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PROBLEMAS CONCEPTUALES DE LOS DERECHOS SOCIALES




Gustavo Gamallo




RESUMEN
El trabajo organiza una discusin en relacin con distintas dimensiones conceptuales de los
derechos sociales: 1) la especificidad de los derechos sociales, que hace especial nfasis al
problema de la desmercantilizacin de las necesidades sociales. 2) El papel de los derechos
sociales como una de los factores constitutivos del proceso de estratificacin social, es decir,
la puesta en tensin de la subyacente asociacin con la idea de igualdad de esta categora de
derechos. 3) El papel central de las obligaciones del estado para la garanta de los derechos
sociales en una economa de mercado. 4) La dimensin colectiva de las prestaciones asociadas
a los derechos sociales, en tanto buena parte de los satisfactores se producen en escala y eso
supone el ejercicio de la participacin poltica para la influencia sobre el tipo de prestaciones
que se proveen. 5) Los derechos sociales como exigencia individual y su influencia tanto en la
prctica del derecho, en especial respecto del litigio estratgico, como respecto de los lmites
para la satisfaccin de las necesidades a partir de un mayor activismo judicial.
Palabras claves: derechos sociales, desmercantilizacin, ciudadana, litigio estratgico,
activismo judicial.
1. Presentacin.
El presente trabajo organiza una discusin sumaria en relacin con distintas dimensiones
conceptuales de los derechos sociales:
La especificidad conceptual de los derechos sociales.
El papel de los derechos sociales en el proceso de estratificacin social.
La cuestin del mercado y el papel central de las obligaciones del estado para la
garanta de los derechos sociales.
El problema de la dimensin colectiva de las prestaciones asociadas a los
derechos sociales.
Los derechos sociales como exigencia individual.

Publicado en Escenarios. Revista Institucional de la Facultad de Trabajo Social. Ao 9l N 14,


Universidad Nacional de La Plata / Espacio Editorial, Buenos Aires, noviembre de 2009 - ISSN: 16666-3942 -
(pgina 43 a la 55 inclusive).

Licenciado en Sociologa y Magster en Polticas Sociales (Universidad de Buenos Aires). Profesor de


la Facultad de Derecho y de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires
(ggamallo@hotmail.com).

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2. La especificidad de los derechos sociales.
Las necesidades reconocidas jurdicamente como derechos sociales comportan un mecanismo
de proteccin legal de una mercanca ficticia llamada trabajo. Tal como seala Esping
Andersen (1993:60): En la historia de la poltica social, los conflictos han girado
principalmente en torno a qu grado de inmunidad de mercado sera permisible; es decir, los
recursos, la extensin y la calidad de los derechos sociales. La secuencia histrica respecto
del alcance de los derechos sociales, en trminos tanto de las necesidades cubiertas como de
los sujetos protegidos, se vincula con la intensidad de la disputa poltica y lucha social en
derredor del nivel de proteccin. Es decir, por un lado, se alude al tipo de riesgos sociales a los
cuales se ve expuesta la poblacin (vejez, enfermedad, desempleo, etc.) y, por otro lado, a los
sujetos de esos derechos (pobres e indigentes, trabajadores, minoras tnicas, ciudadanos, etc.).
Desmercantilizacin es el concepto central en esta discusin. Esping Andersen (2000:64),
sobre nociones desarrolladas por Polanyi (1992) y Offe (1990), indica que tal concepto aspira
a captar el grado en que los estados del bienestar debilitan el nexo monetario al garantizar
unos derechos independientes de la participacin en el mercado. Es una manera de especificar
la nocin de derechos de ciudadana social de T. H Marshall
1
. Adelantado (1998:143),
completa la definicin: [] la desmercantilizacin se podra entender como el conjunto de
restricciones econmicas, polticas y culturales (incluidas las de carcter tico) que limitan la
entrada de bienes en la esfera mercantil, o intervenciones que extraen relaciones sociales de la
misma. Es decir, se trata de la extraccin de una relacin social del circuito mercantil y su
adscripcin a la regulacin estatal.
Homes y Sunstein (1993) definen derecho como intereses importantes que individuos o
grupos pueden confiablemente proteger con los instrumentos del gobierno. Ahora bien: por
qu ciertas necesidades son definidas, tratadas, transformadas o convertidas en derechos?
Evidentemente a primera vista existen en una sociedad necesidades infinitas, sin embargo, no
todas ellas alcanzan el estatuto de derecho. A la vez, se puede especular que existen
necesidades que pueden ser consideradas bsicas y otras que no aceptan esa denominacin con
facilidad
2
.
Agnus Heller (1996) desarroll aportes relevantes y significativos a ese debate. Si bien afirma
que las necesidades son siempre individuales, observa una relacin social atributiva de las
necesidades y, de ese modo, se convierten en abstracciones con relacin a lo que cada
individuo desea en forma concreta. A su vez, los satisfactores de esas necesidades son tambin
abstracciones, y ambas abstracciones (necesidades y satisfactores) tienden a relacionarse.
Introduce una diferencia entre necesidad y deseo, pues ste ltimo es siempre de carcter

1
Para Marshall (2005:22-23) la ciudadana social haca referencia a[] toda la variedad desde el
derecho a una medida de bienestar econmico y seguridad hasta el derecho a compartir plenamente la herencia
social y llevar la vida de un ser civilizado segn las pautas prevalecientes en la sociedad. Las instituciones ms
estrechamente relacionadas con l son el sistema educacional y los servicios sociales
2
Entre otros, Dietersen (2001) desarrolla las posiciones de quienes, por una parte, consideran que las
necesidades son universales, es decir, aplicables a cualquier ser humano independientemente de su historia y
cultura y aquellas que, en cambio, sostienen los denominados pluralistas culturales, quienes adscriben a la idea
de que las necesidades se vinculan con un determinado contexto socio cultural.

3
individual y concreto, en cambio, las necesidades tienen un carcter abstracto y atributivo
3
:
son entonces una categora social.
A diferencia de las sociedades premodernas, siguiendo a Heller, la sociedad moderna no
admite una distribucin cualitativa (diferenciada) de necesidades entre los distintos grupos
sociales, solamente acepta que exista una distribucin desigual y asimtrica en cantidad. La
distribucin moderna de necesidades es totalmente cuantitativa y, a la vez, convertible a
valores monetarios: de all se sigue que el mercado sea la institucin tpica para la distribucin
de los objetos de satisfaccin de esas necesidades.
Desde ya, es obvio que el mercado no opera como el nico principio de organizacin y
distribucin de los satisfactores. Sigue Heller (ibid:100-101): En principio, hay una
diferencia entre atribuirse necesidades polticas o socioeconmicas a uno mismo. Las
principales necesidades polticas (la necesidad de igual ciudadana y de igualdad ante la ley)
no son mercancas escasas. El reconocimiento general de la ciudadana (y el derecho al voto
sin restricciones) sigue normalmente con rapidez la autoatribucin general de esas
necesidades. En lo que atae a las necesidades socioeconmicas no es se el caso; hay un
lmite a la satisfaccin, a saber, los recursos disponibles. Es por esto por lo que hay que erigir
instituciones especiales de reasignacin y redistribucin de necesidades. Lo que ahora se
denomina `sociedad civil est compuesta principalmente por demandadores de necesidades y
objetos de satisfaccin, aunque no es la sociedad civil la que en realidad reasigna los objetos
de satisfaccin sino el Estado. Los grupos (clases, grupos tnicos, profesionales,
corporaciones, mujeres, etc.) afirman `tener qua grupo- ciertas necesidades y presionan para
su satisfaccin. De hecho, se trata de presionar al Estado, esto es, a la fuente ltima de
redistribucin. La esfera estatal supone entonces la existencia de mecanismos pblicos y
colectivos de redistribucin de los satisfactores
4
.
Heller (ibid:102-103) ensaya una respuesta respecto de las razones por las cuales el continuo
necesidades satisfactores es una relacin de derecho: En sus impugnaciones, los grupos
de la sociedad civil utilizan normalmente el lenguaje de los derechos. `El derecho a algo es la
autorizacin legal para tener una necesidad de ese tipo. [...] Los derechos reconocen las
necesidades, pero no pueden garantizar su satisfaccin all donde hay demandas en conflicto
acerca de recursos escasamente disponibles. Por esto no es un problema menor el de si los
derechos comportan o no deberes (obligaciones). Si un grupo de gente puede alcanzar el
reconocimiento de sus necesidades sin reconocer, al menos, las mismas necesidades en otros
reclamantes, el lenguaje de los derechos sirve al propio provecho y puede erosionar por
completo las fibras sociales y polticas de una comunidad.. De all que seale: El privilegio
es el lenguaje de las sociedades premodernas, el derecho es el lenguaje de las modernas; no

3
Para aclarar la distincin, Heller (op.cit:86) afirma: [] el patriarca Jacob no necesitaba solamente
una buena esposa, deseaba a Raquel.
4
Coraggio (1999:95-96, sobre la base de trabajos de Nefred Max-Neef), distingue entre necesidades
humanas y satisfactores. Desde ese punto de vista, las necesidades humanas son finitas y clasificables:
subsistencia, proteccin, afecto, conocimiento, participacin, creacin, esparcimiento y ocio, identidad, y
libertad. Esas necesidades son invariantes y compartidas por todas las culturas en distintos momentos histricos.
En cambio, lo que vara, temporal y culturalmente, son los tipos (en cantidad y calidad) de satisfactores a esas
necesidades. Por ejemplo, la educacin (formal e informal), el estudio, la investigacin, la estimulacin temprana
y la meditacin son satisfactores determinados de la invariante necesidad humana de conocimiento.

