UNIVERSIDADE FEDERAL DA PARABA

CENTRO DE CINCIAS JURDICAS

PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM CINCIAS JURDICAS
REA DE CONCENTRAO: DIREITOS HUMANOS
ORIENTADOR: PROF. DR. ROBSON ANTO DE MEDEIROS
FRANCISCO SERAPHICO FERRAZ DA NOBREGA FILHO












EUTANSIA E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA:
UMA ABORDAGEM JURDICO-PENAL














JOO PESSOA/PB
2010
FRANCISCO SERAPHICO FERRAZ DA NOBREGA FILHO









EUTANSIA E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA:
UMA ABORDAGEM JURDICO-PENAL





Dissertao apresentada Coordenao do
Programa de Ps-Graduao em Cincias
Jurdicas da Universidade Federal da Paraba,
como requisito para obteno do ttulo de
mestre em Direito.

rea de concentrao: Direitos Humanos

Orientador: Professor Dr. Robson Anto de
Medeiros






JOO PESSOA/PB
2010




















































N754e Nobrega Filho, Francisco Seraphico Ferraz da.
Eutansia e dignidade da pessoa humana:uma abordagem
jurdico-penal/ Francisco Seraphico Ferraz da Nobrega Filho. - -
Joo Pessoa: [s.n.], 2010.
117 f. : il.
Orientador: Robson Anto de Medeiros.
Dissertao (Mestrado) UFPB/CCJ.

1.Direitos humanos. 2.Eutansia - tica Jurdico Penal.
3.Eutansia-Consentimento. 4.Dignidade Humana.



UFPB/BC CDU: 342.7(043)


FRANCISCO SERAPHICO FERRAZ DA NOBREGA FILHO







EUTANSIA E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA:
UMA ABORDAGEM JURDICO-PENAL


TERMO DE APROVAO

Dissertao aprovada em ___/___/___




_________________________________________________
Prof . Dr. Robson Ant o de Medei ros (ori ent ador)
Uni versi dade Federal da Para ba


_____________________________________________
Prof . Dra Renat a Ri bei ro Rol i m
Uni versi dade Federal da Para ba


_____________________________________________
Prof . Dr. Eduardo Srgi o Soares Sousa
Exami nador Ext erno



















































Aos meus filhos, Bianca e Francisco Neto, dedico esta dissertao.
AGRADECIMENTOS


Agradeo a Deus, responsvel maior, pela inspirao e iluminao, dando a
persistncia para vencer os obstculos e a coragem para enfrentar as situaes
mais difceis e delicadas.

Ao Professor Doutor Robson Anto de Medeiros, primeiramente por aceitar a
tarefa de orientar uma dissertao em curso. Tambm, pela competncia,
capacidade, pacincia e humildade. O meu interminvel reconhecimento e
agradecimento sincero pela confiana depositada.

Aos meus pais, Francisco Seraphico Ferraz da Nbrega e Maria Elita S da
Nbrega, painho e mainha, responsveis pela minha formao, exemplos de vida,
responsabilidade e, sobretudo, carter.

minha amada esposa, Nathlia, e aos meus filhos, Bianca e Francisco
Neto, a minha gratido, respeito e, sobretudo, amor incondicionais.

s minhas irms, Ana Raquel, Ana Elisabeth e Ana Diva, pela solidariedade,
compreenso e, sobretudo, incentivo. Vocs fazem parte desta conquista.

Ao amigo, Oswaldo Trigueiro do Valle Filho, pela compreenso e
disponibilidade, desde o princpio, de vasta bibliografia sobre o tema em estudo.

Ao tambm amigo e compadre, Andr Agra Gomes de Lira, diante dos
apontamentos necessrios para aprimoramento deste trabalho.

Coordenao do Curso de Ps-Graduao da Universidade Federal da
Paraba pelo apoio na concluso desta dissertao, bem como aos professores, Dra.
Renata Ribeiro Rolim, pelas importantes orientaes durante a fase qualificao, e
Dr. Eduardo Srgio Soares de Sousa, pela disposio imediata e sem obstculos em
participar da banca examinadora.

Por fim, o agradecimento a todos aqueles que concorreram com as palavras,
o gesto, a compreenso, o estmulo e o exemplo para que este fato pudesse
acontecer.































RESUMO


O permanente avano da medicina tem ampliado constantemente a discusso sobre
a transio que divide a vida e a morte. A possibilidade de influncia no processo da
morte por meios artificiais e de eleger o seu momento e forma conduzem ao tema da
eutansia, expresso de significado complexo, gerando uma srie de ocorrncias
que demandam explicao. A problemtica revela a confluncia de vrias
disciplinas, inclusive com repercusso na seara do direito, ocasionando situaes
at ento infrequentes. O presente estudo objetiva, dessarte, abordar o tema da
eutansia sob a tica jurdico-penal. Para tanto, sero inicialmente apreciadas
questes relativas vida e morte e as alteraes conceituais sofridas nas ltimas
dcadas, passando, em seguida, contextualizao das diferentes formas de
eutansia utilizadas pelos doutrinadores e sua aplicao sob a tica do direito
comparado. Ato contnuo, ser efetivada uma anlise dos princpios bioticos
(justia, beneficncia, no maleficncia e autonomia) e da ponderao entre o direito
morte digna, derivado da dignidade da pessoa humana, e o direito vida, ambos
com sede constitucional. A pesquisa finalizada com o estudo jurdico-penal, sob o
espectro da Constituio Federal e do Cdigo Penal, das diversas modalidades
eutansicas.

Palavras-chave: eutansia, vida, morte, consentimento, dignidade da pessoa
humana.











ABSTRACT


The permanent advance of medicine has constantly expanded the discussion on the
transition which separates life and death. The possibility to influence the death
process by artificial ways and to elect his moment and shape conduct to the
euthanasia theme, an expression of complex meaning, generating a series of
occurrences that require explanation. The issue reveals the confluence of several
subjects, including the repercussion in the Law fields, causing rare situations until
now. This present study aims to approach the euthanasia theme under the legal-
criminal optics. For this, will be initially considered the questions related to life and
death and the conceptual changes occurred in the last decades, passing to the
contextualization of different ways of euthanasia used by scholars and their
application from the optics of comparative law. Continuous act, will be performed an
analysis of the bioethical principles (justice, charity, nonmaleficence and autonomy)
and the balance between the right to a dignified death, derived from human dignity,
and the right to life, both with constitutional base. The research is finalized with a
study legal-criminal, under the spectrum of Federal Constitution and the Penal Code,
from the various euthanistic modalities.

Keywords: euthanasia, life, death, consent, human dignity.













SUMRIO


CONSIDERAES INICIAIS......................................................................................9
1. DA VIDA, DA MORTE E DO PROCESSO DE MORRER .....................................15
1.1. Da vida...............................................................................................................15
1.2. Da morte.............................................................................................................23
1.3. Do processo de morrer.......................................................................................31
2. DELIMITAES CONCEITUAIS NECESSRIAS................................................36
2.1. Consideraes histricas Eutansia no Brasil e no mundo.............................36
2.2. Definio de eutansia e conceitos derivados ...................................................48
2.2.1. Eutansia natural e provocada (autnoma e heternoma)..............................49
2.2.2. Eutansia solutiva e resolutiva........................................................................50
2.2.3. Eutansia voluntria, involuntria e no-voluntria.........................................53
2.2.4. Eutansia ativa, passiva e de duplo efeito ......................................................54
2.2.5. Eutansia, ortotansia, distansia, suicdio assistido, tratamentos ordinrios e
extraordinrios...........................................................................................................56
2.3. Aspectos morais Principais argumentos utilizados na discusso da eutansia
..................................................................................................................................65
2.3.1. Argumentos favorveis eutansia ................................................................65
2.3.2. Argumentos contrrios eutansia.................................................................67
3. DA BIOTICA E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ...................................71
3.1. Dos princpios informadores da biotica.............................................................71
3.1.1. Do princpio da justia.....................................................................................72
3.1.2. Dos princpios da beneficncia e da no maleficncia....................................73
3.1.3. Do princpio da autonomia...............................................................................74
3.1.3.1. Do Consentimento Informado.......................................................................77
3.2. Da dignidade da pessoa humana.......................................................................80
3.2.1. Da necessidade de harmonizao do bem vida com o princpio da dignidade
da pessoa humana....................................................................................................83
4. DA APRECIAO JURDICO-PENAL ..................................................................89
4.1. Da morte enceflica............................................................................................90
4.2. Do suicdio e suicdio assistido...........................................................................90
4.3. Dos distintos casos eutansicos ........................................................................94
4.3.1. Da eutansia ativa direta.................................................................................95
4.3.2. Da eutansia ativa indireta............................................................................102
4.3.3. Da eutansia passiva (ortotansia) ...............................................................105
5. CONSIDERAES FINAIS ................................................................................108
6. REFERNCIAS...................................................................................................111


9

CONSIDERAES INICIAIS


Cada vez que respiramos, afastamos a morte que nos ameaa. (...) No
final, ela vence, pois desde o nascimento esse o nosso destino e ela
brinca um pouco com sua presa antes de com-la. Mas continuamos
vivendo com grande interesse e inquietao pelo maior tempo possvel,
da mesma forma que sopramos uma bolha de sabo at ficar bem
grande, embora tenhamos absoluta certeza de que vai estourar.
Arthur Schopenhauer


A eutansia se tornou uma das questes mais complexas da atualidade,
sendo cada vez mais discutida nas diversas sociedades, sobretudo diante dos
avanos da tecnologia mdica ocorridos no final do sculo XX, momento do
surgimento da disciplina da biotica
1
, e tambm por invocar problemas de natureza
existenciais sobre a vida e a morte.
Independentemente da importncia da vida humana, fundamento de
existncia da prpria sociedade civil, as reflexes efetivadas pelos mais distintos
campos do conhecimento indicam uma indesejvel realidade, consistente no fato de
que nem os profissionais mdicos, tampouco os pacientes, encontram-se
preparados para lidar com o natural fenmeno da morte.
Simultaneamente, deve-se aceitar, como pressuposto cultural e histrico, a
ocultao geral da morte, fato ratificado pelas diversas fontes de pesquisa
consultadas.
Assim, no seria surpreendente uma deliberada omisso do Direito a
respeito de um fenmeno sempre vigente na realidade social. Por bvio, no se
pode negar a prpria cautela do legislador em tratar da matria at para evitar o
desprezo pela vida do prximo, fato constante no curso da histria. Referida
situao revela, contudo, a subsistncia de outro fenmeno, qual seja, a
desconfiana dos mdicos a respeito do universo das leis e das imprevisveis
respostas judiciais s suas atuaes frente aos casos de maior gravidade.

1
Atribui-se a Van Rensselaer Potter a utilizao da expresso biotica, em 1970, para
denominar o que, etimologicamente, comportaria a mortal da vida (GOLDIM, 2004). Assim,
qualquer que seja o horizonte de reflexo da biotica, torna-se evidente o curto espao de tempo
que medeia entre a total ausncia de conceitos e seu exame mais detalhado.
10

Dessa forma, razes outras, de igual ou superior importncia, indicam a
necessidade de se efetivar uma apreciao jurdica mais aprofundada acerca do
tema, especialmente na seara penal, analisando a vigncia dos direitos humanos
frente a situaes conflitivas que ocorrem com relativa frequncia no cotidiano
social.
Com efeito, e com fundamento no posicionamento do jurista espanhol Valle
Muiz (1989, p. 156), o tema exige um tratamento jurdico, pois indiscutvel que os
avanos na cincia e tcnica mdicas permitem hoje a manipulao e a manuteno
da vida at extremos dificilmente qualificveis como humanos A interveno mdica
no deveria ser uma interveno carente de sentido, exigindo, antes, uma finalidade
curativa incompatvel com estados irracionais e degradantes da manuteno e
prolongamento da existncia.
Essa apreciao jurdica, porm, foi se tornando uma das questes mais
complexas da atualidade, dentro do campo da biotica. A dificuldade reside,
sobretudo, no fato de no se tratar de matria exclusiva da seara do direito, mas
tambm de surpreendente riqueza interdisciplinar, j que relacionada s reas
mdica, filosfica, teolgica, sociolgica, literria, dentre inmeras outras.
Embora seja objeto de estudos significativos na rea do direito, a eutansia
encontra dificuldades para se impor como questo essencialmente jurdica, pois
numa poca de pluralismo tico, na qual toda ideologia particular pede para ser
reconhecida e respeitada, s pode por o jurista diante da tarefa impossvel de
projetar uma legislao igualmente representativa de todas as opes
(DAGOSTINO, 2006, p. 213).
Assim, e por ser questo que envolve uma multiplicidade de reas do
conhecimento, impende levantar alguns questionamentos preliminares que devem
ser minuciosamente analisados para embasar o exame da matria:
1. A vida considerada um valor sagrado?
2. possvel o direito vida ceder face autonomia da pessoa humana?
3. Existem razes ou, at mesmo, um direito que possibilite decidir o
momento da prpria morte?
4. Como avaliar o grau de informao obtido pelo paciente acerca de seu
quadro clnico e a ausncia de vcios em seu consentimento favorvel morte?
11

5. At que ponto se deve preservar a vida de um paciente, prolongando o
processo do morrer, quando inexiste qualquer possibilidade de reverso do quadro
clnico?
6. Inexistindo, em muitos casos, condies de vida digna, como assegurar
uma morte digna?
7. Quais os riscos e impacto social sobre diagnsticos equivocados?
8. Eutansia um direito a uma morte digna ou um delito?
Como se percebe, so questes altamente relevantes, sendo bastante
tormentoso encontrar o critrio de uma justa soluo jurdica para os problemas
acima levantados. Portanto, torna-se imprescindvel uma reflexo preliminar sobre
essas indagaes ticas, sob o prisma da superioridade do direito vida, por ser
pressuposto dos demais direitos, como tambm da necessidade de preservao da
dignidade da pessoa humana como valor legitimador do ordenamento jurdico.
Isso porque, caso se adotasse uma abordagem puramente jurdico-penal
em relao aos princpios gerais da eutansia, poderia facilmente acontecer que
fossem omitidos diversos efeitos em termos de direito social e de custos das
consequncias de uma manuteno ilimitada da vida; assim como, ao contrrio, um
pensamento primordialmente direcionado para a reduo de custos no mbito do
direito de sade poderia perder de vista o lado humano das pessoas individualmente
envolvidas (ESER, 2004, p. 24).
No aspecto jurdico-penal, apesar de a legislao ptria atual, salvo algumas
excees, no tratar diretamente a matria, considera, em tese, como delito a
prtica da eutansia, voluntria ou involuntria, como tambm do suicdio assistido.
Apenas seria permitida, de acordo com a maioria da doutrina, a ortotansia, quando
a morte se apresenta inevitvel, no devendo ser aplicadas medidas extraordinrias
ou fteis quando ausente o consentimento do paciente ou sua famlia, em ateno
ao princpio da dignidade da pessoa humana.
Noutro ngulo, podem-se encontrar diferentes fundamentos para desprezar
ou defender a ideia de eutansia, sendo questo bastante complexa por envolver
sujeitos e situaes reais, exigindo, ainda, decises temporais.
A institucionalizao da eutansia poderia criar uma grande insegurana
jurdica, j que correria o risco de alcanar casos no previstos, a exemplo de
interesses mesquinhos de alguns familiares/amigos, notadamente em uma
sociedade de enormes contrastes e dificuldades como a brasileira. Adicionem-se,
12

tambm, os avanos da medicina, que provocaram uma alterao no panorama at
ento existente, a incerteza de critrios como razovel, interesse, proporcionalidade
e, ainda, a prpria questo da autonomia e dignidade da pessoa humana, pois a
capacidade da pessoa poderia estar abalada pelas dores sofridas ou sentimento de
impotncia diante de uma doena.
Em que condies seria vlido o consentimento da pessoa humana?
Com efeito, em um norte encontram-se os defensores da eutansia e do
suicdio assistido, por entenderem que essas prticas tornariam mais eficaz o direito
de autonomia da pessoa (consentimento), alm de chancelar a vontade do paciente
a uma morte digna. Lado oposto, sustenta-se a necessidade de preservao e
manuteno da vida humana, caracterizada como dever do Estado e, portanto,
numa escala superior prpria autodeterminao da pessoa, o que evitaria,
sobremaneira, possveis abusos no apenas na morte em si, mas no processo de
morrer (S, 2001, p. 69).
Ser que a sacralidade e a qualidade da vida seriam princpios
necessariamente contrapostos?
As discusses sobre o tema so profundas, envolvendo diversos aspectos,
sejam ticos, jurdicos, religiosos, sociais, entre outros, alcanando fortes
defensores em quaisquer das esferas, sendo retomadas as discusses quando da
ocorrncia de casos de grande repercusso nacional e internacional.
A presente dissertao objetiva analisar, em seu incio, as principais
questes que envolvem o binmio vida/morte, derivadas das mudanas sofridas pelo
conceito de morte nos ltimos anos, e o prprio processo de morrer, os quais
passaram a envolver e exigir reflexes ticas e jurdicas diante da presena e
interveno da cincia e da tecnologia na vida humana.
O segundo captulo principa com um exame histrico da eutanisa e
expresses correlatas desde a antiguidade aos dias atuais, tanto nos ordenamentos
estrangeiros como no ptrio.
Em seguida, ainda no mesmo captulo, e com a finalidade de discutir a
adequao das aes adotadas em relao aos pacientes, sero trabalhados a
noo de eutansia, sua classificao e seus conceitos derivados, a exemplo da
eutansia ativa (direta e indireta), eutansia passiva, ortotansia, distansia, suicdio
assistido, mistansia, dentre outros, para estabelecer e delimitar a questo
semntica diante das diversas terminologias, expresses que mais confundem do
13

que contribuem para solucionar a controvrsia. Ainda ser efetivada uma anlise
dos principais argumentos a favor e contra a sua prtica.
Ultrapassadas essas fases, impe-se demonstrar a conexo do direito com
a biotica, o que indica a necessidade de adequado tratamento s novas questes
surgidas, bem como tratar dos princpios da biotica, notadamente justia,
beneficncia e no maleficncia, e autonomia da pessoa humana, discutindo
algumas posies filosficas em relao ao problema da eutansia, dentre as quais
podem ser destacadas as de Ronald Dworkin (2003), Engelhardt (1998) e
Beauchamp e Childress (2002). Tambm ser dispensado tratamento especial ao
princpio do consentimento informado, inclusive travando debates sobre a
necessidade de sua observncia no ordenamento jurdico ptrio, conferindo forte
valor ao poder de disposio dos enfermos.
Ainda no mesmo captulo, ser discutido o princpio da dignidade da pessoa
humana, apreciando sua real posio na ordem jurdica e sua aplicao quando em
possvel conflito com o direito vida, trabalhando novamente conceitos relativos
liberdade de escolha do homem (autonomia e consentimento), qualidade da vida
humana, direito correta informao, dentre outros.
Por derradeiro, e apenas com a obteno de aludidos substratos, ser
possvel um exame mais acurado da situao vigente no direito positivo brasileiro,
com a anlise das diversas posies existentes sobre a eutansia e seus conceitos
derivados, inclusive cotejando o tratamento dispensado por outros pases em casos
semelhantes, encerrando a pesquisa com a apresentao de novas perspectivas,
ainda que de lege ferenda, e diferentes interpretaes sobre o tema estudado.
Importante consignar ensinamentos de Maria Helena Diniz (2007, p. 319-
320):

Como o paradigma vlido para toda cincia o de que o conhecimento
deve estar sempre a servio da humanidade, respeitando a dignidade do
ser humano, coloca-se em xeque a questo do direito a uma morte
digna, ante a possibilidade de situaes em que ele pode ser ameaado.
Urge que se faa uma reflexo profunda sobre a compreenso desses
problemas to difceis, delicados e polmicos por envolverem aspectos
ticos e jurdicos, luz do princpio do primum non nocere, que inspira a
beneficncia, isto , a no-maleficncia. Trata-se de um princpio tico-
jurdico de cautela, conteno, alerta e prudncia. Parece-nos que todos
os pontos polmicos levantados s podero ser solucionados
adequadamente se o direito positivo passar a enfrent-los com
prudncia objetiva, fazendo prevalecer o bom-senso para preservao
da dignidade humana. Por tal razo, preciso que o legislador e o
14

aplicador do direito tomem conscincia do grande papel a ser exercido
numa avaliao segura nas normas gerais e individuais que devem
emitir e dos efeitos delas emergentes. No se podem, portanto, admitir
omisses, nem precipitaes em torno de questes sobre a vida e a
morte. A norma jurdica no pode desrespeitar a dignidade da pessoa
humana. Alm disso, qualquer deciso tomada deve considerar toda a
humanidade e, qualquer que seja ela, envolver sempre um risco, por
ser este uma mera consequncia da oniscincia humana.
No sculo XXI imprescindvel que o legislador, o aplicador do direito e
o jurista reflitam sobre esses tormentosos problemas, ante o seu
contedo altamente axiolgico, sem olvidaram que a dignidade da
pessoa humana o valor fonte legitimador de todo ordenamento
jurdico. A conscincia jurdica atual, diante da indiferena de um mundo
tecnicista e insensvel, precisa ficar atenta a maior de todas as
conquistas o respeito absoluto e irrestrito pela dignidade humana, que
passa a ser um compromisso inafastavel e um dos desafios para o
sculo XXI.

Por essas razes, a pesquisa ser desenvolvida, basicamente, atravs do
procedimento de investigao e critrio bibliogrfico, mediante coleta de dados da
literatura nacional e, principalmente, aliengena (mtodo terico-comparativo), alm
de anlise de casos ocorridos e decises judiciais, para que, ao final, possam ser
alcanados os objetivos propostos, trazendo e construindo novas ideias e valores
referentes ao tema abordado, partindo da base normativa representada pelas
Declaraes e Pactos Internacionais de Direitos Humanos e pelas modernas
Constituies, sem que haja, registre-se, qualquer pretenso de esgot-lo.















15

1. DA VIDA, DA MORTE E DO PROCESSO DE MORRER


A discusso sobre eutansia traz como antecedente lgico o binmio vida e
morte, at mesmo porque conceituada, de forma geral, como uma antecipao
voluntria da prpria morte. Nesse diapaso, so os ensinamentos de Rodrigo
Siqueira Batista e Fermin Roland Schramm (2004, p. 35):

Vida e morte podem ser apreendidas como potncias ambguas de um
mesmo processo, como no dizer do filsofo Herclito de feso: E como
uma mesma coisa, existem em ns a vida e a morte, a viglia e o sono,
a juventude e a velhice: pois estas coisas, quando mudam, so
aquelas, e aquelas, quando mudam, so estas (apud Kirk et al., 1994).
Grifos existentes no original.

Assim, torna-se imprescindvel o estudo das questes envolvidas nos
conceitos de vida com a importncia atualmente reconhecida pelo ordenamento
jurdico morte expondo os vrios estgios de classificao e o critrio aceito na
atualidade e, na esteira da nova problemtica surgida com o passamento, do
processo de morrer, os quais passaram a exigir reflexes ticas e jurdicas diante da
presena e interveno da cincia e da tecnologia na existncia humana.

1.1. Da vida

Em relao vida humana, to evidente a sua importncia que deve ser
situada acima das contingncias valorativas do legislador penal, como elemento
bsico, na rbita do direito constitucional, na configurao de toda sociedade civil,
ou melhor, fundamento de sua prpria existncia.
As normas constitucionais contemporneas fundamentadas nos novos
instrumentos internacionais , diferentemente das cartas precedentes, onde a
adoo de uma ou outra forma de governo moldava a definio de organizao
social, privilegiam determinadores valores essenciais, ungidos em moralidade
positiva do Estado, como normas materiais bsicas, em cuja fonte devem se inspirar,
necessariamente, os legisladores e, a seu turno, o restante dos operadores jurdicos
(NIO, 2005, p. 116).
16

fundamental no perder de vista que o chamado direito internacional dos
direitos humanos modernos nasce como resposta contundente da comunidade
internacional barbrie e abusos cometidos por ocasio da segunda guerra
mundial, baseada por ideologias totalitrias e relativistas, que desconheceram o
valor do ser humano (MEDINA; GAITN, 2005, p. 57).
Com efeito, utilizando novamente as lies de Nio (2005, p. 119), aps
traumtica finalizao do conflito mundial do sculo passado, as potncias
vencedoras assumiram a tarefa de montar as bases de uma convivncia pacfica e
tolerante, estabelecendo regras de validez universal tendentes a possibilitar a
vigncia de um status jurdico elementar a todo ser humano, apenas por sua
qualidade de tal, j que a tenebrosa experincia reclamava a apario de um marco
institucional que oferecesse alguma garantia para evitar novos horrores
humanidade.
Assim, surgiu a Organizao das Naes Unidas e, com ela, a Declarao
Universal dos Direitos Humanos em 10 de dezembro de 1948 (precedida da prpria
Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, proclamada na
Conferncia Interamericana de Bogot em 02 de maio de 1948), seguida por vrias
outras convenes humanistas.
Verdadeira Carta Magna dos direitos humanos, ainda que preterida, em
algumas ocasies, pelos abusos de poder e manipulaes, a Declarao tem
conservado sua vigncia at os dias atuais, tendo nela se institudo direitos
fundamentais inerentes dignidade da pessoa humana.
Essas normas iniciais, e outras que logo seguiram, constituem o ncleo duro
do jus cogens no campo do direito pblico internacional. Ou seja, certos direitos
humanos fundamentais, descritos e definidos nessa etapa, so considerados hoje
como normas fundamentais de direito internacional pblico, aceitas e reconhecidas
pela comunidade internacional em seu conjunto, superiores vontade dos Estados
e, por conseguinte, insuscetveis de acordo em contrrio (MEDINA; GAITN, 2005,
p. 58).
Registre-se que as normas de direito internacional geral e caractersticas do
jus cogens so fruto do consenso universal dos Estados, porm, as que se referem
a certos direitos fundamentais da pessoa humana possuem tambm uma ntima
conexo com a prpria natureza do homem, com os atributos essenciais da pessoa
humana.
17

Ainda, e segundo a mesma doutrina, a proibio de matar um ser humano
inocente tem sido recepcionada por todos os sistemas de proteo internacional dos
direitos humanos, com fundamento nos atributos da prpria pessoa, pois
inquestionvel que se no h direito vida, inexiste possibilidade de predicar outros
direitos (MEDINA; GAITN, 2005, p. 59).
Apresenta-se indiscutvel que a pessoa humana o suporte fsico de todos
os direitos, no se concebendo, ao menos em principio, a concesso de primazia a
qualquer outro bem frente incolumidade dessa entidade que conforma cada
indivduo.
Ademais, as Constituies do ps-guerra, da mesma forma que os magnos
instrumentos internacionais, especialmente a Declarao Universal dos Direitos
Humanos e os Pactos Internacionais de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e o
relativo aos Direitos Civis e Polticos, junto instaurao de um genuno respeito
pela vida, bem jurdico por excelncia, tm incorporado outros que concorrem para
afianar qualitativamente sua plenitude, tais como a integridade fsica e moral, a
dignidade da pessoa e o livre desenvolvimento da personalidade e a liberdade
ideolgica (NIO, 2005, p. 117-118).
Nesse aspecto, e baseando-se nos ensinamentos de Barbero Santos (1985,
p. 18-19), no se trata de direitos e liberdades apenas reconhecidos pela
Constituio, mas pr-constitucionais, ou seja, os denominados direitos
fundamentais que o homem possui pelo fato de ser homem, por sua prpria
natureza e dignidade, direitos que lhe so inerentes e que, longes de nascer em
uma concesso da sociedade poltica, ho de ser por esta consagrados e
garantidos.
A vida humana, como bem jurdico penal e constitucionalmente protegido,
deve ter sua supremacia consolidada, partindo de seu contraste e delimitao com
outros bens inerentes pessoa, tais como a integridade fsica e moral, dignidade,
livre desenvolvimento de personalidade e a liberdade ideolgica, todos de recepo
destacada nas leis supremas dos modernos Estados de Direito. E, registre-se, o
presente trabalho no objetiva modificar esse panorama axiolgico para toda a
poltica criminal humanista.
No se pode negar, contudo, sem prejuzo das distintas posies dos
Estados frente ao poder religioso, ainda que naqueles definidos como laicos, a
importncia da doutrina eclesistica na formulao dessa posio da vida humana.
18

Com efeito, desde a poca clssica at os dias atuais, o ideal cristo,
compatibilizado com o racionalismo grego, tem sido fonte essencial dos postulados
polticos e jurdicos da organizao social na Europa, adquirindo, a partir dela,
dimenso universal (NIO, 2005, p. 39-40).
Em razo desses fatos, torna necessrio deter-se, ainda que brevemente,
no tratamento dispensado pela Igreja vida humana.
No plano das declaraes oficiais da Igreja Catlica, a moral tradicional
investiu a vida humana, em todo o tempo, com o carter de santidade. Para o
pensamento catlico tradicional, a vida humana poderia ser configurada como bem
pessoal, bem comum e dom divino, valor tico por excelncia. Sua leso ou
colocao em perigo eram objeto de enftica condenao, tanto no que se refere a
condutas homicidas como em torno do suicdio (Suma Teolgica).
Sem embargo, ao longo dos anos so percebidos diversos exemplos de
materializaes desrespeitantes daquela proclamada santidade, demonstrando o
paradoxo dessa viso clssica.
Enquanto autorizava o homicdio, seja na defesa da soberania nacional,
seja em situao de guerra justa, e elogiava a prpria imolao em prol da salvao
de outras pessoas ou como expresso de apego a um dogma religioso, no
reconhecia ao indivduo, em situao diversa, a capacidade de deliberao e
deciso de ordem a por fim sua vida, tampouco consentia em causar, ainda que de
modo indireto ou eventual, a prpria morte, em hiptese de grave, doloroso e
incurvel sofrimento fsico e psquico.
Resulta, ento, que era lcito autodeterminar-se a morrer por Deus, ptria
ou s instituies. Todavia, apresentava-se contrrio ordem natural, ao corpo
social e ao poder divino, ainda quando a vida estivesse reduzida a um irremedivel
sofrimento, o exerccio que Nietzsche (1900, p. 79) chamou de suprema expresso
da liberdade humana, consistente em eleger o momento da prpria morte (NIO,
2005, p. 44).
Assim, dentro da tradio ocidental, assinalada pelo cristianismo, o valor
supremo da vida humana foi transformado em mandamento, em princpio, ilimitado.
Nesse diapaso, e considerando que a vida humana um tema especial presente
pesquisa, torna-se necessrio delimit-la, precisando o princpio e o fim dessa
poro de tempo que medeia a gerao e o bito de um indivduo da espcie
humana.
19

Na verdade, a cincia moderna distingue quatro momentos que indicariam o
comeo da vida, quais sejam, fecundao, segmentao, implantao ou nidao e
apario do sulco neural. As propostas consignadas contam com avais que, longe
de declinar ante os avanos da cincia, mantm ou renovam sua fora convincente.
Consoante ensina Luis Fernando Nio (2005, p. 70-71):

Es indudable, por ejemplo, que la fecundacin del vulo da lugar a una
entidad nueva, com una clave gentica original e irrepetible. Se sabe
hoy, asimismo, que el blastocito antes de implantarse inaugura uma
red propia de comunicacin com el tero materno, a partir de la cual
logra, tras el plazo precedentemente sealado, fijarse y comenzar su
proceso de segmentacin. Sin embargo, es igualmente cierto que slo la
individuacin completa permite predicar sobre la existencia de una vida
diferenciada, y que, a la luz del fenmeno de gestacin bpara, esa
individuacin slo se alcanza con certeza en la fase de la segmentacin.
A la vez, y com ya se anotara, es apenas con la implantacin que se
perfecciona la relacin dialogal plena, caracterstica de la especie; hasta
su fijacin, el cigoto es poco ms que um presagio, anunciado por vagas
seales de natureza hormonal. Por fin, la alta tasa de mortalidad
embrionaria y la constatacin de fetos anenceflicos, para los que jams
existir vida psquica ni por ende conciencia ni autodeterminacin,
conduce a um nmero creciente de estudiosos a sealar el proceso de
desarrollo de la corteza cerebral como definitorio para la propia
ontognesis del individuo humano.

