HEDLUND, Alexandre Nicoletti ; SILVA, Isabel Pozes. O Sentido das penas no estado democrtico de direto.

Revista Interdisciplinar Cientfica Aplicada, Blumenau, v.5, n.01, p.67-79, TRI I, 2011.
ISSN 1980-7031

Professor Orientador, Mestre em Direito,Universidade Regional do Noroeste do estado do Rio Grande do Sul
UNIJU e professor de Direito e coordenador do Ncleo de Prticas Jurdicas da UNIGUAU - Unidade de
Ensino Superior Vale do Iguau PR (ale.hedlund@yahoo.com.br)
Bacharelado em Direito pelo Instituto Blumenauense de Ensino Superior (IBES SOCIESC), ps Graduanda
em Direito Previdencirio (isabelpozes@gmail.com)




O SENTIDO DAS PENAS NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO




Alexandre Nicoletti Hedlund

Isabel Pozes da Silva


Resumo: Neste trabalho pretende-se analisar o sentido das penas no Estado Democrtico de
Direito. Problema: sinalizar a ineficcia da viso redutiva que compreende a pena somente a
partir do ponto de vista da retribuio e da preveno, sem levar em conta os efeitos e os
motivos que so inerentes a ela. Objeto: as penas privativas de liberdade. Objetivo: analisar o
sentido e a finalidade das penas para a concretude dos objetivos do Estado Democrtico de
Direito. Metodologia: dedutivo e bibliogrfico.

Palavras-chave: Poltica Criminal. Penas. Estado Democrtico de Direito.


ABSTRACT

This paper intends to analyze the meaning of sentences in Democratic State of Law. Problem:
Signal the ineffectiveness of the reductive vision that understands the penalty only from the
point of view of retribution and prevention, without taking into account the effects and
motives that are inherent in it. Object: custodial sentences. Objective: To analyze the meaning
and purpose of sentencing the concreteness of the goals of a democratic state. Methodology:
Deductive and bibliographic


Keywords: Criminal Policy. Sentences. Democratic State of Law.

1 INTRODUO
O castigo em que o ru padece um painel em que
todo homem pode ver o retrato do que lhe teria
acontecido, se infelizmente incorresse no mesmo
crime. Jeremy Bentham



2
O Estado Democrtico de Direito configura-se com elemento essencial para a
compreenso das sociedades contemporneas, em especial, por garantir um conjunto de
direitos fundamentais, entre os quais se encontram a vida, a liberdade, a igualdade e a
segurana. Para tanto, o Estado deve defender o bem estar coletivo para a concretizao da
vontade dos detentores reais de seu poder - o povo. Nessa perspectiva, em primeiro plano
procura-se entender a relao existente entre o Estado Democrtico de Direito e a concretude
dos bens jurdicos penalmente relevantes, procurando evidenciar os elementos nem sempre
perceptveis que determinam a escolha de tais bens.

Em seguida analisa-se o sentido da pena, vinculada muitas vezes ao seu carter
meramente retributivo e em sua compreenso mais ampliada de preveno, e, a partir desse
ponto realizada a crtica a essa percepo, evidenciando-se o carter de excluso da pena
com enfoque nas polticas criminais.

2 REFLEXOS DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO PARA A
CONCRETUDE DOS BENS JURDICOS

O Estado Democrtico de Direito, expresso no art. 1 da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil de 1988, prope-se a ser um instrumento de efetivao de cidadania no
qual os indivduos operam a partir de um conjunto de regras que expressam os valores
culturais, polticos, religiosos e morais de determinada coletividade. Em essncia, esse
modelo de Estado formaliza a defesa do bem estar coletivo por meio do Direito, realizando
pelo povo (de quem emana todo o poder) e, principalmente, para o povo, o cuidado com a
primazia da lei e a observncia da legalidade, alm do reconhecimento e da garantia de
direitos fundamentais que so pertinentes a todos os seres humanos, sem qualquer distino.