4
estamos autorizados a usar ambos. Heller (ibid:106-107) aporta tambin la idea del
reconocimiento: Hoy en da, las necesidades sociopolticas (carencias) son permisos. Los
derechos tambin son permisos. En la medida en que las necesidades son atribuidas/adscriptas
y legalmente codificadas, uno tiene derecho a manifestar/reclamar esa necesidad. La necesidad
es entonces reconocida socialmente. Es posible que no se haya proporcionado aun satisfaccin
para ella; pero esto es visto como una anomala a subsanar. El permiso toma la forma parecida
a `Puedo si quiero`, `Puedo serlo, puedo tomarlo, puedo usarlo si quiero ser tal y tal, o quiero
tomar o usar esto y esto`.
Esa caracterstica de la sociedad moderna (de mercado) de que todos los satisfactores de esas
necesidades se encuentren cuantificados, monetizados y convertibles en precios, constituye
la paradoja del efecto liberador del mercado, pues elimina la adscripcin a cualquier
determinacin y pone el acento en el problema de la distribucin. En ese punto, bajo el
supuesto de que todos los satisfactores pueden ser comprados y vendidos, la cuestin de la
garanta de acceso a ese satisfactor se reduce a asignar un poder de consumo (un derecho
adquisitivo) a quien no puede asumir el coste por s mismo, es decir, a reconocer ese
satisfactor como un derecho social. En otras palabras, a desmercantilizar el acceso a ese
satisfactor.
La historia de la poltica social en los ltimos doscientos aos ilustra respecto del incremento
decisivo de la participacin estatal en la produccin de satisfactores, como expresin del
creciente proceso de desmercantilizacin de la posicin de las familias. Dicho proceso refiere
a la asignacin (el reconocimiento) de niveles de inmunidad de los individuos frente al
mercado a travs de la provisin extra mercantil de satisfactores
5
. La frontera entre la esfera
del mercado y la esfera del Estado como productores y distribuidores de satisfactores es
determinada mediante la proteccin legal que asegura el acceso a esos mismos satisfactores. El
proceso de desmercantilizacin significa poner bajo la responsabilidad del Estado la provisin
de determinados bienes o recursos, normalmente definidos como derechos sociales
(Adelantado, 1998:145).
3. Derechos sociales y estratificacin social.
Desmercantilizacin e igualdad no son conceptos anlogos. Los convenios sociales de
desmercantilizacin existentes, es decir, los arreglos institucionales para la provisin de

5
En rigor, en esta consideracin debe incorporarse tambin a la esfera de la familia, como fuente
productora de bienestar. Esping Andersen (2000:53) afirma que [] en todas partes el trabajo domstico no
remunerado de las mujeres sigue constituyendo una importante y, en algunos pases, predominante- fuente de
bienestar; que la familia nunca ha dejado de ser productora. De hecho, el sesgo del estado de bienestar de la
posguerra a favor del varn como fuente de ingresos se pudo mantener gracias al servicio social que prestaban las
familias. El trabajo citado revisa el desarrollo de su libro clsico (Esping Andersen, 1993), donde la figura de la
familia como proveedora de bienestar estaba ausente. Por su parte, Adelantado (1998:132) seala que la esfera
domstico-familiar y de parentesco [] abarca las actividades que se realizan dentro de las unidades mnimas
de co-residencia en las que se ejecuta una forma de trabajo que varios procesos histricos y sociales han atribuido
a las mujeres. Este trabajo domstico consiste en la prestacin de cuidados personales (trabajo reproductivo) al
margen de cualquier remuneracin monetaria, es decir, mercantil. Esta presentacin se materializa por medio de
actividades muy variadas: tanto cocinar o lavar dentro del hogar como mediar entre el hogar y el mercado
(consumo) como mediar entre el hogar y en Estado (uso de los servicios pblicos. En consecuencia, el estado a
travs de la proteccin de los derechos sociales no solamente desmercantiliza sino que tambin desfamiliariza.
Sin embargo, se puede prescindir de la referencia a la esfera familiar para el desarrollo de esta argumentacin.

5
aquellos satisfactores que son extrados de la relacin mercantil y protegidos legalmente bajo
la forma de derechos sociales, han cobrado formas diferentes y expresan la poltica de
solidaridad de los estados de bienestar. Es decir, el carcter en la cual los estados establecen de
manera especfica la proteccin legal de satisfaccin de necesidades (derechos sociales)
constituye en s misma una poltica de estratificacin social. Dice Esping Andersen (2000:59):
[...] el modo en el que el estado del bienestar gestione las desigualdades de riesgo es tambin
una poltica de solidaridad, de estratificacin social. Seala Adelantado (1998:141). [...] la
poltica social no slo ni fundamentalmente hay que entenderla como un intento de corregir o
compensar la desigualdad que produce el mercado en la distribucin de los recursos, sino
tambin como una intervencin generadora y moduladora de la propia desigualdad, incluso
ms all del mercado o de sus finalidades explcitas, `naturalizando e institucionalizando las
desigualdades de clase, gnero, etnia, o cualquier otra. [...] la poltica social no slo se genera
a partir de la estructura social, sino que contribuye tambin a los procesos de estructuracin
social de las sociedades, mediante diferentes maneras de provocar cambios o permanencias en
sta. Afirma Marshall (op.cit:70): [...] la ciudadana funciona como un instrumento de
estratificacin social. No hay ninguna razn para deplorar esto, pero deberamos ser
conscientes de sus consecuencias. No es el punto que se destaca en la reflexin habitual sobre
los derechos sociales
6
, aunque buena parte de los autores contemporneos reconocen la forma
en la cual stos modelan la desigualdad social.
Marshall distingue entre igualdad de rentas e igualdad de condicin: cuando se universaliza la
cobertura de un servicio social desde una proporcin pequea de la poblacin hacia el
conjunto, se mejora el ingreso disponible de quienes no estaban siendo atendidos por el
servicio; sin embargo, para el autor la igualdad de condicin es ms importante que la
igualdad de ingresos (ibid:61). De ese modo, los derechos sociales contribuyen a establecer
un patrn de desigualdad social. La libertad justifica rentas e ingresos desiguales, mientras los
derechos sociales ofrecen la condicin para establecer medidas de igualdad de estatus
(entendido como una construccin cultural con lmites histricos), es decir, permiten
incrementar la desigualdad a la vez que promueven la igualdad de estatus. Es en ese sentido
que se asume que la ciudadana social se constituye en el arquitecto de la desigualdad
legtima, haciendo ms tolerable la desigualdad de mercado.
Esping Anderesen (2000:59-subs.) aporta una contribucin decisiva al diferenciar tres
modelos distintos de solidaridad del estado de bienestar. Uno es el llamado planteamiento
residual, que limita su ayuda a unos estratos de riesgo especfico, que divide a la sociedad en
una mayora de ciudadanos autosuficientes que pueden obtener sus seguros por medios
privados y una clientela dependiente del estado de bienestar; los niveles de
desmercantilizacion son limitados. Algunos autores hasta se resisten a hablar de derechos en
tal caso. Un segundo modelo es el planteamiento corporativista, donde los riesgos se
comparten en funcin de la pertenencia a un estatus (generalmente el grupo profesional), lo
cual expresa niveles de segmentacin y diferenciacin entre los distintos grupos profesionales
y ramas de actividad de la economa. El tercer planteamiento, el universalista, se basa en la
idea de compartir todos los riesgos individuales, aceptables o inaceptables, bajo una sola

6
Por ejemplo, Courtis seala (2002:50): [...] un rasgo comn de la regulacin jurdica de los mbitos
modelados a partir del modelo del derecho social es la utilizacin del poder del Estado, con el propsito de
equilibrar situaciones de disparidad [...] el valor que generalmente se resalta cuando se habla de derechos sociales
es la igualdad, en su vertiente material o fctica.

