones impuestas, la decisin la adoptar en audiencia y oyendo a los intervinientes
presentes (artculo 238, inciso fnal, CPP).
Son dos las causales de revocacin de esta salida alternativa (artculo 239 CPP):
i).- Cuando el imputado incumple, sin justifcacin, grave o reiteradamente, las
condiciones impuestas, o
ii).- Cuando el imputado fuere objeto de una nueva formalizacin por hechos
distintos.
En ambos casos se requiere la declaracin judicial para que la revocacin opere y
este pronunciamiento slo tendr lugar cuando lo solicite el fscal o la vctima. La
resolucin que se dicte en este sentido es apelable.
i).- Efectos del rechazo o revocacin.
Si se rechaza la solicitud de suspensin condicional o sta es revocada el
procedimiento continuar su curso de acuerdo a las reglas generales, permaneciendo
intacto el derecho del imputado al juicio oral.
En este ltimo escenario, con el fn de cautelar la imparcialidad del tribunal y
evitar que los antecedentes relativos a la proposicin, discusin, aceptacin, procedencia,
rechazo o revocacin de la suspensin condicional sean considerados como elemento de
conviccin, se prohbe que sean invocados, ledos o incorporados a juicio (artculo 335
CPP).
23.2.2.- Los acuerdos reparatorios.
a).- Concepto y fundamento.
Son salidas alternativas en cuya virtud el imputado y la vctima convienen formas
de reparacin satisfactorias de las consecuencias daosas del hecho punible, requieren la
aprobacin del JG y que, una vez cumplidas las obligaciones contradas o garantizadas
debidamente a satisfaccin de la vctima, producen como consecuencia la extincin de la
accin penal.
Al igual que la suspensin condicional del procedimiento, el acuerdo reparatorio
constituye una forma diversa de solucin del conficto penal con un componente de
1::
privatizacin del mismo, por ello en los casos en que exista un inters pblico
comprometido en la persecucin penal el acuerdo reparatorio resulta improcedente.
Tambin puede rechazarse por razones preventivas (impedir la reiteracin de hechos de la
misma naturaleza), donde se considera que existe un inters prevalente en la
continuacin de la persecucin penal.
Se ha criticado esta forma de solucin del conficto penal sosteniendo que en
nuestra sociedad polarizada y desigual los poderosos econmicamente siempre tendrn
acceso a ella, no as las personas ms vulnerables social y econmicamente. Sin embargo,
en la prctica hemos podido observar que el acto de reparacin no ha quedado restringido
al pago de una cantidad de dinero, tambin se han aceptado disculpas pblicas de parte
del imputado hacia la vctima o la realizacin de ciertos trabajos en benefcio de esta
ltima. El llamado en este sentido es a ser creativos y aceptar formas de reparacin
distintas a las que acostumbramos, en tanto sean lcitas.
b).- Reglamentacin.
Esta salida alternativa se encuentra regulada en los artculos 241 a 246 del CPP.
c).- Oportunidad.
Pueden plantearse durante toda la fase de investigacin, desde la formalizacin
hasta el cierre de la misma. Despus de este momento slo pueden solicitarse en la
audiencia de preparacin de juicio oral (artculo 245 CPP).
d).- Requisitos de procedencia.
Para que proceda esta salida alternativa se requiere:
i).- Respecto del hecho investigado, que slo afecte bienes jurdicos disponibles de
carcter patrimonial, o consista en lesiones menos graves, o constituya un delito culposo.
Proceder entonces el acuerdo para aquellos delitos en que el inters afectado es
predominantemente de carcter privado, como ocurre con los ilcitos que protegen la
propiedad o el patrimonio.
La disponibilidad del bien jurdico protegido es un criterio legal cuyo contenido
deber ir siendo fjado jurisprudencialmente.
Respecto de los delitos culposos no existen restricciones, pudiendo ser objeto de
acuerdo reparatorio incluso un cuasidelito de homicidio. La restriccin podra venir sin
embargo por razones preventivas de inters pblico prevalente en la continuacin de la
persecucin.
ii).- Que exista acuerdo entre el imputado (no se exige la presencia del defensor
como requisito de validez) y la vctima, en cuya virtud el primero acepta efectuar o
entregar una prestacin para reparar los perjuicios causados por el hecho ilcito y la
vctima acepta ese modo de reparacin.
En consecuencia, este acuerdo debe producirse directamente entre el imputado y
la vctima, en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos (artculo 241, inciso
1, CPP), prescindiendo de la voluntad del fscal quien, obviamente, habr previamente
formalizado, y puede incluso oponerse a la salida.
Esta manifestacin de voluntad del imputado de reparar a la vctima, no signifca
reconocer responsabilidad en los hechos que dan motivo al acuerdo reparatorio.
iii).- La aprobacin del JG. Para dar su aprobacin el juez oir previamente a los
intervinientes presentes en la audiencia respectiva y verifcar la concurrencia de las
siguientes condiciones:
1:A
1).- Si la voluntad del imputado y de la vctima ha sido prestada en forma libre y
con pleno conocimiento de sus derechos.
2).- Si el hecho investigado es de aquellos que permiten llegar a esta salida
alternativa.
3).- Si no existe un inters pblico prevalente en la continuacin de la persecucin
penal. El Cdigo establece que concurre este inters si el imputado hubiere incurrido
reiteradamente en hechos como los que se investigan.
Si el juez estima que concurren estos supuestos, entonces aprobar el acuerdo
reparatorio, dejando constancia del contenido del mismo. En caso contrario rechazar
fundadamente el acuerdo reparatorio, debiendo seguir el procedimiento su curso de
acuerdo a las reglas generales. Tambin opera aqu la prohibicin establecida en el
artculo 335 del CPP.
e).- Efectos del acuerdo reparatorio.
En el mbito penal el acuerdo reparatorio extingue la responsabilidad penal
cuando el imputado cumpla con las obligaciones contradas o las garantice debidamente a
satisfaccin de la vctima, en ambas hiptesis el tribunal dictar sobreseimiento
defnitivo, total o parcial (artculo 242 CPP). Adems, produce la suspensin del plazo
legal de dos aos para que el Fiscal decrete el cierre de la investigacin, dentro del perodo
que va desde que se alcanza el acuerdo reparatorio hasta el cumplimiento de las
obligaciones contradas por el imputado a favor de la vctima o hasta que hubiere
debidamente garantizado su cumplimiento a satisfaccin de esta ltima (artculo 247,
inciso fnal, letra c), CPP).
En el mbito civil, aun cuando el Cdigo no lo seala expresamente, por tratarse
de una solucin jurdicopenal, no debe entenderse que el acuerdo reparatorio extinga las
acciones civiles derivadas del hecho punible para perseguir las responsabilidades
pecuniarias que correspondan, conforme a las reglas comunes. Por ello es necesario
estipular expresamente la clausura de esa posibilidad, cuando se considere que la suma
de dinero acordada cubre todos esos aspectos.
Ejecutoriado el acuerdo reparatorio no puede ser dejado sin efecto por ninguna
accin civil y se podr solicitar su cumplimiento ante el JG con arreglo a lo establecido en
los artculos 233 y siguientes del CPC.
Hasta el 14 de noviembre de 2005, fecha en que se publica en el Diario Ofcial la
Ley N 20.074, junto con la aprobacin del acuerdo reparatorio el JG deba proceder a
dictar sobreseimiento defnitivo en la causa, el que poda ser total o parcial,
extinguindose la responsabilidad penal del imputado respectivo. En consecuencia, el
incumplimiento de las condiciones acordadas por parte del imputado no alteraba dicha
situacin procesal penal, restando nicamente instar por su ejecucin civil, ante el JG,
con arreglo al incidente de cumplimiento de sentencias previsto en el CPC.
Sin embargo, la modifcacin introducida al artculo 242 del CPP, por la ley antes
sealada, determin que el sobreseimiento defnitivo slo se decretara una vez cumplidas
las obligaciones contradas por el imputado en el acuerdo reparatorio o garantizadas stas
debidamente, a satisfaccin de la vctima.
Ocurre entonces que, desde esa poca, aprobado judicialmente el acuerdo
reparatorio (por resolucin frme), si quedaron obligaciones pendientes del imputado,
existir un lapso de suspensin del procedimiento,
159
en espera de la llegada de una de las
1,?
La suspensin del procedimiento que #enera esta salida alternativa flue de lo dispuesto en los artculos
233 letra bJ 2):, inciso final, letra cJ del C((, toda ve! que la formali!acin de la investi#acin produce,
1:?
dos condiciones especifcadas por el nuevo precepto, de modo que verifcada cualquiera de
ellas deba ponerse trmino a la causa con la dictacin del respectivo sobreseimiento
defnitivo.
La duda que se ha generado en la prctica dice relacin con el momento en que se
produce la extincin de la responsabilidad penal en este nuevo escenario.
Por una parte, podra sostenerse que la extincin de la responsabilidad penal se
produce nicamente al momento de dictarse el sobreseimiento defnitivo, razn por la
cual, durante el lapso en que el proceso queda en suspenso producto de la resolucin
frme que aprob el acuerdo reparatorio - y ante el incumplimiento del imputado, el
querellante o el propio MP podran solicitar la revocacin del mismo y la reanudacin del
procedimiento.
La defensa, por su parte, podra oponerse a tal peticin afrmando, en primer
lugar, que atendida la especial naturaleza de esta salida alternativa, con la mera
aprobacin judicial del acuerdo la responsabilidad penal del imputado se extingue,
restando nicamente instar por la ejecucin civil del mismo, de acuerdo a las reglas
generales, contempladas en el CPC. En subsidio de lo anterior, por razones procesales,
podra oponerse sealando que no existe facultad legal otorgada al JG en ese sentido, es
decir, no existe en el CPP una norma equivalente al artculo 239, que regula las hiptesis
de revocacin de la suspensin condicional del procedimiento, no pudiendo aplicarse la
misma razn jurdica por analoga, pues con ello se estara extendiendo o ampliando la
actuacin del derecho penal.
Por ahora nos inclinamos por la segunda tesis, pues, como ya se adelant, esta
salida alternativa implica una privatizacin del conficto penal, algo as como la
devolucin de los bienes jurdicos afectados a las partes directamente involucradas
especialmente a la vctima -, permitindoles defnir el destino de la controversia desde el
acuerdo de voluntades; en esencia, es ese acuerdo el que genera la extincin de la
responsabilidad penal, previo debate y aprobacin por el JG. Por ello, la procedencia y
oportunidad del sobreseimiento defnitivo queda supeditada al mero cumplimiento de las
obligaciones contradas por el imputado; basta, entonces, que ste cumpla efectivamente
con ellas para que el tribunal se encuentre compelido a dictar dicho sobreseimiento. En
cambio, si el imputado no cumple, ni est llano a ello, slo resta por solicitar la ejecucin
del cuerdo, por la va civil, pero ante el JG (artculo 243 CPP).

f).- Registro.
Al igual que la suspensin condicional del procedimiento, los acuerdos
reparatorios aprobados deben hacerse constar en el registro sealado en el artculo 246
del CPP.
24.- La formalizacin de la investigacin.
Como destaca Alex Carocca, el debido proceso exige que el imputado sepa que est
siendo objeto de persecucin penal por parte de los agentes estatales, es decir, que se
desarrolla una investigacin en su contra, y cul es el hecho que se le imputa. En
realidad, se trata de una condicin indispensable para que pueda desarrollar su actividad
como uno de sus efectos, el inicio del cmputo del pla!o para el cierre de la investi#acin , lue#o, la
aprobacin judicial del acuerdo reparatorio suspende el curso de dic%o pla!o Ial i#ual que en la suspensin
condicional del procedimiento en el sobreseimiento temporalJ, %asta que se cumpla efectivamente con las
obli#aciones que contrajo el imputado o #arantice a satisfaccin de la vctima su cumplimiento.
1A@
defensiva, ya que si desconoce el motivo de la imputacin, es imposible que pueda
defenderse en igualdad de condiciones frente al acusador.
160
Para dar cumplimiento a esta garanta, el sistema procesal penal contempla un
trmite especial, de la mayor importancia para el desarrollo del proceso, denominado
formalizacin de la investigacin.
24.1.- Concepto.
La formalizacin de la investigacin es una actuacin unilateral, exclusiva y
soberana del fscal, que cumple una funcin esencialmente garantista, que consiste en
informar al imputado, en presencia del JG, de manera especfca y clara acerca de los
hechos que se le atribuyen y su califcacin jurdica, esto es, el contenido de la
imputacin jurdicopenal que se dirige en su contra (artculo 229 CPP).
La formalizacin slo puede ser efectuada por el fscal, sin que se admita que
pueda ser hecha por el querellante, a pesar que ste puede presentar una acusacin
particular posteriormente, pero siempre dentro de los mrgenes de la formalizacin, y que
cuando tiene lugar el forzamiento de la acusacin pueda terminar siendo el nico
acusador en el juicio oral.
En razn de lo anterior es el fscal quien determinar la oportunidad de la
formalizacin, atendiendo consideraciones estratgicas de la persecucin.
Esta decisin no puede ser impugnada ni dejada sin efecto por el juez, sin
perjuicio de la facultad del imputado de reclamar ante las autoridades del MP cuando la
considere arbitraria (artculo 232, inciso fnal, CPP).
El fscal de la causa no requiere de autorizaciones especiales para formalizar a
personas que gozan de fuero constitucional, tampoco respecto de jueces, fscales
judiciales u otros fscales del mismo MP. Sin embargo, si desea solicitar medidas
cautelares o acusar, deber solicitar el respectivo desafuero o querella de captulos, segn
sea el caso (artculos 416, incisos 1 y 2, y 425, incisos 1 y 3, CPP).
Comenta Sabas Chahun que si bien la etapa de investigacin es desformalizada,
ya que la actividad del fscal y de la polica se desarrolla sin sujecin a formalidades
preestablecidas, sin orden consecutivo legal y, por ende, sin preclusin de la posibilidad
de realizar determinados actos o diligencias, desde la formalizacin de la investigacin
esta situacin cambia, la defensa adquiere la posibilidad de intervenir ms activamente
en la instruccin y el JG, por su parte, asume ms intensamente su rol de fscalizador o
controlador de la actividad de los rganos de persecucin penal. Desde otra perspectiva, el
MP, luego de la formalizacin, dispone de mayores y ms intensas herramientas de
actuacin, que pueden implicar una mayor restriccin a los derechos del imputado.
161
24.2.- Funciones y efectos.
Las principales funciones y efectos de la formalizacin son las que siguen:
a).- A travs de ella el fscal da un primer paso en cuanto a la defnicin del objeto
del proceso, tanto en su aspecto material compuesto por los hechos y circunstancias
investigados, como en su faceta personal, a travs de la determinacin de los imputados.
Veremos ms adelante que el acusador debe respetar la exigencia de congruencia entre la
formalizacin y la acusacin (artculo 259, letra b) e inciso fnal, CPP).
Sobre el particular Jaime Salas, teniendo en vista la historia de la ley, expresa que
a travs de la formalizacin de la investigacin se materializa la decisin del persecutor
1-@
Bb cit., p.?3.
1-1
Bb cit., pp. 1?-$1?:.
1A1
penal, en representacin del Estado, en orden a divulgar y delimitar la posible pretensin
penal contenida en una futura probable acusacin. Posible pretensin, pues ser ms
tarde el momento, cuando agotada la investigacin y reunida la evidencia recogida, el
fscal decida optar por sostener la acusacin acotada a partir de la formalizacin, o en su
defecto, sustituirla o abandonarla conforme a los criterios de discrecionalidad de que la
ley lo dota.
162

b).- El conocimiento que el imputado adquiere a travs de la formalizacin le
permite ejercer adecuadamente su derecho de defensa (artculo 93, letras a), c) y d), CPP).
c).- La formalizacin constituye un requisito previo y necesario a la realizacin de
ciertas actuaciones como las diligencias de investigacin que afecten derechos
fundamentales, la realizacin de pruebas anticipadas, y la peticin de medidas cautelares
(artculo 230, inciso 2, CPP).
d).- Produce el efecto de suspender de pleno derecho el curso de la prescripcin de
la accin penal (artculo 233, letra a), CPP).
e).- Desde la formalizacin comienza a correr el plazo legal de dos aos para el
cierre de la investigacin (artculos 233, letra b), y 247 CPP).
f).- Al formalizar el MP pierde la facultad de archivar provisionalmente el
procedimiento (artculo 233, letra c), CPP).
g).- Otra formalizacin por hechos distintos dentro del perodo de una suspensin
condicional autoriza para revocar esta salida alternativa (artculo 239, inciso 1, CPP).
24.3.- Procedimiento de la formalizacin.
La forma de proceder difere segn se trate de un imputado libre o de un imputado
detenido.
Si el imputado se encuentra en libertad el fscal debe solicitar al JG la
realizacin de una audiencia en fecha prxima, la solicitud deber contener las menciones
sealadas en el artculo 231 inciso 1 del CPP. A la audiencia se citar al imputado, a su
defensor y a los dems intervinientes en el procedimiento.
De acuerdo al artculo 25, inciso 2, de la Ley N 19.718 de la Defensora Penal
Pblica, corresponde a los defensores locales asumir la defensa del imputado en la
realizacin de la primera audiencia judicial a que fuere citado, sin perjuicio de lo que se
haya determinado en las bases de licitacin, respecto de los defensores pblicos licitados,
quienes tambin pueden representar a los imputados que no cuenten con defensor de
confanza.
Si el imputado se encuentra detenido, ya sea por orden judicial o en supuestos
de fagrancia, ser puesto a disposicin del JG dentro de plazo legal. En esa audiencia el
fscal o el abogado asistente pueden formalizar si cuenta con los antecedentes necesarios
para ello, en caso contrario podrn pedir la ampliacin de la detencin hasta por tres das
(artculo 132 CPP).
En la audiencia respectiva, una vez verifcada la asistencia de los
intervinientes
163
y conminados stos a sealar domicilio en los trminos del artculo 26
del CPP, el juez dar por iniciada la audiencia ofreciendo la palabra al fscal o abogado
asistente para que efecte su exposicin verbal y plantee las solicitudes que desee.
Enseguida el imputado podr manifestar lo que estime conveniente.
1-2
S9L9S, >aime /.l Control >udicial 9nterior a la Eormali!acin de la 0nvesti#acin2, en /(roblemas del
(roceso (enal2, Librotecnia, Santia#o octubre de 2@@?, p. 3A.
1-3
1ecesariamente deben estar presentes el Eiscal o el abo#ado asistente, el imputado su defensor, este
+ltimo por aplicacin de lo dispuesto en el artculo 132, inciso 2H, del C((.
1A2
En la prctica la intervencin del imputado o su defensa durante la formalizacin
se limita a pedir al fscal, cuando sea necesario, aclaraciones respecto de los cargos, a fn
de poder ejercer adecuadamente su derecho de defensa. No procede controvertir o
responder los cargos imputados, tampoco recibir prueba alguna.
Terminada la formalizacin el juez abrir debate sobre las dems peticiones que
los intervinientes deseen efectuar y que pueden consistir en medidas cautelares,
diligencias de investigacin intrusivas con conocimiento del afectado, plazo judicial para
el cierre de la investigacin, juicio inmediato, prueba anticipada, suspensin condicional
del procedimiento, acuerdos reparatorios y la declaracin judicial del imputado.
24.4.- Actos posteriores y consecuentes con la formalizacin.
24.4.1.- Plazo judicial para el cierre de la investigacin.
La investigacin, una vez formalizada, tiene un plazo de duracin determinado
legalmente, esto es, 2 aos contados desde la formalizacin, llegado el cual el fscal debe
proceder a cerrarla (artculo 247, inciso 1, CPP).
No obstante lo anterior, con el fn de cautelar las garantas de los intervinientes la
ley faculta al JG para reducir ese plazo, facultad que se encuentra consagrada en el
artculo 234 del CPP y constituye un mecanismo de aceleracin del procedimiento.
Respecto del imputado permite hacer efectivo el derecho a ser juzgado en un
tiempo razonable, especialmente cuando se encuentra sujeto a medidas cautelares.
El JG puede ejercer esta facultad de ofcio o a peticin de parte, pero siempre en
audiencia y previo debate, a lo menos debe or al MP.
En cuanto a la oportunidad, puede ser solicitada o decretada en la misma
audiencia de formalizacin o en otra posterior, especialmente convocada al efecto.
Al decretar el plazo judicial el juez tendr en cuenta las garantas afectadas al
imputado y a los dems intervinientes con motivo del procedimiento y las caractersticas
de la investigacin, su complejidad, nmero de imputados, actuaciones que falten por
realizar, entre otros factores.
Los efectos que genera el cumplimiento del plazo judicial en estudio sern
analizados ms adelante con ocasin del cierre de la investigacin.
En el sistema de responsabilidad penal para adolescentes, transcurrido el plazo
mximo de seis meses desde la fecha en que la investigacin hubiere sido formalizada, el
fscal proceder a cerrarla, a menos que el juez le hubiere fjado un plazo inferior. Antes
de cumplirse cualquiera de estos plazos, el fscal podr solicitar, fundadamente, su
ampliacin por un mximo de dos meses (artculo 38 de la Ley N 20.084).
Se produce, entonces, una rebaja del plazo mximo legal establecido para el cierre
de la investigacin respecto de un imputado adulto, que es de dos aos; de igual forma se
concibe la posibilidad que el JG fje un plazo judicial inferior, y, en ambos casos, se
permite su ampliacin por motivos absolutamente fundados.
Resulta relevante esta peculiaridad, toda vez que en la etapa de investigacin los
jvenes estn especialmente expuestos a la vulneracin de sus derechos, en ella se
discute la internacin provisoria u otra de las cautelares personales, las que podran
durar hasta el trmino del proceso. A ello se une el derecho del adolescente a ser juzgado
en un plazo razonable como una forma de evitar las consecuencias del transcurso del
tiempo que, debido a su edad, afecta el desarrollo de su vida, fcil resulta prever las
consecuencias que tendr esta norma.
1A3
El plazo legal o judicial para el cierre de la investigacin se suspende en las
siguientes situaciones (artculo 247, inciso fnal, CPP):
a).- Cuando se dispusiere la suspensin condicional del procedimiento;
b).- Cuando se decrete sobreseimiento temporal, y
c).- Desde que se alcanzare un acuerdo reparatorio hasta el cumplimiento de las
obligaciones contradas por el imputado a favor de la vctima o hasta que hubiere
debidamente garantizado su cumplimiento a satisfaccin de esta ltima.
24.4.2.- El juicio inmediato.
Es un mecanismo de aceleracin del procedimiento que puede ser solicitado por el
MP al JG en la audiencia de formalizacin, que busca evitar trmites innecesarios,
convirtiendo la referida audiencia en una de preparacin de juicio oral (artculo 235 CPP).
Esta facultad procesal se funda en la necesidad de generar respuestas rpidas al
conficto penal, la economa procesal y la efciencia del nuevo procedimiento penal.
En teora a travs de esta va del juicio inmediato se podra solicitar la aplicacin
del procedimiento abreviado, pues el efecto que se genera con la aceptacin del juicio
inmediato es la transformacin de la audiencia de formalizacin en una audiencia de
preparacin de juicio oral, momento oportuno para decidir ese especial procedimiento. En
dicho evento el fscal deber formular su acusacin en forma verbal y en razn de su
pretensin punitiva solicitar el abreviado.
De acuerdo al artculo 37 de la Ley N 20.084, las reglas del juicio inmediato son
plenamente aplicables al sistema de responsabilidad penal adolescente, procediendo cada
vez que el fscal lo solicite y especialmente cuando se trate de una infraccin fagrante.
En estos casos, slo por razones fundadas que el fscal sealar en su peticin, el
JG podr autorizar la realizacin de diligencias concretas y determinadas para la
investigacin de una infraccin fagrante, las que no podrn exceder de 60 das, rigiendo,
en lo dems, el plazo legal especial para el cierre de la investigacin. Igual derecho asistir
a la defensa del imputado, en el mismo caso.
24.4.3.- La prueba anticipada.
Se trata de una verdadera medida prejudicial probatoria que el fscal solicita al JG,
durante la investigacin o en la etapa intermedia, cuando tema que un testigo o perito
pueda verse imposibilitado de asistir a la audiencia de juicio oral, por tener que
ausentarse a larga distancia o por existir motivos que hicieren temer la sobreviniencia de
su muerte, su incapacidad fsica o mental, o algn otro obstculo semejante (artculos
191, 191 bis y 280 CPP).
En consecuencia, el JG respectivo deber analizar los motivos que se aducen y
califcar su seriedad para acceder a lo pedido. Si accede a la prueba anticipada debe citar
a todos los intervinientes con derecho a asistir al juicio oral y proceder a recibir la
prueba con todas las solemnidades que imponen el principio contradictorio, vale decir,
existir la posibilidad de examen directo de la parte que lo presenta y contraexamen de la
opositora (artculo 191, inciso fnal, CPP).
Una vez rendida la testimonial o pericial, el registro de la misma podr ser
utilizado en el juicio oral siempre y cuando subsistan los motivos que determinaron su
procedencia (artculo 331, letra a), CPP). En efecto, como se ver ms adelante, el tribunal
de juicio oral en lo penal, antes de dar lectura o reproducir los registros, verifcar si el
testigo o perito falleci, cay en incapacidad fsica o mental, se ausent del pas y an no
regresa.
1A)
Tambin existe la posibilidad de solicitar una prueba anticipada, pero fundada en
motivos de seguridad, en ciertas leyes especiales, donde se justifca esta excepcional
medida por la gravedad y naturaleza de los hechos de que se trata. As por ejemplo el
artculo 33 de la Ley N 20.000 dispone que Las declaraciones del cooperador efcaz, de
los agentes encubiertos, agentes reveladores, informantes y, en general, de testigos y
peritos, cuando se estime necesario para su seguridad personal, podrn ser recibidas
anticipadamenteEn este caso el juez de garanta podr disponer que los testimonios de
estas personas se presten por cualquier medio idneo que impida su identifcacin fsica
normalIgual sistema de declaracin protegida podr disponerse por el tribunal de juicio
oral en lo penal, en su caso. Similar norma se contiene en el artculo 18 de la Ley sobre
Conductas Terroristas.
En el caso de declaraciones anticipadas de los menores de 18 aos que fueren
vctimas de algunos de los delitos contemplados en el Libro Segundo, Ttulo VII, prrafos
5 y 6 del CP, el JG considerando las circunstancias personales y emocionales del menor,
podr interrogarlo, debiendo los intervinientes dirigir las preguntas por su intermedio. La
declaracin debe realizarse en una sala acondicionada, con los implementos adecuados a
la edad y etapa evolutiva del menor (artculo 191 bis CPP).
164
Finalmente la anticipacin de prueba testimonial en el extranjero se encuentra
reglada en el artculo 192 del CPP.
24.5.- Oportunidad para formalizar.
De conformidad a lo establecido en el artculo 230, inciso 1, del CPP El fscal
podr formalizar la investigacin cuando considerare oportuno formalizar el
procedimiento por medio de la intervencin judicial.
El MP ha sostenido de un modo constante en los estrados judiciales que, como
nico ente estatal a cargo de la persecucin penal en los delitos de accin pblica, slo a
l compete decidir cundo, cmo y a quien formalizar. En similar sentido se ha
pronunciado la jurisprudencia mayoritaria de los JG, reconociendo la autonoma de dicho
ente persecutor para defnir estratgicamente si formalizar o no en un determinado caso.
Esa defnicin del MP ha sido objetada tanto por la defensa del imputado cuanto
por los letrados que representan a los querellantes.
En el caso de la defensa, el reclamo ms frecuente dice relacin con la utilizacin
desmedida de la formalizacin de la investigacin por los fscales con la nica fnalidad de
obtener la posterior revocacin de una suspensin condicional pendiente, respecto del
mismo imputado, sin respetar las normas de procedimiento que lo vinculan, desde la
eventual pretensin punitiva. Se trata, normalmente, de detenciones en fagrancia por
simples delitos que slo ameritaban citacin y donde los fscales pasan al imputado
detenido a control ante el JG, de conformidad a lo establecido en el artculo 393 bis del
CPP, esto es, para la realizacin de un procedimiento simplifcado inmediato, sin embargo
en la audiencia respectiva no formulan el requerimiento verbal, sino que formalizan y
solicitan medidas cautelares personales del artculo 155 del mismo cuerpo legal. Con
posterioridad, una vez obtenida la revocacin de la suspensin condicional, requieren al
imputado en procedimiento simplifcado.
En el caso del querellante, el reclamo incide, normalmente, en la negativa del MP a
formalizar, en circunstancias de que existen antecedentes sufcientes para ello.
1-)
1orma introducida por el artculo 2H, numeral 1)J de la Le 1H 2@.2,3, 4iario Bficial de 1) de mar!o de
2@@A.
1A,
Relacionada con esta disputa, el Tribunal Constitucional, en causa rol N 815-
2007 (sentencia de 25 de junio de 2008), acogi un requerimiento de inconstitucionalidad
planteado por un querellante respecto de la aplicacin del precitado artculo 230 del CPP
en el sentido que haga equivalente el poder de los fscales para formalizar la investigacin
a ejercer dicha facultad de manera discrecional en trminos de no practicarla y, por otra
parte, no ponerle trmino por algunos de los medios legales, hasta la fecha de
prescripcin del delito, existiendo ejercicio de la accin penal por parte del querellante,
produce efectos contrarios a la Constitucin. En consecuencia, el precepto no puede
aplicarse con ese alcance en el caso en que incide el presente requerimiento.
Dicho requerimiento, entre otros reclamos, plante la infraccin del derecho a un
debido proceso, pues no parece racional ni justo que la vctima de un delito no pueda
ejercer la accin penal que le otorga la Constitucin (artculo 83) sin la aquiescencia del
MP, quien a su arbitrio o capricho puede determinar si formaliza o no, prescindiendo de si
existe mrito para hacerlo. Por la va de negarse a formalizar, deja en la impunidad hechos
delictuales en perjuicio de la vctima que dedujo querella. As aplicado el artculo 230 del
CPP se hace inviable la efcacia del ejercicio de la accin penal por parte del querellante
particular.
Las razones principales de dicho fallo son, en sntesis, las siguientes:
El conficto objeto del requerimiento es una consecuencia de la existencia de
posiciones opuestas frente a la intervencin de la vctima como interviniente en el proceso
penal, toda vez que el requirente pretende una participacin amplia del querellante y el
MP, en cambio, postula su carcter de titular preeminente del ejercicio de la accin penal
pblica, lo que subordinara a su quehacer la participacin del ofendido en el proceso
penal (considerando 1).
Para la decisin del requerimiento, estima previo discernir si el conjunto de actos
procesales que constituyen la formalizacin son meramente facultativos y discrecionales
para el MP o si, por el contrario, debe ejecutarse cuando concurran sus presupuestos
procesales habilitantes. Todo ello a la luz de los estndares constitucionales destinados a
dar efcacia al derecho a la tutela judicial efectiva y a la garanta de una investigacin
racional y justa (considerando 2).
Afrma que, como el nuevo sistema procesal penal debe sustentarse en la
normativa constitucional, las facultades de investigar y luego de formalizar no pueden ser
entendidas como actos discrecionales y aislados, ya que forman parte y constituyen la
fase de iniciacin del proceso penal. Por tal motivo, concurriendo los presupuestos
procesales que las hacen procedentes, los fscales tienen el deber de practicarlas. Aade
que este deber de formalizar implcito en las normas constitucionales del MP, supone la
concrecin del derecho que le asiste a toda vctima de un hecho punible a lograr que el
MP realice, en cumplimiento del mandato constitucional, una investigacin racional y
justa, derecho fundamental que la Constitucin le asegura a toda persona involucrada en
un conficto penal y cuya efcacia implica, como natural efecto, que cumpla con su deber
de investigar lo ocurrido en conformidad a los parmetros expresados, dado que es el
nico rgano que, conforme a la Constitucin, ostenta la titularidad y el monopolio de la
direccin de la investigacin criminal. Materia que resulta especialmente relevante, en
tanto se mantengan vigentes las disposiciones del CPP que le otorgan privativamente al
MP la direccin de la investigacin y, a continuacin, las facultades de investigar y
formalizar, sin las cuales no puede haber acusacin, ni juicio, ya que dichos actos
procesales constituyen presupuestos bsicos de la apertura del proceso y de su posterior
desarrollo hasta llegar a su solucin. En su opinin, si el fscal no formaliza, el caso
1A-
nunca llegar a la potestad del rgano jurisdiccional, lo que signifca, por una parte,
subordinar a una decisin del persecutor estatal el ejercicio de la jurisdiccin y, por la
otra, como consecuencia obvia y necesaria, privar a la vctima del derecho que le otorga
expresamente la Carta Fundamental a tener un proceso racional y justo en el cual pueda
hacer valer sus derechos y lograr su tutela efectiva por medio de una sentencia. Cualquier
razonamiento que conduzca a privar a la vctima de su derecho a ejercer la accin penal,
dando as efcacia a su decisin de contar con un proceso jurisdiccional donde se le haga
justicia, por causa de decisiones el MP, ha de ser descartada, pues subordina el derecho
de acceder a los tribunales a las decisiones del persecutor penal estatal, con lo cual se la
priva, de esa forma, del derecho a la accin que le confere el artculo 19 N 3 de la CPR
en concordancia con el artculo 83 de la misma (considerandos 3 y 4).
De dichas disposiciones constitucionales surge ntidamente que el poder de
investigar del MP genera como consecuencia el deber de hacerlo, nica alternativa
procesal para dar efcacia a la funcin constitucional que se le otorg. Por ello la
Constitucin se modifc para asegurar la exigibilidad de la investigacin racional y justa,
lo que no ocurrir, si el rgano persecutor puede determinar libremente qu investiga, o
cundo lo hace o no lo hace, decidir de la misma forma si formaliza o no la investigacin y
cundo, puesto que con dichas decisiones, segn cul sea su determinacin, podr
provocar la indefensin de la vctima que no tendr la investigacin racional y justa de los
hechos que le garantiza la Constitucin y que, como su natural consecuencia, puede
impedirle acceder a la formalizacin (considerando 5).
