5 Adriano Sant - Ana Pedra, El Papel de La Justicia Constitucional en El Desarrollo de Los Derechos Fundamentales

1
Para citar este artculo:

Adriano SantAna Pedra. El papel de la Justicia Constitucional en el desarrollo de los derechos fundamentales.
En Velandia Canosa, Eduardo Andrs (Director Cientfico). Derecho procesal constitucional. Tomo III. Volumen
II. Bogot: VC Editores Ltda. y ACDPC, 2012, p. 33-59.

El papel de la Justicia Constitucional en el desarrollo de los derechos
fundamentales

Adriano SantAna Pedra

SUMARIO: 1. Introduccin; 2. Justicia Constitucional y su
legitimidad democrtica; 3. La construccin judicial de la
norma constitucional; 4. Evolucin de la jurisprudencia
constitucional; 5. La experiencia brasilea; 6. Consideraciones
finales.

1. INTRODUCCIN

Una Constitucin no es hecha en un momento determinado, pero que se realiza
constantemente. Una Constitucin debe estar en armona con la realidad y debe
mantenerse abierta y dinmica a travs de los tiempos
1
. La evolucin de la
jurisprudencia constitucional contribuye para la actualizacin de la Constitucin.
De esta manera, la norma constitucional se modifica a pesar de la permanencia de
su texto, presuponiendo la no identificacin entre la norma y el texto normativo.

Es importante comprender que toda interpretacin ocurre en un determinado
contexto, que no puede ser desconsiderado. En verdad, no hay texto sin contexto.
La Constitucin y la realidad social siempre se buscan. La realidad fctica y la

Doctor en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Catlica de So Paulo (PUC/SP). Master en
Derechos y Garantas Fundamentales por la Facultad de Derecho de Vitria (FDV). Profesor de la Facultad de
Derecho de Vitria (FDV) en los cursos de pregrado y posgrado (maestra y doctorado). Profesor de la Escuela de la
Magistratura del Estado de Esprito Santo (EMES). Procurador Federal de Abogaca General de la Unin (Brasil).
Contacto: adrianopedra@fdv.br.
1
PEDRA, Adriano SantAna. A Constituio viva: poder constituinte permanente e clusulas ptreas. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2005, p. 151 y sig.

2
realidad normativa se encuentran en una relacin de reciprocidad, y no es posible
separarlas, pues se encuentran mutuamente imbricadas.

En ese sentido, el trabajo busca contribuir para el debate acerca de la evolucin de
los derechos fundamentales a travs de las decisiones de la justicia constitucional.

Para esto, se recorren las bases de la teora de la concrecin. Se constata que el
proceso interpretativo no es solo cognitivo, sino fundamentalmente volitivo. En el
paradigma actual, existe la superacin de una concepcin tradicional, donde la
interpretacin era comprendida apenas como un develamiento del sentido
normativo, para otra concepcin, en la cual se verifica un proceso creativo de
produccin de la norma, o sea, lo que se tiene es una atribucin y no un
develamiento de un significado preexistente en el enunciado lingstico.

Sern analizadas algunas decisiones proferidas en Brasil por el Supremo Tribunal
Federal (STF) en los ltimos veinte aos, donde hubo evolucin jurisprudencial
envolviendo derechos fundamentales, a fin de verificar la hiptesis en discusin.

2. Justicia Constitucional y su legitimidad democrtica

No se puede tomar la Justicia Constitucional como sinnimo de control de
constitucionalidad
2
. En realidad el control de constitucionalidad no abarca todos los
aspectos importantes de la Justicia Constitucional, que es mucho ms abarcadora
que aqul. La Justicia Constitucional comprende, adems del control de
constitucionalidad sin duda, una de sus dimensiones ms importantes , la tutela
de los derechos fundamentales, los conflictos de atribuciones, el control de las
reglas de la democracia, y el control de los poderes constituidos, entre otros.

Andr Ramos Tavares
3
, en profundo desarrollo sobre lo tema, plantea funciones
originarias y funciones recientes (o nuevas) del Tribunal Constitucional. Entre las
primeras, se encuentra la funcin interpretativa y de enunciacin constitucional

2
Las frmulas de proteccin de las disposiciones fundamentales asumen terminologas distintas, como defensa de
la Constitucin, control de constitucionalidad, giurisdizione costituzionale, processo costituzionale,
Verfassungsgerichtsbarkeit e judicial review.
3
TAVARES, Andr Ramos. Teoria da justia constitucional. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 185-368.

3
(que construye la norma que ser aplicada desde el enunciado suministrado por el
legislador constituyente, y construyendo smulas), la funcin gobernativa (que
determina los objetivos de la accin del Estado, escogiendo y decidiendo las
soluciones que se van a adoptar con relacin a las diversas exigencias que la
eleccin que se ha hecho compuerta), la funcin estructurante incluso el control
de las leyes (que promueve la adecuacin y la armonizacin formal del
ordenamiento jurdico, segn su lgica interna y sus propios comandos
relacionados a la estructura normativa adecuada), y la funcin arbitral (que resuelve
eventuales conflictos de competencia de los poderes constituidos). Y, entre las
recientes funciones, se est la funcin legislativa (que realiza actividad de la cual
resulta la composicin inaugural de comandos con efectos de carcter general) y la
funcin comunitarista (que cuida de la defensa de la superioridad del Derecho
comunitario con relacin al Derecho estatal).

Adems, conviene evidenciar la posibilidad de una Justicia Constitucional donde el
Judiciario cuida de la defensa de la Constitucin, esto es, en los sistemas donde no
haya propiamente un Tribunal Constitucional, como rgano independiente,
dislocado de la estructura judicial y de la estructura de los dems rganos de
poder
4
.

Pero, una de las mayores crticas que se hace a la Justicia Constitucional tiene
relacin con su (falta de) legitimidad democrtica.

Ciertamente una de las dificultades ms destacadas de legitimacin del Tribunal
Constitucional ocurre cuando ste se coloca contrariamente a las decisiones de los
dems poderes (funcin arbitral), contra la ley de la mayora (funcin
estructurante) o directamente contra el propio deseo popular o, an, cuando asume
decisiones propias
5
.

De esta forma, si, por un lado, la democracia exige que las decisiones polticas se
tomen por representantes escogidos por el pueblo, por otro, convive con la Justicia
Constitucional realizada por un rgano no elegido.

4
TAVARES, Andr Ramos. Teoria da justia constitucional. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 101-102.
5
TAVARES, Andr Ramos. Teoria da justia constitucional. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 496.

4
El destino de las leyes y actos normativos pasan a depender ya no del propio deseo
del Legislativo o del Ejecutivo, instancias electivas, sino que pasa a depender de la
decisin de la Justicia Constitucional. De ah la supuesta ruptura democrtica que
muchos apuntan.

Existen diversos autores que consideran que ocurri una usurpacin de poderes por
parte del Tribunal Constitucional, siendo el judicial review una funcin
autoatribuida.

Cmo explicar la sorprendente aceptacin general de una
institucin cuya posicin central est basada enteramente en
una competencia, la de judicial review, que no ha sido
atribuida expresamente por la Constitucin, sino propiamente
usurpada, o al menos autoatribuida?
6

Andr Ramos Tavares aclara que el trayecto histrico del Tribunal Constitucional
as como su acentuada presencia en diversa Constituciones, ha hecho con que no
sea cuestionada su legitimidad en cuanto al aspecto de su existencia.

La cuestin de la legitimidad de la jurisdiccin constitucional
y con ella del Tribunal Constitucional como rgano mximo
que la ejerce, perdi mucho de su carcter de controversia.
Asume mayor relevancia, hoy, la cuestin del sentido, alcance,
extensin y lmites de la Justicia Constitucional
7
.

Desde el final del siglo XVIII en Estados Unidos, y ms adelante en Europa, surgi
la necesidad de establecerse rganos que pudieran realizar la tarea de defensa de la
Constitucin, para que fuese posible efectivamente vivir el constitucionalismo.

En este contexto, la Justicia Constitucional pas a ser una necesidad, ms que esto,
una realidad, a punto de la Justicia Constitucional poder anular las decisiones ms
populares tomadas por el Congreso Nacional y por el Poder Ejecutivo.

6
ENTERRA, Eduardo Garca de. La Constitucin como norma y el tribunal constitucional. 4. ed. Madrid: Thomson
Civitas, 2006, p. 135.
7
TAVARES, Andr Ramos. Tribunal e jurisdio constitucional. So Paulo: IBDC, 1998, p. 113.

5

John Hart Ely destaca como principal problema del control jurdico de
constitucionalidad el hecho de que un cuerpo que no es electo o incluso
responsable polticamente de ninguna forma significativa est dicindole a los
representantes electos por el pueblo que ellos no pueden gobernar como quieren
8
.
El autor rechaza el argumento de que la Corte tenga funcin constitucional de
definir valores y proclamar principios, una vez que los valores en cuestin seran
aqullos de los propios magistrados.

Para Ronald Dworkin
9
, uno de los defensores del instituto del judicial review , los
Estados Unidos son hoy una sociedad ms justa de lo que habran sido si sus
derechos constitucionales se hubiesen confiado a la conciencia de instituciones
mayoritarias.

La Justicia Constitucional no puede ser rotulada de antidemocrtica exactamente en
razn de su designio de garantizar la Constitucin, y porque su legitimidad no
deriva de una mayora actual, sino de la mayora pretrita constituyente.

Peter Hberle anota que la legitimidad puede ocurrir independientemente de un
deseo mayoritario. No se debe olvidar que la democracia est formada por la
asociacin de ciudadanos, como he dicho: Democracia es el dominio del
ciudadano (Herrschaft des Brgers), no del Pueblo, en el sentido de Rousseau. No
habr retorno a Rousseau. La democracia del ciudadano es ms realista que la
democracia popular (Die Brger-demokratie ist realistischer als die Volks-
Demokratie). Prosigue el autor explicando: La democracia del ciudadano est
muy prxima de la idea que concibe la democracia desde los derechos
fundamentales y no desde la concepcin segn la cual el Pueblo soberano se limita
apenas a asumir el lugar del monarca
10
.

8
ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review. Cambridge: Harvad University Press, 1980,
p. 4-5.
9
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 426-
427.
10
HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional a sociedade aberta dos intrpretes da constituio: contribuio
para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, 2002, p. 38.

6
La Justicia Constitucional debe no slo fiscalizar si los presupuestos de la
democracia fueron respetados en las decisiones estatales, controlando aqullas que
impliquen en riesgo para la continuidad de la democracia, sino tambin desarrollar
los derechos fundamentales.