No estado atual da cincia mdica, entende-se, de forma amplamente
dominante, que a vida humana comea no momento da fecundao, quando o
embrio deve ser considerado como um ser vivo, distinto de seus progenitores, com
uma carga gentica individual e irrepetvel (Dicionrio Jurdico Espasa, 1999, p. 07).
2


2
Importante registrar que, no campo do direito penal, o momento da nidao se erige como o
mais aceitvel, j que, dessa forma, seriam afastadas inmeras discusses acerca do uso de
substncias abortivas, a exemplo do DIU e das plulas anticoncepcionais, bem como nos casos
de gravidez ectpica, ou seja, desenvolvida fora do tero materno. O Conselho Federal de
Medicina, inclusive, aprovou a Resoluo n. 1811, publicada no DOU de 17 de janeiro de 2007,
regulamentando a utilizao do mtodo contraceptivo conhecido por plula do dia seguinte,
reconhecendo a ausncia de carter abortivo.
Na literatura jurdico-penal estrangeira o entendimento preponderante, ao menos nos pases de
lngua germnica e espanhola, no sentido de que a proteo penal da vida humana intrauterina
apenas se inicia com a nidao. Nesse sentido, pode ser conferida a seguinte passagem da
deciso prolatada pelo Tribunal Constitucional Federal alemo: A dignidade humana
compreende a vida humana dependente, e no somente a vida humana posterior ao nascimento
ou com uma personalidade j formada. (...) No necessrio decidir se, como sugerem os
conhecimentos da antropologia mdica, a vida humana j surge com a fuso do vulo e do
espermatozide. O objeto dos preceitos impugnados o aborto e, em particular, a regulao
penal; importante para a deciso, portanto, somente o perodo de tempo da gravidez. Este
abarca, de acordo com as disposies do Cdigo Penal (...) desde a concluso da nidao do
vulo fecundado no ovrio (...) at o incio do parto (BverfGE, NJW 1984, p. 419-422, apud
Donna, 2003, p. 21).
20

Nesse sentido, importante registrar que, muito embora admitida a
possibilidade de utilizao, para fins de pesquisa e terapia, de clulas-tronco
embrionrias, nos termos do artigo 5 da Lei de Biossegurana (Lei n. 11.105/05),
cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, tal fato no
implicou, ao menos em linha de princpio, consoante interpretao ocorrida no
julgamento, na alterao de referido conceito, podendo se extrair a seguinte
passagem do voto condutor:

os embries a que ela se refere so aqueles derivados de uma
fertilizao que se obtm sem o conbio ou acasalamento humano. Fora
da relao sexual. Do lado externo do corpo da mulher, ento, e do lado
de dentro de provetas ou tubos de ensaio. Fertilizao in vitro, tanto na
expresso vocabular do diploma legal quanto das cincias mdicas e
biolgicas, no curso de procedimentos de procriao humana assistida.
Numa frase, concepo artificial ou em laboratrio, ainda numa quadra
em que deixam de coincidir os fenmenos da fecundao de um
determinado vulo e a respectiva gravidez humana. A primeira, j
existente (a fecundao), mas no a segunda (a gravidez). Logo,
particularizado caso de um embrio que, alm de produzido sem cpula
humana, no se faz acompanhar de uma concreta gestao feminina.
Donde a proposio de que, se toda gestao humana principia com um
embrio igualmente humano, nem todo embrio humano desencadeia
uma gestao igualmente humana. Situao em que tambm deixam de
coincidir concepo e nascituro, pelo menos enquanto o ovcito (vulo
j fecundado) no for introduzido no colo do tero feminino (ADI
3510/DF).
3


Sob a tica da atual Constituio da Repblica Federativa do Brasil, a vida
considerada como pressuposto de todos os demais, diante da necessidade de
preservao da sociedade em todos os seus aspectos. Referida ilao pode ser
extrada da prpria redao de seu artigo 5, verbis:

Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes: (omissis).

Em sntese, o constituinte brasileiro tutela o direito vida, cuja garantia se
inicia, do ponto de vista biolgico, com a fecundao. A partir desse momento,
ningum pode ser privado arbitrariamente de sua vida, cabendo ao Estado garanti-

3
Rel. Ministro Carlos Ayres Britto, J. 29 maio 2008. Disponvel em
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=eutansia&base=baseAc
ordaos>. Acesso em: 09 ago. 2010.
21

la, tanto no que se refere ao direito de continuar vivo, como a um nvel de vida
adequado com a condio humana.
Esses conceitos so essenciais e tambm se identificam com o tema central
da presente pesquisa. Ademais, outro ponto a abordar, ainda que sucintamente,
seria a definio do momento do nascimento, j que, em termos jurdico-penais,
serve de marco delimitador da possibilidade do aborto antes do nascimento e de
homicdio em qualquer de suas modalidades, includa a eutansia aps o
nascimento.
Nesse aspecto, parece levar em considerao, ao menos sob o prisma do
ordenamento penal ptrio, o incio do processo do parto, ainda que antes de
completa separao do ventre materno, devido prpria utilizao da expresso
durante o parto ou logo aps no tipo penal do infanticdio, previsto no artigo 123 do
Cdigo Penal, espcie privilegiada de homicdio.
Superadas essas questes, registre-se que a vida pode, em verdade, ser
considerada como um valor, um princpio e tambm como um direito natural
(inerente ao indivduo e anterior a qualquer contrato social), humano (reconhecido
internacionalmente como inerente ao ser humano na Declarao Universal dos
Direitos do Homem) e, ainda, fundamental, pois includo no ordenamento
constitucional, sendo sustentculo dos denominados direitos de primeira dimenso.
Uma das grandes contribuies da fundamentao dos chamados direitos
humanos foi justamente de trazer para o lugar central com tudo o que isso
representa a proteo, inclusive penal, do direito vida humana.
Com efeito, apesar da divergncia quanto real origem, os direitos
humanos, ao longo da histria, adquiriram grande importncia, sendo
constitucionalizados em construes normativas fundantes e, portanto, tutelados
pelo Estado. Nesse ponto, e muito embora seja matria rotineiramente abordada, a
evoluo desses direitos pode ser representada, utilizando as lies de Ingo
Wolfgang Sarlet (2001, p. 49-50), em at cinco dimenses.
Como sintetizou o ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Mello:

Enquanto os direitos de primeira gerao (direitos civis e polticos)
que compreendem as liberdades clssicas, negativas ou formais
realam o princpio da liberdade e os direitos de segunda gerao
(direitos econmicos, sociais e culturais) que se identificam com as
liberdades positivas, reais ou concretas acentuam o princpio da
igualdade, os direitos de terceira gerao, que materializam poderes de
22

titularidade coletiva atribudos genericamente a todas as formaes
sociais, consagram o princpio da solidariedade e constituem um
momento importante no processo de desenvolvimento, expanso e
reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto
valores fundamentais indisponveis, pela nota essencial da
inexauribilidade (MS n. 22.164).
4


J em decorrncia do progresso das cincias biomdicas
5
, derivado de
verdadeiras revolues tecnolgicas no campo da sade humana, surgem novos e
especficos direitos, vinculados vida do homem, eutansia, reproduo assistida,
aborto, entre outros, os quais necessitariam de uma teoria jurdica capaz de
assimilar as novidades, controlar as descobertas cientficas, assegurando proteo
vida humana. Fala-se, ainda, em uma quinta dimenso, provavelmente influenciada
pelos problemas advindos da ciberntica.
A situao se torna mais complexa quando se procura desvendar se o
direito vida, previsto na Carta Magna, engloba o dever de viver, ou, caso contrrio,
se tambm garantido o direito prpria morte. Com efeito, em que medida um
indivduo pode legitimamente reivindicar do poder pblico o direito de ser auxiliado
por terceiro na tentativa de implementar sua deciso de por fim prpria vida?
No sentido da indisponibilidade do direito vida, afirma Alexandre Moraes
(1997, p. 91):

O direito vida tem um contedo proteo positiva que impede
configur-lo com um direito de liberdade que inclua o direito prpria
morte. O Estado, principalmente por situaes fticas, no pode prever
e impedir que algum disponha de seu direito vida, suicidando-se ou
praticando eutansia. Isso, porm, no coloca a vida como direito
disponvel, nem a morte como direito subjetivo do indivduo. O direito
vida no engloba, portanto, o direito subjetivo de exigir-se a prpria
morte, no sentido de mobilizar-se o Poder Pblico para garanti-la, por
meio, por exemplo, de legislao que permita a eutansia ou ainda que
fornea meios instrumentais para a prtica de suicdios. O ordenamento
jurdico-constitucional no autoriza, portanto, nenhuma das espcies de
eutansia, quais sejam, a ativa ou passiva (ortotansia).

Em posio diametralmente oposta, ensina Sandra Campi (2004, p. 95):

Se certo que procuramos viver da melhor forma possvel, tambm
buscamos e temos o direito a uma morte igualmente boa e digna. O

4
Publicada no Dirio da Justia, Seo I, em 17.11.1995, p. 39.206. Disponvel em
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=22164&base=baseAcorda
os> Acesso em: 09 jun. 2009.
5
Aludido fato implicou no surgimento da disciplina da biotica, passando a se questionar a
prpria existncia de limites do direito vida.
23

respeito autonomia da pessoa deve assegurar que no se conduza
morte um paciente que luta com todas as suas foras para permanecer
vivo, porm deve igualmente permitir quele que se sente ultrajado
pelas condies de sua vida, sofrendo dores fsicas e emocionais,
decidir por si prprio quando a hora de morrer. Obrigar uma pessoa a
permanecer viva contra sua vontade to moralmente problemtico
quanto matar a quem quer viver. H que se fazer uma reflexo sincera
e isenta de hipocrisia sobre a eutansia, buscando um mundo em que
as pessoas tenham respeitada sua capacidade de decidir sobre os
assuntos mais ntimos de sua vida, incluindo sua morte.

Em ateno ao princpio da relatividade ou convivncia das liberdades
pblicas, entende-se que os direitos e garantias consagrados pela Constituio
Federal, inclusive o direito vida, no so ilimitados, encontrando obstculos nos
demais direitos consagrados no mesmo texto poltico. Sobre o tema, explicita
Bernardo Del Rosal Blasco (1993, p. 07):

De esta forma, si se considera que la vida es um bien indisponible o
irrenunciable, y que su proteccin h que tener carcter absoluto, al
margem del cual sea el interes o la voluntad del prprio titular, entonces
habr que aceptar, sin cuestin, que el consentimiento en este terreno
es irrelevante y que se sabe castigar cualquier forma de ejecucin o de
participacin em actos tendentes a poner fin a uma vida humana,
aunque sea com el consentimiento del sujeto pasivo, pudiendo
equiparase la penalidad de estos supuestos a la que se impone en los
actos de ejecucin o de participacin en um delito de homicidio non
consentido. Sin embargo, si parte de la idea de que la vida es um bien
renunciable o disponible por parte de su titular, habr que se reflexionar
acerca de cul deba ser la naturaleza y eficcia del consentimiento en
esta cuestin y de cuales limites a la punicin de los comportamientos
de ejecucin o de participacin em actos suicidas o eutansicos.

Dessa forma, e no existindo direitos absolutos, todos eles devem ser
analisados frente ao caso concreto, quando dever ser verificada se a vida merece
proteo inclusive frente dignidade da pessoa humana e se sua violao ou
tentativa de violao deve ser sancionada pelo direito, consoante ser esclarecido
em captulo distinto.

1.2. Da morte

Muito embora a prpria demarcao da vida j assuma uma perspectiva
pluridisciplinar, torna-se tambm necessrio, para um estudo detalhado da matria,
definir ou, pelo menos, tentar delimitar o conceito de morte, completamente alterado
nos ltimos tempos, sobretudo em razo dos avanos tecnolgicos na rea da
24

sade, fatos que trouxeram consigo uma srie de problemas ticos e jurdicos a
demandar profundas discusses sob os mais variados matizes.
As razes apontadas para discusso da matria se identificam com o tema
central desta pesquisa, pois considerando que a existncia de vida psquica e a
possibilidade de auto-realizao seriam notas definitivas do ser humano, seu
desaparecimento definitivo e irreversvel assinalaria, em claro paralelismo, o fim da
existncia individual (NIO, 2005, p. 71).
Assim, mesmo no sendo um tema de fcil abordagem, havendo diferentes
perspectivas para a percepo e conceituao a morte, desde a sua definio
clssica, formulada por Hipcrates cerca de 500 anos antes do nascimento de
Cristo
6
, passando pela cessao dos batimentos cardacos, o atual critrio decisivo
para reconhecer o momento da morte a ausncia de atividade enceflica, tornando
obsoletos os anteriores mtodos.
Na verdade, a concepo da morte como fenmeno vinculado estritamente
com a cessao dos batimentos cardacos e da respirao se manteve vigente at o
final da dcada de sessenta.
A partir de ento, em razo do desenvolvimento da medicina, com
capacidade de prolongar indefinidamente uma vida por meios artificiais fato que
implicou diversos problemas sociais, humanitrios, econmicos e na rea de sade
pblica, como os relativos ao uso de recursos para tratamento dos enfermos, at
mesmo diante da limitao dos leitos de terapia intensiva, aliado necessidade de
se possibilitar a realizao de cirurgias de transplante de rgos ntegros por
ocasio do bito abriu-se caminho definio da morte como a cessao total e
definitiva de toda a atividade cerebral, constatada de forma direta ou indireta.
Nesse sentido, leciona Romeo Casabona (1979, p. 63):

En el presente se estima unnimemente que um deterrioro substancial
del crebro es totalmente irrecuperable, es decir, que cuando se
produce la muerte cerebral puede entenderse clnicamente muerta uma
persona, puesto que queda fuera del alcance de la Medicina la
recuperacin de las funciones del crebro que son rectoras de otras del
organismo, sin ls cuales este no puede seguir funcionando
autnomamente. Adems de que supone la perdida de la conciencia y

6
Testa enrugada e rida, olhos cavos, nariz saliente, cercado de colorao escura. Tmporas
deprimidas, cavas e enrugadas, queixo franzido e endurecido, epiderme seca, lvida e plmbea,
plos das narinas e dos clios cobertos por uma espcie de poeira, de um branco fosco,
fisionomia nitidamente conturbada e irreconhecvel. De Morbis, 2 livro, parte 5. (apud PESSINI
& BARCHIFONTAINE, 2000, p. 255-256).
25

otras funciones superiores, sin las cuales el individuo no puede realizar
su condicin de persona.

Com efeito, se a determinao do conceito de morte complexa, j que o
corpo humano vai morrendo por funes e rgos uns primeiro e outros depois o
contedo da morte deve se equiparar perda do rgo mais importante, qual seja, o
crebro.
Na verdade, existem diversas perspectivas para a conceituao da morte,
podendo-se classific-la da seguinte forma
7
:
1. Morte clnica, caracterizada pela parada cardaca (com ausncia de
pulso), respiratria e midrase paraltica, podendo ser reversvel, desde que sejam
implementadas adequadas medidas de reanimao;
2. Morte biolgica, derivada da morte clnica, mas possuindo carter
irreversvel, caracterizando-se pela destruio celular em todo o organismo, fato que
habitualmente se desenvolve no lapso de vinte e quatro horas;
3. Morte bvia, cujo diagnstico inequvoco, a exemplo de evidente estado
de decomposio corprea, decapitao, dentre outros;
4. Morte enceflica, compreendida atualmente como sinnimo de morte
biolgica, nos termos da Resoluo n. 1.480/97 do Conselho Federal de Medicina,
sendo caracterizada por uma srie de parmetros que atestam a leso enceflica
irreversvel, situao onde todos os comandos da vida so interrompidos. A
normatizao surgiu em decorrncia do advento da Lei 9.434, de 04 de fevereiro de
1997, que disciplinou a matria em seu artigo 3:

Art. 3. A retirada post mortem de tecidos, rgos ou partes do corpo
humano destinados a transplante ou tratamento dever ser precedida
de diagnstico de morte enceflica, constatada e registrada por dois
mdicos no participantes das equipes de remoo e transplante,
mediante a utilizao de critrios clnicos e tecnolgicos definidos por
resoluo do Conselho Federal de Medicina.

Segundo informa Maria de Ftima Freire de S (2001, p. 81), apesar da
adoo de outros critrios complementares, os pontos essenciais para o diagnstico
de morte enceflica seriam os seguintes: I) Em primeiro lugar, verifica-se a histria
da doena catastrfica doena estrutural conhecida, ou seja, tumores, infeces,

7
Essa classificao utiliza importante distino trazida pelos doutrinadores Siqueira Batista e
Schramm na obra j referenciada, p. 36-37.
26

acidentes vasculares cerebrais, ou causa metablica sistmica irreversvel, como a
hipoglicemia, uremia, coma heptico etc.; II) Seis horas de observao da ausncia
de funo cerebral so suficientes na hiptese de causa estrutural conhecida,
quando nenhuma droga ou lcool estejam envolvidos na etiologia do tratamento.
Caso contrrio, seriam necessrias 12 horas, mais investigao negativa de drogas;
III) Ausncia de funo cerebral e do tronco enceflico: nenhuma resposta
comportamental ou reflexa a estmulos nocivos, na localidade entre a coluna e o
crnio; pupilas fixas; ausncia de resposta oculovestibular ao teste trmico com
gua gelada, que procedido injetando-a no ouvido para a verificao de
movimentos oculares; apnia, que significa a falta de resposta respiratria durante a
oxigenao por dez minutos.
5. Morte cerebral, que se distingue do bito enceflico mediante anlise da
respirao, j que na hiptese perde-se a conscincia da respirao, que
permanece funcionando de maneira automtica, enquanto que se h morte
enceflica o centro respiratrio se torna danificado de forma irreversvel, com a vida
apenas podendo ser mantida com o emprego de instrumentos tecnocientficos. Em
outras palavras, a morte enceflica pode ser traduzida como aquela que
compromete irreversivelmente a vida de relao e a coordenao da vida vegetativa,
diferente, pois, da morte cerebral ou cortical, que compromete apenas a vida de
relao (FRANA, 1999, p. 08);
6. Morte jurdica, estipulada no artigo 10 do Cdigo Civil, ao prever que a
morte termina a existncia da pessoa natural, muito embora a prpria norma legal
no estabelea os conceitos de vida e morte.
7. Morte psquica, onde a percepo psicolgica da morte antecede, em um
tempo varivel, a morte biolgica. Nesse caso, o enfermo passa a ter conscincia do
escoamento progressivo e certo de sua vida, sendo que a maior dificuldade
justamente a identidade entre a morte e o processo de morrer.
A importncia dessa classificao se revela quando se percebe que a
legislao ptria (Lei 9.434/97) dispe ser a morte enceflica o marco de cessao
da vida de qualquer pessoa humana. A determinao desse momento no uma
questo suprflua, revestindo-se de grande importncia, a fim de poder autorizar
intervenes lcitas sobre um cadver autpsia, extirpao de rgos ou tecidos,
utilizao em prticas de estudantes de medicina, entre outros , ou mesmo para o
cumprimento das prticas de piedade familiar e social com os cadveres.
27

Considerando que o crebro o rgo integrado de todas as funes do
organismo, e a partir da experincia acumulada desde meados do sculo XX, pode-
se afirmar que, quando o crebro se encontra morto em sua totalidade, ocorre a
perda irreversvel da capacidade de integrar e coordenar as funes fsicas e
mentais do corpo, o que caracteriza o momento da morte. Nessas circunstncias, os
recursos tecnolgicos atuais permitem manter funcionando temporalmente outros
rgos, a exemplo do corao, pulmes, porm ausente o princpio integrador
prprio da vida humana, j se tendo iniciado um processo que culminar, em poucos
dias, com a cessao de funcionamento de todos os rgos e aparecimento dos
sinais externos da decomposio. (GIRALDO-CADAVID, 2008, p. 61)
Referida situao, segundo Giraldo-Cadavid (2008, p. 61), apenas se faz
presente quando todo o crebro, o que inclue o tronco enceflico e os primeiros
segmentos medulares, encontra-se morto. Ou seja, quando j perdida toda atividade
funcional e ausente a circulao na totalidade dos vasos intracranianos, chegando a
uma situao tal que o tecido cerebral nunca possa recuperar-se.
E o mrito dessa discusso reside no fato de se poder concluir que, caso
uma pessoa, por exemplo, em coma profundo ou estado vegetativo tenha um tronco
enceflico em funcionamento e preservadas as funes dos centros circulatrios e
respiratrios, seu corpo humano segue funcionando como um organismo integrado.
Assim, e se de um lado no h que se falar em eutansia quanto ao
desligamento de aparelhos em pacientes em situaes de morte enceflica, muito
embora alguns aspectos desse conceito estejam sujeitos a vrias controvrsias, por
outro resulta ilegtimo estender mencionado conceito a enfermos em coma profundo,
em estado vegetatito persistente e a outros pacientes cujo corpo, ainda que
enfermo, conserve seu funcionamento integrado.
Todavia, nesse ltimo caso, onde no houve completa cessao das
funes do encfalo, estando o doente com morte aparente (caracterizada pela
imobilidade, ausncia aparente de respirao e circulao), coma (perda da
conscincia e da mobilidade voluntria com persistncia da respirao e circulao,
podendo o coma ser leve ou profundo) ou estado vegetativo persistente (identificado
pela destruio do crtex cerebral, parte do encfalo responsvel pelas funes
superiores que caracterizam a atividade neurolgica humana, com a perda definitiva
das funes de relao), a questo nao se apresenta to simples como pode
parecer em uma primeira impresso.
28

Isso ocorre porque muito embora a pessoa legalmente esteja viva, no
possui qualquer sensao do mundo que a circunda, podendo permanecer nessa
situao por longos anos, inclusive sem qualquer dependncia de respirador artificial
(CAUDURO, 2007, pp. 17-18). Como consequncia, os prprios penalistas tm
adequado convenientemente os conceitos essenciais de diversos institutos jurdicos
para o tratamento correto dos delitos contra a vida.
Pois bem, apesar dessas definies e muito embora ocupe posio central
na vida, sendo a nica certeza da condio humana, a morte sempre foi um fator de
difcil aceitao e distinta apreciao entre os diversos povos e culturas, por trazer a
conscincia da vulnerabilidade e a idia de finitude da pessoa humana, aliada
imprevisibilidade e inevitabilidade de sua ocorrncia.
Nesse norte, espreitem-se os ensinamentos de Elisabeth Kbler-Ross
(2005, p. 06):

Quando retrocedemos no tempo e estudamos culturas e povos antigos,
temos a impresso de que o homem sempre abominou a morte e,
provavelmente, sempre a repelir. Do ponto de vista psiquitrico, isto
bastante compreensvel e talvez se explique melhor pela noo bsica
de que, em nosso inconsciente, a morte nunca possvel quando se
trata de ns mesmos. (...) Cito esses exemplos para ressaltar que o
homem, basicamente, no mudou. A morte constitui ainda um
acontecimento medonho, pavoroso, um medo universal, mesmo
sabendo que podemos domin-lo em vrios nveis. O que mudou foi
nosso modo de conviver e lidar com a morte, com o morrer e com os
pacientes moribundos.

Todavia, repita-se, cada sociedade possui uma viso especfica relacionada
morte e ao ato de morrer, decorrente de seus valores, especificidades, religio,
crenas, hbitos e, ainda, em razo do prprio estgio de desenvolvimento. Isso
porque a morte no pode ser considerada apenas como um fato biolgico,
abarcando uma dimenso social. Cada cultura e cada sociedade, na sua evoluo
histrica, exprimem formas diferentes de vida que traduzem e espelham as
concepes hegemnicas de morte (SANTOS, 1993).
Trazendo o conceito de morte para a cultura ocidental, Beatriz Aparecida
Ozello Gutierrez e Maria Helena Trench Ciampone (2007, p. 661) afirmam:

Na cultura ocidental, cada vez mais a morte escondida, pois
considerada um momento de fragilidade e vergonha; portanto, deve
acontecer em silncio para no incomodar ningum. Como resultado, a
grande maioria das pessoas, quando indagadas a respeito, sonham
29

com a boa morte, em geral, morrer dormindo, pois assim no sentiro a
morte e no incomodaro ningum.

Historicamente, porm, a morte no foi sempre concebida dessa forma,
sendo um acontecimento muito mais domstico e familiar na Idade Mdia; o
caminho para a eternidade e o momento de separao temporria da vida terrena na
concepo crist inicial; at chegar, com o desenvolvimento do individualismo, a ser
negada, considerada como um fato extraordinrio no curso normal dos
acontecimentos. Dessarte, a morte fugiu dos domiclios, dirigindo-se aos
nosocmios, cada vez mais preparados para tratar o enfermo, salvar e prolongar sua
vida, devido alta tecnologia aplicada ao contexto da sade (KBLER-ROSS,
2005).
Ao longo da Idade Moderna, o novo discurso humanista trouxe a vontade
como fator essencial, afianando a imagem do indivduo decidido a transformar o
mundo e o seu prprio destino.
Continuando o itinerrio, a humanidade passou a assistir uma dicotomia:
vivo, o homem poderia tudo ou quase tudo, movendo-se dentro da lgica do
sistema. Morto, invlido ou gravemente enfermo tornava-se um fardo para esse forte
mecanismo. Esse drama de permanente insatisfao leva ao prprio desejo da
imortalidade, castigado no apenas pela convico de um trmino, ao menos fsico,
para a existncia, mas pelas presses de um marco social que oculta o limite da
vida, mantendo o indivduo reduzido sua mera funcionalidade mercantil (NIO,
2005).
Essas transformaes ocorridas em relao morte, segundo diversos
estudiosos sobre a matria, foram influenciadas pelo sistema econmico capitalista,
que gerou uma sociedade industrial que visava materializar e individualizar as
pessoas, a disputa pelo enriquecimento e, com isso, a necessria preservao da
vida. Era necessrio estar saudvel para produzir e, consequentemente, consumir
os produtos industriais. A morte, nessa circunstncia, seria um incmodo, j que
para compreend-la e viv-la tornava-se necessrio interromper o ritmo acelerado
das produes (RIES, 1989 apud ZORZO, 2004, p. 09).
A morte passou a ser considerada um fenmeno indesejvel, devendo ser
escondida, j que significava um fracasso tanto para a vtima como para o
profissional de sade.
30

No setor da realidade social que interessa para essa anlise, a dissociada
viso do ser humano alcanou sua mxima expresso na dcada iniciada em 1960,
entre xitos hospitalares e experincias de laboratrios que traziam prontas
solues para cada paciente e cada doena. Nessa mesma poca, a medicina
recebeu o reconhecimento de sua funo, qual seja, a de curar os enfermos
(MENEZES, 2010).
A internao em salas de terapia intensiva, com seu necessrio isolamento,
contribuiu para escamotear a vivncia do morrer at limites eticamente reprovveis e
psicologicamente nefastos. Um dos mentores dessa viso fria e sofisticada do maior
drama humano, o onclogo norte-americano David Karnofsky (apud NIO, 2005, p.
54), sustentou em 1960 que o objetivo principal do mdico era o de salvar vidas a
todo custo, aprender mais sobre a enfermidade e promover o progresso mdico.
Em 1972, um documento oficial espanhol reconhecia um elenco bsico de
direitos do enfermo, contemplando, dentre eles, a informao sobre a gravidade de
seu estado. Ano seguinte, o Ministrio de Sade da Frana se encarregou de
difundir, internacionalmente, um informativo alertando sobre a tendncia de
escamotear a morte, desnaturalizando-a e convertendo-a em tabu, como no fizesse
parte dos acontecimentos naturais da vida.
No mesmo texto, tambm reclamou a superao das deficincias
registradas nos centros hospitalares, onde os familiares dos internados e os prprios
pacientes padeciam, alm infortnio prprio da enfermidade, do desassossego de
uma deficiente e, muitas vezes, tardia informao acerca da evoluo do quadro,
seu prognstico e os possveis cursos de ao e adotar, relacionando tal estado de
coisas com a deficiente educao tanatolgica dos quadros componentes do
pessoal sanitrio (NIO, 2005, p. 59).
Citado perodo coincidiu com a publicao da obra de Elizabeth Kbler
Ross, acima referida, com valiosas reflexes acerca da real situao dos pacientes
hospitalares, introduzindo no panorama cultural do ocidente toda uma nova cultura
da morte, o que revelou a necessidade de humanizar a cincia mdica, diminuindo a
ansiedade de mdicos e enfermeiros ante o fim da existncia humana.
Pois bem, assim como os avanos mdicos tm introduzido variantes na
definio de nascimento da pessoa fsica, idntico procedimento vem ocorrendo na
conceituao da morte. A cessao da vida no ocorre em um momento, seno em
31

processo gradual em nvel celular, devido, em essncia, a diversa reao dos
tecidos ante a falta de oxignio.
Dessarte, e mesmo esclarecido que a partir do instante do bito no h
mais espao para se discutir a questo da eutansia, o fato que tal momento, em
diverso casos, no surge a partir de um nico ato, mas a partir de um devir o
processo de morrer , sendo muito provavelmente o ponto principal para se lidar
com a questo da eutansia (SIQUEIRA BATISTA; SCHRAMM, 2004, p. 37-38).
Com efeito, se h um sculo podia-se afirmar que as pessoas que
contraam infeces graves, cardiopatias, cnceres ou sofriam leses traumticas
apresentavam uma pequenssima expectativa de vida, fato comum, hoje, a morte
ser considerada um evento que pode ser retardado indefinidamente, durante dias,
meses e at anos. Assim, fala-se, mais do que em morte, no processo de morrer.

1.3. Do processo de morrer

A morte, nos tempos hodiernos, passa a ser vista muito mais como um
procedimento, um fenmeno progressivo, do que um momento nico, razo pela
qual se utiliza a expresso processo de morrer. Isso tambm se deve, como
ressaltado acima, aos progressos tecnolgicos no campo da medicina, que
permitiram o prolongamento de uma vida por bastante tempo, mediante manuteno
artificial das funes vitais, impedindo que o paciente chegue a bito mesmo quanto
inexiste possibilidade de reverso do quadro.
Com efeito, a capacidade quase redentora que a cincia mdica adquiriu e
vem adquirindo nas sociedades atuais, sobretudo a partir do desenvolvimento
integrado de frmacos e meios tecnolgicos, permite preservar, sustentar e
prolongar a vida at limiares verdadeiramente inconcebveis ainda h poucos anos,
qualificando o que se denomina de medicina intensiva.
A esse respeito, so relevantes os ensinamentos de Jos de Faria Costa
(2004, p. 187-188):

E o que faz esta medicina intensiva? De uma maneira que repete-se, se
assume como esquemtica e que quase no ultrapassa o sentido da
mera informao, ela tem como finalidade a manuteno das funes
vitais atravs de meios artificiais. E quais so, em sntese apertada,
esses meios artificiais? So trs: o primeiro, o mais comum e o mais
conhecido a ventilao artificial; o segundo a hemodiafiltrao e o
32

terceiro a consecuo de um estado hemodinmico, levado a cabo por
meio de medicamentos vaso-activos.Ora, com esta parafrenlia, da
qual se d aqui to-s uma palidssima idia, que a medicina, in casu a
medicina intensiva, tem feito progressos absolutamente fantsticos no
estender o tempo de vida do paciente. E o juzo que se acaba de fazer
no tem nada a ver com qualquer futilidade teraputica ou, como
preferimos, com qualquer exacerbao teraputica. Ele representa a
simples e descomprometida apreenso daquilo que quotidianamente se
passa na sociedade contempornea. , por conseguinte, dentro deste
quadro de um quadro cada vez mais rico e denso, mais complexo e
de contornos menos ntidos que o direito penal dos dias de hoje tem
de actuar.

