REGULAO ECONMICA E ASSIMETRIA DE INFORMAO

12

EDUARDO MOLAN GABAN


SUMRIO: 1. Introduo - 2. Regulao econmica e a concepo contempornea de Estado
regulador - 3. Objetivos econmicos e mecanismos de regulao: 3.1 Padres de regulao:
3.1.1 Controle de preo; 3.1.2 Controle de quantidade; 3.1.3 Controles de acesso; 3.1.4
Controle de outras variveis-4. Objetivos sociais e mecanismos de regulao: 4.1 Padres de
regulao: 4.1.1 Controle de qualidade - 5. Assimetria de informao: 5.1 Reflexos no modelo
econmico de "mercado perfeitamente competitivo"; 5.2 Mecanismos de mercado de equilbrio
de informao; 5.3 Assistncias suplementar sade (regulao geral); 5.4 Assistncia
suplementar sade (regulao setorial): 5.4.1 O problema dos custos para regular - 6.
Concluso - Bibliografia.

1.Introduo
No final do ano de 2001, a Academia Sueca de Cincias comunicou a
concesso do Prmio Nobel de Economia daquele ano para os Professores George A. Akerlof,
Michael Spence e Joseph E. Stiglitz, por suas contribuies ao estudo das relaes de
mercado, feitas sob a premissa da posse assimtrica de informaes entre os agentes
econmicos nelas envolvidos. Os trabalhos desenvolvidos pelos economistas possuem grande
relevncia a diversas reas, como a educao, a sade, o desemprego, e representam,
sobretudo, um marco atividade regulatria dos Estados.
Vivemos na era da informao, e para que possamos acompanhar o fluxo
mnimo de desenvolvimento necessrio manuteno de um status de bem estar social, o
Estado deve assumir um papel de efetividade em suas aes. Sobre essa premissa,
procuramos estabelecer no presente trabalho uma abordagem da regulao econmica, num
primeiro momento, partindo da mudana no enfoque da atividade estatal, a qual passa da
situao de agente econmico situao de regulador, buscando estabelecer uma viso geral
do que venha a ser a atividade regulatria, traando suas premissas lgicas operacionais, seus
principais objetivos e mecanismos de atuao. Passando, num segundo momento, a abordar o
fenmeno da assimetria de informao, apresentado inicialmente Como um fenmeno de
comunicao e projetado nas relaes de mercado entre agentes econmicos, e seus
principais conceitos e efeitos no setor de assistncia suplementar sade.
Identificada tanto em mercados regulados quanto em mercados sujeitos ao
regime de livre competio, a assimetria de informao pode irradiar efeitos anlogos e/ou
particulares em dadas realidades, de modo a demandar atuao diferenciada do Estado em
cada situao.

1
Texto oriundo de monografia apresentada banca examinadora da Faculdade de Direito da
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP), como exigncia parcial para
obteno do grau de bacharel em direito, sob a orientao do Prof. Dr. Floriano de Azevedo
Marques Neto.
2
Artigo originalmente publicado na Revista de Direito Constitucional e Internacional, n.46, ano
12, jan-mar. de 2004.
Mais que um simples argumento retrico, a tarefa de informar tomou-se
essencial atuao Estatal no presente contexto econmico, de modo que, para se viabilizar
um equilbrio de mercado, sobretudo em setor de infra-estrutura e de elevado interesse social,
imprescindvel que o Estado exera um papel positivo, v.g., na sinalizao de qualidade e no
estabelecimento dos padres mnimos de segurana dos produtos e servios ofertados aos
consumidores. Devendo para tanto, informar-se, em primeiro plano, das diferentes realidades
que deve fiscalizar com maior rigor para, num segundo plano, traar e concretizar estratgias
de atuao.
Assumindo um compromisso de funcionamento e aplicao efetiva de medidas,
o Estado deve se aproximar cada vez mais da realidade, posto que somente assim empregar
estratgia voltada a estabelecer um desenvolvimento efetivamente sustentvel.
Em sntese, o presente trabalho tem por escopo principal identificar o problema
da assimetria de informao na realidade econmica brasileira, estabelecendo, para tanto, uma
viso multidisciplinar, econmica e jurdica do objeto em pauta, trazendo das lies de
economistas, juristas e profissionais de outras reas do conhecimento ensinamentos
importantes ao estabelecimento de uma viso mais completa e abrangente da regulao
econmica e social sua relao com o antitruste e a defesa do consumidor, e do fenmeno da
assimetria de informao.
Para tanto, abordaremos, em panorama geral, aspectos da lgica e conceitos
do processo de regulao econmica (e social),
3
especificamente inseridos (i) na relao da
regulao econmica e a concepo contempornea de Estado regulador; (ii) nos objetivos
econmicos e sociais que permitem o processo regulatrio; e (iii) nos padres bsicos de
regulao e seus reflexos gerais na economia, Sendo que, em tica mais particularizada,
adentraremos na questo da (iv) assimetria de informao, seus conceitos e reflexos na
economia e no prprio modelo regulatrio, explorando esse fenmeno na (v) realidade do
mercado de assistncia suplementar sade, setor da economia seriamente afetado pela
assimetria de informao.

2. Regulao econmica e a concepo contempornea de Estado regulador
Para iniciarmos o debate sobre o tema proposto, interessante observar a
assertiva de que toda ao estatal, em regra, pauta-se em direito que lhe confere legitimidade,
tomando, para tanto, a concepo formal de direito, ou seja, despida de valores de cunho
ideolgico. Assim, a hiptese de uma mudana no paradigma operacional por parte do Estado
subsidiada por uma mudana na concepo do direito que legitima tal forma de atuao.
Com o incremento em complexidade das relaes interpessoais, cuja finalidade
viver em comunidade e, na mesma ordem, com o incremento em complexidade dos institutos
que permeiam tal convvio e o fixam como finalidade, passa o direito, tradicionalmente voltado

3
Adotamos essa concepo dual (econmico/social) sob uma tica finalista dado que no
impede a distino entre a regulao imediatamente econmica e imediatamente social.
Ambas voltam-se consecuo do bem-estar social, todavia, a primeira almeja tal fim de forma
mediata, preconizando imediatamente objetivos de ordem econmica, v.g., o estabelecimento
de um regime concorrencial, ao passo que a segunda almeja imediatamente a busca de
objetivos sociais, como (se ver) o caso da regulao da assistncia suplementar sade na
questo das assimetrias de informao.

a estabelecer de forma geral e abstrata padres de conduta e a imputar sanes aos
descumpridores dos preceitos veiculados na legislao, a ser utilizado com nfase em outro
aspecto, agora diretamente atrelado economia, na implementao de polticas pblicas.
o que depreendemos, em acepo genrica, das palavras do economista
Ronaldo Fiani, para quem as alteraes na estrutura/conduta/desempenho dos Estados-
nacionais (em aes nas economias internas) iniciam-se a partir do movimento norte-
americano da deregulation,
4
ocorrido na dcada de 80. Esse movimento, ocorrido nos Estados
Unidos, foi representado, sobretudo, pela renncia por parte das instituies governamentais
de suas atribuies de "controle" da atividade econmica, notadamente nos setores
expressivamente acometidos por ineficincias advindas do excesso de regulao. Tal
movimento, marcador de um novo estgio da regulao nos EUA, expressou-se como uma
"tendncia inexorvel em mbito mundial, a se manifestar de maneira uniforme,
independentemente do pas ou regio analisados
5
.
De acordo com as palavras de Vogel (1996), que realizou estudo das
experincias dos principais pases capitalistas avanados nos anos 80 (com nfase nos casos
ingls e japons), identificou-se que a alterao do modo tradicional de atuao estatal
caracterizou-se como uma forma de viabilizar o "controle" e superviso do funcionamento da
economia, justamente por mudanas no contexto da economia global, como o aumento do
nvel de concorrncia em monoplios anteriormente protegidos, seguidos de uma demanda por
um "aumento significativo no grau de complexidade e sofisticao da atividade regulatria"
6
.
Sob a tica de Vogel e Fiani, o Estado passa a realizar um significativo
aumento e sofisticao dos institutos de Administrao Pblica, para que possa atender as
atuais demandas econmicas e sociais.
Nessa linha, adotando as palavras de Eros Roberto Grau, enquanto
instrumento de implementao de polticas pblicas, "deixa o direito de regular exclusivamente

4
Entendemos que, aps o movimento da deregulation, uma nova fase da regulao, com
menor interveno ativa nos setores regulados, foi levada a efeito pelas autoridades norte-
americanas, de modo que passo a adotar tal concepo contempornea de processo
regulatrio como substrato de anlise neste presente trabalho. Entretanto, vale a pena conferir
lio proferida pelo jurista Eros Roberto Grau, em seu livro O direito posto e o direito
pressuposto, precisamente na p. 93, em que sugere significado brasileiro para o termo
regulation: A a deregulation dos norte-americanos, que designamos mediante o uso do
vocbulo 'regulao'. Como os norte-americanos usam o vocbulo regulation para significar o
que designamos 'regulamentao', deregulation, para eles, assume o mesmo significado que
indicamos ao usar o vocbulo 'regulao': vale dizer: a deregulation dos norte-americanos est
para a regulation, assim como, para ns, a 'regulao' est para a regulamentao". Ao
contrrio das palavras de Eros Grau, a deregulation para grande parte da doutrina dos EUA
representou uma total retirada do Estado da atividade regulatria, deixando que o mercado se
auto-regulasse pela funo da presso competitiva. Para essa e outras afirmaes sobre a
deregulation ver Hovenkamp, Federal Antitrust Policy)', p. 649 et seq., e Vogel. "People tend to
use the term 'deregulation' indiscriminately to refer both to the introduction of more competition
within a market (what I shall call liberalization) and the reduction or elimination of government
regulations (what I shall call deregulation) - as if these two were naturally associated" apud
Fiani, Teoria da regulao econmica: Estado atual e perspectivas futuras, p. 34.
5
Ronaldo Fiani. Op. cit., p. 33.
6
Idem, ibidem.
situaes estruturais, passando a ordenar situaes conjunturais. Da por que, neste momento,
perece a concreo da lei como norma abstrata e geral"
7
(destacamos).
Assume o direito um carter dplice consubstanciado em a) normatizar de
forma geral e abstrata as condutas dos indivduos, ou b) atuar na conjuntura econmica para a
consecuo de um estado de bem-estar econmico, subsidiando o Estado no que for
pertinente ao interesse geral da sociedade.
Ainda nas lies de Eros Grau, aprendemos que o direito, no primeiro aspecto,
organiza juridicamente os processos que fluem segundo as regras de economia de mercado,
"colocando sua disposio normas e instituies (em especial o contrato, a propriedade
privada, o direito de propriedade industrial etc.)", ao passo que, no segundo aspecto, "converte-
se em instrumento de que lana mo o Estado para influir em tais processos e, a um s tempo,
obter a consecuo de determinados objetivos de poltica social- instrumento destinado ao
desenvolvimento de polticas pblicas, como se v".
8

Pautado nesta dupla concepo do direito, o Estado, buscando abarcar as
mudanas na estrutura do convvio social, sobretudo as provocadas por aspectos de ordem
econmica (oriundos notadamente da evoluo da tecnologia e dos meios de informao),
confere maior nfase atuao no aspecto conjuntural, subsidiando a elaborao e aplicao
de polticas pblicas, atuao no aspecto estrutural, enquanto aplicador da lei elaborada de
forma geral e abstrata para estabelecer padres de comportamento.
Neste ponto, verificamos a regulao econmica como "nova" forma de ex-
presso do direito (enquanto instrumento) utilizada pelo Estado brasileiro para atuar com maior
nfase na conjuntura econmica, com vistas a melhor atender os interesses da sociedade. E,
note-se, sob outro vis operacional, em que o Estado prepondera sobre a mediao e controle
de fluxo dos conflitos/interesses, deixando de intervir de forma direta no contexto econmico.
Grande causa de ensejo dessa mudana no enfoque da atuao estatal a
"integrao" global das economias. Este fenmeno mundial acabou por forar os Estados a
adotar novas estratgias de gesto e modos inovadores de comportamento com relao aos
particulares. A transnacionalizao das relaes comerciais e de informaes, v.g., contribura
para o enfraquecimento dos Estados nacionais, sobretudo no pertinente ao controle de suas
economias internas. Por essa e outras razes, os governos passaram a operar de maneira
diferenciada, atuando com maior rigor nas situaes conjunturais, assumindo tarefas de
apresentar efetividade e transparncia em suas administraes, de modo a acompanhar o fluxo
de desenvolvimento mnimo necessrio manuteno de um status de bem-estar.
Para Gilberto Dupas, questes envolvendo o futuro das relaes entre a
sociedade e os Estados nacionais esto relacionadas capacidade dos ltimos de assumir um
novo papel indutor-normativo-regulador, ao mesmo tempo em que essas sociedades buscam
encontrar alternativas para lidar com a tendncia de crescente excluso social decorrente do
atual modelo econmico global.
9

Na opinio deste autor, o Estado, em sua acepo interna - Administrao
Pblica deve deixar a posio tradicional de autor direto no cenrio econmico e optar pelo
papel de indutor, ou autor indireto, por meio da elaborao de polticas pblicas e mecanismos

7
Op. cit., p. 86.

8
Idem, ibidem, p. 90.
9
Economia global e excluso social- pobreza, emprego, Estado e o futuro do capitalismo, p. 87.
de aplicao e calibrao mais prximos realidade dos mercados e dos entes que neles
interagem, estabelecendo para tanto entidades voltadas a fiscalizar; mediar as relaes e
eventuais conflitos verificados entre os participantes
10
do mercado; aplicar diretrizes voltadas
consecuo das polticas de conjuntura e reger relaes entre agentes econmicos, com maior
rigor, controlando seus passos e dispondo sobre metas governamentais a serem atingidas,
principalmente nos setores acometidos por falhas de mercado como o monoplio natural.
Tratando das origens das mudanas na sociedade/economia e da necessidade
mudanas na forma de atuao estatal diante de tais alteraes contextuais, o extrai, v.g., de
relatrio anual na Organizao Intencional do Trabalho (OIT) que solidifica a necessria busca
pela eficincia das estruturas internas do munidas de interesse social, sob pena de eroso do
suporte poltico ao Estado.
O citado relatrio da OIT vai alm e quer demonstrar uma conexo entre
abertura econmica, que caracteriza a globalizao, e o nvel de consumo governo.
( ... )
A justificativa seria razoavelmente intuitiva: os crescentes gastos do serviriam
para mitigar os riscos crescentes da maior exposio das economias competio externa. De
acordo com o relatrio: 'Com crescentes competio e insegurana no trabalho, os
trabalhadores iro depender mais de recursos estveis para seguro-desemprego, educao e
treinamento nos prximos anos. Na ausncia destas polticas e de programas governamentais,
o suporte poltico para a globalizao seria erodido' (International Labor Organization, 1997-
1998)
11
(destacamos),
Na mesma linha, em tica complementar, Manuel Castells assevera que,
enquanto o capitalismo global prospera e as ideologias nacionalistas explodem por todo o
mundo, o Estado-nao est perdendo seu poder. Para o autor, a dificuldade do governo
controlar a economia acentuada pelo aumento da transnacionalizao da produo,
especialmente pela difuso das redes de produo e do comrcio s quais as empresas se
integram, ameaando as condies do welfare (bem-estar) preexistente no mercado interno.
O Estado-nao est cada vez mais limitado para decidir plenamente a sua
poltica monetria, definir seu oramento, organizar a produo e o comrcio e cobrar impostos
sobre as empresas; ou seja, perdeu a maior parte de seu poder no mbito econmico, mas
ainda conserva boa parte de sua capacidade regulatria
12
(destacamos).
O enfraquecimento da tradicional estrutura/conduta/desempenho do Estado e
sua necessria mudana no enfoque de atuao tambm levantada por Floriano Azevedo
Marques Neto, que questiona alguns pilares do juspublicismo, sobretudo a tradicional
concepo de relao entre Estado e particulares nos diversos setores econmicos e sociais.
Para ele, confrontando com atores privados cada vez mais fortes economicamente e com
grupos cada vez mais articulados socialmente, o Estado perde, crescentemente, o seu carter
de precedncia e de supremacia nas relaes sociais. Diante do surgimento de espaos
decisrios supranacionais, o Estado se v obrigado a privilegiar a negociao e a mediao

10
Queremos aqui significar, no sentido lato, todos os agentes econmicos: tanto as firmas
quanto os consumidores/usurios destinatrios finais dos produtos e servios.
11
Gilberto Dupas. Op. cit., p. 94.

12
Idem, ibidem, p. 102.
com os administrados, o que obviamente feito de forma desigual, em funo da capacidade e
do poder de cada interlocutor
13
(destacamos).
Manuel Castells denomina este Estado que est se consolidando com vistas
a atender s novas exigncias do mercado mundial de Estado-rede. Esse se caracteriza por
partilhar a autoridade (diga-se, capacidade institucional decisria) ao longo de uma rede de
instituies.
Para ele, nos processos de tomada de deciso, o Estado-nao interage de
forma global, relacionando-se com instituies supranacionais de diferentes tipos e em
diferentes mbitos, assim como instituies locais e regionais e at com ONGs. O Estado-rede
parece ser mais adequado para assimilar e processar a crescente complexidade de relaes
entre o global, o nacional e o local, como tambm entre a economia, a sociedade e a poltica
na era da informao. Castells afirma que a realidade social apresenta uma mudana
profunda, razo pela qual necessrio repensar o Estado e as medidas de bem-estar-
social.
14

Complementando a anlise de Castells, poderamos assentir que a rede de
instituies, dotadas de capacidade decisria, seria distribuda e contextualizada em cada setor
relevante da economia nacional, agindo de modo especializado e conjunto, numa rede, cuja
origem e interesses finais apresentem pontos em comum.
De forma anloga estrutura do Estado-rede de Castells, tocando precisa-
mente na questo da diversidade de centros institucionais decisrios, o jurista, professor e ex-
conselheiro do Cade, Celso Fernandes Campilongo, nos ensina que o novo Estado, ou em
suas palavras Estado regulador, representado por um modelo policntrico e horizontal de
atuao, ressaltando que, embora seja marcante a mudana na forma de operao estatal, no
se descaracteriza o Estado de Direito e o princpio da separao dos Poderes. Cita, para tanto,
Alexandre Santos Arago, cujo ensinamento diz que:
(...) as competncias complexas das quais as agncias reguladoras
independentes so dotadas fortalecem o Estado de Direito, vez que, ao retirar do emaranhado
das lutas polticas a regulao de importantes atividades sociais e econmicas, atenuando a
concentrao de poderes na Administrao Pblica central, alcanam, com melhor proveito, o
escopo maior - no meramente formal - da separao de Poderes, qual seja, o de garantir
eficazmente a segurana jurdica, a proteo da coletividade e dos indivduos empreendedores
de tais atividades ou por elas atingidos
15
(destacamos).
Numa viso macro que abarque os diversos Estados-nacionais, o contexto de
integrao global obriga-os a oferecerem estruturas sistmicas internas transparentes e
efetivas, de modo a poderem concorrer com demais Estados na atrao de fluxo de capitais e
investimentos (lato sensu), podendo, outrossim, atingir um desenvolvimento interno
sustentvel.

13
A nova regulao estatal e as agncias reguladoras independentes, p. 79
14
Gilberto Dupas. Op. cit., p. 103.

15
As agncias reguladoras independentes e a separao de Poderes - Uma contribuio da
teoria dos ordenamentos setoriais. Apud Voto vista do Conselheiro Celso Fernandes
Campilongo no Ato de Concentrao 08012.006762/2000-09.