6
cobertura. Sobre esa base, Fleury (1997:140) refiere a un tipo de ciudadana invertida,
regulada y universal correspondiente a cada uno de esos modelos. En consecuencia, en las
sociedades histricamente determinadas se encuentran diferentes arreglos institucionales que
estructuran formas de desigualdad en la forma de acceso a los derechos sociales, en tanto la
universalidad e incondicionalidad es una de las variantes existentes
7
.
El Protocolo Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones
Unidas (PIDESC, enero de 1976) asume, sin demasiada controversia, la cuestin de lo que se
denominan niveles o estndares mnimos. Esa frmula, de manera implcita, reconoce la
existencia de niveles diferentes de prestacin, cobertura o satisfaccin, es decir, la aceptacin
de la desigualdad en el goce u usufructo del derecho en cuestin. El PIDESC reconoce el
concepto de `progresividad es decir de la gradualidad del proceso y obliga a los Estados a
garantizar esos derechos `hasta el mximo de los recursos de que se disponga librando
entonces a la voluntad poltica y al juego democrtico, la decisin de las prioridades y los
montos (Artigas, 2005:21). Difcilmente sera aceptable un concepto anlogo en el terreno de
los derechos civiles y polticos. La distincin radical de los derechos sociales es la posibilidad
legal de una desigualdad de derecho. Es decir, la igualdad ante la ley en trminos de
libertades individuales es asumida como la base del estado de derecho y la frmula un
hombre un voto es la base del sistema democrtico. Sobre esas premisas jurdicamente
incuestionables, existen mecanismos de orden poltico, econmico y social que introducen
desigualdades de facto, las cuales, si bien afectan el ejercicio de esas facultades
mencionadas no anulan el principio igualitario en cuestin. Hombres y mujeres libres ejercen
sus derechos en una comunidad de derecho y, en todo caso, se puede abdicar de ingenuidad y
aceptar que las cosas no son as en el mundo real pese a que la premisa igualitaria es
constitutiva de los derechos civiles y polticos. En el contexto justificatorio se acepta la
premisa de la igualdad, pese a que en el contexto explicatorio se pueden exponer sobradas y
slidas razones respecto de que esa utopa se encuentra seriamente afectada. Pero en el terreno
de los derechos sociales no se acepta el mismo principio y eso es constitutivo de su distincin,
no es accesorio. Se asume que la puesta en marcha de convenios de derechos sociales deviene
en arreglos institucionales cuyo tratamiento no es universal e incondicional. Es decir, se
asume (y es difcil en este caso generalizar todos los derechos sociales sin establecer
distinciones) que los derechos sociales acepten ese tipo de desigualdad. El lenguaje de los
derechos no ha eliminados los privilegios, simplemente los ha moldeado bajo otro carcter.

7
Esping Andersen (1993) analiza el diferente potencial desmercantilizador de los derechos sociales, el
cual puede ser empricamente identificable: i. Un grupo de dimensiones afecta a las normas que rigen el acceso
de las personas a los subsidios: las normas para ser beneficiario y las restricciones sobre los derechos. Un
programa contiene un potencial desmercantilizador mayor si el acceso es fcil y se garantizan los derechos a
niveles de vida adecuados sin otras consideraciones. La otra cuestin es la salida: si proporcionan subsidios de
duracin limitada. ii. Un segundo grupo de dimensiones tiene que ver con la reposicin de ingresos, porque si los
niveles de subsidios caen fuertemente por debajo de los ingresos medios o del nivel de vida que se considera
adecuado y aceptable en la sociedad, el resultado ms probable es que se lleve al trabajador otra vez al trabajo lo
antes posible. iii. El alcance de los derechos: casi todos los pases capitalistas avanzados reconocen alguna forma
de derecho a la proteccin contra los riesgos sociales bsicos como desempleo, invalidez, enfermedad y vejez. Un
caso extremo sera una forma de salario social al ciudadano. Marshall (op.cit:59), por su parte, seala que el
grado de igualacin que obtienen los servicios sociales depende de cuatro factores: si el subsidio se ofrece a todos
o a una clase limitada; si tiene la forma de un pago en efectivo o de un servicio; si el mnimo es alto o bajo; y
cmo se obtienen los recursos para pagar el beneficio.

7
4. Derechos sociales, mercado y obligaciones del estado.
La presencia de los mercados en la regulacin social es decisiva para la comprensin profunda
de los derechos sociales: son el hecho distintivo de nuestras sociedades como tipo histrico y
constituyen el medio de socializacin caracterstico de la modernidad basada en la emergencia
de individuos libres y autnomos
8
. Los satisfactores protegidos como derechos sociales
suponen entonces un tipo de relacin de los individuos con el mercado, especficamente una
relacin de inmunidad, dado que lo que aparece en tensin es la capacidad de satisfacer ciertas
necesidades bsicas adscriptas en el sentido que define Heller, es decir, necesidades
atributivas- ms all del nivel de participacin de cada individuo en el mercado. El punto es
central: tal como seala sobradamente Polanyi (op.cit.), una economa de mercado solamente
puede funcionar en una sociedad de mercado. Una economa de mercado es un sistema
econmico regido, regulado y orientado por los mercados. El orden de la produccin y
distribucin es confiado a ese mecanismo autorregulador y se espera que los individuos se
comporten de modo tal que pretendan ganar siempre ms dinero. Dicha economa supone la
existencia de mercados en los que la oferta disponible de bienes a un precio determinado ser
equivalente a una demanda a igual precio, y supone la presencia de dinero que funciona como
poder adquisitivo. Tanto la produccin y la distribucin quedan aseguradas por los precios.
Gracias a los precios, los bienes son distribuidos en la sociedad. La autorregulacin supone
que toda la produccin est destinada a la venta en el mercado y que todos los ingresos
provienen de ella. En consecuencia, existen mercados no solamente para los elementos de la
industria sino para la tierra, el dinero y, fundamentalmente, para el trabajo. Todos los ingresos
provienen as de ventas realizadas en el mercado y son suficientes para comprar todos los
bienes producidos. En otras palabras, cuando Heller define a las necesidades como
cuantificables y monetizadas, es decir, asumiendo que esos satisfactores son mercancas
potencialmente disponibles para todos, el problema se reserva a la capacidad adquisitiva de
cada individuo para satisfacer sus necesidades en el mercado.
En el contexto de la presente discusin, ello tiene al menos dos implicancias: por un lado, es
necesario que todos los satisfactores se encuentren disponible en el mercado, es decir, que
puedan ser comprados y vendidos; sin embargo, es histricamente obvio que existen fallos de
mercado que contradicen esta afirmacin provisoria y obligan a una intervencin sistmica de
carcter poltico para asegurar su produccin en cantidad y calidad, de modo tal de asegurar la
reproduccin de la mercanca ficticia llamada trabajo (tal como la denomina Polanyi). Por
otro lado, dada la caracterstica biolgica de esa mercanca ficticia, es imprescindible
establecer reas de produccin de satisfactores ajenas, extraas al mercado, que suministren
esos bienes de uso de modo tal que moderen y reduzca las condiciones de explotacin de esa
mercanca bajo el contrato salarial que, de lo contrario, llevaran a la desaparicin fsica de
sus soportes (los individuos): de eso se ocupan los derechos sociales, de atribuir a los
individuos y grupos sociales esa garanta, a travs de lo que Polanyi denomin la
domesticacin y la distorsin del mercado, es decir, la incorporacin de una lgica extra

8
Una sociedad sin mercado sera, en efecto, una gran Gemeinschaft, es decir, una manera de hacer
sociedad cuya historia, tanto antigua como reciente, nos muestra que ha sido estructurada generalmente por
relaciones de dominio despiadadas o por relaciones paternalistas de dependencia humillantes. Suprimir el
mercado representa una opcin propiamente reaccionaria, una suerte de utopa al revs, de la que Marx ya se
burlaba al evocar el mundo encantado de las relaciones feudales. No hay modernidad posible sin mercado
(Castel, 2004:118-119).