A polis ressurge na sociedade contempornea para incitar a todos os cidados a
relevncia de participar dos rumos do Estado atravs de lderes que defendam a construo de
uma sociedade justa, livre e solidria que erradique a pobreza e a marginalidade no sentido de
reduzir as desigualdades sociais e regionais, conforme preceitua o art. 3 da Carta
Constitucional de 1988. Assim, por se tratar de um Estado de Direito, esses valores
identificados democraticamente requerem a devida traduo em um sistema ou ordenamento


3
jurdico. Para tal fim, Bobbio aponta trs modalidades normativas como regras de conduta
1
: a)
do obrigatrio; b) do proibido; e c) do permitido.

Em conjunto, essas modalidades afirmam o posicionamento do Direito na estrutura
do Estado, ou seja, possvel identificar que o poder poltico no um poder livre ou
disponvel as vontades de um ou de um grupo de indivduos. Ao contrrio, o Estado est
sujeito lei, em consonncia com o significado atribudo por Canotilho para quem o direito
curva o poder sob o imprio do direito.
2


A partir disso, o Estado passa a ser visualizado como uma autoridade que domina os
homens, coagindo-os a determinado conjunto de comportamentos desejveis, evitando-se o
retorno ao estado de natureza contratualista. Em outras palavras, no mais possvel a
nenhum homem a liberdade absoluta daqueles tempos, haja vista que agora todos se curvam
ao Estado de Direito. Este pressupe uma ordem de coero normativa vlida e eficaz que
esteja vinculada ordem jurdica. Nesse sentido, Goyard-Fabre aponta que governar no
consiste apenas em reduzir as relaes de poder a relaes de fora, mas exige, em
contrapartida, um sistema de representaes e mecanismos para alcanar os fins desse
Estado.
3

Bobbio
4
, na linha desse raciocnio, defende que o ordenamento jurdico
impensvel sem o exerccio da fora, e, ainda que no se possa reduzir, exclusivamente, o
Direito fora, reconhece que ela necessria para a realizao do Direito. Nesse aspecto,
Bobbio sustenta-se em Kelsen, para quem a regra uma regra jurdica por dispor uma

1
Para o trabalho importa as normas de conduta, embora seja necessrio compreender que o ordenamento jurdico
composto, da mesma forma, de normas de estrutura ou de competncia. Nesse sentido, ver BOBBIO, Norberto.
Teoria do ordenamento jurdico. 10. ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1999.
2
Assim, o Estado, os governantes, as autoridades obedecem as leis, no esto colocados sobre as leis, mesmo
que elas tenham sido criadas ou produzidas pelos rgos do poder. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes.
Estado de Direito. Cadernos Democrticos. Lisboa: Gradiva, 1999.
3
GOYARD-FABRE, Simone. Os principios filosficos do direito poltico moderno. So Paulo: Martins
Fontes, 2002. O autor complementa que indispensvel que os esquemas estruturais ou aparelhos ideolgicos
possuam competncia (para adaptar os meios aos fins de forma correta) e, legimitidade, sendo essa ltima,
assinalada aqui como preponderante para demarcar segundo a compreenso dos autores o posicionamento
democrtico do Estado. De outro modo, um Estado de Direito desprovido de legitimidade estaria vulnervel a
recusa em obedecer a qualquer momento. A legitimidade, no sentido proposto pelo autor, corresponde
necessidade que os homens tm de segurana, confiana e coerncia, ou seja, necessidade de procurar justificar
as leis, normas e ordens jurdico-polticas. Ademais, a legitimidade objetiva dar razo, sentido e direo s leis.
4
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 10. ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia,
1999.


4
sano, ou seja, um conjunto de normas que regulam o exerccio da fora em determinada
sociedade.
5


oportuna a afirmao de Radbruch, para quem importa no esquecer que o direito
no pretende somente julgar a conduta humana; pretende tambm determin-la em harmonia
com os seus preceitos e impedir toda a conduta contrria a eles.
6