Para que se possa atingir o desiderato da plena efetividade sistmica,
refletida, v.g., pela efetividade de funes, segurana jurdica e transparncia, imperioso que
as Administraes Pblicas nacionais sejam efetivas no cumprimento dos seus propsitos, em
regra, constitucionalmente outorgados.
Retiramos reforo a esta constatao novamente das palavras de Dupas, cuja
crena repousa na afirmao de que, no mundo globalizado, a interveno do mercado tem de
ser combinada com a interveno do Estado. Dessa forma, a questo determinar o papel e a
efetividade do Estado, pois o desenvolvimento requer um Estado atuante e catalisador,
facilitando, encorajando e regulando os negcios privados. Segundo ele, o relatrio (1997) do
Banco Mundial diz que a histria tem repetidamente mostrado que um bom governo no um
luxo, porm uma necessidade vital. Sem um Estado efetivo, desenvolvimento econmico e
social sustentados so impossveis.
16

Na esteira de Dupas, acreditamos que a efetividade do Estado essencial ao
seu desenvolvimento, alm do que claro que a primeira tarefa a ser estabelecida garantir os
direitos fundamentais populao, com fulcro em uma base "legal" bem definida, seguindo-se
a isso a manuteno de uma estabilidade econmica e a efetivao de investimentos em
servios sociais bsicos e em infra-estrutura, amparan-do-se os mais vulnerveis e
protegendo-se o meio ambiente.
De forma similar ao comentrio trazido acima, o relatrio (1997) do Banco
Mundial mostra recomendaes de fomento ao desenvolvimento mundial. O Banco Mundial
recomenda alguns mecanismos bsicos que poderiam ser utilizados sustentao de
desenvolvimento, entre os quais destaca: a) o estabelecimento de regras efetivas; b) a
viabilizao de presso competitiva nos servios pblicos; c) o aumento da participao do
cidado na gesto estatal mediante, por exemplo, o estabelecimento de parcerias.
Para membros e diligentes do Banco Mundial, construir um Estado mais
responsvel exige abertura e transparncia, como comits de cidados e participao direta
dos usurios no monitoramento dos servios pblicos. Ressalta-se que, cada vez mais, os
processos globais restringem a escolhas e debilitam a capacidade dos Estados de controlar o
fluxo de capitais, cobrar impostos e controlar polticas fiscais e monetrias. Como forma
relativa de compensar esses efeitos, preciso, logo de incio, criar burocracias mais eficientes
(destacamos).
17

Por assim dizer, atuando na conjuntura econmica, com fito de elaborar,
subsidiar e aplicar polticas pblicas, estabelecendo uma rede policntrica, horizontal,
especializada e consonante em finalidades, o Estado passa do paradigma de interventor direto
e centralizado na economia a regulador, estabelecendo entidades pblicas revestidas de certa
autonomia, voltadas a atuar em segmentos especficos da economia, pautadas em desideratos
genricos e/ou contextuais e particulares aos setores em que esto inseridas. A Administrao
Pblica passa, assim, a agir predominantemente na fixao de parmetros limites atividade
privada, atuando na mediao e fiscalizao das relaes e conflitos de ordem econmica e
social, deixando de intervir diretamente na economia.
rgo reguladores passam a ser utilizados pelo Estado com funo,
predominante, de induzir condutas aos jurisdicionados deste ltimo, sendo tais rgos
(instrumentos) pertencentes Administrao Pblica e especializados em contextos setoriais
da economia interna.

16
Op. cit., p. 114.
17
Idem, ibidem.
No item seguinte, abordaremos, com maiores detalhes, aspectos da teoria
geral da regulao, estabelecendo seus significados, estratgias e mecanismos de atuao
nos diversos cenrios econmicos.
3. Objetivos econmicos e mecanismos de regulao.
There is o growing recognition of the importance of competition for the success
of market economies, and of the need for government action, both to maintain competition and
regulate industries where competition remains limiled
18
- JOSEPH E. STlGLITZ.
19

Procurando atender a crescente demanda por uma atuao diferenciada, o
Estado brasileiro passou a criar instituies voltadas a atuar de forma especializada em setores
da economia nacional revestidos de relevante interesse social Nesse plano, partindo, em regra,
de ditames constitucionais, o Estado criou uma srie de rgos, em sua maioria componentes
da Administrao Pblica indireta, revestidos da natureza jurdica de autarquias em regime
especial e dotados de certa autonomia decisria e administrativa (de gesto e financeira). Tais
rgos tm sido designados por agncias reguladoras.
O enfoque operacional desta regulao estatal, h pouco engendrada no
Brasil, pauta-se em controlar o comportamento dos agentes econmicos para a) viabilizar a
concorrncia nos setores da economia sujeitos transio de situaes de monoplios
competio; b) regular aqueles acometidos por falhas em suas estruturas mercadolgicas, de
modo a limitar o exerccio do poder econmico neles presente e controlar seus reflexos em
mercados congneres e/ou correlatos; e c) proporcionar a consecuo de objetivos de ordem
social pautados em polticas pblicas, no atingidos/atingveis pelo simples estabelecimento
20

de um regime concorrencial.
Podemos observar que h uma lgica que permeia todo o aparato de
objetivos que edifica a regulao econmica, lgica esta que aponta para os fins maiores do
processo de regulao: o equilbrio does) mercado(s) mediante o estabelecimento (ou
simulao) do regime de competio e o bem-estar da sociedade.
Torna-se interessante e necessrio estabelecer as bases conceituais para as
estratgias de equilbrio de mercado. Desta feita, trazemos baila a concepo de Floriano
Azevedo Marques Neto, para quem h 1) um regulao geral, que abarca tanto a atividade
antitruste quanto a defesa do consumidor, e2) uma regulao setorial, a qual abarca a
regulao de setores especficos da economia, vejamos:
"II.3.2 Outra forma de ver a questo [da regulao], designamo-Ia de
bidimensional, enxerga a regulao setorial e a regulao geral (consumidor e concorrncia)
como dois planos distintos que se entrecruzam. Baseia-se esta linha no fato de que, se existem
pressupostos especficos a justificar a regulao setorial (interesses sociais na atividade,

18
H um reconhecimento crescente da importncia da competio (ou concorrncia) para o
sucesso das economias de mercado, e da necessidade da interveno governamental, para
manter a competio e para regular indstrias em que a competio seja limitada (trad. livre).
Promoting competition and regulation policy: with examples from network industries, p. 2.
19
Vice-Presidente Snior e Economista Chefe do Banco Mundial (1999).
20
Aqui, vale lembrar que nem sempre o regime de regulao estabelece um perfeito ambiente
de competio ao setor regulado; o que se busca simular por meio da aplicao de
estratgias regulatrias situaes relacionais similares s notadas em verdadeiros mercados
competitivos.

interesses nacionais em regrar o uso de bem escasso, interesses de polticas pblicas em
calibrar a competio num dado setor etc.), h interesses gerais, consagrados
constitucionalmente, a justificar a permanncia da regulao voltada a proteger o consumidor e
a preservao da competio enquanto pressuposto da prpria ordem econmica. Estes dois
planos se cruzariam no mbito de cada segmento da economia sujeito a alguma regulao
setorial. No obstante, o plano de regulao geral - tanto na proteo do consumidor, quanto
na proteo da concorrncia - perpassaria todos os segmentos da ordem econmica, sujeitos
ou no a regulao especfica, setorializada.
Nesta concepo, regulao setorial e geral no se confundem, muito menos
se excluem. Interpenetram-se e calibram, submetendo uma mesma atividade a duas
incidncias regulatrias, coordenadas e calibradas"
21
(destacamos).
Assim, adotando a concepo acima, seja no estabelecimento da regulao
geral, sobretudo na defesa da concorrncia, quanto no estabelecimento da regulao setorial,
buscar-se- consignar eficincias econmicas e benesses sociedade com um todo,
justificando a interveno indutiva por palie do Estado.
Por respaldo, segundo os economistas Bill Baker e Sophie Trmolet, ambos
membros do Grupo Private Sector and Infrastructure Network do Banco Mundial, a regulao,
em princpio, pode ser justificada pelas i) "falhas" de mercado (representadas, v.g., pelo poder
de mercado [excessivo, chegando ao pice nos casos de monoplios naturais] e pela
diviso/distribuio imperfeita de informaes) e/ou pela ii) busca de efeitos benficos
sociedade, como a reduo de doenas e da poluio;
22
a consignao de polticas pblicas e
polticas distributivas.
Para eles, por exemplo, alguns servios de infra-estrutura possuem
caractersticas de monoplio natural, tanto por possurem significativas economias de escala,
em que mais eficiente, em termos econmicos, a presena de uma rede a duas, quanto por
possurem significativas economias de escopo, em que a coordenao de fatores de produo
mais barata dentro de uma mesma organizao industrial do que sua distribuio, mediante a
utilizao de preos de transferncias, a duas ou mais organizaes.
Regulation in the event of such market failures is justified, but only when it can
achieve a better outcome than the market alone, with all its imperfections
23
(destacamos).
interessante notar que no trecho citado os autores alertam para a busca da
eficincia na introduo da regulao, mesmo nos casos de setores com caractersticas de
monoplio natural. Disso podemos extrair que a eficincia econmica, equilbrio do mercado e

21
"Regulao setorial e autoridade antitruste (. .. )". p. 8.

22
Regulation can be justified, in principle, by market failures such as market power, the
imperfect sharing of information, and the existence of broad1y beneficial effects such as
reducing disease and pollution. Public policy for the private sector Regulating quality, p. 2.
23
Na ocorrncia de tais falhas de mercado a regulao justificada, mas somente quando
possa proporcionar maiores benefcios que o mercado por si s, com todas suas imperfeies.
(trad.livre). Ver continuao do pensamento dos autores: For exan1ple, some infrastructure
services have natural monopoly characteristics, due to economies of scale (one network is
more economic than two) and scope (coordination is often cheaper within one organization than
using a transfer price between two organizations). Idem, ibidem.

o bem-estar da sociedade integram, como apontado por Bill Baker e Sophie Trmolet, escopo
final da atividade regulatria.
Lembrando, o equilbrio de mercado e bem-estar da sociedade podem ser
atingidos pela adoo de duas estratgias: a) pelo estabelecimento de um regi-me de
concorrncia no mercado e/ou b) pelo estabelecimento de um regime de regulao setorial. O
regime de competio no mercado pode resultar, v.g., em qualidade, menor preo e inovao
tecnolgica, refletindo pura eficincia econmica no/ao mercado, resultando esta ltima em
benefcios sociedade, sobretudo ao consumidor, que desfrutar de bens (lato sensu) mais
baratos e revestidos de maior qualidade.
Com relao ao fator competio enquanto estratgia para se atingir eficincia
econmica e bem-estar social, retiramos das palavras dos economistas W. Kip Wiscusi, John
M. Vernon e Joseph E. Harrington Jr.
24
que, entre as razes que permeiam o estabelecimento
de um regime de livre concorrncia no mercado, destacam-se a) a possibilidade de se inibir o
controle de preos exercido por agente monopolista, oligoplio ou tipo similar de concentrao
industrial, de modo a obstar que se propaguem perdas de eficincia econmica e de bem-estar
social; b) a possibilidade de se inibir a reduo de qualidade e diversidade dos bens ofertados
no mercado; c) a possibilidade de manter o fluxo de inovao e desenvolvimento tecnolgico
no mercado, em busca do desenvolvimento de melhores produtos e servios a menores
preos.
ln the case 01' antitrust policy, the main thrust 01' the efforts has been to
prevent development 01' kinds 01' market concentration that threaten the competitive
functioning 01' markets
25
(destacamos).
Todavia, o desdobramento lgico (regime de competio = eficincia
econmica = bem-estar sociedade) no necessariamente levado a efeito em certos setores
da economia, cujas estruturas clamam por uma atuao mais especfica do Estado, enquanto
regulador. Neste caso, a eficincia econmica, o equilbrio do mercado e o bem-estar da
sociedade devero ser atingidos pela utilizao de estratgias regulatrias que levaro em
conta o contexto e as peculiaridades de cada setor da economia.
Wiscusi, Vernon e Harrington Jr. alertam que, num mercado em que se
verifique a presena de estrutura de monoplio natural, a auto-regulao do setor, com fins de
eficincia econmica e bem-estar social, por simples presso competitiva, resta inviabilizada,
no sendo desejvel que se deixe o monopolista livre para agir sem restries em dado
mercado, posto que, provavelmente, os interesses do monopolista no sero os mesmos nem
caminharo na mesma direo que os interesses da sociedade como um todo.
26


ln contrast, economic regulation generally recognizes that market
concentration not only is inevitable, but in many cases is a superior structure for the particular

24
Economics of regulation and antitruste, p. 1-5.
25
(Trad. livre): No caso da poltica antitruste, o esforo maior tem sido empreendido para a
preveno do desenvolvimento de espcies de concentrao de mercado que ameacem a
funcionalidade competitiva dos mercados. Idem, ibidem, p. 6.
26
Para reforar tal assertiva, utilizam o trocadilho: what's good for General Motors is not
necessarily good for America. Idem.

market. The intent is then to place limits on the performance 01 the firms in this market so as to
limit the losses that might be inflicted
27
(destacamos).
Os economistas Mrio Possas, Joo Luiz Pond e Jorge Fagundes
28

preceituam que o objetivo principal do estabelecimento do regime de livre concorrncia e da
regulao estatal eficincia econmica. Segundo os autores, mister que se busque a
eficincia econmica nos mercados, posto que, por meio dela, consignar-se-o objetivos outros
a ela atrelados, como o bem-estar das pessoas que integram o setor e dele se beneficiam.
Enfatizam que, ao contrrio do que possa parecer, o objetivo central da
regulao de atividades econmicas no promover a concorrncia como um fim em si
mesmo, mas aumentar o nvel de eficincia econmica dos mercados correspondentes.
Para esses mesmos autores, pacfico que muitas vezes esses objetivos so
coincidentes, de modo que um aumento da competitividade no mercado, seja ele espontneo
ou resultante de poltica pblica, freqentemente conduz a maior eficincia. Entretanto,
asseveram que exatamente neste ponto (concorrncia = eficincia) que tais objetivos nem
sempre coincidem, haja vista os casos tpicos dos denominados monoplios naturais,
conceituados como estruturas industriais: (...) caracterizadas pela presena de economias de
escala a tal ponto significativas em relao ao tamanho do mercado que este comporta apenas
um pequeno nmero de plantas de escala mnima eficiente (com custo mnimo de longo prazo);
no limite, uma nica.
29

Nessa linha, encontramos nas lies do economista Joseph E. Stiglitz,
ensinamentos acerca da importncia do regime concorrencial para o sucesso da economia de
mercado, bem como do estabelecimento da regulao para casos de falha nas estruturas de
mercado como os monoplios naturais.
De maneira interessante, Stiglitz afirma que, mesmo nos setores acometidos
por situaes de monoplios naturais, tradicionalmente regulados de maneira intensa, como
o caso dos setores de telecomunicaes e de energia eltrica nos EUA, mudanas
tecnolgicas podem obrigar os Estados a rever suas posturas de regulao, reduzindo o grau
de intensidade dos regimes regulatrios, proporcionando em "partes" (segmentos da cadeia)
dos respectivos setores um regime de competio e monitorando as partes nas quais o
estabelecimento deste ltimo fosse invivel. Vejamos:
Competition is an essential ingredient in a successful market economy. But
competition is not viable in some sectors - the so-called natural monopolies. Even there,
however, the extent and form of actual and potential competition are constantly changing. New
technologies have expanded the scope for competition in many sectors that have historically

27
(Trad. livre): Em contraposio, a regulao econmica geralmente reconhece que a
concentrao de mercado no apenas inevitvel, mas, em muitos casos, uma estrutura
superior para o mercado particular. O objetivo que se coloquem limites na atividade de
empresas nesse mercado, para que se limitem as perdas que possam ser infligi das . Idem.

28
Regulao da concorrncia nos setores de infra-estrutura no Brasil: elementos para um
quadro conceitual, p. 4.
cia e da regulao estatal a eficincia econmica. Segundo os autores, mister que se
busque a eficincia econmica nos mercados, posto que, por
29
Op. cit., p. 4.

been highly regulated, such as telecommunications and electric power. But ironical1y,
regulation of such sectors is required to make markets work
30
(destacamos).
Aps esta breve abordagem das estratgias de que pode se valer o Estado
para atingir a eficincia econmica - 1) regime de livre concorrncia = eficincia econmica; 2)
regulao econmica = eficincia econmica - e das ocasies, em tese, que implicam na
adoo de uma e de outra forma de agir, podemos concluir que, por vezes, possvel que a
consecuo de eficincia econmica (lato sensu) irradie efeitos benficos sociedade como
um todo.
Vejamos ento, com maior detalhe, os padres que permeiam a regulao
setorial e as situaes em que uma ou outra equao ser levada a efeito como verdade
realidade do mercado.
3.1 Padres de regulao
Como aventado no incio deste trabalho, por definio, temos que a atividade
da regulao pode ser representada como uma limitao imposta pelo Estado na discrio a
ser exercida pelos indivduos ou organizaes, cuja eficincia normativa assegurada pela
imposio de sanes, expresses claras do poder extroverso do Estado. Dessa forma, vale-se
a regulao desse poder para restringir as decises e direcionar/condicionar o comportamento
dos agentes econmicos.
Segundo Wiscusi, Vernon e Harrington Jr., em contraste ao imposto de renda,
e.g., que no tem o condo de restringir a escolha dos indivduos e organizaes, a no ser
pela reduo das possibilidades das firmas remunerarem seus empregados, afetando-os em
seu bem-estar, a regulao econmica normalmente se refere a restries impostas pelo
governo s decises das firmas sobre preo, quantidade e entrada/sada. A regulao
econmica contrastada com a regulao social (que ser tratada no item 4).
31

Assim, principalmente sobre estes trs
32
pilares de preo, quantidade e entrada
e sada atuar a regulao econmica, o que no impede que qualidade, investimento e at
outro mecanismo de regulao possam ser empregados para a persecuo da eficincia
econmica. Isto porque, devido sua caracterstica de proximidade realidade dos mercados
para o implemento dos objetivos governamentais, o processo de regularizao deve mostrar-se
apto a adaptar-se em primeira linha, dinmica do setor para efetivamente regul-Io.

30
(Trad. livre): A competio um ingrediente essencial em uma economia de mercado
exitosa. Mas a competio no vivel em alguns setores os chamados monoplios naturais.
At neles, todavia, a extenso e forma da competio atual e potencial esto em constante
mudana. Novas tecnologias expandiram o mbito da competio em diversos setores que
estiveram, historicamente, altamente regulamentados, tais como o de telecomunicaes e
energia eltrica. Mas ironicamente a regulao desses setores pr-requisito para o
funcionamento dos mercados. Op. cit., p. 10.