Em decorrncia, alterou-se, tambm, o modo de conviver e lidar com a
morte. Isso porque hoje se vive numa sociedade em que predomina o homem de
massa em detrimento do aspecto individual, com grande sensao de insegurana,
onde os conhecimentos biolgicos e as destrezas tecnolgicas serviram para tornar
o morrer bem mais problemtico e de difcil previso, fonte de complicados dilemas
ticos, gerador de angstias, ambivalncia e incertezas (PESSINI;
BARCHIFONTAINE, 2000, 266).
A morte despiu-se dos tormentos que a cercavam para acontecer nos
ambientes preservados das Unidades de Terapia Intensiva, passando a dor a ser
travestida com os recursos da moderna indstria qumica (MINAHIM, 2000, p. 21).
E justamente nesse aspecto ganha importncia a distino entre a cura da
doena e o alvio do sofrimento, j que enquanto a medicina se encontra, at certo
ponto, bem aparelhada para combater a dor, no se pode dizer o mesmo em relao
ao sofrimento, que, a seu turno, possui um sentido mais global que aquela, pois se
refere diminuio da qualidade de vida.
De acordo com as lies de Lo Pessini e Christian de Paul de
Barchifontaine (2000, p. 275):

A diferena entre dor e sofrimento tem um grande significado quando
temos de lidar com a dor em pacientes terminais. Um dos principais
perigos em negligenciar essa distino no contexto clnico a
tendncia dos tratamentos se concentrarem somente nos sintomas
fsicos, como se apenas eles fosse fonte de angstia para o paciente.
Alm disso, nos permite continuar agressivamente com tratamentos
fteis, na crena de que enquanto o tratamento protege os pacientes da
dor fsica protege de todos os outros aspectos tambm. Em outras
palavras, a distino nos obriga a perceber que a disponibilidade de
tratamento da dor em si no justifica a continuao de cuidados
mdicos fteis. A continuao de tais cuidados pode simplesmente
impor mais sofrimentos para o paciente terminal.

33

A conscincia da prpria morte representa uma conquista da maior
transcendncia no processo de constituio do homem. Conceb-la no apenas
como um fato situado no tempo e no espao, mas como um processo de
transformao de um estado a outro, dependeu historicamente da interao de uma
conscincia objetiva, que reconhece a mortalidade, e de uma subjetiva, que afirma a
imortalidade ou, quando menos, a transmortalidade. (NIO, 2005, p. 61)
Atualmente, preciso reconquistar a conscincia da morte, aceitando a
ideia da finitude. E, segundo Nio (2005, p. 62-63), resgatar a certeza da morte
implica retroagir a suas exatas dimenses, angstia difusa e annima que subsiste
na vida cotidiana dos homens, e a socializ-la autenticamente. As relaes
humanas, conformando uma rede de interferncias intersubjetivas, tambm podem
contribuir para a realizao do indivduo nesse momento decisivo de seu existir,
enriquec-lo em reciprocidade e em complemento.
Abstraindo questes religiosas, indiscutvel que a morte, ao impor um
limite prpria presena fsica, instaura uma soluo de continuidade, institui um
tempo, conferindo um lugar e um sentido a cada instante da vida. Nessa seara,
deve-se analisar a questo tanto sob o enfoque do profissional de sade que
conduzir o processo, bem como sob a tica do paciente, diante das diversas
variveis que envolvem a matria, a exemplo da autonomia do enfermo, direito
informao, dignidade da pessoa humana, princpio da beneficncia e justia, dentre
outros.
A medicina, ao longo dos tempos, sempre trabalhou no enfrentamento da
morte, sua maior adversria, procurando promover uma vida saudvel, buscando
meios de aumentar a prpria expectativa de vida e encarando-a como um resultado
acidental, o que vem causando, segundo a maioria da doutrina, deformaes no
processo de morrer, j que no se pode perder de vista a morte como um fato do
ciclo da vida humana.
Como preconiza Mrcio Palis Horta (1999, p. 06):

Finalmente, lembra-nos Spinsanti, quando a vida fsica considerada o
bem supremo e absoluto, acima da liberdade e da dignidade, o amor
natural pela vida se transforma em idolatria. A medicina promove
implicitamente esse culto idlatra vida, organizando a fase terminal
como uma luta a todo custo contra a morte.

34

O certo que, em que pese sejam detectadas as aludidas situaes e a
paulatina adoo, ao menos nesse campo de estudo, de medidas tendentes a
otimizar o ato mdico em favor de seu principal destinatrio, por via de reformas
legislativas e regulamentares, a conjuntura atual ainda dista do ideal, em grande
parte derivada da insuficiente formao humanstica de seus operadores.
Assim, outro eixo de compreenso do fenmeno comea a ganhar fora,
caracterizada pelo paradigma de cuidar (caring), reconhecendo o declnio e a morte
como parte da condio de ser humano e admitindo, quando no mais se consiga
curar, a intensificao de esforos no sentido de minimizar o desconforto do morrer.
Trata-se de uma maneira de se viabilizar a medicina paliativa, atravs da filosofia do
hospice
8
, centro de convivncia acoplado ao hospital, enfatizando, atravs de
abordagem por equipes multidisciplinares, o controle da dor do paciente e dos
sintomas incapacitantes, objetivando melhorar a qualidade de vida, com a
participao da famlia durante todo o processo. (PESSINI; BARCHIFONTAINE,
2000, p. 268 e 276-277).
Novamente, devem ser utilizadas as lies de Mrcio Palis Horta (1999, p.
03):

O cenrio da morte e do morrer se transforma no s para os pacientes
incurveis e terminais, mas tambm para os prprios mdicos. Estes
chegam at a por em discusso um dos princpios deontolgicos no
qual tradicionalmente sempre se inspiraram. Desde a antiguidade, no
juramento de Hipcrates, obrigavam-se eles a jamais ministrar
medicamentos letais mesmo a pedido do paciente. Que sucederia se
viesse a cair esse pilar da tica mdica? Creio que a prpria relao
mdico-paciente estaria comprometida, pois que seu principal elemento
confiana no mdico seria definitivamente abalada por
incontornvel suspeio. Imagine-se a situao do doente perguntando
para si mesmo se a prxima injeo para ajud-lo a curar ou para
mat-lo.
(...)
Tal entendimento, por mais inequvoco e transparente que seja, no
deve nos conduzir insensibilidade diante de alguns argumentos
levantados pelos que defendem a mudana desta norma deontolgica.
Um dos mais consistentes nos lembra que a angstia mais profunda do
moribundo de nossos dias a de ser abandonado no momento em que,
segundo a cincia mdica, no h mais nada a fazer. Outro, nos diz
que a prpria medicina cria situaes desumanas e depois se recusa a
assumir responsabilidade por elas. E, ainda, que, muitas vezes, o
prprio mdico, apelando para valores hipocrticos, na verdade
abandona o doente, porque a morte no da sua competncia. O lado
positivo desses argumentos, aponta Sandro Spinsanti, telogo catlico

8
Dentre eles o Hospice Movment, fundado em 1967, em Londres, pela Dra. Cicely Sanders.
35

e bioeticista italiano, est na exigncia de reflexo sobre a finalidade
da profisso mdica, nos termos concretos de sua prtica atual; e
ainda ao fato de que as novas condies do morrer obrigam os
mdicos a se ocuparem tambm da morte do ser humano.

Com os limites da vida e morte definidos, ou pelo menos atualizados
segundo o progresso da cincia, poder-se-ia ingressar no plano das confrontaes
do bem jurdico vida com outros, de base igualmente constitucional.
Todavia, justamente a partir dessa perspectiva que surgem diversos
questionamentos ticos e jurdicos no contexto da eutansia na tica mdica
contempornea, os quais devem ser enfrentados, no sem antes efetivar a anlise
da prpria expresso eutansia, com o reordenamento das diferentes espcies
includas sob essa denominao genrica, evitando-se quaisquer equvocos na sua
apreciao.





















36

2. DELIMITAES CONCEITUAIS NECESSRIAS


O presente captulo objetiva contextualizar a matria, estabelecendo uma
viso geral acerca do instituto da eutansia e buscando seu significado desde os
tempos mais remotos at a atualidade, bem como procurando delimit-la e distingui-
la de conceitos assemelhados, com a finalidade de fornecer o substrato necessrio
correta apreciao tica e, sobretudo, jurdica do tema abordado.

2.1. Consideraes histricas Eutansia no Brasil e no mundo

A eutansia uma prtica que existe desde os primrdios da existncia do
homem, fazendo parte, inclusive, de diversas tradies culturais. Acerca de seu real
significado, ensina Roxana Cardoso Brasileiro Borges (2001, p. 18):

etimologicamente, a palavra eutansia significa boa morte ou morte
sem dor, tranqila, sem sofrimento. Deriva dos vocbulos gregos eu,
que pode significar bem, bom e thanatos, morte. No sentido que tinha
em sua origem, a palavra eutansia significaria, ento, morte doce,
morte sem sofrimento.

Essa expresso foi utilizada pela primeira vez pelo historiador latino
Suetnio, no sculo II d.C., ao descrever a morte do imperador Augusto: A morte
que o destino lhe concedeu foi suave, tal qual sempre desejara: pois todas as vezes
que ouvia dizer que algum morrera rpido e sem dor, desejava para si e para os
seus igual eutansia (conforme a palavra que costumava empregar). (SIQUEIRA
BATISTA & SCHRAMM, 2004, p. 34)
Sculos depois, um santo da Igreja Catlica, Thomas Morus, defendeu a
prtica da eutansia em sua obra Utopia (1516), aconselhando a morte ao doente,
consoante se percebe da passagem a seguir (apud PESSINI; BARCHIFONTAINE,
2000, p. 289-290):

Se a enfermidade no somente incurvel, mas significa um tormento
e um martrio contnuo, os sacerdotes e as autoridades devem dizer a
tal enfermo que, dado que no capaz de assumir as exigncias da
vida e um peso para os outros e insuportvel para si prprio (...) ,
no se deve obstinar em alimentar a epidemia e o mal e no deve
titubear em morrer, pois a vida para ele um tormento.
37


Posteriormente, em 1623, poca do Renascimento, Francis Bacon, em sua
obra Historia vitae et mortis, emprega o termo eutansia em seu significado mais
prximo do atual, no se relacionando apenas ao sentido etimolgico grego, mas
possuindo a idia de prestar ateno em como o moribundo deixa a vida mais fcil
e silenciosamente, passando a questo a tomar cunho filosfico (PESSINI;
BARCHIFONTAINE, 2000, p. 289).
Pois bem, conforme ressaltado, a eutansia sempre foi prtica regularmente
existente e aceita ao longo da histria. Maria Helena Diniz (2007, p. 324-325) traz
interessante esboo histrico sobre a matria, tornando-se necessria a sua
transcrio:

Plato, em seus Dilogos, lembra a respeito da afirmao de Scrates
de que o que vale no o viver, mas o viver bem. (...) Entre os povos
primitivos era admitido o direito de matar doentes e velhos, mediantes
rituais desumanos. O povo espartano, por exemplo, arremessava
idosos e recm-nascidos deformados do alto do Monte Taijeto. Em
Atenas, o Senado ordenava a eliminao de ancios doentes,
ministrando-lhes veneno (conium maculatum) em banquetes especiais.
J houve at mesmo quem afirmasse que os guardas judeus tinham o
hbito de oferecer aos crucificados o vinho da morte ou vinho Moriam,
contendo substncia causadora de um sono profundo e prolongado,
para que no mais sentissem as terrveis dores e cassem em letargia,
passando insensivelmente morte. Os brmanes eliminavam recm-
nascidos defeituosos e velhos enfermos, por consider-los imprestveis
aos interesses comunitrios. Na ndia lanavam no Ganges os
incurveis, mas antes lhes vedavam a boca e as narinas com lama
sagrada. Na Birmnia enterravam-se, com vida, idosos e doentes
graves. Na Antiguidade Romana, Ccero afirmava (De Legibus, III, 8,19)
que era dever do pai matar filho disforme, e Csar, ao colocar seu
polegar para baixo, autorizava a eutansia, concedendo ao gladiador
um modo de escapar da desonra e da morte com grande agonia. Os
povos nmades das regies rurais da Amrica do Sul, para evitar que
ancio, ou enfermo, sofresse ataque de animais, matavam-no. Os
celtas matavam crianas disformes, velhos invlidos e doentes
incurveis. No Japo, outrora, o filho primognito tinha o nus de
abandonar pais idosos e doentes na Colina da Morte, onde acabavam
falecendo. Na era medieval, entregava-se ao soldado mortalmente
ferido o punhal de misericrdia para que, com ele, se suicidasse,
evitando um prolongado sofrimento ou que viesse a cair em poder do
inimigo, mas, nesse caso, no vislumbramos eutansia ativa alguma,
mas sim induzimento ao suicdio. O povo esquim ainda tem o costume
de deixar doentes e idosos sobre o gelo, abandonando-os sua sorte,
at que a morte chegue.

38

Por seu turno, Diego Gracia (apud PESSINI; BARCHIFONTAINE, 2000, p.
287-288) divide a histria da eutansia em trs perodos distintos: a eutansia
ritualizada, medicalizada e a autonomizada.
A primeira poca assim denominada em razo da existncia de uma
ritualizao no momento da morte, presente em diversas culturas, o que contribua
para humanizar esse momento, bem como ajudava a integrar e assumir a ruptura
pessoal, familiar e social, as quais so inseparveis da morte. Nos casos de
impossibilidade da humanizao da morte, permitia-se a sua acelerao, mediante
atuao de familiares, sacerdotes ou feiticeiros, dentre outros.
A eutansia medicalizada nasce na Grcia com o surgimento da medicina
cienttica, estendendo-se at a Segunda Guerra Mundial, quando o mdico passou a
ter a funo de cuidar dos enfermos, deficientes e ancios, devendo utilizar da
eutansia apenas quando necessrio.
Desde a antiguidade, vrias culturas recomendavam a eutansia, seja de
forma direta ou indireta, diferentemente do cristianismo, que a desqualifica, numa
atitude de solidariedade para aqueles que sofrem. A partir, porm, da poca nazista,
onde houve um grande massacre aos judeus, deficientes e homossexuais, formou-
se uma forte reao contrria eutansia.
Atualmente, o paciente passou a ser protagonista, sendo visto como sujeito
portador de direitos. O consentimento informado passou a ser um poderoso
instrumento em favor do enfermo, que tem o direito de exercer sua autonomia,
inclusive para decidir, seno sobre sua morte, ao menos quanto ao seu morrer.
Trata-se do perodo da eutansia autnoma.
Nessa poca, surgem diversas alteraes na estratgia da medicina, sendo
aprovada em 1973 a Carta dos Direitos dos Enfermos pela Associao Americana
dos Hospitais Privados, ressaltando o princpio da autonomia e reconhecendo os
direitos do enfermo, sendo este visto como um portador de direitos.
Como ressaltam Pessini & Barchifontaine (2000, p. 291):

Estamos na era dos direitos humanos e descobrimos que entre eles
est o direito a decidir dentro de certos limites, claro a respeito
das intervenes que se realizam no prprio corpo, isto , a respeito da
sade e da enfermidade, o da clssica relao mdico-doente, hoje se
chama de direito ao consentimento informado; e no mbito da vida e
da morte chama-se direito prpria morte.

39

Apesar das intensas discusses jurdicas, ticas, filosficas, religiosas,
dentre outras, a eutansia, nos tempos hodiernos, prtica ora regularmente aceita,
ora permitida total ou parcialmente, ou, ainda, proibida em diversos pases,
podendo-se apresentar, com fundamento nas lies de Jos Roberto Goldim (2009)
o seguinte esboo histrico sobre o tema
9
:
1931-1936 Proposta e rejeitada na Inglaterra. Importante ressaltar
que no ano de 1935 surgiu uma das primeiras associaes favorveis eutansia
no mundo, denominada Exit. Atualmente, a associao tambm funciona na Itlia,
Esccia, Austrlia e outros pases.
H notcias de que em julho de 2002, a Exit-Austrlia distribuiu cerca de 500
kits chamados death bags (sacos da morte), ou exit bags (sacos de sada),
montados sob medida, com o qual pessoas poderiam praticar o suicdio. Essa
prtica recebeu fortes crticas, sob o argumento de se tratar de kits para a prtica
potencial de homicdios, sendo citado como exemplo o caso Herbert Lerner, de 78
anos, confesso por ter sufocado sua esposa utilizando o referido saco por ela
encontrar-se com Mal de Alzheimer.
1934 Permisso do homicdio piedoso no Uruguai. A norma, que
ainda continua em vigncia, foi instituda no Cdigo Penal
10
por influncia do
professor espanhol Jimnez de Asa, havendo possibilidade de o agente
permanecer impune, previstas as condies legais. Interessante registrar que o o
mesmo Cdigo chegou a admitir, inclusive, o aborto consentido, norma que foi
revogada em 1938, mantendo-se, porm, a disciplina relativa eutansia. Apesar
dos cuidados na abordagem legal da matria, ao longo da vigncia da norma, a
jurisprudncia uruguaia no contm uma nica sentena aplicada hiptese, no se

9
Disponvel em <http://www.ufrgs.br/bioetica/textos.htm#eutanasia>. Acesso em: 25 maio 2009.
10
Art. 37 do Cdigo Penal do Uruguai: Del homicidio piedoso. Los jueces tienem la facultad de
exonerar de castigo al sujeito de antecedentes honorables, autor de um homicidio, efectuado por
mviles de piedad, mediante splicas reiteradas de la victima. Como requisitos para o perdo
judicial, necessrio que o agente tenha bons antecedentes, atuado movido pela piedade e
atendendo a splicas reiteradas. Caso ausentes os requisitos, ainda pode ser aplicada uma
minorante, prevista no artigo 46, n. 10, do mesmo Cdigo: Atenan el delito an cuando
hubieran sido especialmente contempladas por la ley al determinar la infraccin, ls siguientes:
(...) 10 (mviles jurdicos. Sociales o altruistas) El Haber obrado por mviles de honor o por otros
impulsos de particular valor social o moral. Interessante que o artigo 315 continua tipificando a
participao em suicdio, no havendo previso de perdo judicial, o que termina por tornar mais
grave a conduta de auxiliar algum a suicidar-se que a de mat-lo pessoalmente, sob motivao
compassiva.
40

sabendo se pela ausncia de casos ou inaplicabilidade da faculdade de perdoar
(VILLAS-BAS, 2005, cap. VI).
1939 Programa nazista da eutansia Aktion T4. Relata-se que em
seis centros de extermnio foram executadas aproximadamente 100.000 (cem mil)
pessoas em menos de dois anos, j que o programa restou suspenso em agosto de
1941. Depois de uma injeo de morfina-escopolamina, os pacientes em estado de
sonolncia eram levados em grupos s cmaras de gs. Incineravam-se os
cadveres e se comunicava a morte s famlias por falsos motivos (SANTOS, 1992,
apud FELIX, 2006, p. 54). Tratava-se, na verdade, de um movimento eugnico,
materializando a proposta de higienizao social.
1957 Aceitao pela Igreja do princpio do duplo efeito, consistente
na acelerao da morte como consequncia indireta das aes mdicas que so
executadas visando o alvio do sofrimento de um paciente terminal.
11

1968 Associao Mundial de Medicina adota resoluo contrria
eutansia.
1973 Incio das discusses na Holanda com o caso Postma, sendo a
eutansia aceita na dcada de 90 e legalizada em 2001, desde que observados
alguns requisitos, quais sejam: tratar-se de doente incurvel, maior de dezesseis
anos (os adolescentes entre doze e dezesseis anos podem recorrer eutansia se
houver concordncia dos pais), capaz de compreender as informaes mdicas e de
decidir com base nelas; deve padecer de sofrimento insuportvel, confirmado pelo
mdico que o assiste.
O pedido deve ser voluntrio, expresso e reiterado. O caso deve ser levado
a uma comisso multidisciplinar, que, diante da avaliao concreta do mesmo,
autorizar a interveno mdica para antecipar a morte. Deve-se preencher
formulrio detalhado, a ser entregue ao Ministrio Pblico, que confirmar a
consonncia com as exigncias legais. Atualmente, a Holanda o pas de referncia
na matria, por ser aquele em que a eutansia admitida com maior amplitude,

11
de incumbncia do mdico tomar todas as medidas ordinrias destinadas a restaurar a
conscincia e outros fenmenos vitais, e empregar medidas extraordinrias quando estas se
acham ao seu alcance. No tem, entretanto, a obrigao de continuar de forma indefinida o uso
de medidas em casos irreversveis. De acordo com o critrio da Igreja Catlica, chega um
momento em que todo o esforo de ressuscitao deve suspender-se e no nos opomos mais
morte. Papa Pio XII, Prolongao da vida.
41

atraindo, inclusive, pessoas de outros pases europeus, que desejam a morte
piedosa.
12

1980 Declarao do Vaticano, com a proposta do duplo efeito e
descontinuao do tratamento ftil.
1991 Tentativa frustrada de introduo da eutansia no Cdigo Civil
da Califrnia.
1995 Encclica Evangelium Vitae, de autoria do Papa Joo Paulo II,
assegurando a possibilidade de renncia a tratamentos extraordinrios ou
desproporcionados.
13

1996 Entrada em vigor nos territrios do norte da Austrlia da Lei dos
pacientes terminais, que permitia a eutansia ativa, a qual foi revogada em 1997.
1997 Julgamento pela Corte Constitucional da Colmbia onde, por
maioria de votos (6x3), foi admitida a eutansia passiva. Nesse caso, em razo de
sua importncia para o tema, tornam-se necessrias algumas consideraes.
O artigo 364 do Cdigo de 1936 continha semelhante disposio do
Cdigo Penal uruguaio acerca da possibilidade de perdo judicial para a eutansia,
mantida a ilicitude da conduta. Posteriormente, tal benefcio foi retirado do sistema,
sendo decidido, em maio de 1997, atravs da sentena C-239/97, pela excluso de
penalidade para os mdicos que cometessem a eutansia piedosa, permitindo ao
paciente uma morte digna.
Segundo a Corte colombiana (MERCHN-PRICE, 2008, p. 43):

Si un enfermo terminal considera que su vida debe concluir, porque la
juzga incompatible com su dignidad, puede proceder en consecuencia,
em ejercicio de su libertad, sin que el Estado est habilitado para
oponerse a su designio, ni impedir, a travs de la prohibicin o de la
sancin que um tercero Le ayude a hacer uso de su opcin.

12
Em 1973, na Holanda, uma mdica geral, Dra. Geertruida Postma, foi julgada por eutansia
praticada em sua me com uma dose letal de morfina. A me havia feito reiterados pedidos para
morrer. Foi processada e condenada por homicdio, com uma pena de priso de uma semana
(suspensa), e liberdade condicional por um ano. Nesse julgamento foram estabelecidos critrios
para ao do mdico. Desde a dcada de 1990, a eutansia passou a ser um procedimento
aceito na Holanda, porm ainda no legal, desde que mediante a observncia de alguns critrios
propostos durante o julgamento do caso Postma. Atualmente, a eutansia e o suicdio assistido
tornaram-se procedimentos legalizados na Holanda, sendo a lei aprovada em 10 de abril de
2001, entrando em vigor no ano subseqente.
13
Quando a morte se anuncia iminente e inevitvel, pode-se em conscincia renunciar a
tratamentos que dariam somente um prolongamento precrio e penoso da vida, sem, contudo,
interromper os cuidados normais devidos ao doente em casos semelhantes. A renncia a meios
extraordinrios ou desproporcionados no equivale ao suicdio ou a eutansia. Exprime antes a
aceitao da condio humana diante da morte. Papa Joo Paulo II, Encclica Evangelium Vitae.
42

Ou seja, o Estado no poderia se opor deciso do indivduo que no
deseja seguir vivendo e que solicita auxlio para morte, quando sofra uma
enfermidade terminal que lhe produza dores insuportveis, incompatveis com sua
ideia de dignidade. Isso porque a dignidade humana seria o princpio fundamental, o
pressuposto essencial da consagrao e efetividade do sistema de direitos e
garantias contemplado na referida Constituio.
Registre-se, ainda, que por eutansia piedosa entendeu-se a hiptese de
ortotansia (ou eutansia passiva voluntria, dependendo do conceito a ser
adotado), ento trazida como a suspenso de meios extraordinrios de sustentao
da vida em caso de pacientes cuja teraputica se revelasse ftil, mediante sua
anuncia.
14

No mesmo ano (1997), houve aprovao pelo Estado do Oregon (EUA) de
legislao permitindo o suicdio assistido, apenas admitido quando o paciente

14
No grupo minoritrio dos pases americanos que admitem o perdo judicial para o homicdio
compassivo, cite-se, ainda, a Bolvia, cujo Cdigo Penal data de 1935 e segue, no artigo 257, o
modelo uruguaio, possibilitando tambm, segundo o que dispe o artigo 39 do diploma boliviano,
a substituio por penas alternativas. Em outros pases latinos-americanos, a tendncia que a
eutansia, enquanto morte dada ao doente por comiserao ante seu sofrimento, faa jus
atenuao da pena, tal como se observa na Costa Rica (artigo 116, Cdigo Penal de 1941),
Argentina (aps a reforma de 1967. Por no haver meno expressa a eutansia, h quem
considere que se aplica a ela o artigo 83, referente participao em suicdio, com pena
reduzida em relao ao homicdio. O artigo 41, pargrafo 2 fala em mveis altrustas como
causa de reduo de pena) e Brasil. No Peru, o projeto Cornejo-Jimenez para o Cdigo peruano
inclua o tipo homicdio piedoso, com pena atenuada em relao ao homicdio simples,
mencionado como causa de no temibilidade o agir por impulso de um motivo altrusta. O Cdigo
Penal do Peru de 1924, por seu turno, foi bastante benfico quando, em seu artigo 157, admitiu
a impunidade do auxiliador que agiu por compaixo, punindo a ajuda ao suicdio apenas se
movida por motivao egosta. No h remisso expressa eutansia, o que leva parte da
doutrina supor que deva ela ser tratada nesse pas de modo equivalente ao auxlio a suicdio,
resultando em possvel causa de absolvio. No mbito da Amrica Central, destaca-se o
extenso Cdigo de Defesa Social de Cuba (1936), que se refere, no mesmo artigo 437,
eutansia e ao induzimento ao suicdio como delitos autnomos, distintos do homicdio e com
penas inferiores. Dentre os pases da Amrica do Norte, os cdigos estaduais mexicanos no
tratam da eutansia, embora prevejam sanes para a participao em suicdio. No Canad, o
Cdigo Penal no contempla o tipo referente eutansia, mas deixa expresso, em seu artigo 14,
que o consentimento da vtima no afeta a responsabilidade penal de quem lhe promove a
morte. Em 1983, todavia, a Comisso de Reforma do Direito daquele pas props a legalizao
da interrupo de tratamento em doentes terminais, submetendo-se a sanes penais o mdico
que mantivesse tais tratamentos contra a vontade do paciente. Grife-se que o mvel humanitrio
somente aceito nesse pas quando implica um transtorno mental transitrio, causado pela
emoo experimentada ante o sofrimento do padecente. Por fim, importante frisar que, em
1974, o Conselho Geral da Associao Mdica Canadense j considerara a ordem de no
reanimar como deciso exclusivamente mdica, no exerccio da adequada prtica profissional.
Nos Estados Unidos, a legislao varia de estado a estado, j se tendo discutido mesmo se
haveria um direito constitucional a morrer, o que foi repelido pela Suprema Corte. Essa deciso,
todavia, no obsta que alguns Estados sejam mais benevolentes quanto possibilidade de
antecipao da morte (VILLAS-BAS, 2005, captulo VI).
43

possuir previso de menos de seis meses de vida, estando em condies mentais
de tomar a deciso. Ressalte-se que, apesar de contestada a referida legislao
pelo Governo Federal, a Suprema Corte Americana decidiu, por maioria de votos
(6x3), manter a norma, batizada de morrer com dignidade.
Desde a sua vigncia, diversas pessoas que desejavam auxlio para morrer
tiveram suas solicitaes atendidas, sendo que algumas delas desistiram da idia
aps receberem tratamento paliativo, especialmente controle de dor ou outros
sintomas, encaminhamento para hospices ou tratamento de depresso.
2002 Legalizao da eutansia na Blgica, atravs de norma
semelhante holandesa, excluindo, porm, os menores de 18 anos de solicitarem
tal procedimento. Atualmente, a Sua
15
e o Estado do Oregon (EUA) permitem o
suicdio assistido, enquanto que Holanda, Blgica e Luxemburgo (2008) admitem,
alm de tal prtica, a possibilidade de eutansia.
2010 Entra em vigor, em abril de 2010, o novo Cdigo de tica
Mdica, que confere ao doente um maior poder de deciso sobre o seu tratamento
16
.
Aproveitando-se das lies de VILLAS-BAS (2005, cap. VI), verifica-se,
entre os pases europeus, que o Cdigo Penal Portugus de 1995, seguindo as
lies do diploma anterior de 1984, tipifica o homicdio privilegiado por
compreensvel emoo violenta, compaixo, desespero ou motivo de relevante valor
social ou moral, que diminuam sensivelmente a sua culpa, com pena prevista de um
a cinco anos. Tambm tratou do homicdio determinado por pedido srio, instante e
expresso do doente, ao que corresponde pena de at 3 anos. Isso faz supor um
tratamento diversificado nos casos de eutansia involuntria ou voluntria. O mesmo

15
O procedimento pode ser realizado sem a participao de um mdico, alm de que a pessoa
que deseja morrer no necessita estar em fase terminal.
16
Importante registrar alguns artigos do novo Cdigo de tica Mdica:
vedado ao mdico:
Artigo 24 Deixar de garantir ao paciente o exerccio do direito de decidir livremente sobre sua
pessoa ou seu bem-estar, bem como exercer sua autoridade para limit-lo.
Artigo 31 Desrespeitar o direito do paciente ou de seu representante legal de decidir livremente
sobre a execuo de prticas diagnsticas ou teraputicas, salvo em caso de iminente risco de
morte.
Artigo 34 Deixar de informar ao paciente o diagnstico, o prognstico, os riscos e os objetivos
do tratamento, salvo quando a comunicao direta possa lhe provocar dano, devendo, nesse
caso, fazer a comunicao a seu representante legal
Artigo 41, Pargrafo nico Nos casos de doena incurvel e terminal, deve o mdico oferecer
todos os cuidados paliativos disponveis sem empreender aes diagnsticas ou teraputicas
inteis ou obstinadas, levando sempre em considerao a vontade expressa do paciente ou, na
sua impossibilidade, a de seu representante legal.
44

instrumento normativo ainda trata do auxilio e incitamento ao suicdio, sendo ambos
punveis naquele pas.
Afirma, tambm, que na Espanha o Cdigo de tica e Deontologia mdica
posiciona-se em sentido similar ao do Cdigo Deontolgico da Ordem dos Mdicos
de Portugal, pela absteno da distansia. A norma espanhola se ope eutansia
ativa, voluntria ou involuntria, sendo mais tolerante quanto eutansia passiva,
em que inclui a interrupo de suporte de vida.
Tem-se entendido que a no iniciao ou a interrupo de tratamento que
retarde a morte de pacientes terminais, em vida vegetativa ou de neonatos
problemticos pode ser admitida, desde consentida pelo paciente ou por seu
representante legal, como exerccio de recusa teraputica.
Ainda, a Constituio espanhola assevera, apesar da garantia do direito
vida, que no haver, sob hiptese alguma, submisso a torturas, penas ou
tratamentos desumanos ou degradantes, o que tem permitido a interpretao no
sentido da possibilidade de absteno consentida de tratamento, em casos nos
quais se considere que h degradao na manuteno da vida. Esse fato
corroborado em virtude de o diploma penal espanhol tratar apenas daqueles que
deram causa ou cooperaram ativamente com atos necessrios e diretos para a
morte de outrem, omitindo-se quanto forma passiva, presumindo-se, dessarte, sua
atipicidade.
Ademais, a conduta ativa possui pena reduzida em relao ao homicdio na
modalidade simples, desde que presentes os requisitos da petio sria, expressa e
inequvoca, feita por quem sofra de enfermidade grave, que conduziria
necessariamente morte, ou que produza graves padecimentos permanentes e
difceis de suportar. J a eutansia indireta ou de duplo efeito no punvel naquela
legislao, com fundamento na ausncia de dolo e dever objetivo de cuidado pelo
mdico, manifestado, in casu, na analgesia adequada, solicitada pelo paciente,
ainda que esta venha a encurtar a perspectiva vital, no intencionalmente.
J no que tange ao suicdio assistido, vrios projetos vieram a tratar da
matria, mesmo aps repercusso do caso Ramn Sampedro
17
, porm o Cdigo
Penal espanhol manteve como delito o auxlio ao suicdio de paciente terminal,
apresentando-o como tipo privilegiado em relao ao homicdio.

