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RADICACIN 660001233100120000067700, acumulado

660001233100120010016700.
EXPEDIENTE 33831
ACTOR Municipio de Pereira
DEMANDADOS Industrias Full S.A. y Seguros Cndor S.A.
REFERENCIA: Accin Contractual Apelacin Sentencia.


CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A


Consejero Ponente (e): HERNN ANDRADE RINCN


Bogot, D.C., nueve (9) de julio de dos mil catorce (2014)


RADICACIN: 660001233100120000067700 acumulado
66000123310012001 0016700.
EXPEDIENTE: 33831
ACTOR: Municipio de Pereira
DEMANDADOS Industrias Full S.A. y Seguros Cndor S.A.
REFERENCIA: Accin Contractual Apelacin Sentencia.


Decide la Sala el recurso de apelacin interpuesto por la parte demandada, contra la
sentencia proferida el veintitrs (23) de noviembre de dos mil seis (2006), por el
Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se dispuso:

1. No prospera la excepcin de inepta demanda propuesta por el
municipio de Pereira.

2. Se declara que Industrias Full S.A. incumpli el contrato de
compraventa de bienes muebles del 30 de septiembre de 1997
celebrado con el Municipio de Pereira, por lo que no se accede a las
splicas de la demanda por ella presentada.

3. Se condena a Industrias Full S.A., a reintegrar al municipio de
Pereira la suma de sesenta y seis millones seiscientos cuarenta y
cinco mil ciento ochenta y cinco pesos mcte ($66645.185,oo) tal
como aparece sealado en la resolucin 1791 del 8 de octubre de
1999 y a partir de all dicha suma ser debidamente actualizada de
conformidad con lo sealado en el artculo 178 del C.C.A.

4. No prospera la excepcin de inexistencia de la obligacin
propuesta por la compaa de seguros Cndor S.A., por las razones
expuesta en la parte considerativa.

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5. La compaa de Seguros Cndor S.A. deber proceder a pagar en
cumplimiento del amparo sealado en la pliza 025-972008762 la
suma de quinientos catorce millones trescientos mil novecientos
sesenta y cuatro pesos mcte ($514300.964,oo) tal como qued
acreditado en la resolucin 1791 del 8 de octubre de 1999, por la
cual se procedi a la liquidacin del contrato celebrado entre el
municipio de Pereira e Industrias Full S.A., suma que deber ser
debidamente actualizada de conformidad con el artculo 178 del
C.C.A..

6. Se niegan las dems splicas de la demanda instaurada por el
Municipio de Pereira de conformidad con lo sealado en la parte
considerativa.

7. No se condena en costas, de conformidad con lo referido en las
consideraciones de la presente decisin.

8. Industrias Full S.A. y la compaa de Seguros Cndor S.A., darn
cumplimiento al presente fallo en el trmino referido en el Artculo
176 del C.C.A.

9. Por secretara una vez en firme la decisin, procdase a la
devolucin a las partes de los remanentes de la cuota de gastos a
que hubiere lugar de cada uno de los procesos que fueron
acumulados.

10. Expdanse a costa de la parte interesada las copias que sean
solicitadas, precisando cul presta mrito ejecutivo.

11. Archvese el expediente.


I.-ANTECEDENTES


1. Las demandas.

1.1. Proceso radicado con el No. 2000 00677.

El da 17 de agosto de 2000, el Municipio de Pereira present ante el Tribunal
Administrativo de Risaralda, demanda en ejercicio de la accin consagrada en el
artculo 87 del Cdigo Contencioso Administrativo, mediante la cual solicit las

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siguientes declaraciones y condenas contra la sociedad Industrias Full S.A.
1
:

Que se declare el incumplimiento del contrato de compraventa celebrado el 30 de
septiembre de 1997, entre el Cuerpo de Bomberos -delegado por el Municipio de
Pereira- y la sociedad Industrias Full S.A., cuyo objeto fue la adquisicin de catorce (14)
mquinas de bomberos de las caractersticas y especificaciones tcnicas estipuladas en
el contrato.

Como consecuencia de la anterior declaracin, el Municipio de Pereira solicit que se
condene a la sociedad demandada a indemnizar los perjuicios causados por el
incumplimiento, los cuales estim en la suma de $500000.000, en su defecto el valor
que resulte probado.

Igualmente solicit condenar a la sociedad contratista por la suma de $66645.185,
correspondiente al valor cancelado y no ejecutado por ella, tal como se determin en la
liquidacin del contrato, contenida en la Resolucin No. 1791 de 8 de octubre de 1999,
ms los rendimientos financieros correspondientes.

En relacin con los fundamentos de derecho, el Municipio demandante afirm que la
contratista falt a las obligaciones de colaboracin con los fines del contrato, de
previsin de las prestaciones contractuales y de cumplimiento contractual, contenidas
en los artculos 3, 5 y 27 de la Ley 80 de 1993, puesto que le corresponda colaborar y
atender con diligencia la puesta en ejecucin del contrato desde la fecha en que el
mismo se perfeccion con su suscripcin.

1.2. Proceso radicado No. 2001 00167

Por su parte, en proceso que ahora se encuentra acumulado, la sociedad Industrias
Full S.A., demand al Municipio de Pereira en ejercicio de la accin contractual
consagrada en el artculo 87 del Cdigo Contencioso Administrativo, con las

1
Escrito de demanda obrante al folio 15, cuaderno 1 La razn social completa de la persona jurdica demandada en
este proceso, de acuerdo con los certificados de existencia y representacin legal expedidos por la Cmara de
Comercio de Bogot y aportados por la sociedad demandada, es: Industrias Full Indufull Sociedad Annima. (Folio 2,
cuaderno 5, folio 199, cuaderno 8).


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pretensiones consistentes en que se declare la nulidad de las Resoluciones No.
1708 de 3 de diciembre de 1998 y No. 064 de 10 de febrero de 1999, mediante las
cuales se dispuso la caducidad del contrato de compraventa suscrito el 30 de
septiembre de 1997 y se orden hacer efectiva la pliza de seguros correspondiente,
as como solicit la declaracin de nulidad de la Resolucin No. 1791 de 8 de
octubre de 1999, mediante la cual se determin la liquidacin unilateral del referido
contrato y de la Resolucin No. 2112 de 15 de diciembre de 1999, mediante la cual
se resolvi el recurso de reposicin interpuesto por la compaa Seguros Cndor
S.A.

Como consecuencia de lo anterior, la sociedad demandante solicit que se declare
al Municipio de Pereira responsable por los daos y perjuicios causados por
concepto de desequilibrio econmico y por sobrecostos en que tuvo que incurrir,
ms los intereses moratorios causados por el pago tardo del anticipo.

Posteriormente, en la adicin de su demanda la Sociedad Industrias Full S.A.
especific que la pretensin de desequilibrio econmico se solicit en relacin con el
contrato suscrito el 30 de septiembre de 1997 y reform la demanda con el objeto de
incluir una pretensin subsidiaria para que se declare al Municipio de Pereira
responsable por los daos y perjuicios causados a Industrias Full S.A. por el
desequilibrio econmico presentado en el contrato suscrito el 10 de octubre de
1997
2
.

La sociedad demandante estructur el concepto de violacin de la siguiente forma:
i) La sancin de caducidad slo se puede imponer cuando sea inminente el
incumplimiento del contrato o este se haya incumplido circunstancia que no se
present en el caso sub lite
3
; ii) la violacin del artculo 41 de la Ley 80 de 1993 y
del artculo 26 del Decreto 679 de 1994, por negligencia del Municipio de Pereira
que consisti en el pago tardo del anticipo, toda vez que la aprobacin de la pliza

2
Folios 245 y 246, cuaderno No.5.
3
Folio 181, cuaderno No. 5.

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de cumplimiento del contrato slo tuvo lugar mediante la Resolucin No. 351 del 20
de octubre de 1997, veinte (20) das despus de que la garanta fue constituida por
lo cual, frente al incumplimiento imputado en la sancin de caducidad debi proceder
la excepcin de contrato no cumplido con apoyo en el artculo 1609 del C.C., toda
vez que la sociedad contratista no pudo empezar a ejecutar el contrato hasta que la
pliza fue aprobada
4
.

2. Hechos.

De acuerdo con lo narrado en las demandas ahora acumuladas, los hechos materia de
esta litis son, en sntesis, los siguientes:

2.1. Previo el trmite de una licitacin pblica que se declar desierta, el Municipio de
Pereira a travs del Jefe de la Divisin de Bomberos, Prevencin y Atencin de
Desastres, delegado para el efecto, adjudic en forma directa a Industrias Full S.A., el
contrato de compraventa de 14 mquinas de bomberos, en los mismos trminos y
condiciones que se contemplaron en el Pliego de la referida licitacin.

2.2. El contrato de compraventa se suscribi el 30 de septiembre de 1997, con las
siguientes especificaciones: 14 mquinas de bomberos, 4x4, nuevas, motor a gasolina,
con capacidad de 350 galones de agua, por valor de $1.067000.000, las cuales se
deban entregar en un plazo de 120 das hbiles, contados a partir de la fecha de la
resolucin de aprobacin de las plizas de seguros.

2.3. El mismo 30 de septiembre de 1997 la Compaa de Seguros Cndor S.A., otorg
la pliza No. 025-972008762, con los amparos de cumplimiento, buen manejo e
inversin del anticipo y calidad de los bienes, los cuales se extendieron por
$853600.000 como valor asegurado.

2.4. El registro presupuestal del contrato se realiz el 9 de octubre de 1997, con el
nmero 1748 de la citada fecha.

4
Folios 183 a 185, cuaderno No. 5.

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2.5. Segn el Municipio, el impuesto de timbre del contrato de compraventa se debi
pagar el mismo da de su suscripcin, es decir el 30 de septiembre de 1997, cosa que
no sucedi hasta el 20 de octubre de 1997, toda vez que el Jefe de Contabilidad de la
sociedad contratista hizo constar mediante oficio de octubre 8 de 1997 -cuando fue
requerido para acreditar el pago- que el impuesto slo se deba cancelar en conjunto
con el pago de las retenciones correspondientes al mes inmediatamente anterior ()
fecha en la cual nos corresponde cancelarlo por calendario tributario.

2.6. Las partes suscribieron el 10 de octubre de 1997, documento contentivo de un
texto idntico al contrato celebrado el 30 de septiembre de 1997.

2.7. El 21 de octubre de 1997, la sociedad contratista advirti al Municipio de Pereira,
acerca de la mora en el desembolso del anticipo.

2.8. El 28 de octubre de 1997, la sociedad contratista inform al Municipio de Pereira
que el proveedor de los chasises FORD en los Estados Unidos, ha comunicado que
entrar en un receso por perodo de fin de ao, ante lo cual invoc la fuerza mayor y
solicit prorrogar la fecha de entrega de los vehculos. En esa oportunidad el proveedor
inform que los vehculos seran ensamblados con chass modelo 1999, los cuales
segn su informacin se empezaran a fabricar a partir del 5 de enero de 1998, con
fundamento en lo cual la sociedad contratista solicit tambin que se le reconociera el
sobrecosto por mayor valor que implic el cambio de modelo.

2.9. El Municipio de Pereira realiz el pago del anticipo por la suma de $533500.000 el
4 de noviembre de 1997 y por su parte la sociedad contratista procedi el 13 de
noviembre de 1997 a colocar el primer pedido por el valor de US$50.000, monto que
segn observ el Municipio slo equivala al 10% del valor del anticipo recibido.

2.10. Posteriormente las partes suscribieron tres (3) prrrogas del contrato, la primera
de ellas el 13 de abril de 1998, la segunda, el 14 de mayo de 1998 y la tercera, el 25 de
septiembre de 1998; mediante la primera se prorrog el plazo del contrato en treinta

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(30) das, en la segunda se ampli en noventa (90) das y en la tercera se extendi el
plazo del contrato en cuarenta y cinco (45) das ms.

2.11. Por su parte, el Municipio de Pereira realiz dos pagos parciales a favor de la
sociedad contratista por las sumas de $160000.000 y $160071.430.

2.12. La sociedad contratista slo logr entregar al Municipio de Pereira en el mes de
noviembre de 1998, siete (7) mquinas de las catorce (14) contratadas, toda vez que
segn inform, tuvo que afrontar la variacin del dlar que incidi en el mayor valor de
los chasises y en los gastos de la importacin, ante lo cual solicit el restablecimiento
del equilibrio econmico del contrato.

2.13. Mediante la Resolucin No. 1708 de diciembre 3 de 1998, el Municipio de Pereira
considerando el grave incumplimiento del objeto del contrato por parte de la sociedad
contratista, declar la caducidad del contrato y la ocurrencia del siniestro por
incumplimiento, as como orden la efectividad de la pliza de cumplimiento y buen
manejo del anticipo otorgada por la Compaa Seguros Cndor S.A.

2.14. Contra la antedicha Resolucin se presentaron recursos de reposicin por cada
una de las dos compaas afectadas, los cuales se desataron mediante Resolucin No.
064 de febrero 10 de 1999, confirmatoria de las decisiones contenidas en la Resolucin
No. 1708.

2.15. El Municipio de Pereira dispuso la liquidacin unilateral del contrato mediante
Resolucin No.1791 del 8 de octubre de 1999, la cual fue confirmada mediante la
Resolucin No. 2112 del 15 de diciembre de 1999. En dicha liquidacin se estableci un
saldo a cargo de la sociedad contratista por concepto del anticipo desembolsado y no
ejecutado por la suma de $66645.185 y, a cargo de la compaa aseguradora, un saldo
adeudado por concepto de exigibilidad de la pliza de seguros, por la suma de
$514300.964.

3. Actuacin Procesal.


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3.1. Radicado 2000 0067.

La demanda presentada por el Municipio de Pereira el 17 de agosto de 2000
5
, fue
admitida por auto de 31 de octubre de 2000
6
, notificada en legal forma a la sociedad
demandada el 1 de junio de 2001.
7
El Tribunal a quo decret las pruebas
documentales aportadas por las partes, as como orden el dictamen de peritos
solicitado por el Municipio de Pereira
8
, mediante auto de 25 de julio de 2002.

3.1.1. Contestacin de la demanda.

La sociedad Industrias Full S.A., contest la demanda el 4 de septiembre de 2001 y
solicit el llamamiento en garanta de la Compaa de Seguros Cndor S.A.

Se opuso a las pretensiones de la demanda y, en cuanto a los hechos, destac que la
parte demandante pretende desconocer el contrato suscrito por las partes el 10 de
octubre de 1997, en sustitucin del firmado el 30 de septiembre anterior y por otra
parte, afirm que el pedido de los chasises estaba supeditado al pago previo del
anticipo.

Explic que en la oferta de fecha 11 de septiembre de 1997 se present con base en
la informacin del proveedor de los chasises, Palmetto Ford Truck Sales INC,
acerca de lo cual aport la correspondencia cruzada y afirm, con base en ella, que
no le era posible prever que se suspendera la venta de los chasises modelo 97.

Acerca de los perjuicios pretendidos por el Municipio afirm que se vio afectada por
un desequilibrio econmico ante la demora del Municipio de Pereira, el cual se neg
al reconocimiento a pesar de mltiples solicitudes y a que la sociedad contratista
hasta ltimo momento se allan a cumplir con el objeto del contrato.


5
Folio 155, cuaderno No.1.

6
Folio 180, cuaderno No.1.

7
Folio 198, cuaderno No. 1.

8
Folio 314, cuaderno No.2.

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Aclar que la oferta de precios firmes contenida en las comunicaciones del 11 y 15
de septiembre de 1997, se debe entender en condiciones normales de ejecucin y
no en las que se presentaron realmente, especficamente en lo relacionado con el
mantenimiento de la ecuacin financiera del contrato, la cual, a su juicio, se rompi
por hechos imputables al Municipio de Pereira.

En relacin con el impuesto de timbre observ que el Municipio hizo firmar un nuevo
contrato el 10 de octubre de 1997, lo cual afect el cronograma pactado y que, an
despus del pago del referido impuesto de timbre, se demor 15 das para entregar
el anticipo, perodo en el cual la fbrica cerr la recepcin de pedidos con respecto a
los chasises modelo 1997.

Seal adicionalmente que el Municipio no puede pretender que la sociedad contratista
asuma el mayor valor correspondiente al aumento de precio de los chasises, con el
pobre argumento de que los contratados deban ser nuevos, desconociendo el hecho
notorio del aumento de precio de los vehculos ao por ao y su propia conducta
negligente por el no desembolso oportuno del anticipo.

Afirm que no es cierto que la Resolucin 1708 de 1998 mediante la cual se declar
la caducidad del contrato se hubiera fundado en un grave incumplimiento que
afectara su ejecucin, hasta el punto de amenazar la paralizacin, sino que en
realidad fue una retaliacin, ante la inminente convocatoria de un Tribunal de
Arbitramento por parte de la sociedad contratista, frente a los perjuicios que estaba
sufriendo por la intransigencia del Municipio de Pereira.

La sociedad demandada no propuso excepciones.

3.1.2. LLamamiento en Garanta.

La compaa Seguros Cndor S.A., llamada en garanta, contest la demanda
9
en la
cual especific que la pliza de cumplimiento No. 025972008762 fue expedida para
garantizar el contrato de compraventa celebrado el 30 de septiembre de 1997 y no el

9
Folios 294 a 298, cuaderno 2.

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contrato de 10 de octubre de 1997. En esa oportunidad afirm que el contrato que
fue garantizado por la compaa aseguradora no contena la clusula referida en el
hecho No. 8 de la demanda -acerca del pago del impuesto de timbre a cargo de la
contratista y la exoneracin de responsabilidad de la entidad contratante, en el caso
contrario-.

Invoc la inexistencia de la obligacin, puesto que las partes suscribieron un nuevo
contrato, el cual no fue garantizado por esa compaa de seguros.

3.1.3. Audiencia de Conciliacin,

El 4 de abril de 2005 se llev a cabo la Audiencia de Conciliacin que fue convocada
por el Tribunal a quo, la cual concluy sin acuerdo alguno entre las partes
10
.

3.1.4. Acumulacin Procesal.

Mediante providencia de 26 de junio de 2003 se decret la acumulacin del proceso
radicado con el No. 2001-0010167- 00, actor Industrias Full S.A., al proceso radicado
con el No. 2000- 00677-00 actor Municipio de Pereira.

3.2. Radicado 2001 00167.

3.2.1. La demanda presentada por Industrias Full S.A., el 3 de marzo de 2001
11
, fue
admitida por auto de 2 de octubre de 2001
12
, notificada en legal forma al Municipio
demandado el 30 de noviembre de 2001
13
; adicionada por la sociedad demandante
mediante escrito radicado el 10 de diciembre de 2001
14
, admitido mediante auto de
22 de enero de 2002
15
, nuevamente notificada al Municipio de Pereira con la

10
Folios139 a 1999, cuaderno 5.
11
Folio 231, cuaderno No.5.

12
Folio 236, cuaderno No.5.

13
Folio 198, cuaderno No. 1.

14
Folios 240 a 251, cuaderno No. 5.
15
Folio 257, cuaderno No. 5,

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demanda adicional el 31 de enero de 2002
16
; mediante auto de 6 de junio de 2002 el
Tribunal a quo decret las pruebas documentales aportadas por las partes, as como
orden la prueba pericial solicitada por la sociedad demandante, con el propsito de
evaluar los pretendidos perjuicios
17
.

3.2.2. Contestacin de la demanda.

El Municipio de Pereira se opuso a las pretensiones de la demanda y aclar que SI
cont con la disponibilidad presupuestal requerida, que fue la No. 767 por la suma de
$1.094000.000 realizada con base en los aportes que le hizo el Departamento de
Risaralda de acuerdo con el Convenio No. 145 de 10 de junio de 1997, ingresado al
presupuesto del Municipio el 14 de julio de 1997 y adicionado mediante Acuerdo No.
061 del 22 de julio de 1997. Destac en consecuencia que no es cierto lo afirmado por
la sociedad contratista en cuanto que el nuevo contrato se hubiere suscrito el 10 de
octubre de 1997 para sustituir el anterior, por falta de disponibilidad presupuestal a la
fecha de la firma inicial.

Indic que la actora no puede hacer valer el contrato de 10 de octubre de 1997 en
sustitucin del celebrado el 30 de septiembre de 1997, toda vez que las plizas se
otorgaron y se ampliaron siempre en relacin con el contrato de 30 de septiembre de
1997, por manera que el segundo contrato, nunca fue legalizado quedndose en un
simple documento informal que no reviste relevancia jurdica en este caso.

Observ que la sociedad contratista recibi el anticipo pactado en el trmino previsto,
teniendo en cuenta que solo cancel el impuesto de timbre el 20 de octubre de 1997, lo
que implic el retraso en la entrega del dinero y destac que slo transcurrieron seis (6)
das a partir del pago del impuesto, para que el Municipio desembolsara el anticipo,
actuacin que, insisti, solo se poda surtir una vez cumplido el requisito mencionado.

Afirm que los inconvenientes en la importacin de los chasises son precisamente

16
Folio 340, cuaderno No. 3.
17
Folio 314, cuaderno No.2.

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atribuibles a Industrias Full S.A., puesto que las relaciones entre la contratista y sus
proveedores no son de resorte del Municipio y advirti que los hechos objetivamente
lo que representan es la ineficiencia de la contratista para asumir un negocio jurdico
para el cual no estaba preparada tcnica ni financieramente, pues es notable su
desconocimiento de las contingencias de las negociaciones internacionales.

Rechaz que la caducidad se hubiera impuesto como retaliacin y afirm que se
fundament en que la contratista persisti en el incumplimiento y present en su
defensa razones de poco valor jurdico para justificarlo, adicion que en efecto la
sociedad contratista trat de llevar las diferencias a un Tribunal de Arbitramento, pero
mediante providencia el 9 de septiembre de 1999, el mismo se declar incompetente
para conocer y decidir sobre la controversia.

Acerca de las normas violadas, el Municipio de Pereira, advirti la transgresin a los
deberes del contratista establecidos en la Ley 80 de 1993, en el mismo sentido en que
lo expuso en su demanda, ahora acumulada.

El Municipio de Pereira present las excepciones de: i) inepta demanda, la cual hizo
consistir en que no se identific correctamente el contrato que obra como causa de la
controversia y ii) incumplimiento exclusivo de la contratista, acerca de lo cual afirm que
la operacin de comercio internacional fue escogida por alternativa de la sociedad
contratista, adems de que no puede extrangularse por el desface de cinco (5) o seis
(6) das, entre otras cosas originado en la propia conducta de la demandante.

4. Los alegatos de conclusin.

El Tribunal Administrativo de Risaralda, a travs del provedo de 5 de mayo de
2005
18
, dispuso correr traslado para alegar de conclusin, oportunidad procesal en la
que las partes se pronunciaron para reiterar los argumentos expuestos en sus
escritos de demanda y contestacin, respectivamente.


18
Folio 360, cuaderno 2.

RADICACIN 660001233100120000067700, acumulado
660001233100120010016700.
EXPEDIENTE 33831
ACTOR Municipio de Pereira
DEMANDADOS Industrias Full S.A. y Seguros Cndor S.A.
REFERENCIA: Accin Contractual Apelacin Sentencia.

La sociedad contratista argument que i) la firma de un nuevo contrato se present
por solicitud del Municipio de Pereira en cuanto no haba expedido el registro
presupuestal correspondiente y ii) la adquisicin de los chasises en el modelo
contratado, esto es, modelo 97, estaba supeditada al pago del anticipo y no poda
exigirse a Industrias Full S.A. que pagara de su propio bolsillo, entre otras cosas por
cuanto no existe ninguna norma contractual ni legal que obligara a Industrias Full a
comprometerse con el proveedor de los vehculos antes de recibir el anti cipo.

El Municipio de Pereira destac el incumplimiento de la sociedad contratista
soportado en las pruebas que demostraron que pese al desembolso del anticipo
pactado y a la colaboracin del Municipio, la sociedad contratista no cumpli con la
entrega total de las mquinas de bomberos, ante lo cual el 24 de julio de 1998,
cuando an no haba entregado ninguna de las mquinas, el Municipio accedi a un
desembolso adicional de $160000.000 para facilitar la entrega y despus le
concedi otro pago parcial de $160071.430, para un total pagado de $853571.430,
pese a lo cual solo recibi siete (7) de las catorce (14) mquinas de bomberos.

Como consecuencia de lo anterior invoc la legalidad de los actos administrativos
contentivos de la caducidad del contrato y la correspondiente liquidacin, con base
los cuales se tiene por acreditado el valor que adeuda la sociedad contratista y el
que se hizo exigible a la compaa aseguradora, hasta por el monto del amparo
otorgado por ella en la pliza de seguro.

El Ministerio Pblico conceptu que se encontr acreditado el incumplimiento de la
firma Industrias Full S.A.