8
mercantil para asegurar el acceso a esos satisfactores permitiendo la reproduccin agregada y
continua del trabajo (ms estrictamente, de la relacin social salarial). Si la expansin del
capitalismo signific el triunfo de los mercados, no lo fue para los servicios sociales: como lo
seala Esping Andersen (2000:56), la contradiccin es que, si los individuos no tienen acceso
a garantas ajenas al mercado, su capacidad de ser agentes de mercados libres y sin
restricciones se ver reducida e, incluso, anulada. Tal es la paradoja de las economas de
mercado y tal es funcin de los derechos sociales en la construccin de mercados de tales
caractersticas. La mercantilizacin del trabajo trajo aparejado un proceso de
desmercantilizacin cuyo modelado fue y es obra de los derechos sociales. La definicin entre
lo que est en la esfera de responsabilidad de cada individuo y lo que es responsabilidad
colectiva, entre lo que es una mercanca y entre lo que corresponde proteger como un derecho
estructura las nociones vigentes respecto de la justicia social, es uno de los ejes principales de
la lucha poltica y social y encarna el nivel de autonoma que los individuos y grupos sociales
logran establecer respecto de la dependencia del mercado
9
.
En la satisfaccin de los derechos sociales siempre est presente el problema de su
materialidad, es decir, la produccin de esos satisfactores supone un costo econmico una
restriccin- y, particularmente, una creciente complejidad burocrtico administrativa en su
modo de produccin: de all la emergencia, maduracin y consolidacin de los estados de
bienestar durante el siglo XX. Sin embargo, se comparte la posicin que sostienen Homes y
Sunstein (1993): no hay derechos gratis. El derecho al bienestar y el derecho a la propiedad
privada tienen costos pblicos. El derecho a la libertad de contratar tiene tantos costos como el
derecho a la salud, el derecho de libertad de expresin tantos como el derecho a la vivienda
digna. Todos los derechos le piden respaldo al erario pblico. Pero en el caso de los derechos
sociales siempre aparece inevitablemente la necesidad de producir un satisfactor material que
debe ser costeado. Si se elimina esa dimensin (aun en el contexto justificatorio) se pierde de
vista la naturaleza del problema que le da origen. Las obligaciones positivas del Estado con los
derechos sociales adquieren un compromiso decisivo para asegurar su disfrute como tal (la
satisfaccin de la necesidad). En otras palabras, sin satisfactor no hay derecho. Contreras
Pelez (citado por Courtis, 2002) afirma que [] la prestacin estatal representa
verdaderamente la sustancia, el ncleo, el contenido esencial del derecho; en casos como el
derecho a la asistencia sanitaria o a la educacin gratuitas, la intervencin estatal tiene lugar
todas y cada una de las veces que el derecho es ejercitado; la inexistencia de prestacin estatal
supone automticamente la denegacin del derecho. La misma idea est sugerida por
Gargarella (2005:77) cuando seala: El Estado puede violar derechos, tambin, cuando no
provee a algunos de los bienes indispensables para su vida: abrigo, alimentacin, vivienda.
All cobra sentido la idea de Heller respecto de la condicin de los satisfactores como
mercancas escasas y su denominacin genrica como derechos prestacin.
Courtis (2002:13), citando a Van Hoof, afirma la idea de cuatro niveles de obligaciones
estatales de los derechos sociales (por cierto, no exclusivas de este grupo de derechos):
obligacin de respetar, de proteger, de garantizar y de promover el derecho en cuestin. Dice
textual: Las obligaciones de respetar el derecho en cuestin se definen por el deber del

9
Held seala (1997:56-57): La lucha alrededor de la naturaleza y el alcance de la ciudadana fue en s
misma un, sino el, medio central del conflicto social; el medio a travs del cual las distintas clases, grupos y
movimientos combatieron por acrecentar y proteger sus derechos y oportunidades.

9
Estado de no injerir, obstaculizar o impedir el acceso al goce de los bienes que constituyen el
objeto del derecho. Las obligaciones de proteger consisten en impedir que terceros injieran,
obstaculicen o impidan el acceso a esos bienes, las obligaciones de garantizar suponen
asegurar que el titular del derecho acceda al bien cuando no puede hacerlo por s mismo. Las
obligaciones de promover se caracterizan por el deber de desarrollar condiciones para que los
titulares del derecho accedan al bien. Pero si la posicin en relacin al sitio de los derechos
sociales como desmercantizador de la fuerza de trabajo es acertada, las obligaciones
positivas (proteger, asegurar y promover) son decisivas. De lo contrario, de aquello que no se
responsabiliza el estado queda a cargo de los mismos individuos en la bsqueda de un mbito
de satisfaccin alternativo: el mercado, la familia o la comunidad. Dicha idea queda sugerida
en la siguiente afirmacin de Courtis (2002:18): [...] las obligaciones positivas no se agotan
en obligaciones que consistan nicamente en disponer de reservas presupuestarias a efectos de
ofrecer una prestacin. Las obligaciones de proveer servicios pueden caracterizarse por el
establecimiento de una relacin directa entre el Estado y el beneficiario de la prestacin. El
Estado puede, sin embargo, asegurar el goce de un derecho a travs de otros medios, en los
que pueden tomar parte activa otros sujetos obligados. La afirmacin cobra sentido prctico
solamente si la provisin del servicio o del bien en cuestin es realizada por un agente
alternativo al estado y en qu condicin es realizada esa provisin, ya sea como relacin
mercantil o como relacin de derecho.
La oposicin entre derechos que entraan obligaciones del Estado y aquellos que no lo hacen
puede descartarse: siempre hay obligaciones estatales. Tal como sealan Homes y Sunstein,
[] los derechos y libertades individuales dependen fundamentalmente de la accin vigorosa
del Estado. Sin gobierno efectivo, los ciudadanos estadounidenses no podran disfrutar de su
propiedad privada en la forma en que lo hacen. En realidad, disfrutaran de pocos o ninguno de
sus derechos individuales constitucionalmente garantizados. La libertad personal, como los
estadounidenses la valoran y la viven, presuponen cooperacin social manejada por
funcionarios gubernamentales. El reino privado que correctamente apreciamos, se sostiene, en
realidad se crea, con accin pblica. No se pide que ni el ciudadano ms autosuficiente cuide
su bienestar material en forma autnoma, sin apoyo de los otros ciudadanos o de los
funcionarios pblicos. No solamente los derechos sociales entraan gastos, pues la
administracin de la justicia, el funcionamiento del cuerpo de polica y la organizacin de
elecciones democrticas suponen obligaciones del Estado: lo que est en juego en todo caso es
el tipo de obligaciones que entraa uno y otro y, tal como intent afirmar, en el caso de los
derechos sociales lo sustantivo es la obligacin estatal en la provisin de bienes y servicios sin
los cuales el derecho se transforma en una declaracin de principios. Courtis (2002:8), en su
esfuerzo por evitar la diferencia tajante entre los derechos sociales, por un lado, y los civiles y
polticos, por el otro, se queda corto al afirmar: [] los derechos econmicos, sociales y
culturales tambin pueden ser caracterizados como un complejo de obligaciones positivas y
negativas por parte del Estado, aunque en este caso las obligaciones positivas revistan una
impronta simblica mayor para identificarlos. Denominar simblicos a los bienes y
servicios esenciales e insustituibles para procurar la satisfaccin de los derechos sociales
parece poco consistente con la naturaleza del problema en cuestin, dado que la obligacin del
Estado es central y decisiva.

10
5. Derechos sociales: dimensin colectiva de las prestaciones.
Una sociedad de individuos titulares de derechos sociales supone que cada miembro debe ser
satisfecho en el acceso a ese satisfactor. Eso supone, al menos, una condicin: la existencia de
un stock y un flujo de satisfactores suficientes y disponibles capaces de atender a esa
demanda, es decir, la existencia potencial de los bienes y servicios necesarios y, en tal caso,
que cada individuo pueda satisfacer su necesidad. Obviamente, ese supuesto depende del nivel
de desarrollo de cada sociedad.
Un segundo supuesto de ese razonamiento es la individualizacin de los riesgos sociales, es
decir, la idea de que atomizadamente cada individuo puede resolver la satisfaccin de su
necesidad -derecho. En las sociedades complejas existe lo que se denomina pluralismo de
bienestar (Adelantado, op.cit:144): las fuentes de satisfaccin de necesidades son mltiples y
los diferentes grupos sociales desarrollan estrategias asociadas a sus posibilidades y
preferencias para resolverlas. En tal sentido, la existencia de mercados de servicios sociales
privados supone que ciertos colectivos tienen la capacidad de procurarse por s mismos dichos
satisfactores y, en tales casos, cobra relevancia la posicin reglamentaria del Estado. A la vez,
la existencia de mercados de sustitutos privados permite aliviar la responsabilidad estatal en
cuanto a la provisin directa, en tanto la frmula de Heller de los derechos como permisos
cobra sentido prctico: mientras los individuos manifiestan su deseo de satisfacer sus
necesidades con satisfactores de ciertas caractersticas y estn en condiciones de sostenerlo en
forma particular, el derecho es una potencia, una facultad, una autorizacin que queda
suspendida como demanda al Estado por voluntad del actor. La importancia relativa de los
mercados privados de servicios sociales depende del modelo de solidaridad del estado de
bienestar vigente: a mayor universalidad e incondicionalidad, menor presencia de los
mercados privados.
Pero, como se dijo, los mercados fallan a la hora de absorber riesgos sociales generalizados,
lo que ha tornado necesaria la participacin estatal y la conformacin de un aparato
prestacional de orden pblico que materializa la posibilidad concreta de proveer los bienes y
servicios necesarios para la satisfaccin de tales necesidades
10
.