31
ln contrast to the income tax, which does not restrict the choices of individuals (though it
does affect their welfare), the minimum wage is a regulation in that it restricts the wages that
firms can pay their laborers. Economic regulation typically refers to government-imposed
restrictions on fUTI1' s decision over price, quantity, and entry and exit. Economic regulation is
to be contrasted with social regulation ( ... ). Op. cit., p. 307.
32
Alertando que os fatores preo e quantidade esto intrinsecamente relacionados, como se
ver mais frente.
Recorrendo novamente s preciosas lies dos economistas Wiscusi, Vernon e
Harrington Jr.
33
, temos que a indstria, ao ser regulada, tem sua performance industrial,
expressa em termos de eficincia alocativa e eficincia produtiva, codeterminada pelas foras
de mercado e pelos processos administrativos de regulao empregados pelo Estado. Mesmo
querendo, invivel ao governo regular todas as decises das indstrias em processo de
regulao, de modo a estabelecer um perfeito monitoramento das firmas e consumidores.
Como resultado dessa realidade, as foras de mercado,
identificadas/identificveis por estudos detalhados do setor com vistas a operar a decodificao
de suas peculiaridades, desempenham um papel significante na determinao do grau de
interveno a ser levado a cabo pelo governo na regulao do referido mercado.
Os autores oferecem o exemplo da regulao no setor de transportes areos
nos EUA, em que fora aplicado apenas o mecanismo de regulao de preos, fazendo com
que os agentes econmicos envolvidos no processo regulatrio passassem a dispor da
qualidade do servio para compensar a perda de ganho no preo.
Entretanto, importante lembrar que, unido verificao dos detalhes do setor
pelas foras do mercado, deve o Estado atentar para a viabilidade das medidas e mecanismos
a serem empregados no processo de regulao, em termos de custos. Isto , no pode o
Estado deixar que o processo de regulao saia mais caro que a prpria "falha" que acomete o
setor que busca regular. Por mais estapafrdia que parea essa assertiva, infelizmente, no
to incomum de se notar na realidade dos mercados regulados.
Richard A. Posner
34
,advogado norte-americano crtico da teoria da regulao e
especializado em antitruste, ao comentar a regulao dos monoplios naturais levada a efeito
nos EUA, argumenta, sobre a postura tradicional de seu pas, que o esforo demasiado em
obrigar resulta numa provvel produo de distores ao invs de estabelecer um razovel
simulacro de preo e retomo notados em regime de competio. Em sua opinio, isso decorre,
em primeiro lugar, por problemas de informao e incentivos do regulador, seguidos de
incessantes esforos das firmas reguladas em neutralizar o processo de regulao ou revert-
Io em seu benefcio.
Segundo o autor, estes fatores, que denomina de falhas regulatrias, acabam
por se tornar mais srios que as prprias falhas de mercado que a regulao deveria
supostamente corrigir.

33
When an industry is regulated, industry performance in terms of allocative and productive
efficiency is codetermined by market forces and administrative processes. Even if it so desires,
a government cannot regulate every decision as it is physically impossible for a government to
perfectly monitor firms and consumers. As a result, market forces can be expected to play a
significant role regardless of the degree of government intervention. For example, under airline
regulation, the government controlled price but not the quality of service. This induced firms to
shift competition from the price dimension to the quality dimension. Idem, ibidem.

34
The effort to constrain, l argue, is more likely to produce distortions than to bring about a
reasonable simulacrum of competitive price and output. This is primarily because of information
and incentive problems of regulators and because of efforts by the regulated firms to neutralize
regulation or to bend it to their advantage. These sources of regulatory failure, which is likely to
be more serious than the market failure' that regulation is supposed to correct, are now wide
recognized. Natural monopoly and its regulation, p. 7.
Por estas e outras razes, como o incremento em tecnologia e
desenvolvimento, Joseph Stiglitz
35
acrescenta que tradicionalmente as perspectivas
regulatrias representadas por categorias rgidas de regulation versus deregulation e
competio versus monoplio no tm sido guias suficientemente teis tutela dessas reas
de interesse. As novas tecnologias no tm clamado por desregulao por atacado, posto
que nem todas as partes/segmentos da indstria adaptar-se-iam a um regime de competio.
Ao contrrio, demandam mudanas apropriadas nas estruturas de regulao com vistas a
conhecer e abarcar os novos desafios, contanto que as mudanas no processo conheam a
existncia de reas hbridas da economia, compostas por partes perfeitamente adequveis a
um regime de livre competio e partes mais vulnerveis dominao por poucos produtores,
com maior aptido regulao.
Such changes must recognize the existence of hybrid areas of the economy,
parts of which are well suited to competition, while other parts are more vulnerable to
domination by a few producers. Allowing a firm with market power in one part of a regulated
industry to gain a stranglehold over other parts of the industry will severely compromise
economic efficiency
36
(destacamos).
Stiglitz afirma que, permitindo que uma firma com elevado poder de mercado
em uma parte da indstria regulada ganhe fora e vantagem sobre outras partes da mesma
indstria, comprometer-se- severamente a eficincia econmica.
Nesse diapaso, podemos entender que, no processo de regulao, nem
sempre a soluo tima almejada ser efetivamente atingvel, seja pela adoo de estratgias
extremadas, seja justamente pela existncia de barreiras reais que limitam a atuao do ente
regulador, como limitaes advindas a) da estrutura de mercado que se almeja regular, b) do
poder de barganha dos regulados, c) da evoluo tecnolgica da cadeia industrial e, sobretudo,
d) do custo (econmico e social) dos mecanismos adotados pelo governo. Assim, cabe ao
Estado o papel de observador prximo, atento e bem informado das peculiaridades que
permeiam o setor que deseja regular, de modo a poder estabelecer uma induo de
comportamento suficientemente eficaz e efetiva, por meio da adoo de mecanismos de
regulao que no vo de encontro
37
s foras do mercado e que sejam aptos a contribuir para
um retorno de eficincia econmica, que refletir bem-estar sociedade.

3.1.1 Controle de preo
A regulao pelo preo um mecanismo cuja essncia repousa na
especificao de um preo particular que a firma dever cobrar, ou em restringir a firma
cobrana de preos dentro de uma margem preestabelecida pelo regulador. Se a preocupao
do regulador , v.g., um monopolista que pratica preos excessivos, o mecanismo de regulao

35
Traditional regulatory perspectives, with their rigid categories of regulation versus
deregulation and competition versus monopoly, have not been helpful guides to policy in these
areas. These new technologies do not call for wholesale deregulation, because not all parts of
these industries are adequately competitive. Instead, they call for appropriate changes in
regulatory structure to meet new challenges." Op. cit., p. 10-11.
36
(Trad. livre): Tais mudanas devem reconhecer a existncia de reas hbridas de economia,
algumas das quais so compatveis com a competio, e outras mais vulnerveis dominao
por alguns poucos produtores. Permitir que uma empresa com poder de mercado em uma
parte de uma indstria regulada domine outras partes da indstria comprometer severamente
a eficincia econmica. Idem, ibidem.
37
Pretendemos aqui alertar para o fato de que o Estado, para obter retomo em efetividade de
medidas de regulao, deve respeitar algumas foras de mercado imanentes a sua realidade,
valendo-se das mesmas para obter alvedrios de regulao e interesse social.
por preos poder estabelecer um preo mximo a ser adotado. Por exemplo, no setor de
telecomunicaes de longa distncia, a Agncia Nacional de Telecomunicaes (Anatel)
poderia estabelecer um preo mximo cobrana da tarifa de interconexo.
Esta modalidade de preo-cume denominada, em regra, na doutrina
comparada, de price-cap. O limite instituio do preo pode ser fixado tanto como mximo,
em casos de cobrana para acesso rede de infra-estrutura, corno mnimo, em hiptese em
que a firma regulada possua concorrentes no regulados e possa praticar preo predatrio
para prejudic-los - supondo, nesta ltima hiptese, que estejam (regulado e concorrentes no
regulados) ligados por uma mesma cadeia industrial ou em setores correlatos passveis de
sofrer efeitos cruzados
38
.
Pode a autoridade reguladora no s fixar o preo, a margem de preo, o limite
mximo ou mnimo ao estabelecimento do preo a ser cobrado pelo regulado, como tambm
estabelecer sua indexao a determinado valor verificvel no mercado interno, ou ainda fixar a
estrutura de preo a ser adotada pelo regulado. Todavia, como aleitam Wiscusi, Vernon e
Harrington Jr.
39
, a especificao da estrutura do preo em oposio simples fixao de limites
grandeza do preo aumenta a complexidade da implementao do mecanismo de regulao
econmica e pode resultar em adicionais perdas de bem-estar.
Na prtica, alertam os autores, a regulao por preo pode representar o
caminho encontrado pelo regulador para limitar o lucro da indstria. Para eles, o regulador
normalmente fixa o preo para apurar a normal taxa de retorno da atividade da indstria
regulada. Todavia, podemos entender que uma estratgia um tanto distante de ser
efetivamente atingida, posto que o lucro das firmas tem realizao e apurao complexas (pois,
v.g., composto por vrios fatores, dos quais o preo apenas um), de modo que quase
impossvel autoridade reguladora limit-Io, assegurando uma normal taxa de retomo.
Com opinio diametralmente oposta adoo do controle de preos, Posner
40

acredita ser questionvel e fraco o mecanismo de regulao por controle de preos e lucros em
termos de consecuo de eficincia econmica e retorno em bem-estar sociedade. Para ele,
uma firma monopolista que tem seu preo controlado pode reduzir a qualidade dos "bens",

38
Para Isaac Benj, em Fundamentos de economia da regulao: "Os principais modelos de
estruturas e de reajustes tarifrios atualmente adotados para os servios pblicos delegados
iniciativa privada so, em sntese, os seguintes: a) 'retomo sobre o investimento', pelo qual o
concessionrio tem direito a uma taxa de retomo 'justa' sobre os seus investimentos de capital;
b) RPl - X price cap, adotado pela maior parte das privatizaes no Reino Unido, pelo qual o
valor da tarifa corrigido por algum ndice de atualizao monetria, havendo a previso de
benefcios para os concessionrios que conseguirem reduzir os seus custos entre as datas
previstas para os reajustes; c) benchmark regulation, empregado quando a concessionria
detm o monoplio da informao do setor assimetria informacional-, criando-se, por esta
razo, uma' companhia hipottica conceitualmente eficiente', com a qual vai ser comparada
para efeito dos reajustes das tarifas; e d) yardisck comparison, pelo qual o reajuste tarifrio
advm da comparao com a performance de concessionrias de outras reas geogrficas" (p.
86-94), apud Bilac Pinto, p. 221 (destacamos).
39
"The specification of a price structure as opposed to just a single price greatly increases the
complexity of implementing economic regulation and can result in additional welfare losses (...)."
Op. Cit, p. 308.
40
Because of the core of the monopoly problem, as traditionally conceived, in monopoly prices
and profits, the determination of the overall revenue requirements that will just cover the test-
year cost is the heart of regulatory process Nonetheless, the social utility of this control is
questionable. As explained earlier, the case for placing legal limits on monopoly profits, whether
on grounds of social justice or economic efficiency, is not compelling. (...) A firm forbidden to
raise rates or ordered to reduce them may react by reducing the quality of its product or
service." Op. Cit., p. 55-56.
mantendo assim seu nvel de lucro inicial, alm de limitar a informao de seus dados internos
ao regulador.

3.1.2 Controle de qualidade
O controle de quantidade de produtos ou servios da indstria regulada
tambm representa um mecanismo que pode ser adotado. Esse mecanismo est intimamente
ligado com o mecanismo de controle de preos, posto que possuem reflexos congneres e
mutualismo de aplicao. Ele pode ser adotado juntamente com o controle de preo ou de
forma isolada. De forma anloga ao mecanismo de regulao por preo, a regulao por
quantidade pode estabelecer margens mximas e mnimas para a produo de "bens" pela
firma regulada.
Alternativamente, conforme Wiscusi, Vernon e Harrington Jr.
41
, uma forma do
mecanismo de regulao por quantidade, normalmente aplicado nas questes de common
Carrier, representada pela ordem (comando regulatrio) de enfrentar toda a demanda,
praticando o preo regulado. Esta ordem muito usada nos EUA para a regulao no setor de
utilidades de energia eltrica. Por meio dela, por vezes, a firma regulada esgotar toda sua
produo, caso o preo regulado esteja sendo muito bem aceito pelos seus clientes e
consumidores, ou escoar parte ou pouco de sua produo, caso o preo regulado esteja ao
alcance de uma pequena parcela de clientes e consumidores.
Como podemos ver, atrelado ao mecanismo de controle de preos, o regula-
dor pode impor restries quantidade da firma regulada, sem tratar diretamente sobre esse
aspecto. Interessante se torna a observao de que, na fixao de quantidade, o regulador
poder vislumbrar fins sociais, como a expanso dos produtos e servios populao de baixa
renda.
O acesso ao mercado um ponto chave no processo regulatrio. Constitui um
dos pilares dos mecanismos de regulao, posto que envolve o controle da entrada e sada de
agentes econmicos nos mercados, de sorte que essas variveis so crticas na determinao
de eficincias, tanto alocativa quanto produtiva, no setor.
A entrada pode ser controlada de vrias formas, e tal controle efetivamente
engendrado no setor de public utilities, nos EUA
42
, ou, para ns, em setores de infra-estrutura e
de relevncia social, como o de telecomunicaes e energia eltrica. O regulador pode
simplesmente vedar a entrada de outras filmas no mercado regulado ou estabelecer certas
metas entrada. O estabelecimento de metas a serem atingidas pelas firmas nos setores
regulados pode significar limitaes entrada e sada de firmas a dados setores.
No caso das telecomunicaes, por exemplo, especificamente na telefonia
local no Brasil, a Anatel estabeleceu metas s operadoras atuantes dentro dos Estados
(regies), para poder operar em longa distncia. Nesse caso, as metas representam, entre
outras finalidades, limitaes entrada de firmas no setor de telefonia de longa distncia.
J a sada pode ser controlada com base na fixao de exigncias filma
regulada, cujo objetivo principal o de ampliar a disposio dos "bens", produtos das
atividades no setor, a um nmero maior de consumidores, comparado ao nmero de
consumidores que teriam acesso aos "bens" caso no setor vigesse um regime de livre
concorrncia. Este tipo de mecanismo pode vincular firmas a operar em mercados no

41
Op. cit., p. 309.
42
Idem. ibidem.
lucrativos, normalmente mercados com alta necessidade de regulao, proibindo-as a sada
sem a aprovao da entidade reguladora.
3.1.4 Controle de outras variveis
Essencialmente, a regulao age sobre as variveis de preo, quantidade e
nmero de firmas operantes no mercado, de modo a limitar o comportamento dos agentes
econmicos, pela utilizao de mecanismos que alterem ou induzam a dinmica de dados
fatores. Entretanto, pode a regulao recair sobre outras variveis, como o caso da regulao
da qualidade.
A regulao da qualidade dos produtos ou servios produzidos no mercado
pode se basear no estabelecimento de um padro mnimo de qualidade e segurana a dados
"bens" frutos das atividades no mercado regulado. Se, v.g., h blecautes regulares no setor
eltrico, pode o regulador responsvel pelo setor (Agncia Nacional de Energia Eltrica -
Aneel, no caso do Brasil) intervir para exigir um aumento na capacidade no fornecimento de
energia para melhorar a segurana e continuidade na prestao do servio. A regulao da
qualidade dos "bens" pode assim proporcionar segurana e assegurar a incolumidade dos
clientes e consumidores do setor.
A atividade regulatria, por outro lado, pode recair no planejamento de
desenvolvimento do setor, de modo a estabelecer parmetros e metas para agentes que se
voltem explorao do setor regulado, como o caso da ampliao da cobertura para servios
de infra-estrutura, v.g., telefonia, energia e saneamento bsico.
Tal como os outros mecanismos de regulao, a razo para a utilizao da
regulao de qualidade repousa na constatao de sua viabilidade em termos de custos de
implementao e taxa de retomo. Conforme preceituam Wiscusi, Vernon e Harrington Jr.
43
,
para controlar qualquer varivel, os agentes econmicos relevantes do setor tm de estar aptos
a concordar em qual varivel ser eleita para o controle e, da mesma forma, quais sero as
restries sobre elas impostas pelo regulador.
No caso de preo e quantidade, afirmam os autores, esta tarefa de fcil
execuo, posto que o preo medido pelo montante pago pelo consumidor pelo bem, que
relativamente fcil de se observar, alm do que as restries tomam simples formas numricas:
preo mximo e preo mnimo. De forma similar, a medida da quantidade permite ao regulador
estabelecer restries especficas.
Por outro lado, a qualidade usualmente no to bem definida e no de fcil
observao. Ela pode se estender, v.g., a tempo de performance, segurana e atendimento ao
usurio. Em tese, o regulador deveria apurar cada uma das variveis presentes no mercado a
ser regulado, de modo a conseguir estabelecer uma efetiva regulao de qualidade; todavia,
esta empreitada pode ser muito custosa ao governo. Como resultado, o regulador acaba por

43
To control any variable, the relevant economic agents have to be able to agree on what the
variable is and what restrictions are placed on it. In case of price and quantity, this is not
difficult. The price is the amount paid by the consumer for the good, which is relatively easy to
observe. Furthermore, restrictions take the simple form of numbers: a maximum price and a
minimum price. Similarly, the measurability of quantity allows a regulatory agency to specify
restrictions on it. However. quality is typically not so well defined nor so easily observable."
Idem, p. 311.

fixar padres a uma s varivel, como a segurana, deixando que as demais variveis sirvam
de campos ao exerccio da competio por parte das filmas.
Generally, economic regulation has not placed sever restrictions on the quality
of products or services that firms offer with the notable exception of product safety.
44

Como mais frente ser tratado, a regulao de qualidade, agregada aos
mecanismos de controle de preo e acesso, e.g., est mais atrelada ao bem-estar da
sociedade. Por meio dela, v.g., os consumidores tero seu rol de opes ampliado no momento
de adquirir produto ou servio, podendo escolher, alm do menor preo, o "bem" de melhor
qualidade. Por essa razo, realizaremos nova abordagem dos mecanismos de regulao de
qualidade no captulo seguinte que trata dos objetivos sociais e mecanismos de regulao.
A ttulo de ilustrao, ressaltando que seu grau de efetividade questionvel,
outra varivel possivelmente adotada como mecanismo de regulao o investimento das
firmas. Em contraste com as demais variveis, a regulao de investimento possibilita a
interveno do governo no processo produtivo das firmas reguladas, isto , na escolha da
tecnologia e das opes de investimentos (entradas). Segundo Wiscusi, Vernon e Harrington
Jr.
45
, um exemplo interessante, notado nos EUA, dessa modalidade de regulao a sua
aplicao nas decises de investimentos de hospitais. Certificados de necessidade de
programas hospitalares possibilitam que hospitais obtenham aprovao estatal antes de
adentrarem certos projetos de investimento. Segundo os autores, o objetivo presumido dessa
modalidade de regulao evitar a duplicao de facilidades.
bom lembrar que o controle do investimento pode representar uma lacuna
interveno desmedida do Estado na gesto das firmas, o que dificilmente resultaria em
benefcios sociedade, refletindo to-s um desvio de finalidade no estabelecimento da
regulao.
Concluindo, apesar de comumente aplicados de forma conjunta e se voltando,
em viso finalstica, ao mesmo objetivo (bem-estar social), veremos no prximo captulo alguns
mecanismos de regulao social, estabelecendo alguns padres de regulao sob o prisma
imediatamente social.
4. Objetivos sociais e mecanismos de regulao
Como aventado no incio do item 3, a eficincia econmica o princpio que
norteia tanto a ao antitruste, partcipe da regulao geral, quanto a ao regulatria setorial.
Entretanto, no caso desta ltima, no s a eficincia econmica, ou equilbrio do mercado,
objetiva a atividade regulatria. Corno dito de forma singela em alguns pontos, tambm no item
3, o foco do processo de regulao poder priorizar objetivos sociais no atingveis pela
simples consecuo de eficincia econmica nos mercados.
Por vezes, oriundos de polticas pblicas, tais objetivos podem, numa viso
imediata, at mesmo representar ineficincias econmicas, razo pela qual devem ser
cuidadosamente engendrados pelos reguladores. Todavia, adotando um ponto de vista macro

44
(Trad. livre): Geralmente, a regulao econmica no tem colocado restries severas
qualidade dos produtos e servios que as empresas oferecem, com a notvel exceo nas que
concernem segurana dos produtos. Idem.
45
One significant example is state regulation of investment decisions by hospitals. Certificate of
need programs require a hospital to obtain state approval before undertaking certain
investments project. The presumed objective is to avoid duplicate facilities. Idem, p. 311.

e de longo prazo, o que, v.g., inicialmente fora taxado como ineficiente em termos econmicos,
poder proporcionar ganhos muito superiores em termos de eficincia ao mercado, sobretudo
pela ampliao da demanda. Um exemplo claro dessa modalidade de objetivo a
universalizao de determinados servios prestados, integralmente ou em parte, sob regime de
monoplio, ou, de forma anloga, a fixao de obrigaes de ampliao nas coberturas
assistenciais (por exemplo, no setor de assistncia suplementar sade).
Este aparente paradoxo existente entre eficincia econmica e eficincia
46

social (ou eficincia distributiva
47
) deve ser sopesado com base em ditames da Constituio e
princpios que norteiam o ordenamento jurdico, devendo a autoridade governamental realizar o
julgamento da medida de prevalncia de uma sobre outra, ou, sempre que possvel, realizar
sua adequao.
Comentando este fenmeno e sugerindo mtodo salutar, Joseph E. Stiglitz, em
sua obra Economics of the public sector, assevera ser tarefa do governo a realizao do juzo
de valor acerca da opo a ser levada a efeito pela Administrao Pblica, baseando-se na
eficincia versus eqidade.
Para ele, a eficincia medida pela simples soma dos ganhos e perdas por
indivduo (que calculada em maneira curta de descrio). J a eqidade medida pelo total
de desigualdade presente na sociedade. Caso um projeto registre ganhos positivos (efeitos
positivos em termos de eficincia) e reduza a desigualdade, ele deve ser adotado. Entretanto,
se um projeto registra perdas e aumenta o grau de desigualdade, ele deve ser repudiado. No
meio termo, se a medida de eficincias demonstra ganhos, porm a medida de igualdade
demonstra perdas (ou vice versa), h um impasse (ou balano), que dever ser apurado e
solucionado com base na funo bem-estar social da deciso, representada em ltima anlise
pela questo: quanto de desigualdade extra a sociedade est disposta a aceitar em prol do
acrscimo de eficincia indstria?
48
.
Na esteira do dito por Stiglitz, por vezes o objetivo social pode refletir urna
eficincia econmica, como no caso da falha de mercado da as simetria de informao, cujo
afastamento pode expressar tanto um benefcio de ordem social como uma eficincia
econmica, notada, sobretudo, no equilbrio de comportamento dos agentes econmicos no
mercado, no atendimento de maiores necessidades de clientes e consumidores dos bens
produzidos no mercado. Porm, trataremos mais frente dessa questo.