5. La sentencia de primera instancia.

Como se expuso al inicio de esta providencia, el Tribunal Administrativo de Risaralda,
mediante sentencia proferida el 23 de noviembre de 2006
19
, resolvi declarar que
Industrias Full S.A. incumpli el contrato de compraventa de bienes muebles suscrito

19
Folios 446 a 482 del cuaderno principal.


RADICACIN 660001233100120000067700, acumulado
660001233100120010016700.
EXPEDIENTE 33831
ACTOR Municipio de Pereira
DEMANDADOS Industrias Full S.A. y Seguros Cndor S.A.
REFERENCIA: Accin Contractual Apelacin Sentencia.

el 30 de septiembre de 1997 y la conden a reintegrar al Municipio de Pereira la suma
de $66645.195 debidamente actualizada, as como impuso a Seguros Cndor S.A., el
pago a favor del Municipio por la suma $514300.964, en cumplimiento del amparo
sealado en la pliza No. 025-972008762.

En primer lugar, el Tribunal a quo desat desfavorablemente las excepciones previas
presentadas por el Municipio de Pereira, teniendo en cuenta que la sociedad
contratista identific en su demanda claramente la firma de dos contratos y separ las
pretensiones planteadas frente a esa situacin.

Concluy que NO hubo incumplimiento por parte del Municipio de Pereira por la
supuesta mora en el pago del anticipo, toda vez que lo desembols dentro del trmino
prudencial del artculo 855 del Cdigo de Comercio, que a falta de plazo contractual
ha sido reconocido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, como aplicable para
las obligaciones de pago
20
.

En cuanto a la alegada existencia de otro contrato con fecha de 10 de octubre de
1997, el Tribunal a quo observ que no existe prueba alguna de su existencia, por lo
menos este no fue allegado al plenario, adems si se observa con detenimiento la
pliza nica de garanta de cumplimiento todos los amparos se otorgaron a partir de
30 de septiembre de 1997, que no era otra que la fecha del contrato probado en el
proceso
21
.

En relacin con el fundamento del acto administrativo mediante el cual se declar la
caducidad del contrato, el Tribunal a quo observ que qued demostrado que la
sociedad contratista SI incumpli sus obligaciones, toda vez que slo 44 das
despus de perfeccionado el contrato, esto es hasta el 13 de noviembre de 1997
formaliz el primer pedido de las mquinas a travs de un intermediario en los
Estados Unidos, para lo cual, adems, slo destin un 10% del valor del anticipo.

20
Sentencia de 22 de febrero de 2001, Magistrado Ponente: Ricardo Hoyos, actor Pablo Emillio Miranda
Torres.
21
Folio 473 del expediente, pgina 28 de la providencia, cuaderno principal.

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660001233100120010016700.
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ACTOR Municipio de Pereira
DEMANDADOS Industrias Full S.A. y Seguros Cndor S.A.
REFERENCIA: Accin Contractual Apelacin Sentencia.


El Tribunal a quo estableci que esta circunstancia constituy prueba suficiente de
que la sociedad contratista no dio el manejo adecuado al anticipo que recibi, puesto
que en enero de 1998 todava deba tener en su poder una suma de $320000.000, de
la cual adems pudo obtener un rendimiento financiero, lo cual contradice el
requerimiento de la sociedad contratista para que se le reconozca un supuesto
desequilibrio financiero.

El Tribunal a quo concluy que ante el anlisis efectuado se desvanecen los
argumentos sobre los cuales se edifican las pretensiones de la demanda por parte de
Industrias Full.

Finalmente, confirm la legalidad de la decisin de hacer efectiva la garanta de
cumplimiento con base en el contrato de 30 de septiembre de 1997, mismo que fue
publicado en la Gaceta Metropolitana y respecto del cual se pag el impuesto de
timbre, con base en lo cual concluy que necesariamente el contrato amparado por
Seguros Cndor S.A. era el de 30 de septiembre de 1997.

6. Los recursos de apelacin.

La sociedad Industrias Full S.A. y la compaa Seguros Cndor S.A., interpusieron
sendos recursos de apelacin en contra de la providencia de primera instancia, los
cuales fueron admitidos el 1 de febrero de 2007
22
, no obstante, nicamente la
sociedad contratista acudi a sustentar su impugnacin, razn por la cual, mediante
auto de 15 de junio de 2007,
23
se declar desierto el recurso de apelacin interpuesto
por la compaa aseguradora.

Como fundamento de su inconformidad la sociedad Industrias Full S.A., advirti que el
Tribunal a quo se equivoc en los siguientes aspectos: i) el contrato suscrito el 10 de
octubre de 1997 fue aportado con su demanda y se encontr debidamente probado

22
Folio 488, cuaderno principal.
23
Folio 508, cuaderno principal.

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en el plenario, ii) el plazo para cumplir con el objeto del contrato era de 120 dias
hbiles que slo comenz a correr el 4 de noviembre de 1997, cuando se recibi el
anticipo por parte de la sociedad contratista, por manera que el vencimiento del
plazo contractual ocurri el 4 de diciembre de 1998, tal como reza el texto de la
ltima prrroga firmada el 25 de septiembre de 1998; iii) acerca de la conducta
reprochada como sustento del incumplimiento decretado, la sociedad contratista
argument que acudir a un intermediario para la compra, no solamente era legal sino
tambin necesario como prctica comercial, por cuanto nicamente el concesionario
de vehculos es el autorizado por el fabricante para realizar las ventas, lo cual a su
juicio se ignor en la apreciacin de las pruebas; iv) neg la falta de previsin que le
fue imputada por el Tribunal a quo y observ que el desequilibrio econmico del
contrato se present por hechos que no eran imputables a la sociedad contratista,
para lo cual argument que no estaba en condiciones de conocer anticipadamente las
decisiones de la fbrica y que cuando tuvo noticia de los inconvenientes los report al
Cuerpo de Bomberos. En este punto asever que el Tribunal a quo no apreci
adecuadamente las cartas en que Industrias Full solicit una solucin al proveedor, ni
aquellas en las que se prob que FORD certific que la fbrica recibi pedidos hasta
el 22 de octubre de 1997 y cerr oficialmente la produccin del chasis 350, el 12 de
diciembre de 1997, circunstancias que la sociedad contratista afirm que no poda
adivinar como pretendi el Tribunal a quo al fundar su condena en tales hechos.

Finalmente, la sociedad apelante recurri la decisin del Tribunal a quo por cuanto no
decret la nulidad del acto administrativo mediante el cual se impuso la caducidad,
para lo cual expuso el siguiente argumento:

En relacin con la caducidad, en la sentencia apelada se echa de menos un anlisis
jurdico sobre el cargo planteado en la demanda, relativo a la violacin del artculo 18
de la Ley 80 de 1993 y la clusula novena del contrato teniendo en cuenta que el
aumento de los precios demandaba recursos financieros que la sociedad contratista
no estaba obligada a sufragar y que varias veces le propuso al Municipio que
solucionaran las diferencias directamente o a travs de un Tribunal de Arbitramento,
por lo cual estim que a lo sumo se le hubiera podido aplicar la clusula de multas

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prevista en el contrato, por el retardo en la entrega de vehculos, pero en manera
alguna la sancin de caducidad.

7. Intervencin del Ministerio Pblico en la segunda instancia.

En su oportunidad
24
, el Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado
solicit la confirmacin de la sentencia de primera instancia toda vez que, a su juicio,
de acuerdo con el acervo probatorio, las pretensiones del Municipio de Pereira se
encuentran llamadas a prosperar.

En la vista fiscal present un detallado recorrido probatorio, con fundamento en el
cual el Ministerio Pblico observ lo siguiente:

En relacin con el incumplimiento del contrato:

El hecho de no haberse efectuado el pedido de los chasises dentro del
trmino oportuno, lo que a la postre impidi la ejecucin total del
contrato de compraventa, resulta imputable nicamente a la contratista,
pues basta con remitirnos a la oferta presentada por esta, en la cual se
comprometi a entregar los 14 vehculos tipo bombero dentro de los
120 das siguientes a la fecha de legalizacin del contrato y entrega del
anticipo () pues lo cierto es que para la fecha en que present su
propuesta (11 de septiembre de 1997), era de su exclusivo resorte
obligarse a lo ofertado en la misma, lo que implicaba tener
conocimiento pleno de las condiciones de existencia de las mquinas
ofrecidas, as como de los trmites que se requeran para su
importacin.

En relacin con el acto administrativo mediante el cual se declar la caducidad del
contrato, conceptu:

() resultaba imposible pretender que con el saldo [por ejecutar]
aludido pudiera atender la entrega de las siete (7) mquinas
restantes, circunstancia que a todas luces implicaba advertir el
incumplimiento de las obligaciones a su cargo, que adems
afectaban de manera grave y directa la ejecucin del contrato y por
ende su paralizacin.


24
Traslado especial conforme a lo previsto en el artculo 210 del CCA, alegato obrante al Folio 526,
cuaderno principal.

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Agotado el trmite procesal previsto por la ley, la Sala, al no encontrar causal de
nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.

II.- CONSIDERACIONES

Con el propsito de exponer las razones que sustentan la decisin, se abordar el
estudio de los siguientes aspectos: 1) competencia del Consejo de Estado; 2) el ejercicio
oportuno de la accin; 3) las pruebas que obran en el proceso; 4) marco legal de las
obligaciones cuyo cumplimiento se controvierte en esta litis; 5) diferencias entre el
incumplimiento contractual y el desequilibrio econmico del contrato; 6) el caso concreto
y 7) costas.

En el punto 4), se desplegarn las consideraciones generales acerca de los distintos
aspectos contractuales que fueron objeto del recurso de apelacin, ordenados as: 4.1.
De la clusula de caducidad en el rgimen de contratacin estatal; 4.2. Del plazo para el
pago del anticipo o pago anticipado; 4.3. Del certificado de disponibilidad presupuestal y
registro presupuestal como requisitos d ejecucin del gasto pblico y 4.4. Del impuesto
de timbre.

1. Competencia del Consejo de Estado.

1.1. Jurisdiccin competente.

La Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer del litigio
entablado en relacin con el Contrato de Compraventa celebrado entre el Municipio de
Pereira y la sociedad Industrias Full S.A., en virtud de lo dispuesto por el artculo 75 de la
Ley 80 expedida en de 1993,
25
contentiva del Rgimen de Contratacin Estatal, el cual
estableci las reglas y principios de los contratos estatales y defini cules se han de
tener como entidades estatales para efectos de la citada Ley, definicin en cuyo

25
Artculo 75, Ley 80 de 1993. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos anteriores, el juez
competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de
ejecucin o cumplimiento ser el de la jurisdiccin contencioso administrativa.

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contenido se encuentra cobijado el Municipio de Pereira, por disposicin de la letra a) del
numeral 1 del artculo 2 de la citada Ley
26
.
En el mismo sentido, el artculo 82 del Cdigo Contencioso Administrativo modificado por
el artculo 30 de ley 446 de 1998, vigente para el momento en que se presentaron las
demandas ahora acumuladas, establece que la Jurisdiccin de lo Contencioso
Administrativo est instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la
actividad de las entidades pblicas, con independencia del rgimen legal de contratacin
de la respectiva entidad.
No sobra mencionar que el inciso primero del artculo 32 de la Ley 80 expedida en 1993
contentivo del Estatuto General de la Contratacin Estatal se refiri en forma especfica a
los contratos que celebren las entidades estatales previstos en el derecho privado,
como resulta ser el caso del contrato de compraventa que ocupa la atencin de la Sala.

1.2. Cuanta.

Precisa la Sala que le asiste competencia para conocer del presente proceso en segunda
instancia, toda vez que la pretensin por perjuicios e indemnizaciones se estim en suma
superior a $500000.000 en cada uno de los procesos que fueron acumulados, valor que
resulta superior a la suma equivalente a 500 S.M.L.M.V. ($130050.000)
27
, exigida en la

26
Artculos 2. De la definicin de entidades, servidores y servicios pblicos. Para los solos efectos de
esta ley:
Se denominan entidades estatales:
Segn este artculo, son contratos estatales aquellos celebrados por las entidades descritas en el artculo
2 de la Ley 80 de 1993, el cual dispone:
Para los solos efectos de esta ley:
1o. Se denominan entidades estatales:
a) La Nacin, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales,
las reas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indgenas y los municipios; los
establecimientos pblicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de
economa mixta en las que el Estado tenga participacin superior al cincuenta por ciento (50%), as como
las entidades descentralizadas indirectas y las dems personas jurdicas en las que exista dicha
participacin pblica mayoritaria, cualquiera sea la denominacin que ellas adopten, en todos los rdenes
y niveles. (). (La subraya no es del texto).
27
De acuerdo con el salario mnimo mensual legal vigente del ao 2000, toda vez que la primera
demanda se present el 17 de agosto de 2000 y el recurso de apelacin, en el proceso acumulado, se
interpuso el 4 de diciembre de 2006, en vigencia de la Ley 954 de 2005 (folio 486, cuaderno principal).

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REFERENCIA: Accin Contractual Apelacin Sentencia.

Ley 954 promulgada el 28 de abril de 2005
28
, para que un proceso contractual tuviera
vocacin de doble instancia.

2. El ejercicio oportuno de la accin.

Como ya qued establecido en la parte considerativa de la presente providencia, las
pretensiones planteadas en las demandas ahora acumuladas fueron impetradas en
ejercicio de la accin contractual prevista en el artculo 87 del C.C.A, la cual, de
conformidad con lo establecido en el literal d) del numeral 10 del artculo 136 del Cdigo
Contencioso Administrativo vigente para la poca en que se interpusieron las demandas
-Decreto 01 de 1984- deber intentarse, en los contratos que requieren liquidacin y
sta sea efectuada unilateralmente por la administracin, a ms tardar dentro de los dos
aos contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe.

En el asunto sub judice encuentra la Sala que el contrato de compraventa materia del
sub-lite fue liquidado en forma unilateral, mediante acto administrativo contenido en la
Resolucin No. 1791 de 8 de octubre de 1999, confirmado mediante Resolucin No.
2112 de 15 de diciembre de 1999, notificada por edicto desfijado el 7 de enero de 2000,
quedando en consecuencia ejecutoriada a partir del 11 de enero de 2000, de acuerdo
con la certificacin expedida por el Jefe de la Divisin de Asuntos Contractuales del
Municipio de Pereira.
29


Por lo tanto, el trmino de caducidad de la accin contractual venca el 11 de enero de
2002 y ocurre que en el asunto que ahora se juzga, las demandas se presentaron el 17
de agosto de 2000 y el 1o de marzo de 2001, razn por la cual no oper la caducidad de
la accin, puesto que resulta evidente que, en ambos casos, la demanda fue radicada
dentro del trmino previsto en la ley.

3. Las pruebas que obran en el expediente.


28
Diario Oficial 45.983
29
Folio 197, cuaderno 8,

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REFERENCIA: Accin Contractual Apelacin Sentencia.

3.1. Documentales.

Obran en el proceso, debidamente decretados y aportados como pruebas, los siguientes
documentos
30
:

3.1.1. Convenio Interadministrativo No. 145 suscrito el da 10 de junio de 1997, entre el
Departamento de Risaralda y el Municipio de Pereira, con el objeto de transferir del
presupuesto del Departamento al Municipio, la suma de $1.094000.000 con destino a la
compra de 14 mquinas de bomberos.
31

3.1.2. Decreto No. 806 de 1997, mediante el cual la Gobernacin del Departamento de
Risaralda design el grupo interdisciplinario conformado por funcionarios del
Departamento y el Cuerpo de Bomberos, para la ejecucin del Convenio No. 145 de
1997.
32

3.1.3. Acta No. 1 de la Secretaria de Gobierno del Departamento de Risaralda en la cual
se hace constar la reunin de proponentes con el propsito de analizar el Pliego de

30
En cuanto al valor probatorio de los documentos aportados en copia simple, la Corporacin en
sentencia de unificacin del 28 de agosto de 2013 zanj el tema y expuso lo que se transcribe a
continuacin
30
:

En el caso sub examine, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que
fue aportada por la entidad demandante y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se
alleg por el actor, circunstancia que no acaeci, tanto as que ninguna de las partes objet o se refiri a
la validez de esos documentos.

Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, as como el deber de
lealtad procesal reconocer valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que,
surtidas las etapas de contradiccin, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades
demandadas

En otros trminos, a la luz de la Constitucin Poltica negar las pretensiones en un proceso en el cual los
documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuacin, implicara
afectar de modo significativo e injustificado el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre
el formal, as como el acceso efectivo a la administracin de justicia (arts. 228 y 229 C.P.).

De conformidad con la cita jurisprudencial que viene de verse y en aplicacin de los principios de lealtad
procesal y de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, es claro entonces que la prueba
documental aportada en copia simple que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de
contradiccin, no fue cuestionada en su veracidad tiene plena eficacia demostrativa.

31
Folios 18 y 19, cuaderno 4.
32
Folios 7 y 8, cuaderno 4.

RADICACIN 660001233100120000067700, acumulado
660001233100120010016700.
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REFERENCIA: Accin Contractual Apelacin Sentencia.

Condiciones para la adquisicin de catorce (14) mquinas de bomberos con recursos del
Departamento de Risaralda.
3.1.4. Otros No. 2 al Convenio No. 145/97 suscrito entre el Departamento de Risaralda y
el Municipio de Pereira, el 10 de octubre de 1997, en el cual se indic que el valor
correspondiente a la adquisicin de las 14 mquinas de bomberos asciende a la suma de
$1.067000.000.
3.1.5. Certificado de Registro Presupuestal No. 3202, vigencia 1997, expedido por la
Gobernacin del Departamento de Risaralda con destino al Convenio 145 de 1997.
33

3.1.6. Acuerdo No. 61 de 22 de julio de 1997, mediante el cual Concejo Municipal de
Pereira dispuso aumentar el presupuesto de rentas del Municipio en la suma de
$1.094000.000
34
.
3.1.7. Resolucin No. 169 de 8 de septiembre de 1997, expedida por el Cuerpo de
Bomberos de Pereira en uso de las facultades conferidas por el Decreto Municipal No.
289 de 1997, mediante la cual declar desierta la Licitacin Pblica C.B.P. No. 001 de
1997, cuyo objeto era la adquisicin de catorce (14) mquinas de bomberos
35
.
3.1.8. Comunicacin de 8 de septiembre de 1997, mediante la cual el Comandante del
Cuerpo de Bomberos de Pereira invit a Industrias Full S.A., a presentar propuesta
econmica para la adquisicin de catorce (14) mquinas de bomberos, en las
condiciones tcnicas consignadas en el Pliegos de Condiciones de la Licitacin Pblica
C.B.P. 001 DE 1997, con un presupuesto total asignado de $1.094000.000.
3.1.9. Comunicacin de 11 de septiembre de 1997 mediante la cual Industrias Full S.A.,
present al Cuerpo de Bomberos de Pereira una propuesta tcnica y econmica
correspondiente a la adquisicin de catorce (14) mquinas de Bomberos, chasis marca
Ford 350 (4x4) modelo 1998, vehculo tipo bombero, motor a gasolina con capacidad de

33
Folio 21, cuaderno 4.
34
Folio 30, cuaderno 7,
35
Folios 121 a 129, cuaderno 10.


RADICACIN 660001233100120000067700, acumulado
660001233100120010016700.
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350 galones de agua, con oferta bsica por la suma de mil noventa y cuatro millones de
pesos moneda legal colombiana ($1.094000.000), con entregas parciales de las
mquinas y una oferta alternativa, por la suma de mil sesenta y siete pesos moneda legal
colombiana ($1.067000.000), tambin con entregas parciales de mquinas
36
.
3.1.10. Comunicacin de 11 de septiembre de 1997 mediante la cual Industrias Full S.A.,
present al Cuerpo de Bomberos de Pereira una propuesta tcnica y econmica
correspondiente a la adquisicin de catorce (14) mquinas de Bomberos, chasis marca
Ford 350 (4x4) nuevo, vehculo tipo bombero, motor a gasolina con capacidad de 350
galones de agua, con una propuesta bsica por la suma de mil sesenta y siete pesos
moneda legal colombiana ($1.067000.000), en la cual se incluy la siguiente Nota 2.
Los precios de estas ofertas son firmes por ciento veinte das (120) das y estn sujetos
al amparo de excepcin arancelaria y de impuestos que da la Ley 322 de 1996, en su
artculo 13 ()
37
.
3.1.11. Comunicacin de 15 de septiembre de 1997, suscrita por el Comandante del
Cuerpo de Bomberos de Pereira mediante la cual notific a Industrias Full S.A., que le
fue adjudicada la adquisicin de 14 mquinas de bomberos por un valor de
$1.094000.000 a travs de la contratacin directa. En esa comunicacin se indic que
las caractersticas tcnicas que se deban cumplir eran las determinadas en el pliego de
condiciones de la licitacin pblica CBP 001-97
38
.
3.1.12. Comunicacin de septiembre 15 de 1997, dirigida por Industrias Full S.A. a la
Gobernacin de Risaralda en la cual indic:
Me permito expresarle que queremos mantener siempre claridad de
nuestra oferta, la cual se encuentra en su poder (): 3. El precio total
de las catorce (14) mquinas de bomberos ser de mil sesenta y siete
millones de pesos (1.067000.000).
39


36
Folio 19, cuaderno 1.
37
Folio 17, cuaderno 5.
38
Folio 20, cuaderno 5 y Folio 137. Cuaderno 10.
39
Folio 22, cuaderno 1.

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660001233100120010016700.
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3.1.13. Certificado de Conveniencia expedido por el Secretario de Planeacin Municipal,
en el cual indic:
Que es conveniente y necesario la celebracin del presente contrato
de suministro, entre la Divisin de Bomberos, Prevencin y Atencin
de Desastres, con el fin de adquirir 14 mquinas extintoras que
cumplan los requisitos exigidos en este contrato, con destino a la
atencin para el parque automotor de emergencias, de los cuerpos de
bomberos de los 14 municipios del Departamento de Risaralda.
Dicho gasto presupuestal se encuentra dentro del Presupuesto Fiscal
de 1997 del Municipio de Pereira
40
.

3.1.14. Contrato de compraventa de bienes muebles celebrado entre el Cuerpo de
Bomberos de Pereira, facultado por Decreto 289 de 1997 y la sociedad Industrias Full
S.A., suscrito con fecha 30 de septiembre de 1997, por la suma de $1.067000.000
41
.
3.1.15.Contrato de compraventa de bienes muebles celebrado entre el Cuerpo de
Bomberos de Pereira, facultado por Decreto 289 de 1997 y la sociedad Industrias Full
S.A., suscrito con fecha 10 de octubre de 1997, por la suma de $1.067000.000
42
.
En ambos documentos, con idntico contenido se estableci, textualmente, lo siguiente:
PRIMERA: OBJETO.- EL CONTRATISTA se obliga para con el
CUERPO DE BOMBEROS PEREIRA a entregar a ttulo de venta
catorce (14) Mquinas de Bomberos con las siguientes
especificaciones tcnicas y de calidad.
Especificaciones del vehculo:
Chasis (350 o su equivalente) 4 x 4
()
Motor: A gasolina 8 cilindros en V,
()

40
Folio 17, cuaderno 1.
41
Folios 118 a 139, cuaderno 5.
42
Folios 23 a 31, cuaderno 8.

RADICACIN 660001233100120000067700, acumulado
660001233100120010016700.
EXPEDIENTE 33831
ACTOR Municipio de Pereira
DEMANDADOS Industrias Full S.A. y Seguros Cndor S.A.
REFERENCIA: Accin Contractual Apelacin Sentencia.

TERCERA: VALOR DEL CONTRATO. Para los efectos fiscales y
legales el valor del presente contrato es la suma de UN MIL SESENTA
Y SIETE MILLONES DE PESOS ($1.067000.999) MONEDA LEGAL
COLOMBIANA.
CUARTA: PLAZO: El plazo para la entrega ser de ciento veinte das
(120 D.H) contados a partir de la fecha de la Resolucin de aprobacin
de las plizas solicitadas en el contrato.
()
DCIMA CUARTA: PERFECCIONAMIENTO Y LEGALIZACIN DEL
CONTRATO: Este contrato se entiende perfeccionado una vez firmado
por las partes, pero solo podr empezar a ejecutarse cuando tenga la
correspondiente disponibilidad presupuestal y se reciba por parte del
contratista el cincuenta por ciento (50%) del anticipo. PARAGRAFO I.
Perfeccionado el contrato se solicitar su publicacin en la Gaceta
Metropolitana por cuenta de EL CONTRATISTA y el pago de los
impuestos de timbre nacional, cuando el contrato lo requiera. En caso
contrario el CUERPO DE BOMBEROS queda liberado de todo
compromiso para con EL CONTRATISTA en relacin con el presente
contrato.
3.1.16. Constancia de consignacin bancaria por concepto de publicacin Gaceta
Metropolitana de Pereira, realizada por Industrias Full S.A. el 2 de octubre de 1997
43
,

3.1.17. Comunicacin de 8 de octubre de 1997, mediante la cual la sociedad Industrias
Full S.A. inform al Cuerpo de Bomberos de Pereira que estara pagando dicho
impuesto [de timbre] el 23 de octubre fecha en la cual nos corresponde cancelarlo por
calendario tributario
44
.

