De conformidad con lo dispuesto en el artculo 786 del Cdigo de
Procedimiento Civil, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo. Vistos: Se reproduce l a sent enci a en al zada, con l as si gui ent es modi f i caci ones: a) En el motivo sptimo se elimina la frase final que se inicia con el adverbio ?obviamente?? y hasta su trmino? y se sustituye el punto y coma que le precede por un punto aparte, luego de la expresin ?demandada?. b) En el basamento octavo, se elimina la frase final que se inicia con el trmino: ?indudablemente?? y hasta su trmino y se reemplaza el punto y coma que le precede por un punto aparte, luego de la expresin? informe?. c) Se suprimen los fundamentos dcimo, undcimo, duodcimo y dcimo tercero. Y se tiene, en su lugar y adems presente: Primero: Que de acuerdo con la prueba documental rendida por ambas partes y que se particulariza en los motivos tercero y cuarto del fallo en alzada, se encuentra plenamente acreditado que el demandante es dueo del inmueble correspondiente al Sitio N14 lote A, ubicado en calle Bellavista N968 del Balneario Los Romeros de Concn en la Qui nta Regi n; y que el demandado es dueo del i nmuebl e correspondiente al Lote 15 ubicado en calle Bellavista N994, del mismo balneario y Regin; que ambos inmuebles son colindantes en su deslinde sur para el actor y norte para el demandado. Segundo: Que no se ha discutido por el demandado, y ms bien as lo ha reconocido, que construy un nuevo cerco divisorio de paneles de concreto justificando esta decisin con motivo de la construccin que a su vez realiz f3 en su propiedad el actor, dando origen a un recurso de proteccin el que en definitiva fue desestimado. Tercero: Que la situacin que se produjo entre las partes aparece de los oficios y certificados emanados de la Direccin de Obras Municipales de la Municipalidad de Concn, que rolan a fojas 17,19, 58 y 211, de los que aparece que en diversas oportunidades se constituy el funcionario a cargo en los predios de ambas, efectu mediciones y constat la existencia de diferencias a favor del demandado en relacin a las que contemplan las respectivas escrituras, y que el muro en construccin, tambin registra una diferencia de 0,10 metros. Se hizo presente que no se requiere autorizacin para construir un muro en el interior de la propiedad. Finalmente en la ltima visita, verificada en junio de 2006, se dej constancia que en la actualidad se observaba pandereta de hormign del tipo Bulldog que se emplaza a 15,50 metros del cierro norte de la propiedad de calle Bellavista N968 elemento que en la anterior no estaba. Hace presente que se cortaron las especies arbreas para la instalacin del referido cierre. Cuarto: Que los hechos anteriores aparecen ratificados en el informe pericial que rola a fojas 152 y siguientes, elaborado por el perito judicial don Eduardo Osses, quien, luego de realizadas las diligencias de que da cuenta, arrib a las siguientes conclusiones: a) que existe un desplazamiento general del deslinde del lado sur del sitio 134, Lotes A y B hacia el lado norte. El deslinde del cierre existente entre los vrtices H-J, lmina 1/1 est ubicado dentro del terreno de la parte demandante, sitio 14 Lote A, a excepcin del mutro cortafuego que se encuentra ubicado en forma correcta quedando de la lnea del deslinde hacia su propiedad, es decir, no qued como medianero de ambas propiedades sino que el lmite pasa por su cara exterior. b) que el cierre de Vibrocret instalado por la parte demandada desde el vrtice H hasta el muro del cortafuego, plano 1/1 est dentro del sitio 14 Lote A de la parte demandante ocupando una superficie de 3,15 metros cuadrados; y c) que el cierre de Vibrocret instalado por la parte demandada desde el muro cortafuego hasta el vrtice J, plano 1/1, est ubicado dentro del terreno de la parte demandante por ende existe una superficie de 2,45 metros cuadrados ocupada por la p a rte demandada. Quinto: Que, en la misma lnea anterior aparecen los hechos constatados en la inspeccin personal realizada por la Corte de Apelaciones de Valparaso, diligencia que fue decretada como medida para mejor resolver a fojas 256, cuya acta rola