TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO

INSTITUTO SERZEDELLO CORRA

JOS ARTHUR BEZERRA SILVA









OS SERVIOS E AS ATIVIDADES PRATICADAS NO MBITO
DO SETOR PORTURIO QUE SE ENQUADRAM NO CONCEITO
DE SERVIO PBLICO E SUA RELAO COM A
REGULAO ECONMICO-FINANCEIRA












Braslia DF
2011





JOS ARTHUR BEZERRA SILVA














Artigo cientfico apresentado Comisso de
Coordenao do Curso de Ps-Graduao em
Controle Externo PGCE do Instituto
Serzedello Corra do Tribunal de Contas da
Unio como requisito parcial obteno do
ttulo de Especialista em Controle Externo,
rea regulao.







Orientador: Adalberto Santos de Vasconcelos















Braslia DF
2011


OS SERVIOS E AS ATIVIDADES PRATICADAS NO MBITO DO SETOR
PORTURIO QUE SE ENQUADRAM NO CONCEITO DE SERVIO PBLICO E SUA
RELAO COM A REGULAO ECONMICO-FINANCEIRA

JOS ARTHUR BEZERRA SILVA

RESUMO
O setor porturio vem recebendo bastante ateno da mdia e dos rgos governamentais,
principalmente em funo dos altos investimentos que vem sendo realizados. Nessa esteira,
chama a ateno que o setor ainda no tenha definido um conceito robusto de servio pblico,
nem que a regulao, principalmente a econmico-financeira, tenha tido seus objetivos e
mtodos delimitados para cada realidade, o que alguns setores, como o setor eltrico e o de
telecomunicaes, comearam a definir ainda nos anos 1990. Nesse sentido, o presente artigo
pretende discutir a suficincia do entendimento de que a movimentao e armazenagem de
mercadorias, por ser considerada servio pblico, receba regulao econmico-financeira em
todas as modalidades e segmentos do setor porturio. De fato, a investigao empreendida
observou dois casos em que no so observados caractersticas de servio pblico que
meream tratamento regulatrio econmico e financeiro, a saber, quando os terminais
possuem natureza de centro de custos em uma cadeia produtiva verticalizada e quando se tem
alguns tipos de terminais industriais.

Palavras-chave: Regulao, Servio Pblico, Portos.

ABSTRACT
The port sector has been receiving much attention from media and government agencies,
mainly due to the huge investments that have been carried out. On this track, it is a surprise
that the sector still has not defined a robust concept of public service, or that the regulation,
particularly the economic and financial type, had not yet delimited its goals and methods for
each situation, which some sectors, such electric and telecommunications, start to set in the
1990s. Accordingly, this article aims to discuss the sufficiency of the understanding that the
handling and storage of goods, as labeled as public service, receive economic and financial
regulation in all modes and segments of the port sector. In fact, the research noted two cases
where characteristics of public service were not observed, that is, when terminals have the
nature of cost centers inside a verticalized chain of production and some types of industrial
terminals. On these cases, the economic and financial regulation may not be appropriate.

Key Words: Regulation, Public Service, Ports.


SUMRIO
1. INTRODUO ...................................................................................................................... 1
2. FUNDAMENTAO TERICA ......................................................................................... 2
2.1. Evoluo da Teoria do Estado ......................................................................................... 3
2.2. Teoria do Servio Pblico ............................................................................................... 5
2.3. Concesso de servio pblico ........................................................................................ 10
2.4. Racionalidade da regulao e seu conceito. .................................................................. 14
3. SETOR PORTURIO .......................................................................................................... 17
3.1. mbito do setor porturio.............................................................................................. 17
3.2. Histrico do setor porturio nacional ............................................................................ 18
3.3. O porto organizado definies .................................................................................... 20
3.4. Os segmentos do setor porturio ................................................................................... 21
3.4.1. Granel slido mineral ............................................................................................. 22
3.4.2. Granel Slido Agrcola ........................................................................................... 24
3.4.3. Granel Lquido ........................................................................................................ 25
3.4.4. Contineres ............................................................................................................. 27
4. ANLISE ............................................................................................................................. 29
4.1. Terminal como centro de custos .................................................................................... 30
4.2. Terminais industriais ..................................................................................................... 33
5. CONCLUSO ...................................................................................................................... 35
REFERNCIAS ....................................................................................................................... 36

1

1. INTRODUO
O setor porturio tem recebido cada vez mais ateno da mdia e dos Poderes da
Unio. Contribui com isso a grande importncia que os portos possuem no Programa de
Acelerao de Crescimento PAC, as diversas demandas judiciais questionando os direitos
de arrendatrios e a atuao das Companhias Docas, e mesmo a atuao do controle externo
exercido pelo TCU, no que tange anlise de processos de arrendamento de reas e
instalaes porturias.
Historicamente, a escolha poltica do Governo, por meio do Ministrio dos
Transportes, foi privilegiar nas ltimas dcadas o transporte rodovirio em detrimento do
transporte ferrovirio e aquavirio. Isso quer dizer que houve insuficincia no
desenvolvimento de polticas de incentivo e no planejamento visando evoluo do setor
porturio.
Nesse contexto, o setor definitivamente se encontra atrasado em relao a aspectos
que vieram sendo discutidos nos ltimos anos em quase todos os setores de infraestrutura,
como a definio do conceito de servio pblico, a aplicao do princpio da subsidiariedade,
a delimitao e evoluo do planejamento e a discusso sobre a finalidade da regulao,
dentre outros. Em resumo, a doutrina e os estudos jurdicos sobre o setor so em baixa
quantidade e, em geral, pouco aprofundados.
A Lei n. 8.630/1993 (Lei dos Portos) foi uma das primeiras leis a serem elaboradas
depois da promulgao da Constituio Federal de 1988 que buscou dar a roupagem de
servio pblico aos servios elencados no art. 21 da Carta Magna. Percebe-se da citada norma
que a licitao para arrendamento de instalaes e reas porturias possui rito semelhante ao
disposto na Lei de Concesses, nessa poca, apenas um projeto de lei que tramitava no
Congresso Nacional.
Essa era, contudo, uma preocupao nova e, assim, a Lei dos Portos acabou trazendo
vrias lacunas por tratar a questo com excessiva generalidade. Ademais, ressalte-se que a lei
antiga e no acompanhou a evoluo que o setor teve nas ltimas dcadas, especialmente
pelo crescimento da utilizao de contineres na operao porturia.
As normas posteriores foram suficientes para reduzir em algum grau tais lacunas,
mas por serem normas gerais (Lei de Concesses, Lei n. 10.233/2001, que criou a agncia
reguladora do setor), no trataram os portos com a especificidade que o setor porturio requer.
Algumas tentativas tm sido feitas, mas por legislao de segunda ordem, como decretos
presidenciais e resolues da Agncia Nacional de Transportes Aquavirios Antaq. Isso sem
dvida no suficiente, principalmente porque ela precisa respeitar os termos da Lei de 1993,
2