46
Substantivo por ns empregado.
47
Segundo Mrio Possas e outros, "(...) refere-se capacidade de eliminao, por meio da
concorrncia ou de outro dispositivo, de rendas monopolsticas ou outros ganhos temporrios
por parte de agentes individuais". Op. cit., p. 5. Refere-se, em sntese, distribuio dos
ganhos sociedade.
48
Efficiency is measured by simply summing the gains of losses for each individual (which are
calculated in a manner to be described shortly). Equity is measured by looking at some overall
measure of inequality in society. If a project has net positive gains (positive efficiency effects)
and reduces measured inequality, it should be undertaken. If a project has net positive losses
and increases measured inequality, it should !lot be undertaken. If the efficiency measure
shows gains but the equality measure shows losses (or vice versa), there is a trade-off, which is
evaluated using a social welfare function: how much extra inequality is society willing to accept
for an increase in efficiency? Op. cit., p. 105.

importante lembrar que a anlise da prevalncia da eficincia em contraste
com o bem-estar social, em situaes de impossibilidade de consignao conjunta, deve
pautar-se em critrios constitucionais - vale dizer, nos ditames de igualdade, dignidade e justia
social prescritos pela Magna Carta e disciplinados ao longo do ordenamento jurdico.
4.1 Patres de regulao
Em muitos pases, sobretudo nos denominados em desenvolvimento, a
regulao, de maneira geral, prioriza aspectos de ordem social, notadamente na regulao de
servios de infra-estrutura, cuja preocupao expandir o acesso populao mais pobre.
Nesse prisma, a regulao de infra-estrutura baseia-se em critrios de universalizao e
continuidade na prestao de servios de interesse social, bem como em proporcionar efeitos
benficos sade da populao, preservar o meio ambiente e proteger o consumidor.
Como dito brevemente no captulo precedente, um dos mecanismos voltados
consecuo de objetivos de ordem social a regulao da qualidade, que pode ser agregado
aos mecanismos principais de regulao econmica, como o controle de preo, quantidade e
acesso, para consignar fins sociais diretos, como objetivos de universalizao e continuidade
de servios de utilidade social. Desta forma, sem a inteno de esgotar o tema, mas to-s
com o fito de estabelecer uma viso breve e geral do assunto, passamos a comentar alguns
padres de regulao de qualidade utilizados/utilizveis para proporcionar conquistas sociais
populao como um todo.

4.1.1 Controle de qualidade
A regulao de servios de infra-estrutura possui muitas dimenses, em termos
de gerao de efeitos sociedade. Para uns, os efeitos da prestao podem tanger da sade
pblica ao meio ambiente. Os padres de regulao para dados servios podem ser definidos
objetivamente, por exemplo, por meio de levantamentos de o que no deve ocorrer, como: a)
consumidores no esperam beber gua contaminada que os tomem doentes e b) passageiros
de nibus no esperam ser injuriados pelo atraso e maus tratos no servio.
Dessa forma, Bill Baker e Sophie Trmole
49
alertam que a qualidade , sobre-
tudo, uma questo de escolha por parte do cliente e do consumidor (j integrado na demanda).
Para esses autores, oferecer diferentes nveis de qualidade para os servios equivale a mudar
seus valores econmicos, possibilitando assim a eleio de diferentes disposies de
pagamento pelos clientes individualmente considerados ou por grupos de clientes no setor.
Vale dizer, complementando a viso dos autores, ao criar nveis de qualidade aos produtos
com menores preos, abre-se, sensivelmente, o mercado a novas e maiores demandas de
usurios.
De forma no satisfatria, essa flexibilidade na colocao dos padres de qualidade rara,
sobretudo no Brasil. Os consumidores normalmente no percebem o potencial de diferenciao
na qualidade dos servios e utilidades, no se dispondo ou no sendo aptos a explor-lo.
Padres de qualidade, em regra, so fixados pelo governo, por meio da adoo de padres
tradicionais (standards) copiados entre pases. Esses padres normalmente recaem sobre "o
que aceitvel para os pobres e timo socialmente, raramente adentrando em
consideraes de capacidade de produo ou custos e benefcios dos diferentes padres de
qualidade. Assim, pelo simples aumento do preo dos produtos devido fixao genrica e

49
Offering different levels of quality for these services is equivalent to changing the economic
value of the service, and could therefore be expected to elicit a different willingness to pay from
each customer or group of customers. Op. cit., p. 2.
unidirecional dos padres de qualidade, invariavelmente, limita-se aos pobres o acesso a
dados produtos e servios.
O cenrio que marca as questes do suprimento em servios a reas de baixa renda repousa
na assertiva de que mais caro servir aquilo que pouco acessado, pois o baixo consumo do
nicho no cobre os custos de conexo, somados ao alto grau de risco de inadimplemento pelos
usurios. Diante desse contexto, o regulador deve atentar para estes fatores peculiares da
realidade da demanda do setor, de modo a proporcionar pacotes variados de preo e
qualidade.
Assim, como ensinam Bill Baker e Sophie Trmolet,
50
se um provedor privado objetiva servir
aos pobres mantendo sua margem de lucro, ele deve diversificar seu preo ou mecanismos de
suprimento, ou os dois. Isto pode envolver: i) cobrana de maiores preos aos pobres, em
reflexo aos custos reais de suprimento (o que no politicamente caneta e aceitvel); ou ii)
encontrar alternativas, como suprir grupos de usurios (no integrados na demanda usual de
consumo) ou diminuir, a nveis aceitveis, os padres de qualidade para reduzir os custos.
Usando uma soluo pautada na utilizao agregada de dois mecanismos de regulao, de
preo e de qualidade, a qual denominada custo reduzido com qualidade reduzida, os
provedores podero adaptar o servio ao nvel de disposio dos consumidores mais pobres,
isto , podero ampliar a demanda de consumo para nichos de usurios excludos. Alm disso,
adiciona-se a esta opo de custo normal ou custo reduzido o custo de monitoramento da
entidade reguladora, que poder ser reduzido pelo estabelecimento de regras de auto-
monitoramento por parte da firma regulada.
Mas, o que limitar o grau de aceitabilidade dessa reduo na qualidade dos bens ofertados
populao de baixa renda e em que medida isso no estar ferindo os ditames de igualdade e
justia social presentes na Constituio Federal?
A resposta a estas e outras indagaes, por mais bvias que sejam, apontam de forma positiva
para o Estado. Enquanto regulador, o Estado estabelecer os limites mnimos qualidade,
expressa, v.g., em segurana, salubridade, menor risco e utilidade. interessante observar as
sugestes dos membros do Banco Mundial, que apontam, especificadamente, que o regulador
responsvel pelo setor dever estabelecer a) os padres mnimos de qualidade; b) as
necessrias provises de informaes para o consumidor (de forma direta, por si, e/ou por
determinaes ao regulado); c) encorajar a sinalizao de qualidade s firmas privadas,
estabelecendo graus de reputao s firmas por meio de selos de qualidade, do prprio
regulador ou de associaes especializadas no setor; d) dispor centros de atendimento ao
usurio para abarcar reclamaes de insatisfao quanto a produtos ou servios.
51

Importante frisar que, quer elevada ou reduzida ao mnimo, a qualidade deve ser informada aos
consumidores e clientes, sendo que tal idia, no caso dos primeiros, reforada por
prescries do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Vale lembrar que, nas solues de custo reduzido propostas pelo regulador para o atendimento
da demanda de baixa renda, poder-se- conferir subsdios a firmas que se interessem em
participar do mercado regulado enquanto provedoras de servio ou produto, viabilizando-lhes a
aferio de uma margem mnima de lucro. Este mecanismo, atrelado ao mecanismo de
controles de acesso, pode atrair novas firmas dinmica do mercado, que serviro como

50
Idem, ibidem.
51
Op. Cit.

entidades provedoras alternativas s demandas mais humildes do setor, pois adentraro, j
sob o regime de qualidade mnima, para expandir a oferta aos consumidores mais pobres.
Nesse prisma, o regulador funcionaria como um ente especializado em oferecer solues de
custo reduzido e de contato comunitrio expanso dos produtos e servios populao de
baixa renda, especialmente no que concerne atrao de prestadores alternativos, adrede a
coleta e a disseminao de infor-
maes pelo regulador sobre a performance de qualidade, custos etc. de todos provedores do
setor poderia, de forma barata e eficiente, reduzir a assimetria de informao presente entre
consumidores e prestadores (ampliando o direito de escolha dos primeiros), como tambm a
existente entre os prprios prestadores, sobretudo no que atente s novas firmas assimiladas
como prestadores alternativos do setor e as firmas j consolidadas e especializadas no setor.
5. Assimetria de informao
Mencionada algumas vezes ao longo deste trabalho, vimos que a assimetria de informao
est presente em partes importantes do raciocnio que veicula a idia da regulao. Mas o que
assimetria de informao? Em que medida atua no mercado? Antes mesmo de representar
um fenmeno que acomete o mercado, limitando-o de tal forma a demandar a atuao positiva
do Estado, para efeitos de eficincia econmica e bem-estar social, cremos que a assimetria
de informao representa um fenmeno de comunicao.
Estudamos em outra ocasio de pesquisa que, para haver comunicao, ou seja, troca de
informaes ou at mesmo de dados entre dois sujeitos, preciso que haja entre eles uma
correspondncia mnima de repertrios,
52
supondo valerem-se os dois de cdigos idnticos ou
at congneres. E que uma relao de comunicao pode ser estabelecida de forma simtrica
e complementar,
53
de modo que, no caso desta ltima, um dos participantes do processo de
comunicao exerce ou pode exercer poder sobre o outro.
54

Em outras palavras, para que haja a comunicao, imprescindvel, entre outros elementos de
ordem estrutural, a presena do bit
55
informacional, viabilizado pela correspondncia mnima

52
Para que haja uma transmisso efetiva de mensagem, necessrio ocorrer uma
correspondncia entre o repertrio do emissor e o repertrio do destinatrio da mensagem.
Esclarecendo, tomemos por conceito inicial de repertrio o conjunto de elementos que
possuem significado para o usurio de um sistema de comunicao. O repertrio o conjunto
de signos conhecidos ou assimilados por um indivduo ou por um grupo de indivduos, uma
espcie de estoque de experincias, fixados por determinado cdigo. Eduardo Molan Gaban.
A efetividade da norma jurdica, uma abordagem pragmtica.2. Relatrio Final de Iniciao
Cientfica entregue Fapesp, p. 10.
53
(...) a interao simtrica caracterizada pela igualdade e a minimizao da diferena; a
interao complementar baseia-se na maximizao da diferena. Paul Watzlawick; J. Helmick
Beavin; Don D. Jackson. Pragmtica da comunicao humana, um estudo de padres,
patologias e paradoxos da interao, p. 63.

54
Eduardo Molan Gaban. Op. cit., p. 49.
55
Bit. Na teoria da comunicao, o bit a unidade de da quantidade de informao. O temo
bit (diz-se tambm binit) uma abreviao da expresso inglesa binary digit. Os dados, nos
sistemas de informao mecnica e eletrnica, como o computador, so representados
somente por dois estados possveis; portanto uma notao binria que se emprega para
entre os repertrios dos participantes da troca de mensagens. Verificando-se a presena a) do
bit, b) do canal e c) do envio de mensagens, pressupe-se a comunicao, porm ainda no se
sabe se sua natureza simtrica ou complementar. Por vezes, a natureza do processo de
comunicao preestabelecida, como o caso da linguagem normativa do direito, cuja
predominncia da complementaridade.
56

Todavia, em processos cuja natureza no seja preestabelecida, vislumbrando-se na esfera de
probabilidades os resultados (feedbacks) da interao, como o caso da linguagem
econmica,
57
temos de voltar nossas atenes a detalhes do processo, aos efeitos da
interao, ou s suas probabilidades, para que possamos identific-Ia. Assim, um fator
marcante identificao da natureza da relao de comunicao o equilbrio ou no dos
repertrios dos sujeitos da comunicao, tomando para tanto a noo de equilbrio de contedo
informacional, ou seja, se so semelhantes em contedo informacional ou se um deles possui
um contedo informacional demasiadamente superior ao do outro.
Caso haja um equilbrio de repertrios, grande a probabilidade de a comunicao
estabelecer-se em patamares de simetria. Entretanto, caso haja desequilbrio de repertrios, h
maior probabilidade de a comunicao estabelecer-se em patamares de complementaridade,
ou seja, de uma das partes exercer poder sobre a determinao do comportamento da outra.
Desse modo, temos que uma acentuada diferena de repertrios, sobretudo no aspecto
contedo,
58
pode desvirtuar a natureza de uma comunicao, de modo a converter uma
relao cuja normalidade repouse na simetria (igualdade de posies) complementaridade.
Restando uma das partes sobreposta outra em poder de informao, potencialmente hbil
a abusar da sua posio de sumo detentorde informao em detrimento da outra parte.
Assim, v.g., no caso de uma simples relao comercial de compra e venda de bens, algo que
poderia resultar em uma troca de nus e bnus, poder resultar em abuso por parte de um dos
sujeitos da relao.
Assim, a assimetria de informao pode ser representada por uma assimetria ou desequilbrio
de contedo de repertrios, em que um dos agentes do processo de comunicao detm

ilustrar essas indicaes ( ... ). Se se considera um cdigo, ou sistema de signos, suscetvel de
servir de base transmisso de uma mensagem, esse cdigo, comportando dois sinais
possveis, ambos igualmente provveis ( 0 e 1,p.ex.), tem a capacidade de um bit cada vez que
utilizado (...). Jean Dubois et al. Utilizamos assim o termo bit com o significado de
possibilidade de escolha binria revestida de contedo informacional.
56
(...) o direito caracteriza-se como um discurso eminentemente complementar, uma vez que
no possibilita o dilogo em sua completude, pois estabelece unidirecionalmente, atravs de
seu cometimento, a forma pela qual devem se comportar seus endereados (...). Eduardo
Molan Gaban. Op. cit., p. 21.
57
De forma diversa da linguagem do direito, que prescreve condutas e vincula resultados, a
economia se estabelece, com maior rigor, no mbito descritivo (para com a realidade),
apresentando maior grau de imprevisibilidade e menor grau de vinculao comparada ao
direito, enquanto ordenamento jurdico.
58
Partindo da premissa que, em viso ampla e simplificada, numa linguagem esto presentes
aspectos de estrutura e de contedo, tal como na escrita a sintaxe e semntica, temos que o
aspecto contedo expressa-se em informaes j consolidadas e informaes novas e
inteligveis, hbeis a acrescer, globalmente, o repertrio do receptor (ouvinte).

maiores informaes (em termos de contedo e qualidade) que os demais agentes, tendo por
certo que tal desequilbrio pode resultar em desequilbrio da capacidade de barganha e
sobreposio de interesses numa relao entre dois sujeitos em tomo de bens e/ou valores -
situao essa que se amplia demasiadamente na medida em que se ampliam poder econmico
e poder de mercado.
Anloga definio de assimetria de informao, com base na teoria da informao,
encontramos a definio de Stiglitz, com base na teoria econmica, a saber:
Asymmetric information is a situation in which economic agents involved in a transaction have
different information, as when a private motorcycle seller has more detailed information about
its quality than the prospective purchaser, or an employee will know more about their ability
than their employer. Information that is distributed asymmetrically between economic agents
can be categorized as ex ante, pre-contractual of the transaction, or ex post, post -contractual
of the transaction, that influence economic behavior and operation of the market"
59

(destacamos).
Em interessante e recente tese de doutoramento, o Prof. Fbio Gallo Garcia, da Fundao
Getlio Vargas - Eaesp, afirma que a cincia econmica se ocupa primordialmente do estudo
do uso dos recursos limitados para obteno de mxima satisfao material, tendo-se em
conta que a distribuio de tais recursos se d pelo envolvimento de agentes em transaes as
mais diferenciadas. Por sua vez, essas transaes de mercado so explicadas em modelos
microeconmicos que detalham mercados individuais.
60

Grande parte desse detalhamento terico partiu do pressuposto crtico de que os agentes
detinham total informao sobre os bens e servios que estavam negociando, ou seja,
basearam-se na simetria e perfeio de informaes, distanciando-se das situaes presentes
na realidade, servindo antes de marcos tericos para a compreenso de realidades
complexas.


De fato, os mercados trabalham com informaes imperfeitas porque as informaes so
custosas ou impossveis de ser obtidas. Ademais, como pontuam Varian (1990) e Stigltz
(1993), esses desvios informacionais dos mercados podem estar relacionados a uma ou s
duas pontas envolvidas nas transaes que se realizem correntemente na economia.
61


59
(Trad. livre): Informao assimtrica uma situao na qual os agentes econmicos
envolvidos em uma transao tm informaes diferentes, como o caso do vendedor de
motocicletas que tem informaes mais detalhadas a respeito da qualidade destas do que o
provvel comprador, ou do empregado que sabe mais a respeito de suas habilidades do que
seu empregador. Informao que distribuda assimetricamente entre agentes econmicos
pode ser categorizada como ex ante, pr-contratual da transao, ou ex post, ps-contratual,
que influenciam o comportamento econmico e a operao do mercado. Op. cit., p. 450.
60
Verificao da existncia de assimetria de informaes no processo de emisso de aes
no mercado brasileiro: uma forma de medir a importncia da estrutura de ativos da empresa, p.
25.
61
Op. cit., p. 26.