Ao remeter essa proposio para o Direito Penal
7
, compreendido enquanto meio de
controle social formalizado
8
, possvel identificar a capacidade do Estado em limitar as
condutas dos indivduos, ou seja, o Estado coage os indivduos atravs de um conjunto de
regras de cunho repressivo/proibitivo denominadas de normas penais. Estas exprimem uma
valorao da fora coativa do Estado no sentido de proteger os bens ou os valores
estabelecidos como relevantes pela prpria coletividade, atribuindo uma conseqncia para as
condutas delituosas.
A transgresso desses valores elementares da vida comunitria e de garantia da paz
jurdica
9
traduzem-se num conjunto de condutas (aes ou omisses) de relevncia penal por
transgredirem a norma jurdica. Por certo que a esfera de atuao do Direito Penal no Estado
Democrtico de Direito a ultima ratio regum, como instrumento subsidirio do
ordenamento, que procura regular a sociedade por meio de outros ramos do Direito ou por
outras formas de controle social informal, abrindo-se o campo de atuao para o Direito
Penal. A transgresso da norma caracteriza o ilcito penal, sendo necessrio que o
ordenamento jurdico aponte a essas condutas uma retribuio ou conseqncia,
configurando-se as sanes (penas e/ou medidas de segurana).
10


5
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico, p. 70. Porm, o autor ressalta que as regras para o
exerccio da fora so, num ordenamento jurdico, aquela parte de regras que serve para organizar a sano e
portanto para tornar mais eficazes as normas de conduta e o prprio ordenamento em sua totalidade. O objetivo
de todo legislador no organizar a fora, mas organizar a sociedade mediante a fora.
6
Citado por TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal: de acordo com a Lei n 7.209,
de 11-7-1984 e com a Constituio de 1988. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 3.
7
Mezger assevera que o Direito Penal o conjunto de normas jurdicas que regulamenta o exerccio do poder
punitivo do Estado, associando ao delito, como pressuposto, a pena como conseqncia. Citado por
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 12. ed. atual. So Paulo: Saraiva, 2008.
p. 2. v. 1.
8
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, p. 2, v. 1.
9
CANTERJI, Rafael Braude. Poltica criminal e direitos humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2008. p. 27.
10
Por uma questo metodolgica a definio de pena compreendida de forma ampla, englobando assim as
medidas de segurana.


5

Portanto, entende-se que esses bens ou valores pr-estabelecidos tambm necessitam
de uma atribuio simblica no mundo do Direito, constituindo-se ento em bens jurdicos.
Welzel, nesse aspecto, sustenta que o bem jurdico um bem vital ou individual que adquire
relevncia ou significado social e necessita de proteo por parte do Direito. , pois, toda
situao desejada que o direito quer garantir contra leses.
11
Porm, em correspondncia ao
carter subsidirio do Direito Penal no conjunto de condutas humanas e ao princpio
constitucional da proporcionalidade, somente sero perceptveis de proteo desse ramo do
Direito aqueles bens que exigem uma proteo especial, ou, dito de outra forma, os bens
jurdicos penalmente relevantes.
12


Cirino dos Santos
13
faz uma importante distino quanto aos bens jurdicos
penalmente relevantes e aponta uma subdiviso quanto aos objetivos do Direito Penal em
objetivos declarados e reais ou latentes. Consoante sua anlise, o objetivo declarado
expressamente a proteo de tais bens, enquanto o objetivo real ou latente constituir-se-ia no
seu significado poltico, como centro da estratgia de controle social nas sociedades
contemporneas.

A violao do bem jurdico atinge assim a esfera de um valor tutelado pelo Estado,
atingindo no mesmo plano o prprio ordenamento, alm de subjetivamente constituir-se numa
violao a ordem moral que o Direito chamado a consolidar. Para a doutrina majoritria
amparada em Welzel, o bem jurdico o limitador do direito penal, pois determina a
concepo de crime, que torna consistente a ideia de que a leso a um bem jurdico deve
caracterizar uma conduta tpica, antijurdica e apenvel. Nesse sentido, crtica a
compreenso de Cirino dos Santos que visualiza a priso como um mecanismo expiatrio de
fracasso reconhecido e de eficcia invertida.
14