Con la incorporacin del MP, la accin, en tanto est destinada en esta primera
fase no jurisdiccional, a lograr la investigacin de los hechos, debe necesariamente
dirigirse en contra de dicho rgano, crendose as una etapa intermedia entre la comisin
del hecho y el proceso penal, lo que produce importantes efectos. La Constitucin
reconoce el derecho a la accin al ofendido, como una garanta para compensar la
prohibicin y eventual sancin a la autotutela de sus derechos. Uno de los grandes
valores constitucionales es el acceso al proceso, lato sensu y el MP es el receptor natural
de la noticia de la comisin del hecho punible, destinatario de la accin, por la cual se
solicita investigar y posteriormente traspasar el conficto al rgano jurisdiccional. El
ejercicio de la accin penal, forma ordinaria de impulsar la apertura y formacin del
proceso, contina siendo el presupuesto primario de su iniciacin y, como tal, la primera
fase para que ste se tramite legalmente como lo exige la Constitucin, lo que debe
producir como su efecto natural la apertura del mismo. En la actualidad se generan dos
fases distintas y sucesivas del proceso penal, la primera ante el MP y la segunda ante el
tribunal competente. El artculo 83 de la CPR establece un estatuto normativo de
equilibrio en el ejercicio de la accin penal pblica entre el persecutor estatal y la vctima
(considerando 6).
Sostiene que la Constitucin reconoce, en el artculo 19 N 3 y normas
complementarias, el conjunto valrico normativo que confgura la tutela judicial
efectiva de los derechos e intereses de las personas, declarando tambin que los
derechos fundamentales deben ser respetados y promovidos por todos los rganos del
Estado, incluido en MP. Este derecho fundamental incluye entre sus elementos esenciales
el acceso a la jurisdiccin, entendido como aquel que tiene toda persona a obtener tutela
efectiva de sus derechos e intereses legtimos ante el juez ordinario predeterminado por la
ley y a travs de un proceso con todas las garantas, sin dilaciones indebidas y en el que
no se produzca indefensin (derecho a la accin, para acceder al proceso como medio
ordinario de resolucin de confictos). Comprende el libre acceso a la jurisdiccin, el
1A:
derecho a obtener una resolucin acerca de la pretensin deducida, el derecho a la
ejecucin de las resoluciones judiciales, la interdiccin de la indefensin y el derecho al
debido proceso, con plena efcacia de todas las garantas que le son propias
(considerandos 9 y 10).
Par garantizar este derecho es preciso el acceso efectivo a la jurisdiccin, que se
manifesta en la exigibilidad de la apertura y, consecuentemente, de la sustanciacin del
proceso. Para ello deben tenerse en cuenta dos elementos complementarios e
interrelacionados: el derecho a la accin y el derecho a la apertura y posterior
sustanciacin del proceso, cuyo ejercicio es regulado por la determinacin legal de las
normas del procedimiento y de la investigacin, esta ltima realizada privativa y
exclusivamente por el MP. En este sentido, debe cumplirse con las formalidades, plazos y
requisitos establecidos en la legislacin procesal dictada en conformidad al mandato
constitucional, en este caso aquella que le da efcacia al ejercicio del derecho fundamental
a la tutela judicial efectiva, sin que el legislador pueda establecer condiciones o requisitos
que impidan o limiten el libre ejercicio del derecho de acceso a la jurisdiccin o lo dejen
condicionado a la voluntad de otro de los intervinientes, ya que si as lo hiciere infringira
el artculo 19 N 26 de la CPR. Estos derechos alcanzan tambin a los actos preparatorios
de carcter previo al acceso al tribunal competente, y en concreto, a la etapa de
investigacin prevista en el nuevo proceso penal, ms an si la Carta Fundamental
ordena que la investigacin resultante deba ser racional y justa (considerando 11).
Entender la facultad del MP de formalizar la investigacin como una alternativa
discrecional, en la que no se puede interferir y de la que pueda derivar la decisin de no
investigar y eventualmente archivar, aun cuando el afectado por el delito ha manifestado
su voluntad de proseguir la persecucin penal al querellarse, implica un acto de un
rgano del Estado que produce como resultado la negacin de la tutela de los intereses
penales de la vctima, la privacin del derecho a la investigacin del hecho delictivo y la
imposibilidad de acceder a la jurisdiccin, para que sta resuelva el conficto penal que la
afecta, como lo ordena el artculo 7 de la CPR. Al ser la tutela judicial efectiva un derecho
fundamental, es la persona titular de dicho derecho violentado, la que debe disponer del
mismo a la hora de resolver si acude o no a la justicia, mbito vedado para el Estado.
Cualquier concepcin que prescinda del inters de la vctima, como parte primordial del
proceso penal debe considerarse incompatible con la Constitucin (considerando 12).
Asevera que la accin procesal penal es el derecho que tienen los sujetos
legitimados para impulsar la apertura de un proceso penal, que implica la compensacin
constitucional de la prohibicin y sancin de la autotutela en la solucin de los confictos
penales. Esta accin, tradicionalmente, tena como sujeto destinatario al juez competente,
hoy, en esta fase, se ha dispuesto un operador intermedio entre el actor y el juez, el MP
(considerando 16).
La accin procesal comprende el derecho de activar al organismo competente para
que abra la investigacin, tratndose del MP, o el proceso jurisdiccional, tratndose del
tribunal (considerando 17).
La querella de la vctima y la accin que conlleva han de ser entendidas como
manifestaciones del legtimo ejercicio del derecho al proceso reconocido
constitucionalmente, por lo que el mismo no puede ser desconocido, ni menos cercenado,
por el aparato estatal (considerando 19, 24).
En el caso sublite, tiene incidencia directa e inmediata el inciso 1 del artculo 83
de la CPR, que erige al MP como director de la investigacin; el inciso 2, en cuanto
asegura el derecho a la accin para el ofendido por el delito; el artculo 19 N 3, en cuanto
1AA
asegura y consagra a toda persona el derecho al proceso e investigacin racionales y
justos; el alcance y el mbito de aplicacin del artculo 230 del CPP, enfrentado a la
normativa constitucional, especialmente al artculo 83 y 76, en tanto establece la
jurisdiccin del juez con competencia penal en los procesos por delito de accin pblica
(considerando 25).
Para decidir si la aplicacin del artculo 230 infringe normas constitucionales,
debe tenerse en cuenta que dicho precepto entrega al fscal la determinacin discrecional
de la oportunidad para formalizar la investigacin ante el tribunal; que en este caso el
proceso se abri por querella acogida a trmite; que el MP puede abstenerse de iniciar
formalmente investigacin, interrumpir la ya iniciada, suspender o hacer cesar su curso;
que en la especie el Fiscal se niega a formalizar, sin encontrarse en las hiptesis que lo
facultan para abstenerse de toda investigacin (considerandos 32 y 33).
Concluye que, atendidos los efectos de la aplicacin del precepto impugnado, no
nos encontramos en ninguna de las situaciones en las cuales podra darse,
eventualmente, una interpretacin y aplicacin conforme a la Constitucin del precepto
cuestionado, de tal forma de poder dar efcacia al principio interpretativo de conformidad
de las normas a la Carta Fundamental, por el cual una norma ser contraria a la
Constitucin slo cuando no exista posibilidad alguna de comprenderla o darle efcacia
dentro del marco de la misma. En el caso sublite el MP se niega a formalizar, sin que
emita resolucin alguna, impidiendo as el control jurisdiccional de sus actuaciones,
nica sede en la cual la vctima puede ser amparada efectivamente en sus derechos
(considerando 34).
El hecho de no formalizar la investigacin impide absolutamente al querellante
obtener algn resultado con el ejercicio de la accin penal, pues nunca habr etapa de
investigacin y nunca adems llegar a juicio oral, por lo que no se podr lograr el
derecho al proceso ni tampoco habr investigacin racional y justa, al punto que incluso
en contra de su voluntad procesal la accin puede prescribir (considerando 35).
Descarta la argumentacin del MP, en orden a que el querellante puede incluso
forzar la acusacin y as el juicio oral en los trminos del artculo 258 del CPP, pues
resulta de toda evidencia y de mnima lgica elemental que para llegar a la etapa de cierre
de investigacin y posterior acusacin, el nuevo proceso penal requiere de una
investigacin formalizada, por lo que si hay una negativa sistemtica a formalizar, ello
nunca podr ocurrir (considerando 36).
El ofendido est reconocido por el constituyente en el artculo 83 de la Carta
Fundamental como titular de la accin penal pblica y dicha norma est concebida para
que produzca efectos en el nuevo proceso penal. En el caso de que se trata la querella
interpuesta fue acogida a tramitacin, de modo que se provoc la intervencin del
tribunal, actuacin que sirve como resguardo frente a la negativa a investigar por parte
del MP. Es en ese sentido que el precepto impugnado otorga a dicho rgano la facultad de
formalizar cuando considere oportuno hacerlo mediante la intervencin del tribunal, la
que en este caso ya oper, no obstante no haberse formalizado (considerando 37).
El querellante busc forzar la formalizacin de la investigacin y, en los hechos,
hasta la fecha el MP no ha formalizado. Por otra parte, el JG rechaz tal solicitud
sealando que no tena facultades para ello e indic tambin, que el artculo 186 del CPP
permita slo al imputado solicitar al juez que fje plazo para la formalizacin,
entendiendo que dicha norma discrimina a la vctima frente al imputado. En concreto,
estamos en presencia de una investigacin no formalizada por parte del MP, de un
querellante que hizo efectivo sus derechos ante el JG, el que acogi a tramitacin la
1A?
querella remitindola al rgano investigador; de una peticin del fscal para que se
sobresea la causa no formalizada y una decisin del JG que la acoge, condenando en
costas al querellante. Apelada dicha resolucin la Corte de Apelaciones lo acogi teniendo
en cuenta que no puede solicitarse un sobreseimiento si el proceso no se encuentra
formalizado, y adems revocando la condena en costas (considerando 40).
La obligacin de investigar, entendida como carente de la obligacin de formalizar
cuando la vctima desea proseguir con el proceso penal, no es conciliable con el derecho a
la tutela judicial efectiva, pues signifca la denegacin de la misma al impedir el acceso al
proceso, lo que es particularmente grave cuando la propia resolucin judicial que no le da
lugar al forzamiento de la formalizacin reconoce este razonamiento (considerando 41).
Expresa en defnitiva que de todo lo dicho surge ntidamente que, en su conjunto,
la preceptiva legal que limita el acceso a la jurisdiccin resulta contraria a la Carta
Fundamental, sin embargo, en otra oportunidad, limitado por el marco de la competencia
especfca, este tribunal slo podr decidir que la aplicacin del impugnado artculo 230
del CPP al caso concreto produce un resultado contrario a la Constitucin, en especfco
al numeral 3 de su artculo 19 y a su artculo 83, adems de los artculos 1, 5, 6, 7 y
19 N 26, lo que conduce a concluir que si la accin que se contiene en la querella debe
contar con la voluntad del MP para que tenga efectos, no responde a los principios
procesales sobre la investigacin de un hecho punible que afecta a la vctima para lograr
que la justicia abra proceso y resuelva, en el marco del ejercicio del derecho a la tutela
judicial efectiva (considerando 42).
Creemos que el fallo precedente del Tribunal Constitucional se asienta en una
premisa altamente discutible, esto es, que la negativa a formalizar la investigacin, por
parte del MP, sea un obstculo insalvable para el ejercicio de la accin penal pblica por
parte de la vctima, pues estimamos que aun en ese escenario puede hacer uso de la
institucin del forzamiento de la acusacin, de conformidad al artculo 258 del CPP.
Volveremos sobre este punto con ocasin del estudio del cierre de la investigacin y las
alternativas procesales que se generan.
24.6.- Peticin de informacin y fjacin de plazo judicial para formalizar.
De acuerdo al artculo 186 del CPP cualquier persona que se considere afectada
por una investigacin que no se hubiere formalizado judicialmente, puede pedir al JG que
le ordene al fscal informar acerca de los hechos que fueren objeto de ella. Tambin pude
el juez fjarle un plazo para que formalice la investigacin.
Son dos las situaciones que regula la norma, a saber: en primer lugar, la peticin
de una persona afectada al JG para que le exija al Fiscal que le informe acerca de los
hechos que se investigan; y, en segundo lugar, la peticin del afectado y eventual fjacin
de un plazo al fscal, por parte del JG, para que formalice.

a).- Peticin de informacin.
Para Duce y Riego, este control constituye la contrapartida a la posibilidad con que
cuenta el fscal de obtener autorizacin del JG para la realizacin de diligencias de
investigacin que requieren autorizacin judicial previa sin necesidad de formalizar la
investigacin.
165
Por su parte, Jaime Salas sostiene que el control judicial del artculo 186, en esta
primera parte, obedece a la necesidad de dotar al imputado, que es objeto de una
1-,
Citados por >aime Salas, en /.l Control >udicial 9nterior a la Eormali!acin de la 0nvesti#acin2, en
/(roblemas del (roceso (enal2, Librotecnia, Santia#o octubre de 2@@?, p. )3.
1?@
investigacin desformalizada, del conocimiento de los antecedentes mnimos a fn de
poder enfrentar y sortear una persecucin que pudiese materializarse en el futuro con
todo su rigor. Se trata, ante todo, de un derecho a la informacin del contenido fctico de
la investigacin como nico medio de hacer realidad el imperativo legal contenido en el
artculo 182 del CPP, en cuanto a que las actuaciones de la investigacin realizadas por el
MP y la polica son secretas para los terceros ajenos al procedimiento, pero no para el
imputado, calidad que adquiere desde que se realice cualquier actuacin procesal en su
contra, tal como sucede con una investigacin no formalizada. Entonces, como una
persona puede verse involucrada en una investigacin no comunicada en forma ofcial,
lgico es que el legislador le otorgue el derecho de acceso a la informacin reunida, pues,
de otro modo, el derecho a la defensa no sera ms que una frmula meramente terica.
166
b).- Fijacin de plazo para formalizar.
La segunda parte del precepto en anlisis contempla la posibilidad de fjarle al
fscal un plazo para que formalice la investigacin, pudiendo ocurrir en la audiencia
respectiva alguna de las siguientes hiptesis:
167
i).- Que el JG, en base a los antecedentes proporcionados, no estime razonable
acceder a lo solicitado.
ii).- Que, por el contrario, el JG estime razonable dar lugar a lo pedido fjando,
efectivamente, un plazo judicial para que el fscal formalice al imputado y ste cumpla con
ello. En este escenario se ha restablecido el equilibrio procesal para con la defensa.
iii).- Que, fjado el plazo judicial y antes de su vencimiento, el fscal solicite con
justa causa la prrroga del mismo (artculos 52 CPP y 67 CPC).
iv).- Que, fjado el plazo judicial y vencido ste o su prrroga, el fscal no cumpla
con lo requerido.
Los efectos de este incumplimiento los analizaremos a continuacin.
c).- Efectos del incumplimiento de los requerimientos judiciales por parte del
Fiscal.
Desde ya podemos observar que la ley nada dice sobre el particular, generando con
ese silencio problemas prcticos.
Para Jaime Salas existiran tres respuestas jurisprudenciales al respecto:
168
i).- Un primer punto de vista postula que, el incumplimiento del plazo debe
provocar el sobreseimiento defnitivo de la causa por el JG respectivo, con lo que, el MP
estar impedido de llevar adelante la persecucin penal respecto del imputado
investigado. As lo resolvi el JG de Temuco en la causa rit N 3559-2002, proceso en que
la Corte Suprema, en fallo dividido, rechaz el recurso de queja interpuesto por el MP en
contra de la Corte de Apelaciones de Temuco que sobresey defnitivamente la causa por
no haberse formalizado la investigacin una vez vencido el plazo determinado por el JG.
En esta tesis se utiliza el mecanismo de la cautela de garantas del artculo 10 del
CPP y por analoga la misma razn jurdica del artculo 247 del mismo cuerpo legal.
ii).- Un segundo punto de vista al problema planteado, postula la solucin
opuesta, esto es, que el incumplimiento del plazo judicial fjado para formalizar no trae
aparejadas sanciones legales y, por lo mismo, no sera posible compeler al fscal a
1--
Bb cit., pp. )3$)).
1-:
.n este sentido S9L9S, >aime, ob cit., pp. )A$)?.
1-A
Bb cit., pp. )?$,@.
1?1
formalizar la investigacin. No hay consecuencia jurdica alguna por dicho
incumplimiento.
En este sentido se pronuncia una sentencia de la Corte de Apelaciones de Talca,
de fecha 16 de enero de 2007, que confrm la resolucin del JG de Talca, en causa rit N
10.252-2004, que neg lugar al sobreseimiento defnitivo y refut el argumento de la
defensa en cuanto a que, el incumplimiento del plazo para formalizar en el caso del
artculo 186, confgurara la causal de sobreseimiento defnitivo del artculo 250 letra e)
del CPP, esto es, la ocurrencia de un hecho que, con arreglo a la ley, ponga fn a la
responsabilidad penal del imputado.
iii).- Duce y Riego creen que es razonable pensar que el incumplimiento del fscal
deba acarrear consecuencias y si bien stas no debiese ir por el lado de impedir del todo
al MP llevar adelante la persecucin penal, debiera signifcarle algunos costos. A va de
ejemplo citan alguna jurisprudencia de un Tribunal de Garanta de Santiago que ha
sealado que a partir del da de la negativa de formalizar y hasta que ella se mantenga
toda la informacin que se obtenga de diligencias realizadas en este perodo, ser,
indiscutiblemente, obtenida con infraccin al derecho de defensa material y, conforme a
ello, ser inutilizable en este proceso en contra del imputado.
Esta solucin conduce indefectiblemente a la exclusin de prueba obtenida con
inobservancia de garantas fundamentales (artculo 276 CPP). Tambin produce el efecto
de no poder utilizar la evidencia as obtenida como fundamento del presupuesto material
para la concesin de medidas cautelares y, tambin, como elemento de cargo contra el
imputado en un procedimiento simplifcado con admisin de responsabilidad o abreviado.
Jaime Salas, situndose en esta ltima corriente, precisa que la respuesta no pasa
por aplicar automticamente normas del Cdigo, sino que el camino ms frtil se sita en
la tutela jurisdiccional y discrecional de que la ley dota al JG. Aade que es un hecho ms
o menos pacfco que el sistema de enjuiciamiento contenido en el CPP contiene una serie
de mecanismos destinados a cautelar la real vigencia de los derechos establecidos a favor
de quien es objeto de la persecucin penal.
169
Estos mecanismos de control destinados a salvaguardar los equilibrios procesales
y las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos se encuentran
entregados, en la etapa de instruccin, al JG. Entonces, para el autor citado, si tras la
redaccin del artculo 186 del CPP, se encuentra la intencin del legislador de evitar la
presunta afectacin de derechos de un imputado no formalizado, ms precisamente, la
incertidumbre y posible indefensin derivadas de la realizacin de diligencias
clandestinas, resulta evidente, entonces, que el sentido de esta norma para el juez no
podr ser otro que el de restablecer los equilibrios supuestamente quebrantados por el
actuar del fscal. En tal contexto, as como la formalizacin constituye una facultad
discrecional para el MP, el JG tambin cuenta con facultades discrecionales que,
dependiendo de la intensidad de la afectacin de derechos, puede y debe utilizar como
herramienta para garantizar la igualdad de armas entre los intervinientes. En
consecuencia, le parece que los efectos para el MP derivados de su decisin de no
formalizar, vencido que sea el plazo judicial concedido, debe orientarse en esta direccin.
De esta forma, se resguarda, prudencialmente, la discrecionalidad del persecutor penal,
por un lado, y el respeto a la defensa tcnica del imputado, por otro. As, por ejemplo, el
JG podr rechazar la detencin solicitada por el fscal sin previa citacin (antes de la
formalizacin) cuando hubiere sido pedida por estimarse que de otra manera la
comparecencia pudiera verse demorada o difcultada (artculo 127 inciso 1 CPP); podr
1-?
Bb cit., pp. -@$-1.
1?2
tambin el JG rechazar, mientras no se formalice la investigacin, cualquiera autorizacin
para practicar diligencias sin conocimiento del afectado de aquellas a que se refere el
artculo 9 del CPP; tambin se podr obligar al fscal a trasparentar toda la investigacin,
prohibindole expresamente el secreto de las actuaciones que realice (artculo 182 CPP).
d).- Titulares de la garanta contenida en el artculo 186 del CPP.
Desde ya no hay duda de que el imputado es titular de las peticiones que se
pueden realizar al alero del precepto en estudio. Luego, es preciso fjar el alcance de la
locucin persona que se considerare afectada, alcanza a alguien ms y diferente al
imputado penal.
Consideramos que tambin cubre la situacin de terceros, no intervinientes, que
ven afectado el ejercicio de sus derechos constitucionales, por ejemplo, el arrendatario de
una pieza dentro de una casa con ms ocupantes y donde existe un solo telfono fjo, que
es de uso comn para todos los moradores, atendido que uno de esos otros arrendatarios
est siendo investigado por trfco de estupefacientes, el JG autoriza, a peticin del MP, la
interceptacin telefnica, que en realidad afectar no solo al imputado, sino que tambin
a terceros no involucrados en la persecucin penal. Entonces, este tercero no imputado,
pero afectado, podra pedir una audiencia al JG para los efectos de que se le informe
acerca de los hechos que se investigan y, de ese modo, saber que no tiene la calidad de
imputado.
La hiptesis ms confictiva es la de la vctima del delito, sea querellante o no. En
principio, desde la redaccin del precepto, los antecedentes de la historia legislativa del
mismo y la naturaleza de la institucin de la formalizacin, creemos que este precepto no
cede a favor de la vctima o querellante.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional, en la causa rol N 815-2007, ya
comentada, se pronunci indirectamente sobre esta materia, al razonar en el sentido que
el artculo 186 del CPP debe ser entendido como el contrapeso a la facultad del MP de
formalizar o no hacerlo (considerando 35), entendiendo que dicho precepto favorece
tambin al querellante, reconociendo, no obstante que es un tema discutido en doctrina.
Dicho Tribunal argumenta bajo el supuesto de que la ausencia de formalizacin de
la investigacin, por parte del MP, impide absolutamente que el querellante ejerza
efectivamente la accin penal y pueda utilizar el mecanismo de forzamiento de la
acusacin contemplado en el artculo 238 del CPP (considerando 36).
Con posterioridad ha rechazado otros requerimientos afrmando que no cabe
pronunciarse sobre la inconstitucionalidad del artculo 230 del CPP, si ella admite
interpretada correctamente una lectura conforme a la Constitucin (artculo 83), en
relacin al artculo 186 del CPP como contrapeso al artculo antes citado.
As ocurri en la causa rol N 1467-2009, que rechaz el
requerimiento por sentencia de fecha 29 de diciemre de 2009, que
incide en el proceso penal rit 471-200! del "ercer #$ de %antia&o, por
el delito de falsi'cacin de instrumento p(lico cometido por empleado
p(lico)
*n cuanto a los hechos, el d+a 2, de enero de 200! el requirente
dedu-o querella criminal, la que fue declarada admisile . remitida al
/0) 0osteriormente, el 14 de a&osto de 2009, el 'scal solicit audiencia
para comunicar la decisin de no perse1erar en el procedimiento,
'-2ndose 3sta para el d+a ! de septiemre de ese a4o)
1?3
0ara el requirente la aplicacin del precepto reprochado es
decisi1a en la resolucin del asunto, en cuanto le impide, en su calidad
de querellante, forzar la persecucin penal de conformidad a lo pre1isto
en el art+culo 2,! del 5di&o 0rocesal 0enal, si no media formalizacin
por parte del /0, con lo que se 1ulnerar+an los art+culos 16, ,6, 66, 76,
19, N6s 76 . 266, . !7 de la 5onstitucin)
8entro de sus ar&umentos el /0 se4al que dee considerarse
que para el res&uardo de las condiciones de racionalidad . -usticia de la
in1esti&acin, el 500 contempla di1ersos mecanismos tendientes a que
el querellante . la 1+ctima puedan hacer 1aler sus pretensiones en el
proceso penal, como resultan ser los consa&rados por sus art+culos 1!7,
1!4 . 1!6) 0recisa que, en el caso sulite, di1ersas disposiciones
articulan las opciones del querellante con miras al cierre de la
in1esti&acin . al e-ercicio de la accin penal) 9ndica que la m2s
rele1ante es la re&ulada en el art+culo 2,7 del aludido 5di&o, que
permite, con la mediacin del -uez, otener la reapertura de la
in1esti&acin . el desarrollo de dili&encias de in1esti&acin que,
haiendo sido solicitadas, huieren sido rechazadas por el 'scal o
respecto de las cuales 3ste no huiere emitido pronunciamiento) %e4ala
que esta (ltima facultad ha sido e-ercida en el proceso penal pendiente,
encontr2ndose suspendida la celeracin de la respecti1a audiencia en
1irtud de una orden dictada por el "riunal 5onstitucional)
:azona este "riunal que las normas del 500 que con'eren al
r&ano persecutor la e;clusi1idad para lle1ar a cao la formalizacin
del procedimiento, se encuentran conformes a lo mandado por la <e.
=undamental . desarrollan lo prescrito en ella, toda 1ez que, como ien
ordena el inciso primero del art+culo !7 de la 5onstitucin, slo toca al
/0 >dirigir en forma exclusiva? la in1esti&acin de los hechos
constituti1os de delito, los que determinen la participacin punile . los
que acrediten la inocencia del imputado@ entonces, nada tiene de
e;tra4o ni trans&rede la precepti1a constitucional el que slo el 'scal
pueda formalizar el procedimiento . que, consecuencialmente, de
conformidad a lo dispuesto en el precepto reprochado, sea 3ste quien
decida el momento adecuado para ello de conformidad al m3rito .
a1ance de las pesquisas que diri&e Aconsiderandos ! . 9B)
<a aplicacin de las normas alusi1as a la facultad pri1ati1a del
'scal para formalizar no se encuentra e;enta del control -udicial,
atendido que cualquier asomo de auso que pudiera atriuirse a su
e-ercicio Ae incluso su no e-ercicio aritrarioB, puede ser contrarrestado
por aplicacin de lo dispuesto en el art+culo 1!6 del 5di&o 0rocesal
0enal, el que correctamente interpretado, se&(n lo asentado por esta
/a&istratura en sentencias de inaplicailidad roles N6 1)777 . N6
1)7!0, . as+ reconocido por el ao&ado del requirente en estrados,
permite inducir la formalizacin por la 1+a de otener que el #uez de
$arant+a pida un informe sore las pesquisas efectuadas .,
1?)
e1entualmente, le '-e un plazo al 'scal para formalizar la in1esti&acin
Aconsiderando 10B)
%i ien la le&islacin procesal ha otor&ado al /0 el e-ercicio
discrecional de las tantas 1eces aludidas prerro&ati1as, ello no importa
permitir la aritrariedad en su desempe4o . de-ar que la formalizacin
del procedimiento quede entre&ada al simple capricho del ente
persecutor, haida consideracin de que esta hiptesis se encuentra
e;cluida no slo por la rese4ada interpretacin . aplicacin del art+culo
1!6 del 5di&o 0rocesal 0enal, sino que, adem2s, por el con-unto de
disposiciones contenidas en dicho cuerpo le&al . en la <e. Cr&2nica
5onstitucional del /0, que re&lan sus potestades . que estalecen el
control -er2rquico . -urisdiccional de su actuacin)
1?,
INICIO DEL PROCEDIMIENTO.
ETAPA DE INSTRUCCIN.
1?-
Q u e r e l l a D e n u n c i a
A r c h i v o P r o v i s i o n a l
F a c u l t a d d e n o i n i c i a r i n v e s t i g a c i n
P r i n c i p i o O p o r t u n i d a d
S u s p e n s i n c o n d i c i o n a l
P r o c e d i m i e n t o
A c u e r d o s R e p a r a t o r i o s
S a l i d a s A l t e r n a t i v a s
D e c i d e n o p e r s e v e r a r
S o b r e s e i m i e n t o
D e f i n i t i v o ( 2 ! "
# e m p o r a l ( 2 2 "
A c u s a ( 2 $ "
% i e r r e & n v e s t i g a c i n
F o r m a l i ' a c i n & n v e s t i g a c i n
F i s c a l d e c i d e i n v e s t i g a r
( i n i s t e r i o P ) b l i c o
( D e o f i c i o "
ACCION PENAL
(art. 53 CPP)
ACCION PENAL PBLICA ACCION PENAL PRIVADA
Slo puede ejercerla la vctima,
mediante querella
(art. 55 CPP)
PROPIAMENTE
TAL
(art. 53 inciso 2
CPP)
PREVIA
INSTANCIA
PARTICULAR
(art. 54 CPP)
La ejerce el MP, de
ofcio, la vctima y
las dems personas
que determina la ley.
No puede procederse de ofcio
sin que el ofendido o persona
facultada denuncie
previamente el hecho.
No se extinguen
por la renuncia de
la persona ofendida
(56.1)
La renuncia expresa de
la vctima a denunciarlo
extingue la accin
penal, salvo delitos
contra menores (56.3)
Se extingue por
renuncia (56.2),
desistimiento o
abandono (401 y
402 CPP).
Se pueden iniciar por denuncia o
querella, los de accin penal pblica
propiamente tal, adems, de ofcio.
1?:
LA DENUNCIA
AUTORIDADES QUE
DEBEN RECIBIRLA
EL
MINISTERIO
PBLICO
LAS
POLICIAS
LOS
TRIBUNALES
PENALES
GENDARMERIA
CONTENIDO:
Identifcacin del denunciante.
Registro por escrito.
Circunstancias del suceso.
Nombre o datos del presunto responsable.
Identidad de las personas que hubieren
presenciado o tuvieren noticia del hecho.
EJERCICIO:
Regla general: facultativo.
Excepcin: Obligacin de denunciar (175 CPP).
Sancin: falta art. 494 CP.
Autodenuncia (179 CPP).
1?A
QUERELLANTE
Regla general: La vctima (ofendido por el delito), su
representante legal o su heredero testamentario.
Situaciones especiales:
1.- Toda persona capaz de parecer en juicio domiciliada en la
provincia respecto de hechos punibles cometidos en la misma que
constituyeren delitos terroristas, o delitos cometidos por
funcionarios pblicos que afecten derechos de las personas
garantizados por la Constitucin o contra la probidad pblica.
2.- Los rganos y servicios pblicos cuando sus respectivas leyes
orgnicas les otorguen expresamente esa potestad.
1??
QUERELLA
Durante la instruccin
Hasta el cierre de la
investigacin
JUEZ DE GARANTIA
Anlisis de admisibilidad:
- Oportunidad (112)
- Requisitos de la querella (113)
- Causales de inadmisibilidad (114).
- Remisin de la querella rechazada al MP como
denuncia (117).
MINISTERIO PBLICO
Inicia investigacin
(166 inciso 2)
Ejerce principio de
oportunidad
(170)
2@@
ACTUACIONES DE LA INVESTIGACION
Caractersticas de la investigacin:
1.- Es una actividad administrativa a cargo del Ministerio Pblico.
2.- Dinmica y desformalizada.
3.- Selectiva.
4.- Preparatoria, en relacin al juicio oral (296).
5.- Objetiva (80 A CPR y 3 LOCMP).
6.- Pblica (182)
Objetivos de la investigacin:
Obtener elementos de prueba para fundar seriamente una eventual
acusacin. Tales medios de justifcacin dirn relacin con el hecho punible,
la participacin culpable y las circunstancias penales de relevancia.
Asegurar los elementos de prueba obtenidos hasta su presentacin o
produccin en juicio.
Promover, cuando corresponda, la terminacin anticipada del procedimiento,
ya sea a travs de equivalentes jurisdiccionales, o mediante salidas
alternativas.

Actuaciones autnomas:
1.- Impedir que el hecho produzca consecuencias ulteriores.
2.- Identifcar y tomar declaracin a los testigos que se allanen a ello.
3.- Consignar, recoger y asegurar todo cuanto conduzca a la comprobacin
del hecho y a la identifcacin de los partcipes.
4.- Resguardar el sitio del suceso.
5.- Disponer medidas de vigilancia para evitar la fuga del imputado o la
sustraccin de elementos u objetos.
6.- Prestar auxilio a la vctima.
7.- Detencin en caso de fagrancia.
8.- Control de identidad.
9.- En general, toda diligencia de investigacin que no signifque privar,
restringir o perturbar al imputado o a un tercero, del ejercicio de sus
derechos constitucionales.
2@1
CONTROL JURISDICCIONAL DE LA
INVESTIGACION
A CARGO DEL JUEZ
DE GARANTIA
Ante solicitud de cualquier persona que se sienta afectada por
una investigacin del MP (186).
Cuando el Fiscal decida formalizar la investigacin.
Cuando el Fiscal requiera la realizacin de diligencias de
investigacin intrusivas o de molestia (9 y 236).
Cuando el Fiscal requiera medidas cautelares respecto del
imputado formalizado (230 inciso 2).
ACTUACIONES DE MOLESTIA O LIMITATIVAS DE
DERECHOS.
1.- Exmenes corporales y mdicos (197 y 198).
2.- Entrada y registro (204 y siguientes).
3.- Retencin e incautacin de correspondencia.
4.- Interceptacin de comunicaciones.
5.- Obtencin de fotografas, flmaciones y otros medios de
reproduccin de imgenes.
6.- Incautacin de objetos y documentos.
7.- Exhumacin de cadveres.
DIVERSIFICACION DE
RESPUESTAS AL
CONFLICTO PENAL
2@2
FORMAS DE TERMINACION ANTICIPADA:
1.- Inadmisibilidad de la querella.
2.- Facultad de no iniciar investigacin.
3.- Archivo provisional.
4.- Principio de oportunidad.
5.- Facultad de no perseverar.
6.- Los sobreseimientos (defnitivo y temporal).
MECANISMOS DE ACELERACION:
1.- Plazo judicial para formalizar (186).
2.- Plazo judicial para cerrar la investigacin (234 y 247)
3.- El juicio inmediato (235).
SALIDAS ALTERNATIVAS:
1.- Suspensin condicional del procedimiento.
2.- Acuerdos reparatorios.
PROCEDIMIENTOS ESPECIALES:
1.- Monitorio.
2.- Simplifcado.
3.- Abreviado.
2@3
MECANISMOS DE SELECTIVIDAD PENAL
FACULTAD DE NO
INICIAR
INVESTIGACION
(168)
Concepto:
Es una decisin fundada del Fiscal en el sentido
de no iniciar la investigacin sometida a la
aprobacin del Juez de Garanta.
Condicin de procedencia:
Que el Juez de Garanta no haya intervenido
previamente en el procedimiento.
Causales:
1.- Que los hechos no sean constitutivos de delito.
2.- Cuando los antecedentes y datos
suministrados permitan establecer que se
encuentra extinguida la responsabilidad penal del
imputado.
2@)
MECANISMOS DE SELECTIVIDAD PENAL
ARCHIVO PROVISIONAL
(167)
Condicin de procedencia:
Que el Juez de Garanta no haya intervenido
previamente en el procedimiento.
Causal:
No existir antecedentes que permitan desarrollar
actividades conducentes al esclarecimiento de los
hechos.
Procedimiento:
Si el delito merece pena afictiva, la decisin debe ser
aprobada por el Fiscal Regional.
No interviene el Juez de Garanta.