Com base nesse conceito microeconmico, Fbio Gallo Garcia definiu a assimetria
informacional com sendo a situao em que ao menos um dos agentes envolvidos em
transaes econmicas especficas melhor informado do que as outras partes envolvidas.
Alm disso, ressalta, definem-se comumente duas formas de assimetria informacional, a saber,
a ex ante (pr-evento) e a ex post (ps-evento).
Ligada a essas assertivas, tem-se a seleo adversa, concepo terica que traz a idia de
que um agente econmico envolvido em uma transao comercial qualquer conhece algo
sobre as suas prprias caractersticas que a outra parte (o outro agente) desconhece. Esse
conceito representado pelo problema de informao escondidano mercado, tendo sido bem
explorado por George Akerlof (1970), em estudo realizado no mercado de carros usados nos
EUA.
62


62
Comentando o mercado de carros usados nos EUA, George Akerlof (1970), professor da
Universidade Berkeley, Califrnia, encontrou uma explicao simples para o fenmeno da
depreciao do valor (reduo do preo) de carros usados com relao aos carros novos, com
base na imperfeio das informaes. A essa teoria denominou seleo adversa. Para ele, uns
carros so piores que os demais. Neles, pode haver defeitos ocultos, os quais so
desvendados por seus primeiros possuidores, apenas aps a aquisio do veculo, ou, na
terminologia de Stiglitz (1993) e Takor (1993), ex-post contrato. George Akerlof atribuiu a tais
carros defeituosos o apelido de limes; com a natureza refletida no pensamento dos
proprietrios por meio do enunciado: algo no veculo no anda bem e pode piorar.
Prosseguindo, revela que, enquanto garantias reduzem o custo de possuir um limo, no
eliminam o problema que perfaz sua natureza de limo, de modo que seu proprietrio fica
cada vez mais ansioso para vend-lo, pois, mesmo com a presena de termo de garantia, sabe
que, provavelmente, em algum momento, o limo vai quebrar de vez. Os possuidores/donos
dos limes sabem que no foram bem sucedidos em sua aquisio e querem pass-Ios
(vend-los) para outros proprietrios. A qualquer preo, aqueles que possuem os piores
"limes" tm ansiedade por vend-los rapidamente. Como o preo cai, por conseqncia do
grande movimento de venda de limes, aqueles que tm os canos usados em melhor estado
que tpicos limes decidem que melhor permanecer com os veculos a vend-Ios a preos
to reduzidos. Isto significa que a qualidade mdia daqueles ainda oferecidos no mercado
reduzida. Segundo Akerlof num efeito de seleo adversa, conforme o preo cai, o mix
daqueles que optam por vender diminui proporcionalmente. Isto quer dizer que a qualidade da
oferta diminui medida da reduo do preo. A razo para este tipo de movimento do mercado
repousa na assertiva geral de que, medida que o preo aumenta, a qualidade aumenta,
tendo-se por certo que o comportamento da demanda no se fixa apenas por preo, mas
tambm por qualidade (valor do bem para o mercado). De forma proporcional, medida que
o preo cai a qualidade dos produtos deteriora-se rapidamente. Reduzindo-se, como o preo, a
demanda por quantidade, posto que os consumidores no estaro dispostos a gastar com
produtos de baixa qualidade. Notamos a presena de informaes assimtricas na relao
entre vendedores e compradores de carros, ou seja, os vendedores de carros tm mais
informaes sobre seus produtos que os compradores. Muitos mercados so caracterizados
por as simetrias de informao em um dos plos da relao, ou at mesmo nos dois plos, e
tm como conseqncia sua relativa reduo do nmero de compradores e vendedores, em
comparao a mercados revestidos de informaes perfeitas. A falta ou imperfeio de
informaes de parte dos agentes de mercado atinge de modo contundente as noes de
preo e qualidade, ou seja, as noes de preo e qualidade restam, para clientes e
consumidores, distorcidas, passando a haver confuso quanto ao valor de mercado do bem,
resultando tal obscurecimento na atribuio de maior valor informacional ao fator preo, pois a
qualidade uma informao que permanece com os vendedores. Sabe-se que o mercado de
carros usados (tanto nos EUA quanto no Brasil) no composto inteiramente por limes,
O risco moral, efeito de assimetria de informao, caracteriza-se por situaes em que
determinado agente, de posse de uma informao privada, toma atitudes que podem afetar
negativamente o outro agente. Esse tipo de problema tpico do mercado de locao de
veculos; exemplos surgem naquelas situaes em que os motoristas dirigem com menos
cuidado pelo fato de o veculo estar totalmente segurado.
63
O problema de risco moral
tambm representado por um problema de atitude escondida, visto que diversas seriam as
situaes em que um dos lados envolvidos em determinada operao no poderia observar as
atitudes da outra.
Temos assim que, unindo o conceito da teoria da informao ao conceito econmico, este
desequilbrio de repertrios entre os agentes de um processo de comunicao projeta-se nas
relaes dos agentes de mercado, de modo que passa a influir de maneira marcante no regime
de competio nos/dos mercados, chegando at a demandar interveno indutiva do Estado
para proporcionar o equilbrio do setor.
Na esteira dessa definio, chamamos a ateno para o fato de que uma das falhas de
mercado, propositalmente no pormenorizada nos captulos anteriores, representada pela
assimetria de informao. Este fenmeno de desnvel de repertrios encontrado numa
corriqueira troca de mensagens e projetado nas relaes entre agentes de mercado que,
quando acentuado em grau e situado em contexto de interesse social, traz ao Estado o dever
de atuar nas estruturas dos setores por ele acometidos.
Assumindo como premissa o conceito de assimetria de informao e seu potencial de
desequilibrar a estrutura de um mercado, vejamos, em primeiro lugar, quais efeitos podem ser
notados no modelo econmico da concorrncia perfeita, aplicvel s realidades
mercadolgicas como padro analtico, e na seqncia quais reflexos de assimetria de
informao apresentam-se na realidade dos mercados e no setor especfico de assistncia
suplementar sade.
5.1 Reflexos no modelo econmico de mercado perfeitamente competitivo
O primeiro impacto da assuno da existncia de informaes assimtricas nas realidades dos
diferentes mercados resultou na reestruturao de modelos econmicos, como o caso do
modelo do mercado com regime de concorrncia perfeita. Adotando as palavras do jurista e
ex-Conselheiro do Cade, Prof. Joo Bosco Leopoldino da Fonseca, podemos observar com se
cristaliza o modelo de concorrncia perfeita:

havendo, de outra feita, carros usados de boa qualidade. Todavia, devido acentuada
assimetria de informaes por parte da maioria daqueles que desejam compr-Ios, a assertiva
da boa qualidade dos carros usados no tem efeitos prticos na relao direta entre
compradores e vendedores. Da mesma forma, aqueles que desejam vender bens e servios,
num ambiente de assimetria de informaes, apresentaro posturas diferenciadas quanto s
suas estratgias competitivas, pois tiveram a noo da demanda distorcida em decorrncia da
imperfeio informacional. Em mercados em regime de competio, as normas de defesa da
concorrncia estabelecero limites assimetria de informao presente entre agentes
econmicos, com vistas a preservar a competitividade no mercado. Situao que deve ser
revista em mercados acometidos por falhas estruturais, ou naqueles em que a competio
no resulte informao suficiente ao consumidor.
63
Op. cit., p. 27.

(...) a concorrncia perfeita pressupe uma absoluta igualdade de todos os integrantes do
mercado, ou seja, pressupe-se que todos os concorrentes so equivalentes a um tomo
(atomicidade) e que a atuao individual de um deles na fixao de preos de seus produtos
no consiga afetar de maneira substancial a formao de preos dos bens. Pressupe ainda a
fluidez, pois que todos os concorrentes teriam pleno conhecimento da inteno e da forma de
atuao de todos os outros, e conseqentemente podem determinar com toda liberdade a
quantidade e qualidade da oferta e da procura e, ainda, podem livremente entrar no mercado
ou dele sair. A fluidez traz consigo o requisito da informao, que, sendo correta, clara e
transparente, o fruto opimo da lealdade (fairness)o Pressupe tambm que haja uma
homogeneidade do produto e uma formao de preos absolutamente isenta de qualquer
influncia desigualadora. A homogeneidade no significa igualdade de produtos, mas
sobretudo tem como caracterstica a substitubilidade (sic)
64
(destacamos).
Acostumados normalmente a utilizar o modelo econmico da concorrncia perfeita como
parmetro de anlise de impacto na concorrncia real de setores da economia, estudiosos,
notadamente os economistas, supunham viger nesse modelo situaes de perfeita troca e
posse de informaes, isto , supunham haver perfeito equilbrio de informao entre os
agentes de mercado. Em contrapartida, incorporando o fator informao as simtrica aos
modelos econmicos, estudiosos tm tido um imenso trabalho em preencher a lacuna
verificada entre a realidade dos mercados e a realidade descrita no modelo de concorrncia
perfeita com informaes perfeitas e simtricas.
o que extramos das lies do economista Joseph E. Stiglitz, cuja crena condiz com uma
realidade repleta de informaes imperfeitas, verificadas em vrios graus de presena a irradiar
uma srie de efeitos s relaes entre agentes econmicos, demandando atuao
governamental. Para ele, mais adequado do que a informao perfeita que aparece
tradicionalmente no modelo de concorrncia perfeita, temos a informao imperfeita.
65

Explicando a terminologia utilizada por Stiglitz, entendemos que, ao empregar o termo
informao imperfeita, quer significar i) ora a simples desigualdade de repertrios entre os
agentes do processo de comunicao e, outrora, ii) a deteno de dados equivocados da
realidade das variveis e fatores dos mercados. Assim, temos a informao imperfeita como
gnero e a assimetria de informao (repertrios) e informao equivocada como espcies.
Adotamos, em contrapartida, o termo assimetria de informao para significar tanto o
desequilbrio de repertrios quanto a deteno de dados equivocados da realidade, isto ,
enquanto sinnimo do termo informaes imperfeitas para Stiglitz, pois, seja pela incompletude
ou pela equivocidade, a informao ser imperfeita, resultando, em ltima anlise, numa viso
relacional, em assimetria de informao.
Mas, ressalta-se, o simples fato de indivduos e firmas no serem perfeita-mente bem
informadas, por si s, no reflete a crtica ao modelo competitivo (da concorrncia perfeita), tal

64
Lei de proteo da Concorrncia-Comentrios legislao antitruste, p, 4.
65
Recently another flaw in the model of perfect competition has come to the fore: its
assumption that market participants have full information about the goods being bought and
sold. Economists describe such a situation by saying there is perfect information. Less-than-
perfect information is called imperfect information. By incorporating imperfect information into
their models of the economy, economists have come a long way in closing the gap between the
real world and the world depicted by the perfect competition, perfect model (...) (sic). Op. cit., p.
493.

como o fato de os mercados no serem perfeitamente competitivos no fundamenta, de igual
maneira, a crtica ao referido modelo. No configuram argumentos necessrios para que
descartemos o modelo. Segundo Stigliz, as questes so: h algum importante fenmeno
econmico que pode unicamente ser explicado pela presena de informaes imperfeitas? H
importantes previses do modelo que so incorretas, como pressupostos de firmas e
consumidores bem informados? H, em outras palavras, instncias relevantes em que o
modelo torna-se incompleto ou desvirtuado?
66
Acrescentando, o autor alega que, aps as duas
ltimas dcadas, economistas passaram a acreditar que a resposta a tais indagaes
afirmativa.
Vistos assim os conceitos do fenmeno da as simetria de informaes e seus reflexos
inicialmente notados no modelo econmico de mercado perfeitamente competitivo, observemos
agora um dos principais efeitos do crescimento do grau de assimetria informacional nos
mercados e como se reagiu para manter o equilbrio das relaes mercadolgicas.
5.2 mecanismos de mercado de equilbrio de informao
Mercados acometidos por elevados graus de assimetria de informao nas relaes entre seus
agentes esto provavelmente direcionados inexistncia, posto que o nmero de compradores
e vendedores reduz-se com o crescimento dos efeitos da seleo adversa e do risco moral.
Stiglitz
67
nos ensina que economistas usam o termo thin (delgado) para descrever mercados
nos quais esteja presente um nmero relativamente pequeno de compradores e vendedores.
Outrossim, em algumas ocasies, um mercado pode ser to delgado que tido por inexistente
- ao qual atribui-se o adjetivo incompleto.
Estes segmentos necessitam de mecanismos intermedirios com funes de equilibrar as
informaes entre seus agentes, para que team efetivamente relaes de mercado, no
deixando que padeam inexistncia. Brokers, sinalizao de qualidade/credibilidade,
publicidade e propaganda, representam mecanismos hbeis a reduzir e at mesmo sanar
assimetrias de informao em mercados deste gnero.
Conforme a revista norte-americana Consumer Reports,
68
um broker (ou agente, corretor,
intermedirio) aquele que arranja contratos entre duas partes. De tempos antigos, notamos a

66
The fact that individuals and firms are not perfectly well-informed is, by itself, not necessarily
a telling criticism of the competitive model, just as the criticism that markets are not perfectly
competitive does not necessarily cause us to discard the modeI. The question is: are there
important economic phenomena that can be only explained by taking into account these
imperfections of information? Are there important predictions of the modeI that are incorrect, as
a result of assumptions concerning well-informed consumers and firms? Are there, in other
words, important instances in which the model is either incomplete or misleading? ( ... ) over the
past two decades, economists have come to believe that the answer to these questions is yes.
Idem, ibidem, p. 495.
67
One of the consequences of asymmetric information is that there may be relatively few
buyers and sellers, far fewer than there would be with perfect information. Economists use the
term thin to describe markets in which there are relatively few buyers and sellers. In some
situations, a market may be so thin as to be essentially nonexistent; economists call such a
market incomplete (sic). Idem.

68
A better way to buy a car?. Consumer Reports, september 1989, apud Joseph E. Stiglitz, op.
Cit., p. 501
presena de Brokers, por exemplo, em questes matrimoniais, mercado de aes e mercado
de automveis (tanto novos quanto usados). Segundo Stigliz,
69
o trabalho do broker s existe
em decorrncia das imperfeies de informao. Mas, por que as pessoas no buscam as
informaes e no realizam diretamente os negcios, v.g., para arrumar um cnjuge, para
comprar aes ou canos? Para o economista, o problema mais bvio que h, nos mercados,
muitas e diferentes variveis disponveis, sendo que gasta-se muito em tempo, energia e
dinheiro para se coletar as principais informaes e tornar uma deciso bem informada.
Outro mecanismo voltado a sanar a informao a sinalizao de qualidade/credibilidade do
produto. Por meio dela, clientes e consumidores podero creditar qualidade ao produto ou
servio, antes mesmo de adquiri-los (atua na noo ex ante). Por outro lado, por meio da
sinalizao de qualidade, as firmas podem atrair mais os consumidores e clientes expressando
a oferta de produtos e servios de melhor qualidade.
H urna premissa bsica que norteia a sinalizao de qualidade: aes falam mais alto que
palavras.
70
Dessa forma, depreendemos que a sinalizao de qualidade efetivada por aes
das firmas cujo objetivo atribuir noo de qualidade e credibilidade aos seus produtos, como
conferir garantias relativamente extensas aos usurios dos produtos ou servios e/ou
relacion-Ios a marcas munidas de reputao no mercado.
A reputao tem um papel extremamente importante na promoo de incentivos nas
economias de mercado. Representa na verdade uma forma de garantia e faz com que as
firmas estabeleam um compromisso de qualidade para com os clientes e consumidores.
Demais disso, numa viso complementar do fator reputao, cr-se que os mercados com
informaes imperfeitas diferem-se dos mercados com informaes perfeitas pelos efeitos da
competio no estabelecimento do preo dos bens. Nos mercados competitivos com
informaes perfeitas, a concorrncia dirige os preos ao custo marginal, ao passo que, nos
mercados em que a qualidade mantida de acordo com mecanismo de reputao, sendo
competitivos ou no, o preo deve permanecer acima do custo marginal.
71

Ainda no aspecto da reputao, temos que, enquanto o mecanismo da reputao opera no
sentido de manter os preos acima dos custos, sendo competitivo ou no, nos mercados em
que a reputao seja importante a concorrncia freqentemente bastante imperfeita. Assim, a
necessidade de estabelecer reputao age como importante barreira entrada, limitando o
grau de concorrncia em dadas indstrias. Esta afirmao reflete-se na premissa de que,
ofertando um produto de uma firma estabelecida com uma boa reputao e um produto de um
entrante sem reputao, pelo mesmo preo, o consumidor ir normalmente optar pelo bem
advindo da firma com reputao.
72


69
In every case, though, a broker is someone whose job exists only because of imperfect
information. ( ... ) The obvious problem is that many different variables are available. and it
costs time and energy and money to collect the information to make an informed decision. Op.
cit., p. 501.
70
There is a simple principle: actions speak louder than words (sic). Idem, ibidem, p.498.
71
In competitive markets with perfect information, competition drives price down to marginal
cost. In markets in which quality is maintained as the result of a reputation mechanism, whether
competitive or not, price must remain above marginal cost. Idem, p. 504.

72
Why try a new cola drink when you know what Pepsi and Coca-Cola taste like?"
Entrar no mercado sob estas condies toma-se uma tarefa extremamente cara, posto que as
firmas tm de gastar quantia considervel de dinheiro para estabelecerem-se com marcas
fortes e reputao.
A reputao, as garantias e outras aes que atraiam a ateno dos consumidores qualidade
dos bens oferecidos no mercado podem ser veiculadas por publicidades e propagandas,
outro mecanismo de sinalizao de qualidade e credibilidade. A propaganda pode representar
trs vertentes, com linhas divisrias tnues entre suas naturezas, podendo ser a) informativas,
b) persuasivas e c) enganosas.
No primeiro caso, a propaganda tem importante funo econmica de veicular relevantes
informaes sobre quais escolhas (preo, localizao, garantias, facilidades, caractersticas
etc.) esto disponveis no mercado. No segundo caso, a propaganda tem funo de persuadir o
consumidor a experimentar dado bem ou persuadi-lo a cativar-se a dado produto ou servio
em funo de sua qualidade (v.g., publicidade de cigarros e bebidas). No terceiro caso, a
propaganda tem a funo de distorcer a realidade com vistas a confundir os consumidores e
clientes sobre produtos e servios ofertados no mercado (v.g., atribuindo-lhe caractersticas e
atribuies de funo inexistentes), fazendo-os crer que dois produtos idnticos, na realidade,
so completamente diferentes.
No caso desta ltima modalidade de propaganda, a mudana na curva da demanda pode
resultar em prtica anticompetitiva, objeto da tutela do Estado por meio das autoridades de
defesa da concorrncia.
bom lembrarmos que a publicidade tem uma funo importante nas estratgias competitivas
das firmas, da feita que, se bem sucedida, pode alterar a curva da demanda do mercado para
seus produtos e/ou servios.
Tendo at aqui conferido os primeiros efeitos gerais da assimetria de informao notados no
modelo de mercado perfeitamente competitivo e seus primeiros reflexos concretos nas
relaes de mercado, de modo a demandar a interveno de mecanismos de equilbrio para
viabilizar a manuteno da existncia dos setores acometidos por altos graus desse fenmeno,
vejamos agora como o desequilbrio informacional pode afetar o setor especfico da economia
nacional de assistncia suplementar sade.
5.3 Assistncia suplementar sade (regulao geral)
Partindo de uma regulamentao superficial, o Estado buscou estabelecer regulao no setor
de assistncia suplementar sade, entendido como o que compreende as modalidades de
assistncia mdica que vinculam o acesso do usurio ao sistema ao pagamento de um plano
ou seguro de sade, independentemente da contribuio compulsria desse usurio
seguridade social, ou seja, envolvendo toda a assistncia sade que no integrasse o
Sistema nico de Sade (SUS).
As vrias modalidades de assistncia mdica suplementar combinam a funo de seguro com
a de prestao de servios de ateno mdica. E incluem,
como principais formas institucionais, a medicina de grupo, as cooperativa mdicas, os planos
prprios das empresas (autogesto e planos administrados) os seguros de sade.

