LA NUEVA CONSTITUCION COLOMBIANA yLA

TEORIA GENERAL DEL DERECHO CIVIL

1
Hernn Valencia Restrepo
SUMARIO
1. Lateora general del derecho civil es la teora general del derecho
2. Ques una teora general del derecho
3. Lateora general del derecho en lanueva Constitucin colombiana
3.1. Ensanchamiento descomunal -<:asi infinito o inconmensurable- de la
teorageneral del derecho
3.1.1. La nueva orientacin filosfico-ideolgica de la Constitucin de 1991
(el humanismo comunitario)
Ponencia presentada a las Segundas Jornadas Nacionales de Derecho Civil: "La nueva Constituci6n
colombiana y el derecho civil". Medelln. Abril de 1992.
3.1.1.1. Las cuatro nuevas suborientaciones filosfico-ideolgicas delaCons-
titucin de 1991
3.1.1.1.1. Un humanismo fundamental
3.1.1.1.2. Un humanismo humanitarista
3.1.1.1.3. Un humanismo democrtico
3.1.1.1.4. Un humanismo ecolgico
3.1.2. Ampliacin decampos especficos del derecho civil
4. Recapitulacin y conclusiones
1. LA TEORIA GENERAL DEL DERECHO CIVIL ES LA TEORIA
GENERAL DEL DERECH0
2
1. APUNTE HISTORICO
En la antigedad (siglo VIII antes de Cristo al siglo V despus de Cristo), la
expresin derecho civil designaba todas las instituciones jurdicas: las iuspubli-
cistas y las iusprivatistas. El derecho civil comprenda, pues, todo el derecho.
En el Medioevo (siglo VI al XV), perdi su calidad de pblico y, permane-
ciendo slo privado, ,de l comenzaron a desprenderse los derechos privados
especiales.
Tal proceso de desgajamiento seha proseguido en las edades moderna (siglo
XVI al XIX) y contempornea (siglo XX), en que el civil ha llegado a ser y
seguir siendo un derecho comn y general.
2. EL CIVIL, UN DERECHO COMUN y GENERAL
En lapocacontempornea, el civil ha quedado con los caracteres esenciales
de un derecho comn y general.
2 Hemos entresacado las ideas sobre la teora general del derecho civil de Valencia Restrepo, Hernn.
"El C6digo Civil y lateora general del derecho". En Tendencias modernas del derecho civil. Temis-
Bogot, 1989. pp. 35-62.
76
Escomn, porque tieneuna funcin supletoria o integrativa: en lamedida en
queno haya normas del derecho pblico o de los derechos privados especiales,
seentiendeque, volviendo a lo comn, son de aplicacin perentoria las dispo-
sicionesdel derecho civil.
Esgeneral, por cuanto rige, orapara todo el ordenamiento (contiene lateora
general o doctrinas generales del derecho), ora para todas las personas (regula
los institutos ms generales de las mismas), ora en particular para todos los
derechosprivados especiales, de los que el civil es el privado general.
El derecho pblico y las ramas especiales del derecho privado, en cambio,
carecendeesos dos caracteres (supletoriedad y generalidad).
Tantopor suexistencia como por suelaboracin varias veces milenarias, mas
sobretodo por los caracteres acabados de resaltar, el derecho civil se ha con-
vertidoen el receptculo natural o depositario nato de toda la teora general del
derecho.
Enefecto, no son pocas las ocasiones en que el derecho pblico y los priva-
dos especiales se nutren y se visten de gala con los principios, conceptos y
tecnicismos del derecho civil. Traigamos a cuento no ms el rgimen de las
obligaciones, el cual atraviesa de varte a parte todo el orden jurdico, rgimen
queha sido tomado ntegramente del derecho civil.
Por ello, el civil ha devenido el alma de todo el ordenamiento y de la entera
cienciajurdica. De consiguiente, lateora general del derecho civil es lateora
general del derecho.
2. QUE ESUNA TEORIA GENERAL DEL DERECHO
3. LOS TRES ELEMENTOS ESTRUCTURALES
DE LA RELACION JURIDICA
Rasgo~encial del derecho es la bilateralidad o alteridad. Por ella, el fen-
menojurdico sepresenta siempre como un estar un sujeto frente a otro, de los
Cualesuno es el pretensor y el otro el obligado. Ius est ad alterum. Ese estar
una persona enfrente de otra configura una relacin, que es el sustrato del
derecho. Este, en efecto, regula laconducta humana en interferencia intersub-
jetiva.
77
La relacin jurdica es cualquier interferencia intersubjetiva social o fctica
que produce consecuencias en el derecho, las cuales consisten en creacin, mo-
dificacin o extincin de facultades y obligaciones.
Ahora bien, en cualquier relacin jurdica se dan tres elementos estructurales:
sujetos, objeto y derecho.
Hay dos personas, que son los sujetos de la relacin: uno, el activo, el titular
del derecho o derechohabiente, quien puede ejercer la facultad correspondiente;
otro, el pasivo, el titular de la obligacin, sobre quien pesa el deber de respetar
la facultad susodicha o contra quien sta es ejercida.
Hay una cosa, que es el objeto de la relacin: la entidad corporal o incorporal
en que recae el derecho subjetivo.
Hay, en fin, un derecho, en su sentido objetivo y en el subjetivo, puesto que
existe un conjunto de normas preceptivas de cules son las facultades o derechos
subjetivos y cules son los deberes u obligaciones de las personas.
El tercer elemento es el que regula la interaccin de los otros dos: pone en
comunicacin a los sujetos entre s y a ellos con el objeto, imperndoles las con-
ductas que aqullos deben adoptar, sea entre s, sea con respecto al objeto mismo.
Entonces, el derecho -en sus dos sentidos fundamentales (objetivo y subje-
tivo)-- constituye el elemento formal que insufla vida jurdica a los dos elemen-
tos materiales, de suerte que sin l no habra sino seres humanos u organismos
sociales y cosas, mas no sujetos de derecho ni objetos jurdicos.
Cual mitolgico rey Midas que, aquejado de crisopata, converta en oro todo
lo que palpaba, as el derecho adolece de nomopata: hace jurdico todo lo que
toca. Toma jurdica la relacin social o fctica.
4. NORMACION DE LA RELACION JURIDICA
y DE SUS TRES ELEMENTOS ESTRUCTURALES
La normacin de la relacin jurdica por parte del derecho objetivo da origen
a la teora general del derecho. Debido a que la relacin jurdica consta de treS
elementos estructurales, la normacin de cada uno de ellos hace nacer las tres
grandes teoras generales que subyacen en todo el ordenamiento y en toda la
ciencia jurdica, a saber: la de los sujetos, la de los objetos y la de los derechos
subjetivos.
78
La teora general de los sujetos de derecho comprende dos temas: el de las
personas naturales o individuales y el de las personas jurdicas o colectivas.
La teora general de los objetos del derecho abarca sendos temas: el de las
cosas singulares y el de las cosas universales.
La teora general de los derechos subjetivos y de las obligaciones incluye dos
teIIlas: el de la ley y el del negocio jurdico. Esta tercera grande teora general,
quees la netamente formal, marca la tnica a las otras dos, las cuales, por ello,
devienen meros satlites de aqulla, el astro-rey.
3. LA TEORIA GENERAL DEL DERECHO CIVIL EN LA NUEVA
CONSTITUCIN COLOMBIANA
5. CONSECUENCIA MAs PROTUBERANTE
DE LA CONSTITUCION DE 1991
Todas las consecuencias de la Constitucin de 1991 pueden epitomarse muy
apretadamente en una: ensanchamiento descomunal --casi infinito o inconmen-
surable=- de la teora general del derecho y de la teora general del derecho civil
en particular.
. Tal ensanchamiento seha manifestado, obviamente, en las tres grandes teoras
generales del derecho civil: la de los sujetos, la de los objetos y la de los dere-
chos subjetivos y obligaciones.
Como esta ltima es la ms importante de las tres, segn ha quedado escla-
recido arriba, empezaremos por ella y la examinaremos a espacio para pasar
luego muy someramente a las otras dos.