17
O caso ser explicitado no decorrer desta pesquisa.
45

Na Frana, o Cdigo Penal de 1993 bastante rigoroso com a eutansia,
estabelecendo igualdade de tratamento em relao ao homicdio simples, com pena
de at trinta anos. Registre-se ser admitida apenas a suspenso de tratamento em
caso de doente terminal, consoante Cdigo de Deontologia Mdica, que se
posiciona contrariamente futilidade teraputica.
Na Alemanha, a abordagem tornou-se um pouco mais difcil em razo dos
problemas derivados do programa Aktion T4, preferindo a doutrina denominar a
eutansia de ajuda para morrer, a qual punida com uma pena inferior a do
homicdio. No caso da eutansia passiva, a posio de garantidor por parte do
mdico e parentes prximos afasta o tipo da omisso de socorro, recaindo-se na
hiptese de delito omissivo imprprio ou comissivo por omisso.
Alm disso, no permitido tratar um paciente contra a sua vontade, ainda
que caso de risco de morte, desde que tal recusa tenha resultado de deciso
consciente do enfermo, dispensando-se, ainda, o uso de medidas prolongadoras da
vida, mesmo a alimentao artificial, quando o paciente j se encontra imerso no
processo de morrer. Por fim, importante lembrar que, no ordenamento alemo, a
participao em suicdio impunvel, desde que o ato final seja perpetrado pelo
prprio suicida, que deve estar em pleno gozo de suas faculdades mentais.
No Brasil, apesar de no haver tipo especfico, a eutansia considerada
pela doutrina, com base no vigente Cdigo Penal, como homicdio, podendo ser
enquadrada, dependendo das condies em que foi praticada, em qualquer de suas
modalidades, seja simples, privilegiado ou qualificado.
Sobre a evoluo legislativa do tema no pas, ensina Maria Elisa Villas-Bas
(2005, cap. VII):

Na histria legislativa brasileira vigeram trs codificaes penais. A
primeira, em 1830, ainda na fase imperial; a segunda, em 1890, logo
aps a Proclamao da Repblica, e a atual, de 1940. Alm delas,
alguns projetos de Cdigo Penal ganharam repercusso, como
indicativo da opinio vigente em suas pocas, influenciando, em alguns
pontos, o legislador final. Disso so exemplos o Projeto S Pereira e o
Projeto Alcntara Machado, ambos antecedendo o Cdigo de 1940. (...)
No que concerne ao tema em estudo, de se registrar que os Cdigos
penais de 1830 e de 1890 no trataram da eutansia. O tratamento
dado por esses diplomas ao tipo penal referente participao em
suicdio era ento considerado paradigma para a punio conferida a
quem desse a morte a outrem, atendendo a solicitao da vtima. O
Cdigo de 1830 - que, leciona Jimenez de Asa, teve importante
influncia do Cdigo Napolitano de 1819 e do Cdigo Francs de 1810,
influenciando, por sua vez, o Cdigo Espanhol de 1948 dispunha, em
46

seu artigo 196: ajudar algum a suicidar-se ou fornecer lhe meios para
esse fim com o conhecimento de causa - pena de priso de dois a seis
anos. Apesar das vrias reformas sofridas em seus sessenta anos de
vigncia, no se incluiu uma disciplina especfica para o homicdio
piedoso. De forma bem semelhante, acrescentando, porm, a figura da
induo, o Cdigo de 1890 previa, no artigo 229: induzir ou ajudar
algum a suicidar-se, ou para esse fim fornecer lhe meios com
conhecimentos de causa - pena de priso celular por dois a quatro
anos. Em seu artigo 26, o referido Cdigo deixava claro que o
consentimento do ofendido no exclua a inteno criminosa, salvo nos
casos de ao penal (ali chamada ao criminal) privada, o que no
se aplicava situao. (...) O Projeto S Pereira, de 1927/1928, trazia,
no artigo 189, a hiptese de homicdio a pedido ou com o
consentimento da vtima como causa de atenuao genrica, que
consistia em ceder a piedade provocada pela situao irremedivel de
sofrimento em que se encontrava a vtima, antes suas splicas. (...) J
o projeto Alcntara Machado somente admitia o consentimento do
ofendido no caso de bens disponveis, situao em que afastava a
punibilidade do delito, (... ). O Cdigo de 1969, arrimado no projeto de
Nelson Hungria, ferrenho opositor da eutansia, no chegou a vigorar
no Brasil. (...).

Importante, ainda, ressaltar em que em 1984, juntamente com a proposta de
reforma da Parte Geral do Cdigo Penal, havia tambm um anteprojeto para
modificao da Parte Especial (artigo 121, 3 e 4), incluindo a previso expressa
da eutansia, fato que, todavia, no veio a se concretizar.
18

De acordo com informaes da professora Maria Helena Diniz (2007, p.
332), foram apresentados diversos projetos no Congresso Nacional, ora para
permitir ao mdico o desligamento dos aparelhos de um paciente em estado de
coma terminal ou a omisso de medicamentos que apenas prolongariam inutilmente
uma vida vegetativa, sem possibilidade de recuperao, ora para definir a eutansia
como crime hediondo.
Ainda tramita no Senado Federal um projeto de Lei 125/96, elaborado desde
1995, estabelecendo critrios para a legalizao da morte sem dor, prevendo a
possibilidade de que pessoas com sofrimento fsico ou psquico possam solicitar a
realizao de procedimentos que visem prpria morte.

18
Assim previa o anteprojeto:
Eutansia
Pargrafo 3. Se o autor do crime agiu por compaixo, a pedido da vtima, imputvel e maior,
para abreviar-lhe o sofrimento fsico insuportvel, em razo de doena grave:
Pena - Recluso, de trs a seis anos.
Excluso de Ilicitude
Pargrafo 4. No constitui crime deixar de manter a vida de algum por meio artificial, se
previamente atestada por dois mdicos, a morte como iminente e inevitvel, e desde que haja
consentimento do paciente, ou na sua impossibilidade, de ascendente, descendente, cnjuge,
companheiro ou irmo.
47

Isso, porm, no implica que seja prtica inexistente nos hospitais do pas, j
que, segundo matria publicada, em 2005, no jornal Folha de So Paulo
19
, diversos
mdicos confirmavam ser a eutansia um procedimento comum de abreviao do
sofrimento do doente e de sua famlia.
Jos Roberto Goldim (2009) tambm explicita matria publicada na Vidas
em Revista, em 08 de maro de 2004, onde esto relatados diversos casos de
eutansia, inclusive involuntrias, nos centros mdicos de So Paulo e Rio de
Janeiro, assumidas pelo cirurgio Carlos Alberto de Castro Cotti e assim relatados:

Um paciente com ictercia, que no conseguia se alimentar e recebia
alimentao artificialmente. O paciente tinha dores e recebia morfina.
Era um absurdo mant-lo vivo naquelas condies. (1959)
Um paciente com metstases cerebrais, pulmonares e intestinais
generalizadas. Quando as metstases sseas o atingiram a dor era
violenta. (1964)
Um paciente com carcinomatose, com bloqueio de rim. Foi muito triste
porque era meu amigo, tinha 52 ou 54 anos.

Outro depoimento mdico pode ser evidenciado:

H quarenta anos, era moo e cheio de entusiasmo pela minha
profisso. Atendi minha prima Maria Ester. Logo ao primeiro exame
descobri um tumor no seio esquerdo que pelo aspecto e localizao me
levou a suspeitar de sua malignidade. Enderecei-a ao grande cirurgio
e amigo Paulo Cezar Andrade, que ante a bipsia positiva praticou a
mamectomia total e extirpou a rede ganglionar auxiliar. Segui-se um
longo tratamento com radioterapia de segurana. No tinha decorrido
um ano, ela comeou a apresentar sintomas digestivos e
impressionante emagrecimento. Eduardo, disse-me ela, eu estou com
a mesma doena que matou minha me. De fato minha tia tivera
exatamente essa doena e a evoluo era idntica. Procurando
desviar-lhe o pensamento, aleguei que complicao em curso era
devido s aplicaes de Raio-X. Mas a doena continuou sua marcha
inexorvel com sofrimentos inerentes ao caso. Pedi, ento, os exames
de sangue. Intercedi junto ao laboratrio amigo que assinalasse a
positividade deste ltimo. Ao receber o resultado mostrei-lhe tudo.
medida que a enfermidade ia-se agravando fui aumentando a dosagem
do opiceo chegando ao ponto de ser convidado pela Fiscalizao de
Medicina a comparecer perante seu diretor a fim de explicar essa
induo morfinomania. Relatei o caso ao meu amigo Salgado Filho
que, de pronto, compreendeu meu propsito e liberou o meu
receiturio. E minha prima faleceu sem sofrimentos morais e fsicos.
Sendo assim, eu pratiquei a eutansia e duvido que qualquer outro
colega no o fizesse.(RODRIGUES apud CAUDURO, 2007, p. 78-79)


19
Folha online.Disponvel em <http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u105876.shtml>.
Acesso em: 11 jun.2008.
48

Esses exemplos demonstram no ser a eutansia prtica meramente
eventual, inclusive quando ausente qualquer manifestao de vontade do enfermo
ou seus familiares, tornando-se necessria a desmistificao de seu conceito e suas
variantes, objetivando verificar a legalidade dos procedimentos mdicos e subsidiar
a apreciao jurdico-penal da matria.

2.2. Definio de eutansia e conceitos derivados

Consoante j ressaltado, em seu sentido etimolgico a palavra eutansia
derivada do vocbulo grego eu, prefixo que significa bom, boa, e thanatos,
substantivo equivalente a morte alude, simplesmente, boa morte.
Ao longo dos sculos, contudo, esse conciso sentido terminolgico foi-se
tornando mais difuso, traduzindo-se em morte rpida e sem tormentos, morte
digna, honesta e com glria, bela morte; morte tranquila e fcil, morte
misericordiosa ou piedosa, apenas para explicitar alguns significados que se
prodigalizaram (NIO, 2005, p. 81).
Sobre o assunto, doutrina Roxana Cardoso Brasileiro Borges (2001, p. 19):

O primeiro sentido de euthanatos fazia referncia a facilitar o processo
de morte, sem, entretanto, interferncia neste. Na verdade, conforme o
sentido originrio da expresso, seriam medidas eutansicas no a
morte, mas os cuidados paliativos do sofrimento, como
acompanhamento psicolgico do doente e outros meios de controle da
dor. Tambm seria uma medida eutansica a interrupo de
tratamentos inteis ou que prolongassem a agonia. Ou seja: a
eutansia no visaria morte, mas a deixar que esta ocorresse da
forma menos dolorosa possvel. A inteno da eutansia, em sua
origem, no era causar a morte, mesmo que fosse para fazer cessar os
sofrimentos da pessoa doente. Atualmente, porm, tem se falado de
eutansia como uma morte provocada por sentimento de piedade
pessoa que sofre. Ao invs de deixar a morte acontecer, a eutansia,
no sentido atual, age sobre a morte, antecipando-a. O conceito foi
modificado e tem causado muita confuso.

Alm de serem bastante diversificados os posicionamentos a respeito da
eutansia, tambm so variados os significados dados pelos autores a essa
expresso e os termos a ela correlatos, outorgando razo aqueles que, como Patrick
Verspieren, encontraram em seu conceito um paradigma de ambiguidade semntica
(NIO, 2005, p. 82).
49

Para uma correta abordagem do tema, torna-se necessrio o delineamento
dessa heterognea constelao, explicitando os conceitos de eutansia, distansia,
ortotansia, auxlio ao suicdio, mistansia. Ainda se fala em eutansia ativa, direta e
indireta, eutansia passiva, eutansia voluntria e involuntria, testamento vital,
mtodos ordinrios, mtodos extraordinrios, dentre outras expresses.
Como ressaltam Siqueira Batista e Schramm (2004, p. 31):

Em verdade, h uma intensa polissemia do termo eutansia, gerando
inmeros equvocos. Um exemplo a confuso de conceitos como
eutansia e ortotansia, este ltimo termo significando a morte no seu
tempo certo, sem os tratamentos desproporcionais (distansia) e sem
abreviao do processo de morrer (eutansia) (Horta, 1999). Ademais,
h insero e de certa forma, mescla com conceitos tais como
homicdio por piedade e suicdio, o que acaba por atribuir uma
conotao pejorativa palavra, trazendo grande prejuzo e at
preconceito ao debate. Por isso a necessidade de se limpar um pouco
mais o conceito. (grifos no original)

No mesmo norte, esclarece Dbora Diniz (2000, p. 01):

Este preciosismo conceitual, apesar de nos soar exagerado, no
apenas uma tentativa de demarcar territrios por meio da recriao de
termos, exerccio muito comum s novas disciplinas, como o caso da
biotica. Mais do que lutar pelo reconhecimento de autoridade, os
diferentes conceitos procuram dominar as sutilezas de uma prtica que,
certamente devido ao fato de sua natureza-limite lidar com as fronteiras
da vida, est dentre as mais delicadas da biotica.

Antes de qualquer estudo sobre a questo semntica, diante das diversas
terminologias adotadas, que mais confundem do que contribuem para solucionar as
controvrsias, torna-se importante ressaltar que a presente apreciao no limita a
tal anlise, sob pena de tornar a discusso estril, mas tem a finalidade de estudar e
comparar a prpria adequao das aes adotadas pelo corpo mdico em relao
aos pacientes e os efeitos jurdicos dela decorrentes.

2.2.1. Eutansia natural e provocada (autnoma e heternoma)

Parece plausvel comear por discernir entre os casos em que a morte
ocorre naturalmente sem sofrimentos e aqueles onde a conduta humana, seja pela
prpria mo do moribundo, seja com a interveno de terceiros, contribui para aliviar
50

o padecimento da agonia, ora abreviando-a ativa ou passivamente, direta ou
indiretamente, ora limitando-se a confort-lo.
Deixando, pois, de lado os casos de morte/eutansia natural, o esforo ser
dedicado aos casos de eutansia provocada/voluntria.
Utilizando interessante classificao adotada por Luis Fernando Nio (2005,
p. 82-84), sob essa denominao genrica (eutansia provocada ou voluntria)
sero agrupados distintos casos em torno de duas pautas bsicas, quais sejam, o
autor e a atitude adotada a respeito do curso vital.
Em relao primeira dessas classificaes, torna-se necessrio diferenciar
a eutansia autnoma, conceituada como a preparao e provocao da prpria boa
morte, sem a interveno de terceiros, da heternoma, resultante da ao ou
participao de outras pessoas, ressaltando que a primeira espcie ser desprezada
do campo de exame, por constituir, em qualquer caso, matria estranha ao
tratamento jurdico-penal racional.
Com efeito, mencionado fato se justifica em razo da proximidade existente
entre essa modalidade eutansica e o suicdio, ao menos sob a perspectiva jurdico-
penal, j que a criminalizao deste ltimo no possui, nos tempos modernos,
relevncia criminal, diferentemente daquele que instiga, induz ou presta auxlio ao
suicdio de outrem.
20


2.2.2. Eutansia solutiva e resolutiva

Outra classificao a ser adotada, desta feita segundo a atitude frente ao
curso vital, seria a distino da eutansia em solutiva tambm denominada de
pura, lenitiva, autntica ou genuna e resolutiva.
A eutansia solutiva seria aquela consistente no auxlio ao morrer
desprovido de todo efeito de abreviao do curso vital. A mitigao do sofrimento
mediante calmantes que no incidam na durao desse percurso, o controle das

20
Ao abordar a eutansia realizada pelo prprio interessado, Casabona (1994) a assemelha ao
suicdio sob a perspectiva do tratamento jurdico-penal, considerando que, em ambos os casos
existe a vontade direta de morrer e o ato de privar-se da vida; a eutansia autnoma seria, para
ele, uma espcie do gnero suicdio. Entretanto, o prprio autor ressalva que conceitualmente
ela difere do suicdio, pois a eutansia seria a acelerao do momento da morte que se
apresenta mais ou menos prxima como nico meio de abreviar o sofrimento fsico e moral
derivado de uma enfermidade terminal ou de uma debilidade irreversvel; j o suicdio consistiria
em quitar-se violenta e abruptamente a prpria vida que no se deseja mais viver por qualquer
outro motivo e em circunstncias diferentes (FELIX, 2006, p. 19).
51

sufocaes ou espasmos, a assistncia psicolgica e/ou espiritual ao enfermo ou
ancio so expresses dessa espcie de eutansia.
Mencionada modalidade, uma vez observado o consentimento do paciente,
no apenas carece de relevncia tpica, seno que traduz, genericamente, um dever
moral e jurdico. Nesse contexto, observe-se a posio de Claus Roxin (1999, p. 12),
quando assevera:

Pode-se chamar de eutansia pura a hiptese em que se ministram ao
moribundo meios lenitivos, que no possuam efeitos de diminuir-lhe o
tempo de vida. Tal conduta, se praticada por desejo ou consentimento
do paciente, , obviamente, impunvel. Na hiptese de no poder mais o
moribundo emitir uma declarao de vontade, ou j no estar ele em
condies de o fazer de modo responsvel, a conduta tambm ser
impunvel, se corresponder sua vontade presumida como em regra
dever ser o caso.
21


J o seu paralelo, eutansia resolutiva, divide-se nas modalidades
libertadora, eugnica e econmica, configurando o trao distintivo o motivo que
impulsiona o agente, ocorrendo, em todas elas, a reduo ou supresso do curso
vital, podendo ser ou no no interesse do sujeito passivo, bem como mediante seu
consentimento ou no
22
(FELIX, 2006, p. 20).
A eutansia libertadora ou teraputica seria aquela praticada por razes
solidrias, sendo a piedade o motivo determinante de tal ao e com a finalidade de
eliminar o sofrimento do doente, acelerando o momento da morte.
Ao examinar referida problemtica, Jimnez de Asa (1929, p. 252-253,
apud FELIX, 2006, p. 21) destaca a necessidade de se diferenciar a eutansia
praticada por mdico, considerando tratar-se de verdadeira cura, desde que nos
seus justos limites, daquela praticada por familiares ou amigos fieis e
desinteressados do doente (homicdio piedoso), quando pode ensejar o perdo

21
Consoante Roxin (apud FELIX, 2006, p. 20), em virtude da obviedade de suas solues, mal
se faria necessria mencionar este grupo de problemas, se no fossem possveis as hipteses
em que, contra o desejo do paciente, a eutansia pura prestada ou omitida. Exemplo da
primeira situao trazido pelo autor quando aduz o caso do moribundo que recusa a injeo de
meios que lhe aliviem a dor, porque deseja viver a sua morte em plena conscincia, sem v-la
transformada num sono suave. A segunda situao remete ao caso em que o anestsico no
ministrado, ou aplicado em quantidade insuficiente, apesar de o moribundo o requerer de modo
expresso, sendo que o mdico, mesmo podendo, no est evitando sofrimentos desnecessrios
ao paciente.
22
O conceito se diferencia do adotado por Nio (2005, p. 83), quando assevera que tal
modalidade caracterizada por incidir na durao do prazo da vida, seja reduzindo-o, seja
suprimindo-o, no interesse do enfermo ou ancio e com seu consentimento prvio e
autodeterminao ou de seus representantes legais.
52

judicial, desde que no guiado por um motivo egostico, consoante se percebe da
seguinte passagem:

O problema da morte dada por compaixo ao doente incurvel e
doloroso, consciente do seu mal e do seu estado, que deseja abreviar
seus padecimentos deve ser resolvido com justia e humanidade. Mas
para achar uma soluo correcta necessrio fraccionar o tema.
preciso distinguir a eutansia mdica da prtica do homicdio por
piedade exercida por familiares ou amigos fiis e desinteressados..
O mdico, diz-se, nao pode praticar a eutansia com o premeditado
desgnio de produzir a morte; mas chega a ele como um meio de cura.
Por desgraa, a medicina nem sempre cura; na maior parte das vezes
s alivia os padecimentos. Curar no s dar a sade, aliviar tambm.
Mas, quando o mdico, ante dores exarcebadas e intolerveis, aplica
meios analgsicos e narcticos com a conscincia de que abrevia a
existncia do enfermo, de que lhe acelera o fim dos seus dias cruis.
Mas ao mdico no o guia a inteno de matar o paciente, nem ainda
por piedade, mas o seu desgnio alivi-lo, diminuir-lhe o sofrimento.

A eutansia eugnica ou selecionadora consiste na supresso indolor de
pessoas portadoras de doenas contagiosas e incurveis, de deformidades, alm de
recm-nascidos com malformaes, com a finalidade de promover o melhoramento
da espcie humana, no se exigindo que o enfermo esteja prximo da morte. J a
eutansia econmica consistiria na morte de ancios e invlidos, doentes mentais e
loucos irrecuperveis, com o escopo de aliviar a sociedade do peso de pessoas
economicamente inteis, extintas de valor vital, e aliviar o sistema de sade com
gastos desnecessrios (FELIX, 2006, p. 23).
Como ressaltou Deusdedith Sousa (1995, p. 152):

Tais modalidades revelam a torpeza e maldade de algumas pessoas. E,
por incrvel que possa parecer, ambas tm defensores extremados,
como Binet-Sangl, Carlos Richet, o apstolo do homicdio eugnico, e
Binding, homens de notvel saber cientfico. Essa trade famosa
advogou, nos seus escritos, forrados de muita cincia, a matana das
chamadas vidas sem valor vital. Delas utilizou-se Hitler, no seu
programa eutansico, de 1939, cuja execuo coube a Karl Brandt que
acabou sendo enforcado, por deciso do Tribunal Neuremberg.

Por certo, a eutansia eugncia e econmica consistem, na verdade, em
homicdios qualificados (art. 121, 2, I, do Cdigo Penal), cuja real finalidade se
pretende acobertar-se com eufemismos, ao contrrio da eutansia libertadora, que
pode causar a boa morte ao paciente, com o objetivo de aliviar a sua dor e o seu
sofrimento.
53

Isso porque, atualmente, compreende-se a eutansia como o emprego ou
absteno de procedimentos que permitem apressar ou provocar o bito de um
doente incurvel, de forma diversa de seu curso natural, a fim de livr-lo dos
extremos sofrimentos que o afligem ou em razo de outro motivo de ordem tica (a
exemplo do paciente comatoso). Existe, dessarte, um elemento essencial em sua
configurao, qual seja, a inteno do agente envolvido, j que a morte deve se
constituir a sua finalidade primria, movido pela piedade e compaixo humanitria
(LEPARGNEUR, 1999, p. 03).
Apenas cabe referir-se eutansia, sob o risco de violentar, em caso
contrrio, o marco semntico da questo, quando os valores em conflito com o
supremo, configurado pela vida humana, so, excludentemente, a dignidade e a
liberdade desse mesmo ser. Por isso, tem-se notado a sinonmia entre eutansia e o
direito a morrer com dignidade (NIO, 2005, p. 85).

2.2.3. Eutansia voluntria, involuntria e no-voluntria

Importante ressaltar que a eutansia pode ser dividida, de acordo com o
consentimento do paciente em voluntria, involuntria e no-voluntria.
A eutansia voluntria, como o prprio nome deixa entrev, ocorre quando
h a vontade livre, informada e consciente do paciente sobre o processo de morte, o
qual no consegue por fim vida e solicita ao mdico ou a algum da famlia a ajuda
para morrer. Em alguns pases, essa vontade do doente, quando impossvel de ser
efetivada, pode ser substituda pela da famlia, como era a proposta inicial de
mudana da legislao penal brasileira, admitindo-se, inclusive, a validade da
presuno de vontade do paciente, desde que possa ser provada por outros meios.
Peter Singer (1998, p. 188) assevera que, nessa espcie, tambm se
encontram as pessoas incapacitadas de manifestarem sua anuncia no momento do
padecimento da enfermidade, desde que efetivada em momento anterior,
posicionando-se da seguinte forma:

Quando ainda tem boa sade, uma pessoa pode pedir a eutansia por
escrito se, por acidente ou doena, tornar-se incapaz de tomar ou
expressar a deciso de morrer, em decorrncia de dor ou da privao de
suas faculdades mentais, nao havendo nenhuma esperana plausvel de
que venha a recuperar-se. Ao matar algum que fez tal pedido,
reafirmou-o diversas vezes e se encontra agora num dos estados que
54

descrevemos, uma pessoa pode perfeitamente alegar que agiu com o
consentimento de quem foi morto.

J a involuntria ocorre nos casos em que o paciente no deseja a
eutansia, sendo a sua inteno contrariada por sua famlia ou equipe mdica.
Condenvel sob o ponto de vista moral e jurdico, assemelha-se prtica de
homicdio.
Por outro lado, fala-se tambm em eutansia no-voluntria (considerada
em alguns pases ora dentro do conceito da eutansia voluntria, ora na
involuntria), quando no h manifestao de vontade do paciente em relao
morte provocada, seja por encontrar-se em estado de inconscincia, seja por se
tratar de incapacidade definitiva ou, ainda, por qualquer outro motivo.
Ensinam Dbora Diniz e Srgio Costa (2008, p. 13) que tal diferenciao
ganhou fora aps publicao, em 1988, de um relato annimo em um dos mais
importantes peridicos mdicos do mundo, Journal of American Medical Associaton
(JAMA), intitulado Its over, Debbie, creditado a um jovem mdico residente lotado
em uma enfermaria de oncologia, fato que levantou, ainda, inmeras outras
discusses bioticas.
23


2.2.4. Eutansia ativa, passiva e de duplo efeito

Quanto ao modo de execuo (ao ato em si mesmo), a eutansia pode ser
classificada em ativa (direta e indireta), de duplo efeito e passiva.
Segundo Maria Helena Diniz (2007, p. 323), a eutansia ativa ou por
comisso, tambm denominada de benemortsia ou sanicdio:

no passa de um homicdio, em que, por piedade, h deliberao de
antecipar a morte de doente irreversvel ou terminal, a pedido seu ou de
seus familiares, ante o fato da incurabilidade de sua molstia, da

23
Debbie era uma mulher de vinte anos de idade, internada em um centro de tratamento
oncolgico, em fase terminal de cncer de ovrio. Durante uma crise de dor o mdico residente
foi acionado para v-la. Era a primeira vez que os dois se encontravam. Sonolento e
cambaleante estes so os dois adjetivos que resumem o estado de esprito do residente na
narrativa o mdico recebido por uma mulher destruda pela dor. O nico dilogo travado
entre os dois resumiu-se a um suplcio de Debbie que lhe dizia doutor, acabe com isso. Bastou
essa frase para que o mdico injetasse uma dose excessiva de morfina em Debbie, o suficiente
para provocar-lhe a morte imediata. O autor do relato, que assumiu para si a responsabilidade
pelo ato, sabia que o medicamento mataria Debbie e justificou o feito em nome do direito de
Debbie de deliberar sobre sua prpria morte.
55

insuportabilidade de seu sofrimento e da inutilidade de seu tratamento,
empregando-a, em regra, recursos farmacolgicos, por ser prtica
indolor de supresso da vida.

A eutansia ativa pressupe uma interveno direta que provoca a morte do
paciente para lograr, desse modo, dar fim aos sofrimentos de sua agonia, que
ocorre, por exemplo, quando se lhe ministra uma substncia letal. Trata-se de matar
outra pessoa com a finalidade de evitar que esta sofra de forma demasiada ou
permanea em condies de vida consideradas indignas, pressupondo ato direto e
voluntrio de por fim vida.
Maria Helena Diniz (2007, p. 323-324) cita como exemplos os casos dos
Drs. Hackenthal, mdico alemo que aplicou uma dose de cianureto em uma
enferma incurvel de cncer de pele que, aps treze operaes, estava
completamente desfigurada, e Harold Shipman, mdico ingls que cumpre priso
perptua desde 2000 por ter matado 15 senhoras idosas com injees de herona
(um inqurito apurou que durante os 23 anos de medicina assassinou, na verdade,
215 pacientes seus, havendo forte suspeita de que matou mais 45).
24

Dentre as modalidades dessa espcie, podem ser citadas a eutansia ativa
direta quando se tem por objetivo maior o encurtamento da vida mediante atos
positivos e eutansia ativa indireta ou de duplo efeito onde o tempo de vida pode
ser reduzido indiretamente atravs de medicamentos ministrados para aliviar a dor.
Nesse diapaso, fala-se em eutansia ativa indireta ou de duplo efeito,
quando o objetivo principal das aes mdicas encontra fundamento no alvio do
sofrimento de um paciente, sendo a morte acelerada em razo dos mtodos
utilizados (efeito indesejado), fato que ocorre, por exemplo, no emprego de uma
dose de benzodiazepnico para minimizar a ansiedade e a angstia, gerando,

24
Podem ser elencados diversos casos dessa modalidade de eutansia, como, por exemplo, o
do fazendeiro canadense Robert Latimer, que foi condenado a dois anos de priso em 1998 por
causar a morte de sua filha Tracy, que sentia fortes dores devido a uma paralisia cerebral; o do
francs Vicent Humbert que, em 24 de setembro de 2000, sofreu um acidente automobilstico,
ficando tetraplgico, cego e surdo, vindo a falecer em 27 de setembro de 2003, mediante
administrao de alta dose de barbitricos atravs da sonda gstrica, aps fracassadas
tentativas de se obter autorizao para a eutansia; o da francesa Chantal Sbire que sofria de
um raro tumor incurvel, estava com o rosto deformado e sentia fortes dores, suicidando-se em
2008, por no ter conseguido autorizao para a eutansia; alm do italiano Piergiorgio Welby,
que sofria de distrofia muscular, sendo alimentado por tubos, falecendo em dezembro do ano de
2006, mediante desligamento dos aparelhos, aps sucessivas negativas para autorizao da
eutansia (GOLDIM, 2009).
56

secundariamente, depresso respiratria e bito. (SIQUEIRA BATISTA E
SCHRAMM, 2004, p. 34).
Ao discorrer sobre a modalidade referida, Osmard Andrade Faria (apud
FELIX, 2006, p. 26) denomina-a de agatansia, j que possui o sentido de morte
consequente ao duplo efeito medicamentoso, administrado o frmaco com a
inteno de propiciar alvio ao paciente, mas que acaba por lhe acarretar a morte,
no buscada intencionalmente.
A eutansia passiva poderia ser definida como a omisso de um tratamento
imprescindvel ou de qualquer meio que contribua para a prolongao da vida do
paciente. Tambm pode ser abarcado em seu conceito o abandono do tratamento j
iniciado, cessando todas e quaisquer aes que tenham por fim prolongar a vida,
tudo com a finalidade de evitar interferir em um processo causal de consequncias
letais. Nesse norte, encontra-se a posio de Laura Lecuona (1997, p. 99):

Es importante no asimilar la distincin entre eutansia activa y eutansia
pasiva a la distincin entre accin y omisin, pues aunque pudiera
encontrar-se algn parentesco entre ellas, no son exactamente
equivalentes. Um mdico que desconecta el respirador de um paciente,
por ejemplo, ciertamente est realizando una accin: est haciendo
algo, a saber, retirando un aparato y por lo tanto dando muerte al
paciente cuja vida dependa del mismo. Sin embargo, esa accin
normalmente se clasificara como um acto de eutansia pasiva, puesto
que sin el respirador la muerte del paciente sobreviene naturalmente, sin
major intervencin por parte del mdico. Aqu, el mdico no da muerte
activamente a um paciente, sino que pasivamente le deja morir.