3.1.18. Certificado de Registro Presupuestal No. 1748 de octubre 9 de 1997,
correspondiente al contrato de compraventa de 14 mquinas de bomberos, suscrito con
Industrias Full S.A., por la suma de $1.067000.00
45
.

43
Folio 35 cuaderno 1.
44
Folio 38, cuaderno 1.
45
Folio 158, cuaderno 10.

RADICACIN 660001233100120000067700, acumulado
660001233100120010016700.
EXPEDIENTE 33831
ACTOR Municipio de Pereira
DEMANDADOS Industrias Full S.A. y Seguros Cndor S.A.
REFERENCIA: Accin Contractual Apelacin Sentencia.


3.1.19. Comprobante de pago del impuesto de timbre por el contrato de compraventa de
catorce (14) mquinas de bomberos, expedido por la Secretaria de Hacienda del
Municipio de Pereira, con fecha 20 de octubre de 1997.

3.1.20. Certificado de retencin del impuesto de timbre correspondiente al contrato de
compraventa de catorce (14) mquinas de bomberos, expedido el 20 de octubre de 1997
por la Secretaria de Hacienda del Municipio de Pereira a favor de Industrias Full S.A.
46


3.1.21. Resolucin No. 351 de 20 de octubre de 1997 mediante la cual la Alcalda
Municipal de Pereira aprob la pliza No 025972008762 expedida por Seguros Cndor
S.A., para afianzar las obligaciones contradas en el contrato de compraventa de 14
mquinas de bomberos.
47


3.1.22. Comunicacin de octubre 21 de 1997 mediante la cual Industrias Full S.A.
requiri al Cuerpo de Bomberos de Pereira para el desembolso del anticipo.
48

3.1.23. Comunicacin de 28 de octubre de 1997, mediante la cual Industrias Full S.A.
advirti acerca de los sobrecostos por la injustificada mora, inform que el proveedor
le comunic que entrar en un receso por perodo festivo de fin de ao e invoc la
fuerza mayor que haca necesario prorrogar la fecha de entrega de los vehculos
49
.
3.1.24. Constancia de 10 de noviembre de 1997 expedida por el Comandante del Cuerpo
de Bomberos de Pereira en la cual certific que esa entidad se encontraba exenta de
impuestos y aranceles en cumplimiento del artculo 13 de la Ley 322 de 4 de octubre de
1996.
50


46
Folios 38 y 39 del cuaderno 1
47
Folio 38, cuaderno 7.
48
Folio 21, cuaderno 1 y folio 164, cuaderno 10.
49
Folio 23, cuaderno 1.
50
Folio 162, cuaderno 10.

RADICACIN 660001233100120000067700, acumulado
660001233100120010016700.
EXPEDIENTE 33831
ACTOR Municipio de Pereira
DEMANDADOS Industrias Full S.A. y Seguros Cndor S.A.
REFERENCIA: Accin Contractual Apelacin Sentencia.

3.1.25. Mensaje de transferencia bancaria realizada el 10 de noviembre de 1997 por
orden del Cuerpo de Bomberos de Pereira a la cuenta de Palmetto Ford Truck Sales Inc.,
por la suma de US$50.000.
51

3.1.26. Comunicacin de Palmetto Ford Truck Sales Inc, fechada Miami 10, 97 en la
cual el seor Orlando Hernndez indic que, a pesar de tener los pedidos de los 14
chasises separados, la fbrica Ford cerr la produccin a partir del 7 de noviembre de
1997 (). La razn es comenzar los cambios para la produccin de los modelos 1999,
para empezar a entregar los modelos nuevos a finales de febrero o marzo de 1998.
52

3.1.27. Mensaje de transferencia bancaria realizada el 22 de noviembre de 1998 por
orden de Cuerpo de Bomberos de Pereira a la cuenta de Palmetto Ford Truck Sales Inc.,
por la suma de US$100.000.
53

3.1.28. Fax de diciembre 12 de 1997, mediante la cual Palmetto Ford Truck Sales, Inc.,
inform que solicit a la fbrica siquiera 2 o 3 camionetas, a lo cual la respuesta fue que
no hay (...) en todos los Estados Unidos y Canad.
54

3.1.29. Carta de diciembre 12 de 1997 en la cual Industrias Full S.A. puso de presente el
cierre de los despachos de la fbrica de produccin de FORD.
3.1.30. Comunicacin de 22 de diciembre de 1997, mediante la cual Industrias Full
S.A. present la carta del proveedor Palmetto Ford Truck Sales Inc, acerca del cierre
de la produccin del chasis 350 modelo 97 por parte de la fabrica de FORD, ocurrido
a partir de 12 de diciembre de 1997.
3.1.31. Fax remitido el 3 de febrero de 1998 por parte de Palmetto Ford Truck Sales Inc.,
a Industrias Full S.A., mediante el cual -en nota suscrita a mano por el Seor Orlando

51
Folio 25, cuaderno 5.
52
Folio 26 cuaderno 1.
53
Folio 29, cuaderno 2.
54
Folio 28, cuaderno 1.

RADICACIN 660001233100120000067700, acumulado
660001233100120010016700.
EXPEDIENTE 33831
ACTOR Municipio de Pereira
DEMANDADOS Industrias Full S.A. y Seguros Cndor S.A.
REFERENCIA: Accin Contractual Apelacin Sentencia.

Hernndez-, se le confirm que respecto de los chasises F 350 para entrar a Colombia y
a otros pases de S.A. es mandatorio el motor disel segn regulaciones de la Ford.
55

3.1.32. Carta de marzo 4 de 1998 dirigida por Industrias Full S.A. al Cuerpo de Bomberos
de Pereira, en la se inform que FORD Colombia, les comunic en el mes de febrero de
1998, la decisin de FORD Estados Unidos de negar para los pases del Pacto Andino el
despacho de los chasises a gasolina.
3.1.33. Contrato adicional al contrato de compraventa de 14 mquinas de bomberos,
suscrito el 13 de abril de 1998, mediante el cual se ampli el plazo del contrato en treinta
(30) das calendario.
56

3.1.34. Resolucin No. 107 de 15 de abril de 1998, mediante la cual la Alcalda del
Municipio de Pereira aprob la caucin presentada por ampliacin del plazo del contrato.
3.1.35. Orden de compra contenida en formato de Palmetto Ford Truck Center Inc.,
suscrita por Industrias Full S.A., con fecha 17 de abril de 1998, por los siguientes bienes
(14) 1999 F 350 Chasis 5.4. L. EF1 V8 Engine, diligenciada por valor unitario de
US$25.400 cada uno, para un total de US$355.600.
57

3.1.36. Certificacin de Mayo 7 de 1998, dirigida por Palmetto Ford Truck Sales Inc., a
Industrias Full S.A., con referencia a la certificacin sobre fechas de pedido y giros, en
la cual indic:
1. Que la orden de compra original fue firmada por el Sr. Camilo
Castellanos en Octubre 16,1997.
Que el pedido a la Ford fue hecho en noviembre 13, 1997 cuando
recibimos el primer giro de pago.
2. Que el primer giro de pago fue en noviembre 13 de 1997 por
Us$50.000 y el segundo fue en enero 23, 98 por Us$99, 980
58


55
Folio 31, cuaderno 1.
56
Folio 45, cuaderno 1.
57
Folio 39, cuaderno 5.
58
Folio 49 cuaderno 1.

RADICACIN 660001233100120000067700, acumulado
660001233100120010016700.
EXPEDIENTE 33831
ACTOR Municipio de Pereira
DEMANDADOS Industrias Full S.A. y Seguros Cndor S.A.
REFERENCIA: Accin Contractual Apelacin Sentencia.

3.1.37. Certificacin de mayo 7 de 1998, suscrita por Ford Motor Company, dirigida a
Palmetto Ford Truck Center, en relacin con la orden por (14) F350 4 x 4 Colombia, en
la cual se lee:
1. Que la produccin de la serie F modelo 1997, la cual incluye F250
H.D., F350 y F 450, termin oficialmente el 12 de diciembre de 1997.
2. Que la fecha lmite para recepcin de rdenes para estos vehculos
destinados a mercados de exportacin, se cumpli el 22 de octubre de
1997.
3. Que la produccin de la serie F Super Duty, modelo 1999, la cual
comprende los F 250 D.D., F350, F450 y F550, comenz el 5 de enero
de 1998.
4. Que el tiempo de produccin de los modelos 1999 F Super Dutty
est demorando desde la fecha en que la orden entra al sistema de
produccin de Ford aproximadamente sesenta (60) das calendarios.
59

3.1.38. Contrato adicional al contrato de compraventa de 14 mquinas de bomberos,
suscrito el 14 de mayo de 1998, mediante el cual se ampli el plazo del contrato en
noventa (90) das hbiles.
60

3.1.39. Resolucin No. 122 de 18 de mayo de 1998, mediante la cual la Alcalda del
Municipio de Pereira aprob la caucin presentada por ampliacin del plazo del
contrato.
61

3.1.40. Fax de 23 de mayo de 1998, suscrito por Palmetto Ford Truck Sales Inc., en el
cual dio explicaciones sobre el estado de las rdenes de compra e inform que estamos
en espera del balance de fondos para ordenar las prximas siete unidades.
62

3.1.41. Comunicacin de septiembre 23 de 1998 suscrita por Industrias Full S.A., con
destino al Cuerpo de Bomberos de Pereira en la cual solicit el reconocimiento de los
sobrecostos por fuerza mayor
63


59
Folio 51, cuaderno 1.
60
Folio 53, cuaderno 1.
61
Folio 122 cuaderno 1.
62
Folio 50, cuaderno 1.
63
Folio 51 a 54, cuaderno 1.

RADICACIN 660001233100120000067700, acumulado
660001233100120010016700.
EXPEDIENTE 33831
ACTOR Municipio de Pereira
DEMANDADOS Industrias Full S.A. y Seguros Cndor S.A.
REFERENCIA: Accin Contractual Apelacin Sentencia.

3.1.42. Carta de septiembre 23 de 1998, suscrita por T.M.A. Cargo Ltda., dirigida a
Industrias Full S.A., en la cual hizo constar que todo vehculo que sea importado al pas
como modelo 1997 no puede ser legalizado a partir del 1o de enero de 1998 debido a
regulaciones aduanera y gubernamentales en Colombia, segn circular INCOMEX SOI
091 de diciembre 29/93.
64
.
3.1.43. Contrato adicional No. 3 al contrato de compraventa de 14 mquinas de
bomberos, suscrito el 25 de septiembre de 1998, mediante el cual se ampli el plazo del
contrato hasta el 4 de diciembre de 1999
65

3.1.44. Informes de recibo de seis (6) mquinas de bomberos de Industrias Full S.A.,
suscrito por el interventor del contrato, contentivo del detalle de los asuntos tcnicos
pendientes.
66

3.1.45. Comunicacin de noviembre 20 de 1998, suscrita por el Gobernador de Risaralda
y el Alcalde Metropolitano de Pereira, dirigida a Industrias Full S.A. mediante la cual
presentaron sus consideraciones acerca de la improcedencia de la fuerza mayor y los
dems argumentos esgrimidos por Industrias Full S.A. y concluyeron requiriendo a
Industrias Full S.A. para el cumplimiento del contrato.
3.1.46. Informe de 23 de noviembre de 1998, suscrito por el Interventor del contrato, en
el cual indic que a la mquina No. 7 no se le haba realizado acta de recibo, porque le
faltaban elementos bsicos y report acerca de las reparaciones hechas en las seis (6)
mquinas recibidas.
67

3.1.47. Comunicacin de noviembre 30 de 1998 suscrita por los abogados de Industrias
Full S.A., dirigida al Cuerpo de Bomberos de Pereira, en relacin con la solicitud de
prorrogar el contrato.
68


64
Folio 160, cuaderno 10.
65
Folio 56, cuaderno 1.
66
Folios 64 y 65, cuaderno 8.
67
Folio 71, cuaderno 8-
68
Folio 59, cuaderno 1.

RADICACIN 660001233100120000067700, acumulado
660001233100120010016700.
EXPEDIENTE 33831
ACTOR Municipio de Pereira
DEMANDADOS Industrias Full S.A. y Seguros Cndor S.A.
REFERENCIA: Accin Contractual Apelacin Sentencia.

3.1.48. Comunicacin No. 193329 de 1 de diciembre de 1998, suscrita por la Alcaldesa
(encargada) del Municipio de Pereira, dirigida a Industrias Full S.A., en la cual neg la
prrroga del contrato y advirti a la sociedad contratista que no puede supeditar el
cumplimiento a que est obligado a la previa definicin de las prestaciones a su favor,
teniendo en cuenta que la entidad ha pagado un 78.7% del valor del contrato en tanto
que la contratista solo ha cumplido con el 50% de su objeto.
69

3.1.49. Comunicacin de diciembre 2 de 1998 suscrita por Industrias Full S.A., dirigida al
Cuerpo de Bomberos de Pereira mediante la cual esa sociedad rechaz enfticamente la
tergiversacin de su posicin segn la cual estaramos pidiendo la prrroga por estar
en la inminente situacin de incumplir el contrato por expiracin del plazo, pues la
verdad es que tal solicitud de prrroga fue realizada bajo supuestos totalmente
diferentes. En esa comunicacin explic que la sociedad contratista estaba realizando
los esfuerzos para dirimir las diferencias por la va directa e insisti en la solicitud de una
reunin entre las partes.
70

3.1.50. Pliza nica de seguro de cumplimiento de entidades estales expedida por
Seguros Cndor S.A. con fecha 30 de septiembre de 1997, con el objeto de garantizar el
cumplimiento, buen manejo y correcta inversin del anticipo en el contrato referente a la
adquisicin de 14 mquinas de bomberos, con certificados de modificacin expedidos el
7 de abril, 14 de mayo y 24 de septiembre, todos ellos de 1998.
71

3.1.51. Informacin expedida por el Banco de la Repblica acerca de la tasa de cambio
representativa de mercado, certificada diariamente por la Superintendencia Bancaria
correspondiente al segundo semestre de 1997, primer semestre de 1998 y segundo
semestre de 1998
72
.

69
Folios 60 a 62, cuaderno 1
70
Folio 63 y 64, Cuaderno 5.
71
Folios 57, cuaderno 1, 42. 47 y 50, cuaderno 7,
72
Folios 23 a 28, cuaderno 10.

RADICACIN 660001233100120000067700, acumulado
660001233100120010016700.
EXPEDIENTE 33831
ACTOR Municipio de Pereira
DEMANDADOS Industrias Full S.A. y Seguros Cndor S.A.
REFERENCIA: Accin Contractual Apelacin Sentencia.

3.1.52. Oficios remitidos al Tribunal a quo, en relacin con su requerimiento de la
informacin de los contratos celebrados por la sociedad contratista con anterioridad a
1999, as:

Contratante Fecha del contrato Valor Folio
Cuerpo de Bomberos
de Sogamoso
28 de noviembre de
1980
$1465.000 Folio 34. cuaderno 10
Instituto de Seguros
Sociales
22 de junio de 1993 $1.389374.999,46 Folio 195, cuaderno
10
Instituto de Seguros
Sociales
29 de diciembre de
1995
$453240.000 Folio 195, cuaderno
10
Departamento del
Valle del Cauca
21 de octubre de 1997 $1.809998.557 Folio 31, cuaderno 10

3.1.53. Resolucin No. 1708 de diciembre 3 de 1998 mediante la cual el Municipio de
Pereira declar la caducidad del contrato celebrado el 30 de septiembre de 1997, la
ocurrencia del siniestro por incumplimiento, el cobro de la clusula penal, as como
orden la efectividad de la pliza de cumplimiento y buen manejo del anticipo, otorgada
por la Compaa Seguros Cndor S.A..

En la Resolucin No. 1708 de 3 de diciembre de 1998, el Municipio de Pereira se fund
en las siguientes consideraciones:

Que los hechos que han frustrado la ejecucin oportuna del contrato
son imputables slo al contratista como se deduce claramente de la
siguientes circunstancias:

a) Solo veinte das despus de perfeccionado el contrato, esto es, el 20
de octubre de 1997, el Contratista se aviene a pagar el impuesto de
timbre, lo que haba impedido la legalizacin del mismo,

b) Slo 44 das despus de perfeccionado el contrato, esto es, el 13 de
noviembre de 1997, el contratista hace el pedido de las mquinas de
bomberos ()


RADICACIN 660001233100120000067700, acumulado
660001233100120010016700.
EXPEDIENTE 33831
ACTOR Municipio de Pereira
DEMANDADOS Industrias Full S.A. y Seguros Cndor S.A.
REFERENCIA: Accin Contractual Apelacin Sentencia.

c) Durante los veintids das siguientes al perfeccionamiento del
contrato, esto es hasta el 22 de octubre de 1997 el contratista hubiera
podido expedir la orden de compra o hacer el pedido para la fabricacin
de las mquinas.

Igualmente el Municipio se soport en las siguientes motivaciones:

6) Las razones enunciadas le permiten a la entidad concluir que el
contratista no invirti adecuadamente el anticipo o que su manejo no
consult los verdaderos intereses del contrato ()

7) El Municipio de Pereira en cambio se ha allanado a todas las
condiciones y prrrogas del plazo del contrato ()

8) El objeto contratado ha sido satisfecho solo en un 50% () con
grave perjuicio para los intereses generales que constituyen el objeto
del contrato, en una materia de tanto apremio y urgencia como es la
proteccin contra incendios y otras catstrofes naturales, la cual a
veces pareci y parece olvidar el Contratista.

9) El incumplimiento del objeto del contrato en un 50%, y al cabo de un
plazo adicional que debi incrementarse en ms del 100% del plazo
inicial, en una materia tan crucial importancia para la entidad y la
comunidad en general, y ante las advertencias de parlisis que ha
recibido del contratista, esta Entidad no puede menos que declarar la
caducidad del contrato ().

3.1.54. Resolucin No. 064 de febrero 10 de 1999, confirmatoria de las decisiones
contenidas en la Resolucin No. 1708.

3.1.55. Resolucin No.1791 del 8 de octubre de 1999, En dicha resolucin orden a
Industrias Full S.A. el reintegro a favor del Municipio de Pereira, por la suma de
$66645.185 y decret hacer efectiva la pliza expedida por Seguros Cndor S.A., por
valor de $417600.964 por concepto del amparo de anticipo y $106.700 por concepto
del amparo de cumplimiento del 10% - clusula penal pecuniaria.

3.1.56. Resolucin No. 2112 del 15 de diciembre de 1999, confirmatoria de la decisiones
contenidas en la Resolucin No. 1791.


RADICACIN 660001233100120000067700, acumulado
660001233100120010016700.
EXPEDIENTE 33831
ACTOR Municipio de Pereira
DEMANDADOS Industrias Full S.A. y Seguros Cndor S.A.
REFERENCIA: Accin Contractual Apelacin Sentencia.

3.1.57. Actas de la Audiencia de Trmite, que se llev a cabo dentro del Proceso Arbitral
convocado por Industrias Full S.A., contra el Municipio de Pereira, en las cuales el
referido Tribunal resolvi lo siguiente:
Audiencia iniciada el 9 de septiembre de 1999:
AUTO
En las diferencias contractuales planteadas en la demanda aparece un
acto administrativo unilateral del municipio como es la declaratoria de
caducidad del contrato. Cuando ello ocurre, el tribunal carece de
competencia para convocar y decidir sobre la litis
RESUELVE
1. Se declara la incompetencia del Tribunal de Arbitramento para
conocer de este proceso, y en consecuencia se declara terminado el
arbitramento.
()
En este estado el seor apoderado de la Sociedad INDUSTRIAS
FULL S.A., solicita el uso de la palabra y manifiesta: con todo respeto
interpongo RECURSO DE REPOSICIN ()
Continuacin de la Audiencia de Trmite, realizada el 23 de septiembre de 1999:
Esto hace aplicable al caso lo dicho por el Consejo de Estado, en la
sentencia de 1997 ya citada varias veces, de all que aparezca como
jurdico y razonable el que la jurisdiccin contencioso administrativo
asuma el conocimiento de una controversia cuya unidad no puede ser
desconocida ()
Por lo expuesto, se confirma la providencia recurrida.
73

3.2. Dictmenes.
3.2.1. El 7 de Octubre de 2002, los seores peritos presentaron su dictamen acerca del
valor comercial de siete (7) mquinas de bomberos de las caractersticas contenidas en
el contrato de 30 de septiembre de 1997 y el incremento de valor que tendran a la fecha
del dictamen.
74


73
Folios 293 a 310, cuaderno 3.
74
Folios 36 a 32, cuaderno 6.

RADICACIN 660001233100120000067700, acumulado
660001233100120010016700.
EXPEDIENTE 33831
ACTOR Municipio de Pereira
DEMANDADOS Industrias Full S.A. y Seguros Cndor S.A.
REFERENCIA: Accin Contractual Apelacin Sentencia.

3.2.2. El 2 de octubre de 2003, los seores peritos economistas, designados por el
Tribunal a quo, presentaron su dictamen pericial acerca de los perjuicios materiales
sufridos por la sociedad Industrias Full S.A. a raz de la declaratoria de caducidad del
contrato celebrado con el Municipio de Pereira. En el referido dictamen los peritos
relacionaron un total de gastos por la suma de $1.169349.000 superior al valor total del
contrato- en los que incurri la sociedad contratista por razn de la importacin de las
mquinas de bomberos objeto del contrato celebrado con el Cuerpo de Bomberos de
Pereira.
Los peritos indicaron que no fue posible establecer el estado contable de la sociedad
Industrias Full S.A. para la poca del contrato celebrado con el Cuerpo de Bomberos de
Pereira, ni tampoco para la fecha de la prctica de la prueba, toda vez que la Gerente de
esa sociedad report la perdida de la informacin contable con base en una denuncia
penal presentada por la sustraccin de los libros de contabilidad que sufri esa sociedad,
el 13 de enero de 2001.

4. Marco legal de las obligaciones cuyo cumplimiento se controvierte en esta litis.
Para los propsitos de este anlisis se pone de presente que la normatividad aplicable al
contrato estatal se define, en su orden, por: i) la Ley de Contratacin Estatal, ii) lo
previsto en las clusulas del contrato siempre que no sean contrarias a la Constitucin,
la ley, el orden pblico y a los principios y finalidades de la ley de contratacin y a los de
la buena administracin y, iii) las normas civiles y comerciales; todo ello de acuerdo con
los artculos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993, que disponen lo siguiente:
Artculo 13.- De la Normatividad Aplicable a los Contratos Estatales.
Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artculo 2
del presente estatuto se regirn por las disposiciones comerciales y
civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en
esta Ley.
()
Artculo 40.- Del Contenido del Contrato Estatal. Las estipulaciones de
los contratos sern las que de acuerdo con las normas civiles,

RADICACIN 660001233100120000067700, acumulado
660001233100120010016700.
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comerciales y las previstas en esta Ley, correspondan a su esencia y
naturaleza.
Las entidades podrn celebrar los contratos y acuerdos que permitan la
autonoma de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines
estatales.
En los contratos que celebren las entidades estatales podrn incluirse
las modalidades, condiciones y, en general, las clusulas o
estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes,
siempre que no sean contrarias a la Constitucin, la ley, el orden
pblico y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena
administracin.
()
Pargrafo.- En los contratos que celebren las entidades estatales se
podr pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su
monto no podr exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del
respectivo contrato.
Los contratos no podrn adicionarse en ms del cincuenta por ciento
(50%) de su valor inicial, expresado ste en salarios mnimos legales
mensuales.

4.1. La clusula de caducidad en el rgimen de contratacin estatal

4.1.1. Aspectos Generales.

La Sala empieza por reiterar la jurisprudencia del Consejo de Estado acerca de las notas
caractersticas de la potestad exorbitante del Estado en materia de la sancin de
caducidad contractual establecida en el artculo 18 de la Ley 80 de 1993, tal como fueron
compiladas y presentadas en la siguiente providencia de esta Subseccin
75
:

Igualmente el Consejo de Estado ha destacado que la caducidad es la
sancin mxima que se puede imponer ante el incumplimiento del
contratista, siendo por lo tanto la decisin ms drstica y la que acarrea
las sanciones ms graves
76
.