que ainda gera dvidas e discusses acaloradas entre os diversos entes que atuam no setor em
razo de sua generalidade.
De fato, essa falta de especificao da norma tem causado alguns problemas
recentes, tais como a discusso sobre a exata delimitao do conceito de servio pblico a ser
aplicada, pelo menos, nos servios de movimentao e armazenagem de mercadorias, quando
decorrentes do processo de arrendamento, alm do formato e o objetivo a ser alcanado pela
regulao econmica e financeira.
Pretende-se no presente neste artigo, em termos gerais, aprofundar o conceito de
servio pblico no setor porturio, analisando a suficincia do entendimento de que qualquer
movimentao e armazenagem de mercadorias sejam assim caracterizadas.
Dentro desse escopo, o presente trabalho divide-se em cinco sees, contando esta
introduo. O segundo captulo trata da fundamentao terica, em que ser apresentada a
evoluo do Estado, bem como sero delimitados conceitos importantes como o de concesso
de servio pblico e o de regulao. O terceiro captulo dedica-se estruturao do setor
porturio brasileiro, apresentando seu histrico e as caractersticas de suas principais cadeias
produtivas. No quarto, ser empreendida a anlise proposta pelo presente artigo para, enfim,
no quinto captulo, tecer as concluses alcanadas e as propostas de novos trabalhos.
A metodologia do presente artigo envolveu pesquisa documental de cunho
qualitativo. Nos aprofundamentos sobre a cadeia produtiva dos diversos segmentos do setor
porturio, tambm se empreendeu pesquisa na internet, principalmente nos sites de grandes
empresas do setor. Alm disso, foram utilizadas informaes constantes dos anurios
estatsticos disponibilizados pela Antaq e pelo Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e
Comrcio (MDIC).

2. FUNDAMENTAO TERICA

O objetivo deste item apresentar, de forma geral, conceitos que so fundamentais
para o completo entendimento de certas especificidades do setor porturio brasileiro. Isso para
entender sua qualificao como servio pblico e como as atividades porturias so
juridicamente prestadas e outorgadas.
Dessa forma, sero discutidas a evoluo da teoria do Estado e do conceito de
servio pblico, bem como de sua outorga ao setor privado por meio de concesses e a
racionalidade da regulao que normalmente acompanha essa delegao.


3

2.1. Evoluo da Teoria do Estado
O Estado liberal, segundo Di Pietro (2009), trouxe consequncias nefastas no mbito
econmico e social. Com a desigualdade na distribuio das riquezas, criou-se a classe do
proletariado, que era explorada e vivia em condies desumanas.
O Estado resolveu intervir para tornar a situao menos injusta. Nasceu, assim, o
Estado Social de Direito, que comeou a tratar os homens no de forma igual, mas dentro de
suas desigualdades, intervindo para que a igualdade pudesse ser atingida.
Isso ampliou sobremaneira as competncias do Estado, que comeou a adotar uma
posio intervencionista extremista, que se resume em (i) atribuies assumidas como servio
pblico comercial, industrial ou social por meio de estatais; (ii) atividades econmicas que
foram deixadas nas mos do setor privado, mas o Estado passou a exerc-las tambm por
meio de sociedades de economia mista e empresas pblicas, a ttulo de interveno no
domnio econmico e, por fim; (iii) outras atividades que no eram nem servio pblico, nem
sofriam intervenes, mas eram fomentadas. Todo esse contexto interventivo contribuiu para
gerar ineficincia na prestao dos servios pblicos, aumento na burocracia, configurao de
monoplios legais a favor do Estado e regulaes excessivas que limitavam as liberdades
econmicas e sociais fundamentais.
No direito, isso refletiu um aumento do Poder Executivo, que para no ficar refm do
Poder Legislativo, acabou ganhando poder normativo, por meio de decretos-lei, medidas
provisrias e regulamentos autnomos, trazendo mudanas no princpio da legalidade. Di
Pietro (2009) afirma que a lei nessa poca perdeu o carter de justia e de materialidade que
existia no Estado Liberal, na medida em que houve um formalismo exagerado no mbito
pblico. O respeito ao processo passou a ser mais importante que o bem comum.
O controle, por sua vez, no teve tempo de lidar com o crescimento da mquina
administrativa e sua nova funo, pois estava acostumado com um Estado mnimo. Ou seja,
precisou mudar seu foco e construir uma nova viso.
No entendimento de Furtado (2007), o modelo adotado pelo Estado Liberal (um atuar
absentesta) e pelo Estado Social (intervencionista) no foram capazes de atender aos anseios
da sociedade brasileira. O primeiro no conseguiu adaptar-se s novas demandas da sociedade
(universalizao, modicidade, dentre outros) e o segundo tornou o Estado grande, fraco, caro
e ineficiente.
Segundo este autor, nas monarquias absolutistas a funo do Estado era,
basicamente, de polcia administrativa, de limitao das liberdades individuais. Com o
surgimento das concepes mercantilistas, os Estados passaram a desenvolver atividades de
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fomento s atividades empresariais, mas de forma bastante preliminar. Isso quer dizer que
nessa poca as atividades pblicas limitavam-se justia, defesa territorial e a de relaes
exteriores. Aps as revolues realizadas em funo da derrocada do sistema liberal (sculo
XVIII), os Estados passaram a organizar de alguma forma atividades voltadas satisfao das
necessidades da populao.
No incio, essas atividades eram voltadas ao pblico em geral (polcia, foras
armadas, servios uti universi
1
). Dessa forma, no se tratavam de atividades com a finalidade
de satisfazer cada usurio, e onde se poderiam dividir as atividades e mensurar sua utilizao
individualmente, como ocorre hoje.
Portanto, o Estado comeou a sofrer uma alterao na sua funo. Em primeiro lugar,
para desenvolver atividades positivas alm do fornecimento de polcia (as chamadas
utilidades), e, em segundo lugar, a funo de construir e manter os sistemas de infraestrutura
(estradas, pontes, ferrovias, portos etc.), garantido, tambm, uma prestao de servios
eficiente.
Reflexo disso, segundo Di Pietro (2008), que a discusso dos limites dos poderes
do Estado ficou em segundo plano. A urgncia era o bem comum, e no qualquer abuso que o
Estado poderia estar cometendo ao intervir na realidade econmica e social dos indivduos.
Dessa forma, novas transformaes no papel do Estado deveriam ser realizadas. E elas vieram
na chegada do Estado Democrtico de Direito, que compreende o aspecto da participao do
cidado, viso extrapolada no Estado Social (reflexo do termo democrtico); e o da justia
material (reflexo do termo de direito), extremada no Estado Liberal, que s se preocupava
com a posse dos indivduos.
Ou seja, com essa nova teoria procurou-se humanizar o interesse pblico. Tais
mudanas tambm refletiram mudanas no princpio da legalidade, que voltou a incorporar
princpios que se encontravam na base do ordenamento jurdico, afastando o positivismo
jurdico vazio que reinava na Administrao Pblica at ento.
A caracterstica principal desse novo Estado a subsidiariedade (Di Pietro, 2009).
Ou seja, o Estado deve atuar apenas onde o indivduo no pode atuar de maneira eficiente por
conta prpria. Ele deve, ento, fomentar, fiscalizar e coordenar a iniciativa privada, quando
ela for deficiente.
A desestatizao nas suas mais variadas formas (privatizao, concesses e
permisses de servio pblico, arrendamentos e parcerias pblico-privadas) uma tendncia