10
El fallo de mercado hace referencia a la informacin asimtrica, la seleccin adversa y el riesgo moral.
La informacin asimtrica es una condicin en la cual una de las partes de una transaccin no cuenta con la
informacin que tiene la otra. La seleccin adversa ocurre en situaciones de informacin asimtrica cuando la
persona u organizacin que vende el servicio slo sabe cul es el costo promedio, mientras quien compra el
servicio tiene ms informacin sobre su costo especfico. Cuando el proveedor del servicio cobra costos
promedio, los usuarios que tienen costos ms bajos que el promedio abandonan el mercado y, en consecuencia,
pueden conducir a la desaparicin total del mercado. Esto es importante para el mercado de los seguros, en el que
los clientes de bajo riesgo encontrarn onerosas las primas, en tanto los de alto riesgo las encontrarn
econmicas. Las compaas de seguros tendrn incentivos para atraer slo a los adultos saludables, ricos y de
bajo riesgo; en consecuencia slo los individuos de bajo riesgo pueden obtener un seguro. La seleccin adversa se
presenta tambin en la educacin, cuando las escuelas pueden seleccionar y aceptar a los estudiantes ms capaces
y excluir a aquellos cuya educacin puede resultar ms difcil y costosa. El riesgo moral ocurre cuando una
persona cambia su comportamiento por el hecho de estar asegurada, emprendiendo actividades de riesgo pues
saben que la atencin est garantizada, o utilizando en exceso servicios por los que no tiene que pagar el costo
total (Banco Interamericano de Desarrollo, 1996:270). Esping Andersen (2000:58-59) seala que el problema del
fallo de informacin solamente puede ser resuelto con un estado de bienestar integral y universal, pues es un
problema nacional no individual (prever los ciclos econmicos, predecir calamidades o comparar precios para un
transplante de hgado). Si se supone que la mayora de las personas no pueden obtener la informacin para que

11
Sin embargo, los derechos sociales abarcan una amplia gama de protecciones y garantas y
efectivamente no todas ellas son de la misma naturaleza en el sentido que requieren la
existencia de un aparato prestacional especfico. Apartndome de la pretensin de desarrollar
un sofisticado criterio clasificatorio, es posible identificar un conjunto de derechos sociales
que solamente pueden ser protegidos a travs de consumos colectivos y otros que no
necesariamente requieren de esa formalizacin. Por ejemplo, para asegurar el derecho a la
alimentacin no es necesaria la existencia de un sistema estatal de produccin de alimentos,
pero s se requiere de la produccin y disponibilidad de esos alimentos en cantidad y calidad
suficiente y, en tal caso, asegurar el acceso a las familias en condiciones adecuadas
11
. En
cambio, una campaa de vacunacin carece de todo sentido si atiende a algunos pocos, pues el
fin es erradicar la enfermedad no solamente evitar el contagio de los sanos; la provisin por
redes de agua potable o de desages cloacales es inviable en forma individual (eficiencia
econmica, escala de prestacin, etc.). En ese sentido se hace referencia a una dimensin
colectiva en la produccin del servicio. Offe y Esping Andersen, entre otros, sealan la
racionalidad sistmica por la cual es necesaria la intervencin estatal para la produccin de
esos satisfactores, en tanto constituye un requisito funcional ante los fallos de mercado (y
tambin debe mencionarse ante los fallos de la familia).
Por lo tanto, el problema de la disponibilidad de los satisfactores para los distintos grupos
sociales se encuentra en el centro de la escena. Para que la nocin de derecho social se
constituya en algo ms que una aspiracin moral debe necesariamente transitar el camino
hacia el desarrollo de obligaciones positivas que aseguren la disponibilidad de los satisfactores
(y aqu se debe tener cuidado respecto del derecho que se trate y de acuerdo a la naturaleza del
bien o servicio particular). Vale decir, la obligacin de respetar, de proteger, de garantizar y de
promover un derecho social requiere de una intervencin y un compromiso estatal en la
provisin de los satisfactores y si bien en la esfera del consumo es un asunto individual (y
familiar), en la esfera de la provisin se trata de un proceso colectivo
12
. Qu tipo de educacin
preferimos o a qu tipo de atencin a la salud aspiramos es un asunto colectivo.

los mercados privados de bienestar privados funcionen de manera justa y eficaz, entonces se debe contar con un
estado de bienestar universal e integral.
11
En una sociedad nacional con un sistema productivo basado en el monocultivo o en territorio insular
se pondra seriamente en entredicho esta afirmacin.
12
Es importante distinguir dos momentos en la prestacin de un servicio social: la provisin y la
produccin. La provisin hace referencia a las fases asociadas a la elaboracin de la poltica, al planeamiento y al
seguimiento y evaluacin. La elaboracin de la poltica implica la definicin de un problema, la
conceptualizacin de una necesidad o carencia y de una estrategia global para resolverla. Esta definicin supone
decisiones que dependen de una racionalidad econmica que orienta y jerarquiza ciertos objetos, de la
racionalidad poltica en el sentido de la acumulacin de poder de los tomadores de decisiones y tambin del
desarrollo de la funcin tica del estado. Esas tres lgicas inciden en la decisin sobre las necesidades que se
atendern y su entidad justifica el destino de recursos econmicos para ello. El planeamiento alude a la definicin
de programas y proyectos concretos, de los cursos de accin, no en forma global sino de las modalidades
especficas de prestacin, es decir, de sus dimensiones tcnicas y sociales, lo que implica definir la poblacin
objetivo, las condiciones y formas de financiamiento, las condiciones de la produccin, el tipo de productos, su
cantidad y calidad, los criterios para el control, la forma de participacin de los actores, etc. Estas decisiones
poltico-administrativas dan forma a los requerimientos materiales y organizacionales necesarios para la puesta
en marcha del servicio. El seguimiento se refiere al monitoreo de la prestacin, tanto en los aspectos tcnicos
como sociales y genera informacin (sobre el proceso de produccin y sobre los productos) para evaluar la
relacin entre las definiciones fundamentales y las orientaciones polticas, y el producto. Por otro lado, la

12
La tentacin de reducir al ciudadano a la figura del consumidor yuxtapone la lgica del
mercado sobre el conjunto de las relaciones sociales. Con buen criterio Fleury (2001:36)
previene: Muchos autores sealan que el nuevo gerencialismo termina por reducir al
ciudadano a su rol de consumidor, desconociendo que el ciudadano es un `status pblico que
involucra ms que el consumo de bienes y servicios. En cuanto los consumidores son
orientados por sus intereses privados y necesidades individuales, las necesidades del
ciudadano son tanto individuales como colectivas. La nocin de ciudadano implica una
facultad para participar tanto en la orientacin de la poltica social en tanto cuestin colectiva
como en la definicin respecto de las preferencias sobre qu servicios deben producirse, a qu
costo y con qu modalidades de produccin. Hirschman (1984) introduce la til distincin de
dos mecanismos a los que denomina exit (salida) y voice (voz). Mientras exit designa la
capacidad de elegir entre prestadores alternativos, voice implica la facultad de participar e
influir en la toma de decisiones sobre las prestaciones. El exit es un mecanismo de mercado,
mientras que voice es un mecanismo poltico de participacin.
Uno de los aspectos sustantivos de la relacin entre estado y ciudadana se funda en la forma
en la cual se estructuran y organizan los servicios sociales: es la puesta en juego de un
conjunto de dispositivos concretos para producir ciertos bienes y servicios que deben llegar a
todos quienes tienen cierta necesidad para satisfacerla, tener la mejor calidad accesible
tcnicamente y producirse con un uso eficiente de los recursos (Prez y Gamallo, 1994:14). En
esa forma organizativa se juegan los valores que permitirn finalmente calificar a esos
servicios en cuanto a su capacidad para cumplir dichos objetivos y, en consecuencia, satisfacer
los imperativos de orden legal que consagran declarativamente los derechos sociales.
En consecuencia, una sociedad de individuos titulares de derechos no es una sociedad de
individuos atomizados que se procuran en forma aislada los satisfactores mediante el ejercicio
de tal capacidad
13
: en teora, los ciudadanos deliberan y hacen ejercicio de voz en la esfera
pblica respecto de las distintas opciones para la satisfaccin de sus necesidades
14
. En ese
sentido se afirma que hay una dimensin colectiva en juego en ese proceso de satisfaccin de
necesidades y, en un segundo sentido, en cuanto a su carcter de produccin y consumo
colectivo.

prestacin del servicio significa a la vez la produccin de un valor de uso a partir de la combinacin de insumos
para generar un servicio, su administracin, la distribucin y el mantenimiento de las condiciones para
realizarlos. En tanto integran un proceso de produccin, deben satisfacer la racionalidad econmica y aplicar
procedimientos empresarios (en el sentido de racionalidad de emprendimiento en la forma de combinar insumos
o recursos). En suma, es importante la distincin entre estos dos aspectos (denominados provisin y produccin),
en el sentido de identificar una dimensin indelegable de la rbita estatal (la provisin), y una segunda dimensin
(produccin) cuyos actores fundamentales pueden ser indistintamente pblicos o privados (Prez y Gamallo,
1994:14-subs.).
13
La visin neoliberal ortodoxa postula el principio de subsidiariedad integral del estado y propone la
generalizacin del subsidio a la demanda como mecanismo de asignacin de los recursos para todas las acciones
de la poltica social estatal. Por ejemplo, Llach (1997:333) seala que se deben [...] entregar los `fondos
sociales a las familias y a las personas para que ellas puedan elegir libremente en qu colegios van a educar a sus
hijos, con qu prestadores mdicos atendern su salud, qu vivienda comprarn y hasta de qu modo se
alimentarn cuando haya fondos pblicos de por medio. Vale decir, una sociedad de titulares de derechos que
operan como consumidores atomizados permite un arreglo de ese tipo.
14
Una preocupacin anloga anima el anlisis de Gargarella (2005) del derecho a la protesta, como
modo de hacer circular las voces sistemticamente silenciadas y excluidas del foro pblico.