75
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subseccin A, sentencia de 17 de abril de
2013, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gmez, radicacin 250002326000199704857 01, actor:
Gerardo Palacios Osma, demandado; Corporacin La Candelaria.
76
Los aspectos comentados se pueden encontrar en detalle en las siguientes sentencias: Seccin
Tercera, Subseccin B, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, 20 de noviembre de 2008, radicado: 50422-23-

RADICACIN 660001233100120000067700, acumulado
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Finalsticamente la potestad de decretar la caducidad del contrato
estatal se funda en la proteccin del inters pblico frente a un
incumplimiento que afecte de manera grave y directa la ejecucin del
contrato y amenace la parlisis del mismo; su propsito es abrir un
camino expedito para que la Administracin Pblica pueda terminar de
manera anticipada y unilateral el vnculo jurdico existente en procura
de la realizacin del frustrado objeto contractual para la satisfaccin del
inters pblico.
Para evaluar en el caso concreto el ejercicio de la potestad de imponer
la caducidad del contrato estatal, se enumeran a continuacin las notas
tpicas de la misma, establecidas con fundamento en la jurisprudencia
del Consejo de Estado
77
():
i) La Administracin Pblica slo puede imponer la caducidad en vigencia
del objeto contractual y/o del plazo convenido para la ejecucin del
contrato, terminado el cual pierde la potestad y el incumplimiento slo
puede ser decretado por el Juez del contrato.

ii) Por regla general la caducidad debe fundarse en un incumplimiento
contractual
78
que presente las caractersticas exigidas en la Ley, y por
lo tanto, la Administracin debe ejercer la potestad exorbitante dentro

31-000-1369-01 (17.031), actor: Empresa Colombiana de Ingeniera, demandado: Municipio de Sabaneta
(Antioquia); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Consejero
Ponente: Enrique Gil Botero, junio 23 de 2010 radicacin nmero: 25000-23-26-000-1994-00225-
01(16367), actor: Jaime Hernndez Torres, demandado: Ferrovas- hoy Ministerio de Transporte; Consejo
de Estado, Seccin Tercera, febrero 9 de 2011 (18.735); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo. Seccin Tercera, Subseccin B, Consejera Ponente: Stella Conto Daz Del Castillo, 10 de
marzo de 2011, radicacin nmero: 25000-23-26-000-1991-07182-01 (16856), actor: Sociedad Aljor S.A.
demandado: Instituto Colombiano Agropecuario ICA.; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Seccin Tercera. Subseccin C, Consejera Ponente: Olga Mlida Valle de De La Hoz, 13
de abril de 2011, radicacin: 25000-23-26-000-998-03040-01(18878), actor: Constructora Camarn,
demandado: Gobernacin de Cundinamarca; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Seccin Tercera, Subseccin C radicacin: 0500123240001996068001 (20738), sentencia de octubre.
22 de 2012, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero.
77
Ibdem
78
Se exceptan las normas especiales como en numeral 5, del artculo 5 de la Ley 80 de 1993, en el cual
se ha contemplado una causal puntual de caducidad como sancin al contratista que viola el deber de no
acceder a peticiones o amenazas de quienes acten por fuera de la ley para realizar actos o hechos
ilegales o no informa de su ocurrencia a la entidad contratante y a las dems autoridades competentes, e
igualmente se impone la caducidad por la celebracin de los respectivos pactos o acuerdos prohibidos.

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de los trminos y condiciones que la ley fija
79
, incluyendo en ellos el
respeto al debido proceso
80
.

iii) El acto administrativo que declara la caducidad del contrato estatal,
adems de generar la terminacin del contrato debe disponer su
liquidacin. ().
81
.

Se reitera igualmente la interpretacin del numeral 2 del artculo 14 de la Ley 80 de
1993, el cual determina los objetos contractuales, en relacin con los cuales tiene lugar la
aplicacin de clusulas excepcionales y, por lo tanto, el ejercicio de las potestades
exorbitantes del Estado, clusulas entre las cuales se incluyen la modificacin unilateral,
la interpretacin unilateral, la terminacin unilateral del contrato y la caducidad, en su
caso.
82
.

79
Consejo de Estado, Seccin Tercera, Subseccin B, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, 20 de noviembre
de 2008, radicado: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031), actor: Empresa Colombiana de Ingeniera,
demandado: Municipio de Sabaneta (Antioquia). En lo pertinente, se transcribe el siguiente aparte:
En sntesis, dentro de los lmites materiales para el ejercicio de la potestad de declarar la caducidad de un
contrato estatal se encuentran: i) el incumplimiento de las obligaciones esenciales por parte del contratista
(lo cual excluye el incumplimiento de obligaciones accesorias o irrelevantes); ii) que afecte de manera
grave y directa la ejecucin del contrato (esto es, no basta el slo incumplimiento sino que ste debe ser
de tal magnitud que haga nugatorio el cumplimiento de las prestaciones del contrato); iii) que evidencie que
puede conducir a su paralizacin (es decir, que tenga la virtualidad de impedir el cumplimiento del objeto
contractual); iv) que no medie un incumplimiento de las obligaciones de la entidad pblica o sta no haya
puesto al contratista en situacin de incumplimiento, y v) que se haya agotado el debido proceso, esto es,
que su ejercicio est precedido de audiencia del contratista.
80
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Consejero Ponente:
Enrique Gil Botero, junio 23 de 2010 radicacin nmero: 25000-23-26-000-1994-00225-01(16367), actor:
Jaime Hernndez Torres, demandado: Ferrovas- hoy Ministerio de Transporte. En lo pertinente se
transcribe el siguiente aparte:
En este escenario, la Sala estima indispensable que se realice un debido proceso jurdico integral, desde
la fase de formacin de la voluntad, mediante la comunicacin, por parte de la entidad estatal contratante,
que imputa cargos al contratista, donde tambin indique qu hechos lo originan, qu sancin podra
imponerse de las tantas que puede contener el contrato-, y qu pruebas de ello tiene la administracin
art. 28 CCA.-, para que l pueda, a su vez, definir a qu se atiene en este aspecto y de qu manera
asumir su defensa frente a los hechos que le imputan.
81
Actualmente en el artculo 86 de la Ley 1474 de 2011.
82
2o. Pactarn las clusulas excepcionales al derecho comn de terminacin, interpretacin y
modificacin unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que
tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestacin de servicios
pblicos o la explotacin y concesin de bienes del Estado, as como en los contratos de obra. En los
contratos de explotacin y concesin de bienes del Estado se incluir la clusula de reversin.

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Con apoyo en esta disposicin de la Ley 80 de 1993, la jurisprudencia
del Consejo de Estado
83
ha distinguido cuatro grupos de contratos en
relacin con las clusulas excepcionales: i) aquellos en los cuales las
clusulas excepcionales son obligatorias y se entienden pactadas. Los
contratos que pertenecen a este grupo son: el de obra, la explotacin y
concesin de bienes del Estado, la prestacin de servicios pblicos y
las actividades que constituyan monopolio estatal; ii) los contratos en
los cuales es opcional el pacto de clusulas excepcionales. Este grupo
est integrado por los contratos de prestacin de servicios y suministro;
iii) aquellos contratos en los cuales se encuentra prohibido pactar
dichas clusulas, de manera que, si se incluyen habr nulidad absoluta
de la respectiva clusula. A este grupo pertenecen los contratos que se
celebren con personas pblicas internacionales, o de cooperacin,
ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de emprstito,
donacin y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto
actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que
no correspondan a las actividades sealadas en el grupo a que se
refiere el i) anterior, as como los que tengan por objeto el desarrollo
directo de actividades cientficas o tecnolgicas, y los contratos de
seguro tomados por las entidades estatales; y iv) Los contratos en que
no est permitido pactar clusulas excepcionales. Este grupo est
integrado por todos aquellos contratos en que la Ley no haya dispuesto
o permitido el pacto de tal clusula o potestad excepcional.
84


En tercer lugar, y de vital importancia acerca de las clusulas excepcionales, se tiene en
cuenta la lnea jurisprudencial determinada por los pronunciamientos de la Seccin
Tercera del Consejo de Estado, de acuerdo con la cual, tales clusulas constituyen la
expresin de un poder excepcional y de aplicacin restringida a los casos previstos o
permitidos en la ley, como corolario de lo cual la Sala ha advertido lo siguiente:

Las entidades estatales podrn pactar estas clusulas en los contratos de suministro y de prestacin de
servicios.
En los casos previstos en este numeral, las clusulas excepcionales se entienden pactadas an cuando no
se consignen expresamente.
Pargrafo. En los contratos que se celebren con personas pblicas internacionales, o de cooperacin,
ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de emprstito, donacin y arrendamiento y en los
contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no
correspondan a las sealadas en el numeral 2o. de este artculo, o que tengan por objeto el desarrollo
directo de actividades cientficas o tecnolgicas, as como en los contratos de seguro tomados por las
entidades estatales, se prescindir de la utilizacin de las clusulas o estipulaciones excepcionales.
83
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Consejero Ponente: Alier
Eduardo Hernandez Enrquez, noviembre 30 de 2006, radicacin nmero: 25000-23-26-000-2001-01008-
01(30832), actor: Asesoramos S.C.A., demandado: Municipio de Gama, referencia: accin contractual.

84
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, subseccin A, Consejero Ponente: Mauricio
Fajardo Gmez, sentencia de 12 de marzo de 2014, radicacin 730012331000200300243 01, expediente:
32611, demandante Raul Gmez Cruz, demandado Ral Gmez Cruz, referencia: accin contractual.

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i) Adolecen de nulidad absoluta las clusulas excepcionales que se
pactan en los contratos estatales en los que no est permitida la
inclusin de tales clusulas, as como las que disponen para su
ejercicio causales distintas de aquellas que la ley establece.
ii) Son nulos los actos administrativos a travs de los cuales se
ejerce alguna de tales potestades excepcionales con violacin del
debido proceso o en oportunidad posterior a la finalizacin del contrato
o del trmino previsto para su ejecucin.
85

4.1.2. La Clusula de caducidad en los contratos celebrados para la prestacin de
los servicios pblicos mencionados en el inciso primero del numeral 2 del articulo
14 de la Ley 80 de 1993.

La Sala se detendr en la presencia obligatoria de las clusulas excepcionales exigida
por la Ley para aquellos contratos referidos a la prestacin de los servicios pblicos,
particularmente los que se rigen por la Ley 80 de 1993, sin perjuicio de mencionar en el
anlisis las regulaciones especiales en materia de determinados servicios pblicos
86
.
4.1.2.1. Jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia del servicio pblico.
En la Sentencia C-378 de 2010
87
, la Corte Constitucional realiz un recuento de sus
pronunciamientos acerca del concepto de servicio pblico adoptado a partir de la
Constitucin Poltica de 1991, de cara a la procedencia de la accin de tutela contra
particulares que prestan servicios pblicos.

En dicha sentencia la Corte Constitucional se refiri a las diferentes doctrinas sobre el
servicio pblico y concluy que en el derecho constitucional colombiano el concepto del
servicio pblico se define de conformidad con un criterio material, es decir en razn de su

85
Ibdem.
86
Existen varios estatutos especiales que se refieren a la contratacin que realizan de entidades
prestadoras de servicios pblicos, como la Ley 100 de 1993, en materia de salud, la Ley 142 de 1994, en
relacin con los servicios pblicos domiciliarios y la Ley 143 de 1994, por la cual se establece el rgimen
para la generacin, interconexin, trasmisin, distribucin y comercializacin de electricidad en el territorio
nacional.
87
En esta sentencia se declar la inexequibilidad de la expresin domiciliarios, del numeral 3 del artculo
42 del Decreto 2591 de 1991, en materia de tutela contra particulares que prestan servicios pblicos.

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contenido, en contraposicin al criterio orgnico que delimita el concepto por el carcter
estatal del rgano que lo presta.

Se destacan los siguientes pronunciamientos:

En la Sentencia T-578 de 1992 la Corte consider procedente la
accin de tutela interpuesta contra una Asociacin de Usuarios de un
Acueducto municipal, constituida como entidad privada sin nimo de
lucro que no contaba con reconocimiento del Estado y por ende no
tena personera jurdica. [En esa oportunidad observ:]

()

La nocin conceptual de "servicio pblico" es una de las ms
adecuadas para justificar el carcter de ius infieri
88
atribudo o
reconocido al derecho administrativo.

Esta nocin es bastante controvertida. Para su estudio se observan
concepciones antagnicas -por un lado la orgnica (es servicio pblico
segn quien lo preste), y por el otro la funcional o material (es servicio
pblico, segn la naturaleza del servicio). Las ideas fueron
evolucionando a travs del tiempo en ambas concepciones de servicio
pblico.

El servicio pblico no es simplemente un "concepto" jurdico; es ante
todo un hecho, una realidad. Las manifestaciones de la autoridad
pblica declarando que tal o cual actividad es un servicio pblico, no
pasarn de meras declaraciones arbitrarias en el supuesto de que no
exista de por medio la satisfaccin efectiva de una necesidad de inters
general. Tal declaracin cuando ella concuerde con la realidad, tendr
indiscutiblemente su valor en el orden jurdico
89[28]
.

Tanto el constituyente como el legislador colombiano optaron por
la teora material del servicio pblico, como se refleja en el artculo
365 de la Constitucin y 430 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, ya
citados.

()


88
In fieri: locucin latina que se emplea para designar aquello que est por hacer.
89
Cita original de la sentencia:
[28]
Cfr, MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo Tomo
II. Tercera Edicin. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1.988, pg 27.


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En la misma direccin, en la Sentencia C-075 de 1997, precisamente al
analizar la constitucionalidad del artculo 430 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo, relativo a la prohibicin de la huelga en los servicios pblicos,
esta Corporacin insisti en el carcter dinmico de dicho concepto.
Dijo entonces:

El concepto de servicio pblico ha sido objeto de un permanente
desarrollo ligado a la constante evolucin de la situacin poltica,
econmica y social del mismo Estado. En el momento actual, no ha
presentado una modalidad esttica, sino cambiante y adaptable a la
praxis econmica y social, as como consecuente con el permanente
avance de sus contenidos, entendindose por el mismo en el mbito
jurisprudencial y doctrinario como aquellas actividades que el Estado
tiene el deber de prestar a todos los habitantes del territorio nacional,
de manera eficiente, regular y continua, en igualdad de condiciones, en
forma directa, o mediante el concurso de los particulares, con el
propsito de satisfacer las necesidades de inters general que la
sociedad demanda
90[31]
.

En suma, la nocin de servicios pblicos, tema verdaderamente
complejo en el Derecho pblico, no corresponde slo a una
definicin de orden formal o desde una perspectiva organicista,
sino que en ella subyacen tambin aspectos materiales
relacionados con el cumplimiento de los fines del Estado y el
bienestar general de los asociados, ya sea de manera directa por
las autoridades estatales o bien con el concurso de la empresa
privada.

Por ejemplo, apelando a criterios materiales, esta Corporacin ha
considerado que la actividad bancaria
91[32]
y la cedulacin
92[33]
son

90
Cita original de la sentencia.
[31]
Corte Constitucional, Sentencia C-075/97.

91
Cita original de la sentencia.
[32]
Ahora bien, pese a que no existe norma que de manera
expresa as lo determine, en el derecho Colombiano es claro que la actividad bancaria es un
servicio pblico, pues sus ntidas caractersticas as lo determinan. En efecto, la importancia de
la labor que desempean para una comunidad econmicamente organizada en el sistema de
mercado, el inters comunitario que le es implcito, o inters pblico de la actividad y la
necesidad de permanencia, continuidad, regularidad y generalidad de su accin, indican que la
actividad bancaria es indispensablemente un servicio pblico. Corte Constitucional, Sentencia
SU-157 de 1999.

92
Cita original de la sentencia.
[33]
Esos mbitos funcionales de la cdula de ciudadana y su
vinculacin a la realizacin del principio democrtico como fundamento de legitimidad, son los
que explican que el Estado se encuentre especialmente comprometido a su trmite, expedicin,
renovacin y rectificacin y que todo ese proceso, entre otros, se haya encomendado a una
rbita especializada de la funcin pblica como la Organizacin Electoral. De all por qu la

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servicios pblicos, an cuando no existen normas que as lo
reconozcan expresamente. De la misma forma la jurisprudencia ha
sostenido que la definicin por parte del Legislador de un servicio
pblico como esencial, debe responder a criterios materiales que as
lo demuestren
[34]93
. (resaltado y citas del pie de pgina corresponden al
texto original, la negrilla no es del texto).

Mediante sentencia C-122 de 2012
94
la Corte Constitucional se refiri a la limitacin del
derecho a la huelga en los servicios pblicos esenciales; en bsqueda del criterio para
identificar el carcter esencial del servicio, en el cual se soporta la justificacin del poder
atribuido al Estado para limitar un derecho con proteccin constitucional.
En esa oportunidad, la Corte Constitucional se apoy en el documento La libertad
Sindical emitido por la Oficina de la Organizacin Internacional del Trabajo OIT- y en
los debates antecedentes de la Constitucin de 1991, para concluir que el carcter
esencial de un servicio pblico debe ser aprehendido como un tpico variable, ponderado
dependiendo de los factores que lo enmarcan.
La Sala trae a colacin esta jurisprudencia y las consideraciones de la OIT, toda vez que
una reflexin similar a la all contenida, puede predicarse en igual forma frente a la
potestad estatal de imponer una sancin en el caso de incumplimiento contractual,
respecto del cual la Ley 80 de 1993 exige valorar la incidencia grave y directa sobre la
prestacin efectiva del servicio pblico o su continuidad, razonamiento en el cual se
estima predicable la identificacin de los factores que pueden afectar la referida
continuidad y efectividad del servicio pblico:
Por lo anterior, la determinacin de si un servicio pblico es
esencial debe tener en cuenta los siguientes factores: si

cedulacin constituya un servicio pblico que debe prestarse con especial inters pues no se
trata slo de la expedicin de un documento pblico cualquiera sino de la concrecin, para el
ciudadano, de sus posibilidades de acceso a los derechos civiles y polticos reconocidos por el
ordenamiento. Corte Constitucional, Sentencia T-532 de 2001.

93
Cita original de la sentencia.
[34]
Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-473/94.

94
Declarar la EXEQUIBILIDAD del literal d) del artculo 1 del Decreto Extraordinario 753 de 1956 por el
cual se sustituye el artculo 430 del Cdigo Sustantivo del trabajo, en el entendido que solo se restringe
el derecho de huelga en aquellos establecimientos de asistencia social, de caridad y de beneficencia, que
atiendan necesidades bsicas de sujetos de especial proteccin constitucional.

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contribuye de modo directo y concreto al respeto, vigencia,
ejercicio y efectividad de los derechos y libertades
fundamentales; si su interrupcin puede ocasionar grave perjuicio
a una parte de la poblacin; si prevalecen los derechos
garantizados mediante la prestacin del servicio sobre el ejercicio
del derecho de huelga en el caso concreto; y la situacin poltica
econmica y social del Estado.
95


4.1.2.2. Antecedentes de la Ley 80 de 1993.
La Ley 80 de 1993 defini los servicios pblicos acudiendo a un criterio material,
demarcado por el fin o destino de la actividad objeto del contrato y el carcter
permanente o continuo del servicio pblico en orden a la satisfaccin de necesidades
colectivas, as:
Artculo 2.
()
3o. Se denominan servicios pblicos:
Los que estn destinados a satisfacer necesidades colectivas en
forma general, permanente y continua, bajo la direccin, regulacin y
control del Estado, as como aqullos mediante los cuales el Estado
busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines.
()
Artculo 3.- De los Fines de la Contratacin Estatal. Los servidores
pblicos tendrn en consideracin que al celebrar contratos y con la
ejecucin de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los
fines estatales, la continua y eficiente prestacin de los servicios
pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los
administrados que colaboran con ellas en la consecucin de dichos
fines.

El mismo criterio material se advierte como un punto de contacto entre la jurisprudencia
constitucional que se ha mencionado y el concepto del servicio pblico adoptado en la

95
Corte Constitucional, sentencia C-122 de 2012.

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Ley 80, en relacin con un grupo de contratos en los que la Ley defini la obligatoriedad
de las clusulas excepcionales, delimitado en el inciso primero del numeral segundo del
articulo 14 de la Ley 80 de 1993, por razn del objeto del contrato y no por la entidad
estatal contratante.
Se agrega que la referencia genrica a los contratos que tienen por objeto la prestacin
del servicio pblico, contenida en el inciso primero del numeral 2 del artculo 14, no
califica o define la clase o tipo de contrato celebrado para la prestacin del servicio
pblico, como si aparece esa determinacin de tipos contractuales en las reglas
subsiguientes del mismo artculo, utilizadas para determinar los otros grupos de contratos
en los que la clusula excepcionales estn prohibidas o resultan opcionales.
En este contexto, la alusin a los servicios pblicos se enmarc dentro de la definicin
finalista y de contenido que adopt la Ley 80 de 1993, en su artculo 2, lo cual lleva a
determinar, en ese supuesto, la procedencia de las clusulas excepcionales mediante la
identificacin de la relacin entre las prestaciones contractuales y el servicio pblico de
que se trata.
En efecto, el inciso primero del numeral 2 del artculo 14 de la Ley 80 de 1993, en el cual
se estableci la obligatoriedad de las clusulas excepcionales en los contratos que
tengan por objeto la prestacin de servicios pblicos, dispuso lo siguiente:
Artculo 14.- De los Medios que pueden utilizar las Entidades Estatales
para el Cumplimiento del Objeto Contractual. Para el cumplimiento de
los fines de la contratacin, las entidades estatales al celebrar un
contrato:
()
2o. Pactarn las clusulas excepcionales al derecho comn de
terminacin, interpretacin y modificacin unilaterales, de sometimiento
a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por
objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la
prestacin de servicios pblicos o la explotacin y concesin de
bienes del Estado, as como en los contratos de obra. (La negrilla no
es del texto).


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Por su parte, el artculo 18 de la Ley 80 de 1993 estableci que la entidad contratante
puede declarar la caducidad nicamente frente al incumplimiento grave de la
obligaciones que tenga efecto directo sobre la ejecucin del contrato y que pueda
conducir a su paralizacin, norma que evidencia el concepto del riesgo que el
incumplimiento representa sobre la continuidad del objeto contractual, asunto que en el
caso de los servicios pblicos se conecta necesariamente con el sentido finalstico del
ejercicio de la potestad exorbitante, en el entendido de que con la institucin de la
caducidad contractual se protege la realizacin efectiva del objeto contractual, de cara a
la finalidad y ejecucin del mismo, lo cual en este supuesto equivale a la proteccin de la
prestacin efectiva del servicio pblico:
Artculo 18.- De la Caducidad y sus Efectos. La caducidad es la
estipulacin en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos
constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del
contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecucin del
contrato y evidencia que puede conducir a su paralizacin, la entidad
por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dar por
terminado y ordenar su liquidacin en el estado en que se
encuentre.
En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad,
adoptar las medidas de control e intervencin necesarias, que
garanticen la ejecucin del objeto contratado. La declaratoria de
caducidad no impedir que la entidad contratante tome posesin de la
obra o contine inmediatamente la ejecucin del objeto contratado,
bien sea a travs del garante o de otro contratista, a quien a su vez se
le podr declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.

Para apoyar la anterior observacin se recuerda que la Ley 80 de 1993, dio cabida a la
libertad de configuracin del objeto contractual, que significa que las entidades estatales
pueden acudir a los contratos tpicos definidos en la Ley, a contrataciones bajo formas
mixtas o concurrentes en las que se conjugan varios tipos y objetos contractuales o,
incluso, pueden desarrollar nuevas clases y contenidos prestacionales diseando
contratos que an no han sido objeto de definicin legal.
Esta postura signific un cambio en relacin con el rgimen de contratacin anterior,
contenido en el Decreto-Ley 222 de 1983, en el cual se parta de la definicin legal de los

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Contratos de la Administracin Pblica
96
, de acuerdo con los tipos y requisitos definidos
por esa legislacin, ubicados en una categora especial diferente a la de los contratos de
derecho comn.
No obstante, la libertad de configuracin contractual inmersa en la Ley 80 de 1993, las
clusulas exorbitantes constituyeron una excepcin, en tratndose de un grupo de
contratos descritos en el inciso primero del numeral 2 del artculo 14 de la Ley 80, entre
ellos los que tienen por objeto la prestacin del servicio pblico, puesto que las referidas
clusulas se instituyeron con carcter obligatorio y se entienden incorporadas al contrato
aunque no se hayan pactado.
La razn de esa disposicin, siguiendo las voces del artculo 14 de la Ley 80 estriba en la
necesidad de dotar al Estado de los medios excepcionales para el cumplimiento de los
fines de la contratacin, los cuales en materia de servicios pblicos se identifican con la
prestacin efectiva de los mismos a favor de la comunidad.
La Sala acude a citar textualmente la exposicin de motivos que el Gobierno Nacional
present con el proyecto legislativo correspondiente a la Ley 80 de 1993, con el propsito
de la mejor comprensin acerca del cambio que introdujo la Ley 80 en la transicin de los
tipos contractuales cerrados, definidos por el Decreto- ley 222 de 1983, hacia una
categora orgnica de contrato estatal para efectos de establecer el rgimen de
contratacin aplicable como regla general a todas las entidades del Estado, dentro de la
cual las clusulas excepcionales se constituyeron igualmente en la regla general para
aquellos eventos definidos en la ley, entre ellos los contratos relativos a la prestacin del
servicio pblico a cargo de las entidades estatales:
5. Contratos estatales

96
Decreto-ley 222 de 1983. Artculo 80. De los distintos contratos. El presente estatuto trata de los
siguientes contratos: de obras pblicas, de consultora, de suministro, de compraventa y permuta de
muebles, compraventa y permuta de inmuebles, arrendamiento, prestacin de servicios, donacin, para
recuperacin de bienes ocultos, concesin de servicios pblicos, de correos, acuacin de moneda
metlica y de billetes, emprstito y seguros.