La vctima puede solicitar la reapertura del
procedimiento y la realizacin de diligencias; tambin
puede reclamar ante las autoridades del MP, y presentar
querella.
2@,
MECANISMOS DE SELECTIVIDAD PENAL
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
(170)
Concepto:
Es una facultad del Fiscal para no iniciar la persecucin penal o abandonar
la ya iniciada cuando se trate de hechos que no comprometen gravemente el
inters pblico, de poca relevancia poltico criminal. Extingue la accin
penal.
Casos en que no procede:
Cuando la pena mnima asignada al delito excede de presidio o reclusin
menores en su grado mnimo.
Cuando se trata de delitos cometidos por funcionarios pblicos en el
ejercicio de sus funciones.
Procedimiento:
Se ejerce a travs de una decisin motivada que se comunica al Juez de
Garanta.
El Juez ordena la notifcacin de esa decisin a los intervinientes.
Eventual manifestacin de inters u oposicin de la vctima.
Pronunciamiento del Juez.
Deja sin efecto la decisin del Fiscal, disponiendo la continuacin de la
persecucin.
Acepta la decisin del Fiscal.
Reclamo administrativo.
Rechazado.
Acogido.
2@-
SALIDAS ALTERNATIVAS
SUSPENSION CONDICIONAL
DEL PROCEDIMIENTO
Concepto:
Constituye una respuesta diversifcada del Estado al conficto penal, cuando se
trata de hechos que no representan un atentado grave o relevante para el
inters pblico, respecto de personas sin condenas previas.
Permite a los Fiscales, con acuerdo del imputado y aprobacin del Juez de
Garanta, dar trmino anticipado al procedimiento y producir, eventualmente,
la extincin de la accin penal, cuando se cumplen los requisitos previstos por
la ley y se satisfacen las condiciones fjadas por el Juez, que permiten suponer
que el imputado no ser objeto de imputacin nuevamente.
Oportunidad:
Desde la formalizacin hasta la audiencia de preparacin de juicio oral (245).
Requisitos (237):
1.- Acuerdo entre Fiscal e imputado.
2.- El querellante, en su caso, debe ser odo.
3.- La pena en concreto del delito imputado no debe exceder de tres aos de
privacin de libertad.
4.- Imputado no debe haber sido condenado por crimen o simple delito.
5.- Que el imputado no tenga vigente otra suspensin condicional.
Procedimiento:
Debate en audiencia.
Eventual revisin de los antecedentes de la carpeta por el Juez.
Decisin del Juez. Apelable.
Decreta suspensin, fja las condiciones y el perodo de observacin.
Rechaza la suspensin condicional.
Modifcacin de las condiciones (238 inciso fnal).
Revocacin de la suspensin (239)
2@:
SALIDAS ALTERNATIVAS
ACUERDOS
REPARATORIOS
Concepto:
Son salidas alternativas en cuya virtud el imputado y la vctima convienen formas
de reparacin satisfactoria de las consecuencias daosas del hecho punible,
requieren la aprobacin del Juez de Garanta y que, una vez cumplidas las
obligaciones contradas o garantizadas debidamente a satisfaccin de la vctima,
producen como consecuencia la extincin de la accin penal.
Oportunidad:
Desde la formalizacin hasta la audiencia de preparacin de juicio oral (245).
Requisitos:
1.- Que el hecho slo afecte bienes jurdicos disponibles de carcter patrimonial o
consista en lesiones menos graves o constituya un delito culposo.
2.- Acuerdo entre el imputado y la vctima.
3.- Aprobacin del Juez de Garanta.
Procedimiento (241):
En audiencia.
Juez oir a los intervinientes y verifcar:
Si la voluntad del imputado y la vctima ha sido prestada en forma libre e informada.
Si el hecho es de aquellos que permite esta salida.
Si no existe un inters pblico prevalente en la continuacin de la persecucin penal
(ej: reiteracin de hechos).
Decisin:
Aprueba el acuerdo, dictar sobreseimiento defnitivo una vez que el imputado
cumpla las obligaciones contradas o las garantice debidamente a satisfaccin de la
vctima.
Rechaza el acuerdo y contina el procedimiento.
2@A
Taller 4.
Previa lectura de los contenidos precedentes conteste las siguientes preguntas:
1.- Seale y explique las formas de inicio del procedimiento penal.
2.- Qu autoridades se encuentran facultadas para recibir una denuncia penal?
3.- El denunciante es interviniente en el proceso penal?
4.- Menciones al menos tres casos de personas que estn obligadas a denunciar y seale
el efecto de la omisin en ese sentido.
5.- Quines pueden ser querellantes en el nuevo sistema de justicia penal?
6.- Ante quin y hasta cundo puede presentarse una querella criminal?
7.- En qu casos opera la sancin procesal del abandono de la querella?
8.- Por qu se dice que con la reforma procesal penal se ha pasado de un sistema de
instruccin judicial a uno administrativo con control jurisdiccional?
9.- Cules son las principales caractersticas y objetivos de la investigacin
administrativa?
10.- Qu signifca que el Fiscal debe ser objetivo en su tarea investigativa?
11.- Seale y explique tres facultades autnomas de la polica durante la investigacin.
12.- Seale las principales diferencias que existen entre la declaracin del imputado
prestada ante la polica y ante el Fiscal. Fundamento de tales diferencias.
13.- En qu consiste el procedimiento policial de control de identidad?
14.- En qu casos corresponde que el Juez de Garanta intervenga ejerciendo un control
sobre la investigacin?
15.- Qu es lo protegido en las normas que regulan la entrada y registro en las
embajadas?
16.- Cules son las personas facultadas para autorizar un registro en un recinto
cerrado?
17.- En posicin de defensor. Si a la cnyuge del imputado le incautan correspondencia
por ella recibida y remitida que contenga elementos inculpatorios Qu podra solicitar en
benefcio de los intereses de su cliente?
18.- Seale y explique los mecanismos de descongestin o de selectividad penal.
19.- Puede el Fiscal hacer uso de las facultades de no iniciar investigacin y archivo
provisional cuando ya ha intervenido el Juez de Garanta?
20.- Es correcto afrmar que la facultad de no iniciar investigacin, judicialmente
aprobada, equivale a un sobreseimiento defnitivo?
21.- Es correcto afrmar que el ejercicio del principio de oportunidad por el MP, aceptado
por el JG, extingue la responsabilidad penal y civil del autor del hecho denunciado?
22.- En qu consiste la formalizacin de la investigacin? Funciones y efectos.
23.- Explique cules son los denominados mecanismos de aceleracin del procedimiento.
24.- Cmo y en qu casos procede la suspensin condicional del procedimiento?
25.- Considera atentatorio al estado jurdico de inocencia la salida alternativa de
suspensin condicional del procedimiento?
26.- Cmo y en qu casos procede el acuerdo reparatorio?
27.- En su opinin cul es el fundamento de estas salidas alternativas?
28.- Si usted es abogado de la parte querellante y el fscal no desea formalizar qu
alternativas procesales tiene para forzar tal actuacin?
2@?
21@
25.- Las Medidas Cautelares.
Las medidas cautelares son mecanismos procesales que procuran asegurar los
fnes penales y civiles del procedimiento. Se les denomina cautelares o asegurativas
debido a que su fnalidad principal es cautelar, asegurar o garantizar el cumplimiento
efectivo de la sentencia mediante la cual se manifesta el ius puniendi. Esto, porque la
pretensin punitiva de la colectividad frente al delito resultara insatisfecha si al tiempo
de dictarse la resolucin defnitiva no existieren los elementos personales o materiales
necesarios sobre los que ejecutarla.
La necesidad de las medidas cautelares deriva del hecho de que el proceso penal,
en general, exige un tiempo de duracin para poder desenvolverse en sus diversas etapas,
lo que deja abierta la posibilidad para que el imputado adopte conductas o realice actos
aislados que impidan o difculten gravemente el cumplimiento efectivo de la sentencia,
constituyendo un riesgo de satisfaccin tarda, o incluso de satisfaccin imposible o slo
alcanzable con mucha difcultad. As las cosas, las medidas cautelares constituyen el
instrumento destinado a conjurar ese peligro.
Doctrinariamente se sealan como requisitos generales de procedencia o
presupuestos de toda medida cautelar, sea esta personal o real, la apariencia de buen
derecho (fumus boni iuris) y el peligro de retardo (periculum in mora).
El humo del buen derecho exige que en el proceso est manifesta la probabilidad
de que la resolucin fnal declarar el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la
medida cautelar. No se requiere la certeza acerca de la existencia del derecho, sino que
exista un juicio de probabilidad respecto del derecho que se reclama.
En el proceso penal se traduce en el hecho que la adopcin de una medida
cautelar slo puede tener lugar cuando durante la investigacin aparezcan indicios de
responsabilidad criminal respecto del sujeto pasivo de la medida; entonces, se precisa la
razonable atribucin a una persona determinada de la comisin de un hecho punible.
170
En el caso concreto exige la existencia de signos externos con soporte fctico real,
vale decir, antecedentes probatorios extrados de la investigacin que hagan constar la
comisin de un hecho punible y, enseguida, que permitan al juez estimar como probable
la participacin del imputado en dicho suceso (artculos 140, letras a) y b), y 155 CPP).
El peligro de retardo o en la demora, como ya sealamos, es el riesgo que la
duracin del procedimiento genera respecto de la satisfaccin de los fnes del mismo, ya
sea el establecimiento de la verdad o la actuacin de la ley penal.
En la prctica, no basta con que el fscal alegue la probabilidad de que el imputado
obstruya la investigacin o eluda la justicia, sino que se requiere que la constatacin del
riesgo o peligro se haga en forma plena y razonable, demostrando actitudes positivas del
imputado o circunstancias reales que hagan temer una perturbacin al normal desarrollo
del proceso.
Segn Rodrigo Durn
171
en el CPP este presupuesto se manifesta de diversas
formas. En algunos casos se contempla expresamente en las normas, junto con las
circunstancias determinantes del peligro especfco que se pretende evitar, las cuales
estn tipifcadas en la ley (artculo 129, inciso fnal, CPP). En otros casos, la ley
encomienda al tribunal la valoracin si determinadas circunstancias son concretamente
reveladoras de aquel peligro. Por ltimo, si bien en ciertos casos no se exige expresamente
forma parte de la ratio iuris de la disposicin que establece la medida cautelar.
1:@
6imeno Sendra, citado por 4ur'n Euica, <odri#o. /Las %edidas Cautelares Personales en el Nuevo
Proceso Penal2, .ditorial Librotecnia, Santia#o C%ile noviembre de 2@@3, p. 1@1.
1:1
Bb cit. p. 1@3.
211
De otro lado, las medidas cautelares deben compatibilizarse con el derecho del
imputado a ser presumido inocente, por ello la aplicacin de estas medidas que suponen
una grave afectacin de derechos fundamentales del afectado es doblemente excepcional
y, por tanto, la carga de su peticin y prueba corresponde al persecutor penal que la
solicita.
En razn de las diferencias que existen entre las medidas cautelares personales y
reales, a continuacin procederemos a analizarlas en forma separada.
25.1.- Cautelares personales.
Se encuentran reguladas en el Ttulo V del Libro Primero del CPP, contemplando
dentro de ellas a la citacin, la detencin, la prisin preventiva y otras medidas cautelares
personales menos intensas que la prisin preventiva, contenidas en el artculo 155 del
CPP y en otras disposiciones legales.
25.2.- Concepto.
Las cautelares personales son aquellas medidas restrictivas o privativas de la
libertad personal que puede adoptar el tribunal en contra del imputado en el proceso
penal, con el objeto de asegurar la realizacin de los fnes penales del procedimiento.
Para Maier la coercin personal es aquella particular forma de coercin practicada
antes de la decisin de un juicio de conocimiento que no representa la sancin a la
desobediencia del orden jurdico material, sino la garanta de la realizacin efectiva del
derecho material que necesita, ineludiblemente, que los fnes del proceso se cumplan.
Luego agrega que todos los medios de coercin, reales o personales, se caracterizan por
signifcar una intervencin forzada en la libertad de decisin de una persona y atacan
todos los aspectos de su vida que constituyen un bien o valor jurdico, como la
locomocin, intimidad hogarea, intimidad personal, disposicin econmica, etc.
172
Segn los profesores Duce y Riego
173
el tema de la coercin durante el proceso
suele ser uno de los aspectos ms polmicos de todo ordenamiento procesal penal y en el
caso de nuestro pas no ha sido la excepcin.
De acuerdo a las orientaciones del nuevo sistema, estas medidas no pueden
constituir una anticipacin de pena, pues de ser as se estara vulnerando el derecho del
imputado al juicio previo y la presuncin de inocencia.
El tema de la coercin surge, entonces, como la posibilidad excepcional de afectar
la situacin normal y general, constituida por el procesamiento en libertad, con fnes
cautelares. Se estima justifcable, entonces, que para poder llevar adelante el proceso y
para asegurar el cumplimiento de la decisin se adopten medidas de resguardo que
signifquen formas de coercin intensas sobre el imputado.
Comenta Rodrigo Durn que, en esta materia, nos encontramos frente a un
profundo conficto de intereses: por un lado, el inters de la sociedad ofendida por el
delito, que tiene el derecho universalmente reconocido de exigir al Estado la defensa del
orden social, y por el otro, el inters del imputado por el respeto de sus derechos
fundamentales, que el Estado tambin garantiza y asegura. Aade que depender del
equilibrio que ste, a travs de su ordenamiento jurdico, logre respecto de estos dos
intereses para saber si estamos frente a un pas civilizado y jurdicamente culto, o por el
1:2
Citado por 4ur'n Euica, <odri#o, ob cit, p. ?,.
1:3
Bb cit, p. 2)3.
212
contrario, frente a uno represivo, poco respetuoso de los derechos humanos y, en mayor o
menor medida, incivilizado.
174

Las medidas cautelares personales rompen la lgica general de la presuncin de
inocencia, de modo que su procedencia y lmites se encuentran defnidos por los fnes
penales del procedimiento (artculo 122, primera parte, CPP) y los principios del sistema.
25.3.- Fines penales del procedimiento.
Doctrinariamente se entiende por fnes penales del procedimiento el correcto
establecimiento de la verdad y la actuacin de la ley penal. En todo caso, la ley chilena
agrega como fundamento de medidas cautelares la seguridad del ofendido o de la
sociedad (artculo 139, inciso 2, CPP).
El correcto establecimiento de la verdad puede estar en riesgo ya sea por la
negativa del imputado a comparecer a los actos del procedimiento (peligro de fuga), ya sea
por la evidencia de que ste desarrollar actos de destruccin u ocultacin de pruebas
(xito de la investigacin).
Por su parte, la actuacin de la ley penal supone la disponibilidad del sujeto
para la imposicin y ejecucin de la sancin y puede estar en riesgo cuando exista
evidencia de que el imputado pretenda eludir la accin de la justicia mediante la fuga.
Se estima que los fnes anotados hacen necesaria la existencia de un conjunto de
medidas que tiendan a asegurar la presencia del imputado durante el desarrollo del
proceso, as como tambin al momento de dictarse la sentencia defnitiva, procurando
evitar, adems, actos de obstruccin a la investigacin.
En razn de tales fnes se estima que las medidas coercitivas son una necesidad
social, una carga que eventualmente debemos soportar todos los miembros de la sociedad
en aras a conservar o lograr la paz social. Pero no debemos olvidar que en un sistema
procesal penal propio de un Estado de Derecho democrtico los derechos fundamentales,
entre ellos la libertad individual, si bien pueden sufrir restricciones legales, no pueden ser
afectados en esencia (artculo 19 N 26 CPR), debiendo existir un equilibrio entre el
inters social y el individual.
Indiscutiblemente, en algunos casos, durante el proceso penal ser necesario
restringir los derechos del imputado con miras a lograr el establecimiento de la verdad, la
proteccin de la sociedad y el efectivo cumplimiento de la sentencia, pero a su vez debe
respetarse y promoverse por los rganos estatales el principio de inocencia que ampara a
todo imputado, conforme el cual, durante el proceso, y antes de la dictacin de la
sentencia condenatoria, ste debe ser tratado como inocente, con pleno reconocimiento de
sus derechos individuales, en especial la libertad. En consecuencia, el imputado no debe
sufrir, en principio, ningn detrimento respecto del goce y ejercicio de sus derechos
fundamentales, en tanto no se le imponga una condena por sentencia frme.
25.4.- Principios rectores de la aplicacin de las medidas cautelares.
Se trata de los grandes lineamientos o directrices que rigen la determinacin de la
procedencia de estos mecanismos de aseguramiento, a saber:
a).- Principio de legalidad, que consiste en una reserva legal para el
reconocimiento de las medidas coercitivas que implican formas de restriccin o privacin
de libertad. Slo la Constitucin y la ley pueden establecer los casos en que ser lcito
1:)
Bb cit, p. ?@.
213
privar o restringir la libertad de los habitantes de la Repblica (artculos 19 N 7, letra b,
CPR y 5 CPP).
Esto es manifestacin del principio de reserva de ley que opera en todo sistema de
justicia penal como lmite del ius puniendi estatal: No hay delito ni sancin penal sin una
ley previa, escrita y estricta. Tampoco pueden existir medidas privativas o restrictivas de
libertad, aun en su carcter provisional, sino en los casos previstos por la ley.
b).- Principio de Jurisdiccionalidad, en cuya virtud las medidas cautelares
personales slo pueden ser adoptadas fundadamente por el rgano jurisdiccional
competente (artculo 122, inciso 2, CPP),con la salvedad de la facultad que tienen ciertas
autoridades, incluso particulares, para ordenar o detener a una persona.
Adems, este principio implica que el control del rgimen de las medidas
cautelares personales est reservado a los tribunales.
c).- Principio de Excepcionalidad, en cuya virtud se entiende que se trata de
medidas de carcter eventual que slo deben decretarse cuando resulten absolutamente
indispensables y fundadas en causales muy precisas, especifcadas en la Constitucin y
en las leyes. La regla general es que se proceda en libertad, sin detrimento para el
imputado en el ejercicio de sus derechos individuales, en tanto stos no se vean afectados
por la imposicin de una pena (artculos 4, 5 y 122, inciso 1, CPP).
En razn de lo anterior es que la ley seala que las disposiciones del CPP que
autorizan la restriccin de la libertad o de otros derechos del imputado o del ejercicio de
alguna de sus facultades sern interpretadas restrictivamente y no se podrn aplicar por
analoga (artculo 5, inciso 2, CPP).
Como se trata de decidir la procedencia de medidas de excepcin, la resolucin
judicial que las decrete debe ser explcita y fundada, tanto en los hechos (antecedentes
fcticos reales) como en el derecho (en virtud de causales establecidas en la ley).
d).- Principio de Instrumentalidad, por cuanto estas medidas no constituyen un
fn en s mismas, sino que son instrumentos orientados a la consecucin de fnes de
carcter procesal penal. De este modo, slo pueden imponerse cuando aparezcan como
absolutamente indispensables para asegurar los fnes del procedimiento al que acceden
(artculos 19 N 7, letra e), y 122, inciso 1, CPP).
Son un instrumento al servicio de otro instrumento que es el proceso penal que, a
su vez, est al servicio del derecho material y, este ltimo, en benefcio de la sociedad.
Las medidas cautelares personales son medios que garantizan la efectividad de la
resolucin que pone fn al proceso penal, existiendo una relacin de dependencia entre la
medida cautelar y la resolucin defnitiva (artculos 153, inciso 1, y 347 CPP).
e).- Principio de Provisionalidad, en cuanto estas medidas deben mantenerse
slo mientras subsista la necesidad de su aplicacin y permanezca pendiente el
procedimiento penal al que instrumentalmente sirven (artculo 122, inciso 1, CPP). Por lo
tanto deben cesar cuando desaparezca el peligro o necesidad que la justifca, o bien
sustituirse por otra menos gravosa cuando dicho peligro o necesidad disminuya o se
atene.
En el sistema de medidas cautelares opera la regla rebuc sic stantibus, en cuya
virtud slo han de permanecer en tanto subsisten los presupuestos (situacin fctica y
jurdica) que las han justifcado (artculo 144 CPP).
Tambin se observa este carcter provisional en el establecimiento de una
duracin limitada para algunas medidas, sealando plazos concretos luego de los cuales
debe operar su alzamiento. As ocurre, por ejemplo, con los plazos de la detencin.
21)
f).- Principio de Proporcionalidad, esto es, que las medidas estn en relacin
proporcional con la fnalidad del procedimiento que se persigue cautelar y con la gravedad
del hecho que se investiga. La regla general est constituida por la aplicacin de las
medidas cautelares personales menos intensas para la libertad del imputado y la prisin
preventiva slo proceder cuando las dems medidas fueren insufcientes para asegurar
los fnes del procedimiento (artculo 139, inciso 2, CPP).
Sabemos que la potestad coercitiva del Estado (ius puniendi) no es ilimitada, por el
contrario, su ejercicio est sujeto a los lmites impuestos por la Constitucin y las leyes,
dentro de ellos se encuentra la proporcionalidad o la exigencia de que estas medidas
resulten proporcionadas a la gravedad del hecho y el fn que pretende precaverse.
En el caso de la responsabilidad penal adolescente el artculo 33 de la Ley N
20.084 enfatiza este principio al disponer que en ningn caso el tribunal puede dar lugar
a una medida que parezca desproporcionada en relacin con la sancin que resulte
probable de aplicar en caso de condena.
Las medidas cautelares personales consagradas en nuestro Cdigo son la citacin,
la detencin, la prisin preventiva y las otras cautelares establecidas en el artculo 155
del CPP. Analizaremos enseguida cada una de ellas.
26.- La citacin.
La citacin es una orden de comparecencia emanada de las autoridades de la
persecucin penal pblica y dirigida a cualquier persona cuya presencia sea necesaria
para la realizacin de un acto del procedimiento.
Puede dirigirse a un testigo, a un perito, a la vctima o a un imputado,
independientemente de la gravedad del hecho que se investigue y de la autoridad de la
cual emana.
Se ha dicho que en cuanto orden de comparecencia dirigida al imputado no
constituye propiamente una medida cautelar personal, toda vez que no se orienta a
garantizar los fnes del procedimiento. Si bien la incomparecencia puede dar lugar al
arresto, lo cierto es que en tal caso es esta modalidad de detencin, y no la citacin, la
que verdaderamente opera como medida cautelar.
No se desconoce el carcter restrictivo de la libertad personal que tiene la citacin
al imponer una carga de comparecencia bajo amenaza compulsiva. Pero ello slo le otorga
el carcter de medida de coercin procesal mas no el de medida cautelar.
Se trata ms bien de un lmite puesto a la aplicacin de medidas privativas de
libertad, ya que, en principio, las excluye cuando la imputacin se refere a hechos de
poca gravedad. Resultan improcedentes la detencin y la prisin preventiva sin citacin
previa. Tambin lo son las otras medidas cautelares personales, pues tambin recaen
sobre la libertad del imputado (artculos 124, inciso 1, 155 y 393 bis CPP).
Sin embargo, las modifcaciones introducidas por la Ley N 19.789 en esta materia
redujeron los alcances de este lmite, ampliando la posibilidad de que las medidas
privativas de libertad se apliquen a las faltas y a los delitos de menor gravedad.
Para lograr este efecto el nuevo texto del artculo 124 CPP sustrajo del mbito de la
citacin los casos en que la imputacin se refere a delitos sancionados con penas que no
exceden las de presidio o reclusin menores en su grado mnimo.
Tambin se ha producido el debilitamiento de las dos hiptesis subsistentes, esto
es, los casos de faltas o delitos que la ley no sancionare con penas privativas ni
restrictivas de libertad. Para estas situaciones, el nuevo inciso fnal de la disposicin
declara admisibles otras medidas privativas o restrictivas de libertad en los casos a que
21,
se refere el inciso 4 del artculo 134 o cuando procediere el arresto por falta de
comparecencia, la detencin o la prisin preventiva de acuerdo a lo dispuesto en el
artculo 33.
Segn los profesores Horvitz y Lpez,
175
lo anterior conlleva que, aun en las
hiptesis que subsisten, queda autorizada la detencin en caso de fagrancia, e incluso la
detencin y prisin preventiva por falta de comparecencia. De este modo, la prisin
preventiva pasa a ser plenamente aplicable a todo tipo de crmenes, simples delitos y
faltas (artculo 141, inciso 2, CPP), sin olvidar que el nico objetivo que habilita la
prisin en los casos de faltas y delitos menores es el de asegurar la comparecencia del
imputado y que rige slo cuando ste ha incumplido con dicha obligacin en forma previa.
Las hiptesis de citacin subsistentes se encuentran, por otra parte, restringidas
ahora al caso de fagrancia, y se faculta a la polica para conducir al imputado al recinto
policial, para efectuar all la citacin (artculo 134, inciso 3, CPP).
27.- La detencin.
En sentido amplio detencin es toda privacin de la libertad ambulatoria de una
persona, distinta de la prisin o de la ejecucin de una pena privativa de libertad,
ejecutada para un fn previsto y permitido por el ordenamiento jurdico.
En esta situacin regir el estatuto jurdico del detenido, con todos sus derechos y
garantas.
27.1.- Detencin Judicial por imputacin.
La detencin como medida cautelar personal es aquella en virtud de la cual, sin
citacin previa, se priva de libertad a una persona a quien se le imputa la comisin de un
delito, por un breve lapso, con la exclusiva fnalidad de ponerla a disposicin del tribunal,
con el objeto de asegurar su comparecencia a algn acto del procedimiento, como puede
ser una audiencia destinada a formalizar una investigacin y, eventualmente, adoptar una
medida cautelar de mayor intensidad en su contra, cuando de otra manera la
comparecencia pudiere verse demorada o difcultada (artculo 127, inciso 1, CPP).
Para que sea procedente la detencin judicial se requiere la concurrencia de las
siguientes condiciones:
a).- Apariencia de buen derecho, por aplicacin del principio de proporcionalidad
parece necesario exigir un cierto grado de probabilidad acerca de la existencia del hecho
punible y de la participacin del imputado.
En razn de la diferente intensidad de las cautelares parece lgico exigir un menor
grado de probabilidad que aquel que se requiere para la prisin preventiva.
b).- Peligro de retardo, en el sentido que la detencin es necesaria pues de otra
manera la comparecencia del imputado pudiere verse demorada o difcultada.
c).- La necesidad de la medida, que habr de ponderarse por el tribunal en los
trminos del artculo 122 CPP, esto es, que la detencin sea estrictamente indispensable
para asegurar la realizacin de los fnes del procedimiento.
No ser sufciente cualquier demora o difcultad en la comparecencia del
imputado, sino slo aquella que genere un riesgo serio para que el procedimiento cumpla
sus fnes de averiguar correctamente la verdad (peligro de obstaculizacin de la
investigacin) o de actuacin de la ley penal (peligro de fuga).
1:,
Bb cit, p. -@:.
21-
En cuanto al procedimiento a seguir para decretar una detencin judicial
debemos tener en cuenta, en primer lugar, que el tribunal no puede ordenar la detencin
de ofcio, salvo el caso de delito fagrante en la sala de su despacho, de modo que por
regla general se requiere la peticin expresa del MP (artculo 127, inciso 1, CPP).
En segundo lugar, de acceder el tribunal a la solicitud debe hacerlo a travs de
una resolucin fundada (artculo 122, inciso 2, CPP), expidiendo la orden formal y
escrita de detencin, que debe ser extendida de la manera indicada en el artculo 154 del
CPP. A menos que se trate de la situacin excepcional a que alude el artculo 9 inciso
fnal del CPP, en cuyo caso la orden podr otorgarse por cualquier medio idneo, como
telfono, fax, correo electrnico u otro, sin perjuicio de la constancia posterior, en el
registro correspondiente.
La orden de detencin debe ser cumplida por la polica, organismo encargado
legalmente de ejecutar las medidas de coercin que se decreten (artculo 79, inciso 1,
CPP). En el ejercicio de esta funcin la polica est facultada para registrar los lugares y
recintos de libre acceso pblico en bsqueda del imputado (artculo 204 CPP), puede
entrar y registrar edifcios o lugares cerrados en los que se presumiere que el imputado se
encontrare, siempre que su propietario o encargado consintiere expresamente en la
prctica de la diligencia (artculo 205 CPP), en caso contrario la polica se limitar a
adoptar las medidas para evitar la fuga del imputado, mientras el fscal solicite al Juez la
autorizacin para proceder a la entrada y registro.
Adems, la polica debe detener a los sentenciados a penas privativas de libertad
que hubieren quebrantado su condena, al que se fugare estando detenido, al que tuviere
orden de detencin pendiente, a quien fuere sorprendido en violacin fagrante de las
medidas cautelares que se le hubieren impuesto y al que violare la condicin de la letra b)
del artculo 238 que le hubiere sido impuesta para la proteccin de otras personas. En
tales situaciones podrn ingresar a un lugar cerrado, mueble o inmueble, cuando se
encontraren en actual persecucin del individuo a quien debieren detener, para el solo
efecto de practicar la respectiva detencin (artculo 129, incisos 4 y fnal, CPP).
Antes de practicar la detencin judicial la polica debe, en su caso, intimar la
orden en forma legal al imputado. La contrapartida a esta obligacin es el derecho del
imputado a que la orden le sea exhibida y a obtener una copia de ella (artculo 19 N 7,
letra d), inciso 3, CPR). Adems, en el acto de la detencin la polica debe informar al
detenido acerca del motivo de la detencin y de los derechos a que se refere el artculo
135 del CPP.
Si se trata de la orden de detencin emitida del modo sealado en el artculo 9
inciso fnal del CPP, el funcionario policial respectivo deber entregar al detenido una
constancia de aqulla, con indicacin del tribunal que la expidi, del delito que le sirve de
fundamento y de la hora en que se emiti.
Por ltimo, el detenido debe ser conducido oportunamente al tribunal que hubiere
ordenado la detencin (artculo 131, inciso 1, CPP).
27.2.- Detencin por funcionarios pblicos.
Se trata de una detencin ordenada por un funcionario pblico diferente del juez,
pero autorizado expresamente por la ley, con el mismo objeto de la detencin judicial y
sujeta a sus mismos supuestos de aplicacin y procedimientos.
27.3.- Detencin judicial por incomparecencia.
21:
Tambin llamada arresto, es la detencin del imputado decretada por el juez, de
ofcio o a peticin del MP, como consecuencia del incumplimiento injustifcado de la
citacin despachada previamente por el juez o el fscal y con el objeto de asegurar su
comparecencia a la actuacin respectiva (artculos 33, inciso 3, 124, 127 y 193 CPP).
Este tipo de detencin es de naturaleza cautelar, pues su propsito es asegurar la
comparecencia del imputado a un acto del procedimiento, de modo que cumplido el
trmite la persona afectada debe recuperar su libertad. Por lo anterior, en la orden
respectiva se sealar que la privacin de libertad durar hasta la realizacin de la
actuacin correspondiente.
Evidentemente que su procedencia supone una citacin judicial previa,
vlidamente despachada y notifcada. Recordemos que la citacin es un acto formal que
involucra tanto la resolucin que ordena la comparecencia como la notifcacin de esa
resolucin.
27.4.- Detencin en caso de fagrancia.
Es aquella que puede realizar cualquier persona que sorprenda a otra en delito
fagrante, con el solo objeto de poner inmediatamente al detenido a disposicin de la
polica, del MP o de la autoridad judicial ms prxima.
La ley no defne la fagrancia, limitndose a sealar casos en que entiende existe
una situacin de fagrancia (artculo 130 CPP). Doctrinariamente se ha sostenido que la
palabra fagrante viene del latn fagrans-fagrantis, participio del presente del verbo
fagrare, que signifca arder o quemar como fuego o llama, de tal modo que delito
fagrante es aquel que resplandece, salta a la vista, que es groseramente vistoso y
ostensible. Por ello la idea de fagrancia excluye la inferencia, deduccin, indicio, sospecha
o presuncin, que constituyen procesos intelectuales y no meramente sensoriales.
176
En sentido estricto, la fagrancia se produce cuando el autor de un delito es
sorprendido cuando an est realizando actos de ejecucin propios del hecho, o
inmediatamente despus de haberlo consumado. Es este factor de sorpresa, derivado del
hecho de que el que detiene ha percibido la realizacin del delito, lo que justifca la
prctica de la detencin.
177
Como decamos, en nuestra legislacin se hacen equivalentes a la situacin de
fagrancia propiamente tal otras situaciones que la doctrina denomina de cuasifagrancia,
la que se produce cuando el agente del delito, despus de haberlo cometido, huye y es
perseguido materialmente, siempre que la persecucin dure y no se suspenda mientras el
responsable no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen (continuidad
de la persecucin), o cuando el autor es sorprendido con cosas o huellas de los que
aparece que ha cometido poco antes el delito.
Segn Rodrigo Durn, esta idea de ampliar el concepto de fagrancia responde a la
intencin del legislador de hacer ms efectiva la persecucin penal.
178

Las situaciones de fagrancia se encuentran sealadas en el artculo 130 del CPP y
son las que siguen:
a).- El que actualmente se encontrare cometiendo el delito.
179
1:-
.n este sentido C0SC.<19, 9dolfo en su libro /La detencin por 4la2rancia en el nuevo proceso penal)
Doctrina y +urisprudencia2. .ditorial Librotecnia, Santia#o, mao de 2@@), p. 22.
1::
>ulio ;anacloc%e, citado por <odri#o 4ur'n, ob cit, p. 1-A.
1:A
Bb cit., p. 1-?.
1:?
4esde el estado de tentativa.
21A
b).- El que acabare de cometerlo.
180
c).- El que huyere del lugar de comisin y fuere designado por el ofendido u otra
persona como autor o cmplice.
No se incluye aqu al encubridor, pues este partcipe interviene siempre despus
de realizado el hecho.
d).- El que, en un tiempo inmediato a la perpetracin de un delito, fuere
encontrado con objetos procedentes de aqul o con seales, en s mismo o en sus
vestidos, que permitieren sospechar su participacin en l, o con las armas o
instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, y
e).- El que las vctimas de un delito que reclamen auxilio, o testigos presenciales,
sealaren como autor o cmplice de un delito que se hubiere cometido en un tiempo
inmediato.
Para los efectos de lo establecido en las letras d) y e) se entender por tiempo
inmediato todo aquel que transcurra entre la comisin del hecho y la captura del
imputado, siempre que no hubieren transcurrido ms de 12 horas.
181

Comenta Alex Carocca que en la reforma de 14 de marzo de 2008 el legislador
quit a los JG la facultad para apreciar si la detencin se llev a cabo en un tiempo
inmediato y, por ende, se considera efectuada por un delito fagrante, pues en caso que no
lo estimara, por el tiempo excesivo transcurrido entre el hecho y la detencin, sta se
consideraba ilegal y se pona en libertad al detenido. Ahora, se dispone que la detencin
puede practicarse hasta doce horas despus de ocurridos los hechos, lapso que, por
cierto, no tiene nada de inmediato, constituyendo una ampliacin considerable de la
facultad policial de detencin.
