A

ligao entre o penalista

Edmund Mezger e o regime
nazista somente veio a ter
maior divulgao com a publicao do
livro de Muoz Conde Edmund Mezger y
el derecho penal de su tiempo: estudios
sobre el derecho penal en el nacionalsocia-
lismo, em suas quatro edies, cada uma
sucessivamente ampliada com os dados
colhidos ao longo de sua pesquisa. Os
resultados dessa pesquisa surpreende-
ram os estudiosos do Direito Penal.
At ento, as referncias a Mezger
faziam-se por ter sido ele o autor de
um dos mais famosos manuais de
Direito Penal, uma verso resumida de
seu tratado, largamente utilizada na
formao de boa parte dos penalistas
alemes e por ter protagonizado uma
das discusses toricas mais acalora-
das: o debate entre causalistas e finalis-
tas, que dominou a dogmtica alem
nos anos 50 e que logo congregou par-
tidrios de ambos os lados em diversos
pases, no Brasil inclusive.
A surpresa deu-se no s pela ima-
gem anterior que se tinha desse autor,
mas tambm porque a colaborao de
Mezger com o regime de Hitler no foi
nem um pouco discreta: ele era consi-
derado um dos penalistas mais influen-
tes da poca.
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RESENHA
MUOZ CONDE, FRANCISCO. EDMUND MEZGER Y EL
DERECHO PENAL DE SU TIEMPO: ESTUDIOS SOBRE EL
DERECHO PENAL EN EL NACIONALSOCIALISMO. 4. ED.
VALENCIA: TIRANT LO BLANCH, 2003.
Marta Rodriguez de Assis Machado
EDMUND MEZGER E O DIREITO PENAL
DO NOSSOTEMPO
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Muoz Conde relata com algum
detalhe a trajetria de Mezger a partir
de 1933: partidrio de primeira hora do
nacional-socialismo, foi nomeado nesse
mesmo ano membro da Comisso de
Reforma do Direito Penal, participando
da redao dos textos legais que, dentre
outras coisas, tinham como misso adap-
tar o Direito Penal aos novos postulados
polticos. A produo acadmica de
Mezger durante esse perodo seguia
pelo mesmo caminho. No que foi neces-
srio, tratou de adaptar sua teoria s
idias que caracterizavam o Direito
Penal do nacional-socialismo, grosso
modo: a vontade do Fhrer como fonte
do Direito Penal; a analogia na criao
de tipos penais; a substituio do
Direito Penal de resultado por um
Direito Penal de perigo e do conceito de
bem jurdico pelo de violao de um
dever; e a idia de pena como meio para
a eliminao dos elementos daninhos ao
povo e raa.
O livro no se detm, entretanto,
nos reflexos desse processo na teoria
dogmtica de Mezger o que certa-
mente teria sido interessante mas
volta a ateno para a sua participao
decisiva na redao do Projeto de Lei
sobre o Tratamento dos Estranhos
Comunidade e aos seus estudos na rea
da criminologia, em que desenvolveram
suas idias biologicistas como causa de
condutas anti-sociais, utilizadas para
justificar as propostas de medidas de
higiene racial.
Mezger participou das discusses em
torno da Lei do Delinqente Perigoso de
novembro de 1933, que introduziu no
Cdigo Penal alemo a medida de cust-
dia de segurana, permitindo manter o
indivduo, aps cumprida a pena, em um
centro de trabalho por tempo indetemi-
nado. Esse instrumento foi fundamental
para que se levasse adiante uma das fren-
tes de represso do nacional-socialismo
que se fazia por meio dos tribunais civis,
permitindo a internao e morte em
campos de concentrao de mais de
17.000 pessoas.