11
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal: de acordo com a Lei n 7.209, de 11-7-
1984 e com a Constituio de 1988. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1994.
12
Conforme Cirino dos Santos os bens jurdicos protegidos pelo Direito Penal so selecionados por critrios
poltico-criminais fundados na Constituio, o documento fundamental do moderno Estado Democrtico de
Direito: realidades ou potencialidades necessrias ou teis para a existncia e desenvolvimento individual e
social do ser humano por exemplo, a vida, integridade e sade corporais, a honra [...]. SANTOS, Juarez
Cirino dos. Direito penal: parte geral. 2. ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2007. p. 5.
13
Conforme SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 2. ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2007.
14
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral, p. 13. [...] o sistema penal representado pela priso e
instituies conexas consome os sujeitos criminalizados mediante supresso da liberdade e outros direitos no
especificados na condenao, como direitos polticos, sociais e individuais de dignidade, sexualidade, recreao,


6

Sob uma viso sistmica ortodoxa, Gnther Jakobs assinala que o bem jurdico
tutelado pelo Estado, na verdade a prpria norma, de tal maneira que a funo da pena seria
a preveno geral positiva, para reafirmar o sentido da norma, sem reconhecer, contudo, a
legitimidade ou ilegitimidade do contedo da norma, no fazendo assim a valorao e a crtica
do sistema penal. Jakobs sustenta que o bem jurdico penal a validez ftica das normas, que
garantem que se possa esperar o respeito aos bens, s funes e paz.
15
Anbal Bruno
compactua com esta afirmao, pois compreende que a pena apresenta como retribuio,
insatisfao de uma exigncia de justia, mas ao mesmo tempo como instrumento de
preveno dos crimes no interesse da defesa social
16


Dessa forma, depreende-se, a partir de Cirino dos Santos, que a pena criminal o
mais rigoroso instrumento de reao oficial contra as violaes da ordem social, econmica e
poltica institucionalizada, garantindo todos os sistemas e instituies particulares, bem como
a existncia e continuidade do prprio sistema social, como um todo.
17

Do mesmo modo, Bitencourt afirma que o Estado utiliza-se do Direito Penal e da
pena - propriamente dita - para facilitar e regulamentar a convivncia dos homens em
sociedade. Defende que o Direito Penal formaliza-se como o instrumento de controle social
que consegue proteger os bens jurdicos de eventuais leses, dentro de uma organizao
socioeconmica especfica.
18


Assim, importante destacar a intrnseca relao entre o Estado e os bens jurdicos a
serem protegidos pelo Direito Penal, principalmente quando pacfico que o Direito expressa
o momento histrico-cultural de cada coletividade.

informao, etc. A priso, justificada pelo discurso penal de retribuio e de preveno do crime, um
mecanismo expiatrio que realiza a troca jurdica do crime em tempo de liberdade suprimida, acoplado a um
projeto tcnico-corretivo de transformao individual, com regimes diferenciados de execuo penal.
15
AMARAL, Cludio do Prado. Bases tericas da cincia penal contempornea: dogmtica, misso do direito
penal e poltica criminal na sociedade de risco. So Paulo: IBCCRIM, 2007. p. 161.
16
Citado por CANTERJI, Rafael Braude. Poltica criminal e direitos humanos. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2008. p. 36.
17
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 2. ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2007.p. 9.
18
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 12. ed. atual. So Paulo: Saraiva,
2008. v. 1. No mesmo sentido, Lola Aniyar de Castro citada por Nilo Batista afirma que o Direito Penal
enquanto controle social no passa da predisposio de tticas, estratgias e foras para a construo da
hegemonia, ou seja, para a busca da legitimao ou para assegurar o consenso; em sua falta, para a submisso
forada daqueles que no se integram ideologia dominante BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito
penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 1990. p.22


7

3 O SENTIDO DA PENA E A POLTICA CRIMINAL

O direito penal, conforme o entendimento de Batista, projetado em sua relao
pena-sociedade e se apresenta como um sinal social positivo que atua em trs esferas
principais, quais sejam, as de sua funcionalidade, utilidade e dignidade.
19
O pensamento
utilitarista de Bentham profcuo ao relatar que quando acontece um ato nocivo, um delito,
dois pensamentos se devem oferecer ao esprito do Legislador ou do magistrado: o modo de
prevenir o crime para que no torne a acontecer, e o meio de reparar quanto for possvel o
mal, que tem causado.
20