3. LA CONSTRUCCIN JUDICIAL DE LA NORMA CONSTITUCIONAL

Es importante establecer la distincin existente entre texto normativo y norma. Para
que la Constitucin sea aplicada, es necesario hacer la interpretacin de su texto
normativo, de donde ser extrada la norma jurdica. De la interpretacin de los
textos resultan las normas. Texto y norma no se identifican. La norma es la
interpretacin del texto normativo
11
.

A pesar de la existencia de una relacin mutua entre el texto normativo y la norma,
no hay una correspondencia biunvoca entre ambos
12
. Jos Joaquim Gomes
Canotilho ensea que es posible haber (a) disyuncin de normas, cuando un
enunciado puede expresar una u otra norma; (b) conjuncin de normas, cuando un
enunciado puede expresar varias normas conjuntamente; (c) sobreposicin de
normas, cuando dos enunciados pueden expresar normas que se sobreponen
parcialmente; (d) enunciado sin norma, cuando un enunciado no es apto para
expresar una norma; y (e) norma sin enunciado, cuando no hay cualquier
enunciado o combinacin de enunciados que impliquen en una norma, que es
producida por el derecho mediante concretizacin
13
, de lo que se concluye que es
posible extraer norma incluso cuando no existe texto
14
.

El texto constituye el punto de partida para la formacin de las significaciones y, al
mismo tiempo, para la referencia de los significados. Las normas resultan de la
interpretacin de los textos y interpretar es atribuir valores a los smbolos, esto es,

11
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 4. ed. So Paulo: Malheiros,
2006, p. 27.
12
GUASTINI, Riccardo. Das fontes s normas. Trad. Edson Bini. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 34.
13
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 5. ed. Coimbra: Almedina,
2002, p. 1187-1190.
14
PEDRA, Adriano SantAna. A natureza principiolgica do duplo grau de jurisdio. Revista de Direito
Administrativo, v. 247, p. 13-30, jan./abr. 2008, p. 19.

7
adjudicarles significaciones y, por medio de esas, referencias a objetos
15
. Se puede
decir an que interpretar, en general, consiste en reconocer o atribuir un
significado o un sentido a ciertos signos o smbolos
16
, o, en otras palabras, que
interpretar la Constitucin es conocerla, no slo su letra, sino tambin su espritu,
en sus significados ms profundos y en su verdadero alcance
17
.

De esa manera, las normas no son textos ni el conjunto de ellos, sino los sentidos
construidos a partir de la interpretacin sistemtica de textos normativos. De all
que se afirma que los dispositivos se constituyen en objeto de la interpretacin; y
las normas en su resultado
18
. En las palabras de Andr Ramos Tavares, la
interpretacin del Derecho es la operacin intelectiva por medio de la cual, a partir
del lenguaje vertido en disposiciones (enunciados) con fuerza normativa, el
operador del Derecho llega a determinado y especfico contenido
19
.

El texto no existe em si mismo. El texto no tiene control absoluto sobre la
interpretacin que le ser dada. La norma es constituda por el intrprete, en el
trascurso del proceso de concretizacin del derecho
20
, o sea, concretizacin de la
norma es construccin de la norma
21
. La norma jurdica slo se mueve ante un
hecho concreto, por la accin del aplicador del derecho, que es el intermediario
entre la norma y los hechos de la vida.

Por otro lado, el intrprete constitucional no puede dar sentido de forma arbitraria a
los textos, pues texto y norma no estn separados
22
. Texto normativo y norma son
cosas distintas, mas no separadas en el sentido de que uno pueda existir sin el
otro. En este sentido Karl Engisch destaca que la concrecin del derecho significa

15
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia. 4. ed. So Paulo: Saraiva,
2006, p. 62.
16
VIGO, Rodolfo Luis. Interpretacin constitucional. 2. ed. Buenos Aires: Lexis Nexis/Abeledo-Perrot, 2004, p. 13.
17
FERRAZ, Anna Candida da Cunha. Processos informais de mudana da Constituio. So Paulo: Max Limonad,
1986, p. 22.
18
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 7. ed. So Paulo:
Malheiros, 2007, p. 30.
19
TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 77.
20
2006, p. 29.
21
MLLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito. Trad. Peter Naumann e Eurides Avance de Souza. So Paulo:
RT, 2008, p. 231.
22
PEDRA, Adriano SantAna. A importncia do concreto no processo interpretativo dos direitos fundamentais.
Depoimentos Revista de Direito da FDV, Vitria, n. 14, p. 9-12, jul./dez. 2008, p. 12.

8
orientacin del derecho a lo real y no la imposicin del derecho a la realidad y
tendencia a una realidad a estructurar
23
.

As, el intrprete no debe extraer el sentido que estara contenido en el texto,
pues los sentidos no estn acoplados al texto, listos para ser desacoplados como
quera la hermenutica clsica y como quiere, an hoy, buena parte de los juristas
que buscan la insercin en ese complejo terreno que es la hermenutica
24
.

Celso Ribeiro Bastos indica que algunos estudiosos ven en la interpretacin un
carcter puramente cognoscitivo. Pero el autor se afilia a otra corriente del
pensamiento, la cual es adoptada en el presente trabajo, que entiende que la
interpretacin implica un juicio decisorio, dentro de una esfera de decisiones
viables
25
, y, por eso, la interpretacin del derecho es constitutiva y no meramente
declaratoria.

Y, como la interpretacin es una escogencia entre varias opciones
26
, la
interpretacin slo puede ser considerada como siendo la ms adecuada dentro de
un dado contexto. En ese sentido, el caso concreto gana relevo
27
, pues refleja una
nueva situacin en que el intrprete jurdico tiene que renovar la efectividad de la
norma. Segn Hans-Georg Gadamer, el intrprete jurdico no puede sujetarse a la
intencin de los que elaboraron la ley. Por el contrario, est obligado a admitir que
las circunstancias fueron siendo mudadas y que, por lo consiguiente, tiene que
determinar de nuevo la funcin normativa de la ley
28
.

23
ENGISCH, Karl. La idea de concrecin en el derecho y en la ciencia jurdica actuales. Trad. Juan Jos Gil
Cremades. Granada: Comares, 2004, p. 177.
24
STRECK, Lenio Luiz. A diferena ontolgica (entre texto e norma) como blindagem contra o relativismo no
processo interpretativo: uma anlise a partir do ontological turn. Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo
Horizonte, n. 89, p. 121-160, jan./jun. 2004, p. 153.
25
BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional. 3. ed. So Paulo: Celso Bastos, 2002, p.
263.
26
BASTOS, Celso Ribeiro; MEYER-PFLUG, Samantha. A interpretao como fator de desenvolvimento e
atualizao das normas constitucionais. In: SILVA, Virglio Afonso da (org.). Interpretao constitucional. So
Paulo: Malheiros, 2007, p. 155.
27
PEDRA, Adriano SantAna. A importncia do concreto no processo interpretativo dos direitos fundamentais.
Depoimentos Revista de Direito da FDV, Vitria, n. 14, p. 9-12, jul./dez. 2008, p. 9.
28
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo: traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. 3. ed. Trad.
Flvio Paulo Meurer. Petrpolis: Vozes, 1999, t. I, p. 485.

9
Esto ocurre porque la interpretacin no persigue el sentido, pero s uno de los
sentidos, el cual deber ser contextualmente posible y adecuado. Esa posibilidad de
mltiples interpretaciones viabiliza la evolucin de la norma an cuando el texto
permanezca.

El carcter abierto y amplio de la Constitucin exige mayor atencin a la
interpretacin constitucional, teniendo a la vista que la hermenutica ensea al
intrprete que las directivas de accin y las proposiciones valorativas, contenidas
en los preceptos jurdicos, slo pueden ser cabalmente comprendidas e inteligidas
cuando se aplican a situaciones concretas
29
.

Como destaca Konrad Hesse
30
, la interpretacin es fundamental para el derecho
constitucional, pues, en razn del carcter abierto y amplio de la Constitucin, los
problemas de interpretacin surgen con mayor frecuencia en ste que en otros
sectores del ordenamiento jurdico cuyas normas son ms detalladas.

Todas estas caractersticas de las normas constitucionales exigen que la actividad
del intrprete ocurra en el campo de la nueva hermenutica constitucional. En
este sentido, la concretizacin
31
normativa es una exigencia de la abertura
constitucional.

La Constitucin abierta es una caracterstica de las sociedades complejas, porque,
delante de la multiplicidad de los problemas que pueden surgir, la Constitucin
necesita de soluciones para acompaar este casustico problemtico, y, por eso, el
contenido de esas normas necesita ser objeto de concretizacin. Para Konrad Hesse,

la interpretacin constitucional es concretizacin
(Konkretisierung). Precisamente lo que no aparece de forma
clara como contenido de la Constitucin es lo que debe ser
determinado mediante la incorporacin de la realidad de

29
QUEIROZ, Cristina. Interpretao constitucional e poder judicial: sobre a epistemologia da construo
constitucional. Coimbra: Coimbra, 2000, p. 151.
30
HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional. 2. ed. Trad. Pedro Cruz Villalon. Madri: Centro de Estudios
Constitucionales, 1992, p. 34.
31
Debe registrarse aqu la necesidad de distinguir entre concrecin (o concretizacin) y eficacia social o eficacia
jurdica. Cf. ADEODATO, Joo Maurcio. tica e retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica. 2. ed. So Paulo:
Saraiva, 2006, p. 245.

10
cuya ordenacin se trata. En este sentido la interpretacin
constitucional tiene carcter creativo: el contenido de la norma
interpretada slo queda completo con su interpretacin; ahora
bien, slo en ese sentido posee carcter creativo: la actividad
interpretativa queda vinculada a la norma
32
.

Mientras en la hermenutica tradicional la interpretacin era comprendida apenas
como el develamiento del sentido del texto normativo, en la concretizacin el
proceso interpretativo no es tan slo cognitivo, sino fundamentalmente volitivo,
creativo
33
. En este sentido el derecho es esencialmente voluntarista, vale decir,
necesita de la voluntad del intrprete
34
.

La concretizacin es la propia elaboracin de una norma jurdica general que no
existe (an) antes del caso concreto. En virtud de eso, es posible decir que toda
concretizacin constitucional es perfeccionadora y creativa
35
y que la norma es
construda, por el intrprete, en el proceso de concretizacin del derecho
36
. As, de
acuerdo con la teora estructurante del derecho, la concretizacin quiere decir la
produccin de una norma jurdica general en el marco de la solucin de un caso
determinado
37
.