1
Servios de carter universal, onde no se pode precisar, individualmente, cada usurio.
5

da aplicao desse princpio. Nesse sentido, deve ficar a cargo do Estado as atividades
prprias de ente soberano, indelegveis (segurana, defesa, justia, relaes exteriores,
legislao, polcia, controle) e devem ser regidas pela subsidiariedade as atividades sociais
(educao, sade, pesquisa, cultura, assistncia) e econmicas (industriais, comerciais,
financeiras), as quais o Estado s deve exercer em carter supletivo da iniciativa privada,
quando ela for deficiente. Furtado (2007) tambm reconhece tal evoluo no pensamento
jurdico.
Para Moreira Neto (2008), esses so os termos do novo constitucionalismo, que
busca trazer alguns princpios fundamentais e demarcar o campo de ao do Estado. Sua
funcionalizao tratava de afirmar um primado de valores, garanti-los e promov-los por meio
de polticas pblicas adequadas.

2.2. Teoria do Servio Pblico
Aps tecer breves palavras sobre a evoluo do conceito de Estado, entende-se
pertinente explicitar a criao da teoria do servio pblico e como ela se alterou no decorrer
do tempo at os tempos atuais. Este o objetivo do presente subitem.
Os primrdios do servio pblico, segundo Grotti (2002), remontam Rosseau e seu
ttulo mais clebre, o Contrato Social, quando afirma que a sociedade abriu mo de sua
liberdade em troca de o Estado cuidar de seus interesses, tais como segurana, justia e
outros. Esse autor conceitua servio pblico citando Gaspar Ario, que afirma tratar-se de
uma tcnica institucional, finalista, no puramente instrumental, impensvel fora do
contexto poltico-social.
Isso porque, como visto no tpico anterior, o Poder Executivo do Estado Liberal era
pequeno e seu princpio norteador era no limitar a liberdade dos cidados. O indivduo,
assim, ficou s diante do Estado. Este foi progressivamente se tornando obrigado a assumir
algumas atividades que at ento no eram estatais, mas prestadas por corporaes, por
fundaes, pela Igreja ou por universidades.
A noo de servio pblico, assim, surge no direito administrativo sem que haja uma
definio legal que a tipifique, que lhe d os traos de maneira precisa. Toda essa doutrina
inicial foi obra da jurisprudncia e da doutrina francesa.
Grotti (2002) afirma, assim, que o conceito clssico de servio pblico deve-se a
Duguit, um dos membros fundadores da chamada Escola do Servio Pblico. Sua definio
clssica possua trs elementos bsicos: (i) Subjetivo, ou seja, era aquele prestado pelo
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Estado, (ii) Material, tem por objeto satisfazer necessidades coletivas e, por fim, (iii) Formal,
aquele exercido em regime de direito pblico.
A derrocada do conceito clssico se deu porque o fim do Estado liberal trouxe para a
competncia do Estado diversas atividades que foram definidas como pblicas, mas eram
atividades comerciais e industriais que antes eram prestadas apenas pelo setor privado. Alm
disso, em alguns casos, o Estado concluiu que no era o mais apto a prestar diretamente
certas atividades. Portanto, permitiu que fossem prestadas por meio de concesso e permisso,
por meio de pessoas jurdicas criadas para esse fim (estatais) e por pessoas jurdicas de direito
privado em regime de carter predominantemente privado (autorizaes). Ou seja, a noo
tradicional de servio pblico era por demais restrita, incapaz de abarcar essas novas
possibilidades advindas do novo Estado que surgia. Essa realidade deixou o Estado grande e a
obrigatria reduo, segundo Grotti (2002), necessitaria de um novo conceito de servio
pblico.
Grotti (2002) continua afirmando que a qualificao como servio pblico remete s
escolhas polticas do Pas. Ou seja, no h um servio pblico por natureza. Portanto, h uma
razo para essa qualificao, tais como ordenar o aproveitamento de recursos finitos,
promover justia social, retirar da especulao privada, dentre outros.
No Brasil, a Constituio definiu alguns. Ela distinguiu entre servios pblicos
privativos do Estado e no privativos. Nestas ltimas esto, por exemplo, educao e sade,
que quando desempenhados por particulares, no so servios pblicos.
Medauar (2008) define servio pblico como atividade prestacional necessria para a
coletividade. Por ser voltada para a satisfao dos indivduos, no se enquadrariam nesse
conceito as atividades meio dos rgos pblicos, pois se tratam de atividades voltadas a
necessidades do poder pblico. Seu regime jurdico, segundo esta autora, envolve uma relao
maior do que aquela incorrida no poder de polcia. No servio pblico, o Estado responsvel
pela atividade, atributo que no ocorre na limitao das atividades decorrentes da atuao do
poder de polcia.
Bandeira de Mello (2003) reconhece que os servios pblicos so marcados por dois
substratos: (i) Material, que a comodidade prestada pelo Estado e fruvel pela sociedade e
(ii) Formal, ou seja, o regime de direito pblico, em algum grau, a que se submete aquela
atividade.
Grotti (2002) identifica, atualmente, dois grupos, no que concerne ao conceito de
servio pblico. O primeiro grupo, com uma viso legalista, defende que esse conceito
depende apenas de mera definio legal. Defendem essa viso autores como Celso Antnio
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Bandeira de Mello e Maria Sylvia Zanella Di Pietro. O segundo grupo possui viso conhecida
como essencialista, sendo representado por Eros Grau. Nesta viso, o conceito de servio
pblico depende mais da necessidade da populao em determinado momento histrico do
que apenas o previsto na lei.
A doutrina reconhece, sem maiores discusses, a existncia de diversos princpios
ligados prestao dos servios pblicos. Alm disso, o legislador reservou espao para seu
reconhecimento expresso, especialmente na Constituio Federal e na Lei de Concesses,
quando trata do conceito de servio adequado. pertinente nesse momento citar alguns:
continuidade, regularidade, igualdade, neutralidade, universalidade (deve ser prestado a
todos), obrigatoriedade, mutabilidade (adaptao constante), modicidade, participao dos
usurios, cortesia, eficincia (satisfazer necessidades do modo menos oneroso, dentro dele
esto a atualidade dos servios e a segurana) e responsabilidade.
Um aspecto que deve ser mencionado no que tange prestao de servios pblicos
a evoluo de como a doutrina regulatria tem tratado o tema. Essa diferenciao ser til
mais a frente, na aplicao desses conceitos ao setor porturio.
Segundo Grotti (2002), a regulao de servios pblicos possua um modelo
considerado fechado. Isso quer dizer que o poder pblico declamava a titularidade sobre a
atividade. Ou seja, as concesses eram fechadas e geravam direitos de exclusividade para
quem as prestava em nome do Estado. Ademais, a Administrao procurava limitar a