Canterji afirma que a busca pela justificao das penas produziu um significativo
nmero de escolas ou correntes doutrinrias, porm, menciona que as funes das penas
promoveram escolas que procuraram identificar sua essncia, embora todas elas possuam
dilemas da essncia demonstrados por Basileu Garcia: pune-se porque pecou, pune-se para
que no peque; pune-se porque pecou e para que no peque.
21


Analisam-se, criticamente, tais dilemas da essncia acrescendo o seguinte: pune-se
para que os outros no pequem. Pune-se para reafirmar o carter dogmtico de coero
imposto pela norma, para proteo do Estado de Direito, para garantir o bem comum, para
retribuir o mal causado, ou seja, a punio o centro no qual orbita o direito penal, seu foco
principal. Pune-se para afirmar e reafirmar o prprio sentido da existncia do direito penal.

perceptvel a necessidade da sano atingir no apenas o agente que causou a
leso, mas, principalmente, os demais membros da coletividade que necessitam ser lembrados
de que esto todos sob a gide de um Estado legal, que curva a todos pela coercibilidade das
normas. Ainda, apoiando-se em Bentham, interessante notar as possibilidades por ele

19
Nilo Batista indica que a relao entre funcionalidade, utilidade e dignidade relaciona-se com a misso do
direito penal em defender (a sociedade), protegendo (bens, ou valores, ou interesses), garantindo (a segurana
jurdica, ou a confiabilidade nela) ou confirmando (a validade das normas). BATISTA, Nilo. Introduo crtica
ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 1990.
20
BENTHAM, Jeremy. Teoria das penas legais e tratado dos sofismas polticos. So Paulo: Edijur, 2002. p.
23.
21
CANTERJI, Rafael Braude. Poltica criminal e direitos humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2008. p. 29.


8
apontadas para prevenir uma recada do ru, como sendo a retirada do poder fsico de fazer o
mal; fazendo-lhe esfriar o desejo e o obrigando a ser menos afoito
22
.

Simbolicamente a priso representa esse lembrete, pois recomenda os caminhos da
legalidade como sadios e aprovados no meio social, reafirmando os benefcios dessas aes
protecionistas, enquanto que, o rompimento ou o desvirtuamento da legalidade para o
caminho do crime gera a certeza de uma pena maior que o valor do crime cometido e, um
conjunto de efeitos que no so valorados pelo Estado, mas que implicam uma extenso da
pena. Tais efeitos so reflexos e multiplicadores dos problemas sociais produzidos pela ao
do agente infrator, estendendo-se aos demais membros de sua famlia ou grupo social, como
instabilidade e perda de vnculo familiar, apoio material e afetivo.

relevante portanto, valorar a proporcionalidade da pena com seus efeitos conexos
e extensivos, e identificar, a partir disso, sua real finalidade, observadas as consideraes j
feitas sobre os objetivos reais do Direito Penal.
Comprova-se assim o carter interventor do Estado por meio do Direito Penal em
sua ao de controle social, seja na atuao de um Direito Penal mnimo, apresentando um
alto grau de garantias ao acusado, seja em sua proposio mxima em que tais garantias so
minimizadas, sendo incondicionado e ilimitado, alm de excessivamente severo. Ferrajoli
destaca a diferenciao ideolgica entre esses modelos:

[...] a certeza pelo direito penal mximo est em que nenhum culpado fique
impune custa da incerteza de que tambm algum inocente possa ser punido. A
certeza perseguida pelo direito penal mnimo est, ao contrrio, em que nenhum
inocente possa ser punido custa da incerteza de que algum culpado possa ficar
impune.
23


Note-se que o Direito Penal mximo sinaliza para uma dificuldade maior em se
promover o controle do exerccio do poder punitivo, sendo necessria uma maior interveno.

22
BENTHAM, Jeremy. Teoria das penas legais e tratado dos sofismas polticos. So Paulo: Edijur, 2002. p.
23. O autor relata que no primeiro caso o homem desmandado j no pode cometer o crime, no segundo no
tem a mesma vontade de o cometer, no terceiro ainda que tenha desejos no se atreve. No primeiro fica
inabilitado, no segundo reformado, no terceiro est como preso por que tem medo da lei.
23
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.
103.