182

La detencin en situacin de fagrancia constituye una excepcin a la exigencia de
la orden judicial de detencin previa e intimada establecida en el artculo 19 N 7 letra c)
de la CPR.
Si bien para los particulares constituye una facultad, para la polica es una
obligacin que debe ejercer autnomamente, sin necesidad de autorizacin del MP
(artculos 83, letra b, y 129 CPP).
En la detencin por fagrancia se mantienen las obligaciones de informar los
derechos del detenido y conducirlo dentro de plazo ante el juez competente. Sin embargo,
en forma previa la polica informar del hecho de la detencin al Fiscal, dentro del plazo
de 12 horas. El Fiscal puede disponer la libertad del detenido o su conduccin ante el
juez dentro de un plazo mximo de 24 horas contado desde la detencin (artculo 131,
inciso 2, CPP).
Cuando el fscal ordene poner al detenido a disposicin del juez, debe, en el mismo
acto, dar conocimiento de esta situacin al abogado de confanza de aqul o a la
Defensora Penal Pblica (artculo 131, inciso 3, CPP).
Para los efectos de poner a disposicin del juez al detenido, las policas cumplirn
con su obligacin legal dejndolo bajo la custodia de Gendarmera del respectivo tribunal
(artculo 131, inciso fnal, CPP).
Si se trata de un simple delito y no fuere posible conducir al detenido
inmediatamente ante el juez, el ofcial a cargo del recinto de detencin puede otorgarle la
1A@
.stas dos %iptesis son las +nicas que se enmarcan completamente en el concepto propio de fla#rancia.
1A1
.ste inciso final del artculo 13@ del C(( fue a#re#ado por el artculo 2Y, numeral 3J, de la Le 1Y 2@.@,3,
4iario Bficial de 1) de mar!o de 2@@A.
1A2
Bb cit., p.1@:.
21?
libertad de inmediato y dejarlo citado, cuando considere que existen sufcientes garantas
de su oportuna comparecencia (artculo 134, inciso fnal, CPP).
Si el detenido fuere un diputado o senador (artculo 417 CPP), juez, fscal judicial o
fscal del MP (artculos 81 CPR y 426 CPP), el fscal respectivo debe poner al detenido
inmediatamente a disposicin de la Corte de Apelaciones correspondiente.
27.5.- Duracin de la detencin.
Una de las ms slidas garantas a la libertad individual, en lo relativo a la
detencin, es la pronta entrega del detenido a disposicin del tribunal, lo cual es
conveniente por varios motivos: primero que todo, permite un examen inmediato de la
procedencia de la detencin; sirve para evitar posibles abusos por parte de la polica;
brinda al imputado detenido la posibilidad de acreditar que no hay razones que
justifquen su detencin, o bien que no hay motivos racionales sufcientes para creer que
es responsable de la infraccin de que se le acusa.
183

Cualquiera sea el tipo de detencin de que se trate, ella termina tan pronto se
cumple el objetivo perseguido. Si se trata de una detencin por fagrancia cesa una vez
que el detenido es puesto a disposicin del tribunal, lo mismo ocurre con la detencin
imputativa, pues el fscal estar en condiciones de formalizar y luego pedir, en su caso,
medidas cautelares; por ltimo, tratndose de la detencin judicial por incomparecencia,
previa citacin, cesa del mismo modo al cumplirse con la comparecencia.
Puede llevar a confusin el hecho de que la privacin de libertad que originalmente
se fundaba en una detencin, luego se transforme en prisin preventiva o en el
cumplimiento de la pena privativa quebrantada. Pero en realidad lo que sucede es que la
detencin ha terminado.
27.6.- Plazos de la detencin.
En Chile la norma bsica que regula la duracin de la detencin es el artculo 19
N 7, letra c), de la CPR, que distingue entre la detencin por delito fagrante y la
detencin en los dems casos contemplados por la ley. En el primer caso el detenido debe
ser puesto a disposicin del juez competente dentro de las 24 horas siguientes a la
prctica de la detencin. En lo relativo a los dems casos la autoridad que hiciere detener
a alguna persona, deber dar aviso al juez competente, poniendo a su disposicin al
detenido, dentro de las 48 horas siguientes a la prctica de la detencin, autorizando la
Constitucin para ampliar este plazo de 48 horas hasta por 5 das, y hasta por 10 das en
caso que se investiguen hechos califcados por la ley como conductas terroristas.
La CPR en la disposicin comentada regula la facultad excepcional de detencin y
sus plazos mximos de duracin, en garanta del derecho a la libertad personal. En
consecuencia, al reducir el CPP los plazos de la detencin, se ha procedido a garantizar
legalmente de una mejor forma el mencionado derecho fundamental. En efecto, la
duracin de la detencin se encuentra regulada en los artculos 131 y 132, distinguiendo
algunas situaciones:
a).- Si se trata de una detencin judicial, la polica est obligada a conducir al
detenido inmediatamente a presencia del juez que expidi la orden. Si ello no es posible
por no ser hora de despacho, el detenido puede ser mantenido en el recinto policial o de
1A3
.n este sentido Cecilia 7edina >or#e 7era, citados por <odri#o 4ur'n, ob cit, p. 1:2.
22@
detencin hasta el momento de la primera audiencia judicial, por un perodo que no debe
exceder las 24 horas (artculo 131, inciso 1, CPP).
Se ha dicho que la palabra inmediatamente signifca que el detenido no debe ser
llevado a la unidad policial, sino que una vez practicada la detencin, el agente policial
debe dirigirse con el detenido hacia las dependencias del rgano judicial. Sin embargo, en
la eventualidad de que el traslado inmediato no fuere posible por encontrarse fuera del
horario de funcionamiento normal del tribunal respectivo, el detenido puede ser llevado y
permanecer en el recinto policial hasta el momento de la primera audiencia judicial, sin
exceder en ningn caso de 24 horas.
184
La polica no puede ingresar durante este plazo al detenido en establecimientos
penitenciarios, pues si bien cuentan con orden judicial para detener, no disponen de una
orden de ingreso, como lo exige el artculo 133 del CPP.
Este plazo para poner al detenido a disposicin del tribunal no es ampliable, sin
embargo, una vez cumplido el deber que pesa sobre la polica, el fscal o el abogado
asistente pueden solicitar al JG una ampliacin de la detencin hasta por 3 das,
fundados en que no estn en condiciones de formalizar inmediatamente la investigacin o
pedir cautelares, debido a que no cuentan con los antecedentes necesarios. El juez
conceder la ampliacin cuando estime que los antecedentes justifcan la medida.
Consideramos que esta ampliacin del plazo de la detencin debe ser resuelta en
audiencia, parecer que ha sido declarado por la Corte de Apelaciones de Valparaso, que
conociendo de una accin constitucional de amparo seal que Presentados los
detenidos a la autoridad judicial, debi procederse a la audiencia mencionada en el
artculo 132, y durante el transcurso de la misma, si no fuera procedente formalizar la
investigacin y solicitar medidas cautelares, por no contarse con los antecedentes, debi
el Ministerio Pblico solicitar la ampliacin del plazo de detencin hasta por cinco das
como lo faculta el artculo 39 de la Ley 20.000 y proceder en la forma antes mencionada,
prescindindose de la audiencia, vulnera los derechos de los imputados, puesto que han
estado privados de libertad por un plazo mayor al que la ley establece, sin contar con su
defensa, sin que sea procedente entender que una simple solicitud telefnica o por otra
va expedita de ampliacin de detencin, permita prescindir del procedimiento sealado
en el artculo 132 del Cdigo Procesal Penal y, adems, ampliada la detencin en la forma
que se viene mencionando y al no disponerse el ingreso a un establecimiento
penitenciario, se vulnera el artculo 133 de la misma normativa, toda vez que los
amparados siguieron a disposicin de la autoridad que los priv de la libertad, por orden
del Juez de Garanta.
Que de lo expuesto fuye que se han vulnerado normas constitucionales y legales
por parte de la Polica de Investigaciones, del Ministerio Pblico y de la Sra. Juez de
Garanta, en lo que respecta a los plazos y al procedimiento que originan la detencin.
Los primeros por incumplir el artculo 131 del Cdigo Procesal Penal, en cuanto a su
obligacin de poner a disposicin del Juez de Garanta en el plazo all mencionado, por
tratarse de una detencin judicial; el Ministerio Pblico, por no advertir que en la especie
la detencin fue dictada por el Sr. Juez de Garanta a su requerimiento y no obstante ello
solicitar fuera de la audiencia del artculo 132 del Cdigo Procesal Penal una ampliacin
de la detencin y fnalmente de la Sra. Juez de Garanta al conceder dicha ampliacin,
apartndose de la normativa que se viene sealando, lo que implic vulnerar los derechos
de los amparados. Como consecuencia de lo anterior, se acogi el recurso de amparo slo
1A)
.n este sentido <odri#o 4ur'n, ob cit., p. 1:).
221
en cuanto se declar ilegal la ampliacin de la detencin acordada por haberse realizado
fuera del procedimiento establecido para ello.
185
En el evento de ampliacin judicial del plazo de la detencin se produce un relevo
en el custodio del detenido, la polica lo entregar a gendarmera para ser llevado a un
recinto penitenciario a su cargo, durante el plazo de ampliacin decretado, ello en virtud
de la respectiva orden de ingreso expedida por el juez de garanta.
b).- Si se trata de una detencin ordenada por funcionarios pblicos distintos
del juez, como no existe norma, habr que estarse a lo que diga la ley que establece la
facultad, y de persistir la falta de norma expresa, procede aplicar analgicamente la
norma que exige la conduccin inmediata.
Si bien el artculo 19 N 7 letra c) de la CPR contempla para este caso un plazo
mximo de cuarenta y ocho horas, la historia legislativa del CPP evidencia que la
intencin de la ley fue acortar ese plazo y uniformar todos los plazos de detencin en 24
horas. De este modo, como ya indicamos, la ley garantiza de una mejor manera el derecho
a la libertad personal reduciendo el plazo mximo que estableca la CPR.
c).- Si se trata de una detencin por delito fagrante, el plazo mximo legal para
poner al detenido a disposicin del juez es tambin de 24 horas (artculo 131, inciso 2,
CPP) y se mantiene la facultad de solicitar una ampliacin de ese plazo hasta por 3 das.
La Ley N 20.000 sobre trfco de estupefacientes contiene una norma especial al
sealar en su artculo 39 que tratndose de la investigacin de los delitos establecidos en
esta ley, el plazo contemplado en el inciso 2 del artculo 132 del CPP podr ser ampliado
por el JG hasta por el trmino de 5 das, cuando el fscal as lo solicite, por ser
conducente para el xito de alguna diligencia, debiendo el juez pronunciarse de inmediato
sobre dicha peticin, que podr ser formulada y resuelta por cualquier medio idneo tales
como telfono, fax, correo electrnico u otro.
En el caso de los imputados adolescentes detenidos por fagrancia o por orden
judicial, la garanta se encuentra reforzada, pues la polica debe ponerlos a disposicin del
JG de manera directa y en el menor tiempo posible, debiendo agendarse la primera
audiencia judicial de un modo preferente, sin exceder la detencin el plazo mximo de 24
horas (artculo 31 Ley N 20.084).
27.7.- Control de la detencin.
Los instrumentos internacionales sobre derechos humanos son claros al exigir que
toda detencin sea objeto de intervencin judicial, sin que puedan haber demoras en ello.
El PIDCP en su artculo 9 N 3 establece la obligacin de llevar a todo detenido sin
demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones
judiciales, para ser juzgado, y en su N 4 consagra el derecho de todo detenido a recurrir
a un tribunal para que ste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisin.
En el mismo sentido la CADH, en su artculo 7 N 5 establece que toda persona detenida
o retenida debe ser llevada, sin demora, ante el juez u otro funcionario autorizado por la
ley para ejercer funciones judiciales, y en el artculo 7 N 6 dispone que toda persona
privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fn de
que ste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detencin y ordene su
libertad, si el arresto o la detencin fueren ilegales.
1A,
Sentencia de 31 de mao de 2@@,, dictada en amparo constitucional rol 1H 2,1$2@@, por la Corte de
9pelaciones de 3alparaso, confirmada por la Corte Suprema por resolucin de 1? de octubre de 2@@,, rol 1H
,.2,)$@,.
222
Ahora bien, el control jurdico de las condiciones de la detencin puede producirse
bsicamente por tres vas: la audiencia de control de la detencin, el amparo ante el JG y
el amparo constitucional del artculo 21 de la CPR.
27.7.1.- Audiencia de control de la detencin.
As se denomina en la prctica la primera audiencia judicial del detenido ante el
juez que orden su detencin imputativa, o en los casos de detencin por fagrancia y las
que han sido ordenadas por funcionarios pblicos distintos, ante el JG competente.
Aun cuando el CPP no seala que la fnalidad de esta audiencia sea efectuar un
control jurdico acerca de las condiciones de la detencin, ello fuye de lo dispuesto en los
artculos 95 inciso 1 del CPP, 9 N 4 del PIDCP y 7 N 6 de la CADH.
En la hiptesis de la detencin por fagrancia el control se ejercer, a peticin del
imputado o de su defensa tcnica, en torno a la efectiva concurrencia de las condiciones
sealadas en el artculo 130 del CPP.
En el caso de la detencin dispuesta por otros funcionarios pblicos, el JG deber
analizar si efectivamente existe la facultad legal y si ella ha sido ejercida en los casos y de
la forma que esa ley especial sealan.
Si de los antecedentes aparece que no concurren las condiciones que hacen
procedente la privacin de libertad en ambos casos, pensamos que el JG est facultado
para declarar que se ha vulnerado el estatuto del detenido y en el evento de que el fscal o
el abogado asistente no formalicen, ni soliciten cautelares personales, o no comparezcan,
dejar en libertad al detenido.
La declaracin de ilegalidad de la detencin no implica una condena, desde ya y
sin juicio, por el delito privacin de libertad ilegal y arbitraria efectuada por funcionario
pblico, previsto y sancionado en el artculo 148 del CP. Eventualmente proceder que el
MP o la vctima incoen la respectiva persecucin penal por este ilcito, bajo los parmetros
de un justo y debido proceso.
Si se trata de una detencin judicial consideramos que no procede revisar sus
fundamentos, pues el control lo estara ejerciendo el mismo juez que la orden y en virtud
de lo sealado en el artculo 95, inciso fnal, del CPP.
En cualquiera de las hiptesis de detencin el juez de ofcio debe verifcar el
cumplimiento al deber de informacin de derechos al detenido (artculos 97 y 136 CPP) y
de comprobar que ello no ha ocurrido, proceder a informarle personalmente de sus
derechos, adems, remitir ofcio a la autoridad competente para que aplique las
sanciones disciplinarias correspondientes o inicie las investigaciones penales que
procedieren. Tambin se suele consultar acerca del trato recibido por el detenido. Sin
embargo, ninguna de estas situaciones afecta la legalidad de la detencin, produciendo
efectos diversos segn la gravedad de las circunstancias.
En esta audiencia el Fiscal o un abogado asistente pueden formalizar la
investigacin y, luego, pedir medidas cautelares.
Si el fscal o un abogado asistente de fscal no comparecen el detenido quedar en
libertad (artculo 132, inciso 1, CPP).
Esta norma que autoriza la presencia de un asistente de fscal en la audiencia de
control de detencin fue muy discutida en la tramitacin de la Ley N 20.074. En efecto,
incorporado en el Senado fue rechazado en la Cmara de Diputados al estimar que el
ejercicio de la accin penal pblica y la direccin de la investigacin criminal slo
corresponda a los fscales del MP, no contemplando la ley orgnica constitucional
223
respectiva, ni tampoco la Constitucin Poltica, la participacin de asistentes del fscal;
sin embargo, fue fnalmente aprobada en la Comisin Mixta.
Por ser norma de rango orgnico constitucional, el texto fue analizado por el
Tribunal Constitucional quien, por tres votos contra dos, estim constitucional el
precepto, pero indic una serie de condiciones para su utilizacin constitucional.
La sentencia del Tribunal Constitucional
186
entrega condiciones de legitimidad para
la participacin de los asistentes del fscal, fuera de las cuales, los actos se realizan ms
all de las potestades conferidas y, por lo tanto, son viciados:
i).- El abogado asistente del fscal a que se refere la norma, debe haber sido
designado o contratado como funcionario del MP, siendo necesaria la acreditacin de
dicha calidad; y
ii).- No podr realizar ante los tribunales de justicia otras gestiones o actuaciones
que las expresamente establecidas por la ley, vale decir comparecer por el MP a la primera
audiencia judicial del detenido y hacer uso de las facultades que la norma otorga a dicho
ente persecutor. No puede, en consecuencia, comparecer en otro tipo de audiencias, ni
ejercer otras facultades.
El actual inciso 2 del artculo 132 del CPP, agregado por el artculo 2, numeral
4), de la Ley N 20.253, aadi nuevas facultades al abogado asistente, entre ellas
formalizar, pedir cautelares o solicitar la ampliacin de la detencin hasta por 3 das,
cuando no contare con los antecedentes necesarios para formalizar, con el fn de preparar
su presentacin, en cuyo caso el JG acceder solo si los antecedentes justifcan esa
medida.
Con anterioridad a dicha ley, en el evento de declararse ilegal la detencin, se
discuta la procedencia de la formalizacin y la posibilidad de apelar de tal decisin.
Pues bien, desde el 14 de marzo de 2008, existe texto normativo expreso que
faculta al fscal o al abogado asistente para formalizar y solicitar medidas cautelares, sin
embargo lo que no podrn hacer es solicitar la ampliacin de la detencin (artculo 132,
inciso fnal, CPP).
En cuanto a la segunda duda el artculo 132 bis del CPP
187
seala que tratndose
de los delitos establecidos en los artculos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433,
436 y 440 del CP, y los de la Ley N 20.000 que tengan pena de crimen, la resolucin que
declare la ilegalidad de la detencin ser apelable por el fscal o el abogado asistente, en el
solo efecto devolutivo. En los dems casos no ser apelable.
Entonces la regla general, explicitada legalmente, es la inapelabilidad de la
resolucin que declara ilegal la detencin.
De acuerdo a lo resuelto por el Tribunal Constitucional, esta facultad procesal, de
apelar excepcionalmente de la resolucin del JG que declar ilegal la detencin, es
tambin aplicable a los otros intervinientes que se sientan agraviados (STC de 31 de enero
de 2008 N 3, rol 1101-2007).
En el caso de la responsabilidad penal adolescente, de la realizacin de la primera
audiencia a que deba comparecer el imputado deber notifcarse a sus padres o a la
persona que lo tenga bajo su cuidado. Si el juez lo considera necesario, permitir la
intervencin de stos, si estuvieren presentes (artculo 36 de la Ley N 20.084).
1A-
Sentencia del Cribunal Constitucional de fec%a 2: de octubre de 2@@,, rol 1H ),A, considerando 1,H.
1A:
9#re#ado por el artculo 2Y, numeral ,J, de la Le 1Y 2@.2,3, 4iario Bficial de 1) de mar!o de 2@@A.
22)
Se trata de obtener la concurrencia de un adulto de confanza que acompae al
menor y vele por sus intereses, teniendo siempre en consideracin el inters superior del
adolescente.
188

Si se trata de la audiencia de control de detencin, el juez adems de verifcar la
existencia de una causal legal de fagrancia, el cumplimiento del plazo para poner al
imputado a su disposicin, que la polica no haya maltratado ni sujeto a tortura al
detenido, que la polica le haya ledo sus derechos y que se haya puesto en conocimiento
del detenido los hechos por los cuales se le detuvo, deber controlar tambin que el joven
haya sido puesto de inmediato a su disposicin, sopesando, en su caso, los argumentos
que entregue el fscal para justifcar la demora, como tambin resolver sobre la legalidad o
ilegalidad de la prctica de diligencias de investigacin realizadas durante el perodo de
detencin.
27.7.2.- El amparo ante el juez de garanta.
Es un derecho que se reconoce a toda persona privada de libertad para ser
conducida sin demora ante cualquier JG, para que examine la legalidad de su privacin
de libertad y las condiciones en que se encontrare, constituyndose, si fuere necesario, en
el lugar en que ella estuviere. El juez podr ordenar la libertad del afectado o adoptar las
medidas que fueran procedentes (artculo 95 CPP).
El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier persona a
su nombre podrn siempre ocurrir ante el juez que conociere del caso o aqul del lugar
donde aqulla se encontrare, para solicitar que ordene que sea conducida a su presencia
y disponer su libertad o las medidas del caso.
Si la privacin de libertad hubiere sido ordenada por resolucin judicial, su
legalidad slo podr impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el
tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de lo establecido en el artculo 21 de la CPR.
Para el profesor Nogueira esta accin facilita el acceso a la tutela de la libertad
personal y la seguridad individual, ya que entrega el conocimiento de este asunto a los JG
y no a las Cortes de Apelaciones del pas, lo que facilita el acceso de los afectados a la
jurisdiccin. Por otra parte, entrega al JG el examen de las condiciones en que tiene lugar
la privacin de libertad.
189
Aade el mismo autor que, con la redaccin del inciso fnal del artculo 95 del CPP
se consagra legislativamente la lnea jurisprudencial de que el amparo o hbeas corpus
constitucional puede constituir un medio de impugnacin de resoluciones judiciales.
De este modo, se estructura en Chile un modelo de doble amparo o hbeas corpus
en que las resoluciones del JG son susceptibles de hbeas corpus constitucional y,
adems, de apelacin.
Como la garanta jurisdiccional del amparo ante el JG no deroga el amparo
Constitucional, ni podra hacerlo, entonces queda pendiente el tema de la eliminacin de
las normas especfcas contenidas en los artculos 306 a 317 bis del Cdigo de
Procedimiento Penal, de nuestro ordenamiento jurdico procesal penal, cuestin que
abordaremos en el punto que sigue.
1AA
.sta consideracin debe incidir en las decisiones a adoptar, para las cuales se requiere saber qui=n es el
joven que se ju!#a, pudiendo los padres u otras personas si#nificativas dar luces acerca de su compromiso
delictual, su #rado de participacin en la comunidad, el estado de su situacin escolar o laboral, entre otros.
1A?
1B65.0<9, 8umberto /.l <ecurso de 9mparo o 8'beas Corpus2, en /4erec%os Eundamentales
6arantas Constitucionales2, Como 1, Librotecnia, Santia#o septiembre de 2@@A, pp. 3,A.
22,
27.7.3.- La accin constitucional de amparo.
a).- Concepto.
Adems de las dos vas indicadas precedentemente, tambin se puede controlar
jurdicamente la procedencia de una detencin a travs del amparo constitucional,
plenamente vigente, en cuya virtud todo individuo que se hallare arrestado, detenido o
preso con infraccin de lo dispuesto en la Constitucin o en las leyes, puede ocurrir por s
o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, a fn de que sta
ordene se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que
juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin
del afectado (artculo 21 CPR).
Esta accin tambin procede a favor de toda persona que ilegalmente sufra
cualquiera otra privacin, perturbacin o amenaza en su derecho a la libertad personal y
seguridad individual (amparo preventivo).
Como ensea el profesor Humberto Nogueira el amparo o hbeas corpus se
incorpora formal y defnitivamente en Chile, a travs de la Constitucin de 1833.
Posteriormente regulado en el Cdigo de Procedimiento Penal; en la Constitucin de 1925,
artculo 16; en el Auto Acordado de la Corte Suprema de 19 de diciembre de 1932, y
fnalmente en la actual CPR, artculo 21. En el mbito convencional internacional
vinculante, la CADH, artculo 7.6 en tanto dispone que toda persona privada de libertad
tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fn de que ste decida, sin
demora, sobre la legalidad del arresto o detencin y ordene su libertad si el arresto o la
detencin fueren ilegales.
190
b).- Naturaleza jurdica.
Comenta Alejandro Prez Mellado, que la postura mayoritaria de la doctrina
nacional sostiene que el amparo no es un recurso sino una accin de rango
constitucional, ms bien una garanta del derecho fundamental a la libertad personal y
seguridad individual. Ello sera as ya que el sujeto afectado tiene el derecho a exigir del
Estado la puesta en movimiento de la magistratura jurisdiccional en su favor a travs del
debido proceso establecido en el artculo 19 N 3 de la CPR, invocando el derecho a la
tutela judicial efectiva y a una accin rpida y efcaz que proteja los derechos en armona
con las normas de la CADH, especialmente los artculos 1, 2, 7 N 6, 8 y 25. Tal posicin
doctrinaria sostiene que esta accin se caracteriza por ser pblica (est en juego un
inters pblico y regula los derechos esenciales de la persona, pudiendo ejercerla todo
individuo en nombre de terceros); irrenunciable; intransmisible; informal (en su solicitud
y trmite interesa esencialmente lo sustantivo: el derecho a la libertad personal y
seguridad individual, de modo que puede interponerse en cualquier oportunidad);
declaratoria (que declara el derecho a estar o no en libertad) y cautelar (previene
consecuencias peligrosas para la persona ilegalmente privada de libertad).
191
El objetivo de esta accin de amparo es poner en movimiento el deber cautelar que
pesa sobre los rganos jurisdiccionales y obtener la tutela del derecho fundamental a la
libertad personal, que se encuentra lesionada o amenazada ilegalmente. A travs de ella
se impugna toda decisin o actuacin de una autoridad cualquiera, sea sta judicial o no.
1?@
1B65.0<9, 8umberto /.l <ecurso de 9mparo o 8'beas Corpus2, en /4erec%os Eundamentales
6arantas Constitucionales2, Como 1, Librotecnia, Santia#o septiembre de 2@@A, pp. 331$33,.
1?1
(.<.D 7.LL94B, 9lejandro /6eneralidades del 8'beas Corpus Constitucional C%ileno2, Librotecnia,
Santia#o octubre de 2@@A, pp. 1)A$1,@.
22-
Slo podra considerarse recurso cuando ataca y persigue la revocacin o
modifcacin de una resolucin judicial. En cambio, sera una accin procesal cuando lo
que se pide es que se abra un proceso para corregir cualquier otra accin u omisin
originadas en decisiones de autoridades que no ejerzan jurisdiccin, o actos de
particulares.
Prez Mellado cita, adems, a la doctrina espaola, para la cual el hbeas corpus
es un procedimiento especial y preferente, por el que se solicita del rgano jurisdiccional
competente el restablecimiento del derecho constitucional a la libertad, vulnerado por la
comisin de cualquier detencin ilegal que pueda ser dispuesta por persona no
encuadrada dentro del Poder judicial.
192
Desde esta perspectiva, el amparo constitucional o hbeas corpus chileno se
inserta dentro de aquellas garantas fundamentales consistentes en procedimientos
funcionalmente dispuestos por el sistema jurdico para asegurar la mxima correccin y
la mnima desviacin entre planos o determinaciones normativas del derecho y sus
distintas realizaciones operativas, es decir, entre las exigencias constitucionales o
normativas y la actuacin de los poderes pblicos, entre los valores inspiradores del
sistema constitucional y su confguracin normativa o institucional. Se trata, entonces, de
una garanta jurisdiccional, concebida como un mecanismo de tutela del derecho a la
libertad personal y seguridad individual, que forma parte del rgimen de proteccin
jurdica reforzada de tales derechos, asegurando su efectividad.
Es un remedio procesal directo o en palabras de Fix Zamudio derecho procesal de
la libertad. Concordante con lo manifestado por Andrs Bordal en el sentido que la
tutela ltima y defnitiva de los derechos subjetivos de los ciudadanos ha correspondido
desde los inicios del Estado de Derecho a la jurisdiccin y se desarrolla a travs del
proceso.
193
La concepcin precedente del hbeas corpus nacional trae como consecuencia que
debe desarrollarse por medio de un proceso y cumplirse, por ende, con sus principios
inherentes, entre ellos la contradiccin e igualdad de partes.
194
Lo anterior supone, a su
vez, la existencia de dos partes o, mejor dicho, de dos posiciones, uno que pretende y otro
que resiste esa pretensin.
Si entendemos que el amparo constitucional es declarativo, entonces, nadie puede
ser condenado a travs de la decisin jurisdiccional sin ser odo, sin que ese sujeto
jurdico haya tenido oportunidad de exponer lo que estime conveniente a sus intereses.
Para Prez Mellado esta bilateralidad de audiencia se constata en el propio texto
del artculo 21 de la CPR, distinguiendo al demandante cuando emplea la frase podr
ocurrir por s, o por cualquiera a su nombre, e indica tambin al demandado cuando
habla de todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infraccin de lo
dispuesto en la Constitucin o en las leyes, pues con ello est dando a entender que hay
un sujeto que, vulnerando la libertad de otro, viola la Constitucin o las leyes y que, para
estos efectos, es aquel respecto de quien, una vez instruida de los antecedentes, la Corte
de Apelaciones respectiva debe ordenar que libere inmediatamente al afectado o que
repare los defectos legales o que ponga al individuo a disposicin del juez competente; y,
como se ha dicho, el tribunal no puede condenarlo a nada si l no ha tenido oportunidad
1?2
Bb cit., p. 1,A.
1?3
Citado por (K<.D, 9lejandro, ob cit., p. 1A?.
1?)
.n este sentido (K<.D 7.LL94B, ob cit., pp. 1?)$1?:.
22:
de defenderse. El sujeto pasivo de la pretensin de libertad puede ser tanto un privado,
como un funcionario pblico, incluidos los tribunales.
195
El Auto Acordado que regula la tramitacin del hbeas corpus da reglas para
recabar informe del funcionario o sujeto particular a quien se imputa la ejecucin de la
lesin o puesta en peligro del derecho a la libertad personal y seguridad individual.
Ahora, si la demora de esos informes excediese de un lmite razonable, debe la Corte de
Apelaciones respectiva adoptar las medidas que sean pertinentes para obtener su
inmediato despacho y, en ltimo caso, prescindir de ellos para el fallo. En esta ltima
hiptesis, no se afecta el derecho de defensa, pues al sujeto requerido se le dio la
oportunidad de formular descargos.
c).- Caractersticas.
Este proceso constitucional de amparo presenta, adems, las siguientes
caractersticas:
a).- Debe ser tramitado en forma urgente, razn por la cual debe ser un
procedimiento sencillo, breve y concentrado, ya que se trata de prevenir o de reparar con
celeridad la afectacin de la libertad personal o la seguridad individual. Es por ello que el
artculo 165 N 5 del CPC prohbe la suspensin de la vista de la causa.
b).- Es reparatorio, ya que su objeto directo es reparar la afectacin del derecho
amagado. Pero tambin puede ser preventivo, cuando el derecho slo se encuentre
amenazado.
c).- La Corte de Apelaciones competente tiene facultades para decretar de ofcio las
diligencias que le parezcan conducentes a su fnalidad.
d).- Es un procedimiento exento de formalismos, incluso puede ser incoado en
forma telefnica u oral ante el secretario del tribunal, realizando ste la protocolizacin
respectiva.
d).- Aspectos procesales es esta accin constitucional.
d.1).- Aplicacin de las normas del Cdigo de Procedimiento Penal.
Como cuestin previa a la descripcin de la tramitacin de esta accin
constitucional, debemos tomar partido respecto de la vigencia o derogacin de las normas
contenidas en los artculos 306 a 317 bis del Cdigo de Procedimiento Penal.
No son pocas las sentencias de las Cortes de Apelaciones que, ya vigente el CPP,
han estimado que no todas las normas del Cdigo de Procedimiento Penal relativas al
amparo han sido derogadas orgnicamente.
Por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Concepcin, en sentencia de 19 de junio
de 2006, en la causa rol N 771-2006, que fue confrmada por la Corte Suprema, sostuvo
que, aun cuando el problema no ha merecido solucin pacfca, existiendo opiniones
autorizadas de la no aplicacin del ttulo relativo al amparo del Cdigo de Procedimiento
Penal, adherimos al sector que acepta su vigencia al no estar orgnicamente derogado por
el Cdigo Procesal Penal, ya que este nuevo Cdigo produce la derogacin orgnica de las
normas procesales preexistentes, pero como las que regulan la sustanciacin del recurso
contenidas en los artculos 306 a 317 del Cdigo de Procedimiento Penal no tienen todas
tal carcter y recaen en una materia diferente , ms amplia y fundamental, cual es la
salvaguardia de la libertad personal y seguridad individual que la Constitucin asegura a
1?,
Bb cit., pp. 211$212.
22A
todas las personas, tales normas no se ven afectadas por ese efecto derogatorio (Semana
Jurdica N 188, pgina 14, artculo del abogado Caros Oliver Crdenas).
Debemos hacer presente, adems, que la supuesta derogacin orgnica, a la que
se alude, no se encuentra regulada normativamente como institucin jurdica, sino que es
una fgura doctrinaria y jurisprudencial, que se producira cuando una nueva ley
reglamenta ntegramente las materias reguladas por una o varias leyes precedentes, las
que pasan a entenderse derogadas, aunque no exista incompatibilidad entre las
disposiciones de las leyes antiguas y las de la ley nueva.
En la especie, con la creacin del amparo ante el JG no se ha reemplazado el
amparo constitucional, el que permanece con plena vigencia. No ha operado tampoco una
derogacin total de las normas del Cdigo de Procedimiento Penal, que reglamentaban y
desarrollaban la garanta jurisdiccional del hbeas corpus, ni expresa ni tcitamente
(artculos 95 inciso fnal del CPP, 52 y 53 del CC).
En razn de lo anterior, adherimos a la posicin planteada en el fallo aludido en
tanto considera que, en lo que respecta a la regulacin del recurso de amparo, el Cdigo
de Procedimiento Penal sigue vigente, pues el CPP no reglamenta dicha accin
constitucional, sino una diversa y complementaria, de modo que en ese aspecto no hay
derogacin.
Si uno analiza artculo por artculo tales preceptos, podr constatar, en primer
lugar que no todos ellos contienen normas de carcter procesal (por ejemplo, los artculos
310 a 313 bis, 317 y 317 bis) y, luego, que las que s tienen esa naturaleza, por lo general,
amplan el nivel de garantas de las personas que pudieren ver menoscabados sus
derechos a la libertad personal y seguridad individual.
En todo caso, debemos recordar que para los procesos aun vigentes del antiguo
sistema procesal penal la normativa aludida tiene plena aplicacin, por tratarse de
cuestiones reguladas por el efecto temporal del cambio legislativo.
d.2).- Tramitacin y fallo.