13
6. Los derechos sociales como exigencia individual
La justiciabilidad de los derechos sociales se entiende como la posibilidad que un juez
dictamine que debe haber una reparacin, tal como ocurre con la violacin de un derecho civil
o poltico, o bien de reclamar el cumplimiento de las obligaciones que constituyen el objeto
del derecho: [] entendida como la posibilidad de reclamar ante un juez o tribunal de
justicia el cumplimiento de al menos algunas de las obligaciones que se derivan de ese
derecho (Courtis, 2002:24); Lo que calificar la existencia de un derecho social como
derecho pleno no es simplemente la conducta cumplida por el Estado, sino la existencia de
algn poder jurdico de actuar del titular del derecho en caso de incumplimiento de la
obligacin debida (Artigas, 2005:24). Esta condicin hace posible que los derechos sociales
funcionen como la carta de triunfo (Dworkin, 1984) de los individuos: Cuando hablamos
de un enfoque de derechos en las polticas de desarrollo, estamos reconociendo que el objetivo
de dichas polticas es dar cumplimento al deber de respetar, proteger y hacer efectivos los
derechos humanos y que sus titulares pueden exigir tal respeto, proteccin y realizacin
(Ibd.:15). Es decir, otra faceta de la obligacin del Estado es la posibilidad de que los titulares
de los derechos sociales puedan exigir su cumplimiento apelando a un tribunal de justicia.
Esto ha sido motivo de lucha por parte de organizaciones sociales diversas las que, a travs de
acciones jurdicas en tribunales nacionales e internacionales de justicia mediante lo que se
denomin litigio estratgico, intentaron obligar a la toma de posicin de los jueces respecto
de la condicin de justiciabilidad de los derechos sociales
15
.
La participacin de los tribunales de justicia respecto de los derechos sociales ha sido un punto
controversial. Por ejemplo, Bustelo, (1988:263-264) escriba: [] existe toda una discusin
sobre si los derechos sociales son realmente derechos y si en realidad son demandables. En
una tradicin, los derechos son considerados slo como titularidad de los individuos, de modo
que la ciudadana comprendera solamente los derechos civiles y polticos. En la tradicin
marshaliana, los derechos de los miembros de una comunidad radican en la simple razn de
pertenencia a la misma. Si ello es as, los derechos sociales no tienen un sentido procesal, sino
que son un reconocimiento a una capacidad que actores-sujetos pueden ejercitar. Marshall
admiti que `la igualdad de status no significa necesariamente tener igualdad de poder`. Por lo
tanto, los derechos sociales fueron concebidos como habilitaciones para la lucha y
esencialmente, su concrecin es una conquista. Por eso los derechos sociales no se defienden
esencialmente en las cortes de justicia sino fundamentalmente en al mbito de la poltica,
desde el Estado, en la sociedad civil, en los partidos polticos, en el parlamento, en los
sindicatos, en los barrios, en las calles y en todos los mbitos democrticos en donde puedan
desbalancearse las fuerzas que detienen o desvan las posibilidades de realizacin de la
ciudadana []. En esa afirmacin la accin poltica y la accin jurdica tienen rumbos
divergentes.

15
ODonnel (2008) distingue entre judicializacin y juridizacin: La judicializacin de la poltica se
debe concebir, en parte, como un fenmeno ms amplio de la judicializacin de las relaciones sociales en su
conjunto. En gran medida, la judicializacin de las relaciones sociales (mediante la cual las demandas sociales se
procesan en los tribunales o en estructuras similares a los tribunales) es quiz la expresin de la creciente
juridizacin de las relaciones sociales, que antes se dejaban a una regulacin autnoma o informal, se entretejen
mediante normas legales formales. [] Podemos presumir que cuanto ms se legalizan y regulan las relaciones
sociales, ms incentivos y oportunidades surgen para reclamarlos en las cortes (p.353).

14
Por su parte, Zolo (1997) seala que una de las tensiones internas de la ciudadana
democrtica est dada por el abierto conflicto en que se encuentran la libertad y la igualdad;
mientras los derechos civiles postulan la libertad de los individuos, son a la vez derechos
adquisitivos que permiten incrementar el poder econmico de alguno miembros de la
comunidad, lo que introduce una lgica anti-igualitaria. Contina diciendo que en la tesis de
Marshall, los derechos sociales se postulan como contratendencia igualitaria, aunque para
Zolo los servicios sociales son perfectamente compatibles con los derechos adquisitivos y el
mercado: si los derechos sociales [...] se los pudiera formalizar legalmente y poner en vigor
mediante los tribunales, seguramente entraran en conflicto con la lgica de la libertad y el
mercado. En cambio, los servicios sociales no parecen tener ninguna influencia en los
mecanismos de transaccin poltica y econmica, que en las sociedades avanzadas multiplican
las desigualdades y las difunden a lo largo de una gama de esferas de experiencias cada vez
ms amplia (ibid:112). En esta afirmacin existe una clara distincin entre derechos
sociales y servicios sociales. El autor indica que los servicios sociales son oportunidades de
consumo colectivo que permiten usufructuar eso que est en oferta y que constituyen (ni ms
ni menos) que una disponibilidad (algunos autores los designan como conditional
opportunities).
Rosanvallon (1995:64-65) presenta otra posicin crtica respecto de la justiciabilidad de los
derechos sociales. Califica de americana la intencin de tratarlos como si fueran derechos
civiles y pone nfasis en el problema de la individualizacin del reclamo cuando habla de la
sociedad de la reparacin generalizada: En una sociedad de reparacin generalizada, la
figura central de la interaccin social es la vctima del otro y no la del ciudadano. Se busca
producir efectos de redistribucin sobre la base de una filosofa de la indemnizacin. En cierta
forma, se piensa realizar un equivalente de justicia distributiva radicalizando el principio de la
justicia conmutativa. En tanto es reconocido como vctima, un individuo puede pretender una
compensacin. De all a extender sin cesar esa categora. Como no puede esperarse gran cosa
en cuanto pobre o desfavorecido, es preciso erigirse en vctima para obtener una mejora de la
situacin. En su origen, las nociones de vctima e indemnizacin son puramente civiles: son de
la competencia del derecho clsico de responsabilidad. Pero terminaron por construir el
paradigma social central, llegando a aplicarse a grupos enteros. Esta mirada pone el foco en
el peligro de la radicalizacin de un individualismo que de pie a una intervencin estatal
compensadora y reparadora de la situacin del individuo, y pierda el carcter de la
reconstruccin del vnculo social en el cual se inscribe el contrato de proteccin social propio
del Estado de Bienestar. Haciendo directa referencia a Estados Unidos, Rosanvallon afirma
que la redistribucin social no se asienta, hablando con propiedad, en el reconocimiento de
derechos sociales: deriva de una radicalizacin de los derechos civiles. Se esperan efectos
sociales no del fortalecimiento del vnculo nacional sino del perfeccionamiento de la lgica
individualista.
La iniciativa de exigibilidad jurdica patrocinada legalmente por el Centro de Estudios Legales
y Sociales de Argentina (CELS, 2004) respecto de la exclusin de un beneficiario elegible del
Plan Jefes y Jefas de Hogar Desocupados ofrece un atractivo ejemplo. Por un lado, la
evidencia presentada por los analistas indica la insuficiencia de calificar a ese plan como un
derecho de inclusin social, tal como lo denomina el decreto de su creacin: algunos
cuestionamientos se vinculan con su diseo, otros con su operacin. Por otro lado, y este es mi
punto de inters, la accin de amparo interpuesta por la citada organizacin en favor del
beneficiario elegible excluido permiti que ese postulante individual pudiera acceder al poco

