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Magster y
Diploma en Derecho Pblico, mencin Derecho Constitucional, por la Universidad Autno
ma de Barcelona. Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Diego Port
ales. Ex asesor jurdico-legislativo para la reforma de salud y ex Director Jurdico
del Ministerio del Interior. Ha sido investigador para el Banco Mundial en mate
ria de justicia constitucional sobre el derecho a la proteccin de la salud. Autor
del Libro "La proteccin de los Derechos Sociales: modelos comparados de tutela j
urisprudencial (Espaa y Chile)", Universidad Alberto Hurtado, 2008. Abogado en el
Estudio Vial & Asociados.
La redimensin de la libertad de expresin como desafo de los derechos de l
ibertad poltica.
Esta columna trata parte de lo expuesto en el IX Seminario Permanente
de Derechos Humanos Xabier Gorostiaga S.J. realizado en el mes de junio en la U
niversidad Andrs Bello. Sostuve que los derechos de libertad son claves para la c
onstruccin de una sociedad poltica comunitaria. Que la tensin entre proyectos perso
nales de vida y las decisiones de bien comn requieren de un equilibrio entre ello
s, donde, sin el afianzamiento de las libertades, las decisiones de inters genera
l pueden tornarse autoritarias al inexistir posibilidades de hacer frente al act
o de autoridad; precarizando la vida asociada y democrtica.
Para que ello es necesario que los derechos de libertad estn profundizados en sus
tres esferas. La primera, referida a los derechos de libertad personal, que se
instituyen para amparar el mbito de autonoma personal y el libre desarrollo de la
personalidad; la segunda, los derechos de libertad poltica que se instituyen para
tutelar el mbito de autonoma en el campo de lo poltico, marcada por su triple pos
itividad: elegir, ser elegido y participar en el espacio pblico; y la tercera, vi
nculada a los derechos de libertad econmica, consagrados para proteger el mbito de
autonoma en las relaciones econmicas que se fundan en la triada libertad, igualda
d y propiedad (Prez Royo).
La Constitucin chilena slo profundiz los del tercer tipo. Instituy un modelo de dere
chos de libertad desde una dimensin econmica que ordena el modelo de Estado en una
lgica econmica individual-contractual, en desmedro de la dimensin personal y poltic
a. Es necesario para la existencia de un proyecto comunitario profundizar estas
libertades precarizadas.
En esta columna me referir slo a lo expuesto en torno a la profundizacin y el reque
rimiento de redimensionalidad de la libertad de expresin en clave democrtica. El a
rtculo 19 N 12 se instituye como una libertad de dos superficies. Una general, ref
erida a la libertad de emitir opiniones e informaciones, y otra, que estimo nece
sario reconfigurar, como un derecho coadyuvante de la libertad econmica consagran
do la libre propiedad de medios de comunicacin en diversas hiptesis normativas.
Estimo que la Constitucin sita como dimensin primaria de la libertad de expresin su
reconocimiento desde una esfera estrictamente individual sin penetrar en su exte
nsin social como locucin de la objetividad de los derechos fundamentales. Al observa
r el numeral 12, junto con la consagracin de la libertad de opinin e informacin, es
tablece la prohibicin del monopolio estatal de los medios de comunicacin, la facul
tad de toda persona natural y jurdica de fundar, editar y mantener diarios revista
s y peridicos, y que el Estado y universidades, y de ms personas o entidades pueden
establecer, operar y mantener estaciones de televisin. No hay problema con la lib
ertad econmica, ms propia del 19 N 21, pero el reparo es la representacin que asume
el constituyente de dar prevalencia al sujeto-individual econmico en la libertad,
requirindose perfilarla desde la persona y su confluencia con el sistema democrti
co. La consagracin actual ubica el centro del derecho en el elemento dominical d
e dichos medios, donde lo importante es la aptitud de los privados para adquirir
la propiedad de ellos, asumiendo que la libertad empresarial ejecuta y profundi
za la libertad de expresin. Hay un problema apreciativo y de perspectiva. Se conf
unde la esencia del derecho, ligada a la libertad personal y la democracia, con
un elementos relacional, que es la libertad de empresa. Es necesario re-situar e
l eje.
Lo clave del derecho es su configuracin desde la perspectiva democrtica. No como u
n mero derecho individual, si no como una libertad hacia la esfera de lo poltico.
La persona y su auto-comprensin para creer en lo que estime y exteriorizar esas
apreciaciones, sean objetivas o no, razonadas o no, lgicas o ilgicas en el espacio
pblico democrtico; como tambin desde el acceso a todo tipo de informaciones en est
e espacio.