Idem, p. 505.

Promulgaram-se algumas leis para iniciar a regulamentao do setor e crio se a Agncia
Nacional de Sade Suplementar (ANS) para implantar o processo de regulao do setor e
monitor-Io.
Antes, porm, de adentrar na especfica atividade de regulao setorial da ANS, vejamos algo
da regulao geral que, agregado atividade da ANS, contribui para a reduo do grau de
assimetria de informaes no setor.
Nesse plano, o Estado, no mbito da regulao geral, deve tomar para si a funo de
informador e fiscal das relaes entre firmas e consumidores, de modo a assegurar o equilbrio
das informaes e das formas entre esses dois agentes de mercado. Em seu papel de
informador, dever se voltar notadamente ao consumidor, informando-lhe dos direitos e das
peculiaridades do setor, estabelecendo assim uma constante interface com a regulao
setorial, levada a efeito pela Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS).
Para tanto, o Estado se vale do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC),
composto pelas entidades: Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia (SDEIMJ);
Departamento de Proteo e Defesa do Consumidor (DPDC); Programas de Orientao e
Proteo ao Consumidor (Procons); Delegacias do Consumidor (Decons); Comisses
Permanentes de Defesa do Consumidor (Comdecons) ligadas s Assemblias Legislativas e
Cmaras de Vereadores.
Complementando os quadros do SNDC, iniciativas de defesa dos consumidores por parte de
entidades civis (como o Instituto de Defesa do Consumidor-Idec) passam a exercer atividades
de informao e fiscalizao das relaes entre firmas e consumidores no sentido de buscar
compensar a as simetria entre tais agentes no mercado de assistncia suplementar sade.
Uma caracterstica importante do SNDC a horizontalidade das relaes entre os rgos que
o compem. Os Procons so organismos autnomos, no esto submetidos a uma hierarquia,
e tem a atribuio precpua de zelar pela aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor; a
ausncia de hierarquia traduz-se em atribuies compartilhadas entre estes rgos.
Deste modo, cabe ao DPDC e aos Procons estaduais e municipais: 1) apurar denncias
apresentadas por entidades representativas, pessoas jurdicas ou por consumidores
individuais; 2) informar e orientar os consumidores sobre seus direitos e garantias; 3) solicitar
polcia judiciria a instaurao de inqurito para apurao de delito contra o consumidor e
representar junto ao Ministrio Pblico competente; 4) fiscalizar as relaes de consumo e
aplicar sanes administrativas.
73


73
Lgia GiovanelIa e outros: Alm dessas atribuies concorrentes mas que no competem
entre si -. cabe aos Procons. estaduais e municipais. formular e executar a poltica de proteo
e defesa do consumidor. no mbito de suas competncias. e atender os consumidores. Entre
as penalidades administrativas, compete aos Procons, no que se refere aos planos de sade,
aplicar multas e cassar o registro do produto junto ao rgo competente. As penalidades
arroladas no Dec. 2.181 - art. 18 - so: multa; apreenso e/ou inutilizao de produto; cassao
de registro do produto junto ao rgo competente; revogao da concesso; cassao de
licena do estabelecimento; suspenso temporria de atividades; interdio; interveno
administrativa; imposio de contrapropaganda. Defesa dos consumidores e regulao dos
planos de sade", p. 160-161.


Com atuao anloga aos mecanismos de mercado de equilbrio de informao, o Estado, de
forma concorrente regulao setorial, passa a exercer a sinalizao e controle de qualidade
dos produtos e servios ofertados aos consumidores, de modo que, em sentido amplo e ainda
no espectro da regulao geral, acabam por integrar o SNDC rgos pblicos da nico,
Estados, Distrito Federal e Municpios responsveis pela fiscalizao e pelo controle de
qualidade, produo, industrializao, distribuio e publicidade, tais como o Instituto Nacional
de Pesos e Medidas (Ipem), o Instituto Nacional de Metrologia (Inmetro) etc.
Por esse vis, agindo de forma coordenada e no cumprimento de suas atribuies, tais rgos
responsveis pelo monitoramento e pela prestao de informaes no mbito da regulao
geral (v.g., os Procons
74
) acabam por contribuir para com os reguladores setoriais, no caso a
ANS, auxiliando-os na decodificao precisa do setor e no teste de efetividade de estratgias
implantadas, funcionando, em sntese, como instrumentos de medio de feedbacks do objeto
regulado. Isto quer dizer, no setor em apreo: contribuem para a reduo da assimetria de
informao presente na relao entre o Estado e o setor de assistncia suplementar sade
(envolvendo as firmas e consumidores), cerne da apreenso do objeto a ser regulado.
importante acrescentar que a diferena dos mtodos e cdigos utilizados na coleta de
informaes um problema que atinge a regulao, posto que acaba por inviabilizar a
confeco de um cadastro unificado que reflita a realidade do setor, ou, em outras palavras,
represente uma fonte fidedigna de informaes, apta a equilibrar os repertrios do Estado para
com os agentes econmicos do setor de assistncia suplementar sade. Diante dessa
situao:
Com o objetivo de facilitar a elaborao do Cadastro Nacional de Reclamaes
Fundamentadas, definido em lei, o DPDC, em 1999 acordou - em reunio nacional com os
Procons - haver a necessidade de alcanar a harmonia de conceitos, critrios e procedimentos

74
atribuio de todos os Procons, estaduais e municipais, elaborar e publicar, anualmente, o
cadastro de reclamaes fundamentadas contra fornecedores de produtos e servios
(Obrigao definida no art. 44 da Lei 8.078, de 1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor). E
remeter cpia do mesmo ao DPDC; cabe a esse rgo elaborar, e publicar, o Cadastro
Nacional, a reunir todas as reclamaes feitas aos rgos pblicos de proteo e defesa de
consumidores, em todo o Pas.
Os cadastros de reclamaes fundamentadas contra fornecedores so considerados, na
legislao, instrumento essencial de defesa e orientao dos consumidores. Compete aos
rgos pblicos assegurar-Ihes publicidade, confiabilidade e continuidade. O cadastro
corresponderia consolidao dos registros - feitos pelo rgo pblico de defesa do
consumidor - de todas as reclamaes fundamentadas. Ou seja, o cadastro o conjunto de
notcias de leso, ou ameaas, ao direito do consumidor, analisadas por rgo pblico de
defesa do consumidor, e consideradas procedentes, por deciso definitiva.
Os cadastros devem ser sempre atualizados, e divulgados a cada ano. E no podem conter
informaes negativas sobre fornecedores por um perodo superior a cinco anos. Para a
maioria dos Procons, a obrigao de manter cadastros atualizados traduz-se na divulgao de
relatrios anuais de reclamaes; esses relatrios contm as listas dos fornecedores contra os
quais registraram-se reclamaes procedentes, qualificadas segundo o tipo e o atendimento -
ou no - da queixa. E possvel o acesso eletrnico ao Cadastro de Fornecedores elaborado
pelo Procon-PR. O Procon-SP oferece, por telefone, consulta ao Cadastro de Fornecedores, e,
assim, municia consumidores com informaes sobre empresas contra as quais houve
reclamaes fundamentadas nos ltimos cinco anos.Idem, ibidem, p. 165-166 (destacamos).

no acolhimento de reclamaes. Esta harmonia imprescindvel para se conseguir superar as
dificuldades de construo de um cadastro nacional. E as dificuldades decorrem da
heterogeneidade de procedimentos para se processarem as reclamaes, e da ausncia de
uniformidade de critrios e cdigos de classificao usados na elaborao dos relatrios e
cadastros de fornecedores, pelos Procons
75
(destacamos).
Como um exemplo de importncia desses mecanismos de coleta de informaes, constatou-se
que as reclamaes junto aos Procons tm origem principalmente nos contratos individuais de
planos de sade,
76
i.e., nas relaes entre consumidores e firmas prestadoras de servios
suplementares sade. Esta situao decorre essencialmente da presena de informaes
assimtricas no plo dos consumidores, os quais acabam por assinar contratos com risco
excessivo (do no atendimento de suas necessidades) e pouca cobertura (abrangncia dos
servios contratados de assistncia suplementar sade).
o que podemos observar de pesquisa realizada junto aos Procons do Estado do Paran.
77

No transcorrer do ano de 1999, o Procon estadual do Paran realizou 72.987 atendimentos a
consumidores. Deste total, 5,8% (4.216) referiam-se rea da sade; 80% destas solicitaes
de informao e reclamaes diziam respeito a operadoras de planos e seguros sade.
78

Atendimentos realizados por rea, Procon/PR - 1999
rea n. atendimentos %
Servios 22.718 31,15
Assuntos financeiros
Produtos
15.599 21,40
Produtos 12.386 16,97
Habitao 8.034 11,00
Sade 4.216 5,77
Consrcio 2.849 3,90
Alimentos 595 0,80
Extra Procon 6.590 9,01
Total 72.987 100,00
Fonte: Procon/PR:<http://celepar.br/proconpr>

Dessas reclamaes, a principal relacionada aos contratos, seguida de questes
informacionais sobre suas disposies e abrangncias:


75
Op. cit., p. 166.
76
As reclamaes junto aos Procons tm origem, principalmente em consumidores de planos
de sade individuais. No caso de planos de pessoa jurdica, a atuao dos Procons mais
limitada, pois os contratos so estabelecidos, e as negociaes realizadas, entre a pessoa
jurdica - empresa empregadora - e a operadora de planos de sade. Idem, p. 168.
77
Optou-se por abordar dados do Estado do Paran, pois foi o nico que apresentou maiores
e mais sistematizadas informaes sobre o setor de assistncia suplementar sade.
78
Lgia GiovanelIa et al. Op. cit., p. 171.

Escala de cinco (5) motivos mais freqentes, relativos a operadores de planos e seguros de
sade, Procon/PR - 1997-1999
Problema 1997 1998 1999
Contrato (no
cumprimento/resciso)
(1.) 980 (1.) 1.097 (1.) 1.320
Dvida sobre
cobrana
- (4.) 232 (2.) 587
Reajuste (2.) 603 (3.) 394 (3.) 399
Prazo de carncia (3.) 150 (2.) 417 (4.) 336
Substituio/alterao
do plano
- (5.) 229
Danos causados ao
consumidor
(4.) 47 - -
Recusa/mal
atendimento
(5.) 70 (5.) 150 -
Total de
atendimentos-
operadores*
2.138 2.653 3.383
Total de
atendimentos- reas
da sade
2.683 3.530 4.216
Total de atendimentos
Procon/PR
60.093 67.362 72.987

* total de atendimentos referentes a operadoras de planos e seguros de sade no ano
Fonte: Procon/PR. elaborao prpria com base em dados disponveis em:
<http://celepar.br/proconpr>
Assim, tendo em vista que os principais problemas decorrem de posse de informaes as
simtricas por palie dos consumidores contratantes de assistncia suplementar sade, e.g.,
dvidas sobre peculiaridades sobre os contratos como cobrana, reajustes, ressarcimento de
despesas e no pagamento de sinistros,
79
pode uma ao de informao levada a efeito pelo
Estado reduzir esse foco de problemas no mbito geral da regulao, refletindo benesses ao
mercado incumbido de regulao setorial.
Entretanto, ressalta-se, o monitoramento e a prestao das informaes da regulao geral
necessitam da complementao e enriquecimento de contedo das estratgias e reflexes
contextuais imanentes regulao setorial. Refletindo sobre os dados colhidos junto
dinmica do setor pelos rgos de regulao geral, a ANS deve apreender o setor e traar-lhe
estratgias regulatrias acopladas sua realidade. No prximo item veremos um pouco das

79
Os motivos mais freqentes de reclamaes registradas, nos ltimos cinco anos seguindo,
em parte, aqueles dos atendimentos -, diziam respeito a contratos, dvidas sobre cobrana,
reajustes, ressarcimento de despesas e no-pagamento de sinistro. interessante observar
que preocupaes quanto a prazos de carncia no tiveram traduo em reclamaes
especficas. Talvez isso se deva existncia de regras claras, definidas pela Lei 9.656, que
permitem a soluo do problema por meio de simples esclarecimento. Outra possibilidade o
registro deste tipo de reclamao estar sendo feito sob outra rubrica, como aquela relativa aos
contratos, abrangente em demasia. Idem, ibidem, p. 172.


caractersticas da regulao setorial de assistncia suplementar sade, explorando alguns de
seus problemas e xitos alcanados.
5.4 Assistncias suplementar sade (regulao setorial)
A atividade de sade um setor produtivo responsvel pela gerao e pela circulao de
valores to expressivos quanto limitadamente conhecidos. A produo de informaes
detalhadas sobre a estrutura, a distribuio e a evoluo destes valores fundamental para a
tomada de decises, a formulao e o acompanhamento de polticas pblicas no setor.
Estas informaes assumem um carter ainda mais relevante em situaes de restrio de
recursos - como nos pases menos desenvolvidos e, em particular, no Brasil -, quando as
mesmas podem ser imprescindveis melhoria da gesto e da regulao estatal do setor de
assistncia suplementar sade.
George Edward Kornis (economista, professor adjunto do Instituto de Medicina Social da
UERJ) e Rosngela Caetano (mdica, pesquisadora associada do Instituto de Medicina Social
da UERJ) nos ensinam que:
A expanso e o impacto das recentes iniciativas do governo, no sentido de regulamentar o
segmento de assistncia mdica suplementar - desencadeada a partir da entrada em vigor da
Lei 9.656/1998, e das vrias medidas provisria e resolues subseqentes -, tomam
imperiosa a necessidade de se ampliarem os conhecimentos sobre a estrutura produtiva e
sobre a dinmica desse segmento. Assim ser possvel subsidiar as iniciativas do Ministrio da
Sade de acompanhamento e regulao das instituies a atuarem nesse campo da
assistncia.
80

A razo para cautela do Estado com relao ao desenvolvimento de sistemas de
acompanhamento e regulao do funcionamento das entidades de assistncia mdica privada
no Brasil, alm de atender a uma determinao legal, disposta na Lei Orgnica da Sade (Lei
8.080, de 19.09.1990), est diretamente relacionada com o peso dos gastos relativos aos
cuidados de sade no oramento das famlias brasileiras, isto , antes de tudo, representa uma
questo de economia popular, protegida constitucionalmente.
Segundo a ltima Pesquisa de Oramentos Familiares (POF) realizada no Brasil (IBGE, 1999),
o gasto mdio mensal das famlias, com assistncia sade
81
representou, no perodo de
outubro de 1995 a setembro de 1996, 6,5% do total dos gastos, conforme exposto na tabela,
abaixo:
Gastos Mdio Mensal das famlias Brasileiras (%) outubro de 1995 a setembro de 1996
Classes de rendimento mensal (salrio mnimo)

80
Dimenso e estrutura econmica da assistncia mdica suplementar no Brasil, p. 35-36.
81
Nos grandes grupos de despesa de consumo, publicados pela POF, para o conjunto da
populao, os gastos com sade s foram suplantados pelos gastos das famlias com
alimentao (16,61 %), habitao (20,51%) transporte (9,81 %) e outras despesas
correntes (10,12%). Assim, os gastos das famlias brasileiras com cuidados de sade superam
as despesas com vesturio (4,7%), higiene e cuidados pessoais (1,35 %), educao (3,46%),
recreao e cultura (2,51%), fumo (1%), servios pessoais de beleza (1,16%) e despesas
diversas (3,51%).
Tipos de
despesas
Total At 2 Mais
de 2 a
Mais
de 3 a
Mais
de 5 a
Mais
de 6 a
Mais
de 8 a
Mais
de 10
Mais
de 15
Mais
de 20
Mais
de 30
Fonte: IBGE. Diretoria de Pesquisa. Departamento de ndice de Preos. Pesquisas de
Oramento Familiares: 1995~1996.
Obs.: Os itens classificados como gastos com assistncia sade Incluem tanto as
despesas com pagamento de planos de sade
(1,89%) quanto aquelas com medicamentos (1,89%) tratamento dentrio (0,97 %), consulta
mdica (O,26%), hospitalizao (016%),culos e lentes (0,17%) e outras (1,18%).

Para Jorge E. Kornis e Rosngela Caetano, um conhecimento minucioso uma mensurao
criteriosa das relaes e dos fluxos monetrios afeitos aos mento da assistncia mdica
suplementar so necessrios para o Estado poder melhor acompanhar e regular as atividades
e o funcionamento desse subsetor,
82
o que, em outras palavras, pode ser expresso por um
equilbrio de informaes parte das autoridades com vistas a compreender de modo a
empregar-lhe mecanismos efetivos de regulao.
Dessa forma, antes de vislumbrar estabelecer metas estratgicas ao setor, de o Estado
decodificar sua realidade, valendo-se para tanto de mecanismos de equilbrio de informao.
Concebem-se assim dois passos consecuo da regulao neste setor, quais sejam: a) a
decodificao e compreenso do setor pelo Estado,e b) o estabelecimento de estratgias
regulatrias para sanar a as simetria de informaes entre as firmas e os consumidores do
setor.