Por eso Friedrich Mller dice que la teora estructurante del derecho no es slo una
nueva concepcin, sino que adems es una concepcin innovadora de la teora del
derecho. Ella resulta, por primera vez, de un concepto pos-positivista de norma
jurdica
38
. La norma jurdica no ms se encuentra lista en los textos normativos,
pero solamente ser producida en cada proceso particular de solucin jurdica de un
caso. As, escribe Friedrich Mller:

32
Constitucionales, 1992, p. 40-41.
33
TAVARES, Andr Ramos. Fronteiras da hermenutica constitucional. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 60.
34
BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional. 3. ed. So Paulo: Celso Bastos, 2002, p.
47.
35
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 504.
36
2006, p. 77-78.
37
SILVA, Kelly Susane Alflen da. Hermenutica jurdica e concretizao judicial. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris, 2000, p. 422.
38
MLLER, Friedrich. O novo paradigma do direito: introduo teoria e metdica estruturantes. Trad. Dimitri
Dimoulis, Gilberto Bercovici, Peter Naumann, Rodrigo Mioto dos Santos, Rossana Ingrid Jansen dos Santos, Tito
Lvio Cruz Romo e Vivianne Geraldes Ferreira. So Paulo: RT, 2007, p. 161.

11

Concretizar no significa aqu, por lo consiguiente, a la
manera del positivismo antiguo, interpretar, aplicar, subsumir
silogsticamente y concluir. Tampoco, como en el positivismo
sistematizado de la ltima fase de Kelsen, individualizar una
norma jurdica genrica codificada en la direccin del caso
individual ms restricto. Muy por el contrario, concretizar
significa: producir delante de la provocacin por el caso de
conflicto social, que exige una solucin jurdica, la norma
jurdica defendible para ese caso en el marco de una
democracia y de un Estado de Derecho
39
.

A pesar de la pretensin de sucesin del trmino interpretacin por el trmino
concrecin (o concretizacin), como desea Friedrich Mller, aclara Andr
Ramos Tavares que es posible continuar el empleo del trmino interpretacin,
siempre que sea comprendido en su sentido moderno, de concrecin, en oposicin
al tradicional
40
.

La metdica estructurante de Friedrich Mller es formada por tres elementos, a
saber: (i) el programa normativo, (ii) el mbito normativo y (iii) la norma de
decisin. Segn el mtodo concretista
41
de Friedrich Mller
42
, hay una superacin
de la tensin dialctica entre conservacin de la Constitucin formal y mutacin, no
existiendo identidad entre la norma y el texto de la norma.

39
40
TAVARES, Andr Ramos. A teoria da concretizao constitucional. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais
RBEC, Belo Horizonte, a. 2, n. 7, p. 13-30, jul./set. 2008, p. 16.
41
En las palabras del propio autor, se puede decir, en caso que se quiera, concretista. Eso expresa, creo yo, lo
mismo que cuando llam mi Teora y metdica del derecho de realista. Cf. MLLER, Friedrich. O novo
paradigma do direito: introduo teoria e metdica estruturantes. Trad. Dimitri Dimoulis, Gilberto Bercovici, Peter
Naumann, Rodrigo Mioto dos Santos, Rossana Ingrid Jansen dos Santos, Tito Lvio Cruz Romo e Vivianne
Geraldes Ferreira. So Paulo: RT, 2007, p. 271.
42
Paulo Bonavides escribe que el mtodo concretista de Friedrich Mller tiene su base medular o inspiracin mayor
en la tpica. Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 498.
Pero el propio Friedrich Mller contesta esta visin: no estoy de acuerdo con Paulo Bonavides cuando l afirma
poseer mi posicin una inspiracin tpica. Cf. MLLER, Friedrich. O novo paradigma do direito: introduo
teoria e metdica estruturantes. Trad. Dimitri Dimoulis, Gilberto Bercovici, Peter Naumann, Rodrigo Mioto dos
Santos, Rossana Ingrid Jansen dos Santos, Tito Lvio Cruz Romo e Vivianne Geraldes Ferreira. So Paulo: RT,
2007, p. 272.

12

Siempre que los juristas hablan y escriben acerca de la
Constitucin entienden por tal el texto de sta; cuando hablan
de la ley entienden por tal su tenor literal. Por el contrario, la
nueva direccin que ha tomado la hermenutica jurdica ha
llevado a destacar la realidad fundamental de la diferencia
entre norma y texto de la norma. El tenor literal de una
prescripcin de Derecho positivo resulta ser tan slo la punta
del tmpano
43
.

La teora estructurante del derecho considera como normativos aquellos elementos
que confieren una direccin o rumbo al proceso decisorio, o sea, elementos sin los
cuales el caso sera decidido de manera diferente. Esos elementos constituyen el
programa de la norma (datos lingsticos) y el mbito de la norma (datos reales).

El programa normativo representa el anlisis del texto normativo (elemento
lingstico). El programa normativo es el resultado de la interpretacin del texto
normativo, o sea, lo que es expresado por el tenor literal bien como todos los
recursos interpretativos auxiliares, y se forma a partir de los datos de la lengua. As,
para Friedrich Mller,

el programa normativo es elaborado por medio de todas las
determinantes de la concrecin de las leyes, reconocidas como
legtimas, como tratamiento del texto de la norma desde las ya
mencionadas interpretaciones gramaticales, genticas,
histricas y sistemticas, hasta las figuras interpretativas
especficas de las grandes reas del derecho penal, del derecho
civil, de la historia del derecho y del derecho comparado
44
.

43
MLLER, Friedrich. Mtodos de trabajo del derecho constitucional: fundamentacin general de una concepcin
de los mtodos en el trabajo jurdico. Trad. Salvador Gmez de Arteche y Catalina. Madrid: Marcial Pons, 2006, p.
235.
44

13
Como se trata de uno de los elementos que se destinan a alcanzar la norma de
decisin, el programa de la norma constituye un resultado intermediario y
provisorio de la interpretacin de todos los datos lingsticos
45
.

El mbito normativo (o dominio normativo) engloba las interferencias provocadas
en la norma por la realidad (elemento emprico). Se trata de un concepto
46
a ser
determinado estructuralmente y se refiere a las partes integrantes de la
normatividad que son co-constitutivas de la norma. Segn la leccin de Friedrich
Mller, el mbito normativo es

el segmento de la realidad social en su estructura fundamental
que para s ha escogi el programa de la norma como su
mbito de regulacin o ha creado parcialmente desde el
principio (como sucede en gran parte con las prescripciones
relativas a las formalidades y con otras similares). El mbito de
la norma puede estar engendrado por el Derecho
(prescripciones acerca de plazos, trminos, formalidades,
reglas acerca de instituciones y de procedimiento, etc.) o no
estarlo
47
.

Aclara adems Friedrich Mller
48
que el mbito normativo no es un conglomerado
de hechos materiales, sino una conexin de elementos estructurantes extrados de la
realidad social a partir de la perspectiva selectiva y valorativa del programa de la
norma. El mbito de la norma est formado por la influencia de la perspectiva
valorativa del programa de la norma a partir del mbito material o del mbito del
caso. En stos trminos, Marcelo Neves anota que el mbito de la norma importa

45
46
Sobre las dificuldades de comprensin del concepto de mbito de la norma, ver: SILVA, Virglio Afonso da.
Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 87: No es tarea fcil
entender exactamente la forma como la realidad social es introducida en la aplicacin del derecho segn la teora
de Mller, o sea, cules seran exactamente el concepto y la aplicacin del llamado mbito de la norma, que
diferenciara su teora de otras teoras del derecho.
47
MLLER, Friedrich. Mtodos de trabajo del derecho constitucional: fundamentacin general de una concepcin
de los mtodos en el trabajo jurdico. Trad. Salvador Gmez de Arteche y Catalina. Madrid: Marcial Pons, 2006, p.
241.
48
MLLER, Friedrich. Tesis acerca de la estructura de las normas jurdicas. Trad. Luis Villacorta Mancebo. Revista
Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, a. 9, n. 27, p. 111-126, septiembre/diciembre 1989, p. 123.

14
una funcin selectiva ante los mbitos de la materia y del caso
49
. El mbito
material designa la totalidad de las hiptesis sobre la cuestin de hecho
inicialmente introducidas de forma asociativa para fines de narrativa del caso.
Adems, el mbito del caso representa un recorte de este mbito material. As, de
acuerdo con Friedrich Mller, con la distincin entre mbito material y mbito de
la norma queda descartada la fuerza normativa de lo fctico como usurpacin de la
eficacia normativa por parte de meros hechos
50
. En el Estado Democrtico de
Derecho, no puede existir la fuerza normativa de lo fctico, mas slo hechos
relevantes para el programa de la norma y conformes al programa de la norma
pueden co-determinar el contenido de la decisin
51
.

Saber hasta qu punto la interpretacin y la aplicacin del derecho pueden apoyarse
en la facticidad social y en resultados de la pesquisa sociolgica sin errar el
blanco de la normatividad del derecho debe visto como un problema de
metodologa jurdica. Friedrich Mller advierte que aspectos de la realidad social
slo pueden entrar en la dogmtica y metdica jurdicas en el inters de la
normatividad jurdica, a servicio de la racionalidad especficamente jurdica en
vinculacin a la norma
52
.

Esta visin supera aquella kelseniana, para la cual derecho y realidad, norma y
segmento normatizado de la realidad aparecen yuxtapuestos en si sin se
relacionaren
53
, como resalta Friedrich Mller. En la perspectiva kelseniana, uno
no precisa del otro y ambos slo se encuentran en el camino de la subsuncin del
soporte fctico, de una aplicacin de la prescripcin.

49
NEVES, Marcelo. A constitucionalizao simblica. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 85.
50
51
52
RT, 2008, 2008, p. 35. Ver tambin: MLLER, Friedrich. O novo paradigma do direito: introduo teoria e
metdica estruturantes. Trad. Dimitri Dimoulis, Gilberto Bercovici, Peter Naumann, Rodrigo Mioto dos Santos,
Rossana Ingrid Jansen dos Santos, Tito Lvio Cruz Romo e Vivianne Geraldes Ferreira. So Paulo: RT, 2007, p. 58.
53
RT, 2008, p. 18. Ver tambin: MLLER, Friedrich. O novo paradigma do direito: introduo teoria e metdica
estruturantes. Trad. Dimitri Dimoulis, Gilberto Bercovici, Peter Naumann, Rodrigo Mioto dos Santos, Rossana
Ingrid Jansen dos Santos, Tito Lvio Cruz Romo e Vivianne Geraldes Ferreira. So Paulo: RT, 2007, p. 42.