Um dado notvel trazido por Conde
o de que a custdia de segurana tal
como implementada com essa reforma
era uma das propostas do Projeto de
Reforma do Cdigo Penal alemo de
1922, elaborado pelo ento Ministro da
Justia da Repblica de Weimar, Gustav
Radbruch, homem de idias em tudo
distintas das que justificavam o autorita-
rismo nazista e que veio a sofrer pessoal-
mente perseguio e exlio nesse pero-
do. Mais curioso ainda que esse
mesmo projeto serviu de base a movi-
mentos progressistas de reforma penal
na Alemanha, que resultaram no Projeto
Alternativo de 1966.
No ltimo perodo do regime, fase
em que se pretendeu um endurecimen-
to contra os inimigos externos e tam-
bm internos, iniciaram-se os trabalhos
preparatrios de um Projeto de Lei que
no chegou a entrar em vigor, que pro-
punha medidas ainda mais radicais con-
tra os considerados estranhos comunida-
de (Gemeinschaftsfremde): alm do interna-
mento em campos de concentrao,
introduzia medidas de seleo eugnica
(castrao e esterilizao) no s para
quem cometesse delito, mas j para os
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que apresentassem uma certa tendncia
delinqncia. Alm disso, outorgava a
SS, um dos braos da polcia do Reich,
poderes para agir diretamente e deter-
minar a privao de liberdade por
tempo indeterminado dos inimigos do
regime, coisa que, pelo menos seguin-
do a lei anterior, requeria algum contro-
le judicial.
Em ltima instncia, sob o funda-
mento de proteo preventiva da comu-
nidade, buscava-se a eliminao fsica de
diferentes grupos de pessoas, que
segundo o Projeto, em uma classificao
que contou com a colaborao de
Mezger, dividiam-se entre o grupo dos
fracassados ou dos que, por sua persona-
lidade e forma de vida e especialmente
por seus defeitos de compreenso ou de
carter, eram incapazes de cumprir as
exigncias mnimas da comunidade; o
grupo dos refratrios ao trabalho e dos
que levavam uma vida desordenada; e o
grupo dos delinqentes, pessoas que,
por sua personalidade e forma de vida,
deduziam-se tendncias comisso de
delitos. Ou seja, medidas que alcana-
vam, de um modo geral, alm dos no
arianos, os marginalizados sociais, men-
digos, vagabundos, delinqentes
sexuais (incluindo entre estes os homos-
sexuais), ladres de pouca monta etc.
Depois de expor o Projeto, sem dele
fazer um estudo exaustivo, Muoz
Conde chega na parte que mais lhe inte-
ressa: mostrar a participao ativa de
Mezger na sua elaborao, no s indi-
cando que muitas das idias ali consoli-
dadas correspondiam ao p da letra s
idias que Mezger havia publicado na
poca, mas trazendo a pblico uma
documentao indita, os comentrios
de Mezger sobre o Projeto e as transcri-
es (traduzidas para o espanhol) dos
informes que encaminhou ao Ministro
da Justia discutindo-o.
Paira ao longo da narrativa a incom-
preenso (e at mesmo a indignao) do
porqu do silncio por tanto tempo
sobre o passado nazista nada discreto
deste autor, que, trs anos depois de sua
rpida passagem pela priso em
Nuremberg, voltou a ocupar a ctedra
de Direito Penal na Universidade de
Munich at sua aposentadoria em 1953
e chegou a ser nomeado pelo governo de
Konrad Adenauer membro e vice-presi-
dente da Grande Comisso de Reforma
do Direito Penal.
Muoz Conde tenta algumas expli-
caes para esse silncio, sem descartar
a m-f dos que conheciam a verdade e
a esconderam.
Uma delas estaria na pouca impor-
tncia dada pelos historiadores ao
Projeto que mais explicitamente con-
gregou os esforos de Mezger, sobre os
estranhos comunidade possivelmen-
te por ter como objeto uma parte da
populao que at hoje permanece mar-
ginalizada em muitas sociedades. A outra
explicao aponta para a versatilidade
de Mezger de adaptar sua teoria s cir-
cunstncias o que, depois do fim da
guerra, ele fez sem maiores esforos,
retirando de seus trabalhos as passagens
mais explicitamente racistas, mas man-
tendo a maior parte de seus pressupos-
tos ligados teoria dos tipos de autor e
da culpabilidade por conduta de vida.