Es as como se dividir nuestro anlisis en dos partes:
La primera versa sobre la nueva orientacin ftlosfico-ideolgica del sistema de
los derechos subjetivos y las obligaciones, lo que equivale a una nueva orientacin
filOSfico-ideolgica de toda la Constitucin de 1991 y, por ende, de toda la
teora general del derecho. Orientacin tal radica en un humanismo comunitario.
La segunda parte se ocupa de la ampliacin de campos especficos del dere-
cho civil y comprende, como se ha anticipado, las otras dos teoras generales:
la de los sujetos y la de los objetos. En ella se har no ms una escueta enume-
racin de aquellos campos.
79
Considermoslas separadamente.
3.1. Ensanchamiento descomunal -<::asi infinito o inconmensurable- de la
teora general del derecho
3.1.1. La nuevaorientacin filosfico-ideolgica de la Constitucin de 1991:
el humanismo comunitario
6. CLASIFICACION DE WS DERECHOS SUBJETIVOS
POR SU TITULARIDAD
Tomando comocriterio divisorio latitularidad nica o latitularidad conjunta,
los derechos subjetivos deben clasificarse en individuales y comunitarios.
Los derechos subjetivos individuales se caracterizan porque su titularidad es
nica, exclusiva y excluyente: una sola persona -natural o jurdica- se cons-
tituye en el derechohabiente o titular delafacultad, el cual derechohabiente ni-
co excluye cualquier cotitularidad, esto es, la posibilidad de que otra u otras
personas sean simultneamente titulares de lamisma facultad. Estn protegidos
. . 1 4
con acciones particuares.
Los derechos subjetivos comunitarios sepeculiarizan porque su titularidad es
conjunta: varias personas -naturales o juridicas- se constituyen en los dere-
chohabientes o titulares de la facultad. Tal titularidad no es exclusiva ni exclu-
yente debido -<::ae de su peso-- a que hay cotitularidad. Estn protegidos con
. 1 5
acciones popu ares.
Asumiendocomocriteriodivisoriolatitularidaddelaaccino legitimacinpro-
cesal, los derechoscomunitariosdebendividirse, a suvez, en colectivosy difusos.
Colectivo es el derecho cuya titularidad se difunde a todos los miembros de
unacomunidad predeterminada por un vnculo muy definido (jurdico o fctico),
cual, por ejemplo, el que une a los miembros de un municipio, departamento,
3
La Constituci6n alude a"conflictos individuales y comunitarios" (articulo 247). Cfr. ibdem. artculo 89.
4
El calificativo particulares se ha tomado de la Constituci6n, que en el artculo 88, inciso 2, contrapOne
las acciones particulares a las acciones populares.
5 Es menester diferenciar los derechos comunitarios de los derechos comunitaristas: stos son los conce-
didos por el derecho comunitario o derecho de la integraci6n. Vase el numeral siguiente, el 7.
80
ertientehidrogrfica, regin, comarca, etc., pero la titularidad de la respectiva
v
ccin
popular o legitimacin procesal slo sedifundeal miembro agraviado por
la violacin del derecho, miembro que es el nico facultado para entablar la
acciny que, al hacerlo, sta lo afectar a l y a toda aquella comunidad pre-
determinada.
DifusOes el derecho cuya titularidad y cuya accin popular o legitimacin
procesal se difunden indistintamente a todos los miembros de una comunidad
indeterminada, que no tiene un vnculo muy definido que los una, cual es la
comunidadestatal, de suerte que cualquier miembro -aunque no haya sido el
agraviadopor laviolacin del derecho-- est facultado para entablar la accin,
queloafectar al y a toda aquellacomunidad indeterminada.
InfortunadamentelaConstitucin no los distingui sino que los fundi y con-
fundibajo los rtulos de "derechos colectivos y del ambiente",6 de "derechos
einteresescolectvos't y de "derechos de grupo o coectvos'V' rtulos que pa-
recenreferirse los primeros ("derechos colectivos") -<::omo es obvio-- a los
derechoscolectivos; y los segundos ("ambiente e intereses colectivos"), a los
derechosdifusos, dentro delos cuales estn cabalmente los del ambiente o eco-
lgicos,que son los prototpicos deaqullos.
7. LOS DERECHOS COMUNITRIOS y EL DERECHO COMUNITARIO
EN LA CONSTITUCION DEL 91
LaConstitucin vigentecontempla alapersona dentro delas distintas esferas
ocomunidades en que ella se desenvuelve, a saber: como miembro de una co-
munidadfamiliar, social, ecolgica, estatal y supraestatal.
A menudo habla el Constituyente de familia, sociedad y Estado,9 por una
Parte; y, por otra, de la comunidad supraestatal, bien de la latinoamericana, 10
bien de la internacional en general.
11
Lo primero (las comunidades familiar,
6
7
8
9
lO
n
Se intitula as el captulo 3del ttulo 11.
Constituci6n Nacional, artculo 88, inciso 1.
Ibdem, artculo 89.
Cfr. ibdem, artculos 5; 42, inciso 3; 44, inciso 2; 46; 67, inciso 3 y, 95.
Cfr. ibdem, prembulo, artculos 9, inciso 3 y, 227.
Cfr. ibdem, artculos 150, numeral 16; 226 Y 227.
81
social y estatal) da origen a los derechos comunitarios. Lo segundo (las come,
nidades supraestatales), al derecho comunitario. Analicemos todo ello.
A. LOS DERECHOS COMUNITARIOS
La constitucin consagra los derechos comunitarios en el captulo 3 "De los
derechos colectivos y del ambiente" del ttulo 11(artculos 78 al 82).
Con arreglo al artculo 88, el regulador de las acciones populares propias de
los derechos comunitarios, stos recaen en los siguientes ocho objetos: 1. el
patrimonio pblico, 2. el espacio pblico, 3. la seguridad pblica, 4. la salubn.
dad pblica, 5. la moral administrativa, 6. el ambiente, la libre competencia eco.
nmica, 8. el dao contingente.
De esta enumeracin ejemplificativa, son colectivos los derechos que recaen
en el patrimonio, el espacio, la seguridad, la salubridad pblica, la moral adm-
nistrativa y el dao contingente, cuando el mbito espacial o radio de accin de
tales objetos sea, por ejemplo, el municipal o el departamental. En esta circuns-
tancia, nicamente podr incoar la respectiva accin popular el agraviado que
sea miembro del municipio o departamento concernido o el Ministerio Pblico
(procurador General de la Nacin tel Defensor del Pueblo), este ltimo por
expresa autorizacin constitucional. 2
Los mismos derechos colectivos enumerados en el prrafo anterior dejarn de
ser tales para convertirse en difusos, cuando el mbito territorial o radio de
accin del correspondiente objeto sea la Nacin, caso en el cual cualquier
miembro de ella -yno solamente el agraviado por la violacin del derecho
comunitario-- o el Ministerio Pblico podrn entablar la respectiva accin
popular.
Siempre difusos sern aquellos derechos cuyos objetos sean el ambiente y la
libre competencia econmica.
Ntese que las acciones populares son antiqusimas. El derecho romano regu-
l unas doce. De l las tom don Andrs Bello, pese a la orientacin individua-
lista de su cdigo, quien las consagr en los artculos 1005 y 2359, que versan,
12 Cfr. ibdern, artculos 277, ordinal4 y, 282, ordinal5.
82
respectivamente, sobre la defensa de los bienes de uso pblico y el dao con-
tingente.
Inexplicablemente fueron relegadas al olvido fr ms de cien aos hasta que
ecientemente fueron rescatadas por la doctrinal y enriquecidas por la legisla-
~i6npara proteger a los consumidores frente a los productores.t" el medio am-
b
iente
15
Y a los usuarios frente a las prcticas desleales en las actividades finan-
16
cieraY aseguradora.
Relevamos el hecho de que los derechos comunitarios ~omprensivos de los
colectivos Y los difusos- ya haban sido, pues, regulados por el derecho priva-
do. Entonces, 10 verdaderamente novedoso estriba en que en 1991 hayan sido
elevados a objeto de regulacin constitucional y extendidos a campos nuevos y
tanvastos como la salubridad pblica y la moral administrativa.