Assim, apesar da divergncia doutrinria
25
, pode-se entender, nos termos da
corrente majoritria, encontrar-se tambm enquadrada no conceito de eutansia
passiva a conduta equivalente ao desligamento dos aparelhos mdicos que mantm
as funes vitais do paciente.

2.2.5. Eutansia, ortotansia, distansia, suicdio assistido, tratamentos
ordinrios e extraordinrios

A dificuldade da questo no reside apenas em delimitar o conceito de
eutansia, tampouco suas modalidades, sendo tarefa penosa distingui-la de termos

25
Pessini e Barchifontaine (2000, p. 293) entendem que a eutansia passiva ou negativa no
consistiria numa ao mdica, mas na omisso, ou seja, na no aplicao de uma terapia
mdica com a qual poderia se prolongar a vida da pessoa enferma.
57

que, primeira vista, seriam semelhantes, mas que, geralmente, expressam um
significado extremamente diferenciado, a exemplo da ortotansia, distansia,
suicdio assistido, mistansia, tratamentos ordinrios e extraordinrios.
A expresso ortotansia tem origem etimolgica grega, significando o morrer
corretamente, de forma mais humana e digna. Tambm nominada de eutansia
passiva
26
, antidistansia, pareutansia, configura a morte natural decorrente da no
utilizao ou da interrupo de tratamento teraputico, cuja aplicao ou
permanncia seria intil, em se tratando de quadro clnico irreversvel.
Nessa tica, a ortotansia poderia ser entendida como o direito de morrer
dignamente e, de modo paralelo, como a exigncia tica de auxiliar a quem procura
exercer esse direito.
No mesmo caminho, novamente o posicionamento de Maria Helena Diniz
(2007, p. 330-331):

a eutansia passiva, ou ortotansia, a eutansia por omisso,
consistente no ato de suspender medicamentos ou medidas que aliviem
a dor, ou de deixar de usar os meios artificiais para prolongar a vida de
um paciente em coma irreversvel, por ser intolervel o prolongamento
de uma vida vegetativa sob o prisma fsico, emocional e econmico,
acatando solicitao do prprio enfermo ou de seus familiares.

E continua:

a ortotansia o ato de deixar morrer em seu tempo certo, sem
abreviao ou prolongamento desproporcionado, mediante a
suspenso de uma medida vital ou de desligamento de mquinas
sofisticadas, que substituem e controlam rgos que entram em
disfuncionamento. Caso tpico foi o ocorrido nos Estados Unidos,
quando a mulher do Dr. Messinger, dermatologista de Michigan, deu
luz, aps 25 semanas de gestao, um menino de 750g sem
malformao grave evidente, e o neonatologista do hospital, devido
prematuridade extrema, colocou-o em um ventilador e submeteu-o a
uma avaliao prognstica, por ter calculado que teria 30 a 50% de
possibilidade de sobrevida. Uma hora aps o parto, o Dr. Messinger
desligou o ventilador e foi acusado de assassinato, porque no
aguardou os resultados dos exames do sangue colhido do cordo

26
Importante esclarecer que, em virtude da posio de no interferncia mdica, surge nova
confuso conceitual, j parte da doutrina diferencia a ortotansia da eutansia passiva,
consistindo a primeira na suspenso ou omisso de medidas que perderam sua indicao
mdica, por se tornarem inteis para o paciente, muito embora possam ser adotadas medidas
paliativas para aliviar o sofrimento da pessoa em vias de falecer, enquanto que a segunda
ocorreria na hiptese de suspenso ou omisso deliberadas de medidas que seriam ainda
indicadas no caso especfico, o que conduziria ao bito do paciente (CS, 2008, p. 04).
58

umbilical, que indicou hipxia gravssima, o que impossibilitaria a
sobrevida do recm-nascido.
27


A Lei Estadual paulista n. 10.241/99, no art. 2, XXIII e XXIV, prescreve
serem direitos dos usurios dos servios de sade no Estado de So Paulo recusar
tratamento doloroso ou extraordinrio para tentar prolongar a vida e optar pelo local
da morte. Interessante que esse diploma legal, sancionado pelo ex-governador
Mrio Covas, foi, segundo se noticia, utilizado por ele quando de sua morte.
Por outro lado, a Resoluo do CFM n. 1805/2006
28
, que permitia a
ortotansia, foi questionada pelo Ministrio Pblico Federal, tendo a Justia Federal,
atravs de deciso do magistrado Roberto Luis Luchi Demo, proferida nos autos do
processo sob n. 2007.34.00.014809-3, determinado a sua suspenso em 23 de
outubro de 2007, de onde pode se extrair a seguinte passagem:

Entretanto, analisada a questo superficialmente, como convm em
sede de tutela de urgncia, e sob a perspectiva do Direito, tenho para
mim que a tese trazida pelo Conselho Federal de Farmcia nas suas
informaes preliminares, no sentido de que a ortotansia no antecipa
o momento da morte, mas permite to-somente a morte em seu tempo
natural e sem utilizao de recursos extraordinrios postos disposio
pelo atual estado da tecnologia, os quais apenas adiam a morte com
sofrimento e angstia para o doente e sua famlia, no elide a
circunstncia segundo a qual tal conduta parece caracterizar crime de
homicdio no Brasil, nos termos do art. 121, do Cdigo Penal. (...).
Desse modo, a glosa da ortotansia do mencionado tipo penal no
pode ser feita mediante resoluo aprovada pelo Conselho Federal de
Medicina, ainda que essa resoluo venha de encontro aos anseios de
parcela significativa da classe mdica e at mesmo de outros setores
da sociedade. Essa glosa h de ser feita, como foi feita em outros
pases, mediante lei aprovada pelo Parlamento, havendo inclusive

27
Outros casos podem ser citados, como a da americana Nancy Cruzan que, em 11 de janeiro
de 1983, aps acidente automobilstico, ficou em estado de inconscincia e sem possibilidade de
vida de relao, tendo o Tribunal do Estado do Missouri, em junho de 1990, determinado a
retirada dos procedimentos de nutrio e hidratao assistida. Alm disso, outro caso de grande
repercusso ocorreu em relao americana Terri Schiavo que, devido a uma parada cardaca
em 1990, ficou em estado vegetativo, vindo a falecer, aps a retirada da sonda que a alimentava
e hidratava, em 31 de maro de 2005, aps longa disputa familiar, judicial e poltica (GOLDIM,
2009).
28
Art. 1. permitido ao mdico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que
prolonguem a vida do doente em fase terminal, de enfermidade grave e incurvel, respeitada a
vontade da pessoa ou de seu representante legal. Pargrafo 1. O mdico tem a obrigao de
esclarecer ao doente ou ao seu representante as modalidades teraputicas adequadas para
cada situao. Pargrafo 2. A deciso referida no caput deve ser fundamentada e registrada no
pronturio. Pargrafo 3. assegurado ao doente ou a seu representante legal o direito de
solicitar uma segunda opinio mdica. Art. 2. O doente continuar a receber todos os cuidados
necessrios para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, assegurada a assistncia integral,
o conforto fsico, psquico, social e espiritual, inclusive assegurando-lhe o direito de alta
hospitalar.
59

projeto-de-lei nesse sentido tramitando no Congresso Nacional. (...). Do
exposto, DEFIRO A ANTECIPAO DE TUTELA para suspender os
efeitos da Resoluo CFM n 1.805/2006. (Grifos no original).

Superadas essas questes, importante registrar que os defensores da
ortotansia afirmam que tal prtica apenas reconhece o momento natural da morte
de um indivduo, sem que se promova ou acelere esse processo, situao que,
repita-se, distingue daqueles pacientes que j se encontram com morte enceflica,
vez que, nessa hiptese, permite a Lei n. 9.434/97 a retirada dos rgos para fins
de transplantes.
Dessa forma, muito embora haja discusses no mbito da medicina, no
plano jurdico j se encontra identificado o limite para a tutela do direito vida.
Ademais, segundo aduzem os seus defensores, todo tratamento mdico
deveria ser analisado sob a tica do benefcio potencial do paciente, evitando-se que
o esforo da medicina possa se voltar contra aqueles a quem pretende proteger.
A ortotansia permitiria ao doente que j entrou na fase final de sua doena,
e queles que o cerca, enfrentar seu destino com certa tranquilidade porque, nessa
perspectiva, a morte, no uma doena a curar, mas algo que faz parte da vida.
Uma vez aceito esse fato, que a cultura ocidental tende a esconder e a negar, abre-
se a possibilidade de trabalhar com as pessoas a distino entre curar e cuidar,
entre manter a vida, quando for o procedimento correto, e permitir que a pessoa
morra, quando sua hora chegou (MARTIN apud FELIX, 2006, p. 36).
Assim, quando h o empenho em estender a vida alm das possibilidades
fisiolgicas e do desejo dos pacientes, surge o que se chama de escarniamento
teraputico, obstinao teraputica, futilidade mdica ou distansia, questo oposta
eutansia e consequncia necessria do no emprego da ortotansia.
Chama-se, portanto, de distansia
29
o prolongamento artificial do processo
de morte, com sofrimento do doente, mesmo que os conhecimentos mdicos, no
momento, no prevejam qualquer possibilidade de cura ou melhora.


29
Tal expresso foi utilizada inicialmente por Morcache, em 1904, no seu livro Naissance et
mort, significando uma agonia prolongada que origina uma morte com sofrimento fsico ou
psquico do indivduo lcido. O vocbulo frequentemente utilizado tambm no intuito de
designar a forma de prolongar a vida de modo artificial, sem perspectiva de cura ou melhora
(Pessini, 2001, apud SIQUEIRA BATISTA; SCHRAMM, 2004, p. 32).
60

Para esclarecimento da matria, ensina Gisele Mendes de Carvalho (2001,
p. 25):

Em franca oposio ao conceito de eutansia, a distansia (do grego
dis, afastamento, e thnatos, morte) consiste no emprego de recursos
mdicos com o objetivo de prolongar ao mximo possvel a vida
humana. [...] o ato de protrair o processo de falecimento iminente em
que se encontra o paciente terminal, vez que implica um tratamento
intil.

A distansia consiste em prolongar a vida vegetativa de um indivduo,
lanando mo, para isso, dos meios extraordinrios de reanimao com que hoje
conta a cincia mdica. Pode-se defini-la como o conjunto de cuidados mdicos que
se administram a um enfermo desesperanoso e em fase terminal, com o fim de
retardar o mximo possvel uma morte iminente ou inevitvel.
As derivaes morais e jurdicas dessa nova situao no so de fcil
compreenso e, dado seu paralelismo com a eutansia, ser conveniente dedicar-
lhe ateno especial nesta pesquisa.
Com efeito, ordinariamente se fala da vida como bem e objeto de proteo
jurdica. hora, todavia, de se questionar se no esta uma aluso formalista
vida, entendida como quantidade de tempo, com total desprezo de sua qualidade.
Nesse norte, uma das possveis questes levantadas pela tica com o
avano da medicina e das tcnicas de manuteno da vida est na discusso sobre
o prolongamento ao mximo da existncia humana sob qualquer forma, mesmo
quando inevitvel a morte iminente e custa de extremo sofrimento por parte do
paciente. que podem ocorrer situaes onde os tratamentos mdicos se tornem
atentatrios dignidade da pessoa humana, estando o paciente em risco constante
de sofrer medidas desproporcionais.
Nesses casos, h fortes defensores da no-interveno, desde que
respeitada a vontade do paciente, no podendo tal prtica ser considerada
criminosa, mas simples reconhecimento da morte como fato inevitvel, decorrente
da prpria condio humana.
Afirma Maria Helena Diniz (2007, p. 346):

Como todo ser humano mortal, deve-se aceitar, naturalmente, o
declnio e a morte como parte da condio humana, pois no se pode,
indefinidamente, evitar o bito, por ser um mal que fatalmente ocorrer,
61

havendo molstia invencvel. preciso dar nfase ao paradigma de
cuidar e no de curar, procurando aliviar o sofrimento. No h como
evitar a morte; ela sempre existiu e existir; a vulnerabilidade humana
torna-a inevitvel, por maior que seja o avano da tecnologia mdica.
(...). preciso convencer-se de que, alm do no matar e do no adiar
simplesmente a morte, est o desafio de aprender a amar o paciente
terminal. (...). Parece-nos que o princpio da sacralidade e o da
qualidade da vida no se opem, mas se completam. Uma exagerada
preservao da vida pode ser conducente ao desrespeito de
determinados doentes em estado terminal. Isso assim porque a
molstia destri a integridade do corpo, e a dor, a integridade global da
pessoa. Por isso, a medicina deveria, ao cuidar dos que esto no
processo de morrer, aliviar seu sofrimento fsico-psquico.

Para enriquecimento ilustrativo, pode-se citar o processo de morte do ento
eleito Presidente da Repblica Federativa do Brasil, Tancredo Neves, em 1985, que
perdurou por 36 dias, mediante a utilizao de todos os recursos disponveis para
manuteno da vida.
Outro caso bastante comentado se deu quanto da publicao no Washington
Post, em maio de 1991, por Dr. Jonh Hansen, de uma histria nominada de
Escolhendo morte ou Mamba em UTI. Nela, trs missionrios foram aprisionados por
uma tribo de canibais, cujo chefe lhes ofereceu escolherem entre morte ou mamba
mamba uma serpente africana peonhenta, cuja picada inflige grande sofrimento
antes da morte certa ou quase certa. Dois deles, sem saber do que se tratava,
escolheram mamba e aprenderam da maneira mais cruel que mamba significava
uma longa e torturante agonia, para s ento morrer. Diante disso o terceiro
missionrio rogou pela morte logo, ao que o chefe respondeu-lhe: morte voc ter,
mas primeiro um pouquinho de mamba
30
(PESSINI; BARCHIFONTAINE, 2000, p.
264).
Consoante j ressaltado a questo bastante complexa, at porque no h
preciso nos conceitos de obstinao teraputica, meios ordinrios (caracterizados
por serem disponveis para grande nmero de casos, sendo habitualmente utilizados
e de aplicao temporria) e extraordinrios (restritos a alguns casos, custosos e de
alta tecnologia, possuindo aplicao permanente e carter agressivo), proporcionais
(intervenes onde os custos e os desgastes produzidos so adequados aos
resultados esperados para o bem do enfermo) e desproporcionais (meios que
parecem exagerados se comparados aos resultados previsveis).

30
Tambm importante lembrar o longo processo por qual vem passando o atual vice-
Presidente da Repblica Federativa do Brasil, Jos Alencar, em tratamento de cncer h,
aproximadamente, 14 anos.
62

Segundo ensinam Dbora Diniz e Srgio Costa (2004, p. 13), quando se
trata de omisso deliberada de meios teraputicos ordinrios e teis, inexistem
dvidas de configurar-se eutansia criminosa, vez que se produz uma morte
evitvel, em princpio, ao eliminarem-se procedimentos que eram, por si, aptos para
manter a vida.
Caso diverso, porm, seria a no utilizao de meios extraordinrios, cuja
omisso teraputica no teria eficcia, como, por exemplo, na hiptese de um
paciente em fase terminal que opta pela no utilizao de nenhum meio
desproporcionado para alargar sua vida, devendo o mdico aceitar sua escolha
(equivalente ortotansia).
31

O problema, segundo os mesmos autores (2004, p. 13), que:

a diferenciao entre tratamentos ordinrios e extraordinrios
contextual, vez que, a princpio, todos os tratamentos so, em alguma
medida, extraordinrios, considerando-se a sade como referencial.
Desde uma virose simples at casos infecciosos graves, se no houver
um tratamento mdico adequado, provavelmente, o ciclo natural ser
o de enfraquecimento da sade do paciente ou at de conduo do
mesmo morte. O que se contrargumenta, no entanto, que o conceito
de extraordinrio refere-se aos tratamentos inteis ou fteis, posto
que no implicariam em uma mudana do quadro clnico do paciente,
mas apenas em um prolongamento da doena e da vida biolgica.

Por tais razes, alguns doutrinadores preferem tratar de meios proporcionais
ou desproporcionais, utilizando como norte a dignidade da pessoa humana. Roberto
Andorno (1998, p. 153-154) justifica referida tendncia:

En medicina, ordinario es sinnimo de habitual o rutinario. En tica, en
cambio, un tratamiento es ordinario cuando no implica una carga
especialmente gravosa para el paciente, teniendo en cuenta sus
circunstancias particulares. As, por ejemplo, para alguien que sufre una
insuficiencia renal, la hemodilisis ser normalmente um medio
ordinario, desde el punto de vista mdico e tico. Pero si la insuficiencia
es definitiva y el paciente de edad muy avanzada, tal tratamiento puede
convertirse en um medio extraordinario. Igualmente, el costo excesivo
del tratamiento puede tambin constituir una circunstancia que lo
convierta en extraordinario. Por otra parte, para que un tratamiento sea

31
Podem ser considerados como procedimentos ordinrios aqueles mais comumente utilizados,
como a analgesia, a hidratao, e a nutrio artificial. Medidas extraordinrias, normalmente, so
aquelas de alto custo e procedimentos penosos, como a ventilao mecnica, a radioterapia e a
dilise renal. Classificar uma teraputica em ordinria ou extraordinria no simples, pois um
mesmo procedimento pode configurar um ou outro conceito. O julgamento deve estar
relacionado com o estado do paciente e no com as condies da disponibilidade mdico-
hospitalar.
63

considerado ordinario, es necesario que ofrezca una expectativa
razonable o proporcionada de mejoramiento de la salud. Esto explica
que, desde hace ya algunos aos, existia la tendencia a hablar de
medios proporcionados y desproporcionados, en lugar de ordinarios e
extraordinarios.

Assim, e apresentadas as caractersticas particulares de cada um dos
processos de morte, vem-se admitindo que, diante de dores intensas sofridas pelo
paciente terminal, o mdico deva agir para ameniz-las, mesmo que a conseqncia
possa ser, indiretamente, a morte do paciente, sendo dominante o entendimento
quanto licitude da ortotansia, existindo, todavia, algumas objees, vez que,
diante do intenso desenvolvimento do conhecimento mdico, a determinao da
irreversibilidade de um quadro de sade pode ser falha.
A esse respeito, Genival Veloso de Frana (1996, p. 423), mdico legista,
cita como exemplo o caso ocorrido na Idade Mdia de um mdico que, vendo a
filha de cinco anos acometida de difteria, sofrendo dores atrozes e j tendo ele
percorrido as maiores autoridades mdicas sem nenhum resultado, ministrou-lhe
uma substncia (pio) que a matou durante o sono. No dia seguinte, esse mdico
recebeu um telegrama de outro mdico amigo comunicando-lhe que Roux
descobrira naquela manh uma vacina contra a difteria.
Por outro lado, h quem tenha, com o escopo de garantir o direito a uma
morte digna, defendido o suicdio assistido, hiptese em que o bito advm de ato
praticado pelo prprio paciente, orientado ou auxiliado por terceiro ou por mdico.
Segundo Diaulas da Costa Ribeiro (apud S, 2001, p. 69):

Na eutansia, o mdico age ou omite-se. Desta ao ou omisso surge,
diretamente, a morte. No suicdio assistido, a morte no depende
diretamente da ao de terceiro. Ela conseqncia de uma ao do
prprio paciente, que pode ter sido orientado, auxiliado ou apenas
observado por esse terceiro.

O suicdio assistido ocorre quando uma pessoa, que no consegue
concretizar sozinha sua inteno de morrer, solicita o auxlio de outro indivduo. Em
outras palavras, quando algum lhe facilita a substncia, mas o prprio paciente a
aplica. A assistncia ao suicdio de outra pessoa pode ser feita por atos (prescrio
de doses altas de medicao e indicao de uso) ou, de forma mais passiva, atravs
64

de induo (inspirar o surgimento de uma nova ideia) ou instigamento (reforo de
ideia preexistente)
32
.
No Brasil, o induzimento, a instigao (espcies de participao moral) e o
auxlio (participao material) a suicdio
33
de pessoa que no se encontra em estado
terminal e com fortes dores se caracteriza, em tese, como delito de auxlio a suicdio,
previsto no art. 122 do Cdigo Penal, sendo irrelevante o consentimento do
ofendido.
Fala-se, ainda, em eutansia social, tambm denominada de mistansia,
onde a morte no tratada como opo da pessoa, mas da sociedade, em razo da
ausncia e/ou recusa quanto ao investimento de recursos econmicos em casos de
custos elevados no tratamento de pacientes com enfermidade prolongada, os quais
ficariam reservados aos doentes em condies de retornar vida produtiva, numa
analse tpica do binmio custo x benefcio (PESSINI; BARCHIFONTAINE, 2000, p.
294).
Referida prtica ainda pode derivar de motivos sociais ou cientficos, como,
por exemplo, pacientes no atendidos em razo de preconceito de raa/opo
sexual ou utilizados em pesquisas cientficas sem o seu assentimento, como
tambm nas hipteses de erro ou m prtica mdica.
Para melhor esclarecimento, traz-se o ensinamento de Leonard M. Martin
(1998, p. 171-172, apud S, 2001, p. 69):

Nada tem de boa, suave ou indolor. Dentro da categoria de mistansia
pode-se focalizar em trs situaes: primeiro, a grande massa de
doentes e deficientes que, por motivos polticos, sociais e econmicos,
no chegam a ser pacientes, pois no conseguem ingressar
efetivamente no sistema de atendimento mdico; segundo, os doentes
que conseguem ser pacientes, para, em seguida, se tornar vtimas de

32
Como exemplos bastante citados na doutrina tm-se o caso Dr. Jack Kevorkian, conhecido por
Doutor Morte, que inventou um aparelho para ajudar diversos pacientes a se suicidarem, dentre
eles, uma senhora chamada Janet Atkins, com quem nunca teve contato antes da realizao dos
procedimentos, e outro paciente conhecido por Thomas Youk, cujo vdeo foi mundialmente
divulgado, sendo condenado em 1999 a uma pena de 10 a 25 anos, e solto, mediante liberdade
condicional, em junho de 2007, aps cumprir oito anos da reprimenda; o caso Diane/Quill, onde
o Dr. Tinothy Quill auxiliou na prtica do suicdio da paciente Diane, fornecendo os barbitricos
utilizados; e, ainda, o caso do espanhol Ramn Sampedro que, aps permanecer tetraplgico
por 29 anos e ter negada a autorizao para a prtica da eutansia ativa voluntria, planejou sua
morte, sendo auxiliado por amigos, mediante ingesto de cianureto a repercusso mundial
desse caso levou divulgao do filme espanhol Mar Adentro (GOLDIM, 2009).
33
Nada impede que o auxlio a suicdio d-se sob a forma omissiva, desde que o agente tenha o
dever jurdico de impedir o resultado, consubstanciando um delito comissivo por omisso. Essa
matria ser mais bem detalhada ao longo desta pesquisa.
65

erro mdico e, terceiro, os pacientes que acabam sendo vtimas de m-
prtica por motivos econmicos , cientficos ou sociopolticos. A
mistansia uma categoria que nos permite levar a srio o fenmeno
da maldade humana.

Para finalizar o cenrio, importante explicitar a figura do homicdio piedoso
ou misericordioso, podendo-se enquadrar como a conduta do agente que, impelido
por piedade e compaixo, a pedido da vtima ou em seu benefcio, causa-lhe a
morte. Tal situao pode ser emoldurada na prpria redao prevista no 1 do art.
121 do Cdigo Penal ptrio (homicdio privilegiado).
Efetivadas as distines essenciais entre a eutansia e os intitutos dela
derivados, bem como aps breve escoro histrico, pode-se voltar o estudo para a
anlise dos principais argumentos utilizados na discusso da matria, favorveis e
contrrios a essa prtica.

2.3. Aspectos morais Principais argumentos utilizados na discusso da
eutansia

Na realidade, as discusses que abrangem o tema da eutansia so
profundas, envolvendo conceitos legais, sociais, ticos, religiosos e mesmo polticos,
inclusive de mbito subjetivo, o que dificulta o entendimento e harmonizao entre
as diversas posies. Assim, torna-se imprescindvel, no atual estgio da sociedade,
a anlise dos argumentos, favorveis e contrrios, a essa prtica, em seus diversos
aspectos.

2.3.1. Argumentos favorveis eutansia

Em primeiro lugar, um dos fundamentos mais utilizados pelos defensores da
eutansia consiste no respeito autonomia ou autodeterminao do ser humano,
como um direito decorrente dos direitos de liberdades.
O respeito autonomia do paciente significa possibilit-lo para decidir, no
apenas acerca da melhor terapia, mas, principalmente, sobre a sua vida e o
momento da sua morte, at porque se a prtica do suicdio permitida, nada
justificaria a ausncia de observncia de sua vontade. Assim, sob esse enfoque, a
66

eutansia no defenderia a morte, mas apenas a escolha por parte de quem a
concebe como melhor opo ou a nica.
34

Em um segundo aspecto, entende-se que o direito vida deve ser
considerado como uma obrigao do Estado, mas no uma imposio, sendo a
questo da dignidade fator obrigatrio para a manuteno da vida humana, at
porque no existiria dignidade sem respeito autonomia.
A recusa em se submeter a manobras tecnolgicas que apenas prolongam a
agonia tambm respeita a liberdade do enfermo, solidarizando-se com o seu
sofrimento, no sentido de garantir um direito de viver uma morte de feio humana.
Alm disso, torna-se necessrio assegurar o mximo de qualidade de vida que, para
alguns pacientes, no pode ser transmudada em um demorado processo de morrer.
Nessa seara, devem ser registradas as observaes de Junges (1999, p.
183, apud FELIX, 2006, p. 78):

Diante das situaes distansicas, deve-se afirmar que no
necessrio fazer, sempre e todas as circunstncias, o mximo para
conservar a vida de algum, pois a existncia meramente biolgica no
significa necessariamente vida humana, no preciso usar meios
desproporcionais para prolongar a vida de quem j no tem esperana
de recuperao; existem situaes em que a melhor atitude tica
deixar o paciente morrer, sem intervir para prolongar a vida.
Portanto, eticamente permitido ao profissional desligar, com o
consentimento dos familiares, os aparelhos que conservam a vida
biolgica de quem j tem morte cerebral comprovada ou ao paciente
negar-se a ser submetido a procedimentos mdicos desproporcionados
aos resultados esperados em situaes de doena terminal.
A obstinao teraputica um desvirtuamento da atitude mdica, pois
reduz a vida sua dimenso biolgica e tem dificuldade de aceitar a
inevitabilidade da morte... A distansia um desrespeito dignidade da
pessoa humana, porque instrumentaliza o ser humano a servio de uma
ideologia mdica.

Em outro quadrante, o prolongamento imposto da dor e do sofrimento do
enfermo, sem que haja qualquer previso de melhora, deve ser equiparada prtica
de tortura, vedada pelas normas constitucionais e legais, j que o sofrimento
desmoralizante, degradando a posio humana.
O respeito dignidade da pessoa humana, assim, deveria ser alado
condio de ncleo essencial dos direitos fundamentais, inclusive com superioridade
em relao ao direito vida.
35


34
O princpio da autonomia ser mais bem abordado no prximo captulo desta pesquisa.
35
A matria tambm ser mais bem trabalhada ao longo desta dissertao.
67

Por outro lado, a legalizao da eutansia evitaria uma prtica corrente nos
diversos centros hospitalares, sem que exista qualquer risco de extenso a
pacientes que no se enquadrarem nas hipteses permissivas dessa prtica.
Adicionam-se os importantes problemas de sade pblica, como a
superlotao de leitos nos hospitais e os elevados gastos, muitas vezes pblicos,
com remdios e tratamentos inteis, sobretudo nos casos de reversibilidade mnima
ou nula.
Outras questes problemticas so decorrentes do progressivo
envelhecimento da populao
36
, com o aumento da expectativa de vida, permitindo
que um maior contingente de pessoas atinja a senilidade, tornando-se mais
suscetveis s molstias crnicas e degenerativas (SIQUEIRA BATISTA;
SCHRAMM, 2004, p. 32).
J, sob o enfoque fundamentalista religioso, a alegao de que a vida seria
considerada propriedade de Deus, apenas administrada pelo homem, portanto,
inviolvel, seria uma contradio em seus prprios termos, vez que, ao longo dos
sculos, o homem sempre interferiu na vida humana, prolongando-a, o que levou a
sua dessacralizao.

2.3.2. Argumentos contrrios eutansia

Da mesma forma, existem variados fundamentos em favor da prtica da
eutansia, os quais podem ser assim resumidos:
Em primeiro, exsurge a questo da indisponibilidade da vida. Entende-se
que o dever do Estado em resguardar a vida superior ao direito de liberdade da
pessoa, pois aquela (vida), mais que um princpio fundamental previsto na

36
Para se ter uma noo mais precisa sobre o tema, informam Dbora Diniz e Srgio Costa
(2004, p 10): Tome-se como exemplo a populao estadudinense: se, em 1950, o nmero de
pessoas que ali viviam com idade acima de 85 anos era de 585.000, este nmero saltou para 3.1
milhes em 1990, e, em breve, alcanar a cifra de 5.3 milhes. Para a grande maioria dos
estudiosos sobre o assunto, independentemente do pas onde se faa uma abordagem
demogrfica de grupos populacionais com idade superior a 85 anos, o nmero crescente de
pessoas situadas acima desta faixa etria constitui, de fato, uma questo poltica e de sade
pblica da maior importncia. As razes para esse alargamento da expectativa de vida so
mltiplas, desde a urbanizao das cidades a melhoria das condies de trabalho, sendo os
avanos biomdicos ocorridos a partir da metade do sculo passado apontados como decisivos.
Em conseqncia, questes de tica aplicada j clssicas, como a eutansia ou o direito de
morrer, foram revigoradas.
68

Constituio Federal ou na Declarao dos Direitos Humanos, o fator de
desenvolvimento pessoal, familiar e da prpria sociedade.
Nesse norte, ensina Cezar Roberto Bitencourt (2004, p. 28-29):

Dentre os bens jurdicos de que o indivduo titular e para cuja proteo
a ordem jurdica vai ao extremo de utilizar a prpria represso penal, a
vida destaca-se como o mais valioso. A conservao da pessoa
humana, que a base de tudo, tem como condio primeira a vida, que,
mais que um direito, condio bsica de todo direito individual, porque
sem ela no h personalidade, e sem esta no h que se cogitar de
direito individual.
O respeito vida humana , nesse contexto, um imperativo
constitucional que, para ser preservado com eficcia, recebe ainda a
proteo penal. A sua extraordinria importncia, como base de todos
os direitos fundamentais da pessoa humana, vai ao ponto de impedir
que o prprio Estado possa suprimi-la, dispondo a Constituio Federal
que no haver pena de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos
termos do art. 84, XIX (art. 5, inciso XLVII, letra a).
Com efeito, embora seja um direito pblico subjetivo, que o prprio
Estado deve respeitar, tambm direito privado, inserindo-se entre os
direitos constitutivos da personalidade. Contudo isso no significa que o
indivduo possa dispor livremente da vida. No h um direito sobre a
vida, ou seja, um direito de dispor, validamente, da prpria vida. Em
outros termos a vida um bem indisponvel, porque constitui elemento
necessrio de todos os demais direitos.