a fojas 257 y siguientes de autos, en la que los miembros del Tribunal que se constituyeron en las propiedades, dan cuenta de la ubicacin de los mismos, de la instalacin de un cierre de concreto que los separa y que fue construido por el demandado luego de la resolucin de la Corte Suprema en el recurso de proteccin interpuesto por esta parte. Por ltimo, tambin constatan la existencia de una llave de agua en la propiedad del demandado que es accionada desde el predio del actor a cuyo respecto el propio demandado reconoce que fue instalada por el primero antes de la construccin del cierre de concreto. Sexto: Que an cuando ambas partes rindieron prueba testimonial, atendida la complejidad de la materia discutida, los dichos de los deponentes slo pueden considerarse para los efectos de corroborar que ambos predios son colindantes, que el problema surgi en el proceso de construccin de la casa habitacin del demandante y que el demandado levant el muro de concreto que ha motivado la controversia. Sptimo: Que de la prueba rendida en autos, precedentemente analizada, cabe concluir que la demandada modific en forma unilateral el deslinde que separa su propiedad del inmueble del actor levantando un muro de concreto en parte del predio de este ltimo. Octavo: Que frente a los hechos descritos, el actor ha ejercido la accin de demarcacin a que se refiere el artculo 842 del Cdigo Civil para obtener que se proceda a fijar los deslindes del inmueble que lo separan de la propiedad del demandado aadiendo que, si con motivo de tal fijacin aparece que el demandado ocupa indebidamente parte de su predio, se ordene la inmediata restitucin de aqulla, en el plazo que se determine. Noveno: Que el Cdigo Civil, en su Libro II, ttulo XI, artculos 841 al 846, trata especialmente, entre las servidumbres legales relativas a la utilidad de los particulares, las de demarcacin y de cerramiento. La demarcacin consiste en sealar los lmites o confines de un terreno respecto de otro contiguo habiendo reconocido el legislador este derecho a todo dueo de un predio. As, el artculo 842 del mismo cuerpo de leyes dispone que: "Todo dueo de un predio tiene derecho a que se fijen los lmites que lo separan de los predios colindantes, y podr exigir a los respectivos dueos que concurran a ello, hacindose la demarcacin a expensas comunes". A su turno, el artculo 844 del mismo Cdigo precepta: ?El dueo de un predio tiene derecho para cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros predios. El cerramiento podr consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muertas.? Dcimo: Que no se discute que con anterioridad existi un cerco vivo de arboledas entre ambas propiedades de las partes el que fue destruido en el sector en que el demandado levant el muro de concreto. En relacin a esta materia la parte demandada cita jurisprudencia e importante doctrina nacional para argumentar y explicar que la accin intentada en autos no procede cuando existen hitos o linderos entre los predios en conflicto. En la doctrina citada al efecto: Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Volumen IV, pgina 108 se lee: ?La accin tiene por objeto, por lo tanto, fijar esos lmites y supone que no existen en el terreno linderos o mojones que determinen la lnea de separacin de los predios y que los predios no han sido antes demarcados. Cuando existen mojones que efectan esa separacin, la accin de demarcacin no tiene cabida, y debe ser desechada por el juez, porque el objeto que persigue la accin de demarcacin se habr ya realizado.? Sin embargo el mismo autor recin aludido citando a su vez a Laurent respecto de una situacin en que una cerca viva era tenida como medianera y que probaba que dicha cerca era la lnea divisoria, advierte acerca de las dificultades que plantea esa hiptesis. Se aade a fojas 109 del volumen IV, de la obra antes citada que ?La demarcacin una vez hecha es definitiva y no puede ser modi fi cada por medi o de otra nueva demanda de demarcacin. Esto supone que los mojones existentes en el terreno y que el demandado invoca para que se niegue lugar a la accin, han sido construidos de comn acuerdo por los interesados, o