82
Op. cit., p. 35-36.
3 5 6 8 10 a 15 a 20 a 30
Desembolso
global
100,00 100.00 100.00 100.00 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00 99,99 99,99
Despesas
correntes
81,26 95,05 92,90 91,56 91.25 88.32 86,67 85,17 84.28 80,19 74,58
Despesas
de consumo
71,14 93,07 89,95 87,58 35,45 82,29 80,18 78,09 76,60 71,40 59,59
Alimentao 16,61 32,29 33,39 29,48 26,07 24.34 21,86 18.9 16,2 16,23 10,26
Habitao 20,51 25,64 23,73 24,19 24.78 22.96 2258 22,69 20,2 19,92 17.8
Vesturio 4.7 5.27 5,48 5.73 5,84 5,66 5.72 5.7 5,29 4,25 3,83
Transporte 9,81 8,85 9,29 10,65 10,15 10.73 10041 10,53 11.19 10.25 8,85
Higiene e
cuidados
pessoais
1,35 1,94 1,88 2,04 2.2 1.91 1,77 1,58 1,35 1,48 0,89
Assistncia
Sade
6,5 9,59 7,29 6,65 6.54 6,57 7,04 6,84 7,55 9,76 5,8
Educao 3.46 1.38 1,51 1.75 1.25 2.05 2.25 3,19 4.06 4,56 3.95
Recreao
e cultura
2.51 1,49 1,21 1.64 2,13 2,34 2,36 2,72 2,89 2,54 2,66
fumo 1 2,81 2,53 2,1 1,72 1,84 1,79 1,2 1,16 0,68 0,41
Servios
pessoais
1.16 1,06 1,27 1,11 l.11 1.22 1,25 1.28 1.39 1,13 1.07
Despesas
diver5as
3.51 2.24 2,37 2.24 2,66 2,66 3.14 .1,46 3,32 3.6 4,07
Outras
despesas
10,12 1.98 2,95 3,98 5,8 6,03 6.49 7.08 7,68 8,79 15
Aumento do
ativo
16,92 4,47 6,15 7,6 8.22 10,63 12,31 12,87 14,1 17,89 23.05
Diminuio
do passivo
1,82 0,48 0,95 0,84 0.53 1.05 1.03 1.96 1.62 1,91 2,36

A eficcia dos mecanismos de regulao depende, em primeiro lugar, conhecimento do
prprio objeto a ser regulado. No caso brasileiro, a Nacional de Sade Suplementar (ANS) -
criada atravs da MedProv 1.928, de 25.11.1999, para regulamentar a atuao dos planos de
sade - defronta-se com uma limitao que somente poder ser superada ao longo dos
prximos anos.
( ... )
Esta limitao - a falta de informaes pblicas, coerentes e comparveis, sobre o volume de
recursos financeiros que as empresas sob a jurisdio da ANS movimentam, anualmente -
impede que se conhea, com clareza, o peso do segmento de sade suplementar na economia
brasileira. Essa realidade patente quando se observa que o Sistema de Contas Nacionais,
elaborado pelo IBGE, agrega o setor de sade mercantil ao de educao mercantil e, assim,
inviabiliza mensuraes, em separado, de cada um desses setores e, ainda mais, dos
segmentos que os compem (IBGE, 1997a, 1997b, 1998, 1999a, e 1999b)
83
(destacamos).
Para o conhecimento do objeto regulado e tambm para o teste de efetividade de aplicao
das medidas regulatrias, prope-se o estabelecimento/ otimizao de alguns mecanismos
como: i) Sistema de Contas Nacionais (SNC) para a rea da sade;
84
ii) Sistema de Coleta de
Informaes das diversas possveis fontes (oficiais e no-oficiais) de informao do setor;
85
iii)

83
Idem, ibidem, p. 45.
84
A elaborao de Contas Nacionais para a rea de Sade uma forma privilegiada de
obteno de informaes sobre esse subsetor. Isto porque as Contas Nacionais permitem
conhecer as dimenses macroeconmicas do sistema de sade bem como a de seus vrios
subcomponentes, como o caso da assistncia mdica suplementar. E fornecem uma viso
geral tanto sobre a origem e o volume dos fluxos financeiros relacionados com as atividades de
sade, quanto sobre o destino e o uso detalhado dos recursos. Alm disso, informam sobre os
fluxos dos recursos financeiros no setor. Essa metodologia possibilita, ainda, a identificao de
um conjunto de lacunas de informaes necessrias ao acompanhamento da evoluo
econmica do subsetor, ao longo dos anos. E a superao dessas lacunas poder contribuir
para o aperfeioamento e a harmonizao do sistema estatstico do Pas e para a produo
regular das informaes essenciais ao acompanhamento e regulao da assistncia mdica
suplementar, no Brasil. Idem, p. 36-38.
85
As principais fontes de dados e informaes sobre o subsetor so: 1) informaes oferecidas
pelas entidades representativas das diferentes modalidades deste tipo de assistncia
(Abramge; Conamge; Sinamge; Unimed do Brasil; Fenaseg; Abraspe; Ciefas); 2) dados do
Ministrio da Sade (Datasus; Departamento de Medicina Suplementar; Agncia Nacional de
Sade Suplementar); 3) dados do Ministrio da Fazenda (Superintendncia de Seguros
Privados/Susep); 4) dados do IBGE (Assistncia Mdico-Sanitria; Pesquisa Nacional por
Amostra Domiciliar/PNAD; Pesquisa de Oramento Familiar/POF; ndice de Preos ao
Consumidor Ampliado/IPCA; Sistema de Contas Nacionais; Contas Regionais do Brasil;
Matrizes de Insumo-Produto); 5) Conselho Nacional de Sade; 6) Conselho Federal de
Medicina (CFM); 7) Federao Nacional dos Mdicos; 8) Conferncia Nacional de Sade; 9)
Federao Nacional de Estabelecimentos e Servios de Sade; 10) Federao Brasileira de
Hospitais (FBH); e 11) Associao Mdica Brasileira (AMB).
Os dados dessas fontes esto dispersos e apresentam discrepncias significativas, para um
mesmo ano; esse fato, aliado inexistncia de dados das mesmas fontes, para todos os anos,
toma muito difcil comparar as informaes. Os dados oriundos de fontes oficiais - como os dos
Ministrios da Sade, da Fazenda e do IBGE (PNAD Pesquisa Nacional por Amostra de
mecanismos legais de prestao de informaes pelos agentes econmicos do setor;
86
iv)
procedi mentos participativos de interface entre regulao geral e setorial para coleta de dados
e equilbrio de informaes.
87


Domiclios) so relativamente limitados, tanto em quantidade como em abrangncia de
contendo, pouco sistematizados e apresentam, ainda, descontinuidades temporais.
A maioria das informaes produzida pelas empresas a integrarem o mercado, seja por meio
de suas entidades representativas, seja atravs de firmas privadas de consultoria, contratadas
pelas operadoras de planos e seguros. difcil confrontar estes dados e informaes com os
de outras fontes, e isso lhes reduz a confiabilidade. Do mesmo modo que nas fontes oficiais,
identificam-se tanto divergncias entre os dados das vrias entidades, quanto lacunas e
descontinuidades, a restringirem a possibilidade de construo de sries temporais,
necessrias elaborao de anlises menos limitadas. George Edward Kornis; Rosngela
Caetano. Op. cit., p. 47.
86
A Lei 9.656/1998, que regulamenta os planos e seguros privados de assistncia sade -
j alterada, de acordo com os artigos da MedProv 1908-16, de 28.07.1999, representou um
importante passo para delimitar o mbito do plano de sade como o da prestao continuada
de servios com a finalidade de garantir, sem restries financeiras, assistncia mdica s
famlias (Lei 9.656, art. 11).
O art. 8.da Lei 9.656, em seu inc. VI, impe aos planos de sade a obrigao de constiturem
reservas tcnicas para atuarem no ramo. Esse fator vem permitindo a criao, pela ANS, de
um sistema de informaes econmico-financeiras sobre a assistncia mdica suplementar,
sistema capaz de subsidiar essa agncia em seu processo de regulao e monitoramento. O
mesmo art. 8. da Lei 9.656 tambm contribui para a padronizao das informaes sobre o
segmento, ao exigir, nos incs. I, II, m, IV e V, que todas as operadoras tenham uma rede
credenciada de hospitais e mdicos; tal exigncia no era feita s empresas de seguro at a
edio dessa lei. Assim, as operadoras (seguradoras e medicina de grupo, principalmente)
passaro a atuar da mesma forma, isto , como administradoras de planos de sade. Idem,
ibidem, p. 48-49.
A Lei 9.65611998 ressalta a importncia da participao do setor de assistncia suplementar
no saneamento do sistema de sade nacional. Nesta seo, esto relacionados os arts. 19,20
e 32 da Lei 9.656/l998, que tratam das informaes a serem fornecidas ao rgo regulador e
do ressarcimento das operadoras de planos de sade ao SUS, como forma de contribuio
para a eqidade do sistema e para a melhoria da gesto dos recursos assistncias.
87
Cmaras setoriais e conselhos consultivos - A proposta reunir, periodicamente,
representantes das diferentes categorias de interessados em um campo de poltica pblica,
com o intuito de discutir premissas, agendas e resultados. As grandes vantagens dessa prtica
so a constituio de um espao de encontro entre os diferentes agentes do processo, a
criao da possibilidade de uma maior negociao de agendas e a construo de convergncia
de interesses, especialmente na periferia informal do mercado. Um problema dessa forma de
participao o pouco tempo para a reunio formal, que leva os assuntos a serem discutidos
de forma superficial e as reunies a se tomarem enfadonhas, e assim desestimula a
participao dos agentes titulares. Outra limitao se relaciona seleo das categorias de
investidores (stakeholders) e de seus representantes. Assim, o aproveitamento ser tanto
melhor quanto maior for o cuidado na formao de agendas e pautas, e mais cuidadosa a
seleo dos participantes. Recomenda-se, sempre, reservar espaos para entendimentos fora
da pauta formal.

Por meio do caminho da coleta e sistematizao de informaes, em primeiro plano pelo
Estado, busca-se definir corretamente o setor de assistncia suplementar sade bem como
suas fronteiras e reas voltadas a ser atendidas, ora pela regulao geral, ora pela regulao
setorial, ou de forma concorrente/concomitante, pelas duas modalidades de regulao.
No Brasil, o segmento da assistncia mdica suplementar compreende um conjunto de
receitas e despesas de agentes - pblicos e privados -, cuja natureza complexa e
heterognea. O setor envolve interesses contraditrios e alcana valores monetrios cuja
magnitude difcil avaliar, principalmente porque as informaes existentes so, em geral,
incompletas.
(...)
Uma melhor compreenso da complexidade e da heterogeneidade desses interesses pode
resultar do detalhamento das vrias modalidades assistenciais a constiturem esse segmento
de sade.
(...)
A impossibilidade de identificar, no interior do agregado, o peso especfico da sade mercantil
no permite que as informaes sobre o setor sade, fornecidas pelas Contas Nacionais,
provejam os meios para se dimensionar o subsetor da assistncia mdica suplementar do
Brasil. Assim, o levantamento das fontes de dados oficiais e no-oficiais sobre o subsetor
reveste-se de grande importncia, dada a escassez de informaes - em. termos quantitativos
e qualitativos - sobre este segmento da assistncia, no Pas
88
(destacamos).

Ouvidoria - Processos de ouvidoria, atravs de balces e de diversas mdias, apresentam
grande capilaridade, permitem maior incluso do pblico e tm muita relevncia para a ANS. O
desafio maior da ouvidoria consiste no tratamento sistemtico das crticas e contribuies, de
modo a toma-Ias conseqentes. recomendvel apresentar-se, publicamente, o resultado
dessas contribuies, como um meio de se fomentar a participao.
Fruns virtuais de discusso - So uma imagem invertida dos fruns reais, apreciados
anteriormente. Ainda que no ofeream oportunidade do encontro e da articulao informais,
so vantajosos para a construo e a captao de contribuies, dos pontos de vista tcnico
ou poltico. Por serem ilimitados no tempo, alcanam pblicos mais amplos do que os das
cmaras e conselhos, So mais efetivos quando informados por relatrios de desempenho e
anlises de custo e benefcio, produzidos pelas agncias, pelos entes regulados e por outros
investidores mais diretamente envolvidos nos fruns de deliberao e nos processos
presenciais de discusso. Em alguns pases, a produo de relatrios de auto-avaliao e a
apresentao dos mesmos para discusso constituem obrigao legal das agncias. Os
investidores podem ser incentivados a produzir relatrios e, em algumas situaes, os entes
sob regulao ser obrigados a declarar o impacto da regulao sobre seus negcios e a
fornecer outras informaes pertinentes mesma. Os fruns virtuais podem ser de acesso
irrestrito, ou reservados a determinados pblicos. Ana Maria Campos, Drcio Santiago Jr. Em
busca de um sistema de controle e avaliao da Agncia Nacional de Sade Suplementar,
p.149.
88
George E. Kornis; Rosngela Caetano. Op. cit., p. 41-47: Em sntese, pode-se afirmar
serem dispersas as informaes estatsticas existentes no Brasil sobre esse segmento, h
discrepncias entre as fontes e, conseqentemente, baixa comparabilidade. Por um lado, isto
reclama um esforo consistente de organizao e produo de informaes e, por outro,
No plano das relaes entre consumidores e firmas, ultrapassada a fase inicial de
conhecimentos gerais do objeto a ser regulado, a atuao do regulador setorial se
assemelharia aos mecanismos de mercado de equilbrio de informao, articulando os papis
de i) broker; ii) elaborador e veiculador de publicidade e propaganda relativas ao setor e suas
peculiaridades; iii) sinalizador de credibilidade e qualidade, v.g., publicando cadastro nacional
atualizado das firmas de planos de sade, para que o consumidor exera seu direito de
escolher o plano suplementar de assistncia sade que apresente menos risco maior
credibilidade, e exercendo tambm o papel de mediador de conflitos entre firmas e
consumidores e de educador/fiscalizador geral do setor.
A complexidade do setor de assistncia suplementar sade reclama novas estratgias de
regulao e controle, que precisam estar fundadas em conhecimentos mais slidos sobre os
diversos atores que interagem nesse segmento. Em nosso Pas, isto se constitui em desafio de
grande envergadura.
89

Segundo afirmam Nilson do Rosrio Costa (Departamento de Planejamento da ENSP/Fiocruz),
Jos Mendes Ribeiro (Departamento de Planejamento da ENSP/ Fiocruz), Pedra Lus Barros
Silva (Instituto de Economia/Unicamp) e Marcos Andr de Melo (Departamento de Cincias
Polticas/UFPE), o desenvolvimento institucional da ANS requer elevados investimentos, para
se corrigirem as falhas observadas no setor de seguro de sade brasileiro.
90
E a pouca
experincia internacional de regulao de mercados pulverizados e a acentuada as simetria de
informao e baixa mobilidade de escolha dos consumidores, como se d no Brasil, dificultam
aprendizagem da regulao desse mercado.
H, por exemplo, srias falhas quanto ao nvel de informao e entendimento do consumidor:
no existe consenso sobre o que seria a conduta responsvel dos planos e, com freqncia, s
h cobertura populao de baixo risco (Banco Mundial, 1995).
Essa reao, advinda de um processo de seleo adversa, leva as seguradoras a oferecer
servios populao de baixo risco (essencialmente de inadimplncia e s vezes de
sinistralidade) e deixa as clientelas de alto risco sem cobertura ou dependentes do Sistema
nico de Sade. O mesmo se aplica aos segurados que sofrem de enfermidades de alto custo,
ou crnicas - como as doenas mentais -, a descoberto na maioria dos planos (Bahia, 1999).
A correo das falhas de mercado, e das condutas oportunistas [risco moral], legitimada pela
falha das modalidades auto-reguladoras, atravs das quais as prprias empresas, ou
associaes de empresas, poderiam estabelecer padres e acompanhar o desempenho. Na
ausncia dessa atividade auto-reguladora, as intervenes da agncia reguladora tm sido
orientadas para garantir o cumprimento dos contratos, a eqidade nas condies de cobertura
e alguma qualidade nos padres de ateno.

determina a necessidade de adaptaes e desenvolvimentos metodolgicos para o tratamento
das informaes que existem. p. 48. Ver. no mesmo sentido. Lgia Bahia e Ana Luiza Vianna
(p. 9 et seq.); Nilson do Rosrio Costa (Departal11ento de Planejamento da ENSP/Fiocruz),
Jos Mendes Ribeiro (Departamento de Planejamento da ENSP/Fiocruz), Pedra Lus Barros
Silva (Instituto de Economia/Unicamp), Marcos Andr de Meio (Departamento de Cincias
Polticas/UFPE) (140).
89
Op. cit., p. 125.
90
Apesar de terem utilizado o termo seguro de sade, acreditamos que os autores se referiam
ao setor de assistncia suplementar sade, de maneira geral.

A criao da ANS representa o princpio de estabelecimento de jurisprudncia reguladora da
medicina de pr-pagamento, das cooperativas mdicas e dos planos de empresas. Antes,
planos de seguro de sade eram objeto da jurisdio da Susep (Superintendncia de Seguros
Privados). Apesar disso, em todos os segmentos persistiram as excluses de segurados de
alto risco e de tratamentos, ou diagnsticos, onerosos"
91
(destacamos).
Em sentido anlogo e alertando para a questo da avaliao de desempenho das estratgias
regulatrias, Anna Maria Campos (professora adjunta do Instituto de Medicina Social da
Universidade do Estado do Rio de Janeiro) e Drcio Santiago Jr. (doutorando do Instituto de
Medicina Social da Universidade do Estado do Rio de Janeiro) lembram que a construo de
sistemas de avaliao e controle deve ser uma meta e no um conjunto de aes a ser
imposto.
O desafio da ANS desenvolver a capacidade de aprender com a necessidade, e, assim,
fundamental criar espaos de aprendizagem ao longo do processo. Seria aconselhvel iniciar o
processo com verses simples de mecanismos das diversas categorias, ao invs de se
desenvolver, de imediato, sistemas de grande complexidade.
92

Com muita propriedade, esses mesmos autores lembram que a atividade do regulador setorial
estar sujeita a presses desiguais dos diferentes grupos de interesse envolvidos no processo
de regulao, razo pela qual deve estar apto a exercer o papel de mediador na apreenso dos
feedbacks e no atendimento das demandas de interesse.
A tarefa de avaliao atrair, sempre, a ateno de grupos de interesse. E esses grupos
tentaro influenciar a escolha dos mtodos de avaliao, no sentido de se atenderem suas
convenincias particulares. A existncia de interesses inconciliveis torna delicada a avaliao
das aes e do impacto da agncia. Para contrapor-se tendncia da avaliao vir a ser
influenciada por grupos de interesse melhor organizados e com maior acesso agncia,
recomenda-se a criao de espaos para garantir-se o acesso de interesses insuficientemente
organizados ou representados. A capacidade tcnica da agncia reguladora para lidar com as
presses dos grupos de interesse indispensvel, mas no insuficiente; para tanto preciso
haver, ainda, capacidade de negociao (entre interesses representados) e de advocacia (de
interesses no-representados).
93

Lgia Bahia (professora adjunta do Ncleo de Estudos de Sade Coletiva/UFRJ) e Ana Luiza
Viana (professora adjunta do IMSIEURJ), por seu turno, estabelecem em termos gerais os
principais objetivos a serem atingidos no setor de assistncia suplementar sade, dado que
nos auxilia a entender o cerne da questo da as simetria de informao presente na relao
entre firmas e consumidores no setor de assistncia suplementar sade.
Em termos gerais, a regulamentao visava corrigir e atenuar as falhas do mercado, como a
assimetria de informaes entre clientes, operadoras e provedores de servios e a seleo de
riscos. A seleo dava-se da parte das empresas de planos - que preferem oferecer cobertura
para os riscos menores - e por parte de clientes - que tendem a adquirir seguros e planos em
razo de j apresentarem um problema (seleo adversa) e a consumir mais servios em
funo das coberturas dos planos (risco moral ou moral hazard).
94