9
Essa posio procura conformar o carter preventivo e o repressivo, causando o maior mal
possvel ao condenado, segundo Canterji
24
.

Beccaria, por sua vez, indica que a finalidade da pena impedir que o ru cause
novos danos aos seus concidados e desestimular aos outros cidados a praticar delitos.
Considera-se tal hiptese como a reafirmao da norma, em nome da ordem social e
segurana jurdica que demonstra o Estado, a punio a volta do status quo da segurana
social garantida, em tese, pelo Estado. Para Zaffaroni, a pena no deve seguir outro objetivo
que no seja o que persegue a lei penal, e o direito penal em geral: a segurana jurdica. A
pena deve aspirar a prover segurana jurdica, pois seu objetivo deve ser a preveno de
futuras condutas delitivas.
25


Ensina Bitencourt que dentro do Direito Penal a pena justifica-se pela sua
necessidade. A partir disso, questiona-se a real finalidade da pena, em retribuir o mal causado,
com proporcionalidade, queles indivduos que transgrediram a norma, demonstrando aos
outros indivduos o controle social e reafirmando a norma, na tentativa falha de fazer com
que os delinqentes no voltem a praticar delitos.
vasto o nmero de justificativas que a doutrina traz com relao pena, embora,
sob anlise crtica, erga-se a seguinte questo: poderia ser uma forma de excluir esse
indivduo da sociedade, j que ele no compactua com os valores morais e ticos daquela
sociedade? Em conseqncia, seria correto afirmar que a excluso remediaria os problemas
sociais decorrentes da no pactuao, observando que a comunidade com menor grau de
instruo e menor renda se encontra mais vulnervel a criminalidade?

apropriado lembrar do movimento de lei e ordem promovido na dcada de 1960
nos Estados Unidos da Amrica em represso a contracultura e de reivindicao dos valores
da sociedade crist ocidental. Esse movimento, segundo Canterji, toma voz no Brasil da
dcada de 1990 expresso na Lei dos Crimes Hediondos (Lei n 8.072/90).
26



24
CANTERJI, Rafael Braude. Poltica criminal e direitos humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2008. p. 106.
25
ZAFFARONI, Eugnio Ral. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 2. ed. rev. e atual. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999. p. 103
26
CANTERJI, Rafael Braude. Poltica criminal e direitos humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2008.


10
Nesse sentido, auxiliando o controle social promovido pelo Estado encontra-se par a
par o poder miditico que difunde um consenso pr-fabricado sobre o crime, a criminalidade
e a urgncia em novas penas. Como implicao dessa ao estatal nota-se o aumento da
criminalidade e da violncia, instaurando-se um clima de insegurana coletiva
27
manipulado
pela mdia. Sob a mesma tica encontra-se a poltica criminal das janelas quebradas, ou de
tolerncia zero, promovida pela cidade de Nova York na dcada de 1980 no sentido de
reprimir todos os crimes e, principalmente, a pequena delinquncia dos mendigos e dos sem-
teto. Assim, vlido sintetizar as aes dessa poltica criminal com a clebre frase de que os
fins justificam os meios e, por isso, as atuaes policiais estavam justificadas, mesmo que
violentadoras das garantias constitucionais, pois a finalidade estaria legitimada no bem estar
coletivo.
28

Visualiza-se em relao aos grupos mais vulnerveis um conjunto de condutas
tipificadas que expressam as falhas da sociedade contempornea, ou seja, verifica-se um
nmero crescente de roubos, furtos, seqestros com fins de extorso e homicdios, mas, em
grande medida esto todos ligados carncia material de valores econmicos, com suas
variantes. Sob este prisma a pena funciona como mecanismo de excluso, j que as polticas
pblicas no conseguem ser eficazes suficientemente.

Como sugere Zaffaroni, a pena cumpre uma funo a que se dispe no campo do
Direito, no tendo reflexos obrigatrios em sua anlise social, ainda que, de alguma maneira
necessria. A pena segue sendo pena, porque para ressocializar necessria a privao de
alguns bens jurdicos, o que sempre ter um contedo penoso para quem sofre.
29
Em outras
palavras, preciso compreender que a punio ainda se faz necessria, como retribuio,
mesmo que se pretenda a ressocializao do preso, pois inerente ao ser humano a
reeducao pela correo. Assim, a privao de um bem jurdico como a liberdade obriga o
ser humano a constante reflexo.