La libertad de expresin es consustancial al rgimen democrtico. No hay democracia si
n libertad de expresin y ella permite la existencia de la democracia. Slo en el es
pacio democrtico, en el cual los derechos fundamentales se ordenan como requisito
s de entrada al rgimen poltico asegurando el juego de mayoras con respeto a las min
oras, podemos pensar y exteriorizar nuestras ideas o percepciones del mundo, camb
iarlas o pasar de la mayora a la minora o viceversa.
Es la libertad de expresin la que permite que la democracia se realice. Slo en la
libre disposicin de las opiniones, informaciones y la libertad de prensa podemos
adoptar decisiones libres e imparciales sobre quin queremos que nos gobierne, y p
odemos ubicarnos como sujetos crticos y controladores del poder/estatalidad. Se d
ebe realizar un giro posicional de la libertad, y el constituyente debe situarla
en la posicin medular de la democracia.
Requerimos deslizarnos desde la dimensin propietaria de los medios a una del tipo
democrtica-pluralista. El Tribunal Constitucional ha reconocido esta relacin dire
cta entre libertad de expresin y democracia y ha reflejado los alcances de esta l
ibertad en la Sentencia Rol N 567 dictada en 2010 expres: Que la libertad de expres
in, por su parte, desempea un papel fundamental en la sociedad democrtica, pues per
mite el debate de ideas, el intercambio de puntos de vista, emitir y recibir men
sajes, la libre crtica, la investigacin cientfica y el debate especulativo, la crea
cin artstica, el dilogo sin restriccin, censura ni temor, y la existencia de una opi
nin pblica informada[iii].
La deliberacin constante, el conocimiento y acceso a las diversas miradas societa
les slo es posible en el ejercicio de este derecho y fortalece la dimensin comunit
aria de la vida asociada. Como expresa Owen Fiss: La expresin de opiniones adquier
e un valor tan importante en la Constitucin, no porque constituya una forma de au
toexpresin o de autorrealizacin personal, sino porque es esencial para la autodete
rminacin colectiva. La democracia permite a la gente el modo de vida que desea ll
evar y presupone que esta eleccin se hace en el contexto de un debate pblico que e
s, por usar la ya famosa frmula del Juez Brennan, desinhibido, vigoroso y abierto[
iv] As, democracia y libertad de expresin confluyen en el mismo espacio, el de la
sociedad plural e interrelacionada. El pluralimo, ya sea poltico, religioso, educ
acional, u otro es clave en la esfera de la deliberacin pblica. La libertad de exp
resin fortalece los espacios dialgicos. Nos permite mantener los causes democrticos
abiertos a la sociedad, garantizar el libre intercambio de ideas sin restriccio
nes y profundizar los mecanismos vinculativos entre sociedad civil y sistema rep
resentativo y viceversa. Democracia, pluralismo y libertad de expresin estn ntimame
nte emparentados. Bajos tales prismas los actores sociales en razn de la proceden
cia pluralista, pueden expresar todo tipo de opiniones o dar a conocer todo tipo
de informaciones en la esfera de lo pblico, fortaleciendo la dimension poltico-co
munitaria.
Qu hacer en concreto? Por un lado se debe podar el derecho actual (a veces menos e
s ms, como en este caso). Derogar toda referencia al mercado y propiedad de los m
edios, pues para eso existe el 19 N 21 y 19 24 en sus 3 primeros incisos (numeral
que tambin quiere de tijeras), como reordenar el rol del Consejo Nacional de Tel
evisin (si es necesario que exista, y si es as, si se requiere que vele por el res
peto de los valores morales y culturales y por la formacin espiritual e intelectual
de la niez y la juventud. Por otro debemos fortalecer la libertad de pensamiento,
de acceso a la informacin pblica (como derecho), la libertad de investigacin y espe
cialmente la libertad de prensa. Para ello es necesario garantizar el principio
pluralista en dos lneas: en lo que respecta a la diversidad de los medios de comu
nicacin social y en lo referente al pluralismo de los contenidos informativos de s
tos (independiente de las miradas legtimas de cada medio), donde no estamos prese
ntes ante medios que, en razn de la libre autodeterminacin, generen realidades. El r
esto queda a la significacin del Tribunal Constitucin y los tribunales superiores.
Creo que hay un desafo para los nuevos tiempos constitucionales (Santiago, 24 ju
nio 2013)