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Por fim, sua hiptese central: a de
que a publicao da monografia Modernas
orientaes da dogmtica jurdico-penal
(Moderne Wege der Strafrechtsdogmatik,
Munich, 1950), que inaugurou a crtica
de Mezger teoria final da ao que
vinha sendo defendida por Welzel desde
1930, teria sido uma manobra para des-
viar a ateno de seu passado e subir o
nvel da discusso a conceitos ontolgi-
cos e abstratos, para ficar em um plano
da dogmtica que se ocupava apenas da
configurao das estruturas lgico-obje-
tivas do conceito de ao criminosa e
evitava assim qualquer compromisso
com a realidade poltica. De fato, a
publicao dessa monografia iniciou uma
das mais importantes polmicas da cin-
cia penal, entre os partidrios da teoria
causal e da teoria final da ao, que,
segundo a hiptese de Muoz Conde,
teria funcionado como uma espcie de
cortina de fumaa para esconder o passa-
do nazista desse penalista.
Descontando o discurso por vezes
excessivamente engajado de Muoz
Conde, no possvel avanar para
alm dessas especulaes sobre o supos-
to oportunismo de Mezger em se
envolver nesse debate terico. Mas
temos ao menos que reconhecer que ele
encontrou na polmica causalismo ver-
sus finalismo um disfarce perfeito.
Afinal, as idias do Direito Penal nazis-
ta, especialmente as ligadas ao Direito
Penal da vontade, encontravam muito
mais apoio nas teses finalistas e na sub-
jetivao do conceito de injusto de
Welzel, que na concepo causal, pre-
ponderantemente objetiva de Mezger.
Muoz Conde no deixa de tirar
desse episdio uma advertncia contra
as tentativas de afastar o condiciona-
mento poltico das construes dogm-
ticas e deixar clara sua simpatia pelas
teses de Claus Roxin, que, em resposta
s abstraes excessivas do finalismo,
prope um programa de vinculao do
sistema do Direito Penal s valoraes
poltico-criminais e defende a necessida-
de de reelaborao das categorias tradi-
cionais da teoria do delito em funo
dos princpios polticos que a informam.
Nesse ponto, Muoz Conde no se deixa
intimidar pela narrativa dos captulos
anteriores, que retrata as conseqncias
nefastas da aproximao da dogmtica
ideologia nazista. Ele defende que a rea-
o a isso no deve ser o isolamento des-
ses campos, mas a reconstruo da dog-
mtica de acordo com os princpios
polticos do Estado Democrtico de
Direito. Entretanto, diante de um tema
to difcil quanto este, Conde no se dis-
pe a discutir a fundo a relao entre a
dogmtica e a poltica e o que evitaria a
instrumentalizao de uma pela outra.
Instigado a refletir sobre o tema, resta
ao leitor seguir as indicaes dos textos
de Roxin.
De outro lado, Muoz Conde apro-
veita essa discusso para voltar os olhos
para as questes contemporneas da
dogmtica penal e dirigir suas crticas
s teses funcionalistas de Gnther
Jakobs. O foco de sua crtica teoria do
delito de Jakobs vai para o carter
exclusivamente normativo da imputa-
o, que, alm de prescindir de alguns
elementos poltico-criminais que, em
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sua opinio, so essenciais (como o
princpio da proporcionalidade e da
interveno mnima), no traz em seus
pressupostos nenhuma orientao pol-
tico-criminal, alm da prpria autocon-
servao do sistema, podendo adaptar-
se a qualquer modelo de Estado ou sis-
tema poltico-social.
O debate com Jakobs, entretanto,
parece no evoluir, limitando-se men-
o ao carter antidemocrtico do seu
Direito penal do inimigo. Mas o livro traz a
todo momento elementos que estimu-
lam o leitor a tentar construir relaes e
levantar suas prprias hipteses sobre
esse tema atual do Direito Penal. Eu
arriscaria a apontar uma delas.