Assim, no haveria um direito de disponibilidade sobre a prpria vida, at
mesmo porque tal direito encontra sua significao no correlativo dever que se
encontram os demais de no desrespeit-la.
Essa posio encontra guarida tambm do ponto de vista religioso. Com
efeito, sob tal tica a eutansia tida como uma usurpao do direito vida
humana, diante de seu carter sagrado. O ser humano no possuiria nenhum direito
sobre a vida prpria e alheia, por se tratar de um valor absoluto, apenas pertencente
a Deus. Importante registrar que durante sermo proferido em 2005, o Papa Bento
XVI afirmou seguir a linha de seu antecessor, em posio contrria ao aborto e
eutansia
37
.
Acerca dessas questes, observe-se a lio de Brito e Rijo (2000, p. 129-
130, apud FELIX, 2006, p. 70):


37
Sermo proferido na cerimnia em que assumiu o papado. Disponvel em:
<http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/story/2005/05/050507_papamla.shtml> Acesso em:
02 jun. 2008.
69

Os que se manifestam contra a legalizao da Eutansia defendem que
o direito de determinao individual do indivduo no absoluto: ele tem
que ser contraposto aos direitos das outras pessoas e aos valores da
sociedade. (...). Hoje, entende-se de forma unnime que a vida um
direito indisponvel, pelo que a autodeterminao do paciente que quer
que ponham termo ao seu sofrimento intil, entra em conflito com o
interesse pblico e os valores da sociedade que probem a morte
directa, mesmo de doentes em estado terminal. O nascer e o morrer,
com ou sem interferncia do mdico ocorrem no momento certo, pelo
que a Eutansia uma violncia contra a natureza. A vida do paciente
no pertence ao mdico, pelo que no lhe cabe a ele, ou a quem quer
que seja abrevi-la. O homem no pode tirar a prpria vida que um
bem supremo. Se a Eutansia fosse legalizada haveria grandes
discusses, ou mesmo revolta/confuses desencadeadas pelos diversos
grupos/associaes, bem como por parte das autoridades religiosas,
que se mantm irredutivelmente contra tal prtica.

O consentimento, assim, no teria validade de sobrepor ao direito vida, at
mesmo considerando que a situao do enfermo, muitas vezes em estado de
vulnerabilidade diante da dor e do sofrimento, o que pode mascarar a sua real
vontade. Para tal corrente, a opo eutansica torna-se ainda mais grave quando
praticada em pacientes que no deram o seu real consentimento, j que atribudo a
mdicos ou familiares o poder de decidir sobre a vida e a morte.
Ademais, do ponto de vista legal, configurar-se-ia crime, em princpio,
qualquer ato antinatural de extino da vida. A antecipao da morte, rompendo o
curso causal da vida, caracterizaria o delito de homicdio, merecendo pronta
interveno penal.Entende-se, tambm, que a legalizao da eutansia seria
destrutiva para a sociedade, pois importaria, alm das consequncias imediatas, em
perigo de aplicao extensiva a situaes distintas das possivelmente previstas.
38

Asseveram os doutrinadores que a admisso de uma norma controversa em
funo de certa ao pretendida implicaria admitir, igualmente, a validez de um
conjunto sucessivo de outras normas que permitem uma srie de outras aes
originalmente consideradas imorais ou no pretendidas.
Por exemplo, aceitar a eutansia de pacientes terminais implicaria aceitar
igualmente a eutansia de doentes idosos; que por sua vez implicaria aceitar a
eutansia de invlidos e deficientes; esta, por sua vez, implicaria aceitar a eutansia

38
Segundo informaes da Conferncia Episcopal Espanhola realizada em 1995, na Holanda,
antes da legalizao da eutansia, ocorreu a morte de 19.600 pessoas, causadas sanitariamente
por ao ou omisso, sendo que apenas 5.700 tinham conhecimento do que estava
acontecendo. No restante dos casos, os interessados no estavam cientes que terceiros
tomavam por eles a deciso de no mais continuar vivendo. Disponvel em
<http://www.acidigital.com/eutanasia/naoeutanasia.htm> Acesso em: 26 ago. 2010.
70

de pessoas indesejadas, o que levaria a admitir a morte pura e simples de pessoas
indesejadas e, sucessivamente, a morte de qualquer outro por motivos irrelevantes
(AZEVEDO, 2002, apud FELIX, 2006, p. 75).
Em um terceiro nvel, defendem que sob a perspectiva da tica mdica,
cumprindo o juramento de Hipcrates e a sua verso atualizada, oriunda do Value of
Life Committee Comit do Valor da Vida, dos Estados Unidos da Amrica, em
2005 , cabe ao profissional assistir ao paciente e fornecer-lhe todo e qualquer meio
necessrio sua subsistncia no podendo dispor da vida, sendo que o progresso
da medicina se materializa no enfrentamento doena, ainda por meio da medicina
paliativa. A assuno da eutansia ocasionaria o enfraquecimento da relao
mdico-paciente.
Alguns de seus opositores tambm argumentam a possibilidade de erros de
diagnstico, bem como a divergncia no conceito de incurabilidade de uma doena,
notadamente diante dos avanos na rea biomdica.
Noutro plano, alegam que o fator que leva eutansia no a piedade ou
compaixo, mas o propsito egostico de poupar-se ao drama da dor alheia, bem
como os encargos econmicos e pessoais que representa, o que ampliaria o
controle de qualidade em relao a enfermos que no mais trazem benefcios
sociedade, possibilitando doaes de rgos retirados de pessoas que poderiam
continuar vivendo e, por vezes, instigando o ilcito comrcio de rgos, alm de
poder servir como instrumento para apressar o recebimento de heranas.
Assim, a aceitao da eutansia contrariaria frontalmente a dignidade
humana, pois implicaria em reconhecer que o enfermo carece de valor intrnseco, ou
seja, no teria valor apenas pelo fato ser pessoa, mas enquanto possuir
determinadas qualidades que a sociedade considera necessrias para continuar
vivendo.







71

3. DA BIOTICA E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA


Os grandes avanos na cincia e na biotecnologia tm superado os
mecanismos de controle tico, legal e jurdico, evidenciando a necessidade de se
estudar a matria sob uma perspectiva diferente. A biotica vem regular justamente
os progressos cientficos e tecnolgicos para que no se voltem contra o homem,
servindo como marco referencial para a compreenso e possvel soluo desses
novos dilemas
39
.
Por outro lado, a biojurdica (consistente na aplicao do direito aos novos
dilemas trazidos com a biotica) tem por objeto o fundamento e pertinncia das
normas jurdicas positivas, para adequ-las aos valores da biotica, estudando o
contedo moral e tico das leis.
Torna-se, assim, inarredvel a interveno do direito no campo das
bioteconologias e biomdicas, considerando a gama de valores a merecer tutela
jurdica, capaz de equilibrar, de um lado, as descobertas cientficas e, de outro, o
emprego de tais descobertas pelas biomedicinas, sem violar direitos, muitos dos
quais j protegidos, a exemplo dos direitos da personalidade.
O papel da biotica, assim, no somente aprovar as condutas que j se
esto realizando e as normas j existentes, seno promover novas formas de
conduta em benefcio das pessoas. A biotica e a biojurdica devem ser coerentes
entre si, devem avanar e aplicar-se simultaneamente para garantir uma vida digna
em todas as suas etapas, tanto no presente como para as futuras geraes
(SAMPERIO; BARRACHINA, 2007, p. 53).

3.1. Dos princpios informadores da biotica

Da relao paternalista anterior, em que so os agentes sanitrios e as
instituies que representam o melhor para o paciente, passa-se a um modelo em
que os pacientes (ou seus responsveis legais) so fundamentais para que o

39
Esses dilemas ocorrem no incio da vida etapa em que se debate acerca de seu princpio,
reproduo assistida, investigao em embries, aborto, genoma e engenharia gentica ,
durante a vida quando predomina a discusso sobre a relao mdico-paciente, consentimento
informado, transplante de rgos e investigao em seres humanos , e ao final da vida
quando o interesse se orienta ateno de enfermos em fase terminal, eutansia, suicdio
assistido, escarniamento teraputico e ortotansia.
72

processo de tomada de decises diagnstico-teraputicas a respeito de seu caso
seja eticamente aceitvel. Dessarte, aos princpios tradicionais da tica mdica
beneficncia e no maleficncia, outros foram acrescidos, a exemplo da autonomia
(do enfermo) e da justia (que deve ser exercida pela prpria sociedade atravs de
suas instituies de sade).
Nesta seo, sero discutidos os princpios da justia, beneficncia
(englobando o princpio da no-maleficncia) e autonomia
40

41
, buscando subsdios
para uma reflexo mais aprofundada sobre o problema da eutansia, sob o enfoque
jurdico-penal.

3.1.1. Do princpio da justia

De incio, torna-se importante registrar acerca da controvrsia do contedo
material do princpio da justia, podendo ser adotado, at mesmo considerando a
sua abrangncia, o conceito utilizado por Daury Csar Fabriz (2003, p. 111):

O princpio da Justia, no campo da Biotica, indica a obrigao de se
garantir uma distribuio justa, equitativa, e universal dos bens e
servios (benefcios) da sade. Liga-se ao contexto da cidadania,
implicando uma atitude positiva no Estado no que se refere ao direito
sade.

Como se percebe, nesse princpio a biotica resume a perspectiva da justia
distributiva, mediante repartio equitativa e universal dos encargos e benefcios dos
servios de sade.

40
O estudo desses princpios ser pautado sob o enfoque principialista. Tal modelo foi iniciado
com o relatrio Belmont (1978), que instituiu os princpios da autonomia, beneficncia e justia, e
implementado por Beauchamp e Childress na obra Princpios de tica biomdica, o qual
acrescentou o princpio da no-maleficncia, considerados como obrigaes prima-facie, ou
seja, como guias de ao normativa que estabelecem as condies de permissibilidade,
obrigatoriedade, correo ou incorreo dos atos sob sua jurisdio. Em caso de conflito, deve-
se ponderar, resguardando espao para o compromisso, a mediao e a negociao. Assim, no
h um princpio supremo nem hierarquicamente superior em relao aos outros. Prevalecer o
princpio que melhor resolver o conflito de cada caso em particular. (CAMPI, 2004, p. 62-64)
41
Registre-se que a teoria dos princpios importante e necessria para o estudo da matria,
porm, insuficiente, pois, quando analisada a teoria principialista, verifica-se que a mesma
possui forte fundamentao deontolgica, e a biotica necessita mais que isso. Por essa razo,
a autonomia e o direito dos pacientes vm ganhando fora no cenrio mundial, devendo ter
destaque frente ao paternalismo e comportamento autoritrio ainda presente na medicina dos
tempos modernos.

73

Na verdade, vrios so os critrios propostos para a distribuio dos
benefcios e riscos de um tratamento. O Relatrio Belmont apresenta as seguintes
propostas: que se d a cada pessoa uma parte igual, a cada um de acordo com a
sua necessidade, ou seu esforo individual ou sua contribuio sociedade ou
ainda de acordo com seu mrito. Beauchamp e Childress apresentam um princpio
da justia que trata da justa distribuio de recursos na sociedade, de acordo com
as propriedades e circunstncias particulares de cada pessoa (CAMPI, 2004, p. 67-
68).
Dessa forma, j se pode perceber que a relao do princpio da justia com
a eutansia. justo manter vivo um paciente em estado terminal, cujo tratamento
altamente oneroso, quando os recursos poderiam atender a outras pessoas em
condies clnicas? Caso adotado o critrio da justia formal, cada paciente teria
direito ao mesmo montante de recursos. De outro modo, pelo critrio da justia
material, os mais necessitados deveriam receber mais recursos. Por esta razo,
teoricamente, se poderia manter as pessoas em UTIs, mesmo a um alto custo, sem
que isso fosse um motivo para se pensar em eutansia (CAMPI, 2004, p. 68-69).

3.1.2. Dos princpios da beneficncia e da no maleficncia

Tem-se como princpio da beneficncia, originado do latim bonum facere
(fazer o bem), aquele que enuncia a obrigatoriedade do profissional da sade em
promover primeiramente o bem do paciente, baseando-se na regra da
confiabilidade, ou seja, significa o dever de agir no interesse do enfermo.
Compreende, tambm, o dever tico de no fazer mal vale dizer a no
maleficncia. A obrigao est orientada no sentido de maximizar benefcios e
minimizar danos e prejuzos.
Como ressalta Sandra Campi (2004, p. 64-65):

No principialismo, a beneficncia equivale obrigao moral de agir em
benefcio do outro, prevenindo danos e considerando os possveis
benefcios em relao aos custos e possveis prejuzos de uma ao.
No h, nessa teoria, uma ruptura clara entre o no causar danos e o
oferecer um benefcio. Porm, enquanto que o princpio da no
maleficncia implica em abster-se de atitudes negativas no sentido de
no as fazer, o princpio da beneficncia requer atos positivos no
sentido de promover o bem, agindo em benefcio de algum. No basta
abster-se de causar dano, o que uma obrigao negativa (no
74

maleficncia), mas preciso promover o bem estar do outro, o que
uma obrigao positiva. Enquanto as regras da no maleficncia so
proibies negativas de ao que devem ser obedecidas imparcialmente
e oferecem razes para estabelecer proibies legais a determinadas
normas de conduta, as regras do princpio da beneficncia apresentam
demandas positivas de ao, que nem sempre devem ser obedecidas
imparcialmente e, raras vezes, oferecem razes para sano legal
quando no so cumpridas. Uma ao beneficente inclui todo o tipo de
ao que pretenda beneficiar outras pessoas. Refere-se a aes
praticadas em benefcio dos outros. Muitos atos de beneficncia no so
obrigatrios, porm um princpio de beneficncia, segundo os autores,
impe uma obrigao de ajudar os outros a promover seus importantes
e legtimos interesses.

Muito embora, como reconhecem Beauchamp e Childress, o comportamento
beneficente tenha muito mais de ideal que obrigatrio, aplicando-se tal conceito
questo da eutansia (no sentido de boa morte), pode-se imaginar que, ao pratic-
la, est-se buscando o bem do paciente, o alvio de seu sofrimento, o que autorizaria
pensar, em algumas hipteses, em sua permissibilidade. Tambm se poderia
raciocinar nos casos em que o paciente estivesse impossibilitado de exercer sua
autonomia, j que caberia ao mdico e ao seu representante legal, sob a tica do
princpio da beneficncia (ou da no maleficncia), tomar as decises necessrias
ao seu tratamento, buscando promover o maior bem possvel (CAMPI, 2004, p. 67).

3.1.3. Do princpio da autonomia

A autonomia poderia ser definida como a total liberdade dos indivduos de
tomarem, por si, decises importantes para a definio de sua vida, at mesmo
resolver sobre o seu prprio destino, independentemente da coerncia da
deliberao. Em outras palavras, seria a capacidade de deliberar e escolher
livremente.
No campo da biotica, em decorrncia das novas tecnologias no campo da
medicina, sua aplicao ganhou fora, passando para o enfermo as decises sobre
sua sade, inclusive ao final da vida, em condies de vulnerabilidade fsica e
existencial.
Como explicitou Xabier Ibarzabal (2004, p. 158):

Drought y Koening em su magnfica revisin sobre decisiones al final de
la vida, citan una idea de Kaplan que describe a la perfeccin lo que h
sucedido em Amrica em los ltimos aos: vivimos em una cultura
75

obsesionada con el poder de los individuos para tomar decisiones que
controlen sus vidas. Esta obsesin est en parte absorbida por la
ideologa cultural y econmica que mira a los hombres como ms o
menos solitariamente responsables de su posicin em la vida respecto a
su posicin econmica y social. Si realmente el hombre puede
controlar tantas reas de la vida, por qu no la muerte tambin? Podra
ser um buen desafo, mxime si la medicina tienta al hombre con un
panorama alentador, desafiante, llenos de posibles resultados.

Referido princpio fortalece a necessidade de respeito liberdade de escolha
daquele que padece, ou seja, sua competncia para decidir, de modo autnomo,
aquilo que considera importante para viver sua vida, incluindo o processo de morrer,
de acordo com os seus prprios interesses e valores, fornecendo sustentao a
diversos argumentos bioticos em defesa da eutansia.
Segundo Leonardo Fabbro (1999, p. 11-12):

O princpio da autonomia aquele segundo o qual o mdico deve
respeitar a vontade do paciente ou de seu representante legal, bem
como os valores morais e crenas. Por conseguinte, esse princpio, que
emerge da relao mdico-paciente, denominado princpio do respeito
s pessoas, exigindo que aceitemos que elas se auto governem, de
modo autnomo, quer de sua escolha, quer de seus atos. Ademais, o
princpio da autonomia reconhece, at certo limite, o domnio do
paciente sobre a prpria vida e o respeito sua intimidade.

Ensina Clotet (2003, apud FELIX, 2006, p. 83) que o princpio em tela pode
ser analisado sob dois ngulos distintos, quais sejam, sob o aspecto exclusivo do
mdico, referindo nesse caso autonomia do mdico ou do profissional da sade,
ou entendido como o reconhecimento e a expresso da vontade do paciente ou dos
seus representantes nas diversas etapas ou circunstncias do tratamento mdico.
O princpio da autonomia se apresenta, assim, como um dos mais
importantes da biotica, caracterizando-se, via de regra, como a liberdade conferida
ao indivduo de decidir, de forma consciente, sobre o melhor procedimento a ser
adotado, aps ser informado de todas as possveis hipteses de tratamento e dos
riscos advindos, valorizando as suas opinies e escolhas, desde que no sejam
prejudiciais a terceiros.
Registre-se a amplitude desse princpio que abrange, de modo inclusivo, o
direito da pessoa autnoma de no ser informada quando assim desejar, indicando
quem dever ser informado e apto para tomada das decises.
Para Engelhardt (1998, apud CAMPI, 2004, p. 81-82):
76


O princpio do consentimento d a devida fundamentao ao direito de
ser deixado em paz, ao de privacidade, ao direito de recusar o toque e
as intervenes de outras pessoas. Esse direito central prpria
noo de uma comunidade pacfica, unida pelo respeito mtuo idia
de uso por outros apenas com sua permisso. Estabelece uma fronteira
contra as intervenes de outros no sentido de que eles precisam
mostrar sua autoridade para impedir as aes de outros agentes morais.

Para exerccio dessa autonomia, a pessoa precisa ter a liberdade de
pensamento, capacidade para decidir, ou seja, estar livre de coaes externas e
internas que lhe possibilite a eleio da melhor opo dentre as ofertadas. bom
ressaltar que existem indivduos que possuem sua autonomia mitigada, seja
transitria ou permanentemente, a exemplo das crianas, deficientes mentais,
pessoas em estado de coma, entre outros.
Ainda quanto questo da autonomia, importante salientar que a recusa,
livre e consciente, do paciente em se submeter terapia necessria a sua
sobrevivncia exonera o terapeuta de toda interveno suplementar e o isenta de
responsabilidade, em conseqncia da garantia constitucional da liberdade,
autonomia e dignidade da pessoa humana, nos termos do artigo 1

da Constituio
Federal.
Para tanto, faz-se necessrio que o paciente tenha plena informao de seu
estado de sade e que no esteja em grave estado (nesse caso a atuao mdica
poderia ser fundamentada no princpio da beneficncia, sob pena de omisso de
socorro).
No entanto, a defesa da autonomia do paciente no pode afastar uma
indagao feita por Maria Helena Diniz (2007, p. 357) quanto a possveis defeitos na
formao da declarao de vontade do paciente: Poder-se-ia exaltar esse poder
decisrio do doente, ante o fato de que a autonomia de sua vontade pode ser uma
arma contra ele mesmo, porque a deciso, em regra, vale conforme o seu grau de
esclarecimento ou informao?
No contexto da tica biomdica, para que a autonomia de uma pessoa seja
respeitada, preciso que a equipe mdica d condies para que ela exera sua
autonomia, tornando as informaes sobre seu estado acessveis, de forma
verdadeira e esclarecedora.
No se trata de tornar a informao simplria, mas de evitar o uso de termos
excessivamente tcnicos, substituindo-os por palavras que tenham sentido para o
77

paciente. A privacidade e informaes confidenciais tambm devem ser protegidas
pela equipe mdica, para no constranger o paciente perante outras pessoas.
Assim, torna-se imprescindvel a preocupao com as circunstncias em que se
forma a vontade do paciente, surgindo o que se denomina de consentimento
informado.

3.1.3.1. Do Consentimento Informado

O consentimento informado constitui-se em elemento essencial e um dos
principais direitos dos pacientes, pressupondo que o enfermo ou a pessoa em
situao de risco de doena, depois de receber e compreender uma informao
suficiente acerca de seus problemas clnicos, de forma autnoma e livre, possa
aceitar determinados diagnsticos/terapias sugeridos pelo profissional mdico.
Para se poder tratar legitimamente de consentimento do paciente,
importante analisar, como fator preliminar, a sua prpria capacidade de consentir,
segundo critrios legais, aliada ausncia de vulnerabilidade do sujeito, esta sob os
enfoques psicolgico e moral, j que a compreenso multidimensional do problema
revela diversas condicionantes que podem limitar ou anular a autonomia do paciente
no processo de obteno do consentimento.
Nos termos da legislao civil brasileira, a capacidade civil completa
adquirida, via de regra, atravs de fator biolgico, mediante o alcance da idade de
18 (dezoito) anos completos, podendo, em hipteses excepcionais, ser atingida em
perodo anterior, desde que satisfeito no mnimo um dos requisitos previstos no
artigo 5, pargrafo nico, do Cdigo Civil.
42

H necessidade, ainda, de a capacidade de consentir estar condicionada
ausncia de vulnerabilidade moral e psicolgica, que fica evidenciada pela

42
Art. 5. A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada
prtica de todos os atos da vida civil.
Pargrafo nico. Cessar, para os menores, a incapacidade:
I - pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento pblico,
independentemente de homologao judicial, ou por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor
tiver dezesseis anos completos;
II - pelo casamento;
III - pelo exerccio de emprego pblico efetivo;
IV - pela colao de grau em curso de ensino superior;
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde
que, em funo deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia prpria.
78

inexistncia de perturbaes, doenas mentais ou outras causas que impliquem em
interferncia na capacidade de consentir da pessoa.
Essa situao corroborada pela prpria redao dos artigos 3 e 4 do
Estatuto Civil, que estipula as hipteses de incapacidade civil absoluta e relativa,
denotando a ausncia de capacidade de autodeterminao, razo pela qual a
atuao de tais sujeitos demanda a interveno de representantes e assistentes,
respectivamente.
Assim prescreve a legislao civilista:

Art. 3
o
So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos
da vida civil:
I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o
necessrio discernimento para a prtica desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua
vontade.
Art. 4
o
So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os
exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia
mental, tenham o discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV - os prdigos.
Pargrafo nico. A capacidade dos ndios ser regulada por legislao
especial.

importante no confundir a capacidade de direito (personalidade) com a
capacidade de fato (de exerccio). A primeira atributo de todo homem, exprimindo
a aptido genrica para adquirir direitos e contrair obrigaes. J a capacidade de
fato seria a faculdade de poder exercer pessoalmente os direitos de que se titular,
pressupondo a faculdade de conscincia e a vontade. A ausncia de qualquer
dessas faculdades, ou de ambas, gera a incapacidade, que pode ser suprida pela
representao (FELIX, 2006, p. 85).
Nessa problemtica ainda deve ser adicionado outro fator de relevo, qual
seja, a vulnerabilidade social, no sentido de que o respeito pela autonomia das
pessoas traz como condio a necessidade de situ-las no conjunto social ao qual
pertencem. Assim, devem ser observadas as condies sociais, o respeito s
diferenas culturais e religiosas, o acesso s aes e servios de sade e educao,
dentre outros.
79

Frente a essa vulnerabilidade, deve-se questionar se o sujeito
verdadeiramente livre para exercer sua opo autnoma. A biotica tambm tem
particular preocupao com essa vulnerabilidade secundria e circunstancial devido
aos riscos que correm as pessoas vulnerveis de serem prejudicadas pela
explorao advinda de aes biomdicas realizadas por profissionais da sade
43
.
Quanto informao ao paciente, h necessidade de uma explicao clara
sobre os benefcios (para o sujeito ou para outros indivduos), riscos (sejam leves ou
de maior gravidade) e alternativas a serem consideradas para os procedimentos ou
tratamentos, no descurando da confidencialidade dos dados e documentos que
identifiquem o sujeito. Esses requisitos, adicionados compreenso adequada da
infromao e manifestao voluntria, legitimam o direito do paciente em consentir
ou recusar propostas de carter preventivo, diagnsticos ou teraputicas que
considere no condizentes com seus valores e/ou princpios.
Ao lado da figura do consentimento informado e esclarecido, aparece o
testamento vital, tambm chamado de testamento biolgico, testamento em vida,
living will, testament de vie (possui valor legal nos Estados Unidos
44
), que se
constitui na declarao de vontade de uma pessoa sobre como ser tratada quando
no puder mais manifestar a sua inteno, visando influir no sentido de uma
determinada forma de tratamento ou, simplesmente, de no tratamento (DINIZ,
2007, p. 355).
No Brasil no h regulamentao sobre o testamento vital, apesar de alguns
doutrinadores admitirem a sua validade, diante da autonomia e do princpio da
dignidade da pessoa humana.
Maria Helena Diniz (2007, p. 355) tambm informa que, em 1991, foi
aprovada uma lei nos Estados Unidos sobre a autodeterminao do paciente, The
Patient Self-Determination Act PSDA, ficando estabelecido que, no momento da

43
Nesses termos, importante consignar o teor do artigo 8 da Declarao Universal sobre
Biotica e Direitos Humanos: Art. 8(Respeito pela vulnerabilidade humana e integridade
pessoal) Na aplicao e no avano dos conhecimentos cientficos, da prtica mdica e das
tecnologias que lhes esto associadas, deve ser tomada em considerao a vulnerabilidade
humana. Os indivduos e grupos particularmente vulnerveis devem ser protegidos, e deve ser
respeitada a integridade pessoal dos indivduos em causa.
44
No ordenamento jurdico norte-americano, tal documento surgiu com o Natural Death Act Ato
da Morte Natural na dcada de 70 na Califrnia. Exige-se que o testamento vital seja assinado
por pessoa maior e capaz, perante duas testemunhas independentes e que apenas tenha
vigncia depois de catorze dias da assinatura, com possibilidade de revogao a qualquer
tempo. Ademais, possui valor limitado no tempo, de aproximadamente cinco anos. O estado de
fase terminal deve ser atestado por dois mdicos (BORGES, 2001 apud FELIX, 2006, p. 87).
80

admisso, o hospital deve inform-lo sobre seu direito de aceitar ou recusar o
tratamento. Com isso, visa-se garantir a autodeterminao do paciente e
participao nas decises quanto sua sade e sua vida, bem como para
estimul-los a exigir seus direitos, a formular suas objees de conscincia no que
disser respeito sua vida e a recomendar o uso de ordens antecipadas (advance
directives) para o tratamento.
Nesses casos, como levanta Sandra Campi (2004, p. 74), uma das questes
controversas at que ponto seriam vlidas as decises depois que a pessoa se
tornasse incompetente ou morresse (no caso de doaes de rgos)? E quando a
vontade dos familiares, nos casos de doaes de rgos, por exemplo, contrria
expressada pelo paciente, cuja morte cerebral foi diagnosticada?
No h consenso nas posies adotadas pelos profissionais de sade, que
se dividem entre os que consideram que a primeira vontade expressa deva ser
respeitada, mesmo que baseada numa autonomia precedente, e aqueles que
consideram que, na alterao de opinio, caberia ao mdico fazer uso de outros
critrios para resolver a questo.
Assim, mais uma vez socorre-se aos ensinamentos de Sandra Campi (2004,
p. 74):

Consideramos que a equipe mdica, juntamente com os familiares ou o
tutor, se houver, devem analisar se a mudana de opinio foi autnoma
e em que condies de competncia o paciente se encontrava quando
mudou de opinio. As condies necessrias para uma ao ser
considerada autnoma devem estar presentes nesta transio, ou ento
valer a primeira vontade. Caso o paciente demonstre estar de posse de
todas as informaes disponveis, e livre de interferncias controladoras,
sua mudana de opinio deve ser acatada.

Em sntese, e muito embora no haja qualquer prioridade dos princpios
analisados, o consentimento informado, desde que legitimamente obtido, tornou-se
um dos fatores de maior relevo nos dilemas bioticos atuais, de observncia
imperiosa para o profissional da medicina.

3.2. Da dignidade da pessoa humana

De incio, imperioso consignar que, juntamente com o conhecimento da
acepo do vocbulo eutansia e seus termos correlatos, o adequado debate da
81

matria passa, essencialmente, pelo estudo do princpio da dignidade da pessoa
humana, ponto de convergncia para qualquer discusso envolvendo a disciplina da
biotica.
A Constituio Federal de 1988 proclama, em seu artigo 1, III
45
, a dignidade
da pessoa como um dos fundamentos da Repblica, atributo do ser humano, valor
supremo, direito inalienvel.
Mencionado princpio, ainda no plano normativo, j aparecia consignado na
Declarao Universal dos Direitos Humanos, ao se estipular que todas as pessoas
nascem livres e iguais em dignidades e direitos, sendo dotadas de razo e
conscincia e devem agir umas s outras com esprito de fraternidade.
46

Por seu turno, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos reconhece,
em seu prembulo, a dignidade inerente a todos os membros da famlia humana,
informando, em seguida, que os direitos iguais e inalienveis do homem derivam
dessa mesma dignidade.
Acerca da matria, ensina Jos Afonso da Silva (1998, p. 178) no ser a
dignidade da pessoa humana uma criao constitucional, mas um dos conceitos a
priori, um dado preexistente a toda experincia especulativa, tal como a prpria
pessoa humana. A Constituio, reconhecendo a sua existncia e a sua eminncia,
transformou-a num valor supremo da ordem jurdica.
Tratando-se tambm de princpio constitucional, ocupa posio de
superioridade nos horizontes do sistema jurdico, apresentando uma dupla
concepo, sendo um direito individual protetivo em relao ao Estado e aos demais
cidados, como tambm um dever de tratamento igualitrio dos prprios
semelhantes.
E mais. Tamanha a fora da dignidade da pessoa humana, que se entende,
no atual sistema constitucional, ser ela clusula geral da qual se irradiam todos os
demais direitos fundamentais, sejam previstos no artigo 5 da Carta Magna, tais
como o direito a liberdade, igualdade e, inclusive, o direito vida, sejam capitulados

45
Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos:
(...)
III a dignidade da pessoa humana; (...).
46
No mesmo sentido, a Conveno Americana dos Direitos Humanos (Pacto de San Jos da
Costa Rica 1969): Artigo 11 Proteo da honra e da dignidade. 1. Toda pessoa tem direito ao
respeito da sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade.
82

em outros dispositivos, a exemplo dos artigos 270, 193 ou 250, todos do mesmo
diploma legal.
Apesar de se tratar de expresso com diferentes significados, pacfico o
entendimento que o seu ncleo encontra-se umbilicalmente ligado noo de
respeito s pessoas, sendo considerado valor intrnseco da personalidade,
manifestando-se na autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida,
juntamente com a pretenso de respeito por parte das demais pessoas.
Nesse norte, Dworkin (2003 apud FELIX, 2006, p. 94-95) assevera que o
direito a tratamento digno no nasce na capacidade do indivduo de compreender
um tratamento digno como tal. E no morre com o desaparecimento dessa
compreenso. Diginidade seria a importncia intrnseca da vida humana.
Constitui-se, assim, em um mnimo invulnervel a ser assegurado, de forma
que qualquer limitao ao exerccio de direitos fundamentais no pode deixar de
observar a necessria estima que merecem as pessoas enquanto seres humanos
(MORAES, 1997, p. 60).
Percebe-se, dessa forma, que o princpio encontra-se vinculado a cada
indivduo pelo simples fato de existir, independentemente de sua situao social,
raa, sade mental, crena religiosa, convico filosfica ou poltica, em respeito s
caractersticas prpria da pessoa humana.
To vastas so as vertentes desse pilar essencial do ordenamento jurdico,
to elevada a densidade axiolgica da dignidade da pessoa humana, que parece
no ser possvel delimitar, com preciso, seu correto alcance e definio. Todavia,
no restam dvidas de que a dignidade algo real, algo vivenciado concretamente
por cada ser humano (...), ainda que no seja possvel estabelecer uma pauta
exaustiva de violaes de dignidade (SARLET, 2007, p. 364).
Nesse contexto, pode-se encaminhar pelas lies de Maria Celina Bodin de
Moraes (2003, p. 116), no sentido de que da dignidade da pessoa humana decorrem
quatro princpios jurdicos fundamentais, quais sejam, os da igualdade (significando
a vedao de qualquer discriminao arbitrria e fundada nas qualidades da
pessoa), da liberdade (asseguradora da autonomia tica e, portanto, da capacidade
de liberdade pessoal), da integridade fsica e moral (relacionado com a ideia de
garantir um conjunto de prestaes materiais que asseguram a vida com dignidade)
e da solidariedade (relativa garantia e promoo da coexistncia humana, em suas
diversas manifestaes).
83

A dignidade da pessoa humana se relaciona, assim, com a possibilidade de
a pessoa conduzir sua vida e realizar sua personalidade conforme sua prpria
conscincia, desde que no viole direitos alheios, trazendo, como uma de suas
vertentes, a autonomia do indivduo, a liberdade e o poder de autodeterminao.
A grande questo saber se essa autonomia, parte intrnseca do ser
humano, perdura por toda a vida, inclusive no momento da morte ou do prprio
processo de morrer, j que, como ser social, pode atuar de acordo com a sua
liberdade racional e responsvel (COAN, apud SANTOS, 1998, p. 255).
Seria a dignidade da pessoa humana um princpio absoluto?
Deve-se, ainda, questionar se, em hipteses onde o tratamento mdico de
um paciente incurvel tornou-se um fim em si mesmo, deixando o ser humano e sua
prpria vontade em segundo plano, estar-se-ia praticando um ato atentatrio
dignidade da pessoa humana? Mesmo sendo a vida o principal direito do ser
humano, deve ser mantida a qualquer custo?
Em sntese, localizados os novos bens reconhecidos pela normativa
internacional e pelas Constituies dos Estados sociais e democrticos, como se
harmonizariam esses direitos e garantias de sede constitucional com a
intangibilidade do bem jurdico vida nas situaes e conflito?