El solicitante o sujeto activo puede ser cualquier persona afectada en sus derechos
a la libertad personal y seguridad individual, por s o por cualquiera a su nombre, sin
necesidad de representacin formal. Por su parte el sujeto pasivo o autor del menoscabo
del derecho puede ser un particular, una institucin privada (sectas religiosas, clnicas,
casas de reposo de tercera edad, etc.), una autoridad o funcionario pblico o un rgano
del Estado, incluso los tribunales de justicia.
La solicitud respectiva debe plantearse ante la Corte de Apelaciones respectiva, por
escrito, por telgrafo, por fax, por correo electrnico, incluso por telfono, debiendo
levantarse acta de ello por el secretario del tribunal requerido; La Corte de Apelaciones
conocer de esta accin constitucional en primera instancia (artculo 63 N 2, letra b, del
COT) y la segunda instancia ser conocida por la Corte Suprema (artculo 98 N 4 del
COT). La determinacin de la competencia territorial est dada, en principio, por el lugar
y el domicilio de la persona u rgano que realiza la actuacin impugnada, aunque
tambin se ha estimado que es competente la Corte del lugar donde se encuentre privado
de libertad el afectado.
Respecto a los requisitos del amparo mismo, hay que tener presente de acuerdo a
su naturaleza - que las peticiones debern recaer sobre el restablecimiento, proteccin y
garanta de la libertad personal y la seguridad individual, ya sea porque ella ha sido
amenazada, perturbada o se haya privado arbitraria o ilegalmente (por ejemplo, la
aplicacin de medidas cautelares personales adoptadas por autoridades sin facultad legal
22?
para ello o fuera de los casos previstos por la ley, o con infraccin de las formalidades
determinadas por ella, o sin que haya mrito o antecedentes que lo justifquen). Dicha
peticin es de carcter mixto, esto es, declarativa y de condena, ya que se solicita, por una
parte, el reconocimiento y respeto del derecho, y se demanda, por otro lado, que se
condene al sujeto pasivo o autor del menoscabo a que ponga al afectado en libertad o cese
con las molestias. No obstante lo anterior, no debemos olvidar el carcter no formal de la
accin en estudio y el rol tutelar de la Corte, de modo que, frente a una peticin
defectuosa tcnicamente, si se comprueba la vulneracin o amenaza, el tribunal debe
prestar igualmente su proteccin.
El Secretario de la Corte respectiva certifcar su ingreso, con sealamiento del da
y hora en que se interpuso la accin constitucional, el Presidente del mismo tribunal
dispondr que se d inmediata cuenta, por relator, de admisibilidad en la sala que
corresponda, normalmente en la sala tramitadora, cuando conste de ms de una.
Si la sala respectiva estima que la accin constitucional es admisible, lo declarar
as y dispondr que el autor del atentado o menoscabo del derecho informe en el ms
breve plazo, disponiendo la comunicacin de lo resuelto por la va ms expedita y
efciente. En el evento de no encontrarse individualizado el autor, la Corte tiene
atribuciones para realizar las indagaciones necesarias en ese sentido y, con los datos que
se obtengan, requerir el informe.
Adems, la sala respectiva puede comisionar a uno de sus miembros para que se
constituya en el lugar de la detencin, o puede exigir que el detenido sea trado a su
presencia y or lo que tenga a bien exponer a favor de sus intereses. Ello se inserta dentro
de las providencias necesarias e inmediatas para restablecer el imperio del derecho a que
alude el artculo 21, inciso 1, de la CPR. De lo obrado y resuelto en virtud de esta
delegacin dar cuenta a la sala y se dejar constancia en el expediente.
Una vez evacuado el informe o previa decisin de prescindir de l, el Presidente de
la Corte dispondr su vista como causa agregada, extraordinaria y preferente. La vista en
el da sealado se rige por las reglas generales contempladas en el Libro I del CPC,
comenzando con la relacin y luego los alegatos de los abogados que se hubieren
anunciado.
La sentencia debe dictarse en el plazo perentorio de 24 horas desde que el tribunal
se encuentra en situacin de fallar el asunto. Puede acoger o rechazar el recurso,
debiendo en el primer caso disponer las medidas necesarias para restablecer el imperio
del derecho, como pueden ser: decretar la inmediata libertad del amparado, disponer la
reparacin de los defectos legales, poner al afectado a disposicin del juez competente,
entre otras opciones.
La sentencia defnitiva de la Corte de Apelaciones es apelable para ante la Corte
Suprema, dentro del plazo de 24 horas y debe concederse en el solo efecto devolutivo
cuando sea favorable al amparado.
27.8.- Situacin del detenido en un contexto de legtima defensa privilegiada.
Se regula en forma especial la detencin del que se encontrare en los casos de
legtima defensa privilegiada (artculo 10 N 6, prrafo 2, CP), al disponer el CPP que la
detencin se har efectiva en su residencia, y si ste no tuviere residencia en la ciudad en
que funciona el tribunal, la detencin debe hacerse efectiva en la residencia que el
detenido seale dentro de la ciudad en que se encuentra el tribunal (artculo 138 CPP).
Recordemos que la legtima defensa se entiende privilegiada por el hecho de
presumir la ley la concurrencia de los requisitos que determinan su procedencia en los
23@
numerales 4, 5 y 6 del artculo 10 del CP, cualquiera que sea el dao que ocasione al
agresor, en los siguientes casos:
a).- Respecto del que rechaza el escalamiento en los trminos indicados en el N 1
del artculo 440 del ya citado cuerpo legal, en una casa, departamento u ofcina
habitados, o en sus dependencias, o si es de noche, en un local comercial o industrial, y
b).- Respecto del que impide o trata de impedir la consumacin de los delitos
sealados en los artculos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433 y 436 del CP.
28.- La prisin preventiva.
28.1.- Concepto.
Es una medida cautelar personal, de carcter excepcional, que consiste en la
privacin temporal de la libertad ambulatoria de una persona, mediante su ingreso a un
centro penitenciario, durante la sustanciacin de un procedimiento penal y con el objeto
de asegurar los fnes del procedimiento, la seguridad del ofendido o de la sociedad.
Tambin se ha dicho que es una medida cautelar personal de carcter excepcional,
decretada por el JG o el TOP en su caso, a solicitud del fscal del MP o del querellante,
con posterioridad a la formalizacin de la investigacin, que impone al imputado un
estado de privacin de libertad ms o menos permanente, con el objeto de asegurar la
realizacin de los fnes del procedimiento.
196
Su imposicin aparece como contrapuesta a los derechos al juicio previo y
presuncin de inocencia, por ello debe ser aplicada en forma excepcional y en casos
absolutamente justifcados, siempre amparados por los fnes del procedimiento, la
seguridad de la sociedad o de la vctima.
Es de consenso la afrmacin de que la forma en que un Estado resuelve la
contradiccin entre presuncin de inocencia y prisin preventiva est en directa relacin
con los grados de libertad individual que se reconocen en una determinada sociedad.
Seala el profesor Carocca que en esta materia se ha observado una permanente
falta de comprensin del rol de la prisin preventiva en el nuevo proceso penal,
insistiendo muchos sectores conservadores en que debe ser el eje de su funcionamiento,
proponiendo una y otra vez modifcaciones legislativas para extenderla y criticando a
partir de casos puntuales en que no se ha concedido, sin mayores refexiones, el
funcionamiento de todo el sistema de enjuiciamiento penal, como excesivamente
garantista, insistiendo una y otra vez en que los jueces deben otorgarla con mayor
facilidad, sin tener en cuenta que lo que cabe exigir, especialmente al MP, es mayor
rapidez en la realizacin de los juicios para determinar cuanto antes si el imputado
merece o no una pena privativa de libertad, pero no imponerla anticipadamente, porque
se transforma en prisin sin condena. Gran parte de estos propsitos dirigidos a la
extensin de la prisin preventiva, quedaron plasmados en la Ley N 20.253 de 14 de
marzo de 2008.
197
28.2.- Caractersticas de la prisin preventiva.
Podemos sealar como rasgos caractersticos de la prisin preventiva los
siguientes:
a).- Es una medida cautelar personal excepcional dentro del sistema de medidas
cautelares. Es, por as decirlo, la ms excepcional de las excepcionales; la ultima ratio
1?-
<odri#o 4ur'n, ob cit., p. 2@1.
1?:
Bb cit., pp. 11@ 111.
231
dentro de las cautelares, ya que slo proceder cuando las dems fueren insufcientes
para asegurar las fnalidades del procedimiento (artculos 139, inciso 2, CPP y 9 N 3
PIDCP), la seguridad del ofendido o de la sociedad.
Para Roxin el principio de proporcionalidad exige restringir la medida y los lmites
de la prisin preventiva a lo estrictamente necesario. En el derecho alemn el equilibrio
para limitar esta medida cautelar personal, a travs del principio de proporcionalidad,
est dado por la procedencia de otras medidas menos intensas o el establecimiento de
una fanza de comparecencia.
198
b).- Slo puede ser decretada por los tribunales penales.
c).- Slo puede decretarse a solicitud de interviniente legitimado, fscal o
querellante, nunca de ofcio. Sin embargo, los artculos 144 y 145 del CPP facultan al
rgano judicial para modifcar o revocar de ofcio la resolucin que se pronunciare sobre
la prisin preventiva y/o para sustituirla por otra cautelar menos intensa.
d).- Slo puede decretarse con posterioridad a la formalizacin de la investigacin
(artculo 230, inciso 2, CPP). Esta exigencia previa se impone como una forma de
garantizar el derecho de defensa y contradiccin del imputado, principalmente su derecho
a saber los cargos que se le atribuyen y los motivos que justifcan la eventual adopcin de
la medida.
e).- Impone al imputado un estado de privacin de libertad ms o menos
permanente. La prisin preventiva es la medida cautelar que limita con mayor intensidad
la libertad personal y la que tiene un mayor carcter de permanencia, ya que perdura
mientras subsistan los motivos que la hubieren justifcado.
f).- Como toda medida cautelar personal, tiene por objeto asegurar la realizacin
de los fnes del procedimiento, la seguridad de la sociedad o la seguridad del ofendido
(artculo 139, inciso 2, CPP). Caracterstica que se apreciar ntidamente con el anlisis
de sus requisitos de procedencia.
28.3.- Requisitos de la prisin preventiva.
Adems de las condiciones previas de solicitud de fscal o querellante y
formalizacin, para decretar la cautelar personal de prisin preventiva se requiere:
a).- Apariencia de buen derecho, que en este caso consiste en que el solicitante
acredite ante el tribunal las circunstancias signadas con las letras a) y b) del inciso 1 del
artculo 140 del CPP, tambin llamadas supuesto material de la prisin preventiva.
a.1).- Que existan antecedentes que justifquen la existencia del delito que se
investiga.
Un primer problema interpretativo que genera este requisito dice relacin con el
alcance que debe darse a la expresin delito. Al respecto Rodrigo Durn
199
destaca dos
posiciones tericas: la clsica y la moderna.
La teora clsica sostiene que lo que la ley exige es que existan antecedentes que
justifquen la existencia del hecho punible, entendindose por tal al hecho tpico. Es decir,
basta con que se acredite uno de los elementos del delito (la tipicidad), no
correspondiendo al juez considerar ni al fscal o querellante probar los elementos
subjetivos de la antijuridicidad y de la culpabilidad, aunque s debe considerar aquellos
elementos subjetivos que forman parte del tipo penal. Segn esta tesis un anlisis
1?A
Bb cit., p. 2,A.
1??
Bb cit., p. 2@?.
232
anticipado de la antijuridicidad o de la culpabilidad importara prejuzgar y resolver desde
luego el juicio criminal.
Por su parte, la llamada teora moderna sostiene que la ley exige que se encuentre
justifcado un hecho tpico, antijurdico y culpable, es decir, entiende que la expresin
delito comprende todos los elementos tericos de ste. En consecuencia, el tribunal se
encontrara impedido de decretar la prisin preventiva respecto de una persona
inimputable o respecto de la cual concurre una causal de justifcacin.
En razn del carcter excepcional de las cautelares personales y de la exigencia
legal de interpretar restrictivamente las normas en esta materia, creemos que es ms
sustentable la segunda posicin. En efecto, no nos parece adecuado decretar y aplicar tan
fuerte restriccin a la libertad personal sin un anlisis de la concurrencia de todos los
elementos del delito. En cuanto al temor a un supuesto prejuzgamiento, estimamos que
no hay tal, ya que la decisin respecto de una cautelar personal exige un distinto nivel o
estndar de conviccin y, normalmente, su adopcin se fundar en actos de investigacin
y no en actos de prueba, propios del juicio.
En el mismo sentido, Rodrigo Durn agrega que en el nuevo proceso penal quien
califcar la existencia del requisito en anlisis ser, por regla general, el JG, cuya funcin
principal no es decidir la contienda, sino actuar como garante del respeto de los derechos
de los intervinientes en el procedimiento. Por lo tanto, la decisin de este rgano judicial
no implicar prejuzgamiento, ya que la causa, por lo general, ser decidida por un TOP,
distinto e independiente del JG.
Relacionado con el tema anterior, resulta necesario determinar el estndar de
justifcacin de la existencia del delito, bastar acaso con la mera probabilidad o se
exige certeza?
Si analizamos esta primera circunstancia en relacin con la locucin de la letra b)
del artculo 140 del CPP que exige solamente antecedentes que permitieren presumir
fundadamente, esto es la formulacin por el juez o tribunal de un juicio de probabilidad
acerca de la participacin del imputado, se constata que el nivel de certeza exigido en el
primer caso (letra a) es superior al segundo (letra b).
Segn Duce y Riego
200
lo que se requiere es que el juez, frente a la solicitud del
fscal, verifque primero la seriedad de los cargos. Esto es, que en una apreciacin
temprana, la informacin con que cuenta el fscal tenga los elementos necesarios que
permitan fundamentar esos cargos de un modo sufcientemente convincente, en trminos
de prever que habr de llevarse adelante un juicio en el que la prueba ser examinada
pormenorizadamente y que luego ser valorada en la sentencia.
Agregan que, en la prctica, el nuevo sistema exige que el fscal le cuente al juez
cules son los antecedentes que fundamentan los cargos que formula. Si de esta
exposicin, que se realiza en la audiencia y que puede ser controvertida por la defensa, el
juez llega a la conclusin de que el fscal cuenta con un material que aparentemente le
permitir promover la realizacin de un juicio con una buena probabilidad de xito,
entonces puede dar por satisfecho el elemento material necesario para las medidas
cautelares. El juez no puede, a estas alturas, saber ni entrar a indagar qu tan buenos
son los testigos de la fscala, qu tan slidos son sus peritos ni cmo construir sus
presunciones, tampoco puede el juez contar con la versin de la defensa y no sabe cmo
esta ltima afectar los antecedentes proporcionados por el fscal. En este momento, le
basta al juez con saber que existen determinados testigos, peritos o documentos que
aparentemente permitirn acreditar determinados hechos en el juicio oral. Si apreciados
2@@
Bb cit, p. 2)A.
233
estos antecedentes de un modo preliminar y necesariamente superfcial, percibe el juez
que ellos dan cuenta de un caso slido, entonces, se encuentra satisfecho el supuesto
material.
Comenta Roxin que en Alemania el primer presupuesto material de la prisin
preventiva es la sospecha vehemente con respecto a la comisin del hecho punible; esto es,
que debe existir un alto grado de probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho y
de que estn presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad.
201
a.2).- Que existan antecedentes que permitan presumir fundadamente que el
imputado ha tenido participacin en el delito como autor, cmplice o encubridor.
En este caso la expresin presumir fundadamente es la que genera difcultades
de interpretacin.
En una primera aproximacin al tema, podemos entender la locucin como la
exigencia de antecedentes que se referan a hechos reales, mltiples, graves, precisos y
concordantes, condiciones todas que llevan a una presuncin fundada y descartan la
mera sospecha de participacin.
Sin perjuicio de lo anterior, como no se trata de la decisin del juicio, nico
momento en que se exige la certeza del tribunal, ms all de toda duda razonable, el
estndar de probabilidad que requiere la prisin preventiva no puede ser tan exigente. Es
por ello que se ha afrmado que lo que la norma requiere es que de la investigacin
aparezcan antecedentes que den un grado de verosimilitud a la participacin del
imputado en el delito, indicios de responsabilidad criminal respecto del sujeto pasivo de la
medida.
b).- Peligro de retardo, en cuanto el solicitante debe acreditar la llamada
necesidad de cautela de los fnes del procedimiento, peligro para la seguridad de la
sociedad o del ofendido, mediante la entrega de antecedentes califcados.
El juez debe analizar, por una parte, cul es el riesgo de que el comportamiento del
imputado constituya una amenaza para el adecuado desarrollo del proceso y la aplicacin
de la sentencia y, por otra, la efectiva utilidad de la medida para evitar o disminuir ese
riesgo.
Esta necesidad cautelar puede consistir:
202
1).- En que la medida sea indispensable para el xito de diligencias precisas y
determinadas de la investigacin; o
2).- Que la libertad del imputado sea peligrosa para la seguridad de la sociedad; o
3).- Que la libertad del imputado sea peligrosa para la seguridad del ofendido; o
4).- Que exista peligro de que el imputado se d a la fuga.
Ser el tribunal quien determine la ocurrencia de estas situaciones en cada caso
concreto, sin embargo el legislador ha sealado ciertos parmetros objetivos en que
estima que existe esa necesidad cautelar.
Respecto a la primera situacin, que consiste en un peligro de obstaculizacin
de la investigacin, no presenta problemas de compatibilidad con el principio de
inocencia, toda vez que obedece a uno de los fnes del procedimiento penal, a saber, el
correcto establecimiento de la verdad, y no al objetivo de anticipar una pena.
2@1
Bb cit., p. 2,?.
2@2
.n el texto del artculo 1)@ del C(( modificado por el artculo 2Y, numeral :J, de la Le 1Y 2@.2,3, 4iario
Bficial de 1) de mar!o de 2@@A.
23)
Lo que se requiere es que existan sospechas graves y fundadas que el imputado
intentar entorpecer las pesquisas, mediante actos concretos y dolosos, por ejemplo, la
destruccin, modifcacin, ocultacin o falsifcacin de antecedentes que puedan servir de
prueba de cargo; o cuando pudiere inducir a coimputados, testigos, peritos o terceros
para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.
El solo desarrollo de la investigacin no puede autorizar a restringir o privar de
libertad al imputado para facilitar esta labor, sino que para hacerlo se requieren
antecedentes especfcos y califcados que hagan sospechar su intencin de intentar
impedir el normal desenvolvimiento del proceso y establecimiento de la verdad. Adems,
debe existir una vinculacin directa entre el posible actuar del imputado y la diligencia de
la investigacin cuyo xito se pretende garantizar mediante la medida cautelar.
La ltima hiptesis, del peligro de fuga se corresponde tambin con otro de los
fnes naturales del procedimiento, cual es la actuacin de la ley penal, el riesgo consiste
ac en la no comparecencia del imputado a los actos del proceso, lo que pudiere frustrar
el avance del mismo y, eventualmente, la ejecucin de la sentencia condenatoria. Esta
necesidad de cautela se aadi expresamente con la Ley N 20.253, antes de ello se tenda
a confundir con el peligro para la seguridad de la sociedad, pero desde marzo de 2008
constituyen causales separadas.
En cuanto al peligro para la seguridad de la sociedad, se concibe como un
fundamento para satisfacer ms bien fnes penales que procesales. Al decir de Ferrajoli se
utiliza en este caso la prisin preventiva como un instrumento de prevencin y de defensa
social, motivado por la necesidad de impedir al imputado la ejecucin de otros delitos.
203

Esta es la justifcacin ms problemtica de la prisin preventiva y menos
compatible con la presuncin de inocencia y derecho al juicio previo. Se ha dicho que en
este caso deja de ser una medida cautelar para convertirse en un instrumento de control
social, menguando con ello su legitimidad, al constituir una verdadera anticipacin de
pena.
Segn comenta Sabas Chahun el asignar a la prisin preventiva una funcin de
prevencin respecto de nuevos delitos importa aplicar, para su procedencia, criterios de
peligrosidad que son propios de las medidas de seguridad y no de las cautelares. Esta
fnalidad es, por lo mismo, incompatible con la naturaleza de la prisin (preventiva) y no
debe utilizarse. Introducir objetivos peligrosos al proceso transforma a ste en
instrumento de poltica criminal con fundamentos y objetivos diferentes a los planteados
en su defnicin. El proceso est para determinar la responsabilidad penal y no para
evaluar la peligrosidad del imputado. En otras palabras, al aplicar la prisin (preventiva)
como respuesta a demandas sociales de seguridad hace que la medida adoptada acte, en
el fondo, anticipando la pena y reconociendo que por la demora en el procedimiento o por
otros motivos, esa pena no podra cumplir su funcin retributiva y preventiva.
204
El CPP entrega una serie de criterios orientadores respecto de los casos en que se
estima existe este peligro, a saber (artculo 140, inciso 3, CPP):
la gravedad de la pena asignada al delito;
2@3
.sa misma orientacin se observa en la %istoria le#islativa de las normas que introducen esta causal en
nuestro ordenamiento, a saber, el 9cta Constitucional 1H 3, lue#o reco#ida por la C(< en el Cdi#o de
(rocedimiento (enal, en cuanto se refera a dos situaciones distintasM el peli#ro de que el imputado eludiera la
accin de la justicia el peli#ro de que contin+e delinquiendo. La modificacin introducida por la Le 1H
1?.@): si bien dej el contenido de la causal abierta a la interpretacin judicial, el componente de prevencin
se mantuvo, situacin que poco vari con las modificaciones contenidas en las lees 1H 1?.,@3 1?.--1.
2@)
Bb cit., p. 221.
23,
el nmero de delitos que se le imputare y el carcter de los mismos;
la existencia de procesos pendientes, y
el hecho de haber actuado en grupo o pandilla.
Luego agrega que se entender especialmente que la libertad del imputado
constituye un peligro para la seguridad de la sociedad cuando los delitos imputados
tengan asignada pena de crimen en la ley que los consagra; cuando el imputado hubiere
sido condenado con anterioridad por delito al que la ley seale igual o mayor pena, sea
que la hubiere cumplido efectivamente o no; cuando se encontrare sujeto a una medida
cautelar personal, en libertad condicional o gozando de alguno de los benefcios
alternativos a la ejecucin de las penas privativas o restrictivas de libertad contemplados
en la ley (artculo 140, inciso 4, CPP).
No se trata, entonces, de la seguridad de la sociedad en abstracto, en cuanto
signifca proteger las bases fundamentales del orden jurdico de la nacin; ni a los valores
en que esas bases se sustentan; ni se trata de la seguridad en cuanto defende el bien
comn, porque si se entendiere as, todos los delitos haran procedente la prisin
preventiva ya que de una u otra manera implican la violacin de valores sociales y
conducen a un dao social. Tampoco se refere a la seguridad nacional en el sentido de
integridad del territorio, el normal desarrollo de la actividad ciudadana o la
institucionalidad de la Repblica, porque si se entendiere as, la prisin preventiva
procedera respecto de todos los delitos contra la seguridad del Estado contemplados en el
Cdigo Penal, en las leyes de Seguridad del Estado, de Armas y otras especiales. La
norma se refere solamente a un peligro jurdico para la sociedad, es decir, derivado del
incumplimiento de las fnalidades fundamentales del proceso penal.
205
Finalmente, respecto al peligro para la seguridad del ofendido, tambin son
aplicables los cuestionamientos anteriores, sin embargo su aplicacin es ms restringida
en relacin a las situaciones que la generan y la posibilidad de utilizar otras medidas
cautelares menos intensas e igualmente efcientes, por ejemplo la prohibicin de
acercarse al ofendido.
El trmino ofendido debe ser entendido en un sentido amplio, es decir, que
comprende al directamente ofendido por el delito y a la familia de ste (artculos 108, 78
letra b), y 109 letra a) CPP).
Tambin en este caso se entrega al juez una pauta para determinar cundo se
entender que la libertad del imputado pone en peligro la seguridad del ofendido, esto es:
Cuando existieren antecedentes califcados que permitieren presumir que ste realizar
atentados graves en contra de aqul, o en contra de su familia o de sus bienes (artculo
140, inciso fnal, CPP). Se trata de indicios serios basados en hechos conocidos, que
permiten inferir que el imputado atentar en forma grave contra la vida o integridad fsica
o psquica del ofendido.
28.4.- Situaciones de improcedencia de la prisin preventiva.
Se trata de casos en que esta medida cautelar personal y excepcional aparece
como desproporcionada e innecesaria (artculo 141 CPP), a saber:
a) Cuando el delito imputado estuviere sancionado nicamente con penas
pecuniarias o privativas de derechos. Esta situacin de improcedencia se justifca en
razn del principio de proporcionalidad y porque el artculo 124 del CPP, respecto de estos
delitos, slo hace procedente la citacin, a menos que el imputado no comparezca
2@,
.n este sentido Salvador 7o%or, citado por <odri#o 4ur'n, ob cit., p. 21?.
23-
injustifcadamente a los actos a que fuere citado, caso en el cual el juez puede ordenar su
detencin o prisin preventiva.
b) Tratndose de delitos de accin privada. Limitacin que deriva bsicamente
del hecho de tratarse de ilcitos que no lesionan de manera grave al sistema jurdico o la
paz social, afectando ms bien la esfera particular de determinadas personas o entidades,
sin lesionar bienes jurdicos de gran trascendencia.
Si bien la Ley N 20.074, de 14 de noviembre de 2005, suprimi del inciso primero
del artculo 141 los criterios generales de proporcionalidad de gravedad del delito,
circunstancias de comisin del mismo y sancin penal probable, que ilustraban al juez al
momento de decidir la improcedencia de la prisin preventiva, las dos causales
precedentes estn inspiradas precisamente en parmetros de proporcionalidad.
Creemos que la eliminacin de esos criterios de proporcionalidad desde la regla
jurdica aludida no puede generar una derogacin del principio de proporcionalidad, como
lmite a la potestad punitiva del Estado, ni de sus manifestaciones especfcas, como son,
en la especie, la consideracin de la gravedad del hecho y sus circunstancias y la
prognosis de pena al momento de decidir. As por ejemplo, si de los antecedentes puestos
a disposicin del tribunal en el debate respectivo, fuye la posibilidad razonable de otorgar
al imputado benefcios alternativos de la Ley N 18.216, entonces el principio de
proporcionalidad nos llama a rechazar la prisin preventiva y a fjar otras cautelares
menos intensas.
Como indica Jaime Salas, si todo induce a pensar que el imputado no estar
obligado, en principio, a cumplir efectivamente con la pena privativa de libertad que le
ser impuesta, parece equvoco decretar la prisin preventiva, tanto porque no existira
fundamento para su justifcacin, cuanto porque, de haber sido condenado el imputado
de inmediato en la audiencia de formalizacin de la investigacin por sentencia
ejecutoriada (juicio inmediato), habra quedado en libertad en ese mismo instante.
206
c) Cuando el imputado se encontrare cumpliendo efectivamente una pena
privativa de libertad. Situacin que se justifca en razn del principio de
instrumentalidad de las medidas cautelares. En efecto, en la hiptesis sealada no se ve
la necesidad ni la utilidad de decretar la prisin preventiva; al revs, resulta impracticable
ejecutar al mismo tiempo la cautelar en estudio con una sancin privativa de libertad.
Ahora bien, si por cualquier motivo fuere a cesar el cumplimiento efectivo de la
pena y el fscal o el querellante estiman necesaria la prisin preventiva o alguna de las
medidas cautelares del artculo 155 del CPP, pueden solicitarlas anticipadamente, a fn de
que, si el tribunal acoge la solicitud, la medida se aplique al imputado en cuanto cese el
cumplimiento efectivo de la pena, sin solucin de continuidad.
En el caso de la responsabilidad penal adolescente el equivalente a la prisin
preventiva es la internacin provisoria en un centro cerrado, la que slo ser
procedente tratndose de la imputacin de conductas que de ser cometidas por una
persona mayor de 18 aos constituiran crmenes, debiendo aplicarse cuando los
objetivos sealados en el inciso 1 del artculo 155 del CPP no pudieren ser alcanzados
mediante la aplicacin de alguna de las dems medidas cautelares personales (artculo 32
Ley N 20.084).
Dicho de otro modo, la internacin provisoria resulta improcedente en los
siguientes casos:
2@-
S9L9S, >aime /Criterios >udiciales para la 0mposicin de la (risin (reventiva2, en /(roblemas del
(roceso (enal2, Librotecnia, Santia#o, octubre de 2@@?, pp. 2??$3@@.
23:
a).- Si el delito imputado no tiene sealada por la ley una pena de crimen, vale
decir una pena en abstracto que, en el sistema de adultos, no alcance el presidio mayor (5
aos y 1 da), y
b).- Si el xito de las diligencias de la investigacin, la comparecencia del
imputado, la seguridad de la sociedad y del ofendido, pueden garantizarse con la
aplicacin de alguna de las otras medidas cautelares personales menos intensas.
En consecuencia, la utilizacin de la internacin provisoria es excepcional y
restringida, tanto por los delitos que la hacen procedente (con pena de crimen en
abstracto) cuanto por el carcter subsidiario que se le asigna, respecto de las otras
cautelares, remarcando la consideracin del principio de proporcionalidad, en relacin
ahora con la sancin probable a imponer al imputado de que se trata en caso de condena
(pena en concreto, determinada de conformidad a las reglas especiales de la Ley N
20.084).
Lo anterior es concordante con lo dispuesto en los artculos 13.1 y 13.2 de las
Reglas de Beijing en cuanto disponen que Slo se aplicar la prisin preventiva como
ltimo recurso y durante el plazo ms breve posible y Siempre que sea posible, se
adoptarn medidas sustitutorias de la prisin preventiva, como la supervisin estricta, la
custodia permanente, la asignacin de una familia o el traslado a un hogar o a una
institucin educativa.
28.5.- Excepciones a la improcedencia.
Seala el inciso fnal del artculo 141 del CPP, que podr en todo caso decretarse
la prisin preventiva en las siguientes situaciones (peligro de fuga):
a).- Cuando el imputado hubiere incumplido alguna de las medidas cautelares del
artculo 155 del CPP.
b).- Cuando el tribunal considere que el imputado pudiere incumplir con su
obligacin de permanecer en el lugar del juicio hasta su trmino y presentarse a los actos
del procedimiento como a la ejecucin de la sentencia, inmediatamente que fuere
requerido o citado de conformidad a los artculos 33 y 123 del CPP.
c).- Cuando el acusado no asistiere a la audiencia del juicio oral, en cuyo caso la
resolucin se dictar en la misma audiencia, a peticin del fscal o del querellante.
28.6.- Sustitucin de la prisin preventiva por caucin.
Esta institucin se aplica nicamente en los casos en que la medida cautelar
hubiere sido impuesta para garantizar la comparecencia del imputado al juicio y a la
eventual ejecucin de la pena, esto es, hiptesis de peligro de fuga (artculo 146 CPP).
Consiste en el reemplazo de la prisin preventiva por una caucin econmica
sufciente, cuyo monto fjar el tribunal.
Esta sustitucin puede efectuarse tanto respecto de una prisin preventiva en
ejecucin como respecto de una que recin se ha decretado y an no se cumple.
La caucin puede constituirla el imputado u otra persona y puede efectuarse de
distintas formas, ya sea a travs de depsito de dinero o valores en la cuenta corriente del
tribunal, la constitucin de prenda o hipoteca, o la fanza de una o ms personas idneas
califcadas por el tribunal. La cuanta ser fjada por el tribunal, quien necesariamente
deber tener en cuenta factores como la naturaleza del delito, el estado social y
antecedentes del imputado, entre otros.
207
2@:
.l artculo 1-3, inciso 2H, del Cdi#o Cributario dispone sobre el particularM /Si, en los procedimientos
penales que se si#an por los mismos delitos, procediere la prisin preventiva, para determinar en su caso la
23A
Prestada la caucin, el imputado conserva o recupera su libertad, segn el caso,
quedando obligado a comparecer a los actos del procedimiento en que se requiera su
presencia y a la ejecucin de la pena.
Si el imputado no comparece al acto a que fue citado o se sustrae de la ejecucin
de la pena, se proceder a ejecutar la caucin de acuerdo a las reglas generales y se
entregar el monto que se obtuviere a la Corporacin Administrativa del Poder Judicial
(artculo 147 CPP).
Adems de la ejecucin de la garanta, y aunque el Cdigo no se refera a ello, es
obvio que la incomparecencia del imputado motivar que el tribunal, a instancias del
fscal o del querellante, vuelva a considerar la procedencia de la prisin preventiva, ya que
la caucin que se decret en su reemplazo result ser inefcaz.
Creemos que es necesario solicitud de parte legitimada y audiencia previa para
decretar nuevamente esta cautelar personal, pues al haber operado la sustitucin o
reemplazo de sta por una caucin, perdi vigencia y gener una orden de libertad del
imputado.
Considerando la fnalidad de estas garantas econmicas, el artculo 148 del CPP
considera una serie de casos que obligan a cancelar la caucin, estos son:
a).- Cuando el imputado fuere puesto en prisin preventiva;
b).- Cuando, por resolucin frme, se absolviere al imputado, se sobreseyere la
causa o se suspendiere condicionalmente el procedimiento, y
c).- Cuando se comenzare a ejecutar la pena privativa de libertad o se resolviere
que ella no debiere ejecutarse en forma efectiva, siempre que previamente se pagaren la
multa y las costas que impusiere la sentencia.
La cancelacin de la caucin implica, adems, la devolucin de los bienes, dineros
o valores afectados y la cancelacin de las respectivas inscripciones si se tratare de
inmuebles hipotecados.
28.7.- Procedimiento para decretar la prisin preventiva.
Se traduce en la discusin, en audiencia pblica, de la solicitud que el fscal o el
querellante planteen en ese sentido. En la sealada audiencia pueden estar presentes
todos los intervinientes, pero no pueden faltar el imputado y su abogado (artculo 142,
inciso 3, CPP).
La ritualidad a seguir es la siguiente (presupuestos formales de la prisin
preventiva):
En primer lugar, debe encontrarse formalizada la investigacin, en
consecuencia, habr que verifcar que el delito en que se basa la solicitud de prisin
preventiva coincida con el de la formalizacin.
Luego, debe existir solicitud del MP o del querellante. Por aplicacin del
principio de divisin de funciones y ejercicio de la persecucin penal pblica, parece
afanzarse la interpretacin del artculo 144 inciso 1 del CPP, en el sentido que slo el
caso de una prisin preventiva previamente ordenada puede ser modifcada, de ofcio o a
peticin de parte, por el tribunal, mas no en el evento de una prisin preventiva
previamente rechazada, que slo es modifcable a solicitud de parte.
suficiencia de la caucin econmica que la reempla!ar', el tribunal tomar' especialmente en consideracin el
%ec%o de que el perjuicio fiscal se derive de impuestos sujetos a retencin o recar#o o de devolucin de
tributos* el monto actuali!ado, conforme al artculo ,3 de este Cdi#o, de lo evadido o indebidamente
obtenido, la capacidad econmica que tuviere el imputado2.