liberdade empresarial ao mximo, fixando preos, definindo a forma como o servio deveria
ser prestado e quanto deveria ser gasto. Ou seja, a atividade prestada pelo particular era
totalmente regulada at alcanar os mnimos detalhes em alguns casos.
Esse modelo apresentou algumas desvantagens e problemas graves de
operacionalizao. A limitao da liberdade empresarial foi um grande defeito desse modelo.
Com o tempo, observou-se que o setor privado possua, de fato, maior talento que o poder
pblico para reduzir custos e criar inovaes interessantes para melhoria da prestao. Alm,
bvio, do melhor poder de negociao junto a fornecedores. Pode-se acrescentar, tambm,
que a fiscalizao desse tipo de modelo regulatrio era cara e, na sua grande parte, ineficiente.
A evoluo do modelo partiu, ento, para um formato aberto, baseado na
expurgao de direitos de exclusividade que no fossem estritamente necessrios. Ou seja,
comeou-se a pregar a liberdade de entrada, a concorrncia aberta com outras atividades
comerciais ou industriais, bem como a lutar contra as reservas de mercado e diminuir a
quantidade de consumidores cativos.
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Um princpio que se reflete em toda essa nova estrutura de regulao aberta a
desintegrao vertical, que tem como objetivos: (i) distinguir entre atividades competitivas e
no competitivas, para aplicar regimes jurdicos diferentes e (ii) transparncia informativa,
para evitar subsdios cruzados entre as diversas atividades da cadeia produtiva.
Pode-se resumir, ento, que esse modelo baseia-se em quatro liberdades principais:
(i) de entrada, significando que a entrada deve ser um ato vinculado da Administrao, ou
seja, quem puder operar, tem direito a entrar no mercado; (ii) de acesso ao mercado,
capitaneada pela criao da doutrina da facilidade essencial, ou seja, infraestruturas que
economicamente no compensam ser duplicadas e que so essenciais aos servios no devem
ser utilizadas de forma exclusiva por um nico prestador, mas compartilhada entre eles caso
exista mais de um; (iii) de contratao e formao de preos e; (iv) de investimento.
Nesse contexto, Grotti (2002) afirma que as atividades no competitivas so
vocacionadas para o regime de concesso e permisso de servio pblico. O regime de
concesso est relacionado, de forma conceitual, com a gesto de infraestruturas comuns onde
diversos operadores podem prestar os servios
2
. O regime de permisses refere-se a
prestaes de servios essenciais universais, que se abertos apenas concorrncia, o setor
privado no prestaria em sua totalidade e no se interessaria por algumas partes ou
segmentos
3
.
Grotti (2002), por fim, ensina que para essa abertura do servio pblico competio
ser eficaz, deve-se mencionar, ainda, que no se pode qualificar como servio pblico um
setor em seu conjunto, mas apenas algumas atividades. Ou seja, deve-se definir, dentro dele, o
que universal e obrigatrio, portanto, sujeito a alguma regulao (tcnica, econmico
financeira etc.).
So alteraes profundas e que rompem definitivamente com o modelo clssico de
servio pblico, uma expresso que ainda utilizada no Brasil, mas, segundo Sundfeld
(2001), no reflete a realidade atual, pois foi criada para justificar a existncia do Estado
Empresrio. Com o Estado Regulador, que permitiu a participao privada nos servios
pblicos sempre sujeita ao poder pblico estatal, essa expresso no faz sentido. Tanto que foi

2
Geralmente os servios prestados por redes (telecom, ferrovias, energia eltrica e portos).
3
Um exemplo o transporte interestadual de passageiros. No caso de abertura total dos mercados, existiria
incentivo ao setor privado prestar servio apenas nas linhas mais rentveis. Isso porque onde h maior
demanda e maior poder de pagamento dos usurios, privilegiando o servio diferenciado (leito) em detrimento
do bsico (convencional com sanitrio). Isso prejudicaria o aspecto social e universal da prestao e linhas
consideradas essenciais no seriam atendidas. Ento o contrato de permisso obriga uma frequncia mnima de
servio convencional (pblico) nas linhas e limita a utilizao do servio diferenciado. Outro exemplo so as
linhas areas essenciais existentes no modelo de aviao civil norte-americano.
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alterada pela Comisso Europeia para servio de interesse econmico geral, ou seja, um tipo
de servio que permite a gesto privada com competio entre prestadores e aplicao do
direito da concorrncia. Afirma, ainda, que nos EUA comeou a se tratar da desregulao
dos servios de utilidade pblica, mas, na verdade, era apenas a busca pela quebra dos
monoplios e a inseminao de competio nos servios onde era possvel. Ou seja, no se
trata de eliminar a regulao, apenas mudar seu foco e criar novas tcnicas e objetivos,
sempre buscando a eliminao dos monoplios.
Bezerra (2008) traz interessante contribuio ao mencionar as dificuldades que
existiram na evoluo do conceito de servio pblico no direito europeu. Afirma a autora que
na Europa continental o Estado satisfez a demanda social por meio de organizaes
burocrticas e concesses monoplicas ao setor privado enquanto nos EUA as necessidades
de interesse geral ficaram a cargo de empresas privadas s quais se impuseram por lei
obrigaes pblicas (universalidade e tarifas mdicas) e um rigoroso regime de livre
concorrncia encabeada pela doutrina da public utilities. Na Unio Europia havia essas
duas realidades distinas, pases de civil law e common law
4
.
Criou-se, ento, um conceito dentro da Unio Europia que abarcasse essas duas
realidades. No h definio especfica de servio pblico no novo Tratado de Funcionamento
da Unio Europia (TFUE), mas nele a ideia de servio pblico utilizada para designar o
organismo produtor do servio ou, teoricamente, a misso de interesse geral que essas
palavras significam. Com a onda de liberalizaes, veio o conceito de servio universal, que
significa o conjunto mnimo de servios de uma determinada qualidade aos quais tm acesso
todos os usurios, a um preo acessvel.
Os antigos servios pblicos, no conceito francs clssico transformaram-se em
servios de interesse geral, que se dividem em servios no econmicos (proteo social),
funes soberanas (segurana e justia) e econmicos de interesse geral (transportes, energia
eltrica). Ou seja, so as atividades de servio comercial que operam no mercado e que, por
motivo de interesse geral, tambm so impostas obrigaes de servio pblico, a depender do
Estado. So as atividades prestadas em regime de rede. A regra pra elas atuar em livre
concorrncia, salvo casos de monoplio natural.
Aplicar essa evoluo no direito administrativo brasileiro significa dizer que em
algum momento a prpria definio legal de servio pblico comumente encontrada na