Los dems contratos continuarn rigindose por las normas generales o especiales vigentes para los
mismos.


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Ha quedado esbozada con lo expuesto la filosofa que informar a los
contratos que celebra el Estado. En ella resulta clara la intencin de
despojar del contrato toda consideracin que le es ajena y que,
adems, impida su realizacin gil y dinmica.
Empero, el ser una de las partes contratantes un organismo estatal
no puede ser indiferente. Por ello en tal caso siempre pueden
identificarse unos elementos comunes. Ellos son en primer lugar la
incuestionable relacin que con el inters pblico apareja la
celebracin de un contrato bajo tales circunstancias; en segundo
lugar los recursos de naturaleza pblica que se comprometen
con su celebracin cuando participa una entidad estatal o un
rgano con participacin mayoritaria del Estado; y en tercer lugar
la presencia de la esencia fundamental que caracteriza a todo
contrato, vale decir, el acuerdo de las partes que lo
fundamentan.
Las realidades anteriormente enumeradas conducen a dos
conclusiones: la primera consiste en la integracin que bajo la
denominacin de "contratos estatales" se hace de todos los
contratos que celebran los organismos y entidades pblicos y la
segunda se refiere a la aplicacin de clusulas o estipulaciones
excepcionales al derecho comn (artculos 32 a 37 y 14 a 19).
a) Hacia una nica categora contractual
Si bien la doctrina y la jurisprudencia fueron prolijas en la
sustentacin de criterios diferenciadores del "contrato administrativo"
respecto del contrato de derecho privado de la administracin, la
realidad ha mostrado enorme dificultad cuando se ha pretendido hacer
la distincin.
El propio 222 de 1983 no adopt un solo criterio. Por el contrario,
acogi varios criterios y quiz contradictorios. En efecto, su artculo
primero al preceptuar que son administrativos los contratos que
celebren la Nacin y los establecimientos pblicos, adopta un criterio
orgnico. El mismo artculo indica que a las empresas industriales y
comerciales del Estado y a las sociedades de economa mixta en tanto
celebren los contratos de emprstito y de obras pblicas se les aplican
las disposiciones del mencionado decreto, es decir, son contratos
administrativos. Con esta inclusin sigue un criterio legal.
Como si lo anterior no fuera poco, el propio estatuto estableci la
obligatoriedad de la clusula de caducidad para los contratos distintos
del de compraventa de bienes muebles, del de donacin y del de
emprstito. Con ello la diferencia anunciada prcticamente se vuelve
inexistente. An ms, el artculo 34 del Decreto 3130 de 1968 confiri
facultad para incluir a discrecin la clusula de caducidad en los

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contratos llamados de derecho privado de la administracin, con lo
cual se altera la naturaleza del contrato. Entonces se agrega un
criterio marcadamente subjetivo.
De modo que puede sostenerse que el criterio diferenciador que el
propio legislador ha escogido es multiforme, ya que, segn la persona
que lo celebra, a veces en razn del propio contrato, o de la clusula
de caducidad y otras segn la voluntad del servidor pblico de turno,
el contrato ser administrativo o de derecho privado de la
administracin.
De lo anterior se puede concluir que, por lo menos entre nosotros, la
distincin entre las dos categoras contractuales no ha sido clara. Por
el contrario, es motivo de permanente discusin y propiciadora de no
pocos conflictos en razn de las consecuencias que la propia ley hace
derivar en uno u otro evento. Ahora bien, si a todo ello agregamos
la relacin indudablemente existente, entre el contrato que
celebra el Estado y el inters pblico, tendremos que concluir
que todos los contratos que celebren los rganos del Estado se
pueden agrupar en una nica categora: los contratos estatales,
regulados y regidos, como se anot, por la autonoma de la
voluntad como principio rector y por las normas que tutelan el
inters colectivo.
b) Clusulas excepcionales al Derecho Comn
()
Entonces, los muy especiales fines que enmarcan la actividad
estatal condicionan y limitan de alguna manera su actuar
contractual. El inters colectivo exige que se garantice el
adecuado uso de esa herramienta jurdica, de modo tal que se
evite cualquier accin portadora de menoscabo o perjuicio. Por
ello, debe dotarse a la administracin de mecanismos eficaces
pero excepcionales que contribuyan a la adecuada realizacin de
la finalidad contractual y de los fines estatales.
()
En acatamiento a esa postura el artculo 14 consagra los casos en
que se prescindir de la estipulacin de las clusulas excepcionales.
Merece destacarse entre tales eventos que no se incluirn tales
clusulas "en los contratos que tengan por objeto actividades
comerciales o industriales de las actividades estatales que no
correspondan a los sealados en el inciso segundo del presente
numeral, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades
cientficas o tecnolgicas". Se trata, entonces, de aquellos
contratos en que la actividad del contratista no se encuentra

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vinculada directamente con la prestacin de un servicio pblico o
cuando el contrato no tiene por objeto una prestacin de utilidad
pblica. Si bien el Estado puede realizar actividades comerciales e
industriales, stas no constituyen funciones estatales strictu sensu.
Los fines "especficos" del Estado no son civiles, comerciales o
industriales, cientficos o tecnolgicos; estos ltimos no constituyen
fines estatales especficos, ya que habitualmente implican o
representan actividades propias de los particulares. Pues bien, no se
incluirn las clusulas excepcionales al derecho comn en los
contratos relacionados con las actividades civiles, comerciales o
industriales del Estado, tales como la mayora de los contratos
regulados por el Cdigo Civil o Cdigo de Comercio (comodato,
transporte, cuenta corriente, corretaje, etc.).
La caducidad (artculo 18)
Bsicamente en este punto no hay diferencia con el Decreto 222 de
1983. Sigue considerndose una clusula de estipulacin forzosa en
los contratos estatales, salvo respecto de los contemplados en el
numeral 2. del artculo 14 (actividades industriales o comerciales, de
investigacin cientfica o tecnolgica y los celebrados con personas
pblicas internacionales, o de cooperacin, ayuda o asistencia, y en
los convenios interadministrativos, de emprstito, donacin y
arrendamiento).
A travs de la clusula de caducidad la administracin adquiere
la potestad de terminar unilateralmente un contrato estatal
cuando se presenten "alguno de los hechos constitutivos de
incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista que
afecte de manera grave y directa la ejecucin del contrato y
evidencie que puede conducir a su paralizacin". Son
inobservancias de los deberes contractuales que son imputables
al contratista o que estn vinculados a acciones u omisiones que
se le puedan imputar a ttulo de dolo o de culpa.
Especial circunstancia que da lugar a la aplicacin de la caducidad,
es la contenida en el numeral 5 del artculo 5. Su consagracin se
fundamenta en la preservacin del orden pblico y en la defensa del
estado de derecho de aquellas actividades criminales y terroristas que
tanto mal le han causado al pas.
Es sta la diferencia fundamental con la terminacin unilateral a que
alude el artculo 17. Mediante ambas figuras se termina
unilateralmente el contrato, slo que la caducidad es una sancin por

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hechos imputables al contratista.
97
(negrilla y subraya no son del
texto.)

4.2. La clusula de caducidad en las legislaciones especiales de los servicios
pblicos y la Ley de Bomberos.
En las legislaciones especiales desarrolladas en materia de servicios pblicos, el criterio
legal para instituir las potestades exorbitantes del Estado, lo constituye el concepto de
servicio pblico y no el de la entidad estatal contratante, ni tampoco el del rgimen legal
aplicable al contrato.
As por ejemplo, la clusula de caducidad tiene cabida tratndose de contratos
celebrados por empresas de servicios pblicos domiciliarios, de acuerdo con la normativa
que en lo de su competencia expida la respectiva Comisin de Regulacin, de
conformidad con el artculo 31 de la Ley 142 de 1994
98
, modificado por la Ley 689 de
2001. En el panorama legislativo de los servicios pblicos domiciliarios, la potestad
exorbitante no se desprende del carcter pblico de la parte contratante, puesto que
puede ser establecida en el seno de un contrato celebrado entre empresas privadas que
se rigen en su contratacin por el rgimen del derecho comn, lo cual lleva a reiterar que
la potestad exorbitante del Estado se soporta en la proteccin al servicio pblico que
dichas entidades prestan y en la relacin del contenido de determinado contrato con el
servicio pblico de que se trata
99
.

En el mismo sentido, el articulo 8 de la Ley 143 de 1994, establece que el rgimen de
contratacin aplicable a que las empresas pblicas que prestan el servicio de electricidad
ser el del derecho privado y faculta a la Comisin de Regulacin de Energa y Gas para

97
Exposicin de Motivos, tomada de la obra: Nuevo Rgimen de Contratacin Estatal, Ley 80 de 1993, 1.
Edicin, 1994, Ediciones Doctrina y Ley, Rojas Sandoval Marleny.
98
Declarado exequible mediante sentencia C-066 -97.
99
Se ha regulado la inclusin obligatoria de la clusula excepcionales, por ejemplo en contratos de
suministro de bienes y compraventa, siempre que su objeto de no ser cumplido en la forma pactada pueda
traer como consecuencia necesaria y directa la interrupcin en la prestacin del servicio pblico
domiciliario de acueducto, alcantarillado y en los niveles de calidad y continuidad debidos. Resoluciones
CRA 151 de 2001, CRA 293 de 2004. (se resalta para el propsito de esta cita).

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hacer obligatoria la inclusin de clusulas excepcionales al derecho comn en algunos
de los contratos que celebren tales entidades. Se establece que cuando su inclusin sea
forzosa, todo lo relativo a estas clusulas se sujetar al Estatuto General de Contratacin
de la Administracin Pblica.

Tambin se encuentra la potestad para incluir las clusulas exorbitantes en la
contratacin de entidades estatales cuya actividad contractual fue sustrada de la gida
de la Ley 80 de 1993, en materia del servicio pblico de salud, de acuerdo con el artculo
95 de la Ley 100 de 1995, el cual dispuso la aplicacin del derecho privado en el rgimen
contractual de las Empresas Sociales del Estado (E.S.E.), no obstante lo cual les
permiti utilizar en sus contratos las clusulas exorbitantes previstas para la contratacin
estatal. Desde esta perspectiva se observa nuevamente que no es el rgimen de
contratacin estatal el que abre la puerta a las potestades exorbitantes del Estado; el
criterio que ha seguido el legislador para establecer dichas potestades exorbitantes en el
contrato, es el servicio pblico comprometido en el objeto contractual.
Descendiendo a la Ley 322 de 1996
100
por la cual cre el Sistema Nacional de Bomberos
de Colombia se encuentra que esa Ley consagr la actividad de prevencin y control de
incendios y dems calamidades conexas, como un servicio pblico esencial a cargo del
Estado y dispuso el deber de la prestacin del servicio en cabeza de las entidades
territoriales directamente, por medio de los cuerpos de bomberos, o mediante la
celebracin de contratos, as:
Artculo 2.- La prevencin y control de incendios y dems
calamidades conexas a cargo de las instituciones bomberiles, es un
servicio pblico esencial a cargo del Estado. Es deber del Estado
asegurar su prestacin eficiente a todos los habitantes del territorio
nacional, en forma directa o por medio de los cuerpos de bomberos
voluntarios.
()

100
Derogada por la Ley 1575 de 2012, por medio de la cual se estableci la Ley general de Bomberos en
Colombia.


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Es obligacin de los distritos, municipios y entidades territoriales
indgenas la prestacin del servicio a travs de los cuerpos de
bomberos oficiales o mediante la celebracin de contratos para tal
fin, con los cuerpos de bomberos voluntarios. (La negrilla no es del
texto).
Aplicando en forma sistemtica la calificacin del artculo 2 de la Ley 322 de 1996 y el
artculo 14 de la Ley 80 de 1993, se concluye que el Estado contratante tiene la
obligacin de pactar la clusula de caducidad en los contratos que tengan por objeto la
prestacin del servicio de prevencin y control de incendios.
El primer caso que se advierte inmerso en la conclusin anterior, lo constituye el contrato
de prestacin de servicios definido en el articulo 32 de la Ley 80 de 1993, esto es el
contrato celebrado con el objeto de desarrollar actividades propias del funcionamiento de
la entidad contratante que se abre paso a falta de personal necesario en la nmina, el
cual frente a la Ley 322 de 1996 se tipifica en el contrato celebrado con la persona
natural que funge como bombero y concurre con su actividad a la prestacin del servicio
pblico, medida en la cual dicho contrato pertenece al grupo descrito en el primer inciso
del numeral 2 del artculo 14 y. por lo tanto, el pacto de las clusulas excepcionales es
obligatorio, no opcional como sucedera en tratndose de otros contratos de prestacin
de servicios referidos a continuacin en la norma comentada, en el segundo inciso del
mencionado numeral 2
101
.
El problema jurdico que se plantea ms all de ese ejemplo, consiste en determinar si la
aplicacin de las clusulas excepcionales obligatorias en la normativa de los contratos
que tienen por objeto la prestacin del servicio pblico de bomberos, se agota con el
contrato tpico de prestacin de servicios, o pueden existir otros contratos que tengan por
objeto la prestacin del servicio pblico de prevencin y extincin de incendios
102
.
La respuesta debe ser positiva a la segunda opcin mencionada, puesto que frente al
criterio del servicio pblico que marca el tratamiento legislativo debe predicarse la misma

101
Las entidades estatales podrn pactar estas clusulas en los contratos de suministro y de prestacin
de servicios.
102
Cdigo Civil. Artculo 1517. Objeto de la declaracin de voluntad.. Toda declaracin de voluntad
debe tener por objeto una o ms cosas, que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o
su tenencia puede ser objeto de la declaracin.

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disposicin que impone la presencia de las clusulas excepcionales, en tanto se requiera
para proteger la continuidad del servicio. Evidentemente salta a la vista el ejemplo del
contrato de concesin del servicio pblico, que tambin se encontr definido en la Ley 80
de 1993, obviamente bajo un tipo contractual diferente a de prestacin de servicios
103
.
Otro ejemplo contractual que se encuentra en el supuesto normativo de la prestacin del
servicio pblico del artculo 14: es el contrato celebrado con las personas jurdicas
organizadas para prestar los servicios de Cuerpo de Bomberos Voluntarios,
expresamente contemplado en la Ley de Bomberos como una contratacin posible para
la prestacin del servicio pblico correspondiente, el cual no tipificara una modalidad de
prestacin de servicios de los descritos en el articulo 32 de la Ley 80, por razn de que
no se cumplira con la condicin legal del contratista persona natural
104
.
Se observa, entonces, que la lectura del articulo 14 de la Ley 80 de 1993 en materia del
servicio pblico de que trata la Ley de Bomberos, debe darse desde la ptica del servicio
pblico y no del tipo contractual o de la definicin legal del contrato de prestacin de
servicios, reflexin que resulta ser coherente con la que subyace en la configuracin
legislativa de las otras leyes en materia de servicios pblicos, que ya se mencionaron.
En resumen:
i) Desde la perspectiva de la leyes en materia de servicios pblicos, la facultad
exorbitante del Estado para imponer clusulas excepcionales por razn de los referidos
servicios tiene lugar con independencia de un tipo contractual definido por su objeto
legal
105
, no se agota en los contratos de prestacin de servicios y concesin, como que

103
Artculo 33, numeral 4o. Contrato de concesin.
Son contratos de concesin los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una
persona llamada concesionario la prestacin, operacin explotacin, organizacin o gestin, total o
parcial, de un servicio pblico, () as como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada
prestacin o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia
y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneracin que puede consistir en derechos,
tarifas, tasas, valorizacin, o en la participacin que se le otorgue en la explotacin del bien, o en una
suma peridica, nica o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestacin que las
partes acuerden.
104
Condicin no exigible para tipificar el contrato de prestacin de servicios, si se acude al artculo 24,
letra d) de la Ley 80.
105
Leyes 142 y 143 de 1994.

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stos no constituyen el universo de los acuerdos contractuales que pueden tener por
objeto el cumplimiento de la prestacin efectiva del servicio pblico a la comunidad.
ii) La clusula de caducidad contractual se justifica como medio de control para hacer
efectiva la prestacin del servicio pblico que se pretende tutelar, con independencia de
que la actividad de prestacin del servicio se encuentre desplegada por el Estado
contratante o el contratista, por manera que el imperativo legal de su imposicin queda
definido, entonces, por el contenido obligacional del contrato y su relacin con la
prestacin efectiva del servicio.
iii) Para efectos de las clusulas excepcionales, la prestacin de servicio pblico referida
en la Ley 80 abarca todo tipo de contenido obligacional que se establezca en orden
directo a brindar a la comunidad el servicio pblico, como es en este caso la prevencin y
extincin de incendios y calamidades conexas, definido como servicio pblico esencial en
la Ley 322 de 1996.
iv) Recorrido este camino, se puede reiterar que en materia de los servicios pblicos
referidos en el articulo 14 de la Ley 80 de 1993, existe un criterio finalistico para justificar
o imponer las clusulas exorbitantes en el contexto del contrato que tiene por objeto la
prestacin del servicio pblico, el cual aplica a los contratos respecto de los cuales el
cumplimiento del objeto contractual incide o impacta el servicio pblico, aunque se trate
de una clase o tipo de contrato no enumerado o identificado especficamente en el
artculo 14 de la Ley 80 de 1993, lo importante es que el contrato respectivo quede
subsumido en el criterio material de la prestacin del servicio pblico, con independencia
de la parte que se encuentre obligada a desplegar las actividades que constituyen la
prestacin del servicio pblico.
v) Se agrega que la incidencia o impacto del objeto contractual en el servicio pblico
sita el anlisis de la pertinencia de la clusula de caducidad en torno varios criterios: la
concepcin del objeto como materia de la declaracin de voluntad, como finalidad del
contrato, relacin de medio a fin con el servicio pblico, conexin inherente del contenido
obligacional con el servicio, todo ello en la medida en que el artculo 18 de la Ley 80
erige la caducidad sobre la base de un incumplimiento grave y directo que pueda
amenazar la paralizacin del contrato, por manera que para los efectos de la clusula de

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caducidad contractual, el objeto del contrato no puede ser apreciado en forma endgena
y aislada, sino que debe ser valorado en el contexto del vnculo existente entre el
contenido obligacional y el servicio pblico, en cada caso particular, lo cual lleva a
concluir acerca de la relacin de medio a fin, esencial y determinante, sobre los criterios
de ejecucin y paralizacin del contrato que activan el ejercicio de la potestad exorbitante
necesariamente de cara a la prestacin y continuidad del servicio pblico.
vi) El crculo de esta disertacin, acerca de la clusula de caducidad en el contrato de
prestacin del servicio pblico que se rige por la Ley 80 de 1993, se cierra con la
necesidad evidente de ponderar en cada caso la aplicacin prctica de la clusula de
caducidad en el seno y contexto de un contrato en particular, en razn de las
circunstancias por las cuales el incumplimiento contractual tiene la potencialidad de
generar una amenaza o riesgo grave y directo sobre la continuidad del servicio pblico,
en forma tal que se configuren los supuestos normativos del artculo 18 de la Ley 80.
As pues, la Sala apreciar el contrato sub lite, en este caso concreto, desde la
perspectiva del servicio pblico antes expuesta.

4.3. Del plazo para el pago del anticipo o pago anticipado.
El pargrafo del artculo 40 de la Ley 80 de 1993, establece una limitacin legal a la
libertad de negociacin de la forma de pago de precio del contrato estatal, en relacin
con el anticipo o pago anticipado, as: i) se podr pactar el pago anticipado y la entrega
de anticipos, pero su monto no podr exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor
del respectivo contrato y, ii) los contratos no podrn adicionarse en ms del cincuenta
por ciento (50%) de su valor inicial, expresado ste en salarios mnimos legales
mensuales.
Acerca del anticipo y del pago anticipado, esta Subseccin arrib en reciente sentencia a
la siguiente conclusin:

RADICACIN 660001233100120000067700, acumulado
660001233100120010016700.
EXPEDIENTE 33831
ACTOR Municipio de Pereira
DEMANDADOS Industrias Full S.A. y Seguros Cndor S.A.
REFERENCIA: Accin Contractual Apelacin Sentencia.

As pues, el pronunciamiento transcrito
106
perfil una significativa
aproximacin al tratamiento anlogo o equivalente que debe
otorgrsele a las figuras del anticipo y el pago anticipado, de modo que,
con independencia del ttulo bajo el cual se habran de entregar los
dineros, en ambos casos su traslado constituye una forma de pago del
valor del contrato, por manera que la omisin de dicha carga en el
tiempo y forma previstos generar en cabeza de la entidad contratante
la obligacin de reconocer perjuicios al contratista.

()
() debe reiterarse igualmente que tanto la entrega del anticipo como
la del pago anticipado, en caso de que se encuentren pactadas, ambas
forman parte del precio del contrato, constituyen obligaciones a cargo
de la entidad estatal contratante cuya inobservancia en el tiempo y
forma estipulados ser una circunstancia constitutiva de incumplimiento
contractual que dar lugar al reconocimiento de intereses moratorios y
las dems consecuencias jurdicas y econmicas a que haya lugar.
107


Salvo la disposicin legal del artculo 40, en la Ley 80 de 1993 no se encuentran otras
reglas especficas acerca del anticipo o pago anticipado, por lo cual la jurisprudencia del
Consejo de Estado ha acudido, con apoyo en las normas generales de la Ley 80 de 1993
y en las del derecho comn, a las siguientes reglas que determinan el plazo aplicable
para el cumplimiento de obligacin de pago del anticipo, que son en su orden: i) el plazo
pactado en el contrato para el pago del anticipo, ii) el plazo previsto en el contrato para el
pago de las cuentas u obligaciones contractuales
108
, iii) el plazo que se aplique de
acuerdo con la Ley especial del contrato, si la hubiere y, a falta de todos los anteriores

106
Seccin Tercera del Consejo de Estado, 5 de julio de 2006, Expediente: 24.812, C.P. Ruth Stella
Correa Palacio.
107
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Subseccin A, sentencia
de 12 de febrero de 2014, Consejero Ponente Mauricio Fajardo Gmez, Radicacin;
410012331000199709849 01, expediente: 31682, actor: Consorcio Pavimentos Amrica Ltda.- Fabio Urrea
Uayabn, demandado: Departamento del Huila, referencia: accin contractual apelacin sentencia.
108
Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 22 de agosto de 2001, Ponente: Rodrigo Escobar Gil.
Respecto al dies a quo o tiempo en que comienza y finaliza la mora, reiterando los criterios fijados en la
Sentencia C-188 de 1999 arriba citada y en jurisprudencia del Consejo de Estado (). En virtud de lo
dicho, y siguiendo la tesis esgrimida por la jurisprudencia constitucional y contenciosa administrativa, se
tiene que el dies a quo para iniciar la cuenta o cmputo de los intereses moratorios es el que le sigue al
vencimiento del plazo pactado en los respectivos pliegos de condiciones o, en su defecto, en el contrato
para el pago de aquellas cuentas debidamente presentadas y legalizadas por el contratista, y se prorroga
hasta que la administracin pblica haga efectivo el pago.

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660001233100120010016700.
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resulta aplicable, iv), el plazo del artculo 855 del Cdigo de Comercio, esto es ,un mes
despus de pasada la cuenta.
En esta oportunidad la Sala considera pertinente precisar que para establecer, con
fundamento en el citado artculo 855 del Cdigo de Comercio, el dies a quo o tiempo en
que comienza y finaliza la mora en la obligacin de entrega del anticipo o de pago
anticipado, no puede entenderse exigible la obligacin nicamente por el hecho de la
cuenta de cobro o requerimiento del contratista, sino que debe tenerse en cuenta la
fecha en que se encuentren cumplidos los requisitos para ejecucin del contrato, de
conformidad con el inciso segundo del artculo 41 de la Ley 80 de 1993, como son el
otorgamiento de las garantas de cumplimiento debidamente aprobadas a satisfaccin de
la entidad contratante, la publicacin del contrato y la entrega del contrato debidamente
firmado para efectos de permitir su Registro Presupuestal, siendo este ltimo un requisito
para la ejecucin del gasto pblico de acuerdo con el Estatuto Orgnico de Presupuesto,
sin el cual no es legalmente procedente el desembolso del anticipo o el pago anticipado.
La precisin anterior se apoya en la aplicacin sistemtica de las normas legales de la
contratacin estatal y del Cdigo de Comercio, segn se acaba de citar, amn de que el
artculo 1609 del Cdigo Civil dispone que en los contratos bilaterales ninguno de los
contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no cumpla por
su parte, o no se allane a cumplir en la forma y tiempo debidos.
Por otra parte, acerca de los intereses que se pueden cobrar en caso de mora en la
entrega del anticipo o del pago anticipado, cualquiera que fuere la modalidad pactada, la
Sala advierte que tratndose del incumplimiento de una obligacin contractual, tiene
lugar el cobro de los intereses pactados y a falta de pacto contractual, los previstos en el
numeral 8 del artculo 4 de la Ley 80 de 1993, que resulta ser la norma supletiva
aplicable en el contrato estatal, a cuyo tenor:
Artculo 4.- De los Derechos y Deberes de las Entidades
Estatales. Para la consecucin de los fines de que trata el artculo
anterior, las entidades estatales:
()
8o. Adoptarn las medidas necesarias para mantener durante el
desarrollo y ejecucin del contrato las condiciones tcnicas,

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econmicas y financieras existentes al momento de proponer en los
casos en que se hubiere realizado licitacin o, o de contratar en los
casos de contratacin directa. Para ello utilizarn los mecanismos de
ajuste y revisin de precios, acudirn a los procedimientos de revisin y
correccin de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hiptesis
para la ejecucin y pactarn intereses moratorios.
Sin perjuicio de la actualizacin o revisin de precios, en caso de no
haberse pactado intereses moratorios, se aplicar la tasa equivalente al
doble del inters legal civil sobre el valor histrico actualizado.