23?
Esta solicitud puede plantearse verbalmente en las audiencias de formalizacin,
preparacin o juicio oral, o por escrito en cualquier etapa de la investigacin (artculo 142,
inciso 1, CPP).
Si la peticin se plantea por escrito, el JG debe fjar una audiencia para resolver la
solicitud, a la cual citar al imputado, a su defensor y a los dems intervinientes.
La solicitud debe resolverse en audiencia, donde el solicitante expondr sus
fundamentos, afrmando que se cumplen los requisitos del artculo 140 del CPP y
exhibiendo, si se solicita, los antecedentes probatorios que sirvan al efecto. Luego el
tribunal oir al defensor, a los dems intervinientes que quisieren hacer uso de la palabra
y al imputado.
Acto seguido el tribunal debe resolver fundadamente. Si accede a la medida debe
expresar claramente los antecedentes califcados que justifcan la decisin (artculos 36 y
143 CPP) y emitir la orden escrita de prisin preventiva con las menciones sealadas en el
artculo 154 del CPP.
28.8.- Renovacin de la discusin acerca de la medida de prisin preventiva.
Como se trata de una situacin provisoria y esencialmente modifcable, los
intervinientes pueden instar por su revisin solicitando una nueva audiencia.
Son varias las hiptesis que pueden darse: ya sea revisar el rechazo de una
peticin de prisin preventiva; o la revocacin de una prisin preventiva previamente
decretada; o la sustitucin de una cautelar personal menos intensa por prisin
preventiva, o de sta por una menos intensa.
Analizaremos a continuacin algunas de estas situaciones.
28.8.1.- Revisin de una solicitud de prisin preventiva previamente
rechazada.
En este caso, de acuerdo a lo establecido en el artculo 144, inciso fnal, del CPP, el
solicitante debe hacer valer nuevos antecedentes que justifquen discutir nuevamente su
procedencia. Si no los invoca, la peticin ser rechazada de plano.
Cumplida la condicin sealada precedentemente, la peticin se resuelve en
audiencia donde se discutir nuevamente la medida.
Como ya lo adelantamos, no obstante la redaccin, aparentemente amplia, del
inciso 1 del artculo 144 del CPP, creemos que el tribunal no puede modifcar de ofcio
una resolucin precedente donde la cautelar de prisin preventiva fue rechazada, pues
respecto de ella la ley ha establecido un procedimiento especial que slo hace procedente
tal revocacin previa peticin de parte.
28.8.2.- Revisar de una medida previamente decretada.
En este caso se pueden dar, a su vez, varias hiptesis, pudiendo operar el tribunal
en cualquier estado del procedimiento, de ofcio o a peticin de parte.
a.- Revisin de ofcio.
La revisin ofciosa por parte del tribunal puede ser facultativa u obligatoria:
a.1.- Facultativa. Se puede efectuar en cualquier momento en que el juez lo
estime pertinente, debiendo resolver en audiencia su substitucin por otra menos intensa,
previo debate (artculo 145, inciso 1, CPP).
2)@
a.2.- Obligatoria, para resolver su cesacin o prolongacin, lo que ocurrir
cuando hubieren transcurrido seis meses desde el ltimo debate oral en que ella se
hubiere decidido (artculo 145, inciso 2, CPP).
Lo mismo suceder cuando la duracin de la prisin preventiva hubiere alcanzado
la mitad de la pena privativa de libertad que se pudiere esperar en el evento de dictarse
sentencia condenatoria, o de la que se hubiere impuesto existiendo recursos pendientes
(artculo 152, inciso 2, CPP).
a.3.- Obligatoria, para resolver su terminacin, cuando estime que no subsisten
los motivos que la justifcaron (artculo 152, inciso 1, CPP).
As suceder, en primer lugar, cuando se considere que no subsisten los
presupuestos materiales de la prisin preventiva, tanto respecto a la existencia del delito
cuanto a la participacin punible del imputado.
Otro tanto acontecer cuando la necesidad de cautela desaparezca o disminuya,
en lo relativo al xito de la investigacin, a la actuacin de la ley penal, a la seguridad de
la vctima o a la seguridad de la sociedad. Por ejemplo, un caso en que inicialmente se
formaliz por homicidio califcado y se estim que la libertad del imputado constitua un
peligro para la seguridad de la sociedad, ms adelante, con un cmulo mayor de
antecedentes, el MP modifca la imputacin inicial por homicidio simple, disminuyendo
con ello la gravedad del hecho.
b.- Revisin a peticin de parte.
De conformidad a lo dispuesto en el artculo 144, inciso 2, del CPP, la solicitud de
revocacin por parte del imputado puede ser rechazada de plano por el tribunal o resuelta
en audiencia, previo debate en torno a la subsistencia de los requisitos que la
autorizan.
208
28.9.- Impugnacin de la resolucin que se pronuncia acerca de la prisin
preventiva.
Slo son apelables aquellas resoluciones que ordenen, mantengan, nieguen lugar o
revoquen la prisin preventiva que hubieren sido dictadas en audiencia oral. En los
dems casos, no es susceptible de recurso alguno. Seala la ley que no obsta a la
procedencia del recurso, la circunstancia de haberse decretado a peticin de alguno de los
intervinientes alguna de las medidas cautelares sealadas en el artculo 155 (artculo
149, inciso 1, CPP).
La regla general nos dice que este recurso de apelacin se concede en el solo efecto
devolutivo (artculo 368 CPP), de modo que si el tribunal de primer grado niega la prisin
preventiva, la apelacin deducida por el interviniente agraviado no impide que se disponga
la libertad del imputado, sin cautelar alguna, o sujeta a otra menos intensa.
Se ha discutido la aplicabilidad de la norma del artculo 149 respecto de la
resolucin emitida por el TOP, sea en la audiencia del juicio o en otra especialmente
convocada al efecto. Ello en atencin a lo dispuesto en el artculo 364 del CPP que niega
perentoriamente la posibilidad de recurrir de apelacin respecto de las resoluciones
dictadas por dicho tribunal colegiado.
2@A
.n los t=rminos fijados por el artculo 2H, numeral AJ, de la Le 1H 2@.2,3, 4iario Bficial de 1) de mar!o
de 2@@A. 9ntes de ello era obli#atorio convocar a audiencia cuando %aban transcurrido dos meses desde el
+ltimo debate oral en que se %aba ordenado o mantenido la prisin preventiva.
2)1
Algunos sostienen que, en virtud del principio de especialidad debe aplicarse
preferentemente la norma del artculo 149, respecto de aquella otra contenida en el
artculo 364, ambos del CPP. Adems, se fundan en el derecho a un debido proceso que
considera como componente esencial la facultad de recurrir de las resoluciones relevantes
del procedimiento.
En contrario, se ha sostenido que el rgimen recursivo contemplado en el nuevo
sistema procesal penal no contempla en caso alguno la posibilidad de apelar en contra de
resoluciones del TOP, lo que se aprecia claramente en el artculo 370 del CPP, que
determina las resoluciones apelables en trminos generales, al sealar que Las
resoluciones dictadas por el juez de garanta sern apelables y se confrma con lo
establecido en el artculo 63 N 3 letra b) del COT, que en materia criminal slo otorga
competencia a las Cortes de Apelaciones para conocer en segunda instancia de las
apelaciones interpuestas en contra de las resoluciones dictadas por un juez de garanta.
De otro lado, el artculo 2, numeral 9), de la Ley N 20.253, de 14 de marzo de
2008, agreg los siguientes inciso 2 y 3 nuevos al artculo 149 del CPP:
Tratndose de los delitos establecidos en los artculos 141, 142, 361, 362, 365
bis, 390, 391, 433, 436 y 440 del Cdigo Penal, y los de la Ley N 20.000, que tengan
pena de crimen, el imputado no podr ser puesto en libertad mientras no se encuentre
ejecutoriada la resolucin que negare o revocare la prisin preventiva, salvo el caso en que
el imputado no haya sido puesto a disposicin del tribunal en calidad de detenido. El
recurso de apelacin contra esta resolucin deber interponerse en la misma audiencia,
gozar de preferencia para su vista y fallo y ser agregado extraordinariamente a la tabla
el mismo da de su ingreso al tribunal de alzada, o a ms tardar a la del da siguiente
hbil. Cada Corte de Apelaciones deber establecer una sala de turno que conozca estas
apelaciones en das feriados.
En los casos en que no sea aplicable lo dispuesto en el inciso anterior, estando
pendiente el recurso contra la resolucin que dispone la libertad, para impedir la posible
fuga del imputado la Corte de Apelaciones respectiva tendr la facultad de decretar una
orden de no innovar, desde luego y sin esperar la vista del recurso de apelacin del fscal
o del querellante.
Atendida la redaccin de estos nuevos incisos parece necesario efectuar algunas
precisiones para mayor claridad:
* En primer lugar, creemos oportuno resaltar el efecto jurdico que establece el
aludido inciso 2, consistente en mantener la privacin de libertad del imputado, no
obstante haber sido rechazada la peticin de prisin preventiva intentada a su respecto
por el MP o el querellante, o haberse revocado una prisin preventiva previamente
decretada, en tanto no se encuentre ejecutoriada dicha resolucin judicial.
Como ya sealamos, antes de esta norma el juez se encontraba obligado a
disponer la libertad del imputado, aun cuando estuviere pendiente el recurso de apelacin
interpuesto, toda vez que dicho medio de impugnacin se conceda en el solo efecto
devolutivo. Ahora es la propia ley la que ha determinado la suspensin de los efectos de la
resolucin que rechaza la cautelar o la revoca (apelacin en ambos efectos).
* En segundo lugar, como se trata de una situacin excepcional que restringe el
derecho a la libertad personal, debe interpretarse restrictivamente (artculo 5 CPP) y
aplicarse nicamente cuando concurran los siguientes requisitos:
a).- Que el imputado se encuentre privado de libertad. Condicin que fuye de la
misma redaccin del precepto al sealar salvo el caso en que el imputado no haya sido
puesto a disposicin del tribunal en calidad de detenido.
2)2
Normalmente se tratar del imputado detenido, que es formalizado en la misma
audiencia de control de la detencin o una vez transcurrido el plazo de ampliacin
concedido por el JG, en su caso.
Tambin puede incluirse aqu al imputado que ya se encontraba sujeto a prisin
preventiva, pero que dicha cautelar personal es revocada por el JG.
Por el contrario, no se aplica esta norma al imputado libre que es convocado en tal
condicin a una audiencia de formalizacin y en ella se solicita adems la prisin
preventiva, peticin sta que es rechazada por el JG.
b) Que se trate de los delitos que taxativamente se indican, esto es, secuestro,
sustraccin de un menor de 18 aos, violacin (propia e impropia), la accin sexual
descrita en el artculo 365 bis del CP, parricidio, homicidio califcado, homicidio simple,
robo con violencia o intimidacin simple y califcado, robo con fuerza en lugar habitado o
destinado a la habitacin y las fguras punibles contempladas en la Ley N 20.000,
siempre que todos estos tipos penales tengan sealada pena de crimen.
No basta, entonces, con que el ilcito de que se trata se encuentre tipifcado en
alguno de los artculos enumerados en el aludido inciso 2, pues es necesario adems,
que tales delitos tengan sealada pena de crimen. En este sentido la DPP ha defendido la
interpretacin rigurosa y estricta de esta excepcionalidad procesal, acudiendo al tenor
gramatical del precepto, donde la exigencia que tengan pena de crimen va entre comas,
lo que hace que la misma se predique respecto de todo el catlogo enunciado y no solo
respecto de las fguras de la Ley N 20.000.
209
As entendido el inciso, quedan fuera de su mandato excepcional los delitos de
secuestro simple (artculo 141, inciso 1, CP) y de robo por sorpresa (artculo 436, inciso
2, CP) y todos los dems tipos penales no comprendidos en la enumeracin taxativa.
En contra de esta interpretacin el MP ha sostenido que el artculo 149, inciso 2,
es claro y comprende el catlogo de ilcitos del CP que cita, ms los de la Ley N 20.000
que tengan pena de crimen. De no ser este el sentido, la redaccin general de la norma
hubiera sido bastante ms sencilla, estableciendo una enumeracin genricamente
asociada a pena de crimen, en lugar de recurrir a la interposicin de comas. No obstante,
de estimarse que el tenor literal de la ley no es claro, las normas de hermenutica legal
nos llevan a consultar el espritu de la misma. Varios pasajes de la discusin
parlamentaria nos ilustran y avalan la posicin expuesta anteriormente, en cuanto a que
la referencia a pena de crimen slo rige para los delitos de la Ley N 20.000. An de existir
dudas, los elementos lgico y sistemtico en la interpretacin de la ley nos permiten llegar
a la misma conclusin: el catlogo de delitos enumerados en el artculo 149 no slo ha
sido establecido para determinar el efecto de la apelacin de la resolucin que niega o
rechaza la prisin preventiva, tambin es considerado en materia de ejecucin de la
prisin preventiva (artculo 150, inciso 6) y de apelacin de la resolucin que declara la
ilegalidad de la detencin (artculo 132 bis), en el mismo sentido que se ha venido
refriendo.
210

2@?
7inuta 0nformativa sobre la Le 1H 2@.2,3 que modifica el Cdi#o (enal el Cdi#o (rocesal (enal en
materias de Se#uridad Ciudadana I9#enda CortaJ, 1H 1, mar!o de 2@@A, elaborada por el 4epartamento de
.studios de la 4efensora (enal (+blica, 5nidad de 4efensora (enal >uvenil, p. 11.
21@
Bficio 1H 1:-N2@@A del se&or Eiscal 1acional del 7( a los se&ores fiscales re#ionales, adjuntos, abo#ados
asesores asistentes de todo el pas, donde imparte instrucciones #enerales para la interpretacin aplicacin
de las modificaciones contenidas en la Le 1H 2@.2,3, de fec%a 2- de mar!o de 2@@A, punto -.2.1.$
2)3
Este conficto interpretativo ya haba sido anunciado por nuestro Mximo
Tribunal, al informar sobre el proyecto de ley, expresando:
211
En cuanto a los delitos a
que se aplicara la modifcacin propuesta, cabe advertir que si bien resulta evidente el
que se trata de aqullos de mayor gravedad y tal vez frecuencia atendida la experiencia
actual que vive el pas es lo cierto que con tal enumeracin se produce, en primer lugar,
una discriminacin respecto del procedimiento a seguir, porque ciertamente y desde
luego, por el solo hecho de que tales normas afectaran a los delitos all referidos, ello
sera contrario al principio de igualdad en el trato que el Poder del Estado debe dar a
estas materias. Seguidamente, si se ha querido aumentar la severidad en los delitos de
mayor gravedad, atendida su penalidad, ello no se cumple, desde que, por ejemplo, el
artculo 436 del Cdigo Penal, que contiene dos incisos, en el segundo de ellos se ve
afectado el robo por sorpresa, que no responde a esa caracterstica.
En tales circunstancias y como el proyecto afecta a los mismos delitos en ambas
modifcaciones el nuevo artculo 132 bis y el agregado de dos incisos nuevos al artculo
149 tal vez sera ms general el referirse, por ejemplo, a aquellos que tengan
determinada pena grave, afictiva o bien de crimen, pero sin mencionar especfcamente
las normas legales a que se hace mencin.
c).- Que el fscal o el querellante hayan solicitado la prisin preventiva y el JG no
la haya decretado, o que, tratndose de una prisin preventiva previamente concedida el
JG la revoque.
d)- Que el interviniente agraviado haya deducido recurso de apelacin en contra de
la decisin aludida en la letra que precede, en forma verbal en la misma audiencia y que
dicho recurso haya sido concedido por el tribunal a-quo para ser conocido por el tribunal
de alzada.
Si no hay apelacin obviamente el efecto de privacin de libertad no se producir,
igual cosa suceder si el Fiscal o querellante no deducen el recurso en la audiencia
respectiva bajo la ritualidad oral, sino que lo hacen por escrito dentro de quinto da (de
hecho es dudoso que tenga esta facultad procesal, lo que la hara inadmisible por defecto
en la forma). Otro tanto acontecer si el recurso de apelacin interpuesto es declarado
inadmisible por el tribunal a quo, por ejemplo por no contener fundamentos ni peticiones
concretas (artculo 367 CPP).
En los dems casos, no procede esta situacin excepcional, rigiendo, por lo tanto,
la regla general, esto es, que rechazada la prisin preventiva, revocada o sustituida, el JG
deber decretar la inmediata libertad del imputado, pura y simplemente o bajo cautelares
personales menos intensas.
Lo anterior es sin perjuicio de la orden de no innovar que pudiere obtener el
apelante ante el tribunal de alzada respectivo, con el fn de impedir la posible fuga del
imputado (artculo 149, inciso fnal, CPP).
Es del caso sealar que el Tribunal Constitucional, por sentencia de 29 de enero
de 2008, que incide en la causa rol N 1001-2008, declar a priori - que estos nuevos
incisos del artculo 149 del CPP (entre otras disposiciones aadidas por la Ley N 20.253),
son orgnicos y constitucionales en abstracto, de acuerdo a la facultad prevista en el
artculo 93 N 1, inciso 1, de la CPR.
Con posterioridad, ha rechazado sendos requerimientos de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad promovidos por diversos JG, as por ejemplo ocurri en los roles
1060-08, 1064-2008 y 1065-2008.
211
Bficio 1H 3-2, de fec%a 1- de noviembre de 2@@:, de la .xcma. Corte Suprema a la Comisin 7ixta del
(arlamento, que contiene informe al proecto de le :3$2@@: Iantecedente ;oletn 1H )321$@:J.
2))
28.10.- Ejecucin de la prisin preventiva.
A fn de sentar ciertas diferencias entre la prisin preventiva y la prisin punitiva
(cumplimiento de la sentencia condenatoria) el artculo 150 del CPP ha establecido un
rgimen especial para su ejecucin, a cargo del juez competente, que dice relacin con
una serie de garantas y reglas especiales destinadas a la proteccin de quienes hayan de
ser objeto de la misma, con miras a intentar brindar protecciones mnimas a los afectados
y son las siguientes:
a).- Intimacin de la orden. Una vez que el tribunal despacha la orden escrita de
prisin preventiva (artculo 154 CPP), el encargado de su ejecucin debe intimarla al
imputado dndole copia de la misma.
b).- Recintos en que se cumple. El imputado debe ser trasladado al establecimiento
penitenciario o lugar pblico de detencin que el tribunal haya determinado en la orden,
debiendo el encargado del recinto exigir que se le exhiba la orden, de la cual deber dejar
constancia en un registro pblico (artculos 19 N 7, letra d), inciso 2, CPR y 149 N 1
CP).
c).- Segregacin y proteccin de la integridad fsica del imputado. La prisin
preventiva debe ejecutarse en establecimientos especiales diferentes de los que se utilizan
para los condenados, o al menos separados de stos. Adems, deben separarse los
jvenes y no reincidentes respecto de la poblacin penitenciaria de mayor peligrosidad
(artculos 150, inciso 2, CPP, 10 N 2, letra a) PIDCP y 5 N 4 CADH).
d).- Trato de inocente. La prisin preventiva debe cumplirse de manera tal que no
adquiera las caractersticas de una pena, ni provoque otras limitaciones que las
necesarias para evitar la fuga y para garantizar la seguridad de los dems internos y de
las personas que cumplieren funciones o por cualquier motivo se encontraren en el
recinto (artculos 4 y 150, inciso 3, CPP).
e).- Permiso excepcional de salida diaria. Excepcionalmente, el tribunal podr
conceder al imputado permiso de salida durante el da o por un perodo determinado,
siempre que se asegure convenientemente que no se vulnerarn los objetivos de la prisin
preventiva (artculo 150, inciso 5, CPP).
212
Con todo, tratndose de los delitos establecidos en los artculos 141, 142, 361,
362, 365 bis, 390, 391, 433, 436 y 440 del Cdigo Penal, y los de la Ley N 20.000, que
tengan pena de crimen, el tribunal no podr otorgar el permiso sealado en el inciso
anterior sino por resolucin fundada y por el tiempo estrictamente necesario para el
cumplimiento de los fnes del citado permiso (artculo 150, inciso 6, CPP).
f).- Supervisin jurisdiccional de la ejecucin de la prisin. Corresponde al
tribunal que decret la cautelar supervisar el cumplimiento de la medida, debiendo
conocer de las solicitudes y presentaciones realizadas con ocasin de ella (artculo 150,
inciso 1, CPP). Por lo tanto, si la prisin preventiva fue decretada por un JG a l
corresponde tal supervisin, a menos que la causa pase a la etapa de juicio oral, en cuyo
caso, junto con remitir el auto de apertura pone a disposicin del TOP colegiado a los
acusados sujetos a cautelar personal (artculo 281, inciso 2, CPP).
La autoridad penitenciaria est obligada a comunicar inmediatamente al tribunal
correspondiente, segn sea el caso, las restricciones que impusiere al imputado y sus
fundamentos, pudiendo el rgano judicial dejarlas sin efecto si las considera ilegales o
abusivas, convocando, si lo estima necesario, a una audiencia para su examen (artculo
150, inciso fnal, CPP).
212
7odificado por el artculo 2H, numeral 1@, de la Le 1H 2@.2,3, 4iario Bficial de 1) de mar!o de 2@@A.
2),
No obstante lo sealado precedentemente, la visita semanal de crcel debe ser
efectuada por un JG designado por el Comit de Jueces, en la cual se indagar si los
imputados detenidos o presos han sufrido tratos indebidos, si se les ha coartado la
libertad de defensa o si se ha prolongado ilegalmente la tramitacin de su proceso
(artculo 567 COT).
g).- Otras garantas. El artculo 94 del CPP establece, adems, una serie de
derechos que tiene el imputado sometido a prisin preventiva, por ejemplo: tener a sus
expensas las comodidades y ocupaciones que fueren compatibles con la seguridad del
recinto en que se encontrare (pensionado), y el imputado pudiere pagar su estada en
ellas, le estar permitido hacerlo. Tambin tendr derecho a recibir visitas y, en general,
podr comunicarse libremente con el exterior, ya sea por escrito, por telfono o por
cualquier otro medio, aunque siempre de acuerdo con el reglamento penitenciario.
Tambin tiene derecho a entrevistarse en privado con su abogado de acuerdo al
rgimen del establecimiento, sin ms restricciones que las necesarias para el
mantenimiento del orden y la seguridad del recinto.
Excepcionalmente, el juez puede decretar la incomunicacin del imputado,
213
restringiendo o prohibiendo sus comunicaciones hasta por un mximo de 10 das. Esta
decisin podr adoptarla, a peticin del fscal, cuando la considere necesaria para el
exitoso desarrollo de la investigacin. En todo caso, esta facultad no podr restringir el
acceso del imputado a su abogado ni al propio tribunal. Tampoco se podr restringir su
acceso a una apropiada atencin mdica (artculo 151, inciso 1, CPP).
28.11.- Terminacin de la prisin preventiva.
Esta medida cautelar personal no tiene establecido un lmite temporal absoluto
que fje su terminacin automtica.
Lo anterior no signifca que ella pueda extenderse indefnidamente, su trmino se
encuentra ligado al derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable y a sus
caractersticas de instrumentalidad, proporcionalidad y provisionalidad.
Podemos sistematizar las formas de terminacin de la prisin preventiva de la
siguiente manera:
a).- Terminacin natural. En virtud del principio de instrumentalidad, el trmino
natural de esta medida se produce con el trmino del procedimiento cuyos fnes cautela.
b).- Revocacin. La revocacin por resolucin judicial operar cuando ya no
subsistan los requisitos que la autorizaron o los motivos que la hubieren justifcado. As
sucede con la dictacin de la sentencia absolutoria o de sobreseimiento defnitivo o
temporal, aun cuando esas resoluciones no se encuentren ejecutoriadas (artculos 122,
inciso 1, 153, 347 y 379 CPP). En dichos casos se podr imponer alguna de las medidas
cautelares personales menos intensas contempladas en el artculo 155 del CPP, cuando se
considere necesario para asegurar la presencia del imputado.
c).- Sustitucin. Opera cuando las fnalidades perseguidas por la prisin
preventiva pasan a cumplirse, en lo sucesivo, por otra medida cautelar que se dicta en su
reemplazo (artculos 145, inciso 1, y 153, inciso 2, CPP).
d).- Reemplazo por una caucin econmica. Como ya vimos, ello procede slo
cuando la prisin preventiva se hubiere decretado para garantizar la comparecencia del
imputado a juicio y a la eventual ejecucin de la pena.
213
La incomunicacin es una medida judicial excepcional que, dentro del contexto de una cautelar personal de
detencin o prisin preventiva, a#rava las condiciones de la privacin de libertad.
2)-
28.12.- Una opinin crtica de la utilizacin de la institucin.
En relacin a los fundamentos, funcin y lmites de la prisin preventiva, el
profesor Miguel Soto Piero apunta tres consideraciones que hemos estimado pertinente
incluir en el presente trabajo.
214
Primero, que en nuestro pas, al igual que ocurre en
general en Occidente, se ha invertido, en el mbito del control penal, la actitud frente al
Leviatn estatal. En lugar de situarse en la posicin de potencial vctima de los aparatos
de represin (polica, tribunales, gendarmera) que representan la ms radical injerencia
del Estado en los derechos individuales de los ciudadanos injerencia que por lo mismo
debe estar limitada y acotada a lo estrictamente imprescindible -, nos situamos en la
posicin de eventuales benefciarios del control penal, que a nosotros, por defnicin
nunca sospechosos de la autora de infraccin penal alguna, nos asegura paz social y
defensa frente al delito que cometen otros y del que slo podemos ocupar la posicin de
vctima. Naturalmente los derechos de esos otros, los potenciales autores, no merecen el
mismo grado de resguardo que los derechos de las potenciales vctimas.
Segundo, que en todo evento, atendida la comprobada selectividad del sistema
penal y la incertidumbre que rodea la cifra negra de criminalidad que vara de delito
en delito y que slo puede ser estimada en trminos muy aproximativos, intiles para
cualquier propsito serio el alcance efectivo de la criminalidad o es desconocido o, en el
mejor de los casos, es conocido con notoria imprecisin, de lo que resulte que el efecto de
la prisin preventiva en el mbito de la criminalidad real no lo podemos apreciar, ni
podemos deducir consideracin alguna slidamente fundada a su respecto. En rigor, lo
nico que puede conocerse es la incidencia de la prisin preventiva en la criminalizacin,
lo que normativamente constituye un defecto, no una virtud, de la institucin de la
prisin preventiva.
Tercero, hay que tener presente que antes de investigar si la prisin preventiva es o
no un medio idneo de lucha contra el crimen, debe lgicamente haberse establecido
que en un Estado de derecho puede usarse para ese fn y ocurre que esas fnalidades, si
es que existen, son propias de la pena y la pena es posterior al proceso. La pena supone
que se ha establecido la culpabilidad por sentencia frme o ejecutoriada, que es
precisamente lo que no existe cuando se decreta la prisin preventiva. Un derecho
fundamental de los ciudadanos es el que tienen a su libertad, que, al amparo de la
presuncin de inocencia, slo puede ser restringido excepcional y provisionalmente
durante el proceso, para los fnes del mismo y no para los de una pena cuya procedencia
an no se encuentra establecida.
En defnitiva, afrma el profesor Soto, si no se quiere poner la carreta delante de
los bueyes, la pena debe suceder al proceso penal y a la dictacin de sentencia
condenatoria y no antecederlo. De otra forma, carecera de todo sentido o propsito tener
un proceso penal con las garantas que ste implica y la pena debera ser aplicada por
puras consideraciones de peligrosidad por un funcionario estatal con experiencia en la
peligrosidad.
En relacin con la opinin precedente, Marco Crdenas Ruiz
215
manifesta que la
presuncin de inocencia pertenece sin duda a los principios fundamentales de la persona
y del proceso penal en cualquier Estado de derecho. Es por ello, que a toda persona
imputada, debe reconocrsele el derecho subjetivo a ser considerado inocente.
21)
4iario La Cercera de A de septiembre de 2@@,, artculo denominado /(risin preventiva reforma penal2.
21,
.n artculo denominado /La presuncin de inocencia2, publicado en la p'#ina Seb
SSS.derec%openalonline.com.
2):
La presuncin de inocencia, califcada tambin como un estado jurdico
216
que
slo puede ser invalidado mediante condena frme, y que dentro del proceso pone lmites
a la actividad coercitiva del Estado constituye hoy un derecho fundamental reconocido
como tal en nuestro ordenamiento jurdico. Entonces, lejos de ser un mero principio
terico del Derecho, representa una garanta procesal insoslayable para todos,
sostenindose incluso que ella constituye la mxima garanta del imputado y uno de los
pilares del proceso penal acusatorio.
Parte del supuesto de que todos los hombres son buenos y para considerarlos
malos es preciso que se les haya juzgado y encontrado responsables. Mientras no exista
un fallo o decisin debidamente ejecutoriada, que declare la responsabilidad penal de una
persona, debe considerrsele inocente. Es decir, se requiere la existencia de un juicio
previo.
En consecuencia, en el Derecho Procesal Penal, excluyendo los fnes preventivos
inmediatos, el fundamento real de una medida de coercin slo puede residir en el peligro
de fuga del imputado o en el peligro que se obstaculice la averiguacin de la verdad;
217
el
primero es viable porque no se concibe el proceso penal contumacial, a fn de no violar el
derecho de defensa, resultando indispensable la presencia del imputado para llegar al fn
del procedimiento y por consiguiente la decisin fnal. De otro lado, el segundo punto
tambin es lgico, porque el imputado es el principal interesado en infuir en el resultado
del procedimiento, ya sea entorpeciendo o colaborando con la averiguacin de la verdad.
De lo dicho, se desprende un evidente cuestionamiento a la legitimidad de la
prisin preventiva decretada por fnes ajenos a los descritos, como ocurre con el peligro
para la seguridad de la sociedad, que contempla expresamente nuestro CPP. Ya en el ao
2001 el profesor Riego anunciaba lo problemtica que resultaba la aplicacin de esta
necesidad cautelar, ya que entre sus objetivos se encuentra el de evitar que el imputado
pueda cometer delitos durante el desarrollo del proceso. Agregaba que, desde el punto de
vista de los principios, una medida de coercin contra el imputado dictada en virtud del
riesgo de comisin de otros delitos no constituye en realidad una medida cautelar, puesto
que no es este un objetivo del proceso. Se trata, por el contrario, de una medida de
seguridad dictada con el propsito de prevencin especial y su determinacin en forma
previa a la condena vulnera fagrantemente la presuncin de inocencia y el conjunto de
garantas procesales y penales. Anunciaba, no obstante, que en la prctica esta fnalidad
tendra mucha aplicacin en la determinacin de medidas cautelares debido a la presin
pblica por respuestas inmediatas frente a algunos tipos de situaciones bastante
comunes que generan gran preocupacin en la poblacin. Esta causal opera frente a
delincuentes habituales o profesionales, principalmente en la criminalidad de mediana
gravedad contra la propiedad y en materia de drogas. Estas personas se presentan
muchas veces frente al sistema procesal con antecedentes penales en delitos similares y
sus circunstancias dan cuenta de que en el caso de ser mantenidos en libertad durante el
proceso, muy probablemente continuarn delinquiendo, porque este es su medio de vida y
no hay posibilidades reales de un cambio de actividad.
218
21-
B<. 659<409, 9rsenio, /%anual de Derecho Procesal Penal2, .ditorial 9lternativas, a&o 1??-, p.3:.
21:
790.<, >ulio /Derecho Procesal Penal 3r2entino2, .ditorial 8ammurabi, ;uenos 9ires, 1?A?, p. 2A1.
21A
Cristi'n <ie#o <amre!, en informe de investi#acin titulado /(risin preventiva dem's medidas
cautelares en el nuevo proceso penal2, publicado en la Coleccin de 0nformes de 0nvesti#acin editado por el
Centro de 0nvesti#aciones >urdicas de la Eacultad de 4erec%o de la 5niversidad 4ie#o (ortales, 1H ?, a&o 3,
>unio de 2@@1.
2)A
29.- Otras medidas cautelares personales.
El artculo 155 del CPP contempla otras medidas cautelares alternativas a la
prisin preventiva, que deben ser utilizadas con preferencia a sta, cuando el objetivo
perseguido pueda ser cumplido razonablemente con restricciones a la libertad de menor
intensidad.
Los intervinientes que pueden solicitar estas medidas son el Fiscal, el querellante
o la vctima. Recordemos que la prisin preventiva slo poda ser solicitada por el fscal y
el querellante.
De acuerdo a los profesores Duce y Riego
219
estas medidas estn sujetas a los
mismos requisitos y controles que la prisin preventiva (artculo 155, inciso fnal, CPP),
pero deben interpretarse con mayor fexibilidad, especialmente en lo que dice relacin con
la exigencia del supuesto material. Para un juez no puede ser lo mismo una solicitud de
prisin preventiva que una de arraigo o una de prohibicin de acercarse a la vctima.
Todas las medidas cautelares suponen afectaciones a la presuncin de inocencia y, por lo
tanto, requieren un fundamento fuerte, no obstante la intensidad de la afectacin
evidentemente condiciona su propio fundamento. Por lo tanto, es probable que en el caso
de medidas de muy baja intensidad, el juez se conforme con un caso menos fuerte.
En cuanto a las causales que determinan la existencia o no de la necesidad de
cautela el Cdigo seala que se procura garantizar: el xito de las diligencias de
investigacin, la seguridad de la sociedad, la proteccin del ofendido o asegurar la
comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecucin de la
sentencia (artculo 155, inciso 1, CPP).
29.1.- Enumeracin de las medidas.
Las medidas que contempla el artculo 155 CPP son las siguientes:
a).- La privacin de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio
imputado sealare, si aquella se encontrare fuera de la ciudad asiento del tribunal;
220
b).- La sujecin a la vigilancia de una persona o institucin determinada, las que
informarn peridicamente al juez;
c).- La obligacin de presentarse peridicamente ante el juez o ante la autoridad
que l designare;
d).- La prohibicin de salir del pas, de la localidad en la cual residiere o del mbito
territorial que fjare el tribunal;
e).- La prohibicin de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectculos
pblicos, o de visitar determinados lugares;
221
f).- La prohibicin de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se
afectare el derecho de defensa; y
g).- La prohibicin de aproximarse al ofendido o a su familia y, en su caso, la
obligacin de abandonar el hogar que compartiere con aqul.