4
Civil Law refere-se aos pases baseados no direito germnico, que buscam uma viso legal codificada e
positivada. Common Law, ao contrrio, representa sociedades que interpretam o direito luz do costume e da
jurisprudncia em detrimento de leis e cdigos, tal como a Inglaterra e os Estados Unidos.
10

doutrina ter de ser radicalmente modificada. Toda a hermenutica jurdica aplicvel aos
servios pblicos dever encontrar novos princpios e reinterpretar antigos para justificar essa
necessria mudana de viso no conceito de servio pblico. Nessa realidade, entende-se
pertinente transcrever citao de Lus Roberto Barroso em texto de Moreira Neto (2009):
Deve-se rejeitar uma das patologias crnicas da hermenutica constitucional
brasileira, que a interpretao retrospectiva, pela qual se procura interpretar
o texto novo de maneira a que ele no inove nada, mas ao revs, fique to
parecido quanto possvel com o antigo.
Amparado nesse discurso, prope-se neste artigo analisar, dentro do setor porturio
brasileiro, algumas de suas principais cadeias produtivas com o intuito de buscar um maior
aprofundamento dos objetivos e das utilidades da regulao econmico-financeira em cada
uma delas. Mais especificamente, se h segmentos do setor porturio que no deveriam estar
submetidos ao conceito lato de concesso de servio pblico e, assim, sujeitar-se regulao
econmico-financeira por parte do Estado.
Como se percebe, antes de tal anlise, necessrio apresentar algumas ideias sobre a
concesso de servio pblico, bem como sobre a racionalidade e o conceito de regulao no
direito brasileiro.

2.3. Concesso de servio pblico
Furtado (2007) afirma que o Estado pode transferir a prestao de servio pblico
por diferentes meios. A outorga, por exemplo, pode ser feita diretamente a entidade da
Administrao Indireta. Nesse caso, uma entidade poltica detm, por meio de lei, a
titularidade de um servio pblico e o transfere, por ato administrativo, a rgo de sua
estrutura. tpico caso de descentralizao administrativa. Ressalte-se que a lei que autoriza a
outorga pode abarcar tanto a prestao quanto a titularidade.
Outra forma a realizada por concesso, que pressupe assinatura de contrato
administrativo e licitao. Este subitem trata dessa segunda forma, que interessa diretamente
para o presente artigo.
Segundo Furtado (2007), nem todo servio pblico pode ser repassado para a
iniciativa privada mediante concesso. Para este autor, a atividade deve possuir alguns
requisitos:
(i) deve tratar-se de servio privativo do Estado, definido na lei ou na Constituio
Federal (CF) como servio pblico;
(ii) o servio deve admitir sua explorao a ttulo empresarial (ou seja, que as receitas
auferidas pelo concessionrio so suficientes para cobrir seus custos);
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(iii) o usurio direto deve ser a populao e no a Administrao Pblica;
(iv) o servio deve ser uti singuli (o destinatrio identificado individualmente, ao
contrrio do que ocorre, por exemplo, no caso da iluminao pblica);
(v) lei ou dispositivo constitucional deve autorizar, previamente, a delegao.
Uma questo inicial que merece ser debatida refere-se generalidade do art. 175 da
CF (a prestao dos servios pblicos pode ser direta ou mediante concesso e permisso, isto
, no delimita que tipo de atividade) e sua relao com o rol de atividades do art. 21 da Carta
Magna. prudente questionar se lei poderia, ento, reger que servios diferentes daqueles
previstos no art. 21 fossem prestados em regime de concesso. Furtado (2007) entende que
sim, na medida em que interpretar o art. 21 de forma restritiva significaria retirar a
funcionalidade do art. 175. A interpretao deve ser que lei ordinria pode prever outros
servios em regime de concesso, enquanto que a CF quis deixar claro que os servios do art.
21 esto autorizados desde j. Entende-se correto tal raciocnio. Por isso importante que a
atividade a ser concedida possua certos atributos, tais como aqueles elencados anteriormente.
Esse raciocnio permite afirmar, tambm, que a lei ordinria possui competncia para
delimitar com maior especificidade as atividades de cada setor que, por suas caractersticas,
no possuem atributos de servio pblico, logo, o fomento e a regulao dessas atividades
teria amplitude e objetivos prprios, diferentes daqueles normalmente buscados na regulao
tradicional.
Em relao ao conceito, Di Pietro (2009) reconhece que a Lei 8.987/1995 (Lei de
Concesses) imprecisa. Segundo o texto legal, concesso o contrato administrativo pelo
qual a Administrao Pblica delega a outrem a execuo de servio pblico, para que o
execute em seu prprio nome, por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usurio ou
outra forma de remunerao decorrente da explorao do servio.
Segundo esta autora, a concesso baseia-se em duas ideias contrrias. De um lado o
servio pblico, que deve funcionar no interesse geral e sob autoridade da Administrao e,
de outro, a empresa capitalista, que busca o maior lucro possvel.
Dessa dicotomia surgem, no regime jurdico pblico aplicvel, algumas
caractersticas bem particulares. pertinente citar algumas delas. Em relao primeira ideia
(servio funciona no interesse geral e sob autoridade da Administrao), nota-se que o
contrato possui clusulas regulamentares que regem a prestao do servio, ou seja, a
liberdade empresarial no absoluta, nem deve ser. O concessionrio possui prerrogativas de
poder pblico, na medida em que presta um servio pblico de interesse da coletividade.
Entre essas prerrogativas, cite-se promover desapropriaes, constituir servides, captar e
12