15
generoso beneficio del plan (de bajo potencial desmercantilizador parafraseando a Esping
Andersen), sin ninguna capacidad de influencia sobre sus caractersticas. Es decir, una accin
de amparo de esta clase tiene un efecto en el plano de la reparacin (en palabras de
Rosanvallon), pues el agente recibe la prestacin en el nivel en la que es ofrecida por quien la
produce y debe conformarse con ese suministro en condiciones dadas. En trminos del
razonamiento de Hirschman, sin ninguna voz para actuar en el plano de la provisin del
satisfactor y a la vez sin ninguna alternativa de salida, dada la inexistencia de posibilidades de
eleccin de un suministro alternativo. El comentario no quita mrito a la iniciativa ni justicia
al demandante: solamente expresa un reparo necesario respecto de las consecuencias polticas
de la fe en la exigibilidad jurdica de los derechos sociales. Adems, la naturaleza individual
de los fallos de ese tipo hace que se carezca de garanta de universalidad (Artigas, op.cit:22).
Si por alguna razn un individuo se ve privado del acceso a un satisfactor asociado a un
derecho social, un recurso jurdico individual puede operar sobre la oferta de satisfactores
existente. En ese sentido, la justicia tiene la facultad para remover el obstculo que en forma
discrecional limita el acceso, haciendo lugar a la carta de triunfo del demandante, en caso de
que el satisfactor de la necesidad protegida como derecho social se encuentre disponible, es
decir, que exista un sistema de provisin (pblica o privada) apropiado. La justicia puede
ordenar que una persona privada del acceso a una prestacin disponible, existente, propia de
un derecho social, haga usufructo del bien o servicio, del cual no goza. Ahora bien: cmo
puede hacer el Poder Judicial para suministrarlo? Cmo hacerlo si no hay oferta producida?
Cmo encarar en trminos individuales una solucin que por definicin es colectiva? Estas
preguntas intentan volver sobre el punto desarrollado en el apartado anterior y discutir
crticamente los lmites y posibilidades de la justiciabilidad de los derechos sociales.
La construccin del tipo jurdico
16
pierde inters prctico en la medida en que exista un
suministro habitual. A modo de ejemplo puede decirse que es evidente que el derecho a la
educacin se garantiza con el acceso al sistema escolar formal, y la demanda de un individuo
en el reclamo de una vacante en un establecimiento educativo no debera ofrece mayores
cuestionamientos mientras cumpla con los requisitos formales (edad, credencial previa, etc.).
Se puede llamar a eso dimensin horizontal, es decir, la inclusin del caso individual en la
misma clase y en las mismas condiciones de tratamiento; es lo que la literatura especializada
designa como cobertura o acceso. Ahora bien, si se incorpora una dimensin vertical
(calidad de insumos o de resultados), el problema del tipo jurdico es clave
17
. Vale decir, en
tanto determinante de la posibilidad de que los individuos logren satisfacer efectivamente sus
derechos educativos (resultados), la existencia de ciertos insumos es decisivo para ello y, por

16
Se hace referencia al problema de la vaguedad terminolgica que suelen encontrarse en la nominacin
de los derechos sociales (calidad de vida digna, nivel de vida adecuado) lo cual suele hacer poco clara o
imprecisa la definicin del umbral de proteccin jurdica (zona normativa) del valor en cuestin.
17
Por calidad de insumos se identifican los recursos disponibles realmente para satisfacer la necesidad:
por ejemplo, el nmero de estudiantes por sala de clase o la calificacin profesional de los profesores es un
indicador de este tipo. La calidad de resultado refleja realmente los niveles de vida alcanzados: por ejemplo, el
nmero de aos de escolaridad en completar un ciclo escolar dado es un indicador de resultado (si el ciclo
primario tiene siete aos de duracin, cuanto emplea cada individuo en completarlo o bien cul es la tasa de
desercin) (cf. Vos, 1996).

16
lo tanto, el umbral del bien protegido jurdicamente cobra otra significacin
18
. La satisfaccin
de la necesidad depende de la manera en la cual estn organizados los servicios sociales y, en
tal sentido, nos regresa una vez ms al punto anterior: en aquellos donde prima la provisin
colectiva, las fallas de la poltica social no son tan fcilmente resueltas por la accin de los
tribunales.
La justiciabilidad de los derechos sociales introduce un factor adicional: el carcter de los
tribunales de justicia como poder contramayoritario y menos democrtico del Estado, en
tensin con el lugar de los legisladores como representantes del electorado en una democracia
y, en tal sentido, con el tipo de asuntos sobre los cuales el poder judicial est autorizado a
participar (Gargarella, 1996). Dice Courtis (2002:36): [...] la adecuacin de los mecanismos
procesales para hacer que el Estado cumpla con los derechos econmicos, sociales y culturales
por va judicial requiere un esfuerzo imaginativo que involucre nuevas formas de utilizacin
de mecanismos procesales tradicionales, la expandida consideracin de los derechos
econmicos, sociales y culturales como derechos, un cierto activismo judicial, que incluya una
dosis de creatividad pretoriana, y la propuesta legislativa de nuevos tipos de acciones capaces
de vehiculizar reclamos colectivos y demandas de alcance general frente a los poderes
pblicos. El litigio a favor de los derechos sociales puede ser interpretado como una forma de
participar en el juego poltico, una forma de voz (en el sentido de Hirschman) que intenta, a
travs de la accin sobre uno de los poderes del Estado, incorporar demandas sociales en la
agenda pblica por otras vas. En ese razonamiento, la oposicin planteada por Bustelo entre
participacin poltica y litigio carece de sentido y cobra otra significacin.
En mi opinin, un mayor activismo judicial (Courtis, 2003) convierte a los jueces en actores
relevantes y de un peso institucional extraordinario que operan sobre la agenda pblica como
cualquier otro actor, pero que desde ya no es cualquier otro. El poder judicial, si bien carece

18
Es decir, el punto de la tipicidad es algo ms complejo que como lo presenta Ordoez (1998:92-93):
[] los derechos civiles y polticos protegen un estado, situacin y actividad completa, cuyo ejercicio y
verificacin no admite lmites ni dudas. Por ejemplo, la libertad de reunin es plena o no es libertad. Igualmente,
sucede con la libertad de expresin o las libertades polticas. En este sentido, se trata de una tipicidad completa,
en el sentido de que la norma jurdica (el artculo constitucional que tutela la libertad de expresin, por ejemplo)
no admite duda en cuanto a su contenido, sus alcances y los hechos que podran violar el valor tutelado. En el
caso de los derechos econmicos, sociales y culturales no es as, pues su tipicidad resulta en muchos casos
equvoca, elusiva o indeterminada. Veamos, por ejemplo, el caso del derecho a la educacin. Si aceptamos como
cierto que la participacin en el proceso educativo como estudiante es el hecho por medio del cual se realiza el
derecho, lo cierto es que la frontera por medio del cual se realiza el valor protegido no es, sin embargo, muy clara
ni determinada. Podra ser la educacin primaria, o la educacin secundaria o, bien, la educacin universitaria,
segn el contexto o posibilidad econmica de cada pas. De hecho histricamente ha sido as en la evolucin de
muchas sociedades desarrolladas o en vas de desarrollo durante el ltimo siglo. Si la `frontera educativa` en
muchos pases del mundo era la educacin primaria hacia fines del siglo XIX, a inicios del siglo XXI es la
educacin secundaria o, mejor an en algunos otros pases, la universitaria. Se trata de `fronteras cambiantes`,
relativas al proceso histrico, a los pases especficos y sus posibilidades, a su evolucin socioeconmica e,
inclusive, a su insercin o no en los bolsones de riqueza (o pobreza) de la nueva organizacin del poder
econmico mundial. Por ejemplo, la `frontera educativa` en Suecia es hoy, a inicios del siglo XXI,
sustantivamente distinta a la de Hait o Paraguay. Esas fronteras tienen que ver con las capacidades sociales que
esos derechos o beneficios generan en cada sociedad especfica, lo cual implica un relativismo casi obligatorio de
las fronteras o los umbrales que verifican el disfrute de un derecho, as como de la posible normativa (tipicidad)
promulgada socialmente para exigirlos. Ordoez hace especial nfasis en el aspecto del acceso o cobertura, pero
descuida las dimensiones relevantes que hacen posible que el derecho, en este caso a la educacin, se ejerza y
disfrute en forma plena y efectiva.

17
de los recursos para producir directamente, por s mismo, la satisfaccin del problema en
cuestin, posee recursos institucionales para, frente a la mora o a la falta de voluntad de los
otros poderes del Estado, ordenar acciones que permitan poner en vigor los compromisos
consagrados bajo la forma de derechos sociales. La justicia puede, frente a un reclamo
particular, activar el despliegue de un conjunto de complejas y variadas intervenciones
tendientes a resolver esa falta. El estudio del caso Viceconte (CELS, 2008)) ilustra respecto
de la capacidad y a la vez de los lmites del activismo judicial en el terreno de los derechos
sociales: frente a la ausencia de la provisin pblica de un satisfactor (una vacuna contra la
fiebre hemorrgica argentina), la decisin de la justicia puso en marcha una poltica estatal
orientada a producirla y oblig el movimiento de mltiples agencias del Poder Ejecutivo con
esa meta. El anlisis de ese caso singular arroja dos conclusiones importantes: en primer lugar,
respecto de la baja efectividad de la respuesta dada la dificultad de implementacin de la
sentencia; en segundo lugar, sobre el problema de la complejidad productiva de los
satisfactores asociados a los derechos sociales (construir casas, brindar educacin, etc.).
El litigio para promover la exigibilidad jurdica de los derechos sociales pone en el centro de
la escena el problema de la afiliacin de los individuos, esto es, que [] los actores de la
vida poltica y civil ya no son individuos en cuanto tales sino, en todo caso, individuos
afiliados (Zolo, 1997:111). El acceso a las redes de incidencia legal no puede soslayarse pues
es habitual que los grupos desaventajados presenten tambin dbiles vnculos con los grupos
activos e informados capaces de apoyarlos en esa tarea. A la vez, la propia existencia de esas
redes de incidencia legal capaces de patrocinar acciones de exigibilidad jurdica de grupos
desaventajados es tambin un toque de atencin sobre las formas de ejercicio profesional del
derecho y respecto de la capacidad de acceso a la justicia: se trata de litigar contra
organizaciones poderosas como agencias estatales, administradoras de fondos de pensin,
empresas privadas de medicina, etc., que disponen de importantes recursos legales, frente a las
cuales se alinean organizaciones sin fines de lucro, universidades, oficinas pblicas de
proteccin de derechos, a priori con una menor dotacin de recursos. Si bien no es un eje de
desarrollo del presente trabajo, bien vale la mencin, pues hay una micropoltica en la
exigibilidad jurdica de los derechos sociales que forma parte del problema poltico concreto:
se requiere de agentes que litiguen y stos son una mercanca escasa.
Toda decisin judicial se enfrenta con lmites econmicos. Por definicin, en toda repblica el
poder legislativo autoriza anualmente el monto de los recursos del estado, tanto a recaudar
(impuestos y otros) como a gastar, por supuesto, sujeto a cierta discrecionalidad del poder
ejecutivo: Por regla general, los individuos que no viven bajo un gobierno capaz de recaudar
impuestos y brindar un medio efectivo de proteccin, no tienen derechos legales. Sin Estado
no existen derechos. Un derecho legal existe, en la realidad, slo cuando (y si) tiene costos
presupuestarios (Homes y Sunstain, op.cit). En el plano ideal, la deliberacin democrtica
permite decidir, a travs de los mecanismos formales de transaccin poltica, cmo se resuelve
la tensin entre quin paga los impuestos y quin recibe los subsidios
19
. Desde el punto de
vista sociolgico, el presupuesto estatal es una relacin social fetichizada que oculta un
complejo mecanismo de subvenciones entre distintos grupos sociales cuyo balance es