3.2.1. Da necessidade de harmonizao do bem vida com o princpio da
dignidade da pessoa humana

Em princpio, vale recordar que a Constituio ptria no apenas protege a
vida com um direito (art. 5, caput), seno que a incorpora como um valor do
ordenamento, que implica em competncias de interveno e, inclusive, deveres
para o Estado e os particulares.
Por seu turno, o artigo 227 da Carta Poltica instituiu, como dever da famlia,
da sociedade e do Estado, assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com
absoluta prioridade, o direito vida.
Igualmente, no artigo 230 estipula o dever da famlia, da sociedade e do
Estado de amparar as pessoas idosas, garantindo-lhe a defesa de sua dignidade e o
direito vida.
Aludidas normas demonstram que a Carta Magna no neutra frente ao
valor vida, adotando uma opo poltica que comporta efetivamente o dever do
84

Estado de proteg-la. Todavia, o Estado no pode pretender cumprir essa obrigao
desconhecendo a autonomia e dignidade das prprias pessoas.
Com efeito, a Lei Maior (art. 1, III; 226, 7; 227 e 230) tambm estabelece
que o compromisso do Estado encontra-se fundado no respeito dignidade da
pessoa humana, o que significa que, como valor supremo, a dignidade irradia o
conjunto de direitos fundamentais reconhecidos, localizando-se no centro de toda
valorao.
Respeitar a dignidade do indivduo importa abster-se de qualquer medida,
promulgar normas, emitir juzos, impor condies atividade humana que
impliquem, de qualquer forma, em algum atentado, desconhecimento ou
menosprezo da mesma.
Porm, especialmente para os poderes pblicos, o respeito no se esgota
na absteno. Um Estado de Direito encontra-se obrigado, igualmente, a proteger a
dignidade humana ante os atentados dos particulares, adotando as medidas
adequadas para evit-los e reacionando os ataques de qualquer tipo, com meios
proporcionais e suficientes (NIO, 2005, p. 123-124).
O princpio da dignidade da pessoa humana, como qualidade intrnseca da
pessoa humana, respeitaria, em todo momento, a sua automia e identidade. Assim,
conjugando tais princpios, o dever do Estado de proteger a vida deveria ser
compatvel com o respeito dignidade humana e o livre desenvolvimento da
personalidade
47
.
Ainda que vulnerado nos mais opostos confins do planeta pela recorrncia
do autoritarismo e pelas constantes manipulaes do poder poltico e econmico, o
homem intenta seu prprio desenvolvimento vital. aqui onde se ergue um
inevitvel questionamento: Pode esse homem, digno, livre para desenvolver sua
personalidade e ideologia, dispor de sua vida quando a prolongao da mesma
entrar em contradio com a prpria integridade fsica ou fisiopsquica e com a auto-
estima correlativa quela dignidade? (NIO, 2005, p. 125)
H quem defenda que o estado irreversvel seria equiparado a um ser
humano no vivo, ou que o custo social seria muito alto para manuteno de uma

47
Tambm est claro que se a dignidade um direito, tambm pode ser considerada como um
dever. De tal maneira, todo ser humano, independentemente de seu estado, tem direito a ser
tratado com tal e um dever estrito de no abdicar de sua dignidade humana, dever que
envolveria toda forma de atentados integridade fsica.
85

vida artificialmente. De outro, h os que entendem que a vida independe da
capacidade de viv-la, devendo ser protegida pelo Estado
48
.
Nesses casos, o dever estatal de proteo da vida se enfraquece
consideravelmente, cedendo frente ao consentimento informado do paciente que
deseja morrer de modo digno. Com efeito, se os direitos fundamentais no so
absolutos, tampouco deve ser o dever de garanti-los.
Toda atuao mdica deve estar pautada no consentimento informado do
paciente, que, inclusive, pode recusar determinados tratamentos que, objetivamente,
estariam aptos prolongar a durao de sua existncia biolgica, desde que os
considere indesejveis ou incompatveis com suas convices pessoais.
Assim, em hipteses de enfermos terminais que experimentam intensos
sofrimentos e quando no haja, segundo indicaes mdicas, possibilidade de cura,
podendo-se sustentar que a morte inevitvel em um tempo relativamente curto, o
Estado no pode pretender cumprir aquela obrigao desconhecendo a autonomia e
a dignidade das prprias pessoas.
49

Registre-se a passagem contida na deciso da Corte Colombiana, na
Sentena C 239/97
50
:
En cambio, la decisin de cmo enfrentar la muerte adquiere una
importancia decisiva para el enfermo terminal, que sabe que no puede
ser curado, y que por ende no est optando entre la muerte y muchos
aos de vida plena, sino entre morir en condiciones que l escoge, o
morir poco tiempo despus en circunstancias dolorosas y que juzga
indignas. El derecho fundamental a vivir en forma digna implica
entonces el derecho a morir dignamente, pues condenar a una persona
a prolongar por un tiempo escaso su existencia, cuando no lo desea y
padece profundas aflicciones, equivale no slo a un trato cruel e
inhumano, prohibido por la Carta (CP art.12), sino a una anulacin de su
dignidad y de su autonoma como sujeto moral. La persona quedara
reducida a un instrumento para la preservacin de la vida como valor
abstracto.


48
Nesse sentido, interessante o questionamento efetivado por Maria Helena Diniz (2007, p 333):
se o mdico deve respeitar a vida humana desde a concepo at a morte, utilizando seus
conhecimentos em benefcio do paciente, no podendo causar-lhe qualquer sofrimento fsico ou
psquico, no seria a eutansia ativa, o suicdio assistido ou o ato de desligar aparelho de
sustentao da vida ms prticas mdicas, pois os direitos fundamentais do paciente, garantidos
pela Constituio Federal e pelo Cdigo de tica Mdica, so o direito vida e o de no ser
morto pelo seu mdico, mesmo estando em estado terminal?.
49
Consigne-se que no so abarcados nessa hiptese os casos eugensicos e as
mesquinharias econmicas, bem como as emoes e as expectativas dos familiares, amigos e
equipe mdica (mdicos, enfermeiros, assistentes, psiclogos, etc.).
50
A referida sentena tambm discutida no segundo captulo desta dissertao.
86

Outra dificuldade residiria justamente na definio desse momento a partir
do qual passaria a ocorrer eventual violao dignidade da pessoa, segundo
ensinam Jefferson Pedro Piva, Paulo Carvalho e Pedro Celiny Garcia (1997, p. 129):

existe determinado momento na evoluo de uma doena onde,
mesmo que se disponha de todos os recursos, no h mais
possibilidade de salvar o paciente, que se encontra em processo de
morte inevitvel. Nesse caso, a teraputica torna-se ftil ou pode
pressupor sofrimento, e a morte no mais deve ser vista como um
inimigo a ser temido. O problema que a fixao desse momento, onde
o paciente passa a fazer parte do perodo de morte inevitvel,
considerado pela prpria medicina como impreciso e dependente de
uma srie de fatores, sendo arbitrado de maneira diferente por cada
pessoa. Em um estudo envolvendo 50 pacientes terminais foi
observado que esse momento foi identificado em mdia no 24 dia de
internao hospitalar, demonstrando a dificuldade e o carter temporal
dessa deciso. Dentro de uma viso bidimensional da linha da vida,
poderamos considerar esse momento como uma faixa ampla e mvel
com limites imprecisos.

De toda forma, deve-se novamente ressaltar que, muito embora seja a vida
o bem jurdico supremo, protegida tanto no direito de permanecer vivo, como no
aspecto de sua dignidade, no pode, assim como os demais, ser considerada um
direito absoluto. Assim, privilegiar a sua dimenso biolgica em detrimento da
qualidade de vida do cidado implicaria afronta direta dignidade da pessoa
humana.
Nesses termos, a dignidade humana seria no apenas o fundamento da vida
digna, mas tambm da prpria morte
51
, razo pela qual o tratamento contra a
vontade do paciente, que gere cruel e indefinido prolongamento de sua agonia e
sofrimento, mediante procedimentos fteis, implicaria em violao prpria
dignidade.
Acerca da matria, importante registrar as divagaes formuladas por Jos
de Faria Costa (2004, p. 185-186):


51
O direito de morrer, portanto, estaria assentado justamente nesta linha de pensamento que
concebe a vida a partir do princpio da dignidade e que valoriza a autodeterminao do sujeito na
escolha pelo processo natural de sua morte, abdicando assim, de meios extraordinrios que
acarretem o seu prolongamento meramente orgnicobiolgico. Segundo a teoria que concebe
um direito geral de personalidade o qual funcionaria como clusula geral de tutela e promoo
da pessoa humana o direito de morrer poderia enquadrar-se como um dos direitos que
envolveriam a pessoa humana tendo em vista a proteo de sua personalidade, com
fundamento na dignidade, at mesmo acima do bem vida (DIAS, 2008, p. 22-23).
87

A cincia mdica, tornamo-lo a repetir, atirou e continuar a atirar
para patamares impensveis no s o prolongamento da vida como, do
mesmo passo, permite que ataques normalmente desencadeadores
da morte se no houvesse interveno mdica, atravs dos actuais e
sofisticados meios de recuperao e sustentao da vida vida no
determinem a morte da vtima. Todavia, como em tudo, se na maior
parte dos casos a medicina faz reentrar, em plenitude ou em quase
plenitude, o doente no mundo normal dos seus concidados faz com
que ele readquira uma total e autnoma relao com o mundo e com os
outros no menos certo que, em outros casos, esse mesmo doente
fica em um estado, em uma situao da qual a medicina no tem
qualquer responsabilidade, porquanto ela cumpriu zelosamente as leis
da arte que, no mnimo, poder-se-ia qualificar de precria, diminuda,
assustadora e irreversivelmente diminuda. Pensamos que se no pode
mais deixar de considerar a isso nos impe a fora da realidade que
existe uma zona cinzenta, uma zona de no mans land, uma zona para
a qual no queremos olhar, porque nos arrepia at aos mais fundo do
nosso ser, que fica entre o ataque mximo integridade fsica e a
violao da prpria vida. O doente que est em coma por largos meses
ou o doente que fica em uma situao de vida vegetativa persistente
em que mundo est? Por certo no mundo dos vivos e merece de todos
ns o maior respeito e considerao. Mas em mundo igual ao nosso?
Qual a sua capacidade de relacionao com o mundo e com os outros?

Assim, restando evidente o carter relativo do direito vida
52
, deve-se
questionar qual seria o obstculo para avanar at a liberalizao de alguns atos
que a afetam, inclusive o eutansico?
Antecipando-se ao estudo a ser efetivado no prximo captulo, pode-se citar
duas questes.
A primeira que apresenta-se aceitvel que determinada ordem juridico-
democrtica reconhea, ao menos no plano da teoria, o direito morrer, como
correlativo do direito vida, condicionado a que se exera de prpria mo em virtude
da presuno natural de conservao de referido bem (NIO, 2005, p. 130).
Por outro aspecto, tambm possvel racionar no sentido de que permitir
que uma pessoa morra quando o curso da doena irreversvel e a morte
iminente no pode ser considerada como uma espcie de eutansia criminosa, pois
os pacientes tm a liberdade de recusar tratamentos mdicos que no lhes traro
cura nem alvio para o sofrimento.
Da mesma forma, se os tratamentos apenas esto adiando a morte
inevitvel, podem descontinu-los para permitir a morte natural, o que tambm no

52
Como exemplos desse carter relativo no ordenamento jurdico, podem ser citados os casos
de autorizao da pena de morte, nos termos do art. 5, XLVII, da Constituio Federal de 1988,
bem como as causas justificantes (art. 23 do Cdigo Penal), descriminantes putativas (art. 20,
1, do Cdigo Penal) e, ainda, quando autoriza algumas modalidades de aborto (art. 128 do
Estatuto Penal).
88

configuraria a eutansia delitiva. Simplesmente, trata-se de respeitar o desejo, o
interesse e a autonomia do sujeito, deixando na cabea e nas mos do titular do
mximo bem o poder de exerc-lo at o extremo da destruio do objeto sobre o
que recai vida (NIO, 2005, p. 30).





























89

4. DA APRECIAO JURDICO-PENAL

Enquanto o primeiro captulo desta pesquisa consistiu numa abordagem
crtica sobre aspectos relevantes da vida e da morte e o segundo configurou o
intento de atualizar lingustica, cientfica e juridicamente o conceito de eutansia e os
termos correlatos, a terceira etapa analisou os princpios gerais da biotica, o
princpio da dignidade da pessoa humana e sua relao com o direito vida. J este
novo passo ser direcionado ao exame, sob a tica jurdico-penal, das principais
situaes bioticas derivadas da eutansia.
Ultrapassados os conceitos preliminares e abstraindo aspectos religiosos,
at porque essas discusses apenas ocorrem, ou deveriam ocorrer, em Estados
laicos, onde as prticas sociais so distintas dos estados teocrticos, a questo
relativa eutansia sempre suscitou amplos debates doutrinrios, sendo uma das
questes mais complexas no campo do direito penal.
Essa situao ocorre, seja em razo da ausncia de disposies legais que
tratem da matria de forma expressa, seja por se referir a problemas existenciais
que surgem em decises sobre a vida e a morte, dificilmente regulados atravs de
normas abstratas, j que englobam uma imensa quantidade de casos individuais,
cada qual com suas prprias especificidades, e, ainda, por tratar de matria no
exclusiva da seara penal, envolvendo uma multiplicidade de reas do conhecimento
(ROXIN, 1999, p. 03-04).
Da porque importante relembrar as transcries iniciais, no sentido da
dificuldade de apreciao da matria sob o prisma essencialmente jurdico, devendo
socorrer-se das amplas discusses verificadas no campo da tica, at mesmo
considerando que o objetivo do biodireito seria justamente regular as atividades e
relaes desenvolvidas pelas biocincias e biotecnologias, com o fim de manter a
integridade e a dignidade humana frente ao progresso, benefcio ou no, das
conquistas cientficas em favor da vida (FERREIRA, 1997, p. 07).
Sobre o assunto, importante consignar os ensinamentos de Carlos Augusto
Caedo e Lcio Chamon Jnior (2001, p. 68):

Em um mundo plural e que tem pretenses de se reconhecer como
tal de maneira inclusiva , no h mais espaos para a construo de
slidos eternos e imutveis porque elaborados racionalmente. Os
valores so volteis e incapazes de serem reduzidos e solidificados em
90

uma estrutura eterna. A pluralidade, e o reconhecimento desta
pluralidade tica, irradia-se e no mais podem permanecer leituras
como a poca do bem-estar em que determinado grupo estabeleceria o
til e o bom no s para si, mas para toda a sociedade. O til e o bom,
enquanto referentes a questes ticas, no so capazes de ser
impostos ou determinados por outrem (...).

Para a correta anlise e melhor compreenso da matria, sero utilizados os
conceitos e classificaes explicitados no segundo captulo, posto que o tratamento
de cada modalidade bastante varivel, podendo corresponder, inclusive,
tipicidade ou excluso da responsabilidade criminal do agente.

4.1. Da morte enceflica

Aps anlise efetivada no primeiro captulo acerca das variaes operadas
no conceito mdico da morte, decorrentes dos avanos cientficos das ltimas
dcadas, foi identificado, at mesmo atravs de norma legal (Lei n. 9.434/97), o
momento constitutivo da morte como a cessao irreversvel das funes cerebrais,
eliminando, dessarte, qualquer margem de discusso sobre o caso particular.
Na seara do direito penal, dessarte, a questo no extrapola a anlise da
tipicidade legal. Assim, a retirada dos aparelhos de manuteno artificial da
respirao ou circulao sangunea de um paciente com morte enceflica no induz
existncia de qualquer figura tpica do homicdio, justamente por no implicar
abreviao da vida ou causao da morte.
53


4.2. Do suicdio e suicdio assistido

Tem-se afirmado que a vida um bem disponvel e, ademais, diariamente
disposto das mais variadas formas, incluindo algumas que se aproximam da
destruio do bem. Alm disso, verifica-se, nas ltimas dcadas, uma nova situao
marcada pela multiplicao das transfuses sanguneas, dos transplantes de
tecidos, das novas tcnicas sseas, dentre outras, podendo-se concluir, em geral,
que o problema a ser resolvido no a possibilidade de disposio corporal em

53
Nesse caso estaria configurado o crime impossvel por impropriedade absoluta do objeto
material, nos termos do artigo 17 do Cdigo Penal: No se pune a tentativa quando, por
ineficcia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, impossvel consumar-se
o crime.
91

abstrato, seno como, quando e at que ponto essa disponibilidade corporal se
torna lcita ou ilcita (NIO, 2005, p. 140).
Nesse aspecto, registre-se que os atos de disposio, diretamente
orientados prpria destruio, ainda quando se originam na autodeterminao do
paciente, no gozam de favor social, tampouco legal.
Assim, no resta dvida de que existe um bem jurdico afetado no suicdio,
j que a vida ser irrevogavelmente disposta em caso de consumao ou posta
em grave perigo em caso de tentativa. Por bvio, a tipificao de uma conduta
suicida seria impraticvel e, sobretudo, aberrante, alm de que evidentes razes de
poltica criminal, ademais das questes de senso comum, impediriam reprimir sua
prpria tentativa.
Com efeito, seja em razo do princpio constitucional explcito da
personalidade da pena, previsto no artigo 5, XLV, da Constituio Federal, que
indica que no pode passar da pessoa do condenado, seja em virtude da ausncia
de lesividade social da conduta ou pela evidente ausncia de lgica, vez que aquele
que procurou ceifar a prpria vida quando em liberdade no hesitaria em repetir tal
gesto uma vez no crcere, seja, ainda, pela complexidade de fatores que podem
conduzir ao ato de retirada da prpria vida ou pela dificuldade de julgamento, no
caso concreto, da cupabilidade subjetiva e pessoal de um suicida, o diploma
legislativo ptrio no chega a tipificar, como infrao penal, a conduta do suicdio.
Novamente utilizando as lies de NIO (2005, p. 141):

Toda elucubracin tendente a fundamentar la antijuridicidad de la
consumacin de aquel hecho deriva hacia el absurdo, en tanto que las
que intentan apuntalar la antijuridicidad de su intento repugnan al ordem
democrtico: tarde o temprano, quien las esgrima acabar trasladando a
campo ajeno argumentos de la tica aristotlica o del tomismo,
confundiendo irremediablemente la moral con el derecho y colocando a
la ley natural, la ley social y la ley divino en un mbito que solo presta
albergue a la Constitucin, a las leyes e a los tratados internacionales.

Questo distinta seria a anlise da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade
da conduta de quem induza (criar a ideia suicida), instigue (reforar a ideia
preconcebida) ou auxilie materialmente, bem ainda daquele que no socorra o
suicida.
Poder-se-ia, porm, indagar se essa celeuma no se assemelharia, ao
menos em essncia, s discusses sobre a eutansia, j que a diferena se
92

limitaria, nas hipteses de suicdio assistido, a presena de um terceiro que apenas
auxiliaria moral ou materialmente o paciente, atuando, portanto, em nvel de menor
gravidade que nos casos de procedimentos eutansicos.
Esse modelo no enfrenta de forma coerente e plena o completo tema da
eutansia, deixando sem soluo aqueles casos em que, presente uma enfermidade
terminal com dores insuportveis, o paciente tenha manifestado, com todas as
garantias que legalmente possam ser estabelecidas, sua vontade de morrer, embora
no esteja em condies de levar a cabo essa ao.
Imagine-se, por exemplo, o caso de dois enfermos que se encontram em
fase terminal com o mesmo prognstico de morte iminente, com as memas dores
insuportveis e que apenas um deles esteja em condies de poder administrar a si
mesmo a medicao letal.
Acerca da matria, so relevantes as observaes trazidas por Gnther
Jakobs (2003, p. 21):

Quem permite a um mdico, com fins experimentais, que lhe extraia um
pedao de tecido do corpo outorga a este um bem personalssimo para
sua investigao. Porm quem solicita de um mdico que lhe extirpe
uma verruga, persegue seu prprio interesse, servindo-se do mdico.
No outra coisa que sucede em relao com a vida, somente que
aqui a persecuo do fim no deve deixar-se ao critrio de outro.
Porm se trata de fins prprios, de forma que a nica diferena entre o
suicdio e o homicdio a pedido se encontra em que a persecuo do
fim se realiza de prpria mo ou em diviso de tarefas; o fim e a forma
de consegui-lo determinam, em ambos os casos, aquele que no quer
mais viver.
54


Na verdade, existe o interesse do Estado em preservar, ao menos de certas
possibilidades de afetao, o bem supremo vida, entendendo-se que, muito embora
o suicdio no seja punvel, no pode ser considerada uma conduta legtima, sendo
desaprovada pelo direito.

54
Claus Roxin (1999, fl. 15) entende que a justificativa ftica se encontra na aceitao de que,
para o legislador, a autonomia do ato suicida, quando o mesmo conserva em suas mos o
domnio sobre o momento que lhe conduz a morte, apareceria assegurada frente a possveis
influncias estranhas. Quem, pelo contrrio, abandona a outro a deciso irremedivel do ato
suporta a responsabilidade ltima pela morte da vtima.
93

Ou seja, a deciso poltico-criminal de punir tanto a participao moral como
a material no suicdio responde apenas ao fato de a ordem jurdica no fomentar as
condutas suicidas e procurar evit-las.
55

Parece judicioso aceitar que a ordem jurdica intente a preservar seus
cidados, se se pretende que dita ordem, ademais de democrtica, seja tambm
social, a despeito das contramarchas conjunturais. Nessa ordem de ideias, no
demonstraria carter de totalitarismo o fato da organizao social do Estado tratar
com desfavor as expresses de induzimento, instigao e auxlio ao suicdio,
orientadas eliminao da vida.
56
Defender o contrrio implicaria incorrer no
reducionismo da liberdade psicolgica, extremo to repudivel como seu oposto
(liberdade social). E, para tanto, bastaria recorrer, mais uma vez, presuno
natural de vontade da conservao da prpria vida. Peces Barba expressa com
justeza que a concepo de uma liberdade democrtica depende da tarefa de
aproximar a liberdade de fazer o que se quer e a de fazer o que se deve (NIO,
2005, p. 144).
Assim, o suicdio assistido considerado procedimento vedado pela
legislao ptria, encontrando-se aquele que induz, instiga ou auxilia outrem
prtica da prpria morte incurso, em princpio, nas sanes do art. 122 do Cdigo
Penal. Apesar de tal diploma legislativo no punir aquele que tentou contra a prpria
vida e escapou da morte, probe a induo, instigao (reforar a ideia
preconcebida) ou o auxlio material para terceiro praticar o gesto suicida
57
.
Por outro lado, a conduta daquele que no socorre o suicida tambm
capitulada na legislao penal, devendo o assunto ser examinado sob a tica dos
delitos omissivos.
Esses crimes podem ser classificados em omissivos prprios, compostos de
normas mandamentais, onde exigida uma atuao positiva do agente, vindo a
omisso narrada expressamente no tipo penal; e omissivos imprprios (ou

55
Nessa tica, o prprio Cdigo Penal brasileiro permite a coao exercida para impedir o
suicdio, consoante se verifica da leitura de seu artigo 146, 3.
56
Inexistem dvidas de que o direito penal no pode retroceder, tampouco manter-se omisso
diante de condutas de terceiros atentatrias contra o direito vida. Fato diverso ser como tal
direito deve intervir e, mais precisamente, se deve se estabelecer uma pena atenuada no auxlio
ao suicdio em ateno ao fato de a prpria vtima consentir ou pedir a sua morte.
57
Importante registrar que, caso o agente pratique qualquer ato de execuo, no se limitando
ao simples auxlio moral ou material, dever responder pelo delito de homicdio. Tambm incorre
nessa infrao caso o sujeito passivo seja pessoa sem capacidade de discernimento (fato que
difere da simples diminuio da capacidade), de conscincia ou de autodeterminao, j que a
sua real inteno no pode ser definida, estando aambarcada pela do agente.
94

comissivos por omisso), onde, apesar de no expressamente tipificados no tipo, a
responsabilidade do agente derivaria do status de garantidor, previsto no artigo 13,
2, do Cdigo Penal:

2 - A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e
podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do
resultado.

Assim, para correta delimitao da tipificao da conduta do agente que no
socorre o suicida, deve-se observar, primeiramente, se possua, no caso concreto, o
dever e a possibildade jurdica de agir para impedir o resultado, socorrendo-se da
norma de extenso prevista no referido dispostivo legal. Sendo a resposta
afirmativa, o responsvel pela omisso se enquadraria, em tese, na figura tpica do
homicdio, prevista no artigo 121 do Cdigo Penal, pois deve responder pelo
resultado, quando devia e podia agir a fim de evit-lo, e no o fez.
Noutro quadrante, e na hiptese de no estar qualificado o dever de garante,
a omisso do agente em no socorrer o suicida encontra subsuno, em princpio,
figura tpica do artigo 135, pargrafo nico, do Estatuto punitivo
58

59
.

4.3. Dos distintos casos eutansicos

Outra abordagem seria como o direito deveria intervir nas situaes de
eutansia, tornando-se necessria destacar as diversas modalidades e os termos
correlatos j trabalhados nos captulos anteriores, pois se poderia invocar diferentes

58
Art. 135 - Deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-lo sem risco pessoal, criana
abandonada ou extraviada, ou pessoa invlida ou ferida, ao desamparo ou em grave e
iminente perigo; ou no pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pblica:
Pena - deteno, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.
Pargrafo nico - A pena aumentada de metade, se da omisso resulta leso corporal de
natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.
59
Outra questo importante diz respeito s testemunhas de Jeov, que compem uma seita
fundada em 1872, tendo como um dos dogmas a no aceitao da transfuso sangunea, sob o
argumento de sua proibio pela Palavra de Deus. Nessas hipteses, e caso a pessoa se
encontra em grave risco de vida, o princpio da autonomia/consentimento pode ser minimizado
em relao ao direito vida e prpria responsabilidade do profissional, assumindo a transfuso
carter obrigatrio, considerando-se o mdico como garantidor, o que o obriga a adoo de
todos os procedimentos que estejam ao seu alcance para tentar salvar o enfermo, sob pena de
responsabilidade pelo delito de homicdio por omisso, doloso ou culposo, dependendo do caso.
95

princpios para enquadrar a conduta do agente, seja como fato delitivo, seja como
atpica sob a tica do direito penal.

4.3.1. Da eutansia ativa direta

Inicialmente, deve ser registrado que as opinies dos setores conservadores
da doutrina consagrada nesse tema condenam energicamente a eutansia ativa
direta, enquanto que apreciam um melhor perfil na eutansia ativa indireta,
admitindo, progressivamente e com menores reservas, a eutansia resolutiva
passiva, traduzida como aceitao das limitaes e misrias prprias das condies
humanas (NIO, 2005, p. 92).
Porm, sendo racional o desejo de morrer de uma pessoa, seu direito
autodeterminao no deveria ser amplamente respeitado, inclusive sobrepondo-se
ao direito vida?
Ainda, poder-se-ia questionar se no seria comparvel a ao orientada
diretamente a suprimir a vida do paciente com aquela causa da morte produzida
como efeito necessrio dos meios de ao, escolhidos para aliviar a dor ou como
resultado concomitante, altamente provvel, de uma interveno excessivamente
arriscada a melhorar qualitativamente a fase final de uma doena incurvel.
Na base das distines, coexistem argumentos de cunho filosfico, moral e
jurdico, sendo que, neste campo, sustenta-se que omitir no histrica nem
deontologicamente equiparvel a cometer.
De imediato, torna-se necessria advertir que apenas se pode falar em
eutansia quando a morte for um acontecimento prximo, por causa de uma
enfermidade grave ou de doenas irreversveis da velhice ou de danos acidentais,
no corpo ou na sade, de prognstico letal.
Pois bem, deixando de lado as hipteses alheias a esta pesquisa, suponha-
se a situao de um profissional mdico que, trabalhando consensualmente e no
interesse exclusivo de seu paciente, cujo curso vital se encontra extraordinariamente
comprometido por uma severa patologia, uma doena irreversvel da velhice ou um
grave acidente, resolva abreviar dito curso, seja atuando direta e ativamente, seja
provocando tal efeito como consequncia necessria da utilizao de medicaes
sedantes/indutoras do sono, seja retirando ou interrompendo os cuidados
elementares, tais como a hidratao ou nutrio ou, to somente, a cobertura
96

teraputica indicada para o caso, com o fim de evitar crescentes padecimentos
fsicos ou psquicos (NIO, 2005, p. 100-101).
Centrando inicialmente o olhar no aspecto volitivo, de situar, prima facie,
os casos de eutansia ativa direta no nvel da tipicidade ativa dolosa, como figuras
de dolo direto de primeiro grau.
J as hipteses de eutansia ativa indireta entre os exemplos de tipicidade
ativa dolosa indireta (ou, dependendo do entendimento, de segundo grau ou de
conseqncias necessrias), enquanto que os casos de eutansia passiva como
paradigmas da tipicidade dolosa omissiva imprpria ou comissiva por omisso.
60

Nesse diapaso, deve-se conceituar que o dolo seria a vontade livre e
consciente dirigida a realizar a conduta prevista no tipo penal incriminador, sendo
composto por um elemento intelectual (conscincia) e um elemento volitivo
(vontade).
Nos termos do artigo 18, I, do Cdigo Penal, diz-se o crime doloso, quando o
agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo, adotando-se as teorias da
vontade (vontade livre e consciente de querer praticar a infrao penal) e do
assentimento (atuaria com dolo aquele que, antevendo como possvel o resultado
lesivo com a prtica de sua conduta, mesmo no o querendo de forma direta, no se
importa com a sua ocorrncia, assumindo o risco de vir a produzi-lo).
O dolo pode ser direto, quando o agente quer, efetivamente, cometer a
conduta descrita no tipo, podendo ser classificado em dolo direto de primeiro grau
em relao ao fim proposto e aos meios escolhidos e dolo direto de segundo grau
ou de conseqncias necessrias em relao aos efeitos colaterais, representados
como necessrios.
J o dolo indireto pode ser alternativo, quando o aspecto volitivo do agente
se encontra direcionado, de maneira alternativa, seja em relao ao resultado ou em
relao pessoa contra a qual o crime cometido, e eventual, quando o agente,
embora no querendo diretamente praticar a infrao penal, no se abstm de agir
e, com isso, assume o risco de produzir o resultado que por ele j havia sido previsto
e aceito.