gerir os recursos necessrios prestao do servio e fazer subconcesso. Observe-se que em
razo desse fato, a empresa sujeita-se, em sua atuao, aos princpios dos servios pblicos,
tais como continuidade, mutabilidade, modicidade, dentre outros. Adicionalmente, deve-se
observar tambm que os bens utilizados na prestao do servio possuem natureza pblica, ou
seja, devem ser revertidos ao Poder Concedente ao final da outorga. Decorre tambm das
prerrogativas pblicas do concessionrio o fato de que a responsabilidade civil da empresa
regida por normas pblicas. Um ltimo aspecto, refere-se ao fato de que mesmo diante dessa
sujeio da concessionria a diversos aspectos do direito pblico, o controle e a execuo
sobre o servio pblico continuam sob competncia da Administrao. Ou seja, a
Administrao detm o poder-dever de orientao e controle sobre a execuo do servio,
porque no transfere ao particular sua titularidade. A Lei 8.987/1995 previu vrias formas de
controle e fiscalizao. O limite desse controle tal que ele no substitua a gesto da empresa,
j que razovel esperar que aquele que fiscaliza, no administre. bvio que esse poder de
controle vem acompanhado do poder sancionador.
Da segunda ideia (empresa busca o maior lucro) surgem a natureza contratual da
concesso e o direito do concessionrio ao Equilbrio Econmico-Financeiro (EEF). Ou seja,
depreende-se da outorga o fato de que o concessionrio ter responsabilidades que sero
remuneradas na forma que rege o contrato. Qualquer alterao nessa relao deve ser
reequilibrada, seja para o concessionrio, seja para a Administrao Pblica. Ento o
equilbrio econmico-financeiro do contrato, na perspectiva do concessionrio, serve para
limitar o poder da Administrao. Na perspectiva do Poder Pblico, para limitar o lucro
extraordinrio do concessionrio.
No se pode deixar de notar diante dessa realidade que a concessionria atua em
regime jurdico hbrido. Internamente ela uma empresa privada (no tocante a sua
organizao e ao regime de seus trabalhadores), mas sua relao com a Administrao e com
os usurios regida em grande parte pelo direito pblico.
A concesso possui efeitos trilaterais. celebrado apenas com o poder concedente,
mas alcana terceiros externos, que so os usurios. Di Pietro (2009) afirma que a natureza da
relao entre usurios e concessionria variada na doutrina: (i) para alguns ela contratual
por meio de contrato de adeso, (ii) para outros, estatutria, pois o usurio passa a submeter-
se s normas regulamentadoras sem que para isso haja um contrato, (iii), para outros, ainda,
depende da situao, isto , a relao varia entre contratual e estaturia.
A evoluo da concesso acabou concebendo-a como um contrato que deveria ser
mutvel e flexvel, j que ela serve para a prestao de servio pblico no interesse geral. Esse
13

requisito importante para garantir sua continuidade, pois prestar servio pblico significa
atuar em regimes bastante dinmicos.
Corolrio disso que veio surgir o direito do concessionrio ao EEF, que tem razes
em princpios importantes, como a equidade (no pode haver locupletamento ilcito de alguma
parte), razoabilidade, continuidade e indisponibilidade do interesse pblico.
A dificuldade do trato da concesso exatamente conciliar duas ideias
aparentemente opostas: o direito ao EEF e o fato de que o servio pblico executado por
conta e risco do concessionrio.
Essa conciliao realizada, segundo Di Pietro (2009), da seguinte forma. leas
ordinrias correm por conta do concessionrio e leas extraordinrias
5
, que so imprevisveis,
correm por conta do poder pblico, autorizando o EEF. Entre as extraordinrias, cabe destacar
a lea econmica (geralmente classificada como teoria da impreviso), que imprevisvel,
inevitvel e torna a execuo do contrato excessivamente onerosa ao contratado. Autoriza a
utilizao da clusula rebus sic stantibus
6
.
importante mencionar que por sua conta e risco significa, para Di Pietro (2009),
que o concessionrio assumiu o risco de obter um lucro maior ou menor naquele
empreendimento. Ento EEF no significa que a Administrao deve manter a mesma faixa
de lucro durante toda a vigncia do contrato.
O que caracteriza a concesso que o pagamento do concessionrio deve vir,
principalmente, de receitas decorrentes da explorao comercial do servio, mesmo que o
pagamento no seja efetivado diretamente pelos usurios. Esta fonte a principal. Outras
fontes devem estar previstas no edital e devem ser obrigatoriamente consideradas para o
inicial EEF, nos termos do art. 9 da Lei 8.987/1995. Elas podem ser geradas pela explorao
do espao adjacente ou subsolo com a instalao de outros empreendimentos comerciais,
associados ou paralelos ao servio concedido.
A Lei 8.987/1995 admite a figura da subconcesso em seu art. 26, exigindo para
tanto que seja precedida de concorrncia (licitao). Ela tem a natureza pblica do contrato de
concesso (contrato administrativo) e deve possuir a expressa anuncia do poder concedente.
O subconcessionrio subroga-se em todas as prerrogativas, responsabilidades e poderes do
concessionrio que foram transferidas a ele pelo poder concedente, tais como promover

5
fato da administrao, fato do prncipe e teoria da impreviso.
6
contratos de prestao sucessiva e que dependem de fatos futuros devem ser cumpridos se a situao
permanecer igual quela assinada na origem do contratado.
14

desapropriaes, instituir servides, gerir recursos pblicos utilizados na prestao dos
servios, exercer o poder de polcia sobre os bens objeto da concesso, dentre outros.
A lei no difere subconcesso parcial da total. Di Pietro (2009) entende que a total
no deveria ser possvel, pois se o contrato de subconcesso no extingue o concessionrio e o
subconcessionrio no possui relao com o poder pblico, logo, o concessionrio ficaria
apenas gerindo contrato(s) de subconcesso e no prestando o servio pblico, destoando do
conceito de concesso, que foca na prestao dos servios por conta e risco do concessionrio.
Entre os tipos de concesso previstos na norma, a concesso de obra pblica
caracteriza-se pelo fato de o poder pblico permitir que o privado construa uma obra, por sua
conta e risco, e depois a explore comercialmente para se remunerar da construo. Essa
explorao no necessariamente se constituir como explorao de servio pblico.