91
Nilson do Rosrio Costa; Jos Mendes Ribeiro; Pedra L. Barros Silva; Marcos Andr de
Melo. Op. cit., p. 140.
92
Op. Cit., p. 152.
93
Idem, ibidem.
94
Op. cit.,p. 13.
Maria Anglica Fonseca de Mesquita (gerente de pesquisa da Diretoria de Normas e
Habilitao dos Produtos da ANS e ex-coordenadora geral de Regulao de Planos de Sade
do Departamento de Sade Suplementar - Desas/SAS/ Ministrio da Sade) e as consultoras
da ANS Flvia Maria Daou Lindoso da Fonseca, Flvia Costa Figueiredo e Rosemaire
Aparecida Silva, tratando da assimetria de informao presente na relao entre Estado e
consumidores, acreditam que o desconhecimento da situao de sade da populao assistida
pelas operadoras agrava ainda mais a situao. H pouqussima, ou quase nenhuma,
informao, seja no mbito pblico ou privado, sobre o perfil epidemiolgico e o atendimento
prestado aos consumidores de planos de sade.
Para elas, a despeito do inegvel esforo despendido pelo Ministrio da Sade - no sentido de
criar e de modernizar sistemas de informaes adequados ao controle da gesto e
organizao dos recursos pblicos -, ainda so muitas as carncias e grandes as dificuldades
de se obter dados, notadamente quando as fontes so empresas privadas.
Em algumas cidades do Brasil, a populao vinculada a planos de sade j maioria. Em todo
o Pas, o segmento suplementar e privado de assistncia responsvel pela sade de
aproximadamente 30 milhes de pessoas margem do controle de gestores municipais e
estaduais de sade.
A eqidade do sistema pblico fica comprometida no s pela desordem na destinao de
recursos e pela escassez de informaes, como pelas irregularidades e pela baixa integrao
dos sistemas pblico e privado. A soluo para a ineficincia resultante depende pouco da
ao assistencial de provedores e gestores e mais das polticas integradoras de organizao
dos sistemas pblico e privado, em cada Municpio, que vierem a ser estabelecidas e
implementadas
95
(destacamos).
Visto estes pontos, podemos concluir que o setor de assistncia suplementar sade est
repleto de assimetrias de informao, dado que nos permite infetir que um dos principais
problemas do setor advm do desequilbrio informacional remanescente entre seus agentes e,
o que pior, envolvendo o Estado como parte detentora de informaes assimtricas para com
a realidade do setor. Tal assero ganha fora com o argumento (baseado nas principais
reclamaes/demandas por informao de consumidores e constataes de estudiosos do
setor) de que com o simples estabelecimento de equilbrio de informao entre, em primeiro
lugar, Estado e o setor, e, logo depois, entre consumidores e firmas, vislumbrar-se-o bons
nveis de equilbrio a dado mercado.
Contudo, em que pese ser simples a metodologia que procurou ser explorada neste trecho do
presente trabalho, representada pela seqncia de atos 1. conhecimento do objeto; 2.
elaborao de estratgias; 3. aplicao das estratgias; 4. teste de efetividade; 5. reflexo
sobre os resultados; e 6. calibragem das estratgias, o Estado, agindo com metodologia
diversa e desvestida da devida reflexo, acabou por despender quantias considerveis do
errio e colher poucos resultados que refletiram solues efetivas aos problemas do setor.
Com base nessa constatao, passaremos a abordar brevemente algumas das falhas do
Estado em regular o setor de assistncia suplementar sade.
5.4.1 O problema dos custos para regular
Como aventado em alguns pontos nos itens anteriores (3 e 4), na escolha da estratgia
regulatria, bem como do mecanismo a ser adotado pelo Estado para regular dado setor da


95
A regulao da assistncia suplementar sade: legislao e contexto institucional, p. 85.

economia, o governo deve sopesar os custos e retornos de sua empreitada, de modo a impedir
que o custo da estratgia e mecanismos seja mais elevado que os benefcios almejados ao
setor.
Lembrando novamente a lio do advogado norte-americano Posner,
96
crtico ferrenho da
interveno regulatria estatal, um dos principais elementos que encarecem a atividade
regulatria o problema de informao, precisamente, a assimetria de informao presente na
relao entre o regulador e as firmas e o funcionamento do mercado a ser regulado. Isto ocorre
em setores revestidos de redes dinmicas e complexas de funcionamento, bem como de
arranjo complexo de seus agentes, como o caso do setor de assistncia suplementar sade
no Brasil.
Em setores como este, os governos normalmente desconhecem as peculiaridades da dinmica
do mercado, bem como as informaes sobre estrutura de custos e ganhos por parte das
firmas fixadas no mercado e, sobretudo, a qualidade de seus produtos e servios. Infelizmente,
mesmo estando aqum do grau mnimo de conhecimento do setor para estabelecer uma
estratgia regulatria efetiva, os governos acabam por expedir normas gerais e diretrizes
regulatrias distantes dos problemas reais do setor, despendendo recursos em excesso e
colhendo poucos resultados_ Como conseqncia, os consumidores acabam por ter de arcar
com a ineficcia regulatria, perdendo em termos de custo, qualidade, segurana e
salubridade.
Nestes casos, conforme as palavras de Posner trazidas no Captulo 3, as falhas regulatrias
acabam por se tornar mais srias que as prprias falhas de mercado que a regulao deveria
supostamente corrigir.
Na seqncia, devido principalmente assimetria de informao presente na relao do
Estado com a dinmica e os entes integrantes do setor (firmas e consumidores), fixaram-se
premissas equivocadas ao incio do processo de regulao no Brasil. Isto ficou aparente em
vrios momentos do processo regulatrio implantado no setor de assistncia suplementar
sade, v.g., na Lei 9.656/1998, que introduziu o conceito legal de plano de assistncia
suplementar sade, posteriormente redefinido como plano privado de assistncia sade.
Art. 1. Submetem-se s disposies desta lei as pessoas jurdicas de direito privado que
operam planos de assistncia sade, sem prejuzo do cumprimento da legislao especfica
que rege a sua atividade, adotando-se, para fins de aplicao das normas aqui estabelecidas,
as seguintes definies:
I - Plano privado de assistncia sade: prestao continuada de servios ou cobertura de
custos assistenciais a preo pr ou ps-estabelecido, por prazo indeterminado, com a
finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistncia sade, pela faculdade de acesso e
atendimento por profissionais ou servios de sade, livremente escolhidos, integrantes ou no
de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistncia mdica, hospitalar e
odontolgica, a ser paga integral ou parcialmente s expensas da operadora contratada,
mediante reembolso ou pagamento direto do prestador, por conta e ordem do consumidor;
II - Operadora de plano de assistncia sade: pessoa jurdica constituda sob a modalidade
de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogesto, que opere produto,
servio ou contrato de que trata o inc. I deste artigo; ( ... )".

96
This is primarily because of information and incentive problems of regulators and because of
efforts by the regulated fl1ms to neutralize regulation or to bend it to their advantage. Op. cit.,
p. 7 (destacamos).

Por meio dessa definio, a lei provavelmente partiu da premissa do produto/ servio
comercializado para ento englobar todas as pessoas jurdicas a ele relacionadas enquanto
prestadoras. Entretanto, esse modelo operacional adotado pela agncia no levou em
considerao peculiaridades presentes no contexto do setor, sobretudo na questo das
realidades distintas das prestadoras de assistncia suplementar sade, e.g., as autogestes
em sade, modalidade institucional de prestao de servios de assistncia suplementar
sade.
As auto gestes em sade so regidas por estatutos e no possuem fins lucrativos,
representando, na grande maioria dos casos, entidades criadas por grupos de funcionrios de
empresas ou associaes da sociedade civil. Ao contrrio dos demais planos de assistncia
suplementar sade, as autogestes so, em regra, patrocinadas pelas empresas, voltando-se
exclusivamente a oferecer cobertura aos seus empregados e familiares.
Acreditamos que a estratgia regulatria adotada no setor de assistncia suplementar sade,
sobretudo no caso das auto gestes em sade, pode ser representada por uma assimetria de
informao presente na relao entre o Estado e o setor de assistncia suplementar sade.
Cremos que uma falha na decodificao do setor tenha sido responsvel pelo estabelecimento
desta premissa, o que resultou na adoo de uma estratgia regulatria despida de efetividade,
principalmente para com as autogestes em sade, englobadas no regime dos planos privados
de assistncia suplementar sade.
Outra ao que pode ser encarada como uma falha no processo de decodificao e
aprendizagem do setor que provavelmente adveio da assimetria de informaes do Estado
para com os agentes do setor, especificamente com relao s seguradoras:
A lei de planos de sade foi alterada para retirada de qualquer meno a seguradoras ou
seguros. Porm, por operarem, na prtica, produto semelhante s demais operadoras, apesar
de seguirem normas prprias, inclusive diferentes do que prev o Dec.-Lei 73/1966, as
seguradoras foram foradas a constituir outra empresa no-seguradora, afim de poderem atuar
como operadoras de planos de sade. Recentemente, a Lei 10.185, de 12.02.2001, permitiu s
sociedades seguradoras operar planos segundo a Lei 9.656/1998, desde que se constituam
como seguradoras especializadas nesse produto; a atuao em quaisquer outros ramos ou
modalidades de seguros vedada, e as seguradoras ficam submetidas regulao do Consu
e da ANS
97
(destacamos).
Essa exigncia aplicada s seguradoras acabou por reforar o efeito de seleo adversa e
transferncia de risco e custo aos consumidores. Felizmente, a diretriz foi alterada, conferindo
maior efetividade, em termos econmicos, regulao do setor.
Em situao anloga, podemos observar outro exemplo de falha regulatria representado
pela omisso da legislao especfica quanto a dois importantes aspectos dos planos de
empresas (modalidade de assistncia suplementar sade), de acordo com os dizeres de
Lgia Bahia, Alosio Teixeira e Maria Lcia T. Werneck Vianna:
A legislao no faz referncia a dois importantes aspectos dos planos de empresas: a
elegibilidade de dependentes (arbitrada diretamente pela empresa empregadora) e os
subsdios tributrios envolvidos com o financiamento desses planos. A existncia de subsdios
cruzados neste segmento, isto , de pessoas com mais de um plano de sade (titular de um
plano empresarial e dependente, como cnjuge, de outro, ou dependente de mais um plano, na

97
Maria Anglica Fonseca de Mesquita et aI. Op. cit., p. 89.
condio de filho, de pai e de me, vinculados a planos de empresas), tem que ser
considerada no processo de aperfeioamento das normas legais
98
(destacamos).
Assimetrias de informao de difcil transposio que acarretem falhas ao processo regulatrio,
por outro lado, podem ser representadas por conseqncias do descuido passado das
autoridades, cujos efeitos afloraram na realidade presente do setor. Isto ocorre na assistncia
suplementar sade, pois jamais recebera cuidado especfico do Estado brasileiro, tal como
notamos nas palavras de George Edward Kornis e Rosngela Caetano:
A insuficincia de informaes deriva, em grande parte, da legislao em vigor at
recentemente, que permitia que as empresas atuassem sem um controle coordenado, alm de
considerar muitas das mesmas entidades filantrpicas e, por tanto, livres de controles fiscais e
administrativos.
99

O estabelecimento de metas intransponveis, em termos econmicos, parte dos agentes do
setor representa outra falha regulatria, ocasionada pela posse de informaes assimtricas
por parte do Estado, notada no setor ora em; comento, a saber:
Uma avaliao dos obstculos para o cumprimento dos preceitos legais ajuda a elucidar a
relativa imunidade, interveno governamental, das regras a organizarem o mercado de
assistncia suplementar. O Ministrio da Sade, por exemplo, viu-se pressionado por grandes
seguradoras e por entidades de defesa do consumidor, e as isentou de adaptar os contratos
antigos necessidade de ampliao das coberturas, prevista pela legislao (MedProv 1908-
17)
100
(destacamos).
Utilizando, um pouco mais, as palavras de Lgia Bahia, em sua abordagem do setor, vemos
que: Por enquanto, a diviso de responsabilidades, pelos riscos da assistncia sade entre
Estado e mercado, resulta num quadro de iniqidades mais grave do que haveria se a aporte a
sociedade no destinasse recursos aos planos de sade. A carga de riscos de despesas com
sade das famlias de clientes cobertos por planos empresariais, do tipo executivo, no-
contributivo, totalmente voltada para fora, enquanto so vultosas as despesas dos clientes de
planos bsicos, contributivos, especialmente os que prevem o co-pagamento do consumo dos
servios. Apesar disso, a diviso do sistema entre pblico e privado continua a basear-se no
critrio que distingue os clientes entre pagantes e no-pagantes
101
(destacamos).
Em outras palavras, os efeitos nefastos da seleo adversa e do aproveita-mento em termos
de barganha (devido ao desequilbrio de repertrios) das firmas em detrimento dos
consumidores ainda mantm elevado o nvel de iniqidade no setor, como tambm mantm
grande parte da demanda de consumidores da assistncia excluda da cobertura.
Apesar destes exemplos relacionados a falhas regulatrias, a ANS tem sido afortunada na
colheita de bons resultados de suas estratgias de regulao a pouco implantas no Pas.
Todavia, o caminho ainda longo para se sanar a elevada as simetria de informao presente
na relao dos consumidores dos planos de assistncia suplementar sade (que em grande
parte desconhecem a existncia da prpria ANS!) e, principalmente, do Estado para com as

98
Op. cit., p. 30.
99
Op. cit., p. 48.
100
Lgia Bahia et aI. Regulao... , cit., p. 14.
101
Idem, ibidem, p. 17.

diversas realidades de firmas prestadoras, para efetivamente engendrar uma regulao e
monitorar o setor.
Num balano final de custos e ganhos, no podemos afirmar que os ganhos tenham superado
os gastos com o processo de regulao deste setor, o que nos leva
assertiva de Posner, em que a falha regulatria acaba por ser mais gravosa (e custosa)
que as falha nas estruturas do mercado que se buscou regular.
6.Concluso
Como pudemos verificar ao longo deste trabalho, regulao econmica/ social geral e setorial
so intrinsecamente relacionadas, tendo em vista a consecuo da eficincia econmica,
expressa em termos de eficincia produtiva, alocativa e distributiva,
102
e de benesses para com
a sociedade. Vimos tambm que o equilbrio de mercado e o bem-estar da sociedade podem
ser atingidos pelo estabelecimento de um regime de concorrncia no mercado ou pelo
estabelecimento de um regime de regulao setorial.
O regime de competio no mercado pode resultar, v.g., em qualidade, menor preo e
inovao tecnolgica, refletindo pura eficincia econmica no/ao mercado, resultando esta
ltima em benefcios sociedade, sobretudo ao consumidor, que desfrutar de bens mais
baratos e revestidos de maior qualidade, sem contar na possibilidade de se inibir o controle de
preos exercido por agente monopolista, por oligoplio ou tipo similar de concentrao
industrial, de modo a i) obstar que se propaguem perdas de eficincia econmica e de bem-
estar social; ii) inibir a reduo de qualidade e diversidade dos bens ofertados no mercado; iii)
manter o fluxo de inovao e desenvolvimento tecnolgico no mercado, em busca do
desenvolvimento de melhores produtos e servios a menores preos.
Em sntese, temos que a estratgia antitruste volta-se a manter a funo competitividade no
mercado, para colher os diversos resultados acima citados. Contudo, esta frmula nem sempre
suficiente, tornando inconsistente a equao regime de competio = eficincia econmica =
bem-estar sociedade. Isto se d nos casos de falhas nas estruturas de mercado.
Nestes casos, a eficincia econmica, ou equilbrio do mercado, e, logo, o bem-estar da
sociedade devero ser atingidos pela utilizao de estratgias regulatrias que levaro em
conta o contexto e as peculiaridades de cada setor da economia.
Vimos ainda que, por vezes, mesmo em mercados competitivos, podem os fins sociais no ser
atingveis pelo estabelecimento de regimes de competio, situaes em que a regulao
assume a finalidade de objetivar conquistas sociais
Aos setores, que pela proporo de eficincia distributiva podero atingir o desgnio de
eficincia econmica para bem-estar social. Restar a equao regulao social = eficincia
distributiva = eficincia econmica = bem-estar social.

102
Para uns, eficincia alocativa: a eficincia alocativa relaciona-se com a distribuio dos
recursos na sociedade. (...), definio da teoria neoclssica (...), verificar se existe eficincia
alocativa simplesmente determinar se os recursos esto empregados naquelas atividades
que os consumidores mais apreciam ou necessitam. Calixto Salomo Filho. Regulao da
atividade econmica - Princpios e fundamentos jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 111.
Para outros, eficincia distributiva refere-se capacidade de eliminao, por meio da
concorrncia ou de outro dispositivo, de rendas monopolsticas ou outros ganhos temporrios
por parte de agentes individuais. Mrio Possas et aI. Op. cit., p. 5.

A regulao empregada no setor de assistncia suplementar sade um exemplo claro
dessa modalidade de atuao estatal, pautada em objetivos sociais voltados ao
estabelecimento da eqidade nas relaes de mercado.
Nesse panorama, o direito, sobretudo por intermdio da atividade da Administrao Pblica,
estabelecer os procedimentos a serem adotados para a implantao dos processos
regulatrios: i) subsidiando a aplicao de tais estratgias; ii) estabelecendo o procedimento e
mecanismos de implantao; e iii) servindo de limite ao grau de discricionariedade das
autoridades para optar por uma ou outra modalidade estratgica - em termos de custos e
ganhos (econmicos e sociais).
Entretanto, qual ser o grau de um ou de outro modo de interveno, quando o mercado
apresentar caractersticas que demandam as duas formas de atuao? (i.e., a regulao
setorial e a regulao geral, como o caso dos mercados com assimetria de informaes - tal
qual o de assistncia suplementar sade).
Herbert Hovenkamp
103
alerta que o princpio geral que norteia a dinmica da regulao e sua
interface com a defesa da concorrncia e defesa do consumidor (regulao geral) que quanto
menor a interferncia do Estado nos mercados, maior ser o espao para atuao, v.g., do
sistema de defesa da concorrncia. A interveno antitruste geralmente apropriada com
respeito s decises de mercado que a) so imediatamente ou potencialmente anticompetitivas
e b) so feitas de acordo com a discrio de agentes privados sem superviso governamental.
Da mesma forma, alerta que a relao entre a regulao e a defesa da concorrncia se toma
problemtica, quando o regime regulatrio opera com os mecanismos a) de controle de preos;
b) de restries entrada (ou atribuio de vantagens competitivas a firmas j estabelecidas
em detrimento de novas ou potenciais firmas que vislumbrem fixar-se no setor); ou c) que
requeiram ou permitam alguma prtica que a lei de defesa da concorrncia ordinariamente
proba.
104

De modo interessante e acertado, o Prof. Floriano de Azevedo Marques Neto preceitua que,
de uma maneira at certo ponto simplista, o principal bem jurdico tutelado numa e outra forma
de regulao geral (consumidor e antitruste) acaba sendo o indivduo, pois, se os beneficirios
imediatos da regulao antitruste so os competidores de um dado segmento, de forma
mediata tutela da competio tambm tenderia a proteger o consumidor, principal prejudicado
das prticas anticompetitivas.
105

Assim, cremos ser papel do Estado, valendo-se dos ditames da Constituio e das leis
especficas, optar pela melhor estratgia a ser engendrada, de modo a possibilitar um dilogo
entre uma e outra forma de atuao, seja de regulao geral ou regulao setorial (econmica

103
To state a general principle, the less the regulatory regime interferes with the workings of
the market, the more room for antitrust. Intervention under the antitrust laws is generally
appropriate with respect to market decisions that a) are actually or potentially anticompetitive;
and b) are made according to the discretion to private firms without effective agency
supervision.. Op. cit., p. 649.

104
The relationship between antitrust and regulation generally becomes problematic when the
regulatory regime a) controls price; b) restricts entry (or gives incumbent firms and advantage
over new or potential entrants); or c) requires or permits some practice that antitrust law
ordinarily prohibits. Idem, ibidem.
105
Regulao setorial..., cit.,p.6.
social), posto que, v.g., no caso da assimetria de informao, a atuao simplificada por
apenas um vis operacional poder resultar na doao de medidas com efetividade limitada,
no abarcando a totalidade do problema e no atingindo o desgnio social da eficincia
econmica.
No Brasil, como visto, h necessidade de atuao conjunta da regulao geral e regulao
setorial no setor de assistncia suplementar sade. Neste setor, vislumbra-se, numa viso
imediata, proteger o consumidor, estabelecendo-se para tanto mecanismo de regulao
pautados em critrios de ordem social. O equilbrio de informao para o efetivo bem-estar dos
consumidores, transparecido, e.g., pelo real exerccio de seu direito de escolha, um dos
objetivos almejados no processo de regulao do setor de assistncia suplementar sade.
Cremos assim, finalizando, que a tarefa de informar-se (Estado) para informar (consumidores)
e regular reveste-se de cidadania e se volta, precipuamente, a estabelecer maior eqidade s
relaes de mercado no setor de assistncia suplementar sade, como tambm em setores
que apresentam comportamentos e/ou realidade correlatos.
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