Em seu texto intitulado Direito
penal do inimigo (Madri, Civitas, 2003),
Jakobs prope um sistema penal parte,
voltado queles que, por sua posio,
modo de vida ou pertencimento a uma
organizao, tenham abandonado de
forma duradoura o direito, ampliando,
para esses casos, as possibilidades de cas-
tigar comportamentos afastados da leso
ao bem jurdico e mantendo um sistema
de penas elevadas e de supresso ou
debilitao das garantias processuais.
A tese de Jakobs surge hoje,
momento em que a dogmtica penal
encontra-se sob uma dupla presso: de
um lado, pelas demandas de expanso e
antecipao da interveno penal e, de
outro, pela defesa da manuteno de um
sistema de garantias. Ele parece tentar
resolver essa tenso apostando na dico-
tomia entre o Direito penal dos cidados e
o Direito penal do inimigo, delimitando
campos distintos de aplicao de um e
de outro e traando um limite rgido
entre o sistema de penas, vigente para os
cidados, e o de medidas de segurana,
para os inimigos.
Essa talvez seja uma das chaves pos-
sveis para refletir sobre esse sistema
luz dos dados histricos trazidos por
Muoz Conde. De sua narrativa, que
vai desde o Projeto Radbruch de 1922,
passando pela Lei de Delinqentes
Perigosos de 1933, chegando ao
Projeto de Tratamento aos Estranhos
Comunidade, h um fio condutor que
no nos escapa: a percepo de que foi
da relao entre penas e medidas de
segurana e do jogo entre esses dois sis-
temas que se articulou boa parte das
tendncias autoritrias do Direito
Penal nazista.
Chamando a ateno para esse fato,
fica difcil continuar discutindo as fun-
es da pena e avaliando os sistemas
penais sem olhar para debaixo do tape-
te, onde se escondem as medidas de
segurana e o processo de definio dos
perigosos comunidade que lhe subja-
cente, elementos presentes nos ordena-
mentos jurdicos ocidentais at hoje.
Entendida a medida de segurana
como um problema h muito tempo
presente nos sistemas penais, que,
entre avanos e retrocessos, nunca foi
verdadeiramente resolvido, talvez fique
mais fcil compreender a ambigidade
presente no projeto de Radbruch de
1922, que a um s tempo influenciou
teses progressistas e teve seu modelo
de custdia de segurana utilizado pelo
nazismo. Essa ambigidade, em maior
ou menor medida, talvez seja inerente
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a qualquer sistema penal que se cons-
trua com base na dualidade de suas res-
postas e que persista adotando o crit-
rio periculosidade, alm da culpabilida-
de, para justificar medidas distintas
para delinqentes normais e delin-
qentes perigosos.
Para continuar nessa linha de reflexo
e tentar compreender os caminhos que se
nos apresentam hoje luz dos que a dog-
mtica penal percorreu no passado nazis-
ta, vale a pena tratar rapidamente da ten-
dncia do Direito Penal atual de amplia-
o e antecipao da sua interveno.
Ao tomarmos algumas das nossas leis
especiais mais recentes em matria
penal, como a lei de txicos, as que dis-
pem sobre o porte ilegal de armas, os
crimes ambientais, os crimes contra as
relaes de consumo, os crimes financei-
ros, os crimes de trnsito e os que envol-
vem a manipulao gentica, percebere-
mos, de modo geral, duas caractersticas:
esses diplomas referem-se proteo de
bens jurdicos universais ou coletivos, de
titularidade difusa e contedos abstratos
e operacionalizam a tutela penal de
maneira distinta da tradicional, por meio
do uso recorrente das incriminaes de
mera conduta e dos tipos de perigo abs-
trato, que antecipam a interveno do
Direito Penal para momentos muito
anteriores leso e ao risco ao bem jur-
dico, deles prescindindo.