15
El mtodo normativo-estructurante presupone la existencia de una implicacin
necesaria entre el programa normativo y el mbito normativo, o sea, un nexo entre
los preceptos jurdicos y la realidad que ellos intentan regular, una vinculacin tan
estricta que la propia normatividad, tradicionalmente vista como atributo esencial
de los comandos jurdicos, parece haberse evadido de los textos para buscar apoyo
fuera del ordenamiento
54
. La estructura de la norma seala la conexin entre el
programa de la norma y el mbito de la norma y, por eso, la norma slo puede
comprenderse como una articulacin de stas dos dimensiones
55
.

En la decisin, siempre se tiene la posibilidad de optar entre alternativas semnticas
distintas, pero esa posibilidad necesita satisfacer las particularidades y las
exigencias normativas de cada caso concreto. Se puede decir, as, que la
interpretacin del derecho no es una actividad del conocimiento, sino constitutiva,
y, por lo tanto, decisoria
56
; pues la norma objeto de la interpretacin no se
confunde con el texto, sino se presenta como resultado de un trabajo de
construccin. Y, como el texto es susceptible de comportar varios significados
(plurisignificatividad), es tarea del juez escoger entre estos la norma a aplicar o la
regla de decisin.
57

La norma de decisin constituye la solucin del problema concreto presentado,
dentro de los parmetros jurdicos. En las palabras de Friedrich Mller, la norma
de decisin es el estado de agregacin ms individualizado de la norma jurdica, y
no una entidad autnoma situada al lado de ella
58
. Y ms an agrega:

La concretizacin es, realsticamente considerada, la
construccin de la norma jurdica en el caso concreto. La
norma jurdica no existe, como vimos, ante casum, sino se
construye in casu. La norma es la formulacin general de la

54
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 106.
55
2002, p. 1200.
56
2006, p. 66.
57
QUEIROZ, Cristina. Interpretao constitucional e poder judicial: sobre a epistemologia da construo
constitucional. Coimbra: Coimbra, 2000, p. 121.
58
RT, 2008, p. 148.

16
decisin jurdica; la formulacin individual (esto es, el tenor de
la decisin) se llama norma de decisin
59
.

Para Eros Roberto Grau, la concrecin implica un caminar del texto de la norma
para la norma concreta. La concrecin se realiza en el paso siguiente, cuando es
descubierta la norma de decisin, apta a dar solucin al caso concreto. Por eso
dicen algunos autores que interpretacin y concrecin son distintas entre s a lo
que contesto, para sustentar que no existe, hoy, interpretacin del derecho sin
concrecin. Esta es, pues, la ltima etapa de aquella
60
.

4. EVOLUCIN DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

Muchas normas constitucionales presentan un elenco de posibilidades semnticas
y, como dice Laurence H. Tribe, los jueces deben entonces hacer escogencias
entre las diferentes interpretaciones de la Constitucin
61
. Eso sucede porque el
texto prev varias opciones a ser utilizadas en el momento de la aplicacin de la
Constitucin y las circunstancias de cada caso concreto van a determinar cual, entre
esas opciones semnticas, debe ser utilizada por el intrprete
62
.

El intrprete tiene presente los diferentes significados posibles de un texto y busca
encontrar aquel que sera ms adecuado al caso presentado. Karl Larenz escribe que
el intrprete hace una opcin entre diferentes posibilidades de interpretacin.
Interpretar un texto quiere decir, por lo tanto, decidirse por una entre muchas
posibles interpretaciones
63
. A este respecto, anota Jerzy Wrblewski:

No hay ms razones tericas para sustentar la tesis de la nica
interpretacin correcta en el domnio de las reglas

59
60
2006, p. 29 e 79.
61
TRIBE, Laurence H. Constitutional choices. Massachusetts: Harvard, 1986, p. vii.
62
ALMEIDA FILHO, Agassiz. Introduo ao direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 189.
63
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Trad. Jos Lamego. 3. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997,
p. 283.

17
constitucionales que las existentes para otras reglas legales y en
favor de esa tesis funcionan las mismas razones ideolgicas. El
conocimiento de las razones tericas para rechazar la tesis en
cuestin permite una clara visin de la relevancia general de las
decisiones interpretativas en lo que concierne a las reglas
constitucionales
64
.

La multiplicidad semntica no trae consigo los criterios necesarios para hacer una
escogencia metdica normativamente adecuada. Y, como la normatividad surge tan
solo en el proceso de concrecin, la mutacin constitucional pasa a ser vista como
una dimensin de la realizacin de la norma. En ese sentido, toda norma sera
esencialmente mutante
65
.

La concretizacin del contenido de una norma constitucional,
as como su realizacin, slo resultan posibles incorporando las
circunstancias de la realidad que esa norma est llamada a
regular. Las singularidades de estas circunstancias con
frecuencia conformadas ya jurdicamente integran el mbito
normativo, el cual, a partir del conjunto de los datos del
mundo social afectados por un precepto, y a travs del mandato
contenido sobre todo en el texto de la norma, el programa
normativo es levado a parte integrante del contenido
normativo. Puesto que estas singularidades, y con ellas el
mbito normativo, se hallan sometidas a cambios histricos,
los resultados de la concretizacin de la norma pueden
cambiar, a pesar de que el texto de la norma (y con ello, en lo
esencial, el programa normativo) contina siendo idntico.
De todo ello resulta una mutacin constitucional constante,
ms o menos notable, que no resulta fcil de captar y que, por
ello, rara vez se manifiesta con nitidez
66
.

64
WRBLEWSKI, Jerzy. Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica. Trad. Arantxa Azurza. Madri:
Civitas, 1985, p. 91.
65
PEDRA, Adriano SantAna. A Constituio viva: poder constituinte permanente e clusulas ptreas. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2005, p. 156.
66
Constitucionales, 1992, p. 28.

18

Se constata as el fenmeno de las mutaciones constitucionales como una
constante en la vida de los Estados, y las constituciones, como organismos vivos
que son, acompaan la evolucin de las circunstancias sociales, polticas,
econmicas
67
.

La mutacin constitucional parte del presupuesto bsico indispensable de que es
preciso que exista una norma constitucional debidamente concretizada para que
sta sea objeto de mutacin. En otras palabras, las mutaciones constitucionales
nada ms son que las alteraciones semnticas de los preceptos de la Constitucin,
en consecuencia de las modificaciones del punto de vista histrico-social o fctico-
axiolgico en que se concretiza su aplicacin
68
.

En ste sentido, conviene traer un emblemtico ejemplo de mutacin constitucional
que ocurri en los Estados Unidos de Amrica en razn de alteraciones histricas
habidas en el mbito de la norma.

La Constitucin norte-americana (Enmienda XIV) establece que ningn Estado
puede negar a cualquier persona bajo su jurisdiccin igual proteccin de las leyes
69
.
En 1896, al juzgar el caso Plessy versus Ferguson
70
, la Suprema Corte hizo una
concrecin de la clusula de igual proteccin de la Enmienda XIV, al entender
que sera posible una separacin igualitaria. Con eso, se estableci, en los Estados
Unidos de Amrica, la doctrina separate but equal (separados pero iguales),
que vino a endosar la segregacin racial practicada en diversos Estados norte-
americanos.

67
BULOS, Uadi Lammgo. Mutao constitucional. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 57.
68
69
In verbis: [...] nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws ([...] ni negar a
cualquier persona en su jurisdiccin la igual proteccin de las leyes).
70
La Suprema Corte norteamericana entendi que la ley del Estado de Lousiana que determinaba vagones
especficos para negros no contrariaba la Enmienda XIII (abolicin de la esclavitud) ni la Enmienda XIV (igual
proteccin de las leyes), porque esta ley estadual se basaba en la condicin de igualdad entre blancos y negros,
aunque que deberan permanecer separados. Segn este entendimiento segregacionista, al disponer transporte a los
negros en vagones de trenes iguales a los utilizados por los blancos, no haba tratamiento desigual, razn por la cual
sera posible apartarlos sin que hubiera violacin de la Constitucin norteamericana.

19
Es necesario comprender el contexto en que la decisin del caso Plessy versus
Ferguson fue tomada. Se debe destacar que la versin original de la Constitucin
norteamericana, de 1787, permita al rgimen de la esclavitud (seccin 2 del artigo
1) y la Suprema Corte lleg a negar la condicin de ciudadano a un esclavo en el
juicio del caso Dred Scott versus Sandford
71
, en 1857. Esta decisin contribuy
para irritar los nimos entre los Estados del sur esclavistas y agrarios y los del
norte antiesclavistas e industriales , lo que culmin en la Guerra Civil, tambin
conocida como Guerra de Secesin. La decisin de la Suprema Corte tambin
apresur la abolicin de la esclavitud en los Estados Unidos de Amrica, lo que
ocurri en el ao de 1865, con la Enmienda XIII. En aquella poca, los negros eran
largamente discriminados en la sociedad y la decisin de la Suprema Corte en el
caso Plessy versus Ferguson procuraba apartar blancos y negros con el fin de evitar
la ocurrencia de mayores conflictos. En razn de eso y sin valorar aqu los
fundamentos de esta decisin , la segregacin racial ocurri con la aquiescencia de
los poderes estatales.

Pero con la evolucin de la sociedad norteamericana y con la actuacin de grupos
de presin
72
, este escenario se modific y, con l, el mbito normativo, lo que hizo
que tambin se modificase los resultados de la concrecin. En este contexto, en
1954, al juzgar el caso Brown versus Board of Education of Topeka
73
, la Suprema
Corte consider inconstitucional la segregacin racial en las escuelas de los Estados
Unidos de Amrica, en decisin que puso fin a la doctrina separate but equal y

71
El Congreso Nacional norteamericano aprob, en 1850, el Missouri Compromise Act, que abola la esclavitud en
los nuevos territorios. Conviene recordar que, a mediados del siglo XIX, los Estados Unidos de Amrica estaban en
plena expansin territorial, sea por compra, guerra, anexin o conquista. Las nuevas tierras eran incorporadas en la
condicin de territorio federal y pasaban a la condicin de Estado bajo el cumplimiento de ciertos requisitos. Y,
como eran territorios federales, eran regidos por la legislacin federal. En este escenario, el esclavo Dred Scott fue
llevado por su seor del Estado de Missouri donde la esclavitud era admitida para territorio federal donde la
esclavitud haba sido abolida. En ste territorio federal, Dred Scott pleite su libertad con base al citado Missouri
Compromise Act. Pero el Chief Justice Roger Taney decidi por la inconstitucionalidad de ste acto legislativo
federal que aseguraba la libertad de los negros en los nuevos territorios federales. La Suprema Corte entendi que el
Congreso no tena poderes para abolir la esclavitud y que un esclavo no poda ser considerado ciudadano, careciendo
de legitimidad activa para pleitear en juicio su propia libertad. Abstrayndose el contexto y la poca en que fue
proferida, esta decisin configura una pgina negativa en la historia de la Suprema Corte norteamericana.
72
Conviene considerar el movimiento de los derechos civiles, liderado por Martin Luther King Jr. En este mismo
contexto histrico, en diciembre de 1955, y bajo una legislacin segregacionista, Rosa Parks fue presa en
Montgomery, Alabama, Estados Unidos de la Amrica, porque se neg a ceder su asiento en un autobs a un hombre
blanco, lo que desencaden un boicot al transporte pblico de aquella ciudad.
73
Aunque hubiese escuelas ms cerca de su casa, Linda Brown, nia negra de 8 aos de edad, tena que cruzar la
ciudad de Topeka (Kansas) para asistir a las clases en una escuela pblica. Las escuelas prximas a su casa no
aceptaban a Linda Brown como alumna porque eran destinadas exclusivamente a nios de color blanco.