2.4. Racionalidade da regulao e seu conceito.
Ao Poder Pblico incumbe o dever de prestar, direta ou indiretamente, os servios
pblicos. Tal preceito constitucional (art. 175 CF) tem fundamento nos fins sociais do Estado,
obrigando-o a buscar sempre a satisfao dos interesses e necessidades do cidado e da
coletividade, alcanando, dessa forma, os objetivos fundamentais do Estado Brasileiro de
construir uma sociedade justa, livre, solidria, garantindo o desenvolvimento nacional e
promovendo o bem de todos, conforme disposto no art. 3 da Constituio Federal de 1988.
A dicotomia existente na prestao de servios pblicos pelo setor privado
decorrente da diferena entre o interesse pblico e o particular. Se por um lado, a
universalidade, a continuidade, a modicidade tarifria e a qualidade dos servios prestados so
os principais interesses do poder pblico, as empresas privadas motivam-se a buscar sempre a
maximizao do lucro, o que contradiz os interesses antes colocados. Para conciliar esses
interesses diametralmente opostos, foi criada a necessidade jurdica para a regulao da
prestao de servios pblicos fornecida pelo setor privado (Di Pietro, 2009).
A racionalidade econmica para a regulao sempre foi justificada como um
instrumento pelo qual o Estado resolveria os diversos conflitos existentes no mercado. Ou
seja, como o mercado no capaz de lidar sozinho com alguns problemas estruturais
especficos, a regulao surge como mecanismo que superar essas falhas. Entre essas falhas
de mercado podem ser citadas a (i) existncia de externalidades, (ii) o poder de mercado e a
(iii) informao assimtrica (Mota, 2003).
Externalidade a diferena entre o custo verdadeiro de um produto para a sociedade
e o preo no-regulado daquele produto. Em outras palavras, um custo externo produzido
15

por uma atividade econmica que no encontra reflexo no preo dos respectivos produtos ou
servios, como a poluio, por exemplo, em suas mais diversas formas.
O poder de mercado abre a possibilidade do aumento de preos para muito alm dos
custos de produo. esperado que as empresas busquem a maximizao de seu lucro. Ou
seja, buscaro vender sempre acima do custo social para obter os chamados lucros
extraordinrios. Isso demonstra que as empresas tendem a diminuir o bem-estar econmico do
consumidor com o objetivo de obter maiores lucros caso no haja uma regulao que garanta
o equilbrio entre bem-estar social vis--vis a remunerao da empresa.
Embora o remdio mais eficaz para limitar o poder de mercado seja a introduo de
concorrncia, nem sempre isso possvel ou desejvel economicamente. H mercados onde a
escala mnima vivel
7
de tal magnitude que torna imprpria a entrada de outro concorrente.
Ou ento, isso demandaria a duplicao de infraestrutura cara e o custo no compensaria o
investimento
8
. Assim, o fornecimento do mercado por somente uma empresa minimizaria os
custos de produo. Mercados assim so caracterizados como de monoplio natural.
Por conseguinte, justifica-se a existncia de uma regulao que evite que as empresas
faam uso do poder de mercado fixando preos mais altos que os custos de produo obtendo,
assim, lucros extraordinrios. Esse o caso dos setores caracterizados como de monoplio
natural, onde h facilidades e incentivos para o uso desse poder de mercado em detrimento do
bem estar social (Di Pietro, 2009). Fala-se do caso do monoplio, mas o raciocnio aplica-se
aos oligoplios de igual forma.
Informaes assimtricas decorrem da falta de informaes, seja da qualidade do
produto, seja dos custos envolvidos na sua produo ou de qualquer outro fator, cuja
informao estratgica ou essencial detida por uma das partes em grau desproporcional a
outra parte. Isso significa que os diferentes atores do mercado dispem de diferentes
quantidades de informao, deixando os fornecedores com vantagens que podem resultar em
captura do regulador para uma atuao mais ineficiente, resultando em tarifas mais caras e
piores servios. Nesse vis, justifica-se a existncia da regulao para corrigir os problemas
relativos informao inadequada de preos e qualidade dos produtos, entre outros fatores.

7
O nmero mnimo de vendas suficientes para que um entrante no mercado tenha ressarcido seus custos de
entrada naquele mercado.
8
Ntido caso o da energia eltrica. Para competir na distribuio de energia eltrica com a Companhia
Energtica de Braslia CEB, um entrante deveria construir redes eltricas ao lado das j existentes, o que
tornaria a escala mnima vivel altamente desproporcional por causa do alto custo delas, podendo resultar na
falncia de ambas as empresas.
16

Nota-se que, economicamente e juridicamente, a regulao justificvel e desejvel
nos setores em que as falhas de mercado se fazem presentes, como por exemplo, o setor
eltrico e de telecomunicaes. Em outros, caracterizados como contestveis
9
, a possibilidade
de competio inspira cautela e a regulao deveria se dar na forma de fomentar uma maior
concorrncia ao invs de limit-la na forma de um contrato de concesso (Viscusi, Vernon e
Harrington Jr, 1998).
Mas em certo grau, mesmo um mercado contestvel necessita de cuidados
regulatrios por parte do Estado, ou seja, mesmo a abertura do mercado para a concorrncia
no deve tornar o Estado omisso na fiscalizao e na implementao de certas metas e
tambm inibir o abuso do poder econmico (Guerra, 2003).
Sobre o conceito de regulao, a Constituio Federal utiliza o termo expressamente,
porm, sem explic-lo, tornando sua conceituao tarefa do intrprete. Dispe o artigo 174 da
CF, in verbis:
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o
Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo
planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para
o setor privado. (grifamos).

Segundo Pagotto (2003), duas posies so razoveis diante desse artigo. Na
primeira, considera-se regulao e normao duas atividades distintas do Estado, sendo
que regular seria fiscalizar, o que no tem absolutamente nada com normatizar. Na segunda, e
correta segundo nosso entendimento, essas duas funes estariam totalmente ligadas, sendo
que regular englobaria normatizar, ou seja, regular traria em seu bojo no s a ideia de
conformao da norma realidade, mas tambm a de conformao da realidade norma.
Isso quer dizer que a funo reguladora no se pode distanciar da funo normativa,
sob pena de tornar sem efeitos prticos a regulao enquanto remdio para as falhas de
mercado. Ou seja, uma vez que quem regula precisa normatizar de alguma forma, deve-se
partir do pressuposto que essas funes esto ligadas ou ferir de morte o instituto da
regulao, o que no seria interessante sob o ponto de vista do interesse coletivo e da
necessidade da desconstruo do Estado.
Di Pietro (2003) reconhece na palavra regulao trs atividades fundamentais: (i)
estabelecimento de regras de conduta; (ii) controle da atividade administrativa pelo Estado
(polcia administrativa, segundo a autora); (iii) finalidade pblica de estabelecer o
funcionamento equilibrado do mercado. Como antes mencionado, a grande dicotomia