4.4. Del certificado de disponibilidad presupuestal y registro presupuestal como
requisitos de ejecucin del gasto pblico.
Conviene observar que la Ley Orgnica de Presupuesto Decreto 111 de 1996-
establece lmites al compromiso y ejecucin del gasto pblico, mediante la consagracin
de los principios de anualidad
109
universalidad
110
del presupuesto, disposiciones que en
trminos generales implican una restriccin de orden legal a la libertad que tienen las
entidades estatales que se rigen por esa Ley, para definir y negociar el precio y la forma
de pago en el contrato estatal, so pena de que la respectiva disposicin contractual, en
tanto resulte establecida en contravencin expresa de la Ley Orgnica de Presupuesto
se encuentra viciada con nulidad absoluta.
111

En este orden de ideas, el principio legal indica que -como regla general- los
compromisos de pago de precio con cargo al presupuesto estatal deben establecerse
para ser cumplidos dentro del mismo ao fiscal en que se contratan y sobre la base de la
existencia de apropiaciones definidas en el presupuesto de gastos de la respectiva
anualidad
112
.
Se aclara que la Ley 80 de 1993 erige en deber de la entidades estatales el de contar
con las partidas o disponibilidades presupuestales antes de iniciar los procesos de

109
Artculo 14 del Decreto 111 de 1996.
110
Artculo 15 del Decreto 111 de 1996.
111
Artculo 44, numeral 2, de la Ley 80 de 1993, acerca de la nulidad absoluta de los contratos estatales,
cuando se celebren contra expresa prohibicin constitucional o legal.
112
Artculo 38 del Decreto 111 de 1996.

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contratacin
113
, no obstante lo cual, de acuerdo con su artculo 41, el requisito de la
disponibilidad presupuestal constituye un presupuesto para la ejecucin de las
obligaciones contractuales ms no un requisito de perfeccionamiento del contrato
estatal
114
.
Por otra parte, para complementar el contexto legal acerca de las apropiaciones
presupuestales, se debe tener en cuenta que el artculo 71 del Estatuto Orgnico de
Presupuesto Nacional Decreto 111 de 1996- establece:
Artculo 71. Todos los actos administrativos que afecten las
apropiaciones presupuestales debern contar con certificados de
disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiacin
suficiente para atender estos gastos.
Igualmente, estos compromisos debern contar con registro
presupuestal para que los recursos con l financiados no sean
desviados a ningn otro fin. En este registro se deber indicar
claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya
lugar. Esta operacin es un requisito de perfeccionamiento de
estos actos administrativos. (La negrilla no es del texto)

En el anlisis de esta disposicin, la doctrina nacional ha observado que ninguna
autoridad sometida al rgimen presupuestal colombiano podr contraer obligaciones para
respaldar compromisos inexistentes, apropiaciones en exceso del saldo disponible o sin
la autorizacin que se requiera para comprometer vigencias futuras
115
.
Igualmente, con fundamento en la normativa anterior se han desarrollado los
procedimientos para expedicin del Certificado de Disponibilidad Presupuestal y del
Registro Presupuestal, siendo ambos actos de trmite, requeridos para afectar la

113
Ley 80 de 1993, artculo 25, numeral 6:
6. Las entidades estatales abrirn licitaciones o concursos e iniciarn procesos de suscripcin de
contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales.
114
Ley 80 de 1993, artculo 41, inciso segundo:
Para la ejecucin se requerir de la apropiacin de la garanta y de la existencia de las disponibilidades
presupuestales correspondientes ()
115
Restrepo, Juan Camilo, Derecho Presupuestal Colombiano, Editorial Temis, segunda edicin, 2014,
pgs. 288 y 289, acerca de la diferente finalidad que tienen el Certificado de Disponibilidad Presupuestal
y el Registro Presupuestal.

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660001233100120010016700.
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apropiacin presupuestal y por ende para ejecutar el gasto comprometido en el contrato,
los cuales se presentan en el ciclo de ejecucin de las apropiaciones del presupuesto
pblico y se exigen para la legalidad del pago en el contrato estatal. En el primero, la
administracin certifica una autorizacin mxima de gasto con el respectivo rubro
presupuestal y por lo tanto indica el valor global que se encuentra habilitado para ser
ejecutado dentro de la correspondiente vigencia fiscal, certificado que en materia
contractual debe existir antes de iniciar el procedimiento de contratacin, mientras que el
denominado Registro Presupuestal representa una afectacin de la citada disponibilidad
para un fin especfico tal como lo establece el ya mencionado artculo 71 del Decreto 111
de 1996 y por lo tanto, se expide por el monto afectado al referido fin, esto es el valor del
contrato especfico, despus de perfeccionado el contrato y con base en el
mismo.
116
.
Lo anterior ha sido precisado con el fin de poner en contexto los argumentos de la parte
actora acerca de la existencia de un registro presupuestal con fecha posterior al contrato
de 30 de septiembre de 1997.
4.5. Del impuesto de timbre.
En apretada sntesis la Sala se referir a la obligacin de pago del impuesto de timbre
contenida en el Estatuto Tributario -Decreto 624 de 1989 - modificado por la Ley 6 de
1992 y la Ley 223 de 1995- el cual consagr el impuesto de timbre imponible por el
otorgamiento de instrumentos pblicos o privados, entre los cuales quedaron
comprendidos los contratos estatales
117
.
En esa normativa se estipul que las entidades de derecho pblico estaban exentas del
impuesto de timbre
118
por manera que en los contratos celebrados con tales entidades, el

116
Restrepo Juan Camilo, obra citada.
117
El impuesto de timbre nacional, se causar () sobre los instrumentos privados, incluidos los ttulos
valores, que se otorguen o acepten en el pas, o que se otorguen fuera del pas pero que se ejecuten en el
territorio nacional o causen obligaciones en el mismo, en los que se haga constar la constitucin,
existencia, modificacin o extincin de obligaciones.
118
Artculo 532 "Las entidades de derecho pblico estn exentas del pago del impuesto de timbre nacional.
Cuando en una actuacin o en un documento intervengan entidades exentas y personas no exentas, las
ltimas debern pagar la mitad del impuesto de timbre, salvo cuando la excepcin se deba a la naturaleza
del acto o documento y no a la calidad de sus otorgantes.

RADICACIN 660001233100120000067700, acumulado
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contratista en caso que estuviere obligado en su condicin de contribuyente- deba
pagar solamente el 50% de la tarifa establecida en la Ley.
Por otra parte, la ley tributaria impuso a las entidades oficiales el deber de actuar como
autoretenedoras del impuesto de timbre
119
, por lo tanto encargadas de su declaracin y
pago ante la DIAN por el valor de las retenciones bajo su responsabilidad-, a la vez que
erigi como responsables fiscales a los funcionarios oficiales que registraran o realizaran
trmites en relacin con documentos sometidos al impuesto, los cuales fueron
constituidos por imposicin legal en sujetos responsables solidarios del pago del
mencionado impuesto de timbre
120
.
El Estatuto Tributario dispuso la facultad del Gobierno Nacional para fijar los lugares y
plazos en que se deban presentar las declaraciones tributarias
121
y la Ley 223 de 1995,
por la cual se expidieron normas sobre racionalizacin tributaria, estableci la
declaracin por perodos mensuales, para los agentes retenedores del impuesto de
timbre
122
.

Cuando la entidad exenta sea otorgante, emisora o giradora del documento, la persona o entidad no
exenta en cuyo favor se otorgue el documento, estar obligada al pago del impuesto en la proporcin
establecida en el inciso anterior.
119
Artculo 518. Agentes de Retencin. Debern responder como agentes de retencin, a ms de los que
seale el reglamento:

()

3. Las entidades pblicas del orden nacional, departamental o municipal, cualquiera sea su naturaleza
jurdica.

120
Artculo 516. . Son responsables las personas que, sin tener el carcter de contribuyentes, deben
cumplir las obligaciones de stos, por disposicin expresa de la ley.
Artculo 517. Responden solidariamente con el contribuyente:
1. Los funcionarios oficiales que autoricen, expidan, registren o tramiten actos o instrumentos sometidos al
impuesto, o quienes sin tener dicho carcter, desempeen funciones pblicas-
121
Artculo 624.
122
Artculo 28, Ley 223 de 1995:
Modifcanse los siguientes numerales y el pargrafo del artculo 574 del Estatuto Tributario:
(.,.)
3. Declaracin mensual de retenciones en la fuente, para los agentes retenedores del impuesto sobre la
renta y complementarios, del impuesto sobre las ventas, y del impuesto de timbre nacional.

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De lo anterior se colige que en trminos del impuesto de timbre la fecha de causacin,
poda ser diferente a la de pago, correspondiendo la primera al da otorgamiento del
respectivo documento
123
, al paso que la fecha de declaracin y pago del impuesto de
timbre era de carcter mensual -en la cual se acumulaban las retenciones de los
impuestos causados por el otorgamiento de los distintos documentos suscritos durante el
mes anterior- obligacin que deba cumplirse por el agente retenedor de acuerdo con las
fechas que para el efecto estableciera el reglamento, usualmente dispuestas en
determinados das del mes, siguiendo en cada caso el nmero de identificacin tributaria
del responsable.
Inicialmente el Estatuto Tributario Decreto 624 de 1989- dispuso en el artculo 540
vigente para la poca de los hechos de este proceso- y declarado inexequible por
sentencia de C- 1714 de diciembre 12 de 2000, lo siguiente: ningn documento deber
ser tenido como prueba mientras no se pague el impuesto de timbre.

Al declarar la inexequibilidad de esa disposicin la Corte Constitucional identific la
obligacin del contribuyente, as:

El contribuyente satisface su obligacin una vez su agente retenedor
le deduzca el monto de la liquidacin privada que realice, y, por
supuesto, slo puede exigrsele que pruebe esa circunstancia, que
consigue plenamente con el certificado que a su favor expide aqul. De
otra parte, los agentes retenedores estn en la obligacin de llevar a
cabo el recaudo y pago efectivo de su importe al Estado y en
consecuencia estn llamados a probar ese hecho, cuya prueba cumple
(sic) con las certificaciones correspondientes.
Por otra parte, la Corte Constitucional observ que la intervencin del agente retenedor
era el mecanismo legal idneo mediante el cual el Poder Ejecutivo deba buscar el
recaudo del impuesto, sin que le estuviera permitido al legislador trasladar ese deber a
otros sujetos distintos, pronunciamiento que realiz al declarar inexequible la disposicin

123
Artculo 28. Causacin del Impuesto de Timbre. Sin perjuicio de lo contemplado en el artculo 527 del
E.T., el impuesto de timbre nacional se causa en el momento del otorgamiento, suscripcin, giro,
expedicin, aceptacin, vencimiento, prrroga o pago, del instrumento, documento o ttulo, el que ocurra
primero.

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del artculo 109 de la Ley 633 de 2000
124
, en la cual se estableca la responsabilidad
solidaria de los Jueces, Conciliadores y Tribunales en relacin con los documentos que
obraran en el proceso sin pago del impuesto, oportunidad en la cual la Corte observ:

El agente retenedor en calidad de responsable del tributo entra a
sustituir al contribuyente, y se le impone la obligacin tributaria de
retener la tarifa estipulada y trasladar dicha suma a las autoridades
competentes, en razn de su participacin mediata o inmediata en un
negocio jurdico determinado que por razones de certeza y seguridad
jurdica para las partes se plasma en el documento objeto de
gravamen. En virtud de lo anterior, la Corte ha reconocido como
primera funcin del agente retenedor, "la de deducirle a sus acreedores
externos o internos, al momento de pago o abono en cuenta, las
cantidades que con arreglo a la tarifa estipulada en la ley correspondan
a un tributo especfico que obra en cabeza de dicho acreedor", y como
segunda funcin, la de "declarar y consignar las sumas retenidas. Lo
cual harn en los formularios, lugares y plazos establecidos por las
normas rectoras"
125
.

Todo lo anterior ha sido mencionado para establecer que la entidad oficial contratante
sealada por la ley como agente retenedor del impuesto de timbre- tena el deber de
retener el monto del impuesto a cargo del contratista, amn de que para la poca de los
hechos- no poda expedir los actos administrativos requeridos para la ejecucin
contractual, mientras no se le acreditara la consignacin del impuesto de timbre a cargo
del contratista.

As las cosas, en relacin con la clusula acerca del impuesto de timbre, cuyo pago se
acord en el contrato sub-judice como condicin para la denominada legalizacin del
contrato estatal, la Sala aprecia como vlido ese acuerdo contractual, teniendo en cuenta
las normas que se encontraban vigentes para la poca de los hechos.

5. Diferencias entre el incumplimiento contractual y el desequilibrio econmico del
contrato.


124
Sentencia C 543 de 2005.
125
Sentencia C 009 de 2003.

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La Sala debe advertir ahora que por razn de las pretensiones de los procesos
acumulados, en esta oportunidad se controvierten en el recurso de apelacin dos
situaciones jurdicas con causas y efectos diferentes, que por lo tanto sern analizadas
por separado: i) el incumplimiento contractual que fue decretado en la sentencia de
primera instancia, frente al cual se aleg por la sociedad contratista la imprevisibilidad de
las circunstancias que lo ocasionaron y la mora del Municipio en el desembolso del
anticipo y, ii) el desequilibrio econmico que fue impetrado por la sociedad contratista en
su demanda, con fundamento en la ocurrencia de circunstancias imprevisibles que a su
juicio no le era imputables.
Con el propsito de dejar establecidas las diferencias jurdicas entre las figuras del
incumplimiento y el desequilibrio econmico, la Sala reitera la siguiente jurisprudencia de
esta Subseccin
126
:
De ah que la Sala estime necesario puntualizar que si bien algunas
normas legales vigentes propician ese tratamiento indiscriminado de la
figura del incumplimiento contractual como una posible gnesis del
desbalance de la ecuacin contractual, lo cierto es que el instituto del
equilibrio econmico en la contratacin estatal tiene y ha tenido
como propsito fundamental la conservacin, durante la vida del
contrato, de las condiciones tcnicas, econmicas y financieras
existentes al momento del nacimiento del vnculo, sin que haya
lugar a confundir esa institucin con la materia propia de la
responsabilidad contractual.
()
Muy por el contrario, cuando se examina el incumplimiento de uno los
extremos del negocio jurdico por razn de la inobservancia o del
cumplimiento tardo o defectuoso del contenido obligacional de
aquellas estipulaciones que de manera libre, voluntaria y vinculante
acordaron las partes al tiempo de su celebracin, naturalmente ello
debe realizarse desde la perspectiva de la responsabilidad contractual,
lo que a la postre faculta al otro contratante, siempre que hubiere
cumplido con las obligaciones a su cargo o que hubiera estado
dispuesto a satisfacerlas en la forma y tiempo debidos, para que,
en sede judicial, pueda solicitar la resolucin del respectivo
vnculo negocial o su cumplimiento, en ambas opciones con la

126
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Subseccin A, sentencia
de 27 de marzo de 2014, Consejero Ponente Mauricio Fajardo Gmez, radicacin:
2500023260002001024440101, expediente: 29214, actor: Sociedad Socotel Limitada, demandado: Unidad
Administrativa Especial de Aeronutica Civil, referencia: contractual, apelacin sentencia.

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correspondiente indemnizacin de los perjuicios causados o
incluso, si a ello hubiere lugar, autoriza a la entidad estatal
contratante para sancionar al contratista particular incumplido
mediante la declaratoria de caducidad administrativa del
contrato
127
, o para declarar el incumplimiento con el fin de hacer
efectiva la clusula penal incluida en el contrato, tal como lo dispone el
artculo 17 de la Ley 1150 de 2007, normativa que encuentra
antecedente positivo en los artculos 71 y 72 del entonces vigente
Decreto-ley 222 de 1983.
()
La ruptura del equilibrio econmico-financiero del contrato supone la
alteracin del sinalagma funcional (correlacin y equivalencia en las
prestaciones) pactado al inicio de la relacin negocial, bien sea por la
expresin del poder soberano del Estado, capaz de afectar el vnculo
jurdico a travs de decisiones con relevancia jurdica, bien por la
voluntad de la parte que, dentro de la relacin contractual, ostenta
posicin de supremaca frente a su co-contratante, bien por situaciones
imprevistas, imprevisibles e irresistibles que impactan la economa del
contrato o por hechos previsibles en cuanto a su ocurrencia, pero con
efectos imprevistos e irresistibles como la variacin de precios), por
razones no imputables a las partes.
()Lo anterior permite deducir, con absoluta claridad, que puede
verse alterado por el ejercicio del poder dentro del marco de la
legalidad o por situaciones ajenas a las partes, que hacen ms o
menos gravosa la prestacin; pero, en ningn caso tiene lugar por
los comportamientos antijurdicos de las partes del contrato.
El incumplimiento contractual, en cambio, tiene origen en el
comportamiento antijurdico de uno de los contratantes, esto es, que
asume un proceder contrario a las obligaciones que contrajo al celebrar
el contrato y, como efecto principal, causa un dao antijurdico a la
parte contraria que, desde luego, no est en la obligacin de soportar;
adems, el incumplimiento general la obligacin de indemnizar
integralmente los perjuicios causados a la parte cumplida.
()
Es de anotar que, si bien el inciso segundo del numeral 1 del artculo 5
de la Ley 80 de 1993 contempla como uno de los supuestos de ruptura
del equilibrio contractual el incumplimiento de las obligaciones a cargo
de los contratantes, en esencia las dos figuras se diferencian, no solo
por el origen de los fenmenos, tal como qued explicado en
precedencia, sino por las consecuencias jurdicas que emergen en uno
u otro caso.

127
Artculos 14 y 18 de la Ley 80 de 1993.

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REFERENCIA: Accin Contractual Apelacin Sentencia.

En efecto, la fractura del equilibrio econmico da lugar al
restablecimiento del sinalagma funcional pactado al momento de
proponer o contratar, segn el caso, mientras que el incumplimiento da
derecho, en algunos casos a la ejecucin forzada de la obligacin o a
la extincin del negocio y, en ambos casos, a la reparacin integral de
los perjuicios que provengan del comportamiento contrario a derecho
del contratante incumplido, tanto patrimoniales (dao emergente y lucro
cesante) como extrapatrimoniales, en la medida en que se acrediten
dentro del proceso, tal como lo dispone el artculo 90 de la Constitucin
Poltica (cuando el incumplimiento sea imputable a las entidades
estatales) y los artculos 1546 y 1613 a 1616 del Cdigo Civil, en
armona con el 16 de la Ley 446 de 1998.
128
(La negrilla no es del
texto).
Dicho lo anterior, conviene referirse por separado a los supuestos de valoracin del
incumplimiento contractual y del desequilibro econmico.

5.1. El incumplimiento contractual y las circunstancias imprevisibles invocadas
como constitutivas de fuerza mayor, se valoran de acuerdo con la conducta del
contratista, la aplicacin del parmetro de la culpa y la prueba de su diligencia y
cuidado.
Para los propsitos de este anlisis, en la medida en que la sociedad contratista
demandada aleg en su defensa la fuerza mayor consistente en la imposibilidad de
prever las decisiones de la empresa fabricante, se pone de presente que en el escenario
de la responsabilidad precontractual y contractual, la invocada fuerza mayor tiene lugar
de acuerdo con los artculos 863 del Cdigo de Comercio y 1604 del Cdigo Civil, lo cual
impone al Juez del proceso el deber de apreciar el parmetro de la culpa del contratista,
en relacin con la previsibilidad de las circunstancias que se invocan como constitutivas
de la antedicha fuerza mayor.
La anterior observacin se apoya en la normatividad aplicable a los contratos estatales,
toda vez que en la Ley 80 no existe una regulacin especial acerca de la fuerza mayor
como causal de exoneracin del incumplimiento de las obligaciones, por manera que se
aplican las normas comerciales y civiles, de acuerdo con el artculo 13 de la Ley 80
expedida en 1993.

128
Consejo de Estado, Seccin Tercera, Subseccin A, sentencia de 14 de marzo de 2013, expediente
20.524, Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Becerra.

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660001233100120010016700.
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REFERENCIA: Accin Contractual Apelacin Sentencia.

En materia de los contratos de compraventa y suministro, resulta muy importante advertir
que no se constituye la fuerza mayor como causa vlida de exoneracin de
responsabilidad contractual, respecto de circunstancias que el vendedor haya dejado de
prever con ocasin de su conducta culposa, cuestin que pasa por el deber
precontractual de proceder de buena fe exenta de culpa, en los trminos del artculo
863 del Cdigo de Comercio, lo cual se juzgar en cada caso concreto de acuerdo con la
conducta que se puede esperar de un hombre de negocios en este caso un
comerciante - que acta con mediana diligencia en la elaboracin de su oferta o
propuesta para contratar y en la ejecucin del acuerdo contractual, en orden a cumplir
con el objeto del contrato.
Acerca de la referida culpa, el artculo 1604 del Cdigo Civil, dispone:
Artculo 1604. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los
contratos que por su naturaleza solo son tiles al acreedor; es
responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio
recproco de las partes; y de la levsima en los contratos en que el
deudor es el nico que reporta beneficio.

El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya
constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no
hubieran daado a la cosa debida, si hubiese sido entregado al
acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.

La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido
emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.

Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las
disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas
de las partes. (La negrilla no es del texto).

El parmetro de la culpa en relacin con las circunstancias de fuerza mayor, se establece
de conformidad con las milenarias definiciones de los artculos 63 y 64 del Cdigo Civil, a
cuyo tenor:

Artculo 63. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no
manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas
negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios
propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

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Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella
diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus
negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificacin, significa culpa
o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o
cuidado ordinario o mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es
responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levsimo es la falta de aquella esmerada diligencia
que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios
importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o
cuidado.

El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro.

Artculo 64. Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que
no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento
de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario
pblico, etc.

En conclusin, la fuerza mayor invocada por el particular que acta como vendedor, se
determina con base en la culpa leve, por tratarse de un contrato de beneficio mutuo y
para ello es imperativo advertir que dicha culpa leve se opone a la diligencia o cuidado
mediano, adems de que la prueba de tal diligencia o cuidado incumbe al que ha debido
emplearlo y la prueba del caso fortuito al que lo alega, siguiendo las reglas del citado
artculo 64 del Cdigo Civil.

5.2. La ruptura del equilibrio econmico se debe apreciar de acuerdo con la teora
de la imprevisin o circunstancias imprevisibles.

En la Ley 80 de 1993 el tpico de la imputabilidad de las situaciones imprevistas se
plantea desde otro parmetro distinto al de la culpa del contratista, -que es el de los
principios de la contratacin estatal, los deberes y derechos de las partes- por manera
que la responsabilidad por el desequilibrio contractual y la consecuente obligacin de
restablecerlo, no se origina en la conducta culposa, sino que se determina atendiendo a

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la distribucin de las cargas y los riesgos contractuales, de acuerdo con la ley del
contrato, expresin que incluye -por supuesto- adems de la ley en sentido material, el
contrato mismo y los actos precontractuales.
Siguiendo los dictados de la Ley 80, en materia de contratacin estatal, las situaciones
imprevistas slo pueden ser invocadas como fuente de la obligacin de restablecer el
equilibrio contractual a cargo de la entidad estatal contratante, cuando no sean
imputables al contratista, en los trminos del numeral 1 del artculo 5 y del artculo 27
de la Ley 80 expedida en 1993, que en lo pertinente disponen:
Artculo 5.- De los Derechos y Deberes de los Contratistas. Para la
realizacin de los fines de que trata el artculo 3o. de esta Ley, los
contratistas:
1o. Tendrn derecho a recibir oportunamente la remuneracin pactada
y a que el valor intrnseco de la misma no se altere o modifique durante
la vigencia del contrato.
En consecuencia tendrn derecho, previa solicitud, a que la
administracin les restablezca el equilibrio de la ecuacin econmica
del contrato a un punto de no prdida por la ocurrencia de
situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas.
Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal
contratante, tendr que restablecerse la ecuacin surgida al momento
del nacimiento del contrato. (Se resalta para el propsito de este
anlisis).
Artculo 27.- De la Ecuacin Contractual. En los contratos estatales
se mantendr la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones
surgidos al momento de proponer o de contratar, segn el caso. Si
dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a
quien resulte afectado, las partes adoptarn en el menor tiempo
posible las medidas necesarias para su restablecimiento. (Se resalta
para el propsito de este anlisis).