Ocorre que, ao permitir a antecipa-
o da interveno penal para atingir
inclusive aes inofensivas, esse modelo
se afasta dos critrios concretos da leso
ou ameaa ao bem jurdico e assim aban-
dona o que at agora servira de base
material para legitimar a punio. O
crime passa a ser interpretado como sim-
ples violao do dever de observar uma
determinada norma, concentrando-se
muito mais no desvalor da ao que viola
a norma do que no desvalor do resultado
da conduta. O problema correndo o
risco de simplific-lo que, sem o cri-
trio da leso ao bem jurdico, fica difcil
estabelecer limites s possibilidades que
tem o legislador de enumerar verbos que
possam se converter em aes tpicas.
Difcil tambm diferenciar quando essas
aes so incriminadas pelo potencial de
perigo que representam a um bem jurdi-
co ou quando so enumeradas no tipo
apenas para descrever a forma de vida de
algumas classes de pessoas que se quer
atingir como apontam as discusses
acerca dos delitos de associao, ou seja,
da incriminao do simples pertencimen-
to a determinadas organizaes.
Se, at agora, as idias de um direito
penal preventivo e a renncia ao critrio
da lesividade fizeram com que a tutela
penal regredisse da verificao do resul-
tado simples prtica da ao descrita
no tipo, a partir da retroceder um
pouco mais e voltar-se simplesmente
contra um certo grupo de pessoas consi-
deradas perigosas no parece ser um
passo improvvel.
Ao analisarmos a instrumentalizao
que se fez do Direito Penal na poca do
nazismo, parece que um de seus percur-
sos se aproxima bastante desse. Antes de
se chegar ao Direito Penal do autor, vol-
tado aos inimigos do regime, j havia sido
afastado o referencial material da leso ao
bem jurdico. Isso permitiu que o Direito
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Penal fosse acionado pela simples viola-
o de deveres e para a proteo de valo-
res abstratos, arbitrariamente definidos.
Em outras palavras, sem o critrio da
lesividade a bens jurdicos bem definidos
ou outro critrio capaz de estabelecer
limites interveno penal, no temos
como diferenciar um Direito Penal que
protege a vida e a liberdade dos cidados
de um Direito Penal que protege o so
sentimento do povo alemo. Para dizer mais,
um Direito Penal que, como prope
Jakobs, protege a confiana no ordena-
mento jurdico e o respeito s normas,
sem nenhum outro referencial que diga
quando legtimo punir, aceita que em
seu nome possa ser feito muito mais do
que se desejaria em uma democracia.
verdade que na Alemanha nazista
outras medidas, por exemplo, a utiliza-
o da analogia e o controle dos tribu-
nais, foram tambm decisivas para arti-
cular a represso pela via do Direito
Penal, mas me parece extremamente
relevante retornar a essa questo no
momento atual, em que os debates dog-
mticos giram exatamente em torno da
relativizao do critrio da leso ao
bem jurdico como pressuposto da
imputao. A idia aqui no simples-
mente associar um dos lados do debate
aos desdobramentos do nacional-socia-
lismo, mas chamar a ateno para o fato
de que, se os critrios atuais de legiti-
mao da imputao no respondem
mais realidade do Direito Penal e das
polticas criminais, devemos ento
refletir sobre a necessidade de substitu-
los por algum outro que estabelea
limites para o desenvolvimento de ten-
dncias autoritrias.
Nessa reflexo, so da maior impor-
tncia pesquisas histricas como a de
Muoz Conde, que, ao tratar de um
autor como Edmund Mezger e das cir-
cunstncias dogmticas e polticas de seu
tempo, revelam tanto sobre o Direito
Penal do nosso tempo.
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Marta Rodriguez de Assis Machado
DOUTORANDA EM DIREITO PELO DEPARTAMENTO DE FILOSOFIA
E TEORIA GERAL DO DIREITO DA USP
PESQUISADORA DA ESCOLA DE DIREITO DE SO PAULO DA
FUNDAO GETLIO VARGAS (DIREITO GV) E DO NCLEO
DIREITO E DEMOCRACIA - CEBRAP/SP
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