en virtud de una sentencia judicial; pero toca al demandado que opone esta excepcin a la demand a probar que existen estos linderos y que han sido colocados de comn acuerdo entre los propietarios o que son el resultado de una resolucin judicial.? Se concluye sobre este punto que: ?no basta la existencia de mojones, fosas, construcciones, cercas, en el terreno para concluir por la no procedencia de la accin si no se prueba que ellos tienen el carcter de linderos legalmente establecidos, sea por acuerdo privado de los vecinos, sea por una sentencia judicial.? Tales particularidades recin consignadas no aparecen cumplidas en la especie en relacin con el cerco vivo de que hace mencin la defensa del demandado, lo que desvanece la relevancia de las alegaciones formuladas sobre el particular. En menor medida an puede sostenerse que signifique impedimento para proceder a la demarcacin el hecho de haber levantado el demandado unilateralmente un muro de concreto, invadiendo parte del terreno en que el actor sito su vivienda como es posible de apreciar de las dimensiones y superficies de que da cuenta el informe pericial de fojas 151, que se bas en el anlisis de los ttulos de dominio, planos de las propiedades y mediciones en terreno. Undcimo: Que an cuando no siempre resulta clara la diferenciacin entre las acciones reivindicatoria y de demarcacin, y que si bien la restitucin de una porcin determinada de terreno es propia de la accin de dominio indicada, sin embargo en la especie lo que marca la pretensin del actor es la fijacin de los lmites entre ambos terrenos de propiedad de los litigantes , a lo que cabe aadir que no se ha impetrado una porcin de terreno determinada en superficie y deslindes, presupuesto ste que es habilitante para intentar la reivindicacin. Sobre este punto, esta Corte Suprema ha declarado que: ?no se desnaturaliza la accin de demarcacin incorporando en ella cuestiones de dominio, pues recuperar terrenos (como consecuencia de la fijacin justa y legal de los lmites que separan a los predios colindantes) es uno de sus fines, siempre que no se los individualice y que su objeto principal sea la fijacin de la lnea divisoria, con las restituciones consiguientes, pero inciertas en su cantidad y destino. (Sentencia de 7 de diciembre de 1934. RDJ. Tomo 32, Seccin 1, pgina 183). fi708 Duodcimo: Que no procede otorgar mrito probatorio al informe pericial que corre a fojas 188 y 189, toda vez que no consagra antecedentes tcnicos y conclusiones que emanen propiamente de una ciencia o arte que ilustre al Tribunal sobre una materia especfica, como lo requiere el artculo 411 del Cdigo de Procedimiento Civil, pues slo se limita a expresar la opinin general del perito sin que explique cmo llega a ella ni los elementos tcnicos que le han servido de base de modo que su contenido no tiene la entidad para modificar las conclusiones a que se ha arribado. Por estas consideraciones, y lo dispuesto en los artculos 186 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia apelada de diecinueve de agosto del ao dos mil ocho, escrita a fojas 223 y siguientes y en su lugar se decide que se acoge la demanda de lo principal de fojas 1 y en consecuencia se dispone que los hitos, linderos o mojones que fijen la lnea de separacin, entre ambos predios de los litigantes, debern ser ubicados conforme a las conclusiones consignadas en el informe pericial de fojas 152 y siguientes. Acordada con el voto en contra de los Ministros seor Valds y seora Egnem quienes estuvieron por confirmar el fallo de primer grado, en virtud de sus propios fundamentos, y de los consignados en el fallo de casacin que precede. Redaccin a cargo de la Ministra seora Egnem y del voto disidente de sus autores. Regstrese y devulvase N3530-09 Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros seor Patricio Valds A., seoras Rosa Mara Maggi D., Rosa Egnem S., seor Roberto Jacob Ch., y el Abogado Integrante seor Rafael Gmez B. Santiago, 29 de abril de 2011.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a veintinueve de abril de dos mil once, notifiqu en Secretaria por el Estado Diario la resolucin precedente.