En el rgimen de contratacin estatal, el equilibrio econmico del contrato es una
condicin dinmica que debe mantenerse durante su ejecucin, lo cual significa que las
obligaciones de las partes pueden verse balanceadas, frente a las circunstancias que
afectan el fin del contrato. Bajo esta perspectiva la jurisprudencia del Consejo de Estado
ha advertido que el contrato es ley para las partes, que las obligaciones deben cumplirse
en la forma en que se pactaron (pacta sunt servanda), s y solo s- el estado de las

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cosas sigue siendo el mismo (rebus sic stantibus), esto es bajo la condicin de que en la
etapa de ejecucin del contrato las condiciones permanezcan en trminos equivalentes a
las que se tuvieron en cuenta al momento de la contratacin. Por ello, en el curso del
contrato estatal las obligaciones contractuales pueden verse agravadas o morigeradas
en su aplicacin segn el caso-, frente a circunstancias que afecten la distribucin de
las cargas del contrato, siguiendo el principio del equilibrio econmico de la ecuacin
contractual, el cual establece la igualdad o equivalencia de los derechos y obligaciones
entre las partes.
En ese sentido la Seccin Tercera del Consejo de Estado, ha expuesto lo siguiente:
Se recuerda que un principio tutelar del contrato como acuerdo de
voluntades generador de obligaciones es el pacta sunt servanda, segn
el cual las estipulaciones acordadas por las partes al celebrar un
contrato, deben prevalecer durante todo el trmino de ejecucin del
mismo y slo pueden variarse por un nuevo acuerdo de voluntades; en
consecuencia, una de las partes no puede, en principio,
unilateralmente, desconocer las condiciones en las que se oblig
inicialmente y debe cumplir las prestaciones a su cargo exactamente
en los trminos en que se comprometi a hacerlo. Manifestacin
positiva de este principio, es el artculo 1602 del Cdigo Civil, de
acuerdo con el cual Todo contrato legalmente celebrado es una ley
para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales.
No obstante lo anterior, en consideracin de las variaciones que
pueden surgir en las condiciones que dieron lugar a la celebracin del
respectivo contrato y que pueden afectar gravemente su cumplimiento,
el pacta sunt servanda ha sido morigerado mediante la aplicacin de la
clusula rebus sic stantibus, que corresponde a la regla jurdica
contractus qui habent tractum succesivum veldependiant de futuro
rebus sic stantibus intelliguntur: todo acuerdo de voluntad, de tracto
sucesivo, cuyos efectos se extienden al futuro, obliga a las partes
contratantes slo si las condiciones originalmente previstas se
mantienen inalteradas. Con lo cual, surge la figura de la ecuacin
contractual, como aquella equivalencia entre derechos y obligaciones
que exista al momento de contratar, creada a partir de las precisas
circunstancias de ndole econmica, tcnica, fiscal, etc., vigentes a la
celebracin del negocio jurdico y que fueron tenidas en cuenta por los
contratantes al obligarse en la forma en que lo hicieron. Al hablar del
mantenimiento del equilibrio econmico del contrato, se hace alusin,
precisamente, a la preservacin de esa ecuacin contractual que surgi
al momento de celebrarse aquel. Es claro entonces que, por regla
general, esta figura se manifiesta en los contratos de tracto sucesivo,

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en los que las prestaciones se van realizando en un lapso ms o
menos largo; por ejemplo, los contratos de suministro, de prestacin de
servicios o de obra pblica, en los cuales, hechos sobrevinientes a la
celebracin del contrato y que se presentan durante su ejecucin, que
no eran razonablemente previsibles por las partes cuando se suscribi
el acuerdo de voluntades, pueden afectar de manera grave el
cumplimiento de las obligaciones hacindolo ms gravoso para una de
ellas.
129

Acerca de la forma como se puede evidenciar el desequilibrio econmico y determinar la
obligacin de restablecimiento del equilibrio contractual, esta Subseccin puntualiz lo
siguiente:
Respecto del equilibrio econmico de los contratos estatales resulta
posible identificar una doble dimensin, la primera relacionada con la
equivalencia objetiva de las prestaciones y la segunda referida al
respeto de las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al
momento de su celebracin.
130

Es sobre este segundo supuesto, el de la modificacin de los elementos que fueron
previstos en el momento de contratar, que surge la necesidad de valorar las posturas en
la etapa precontractual, para determinar la distribucin de las cargas y de los riesgos
contractuales con el propsito de concluir a cul de las partes se le impone la
obligacin de restablecimiento de la ecuacin contractual.
Como se puede observar, la distribucin de las cargas y riesgos de las condiciones
contractuales debe identificarse, en primer lugar, con fundamento en el contenido de los
pliegos de condiciones o de la invitacin a contratar y luego tambin- en la oferta
presentada por el contratista, para efectos de establecer las prestaciones y previsiones
iniciales, a partir de lo cual, frente a los hechos o circunstancias que afectan la ecuacin

129
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Subseccin B, sentencia
de agosto 25 de 2011, expediente 14461, Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth.
130
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subseccin A, sentencia de 24 de mayo
2012, Consejero Ponente: Hernn Andrade Rincn, radicacin: 76001232500019990027201, expediente:
21181, actor: Mximo Mafla Arango, demandado: Inurbe, referencia: contractual apelacin sentencia;
providencia que en este punto cit a: Hoyos Duque Ricardo. El Equilibrio Econmico del Contrato Estatal:
La Jurisprudencia del Consejo de Estado y la Propuesta de Reforma a la Ley 80 de 1993, artculo en
Contratacin Estatal: Aspectos Controversiales Memorias IV Jornadas de Contratacin Estatal,
compilador Felipe De Vivero Arciniegas, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, Ediciones
Uniandes. Bogot, D. C., septiembre de 2007, pgina 103.

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contractual, se podr imputar la obligacin de restablecimiento econmico a aquella parte
que determin o asumi las respectivas cargas y riesgos contractuales.
131

No sobra agregar que la conducta precontractual debe interpretarse en el marco del
deber de colaboracin y de buena fe que obliga a los contratistas en la presentacin de
sus propuestas, de acuerdo con el artculo 5 de la Ley 80 de 1993.
Para concluir este punto, la Sala reitera la jurisprudencia de la Seccin Tercera del
Consejo de Estado contenida en las sentencias antes citadas, en el siguiente sentido:
con fundamento en los artculos 5 y 27 de la Ley 80 de 1993 el restablecimiento del
equilibrio contractual se impone como un deber legal, con independencia de factores
como el incumplimiento contractual, la conducta culposa o la ilegalidad de los actos del
contratante o del contratista.
6. El caso concreto.

6.1. Primera cuestin preliminar, acerca de la Clusula Compromisoria.

La Sala debe advertir que por razn de las pretensiones relacionadas con el acto
administrativo mediante el cual se decret la caducidad del contrato sub-lite, el Tribunal
de Arbitramento que fue convocado por Industrias Full S.A., se declar incompetente, de
acuerdo con lo que ha sido probado en este proceso.
132


Esa posicin se ajusta a los lineamientos de la Corte Constitucional y a la jurisprudencia
reiterada del Consejo de Estado, en vigencia del artculo 70 de la Ley 80 de 1993, la cual
confirm esta Subseccin en sentencia de noviembre 13 de 2013, despus de presentar
un recuento de veinte providencias de la Corporacin en el mimo sentido, cuyo resumen
se cita a continuacin:

La jurisprudencia de la Seccin Tercera del Consejo de Estado
estableci, acerca de la clusula compromisoria, tanto en vigencia de

131
De acuerdo con la Ley 1150 de 2007 es obligatorio acordar una distribucin de los riesgos
contractuales, cuyo contenido resulta trascendental importancia en este tpico, no obstante la mencionada
ley se expidi con posterioridad a los hechos materia del sub-lite, razn por la cual no se profundiza en sus
disposiciones.
132
Vese el punto 3.1.57. en el acpite de pruebas. Actas de la Audiencia de Trmite en el proceso arbitral.

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las normas contenidas en el Decreto Ley 222 de 1983 como en la Ley
80 de 1993, que no resulta legalmente procedente reconocer
competencia a los Tribunales de Arbitramento para desatar las
diferencias de las partes en torno a la legalidad del acto administrativo
de caducidad del contrato, en cuanto bajo la gida del Decreto-Ley
222 de 1983 existi norma expresa para sustraer de la competencia
de la justicia arbitral la aplicacin de la clusula de caducidad y, en
vigencia del artculo 70 de la Ley 80 de 1993, la Seccin Tercera del
Consejo de Estado profundiz en la determinacin de la ratio
decidendi del fallo constitucional contenido en la sentencia C-1436 de
2000 a propsito de lo cual concluy que la limitacin a la
competencia de los Tribunales de Arbitramento se predica
concretamente en el caso de las clusulas excepcionales de la
contratacin estatal especficamente previstas en el artculo 14 de la
Ley 80 de 1993, entre las cuales se encuentra incluida, precisamente,
la caducidad.
133


6.2. Segunda cuestin preliminar, acerca de la firma de dos contratos con idntico
contenido, pero diferentes fechas.

Tal como advirti la parte actora, el Tribunal a quo incurri en un error cuando afirm que
nicamente se encontraba probado en este proceso el contrato de compraventa suscrito
el 30 de septiembre de 1997, puesto que en el expediente obra tambin el contrato
suscrito el 10 de octubre de 1997, si bien ambos textos aparecen idnticos, con la nica
diferencia de la fecha.

Sin embargo, la Sala estima que ese error no afect la conclusin correcta a la que lleg
el Tribunal a quo en cuanto a que el contrato perfeccionado fue el suscrito el 30 de
septiembre de 1997, por las siguientes razones:

Se tiene probado que: i) la publicacin del contrato se pag el 2 de octubre de 1997,
134
ii)
el 8 de octubre de 1997, igualmente antes de la firma del segundo contrato, la sociedad
Industrias Full S.A. se refiri al pago del impuesto de timbre del contrato,
135
iii) el 9 de

133
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Subseccin A, sentencia
de 13 de noviembre de 2013, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gmez, radicacin No.
88001231500020010000501, expediente: 31755, actor: Ingemat Ltda., demandado: Instituto Nacional de
Vas, referencia: contractual.
134
Folio 35 cuaderno 1.
135
Folio 38, cuaderno 1.

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octubre de 1997, el Municipio de Pereira realiz el registro presupuestal No. 1748,
correspondiente al contrato de compraventa y, iv) el 30 de septiembre de 1997 fue la
fecha fijada para el inicio de la vigencia de la pliza de seguro otorgada por Seguros
Cndor S.A.

Por obvias razones se concluye que todos estos documentos se refirieron sin duda
alguna al contrato de 30 de septiembre de 1997, puesto que se encuentran calendados
con fecha anterior al 10 de octubre de 1997.

6.3. Clusula de caducidad en el contrato sub-lite.

La Sala se pronuncia a continuacin acerca de la clusula novena del contrato suscrito el
30 de septiembre de 1997, en la cual se dispuso lo siguiente:

NOVENA: CADUCIDAD. Sern causales para declarar la caducidad
del presente contrato, si se presenta algn hecho constitutivo de
incumplimiento de las obligaciones a cargo de EL CONTRATISTA que
afecte la ejecucin del contrato.
Se advierte que la anterior formulacin result incompleta, en cuanto a los requisitos del
incumplimiento contractual, en los trminos del artculo 18 de la Ley 80 de 1993, toda vez
que para el evento de imponer la caducidad del contrato estatal, la ley exige que el
incumplimiento afecte de manera grave y directa la ejecucin del contrato y que se
evidencie que puede conducir a su paralizacin.
No obstante, el acuerdo contractual que se acaba de transcribir se encuentra ajustado a
derecho bajo el entendido de que para el ejercicio de la potestad exorbitante consagrada
en la referida clusula excepcional, la entidad estatal se debe fundar en la ocurrencia de
un incumplimiento que rena los presupuestos de ley, como en efecto se motiv en la
Resolucin No. 1708 de 1998.
Vale la pena recabar sobre la procedencia de la clusula de caducidad contractual en el
contrato sub lite, por las siguientes razones:
i) El objeto contractual se ubic dentro del inciso primero del numeral 2 del artculo
14 de la Ley 80 de 1993, teniendo en cuenta que las mquinas de bomberos

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sobre las cuales vers el contenido obligacional del contrato eran especfica y
directamente las requeridas para la prestacin de un servicio pblico, definido
en la Ley 322 de 1996
136
.

ii) El objeto y las obligaciones contractuales contenidos en el contrato suscrito el 30
de septiembre de 1997, giraron en torno a la especificacin de los bienes para
el uso requerido por la entidad contratante que no era otro que la prestacin
del servicio pblico de bomberos, amn de que este servicio pblico haba sido
reconocido como esencial en las disposiciones internacionales
137
, en la
legislacin colombiana y que en el contrato mismo se invoc esta circunstancia
por razn de la mencin expresa a la aplicacin de la Ley 322 de 1996. En
efecto, la Ley de Bomberos invocada explcitamente en el contrato sub lite,
se refiri concretamente a la adquisicin de las mquinas de bomberos, -en
orden a conceder las exenciones fiscales para facilitarla
138
- aspecto que se
reflej idnticamente en el contrato suscrito el 30 de septiembre de 1997, de
donde la Sala observa la importancia central de esa contratacin en relacin
con la prestacin del servicio pblico que se estaba organizando al amparo de
la Ley 322, adems de que las especificaciones de las mquinas de bomberos

136
Artculo 1517 del Cdigo Civil. Objeto de la declaracin de voluntad. Toda declaracin de
voluntad debe tener por objeto una o ms cosas, que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso la
cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaracin.
137
Adicionalmente, ha agregado que lo que se entiende por servicios esenciales en el sentido estricto de
la palabra depende en gran medida de las condiciones propias de cada pas. En este sentido, segn el
documento Libertad Sindical, pueden ser considerados como servicios esenciales, entre otros: el sector
hospitalario (); los servicios de electricidad (); los servicios de abastecimiento de agua (); los
servicios telefnicos (); la polica y las fuerzas armadas (); los servicios de bomberos ();
138
DCIMA: Este contrato se rige por la Ley 322 de 4 de octubre de 1996, por la cual se crea el
SISTEMA NACIONAL DE BOMBEROS DE COLOMBIA en su artculo 13, Los cuerpos de bomberos
oficiales y voluntarios estarn exentos del pago de impuestos y aranceles en la adquisicin de equipos
especializados para la extincin de incendios que requieran para la dotacin o funcionamiento, sean de
produccin nacional o que deban importar, para lo cual EL CUERPO DE BOMBEROS suministrar y
entregar a INDUSTRIAS FULL S.A. los documentos que sean necesarios para el desarrollo de este
contrato para que ante las entidades estatales se efecten los trmites necesarios para las exenciones a
que haya lugar, tanto en produccin nacional o que deban importar.

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para el uso al que habran de ser destinadas fueron el aspecto medular de la
contratacin
139
.

iii) Concluye la Sala que en el contrato suscrito el 30 de septiembre de 1997 existi
una relacin intrnsecade medio a fin- entre el contrato para la adquisicin de
las mquinas de bomberos y el servicio pblico que se habra de prestar con
ellas.

iv) Una interpretacin diferente, restringida al tipo legal del contrato o a la prestacin
a cargo del contratista, llevara al absurdo de exigir la clusula de caducidad
nicamente en los contratos de prestacin de servicios ejecutados por los
bomberos personas naturales- o por los contratistas personas jurdicas, y
dejara al Estado contratante sin herramienta jurdica similar en los contratos
celebrados con los proveedores de las mquinas esencialmente requeridas
para prestar el mismo servicio pblico, lo cual contradice el principio de
equidad en la interpretacin legal, toda vez que en una escala de gravedad,
impacto e incidencia directa sobre la prestacin del servicio pblico o sobre el
riesgo que se quiere mitigar
140
, resulta de menor importancia -y si se quiere
menos necesaria- la potestad sancionar con la fuerza de la caducidad, al
bombero o a un grupo de ellos en su actividad organizada que al proveedor
cuando con su incumplimiento determina la carencia de una mquina
especializada que precisamente es la que rene la potencialidad de atacar el
riesgo de incendio y de atender las calamidades conexas. No tiene sentido
lgico dotar al Estado de herramientas contractuales frente al contratista que

139
Siete (7) de diez (10) pginas del contrato se refieren al detalle de los componentes de las mquinas
de bomberos, amn de que las especificaciones tcnicas constituyeron la materia central de la Licitacin
Pblica previa y su contenido se traslad explcitamente a la contratacin directa. Con ello se quiere
significar que en este caso, el objeto del contrato, entendido como el bien sobre el cual recaen las
obligaciones, fue un elemento esencial y diferenciador del mismo, por su conexin inescindible con el
servicio pblico para el cual se requera especficamente este tipo de bienes.
140
El servicio pblico de los bomberos va ms all de la extincin de los incendios, hace parte del
sistema de prevencin de riesgos contra las catstrofes.

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opera las mquinas y desconocer la misma potestad jurdica frente a aquellos
que se obligan a entregarlas o colocarlas a disposicin del servicio pblico,
cuando en este ltimo caso reviste mayor gravedad, impacto e incidencia
directa sobre la prestacin del servicio pblico que se quiere proteger o del
riesgo que se pretende mitigar.
v) El objeto del contrato suscrito el 30 de septiembre de 1997, entendido este como su
contenido obligacional, era referido a la adquisicin de 14 mquinas que constituan
bienes directa y exclusivamente destinados a la prestacin del servicio pblico, cuya
necesidad aparece en este caso como indiscutible e inescindible de la prestacin del
referido servicio, sin que en justicia pueda erigirse como elemento para expulsar la
clusula de caducidad del escenario contractual y abrir paso a una indemnizacin a favor
del contratista incumplido, el hecho de que la prestacin del servicio pblico estaba a
cargo del Municipio y no del proveedor, por cuanto la razn de ser de la clusula de
caducidad, el bien jurdico tutelado, era el servicio pblico y por ello se llega a sostener
con claridad que la sancin al incumplimiento del objeto contractual, debi ser la
caducidad y cobr sentido por razn de la afectacin grave y directa sobre el servicio
pblico.
La Sala acude aqu a recordar las consideraciones generales de esta providencia, en
relacin con el concepto material del servicio pblico el cual se define en un contrato por
su contenido, no por la entidad que lo celebra ni por el tipo o la modalidad contractual
que sea utilizado para hacer efectivo el deber de prestar el servicio pblico.
vi) Por ltimo, se puede observar que desde el ngulo de la responsabilidad
extracontractual del Estado -sin desconocer que ella se rige por principios que en
algunos aspectos difieren de la responsabilidad contractual- la Seccin Tercera del
Consejo de Estado ha establecido que los daos ocasionados al contratista de la
prestacin de servicios de la actividad bomberil se pueden imputar al Municipio, aunque
hubiera contratado la prestacin del servicio con un particular, con fundamento en la
posicin de garante que se predica respecto del Estado, en relacin con los servicios

RADICACIN 660001233100120000067700, acumulado
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pblicos bajo su responsabilidad.
141
Con esta ltima anotacin se quiere significar que si
el Municipio en el mbito extracontractual es el responsable de la prestacin del servicio
pblico de prevencin de incendios y del dao que cause su falencia, consecuentemente
debe tener a su alcance, en el mbito contractual, las clusulas excepcionales para
garantizar que la comunidad no se vea afectada por aquel incumplimiento grave del
contratista que amenace con la paralizacin del objeto contractual, cuando este
incumplimiento genere directamente el riesgo inminente sobre la prestacin efectiva y
continua del servicio.
As las cosas, la clusula de caducidad del contrato suscrito entre las partes el 30 de
septiembre de 1997, no ser declarada nula por el prurito del ttulo o tipo legal del
contrato, sino que se dejar inclume, de conformidad con el inciso primero del numeral
2 del artculo 14 de la Ley 80 de 1993.

Como ya se advirti, en el recurso de apelacin no se especificaron otros cargos para
fundar la nulidad de los actos administrativos demandados, distintos de aquellos que se
relacionaron con el incumplimiento contractual y la ruptura del equilibrio econmico, que
ya fueron resueltos.

Vale la pena resaltar que la Sala comparte las apreciaciones del Ministerio Pblico
142
, en
el sentido de que el incumplimiento presentado era inminente, grave y amenazaba la
paralizacin, tal como dio cuenta la parte motiva de la Resolucin impugnada, asunto
que no fue desvirtuado por la parte actora. Por lo anterior, se acoge la conclusin

141
Los anteriores argumentos se armonizan, a su vez, con la jurisprudencia de la Seccin Tercera
segn la cual cuando la administracin contrata a un tercero para la ejecucin de una obra [o actividad]
a travs de la cual va a prestar el servicio pblico, es tanto como si aqulla la ejecutara directamente,
esto es, que debe asumir la responsabilidad derivada de los perjuicios que puedan llegar a
ocasionarse con ocasin de los referidos trabajos, o que con ocasin del despliegue de la actividad
el contratista padezca, como ocurre en el caso en concreto donde Jos Fabio Hoyos Salazar haba
suscrito un contrato de prestacin de servicios para realizar las actividades como bombero y prestar el
servicio pblico que se desprende de las mismas. (La negrilla no es del texto). Consejo de Estado,
Seccin Tercera, Subseccin C, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, 13 de junio de
2013, radicacin: 63001-23-31-000-1999-00858-01(20771), actor: Beatriz Ariza Zuiga y otros,
demandado: Municipio de Armenia, referencia: accin de reparacin directa (apelacin sentencia). La
anterior sentencia cit tambin las siguientes providencias de la Seccin Tercera: sentencia de 28 de abril
de 2005, expediente 14178; Seccin Tercera, sentencias de 28 de noviembre de 2002, expediente
14397; de 25 de junio de 1997, expediente 10504; de agosto de 1997, expediente 13028.
142
Vese el punto 7, de la actuacin procesal. Intervencin del Ministerio Pblico en la segunda instancia.

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categrica del Ministerio Pblico, expresada as:

En este orden de ideas, mal puede la firma contratista venir a
cuestionar y a tildar de ilegales las resoluciones por medio de las
cuales se declar tanto la caducidad del contrato como su liquidacin
unilateral y sus confirmatorias, pues lo que resulta evidente es que
ante el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, al Municipio
de Pereira no le qued alternativa diferente a la de hacer uso de las
facultades que otorgaba la ley, y en acatamiento de ella procedi a
expedir los precitados actos administrativos, en estricta sujecin a lo
indicado tanto en las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993,
como a lo pactado en el mismo contrato, lo que conduce a concluir de
manera categrica que la presuncin de legalidad de los actos
impugnados permanece inclume.
143


Se agrega que el incumplimiento afectaba el 50% de las prestaciones cuando quedaba
tan slo un da de vigencia del contrato, de manera que estaba en descubierto la
cobertura del servicio pblico de prevencin y control de incendios,
144
puesto que segn
se lee en la certificacin de necesidad y conveniencia del contrato, la adquisicin de las
mquinas estaba destinada a cubrir el servicio en 14 municipios del Departamento, por
manera que a raz del incumplimiento en 7 de ellos no se podra cubrir el servicio y,
adems, es evidente que el incumplimiento tena paralizado el contrato, toda vez que
Industrias Full S.A., manifestaba su intencin de cumplir pero la condicionaba a un
acuerdo entre las partes, tendiente a obtener nuevos recursos, posicin que era
insostenible frente a las obligaciones contractuales que haba asumido y a su deber de
colaboracin con los fines del contrato.

En consecuencia, las Resoluciones atacadas permanecen bajo la presuncin de
legalidad de los actos administrativos.

As las cosas, la Sala confirmar la sentencia de primera instancia y adicionar la parte
resolutiva para desestimar todas las splicas de la demanda que fue presentada por
Industrias Full S.A.

143
Folio 542, cuaderno principal, segunda instancia.
144
Definido en la Ley 322 de 1996 como un servicio pblico esencial a cargo del Estado.