27
Ver, nesse sentido, a obra Em busca da poltica, de Zygmunt Bauman, na qual relata os problemas decorrentes
da falta de comunidade, de laos de vida poltica conjunto e da insegurana promovida pelos meios de
comunicao na perspectiva de forar o Estado a inflar a legislao penal numa resposta paliativa aos problemas
sociais.
28
Essa poltica afirmou durante muito tempo a desigualdade e o tratamento diferenciado a partir de uma classe
ou raa definida. Por certo que o Estado Democrtico de Direito no possa estabelecer suas bases nas teorias de
eugenia ou limpeza tnica, assim como naquelas polticas criminais j defendidas pelos seguidores de Cesare
Lombroso.
29
ZAFFARONI, Eugnio Ral. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 2. ed. rev. e atual. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999. p. 103.


11
4 CONSIDERAES FINAIS

A discusso em torno do sentido da pena e da misso do Direito Penal apresenta-se
de forma obscura, pois promete defender a sociedade e garantir a paz. Para tanto, utiliza-se da
pena em carter de retribuio as condutas lesivas de bens jurdicos penalmente relevantes, na
pretenso de restaur-los, ao mesmo tempo em que incute nos demais membros da
coletividade um alerta quanto aos perigos da transposio da barreira da legalidade, ou seja,
intimida os demais membros. Essas afirmaes so vlidas, haja vista que a maioria da
coletividade aceita o convite aos caminhos da legalidade sem grandes questionamentos,
principalmente porque, em caso contrrio, o Estado tomar providncias para domar o
delinqente atravs de mecanismos que evitem a leso norma jurdica que representa o
poder do Estado, que evitem a leso aos bens elevados categoria jurdica, e que evitem uma
repercusso entre os demais cidados de que o poder est enfraquecido.

A partir da compreenso de Batista sustenta-se que a misso do Direito Penal
configura uma proteo de bens jurdicos eleitos pela classe dominante, com objeto protetivo
de interesses, status sociais e valores determinados, mas limitados a essa classe, ainda que o
discurso que legitima a escolha desses valores proponha-se universal. Existe uma relao
intrnseca entre o sentido da pena e a poltica criminal adotada pelo Estado, no sendo
possvel reduzir essa relao apenas a uma proteo da norma jurdica ou de preveno geral.
possvel que se esteja diante de um dilema em aceitar o agente infrator como inimigo do
Estado e, por isso, no merecedor de qualquer status de cidado ou ento evidenciar que o
Estado o inimigo que o exclui, delimitando sua conduta para a esfera da ilicitude.

Nesse sentido, porm, a questo que se apresenta : como excluir a pessoa natural da
condio de cidadania, de sujeito de direitos, se ele se encontra inserido em Sociedade que se
expressa em um Estado Democrtico de Direito, o qual se prope a defender os valores
expressos nos arts. 1, 3 e 5 da Constituio brasileira de 1988. Seguindo essa anlise,
como se a relevncia do poder democrtico no pudesse ser posta em dvida por seus
cidados e, por isso, o Direito Penal resumir-se-ia a limitar o conjunto de condutas, a
organizar e regulamentar vidas humanas, sem qualquer possibilidade de questionamentos.
Improvvel, portanto, que possa resumir-se a isto, pois a democracia exige a participao de
todos, e o direito intransfervel de se fazer ouvir. Do contrrio, todos os seres humanos estaro
fadados a mirar o retrato de Bentham e temer o Estado e o Direito.


12
REFERNCIAS
BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan,
1990.
BECCARIA. Cesare Bonesana, Marchesi di. Dos delitos e das penas. 2. ed. Traduo de J.
Cretella Jr. e Agnes Cretella. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
BENTHAM, Jeremy. Teoria das penas legais e tratado dos sofismas polticos. 1 Ed. So
Paulo: Edijur, 2002.
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