20
se torn un marco en la poltica de integracin racial. Sobre este caso, Jos Joaquim
Gomes Canotilho escribe que

el problema que se debati largamente en los tribunales
americanos fue el de saber si el principio de la igual proteccin
era compatible con la segregacin racial en las escuelas
pblicas. La respuesta fue s: es compatible con el principio de
la igualdad la doctrina separate but equal. Hasta que... Hasta
que en el caso del epgrafe, el juez Warren registr en trminos
paradigmticos un nuevo candidato positivo del corpus
constitucional la integracin racial en las escuelas pblicas
como principio constitucional: Nosotros concluimos que, en
el campo de la enseanza pblica, no tiene lugar la doctrina
separate but equal. Polticas educacionales segregacionistas
son inherentemente desiguales
74
.

La Corte Warren
75
entendi que la doctrina separate but equal no se sustentaba,
pues la segregacin practicada en las escuelas no propiciaba a los nios del grupo
minoritario las mismas oportunidades educacionales y, tambin, causaba a este
grupo una sensacin de inferioridad que le afectaba la motivacin de aprender.

Ronald Dworkin anota que la Suprema Corte sigui la poltica del activismo en
detrimento de la poltica de la moderacin en casos como los que envuelven la
segregacin porque los trminos de la clusula de igual proteccin dejan abierta la
cuestin de saber si las diferentes prcticas educacionales de los Estados violan o
no la Constitucin
76
. Bajo la vigencia de un mismo texto constitucional, el
tratamiento dado a los negros evolucion de una segregacin para una no
segregacin, en razn de mudanzas histricas habidas en el contexto social
norteamericano, que llevaron a creer que la segregacin racial implica,
necesariamente, una desigualdad, lo que es vedado por la propia Enmienda XIV.

74
2002, p. 1121.
75
La Suprema Corte era as llamada porque era presidida por el Chief Justice Earl Warren (1953-1969). Es de la
tradicin del derecho constitucional norteamericano identificar nominalmente la Suprema Corte por su respectivo
presidente.
76
DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University, 1978, p. 137.

21

Otro ejemplo de inters, ocurrido en derecho constitucional brasileo, bajo la
vigencia de la Constitucin anterior, se refiere a la posibilidad de se corregir
monetariamente las deudas de cualquier especie independientemente de previsin
de ley. Fue a travs de construccin pretoriana, anticipndose al legislador, que se
dispens la previa autorizacin legal para su aplicacin. Esto ocurri porque el
fenmeno de la inflacin impuso una nova visin acerca del principio de la
legalidad, ocurriendo, as, una mutacin constitucional
77
.

En un primer momento, cuando la corrosin de la moneda no era extrema, el
Supremo Tribunal Federal brasileo afirmaba que la correccin monetaria
solamente puede ocurrir con autorizacin legal
78
. Sin embargo, ms tarde, cuando
el problema inflacionario se agrav, el Supremo Tribunal Federal pas a entender
que el principio de la legalidad no colide con la correccin monetaria sin ley
expresa en los casos de deuda de valor
79
.

Otro ejemplo de mutacin constitucional en el derecho brasileo se refiere a la
interpretacin del tratamiento que la Constitucin da a la infidelidad partidaria. El
razonamiento anterior del Supremo Tribunal Federal, expresado en las decisiones
paradigmas proferidas en los mandatos de seguridad (mandados de segurana) MS
20.916
80
y MS 20.927
81
era que no haba imposicin de fidelidad partidaria para los
detentores de cargos electivos. Sin embargo, el Supremo Tribunal Federal modific
su razonamiento anteriormente establecido y pas a considerar constitucionalmente
admitida la prdida del mandato en virtud de infidelidad partidaria, lo que ocurri
en las decisiones proferidas en los mandatos de seguridad MS 26.602
82
, MS

77
78
Recurso Extraordinario RE 74.655. Supremo Tribunal Federal, rgano juzgador: Segunda Turma, Relator Min.
Bilac Pinto, Fecha decisin: 27/03/1973, DJ 01/06/1973. No obstante, el ministro relator hace la enmienda de que
tal regla, sin duda, comporta dos excepciones: cuando se trate da actualizacin de valores, en materia de accidente
de trabajo o en los casos de responsabilidad civil, por accidente, cuando la indemnizacin tenga carcter
alimentario.
79
Recurso Extraordinario RE 104.930. Supremo Tribunal Federal, rgano juzgador: Primera Turma, Relator Min.
Rafael Mayer, Fecha decisin: 23/04/1985, DJ 10/05/1985.
80
Mandato de Seguridad MS 20.916. Supremo Tribunal Federal, rgano juzgador: Pleno, Relator para la sentencia
Min. Seplveda Pertenece, Fecha decisin: 11/10/1989, DJ 26/03/1993.
81
Mandato de Seguridad MS 20.927. Supremo Tribunal Federal, rgano juzgador: Pleno, Relator Min. Moreira
Alves, Fecha decisin: 11/10/1989, DJ 15/04/1994.
82
Mandato de Seguridad MS 26.602. Supremo Tribunal Federal, rgano juzgador: Pleno, Relator Min. Eros Grau,
Fecha decisin: 04/10/2007, DJ 17/10/2008.

22
26.603
83
e MS 26.604
84
. De acuerdo con este nuevo entendimiento del Supremo
Tribunal Federal brasileo, el parlamentario infiel se podr defender ante la Justicia
Electoral, mas el trnsfuga perder su mandato poltico en caso de que los motivos
de su salida del partido no sean legtimos
85
.

En verdad, siempre hubo, en la Excelsa Corte brasilea, divergencias de
pensamiento procedentes de diferentes interpretaciones que pueden ser extradas a
partir del texto constitucional
86
. Todava, hoy en da, prevalece el entendimiento en
favor de la fidelidad partidaria. Esta mudanza de entendimiento del Supremo
Tribunal Federal puede ser atribuida no solo porque su composicin fue alterada,
sino tambin, y principalmente, porque ocurrieron mudanzas en el mbito de la
norma
87
. La decisin de 1989, a pesar de ocurrir bajo la vigencia de la actual
Constitucin
88
, surgi dentro de un contexto que llev la Enmienda Constitucional
n 25/1985 a revocar la hiptesis de perdida del mandato por infidelidad partidaria
en la Constitucin pasada. Debe ser recordado que la fidelidad partidaria fue un
instrumento utilizado por el gobierno militar para asegurar la mayora en el
Congreso Nacional brasileo. Antes de tal revocacin, el partido en el poder
utilizaba la fidelidad partidaria para v.g. no perder los parlamentarios binicos
e sus votos para el partido de la oposicin.

Aunque un intervalo de poco ms de veinte aos de vigencia de la Constitucin
brasilea de 1988 no sea largo o suficiente para que sean identificadas muchas
mudanzas significativas en la realidad social brasilera, es posible percibir la
ocurrencia de algunas mutaciones constitucionales.

83
Mandato de Seguridad MS 26.603. Supremo Tribunal Federal, rgano juzgador: Pleno, Relator Min. Celso de
Mello, Fecha decisin: 04/10/2007, DJ 19/12/2008.
84
Mandato de Seguridad MS 26.604. Supremo Tribunal Federal, rgano juzgador: Pleno, Relator Min. Carmen
Lucia, Fecha decisin: 04/10/2007, DJ 03/10/2008.
85
Existen hiptesis excluyentes de infidelidad partidaria, como v.g. mudanza significativa de orientacin
programtica del partido y persecucin poltica dentro del partido que abandon.
86
Para un anlisis ms detenido de sta mutacin constitucional, consulte: PEDRA, Adriano SantAna. A construo
judicial da fidelidade partidria no Brasil. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais RBEC, Belo Horizonte,
ao 2, n. 6, p. 207-249, abr./jun. 2008.
87
En verdad, el propio mbito normativo influencia en la renovacin de la composicin de la Corte.
88
A esto se suma que la decisin de 1989, que orientaba el razonamiento predominante hasta entonces, se basaba en
un pleito ocurrido el 15/11/1986, o sea, antes de la Constitucin vigente, promulgada el 05/10/1988.

23
A partir de la observacin de la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal
brasileo, se puede verificar la ocurrencia de una interpretacin evolutiva
89
, con la
reconstruccin del derecho constitucional dinmicamente, de acuerdo a las
exigencias de la realidad social cambiante
90
. Andr Ramos Tavares coloca que la
interpretacin evolutiva se muestra extremadamente adecuada a las Constituciones
que, como la brasilea y la mayora de las constituciones actuales, contemplan en s
finalidades distintas, absolutamente diversas
91
. De esa forma, la preferencia por
una u otra depende del momento histrico vivido.

5. LA EXPERIENCIA BRASILEA

A partir de un estudio de la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal (STF)
brasileo, es posible verificar la ocurrencia de una interpretacin evolutiva, cuando
se reconstruye el derecho constitucional dinmicamente, en la medida de las
exigencias mutantes de la realidad social. Aunque en un intervalo de veinte aos
(1988-2008) no sea grande o suficiente para identificar muchas mudanzas
significativas en la realidad social brasilea, es posible registrar cambios de
interpretacin constitucional en la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal. A
continuacin, sern analizados cambios informales de la Constitucin brasilea
ocurridos en este perodo envolviendo derechos y garantas fundamentales.

a) Derechos fundamentales de extranjeros que no residen en Brasil

El artculo 5 de la Constitucin brasilea de 1988 prescribe que todos son iguales
ante la ley, sin distincin de cualquier naturaleza, garantizndose a los brasileos y

89
A este respecto, vase: PEDRA, Adriano SantAna. Evoluo de direitos e garantias fundamentais e vedao de
retrocesso: uma abordagem da jurisprudncia do STF nos vinte anos da Constituio brasileira. In: SIQUEIRA, Julio
Pinheiro Faro Homem de; TEIXEIRA, Bruno Costa; MIGUEL, Paula Castello (coord.). Uma homenagem aos 20
anos da Constituio brasileira. Florianpolis: FDV/Boiteux, 2008, p. 187-202, donde es analizada la evolucin de
la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal brasileo envolviendo (1) los derechos fundamentales de extranjeros
no residentes, (2) el concepto de hogar, (3) la progresin del rgimen de cumplimiento de la pena para los
condenados por crmenes horrendos, (4) la extradicin y conmutacin de la pena de prisin perpetua, y (5) el
mandato de injuncin.
90
PEDRA, Adriano SantAna. Mutacin constitucional de los derechos fundamentales y prohibicin de retroceso.
In: Memoria del X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, 2009, Lima (Peru). Tomo 1. Lima: Idemsa,
2009, p. 395-414.
91
TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 86.