60
De incio, importante localizar as diversas espcies eutansicas no quadro das condutas
dolosas, deixando de lado as hipteses em que o resultado morte sobrevm por mera culpa do
agente.
97

Retornando ao tema enfocado, sob a tica do profissional da medicina,
deve-se consignar que o mdico conta com um saber causal especfico que o
habilita para interferir no mundo exterior e desencadear diversos fenmenos em
busca de suas metas profissionais: a cura do paciente, o alvio de suas doenas e a
busca do mais alto grau de bem estar fsico, psquico e social que possa
proporcionar aos seus assistidos. A eleio, a cada passo, de um ou outro de tais
cursos causais e sua colocao em prtica em um terreno onde se encontram vida,
dor e morte, revela a estatura de sua misso e a magnitude da responsabilidade que
assume ante a socidade (NIO, 2005, p. 105).
Mas, tendo em considerao os surpreendentes avanos registrados pela
moderna medicina, distante est qualquer profissional da rea, por exmio que seja
em sua especialidade, de domin-la por completo.
A partir disso, se um profissional enfrentar, por exemplo, um quadro que no
oferea, de acordo com sua bagagem terica e experincia, expectativas de cura ou
alvio dos padecimentos fsicos e/ou psquicos, e decidir resolver o tema mediante
drstica eliminao do paciente, cometeria cientificamente um inadmissvel ato de
soberba e eticamente uma pssima ao. Juridicamente, consumaria um
injustificvel homicdio doloso direto de primeiro grau
61
(NIO, 2005, p. 106).
Tambm no caberia a alegao da ocorrncia de causa de justificao
estado de necessidade , j que no haveria minimizado o mal que pretendia evitar
(sofrimento fsico) do modo menos lesivo, tampouco mantida a ponderao de bens
e valores, nota essencial da referida justificante.
62

Nessas hipteses (eutansia ativa direta), pretender se inclinar em favor da
razoabilidade do desejo de morrer ou da ponderao de interesses, com prioridade
da dignidade da pessoa humana sobre a vida, supe criar uma insegurana jurdica
que no pode ser exigida a nenhum mdico ou paciente, fato corroborado pela
circunstncia de que nem sequer os prprios defensores de tais opes oferecem

61
Concorda-se, assim, com as justificativas de Nio (2005, p. 214): sin acudir, pues, a
convicciones de orden religioso o moral, un dato objetivo o al menos objetivable nos ha
guiado a rechazar la modalidad activa direta: la notoria insuficiencia del saber causal previo de
los hombres acerca de las leyes que regulan su propia realidad bio-psquica.
62
Na hiptese de o paciente se encontrar em um meio extrahospitalar ou, por exceo, em um
centro sanitrio desprovido de toda droga analgsica e/ou sedante, poder-se-ia (e at deveria)
falar em exculpao do agente, mas no parece possvel estim-lo abarcado entre as hipteses
de justificao (NIO, 2005, p. 107).
98

solues concretas. Tambm a impreciso de critrios como razovel e interesse
ofereceria uma porta de entrada a tendncias inconvenientes (ROXIN, 1999, p. 18).
Alm disso, a punio da conduta estaria justificada porquanto necessria
para resguardar a prpria sociedade, j que o jus puniendi deve ser exercido em
face de condutas socialmente danosas.
Mas, considerando tudo o que foi exposto na presente dissertao, como
ficaria a to falada ponderao de valores, diante do direito vida e liberdade? A
vida nao seria um bem disponvel pelo seu titular?
Como j ressaltado, no mais se encontra em discusso a disponibilidade do
bem jurdico vida pelo seu titular, que pode, inclusive, determinar quando e at
mesmo como deve morrer, ja que ningum pode ser obrigado a viver contra a sua
prpria vontade.
O respeito autodeterminao da pessoa e o reconhecimento da
disponibilidade da vida pelo titular so questes resolvidas pelo ordenamento
jurdico ptrio, que considera atpio o suicidio, no sancionando sua tentativa.
O que se discute se essa pessoa, no exerccio de sua liberdade, pode
envolver outras na disposio de sua vida, reclamando o auxlio executivo para
tanto.
63

No se pode duvidar que a combinao entre uma morte assistida onde se
prestam maiores atenes humanas e uma terapia da dor mais eficaz constitui,
frente eutansia ativa direta, um melhor caminho para o tratamento de quem est
sofrendo no limiar da morte.
Por outro lado, segundo Roxin (1999, p. 19), ainda hoje em dia no podem
ser controladas suficientemente todas as situaes de profundo padecimento e
sucedem realmente casos em que existe um desejo de morrer compreensvel como
demonstram os exemplos j expostos extrados da jurisprudncia. Dessarte, em

63
Na verdade, como ensina Espinar (1987, p. 255), a verdadeira vontade de morrer no pode
ser extrada, com total segurana, apenas das palavras de uma pessoa, da expresso de seu
desejo de morrer dirigido a outro, seno unicamente de sua prpria ao, ou seja, do suicdio.
Muitas vezes so razes de tipo psiquitrico (depresses frequentemente passageiras), de
cunho familiar ou econmico as causas da disposio de uma pessoa que deseja morrer,
agregados aos casos em que o desejo de morrer tem um motivo falso, derivado por exemplo de
um erro de diagnstico. No podem, ainda, ser esquecidas as dificuldades de prova que
surgirem quando o autor do homicdio simule ter atuado a pedido da vtima ou os riscos de
substituio desse consentimento pelos seus representantes legais ou prprio Estado.
99

casos raros e extremos
64
, que no se encontram limitados unicamente aos mdicos,
a sada seria a excluso da pena quando a morte, pedida pelo enfermo, servisse
apenas para cessar uma grave situao de sofrimento insuportvel para o
interessado, desde que no possa ser evitado ou mitigado por nenhuma outra
medida
65
.
Entende Claus Roxin (1981, p. 71) que, nesses casos, as condutas foram
guiadas no sentido de conservar o bem jurdico vida na medida das possibilidades,
restando ausente a necessidade preventiva geral de sano, de modo que o Estado
poderia ser tolerante e desistir de tornar penalmente responsveis os autores,
mediante excluso da punibilidade, ainda que de lege ferenda, seja porque somente
seria legtima a pena socialmente aceitvel, seja pelo fato de a liberdade de
conscincia tambm se encontrar no mbito de proteo da Lei Fundamental, e, na
hiptese, com sobreposio em relao a outros princpios.
Isso porque, em um Estado de Direito, as consideraes especiais no
devem dar lugar violao das leis vigentes, podendo-se, todavia, existir certa
tolerncia que exclua a responsabilidade em determinados casos concretos,
evitando-se o radicalismo, o que funcionaria como causa supralegal de excluso da
responsabilidade criminal.
Em outras palavras, para a imputao subjetiva da ao injusta, deveriam
ocorrer dois fatores, quais sejam, a culpabilidade (considerada pela teoria normativa
pura como juzo de reprovao da conduta do autor) e a necessidade da pena.
66

Nesse aspecto, e apesar de concordar parcialmente com as concluses de
Roxin (1981), trilha-se no caminho da doutrina majoritria, no sentido de enquadrar o
consentimento do ofendido como causa supralegal de excluso da culpabilidade
diante da inexigibilidade de conduta diversa. Registre-se que, sob a tica da
imposio da pena, a situao no destoaria da defendida por Roxin (1981).

64
Claus Roxin (1999, p. 19) cita, como exemplos fictcios, os casos onde uma pessoa, com
vontade de morrer por estar mortalmente enferma e padecer graves sofrimentos, no pode ser
liberada de seus padecimentos nem se encontra em situao de por fim sua vida por si
mesma, bem como a situao em que uma pessoa aprisionada em um local em chamas,
impossvel de resgatar, pede a outra pessoa que a mate para evitar assim o horrvel sofrimento
de morrer em chamas.
65
Nessas situaes, devem ser esgotados todos os outros meios que auxiliem o enfermo.
66
A concepo rechaada pela doutrina alem por no se aceitar a mescla da culpabilidade e
preveno, vez que se poderia criar uma insegurana jurdica, bem como reduzir a proteo
prestada pelo princpio da culpabilidade ao indivduo contra intervenes estatais (BRUNONI,
2007, p. 176).
100

Isso porque, em algumas hipteses excepcionais, no se pode exigir do
mdico outra ao seno a interrupo do desnecessrio e desumano sofrimento do
enfermo diante da inevitabilidade da morte. Assim, obrigar o paciente a suportar o
prosseguimento do sofrimento seria desumano e inexigvel, razo pela qual a
conduta do profissional no seria considerada reprovvel sob o ponto de vista
jurdico, excluindo a culpabilidade e, por conseguinte, a prpria prtica de crime.
67

Ora, a culpabilidade constitui-se no juzo de reprovao e censura efetivado
na conduta do agente, que, podendo agir conforme o direito (desde que seja
imputvel e com conhecimento potencial da ilicitude), atua em dissonncia com as
suas normas.
Assim, e diante da impossibilidade de previso de todas as excludentes de
culpabilidade, a existncia das causas supralegais de exculpao atingida atravs
de simples trabalho hermenutico de verificao de condutas no censurveis do
ponto de vista do direito penal, inclusive mediante a realizao de juzo de
reprovabilidade individual, subjetivo e especfico.
J em relao eutansia ativa direta no consentida, deve ser merecedora
de sano penal, j que uma concepo garantista de proteo do bem jurdico vida
obriga a considerar que o mesmo no pode sofrer leses contra a vontade de seu
prprio titular. No obstante, fica em aberto a possibilidade de atenuar ou excluir a
pena do autor (em determinado caso especfico), conforme as regras gerais da
imputabilidade penal (diminuda ou anulada), valorando a presso motivacional da
situao concreta do autor (ESPINAR, 1987, p. 249-250).
Nesse aspecto, as concluses desta pesquisa distam da posio de Criziany
Machado Felix (2006, p. 127), assim manifestada:

Entendemos ser atpica a conduta quando se trata da modalidade
voluntria, pois, como diversas vezes exarado, atribumos carter de
disponibilidade ao bem jurdico vida, por parte de seu titular, no
comportando maiores digresses, sob pena de incorrermos em
redundncia. Todavia, no que tange modalidade no voluntria, a
questo bem mais complexa, estar-se-ia produzindo de forma
comissiva a morte de terceiro que no pode manifestar de forma vlida
seu consentimento, bem como que, no o fez se em algum momento
anterior podia. Essa modalidade enseja posio, francamente
dominante, no sentido de constituir crime a postura do mdico que

67
De acordo com a teoria tripartite, adotada dominantemente pela doutrina, o crime pode ser
conceituado como a composio do fato tpico (conduta, resultado, nexo causal e tipicidade
penal abarcando a tipicidade legal e conglobante), antijurdico e culpvel.
101

dolosa e comissivamente acarreta a supresso da vida de um paciente.
(...) Entendemos que nesta modalidade, em face da complexidade que
se apresenta, o ideal seria se solicitar autorizao judicial para a prtica
da conduta, pois, dessa forma, o mdico estaria amparado p uma
excludente de ilicitude; bem como, assegurar-se-ia ao paciente uma
discusso mais profunda das questes envolvidas no seu caso.
68


Pois bem, de acordo com a ordem legal vigente, ainda que no exista figura
especfica, a eutansia ativa, no sentido de antecipar voluntariamente a morte do
enfermo, considerada inadmissvel e punida, sendo imprescindvel para a
verificao da ilegalidade dessa prtica a anlise do artigo 121 do Cdigo Penal
ptrio
69
.
Percebe-se, ademais, da anlise do referido dispositivo penal, ser possvel,
via de regra, a aplicao da causa de diminuio de pena prevista em seu pargrafo
1, como orienta a prpria Exposio de Motivos, uma vez comprovado o relevante
valor moral.
Essa atenuao da pena, derivada do ato eutansico, responde a um duplo
fundamento, quais sejam, ao menor contedo do injusto em ateno ao pedido
expresso, srio e inequvoco, e a menor culpabilidade em ateno grave
enfermidade e aos graves padecimentos.
Sobre a matria, j se pronunciava o penalista Nelson Hungria (1998, p.
749):

sabido que a nossa vigente lei penal de saco lhe a tese de
impunibilidade do homicdio eutansico, isto , do homicdio praticado

68
H doutrinadores que entendem ser possvel, em relao eutansia com o consentimento
vlido da vtima ou de seus representantes legais , a invocao da adequao social, diante
da conduta no trazer desvalor para merecer a sano jurdico-criminal, por ser aceita pela
comunidade. A aplicao de tal instituto princpio da adequao social formulado por
WELZEL, tiraria, a partir da nova interpretao da norma penal, a possibilidade de aplicao de
uma sano criminal ao autor da eutansia. (FPPEL, p. 17)
69
Homicdio simples
Art. 121. Matar algum. Pena recluso, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.
Causa de diminuio de pena
1. Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob
o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, o juiz pode
reduzir a pena de um sexto a um tero.
Homicdio qualificado
2. Se o homicdio cometido: I mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro
motivo torpe; II por motivo ftil; III com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura
ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV traio, de
emboscada, ou mediante dissimulao ou outro recurso que dificulte ou torne impossvel a
defesa do ofendido; V para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de
outro crime: Pena recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
102

para abreviar piedosamente os sofrimentos de um doente incurvel.
Apenas transige em consider-lo um homicidium privilegiatum, um
delictum exceptum, facultando ao Juiz a imposio de pena minorada,
em ateno a que o agente impelido por motivo de relevante valor
social ou morar. O nosso legislador de 40 manteve-se fiel ao princpio
de que o homem coisa sagrada para o homem. Homo res homini
sacra. A supresso dos momentos de vida que restam ao moribundo
crime de homicdio, pois a vida no deixa de ser respeitvel mesmo
quando convertida num drama pungente e esteja prxima de seu fim. O
sr humano, ainda que irremediavelmente apuado pela dr ou minado
por incurvel mal fsico, no pode ser equiparado rs pestilenta ou
estropiada, que o campeiro abate. Nem mesmo o angustioso
sentimento de piedade ante o espetculo do atroz e irremovvel
sofrimento alheio, e ainda que preceda a comovente splica de morte
formulada pela prpria vtima, pode isentar de pena o homicida
eutansico, cujo gesto, a final, no deixa de ter um fundo egostico, pois
visa tambm a libert-lo de sua prpria angstia. Nenhum meio artificial
pode ser empregado para truncar a existncia ao enfrmo
desenganado ou apressar a sua extino iminente. A Parca inexorvel
deve agir sozinha, sem aclitos e sem cmplices. O misterioso fio da
vida, seja no embrio humano dentro do claustro materno, seja na
plenitude da idade viril, seja nos derradeiros arquejos do moribundo,
no pode ser cortado seno pela fiandeira tropos.

Assim, a antecipao da morte do enfermo, mediante conduta ativa,
configuraria, em tese, o delito de homicdio, no assumindo relevncia, nesse
contexto, o consentimento do paciente.

4.3.2. Da eutansia ativa indireta

Por outro lado, diversos doutrinadores defendem a possibilidade de
determinados procedimentos eutansicos, em conformidade com dispositivos
constitucionais e legais ento vigentes.
Isso porque a Constituio Federal, ao tempo em que protege o direito
vida, tambm assegura a dignidade da pessoa humana, que abarcaria questes
atinentes ao prprio destino do enfermo e tomada de decises quanto ao melhor
tratamento mdico, sob sua perspectiva.
Nesses termos, no se poderia falar em dignidade quanto a uma vida
angustiante, impondo que o paciente sobreviva e resista contra a sua vontade,
mesmo enfrentando fortes dores.
O direito autodeterminao, dessa forma, poderia ser invocado para
sustentar a despenalizao da eutansia ativa indireta e da ortotansia, bem como
da prpria distansia, desde que em comunho com a vontade do enfermo.
103

Com efeito, o titular da vida pode decidir no iniciar ou no continuar com o
tratamento mdico que lhe mantm com vida, o que ressalta o seu poder de
deciso, inclusive vinculando terceiros ou profissionais da medicina. No mesmo
norte, cabe ao paciente decidir at quando prosseguir com os tratamentos
destinados prolongao de sua vida.
E no se encontra qualquer paradoxo no fato de o direito integridade fsica
acabar legitimando determinadas modalidades eutansicas. Nesse ponto, muito
provavelmente a aparente contradio derive da prpria discriminao em relao
ao termo eutansia.
Analisando individualmente as demais espcies eutansicas, verifica-se que
na eutansia ativa indireta ocorre a acelerao do processo de morte em
decorrncia de medicamentos ministrados para aliviar a dor ou sossegar ansiedades
do paciente. Como sabido, a interveno no corpo do enfermo pode implicar no
aumento de riscos sade, na debilitao das defesas do organismo ou, em ltima
hiptese, desatar novos cursos causais de resultado letal.
Todavia, existem razes suficientes para dispensar tratamento jurdico
diferenciado entre tais condutas e a execuo direta. Isso porque, na atuao
indireta, encontra-se frente a um profissional disposto a salvaguardar tanto a vida do
enfermo como seu bem estar, compreendendo a sua dignidade como condio
humana.
Trata-se, dessarte, de satisfazer a ambos os termos existenciais, quantitativo
e qualitativo, na mais alta medida do possvel, cedendo do primeiro o necessrio
para que o segundo no decaia, sem antecipar diretamente o desenlace. Em outras
palavras, evitando avanar no sacrifcio do paciente enquanto no seja estritamente
imprescindvel para manter ou recuperar o mais alto grau de bem estar possvel,
objetivando melhorar, em suma, a condio de uma vida cercada pela enfermidade
ou com graves danos acidentais ou fortemente debilitada pela velhice (NIO, 2005,
p. 109).
Por outro lado, no se poderia imaginar, ainda que a morte seja um evento
relativamente prximo de acordo com o quadro e os meios escolhidos, que o
profissional estaria assumindo o risco de produo da morte do enfermo?
Todavia, se a misso do mdico curar, recuperar a sade e aliviar, e,
atento ao quadro que assiste, apenas pode fazer este ltimo, com o que recupera
parcialmente a sade, ao menos nos planos psicolgico e social sua conduta no
104

estar apenas justificada, seno abalizada pela deontologia mdica, de
conformidade com a lei e, por conseguinte, atpica, seja poque no cabe imputar ao
mdico o aumento do risco, seja porque socialmente adequada ou, mais
juridicamente, diante da aplicao do conceito de tipicidade conglobante, pois
responde a uma normativa que prevalece no caso concreto e obriga ou propicia sua
realizao (NIO, 2005, p. 109-110).
De acordo com a teoria da tipicidade conglobante ser preciso examinar se
a conduta proibida se encontrava contida em alguma norma hierarquicamente
superior ou do mesmo nvel, porm de aplicao prevalente no caso , prevista
no tipo legal que a ordenava ou fomentava. Faz-se necessria a complementao
da anlise da tipicidade legal e, caso a conduta seja amparada pelo universo
normativo, consider-la como atpica penalmente.
70

Assim, no deveriam ser colocados quaisquer dilemas aos mdicos que
atuam dispostos a auxiliar j que no possvel a cura do modo menos nocivo
possvel, no alvio das dores e angstias do enfermo que requer essa contribuio,
da mesma forma que deve ser respeitada a vontade daquele que deseja ser mantido
consciente.
Quanto a esse ltimo ponto, em princpio, a determinao do enfermo de
submerter-se a qualquer tipo de tratamento tentende a prolongar sua vida, ainda
quando as abordagens forem dificultosas, deve ser respeitada sem limitaes.
Apenas nos casos em que o prosseguimento do tratamento se torne faticamente
impossvel ou finalisticamente inexigvel, o dever de assistncia chegar ao seu fim
(NIO, 2005, p. 206).
Esclarea-se que a postura do profissional deve ser baseada,
exclusivamente, em sua relao com o paciente, abstraindo-se de outros interesses
eventualmente concorrentes, como poderia ocorrer em caso de expectativas
sucessrias de parentes ou outras questes, sejam ou no econmicas.
Importante, tambm, consignar que a adoo de tais medidas no implica na
retirada dos meios de hidratao e nutrio, tampouco dos relativos higiene e

70
Nio (2005, p. 134) tambm entende que se uma conduta adequada ao tipo legal tenha
contado com o acordo do titular do bem no seria, em princpio, penalmente proibida, j que uma
norma superior reconhece ao titular do bem a disponibilidade sobre o objeto. A nica
possibilidade em contrrio estaria representada pela existncia de uma norma hierarquicamente
superior ou do mesmo nvel que a anterior, porm de aplicao preferente ao caso que
invalidara determinada modalidade de disposio em jogo.
105

cuidados prprios da situao do enfermo (meios ordinrios e proporcionais), at
comprovao da morte enceflica.
Ademais, no exonera o profissional mdico de adotar ou manter outras
medidas de tratamento, convencionais ou no, que resultarem necessrias ou
oportunas conforme o quadro do paciente, desde que elas tenham sido consentidas
pelo paciente ou seus representantes legais (NIO, 2005, p. 248).

4.3.3. Da eutansia passiva (ortotansia)

Fato bem distinto seria a no submisso a tratamentos mdicos, ou a
rejeio de determinado procedimento, ainda que tal pudesse, por via de
consequncia, levar o enfermo a bito. que nessas hipteses estar-se-ia apenas
deixando a morte seguir seu curso, sem qualquer antecipao do processo de
morrer.
Em relao ortotansia, entende a doutrina pela sua licitude, vez que muito
embora exista o dever de respeitar a vida do paciente, no h a necessidade de se
mant-la a qualquer meio, tampouco mediante a utilizao de meios
desproporcionados e fteis, em enfermos terminais ou com vida puramente
vegetativa e carentes de perspectivas teraputicas de melhora.
Mas a problemtica no se apresenta to simplificada, devendo a questo
ser vista sob dois ngulos, quais sejam, provocao da morte de forma negativa
no aplicao da terapia disponvel e positiva suspenso das medidas
teraputicas em curso , muito embora os resultados alcanados em ambas as
hipteses sejam semelhantes.
A eutansia passiva por omisso de determinados procedimentos
teraputicos
71
, uma vez consentida, seria lcita sob a tica do direito penal, vez que,
consoante registrado, o mdico no se encontra obrigado a prolongar a vida do
paciente contra a sua prpria vontade. E mais, a adoo de meios extraordinrios
contra a vontade expressa do paciente poderia configurar, como j ressaltado, o
delito de constrangimento ilegal, previsto no artigo 146 do Cdigo Penal.

71
Consigne-se, novamente, que tal procedimento no implica na retirada dos meios de
hidratao e nutrio, tampouco das medidas relativas higiene e cuidados prprios da situao
do enfermo, at comprovao da morte enceflica.
106

Nessa tica, a recusa do paciente, desde que capaz de consentir e ao qual
foram prestadas todas as informaes relativas molstia, aos riscos e
consequncias da terapia, torna atpica a omisso do profissional.
Como salientado por Luis Fernando Nio (2005, p. 221):

Si mediante su testamento vital y/o a travs de un acuerdo expreso
suficientemente formal y probable, un ser humano afectado por dolores
de cuya objetiva causalidad puede dar cuenta el especialista que lo
asiste, decide y requiere neutralizarlo y recuperar la paz que hace parte
de su salud, no encontramos contradictorio con el prprio deber mdico,
que el facultativo empeado em curarlo a al menos aliviarlo em su
padecer y ayudarle a recuperar la salud en la medida de lo posible,
contribuya, eliminada la primera posibilidade por el avance incoercible
de la patologia, a restaurar parcialmente la segunda, aunque con ello
produzca, por efecto indirecto pero ineludible, uma abreviacin de la
vida fsica del paciente.

Mesmo ante a ausncia de vontade expressa do paciente, como na hiptese
de adultos inconscientes e crianas, entende-se que o mdico no tem o dever de
retardar arbitrariamente o momento da morte, prolongando artificialmente, atravs
de meios extraordinrios e desproporcionais, a agonia ou uma vida vegetativa
carente de esperanas.
Nesses casos a questo merece ser analisada sob a tica dos princpios da
beneficncia e no maleficncia, sem descurar de conjugar tal posio com possvel
consentimento prestado por familiares ou representantes legais do enfermo.
Criziany Machado Felix (2006, p. 124) assim se manifestou:

O debate a ser pautado reside na observncia dos princpios da
beneficncia e no maleficncia. Devemos, dessa maneira, analisar se,
ainda, possvel efetuar algum bem ao paciente, se o for, no estar
legitimada a interveno; se no o for, dever-se-, em virtude da
aplicabilidade do princpio da no maleficncia, deixar de aplicar as
terapias que serviriam apenas para protelar a morte, configurando uma
postura distansica e flagrantemente violadora da dignidade da pessoa
humana. (...)
H de se destacar, ainda, que, constitucionalmente vedada a
aplicao de tratamentos desumanos e degradantes, nos moldes do
inciso III, do artigo 5 da Constituio Federal.

J quanto ortotansia positiva, que suprime procedimentos tcnicos,
tambm deve ser reputada lcita, desde que no seja vislumbrada, em absoluto,
qualquer possibilidade de recuperao do paciente.
107

Em tais casos, pode-se argumentar que se no pode ser exigida a execuo
de ao distansica, tambm no pode ser proibida sua supresso mediante uma
ao, no se aperfeioando a figura tpica do homicdio por ausncia de imputao
objetiva, vez que deve ser excluda a tipicidade dolosa daquelas aes causais que
no criam para o bem jurdico vida um risco desautorizado pelo direito (ESPINAR,
1987, p. 247).
Caso no se queira adotar referida teoria (imputao objetiva), tambm se
pode raciocinar pela atipicidade da conduta, utilizando as mesmas razes j
expostas quando do exame da eutansia passiva por omisso (tipicidade
conglobante).
Em sntese, no se desconhece a ponderao de interesses que tambm
caracteriza a modalidade de eutansia passiva e que determina a omisso ou
retirada de meios de assistncia desproporcionais (mantidos os meios ordinrios e
proporcionais) no interesse do paciente, sendo precisamente essa ponderao e
esse interesse que tornam justificvel o comportamento do profissional, a ensejar a
atipicidade de sua conduta (NIO, 2005, p. 112).


















108

5. CONSIDERAES FINAIS


A problemtica envolvendo a eutansia no se trata de questo nova, mas
que vem ganhando relevncia diante das evolues biotecnolgicas ocorridas no
campo da medicina, revelando uma gama de possibilidades postas disposio do
homem e, concomitantemente, levantando questes ticas e jurdicas que precisam
ser repensadas. Por isso, trata-se de matria que sempre acompanhada de novos
conceitos e mudanas de posicionamentos, surgindo a necessidade de modernas
explicaes, notadamente de conceitos como vida, morte, consentimento do
paciente, dignidade da pessoa humana, apenas para citar os mais debatidos.
Os problemas so de uma complexidade multidisciplinar, onde se misturam
fatores ticos, religiosos, mdicos, filosficos, jurdicos, entre outros.
Assim, objetivou-se analisar os aspectos jurdico-criminais derivados das
condutas eutansicas praticadas pelos profissionais da medicina, diante do direito
de morrer dignamente, reconhecendo-se que a questo est longe de ser pacfica e
que se encontra completamente afastada qualquer ideia de esgotar o tema e suas
imensas variantes.
Todavia, os diversificados matizes em cada uma das situaes e a
inexistncia de regulao legal, inclusive de difcil tipificao, exigem um tratamento
jurdico adequado e compatvel com toda essa nova situao, respeitando-se a
Constituio Federal e as demais normas vigentes no ordenamento ptrio.
No primeiro captulo, empreendeu-se no sentido de definir/redefinir os
conceitos e limites da vida humana e da morte, sobretudo nas ltimas dcadas.
Nesse aspecto, procurou-se demonstrar que o processo que conduz a esse instante
irreversvel (morte) passou a constituir, em diferentes casos, um poderoso fator de
angstia, apto a prejudicar a qualidade de vida e a prpria dignidade da pessoa
humana, surgindo o que se denomina de processo de morrer.
No captulo seguinte, procurou-se trazer referncias histricas da eutansia
no Brasil e no mundo, inclusive atravs do exame do direito comparado, para, em
seguida, delimitar o conceito de eutansia e as expresses correlatas, classificando
e reordenando os distintos casos para viabilizar uma correta anlise jurdica, sem
descurar de elencar os mais fortes argumentos contrrios e favorveis a essa
prtica.
109

J o terceiro captulo ficou com a incumbncia de analisar a importncia da
biotica e do biodireito, estudando os princpios gerais daquela (justia, beneficncia
e no maleficncia, autonomia) e a importncia do consentimento informado do
paciente. Ato contnuo, foi examinado o princpio da dignidade da pessoa humana e
seu possvel confronto com o direito vida, ambos com sede igualmente
constitucional.
Por fim, restou efetivada uma apreciao jurdico-penal das diversas
hipteses eutansicas, agrupando a questo em trs sries de ncleos
problemticos, quais sejam, os casos de morte enceflica, as hipteses de suicdio e
auxlio ao suicdio e os distintos casos eutansicos, abrangendo a eutansia ativa
direta, eutansia ativa indireta e eutansia passiva (ortotansia), praticadas pelo
profissional mdico com ou sem consentimento do enfermo.
Entendeu-se, assim, que os casos de morte enceflica deveriam estar
afastados do mbito de anlise jurdica, diante da conceituao legal de morte
advinda com a Lei n. 9.434/1997.
Em relao ao suicdio, muito embora considerada como conduta atpica, foi
demonstrada a razo de punio, diferentemente do ordenamento alemo, da
conduta daquele que participa moral ou materialmente do ato, auxiliando (no sentido
amplo da palavra) o suicida na prtica de seu ato.
Quanto s questes eutansicas propriamente ditas, verificou-se a
necessidade de exame individualizado, j que poderia prevalecer, seja o direito
vida, seja a autonomia do paciente, atravs do consentimento informado, seja,
ainda, a aplicao dos princpios da beneficncia e no maleficncia, procurando
garantir o princpio da dignidade da pessoa humana no processo de morrer.
Nesse aspecto, importante registrar que tanto o direito vida como a
dignidade da pessoa no so direitos absolutos, devendo a interpretao primar pela
razoabilidade, quando do exame da situao concreta.
Ao final, concluiu-se, respeitados certos limites, pela ilicitude da eutansia
ativa direta e licitude da eutansia ativa indireta e eutansia passiva (ortotansia).
Isso porque, deve-se ter em mente que se a misso do mdico curar e aliviar e,
apenas podendo atuar da ltima forma, a sua conduta encontrar-se-ia abalizada pela
deontologia mdica, no sendo, portanto, tpica, face aplicao do conceito de
tipicidade conglobante.
110

Da mesma forma, nos casos de eutansia passiva, a omisso do mdico ou
retirada de medidas desproporcionadas de um paciente em estado absolutamente
irreversvel encontraria fundamento na dignidade da pessoa humana e nos
princpios da beneficncia e no maleficncia.
Assim, atendida a proposta desta pesquisa, qual seja, a de oferecer uma
reflexo, sem pretenso alguma de ser conclusiva, sobre a eutansia e os termos
correlatos, sob a tica jurdico-penal.



























111

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