19
Dietersen (2001:18-19) seala que los crticos de la idea de las obligaciones estatales en materia de
derechos sociales indican que el cumplimiento de esos derechos significa la intervencin en las libertades de los
otros, por ejemplo, afectando la ntegra disponibilidad de sus ingresos mediante las imposiciones fiscales que
permiten financiar colectivamente la prestacin de esos satisfactores.

18
habitualmente desconocido por los participantes. El derecho, de acuerdo a Waldron (1999),
proporciona el marco para que la accin colectiva tolere el desacuerdo entre las opiniones y
preferencias de las personas, por ejemplo, con relacin a quin brindar asistencia social con
los impuestos que otros pagan. En tanto poder contra mayoritario y menos democrtico, la
intervencin poltica de los tribunales no puede asumirse sin consecuencias cuando toma
partido por el uso de los recursos del Estado, dada la tensin democrtica entre las prioridades
establecidas por las mayoras coyunturales y entre quienes ven vulnerados sus derechos.
Waldron afirma: Los derechos implican cuestiones urgentes sobre las que estamos en
desacuerdo. La legislacin es el producto de un proceso deliberativo complejo que toma en
serio el desacuerdo y reclama autoridad sin tratar de ocultar la contienda y divisin que rodea
su sancin. Los tribunales constituyen tambin un foro de creacin de decisiones sociales en
un contexto de desacuerdo, pero, aunque tiene muchas ventajas, no son necesariamente los
ms representativos o los ms respetuosos de las voces opuestas de la comunidad. Vale decir,
el autor reconoce la tensin, que desde ya no voy a resolver aqu, con aquello que en el mismo
texto y pginas atrs denomina, sobre la base de una expresin de Roberto Ugner, uno de los
secretitos sucios de la teora contempornea del derecho: su incomodidad con la democracia.
Es decir, la tensin -a veces insalvable- entre la regla de la decisin de la mayora y los
derechos vulnerados en un contexto que, insoslayable e inevitablemente, presenta medios
limitados frente a fines mltiples.
El planteo de Courtis

(2003) respecto de un dialogo entre los poderes sobre el contenido de
los lmites infranqueables, o sobre los valores fundamentales encarnados en la Constitucin
supone una justicia abierta a activar una agenda respecto del contenido y el alcance de los
derechos sociales y ofrece una puerta de entrada a la participacin de los grupos
desaventajados en la deliberacin democrtica. Democracias cooptadas, corporativas,
distradas con los derechos sociales, pueden encontrar en la accin de la justicia un camino
hacia la puesta en marcha de polticas estatales en sintona con los derechos: una mirada que
podra llamarse realista desde el punto de vista poltico en trminos de la capacidad de
incidencia de la justicia, como poder contramayoritario, en la accin de los poderes del Estado
que estn dotados de los medios necesarios para el suministro de satisfactores complejos.
Un ltimo punto se asocia con la inscripcin de las decisiones judiciales respecto de los
derechos sociales en los modelos de bienestar vigentes. Por ejemplo, el reciente caso
Badaro
20
, permiti el ejercicio de la carta de triunfo respecto de la violacin estatal a la
movilidad de los haberes previsionales. Sin embargo, poco puede decir el poder judicial
respecto de la situacin de exclusin de todo beneficio previsional de las personas mayores de
edad que por distintas circunstancias no lograron cumplir con las condiciones de cotizacin
que requiere el sistema previsional argentino. Es decir, un modelo de bienestar de carcter
corporativo, basado en la lgica de la contribucin, reproduce la lgica de la desigualdad en la
cual se encuentran las personas en un mismo punto de su trayectoria vital, pero que tienen
derecho a cosas distintas: Badaro a que le incrementen sus haberes mensuales, los adultos
mayores sin cobertura previsional a nada. En ese sentido, los derechos sociales operan como
factores de estratificacin social y el arreglo institucional que le da sentido y vigencia
solamente puede ser modificado por la accin poltica, no por medio de los tribunales.

20
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Badaro, Adolfo Valentn c/ ANSES s/ reajustes varios, 26
de noviembre de 2007.

19
En sntesis, la justiciabilidad y exigibilidad jurdica de los derechos sociales permite afirmar su
condicin de carta de triunfo dada la posibilidad de intervencin del Poder Judicial en el
caso de su violacin. A la vez, dicha accin encuentra su lmite en la naturaleza colectiva de
los satisfactores de los derechos sociales. Pero ms dramtico es el lmite estructural: es obvio
que existe una enorme distancia entre las demandas legtimas por derechos sociales vulnerados
y los recursos capaces de ser afectados para atenderlas. Cuando Zolo (op.cit:112) seala que si
los derechos sociales [...] se los pudiera formalizar legalmente y poner en vigor mediante los
tribunales, seguramente entraran en conflicto con la lgica de la libertad y el mercado est
planteado el lmite poltico a la captura de los recursos privados (base de la tributacin) y a la
capacidad extractiva estatal para la coleccin de los recursos fiscales
21
. En ltima instancia, la
reflexin respecto de la justiciabiidad de los derechos sociales nos coloca en el conflicto
central de toda sociedad capitalista: sus lmites son el funcionamiento de los mercados, y en
ese sentido, los derechos de propiedad. Como seala ODonnell (1984) el Estado moderno es
un Estado de ciudadanos pero, en su ltima razn, es un estado capitalista. Vale decir, en esa
condicin encuentra sus lmites el proceso de desmercantilizacin.
7. A modo de cierre.
El presente trabajo intent desarrollar una serie de problemas conceptuales que, en mi opinin,
se presentan como decisivos para la comprensin del tipo de operacin que producen los
derechos sociales en la sociedad contempornea. En ese sentido, los derechos sociales tienen
una influencia central en el proceso de desmercantilizacin de la fuerza de trabajo, por lo tanto
la cuestin del mercado ocupa un lugar central en la reflexin. Asimismo, la relacin entre
derechos sociales y estratificacin social no es siempre debidamente atendida en esta
discusin, y expresa las condiciones concretas de vigencia de los derechos sociales en funcin
de los arreglos institucionales que les dan sentido. Solamente en algunas circunstancias los
derechos sociales son un impulso a favor de la universalidad y la incondicionalidad. Por
ltimo, el movimiento actual a favor de la justiciabilidad de los derechos sociales tiende, en
algunos casos, enfatizar la borradura de las diferencias entre stos y los derechos civiles y
polticos, lo que en algunas lneas de reflexin hace que pierdan especificidad y substancia y, a
la vez, evitan tomar debida cuenta de sus consecuencias en el plano terico y en el plano
poltico. El presente trabajo es un intento por pensar crticamente ese movimiento y una
contribucin hacia una construccin conceptual que pueda establecer mayores puntos de
conexin entre las cuestiones que hacen a la provisin colectiva de los satisfactores y a las
condiciones de exigencia poltica y jurdica en tanto derechos individuales.

21
Por otro lado, cuando una crisis afecta el corazn de la acumulacin econmica capitalista, el Estado
moviliza recursos, sin reconocer lmites ni restricciones. Por ejemplo, frente a la crisis del sistema bancario
argentino de 2001 y 2002, se afectaron ahorros privados y se emitieron bonos pblicos que endeudaron a varias
generaciones de argentinos sin ningn reparo.

20
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