24
a los extranjeros residentes en el Pas la inviolabilidad del derecho a la vida, a la
libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la propiedad (...).

Aunque no se defienda la interpretacin gramatical o literal pura y simple, la letra
de la ley constituye siempre punto de referencia obligatorio para la interpretacin
de cualquier norma
92
. De esa forma, una primera lectura del artculo 5 de la
Constitucin brasilea puede llevar al lector a excluir del alcance de la norma a los
extranjeros no residentes en Brasil. Un solo anlisis del texto del artculo 5 de la
Constitucin admite aunque no sea la mejor una interpretacin excluyente de
los derechos fundamentales de los extranjeros no residentes. Conviene ilustrar sta
situacin con el caso United States v. Verdugo-Urquidez
93
del derecho norte-
americano, en el cual la Suprema Corte norte-americana entendi que Verdugo no
estara protegido por la Cuarta Enmienda
94
. En la visin del Chief Justice Willian
Rehnquist, el We the People no comprendera a todos los miembros que habitan
en el pas, tan slo a aquella fraccin de los individuos que forman parte de una
comunidad nacional o que hayan desarrollado una relacin suficiente con el pas
hasta el punto de pudieran formar parte de sta comunidad
95
.

Para Dimitri Dimoulis y Leonardo Martins, no hay explicacin satisfactoria para la
exclusin en la Constitucin brasilea de la proteccin a los extranjeros no
residentes, a no ser el hecho de que el constituyente se haya apegado a la tradicin

92
BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional. 2. ed. So Paulo: Instituto Brasileiro de
Direito Constitucional, 1999, p. 110.
93
Verdugo era un ciudadano de Mxico con status de residente legal en los USA y posea casas en ambos pases. En
enero de 1986 l fue aprehendido y llevado bajo custodia americana. Con Verdugo preso en San Diego, los agentes
da U. S. Drug Enforcement Agency (DEA) buscaron recolectar pruebas contra l en su residencia en Mxico, a fin
de ayudar a los promotores del caso. Los agentes no obtuvieron la autorizacin debida, no obstante tuvieran el
permiso por parte de las autoridades mexicanas. Encontrada una prueba de remesa de marihuana para la frontera, sta
fue refutada por el consejo de defensa de Verdugo, que mand a suprimir tal prueba con base a que el derecho de
Verdugo previsto en la Cuarta Enmienda fuera violado. La Corte Distrital de California y la Novena Corte apoyaron
a Verdugo; pero la Suprema Corte reverti la decisin y la condena de Verdugo se mantuvo vigente.
94
In verbis: No se afectar el derecho de los ciudadanos a no ser objeto de bsqueda y aprehension arbitrarias, tanto
a su propia persona, como su domicilio, documentos, y su patrimonio. Ningn mandato podr ser expedido si no est
basado debidamente en motivos dignos o no estn sustentados en declaraciones o afirmaciones bajo juramento y si
no se menciona de forma detallada los lugares objetos de bsqueda y a las personas u objetos a aprehender.
95
sta construccin excluyente de los miembros de We the People presentada por Justice Rehnquist no era
unnime en su Corte. En oposicin, podemos citar la visin inclusiva de Justice Willian Brennan, que se bas en su
esbozo de mutuality (mutualidad/reciprocidad) para sustentar una lectura ms amplia de quien podra reivindicar la
proteccin sustantiva de Bill of Rights. Su entendimiento desemboca en la comprensin de que donde la ley
americana alcanza, derechos son pre-requisitos para justificar la obligacin legal.

25
de la Constitucin de 1891 que reconoca los derechos individuales solamente a los
brasileos y extranjeros residentes en Brasil
96
.

Ms an, como la interpretacin es una operacin que le atribuye significado a un
texto, en el juicio de habeas corpus HC 74.051-1/SC
97
, el Supremo Tribunal
Federal expres la comprensin de que no slo los brasileos y extranjeros
residentes en el pas, sino tambin a los extranjeros no residentes, estn protegidos
por la mencionada norma constitucional. El voto del ministro relator Marco Aurlio
fue sealizado en la doctrina del tambin ministro Celso de Mello, que diserta
acerca del goce de los derechos por los extranjeros.

La garanta de inviolabilidad de los derechos fundamentales,
salvo las excepciones de orden constitucional, se extiende
tambin a los extranjeros no residentes o domiciliados en
Brasil. El carcter universal de los derechos del hombre no se
compatibiliza con los estatutos que los ignoren. La expresin
residentes en Brasil debe ser interpretada en el sentido de que
la Carta Federal slo puede asegurar la validad del goce de los
derechos fundamentales dentro del territorio brasileo
98
.

La negacin de los derechos humanos fundamentales para los extranjeros en
trnsito en Brasil estara contra la ideologa humanista que orienta los objetivos
fundamentales de la Repblica Federativa de Brasil, especialmente el objetivo de
promover el bien de todos, sin preconceptos de origen, raza, sexo, color, edad y
cualesquiera otras formas de discriminacin (art. 3, IV, Constitucin brasilea),
adems del principio de la dignidad de la persona humana (art. 1, III, Constitucin
brasilea).

b) Concepto de hogar

96
DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. So Paulo: RT, 2007, p. 85.
97
Brasil. Supremo Tribunal Federal. Relator Ministro Marco Aurlio. Segunda Turma. Juzgado en 18/06/1996. DJ
20/09/1996.
98
MELLO, Celso de. Constituio federal anotada. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1986, p. 424.

26
El hogar se presenta en la Constitucin brasilea como un bien protegido contra
su inviolabilidad. El texto constitucional brasileo establece que el hogar es asilo
inviolable del individuo, nadie puede entrar en l sin consentimiento del morador,
salvo en caso de flagrante delito o desastre, o para prestar socorro, o, durante el da,
por determinacin judicial (art. 5, XI).

La Constitucin chilena tambin protege el hogar al establecer la inviolabilidad
del hogar y de toda forma de comunicacin privada. El hogar slo puede allanarse
y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en
los casos y formas sealados por la ley (artculo 19, n 5). Mario Verdugo
Marinkovic, Emilio Pfeffer Urquiaga e Humberto Nogueira Alcal escriben que el
hogar o domicilio se considera como una prolongacin de la personalidad y, por lo
mismo, su inviolabilidad constituye una de las garantas constitucionales ms
antiguas
99
.

Como se trata de un trmino que admite diversos significados, ora interpretndose
extensivamente ora interpretndose restrictivamente, es necesario que la
interpretacin atienda el fin deseado por la norma. Lo que se pretende con tal
proteccin es promover el respeto de la privacidad tanto como reprimir la
ocurrencia del abuso de poder.

Sobre el trmino hogar, ngela Vivanco Martnez esclarece que

este concepto constitucional es genrico, pues no slo cubre a
la residencia estable que tiene la persona y su familia, sino que
tambin aquellos lugares de residencia espordica, como casas
o departamentos de playa como, asimismo, oficinas o
despachos que no estn abiertas al pblico o, incluso, lugares
que de suyo slo cuentan con acceso restringido para ciertas
personas, por ejemplo, piezas de hotel. Lo que importa ms
que el lugar fsico es que es una extensin fsica de la
privacidad del sujeto y, en consecuencia, lo inviolable emana
del hecho de que estos lugares no se encuentran abiertos al

99
VERDUGO MARINKOVIC, Mario; PFEFFER URQUIAGA, Emilio; NOGUEIRA ALCAL, Humberto.
Derecho constitucional. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2005, tomo I, p. 254.

27
pblico, sino que han sido reservados por la persona para l, su
familia y un estricto nmero de individuos y, por lo tanto, estos
lugares no pueden ser invadidos, sino con autorizacin de ley o
el consentimiento de la persona
100
.

En el mismo sentido tambin escribe Jos Luis Cea Egaa:

La palabra hogar, como hemos visto en la historia fidedigna,
debe ser entendida en su sentido ms omnicomprensivo, es
decir, no slo como la residencia, casa o domicilio de una
persona en que ella o su familia comnmente moran. Al
contrario, el hogar debe extenderse a todo recinto o propiedad
privada, incluyendo en l, por ejemplo, una casa de veraneo; la
fbrica del afectado; un predio agrcola que l trabaja, aunque
no sea de su propiedad; la oficina de un profesional; el taller de
un artista, etc. De esta interpretacin amplia, deseamos
enfatizarlo, qued constancia en la historia fidedigna de la
nueva Constitucin
101
.

No obstante, Jos Luis Cea Egaa destaca que existen situaciones en que se diverge
sobre el concepto de hogar.

Situados en la perspectiva amplia que hemos destacado, surgen
situaciones que no son sencillas de solucionar. Preguntmonos,
v. gr., tratando de aclarar el asunto si el automvil particular,
una carpa en la playa, un bote junto a un muelle, la oficina o el
laboratorio de un profesor en la universidad son o no su hogar.
Por nuestra parte y siguiendo lo acordado en la Comisin de
Estudio, pensamos que en esos casos tambin est presente el

100
VIVANCO MARTNEZ, ngela. Curso de derecho constitucional: aspectos dogmticos de la Carta Fundamental
de 1980. Santiago: Ediciones Universidad Catlica de Chile, 2006, tomo II, p. 363.
101
EGAA, Jos Luis Cea. Derecho constitucional chileno: derechos, deberes y garantas. Santiago: Ediciones
Universidad Catlica de Chile, 2004, p. 195.

28
valor del hogar en su acepcin amplia, o sea, de santuario de la
privacidad y, como tal, inviolable
102
.

En Brasil, en el juicio de habeas corpus HC 82.788-8/RJ
103
, el Supremo Tribunal
Federal determin que fuese suelto el paciente porque las pruebas que
fundamentaban su prisin haban sido obtenidas por medio ilcito. Esto porque
entendi el Excelso Tribunal brasileo que el escritorio de contabilidad, donde las
pruebas fueron recogidas, est sujeto a la proteccin constitucional de la
inviolabilidad domiciliaria, subsumiendo as al concepto normativo constitucional
de hogar. De esa forma, habra necesidad de orden judicial para que los agentes
de hacienda y policas federales aprehendiesen los libros contables y documentos
fiscales en el escritorio de contabilidad, en la parte que no es accesible al pblico,
lo que no ocurri en el referido caso. La referida decisin del STF alarg el
concepto de hogar hasta considerar los espacios privados no abiertos al pblico,
donde alguien ejerce actividad profesional, valindose de la interpretacin hecha
por el legislador (artigo 150, 4, III, do Cdigo Penal brasileo).

En otro proceso, un reo lleg al Supremo Tribunal Federal brasileo con un recurso
ordinario interpuesto contra la decisin denegatoria de habeas corpus RHC 90.376-
2/RJ
104
, para que su prisin fuese anulada y adems para que su sentencia
condenatoria fuese revocada en parte, ya que las pruebas que sirvieron de
fundamento fueron obtenidas por los policas en bsquedas realizadas en un cuarto
de hotel sin mandato judicial. En ste juicio, el ministro relator Celso de Mello
adujo que la finalidad de la proteccin jurdica del artculo 5, XI, de la
Constitucin brasilea, la inviolabilidad del hogar, debe ser visto de forma integral,
una vez que el concepto normativo de hogar debe abarcar todos os
compartimentos privados en los cuales sean ejercidas actividades profesionales.

De sta forma, para fines de proteccin jurdica del artculo 5, XI, de la
Constitucin brasilea, el concepto normativo de hogar se revela amplio y

102
EGAA, Jos Luis Cea. Derecho constitucional chileno: derechos, deberes y garantas. Santiago: Ediciones
Universidad Catlica de Chile, 2004, p. 195.
103
Brasil. Supremo Tribunal Federal. Relator Min. Celso de Mello. Segunda Turma. Unanimidad. Juzgado en
12/04/2005. DJ 02/06/2006.
104
Brasil. Supremo Tribunal Federal. Relator Min. Celso de Mello. Segunda Turma. Unanimidad. Juzgado en
03/04/2007. DJ 18/05/2007.

29
comprende los aposentos de habitacin colectiva, como, por ejemplo, cuarto de
hotel, motel, pensin, hospedaje, siempre que estn ocupados.

Ms an, el ministro relator enfatiz que el concepto de hogar, para los fines de
la proteccin jurdico-constitucional a que se refiere o artculo 5, XI, de la
Constitucin, se reviste de carcter amplio pues comprende, el mbito de
pertinente al protegido, (a) cualquier compartimiento habitado, (b) cualquier
aposento ocupado de habitacin colectiva e (c) cualquier compartimiento privado
no abierto al pblico, donde alguien ejerce profesin o actividad..

Como se ve el Supremo Tribunal Federal brasileo ha dado al trmino casa un
sentido que va, adems de aquel que habitualmente le es atribuido por el sentido
comn. La extensin del significado es esencial para la concretizacin de ese
derecho fundamental y el principio de la veda del retroceso impide que le sea dada
una interpretacin ms restrictiva en el futuro.

c) Progresin del rgimen de la pena para condenados por crmenes horrendos

La Ley federal brasilea n 8.072/1990 dispone sobre los crmenes horrendos, en
los trminos del artculo 5, XLIII, de la Constitucin brasilea. El legislador
prescribi que la pena impuesta a los condenados por la prctica de crmenes
horrendos debera ser cumplida integralmente en rgimen cerrado, vedando as la
posibilidad de progresin de rgimen (art. 2, 1)
105
. La constitucionalidad del
dispositivo legal fue cuestionada con base al artculo 5, XLVI, de la Constitucin
brasilea, que dispone sobre la individualizacin de la pena.

La jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal contemplaba como constitucional
la regla de rgimen ntegramente cerrado para los crmenes atroces
106
. En el juicio
del habeas corpus HC 69.657-1/SP
107
, el STF afirm que no hay

105
Antigua redaccin del artculo 2, 1, de la Ley 8.072/1990: La pena por el crimen previsto en ste artculo
[crimen horrendo] ser cumplida integralmente en rgimen cerrado.
106
Smula n 698: No se extiende a los dems crmenes horrendos la admisibilidad de la progresin en el rgimen
de ejecucin de la pena aplicada al crimen de tortura.
107
Brasil. Supremo Tribunal Federal. Relator Ministro Marco Aurlio. Relator para la sentencia Ministro Francisco
Rezek. Pleno. Juzgado en 18/12/1992. DJ 18/06/1993.

30
inconstitucionalidad en semejante rigor legal, visto que el principio de la
individualizacin de la pena no se afecta con la imposibilidad de ser progresivo el
rgimen de cumplimiento de la pena.

No obstante, sta interpretacin fue modificada a partir de la sentencia del HC
82.959-7/SP
108
, cuando el Supremo Tribunal Federal manifest la siguiente
interpretacin:

Colide con la garanta de la individualizacin de la pena
artculo 5, XLVI, de la Constitucin Federal la imposicin,
mediante norma, en el cumplimiento de la pena en rgimen
integralmente cerrado. Nueva interpretacin del principio de la
individualizacin de la pena, en evolucin jurisprudencial,
asentada la inconstitucionalidad del artculo 2, 1, de la Ley
n 8.072/90.

Segn el STF, la progresin en el rgimen de cumplimiento de la pena, de tipo
cerrado, semi-abierto y abierto, tiene con mayor razn, la resocializacin del preso,
que, un da ms un da menos, volver a la convivencia social. El ministro Gilmar
Mendes manifest que la interpretacin de que el principio de la individualizacin
de la pena fundamenta un derecho subjetivo, que no se restringe la simple fijacin
de la pena en abstracto, sino que alcanza la propia forma de la individualizacin
(progresin).

Merece ser sealado que el reconocimiento de la inconstitucionalidad del
cumplimento de la pena ntegramente bajo rgimen cerrado, no impide que el
legislador establezca una progresin del rgimen ms riguroso para los condenados
por crmenes horrendos como, de hecho lo hizo
109
, y ni el principio de
prohibicin del retroceso impide esto.

d) Amnista y promocin de los militares

108
Brasil. Supremo Tribunal Federal. Relator ministro Marco Aurlio. Pleno. Mayora. Juzgado en 23/02/2006. DJ
01/09/2006.
109
A Ley n 11.464, de 28 de marzo de 2007, dio una nueva redaccin al artculo 2 de la Ley n 8.072/1990.

31

Debido al perodo dictatorial vivido en Brasil, algunos militares fueron
perjudicados por motivaciones exclusivamente polticas, vctimas de actos de
excepcin. A fin de reparar sta situacin el artculo 8 del Acto de las
Disposiciones Constitucionales Transitorias (ADCT)
110
concedi amnista a los
militares, logrando as el reconocimiento de lo error de los actos practicados
durante la dictadura militar.

Segn el pronunciamiento del Supremo Tribunal Federal, manifestado en la
ocasin que juzg el recurso extraordinario RE 141.290-9/DF
111
, la norma
constitucional transitoria anteriormente referida no garantizaba
indiscriminadamente todas las promociones que en tesis seran posibles, pero solo
la promocin por antigedad. Entendi la Excelsa Corte que, con base en el artculo
8 del ADCT, no sera posible considerar como previstas automticamente la
promocin por mritos, pues, tratndose de promociones sujetas a evaluacin de los
candidatos, con asignacin de puntos y apreciacin de criterios objetivos y
subjetivos, stos no se podran presumir como satisfechos.

Modificando su propia jurisprudencia, en el juicio del recurso extraordinario RE
165.438-4/DF
112
, el Supremo Tribunal Federal cambi su comprensin. El STF
pas a considerar que, cuando el artigo 8 do ADCT garantiz las promociones en
inactividad para los puestos o los grados a que tenan derecho, como si estuviesen
activos, en verdadera ficcin jurdica, admite que el militar debera obtener las
mismas promociones conferidas a sus colegas (paradigmas) que permanecieran
activos. Porque el propio Estado brasileo priv al militar excluido de la
posibilidad de demostrar su eventual merecimiento para ser promovido. Adems, el
legislador constituyente no hizo ninguna reserva en el artculo 8 del ADCT en el

110
In verbis: Ser concedida la amnista a los que, en el perodo del 18 de septiembre de 1946 hasta la fecha de la
promulgacin de la Constitucin, fueron afectados, como consecuencia de motivaciones exclusivamente polticas,
por actos de excepcin institucionales o complementarios, a los que fueran considerados dentro del Decreto
Legislativo n 18, de 15 de diciembre de 1961, y a los afectados por el Decreto-Ley n 864, del 12 de septiembre de
1969, garantizadas las promociones, en inactividad, para el cargo, empleo, puesto o grado a que tengan derecho si
estuviesen en servicio activo, obedecidos los plazos de permanencia en actividad previstos en las leyes y reglamentos
vigentes, respetadas las caractersticas y peculiaridades de las carreras de los servidores pblicos civiles y militares y
observando los respectivos regmenes jurdicos.
111
Brasil. Supremo Tribunal Federal. Relator Ministro Nri da Silveira. Pleno. Mayora. Juzgado en 27/08/1992. DJ
02/04/1993.
112
Brasil. Supremo Tribunal Federal. Relator Ministro Carlos Velloso. Pleno. Unanimidad. Juzgado en 06/10/2005.
DJ 05/05/2006.

32
sentido de que las promociones slo seran por antigedad. Como se sabe, las
normas de amnista deben tener la interpretacin ms amplia posible. De esa forma,
todas las promociones deben ser garantizadas, sea por antigedad sea por meritos.

e) Extradicin y conmutacin de la pena de prisin perpeta

El ordenamiento jurdico brasileo exige la conmutacin de la pena de muerte en
pena privativa de libertad para la concesin de la extradicin de extranjeros para
otro Estado en razn del delito en l practicado. La Ley federal brasilea n
6.815/1980 (Estatuto de Extranjeros), con las modificaciones de la Ley n
6.964/1981, en el artculo 91, III, estipula que no habr entrega del extraditando sin
que el Estado requirente asuma el compromiso de conmutar en pena privativa de
libertad la pena corporal o de muerte, reservndose en cuanto a sta ltima, los
casos en que la ley brasilea permita su aplicacin
113
.

No obstante, no haba esta exigencia para pena de prisin perpetua, la cual tambin
es vedada en Brasil (art. 5, XLVII, b, Constitucin brasilea). El Supremo
Tribunal Federal consideraba innecesaria la conmutacin de la pena de prisin
perpetua en pena privativa de la libertad con plazo mximo de cumplimiento. En el
juicio de la Extradicin 507-3/Argentina
114
, o STF difiri pedido de extradicin

sin ninguna reserva en cuanto a la pena de prisin perpetua,
considerada inoportuna por la jurisprudencia del STF, a partir
del juicio de Extradicin 426
115
(4.9.85)
116
y con base a la
reiteracin del texto legal, entre nosotros, por casi un siglo,
claro y lmpido en el sentido de la necesidad de conmutacin
tan solo se da en las penas corporal y de muerte.

113
Cf. artculo 5, XLVII, a, de la Constitucin brasilea: No habr penas de muerte, salvo en caso de guerra
declarada, en los trminos del art. 84, XIX.
114
Brasil. Supremo Tribunal Federal. Relator original Ministro Nri da Silveira. Relator para la sentencia Ministro
Ilmar Galvo. Pleno. Mayora. Juzgado en 25/09/1991. DJ 03/09/1993.
115
En ste caso, el extraditando huy para Brasil durante el cumplimiento de la pena de prisin perpetua.
116
La Constitucin brasilea anterior (art. 150, 11) tambin prohiba la pena de prisin perpetua: No habr pena
de muerte, de prisin perpetua, de destierro, ni de confiscacin. En cuanto a las penas de muertes, queda reservada la
legislacin militar aplicable en caso de guerra externa. La ley dispondr sobre la prdida de bienes por daos
causados al erario o en el caso de enriquecimiento ilcito en el ejercicio de funcin pblica.

33

La Extradicin 507-3/Argentina consideraba el pedido de extradicin de un
argentino acusado de crimen por asalto a un banco con vctima fatal, habiendo sido
expedida la orden de captura por homicidio y tentativa de robo calificado.
Coincidiendo el ministro Ilmar Galvo, relator para la sentencia, el ministro Marco
Aurlio no encontr, en la legislacin en vigencia, algn precepto que autorice el
diferimiento del pedido de extradicin con clusula restrictiva, como que si se
transportarse, al derecho del Estado requirente, un precepto de nuestro
ordenamiento jurdico.

Esa opinin fue alterada en el juicio de la Extradicin 855-2/Chile
117
, cuando el
Supremo Tribunal Federal condicion la entrega del extraditando a la
conmutacin de las penas de prisin perpetua en pena de prisin temporal no
mayor a 30 anos.

El extraditando chileno haba sido condenado, en su pas, a dos penas de prisin
perpetua por la prctica dos crmenes de homicidio, de formacin de bandas
armadas y de extorsin, mediante secuestro, todos ellos calificados como actos
delictuosos de carcter terrorista
118
.

En la extradicin 855-2/Chile demuestra la nueva interpretacin del artculo 5,
XLVII, b, de la Constitucin brasilea, que ampla su proteccin a personas bajo
proceso de extradicin y enalteciendo los valores de la dignidad e integridad
humanas. Este nuevo concepto concuerda con el principio de la prevalencia de los
derechos humanos, que rige las relaciones internacionales de Brasil (artculo 4, II,
Constitucin brasilea).

117
Brasil. Supremo Tribunal Federal. Relator Ministro Celso de Mello. Pleno. Unanimidad para deferir la extradicin
y mayora para condicionar la entrega del extraditado a la conmutacin de la pena. Juicio en 26/08/2004. DJ
01/07/2005.
118
El extraditando tambin haba sido condenado por la Justicia brasilea del Estado de So Paulo a la pena de
treinta aos de reclusin, por la comisin de los crmenes de extorsin mediante secuestro, de formacin de bandas y
de tortura. El ministro Celso de Mello record que el Supremo Tribunal Federal ha acentuado que compete,
exclusivamente, al Presidente de la Repblica, una vez diferido el pedido de extradicin por el Supremo Tribunal
Federal, deliberar sobre la conveniencia de la entrega inmediata del extraditando al Estado requirente, no obstante el
sbdito extranjero estuviese siendo procesado criminalmente en Brasil o cumpliendo ejecucin penal aqu, con base
de la condena impuesta por la Justicia brasilea. Interpretacin del art. 89 del Estatuto del Extranjero.

34
f) Mandato de injuncin

El artculo 5, LXXI, de la Constitucin brasilea prescribe que el mandato de
injuncin
119
ser concedida siempre que la falta de norma reglamentaria torne
como inviable el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales y de las
prerrogativas inherentes a la nacionalidad, la soberana y la ciudadana.

La jurisprudencia que se firm inicialmente en el Supremo Tribunal Federal
brasileo atribua al mandato de injuncin tan slo la finalidad especfica de
posibilitar el reconocimiento formal de la inercia del Poder Pblico y dar ciencia al
poder competente para que editase la norma faltante. En el juicio del mandato de
injuncin MI 470-6/RJ
120
, el Supremo Tribunal Federal defiri el pedido para que
se comunique al Congreso Nacional la mora en que se encuentra, a fin de que sean
adoptadas las providencias necesarias al suplemento de la omisin. El referido
mandato de injuncin tena como objeto hacer efectiva la norma inscrita en el
artculo 192, 3, de la Constitucin, revocado por la Enmienda Constitucional n
40/2003, que estableca el lmite de las tasas de intereses en doce por ciento al ao.

No obstante, en los juicios de los mandatos de injuncin MI 670/ES
121
, MI
708/PB
122
y MI 712/PA
123
, el STF coloc como solucin para la omisin legislativa
del Congreso Nacional la aplicacin de la Ley n 7.783/1989, que regula la huelga
en el sector privado, en lo que concerniera, a los servidores pblicos civiles. De
esa forma, mientras perdurara la omisin legislativa para la reglamentacin del

119
Cf. BELAUNDE, Domingo Garca. Derecho procesal constitucional. Bogot: Temis, 2001, p. 147-148: El
origen de esta palabra, se encuentra en el constitucionalismo britnico, de donde pas a las prcticas constitucionales
norteamericanas. Es, pues, un trmino jurdico sajn, que ha sido adoptado por el lenguaje de la nueva Constitucin
brasilea, y que puede traducirse como injuncin, o quiz, como ejecucin. No obstante que el vocablo ha sido
tomado del famoso writ of injunction (el cual tiene, por lo dems, varias modalidades), no tiene el mismo
significado, pues su contenido ha sido tomado del recurso de queja constitucional (verfassungsbeschwerde) del
constitucionalismo alemn. El precepto brasileo, si bien conserva el nombre sajn, se ha inspirado en el recurso
alemn ya mencionado.
120
Brasil. Supremo Tribunal Federal. Relator ministro Celso de Mello. Pleno. Mayora. Juzgado en 15/02/1995. DJ
29/06/2001.
121
Brasil. Supremo Tribunal Federal. Relator ministro Maurcio Corra. Relator para la sentencia ministro Gilmar
Mendes. Pleno. Unanimidad para declarar la omisin legislativa y mayora para aplicar la ley de huelga del sector
privado. Juicio en 25/10/2007. An no publicado.
122
Brasil. Supremo Tribunal Federal. Relator ministro Gilmar Mendes. Pleno. Unanimidad para declarar la omisin
legislativa y mayora para aplicar la ley de huelga del sector privado. Juicio en 25/10/2007. An no publicado.
123
Brasil. Supremo Tribunal Federal. Relator ministro Eros Grau. Pleno. Unanimidad para declarar la omisin
legislativa y mayora para aplicar la ley de huelga del sector privado. Juzgado en 25/10/2007. An no publicado.

35
derecho de huelga en el servicio pblico (art. 37, VII, Constitucin brasilea), las
normas definidas para los trabajadores en general (art. 9, Constitucin brasilea)
tambin se aplican a los servidores pblicos civiles.

En su voto emitido, en el MI 712-8/PA, el ministro Celso de Mello procur
restituir el mandato de injuncin a su real destino constitucional, concediendo
eficacia concreta al derecho de huelga en favor de los servidores pblicos civiles:

La jurisprudencia que formul el Supremo Tribunal Federal, a
partir del juicio del MI 107/DF, Rel. Min. Moreira Alves (RTJ
133/11), se estableci en el sentido de proclamar que la
finalidad a ser alcanzada por la va del mandato de injuncin,
se resume a la mera declaracin del Poder Judicial, de la
ocurrencia de omisin inconstitucional, a ser meramente
comunicada al rgano estatal insolvente, para que ste
promueva la integracin normativa del dispositivo
constitucional invocado como fundamento del derecho
titularizado por el peticionario del writ. Ese entendimiento
restrictivo no pude prevalecer ms, bajo pena de esterilizarse la
importantsima funcin poltico-jurdica para la cual fue
concebida, por el constituyente, el mandato de injuncin, que
debe ser visto y calificado como instrumento de concretizacin
de las clusulas constitucionales frustradas, en su eficacia, por
la inaceptable omisin del Congreso Nacional, impidindose,
de ese modo, que se degrade la Constitucin a la inadmisible
condicin subalterna de un estatuto subordinado a la voluntad
ordinaria del legislador comn.

La nueva posicin del STF confiere al mandato de injuncin una dimensin digna
de un verdadero remedio constitucional, no tolerndose ms que la inercia del
legislador infra-constitucional contrare la voluntad de la Constitucin.

6. CONSIDERACIONES FINALES

36
La evolucin de la jurisprudencia constitucional es una constante en la vida de los
Estados y ocurre porque la significacin de la Constitucin no es dada de
antemano, ya que depende del contexto en el cual es concretizado. El sentimiento
constitucional presente en cada momento vivido pasa a permear la realizacin de la
Constitucin, y la naturaleza dinmica de la Constitucin, como organismo vivo
que es, permite que ella pueda acompaar la evolucin de las circunstancias
sociales, polticas y econmicas.

Son pocas las mutaciones constitucionales verificadas por la jurisprudencia del
Supremo Tribunal Federal brasileo, en los ltimos veinte aos, acerca del tema de
los derechos fundamentales. As mismo, se constat que el Excelso Tribunal
brasileo ha desempeado un papel importante en concretizacin de derechos y
garantas fundamentales.

A partir de los casos estudiados, se verific que hubo una expansin de los
derechos y de las garantas fundamentales en la jurisprudencia constitucional
brasilea, tal como qued sustentado tericamente. Esto demuestra que la
realizacin de la efectividad de la Constitucin ha alcanzado los fines propuestos,
siendo que el principio de la prohibicin del retroceso tambin resulta del principio
de la maximizacin de la eficacia de los derechos fundamentales.

5 Adriano Sant - Ana Pedra, El Papel de La Justicia Constitucional en El Desarrollo de Los Derechos Fundamentales

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