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6.4. Anlisis del Incumplimiento contractual.
Con apoyo en las consideraciones generales que se han presentado en esta providencia,
acerca del plazo para el pago del anticipo y las reglas de causacin y pago del impuesto
de timbre, se concluye en este caso concreto que ante la ausencia de un plazo
contractual que se pueda aplicar para determinar el supuesto incumplimiento de la
obligacin a cargo del Municipio de Pereira en el contrato celebrado el 30 de septiembre
de 1997, procede establecer el plazo con fundamento en el artculo 855 del Cdigo de
Comercio y en las disposiciones legales acerca de los requisitos de ejecucin del
contrato.
La Sala precisa que los requisitos de ejecucin del contrato perfeccionado el 30 de
septiembre de 1997 se encontraron cumplidos, as:
El 2 de octubre la sociedad contratista pag la publicacin del contrato en la Gaceta
Metropolitana, el 20 de octubre de 1997 el Municipio de Pereira aprob la Pliza de
Cumplimiento a lo cual procedi en el mismo da en que la sociedad contratista le
consign el valor del impuesto de timbre-.
As las cosas, el plazo supletivo de un mes (artculo 855 C.Co.), aplicado a la obligacin
de entrega del anticipo, venca el 20 de noviembre de 1997, de lo cual se establece que
no hubo mora alguna, toda vez que el anticipo se entreg a la sociedad contratista el 4
de noviembre de 1997, segn lo indicaron ambas partes en este proceso.
Por otra parte, a pesar de que el Municipio de Pereira cumpli en forma oportuna y
completa con la obligacin de entregar el anticipo acordado, la sociedad Industrias Full
S.A., incumpli el contrato de compraventa celebrado el 30 de septiembre de 1997, toda
vez que solo entreg al Municipio de Pereira siete (7) de las catorce (14) mquina de
bomberos objeto del contrato.
Vale la pena anotar que la parte actora advirti, con razn, que el vencimiento del plazo
contractual para entregar las mquinas tenia lugar el 4 de diciembre de 1998, tal como se

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prob con el Contrato Adicional No. 3 que fue suscrito el 25 de septiembre de 1998,
mediante el cual se ampli el plazo del contrato hasta el 4 12-98
145

Sin embargo, esta precisin tampoco modifica las conclusiones del Tribunal a quo, en
cuanto que, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, el Municipio otorg tres
(3) plazos y esper el cumplimiento del contrato hasta el ultimo da, por manera que
declar la caducidad un da antes del vencimiento del ltimo plazo, cuando era inminente
el incumplimiento y la paralizacin de las entregas, no realizadas en un 50%, ante lo cual
procedi a expedir de la Resolucin No. 1708 de diciembre 3 de 1998, habiendo atendido
previamente las comunicaciones mediante las cuales la sociedad contratista plante sus
reclamaciones, expuso sus argumentos o si se quiere su defensa- y solicit, por cuarta
vez, una adicin al plazo del malogrado contrato, solicitudes que por el hecho de
presentarse no obligaban al Municipio a otorgar o conceder lo pedido, menos an cuando
la promesa de cumplimiento en el nuevo plazo solicitado se acompa de la reclamacin
o propuesta de negociacin orientada en todo caso a la entrega previa de recursos
adicionales para terminar de ejecutar el contrato.
La posicin de la sociedad contratista fue expuesta desde la ptica por sus abogados en
comunicacin de noviembre 30 de 1998, dirigida al Cuerpo de Bomberos de Pereira, en
la cual indicaron:
Teniendo en cuenta el inminente vencimiento del contrato de la
referencia, y que Industrias Full S.A., de conformidad con las mltiples
comunicaciones que les hemos dirigido, no est obligada a su
cumplimiento mientras no sean atendidas nuestras reiteradas
solicitudes de restablecimiento econmico del contrato, circunstancia
que le impide cumplir, como es su deseo, con el suministro de las
mquinas de bomberos faltantes, creemos conveniente que se estudie
la posibilidad de acordar una prrroga del mismos.
146

La Sala encuentra improcedentes las justificaciones de la sociedad contratista frente al
referido incumplimiento, en los distintos tpicos que aleg, segn se detalla a
continuacin:

145
Folio 56, cuaderno 1.
146
Folio 59, cuaderno 1.

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6.4.1. Destinacin del anticipo.
En el recurso de apelacin la sociedad contratista argument que con relacin al anticipo
no exista una disposicin legal ni contractual que la obligara a destinar el 100% de lo
recibido a la importacin de los chasises, afirmacin que se aprecia como cierta, pero
que precisamente lleva a la conclusin contraria, esto es a confirmar el incumplimiento
contractual a cargo de la sociedad contratista.
En efecto, existiendo libertad en la inversin de los recursos del anticipo, era
responsabilidad de la sociedad contratista organizar y disponer el flujo financiero en
orden a cumplir con el contrato, segn se desprende del deber establecido en el numeral
2 del artculo 5 de la Ley 80 de 1993, a cuyo tenor le corresponda a esa sociedad
colaborar con la entidad contratante en lo que sea necesario para que el objeto
contratado se cumpla.
En este mismo sentido, no existiendo destinaciones especficas pactadas para el manejo
del anticipo, se tiene que concluir que la sociedad contratista defini en forma autnoma
y en manera alguna imputable a la entidad contratante, la organizacin y destinacin de
los recursos a la realizacin de los pedidos, con el fin de asegurar la entrega completa y
oportuna de las mquinas de bomberos, resultado que finalmente no logr, por razn de
su propia conducta.

Se observa que la sociedad contratista estaba obligada a financiar con recursos propios
o de crdito- un 50% de los dineros requeridos para cumplir con la ejecucin del contrato,
puesto que el saldo del precio, equivalente al 50%, slo se le pagara en la medida de las
entregas
147
, lo cual lleva a concluir que asisti la razn al Municipio de Pereira cuando
afirm en esta litis que si la sociedad contratista no tena recursos para asegurar la

147
QUINTA: FORMA DE PAGO: Anticipo del cincuenta por ciento (50) y el cincuenta por ciento (50)
restante mediante pagos parciales en la medida de la entrega de las mquinas a entera satisfaccin por
parte del CUERPO DE BOMBEROS DE PEREIRA, intereses moratorios (Artculo 4 Ley 80 de 1993); en
caso de mora en el pago en el trmino citado EL CUERPO DE BOMBEROS deber pagar a EL
CONTRATISTA durante el desarrollo y ejecucin del contrato las condiciones tcnicas, econmicas y
financieras. PARGRAFO. Queda entendido que la suma antes citada ser pagada por el CUERPO DE
BOMBEROS a EL CONTRATISTA deduciendo de ste el valor pagado por concepto de anticipo a que
hubiere lugar y cualquier otro concepto a cargo de EL CONTRATISTA.


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produccin de los chasises en el tiempo requerido para cumplir, ha debido procurar la
financiacin de la operacin internacional en forma tal que pudiera cumplir con la entrega
oportuna y completa de las mquinas de bomberos.

Se prob en este proceso que la sociedad contratista tena plena conciencia -como era
su deber- acerca de las condiciones financieras y los tiempos de produccin requeridos
por la fbrica de FORD, tal como se observa de la comunicacin de octubre 21 de 1997
mediante la cual Industrias Full S.A. requiri al Cuerpo de Bomberos de Pereira para el
desembolso del anticipo y advirti que a partir del giro al exterior del 100% del valor de
los chasises transcurrir entre 8 y 10 semanas mnimo para hacer la entrega de los
chasises en Puerto Colombiano. (Se destaca para los propsitos de este anlisis).
Adicionalmente, la Sala encuentra una actitud que no puede dejar de calificar como
negligente y constitutiva de culpa contractual por parte de la sociedad contratista, por no
haber dispuesto de los recursos requeridos para asegurar la compra del 100% de los
chasises, una vez que recibi el anticipo, toda vez que a pesar de conocimiento
antedicho nicamente dispuso el giro de US$150.000,
148
sobre el valor de la orden de
compra, la cual tuvo un monto total de US$355.600.
149

No debe perderse de vista que en su condicin de vendedora, Industrias Full S.A. ha
debido enterarse suficientemente, desde el momento en que present la oferta, acerca
de los tiempos de produccin y de los dems trminos y condiciones del fabricante para
colocar los pedidos, conducta diligente que en este proceso no se prob, puesto que la
sociedad contratista no se ocup de demostrar la informacin que tuvo en cuenta para
elaborar la oferta y para determinar los tiempos y recursos de la operacin internacional,
en orden a cumplir con el objeto del contrato.
6.4.2. Cambio de modelo.
La Sala hace notar que para la poca de los hechos exista en Colombia una restriccin
impuesta por la Junta del Acuerdo de Cartagena y desarrollada por el Incomex al amparo

148
Transferencias bancarias de noviembre 10 y noviembre 22 de 1997.
149
Folio 39, cuaderno 5.

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del Estatuto Aduanero, por virtud de la cual no resultaba legalmente posible tramitar la
importacin de vehculos y piezas de aos anteriores provenientes de pases del Pacto
Andino o fuera de l- toda vez que de acuerdo con las Circulares Externas SOI nmero
091 del 29 de diciembre de 1993 y 32 del 10 de mayo de 1995, expedidas por el Director
General del extinto Incomex, (sustituido posteriormente por el Ministerio de Comercio
Exterior, hoy Ministerio de Comercio Industria y Turismo), se determin restringir la
importacin de toda clase de autopartes y repuestos usados, por manera que dichos
bienes se encontraban sujetos al rgimen de licencia previa, pero su importacin no
haba sido autorizada por el Comit de Importaciones.
Esa restriccin aparece mencionada en la comunicacin de septiembre 23 de 1998,
emitida por T.M.A. Cargo Ltda.,
150
de la cual result probado que la imposibilidad de
importar los chasies fabricados en aos anteriores no obedeca a una decisin
sobreviniente o sorpresiva de FORD, sino a un conjunto de decisiones legales.
Vale la pena observar que la normativa citada era conocida por la sociedad contratista
como deba serlo puesto que la ignorancia de la ley no sirve de excusa segn se prob
con la comunicacin de septiembre 23 de 1998 que dirigi al Cuerpo de Bomberos de
Pereira en la cual solicit el reconocimiento de los sobrecostos originados en la supuesta
fuerza mayor, pero contrariamente a su intencin de imputar el sobrecosto a la entidad
contratante, afirm que como es bien sabido por todos, la DIAN no acepta modelos de
chasises importados de aos anteriores as sean 0 kilmetros.
151

En este orden de ideas, no puede imputarse el sobreprecio por cambio de modelo a la
conducta del Municipio de Pereira, ni a las decisiones comerciales de FORD, puesto que
el anticipo se pag el 4 noviembre de 1997 y la produccin del chasis F 350 modelo 1997
termin el 12 de diciembre de 1997, segn las certificaciones aportadas al proceso,
adems de que en las ofertas presentadas por Industrias Full S.A., el 11 de septiembre
de 1997, no se tuvo como referencia o especificacin el modelo de 1997 en caso alguno,
toda vez que en la primera de las comunicaciones de oferta se incorpor la referencia

150
Folio 160, cuaderno 10.
151
Folio 51 a 54, cuaderno 1.

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expresa el modelo 1998, expresin que en la segunda carta del mismo da, confirmada el
15 de septiembre de 1997,
152
se sustituy por la especificacin del modelo nuevo, lo
cual permite concluir que en caso alguno la sociedad contratista determin su oferta, o
vendi, sobre la base del chass modelo de 1997.

6.5. Anlisis de la ruptura del equilibrio econmico.
Tal como se ha indicado en las consideraciones generales de esta providencia, los
argumentos acerca de la ruptura del equilibrio econmico se analizaran con base en el
texto del artculo 27 de la Ley 80 de 1993 que en lo pertinente dispone:
Artculo 27.- De la Ecuacin Contractual. En los contratos estatales se
mantendr la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos
al momento de proponer o de contratar, segn el caso. Si dicha igualdad o
equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las
partes adoptarn en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su
restablecimiento.
En forma concreta la sociedad demandante aleg el desconocimiento del derecho al
resarcimiento desde la perspectiva de la teora de la imprevisin o del riesgo
imprevisible, el cual invoc como tema central del recurso de apelacin, aunque
mezclado con los asuntos referentes al incumplimiento.
Una mirada detallada de tales argumentos y de las pruebas obrantes en este proceso
lleva igualmente a desestimar la ruptura del desequilibrio contractual, segn se observa a
continuacin:
6.5.1. De acuerdo con la certificacin expedida por FORD, la fecha lmite para recepcin
de rdenes de vehculos destinados a mercados de exportacin, se cumpli el 22 de
octubre de 1997, hecho que afirm la sociedad contratista que le era imposible adivinar,
puesto que la relacin comercial tenia que entablarla con el distribuidor o concesionario
autorizado, en lo cual se apoy para alegar que el Municipio deba asumir el sobrecosto,
derivado de esta circunstancia.

152
Folio 22,cuaderno 1.

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No obstante, la Sala observa que desde la presentacin de la oferta radicada el 11 de
septiembre de 1997, confirmada el 15 de septiembre de 1997, la sociedad contratista
estableci con certeza que el plazo de ejecucin del contrato atravesara el fin de ao y
llegara hasta el mes de marzo del ao siguiente aproximadamente, toda vez que el 11
de septiembre de 1997 present una oferta con precios firmes por un trmino de 120
das hbiles, lo cual hacia imperativo contemplar la posibilidad del cambio de ao y el
consecuente cambio de modelo del chass.
Adems, como si fuera poco, la sociedad contratista en su comunicacin del 15 de
septiembre de 1997 se ocup de expresar al Departamento de Risaralda, con total
claridad, su intencin de mantener las condiciones de la oferta y especialmente
mencion el precio fijo por la suma de $1.067000.000, que corresponde al valor del
contrato suscrito el 30 de septiembre de 1997.
La Sala no puede dejar de observar que en la Licitacin Pblica C.P.B. No. 001 de 1997,
la cual se declar desierta el 8 de septiembre de 1997, Industrias Full S.A. present una
oferta por la suma de $1.094000.000, y tan solo tres (3) das despus, en su oferta de 11
de septiembre de 1997, dentro del procedimiento de contratacin directa, baj el precio
ofrecido, voluntariamente y bajo su absoluta responsabilidad, a la suma de
$1.067000.000, momento en que se constituy como un hecho cierto e indiscutible que -
an en el caso poco probable de cumplir con los requisitos de ejecucin el mismo da de
la firma- el precio fijo ofrecido, con la rebaja establecida en forma expedita, estara
vigente hasta el ao siguiente, con independencia del cambio de ao y sin importar un
eventual cierre de produccin por el fin de ao.
En el presente proceso, en virtud de la carga de la prueba. le corresponda a la parte
actora demostrar que los hechos que invoc como imprevisibles no le eran imputables,
asunto que no result demostrado en forma alguna puesto que no prob ninguna postura
contractual que permita establecer esa cuestin y por el contrario se encuentran
elementos de juicio suficientes para afirmar que la sociedad contratista opt libremente y
bajo su propio riesgo, por un precio fijo en moneda nacional, invariable durante 120 das
hbiles, del cual se desprende que quedaron a su cargo las circunstancias que

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ocasionaron la variacin de los costos y los gastos, como fueron las relacionadas con el
mayor tiempo de produccin por el receso de fin de ao.
Vale la pena destacar que en la etapa precontractual, cuando el Municipio debati con
los posibles proponentes las condiciones de estructuracin financiera del contrato,
advirti sus restricciones en la movilidad de la cuenta respectiva, por lo cual fue claro que
solicit el precio fijo bajo el entendido de que el vendedor tendra que afrontar la carga de
las condiciones y restricciones de la operacin internacional, segn se observa en el Acta
No. 1 levantada en relacin con la reunin realizada en la Secretaria de Hacienda del
Departamento de Risaralda:
En esa reunin se discuti acerca de la forma de pago, as:
Materiales y Equipos e Industrias Full, dicen que ellos no estn de
acuerdo con esa forma de pago, como tampoco con el 40 y el 60%,
entonces la General [General Fire Ltda], acepta lo del 40% pero dice
que las dems entregas se hacen parciales y, por cada entrega el pago
de cada uno, a lo que el Dr. Julio Csar [Secretara de Gobierno] dice
que esa no es la manera como paga el municipio, que no se pueden
hacer entregas parciales, y la General dice que no, que ellos van
entregando las mquinas y se las van pagando, ya que el dlar sigue
subiendo, a lo que el Dr. Julio Csar dice, que l sabe lo difcil que es
mover la cuenta, y que si llegan a incumplir con la plata ellos no se
aguantaran y de una vez van cobrando los intereses . La Full
[Industrias Full S.A.] les propone que se pongan de acuerdo y analicen
todo ().
153

6.5.2. Variacin de la tasa representativa de mercado.
Indiscutiblemente el riesgo de la variacin de la tasa representativa de mercado existe en
Colombia desde que se liquid el sistema de control de cambios a raz de la Ley 9 de
1991, por lo cual se considera que tal circunstancia resulta a cargo de la parte que ofrece
el precio fijo en moneda legal colombiana, sin solicitar o dejar a salvo un factor de ajuste
por este concepto.
Ms an, si se tiene en cuenta que hasta la expedicin de la Resolucin 21 del 25 de
septiembre de 1999, emitida por la Junta Monetaria, tuvo vigencia la banda cambiaria
que se estableci de acuerdo con las disposiciones de la autoridad monetaria, por virtud

153
Folios 6 a 12 cuaderno 4.

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de la cual el mercado oper dentro de rangos predeterminados a travs de los
denominados pisos y techos, los cuales se encontraban vigentes para la poca en que
se present la oferta y durante el perodo de ejecucin del contrato sub lite, se concluye
sin hesitacin alguna que no hay lugar a los argumentos acerca de la imposibilidad de
prever o proyectar la variacin de la tasa representativa de mercado, la cual vena en
alza pero ciertamente dentro de los mximos predeterminados.
En un caso similar y an despus del rompimiento de la banda cambiaria, esta
Subseccin neg la imputacin del desequilibrio econmico originado en la variacin de
la tasa de cambio y advirti que la demostracin de que los costos y gastos
efectivamente atendidos por la sociedad contratista superaron el precio del contrato, no
result prueba suficiente para sacar avante la pretensin de resarcimiento, toda vez que
el impacto de la variacin de la tasa de cambio no se demostr como un factor material
en el pretendido desequilibrio.
En esa oportunidad la Sala observ:
En ese sentido, la Sala considera que el hecho de que el contratista
pretendiera estructurar su propuesta en una suma fija ligada a una tasa
representativa del mercado esttica, sin ninguna frmula que permitiera
dinamizarla para afrontar las previsibles e inminentes fluctuaciones que
sufrira el valor del peso colombiano con respecto al dlar
norteamericano a lo largo del contrato, mxime a sabiendas de que el
mismo no se celebrara inmediatamente al cierre de la licitacin y que
adems su objeto se ejecutara en un lapso de tres meses posteriores
a su suscripcin, revela una actitud poco precavida del colaborador de
la Administracin
154
.
Finalmente, se tiene en cuenta que la controversia que ahora se desata surgi en el seno
de un contrato de venta de carcter nacional
155
puesto que en el mismo no se incorpor
ninguna de las partes, factores o elementos de carcter extranjero, lo cual lleva a
corroborar que el municipio de Pereira no tena participacin en la negociacin realizada

154
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera Subseccin A, Consejero
Ponente: Mauricio Fajardo Gmez, sentencia de 29 de Enero de 2014, radicacin:
25000232600020021616 01, expediente: 28402, actor: Oromax Ltda., demandado: Nacin - Consejo
Superior de la Judicatura, referencia: contractual apelacin sentencia.
155
Trmino que se emplea aqu en contraposicin a la venta internacional, regulada por Convencin de las
Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderas, hecha en Viena el 11
de abril de 1980, aprobada en Colombia por la Ley 515 de 1999.

RADICACIN 660001233100120000067700, acumulado
660001233100120010016700.
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ACTOR Municipio de Pereira
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REFERENCIA: Accin Contractual Apelacin Sentencia.

con el proveedor del exterior sobre los chasises requeridos para las mquinas de
bomberos y que no le asista ninguna carga en relacin con la venta internacional, siendo
su obligacin nicamente la relacionada con la certificacin de las exenciones para la
operacin aduanera que se habra de concretar en Colombia, ante las autoridades
locales, para que se pudiera acceder a la nacionalizacin libre de impuestos y aranceles
por razn de la Ley de Bomberos.
La anterior conclusin se apoya en la clusula dcima del contrato, en la cual se dispuso
lo siguiente:
DCIMA: Este contrato se rige por la Ley 322 de 4 de octubre de
1996, por la cual se crea el SISTEMA NACIONAL DE BOMBEROS DE
COLOMBIA en su artculo 13, Los cuerpos de bomberos oficiales y
voluntarios estarn exentos del pago de impuestos y aranceles en la
adquisicin de equipos especializados para la extincin de incendios
que requieran para la dotacin o funcionamiento, sean de produccin
nacional o que deban importar, para lo cual EL CUERPO DE
BOMBEROS suministrar y entregar a INDUSTRIAS FULL S.A. los
documentos que sean necesarios para el desarrollo de este contrato
para que ante las entidades estatales se efecten los trmites
necesarios para las exenciones a que haya lugar, tanto en produccin
nacional o que deban importar.
6.5.3. Cambio de las especificaciones.
Las especificaciones de las mquinas objeto de la compraventa se establecieron de la
siguiente forma:
PRIMERA: OBJETO.- EL CONTRATISTA se obliga para con el
CUERPO DE BOMBEROS PEREIRA a entregar a ttulo de venta
catorce (14) Mquinas de Bomberos con las siguientes
especificaciones tcnicas y de calidad.
Especificaciones del vehculo:
Chasis (350 o su equivalente) 4 x 4
()
Motor: A gasolina 8 cilindros en V,
()
Basta observar que en el contrato de venta se estableci la especificacin de los
chasises como sustituible por otra equivalente, es decir que la sociedad vendedora

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poda seleccionar un proveedor nacional o extranjero, adems de que en el cuerpo de las
especificaciones del contrato no se incluy la marca de los chasises, lo cual signific que
la seleccin de FORD como casa fabricante y la decisin de importacin de los chasises
fue del exclusivo resorte de la sociedad contratista.
Con fundamento en lo anterior y recabando en la forma de pago del precio fijo ya
comentado, se deben desechar las pretensiones de ajuste o sobrecosto a cargo del
Municipio de Pereira-

6.6. Actualizacin de la condena.

De acuerdo con la sentencia de primera instancia procede el ajuste de valor de la
condena, en cumplimiento del artculo 178 del C.C.A, el cual se establecer con base en
la variacin del ndice de precios al consumidor (IPC), tomando como fuente las series
publicadas por el DANE, esto es que se actualiza el valor histrico con base en el ndice
inicial que corresponde al mes en que se emiti el fallo de primera instancia y el ndice
final que corresponde al ltimo que se encuentre publicado para la fecha de la presente
sentencia, de acuerdo con frmula tradicionalmente utilizada por el Consejo de Estado
para la actualizacin de esta clase de condenas:

Va = Vh x ndice de precios final/ ndice de precios inicial
Va: Valor actualizado.
Vh: Valor histrico.

ndice de precios final, correspondiente al publicado para el mes de junio de 2014
156
:
116,91.
ndice de precios inicial, correspondiente al publicado para el mes de noviembre de
2006
157
: 87,67.

156
Fuente: www.dane.gov.co., indicadores econmicos, precios, ndice de precios al consumidor, series de
empalme.
157
Ibdem.

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Valor actualizado de la condena a cargo de Industrias Full S.A.

Va = 66645.185 x 116,91 /87,67
Va = $88872.916,37

Valor actualizado de la condena a cargo de Seguros Cndor S.A.

Va = 514300.964 x 116,91 / 87,67
Va = $685832.390,79

7. No hay lugar a condena en costas.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artculo 55 de
la Ley 446 de 1998 indica que slo hay lugar a la imposicin de costas cuando alguna de
las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, debido a que ninguna procedi
de esa forma, no habr lugar a imponerlas.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso
Administrativo, Seccin Tercera, administrando justicia en nombre de la Repblica de
Colombia y por autoridad de la ley,


FALLA


PRIMERO.-CONFIRMAR la sentencia proferida el veintitrs (23) de noviembre de dos
mil seis (2006), por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

SEGUNDO.-ACTUALIZAR el valor de las condenas que fueron impuestas en la
sentencia de primera instancia, en la siguiente forma:

CONDNASE a Industrias Full S.A. a pagar al Municipio de Pereira la suma de
ochenta y ocho millones ochocientos setenta y dos mil novecientos diez y seis pesos
con treinta y siete centavos, moneda legal colombiana ($88872.916,37).

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CONDNASE a la compaa de Seguros Cndor S.A. a pagar al Municipio de
Pereira, en cumplimiento del amparo sealado en la pliza 025-972008762, la suma
de seiscientos ochenta y cinco millones ochocientos treinta y dos mil trescientos
noventa pesos, con setenta y nueve centavos, moneda legal colombiana
($685832.390,79).

TERCERO.- NEGAR las dems splicas de la demanda instaurada por el Municipio
de Pereira de conformidad con lo sealado en la parte considerativa.

CUARTO.- NEGAR todas las suplicas de la demanda instaurada por Industrias Full
S.A., de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de la presente
sentencia.

QUINTO.- Sin condena en costas.

SEXTO.- En firme esta providencia, devulvase el expediente al Tribunal de origen.


COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE





HERNN ANDRADE RINCN





CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA