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Apuntes de clases de Vctor Manuel Avils H.

: Nmeros 24 a 26 del artculo 19 de la


onstituci!n "oltica de la #ep$lica %no copiar& citar ni reproducir'
( )erec*o de "ropiedad %nmero 24 del artculo 19'
A. (ntroducci!n
1. +voluci!n *ist!rica del estatuto de la propiedad privada. La norma cuyo
estudio comenzamos da cuenta de una de las principales garantas del derecho
constitucional liberal y clsico, pues resguarda el derecho de propiedad, es decir, aquella
relacin dominical que liga un objeto con un sujeto. Se trata de un derecho ya
constituido, a diferencia del numeral 2 del artculo !", en donde lo que se resguarda es
una especie de libertad.
Se considera que la propiedad pri#ada, la libertad personal y de opinin as como la
igualdad son las bases esenciales, desde el punto de #ista del indi#iduo, de un estado
democrtico.
$s por ello que la garanta en estudio es de antigua data constitucional en %hile. &s, la
%onstitucin de !' estableca esta garanta de manera clsica, esto es amplia e
in#iolable. Slo proceda pri#ar de la propiedad a una persona, sin desconocerla, por
razones de utilidad del $stado y siempre luego del pago de una indemnizacin en dinero,
al contado y entregada de manera pre#ia a la toma de posesin del bien e(propiado. )ada
se se*alaba en dicha norma sobre la posibilidad de establecer lmites al derecho de
propiedad o restricciones a su ejercicio. )o obstante ello, ya en el %digo %i#il, bajo la
figura por ejemplo de las ser#idumbres legales o cargas, e(istan ciertas limitaciones,
normalmente establecidas en fa#or de otros propietarios o de la colecti#idad.
La %onstitucin de !"2+, en su te(to original, ampli la norma anterior sin alterar su
contenido en este punto, pues se*al que este derecho de propiedad se ejerca sobre toda
clase de bienes, sin distincin alguna. ,e esta forma, la garanta en estudio cubra tanto
los bienes corporales como los incorporales. $sta amplitud, no obstante, ya se desprenda
de una interpretacin armnica entre lo dispuesto en la %onstitucin de !' y el %digo
%i#il.
$l presidente &rturo &lessandri, imbuido por las doctrinas en auge luego de la -rimera
.uerra /undial que cuestionan los fundamentos mismos de la relacin entre el derecho y
la economa, incorpora en el seno de la garanta del derecho de propiedad la denominada
0doctrina de la funcin social1 en #irtud de la cual ella se encuentra llamada no slo a
prestar una utilidad al propietario indi#idual sino tambi2n a la colecti#idad. $l n3mero !4
del artculo !4 de la %onstitucin de !"2+ hablaba de someter el ejercicio del derecho de
propiedad a las 0limitaciones o reglas que exijan el mantenimiento y progreso del orden
social1. & diferencia de otras doctrinas de la 2poca, como la mar(ista, esta doctrina
reconoce como legtimo el derecho de propiedad. &s, es establece la posibilidad de que
se se*alen lmites y obligaciones al ejercicio del derecho de propiedad, con fundamento
en los intereses generales del $stado y de la salubridad p3blicas. ,e esta manera se
permiti que se dictaran una serie de normas legales que de caso contrario, por ejemplo
bajo la #igencia de la %onstitucin de !', probablemente no se habran podido dictar.
&s, surgen normas que regulan la comercializacin de determinados bienes o fijan
precios a ellos. &dicionalmente, son estas nociones las que dan la base constitucional a
toda la normati#a relati#a al uso del suelo, contenida en la 5rdenanza .eneral de
6rbanismo y %onstruccin, por ejemplo.
La e#olucin del derecho en estudio fue ardua durante la #igencia de la %onstitucin de
!"2+. &s, en el a*o !"7 y durante el gobierno de don 8orge &lessandri 9. :inspirado por
el pacto 0&lianza para el -rogreso1 con $stados 6nidos de &m2rica: se modific la
garanta del derecho de propiedad. $l objeto de dicho pacto era, principalmente, estimular
el desarrollo social y econmico de los pases de Latinoam2rica de manera de asegurar su
estabilidad y e#itar re#oluciones. $n concreto y a objeto de permitir el proceso de
reforma agraria en %hile, se modifica el sistema de pago de las indemnizaciones en caso
de e(propiacin. $n efecto, seg3n las normas #igentes se requera pago pre#io en dinero
y al contado, lo que haca imposible financiar la reforma estructural que era necesario
practicar a la propiedad agrcola. -or ello, respecto de los predios agrcolas que se
clasificaran como abandonados o mal e(plotados se permita tomar posesin de ellos con
un pago al contado de solamente el !4; de la indemnizacin, procediendo el pago del
resto de la indemnizacin en cuotas anuales hasta en !+ a*os, con reajuste.
$n el gobierno de $duardo <rei se agudiza la implementacin del proceso de reforma
agraria, dando aplicacin a un estatuto de la propiedad pri#ada que hasta esa fecha se
encontraba regulado a ni#el constitucional. & objeto de produndizar la reforma agraria,
ampliarla a las ciudades y traspasar determinadas acti#idades econmicas al $stado, se
rebaja o degrada la proteccin del derecho de propiedad desde el ni#el constitucional al
ni#el legal, por el e(pediente de remitir al legislador la determinacin de la
indemnizacin aplicable. ,e esta forma, la materia se poda debatir por simple
modificacin legal, e#itando tener que dar lugar a un procedimiento de reforma
constitucional al respecto. $n general los puntos centrales de esta reforma son= i> se
elimina la nocin de in#iolabilidad de todas las formas de propiedad, limitndose la
norma constitucional a asegurar simplemente dicho derecho? ii> se profundiza la
posibilidad de establecer limitaciones al derecho de propiedad en #irtud de su funcin
social? iii> se modifica lo relati#o a la indemnizacin en caso de e(propiacin, en la
medida que la misma ya no sera fijada por acuerdo de las partes o por la justicia, sino
por la propia ley considerando el principio de la equidad, en cuanto a arbitrar entre los
intereses de la comunidad y del afectado indi#idual. $n caso de la propiedad agrcola, la
propia %onstitucin estableca como indemnizacin el monto del a#al3o fiscal #igente
para efectos de contribuciones territoriales, pagndose parte al contado y el resto en
cuotas hasta por 4 a*os? i#> se establece la reser#a por ley de bienes al $stado, en la
medida que fueran de preeminencia para la #ida econmica o social del pas. $s as como
en esta reforma pasan a propiedad del $stado la totalidad de las aguas del pas.
$n el gobierno de Sal#ador &llende se incorpora a la %onstitucin la institucin de la
nacionalizacin. La diferencia entre la simple e(propiacin y la nacionalizacin es que
esta 3ltima tiene efectos sobre uni#ersalidades jurdicas y no sobre especies o cuerpos
ciertos como la primera. &3n ms, se rompen ms radicalmente los principios clsicos en
cuanto a la indemnizacin pues en el caso de la nacionalizacin basta que la misma sea
0apropiada1, pudiendo incluso no e(istir pago alguno. /ediante la nacionalizacin se
cambia la naturaleza jurdica del bien al que se aplica dicha medida pues el bien no puede
pasar luego a la propiedad pri#ada, a menos que sea desafectado por ley. $s a tra#2s de
esta reforma del a*o !"@! que se introducen los elementos que permiten dar lugar a la
nacionalizacin de la gran minera del cobre. $n este caso, la indemnizacin se calculaba
sobre la base de los costos originales de los bienes, deducidas las depreciaciones
aplicadas y castigndose los bienes obsoletos. &dicionalmente, podan deducirse del
monto de las indemnizaciones as determinadas aquellas utilidades e(cesi#as recibidas
por el particular.
&tendido lo anterior, en el gobierno de Sal#ador &llende ya e(istan tres instituciones que
relati#izaban el derecho de propiedad, esto es, la e(propiacin Acuyo pago de
indemnizacin se haba relati#izado y diluido en el tiempo: la reser#a de bienes al $stado
y la nacionalizacin. $s en #irtud de esta 3ltima institucin que, por normas transitorias,
se nacionaliz la gran minera del cobre y la %ompa*a /inera &ndina. $n esta reforma
se le entregaba al %ontralor .eneral de la 9ep3blica la facultad de determinar el monto
de la indemnizacin, de cuya resolucin se poda apelar ante un tribunal especial que se
se*alaba en la misma disposicin !@ transitoria.
$n los hechos no se dio pago a indemnizaciones en cuanto a la nacionalizacin del cobre,
sobre la base que se descontaron las utilidades e(cesi#as recibidas. Las compa*as
mineras demandaron al $stado chileno ante los tribunales internacionales de justicia. Lo
anterior se tradujo en que, como medida precautoria, se decretara el embargo del cobre
chileno en el e(tranjero. $sto ocurri durante el gobierno militar, el que opt por llegar a
un arreglo con las compa*as mineras, acordando el pago de indemnizaciones en los a*os
!"@B y !"@@.
<ue justamente a raz de la nacionalizacin del cobre que se inici la discusin sobre el
alcance de los llamados 0contratos leyes1 pues las compa*as mineras tenan acuerdos de
in#ersin con el $stado chileno. -ara sal#ar este problema, se estableci a ni#el
constitucional que los contratos leyes se podan dejar sin efecto por la #oluntad del
$stado. La duda era si el 0contrato ley1 in#olucraba o no la imposibilidad del $stado de
modificar su contenido, sobre la base de haberse 0dispuesto1 de la soberana.
Los contratos leyes, en lo medular, son aquellas contratos suscritos por el $stado o uno de
sus organismos con un particular, encontrndose debidamente facultado para ello por ley
el primero. $n #irtud de este contrato, las partes obtienen derechos y obligaciones. &
modo de ejemplos clsicos de contratos leyes debemos tener presente los contratos de
in#ersin e(tranjera y, por ejemplo, los beneficios asociados a las #i#iendas en #irtud del
,<L 2. Se trata entonces de un mecanismo en #irtud del cual un beneficio establecido en
la ley se traduce en un contrato y, por ello, la duda era determinar cunto se
independizaba de la ley y sus cambios la e(istencia de este beneficio, traducido ahora en
un derecho contractual o cr2dito. La primera duda que se presentaba era determinar si en
#irtud de haber suscrito un contrato ley el $stado, concretamente el poder legislati#o,
deba abstenerse de ejercer la soberana en un sentido distinto. $n otros t2rminos, la duda
consista en determinar si era posible que por la suscripcin de un contrato ley el $stado
0enajenara1 en parte su soberana. $sta interrogante se contest en un sentido negati#o,
es decir, nada impide que el $stado en el ejercicio de su soberana modifique las normas
legales. -or ello, cobra rele#ancia la segunda interrogante consistente en determinar los
alcances del derecho de los titulares de estos contratos leyes pues, aplicando las
categoras ci#iles, los mismos habran incorporado en su patrimonio una suerte de
derecho personal o cr2dito deri#ado, precisamente, del contrato. & este respecto, en
nuestra opinin, dichos derechos quedan sujetos a todas las garantas propias del derecho
de propiedad, tal como se encuentran establecidas en la %onstitucin -oltica de la
9ep3blica.
%omo puede apreciarse de todo lo se*alado anteriormente, el estatuto de la propiedad
pri#ada fue degradndose en la medida que se relati#iz por la incorporacin de todas las
nociones propias de la funcin social as como por el establecimiento de mecanismos de
pri#acin de los derechos, con mayor o menor compensacin.
$sta tendencia empez a re#ertirse en el &cta %onstitucional n3mero , la que tendi a
#ol#er a los principios clsicos en materia de derecho de propiedad y e(propiacin. &s,
el plazo m(imo de pago de las indemnizaciones baj de los 4 a + a*os. -or su parte, se
elimina la referencia a que en el caso de los predios r3sticos proceda indemnizar sobre la
base del a#al3o fiscal establecido para efectos del clculo del impuesto territorial. Se
elimina la institucin de la reser#a de bienes al $stado.
-or su parte, la %onstitucin -oltica de la 9ep3blica de !"'4 representa una reafirmacin
de esta tendencia a reforzar el derecho de propiedad, pues en su redaccin se buscaron los
siguientes objeti#os= i> robustecer la garanta del derecho de propiedad? ii> admitir la
e(istencia de limitaciones al mismo a objeto de reconocer su funcin social? iii> dar ms
garantas ante una e(propiacin. &s. la indemnizacin en caso de e(propiacin requerira
acuerdo entre las partes pues, de caso contrario, la misma debe ser pre#ia, al contado y en
dinero efecti#o.

2. ,en!meno de la vul-ari.aci!n del derec*o de propiedad. & partir del
establecimiento del recurso o accin de proteccin en el artculo 24 de la %onstitucin
-oltica de la 9ep3blica se ha dado un fenmeno que algunos denominan
0propietarizacin del derecho civil1 y que nosotros preferimos denominar 0vulgarizacin
del derecho de propiedad1.
$n efecto, ya el %digo %i#il contemplaba la e(istencia del derecho de propiedad sobre
las cosas corporales Amuebles e inmuebles: y las incorporales, esto es los derechos reales
y personales. -or su parte, las normas legales de tipo procesal contemplaban acciones A
como las querellas posesorias: para resguardar el derecho de propiedad e incluso la
posesin de cierto tipo de bienes, por lo que careca de mayor rele#ancia determinar si
esta 3ltima era un hecho o un derecho a efectos de obtener tutela jursdiccional.
&hora bien, el primer efecto del recurso de proteccin fue crear un mecanismo cautelar
eficiente, por el rango de atribuciones de los tribunales, y rpido para lograr sus
objeti#os. Se trata entonces de una accin que e(cede, por mucho, el carcter meramente
declarati#o.
Si bien el recurso o accin de proteccin se cre para resguardar determinados derechos
de aquellos consagrados en el artculo !" de la %onstitucin -oltica de la 9ep3blica
:entre los que se encuentran el derecho de propiedad: muy pronto se aprecia en la
jurisprudencia la tendencia a proteger situaciones jurdicas que no necesariamente
re#isten el carcter de derechos, en el sentido estricto, ci#il o tradicional. $n efecto, e(iste
una amplia jurisprudencia de los tribunales que demuestra la tendencia a mantener el
status quo :en el e#ento de constatarse la e(istencia de intereses contradictorios: y a
e#itar la auto:tutela de intereses jurdicos, incluso legtimos.
-or este camino, se lleg a establecer el mecanismo de proteccin como una #a que, ms
all de resguardar el derecho de propiedad en el sentido estricto, pas a resguardar
situaciones jurdicas o incluso hechos. ,e esta forma se logra un resultado que es
colecti#amente beneficioso, cual es resguardar el orden p3blico y lo dispuesto en el
artculo @ de la %onstitucin, en cuanto se reser#a a los Cribunales la facultad de resol#er
conflictos entre partes.
&hora bien, a objeto de que se generare este efecto, se han apreciado las siguientes
tendencias en el trabajo de los abogados y de los tribunales= i> in#ocar y resguardar
derechos, en el sentido propio. &qu no e(iste vulgarizacin. $n este caso, se in#ocan
alguno de los derechos, garantas y libertades del artculo !", de aquellos resguardados
e(presamente por el recurso o accin de proteccin, probndose de manera adecuada para
un procedimiento sumario su e(istencia jurdica? ii> in#ocar y resguardar derechos y
garantas del artculo !", de aquellos que no tienen establecida de manera e(presa el
recurso de proteccin como mecanismo de resguardo. $sto se logra subsumiendo la
garanta respecti#a que se desea proteger en el n3mero 2B del artculo !", sobre la base de
e(trapolar este 3ltimo del estricto marco del derecho de propiedad ci#il, amplindolo y, si
se quiere, comenzando su #ulgarizacin. %ontra esta tendencia se in#oca un poderoso
argumento, consistente en se*alar la improcedencia de estos postulados sobre la base que
la propia %onstitucin -oltica de la 9ep3blica ha #edado esta posibilidad e(presamente,
al no consagrar estos derechos o garantas dentro de los que pueden ser materia del
recuso de proteccin? iii> una tercera tendencia, es in#ocar y resguardar, mediante el
n3mero 2B del artculo !", ciertos bienes jurdicos no constitucionales que se consideran
propiamente derechos, como los deri#ados de una concesin, por ejemplo. & este
respecto, siempre pueden in#ocarse como derecho personal aquellos que emanan del
contrato de concesin celebrado con el $stado, sin tener que entrar a la discusin en
cuanto a la naturaleza del derecho deri#ado de la concesin misma. $sta tendencia no
#ulgariza el derecho de propiedad en nuestra opinin, sino que slo lo ampla y permite
e#olucionar? i#> una cuarta tendencia, ms e(trema y derechamente #ulgarizadora, es
precisamente amparar bajo el manto amplio del derecho de propiedad determinados
bienes jurdicos que son, derechamente, hechos yDo meras situaciones con alcance
jurdico. $s por esta #a, por ejemplo, que se e#ita normalmente la justicia por mano
propia, amparando el status quo.
$n nuestra opinin jurdica, si bien las tendencias anteriores Alas que hemos denominado
vulgarizadoras: logran un resultado socialmente positi#o pues a tra#2s de ellas se
resguarda el orden p3blico y se e#ita la justicia por propia mano, se retrocede en cuanto a
la certeza y seguridad jurdicas. $n efecto, estos #alores jurdicos requieren un claro
conocimiento de los alcances de los mecanismos jurdicos e(istentes y, por su parte, la
garanta que ellos sern utilizados conforme su sentido y alcance propios. -or ello,
pareciera con#eniente que el te(to constitucional se hiciera cargo de estas tendencias y las
reconociera y regulara de manera e(presa.
<inalmente, debe tenerse presente que la jurisprudencia en estos casos Acomo en muchos:
no es un#oca, sino ampliamente #ariable pues, en ciertos fallos se ha establecido que si
no se acredita la e(istencia del derecho o situacin jurdica precisa in#ocada al momento
de recurrir, el recurso respecti#o ser derechamente rechazado. $s por ello que, en los
hechos, la mayor garanta de obtener un resultado positi#o en la interposicin de un
recurso de proteccin pasa necesariamente por acreditar un derecho de propiedad en el
sentido ci#il estricto o una de las otras garantas reconocidas en el artculo 24 como de
aquellas que son resguardables por el recurso de proteccin. La #ulgarizacin, por
naturaleza, es de resultados siempre inciertos.
/. #es-uardo constitucional del derec*o de propiedad.
!. $l inciso primero del n3mero 2B del artculo !" se*ala que la %onstitucin
asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre
toda clase de bienes corporales o incorporales.
$sta norma tiene su origen inmediato en la reforma constitucional ocurrida en el gobierno
del -residente $duardo <rei /., en relacin a lo dispuesto en el artculo !4 de la
%onstitucin de !"2+, donde se hablaba del resguardo del derecho de propiedad en sus
diversas especies.
$l objeto de la norma es resguardar la propiedad ya constituida, sobre un amplio tipo de
objetos. &s, e(iste la propiedad minera, intelectual, sobre derechos reales o personales,
de tipo colecti#a e indi#idual, etc2tera, sin que esta descripcin sea ta(ati#a.
&dicionalmente, e(isten normas especiales en las que se reitera el derecho de propiedad
sobre cierto tipo de bienes, como la del n3mero 2+ del artculo !", sobre propiedad
intelectual e industrial. -or su parte, se establece un tratamiento especial sobre la
propiedad minera que se analizar ms adelante, donde se constitucionalizan algunos de
sus elementos.
La norma en estudio soluciona definiti#amente la duda sobre si en relacin a los derechos
e(iste o no, a su #ez, un derecho de propiedad. La doctrina ya haba establecido que sobre
los derechos o bienes incorporales s e(iste un derecho de propiedad, pero en el te(to
constitucional actual esto queda resuelto positi#amente. ,e lo anterior se desprende que
no es el derecho de propiedad en el sentido estricto el 3nico que puede ser objeto de
proteccin sino que tambi2n los derechos de otra naturaleza pues, sobre ello, s e(iste un
derecho de propiedad. $n efecto, sobre estos derechos de otra naturaleza Apersonales o
reales de tipo diferente a la propiedad: e(iste tambi2n un derecho de dominio
garantizado. &s, por ejemplo, cuando se #ulnera la facultad de goce deri#ada de un
usufructo legalmente constituido, lo que se hace es alterar uno de los aspectos del bien
incorporal sobre el que recae la propiedad y, por ello, se afecta esta 3ltima garanta.
$sta norma es importante a efectos de establecer si e(iste o no la posibilidad de dictar
leyes de efecto retroacti#o, en el sentido de leyes que se aplican a situaciones o a las
consecuencias jurdicas de situaciones producidas con anterioridad a su dictacin. $n
efecto, el %digo %i#il se*ala de manera amplia que las leyes no pueden tener efecto
retroacti#o pero, al tratarse de una norma meramente legal, nada impide que una norma
del mismo rango establezca efecti#amente normas de alcance retroacti#o, las que
resultarn aplicables por operacin del principio de la especialidad. $s por ello que la
norma constitucional es rele#ante a efectos de e#itar que el alcance de una norma legal de
pretensiones retroacti#as en materia ci#il pueda afectar derechos ya adquiridos bajo la
#igencia de la norma anterior pues, una #ez que ello ha ocurrido, los mismos se
independizan de la norma y se radican dentro del patrimonio del sujeto.
La e(tensin de la norma anterior tambi2n tiene rele#ancia en relacin al tema de los
denominados 0contratos leyes1. Se trata, como se*alamos, de contratos que celebra el
$stado a tra#2s de algunos de sus organismos, debidamente facultado por ley para ello,
donde se incorpora como un derecho patrimonial del sujeto, generalmente, un
determinado tratamiento financiero. $n su momento se discuti si era posible que el
$stado dejara sin efecto estos contratos y los beneficios asociados. La tesis de la %orte
Suprema al respecto era que los derechos emanados de los contratos leyes #lidamente
celebrados no podan ser alterados por normas con efectos retroacti#os en el sentido
impropio pues resultaban plenamente aplicables a ellos las garantas propias del derecho
de dominio. ,e esta forma, la %orte Suprema se*alaba que sobre los bienes incorporales
s e(ista derecho de dominio.
La tesis del %onsejo de ,efensa del $stado era contraria a la de la %orte Suprema y parta
de la base que un acuerdo entre un particular y el $stado en caso alguno poda #enir a
limitar la soberana del $stado en el sentido de impedir que una ley posterior dejara sin
efecto un determinado tratamiento tributario.
La reforma constitucional del a*o !"@!, impulsada por el -residente &llende, aclar
definiti#amente el tema al disponer que por moti#os de inter2s nacional, por ley se podan
modificar o e(tinguir estos tratamientos especiales, pudiendo o no dicha norma contener
una compensacin.
$n la actualidad no e(iste una norma como la incorporada en la %onstitucin de !"2+ a
tra#2s de la reforma de !"@!. -or lo anterior, el tratamiento especial que se ha
incorporado al patrimonio del sujeto luego de suscribir el contrato con el $stado no puede
ser #ariado a futuro por aplicacin de nue#as normas tributarias, las que en t2rminos
generales s pueden modificar la tributacin de las distintas situaciones en el tiempo Ea
modo de ejemplo, nada impide que se eliminen franquicias o tratamientos tributarios
especiales que slo se encuentran establecidos en la ley>. Se trata entonces de derechos
incorporados al patrimonio del sujeto, los que quedan bajo el amparo de la garanta del
derecho de propiedad y que, en su caso, pueden ser objeto de una e(propiacin que
cumpla la totalidad de los requisitos constitucionales.
2. $l inciso segundo del numeral en estudio se*ala 0slo la ley puede establecer el
modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y
obligaciones que deriven de su funcin social. Esta comprende cuanto exijan los
intereses generales de la acin, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad
p!blicas y la conservacin del patrimonio ambiental1.
Lo primero que contiene esta norma es una reser#a legal en cuanto a las siguientes
materias especiales=
i> modos de adquirir el dominio, que son aquellos actos o hechos jurdicos de los
que se desprende la radicacin en el patrimonio de un indi#iduo de determinado
derecho, de manera originaria o no. $(isten normas a este respecto en el %digo
%i#il y en otras leyes especiales?
ii> los modos de uso, goce y disposicin de la propiedad. 9esulta interesante recalcar
que esta norma constitucionaliza los atributos del dominio, de manera que se
facilita la argumentacin en cuanto a que se afectara la propiedad si, por ejemplo,
una norma de rango inferior al legal establece lmites o modos al ejercicio de sus
facultades. $sta norma presenta una duda en cuanto a si es menester, por ejemplo,
que una ley permita determinada forma de uso de un bien o, por el contrario, en
relacin al mismo opera la autonoma de la #oluntad?
iii> las obligaciones y limitaciones deri#adas para el derecho de propiedad de su
funcin social. -ara algunos autores, los alcances de la funcin social no deben
ser tratados como una limitacin del derecho de propiedad, en cuanto ella es
intrnseca a tal derecho como lo es tambi2n su funcin indi#idual. ,entro de las
normas que se dictan en esta materia destacan, por ejemplo, aquellas que permiten
el establecimiento de la restriccin #ehicular y toda la regulacin que establece
lmites al uso del suelo en zonas urbanas. La propia %onstitucin se*ala qu2
intereses son los comprendidos dentro de la idea de funcin social, de manera que
es posible sostener que tal nocin no puede ampliarse :so pena de
inconstitucionalidad: a otras consideraciones por atendibles que las mismas
pudieren resultar.
La atribucin o facultad del legislador en estudio se refiere e(clusi#amente a
limitar el derecho de propiedad y no a desconocerlo o pri#arlo pues, en este
3ltimo caso, lo que procede es la e(propiacin, la que debe someterse a las
normas que ms adelante se indican.
La %onstitucin -oltica de la 9ep3blica no define lo que es funcin social, pero
se*ala los bienes jurdicos que se entienden incorporados en dicha nocin, tales
como los intereses generales de la nacin, la seguridad nacional, la utilidad y
salubridad p3blicas y la conser#acin del patrimonio ambiental. $sta 3ltima
referencia debe considerarse en forma armnica con lo se*alado en el n3mero '
del artculo !", en donde se se*ala e(presamente que la ley puede establecer
restricciones especficas a derechos y libertades con el objeto de proteger el medio
ambiente, como por ejemplo el retiro de buses de circulacin u otras medidas.
La e(istencia constitucional de la nocin de funcin social permite sostener que la
propiedad en %hile ha sido reconocida no slo como un bien de inter2s indi#idual
sino tambi2n de inter2s colecti#o, en beneficio de la comunidad. ,e esta manera
slo por ley se pueden establecer limitaciones Aes decir, cortapisas relati#as al
ejercicio de las facultades de uso, goce y disposicin: y obligaciones o cargas.
&hora bien, siempre debe tenerse presente lo dispuesto en el n3mero 27 del
artculo !", en cuanto a que las leyes que en ejercicio de la atribucin que
estudiamos se*alen limitaciones al ejercicio de un derecho no pueden llegar a
pri#ar, en los hechos, la propiedad misma o uno cualquiera de sus atributos. La
limitacin, en caso alguno, puede comprender la pri#acin del derecho pues slo
puede referirse al ejercicio pero jams a su e(istencia.
6n tema del mayor inter2s es determinar si estas limitaciones al ejercicio del
derecho de propiedad confieren el derecho o no a recibir una indemnizacin a
cambio. $n efecto, en beneficio colecti#o se establecen lmites al inter2s
particular y por ello es legtimo analizar si deben o no establecerse beneficios. Si
bien la %onstitucin no se*ala nada e(presamente, la misma debe interpretarse de
manera sistemtica y en el artculo B+ se establece que en el caso de los estados de
e(cepcin se pueden establecer limitaciones al derecho de dominio, las que deben
ser indemnizadas si causan la pri#acin de sus atributos o facultades esenciales y
ello causa da*o. &hora bien, si procede la indemnizacin en caso de decretarse
limitaciones durante estados de emergencia es posible concluir que, con mayor
razn, la misma debe entregarse en los estados de normalidad constitucional. 6n
caso enigmtico a este respecto es denominado caso 0.alletu21 en donde se
estableci que deba indemnizarse a los pri#ados por la limitacin al goce y
disposicin de los derechos sobre los bosques de araucarias. Los propietarios
recurrieron de proteccin y obtu#ieron que se declarara el derecho a recibir una
indemnizacin.
5tra gran interrogante es determinar si los intereses comprendidos bajo la nocin
de funcin social, tal como se establecen en la %onstitucin, conforman nociones
polticas o jurdicas. $n el primer caso, ser slo el %ongreso el que puede
determinar e(clusi#amente si se dan los presupuestos constitucionales para
establecer una limitacin, bastando para ello que se cumpla con el requisito
formal que dicha decisin sea plasmada en una ley. Si la nocin es jurdica, la
misma puede ser re#isada por la %orte Suprema y e#entualmente por el Cribunal
%onstitucional. $n nuestra opinin, las nociones constitucionales no son
meramente formales y la supremaca de la %onstitucin requiere que los
tribunales superiores de justicia puedan re#isar que el legislador d2 cumplimiento
a la carta fundamental. $n razn de ello procedera, por ejemplo, la interposicin
del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad o de un requerimiento ante
el Cribunal %onstitucional si se estima que se ha e(cedido el marco respecti#o.
. . Los incisos tercero a quinto, a diferencia del inciso segundo referido a las
limitaciones al derecho de propiedad, se refieren a la pri#acin del mismo. & tal efecto se
establece un mecanismo especial denominado expropiacin. $n efecto, la norma
se*ala 0nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que
recae o de algunos de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de
ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad p!blica o de
inter"s nacional, calificada por el legislador. El expropiado podr# reclamar de la
legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendr# siempre derecho
a indemnizacin por el da$o patrimonial efectivamente causado, la que se fijar# de
com!n acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales1F 0a
falta de acuerdo, la indemnizacin deber# ser pagada en dinero efectivo al contado1F.
0la toma de posesin material del bien expropiado tendr# lugar previo pago del total de
la indemnizacin, la que, a falta de acuerdo, ser# determinada provisionalmente por
peritos en la forma que se$ale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de la
expropiacin, el juez podr#, con el m"rito de los antecedentes que se invoquen, decretar
la suspensin de la toma de posesin.
%omo se se*al en la introduccin a la norma en estudio, la %onstitucin de !"'4 marca
una #uelta o re#aloracin de los principios clsicos del derecho de propiedad, en la
medida que opera reforzando el mismo. $s por ello que la norma reconoce como 3nico
mecanismo de pri#acin de la propiedad la e(propiacin, aclarando que dicho concepto
se refiere no slo al derecho mismo, sino tambi2n al bien sobre el que recae Acorporal o
incorporal: o a los atributos Euso, goce y disposicin> o facultades esenciales del dominio
Eperpetuo, absoluto y e(clusi#o>. &s, la mera inter#encin de una industria prohibiendo
su #enta, in#olucrara una pri#acin de la facultad de disposicin del derecho de dominio
y, en razn de ello, procedera dar lugar a la e(propiacin.
Las atribuciones del dominio Euso, goce y disposicin>, en nuestra opinin, deben
entenderse en un sentido positi#o o negati#o, por lo que la alteracin en cualquiera
direccin de ellas debe dar lugar al procedimiento de e(propiacin. $n efecto y a modo
de ejemplo, la facultad de disposicin no slo permite al propietario decidir que enajenar
su bien sino tambi2n que no lo har. $n razn de ello, la obligacin de #ender
determinados bienes debiese encontrarse dentro de un procedimiento de e(propiacin.
Siempre e(istir, en los hechos, la dificultad de establecer si se trata de una mera
limitacin del derecho o facultad o, derechamente, de la pri#acin del mismo.
Se trata, nue#amente, de una garanta de reser#a de ley pues debe haber una norma legal
que determine :de manera general o especialmente referida a determinado bien: que
procede la e(propiacin. La e(propiacin es un modo de adquirir el dominio de derecho
p3blico, en #irtud del cual se traspasan bienes a la propiedad del $stado. Se trata de una
institucin diferente de la nacionalizacin, tal como se estableci en la reforma de !"@! a
la %onstitucin de !"2+. $n efecto, mientras la e(propiacin es sobre un bien indi#idual,
el que no cambia de naturaleza jurdica por lo que puede ser posteriormente enajenado
por el $stado, la nacionalizacin recae sobre una uni#ersalidad jurdica, cambiando la
naturaleza jurdica del bien, el que para poder ser enajenado debe ser desafectado
posteriormente por ley.
$l primer requisito de una e(propiacin es que e(ista una 0ley expropiatoria1 la que slo
autoriza la e(propiacin, pues la e(propiacin misma se realiza por medio de actos
administrati#os. La ley e(propiatoria debe fundarse en determinados intereses que se*ala
la propia %onstitucin, los que son= i> utilidad p!blica, estos son los intereses
generales del $stado, o? ii> 0inter"s nacional1, es decir un inter2s de la colecti#idad en su
conjunto. ,e lo anterior se desprende que se elimina la mencin 0inter"s social1
incorporada en la reforma constitucional de !"@!, la que se reemplaza por la de inter"s
nacional, nocin ms amplia.
$s el legislador el que determina si e(iste el inter2s necesario comprometido a efectos de
dar lugar a la e(propiacin. $(iste bastante jurisprudencia de la %orte Suprema en
materia de recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en cuanto a que no
procede la re#isin judicial de lo decidido por parte del legislador. $ste es un criterio que
no nos parece del todo con#incente y, en general, la doctrina ha #enido e#olucionando
hacia aceptar la re#isin judicial, sobre la base de garantizar la supremaca constitucional.
%omo se se*al precedentemente, el legislador slo autoriza la e(propiacin Apor
ejemplo, de todos aquellos terrenos necesarios para establecer caminos p3blicos: siendo
el acto administrati#o o decreto e(propiatorio el que implementa la e(propiacin,
considerando las necesidades concretas y la disponibilidad de fondos. $ste decreto
e(propiatorio es dictado por la autoridad autorizada para e(propiar por la ley
e(propiatoria.
6na #ez dictado el decreto e(propiatorio, nacen para el afectado dos derechos
fundamentales= i> lo primero, es re#isar y establecer si efecti#amente el acto
administrati#o se ajusta de manera precisa a la ley que autoriza la realizacin de la
e(propiacin, pues de caso contrario se puede impugnar tal actuacin. $n su caso, el
Cribunal puede decretar la suspensin de la toma de posesin del bien con el m2rito de
los antecedentes in#ocados, y? ii> por su parte y en caso de ser procedente la
e(propiacin, surge el derecho al pago de la indemnizacin.
La indemnizacin es la representacin monetaria del da*o sufrido por el propietario en
#irtud de la e(propiacin y, en razn de ello, se subroga en la situacin jurdica del bien
e(propiado. )o se indemniza en estas materias el da*o moral. La determinacin del
monto de la indemnizacin, idealmente, ser realizada por las partes de com3n acuerdo y
de caso contrario, ser realizada por los tribunales ordinarios de justicia, de manera tal
que no e(isten tribunales especiales a este respecto.
$n cuanto al pago de la indemnizacin, el pago al contado y en dinero efecti#o es la regla
general y la 3nica que procede en caso que no e(ista acuerdo entre las partes en cuanto al
monto de la indemnizacin.
La toma de posesin material del inmueble se debe producir luego del pago total del
monto de la indemnizacin. $n caso que no e(ista acuerdo en cuanto a su importe, los
tribunales encargan a peritos la estimacin pro#isional de dicha indemnizacin. $n base a
esa estimacin, se consignan los fondos en el Cribunal Elo que la ley asimilara al 0pago
del total1 y slo luego de ello se procede a la toma de posesin material del inmueble. Lo
anterior, sin perjuicio de enterarse la diferencia a posteriori, en el e#ento que el Cribunal
determine que la indemnizacin procedente es de un monto mayor que el consignado. ,e
esta forma, por ejemplo, se ha podido lle#ar adelante el procedimiento de construccin de
autopistas concesionadas pues, de caso contrario, tardara mucho tiempo el tener la
posesin de la totalidad de los inmuebles e(propiados necesarios a dicho efecto.
$l Cribunal %onstitucional, en el fallo del rol !4':4', determin que el acto de consignar
equi#ale al 0pago del total1 al que se refiere la %onstitucin -oltica de la 9ep3blica
como requisito de la toma de posesin, ello a propsito de un caso en que el <isco
consign y luego, un tercero, suplant al propietario del inmueble e(propiado y se hizo
de los fondos. $ste fallo no necesariamente soluciona el fondo del asunto, entre otras
razones, dado que el supuesto resultado inconstitucional de la aplicacin de la norma
legal no emanara tanto de 2sta como de la interposicin de un tercero que cometi un
presunto delito. -or su parte, e(iste otra norma legal que equipara la consignacin al
0pago del total1, sin que la misma haya sido impugnada.
B. 0a propiedad minera. La %onstitucin de !"'4 tiene normas relati#as a la
propiedad minera, tanto en el articulado permanente como en el articulado transitorio.
La disposicin tercera transitoria se*ala que la gran minera del cobre y las empresas
nacionalizadas como tales, de conformidad a lo dispuesto en el artculo !@ transitorio de
la %onstitucin de !"2+, seguirn rigi2ndose por las normas #igentes a la fecha de
dictacin de la nue#a %onstitucin. ,e esta manera, la %onstitucin de !"'4 reconoce
formalmente el proceso ya realizado de la nacionalizacin del cobre, lo que se traduce en
que es posible se*alar que en caso que se decida pri#atizar :por ejemplo %odelco: deber
darse lugar a una reforma constitucional.
,esde el punto de #ista de la relacin del $stado con la propiedad o riqueza natural
minera e(isten, a lo menos, dos sistemas diferentes. $l primero de ellos es el denominado
0dominio radical de la minas1, el que fue el sistema que imper en %hile hasta la
reforma de !"@!. -or este sistema se reconoce al $stado la propiedad de las pertenencias
mineras pero se faculta a dicha entidad para que, por la #a de concesiones, entregue a los
particulares la propiedad de las pertenencias mineras. ,e esta forma, los particulares
acceden derechamente a la propiedad de las minas. Lo anterior se traduce en que, en el
e#ento de e(propiarse al particular, se podr argumentar que se debe indemnizar
considerando el #alor de la pertenencia minera y los recursos comprometidos en ella.
$l otro sistema al respecto es el denominado 0dominio patrimonial del Estado1, el que se
incorpor hasta el da de hoy al sistema constitucional chileno mediante la reforma del
a*o !"@!. $ste sistema implica que el $stado siempre es el propietario de las minas y no
puede desprenderse de dicho acti#o. Los particulares slo adquieren por la #a de
concesiones el derecho de e(plorar en b3squeda de pertenencias mineras dentro de
determinada zona y, en su caso, el derecho de e(plotarlas. ,e esta forma, los particulares
jams son due*os de la pertenencia minera sino que slo de la concesin especfica que
recae sobre ella. $sta es la base de plantear el cobro de un royalty, de manera de reflejar
el #alor de los minerales e(trados.
Canto la %$)% como el %onsejo de $stado, en el anteproyecto de la %onstitucin, se
inclinaron por #ol#er al sistema clsico de propiedad minera #igente hasta el a*o !"@!,
esto es, el dominio radical. )o obstante ello, la 8unta de .obierno opt por mantener el
sistema de dominio patrimonial del $stado sobre las pertenencias mineras establecido en
la reforma constitucional aprobada en el gobierno de Sal#ador &llende.
&hora bien, este dominio patrimonial del $stado sobre las minas no debe homologarse al
dominio pri#ado sobre un bien pues, a diferencia de este 3ltimo, el $stado no puede
enajenar este bien, no prescribe por el hecho de adquirir dicho dominio un tercero, etc.
-or su parte, si el $stado bajo la persona del <isco quiere desarrollar una acti#idad
minera, igualmente debe pedir la concesin respecti#a. $n general, el $stado #a a ejercer
este dominio sobre las pertenencias mineras de una manera diferente a la forma en que un
particular puede hacerlo, pues sigue plenamente #igente el principio de la juridicidad, es
decir, aquel que establece que el $stado o sus rganos siempre #an a requerir una ley
habilitante antes de desarrollar cualquier acti#idad.
)o obstante lo anterior, e(isten en la propia %onstitucin y en la ley orgnica respecti#a
normas que aseguran a las empresas mineras sus derechos asociados a la e(ploracin y
e(plotacin de la riqueza mineral, de manera de justificar y dar seguridad a las enormes
in#ersiones asociadas a ella.
$l dominio patrimonial del $stado sobre las minas presenta como caractersticas el ser
absoluto, e(clusi#o, inalienable e imprescriptible y comprende todas las sustancias
mineras e(istentes en el territorio, incluidos los salares y co#aderas, los depsitos de
carbn y arenas metalferas, los hidrocarburos y dems sustancias fsiles. Slo se
e(cluyen las arcillas superficiales. $sta e(cepcin es necesaria pues, de no e(istir, se
sentara una duda general sobre la propiedad de la superficie de los terrenos de todo el
pas. La ley orgnica constitucional precisa que se e(cluyen de esta propiedad tambi2n
los materiales aplicables a la construccin.
$s importante esclarecer que la propiedad del $stado sobre los yacimientos mineros no se
contrapone sino que coe(iste con la propiedad de los particulares sobre los predios
superficiales bajo los cuales se encuentra la riqueza minera. $n efecto, se mantiene
ntegramente la propiedad sobre la superficie, no obstante lo cual, la ley establece una
serie de cargas y ser#idumbres sobre ella a objeto de fa#orecer la e(plotacin minera y el
beneficio de los minerales. $sta situacin de equilibrio entre los derechos del propietario
del predio superficial y aquellos propios del inter2s estatal en dar lugar a la e(plotacin y
beneficio de la riqueza minera es propia de la definicin, en el tiempo, de un modelo de
desarrollo nacional asociado a la minera o a la agricultura, seg3n sea el caso. La nocin
de beneficio de la riqueza minera tiene relacin con el mejoramiento de su ley en base a
procesos de refinacin.
&hora bien, no obstante que la propiedad de las minas siempre se encuentra en manos del
$stado, la propia %onstitucin -oltica de la 9ep3blica regula la forma en que los
particulares pueden acceder a la e(plotacin de dichas riquezas, sobre la base general
propia del principio de la subsidiariedad.
$n efecto, los particulares acceden a dicha acti#idad mediante concesiones de
e(ploracin Alas que facultan para realizar la b3squeda de riqueza minera en determinada
rea: y de e(plotacin, en #irtud de la cual los particulares adquieren el derecho de
hacerse due*os de los minerales respecti#os desde el momento que los mismos son
e(trados. &hora bien, la %onstitucin remite a la ley orgnica la facultad de determinar
qu2 sustancias no pueden ser objeto de concesiones a los particulares, situacin en la que
tradicionalmente se ha encontrado el litio. $n todo caso, tambi2n la propia %onstitucin
se*ala e(presamente que no proceden las concesiones en relacin a los hidrocarburos
lquidos y gaseosos.
-or su parte, la %onstitucin directamente se*ala la forma en que pueden e(plorarse y
e(plotarse estas sustancias no concesibles. $n efecto, dichas acti#idades pueden
desarrollarse=
i> ,irectamente por el $stado o sus empresas, caso en que e(iste una autorizacin
constitucional directa para el desarrollo de este tipo de acti#idad empresarial, sin
que sea necesario dictar una ley de qurum calificado al amparo de lo dispuesto
en el n3mero 22 del artculo !". ,e todas manera, el <isco debe obtener
concesiones al igual que los particulares?
ii> & tra#2s de contratos especiales de operacin con los particulares, en #irtud de los
cuales 2stos le prestan ser#icios al $stado, operando como #erdaderos contratistas
para determinadas labores mineras o?
iii> -or concesiones administrati#as, la que es una especie de delegacin de la
atribucin del $stado en un particular sobre la base de un contrato de adhesin,
resguardndose el inter2s nacional. Se trata de concesiones cuyos alcances no se
encuentran constitucionalizados ni en relacin a los cuales e(ista reser#a de ley,
como en el caso de las concesiones de e(ploracin y e(plotacin.
$n el caso de los contratos de operacin y las concesiones administrati#as se entrega la
facultad al -residente de la 9ep3blica en cuanto a determinar, mediante decreto supremo
las condiciones y requisitos, caso a caso.
,e las mismas formas listadas en los n3meros i> a iii> anteriores procede la e(ploracin y
e(plotacin de las sustancias minerales, de cualquier especie, ubicadas en aguas
martimas sometidas a la jurisdiccin nacional o a las ubicados, en todo o parte, en zonas
declaradas por ley como de inter2s para la seguridad nacional, por lo que a este respecto
no procede la e(plotacin directa de las sustancias por parte de los particulares.
&dicionalmente, en el caso de las sustancias minerales ubicadas en zonas declaradas por
ley como de seguridad nacional, el -residente de la 9ep3blica puede poner t2rmino en
cualquier tiempo y sin e(presin de causas a las concesiones y a los contratos e(istentes,
debiendo pagar la respecti#a indemnizacin a efectos de reflejar el da*o patrimonial
sufrido por el particular. Se trata entonces de situaciones jurdicas ms precarias que las
concesiones de e(ploracin y e(plotacin.
La %onstitucin -oltica de la 9ep3blica encarga a una ley orgnica constitucional, en
este caso la ley n3mero !'.4"@ sobre concesiones mineras, regular una serie de materias
relati#as a la manera en que los particulares pueden desarrollar acti#idades en materia
minera. ,e esta forma, e(iste una garanta reforzada de reser#a de ley a este respecto en
el sentido que debe contarse con un qurum especial para poder modificar la normati#a
#igente al respecto. Lo anterior no in#olucra, en caso alguno, que una ley posterior pueda
desconocer derechos adquiridos al amparo de una norma anterior.
Las materias entregadas al legislador orgnico constitucional son las siguientes=
i> ,eterminar qu2 sustancias, con e(cepcin de las e(presamente e(cluidas en la
%onstitucin, pueden ser objeto de concesiones a los particulares?
ii> $stablecer los derechos y obligaciones asociados a las concesiones mineras, as
como la duracin de las mismas, la que es normalmente de 2 a*os en el caso de
las de e(ploracin e indefinidas en el caso de las de e(plotacin. Se re#is por
parte del Cribunal %onstitucional si la definicin legal de indefinida daba
cumplimiento o no al mandato constitucional de se*alar una duracin a las
concesiones, lo que en definiti#a fue #alidado afirmati#amente. $sta duracin
indefinida se estim necesaria a efectos de estimular la in#ersin en materia
minera?
iii> $l r2gimen de amparo o resguardo del derecho del particular en relacin a su
concesin, el que por mandato constitucional debe tender, directa o
indirectamente, hacia obligar al due*o a desarrollar la acti#idad necesaria para
satisfacer el inter2s p3blico asociado al otorgamiento de la concesin, pues en
definiti#a se le est permitiendo el desarrollo de una acti#idad haciendo uso de un
recurso del $stado. $n otros t2rminos, se entrega al particular la concesin para
que se e(plore y e(plote efecti#amente la misma y no para que se especule y
acapare. -or lo anterior, el particular debe pagar una patente minera a*o a a*o, so
pena de caducidad de las concesin, de manera que no sea un buen negocio
mantener la propiedad de las minas sin desarrollar acti#idades producti#as. $n
doctrina e(isten, adems del sistema de amparo por pago de una patente, otros
sistemas como el amparo por trabajo o acti#idad, el que oper en %hile durante el
siglo GHG.
Se se*ala que la ley debe contemplar las causales de caducidad de la concesin las
que incluyen, por ejemplo, el no pago de la patente minera o proceder a e(plotar
un yacimiento en el e#ento que slo se tenga una concesin de e(ploracin.
Las concesiones se otorgan mediante sentencia judicial, de manera que al respecto puede
incluso resultar aplicable el artculo @7 de la %onstitucin, en cuanto a que una #ez que
e(iste cosa juzgada Alo que es discutible en materia no contenciosa: ninguna autoridad
puede re#isar dicha decisin. Se estima que la inter#encin judicial a este respecto
entrega mayores garantas a los particulares y dota de cierta estabilidad a la concesin y
sus condiciones. -or su parte, la propia %onstitucin cuida de se*alar e(presamente que
las causales de caducidad Apor ejemplo por no pago de la patente minera: o de e(tincin
de las concesiones deben encontrarse establecidas por ley antes de la sentencia respecti#a
que confiere dicho derecho, de manera que quedan incorporadas al contenido de la
misma. $s por eso que no pocos autores hablan al respecto de una suerte de in#ariabilidad
que impedira, por ejemplo, que se crearan con efecto retroacti#o obligaciones o cargas
asociadas a una concesin de cuyo incumplimiento pudiera deri#arse la caducidad o
e(tincin de la misma.
Los Cribunales de 8usticia son quienes deben pronunciarse en relacin a cualquier
problema de las concesiones, incluida la caducidad de la concesin.
La ley orgnica constitucional se*ala que el derecho sobre la concesin es un derecho
real, lo que refuerza el te(to de la propia constitucin que se*ala el dominio del titular
sobre su concesin minera est# protegido por la garant%a constitucional de que trata este
n!mero. $n nuestra opinin esta norma da cuenta de los alcances propios del derecho
sobre una concesin pero es innecesaria, atendido la e(tensin que tiene en la actualidad
el derecho de propiedad, especialmente teniendo presente el fenmeno jurisprudencial
que hemos denominado 0vulgarizacin del derecho de propiedad1. $n todo caso, en
materia de concesiones mineras y atendida esta norma, no se puede poner en duda que el
derecho de propiedad y su garanta incluyen el resguardo de las mismas.
,esde el punto de #ista de las garantas que tiene el in#ersionista pri#ado en esta materia
se deben tener presentes las siguientes= i> la in#ariabilidad de las causales de caducidad y
e(tincin de las concesiones, lo que da seguridades frente a cambios de legislacin. $n
nuestra opinin, no e(iste un impedimento general para que se creen nue#as cargas pues
lo rele#ante es que las mismas no asocien la caducidad o e(tincin de la concesin o, en
su caso, no #iolen lo dispuesto en el n3mero 27 del artculo !"? ii> la garanta del derecho
de propiedad sobre sus concesiones? iii> la garanta de la seguridad jurdica del n3mero 27
del artculo !", y? i#> la reser#a de ley, en base a una ley orgnica constitucional, en todo
lo relati#o a la concesin minera.
1. "ropiedad so$re las a-uas. Iasta antes de la reforma constitucional de !"7@,
aprobada bajo el gobierno de $duardo <rei /., los particulares podan acceder al derecho
de propiedad sobre las aguas. & contar de dicho a*o y dentro del conte(to de la reforma
agraria, se reser#aron las aguas al $stado, de manera que a contar de la misma los
particulares slo acceden a su uso mediante una concesin o merced de derecho de
apro#echamiento de aguas, que otorga la ,ireccin .eneral de &guas dentro de un
proceso de solicitud que incluye, incluso, la autorizacin para e(plorar aguas
subterrneas.
%uando se reser#aron las aguas al $stado no se procedi al pago de indemnizacin alguna
a los particulares, sobre la base que los ellos conser#aron un derecho de apro#echamiento
de las mismas, es decir, un derecho real de uso y goce de ellas.
&s, el inciso final del n3mero !" del artculo 2B de la %onstitucin se*ala los derechos
de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley,
otorgar#n a sus titulares la propiedad sobre ellos. ,e esta forma, se remite al legislador
la regulacin de la materia.
&l respecto, e(isten distintos tipos de derechos de apro#echamientos de aguas, los que
son superficiales o subterrneos, consunti#os o no consunti#os Adependiendo si no se
deben restituir las aguas a los cursos, como ocurre en la e(plotacin agrcola, o si se debe
proceder de dicha manera, como ocurre en el uso de las aguas para generacin hidrulica:
de uso continuo o discontinuo, e incluso permanentes o e#entuales, es decir, de uso slo
en el e#ento que se encuentre garantizado el ejercicio de los derechos permanentes y para
el caso que e(ista e(ceso de recursos hdricos.
$l otorgamiento de los derechos de apro#echamiento de aguas se realiza mediante un
procedimiento administrati#o en el que se dan ciertas garantas de publicidad. $n caso de
concurrencia de dos o ms solicitudes sobre las mismas aguas o para el caso que no
e(istan suficientes recursos para satisfacer la totalidad de las solicitudes, se pre#2n en la
ley procedimientos de subasta de los recursos hdricos.
6na #ez concedido el derecho de apro#echamiento de aguas, se adquiere sobre el mismo
un derecho de propiedad y resulta aplicable la garanta del n3mero 2B del artculo !". -or
su parte, se trata de un derecho que se puede enajenar, es decir, que puede ser cedido o
#endido por los particulares.
Las 3ltimas modificaciones al %digo de &guas buscan, entre otras materias, garantizar
que el otorgamiento de los derechos de apro#echamientos de aguas se asocie a alguna
acti#idad 3til y que se e#ite la especulacin y acaparamiento. ,e esta forma, se crea un
procedimiento de amparo que se condiciona a que se desarrollen o no las obras
hidrulicas necesarias para el apro#echamiento de los recursos hdricos.
(( 0i$ertad de creaci!n 2 derec*o de propiedad so$re intan-i$les %"ropiedad
(ndustrial e (ntelectual'.
&. 0i$ertad de creaci!n 2 di3usi!n cultural.
$l n3mero 2+ del artculo !" se*ala en su primer inciso que se garantiza a todas las
personas 0la libertad de crear y difundir las artes1. Se trata entonces de una garanta
nue#a, incorporada en la reforma constitucional de 244!, que consagra una libertad
especfica consistente en la posibilidad de crear y difundir las artes, sin limitacin. $sta
garanta especial ampara la creacin artstica y, en nuestra opinin, entrega poderosos
argumentos a efectos de solucionar ciertas colisiones de derechos que se producen, por
ejemplo, entre la libertad general y la honra de las personas.
/. )erec*o de propiedad so$re intan-i$les.
$l resto del n3mero 2+ del artculo !" se*ala que la %onstitucin asegura 0el derecho del
autor sobre sus creaciones intelectuales y art%sticas de cualquier especie, por el tiempo
que se$ale la ley y que no ser# inferior al de la vida del titular&El derecho de autor
comprende la propiedad de las obras y otros derechos, como la paternidad, la edicin y
la integridad de la obra, todo ello en conformidad a la ley& 'e garantiza, tambi"n, la
propiedad industrial sobre las patentes de invencin, marcas comerciales, modelos,
procesos tecnolgicos u otras creaciones an#logas, por el tiempo que establezca la ley
& 'er# aplicable a la propiedad de las creaciones intelectuales y art%sticas y a la
propiedad industrial lo prescrito en los incisos segundo, tercero, cuarto y quinto del
n!mero anterior.1
$n la %onstitucin de !"2+ ya e(ista una garanta del derecho de propiedad relati#a a los
intangibles. $n dicha norma se se*alaba, sin distinguir, que haba un derecho de
propiedad e(clusi#o sobre 0todo descubrimiento o produccin1, indicando que la ley
regulara la duracin de tal derecho. &simismo, se indicaba que en caso de e(propiacin
se entregara al afectado una indemnizacin competente.
La norma actual es ms precisa y amplia, pues se aplica no slo a los descubrimientos o
producciones, sino tambi2n a las creaciones artsticas en un sentido amplio. ,e esta
forma, se incorpora a la %onstitucin la diferencia entre la propiedad industrial Amarcas
comerciales, modelos, procesos tecnolgicos, patentes de in#encin, etc.: y la propiedad
intelectual.
%on el tiempo, el #alor de la propiedad industrial e intelectual ha crecido enormemente y,
por lo mismo, ha #ariado su ni#el de atencin constitucional y legal.
&tendido el tenor e(preso de la norma, se trata de una propiedad en todo homologable a
la del n3mero 2B del artculo !", por lo que desde el punto de #ista crtico, en nuestra
opinin, carece de sentido su regulacin en un numeral diferente. $l inciso final del
numeral en estudio se*ala incluso que se aplica a esta materia todo lo relati#o a los
modos de adquirir, alcances, limitaciones por la funcin social y la e(propiacin, tal
como se encuentra regulada en el n3mero 2B del artculo !". ,e esto se desprende que, en
los hechos, no se trata de algo diferente al derecho de propiedad general, sal#o en cuanto
no se trata de un derecho perpetuo, como se e(plicar ms adelante.
$n cuanto a la propiedad intelectual, se garantiza dentro de la nocin de derecho de autor
la propiedad, la paternidad Aes decir el derecho a que se reconozca siempre el nombre o
seudnimo del autor: la edicin Ao derecho a decidir la publicacin y obtener los frutos
que ella produzca: y la integridad. $(isten derechos de tipo patrimonial Atales como la
propiedad y edicin de la obra: y otros de tipo moral como la paternidad e integridad.
Se encarga a la ley determinar la duracin de los derechos de autor, con el lmite que no
pueden ser menores que toda la #ida del mismo. $s la ley la que, por su parte, debe
regular los alcances del derecho de autor, lo que no puede lle#ar a que el mismo sea
ine(istente, atendida la garanta del n3mero 27 del artculo !". La ley e(ige que se
entreguen #arios ejemplares para inscribir una obra a nombre del autor, no obstante lo
cual reconoce que el derecho se obtiene desde el momento de la creacin misma.
La ley se*ala que una #ez muerto el autor, la propiedad se mantiene por 4 a*os en poder
de los legatarios, cesionarios o herederos. $n el caso del cnyuge, el derecho dura toda la
#ida.
$n cuanto a la propiedad industrial podemos se*alar que la regulacin de la mismas se
entrega a la ley, la que se*ala=
- Las patentes de in#encin se garantizan por un m(imo de 24 a*os, sal#o que
e(istan perjuicios para una industria?
- Las marcas comerciales se garantizan por !4 a*os, al igual que los modelos
industriales?
((( 4aranta relativa al alcance de las atri$uciones del le-islador.
$l n3mero 27 del artculo !" se*ala que la %onstitucin asegura a todos la seguridad de
que los preceptos legales que por mandato de la (onstitucin regulen o complementen
las garant%as que "sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no
podr#n afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos
que impidan su libre ejercicio1.
$l inciso segundo, hoy derogado desde !"'", e(clua de esta garanta las normas relati#as
a los estados de e(cepcin y aquellas en que la propia %onstitucin as lo dispusiera.
La garanta en estudio, denominada por algunos la 0garant%a de las garant%as1, tiende a
resguardar la supremaca de la %onstitucin, en cuanto a que las normas legales :so
prete(to de regular las mismas: no puedan llegar a desconocerlas en esencia o establecer
requisitos que, en los hechos, impidan su ejercicio. $sta norma tiene su origen en la
%onstitucin alemana y, para muchos, trata de la consagracin constitucional de una
garanta de seguridad jur%dica.
La mencin a normas legales incluye las leyes, propiamente tales, los decretos con fuerza
de ley, los decretos leyes y los tratados internacionales.
,ebe tenerse presente que, en nuestra opinin, la norma en estudio entrega argumentos
adicionales para sostener que, en general, e(iste reser#a de ley a efectos de regular los
alcances de las garantas y derechos que establece la %onstitucin. $llo e(plica que le
te(to constitucional se refiera, e(clusi#amente, a las normas legales. &hora bien, otro
tema es determinar si esta reser#a de ley es absoluta o relati#a, en el sentido de establecer
si admite o no complementacin por parte de la potestad reglamentaria.
$n cuanto a la nocin de esencia de un derecho, la misma guarda relacin con aquello
que lo define como tal y que de faltar, el mismo se desnaturaliza. -or ejemplo, en el caso
del derecho de propiedad, es de la esencia la facultad de disposicin. 5tros autores hacen
radicar la esencia en la idea de que el ejercicio del derecho no sea ilusorio. $l Cribunal
%onstitucional ha se*alado que se pri#a de la esencia de un derecho cuando al mismo se
le quita lo que le es consustancial, se impide su libre ejercicio, se hace en los hechos
irrealizable, o se le pri#a de tutela o resguardo jurdico. ,eterminar la esencia de un
derecho in#olucra un anlisis de las normas in#olucradas y tambi2n de la situacin de
hecho.
La norma en estudio no se encuentra garantizada por el recurso de proteccin. &hora
bien, en nuestra opinin, ello no obsta a que se pueda citar como infringida esta norma
para configurar la ilegalidad necesaria para la procedencia del recurso de proteccin, en
caso que se afecte otro derecho garantizado, si en los hechos una norma reglamentaria
por remisin altera esta garanta. $n efecto, si ni siquiera la ley podra desconocer el
derecho en su esencia, menos puede hacerlo el acto administrati#o Ageneral o particular:
dictado en #irtud de una remisin y para el caso que ello sea posible sin desnaturalizar la
garanta de reser#a de ley.
-or su parte, la norma en estudio puede in#ocarse para fundar un recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el Cribunal %onstitucional.