El tribunal, a peticin del fscal, del querellante o de la vctima puede imponer una
o ms de estas medidas segn resultare adecuado al caso y ordenar las actuaciones y
comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento (artculo 155, inciso 2,
CPP). La correcta y efcaz aplicacin de estas medidas requiere de la implementacin de
21?
Bb cit, p. 2:1.
22@
.sta cautelar personal a %aba sido introducida en nuestro ordenamiento procesal penal en la Le 1H
1?.1-), a favor del que obra en una situacin de le#tima defensa privile#iada.
221
5n antecedente de esta medida cautelar lo constitue la pena accesoria contemplada en la le de violencia
en los estadios 1H 1?.32:, artculo - letra bJ.
2)?
sistemas de apoyo adecuados, tanto para la determinacin inicial de cul o cules de ellas
son idneas para la cautela de los diversos objetivos en cada caso concreto, como para la
adecuada fscalizacin de su cumplimiento.
Debemos tener en cuenta, adems, que en nuestro ordenamiento jurdico existen
otras normas que contemplan medidas cautelares personales. Es el caso del artculo 372
ter del Cdigo Penal, respecto de los delitos sexuales; de los artculos 7, 9 y 15 de la Ley
N 20.066 sobre Violencia Intrafamiliar, y del artculo 85 D de la Ley N 17.366 sobre
Propiedad Intelectual.
29.2.- Procedimiento de adopcin de estas medidas cautelares.
El JG o el TOP, previa solicitud del fscal, del querellante o de la vctima, podr,
una vez formalizada la investigacin,
222
imponer al imputado una o ms de las medidas
cautelares personales en estudio, cuando considere que ellas son necesarias para el xito
de las diligencias de la investigacin, la seguridad de la sociedad, proteger al ofendido o
asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecucin
de la sentencia.
Con respecto al primer objetivo, la aplicacin de estas medidas cautelares procede
en forma ms amplia que la prisin preventiva, ya que no se refere a diligencias precisas
y determinadas de la investigacin, sino simplemente a diligencias, otorgndose un
mayor campo de aplicabilidad.
Tambin son aplicables a estas medidas las causas de improcedencia
contempladas en el artculo 141 del CPP.
Aun cuando la ley no lo seala expresamente, en razn del principio en cuya
virtud las decisiones importantes deben resolverse previo debate oral, sostenemos que
estas medidas slo pueden adoptarse en una audiencia en la cual todas las partes tengan
la oportunidad de discutir acerca de su procedencia. Adems, si la suspensin temporal
de estas medidas debe ventilarse en audiencia, como veremos a continuacin, con mayor
razn debe hacerse as para decretarlas.
El tribunal puede imponer una o ms de estas medidas cautelares, segn resulte
adecuado, considerando las circunstancias de cada caso.
La decisin relativa a estas medidas asegurativas se encuentra sujeta al mismo
rgimen de impugnacin que la prisin preventiva (artculo 149, inciso 1, CPP).
29.3.- Suspensin temporal de estas medidas.
El tribunal puede dejar temporalmente sin efecto las medidas en estudio, a
peticin del afectado por ellas, oyendo al fscal y previa citacin de los dems
intervinientes que hubieren participado en la audiencia en que se decretaron, cuando
estimare que ello no pone en peligro los objetivos que se tuvieron en vista al imponerlas.
Para estos efectos, el juez podr admitir las cauciones previstas en el artculo 146
(artculo 156 CPP).
222
.xcepcionalmente el artculo 2: de la Le 1H 2@.@@@, sobre Cr'fico de .stupefacientes, de 1- de febrero de
2@@,, permite al 7inisterio (+blico, sin previa formali!acin comunicacin del afectado, solicitar al jue! de
#aranta la medida cautelar personal consistente en impedir la salida del pas de quienes, a lo menos, se
sospec%e fundadamente que est'n vinculados a al#uno de los delitos previstos en esta le, por un perodo
m'ximo de sesenta das.
2,@
29.4.- Trmino de estas medidas.
Puede producirse bsicamente por tres causas:
a).- Por resolucin judicial de ofcio o previa peticin de cualquiera de los
intervinientes, que declare la cesacin de la medida por no subsistir los motivos que la
hubieren justifcado (artculos 155, inciso fnal, y 152 CPP).
b).- Por el hecho de dictarse sentencia absolutoria o sobreseimiento defnitivo o
temporal, aun cuando dichas resoluciones no se encuentren ejecutoriadas (artculos 153
y 347 CPP).
c).- Cuando transcurridos los plazos a que se refere el artculo 152 inciso 2 del
CPP, y celebrada la audiencia respectiva, el juez decretare la cesacin de la medida.
30.- Las medidas cautelares reales.
Las medidas cautelares reales son aquellas medidas restrictivas o privativas de la
libre administracin y/o disposicin patrimonial, que puede adoptar el tribunal, a
peticin del MP o la vctima, en contra del imputado en el proceso penal, con el objeto de
asegurar la realizacin de los fnes civiles del procedimiento, y eventualmente de los fnes
penales, cuando la pena asignada al delito tenga un contenido patrimonial.
El CPP no establece medidas cautelares reales especfcas, ni contiene una
reglamentacin especial, se remite a las medidas precautorias que autoriza el Ttulo V del
Libro Segundo del CPC (artculo 157 CPP).
Estas medidas precautorias pueden ser solicitadas por escrito al JG durante la
etapa de investigacin, concedida la medida, el plazo para presentar la demanda se
extender hasta la oportunidad prevista en el artculo 60 del CPP. Del mismo modo, al
deducir la demanda civil, la vctima podr solicitar que se decrete una o ms de dichas
medidas.
Adems de los efectos civiles propios, estas medidas generan efectos en el proceso
penal, como son determinar la calidad de imputado de una persona, desde que se le
atribuye un hecho punible y constituye una forma de ejercicio de la accin civil que
interrumpe la prescripcin.
La resolucin que niegue o d lugar a las medidas cautelares reales solicitadas es
apelable en el solo efecto devolutivo (artculos 158 y 368 CPP).
Llama la atencin que la ley autorice expresamente al MP para solicitar estas
medidas, las que slo podran tener por objeto cautelar el pago de las costas que pudieran
imponerse en la sentencia. En efecto, la ley slo se pone en el caso de que la medida
precautoria solicitada como prejudicial se conceda y se mantenga a travs de la
presentacin de la demanda civil en la oportunidad correspondiente. Sin embargo, y como
es evidente, el MP no presenta demanda. Qu ocurre entonces?
Mara Ins Horvitz estima que la ley faculta al MP para solicitar estas medidas a
favor de la vctima, para asegurar el resultado de las acciones civiles que ella pudiera
intentar oportunamente en contra del imputado. De modo que ser la vctima quien
deber presentar la demanda y solicitar, en su oportunidad, la mantencin de esas
cautelares.
2,1
MEDIDAS CAUTELARES
CAUTELARES PERSONALES
Son medidas restrictivas o privativas
de libertad personal que puede adoptar
el tribunal en contra del imputado con
el objeto de asegurar la realizacin de
los fnes del procedimiento.
CAUTELARES REALES
Son medidas que puede adoptar
el tribunal y que normalmente
buscan restringir o privar al
imputado de la administracin o
disposicin patrimonial.
Son mecanismos procesales que buscan asegurar los fnes
penales y civiles del procedimiento.
CITACION.
DETENCION.
PRISION PREVENTIVA
OTRAS CAUTELARES (155)
PRECAUTORIAS CIVILES
FINES DEL PROCEDIMIENTO:
1.- El correcto establecimiento de la verdad. Situaciones de riesgo:
* Negativa del imputado a comparecer a los actos del procedimiento.
* Evidencia de que desarrollar actos de destruccin u ocultamiento de
pruebas.
2.- La actuacin de la ley penal.
Supone la disponibilidad del imputado para la imposicin y ejecucin de
la sancin.
2,2
MEDIDAS CAUTELARES
PERSONALES
LA CITACION
Concepto:
Orden de comparecencia emanada de las autoridades de la
persecucin penal pblica dirigida a cualquier persona cuya
presencia sea necesaria para la realizacin de un acto del
procedimiento.
Es una carga de comparecencia bajo amenaza compulsiva.
Casos en que procede nicamente citacin:
1.- Faltas.
2.- Delitos que la ley no sancione con penas privativas o
restrictivas de libertad.
Excepciones:
1.- El imputado detenido en fagrancia por alguna de las faltas
indicadas en el artculo 134 CPP.
2.- Arresto por falta de comparecencia, la detencin o la prisin
preventiva (art. 33 CPP)
2,3
MEDIDAS CAUTELARES
PERSONALES
LA DETENCION
Concepto:
Es la medida en cuya virtud se priva de libertad a una persona a quien se le
imputa la comisin de un delito, por un breve lapso, a fn de ponerla a disposicin
del tribunal, para asegurar su comparecencia a algn acto del procedimiento y,
eventualmente, adoptar una medida cautelar de mayor intensidad en su contra
cuando de otra manera la comparecencia pudiere verse demorada o difcultada.
Tipos de detencin:
Judicial
Por imputacin.
Por incomparecencia, previa
citacin.
En caso de
fagrancia.
(130)
Por
funcionarios
pblicos
Supuestos de aplicacin de la detencin por imputacin:
1.- Apariencia de buen derecho. Probabilidad respecto de la existencia del hecho
punible y de la participacin del imputado.
2.- Peligro de retardo, de ver demorada o difcultada la comparecencia del
imputado.
3.- Necesidad de la medida, que sea estrictamente indispensable para asegurar la
realizacin de los fnes del procedimiento.
Procedimiento de la detencin judicial:
1.- Solicitud del Fiscal.
2.- Decisin fundada del tribunal.
3.- Despacho de la orden de detencin (154 CPP).
4.- Cumplimiento de la orden por la polica.
5.- Intimacin legal de la orden.
6.- Informacin de los derechos del detenido.
7.- Conduccin oportuna del detenido ante el tribunal (131).
2,)
MEDIDAS CAUTELARES
PERSONALES
LA PRISION PREVENTIVA
Concepto:
Es una medida excepcional que consiste en la privacin temporal de la libertad
ambulatoria de una persona, mediante su ingreso a un centro penitenciario,
durante la sustanciacin de un procedimiento penal, para asegurar los fnes del
procedimiento, la seguridad de la sociedad o la seguridad del ofendido.
Requisitos de procedencia (140):
1.- Apariencia de buen derecho. Supuesto material:
a). Antecedentes que justifquen la existencia del hecho punible.
b). Antecedentes que permitan presumir fundadamente la participacin del
imputado.
2.- Peligro de retardo. Necesidad de cautela:
a). xito de diligencias precisas y determinadas de la investigacin.
b). Peligro de fuga.
c). Libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad.
d). Libertad del imputado es peligrosa para la seguridad del ofendido.
Situaciones de improcedencia (141):
a). Cuando el delito imputado estuviere sancionado nicamente con penas
pecuniarias o privativas de derechos.
b). Tratndose de delitos de accin privada.
c). Cuando el imputado se encontrare cumpliendo efectivamente una pena
privativa de libertad.
Excepciones:
1.- Si el imputado incumple medidas cautelares del art. 155.
2.- Cuando se estime que no se presentar a los actos del procedimiento y
ejecucin de la sentencia.
3.- Cuando no asista a la audiencia de juicio oral.
2,,
MEDIDAS CAUTELARES
PERSONALES
LA PRISION PREVENTIVA
Procedimiento:
1.- Previa formalizacin de la investigacin.
2.- Solicitud del Ministerio Pblico o del querellante.
3.- Resolucin en audiencia.
4.- Orden escrita de prisin (154).
5.- Ejecucin de la medida (150).
6.- Renovacin de la discusin de la medida.
Duracin:
No tiene lmite temporal absoluto, sin embargo no puede extenderse
indefnidamente.
Producen su terminacin:
El trmino del procedimiento al que accede (terminacin natural).
La revocacin por resolucin judicial.
Por no subsistir los requisitos que la autorizaron (sentencia
absolutoria o sobreseimiento).
Por la desaparicin de los motivos que la justifcaron.
La sustitucin por otra cautelar menos gravosa.
Reemplazo por una caucin econmica (146).
2,-
OTRAS MEDIDAS
CAUTELARES PERSONALES
Concepto:
Se trata de medidas cautelares alternativas a la prisin preventiva,
que deben ser utilizadas con preferencia a sta, cuando los fnes
del procedimiento pueden ser cumplidos razonablemente con
restricciones a la libertad de menor intensidad.
Requisitos:
Estn sujetas a los mismos requisitos y condiciones de la prisin
preventiva (155 inciso fnal), lgicamente que con mayor
fexibilidad.
La necesidad cautelar est determinada por las siguientes causales
(155 inciso 1):
$ Garantizar el xito de las diligencias de investigacin.
- Garantizar la seguridad de la sociedad.
- Proteger al ofendido.
- Asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del
procedimiento o ejecucin de la sentencia.
Procedimiento:
Requieren formalizacin previa.
Pueden ser solicitadas por el Fiscal, el querellante o la vctima.
Se pueden solicitar y decretar una o ms de ellas.
Se deciden en audiencia.
Decisin fundada. Apelable (155 inciso fnal y 149 CPP).
Actuaciones y comunicaciones necesarias para su cumplimiento.
Posibilidad de suspensin temporal de las medidas decretadas
(156).
2,:
Taller 5.
Previa lectura de los contenidos precedentes conteste las siguientes preguntas:
1.- Cul es el fundamento y la fnalidad de las medidas cautelares?
2.- Por qu se dice que las medidas cautelares personales rompen la lgica de la
presuncin de inocencia?
3.- Concurra a observar audiencias donde se debata la procedencia, mantencin o
revocacin de medidas cautelares personales y analice la aplicacin en la argumentacin
y decisin de los principios rectores de estas medidas.
4.- Comente la siguiente afrmacin: Las medidas cautelares personales son
excepcionales y la prisin preventiva es excepcional entre ellas.
5.- Por qu se dice que la citacin es un lmite en la aplicacin de las otras medidas
cautelares personales?
6.- Seale y explique los tipos de detencin.
7.- Describa el procedimiento a seguir en una detencin judicial.
8.- Genere un ejemplo para cada una de las situaciones de fagrancia que seala el
artculo 130 del CPP.
9.- Concurra a observar audiencias de control judicial de la detencin y genere una
estadstica relativa al cumplimiento del estatuto jurdico del detenido.
10.- Qu diferencia observa entre los grados de probabilidad exigidos como apariencia de
buen derecho en la detencin y en la prisin preventiva?
11.- Cul es el fundamento de la causal de necesidad cautelar que estima que la libertad
del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad?
12.- En qu casos es improcedente la prisin preventiva?
13.- Puede el tribunal decretar de ofcio la prisin preventiva?
14.- En qu casos es obligatoria la revisin de la cautelar de prisin preventiva?
15.- Quines pueden solicitar las medidas cautelares personales contempladas en el
artculo 155 CPP?
16.- Los requisitos y controles de las cautelares del 155 son los mismos de la prisin
preventiva?
17.- Es apelable la decisin relativa a estas otras cautelares personales? Fundamente
normativamente.
18.- La apelacin de la negativa a decretar la prisin preventiva suspende los efectos de
la resolucin impugnada?
2,A
31.- Conclusin de la investigacin.
Una vez transcurrido el plazo de 2 aos desde la formalizacin de la investigacin,
o en el plazo que el JG, de ofcio o a peticin de los intervinientes hubiere fjado para su
conclusin, el fscal deber proceder a declarar el cierre de la investigacin (artculo 247,
inciso 1, CPP).
Si el plazo que est operando en una determinada investigacin es el legal, ello
implica que no hay prrroga posible, ni an por acuerdo de los intervinientes; adems, es
un plazo fatal, extinguindose por su solo transcurso la facultad de investigar otorgada al
MP (artculo 16 del CPP).
La nica posibilidad de ampliacin de dicho trmino legal sera una situacin de
entorpecimiento de las indagaciones, por caso fortuito o fuerza mayor, o por un
impedimento no imputable al MP, en cuyo caso puede operar la norma del artculo 17 del
CPP y solicitarse por el persecutor estatal un nuevo plazo. As por ejemplo, si el plazo legal
de dos aos venca el 15 de marzo de 2010 y se encontraban pendientes los resultados de
unos exmenes de ADN de evidencias por parte del Servicio Mdico Legal, se hizo
imposible su entrega por efecto del terremoto del 27 de febrero de ese ao, que destruy
por completo el edifcio y los laboratorios donde se encontraban las muestras y los
resultados.
En ese contexto, parece razonable otorgarle al MP un nuevo plazo, acotado por
cierto, para que recuperen las muestras y los resultados y sean incorporados a la carpeta
fscal.
En todo caso, ello debe operar de un modo restringido y excepcional, por el costo
que implica en el respeto y vigencia de las garantas del imputado.
Por el contrario, el plazo judicial para el cierre de la investigacin es prorrogable y
no fatal. Ello implica que por la llegada del lapso fjado judicialmente no cesa, por el solo
ministerio de la ley, la facultad de investigar entregada al fscal por el ordenamiento
jurdico, debiendo declararlo rebelde en audiencia.
Comenta Jaime Salas que la cuestin relativa al tiempo de duracin de la
investigacin en el proceso penal nace, primitivamente, de un agudo debate internacional
destinado a poner de relieve el problema histrico derivado de la profunda afectacin de
derechos en los que se hallan quienes son objeto de una imputacin de cargos, sin que
ello venga aparejado de un plazo determinado para la conclusin de la indagacin previa.
Asunto que cobra mayor gravedad cuando en el procedimiento se han decretado medidas
cautelares o de seguridad intensas en contra del imputado.
223
Contemplar plazos determinados para el cierre de la investigacin constituye un
desarrollo normativo de la garanta de todo imputado a ser juzgado dentro de un plazo
razonable y sin dilaciones indebidas (artculos 7.5 y 8.1 de la CADH y 14.3.c del PIDCP).
Tal principio debe relacionarse, en la prctica, con el efciente ejercicio de la actividad de
persecucin penal, en su faceta previa de investigacin y recoleccin de datos necesarios
para adoptar la seria decisin de acusar o no hacerlo.
Desde la jurisprudencia de la Corte interamericana de Derechos Humanos se
pueden extractar tres elementos fundamentales que deben ser ponderados al momento de
pronunciarse acerca de la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla un proceso
penal, a saber: a) la complejidad del asunto, que implica, a su vez, la consideracin de
diversos factores como la cantidad de delitos, la gravedad de los mismos, las difcultades
prcticas en su indagacin y el nmero de imputados involucrados; b) la actividad
223
S9L9S, >aime /.l (la!o de Cierre de 0nvesti#acin el Control >urisdiccional de ella2, en /(roblemas del
(roceso (enal2, Librotecnia, Santia#o, octubre de 2@@?, p. A?.
2,?
procesal del imputado, pues si las demoras del proceso obedecen a la escasa o nula
colaboracin de su parte, por ejemplo renuencia a comparecer a las actuaciones o fuga, la
tardanza no es imputable a la actividad de los rganos de persecucin y juzgamiento
estatal y no debiera infuir en la fjacin de plazos acotados para el trmino del proceso y
c) la actuacin de las autoridades a cargo de la persecucin y juzgamiento, o sea si las
dilaciones o entorpecimientos no han sido responsabilidad del enjuiciado, sino del
Estado, el individuo a quien se atribuye la comisin de un delito no debe sufrir las
consecuencias adversas de ese juzgamiento tardo.
Adems, debe tenerse en cuenta la existencia o no de medidas cautelares
personales que graven la libertad del imputado.
Bajo estos parmetros se han desenvuelto los debates relativos a la aplicacin del
artculo 234 del CPP, que autoriza al JG para fjar en la audiencia de formalizacin (o en
otra audiencia posterior) un plazo ms acotado que el legal para el cierre de la
investigacin, cautelando las garantas de los intervinientes. Tales criterios tambin sern
tiles para resolver las disminuciones o aumentos (prrrogas) que los intervinientes
soliciten, de acuerdo a sus intereses.
Se trata de situaciones en que el JG ejerce un control de la actividad investigativa
en cautela de garantas y en pos de la efciencia.
31.1.- Naturaleza de la decisin de cierre de la investigacin. Oportunidad y
ritualidad.
Se trata de una decisin administrativa que ejerce soberanamente el MP.
Normalmente el cierre lo efectuar en forma autnoma el fscal a cargo, en la oportunidad
que estime conveniente, porque considera que ya ha reunido el material informativo
sufciente, defniendo a continuacin el curso del procedimiento.
En la prctica, el ejercicio de esta facultad se plasma en un escrito del fscal del
caso, dirigido al JG, donde formaliza su decisin estratgica.
Sin embargo, en el evento que haya transcurrido el plazo de 2 aos desde la fecha
en que la investigacin hubiere sido formalizada, o el plazo menor que haya determinado
el JG, la ley le impone al fscal el deber de cerrarla (artculos 234 y 247, inciso 1, CPP). Si
no lo hace as, el querellante o el imputado pueden solicitar al JG que lo aperciba para
que proceda al cierre de la misma, so pena de declarar el sobreseimiento defnitivo de la
causa (artculo 247, inciso 2, CPP).
En tal caso, el juez citar a una audiencia para resolver esta peticin, cuyos
resultados dependern de la actitud que adopte el fscal, esto es:
a).- Si no comparece a la audiencia o compareciendo se niega a declarar cerrada la
investigacin, el juez debe decretar el sobreseimiento defnitivo de la causa, resolucin
que es apelable (artculo 247, inciso 3, CPP); o
b).- Allanarse a la solicitud de cierre de la investigacin, en cuyo caso debe
formular en la audiencia una declaracin en tal sentido y tendr el plazo de 10 das para
deducir acusacin. Si transcurrido este plazo, no presenta su acusacin, el juez de ofcio
o a peticin de alguno de los intervinientes citar a una audiencia para dictar el
sobreseimiento defnitivo (artculo 247, incisos 4 y 5, CPP).
Pensamos que en ese plazo de 10 das el fscal tambin puede hacer uso de las
otras facultades que le concede el artculo 248 del CPP, esto es, pedir sobreseimiento o
manifestar su decisin de no perseverar.
El plazo legal o judicial para el cierre de la investigacin se suspender en los
casos siguientes (artculo 247, inciso fnal, CPP):
2-@
a).- Cuando se dispusiere la suspensin condicional del procedimiento;
b).- Cuando se decretare sobreseimiento temporal de conformidad a lo previsto en
el artculo 252 del CPP, y
c) Desde que se alcanzare un acuerdo reparatorio hasta el cumplimiento de las
obligaciones contradas por el imputado a favor de la vctima o hasta que hubiere
debidamente garantizado su cumplimiento a satisfaccin de esta ltima.
Se trata de tres hiptesis que generan la suspensin del procedimiento y,
consecuencialmente, suspenden el curso del plazo legal o judicial que tiene el fscal para
investigar. En las dos primeras situaciones, dichos efectos son claros y se corresponden
con la naturaleza de ambas instituciones, de modo que, si cesan los motivos que llevaron
al sobreseimiento o se revoca la suspensin condicional, el procedimiento continuar
junto con el cmputo del plazo de cierre, sea ste legal o judicial. En cambio, en el caso
del acuerdo reparatorio aprobado y con cumplimiento pendiente, slo se contempla
expresamente la suspensin del plazo para el cierre de la investigacin, pero nada se dice
respecto del curso del procedimiento.
Consideramos que la suspensin del procedimiento se impone naturalmente desde
los trminos de los artculos 242 y 247, inciso fnal , literal c), ambos del CPP; sin
embargo, y como ya vimos con antelacin, el legislador no regul con sufciente claridad el
curso a seguir en caso de incumplimiento de las obligaciones contradas por el imputado
con ocasin del acuerdo reparatorio.
31.2.- Actuaciones posteriores.
Dentro del plazo legal o judicial de investigacin que se le confere, el fscal ha
debido practicar todas las diligencias necesarias para la averiguacin del hecho punible y
determinacin de la persona responsable, lo que debe dejarlo en condiciones, dentro de
los 10 das siguientes al cierre, para adoptar una de las siguientes actitudes:
a).- Solicitar el sobreseimiento defnitivo o temporal de la causa;
b).- Comunicar su decisin de no perseverar en el procedimiento; o
c).- Formular acusacin, cuando estime que la investigacin proporciona
fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado contra quien se hubiere
formalizado.
Cuando el fscal decida solicitar el sobreseimiento o comunicar su decisin de no
perseverar, debe formular su requerimiento al JG, quien citar a todos los intervinientes a
una audiencia para dicho efecto (artculo 249 CPP).

31.3.- Reapertura de la investigacin.
Comenta el profesor Carocca que cualquiera de los intervinientes puede considerar
que el fscal no debi proceder al cierre de la investigacin, generndose un desacuerdo
que el legislador permiti solucionar mediante la fgura de la reapertura de la
investigacin, con la fnalidad de compatibilizar los intereses y atribuciones del rgano de
persecucin penal pblico y los del imputado, pero tambin los del querellante e incluso
de la vctima.
224

El Cdigo regula slo dos supuestos de reapertura de la investigacin: aquel que se
encuentra vinculado con el sobreseimiento temporal de la causa y el que se contiene en el
artculo 257 del CPP, ambos casos con hiptesis muy restringidas. Con ello el legislador
quiso dejar sentado el principio de que slo en casos muy excepcionales se otorga la
22)
Bb cit., p.??.
2-1
posibilidad al rgano de persecucin penal de prolongar la etapa de investigacin, pues se
encuentra en juego el derecho del imputado a ser juzgado dentro de un plazo razonable.
La hiptesis de reapertura por sobreseimiento temporal se limita a las causales de
las letras a) y b) del artculo 252 del CPP, vale decir, la resolucin previa de una cuestin
civil y la rebelda del imputado, pues la causal de la letra c), esto es, la situacin del
imputado que cae en enajenacin mental despus de cometido el delito es permanente y
nos deriva a un procedimiento especial de aplicacin de medida de seguridad.
Por su parte, el artculo 257 del CPP seala que dentro de los 10 das siguientes al
cierre de la investigacin, los intervinientes podrn reiterar la solicitud de diligencias
precisas de investigacin que oportunamente hubieren formulado durante la instruccin y
que el MP hubiere rechazado o respecto de las cuales no se hubiere pronunciado.
Si el juez acoge la solicitud, ordenar al fscal reabrir la investigacin y proceder al
cumplimiento de las diligencias en el plazo que le fje. El fscal podr, en dicho evento y
por una sola vez, solicitar ampliacin del plazo judicial.
En todo caso el juez no podr decretar ni renovar las diligencias que en su
oportunidad se hubieren ordenado a peticin de los intervinientes y no se hubieren
cumplido por negligencia o hecho imputable a los mismos, las que fueren
manifestamente impertinentes y aquellas que hubieren sido solicitadas con fnes
puramente dilatorios.
Vencido el plazo o su ampliacin, o aun antes de ello si se hubieren cumplido las
diligencias, el fscal cerrar nuevamente la investigacin y proceder en la forma sealada
en el artculo 248 del CPP.
Como podemos apreciar, esta facultad de reapertura de la investigacin es
excepcional, constituyendo el nico caso en el que JG interviene en el curso de la
instruccin, ordenndole al fscal diligencias precisas para esclarecer el hecho y la
participacin atribuida al imputado, por lo mismo su ejercicio se encuentra supeditado a
las siguientes condiciones:
a).- Que se trate de diligencias que en su oportunidad el fscal orden a peticin de
los intervinientes y que su incumplimiento no sea imputable a negligencia de stos;
b).- Que esas diligencias no sean manifestamente impertinentes;
c).- Que esas diligencias no tengan por objeto acreditar hechos pblicos y notorios,
y
d).- Que esas diligencias no sean solicitadas con fnes puramente dilatorios.
31.4.- Los sobreseimientos.
El sobreseimiento solicitado por el fscal puede ser defnitivo o temporal, total o
parcial.
El sobreseimiento defnitivo es el que produce el trmino del procedimiento con la
consiguiente autoridad de cosa juzgada (artculo 251 CPP), ya que se funda en la
concurrencia de antecedentes que demuestran fehacientemente que no existe delito, que
se encuentra establecida la inocencia del imputado o que su responsabilidad penal se ha
extinguido. En cambio, el sobreseimiento temporal slo suspende el curso del
procedimiento y admite la reapertura del mismo; se funda en la concurrencia de
situaciones que impiden su prosecucin mientras ellas no sean superadas.
31.4.1.- Causales de sobreseimiento defnitivo.
Los motivos legales que permiten decretar un sobreseimiento de este tipo son los
que siguen (artculo 250 CPP):
2-2
a).- Cuando el hecho investigado no sea constitutivo de delito.
En este caso establecidos los hechos a travs de la investigacin ofcial, stos no
encuadran dentro de ningn ilcito penal.
b).- Cuando aparezca claramente establecida la inocencia del imputado.
Aqu no obstante estimar que el hecho se encuentra justifcado y que es
constitutivo de una fgura tpica, ha quedado igualmente demostrado que no es atribuible
al imputado formalizado.
c).- Cuando el imputado se encuentre exento de responsabilidad criminal en
conformidad al artculo 10 del Cdigo Penal o en virtud de otra disposicin legal.
La situacin es similar a la contenida en la letra b), esto es, el hecho se estima
probado y se considera que encuadra en un tipo penal, ms favorece al imputado una
causa de exencin de responsabilidad.
Sabemos que las causales de exencin del artculo 10 del Cdigo Penal confguran,
en algunos casos, motivos de atipicidad, de justifcacin (que excluyen la antijuridicidad)
y, en otros, de exculpacin (que excluyen la culpabilidad). Ocurre que el Fiscal del caso,
representante de la sociedad en la persecucin, por objetividad, se ha convencido que la
respectiva causal concurre a favor del imputado y por ello solicita la respectiva audiencia
de sobreseimiento.
En el caso del enajenado mental, si el fscal decide requerir una medida de
seguridad deber procederse de conformidad a lo establecido en el Prrafo 2 del Ttulo
VII del Libro Cuarto del CPP (artculo 460 CPP).
d).- Cuando se haya extinguido la responsabilidad penal del imputado por
alguno de los motivos establecidos en la ley.
As ocurre, por ejemplo, con la muerte del imputado, con la amnista, con el
indulto y con la prescripcin de la accin penal (artculo 93 CP).
Tambin podemos encuadrar en esta causal la situacin descrita en el artculo
170, inciso 6, del CPP en tanto seala que transcurrido el plazo de 10 das de que
disponan los intervinientes para reclamar ante las autoridades del MP por la decisin del
fscal de ejercer el principio de oportunidad, sin que se haya formulado reclamo o
rechazada sta, se entender extinguida la accin penal respecto del hecho de que se
tratare.
Por su parte, el artculo 240, inciso 2, del CPP contempla otra causal de extincin
de responsabilidad penal, que dice relacin con el cumplimiento, por el imputado
formalizado, de las condiciones impuestas en una suspensin condicional del
procedimiento, cumplido el plazo establecido sin que sta haya sido revocada.
Por ltimo, de acuerdo a lo preceptuado en el artculo 242 del CPP, el acuerdo
reparatorio tambin extingue la responsabilidad penal del imputado formalizado.
e).- Cuando sobrevenga un hecho que, con arreglo a la ley, ponga fn a dicha
responsabilidad.
Aqu podemos mencionar el artculo 22, inciso 8, de la Ley sobre Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques, que contempla esta posibilidad al disponer que El pago
del cheque, los intereses corrientes y las costas judiciales si las hubiere, constituir
causal de sobreseimiento defnitivo, a menos que de los antecedentes aparezca en forma
clara que el imputado ha girado el o los cheques con nimo de defraudar.
f).- Cuando el hecho de que se trate haya sido materia de un procedimiento
penal en el que haya recado sentencia frme respecto del imputado.
2-3
Es una manifestacin de la prohibicin a la doble persecucin penal por el mismo
hecho a que hace referencia el artculo 1, inciso 2, del CPP, tambin los artculos 14 N
7 del PIDCP y 8 N 4 de la CADH.
En el evento de que se intente perseguir nuevamente la responsabilidad penal por
un hecho que ya fue objeto de juzgamiento criminal, la defensa del imputado podr
oponer, en su oportunidad, la excepcin de cosa juzgada, de previo y especial
pronunciamiento (artculos 264, letra c), y 271 CPP).
g).- Otros motivos sealados en el CPP.
Adems de las causales precedentes, contenidas en el artculo 250 del CPP, el
mismo cuerpo normativo contempla la posibilidad de que el JG decrete el sobreseimiento
defnitivo, como una verdadera sancin a ciertos comportamientos renuentes del o los
acusadores. As sucede en los siguientes casos:
i).- Convocada una audiencia a peticin del imputado o del querellante con el
objeto de apercibir al Fiscal para que declare cerrada la investigacin, ste no comparece o
se niega a hacerlo (artculo 247, inciso 3, CPP).
ii).- Si el Fiscal se allana a cerrar la investigacin y luego no deduce acusacin en
el plazo de 10 das, en cuyo evento el JG, de ofcio o a peticin de alguno de los
intervinientes, citar a una nueva audiencia y dictar sobreseimiento defnitivo en la
causa (artculo 247, inciso 5, CPP).
iii) En el contexto de la audiencia de preparacin de juicio oral, el artculo 270
inciso 3 del CPP contiene una nueva posibilidad de decretar sobreseimiento defnitivo
frente a la renuencia del Fiscal de subsanar vicios formales.
iv).- El artculo 398 considera otra hiptesis de sobreseimiento defnitivo en el
evento de la suspensin de la pena en un procedimiento simplifcado, transcurridos que
sean seis meses sin que el imputado hubiere sido objeto de nuevo requerimiento o de una
formalizacin de la investigacin.
Finalmente debemos destacar que el Cdigo prohbe dictar sobreseimiento
defnitivo respecto de los delitos que, conforme a los tratados internacionales ratifcados
por Chile y que se encuentren vigentes, sean imprescriptibles o no puedan ser
amnistiados, salvo en los casos de los nmeros 1 y 2 del artculo 93 del CP.
31.4.2.- Causales de sobreseimiento temporal.
El sobreseimiento temporal es una resolucin judicial que procede en los casos
taxativamente sealados por la ley y cuyo efecto es la suspensin transitoria del
procedimiento, el que podr eventualmente reabrirse si se dan las condiciones para ello.
Los motivos en que se puede fundar una decisin de este tipo son los siguientes
(artculo 252 CPP):
a).- Cuando para el juzgamiento criminal se requiera la resolucin previa de
una cuestin civil, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 171.
De acuerdo al artculo 171 del CPP siempre que para el juzgamiento criminal se
requiriere la resolucin previa de una cuestin civil de que debiere conocer, conforme a la
ley, un tribunal que no ejerciere jurisdiccin en lo penal, se suspender el procedimiento
criminal hasta que dicha cuestin se resolviere por sentencia frme.