Es de advertir, si bien sea de pasada, la naturaleza mixta de la accin de
tutela,17con la cual toda persona podr defender sus derechos constitucionales
fundamentales, tanto individuales (aqu la tutela es una accin particular) como
comunitarios (aqu la tutela es una accin popular).18
Depasada asimismo reseamos que los derechos humanos son de tres clases:
1) los civiles y polticos, 2) los econmicos, sociales y culturales, 3) los colec-
tivosy difusos.
13 Cfr. Sarmiento Palacio, Gennn. Las acciones populares en el derecho privado colombiano. Coleccin
Bibliogrfica Banco de laRepblica. Bogot, 1988.
14
15
Cfr. Decreto 3466 de 1982 (Estatuto del Consumidor), artculo Il.
Cdigo de los Recursos Naturales Renovables y Protecci6n al Medio Ambiente. Ley 09 de 1989 (Ley
deReforma Urbana), artculo 8.
Ley 45de 1990 (Ley de Reforma Financiera).
Cfr. Constituci6n Nacional, artculo 86.
16
17
18
Decreto 2591 de 1991, artculo 6, ordina! 3:
Causales de improcedencia de la tutela. La acci6n de tutela no proceder:
[. . .]
30. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como lapaz y los dems mencionados en el
artculo 88de la Constituci6n Polftica. Lo anterior no obsta para que el titular solicite la tutela de sus
derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siem-
pre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.
83
Las dos primeras cl~ses se reputan derechos individuales. Sin embargo, los
derechos econmicos, sociales y culturales tienen un cierto aspecto comunitario,
que no desvirta en nada su esencial titularidad individual o nica, porque su
ejercicio se obtiene de manera ms expedita mediante formas de accin comu,
nitaria: la solidaria y lacooperativa.
De rigor es subrayar una nueva institucin, la del Defensor del Pueblo (om-
budsman), unadecuyas funciones consiste en "interponer acciones populares en
asuntos relacionados con su competencia".19
B. EL DERECHO COMUNITARIO O DE LA INTEGRACION
Impulsar laintegracin de Colombia alacomunidad internacional en general
y alalatinoamericana enparticular es uno delos fines primordiales delaCons-
. in vi 20
htUCI n VIgente.
Por tanto, el derecho de la integracin o derecho comunitario ocupa un sitial
de honor en nuestra normativa constitucional. Los derechos, que l confiere,
dbense denominar comunitaristas, con lo cual quedan diferenciados terminol-
gicamente de los comunitarios.
Es digno deresaltarse estecompromiso integracionista porque ha sido asumi-
do por nuestro pas con lamxima solemnidad (la forma constitucional) y que
debera ser imitado por todos losdems Estados deAmrica Latinay del Caribe.
Con l seresponde auna necesidad sentida en el mundo entero de hoy cual es
la de formar entidades polticas plurinacionales para resolver con xito, entre
otros muchos problemas, los de la delincuencia internacional organizada y la
dursima, aunque incruenta, competencia entre los bloques econmicos.
A rengln seguido enumeramos el sinnmero de artculos constitucionales
-an no citados- reguladores de aspectos comunitarios: 2, inciso 1; 10; 58,
inciso 5; 63; 68, inciso 2; 87; 89; 95, inciso 1y ordinal 5; 103, inciso 2; 118;
123, inciso 2; 246; 247; 277, ordinal 4; 282, ordinal 5; 286, inciso 1; 310, nc-
sos 2 y 3; 329, inciso 1; 340, inciso 1y transitorio 55, inciso l.
19 Constituci6n Nacional, artculo 282, ordinal 5.
20 Cfr. Constituci6n Nacional, prembulo y artculos 9, inciso 3; 226 Y 227.
84
8. EL ANTROPOCENTRISMO DE LA CONSTITUCION DEL 91
Lanuevaorientacin filosfico-ideolgica delaConstitucin de 1991 secon-
cretaenun humanismo comunitario, mientras la de 1886en uno individualista.
Peseal humanismo deambas Cartas Fundamentales, es mucho ms profundo,
alapar que omnicomprensivo, el de lavigente que el de la derogada.
Enesteorden de ideas, bien sepuede aseverar que ladel siglo XIX eramar-
cadamenteestatocntrica y rezumaba por casi todos sus poros estatolatra: sus
puntosde partida, referencia y llegada eran el Estado de corte hegeliano, en
cuantoel espritu objetivo en la evolucin dialctica de laeticidad o moral co-
lectivaconduce al Estado, que absorbe los dos momentos anteriores: la familia
y la sociedad. Baste rememorar que se iniciaba con dos ttulos (el I "De la
Naciny del territorio" y el II "De los habitantes: nacionales y extranjeros"),
pertenecientesalaparte orgnica delaConstitucin y antepuestos alafilosfica
o dogmtica (al ttulo III "De los derechos civiles y garantas sociales"). Al
terminar su estudio, uno quedaba con la impresin amarga de que el hombre
habasido hecho para el Estado.
[Qu diferencia con la actual quees del todo antropocntrica! De principio a
fincampea por doquier la dignidad de la persona humana.
21
Empieza, como
debeser, con 10ms determinante: con el hombre, con los derechos humanos.
Esas como los dos primeros ttulos (el 1"De los principios fundamentales" y
el 11"De los derechos, las garantas'y los deberes") --constitutivos de la parte
dogmtica- preceden a la orgnica. En ello ha seguido la tradicin de los dos
ltimossiglos, en quelos derechos humanos -proyeccin en el campo jurdico
deladignidad del hombre- han sido proclamados en el ordenamiento interno
por las Constituciones Polticas. La dignficacin del ser humano se ha erigido
enlabasede todas las cartas fundamentales contemporneas, con prescindencia
total desus respectivas ideologas.
Es el hombre, pues, centro, epicentro e hipocentro de la entera Constitucin
del 91. Ella lo ubica en el lugar de honor, de privilegio y de prevalencia. Me-
ditemos, si no, en el prembulo, en los artculos 1, 5, 93 Y 94, inciso 1, en que
1
.eEstado reconoce, sindiscriminacin alguna, laprimaca delos derechos ina-
lienablesde lapersona" y que le son "inherentes".
- - - - - - - - - - - - - - - - - -
21
Cfr. Constituci6n Nacional, passim, pero de manera especial el prembulo y los artculos 1al 95, que
conforman laparte fiJos6fica o dogmtica de aqulla. Tnganse muy presentes los artculos 1, 5Y 94.
85
Por tanto, se confiere absoluta preferencia al hombre frente a la institucin
estatal, a su organizacin y fuacionamiento. Bien podra definirse la de 1991 as:
la Carta Fundamental de la dignificacin de la persona humana, dignificacin
que es la razn de ser y obrar del ms genuino humanismo. Al finiquitar Su
lectura, uno queda con la plena conviccin de que el Estado ha sido hecho para
el hombre. La Constitucin, que nos rige, es de rostro ms humano y menos
estatista que todas las anteriores.
9. LA NOVEDAD DEL HUMANISMO COMUNITARIO
EN LA CONSTITUCION DE 1991
Por fundamentarse el humanismo inspirador de la Constitucin del 91 en los
derechos comunitarios y en el derecho comunitario, con propiedad debe llamarse
ese humanismo comunitario.
Como se ha manifestado, el humanismo del Constituyente del 86 es indivi-
dualista, al paso que el del 91 es comunitario. De donde se desprende que la
orientacin filosfico-ideolgica de este ltimo sea totalmente nueva.
Con efecto, en la derogada Carta no se consagraron los derechos comunitarios
ni el derecho comunitario como tal. A ste apenas si haba una escueta referen-
cia (artculo 76, numeral 18), introducida muy tardamente por la reforma cons-
titucional de 1968.
y no pudo ser de otra manera porque casi todos los fenmenos, que han
producido y hecho necesarios e imprescindibles los derechos comunitarios y las
correspondientes acciones populares para su proteccin, han aparecido con pos-
terioridad a 1886. Ellos son: la socializacin cada vez ms creciente de las re-
laciones humanas interpersonales, por la cual los derechos y libertades pblicas
individuales se han ido desplazando hacia las comunidades, grupos sociales o
masas, la movilizacin de stas y del Estado en pos del bienestar general y del
mejoramiento de la calidad de vida, la industrializacin incesante con su secuela
de consumo masivo, los daos c~ectivos ocasionados por la accin u omisin
de grandes centros de poder econmico, la nueva tendencia del mercadeo
(marketing) que ha dejado de centrarse tanto en las ventas cuanto en los consu-
midores mismos, con lo cual por fin se han podido introducir dos nuevaS
concepciones: la de responsabilidad colectiva, la cual recae por igual en pro'
ductores de bienes y prestadores de servicios, y la de la limitacin del hasta
hace muy poco incontrolado dolo bueno (dolus bonus) mercantil (triganse
a colacin las restricciones impuestas a los medios de comunicacin social
86
la informacin ~ue deben suministrar al pblico en la comercializacin de
~enes o servicios
2
), la impresionante contaminacin ambiental y la siempre
:~aumento degradacin de los recursos naturales.
23
Esas causas han convertido las acciones populares en el mecanismo judicial
ms significativo de las sociedades industrial y postindustrial, y generado en el
derecho universal la ms grande revolucin procesal de todos los tiempos. Por-
queellas estn al alcance de todo el mundo (cualquier persona las puede enta-
blar), han devenido un estupendo instrumento democrtico de participacin en
la administracin de justicia, con lo que se ha dado un paso gigantesco en la
democratizacin de la defensa comunitaria frente al agravio colectivo. He ah un
punto de entronque de la orientacin filosfico-ideolgica de la Constitucin del
91(el humanismo comunitario) con una de sus suborientaciones (el humanismo
ati ) 24
democr llCO
3.1.1.1. Las cuatro nuevas suborientaciones filosfico-ideolgicas de la Cons-
titucin de 1991
10. WS CUATRO TIPOS DE HUMANISMO COMUNITARIO
Queda demostrado cmo el hombre comunitario es la idea motriz o leitmotiv
del Constituyente de 1991. De tal humanismo comunitario, la nueva orientacin
filosfico-ideolgica de la actual Carta, se derivan cuatro nuevas suborientacio-
nes. Ellas son: un humanismo comunitario de tipo fundamental, de tipo huma-
nitarista, de tipo democrtico y de tipo ecolgico.
No en balde estos cuatro tipos de humanismo son considerados los fines de
laeducacin. Esta "formar al colombiano en el respeto a los derechos humanos,
ala paz y a la democracia,,?5 "Los derechos humanos" originan el humanismo
tanto fundamental como humanitarista; "la paz", arquetipo para el decreto 2591
de 1991, artculo 6, ordinal 3, de los derechos comunitarios, dentro de los cuales
estn los referentes al medio ambiente, el humanismo ecolgico; y "la democra-
cia", el humanismo democrtico.
22
23
24
2S
Cfr. ibfdem, articulo 78, inciso l.
Cfr. ibfdem, articulo 334.
Vanse abajo los numerales 18-20.
Constitucin Nacional, artculo 67, inciso 2.
87
Advirtase deentrada quecalificamos aqu las suborientaciones denuevas en
dos sentidos: A) en sentido estricto, en cuanto no existieron en la Constituci6n
de 1886, y B) en sentido amplio, por cuanto si existieron en aqulla, lade 1991
les da un nfasis del cual carecieron en laprimera.
~
3.1.1.1.1. Un hwnanismo fundamental
11. LOS DERECHOS FUNDAMENI ALES
SON WS DERECHOS HUMANOS
Las Organizaciones de Naciones Unidas, ONU, Y de Estados Americanos,
OEA, en sus respectivos instrwnentos internacionales sobre derechos humanos,
motejan stos con el epteto defundamentales y sientan una sinonimia perfecta
entre derechosfundamentales y derechos humanos.2
6
En el mismo contexto se inscribe lacontempornea filosofa europea del de-
recho, que adopta la denominacin derechosfundamentales, en vez de derechos
humanos, para evitar la tautologaencerrada en el segundo giro, pues no existe
derecho alguno que no sea humano, por cuanto el hombre es el nico titularo
sujetodederechos.
Tambin ladoctrina patria efecta calificacin y sinonimia semejantes.
27
26 Cfr. "Declaraci6n universal de derechos humanos", prembulo, considerando 5 y artculo 8. "PaclO
internacional de derechos civiles y polticos", artculo 5, ordinal 2. "Pacto internacional de derechOS
econ6micos, sociales y culturales", artculos 5, ordinal 2; 11, ordinal 2. "Declaracin americana de los
derechos y deberes del hombre", artculo 18. "Convenci6n americana sobre derechos humanos" (paclO
de San Jos de Costa Rica), artculo 25, ordinal 1. Por lo que atae a los derechos humanos comunita-
rios (colectivos y difusos), hase de puntualizar que la Declaraci6n de la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Medio Humano, Estocohno 1972, principio 1, proclama como derecho fundamental el
de todo hombre a disfrutar de un ambiente sano. Lo propio efecta la Organizaci6n para la Coopera'
ci6n y el Desarrollo Econ6mico (Ocde). Cfr. Protocolo Adicional a la Convenci6n Americana sobre
Derechos Humanos (Pacto de San Salvador), 1988, artculo 11. Obsrvese que, con las excepciones de
la Ocde y del Protocolo mencionado en ltimo lugar, todos los dems tratados han sido ratificados por
Colombia y, por ello, estn vigentes. Cfr. Constituci6n Nacional, artculos 93 y 94.
27 Cfr. Monroy Cabra, Marco Gerardo. Los derechos humanos. Temis. Bogot, 1980. p. 10. Madrid-Malo
Garizabal, Mario. Los derechos humanos en Colombia. Universidad Externado de COlombia. BogotJ.
1979. pp. 7 Y ss.
88
LaConstitucin de 1991toma lalocucin derechosfundamentales de los an-
te.dichOs instrumentos internacionales
28
y les im~rimecomo carcter definitorio
el queestn protegidos con laaccin de tutela.
12. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES O LOS DERECHOS HUMANOS
DE LA CONSTrrUCION DEL 91
Tres son los grupos de derechos fundamentales consagrados por la Consti-
tucindel 91:
1. Los derechos humanos expresa y especficamente sealados por laConsti-
tucincomo fundamentales, que seencuentran en el captulo 1del ttulo II (ar-
tculos11al 41) y en el artculo 44, inciso 1.
2. Los derechos humanos reconocidos en los tratados y convenios internacio-
nalesratificados por Colombia, los cuales "prevalecen en el orden interno" (ar-
tculo93, inciso 1).30
Represeen laparadoja: estos derechos son ms fundamentales que los mis-
mos fundamentales del grupo 1, po~cuanto aqullos prevalecen sobre stos, que
hacenpartedel ordenamiento interno. Luego, puedeafirmarse quetales derechos
humanosgozan dehiperconstitucionalidad o suprafundamentalidad por explcita
voluntaddel Constituyente, como quiera queestn dotados deprevalencia sobre
laConstitucin, lacual hace parte del orden interno.
Conclusin: en materia de derechos humanos consagrados en tratados ratifi-
cadospor Colombia, nuestra Constitucin proclama la supremaca del derecho
internacional pblico sobre el derecho interno.
Heah lo que laciencia ius-internacionalista conoce con la rbrica monismo
con prtmacta del derecho internacional sobre el derecho interno.
28
La toma casi de manera literal del articulo 18de la "Declaracin Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre", la cual habla de "derechos fundamentales consagrados constitucionalmente", lo que equi-
vale a"derechos constitucionales fundamentales" del artculo 86de nuestra Carta.
29
Cfr. ibdem.
30
Cfr. ibfdem, artfculo 214, ordinal 2.
89
Huelga agregar que todos los derechos humanos reconocidos por la Consti-
tucin en la parte dogmtica (artculos 1 al 95) y en algunos artculos de la
orgnica han sido extrados de tratados y convenios ratificados por Colombia.
31
-
3. Los derechos humanos no contenidos en la Constitucin ni en los conve-
nios internacionales vigentes, pero que son "inherentes a la persona humana"
(artculo 94)?2
A propsito de este tercer grupo de derechos, se debe consignar que los ar-
tculos constitucionales consacratorios de los mismos (el 5y el 94) son de puro
cuo iusnaturalista por regular los "derechos inalienable s" de la persona humana
y los "inherentes" aella. Son ellos los derechos humanos deducidos del derecho
natural.
Basamos asimismo la precedente triparticin de los derechos fundamentales
o humanos en el decreto 2591 de 1991 ("por el cual se reglamenta la accin de
tutela consagrada en el artculo 86 de la Constitucin Poltica"), que dispone en
el artculo 2:
Derechos protegidos por la tutela. La accin de tutela garantiza los
derechos constitucionales fundamentales. Cuando una decisin de tu-
tela se refiera a [un derecho no sealado expresamente por la Cons-
titucin comofundamental], pero cuyanaturaleza permita sututela pa-
ra casos concretos, la Corte Constitucional le dar prelacin en la
revisin aesta decisin.
33
De la transcrita norma se colige sin esfuerzo y contrario sensu la existencia
de derechos no sealados expresamente por la Constitucin como fundamenta-
les, pero cuya naturaleza permite su tutela: son los derechos fundamentales t-
citos, que corresponden a los grupos 2 Y 3.
Topamos aqu con una segunda paradoja: los derechos fundamentales tcitos
gozan de prelacin en su revisin por la Corte Constitucional frente a los dere-
chos fundamentales expresos (los del grupo 1).
31
Vase, al respecto, laobra Concordancias y discordancias. Derecho internacional, derecho colombiano
y derechos humanos. Comisin Andina de Juristas. Bogot, 1991. pp. 7-65.
32 Cfr. Constitucin Nacional, artculo 5
Original sin subrayas. Compltese el alcance de la norma precipitada con el artculo 2 del decreto 306
de 1992.
33
90
Nuestra interpretacin en tomo a los tres grupos de derechos constitucionales
fundamentales se ve corroborada por el debate de que fue objeto la precitada
provisin en el seno de la Comisin Especial Legislativa, 2ue suprimi el ar-
tculo 2 del proyecto presentado por el Gobierno Nacional
3
y 10sustituy por
el ya registrado porque
en el transcurso de los debates se lleg a la conclusin de que los
derechos protegidos por la tutela no se podan limitar alos que estn
consagrados en el captulo 1 del ttulo TI de la Constitucin, con el
argumento de que hay derechos no escritos que son fundamentales
Una ltima probanza en favor de nuestra triparticin de los derechos consti-
tucionales fundamentales se halla en el decreto 306 de 1992, cuyo artculo 6
reza a la letra:
Del contenido del fallo de tutela. De conformidad con lo dispuesto en
el artculo 29, numeral 3, del decreto 2591 de 1991, el juez deber
sealar en el fallo el derecho constitucional fundamental tutelado, [ci-
tar el precepto constitucional que lo consagra], y precisar en qu con-
siste la violacin o amenaza del derecho frente alos hechos del caso
concreto.
36
De consiguiente, en tratndose de derechos constitucionales fundamentales
del primer grupo, el fallador deber citar un artculo de los comprendidos entre
el 11 y el 41 o el 44, inciso 1; en lo atingente a los grupos segundo y tercero,
el 93, inciso 1 y el 94, en su orden.
Los planteamientos antecedentes nos llevan a varias inferencias:
1. Los que la Constitucin llama derechos fundamentales en el captulo 1 del /
ttulo II, debironse y dbense denominar derechos civiles y polittcos porque esa
es su naturaleza jurdica y porque fueron extrados por el Constituyente de los
derechos civiles y polticos consagrados como tales en convenios ratificados por
nuestro pas, con una nica excepcin: el derecho al trabajo, que es considerado
34
Ese artculo era del tenor siguiente:
Derechos protegidos por la tutela. La accin de tutela garantiza los derechos fundamentales de los
cuales trata el captulo 1del ttulo Il de laConstitucin.
Tambin garantizar otros derechos fundamentales que laley seale y desarrolle, si fuere necesario.
Charry Uruea, Juan Manuel. La accin de tutela. Temis. Bogot, 1992. p. 115. Texto sin resaltos.
Original sin repisar.
35
36
91
por los tratados un derecho social y econmico,37 y por la doctrina un derecho
de naturaleza hfbrida: civil y econmico-social a la vez, como los de igualdad
y asociacin. Nuestra Constitucin lo considera fundamental y, por lo tanto, se-
gn nuestra sugerencia, dentro de los derechos civiles.
#
2. Los llamados en el captulo 2 del ttulo II derechos sociales, econmicos
y culturales estn muy atinadamente bautizados.
3. Los denominados en el captulo 3 del ttulo 11derechos colectivos y del
medio ambiente deben rotularse derechos colectivos y difusos.
4. El ttulo lI, que lleva el epgrafe De los derechos, las garantias y los de-
beres, debe llevar otro: De los derechos, las garantfas y los deberes fundamen-
tales.
Somos conscientes de la existencia de derechos humanos, que los tratados
vigentes y la doctrina llaman fundamentales, cuya decisin judicial de tutela no
puede ser ejecutada o llevada a la prctica. Pinsese en el derecho al trabajo, a
la paz y en muchos derechos colectivos y difusos: a quin ordenara el juez
que actuase o se abstuviera de hacerlo para darles vigencia, aplicacin y protec-
cin inmediatas, propiedades esenciales estas tres de los derechos fundamenta-
les?38 A nadie.
Para evitar esa inanidad de la accin de tutela, el Constituyente debi y pudo
prever los correctivos pertinentes, como consagrar los instrumentos consti-
tucionales que hicieran efectivos todos los derechos fundamentales sin ninguna
excepcin o dejar tal consagracin a la ley. De esta ndole podran ser unos
subsidios incluidos en el presupuesto nacional, por ejemplo. Pero, como para
ciertos derechos este mecanismo no tendra operancia (la angustia presupuestal
es regla y el gasto pblico est errneamente destinado: represe en el desafo-
rado rubro militar, en el servicio de la deuda externa, en las sobredimensionadas
erogaciones de funcionamiento y en los exiguos tems de inversin y de asisten-
37
38
Cfr. "Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales", artculo 6.
Se ha de notar enfticamente que la lista de derechos fundamentales, enumerados por la Constitucin
del artculo 11al41, no es taxativa por las razones expuestas en los numerales 12 y 13. Por las mismas
razones tampoco lo es la del artculo 85, que seala la aplicacin inmediata de ciertos derechos, los
cuales coinciden con aqullos.
92
cia social), lo ideal debi haber sido una lista taxativa de los derechos funda-
mentales que s podran ser protegidos efectivamente con la tutela.
Las cuatro inferencias hallan asidero normativo en el precepto del artculo 93,
inciso 2: "los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados
por Colombia".
13. ENSANCHAMIENTO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
O HUMANOS
El artculo 94 impone un ensanchamiento formidable de los derechos funda-
mentales o humanos, puesto que su enunciacin en la Carta y en los convenios
internacionales vigentes no es taxativa o limitativa sino meramente enumerativa
oejemplificativa. No conforma un nmero cerrado (numer-if8",.elamus) sino abier-
to: tantos sern, cuantos sean los derechos "inherentes a la persona humana".
Importa observar a este propsito lo siguiente: muchos fueron los consti-
tuyentes que en el curso de los debates expresaron su opinin en tomo a que la
lista de los derechos constitucionales fundamentales no poda ser taxativa. De
todo ello ha quedado constancia en las actas?9
Consideramos esto un acierto pprque, de lo contrario, cada vez que se descu-
briera un derecho humano, nos hallaramos ante un terrible e injusto dilema,
lesivo de la dignidad de la persona: o se debera esperar hasta que se reformara
la Constitucin para incluirlo en ella, lo cual hara por su dilacin nugatorio en
la prctica ese derecho sometido a espera semejante, o negarle de plano la pro-
teccin de la tutela, lo que equivaldra al mismo resultado anterior.
14. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS FUNDAMENTALES
Se precisa no confundir los principios fundamentales --ste es el epgrafe
del ttulo 1 de la Constitucin (artculos 1 al 10), que re~ula tambin en ma-
teria laboral unos principios mnimos fundamentales- O con los derechos
fundamentales.
39
Cfr. Sesin Plenaria de la Asamblea Constituyente del da 29 de junio de 1991. Gaceta Constitucional
No. 24, p. 7.
40
Cfr. Constitucin Nacional, artculo 53, inciso l.
93
Empero, existe una estrecha relacin entre ellos: todo derecho fundamental es
concrecin de un principio fundamental. Mas no todo principio fundamental se
concreta en un derecho fundamental.
Para convencemos del aserto, basta, por una parte, cotejar los derechos fun-
damentales con los principios fundamentales: todos aqullos se encuentran ger-
minalmente en stos. Por otra, hay principios fundamentales que no pueden te-
ner un desarrollo normativo a travs de un derecho fundamental, debido a que
varios de aquellos generan derechos que no tienen naturaleza de derechos hu-
manos o fundamentales. Por ejemplo, todos los principios fundamentales, de los
que surgen derechos o prerrogativas de que son titulares el Estado y quienes
ejercen el poder pblico, conforman derechos y prerrogativas que carecen de la
naturaleza propia de los derechos humanos.
41
.
15. NOVEDAD DEL HUMANISMO FUNDAMENTAL
DE LA CONSTITUCION DE 1991
Pues los derechos fundamentales o humanos constituyen --como su mismo
calificativo ya 10 insina- el fundamento en que descansa el humanismo inspi-
rador de toda nuestra constitucionalidad actual, no sin razn este humanismo
debe tildarse de fundamental.
En suma, el humanismo de la Constitucin es fundamental porque se asienta
en los derechos fundamentales del hombre: en los civiles, polticos, sociales,
econmicos, culturales, colectivos y difusos.
Dbese destacar que esta primera suborientacin filosfico-ideolgica de la
Constitucin del 91 es nueva en sentido amplio, toda vez que, aunque tambin
la de 1886 consagr varios derechos humanos o fundamentales, a stos en la
Carta vigente se les otorga un gran predicamento 42 y una ampliacin que no
tuvieron en la de Nez y Caro.
41 Para justipreciar el sentido y alcance de los principios constitucionales, vase a Valencia Restrepo,
Hernn. Nomorquica, principialtstica jurtdica O los principios generales del derecho. Temis. Bogot,
1992. Passim, pero especialmente el numeral 311, ordinal 1.
42 Al efecto, pinsese no ms en el defensor del pueblo, instituto nuevo, quien "velar por la promoci6n,
el ejercicio y ladivulgaci6n delos derechos humanos" (Constituci6n Nacional, artculo 282, inciso 1)y
en las leyes estatutarias, que son las nicas con las cuales el Congreso podr regular los "derechos y
deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su proteccin" (ibdem,
articulo 152, literal A). (Subrayado mo).
94
3.1.1.1.2. Un humanismo humanitarista
16. HUMANISMO Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
El derecho internacional humanitario es el conjunto de normas que prescriben
lamoderacin en los conflictos armados para garantizar en ellos el respeto a los
derechos humanos. Se 10 caracteriza, adems, como el derecho de solidaridad
universal y el de todo ser humano a vivir en paz.
Otro de los pilares, en que se ancla el humanismo de la Constitucin del 91,
es el derecho internacional humanitario. En efecto, el humanismo humanitarista
no es otra cosa que el mismo humanismo fundamental, en cuanto impone el
respeto a los derechos humanos en los conflictos armados internos e internacio-
nales. Esto sal~ie- del articulado de la Carta.
[J+o~br~ 51>Co eApo.F.o( !
Es as como en las normas 93, inciso 1; 164 Y 214, ordinal 2, se disponen
una prevalencia y prioridad del derecho internacional humanitario sobre el dere-
cho nacional: una vez ms el monismo con primaca del derecho internacional
sobre el interno.
Estatuyen que "los tratados y convenios internacionales ratificados por el
, 4"
Congreso, . que reconocen los derechos humanos [...] prevalecen en el orden
interno", que en los estados de excepcin "no podrn suspenderse los derechos
humanos ni las libertades fundamentales", que "en todo caso se respetarn las
reglas del derecho internacional humanitario", y que "el Congreso dar prioridad
al trmite de los proyectos de ley aprobatorios de los tratados sobre derechos
humanos que sean sometidos a su consideracin por el Gobierno".
En 10 tocante a solidaridad y paz, valores muy caros al derecho internacional
humanitario, nuestra Carta impera como un deber u obligacin de la persona y
el ciudadano "obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo
con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida y la
salud de las personas 44
43 Esta disposici6n es, a todas luces, disparatada porque no compete al Congreso ratificar los tratados
sino aprobarlos (cfr. Constituci6n Nacional, artculo 150, numeral 16). La competencia para ratificar-
los es privativa del presidente de laRepblica (cfr. ibdem, artculos 189, numeral 2 y 6; 241, numeral
10). Una cuesti6n es aprobar o improbar los convenios internacionales y otrabien diversa ratificarlos.
44 Ibdem, artculo 95, ordinal 2. Cfr. ibdem, artculo l.
95
y "propender al logro y mantenimiento de la paz" .45Esta es uno de los fines
de la Constitucin y del Estado,46 y la eleva al rango de derecho fundamental
difuso: "La paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento".47
Igualmente, la convierte en una de las metas de la educacin, la que "formar
al colombiano en el respeto [...] a la paz".48
17. NOVEDAD DEL HUMANISMO HUMANITARISTA
DE LA CONSTITUCION DEL 91
Por la trascendencia suma de las dos dimensiones del derecho internacional
humanitario (proteccin de los derechos humanos humanizando, a nivel interna-
cional, la guerra entre naciones; a nivel nacional, los conflictos armados inter-
nos) y por servir de basamento al humanismo del Constituyente de 1991, bien
se puede predicar de aquel que es un humanismo humanitarista. Denominacin
sta que no conlleva pleonasmo porque con ella se quiere denotar la honda rai-
gambre que nuestro humanismo constitucional tiene fincada en el derecho inter-
nacional humanitario.
Esta segunda suborientacin filosfico-ideolgica de la Constitucin en vigor
es nueva en sentido estricto, toda vez que ella no se dio en la de 1886.
3.1.1.1.3. Un humanismo democrtico
18. DEMOCRACIA Y CONSTITUCION DE 1991
Apelando a su etimologa griega (krtos: poder, gobierno y dmos: pueblo),
que desvela de cuerpo entero el fondo mismo de la diccin, se ha definido la
democracia en tanto que gobierno en que el pueblo ejerce el poder o la sobera-
na. Ms explcitamente, el gobierno del pueblo, por el pueblo, con el pueblo y
para el pueblo. De consiguiente, en la democracia el acento se pone en lo po-
pular, en lo pblico.
45 Ibdem, artculo 95, ordinal 6.
46 Cfr. ibdem, prembulo y artculo 2, inciso 1.
47 Ibfdem, artculo 22.
48 Ibdern, artculo67, inciso 2.
96
Ahora bien, la forma de gobierno o rgimen poltico que adopta la Consti-
tucin del 91 es la democracia en sus modalidades de directa o participativa,
indirecta o representativa y pluralista: "la soberana reside exclusivamente en
el pueblo, del cual emana el poder pblico. El pueblo la ejerce en forma
directa o por medio de sus representantes, en los trminos que la Consti-
tucin establece" .49
De las modalidades participativa o directa y representativa o indirecta de la
democracia, nuestra norma de normas privilegia con mucho la primera. Esta
preferencia nos muestra el humanismo comunitario de la Carta, como quiera que
la democracia participativa deja de mediatizar a la comunidad popular para que
ella obre por s misma, personalmente, sin intermediarios. La democracia parti-
cipativa es la ms genuina manifestacin poltica del humanismo comunitario.
En un cmulo de artculos, la Constitucin del 91 regula la democracia par-
ticipativa. Son los ms importantes:
1. El 40, donde se establecen los derechos fundamentales del ciudadano. El
colon 1 del inciso 1 se presenta cual sntesis insuperable de los mismos:
"Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformacin, ejercicio y
. control del poder poltico".
!
, 2. El 95, ordinal 5, en que se estatuye el deber de la persona de "participar
en la vida poltica, cvica y comunitaria del pas" .50
3. El 103 al 112, que integran el ttulo IV "De la participacin democrtica
y de los partidos polticos". "Son mecanismos de participacin del pueblo en
ejercicio de su soberana: el voto, el plebiscito, el referndum, la consulta po~u-
lar, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato." 1
La democracia pluralista se regula en el artculo 1.
52
Con todo, los ms pro-
minentes son el 171 y el 176, en que se la hace efectiva o real con la creacin
de circunscripciones electorales especiales "para asegurar la participacin enla
~~~~,,. .\l!_,r,- _c;::::::-
49 Ibdem, artculo 3.
50 Cfr. ibdem, ordinal 3.
51 Ibdem, artculo 103, inciso 1. Cfr. ibdem, artculos 155, 170,374 al 378.
52 Cfr. ibdem, artculos 7y 10.
97
Cmara de Representantes+' de los grupos tnicos y de las minoras polticas y
de los colombianos residentes en el exterior. Mediante esta circunscripcion se
podr elegir hasta cinco representantes". 54
La as llamada democracia "local" es regulada en el artculo 260, la cual se
materializa en las elecciones populares directas.
19. LA DEMOCRATlZACION O CREACION DE IGUALDAD
DE OPORTUNIDADES DE LA CONSTITUCION DEL 91
La obsesin --de veras compulsiva- del Constituyente del 91 fue la demo-
cratizacin, obsesin que lo llev a incurrir a veces en una retrica populista o
democraterismo.
Uno de los derechos fundamentales es la igualdad de todos los colombianos
ante la ley y las autoridades,55 que es el sostn de la democracia, la cual con-
siste cabalmente en brindar igualdad de oportunidades a todos.
La democratizacin goza de ubicuidad: aparece en la propiedad (artculo 60),
en la educacin (artculos 68, 69, 70), en los partidos, en los movimientos tanto
polticos como sociales por lo que respecta a su creacin, funcionamiento e
igualdad de oportunidades electorales (artculos 107, 108 Y 109), en el estatuto
de la oposicin (artculo 112), en la elegibilidad, en principio, de todo ciudadano
para ser senador (artculo 172), representante (artculo 177) o presidente de la
Repblica (artculo 191), en la participacin ciudadana en el control fiscal (ar-
tculo 270), en el crdito (artculo 335), en la tributacin (artculo 338) ...
Democrticos deben ser el funcionamiento y la estructura interna de los co-
legios profesionales (artculo 26), sindicatos y organizaciones sociogremiales
(artculo 39, inciso 2), deportivas (artculo 52), de la comunidad educativa (ar-
tculos 68 y 69), de las ligas de consumidores y usuarios (artculo 78), etc.
El Estado contribuir a la organizacin, promocin y capacitacin de
las asociaciones profesionales, cvicas, sindicales, comunitarias, juve-
53 Extindase lo propio al Senado. Cfr. Constituci6n Nacional, artculo 171.
54 Ibdem, artculo 176, inciso 3.
55 Cfr. ibdem, artculo 13.
98
niles, benficas odeutilidad comn no gubernamentales, sindetrimen-
to de su autonoma con el objeto de que constituyan mecanismos de-
mocrticos de representacin en las diferentes instancias departicipa-
cin, concertaci6n, control y vigilancia de la gestin pblica que se
establezcan.56
Para todo ese pilago, insondable mar o parafernalia, que implica la demo-
cratizacin, se ha previsto una pedagoga por intermedio de la educacin, que
"formar al colombiano en el respeto [oo.] a la democracia" (artculo 67, inciso
2), del fomento de "prcticas democrticas para el aprendizaje de los principios
y valores de la participacin ciudadana" (artculo 41), y de la "enseanza de los
fundamentos de la democracia y de los derechos humanos" (artculo 222) a los
miembros de la fuerza pblica.
No se puede pretermitir una alusin a las acciones pblicas y al derecho de
defender e impugnar, bien ciertos proyectos de ley, bien la constitucionalidad de
determinadas normas, por cuanto son instrumentos estupendos de participacin
de todo ciudadano en la vida del Estado de derecho.
57
20. NOVEDAD DEL HUMANISMO DEMOCRATICO
DE LA CONSTITUCION DE 1991
La democracia y sus correspondientes derechos permean o informan toda la
estructura de la Constitucin del 91!.De ah que no gratuitamente el humanismo
de ella deba ser tildado de democrtico.
Las nicas formas de democracia, reguladas por el Constituyente del 86, fue-
ron las de la representativa o indirecta. En cambio, el del 91, adems de las
citadas, regimenta las de la directa o participativa, las de la pluralista y las de
lalocal.
Por tanto, se ha de concluir que el humanismo democrtico --en lo que tiene
que ver con las democracias participativa, pluralista y local- es una suborien-
tacin filosfico-ideolgica de 'la Constitucin del 91 nueva en sentido estricto,
ya que la del 86 no la tuvo.
56 Ibdem, artculo 103, inciso 2.
57 Vase el numeral 25.
99
3.1.1.1.4. Un humanismo ecolgico
21. EL DERECHO ECOWGICO FUNDAMENTAL
Sin un ambiente sano, la vida se deshumaniza, la supervivencia del gnero
humano se hace imposible y la dignidad del hombre viene a menos. Por ello, el
derecho ecolgico fundamental est enunciado en la Constitucin as: "Todas las
personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano".58
De tal derecho nace el deber social del Estado y de los particulares de pre-
servar y defender el ambiente.
59
Asimismo, de ese derecho ecolgico fundamen-
tal emana el que el saneamiento ambiental sea un servicio pblico a cargo del
Estado.
60
22. MAGNITUD Y ENVERGADURA DE WS DERECHOS ECOLOGICOS
De tanta magnitud y envergadura le parecieron al Constituyente los dere-
chos ecolficos, que fij como uno de los fines educativos la proteccin del
ambiente.
6
Por 10 dems, la ecologa es materia que ha de tenerse muy en cuenta en la
propiedad (articulo 58, inciso 3), en las acciones populares (artculo 88), en el
estado de emergencia (articulo 215, inciso 1), en la intemacionalizacin (articulo
226), en el control fiscal (artculo 267, inciso 3), en las funciones del procurador
(artculo 277, ordinal 4), en las zonas fronterizas (artculo 289), en las compe-
tencias de las asambleas departamentales (artculo 300, numeral 2) y concejos
municipales (artculo 313, numeral 9), en la delegacin legislativa (artculo 313,
numeral 9), en el estatuto especial para el archipilago de San Andrs, Provi-
dencia y Santa Catalina (articulo 310, inciso 2), en los gravmenes a la propie-
dad inmueble (artculo 317, inciso 2), en la explotacin de los territorios ind-
genas (articulo 330, ordinal 5 y pargrafo), en la Corporacin Autnoma
Regional del Ro Grande de la Magdalena (articulo 331), en la libertad econ-
mica (articulo 333, inciso ltimo), en la intervencin estatal en la economa (ar-
tculo 334, inciso 1), en los planes nacional de desarrollo y en el de inversiones
58 Constitucin Nacional, artculo 79, inciso 1.
59 Cfr. ibdem, artculos 8; 63; 79, inciso 2; SO,inciso 2; 81; 82, inciso 1; 88Y 95, ordinal 8.
60 Cfr. ibdem, artculo 49.
61 Cfr. ibfdem, artculo 67, inciso 2.
100
de las entidades pblicas (artculo 339), en el Consejo Nacional de Planeacin
(artculo 340), en el Fondo Nacional de Regalas (artculo 361) y en el gasto
pblico social (artculo 366, inciso 1).
23. NOVEDAD DEL HUMANISMO ECOLOGICO
DE LA CONSTITUCION DE 1991
Por causa del extraordinario nfasis que la Constitucin del 91 hace en los
derechos ecolgicos, con toda razn su humanismo ha de ser calificado de eco-
lgico.
Esta cuarta suborientacin filosfico-ideolgica de nuestra Carta actual debe
ser tenida por nueva en sentido estricto, como quiera que no existi en la de
1886. Empero, quepa observar que ella ya vena dndose con anterioridad a
1991, a nivel de normacin legal con la ley 23 de 1973, que fij los principios
generales del derecho ambiental, y el Cdigo Nacional de los Recursos Natura-
les Renovables y de Proteccin al Medio Ambiente, incorporado al libro TI del
Cdigo Civil.
3.2. Ampliacin de campos especficos del derecho civil
. 24. ENUMERACION
I
1. Reconocimiento de las uniones maritales de hecho (artculo 42, inciso 2),
que ya se haba dado con la ley 54 de 1990. La Constitucin no usa la termi-
nologa "uniones maritales de hecho" sino la de "unin permanente" y "compa-
eros permanentes" (articulo s 33, 126, inciso 1, 179, ordinales 5 y 6).
2. Procreacin por medios cientficos (artculo 42, inciso 5).
3. Implantacin del divorcio vincular para todo matrimonio (articulo 42, inci-
so 9).
4. Derecho de la mujer en embarazo y despus del parto, si estuviere desem-
pleada o desamparada, a subsidio alimentario (artculo 43, inciso 1).
5. Derechos fundamentales del nio y prevalencia de los mismos sobre los de
las dems personas (artculo 44).
6. Derechos de los jvenes (artculo 45), de las personas de la tercera edad
(artculo 46), de los dbiles fsicos y psquicos (artculo 47).
101
7. Derecho del nio menor de un ao, queno estcubierto por algn tipo de
seguridad social, arecibirla gratuitamente (artculo 50).
8. Derecho de todo colombiano auna vivienda digna (artculo 51).
9. Derecho de todas las personas a la recreacin, a la prctica del deporte y
al aprovechamiento del tiempo libre (artculos 52 y 300, numeral 10).
10. Reconocimiento de las formas asociativas y solidarias de la propiedad
(artculo 58, inciso 4), que ya estaban reguladas por ley.
11. Indemnizacin de los daos causados alacomunidad por laexpropiacin
(artculo 58, inciso 5).
12. Expropiacin por va administrativa (artculo 58, inciso 5).
13. lncontrovertibilidad judicial de las razones de equidad y de los motivos
deutilidad pblicao inters social, invocados por el legislador para llevar acabo
laexpropiacin (artculo 58, inciso ltimo).
14. La educacin, servicio pblico que tiene una funcin social (artculo 67,
inciso 1).
15. La supresin l~e~bJe- de la enseanza religiosa obligatoria (artculo
67).
16. Creacin dedosjurisdicciones especiales: lade los pueblos indgenas (ar-
tculo 246) y la de los jueces de paz "encargados de resolver en equidad con-
flictos individuales y comunitarios" (artculo 247).
17. El turismo (artculo 328), queya haba sido objeto de regulacin jurdica
anivel denormatividad legal.
18. Institucionalizacin de la calidad de vida (artculos 334, inciso 1, 357,
inciso 2 y 366, inciso 1).
Conviene llamar la atencin sobre tres inconsistencias de tcnica consti-
tucional:
A) La duplicidad o redundancia injustificadas de que hace gala el Consti-
tuyenteen el otorgamiento de derechos a diestra y siniestra, esto es, a grupos
especficos de personas (nios, jvenes, ancianos, minusvlidos, trabajadores
agrarios, docentes, ...), derechos queyaestaban incluidos enlos detodapersona.
B) La no consagracin de mecanismos concretos a nivel constitucional para
hacer eficaces los derechos, que sehan tomado un fardo onerossimo einsopor-
tableparael Estado y queslo el papel puedecon ellos. Muchos delos derechos
conferidosno tienen autntico valor degarantaconstitucional porqueno ofrecen
al titular una accin para proceder areclamarlos.ante la instancia estatal acuyo
cargoest hacerlos efectivos, tutelarlos.
C) La frecuente invasin por parte del Constituyente de terrenos propios de
laley.
4. RECAPITULACION y CONCLUSIONES
25. RECAPlI'ULACION
La Constitucin de 1991 es un humanismo enraizado en los derechos huma-
nos: en los comunitarios (colectivos y difusos), comunitaristas, fundamentales
(civiles, polticos, sociales, econmicos, culturales), humanitaristas, democrti-
cosy ecologicos.
Ella sepuede resumir en tres instituciones, todas ellas enteramente nuevas, y
queconfiguran su mdula espinal:
1. Laaccin de tutela(artculo 86), queprotege los derechos constitucionales
fundamentales.
2. Laaccin decumplimiento (artculo 87), para hacer efectiva laobservancia
dela ley y de los actos administrativos. En sentido estricto, la novedad de esta
accin reside en que el control sobre las omisiones de las autoridades, que en
laConstitucin del 86lo ejerca exclusivamente la Procuradura General de la
Nacin, ahora tambin lo podr adelantar cualquier particular por las vas judi-
ciales.
/
3. Las acciones populares (artculo 88), quetutelanlos derechos comunitarios,
yacolectivos, ya difusos.
103
102 1I1\,JO IT:"\noTt;"'\ r"\. ...-..T-\ ..... _
Las tres acciones antecitadas pueden entablarse por cualquier persona y, junto
con las acciones ~blicas62 y el derecho de defender o impugnar determinadas
normas jurdcas'' (acciones y derecho privativos de los ciudadanos), conforman
un maravilloso instrumento de humanismo democrtico o de democratizacin de
los derechos y del aparato estatal.
26. CONCLUSIONES
Las acciones acabadas de comentar -de tutela, cumplimiento y populares-
conforman una triloga institucional que es nueva en sentido estricto, como quie-
ra que no existi en la Carta de 1886. Por configurar la mdula espinal de la
del 91, cual se ha expresado, con ellas ha nacido entre nosotros un nuevo dere-
cho constitucional: el procesal, cuyos desarrollos dependern principalmente y
en un primer momento tanto de la jurisprudencia (y dentro de sta ante todo de
la de la Corte Constitucional) como de la doctrina, y ulteriormente de la ley.
Tal nuevo derecho es, si se quiere, ms importante que el tradicional derecho
constitucional sustantivo, pues, de qu sirve ser titular de un derecho subjetivo
si no se tienen los mecanismos judiciales (las acciones) para hacerlo efectivo?
Saludamos esa nueva rama y le auguramos una vida muy fecunda.
En todo municipio colombiano se debe crear una fundacin para la defensa
del inters pblico, cuyos cometidos sean promover los derechos comunitarios
y, en consecuencia, divulgar, consolidar y ejercer las acciones populares, como
lo ha venido realizando exitosamente en Bogot y otras ciudades la "Fundacin
para la Defensa del Inters Pblico" (Fundepblico).
En cada Facultad de Derecho del pas se debe institucionalizar un programa
para la formacin del abogado del inters pblico, como se ha venido efectuan-
do pioneramente desde 1990 en las Universidades del Colegio Mayor del Rosa-
rio y de los Andes, donde los estudiantes llevan a trmino prcticas en el campo
de los derechos comunitarios, en calidad de defensores de los bienes de uso
pblico, del medio ambiente, de los consumidores, usuarios de servicios, etc..
para hacer realidad y vivencia los artculos 78 al 82 y el 88 de la Carta.
62 Cfr. ibdem, artculos 241, ordinales 1,4 Y 5: 379, inciso 2.
63 Cfr. ibdem, artculos 153, inciso 2: 241, ordinal 10; 242, ordinal 1.
104
Si hace poco tiempo se expresaba con alguna razn que la crisis de la socie-
dad colombiana se deba a la obsolescencia de las instituciones, ahora tal argu-
mento no tiene asidero, pues se ha dado una actualizacin y remozamiento de
las mismas con la Constitucin de 1991. La referida crisis siempre se ha debido
y se deber, con toda razn, a las personas, destinatarias de aqullas. Mientras
no cambiemos nuestra mentalidad amoral y estatista por una moral y humanista,
aunque cambien las instituciones, la crisis subsistir.
Desde antes de la entrada en vigor de la nueva Constitucin a esta parte, se
ha levantado una marejada o caterva de crticas destructivas, acerbas, gratuitas
y negativas contra ella. Debemos ser realistas: mal que bien, es nuestra Carta
Fundamental vigente y se puede afirmar, utilizando un lenguaje maniqueo, que
es buena. Hemos de amarla criticndola constructiva y positivamente para opt-
mizar sus bondades y remediar sus deficiencias.
La Constitucin de 1886 ha muerto. iViva la Constitucin de 1991!
105