Agrega el inciso 2 del mismo precepto que esta suspensin no impedir que se
verifquen actuaciones urgentes y estrictamente necesarias para conferir proteccin a las
2-)
vctimas o a testigos o para establecer circunstancias que comprobaren los hechos o la
participacin del imputado y que pudieren desaparecer.
Entonces no toda cuestin prejudicial civil produce la suspensin del
procedimiento penal. Por el contrario, la regla general contenida en el artculo 173 del
COT nos dice que si en el juicio criminal se suscita cuestin sobre un hecho de carcter
civil que sea uno de los elementos que la ley penal estime para defnir el delito que se
persigue, o para agravar o disminuir la pena, o para no estimar culpable al autor, el
tribunal con competencia en lo criminal se pronunciar sobre tal hecho.
Excepcionalmente, las cuestiones sobre validez de matrimonio, sobre cuentas
fscales, sobre estado civil en los delitos de usurpacin, ocultacin o supresin de tal
estado, sern conocidas por el tribunal a quien la ley seala ordinariamente y, por ende,
suspenden el procedimiento criminal hasta que dicha cuestin se resuelva por sentencia
frme.
De otro lado, tratndose de delitos de accin penal pblica el MP tiene el deber de
promover el inicio de la causa civil previa e intervendr en ella hasta su trmino, instando
por su propia conclusin (artculo 171, inciso fnal, CPP).
b).- Cuando el imputado no compareciere al procedimiento y fuere declarado
rebelde, de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 99 y siguientes.
Para decretar la rebelda del imputado es previo haber decretado judicialmente su
detencin o prisin y que ste no sea habido.
c).- Cuando despus de cometido el delito, el imputado cayere en enajenacin
mental.
Es del caso hacer presente que slo resulta aplicable esta causal al imputado
respecto del cual el Fiscal no solicita una medida de seguridad. En efecto, si la opcin del
MP es requerir una medida de seguridad respecto del imputado que estima ha cado en
enajenacin mental durante el procedimiento, ello slo puede obtenerlo a travs de un
juicio oral especial (artculo 465, inciso 3, CPP).
De acuerdo a lo sealado en el inciso primero del artculo 252 del CPP
corresponde al JG decretar el sobreseimiento temporal en lo casos indicados. Sin
embargo, el inciso fnal del mismo precepto agrega que el TOP dictar sobreseimiento
temporal cuando el acusado no hubiere comparecido a la audiencia de juicio oral y
hubiere sido declarado rebelde.
31.5.- Decisin relativa al sobreseimiento solicitado por el fscal.
En la audiencia respectiva el JG abrir debate respecto de la solicitud de
sobreseimiento, terminada la discusin se pronunciar en alguno de los siguientes
sentidos (artculo 256 CPP):
a).- Acoger la peticin de sobreseimiento del fscal en los mismos trminos en que
fue formulada, vale decir, la misma clase de sobreseimiento y la misma causal invocada.
b).- Acoger la solicitud, pero sustituyendo la causal invocada.
c).- Acoger la solicitud pero decretando un sobreseimiento distinto del requerido.
d).- Rechazar la solicitud de sobreseimiento, por estimarla improcedente.
En este ltimo caso permanecern a salvo las atribuciones del MP para acusar o
para comunicar la decisin de no perseverar en el procedimiento.
El sobreseimiento que se dicte slo ser impugnable por la va del recurso de
apelacin ante la Corte de Apelaciones respectiva (Artculo 253 CPP).
En el evento de que el sobreseimiento sea solicitado por el imputado, si el JG
accede a la peticin tal resolucin ser apelable de conformidad a lo establecido en el
2-,
artculo 370 letra a) del CPP. Tambin ser susceptible de este recurso procesal la
negativa a sobreseer, de acuerdo a lo preceptuado en el artculo 93 letra f) del mismo
cuerpo legal.
31.6.- La decisin de no perseverar en el procedimiento.
Esta opcin procesal del MP fue introducida por el Senado en la ltima fase de
tramitacin parlamentaria del proyecto como consecuencia de haberse eliminado la
causal de sobreseimiento temporal equivalente.
El fundamento legal de esta decisin radica en no haberse reunido durante la
investigacin antecedentes sufcientes para fundar la acusacin.
Si el fscal decide hacer uso de esta facultad debe pedir al JG la citacin de todos
los intervinientes a una audiencia donde comunicar su decisin.
Por tratarse del ejercicio de una prerrogativa exclusiva del MP, no cabe que el juez
se pronuncie acerca de su procedencia, debiendo limitarse a constatar su ejercicio.
En la audiencia una vez comunicada la decisin de no perseverar, el querellante
puede solicitar al juez que lo faculte para formular la acusacin, sostenindola en lo
sucesivo en los mismos trminos que el MP (artculo 258, inciso 4, CPP).
La decisin de no perseverar produce las siguientes consecuencias (artculo 248,
inciso fnal, CPP):
a).- Deja sin efecto la formalizacin de la investigacin, en su caso.
Creemos que el ejercicio de esta facultad no est supeditado a la previa
formalizacin de la investigacin. En consecuencia, se podr ejercer tanto si la
instruccin fue formalizada o no y, en el primer caso, obviamente se produce el efecto en
anlisis.
Pensemos, por ejemplo, en una denuncia por presunta desgracia cuya
investigacin ha debido ser judicializada, obteniendo autorizacin del JG para ingresar a
lugares cerrados y recolectar evidencias que ilustren al fscal acerca de las causas de la
desaparicin de la vctima. Si las pesquisas resultan infructuosas el fscal no puede
archivar provisionalmente en virtud de lo establecido en el artculo 167, inciso 1, del
CPP. La nica opcin que le queda para dejar abierta la posibilidad de reiniciar la
investigacin con nuevos antecedentes es precisamente la facultad de no perseverar.
b).- Da lugar a la revocacin judicial de las medidas cautelares decretadas.
c).- Reanuda el plazo de la prescripcin de la accin penal que continuar
corriendo como si nunca se hubiese suspendido.
31.7.- El forzamiento de la acusacin.
Es un mecanismo procesal en cuya virtud el querellante controla la actividad
persecutora del MP y consiste en su oposicin a la decisin del fscal de sobreseer
(artculo 258 CPP) o de requerir medida de seguridad en el caso del enajenado mental
(artculo 462 CPP).
En los supuestos de la decisin de sobreseer o de no perseverar, previo al
pronunciamiento judicial debe existir una revisin de los antecedentes por parte del fscal
regional, como resultado de este anlisis pueden darse dos alternativas:
a).- El fscal regional decide acusar, en cuyo caso debe sealar a su vez si la causa
continuar a cargo del mismo fscal o si designa uno distinto. En este evento la acusacin
debe ser formulada dentro de los diez das siguientes.
2--
b).- El fscal regional ratifca la decisin del fscal del caso. En este contexto
corresponde que el JG se pronuncie respecto de la oposicin del querellante en uno de los
siguientes sentidos:
b.1).- Acoge la oposicin, por estimar atendibles los fundamentos del querellante y
resuelve que la acusacin sea formulada por ste, quien la sostendr en lo sucesivo en los
mismos trminos que el Cdigo establece para el MP.
b.2).- Rechaza la oposicin del querellante que pretende el forzamiento de la
acusacin y procede a dictar el sobreseimiento correspondiente.
Para adoptar alguna de estas decisiones el JG realiza un control de mrito
respecto del planteamiento del querellante, analizando los antecedentes y determinando si
es plausible continuar con la persecucin penal.
Tambin se puede generar una situacin de forzamiento de la acusacin si el fscal
estima que el imputado es enajenado mental y requiera para l la adopcin de medidas de
seguridad. En este caso el querellante puede oponerse al requerimiento, por estimar que
el requerido es imputable.
Si el JG rechaza el requerimiento, por estimar que los antecedentes no permiten
establecer con certeza la inimputabilidad, dispondr que la acusacin se formule por el
querellante. Ahora, si no hay querellante, el juez ordenar al MP la formulacin de la
acusacin conforme al trmite ordinario.
31.8.- Importancia de la formalizacin en el ejercicio de las opciones de la
persecucin penal una vez concluida la investigacin.
No cabe duda que la formalizacin de la investigacin es una actuacin del
representante del MP de la mxima relevancia en el curso posterior del procedimiento
ordinario por crimen o simple delito de accin penal pblica.
Desde ya, atendido su contenido, determina los hechos que han sido objeto de la
pesquisa, incluida la intervencin material que en ellos ha correspondido al imputado y
fja, adems, la califcacin jurdica provisional que le asigna el MP.
Lo que resulta indiscutible es que sin formalizacin de la investigacin el fscal no
puede, con posterioridad, acusar al imputado penal. En consecuencia, la formalizacin es
una condicin indispensable para acceder al juicio oral y pblico ante el tribunal
colegiado, a instancias del persecutor estatal (artculo 259, inciso fnal, del CPP).
Pero, qu sucede con las otras opciones que contempla la ley? Se puede
sobreseer sin formalizar? Puede el MP ejercer su decisin de no perseverar con la
investigacin sin formalizar?
Tales dudas se plantean con frecuencia en el desenvolvimiento prctico del
procedimiento penal.
Veamos primero la situacin de la facultad de no perseverar. Como ya se enunci,
no creemos que la formalizacin de la investigacin sea un requisito indispensable para el
ejercicio de esta opcin del persecutor penal. La ley no lo exige as en forma expresa y el
hecho de que se contemple como una de las consecuencias de esta decisin el que quede
sin efecto la formalizacin (artculo 248, inciso fnal, del CPP), no implica la consideracin
implcita de aquella actuacin como una condicin de procedencia de la facultad en
anlisis.
Por lo dems, se trata de una decisin que no produce efectos permanentes en el
procedimiento, no le pone trmino, no produce cosa juzgada, ya que puede reabrirse con
mejores antecedentes y continuar con la tramitacin del mismo.
2-:
Otro tanto acontece con el sobreseimiento temporal, ya que no se contempla un
requisito legal en ese sentido y la decisin judicial respectiva no produce cosa juzgada.
El problema se genera especialmente con ocasin de la peticin de sobreseimiento
defnitivo, ya sea que la realice el MP o la defensa del imputado.
Recordemos que la decisin judicial que acoge un sobreseimiento defnitivo
produce cosa juzgada. Entonces, para hacer operar, en su caso, la excepcin de cosa
juzgada ser menester contar con datos claros para determinar la identidad entre el
primer y el segundo juzgamiento respecto de los hechos y respecto del o de los imputados
involucrados. En ese sentido la formalizacin de la investigacin nos proporcionar un
material previo y acotado que especifcar el contenido de la resolucin que decreta el
sobreseimiento defnitivo. Sin embargo, la determinacin respectiva tambin puede
realizarse por primera vez en el sobreseimiento mismo, sealando con toda precisin
cules son los hechos e imputados respecto de los cuales se dicta la resolucin judicial,
es ms el deber de fundamentacin de toda decisin importante del tribunal as lo exige
(artculo 36 del CPP).
De otro lado, tampoco en este caso la formalizacin se exige como un requisito
previo del sobreseimiento.
Adems, una decisin jurisdiccional de esta relevancia, solicitada a instancias del
imputado penal (artculo 93 letra f) del CPP), no puede quedar supeditada, en su ejercicio,
a la mera voluntad del MP en el sentido de formalizar o no hacerlo.
Coherente con lo anterior, debemos sostener, entonces, que si el fscal decide
sobreseer o no perseverar sin previa formalizacin, el querellante puede perfectamente
plantear oposicin a ello y forzar la acusacin, solicitando se le permita sostener por s
mismo la acusacin.
Al igual que en los casos anteriores, para esta institucin el artculo 258, en sus
incisos 3 y 4 del CPP no contempla tal requisito, de formalizacin previa.
El principal inconveniente de esta interpretacin lo encontramos en lo que dice
relacin con la defnicin del objeto del juicio y el respeto del principio de congruencia.
Pensamos, no obstante, que ello puede solucionarse chequeando esos aspectos con los
hechos e imputados contenidos en la respectiva querella criminal, para evitar la
afectacin del derecho de informacin del imputado y su defensa, complementado con el
nivel de control jurdico que ejerce el JG en estos casos.
Como veremos ms adelante, el control jurdico que ejerce el JG sobre la
acusacin del fscal es slo formal, de modo que le est impedido rechazar el libelo
acusatorio aunque estime que no tiene fundamentos serios. Sin embargo, en la situacin
de forzamiento, al discernir el JG si permite o no que el querellante formule y sostenga la
acusacin realiza un control jurdico de fondo, que no podra efectuar si la acusacin
hubiera sido presentada por el MP.
Tal circunstancia sirve para sostener que ese juicio de mrito que realiza el JG, en
el ltimo caso, faculta al querellante para acusar aun cuando no exista formalizacin, si
ello aparece revestido de seriedad y no afecta las garantas del derecho de defensa.
Siguiendo, en parte, los criterios manifestados por nuestro Tribunal
Constitucional, con ocasin del requerimiento de inconstitucionalidad del artculo 230 del
CPP y su relacin con el artculo 186 del mismo cuerpo legal, creemos que la falta de
formalizacin no puede ser obstculo a la pretensin manifestada por la vctima del delito
(querellante) de ejercer por su cuenta la accin penal pblica, en los trminos previstos en
el artculo 83, inciso 2, de la CPR. De lo contrario se afectara el derecho de accin y a la
tutela judicial efectiva del ofendido por el delito.
2-A
INICIO
INVESTIGACION
FORMALIZACIO
N
CIERRE
INVESTIGACI
N
Art. 248 CPP
Actuaciones
del M P
AUDIENCIA ANTE JUEZ DE GARANTIA
Art. 249 CPP
Sobreseimiento
Temporal
(252)
Sobreseimiento
Defnitivo
(250)
Facultad de
no perseverar
(248 letra c)
ACUSACION
(259)
Reapertura de la investigacin:
- Sobreseimiento Temporal.
- Art. 257 CPP.
FORZAMIENTO DE LA ACUSACION
(Arts. 258 y 462 CPP).
Peticin del querellante para acusar.
Revisin de los antecedentes por el Fiscal Regional.
Decisin del Juez de Garanta:
Permite la acusacin del querellante.
Rechaza tal peticin y sobresee o resuelve la facultad de no
perseverar.
2-?
Taller 6.
Previa lectura de los contenidos precedentes conteste las siguientes preguntas:
1.- Cul es la naturaleza de la decisin de cierre de la investigacin?
2.- Cules son los efectos que pueden seguirse a la negativa del Fiscal a cerrar la
investigacin?
3.- Qu actitudes puede adoptar el Fiscal una vez cerrada la investigacin?
4.- En qu casos se puede reabrir una investigacin previamente cerrada?
5.- Qu facultades tiene el JG respecto de la peticin de sobreseimiento planteada por el
Fiscal?
6.- Es taxativa la enumeracin de causales de sobreseimiento defnitivo que efecta el
artculo 250 del CPP?
7.- En qu casos las cuestiones prejudiciales civiles suspenden el procedimiento?
8.- En qu casos procede la declaracin de rebelda del imputado?
9.- En qu casos la enajenacin mental del imputado puede generar un sobreseimiento,
sea temporal o defnitivo?
10.- Qu efectos produce la decisin del Fiscal de no perseverar?
11.- Puede el querellante solicitar el forzamiento de la acusacin si no hay formalizacin
en el procedimiento?
2:@
CAPITULO IV: ETAPA INTERMEDIA O PREPARATORIA DEL JUICIO
ORDINARIO POR CRIMEN O SIMPLE DELITO DE ACCION PENAL PUBLICA.
32.- Reglamentacin.
Esta etapa del procedimiento ordinario se encuentra reglamentada en el Ttulo II
del Libro Segundo del CPP, artculos 259 a 280.
Como tendremos oportunidad de observar, a partir de esta etapa impera el
principio de orden consecutivo legal donde las facultades procesales deben ejercerse
necesariamente en los plazos que la ley impone so pena de preclusin y la
desformalizacin de la etapa de instruccin da paso a la formalidad de las etapas
intermedia y de juicio.
Es ms, desde el cierre de la investigacin se observa ya una regulacin de la
ritualidad procesal de mayor intensidad, que se plasma en el sealamiento de facultades
especfcas para los intervinientes y el ejercicio de stas dentro de plazos acotados.
33.- Funciones de la etapa intermedia.
De la lectura de los preceptos antes indicados podemos sealar que las funciones
principales de esta fase del procedimiento son las siguientes:
a).- El control, por parte del JG, de la correccin formal de la acusacin o
acusaciones (si la acusacin ha sido planteada por el MP el JG no tiene facultades para
ejercer un control de fondo o de mrito sobre ella y los antecedentes en que se apoya);
b).- La delimitacin precisa del objeto del juicio, respecto de los hechos que sern
debatidos, controlando la congruencia entre formalizacin y acusacin;
c).- Que los intervinientes tomen conocimiento recproco de las pretensiones
jurdicas que harn valer en el juicio y su sustento probatorio, permitindoles preparar
con la debida antelacin la estrategia de acusacin o defensa a seguir en el mismo.
225
En
la prctica, sin embargo, los abogados defensores preferen develar sus pretensiones
jurdicas en el juicio oral, renunciando a la posibilidad que la ley les otorga de sealar en
esta etapa sus alegaciones.
d).- El control de la validez y pertinencia de las pruebas ofrecidas oportunamente
por las partes. Las pruebas admitidas por el JG en la preparacin son las nicas que
pueden rendirse en el juicio, salvo acotadas excepciones legales.
e).- Resolver las incidencias previas al juicio, de modo que el debate ante el
tribunal colegiado se depure formalmente y el juzgamiento defnitivo en la etapa siguiente
sea efciente.
f).- Constituye la ltima oportunidad procesal para terminar anticipadamente el
proceso a travs de una salida alternativa o un procedimiento especial.
g).- Fija el tribunal competente y las personas que deben intervenir en el juicio.
34.- Caractersticas.
De lo dicho precedentemente y de la naturaleza que tiene esta etapa en el nuevo
sistema de justicia criminal, podemos desprender, a lo menos, las siguientes
caractersticas:
a).- Es una etapa necesaria e ineludible del procedimiento ordinario. Necesaria en
cuanto a travs de ella se busca preparar adecuadamente el juicio, depurando y acotando
22,
8B<30CD, 7ara 0n=s LB(.D, >uli'n, /Derecho Procesal Penal Chileno2 Como 00, .ditorial >urdica de
C%ile, diciembre de 2@@), p. 23.
2:1
la discusin - lo que podra suceder a travs de las convenciones probatorias o con una
conciliacin en la faceta civil del conficto -, as como tambin los elementos de prueba
que se rendirn en la audiencia mediante la exclusin probatoria -.
Se busca, de este modo, evitar la realizacin de juicios eternos y la produccin en
ellos de pruebas ilcitas o innecesarias, en cumplimiento del principio de racionalizacin
del sistema.
b).- Predomina el principio acusatorio formal, atenuado por la eventual
intervencin del querellante. No existe a esta altura del proceso un anlisis de fondo
acerca de la procedencia de la acusacin, de modo que el JG no est facultado para
ejercer un control sustancial sobre la misma, no puede por ejemplo admitirla o rechazarla
en razn de sus fundamentos (seriedad material), limitndose a efectuar un control
formal que asegure el normal desarrollo del juicio.
226
En razn de lo anterior, la exigencia
impuesta al Fiscal en el sentido de que slo debe acusar cuando estime que la
investigacin proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado (artculo
248, letra b), del CPP, es controlada nicamente por el tribunal que conoce del juicio, ya
sea el TOP o un JG (procedimiento abreviado).
Sin perjuicio de lo sealado, la decisin que adopte el MP es controlada
horizontalmente por la actividad del querellante particular, quien si no se encuentra
conforme con la pretensin punitiva del persecutor ofcial, est facultado para presentar
una acusacin particular donde solicite las penas que estime adecuadas desde su
perspectiva. Es ms, como ya se comentara, si cerrada la investigacin el MP decide no
acusar, el JG puede autorizar al querellante para sostener por s solo la acusacin.
En este ltimo caso, el control jurisdiccional que ejerce el JG es sustancial y no
meramente formal, ya que como resultado del mismo puede optar por permitir que el
querellante particular acuse y sostenga por s solo la acusacin (si la estima sustentable
en lo fctico y en lo jurdico) o rechazar tal peticin y dictar el sobreseimiento que
corresponda (artculo 258, inciso 3, CPP).
c).- Es una etapa procesal que se encuentra a cargo del JG. Si analizamos las
disposiciones contenidas en los artculos 14 del COT, 260, 266 y 277 del CPP, podremos
observar que slo un JG puede conocer y resolver las cuestiones que se planteen en esta
etapa del procedimiento. Se busca, en consecuencia, que un juez letrado distinto al
tribunal del juicio resuelva los temas de la preparacin, manteniendo a los miembros de
dicho tribunal del fondo libres de toda contaminacin, cautelando la imparcialidad
objetiva (no conocer previamente el tema a decidir, evitando as los prejuzgamientos).
De otro lado, conviene tener en cuenta que en caso de subrogacin por inhabilidad
(artculos 206, 207 y 208 CPP) del JG a cargo del procedimiento, el subrogante slo puede
actuar hasta la audiencia de preparacin, la que no se realizar sino una vez resuelta la
inhabilidad (artculo 75 CPP).
22-
1o ocurre lo mismo en el derec%o comparado, donde, por re#la #eneral, existe un control judicial m's
intenso, llamado control ne#ativo de la acusacin, que pretende evitar acusaciones arbitrarias, parciales
carentes de sustento. Se considera que la sola apertura del juicio oral constitue por s misma un #ravamen
que el imputado no debe soportar sin evidencia suficiente, en ra!n de los perjuicios que ello acarrea para sus
derec%os fundamentales I%onor, autoima#enJ. Se dice que el modelo c%ileno se separa de sus principales
modelos buscando evitar la intromisin judicial en la funcin acusatoria del 7inisterio (+blico, as como una
anticipacin del juicio de fondo Itambi=n para erradicar todo rebrote inquisitivoJ. (ara profundi!ar en esta
materiaM 8orvit!, 7ara 0n=s Lpe!, >uli'n, /Derecho Procesal Penal Chileno2 Como 00, .ditorial >urdica
de C%ile, diciembre de 2@@), p. ? a 1).
2:2
Esta forma de estructurar el procedimiento, dividido en etapas y stas a cargo de
distintos tribunales busca acentuar la divisin de funciones, propia de un sistema
acusatorio, procurando, adems, que el juicio oral tenga lugar ante un tribunal colegiado
diverso, donde ninguno de sus miembros haya intervenido en el proceso como juez de
garanta. No ocurre lo mismo en el evento que se acepte llevar el caso a un procedimiento
abreviado, toda vez que en ese escenario los intervinientes, y en especial el acusado, han
renunciado a muchas de las garantas procesales que la ley les reconoce.
d).- La etapa intermedia consta de dos fases, una escrita y la otra oral. La fase
escrita comienza con la presentacin del escrito de acusacin por parte del MP y dura
hasta la vspera del da de celebracin de la audiencia de preparacin (artculo 263 CPP).
La fase oral est constituida precisamente por la audiencia de preparacin del juicio
(artculo 266 CPP). A continuacin analizaremos cada una de estas fases.
35.- Fases de la etapa intermedia.
35.1.- La fase escrita.
35.1.1.- La acusacin.
Es el escrito mediante el cual el MP o el querellante, en su caso, manifesta
formalmente su decisin de perseguir la responsabilidad criminal del imputado, y ello
ocurrir cuando estime que existe fundamento serio para acusar.
En un sistema acusatorio donde la actuacin de las partes es la que pone en
movimiento el proceso y el tribunal no puede proceder de ofcio es indispensable dicha
imputacin.
Destaca el profesor Carocca esta cualidad al expresar que el juicio acusatorio
descansa sobre la base de la existencia de una acusacin previa, esto es, de la imputacin
por parte del rgano de persecucin penal o del querellante particular de un hecho
presuntamente ilcito concreto y preciso en el que se considera que la persona imputada
ha intervenido en trminos de hacerse acreedora a una sancin penal, que debe ser dada
a conocer al imputado antes del inicio del juicio y que no puede ser alterado en el curso
de ste. Se trata de la concrecin de la garanta de la acusacin previa ampliamente
reconocida en los Tratados Internacionales sobre Derechos humanos, como una garanta
procesal propia del juicio penal moderno, que preside e incluso le da su nombre de
proceso acusatorio.
227
Si el imputado formalizado es de aquellas personas que gozan de fuero
constitucional y no se ha solicitado previamente autorizacin para proceder
criminalmente en su contra, el fscal de la causa debe remitir los antecedentes a la Corte
de Apelaciones correspondiente, a fn de que, si hallare mrito, declare que ha lugar a la
formacin de causa (artculos 61, inciso 2, CPR y 416, inciso 1, CPP). Si se accede a ello,
el procedimiento continuar conforme a las reglas generales, salvo en cuanto a la poca
de fjacin de las audiencias de preparacin y juicio oral (artculo 420 CPP). Por el
contrario, si la Corte de Apelaciones no accede a la formacin de causa, esta resolucin
producir los efectos del sobreseimiento defnitivo respecto del aforado (artculo 421 CPP).
Si el imputado formalizado es un juez, un fscal judicial o un fscal del MP y no se
ha presentado previamente querella de captulos en su contra, el fscal de la causa
remitir los antecedentes a la Corte de Apelaciones correspondiente, a fn de que, si
hallare mrito, declare admisibles los captulos de acusacin (artculo 425, inciso 1,
22:
Bb cit., p.131.
2:3
CPP). Si dicho tribunal declara admisible la querella de captulos, por sentencia frme, el
procedimiento continuar de acuerdo a las reglas generales, salvo en cuanto a los plazos
que seala la ley para fjar las audiencias de preparacin y de juicio oral (artculo 428
CPP). Ahora, si la Corte de Apelaciones declara inadmisibles todos los captulos de
acusacin comprendidos en la querella, tal resolucin producir los efectos del
sobreseimiento defnitivo respecto del funcionario capitulado (artculo 429 CPP).
La acusacin es escrita y debe contener en forma clara y precisa los requisitos
sealados en el artculo 259 del CPP, a saber:
a).- La individualizacin de l o los acusados y de su defensor. La fnalidad de
esta exigencia consiste en determinar claramente la persona sobre quien recaern los
efectos de una eventual sentencia defnitiva, debiendo por lo dems coincidir la persona
del acusado con aquella que ha sido formalizada durante la investigacin.
b).- La relacin circunstanciada de l o los hechos atribuidos y de su
califcacin jurdica. Esta condicin debe relacionarse con el inciso fnal del mismo
precepto en cuanto exige que la acusacin slo puede referirse a hechos incluidos en la
formalizacin de la investigacin, aunque se efecte una distinta califcacin jurdica.
Estas dos primeras exigencias constituyen una manifestacin del principio de
congruencia, que a su vez cautela el derecho de defensa. Se requiere que la imputacin
penal sea precisa y determinada. Es deber del tribunal, entonces, velar por la identidad
del objeto del proceso, tanto desde el punto de vista material (mismos hechos) como
personal (mismos sujetos formalizados).
De lo dicho se desprende la importancia que tiene una adecuada descripcin
fctica en la formalizacin, recordemos que all se contiene la teora del caso del Fiscal y
determina los hechos y personas respecto de los cuales ste puede posteriormente acusar.
c).- La relacin de las circunstancias modifcatorias de la responsabilidad
penal que concurrieren, aun subsidiariamente de la peticin principal. Se trata de
una califcacin jurdica de las circunstancias del hecho, que producen el efecto de
agravar o disminuir la penalidad que en abstracto contemple la ley penal. En
consecuencia, es necesario que la descripcin fctica comprenda elementos materiales a
partir de los cuales se concluye la existencia de una atenuante o de una agravante.
Consideramos que sta es la ltima oportunidad procesal que tiene el acusador
para invocar circunstancias modifcatorias. En consecuencia, si no invoca, por ejemplo,
una determinada agravante, el deber de alegacin que pesaba sobre l genera la
preclusin de la facultad, por su no ejercicio oportuno. Ello es sin perjuicio de la
posibilidad de que el tribunal, de ofcio, introduzca al debate su consideracin.
La divisin del debate que se contempla al fnal del juicio, en virtud de la norma
contenida en el artculo 343, inciso fnal, del CPP (incorporado en virtud de la Ley N
20.074 de 14 de noviembre de 2005), no altera este diseo original. No se trata de dos
audiencias separadas y desvinculadas, sino que constituyen un juzgamiento nico que se
divide por razones de proteccin del estado jurdico de inocencia del acusado (evitando el
prejuzgamiento), por un lado, y por motivos de conveniencia prctica, por el otro (slo en
el evento de condena es necesario debatir respecto de circunstancias modifcatorias).
d).- La participacin que se atribuyere al acusado. Tambin es un tema de
califcacin jurdica de los hechos ya descritos precedentemente por el Fiscal en su
escrito, de modo que es indispensable que en tal descripcin se d cuenta de la
intervencin que tuvo el acusado en los sucesos y que permitirn encuadrarla como
autora, complicidad o encubrimiento, en todas sus modalidades.
2:)
e).- La expresin de los preceptos legales aplicables. Requisito que se refere
tanto a las normas sustantivas como adjetivas que regulen la imputacin.
f).- El sealamiento de los medios de prueba de que el MP piensa valerse en
juicio. Esta exigencia obedece a los principios de contradiccin e igualdad procesal y
procura respetar el derecho de defensa del acusado. En el sistema norteamericano la
audiencia preliminar se denomina discovery, o sea, mostrarse las cartas, de tal forma
que no exista ocultamiento de las pretensiones jurdicas ni de los elementos de pruebas
por parte de los litigantes. El inciso 2 de este artculo 259 reglamenta la forma en que
debe ofrecerse la prueba, sealando que en el caso de la testimonial deber presentarse
una lista de los testigos, individualizndolos, a lo menos, con su nombre, apellidos,
profesin y domicilio o residencia,
228
sealando adems los puntos sobre los que habrn
de recaer sus declaraciones. Del mismo modo se individualizar a los peritos, indicando
adems sus ttulos o calidades. En el caso de los otros elementos de prueba, como
documentos, objetos y otros medios atpicos, slo se requiere su mencin expresa.
Aunque ya parece superado en la prctica, creemos adecuado comentar el debate
generado acerca de la forma correcta de ofrecer e introducir a juicio la prueba pericial.
Para ello debemos tener a la vista lo sealado en los artculos 314, 315, 319 y 329 del
CPP, si bien en las dos primeras normas se habla de informes de peritos y da la impresin
de que stos deben ser presentados en juicio, evidentemente, de los dos ltimos preceptos
queda en claro que la prueba pericial se compone nicamente por la declaracin del
perito en la audiencia, salva la situacin especial descrita en el artculo 316, inciso fnal
del CPP. Una cosa es su ofrecimiento en la etapa intermedia, donde la parte interesada
debe entregar copia del informe escrito (siempre y cuando no fgure ya en la carpeta de
investigacin), a fn de que la contraria pueda enterarse de su contenido y preparar su
refutacin, otra distinta, su incorporacin a juicio, que se realiza a travs de su
declaracin personal ante el tribunal oral. La nica excepcin a la regla precedente la
encontramos en el inciso fnal del artculo 315 del CPP, en cuya virtud las pericias
consistentes en el anlisis de alcoholemia, de ADN y aquellas recayeren sobre sustancias
estupefacientes o psicotrpicas, pueden ser incorporadas a juicio mediante la sola
presentacin del informe respectivo y su lectura, obviamente. Sin embargo, esta salvedad
tiene una contraexcepcin, pues si alguna de las partes lo solicita fundadamente, la
comparecencia del perito no puede ser sustituida por la presentacin y lectura del
informe.
g).- La pena cuya aplicacin se solicitare. En este punto el fscal debe fjar su
pretensin punitiva, que deber ser concordante con los hechos descritos y califcados
jurdicamente. Esta exigencia comprende tanto la pena principal como las accesorias
legales, tanto las penas corporales como las pecuniarias, incluso si procediere el comiso y
otras sanciones establecidas por la ley.
h).- En su caso, la solicitud de que se proceda de acuerdo al procedimiento
abreviado. Esta es una de las oportunidades en que el Fiscal puede solicitar este
procedimiento especial, la particularidad que tiene hacerlo de este modo consiste en que
la pretensin punitiva expresada debe estar de acuerdo con los requisitos de procedencia
del abreviado, esto es, no puede ser superior a cinco aos de presidio o reclusin menores
en su grado mximo (artculo 406, inciso 1, CPP).
22A
(uede omitirse el domicilio o residencia del testi#o, por motivos de proteccin, si existiera motivo para
temer que su indicacin p+blica implica un peli#ro para =l o para otra persona, de acuerdo a lo establecido en
el art. 3@: del C((.
2:,
i).- En virtud de lo dispuesto en el artculo 22, inciso 4, de la Ley N 20.000, el
Fiscal debe expresar tambin en la acusacin si la cooperacin prestada por el acusado
ha sido efcaz.
j).- En el evento de que existan dudas acerca de la capacidad delictual del
acusado, puede el fscal pedir subsidiariamente la imposicin de medidas de
seguridad (artculo 462, inciso fnal, CPP).
k).- Entrega de los antecedentes de la investigacin. Por ltimo, el Fiscal de la
causa debe poner a disposicin de los intervinientes, en el tribunal, los antecedentes
acumulados durante la investigacin (artculo 260, parte fnal, CPP), siendo conveniente
que deje constancia de ello en el escrito de acusacin.
Esta exigencia es tambin manifestacin del derecho de defensa y principio
adversarial, supone por lo dems el cumplimiento de la obligacin que pesa sobre la
polica y el MP de registrar las actuaciones de la investigacin (artculos 227 y 228 CPP).
Slo el cumplimiento cabal de esas obligaciones permitir al acusado y a su defensa
estructurar un efciente contraexamen o preparar la correspondiente prueba de
refutacin.
En este punto debemos hacer presente la historia legislativa, ya que en el proyecto
original se impona al acusador la obligacin de dar al acusado copia de las actuaciones y
de otros antecedentes acumulados durante la instruccin, cuyos originales quedaran en
el tribunal a disposicin de los dems intervinientes, para su examen. En el Senado se
estim inapropiada esta obligacin, en razn del volumen que estos documentos pueden
alcanzar, por ello resolvi precisar que al imputado y a los dems intervinientes, al
notifcrsele la acusacin, se le entrega copia solamente de sta, pero se pone a su
disposicin, en el tribunal, los antecedentes acumulados durante la investigacin.
35.1.2.- Providencia que recae en la acusacin y su notifcacin.
Presen