9
Existe potencial competitivo e a entrada no mercado suficiente para limitar a utilizao de poder de mercado.
17

existente na privatizao seria de que as empresas privadas sempre tendero a buscar o lucro e
abusar do poder econmico e das protees inerentes ao contrato de concesso em funo dos
lucros extraordinrios e em detrimento do bem estar dos usurios e da sociedade como um
todo. Pois bem, a regulao tem a funo tambm de levar o setor privado ao caminho do
interesse pblico, ou seja, de interesses mais desejveis e louvveis.
Lus Roberto Barroso (2002) entende que a regulao pressupe as atividades de
planejamento, regulamentao e fiscalizao.
Nota-se, a partir do exposto, que de certa forma a doutrina tem pacfico entendimento
quando o assunto definir o que seria regular. Pode-se dizer que o Estado visa atingir os
seguintes objetivos: Estabelecer e implementar regras de conduta que controlem a atividade
privada, adequando-a ao interesse pblico; equilibrar o mercado promovendo um saudvel
ambiente de competio onde isso seja possvel e controlar o poder de mercado onde isso no
seja possvel e; garantir a prestao dos servios pblicos com todas as finalidades e
caractersticas previstas na lei.
De posse desse referencial terico, pode-se iniciar o estudo do setor porturio.

3. SETOR PORTURIO

3.1. mbito do setor porturio
Antes de delimitar o setor porturio para os fins do presente artigo, entende-se
pertinente ressaltar a sua importncia para a balana comercial brasileira. Dados do Ministrio
do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio (MDIC) demonstram que o transporte martimo
responde sozinho por 80%
10
das exportaes em termos de valor e 96% em termos de
tonelagem. Isso quer dizer que a participao dos outros modais (aerovirios, dutovirios,
rodovirios) quando somados correspondem movimentao de apenas 4% do peso das
exportaes brasileiras. Os portos, nesse caso, como entreposto natural para a logstica do
transporte martimo, devem estar preparados para sustentar o ritmo das transaes comerciais,
oferecendo as melhores condies de infraestrutura e prestao de servios aos usurios.
Nesse sentido, podem-se conceituar os portos, de uma forma geral, como os espaos
fsicos nos quais se realizam as necessrias trocas modais, interfaces, entre os diversos meios
de transporte, aquavirios e terrestres, de pessoas e mercadorias, representando importante elo
na cadeia logstica de transportes. As peculiaridades fsicas, geogrficas e sociais em torno de
um porto so determinantes para viabilizar economicamente o transporte e a movimentao

10
Mdia da participao do transporte martimo calculada entre 2001/2008.
18

de mercadorias entre os pases. Em outras palavras, o porto deve possuir acessos terrestres
(rodovias e ferrovias) e martimos bem planejados, possuir reas de expanso e facilitar sua
logstica com as cidades ao redor, sem ser estrangulado por elas.
Da mesma forma que o transporte aquavirio, os portos podem ser martimos,
fluviais ou lacustres, de acordo com o volume de gua em que se situem. importante
considerar, no entanto, que um porto fluvial, quando serve de entreposto para a navegao de
longo curso
11
, tratado como porto martimo. Essa definio necessria, pois na bacia
amaznica existem portos fluviais com caractersticas martimas, como os portos de Manaus,
de Santana, de Santarm e de Vila do Conde.
Para os objetivos do presente artigo, importante fazer uma ressalva. No sero
tratados aqui os servios de navegao. Esta a atividade exercida pelo transporte aquavirio
pelo qual uma embarcao se desloca no meio lquido, por via martima, fluvial ou lacustre
(TCU-Sefid/FGV, 2008a). Dessa forma, interessar na anlise as atividades prestadas pelo
porto para a carga e no para o navio.
Comumente, confundem-se as atividades inerentes ao porto com aquelas associadas
navegao. Dessa forma, pertinente esclarecer que os assuntos relacionados ao transporte
aquavirio, como a navegao de cabotagem, os servios associados navegao martima,
como a praticagem
12
, e as questes associadas aos portos fluviais e lacustres esto excludos
do presente estudo.

3.2. Histrico do setor porturio nacional
As bases do sistema porturio nacional remontam abertura dos portos promovida
pelo Rei D. Joo VI. Com esta abertura, a ideia inicial era promover investimentos privados
em obras de expanso. Esse modelo durou at 1930, quando o Estado assumiu o papel de
financiador e, por meio da criao da empresa Portos do Brasil (Portobras), levou esse papel
de financiador ao mximo. Nessa poca, a referida empresa atuava como autoridade porturia
e como operador porturio explorando o cais comercial. Segundo o Relatrio do TCU-
Sefid/FGV (2008a), estabeleceu-se ento o conceito jurdico de que a cada porto organizado

11
A navegao de longo curso aquela efetuada entre portos de diferentes pases. A navegao entre portos do
pas pela sua costa conhecida como cabotagem.
12
Os servios de praticagem so comumente associados aos portos, no entanto, fazem parte dos servios
prestados ao navio e, por isso, devem ser relacionados navegao.
19

corresponderia o monoplio da explorao de uma hinterlndia
13
. Por essa estrutura de
organizao geogrfica, o territrio nacional foi particionado, consistindo cada hinterlndia de
uma parte do litoral e sua respectiva projeo para o interior do pas. Observa-se desse
perodo, tambm, o incio da sistematizao da legislao porturia nacional, com a
publicao dos Decretos 24.447/1934, 24.508/1934 e 24.550/1934.
Esse modelo de financiamento e gesto apresentou elevado desgaste em razo das
dificuldades financeiras que assolavam o Brasil no final da dcada de 80. Isso resultou na
extino da Portobras em 1990, levando edio da Lei 8.630/1993, chamada de lei de
modernizao dos portos, que redefiniu os papis da autoridade porturia, do operador
porturio e do prprio Estado na gesto e na regulao do setor. Os objetivos da lei eram de
conceder a operao porturia por meio de arrendamentos de reas e instalaes, gerando
recursos para o governo, alm de incentivar a concorrncia entre portos e terminais.
Isso quer dizer que, basicamente, a lei buscava: a quebra do monoplio estatal nos
servios de movimentao de cargas nos cais pblicos, que passaram a ser realizados por
empresas privadas, mediante sua qualificao como operadores porturios; a reestruturao do
papel das autoridades porturias; a movimentao de cargas de terceiros em terminais de uso
privativo misto
14
e a concesso de reas e instalaes porturias para empresas privadas, por
meio de contratos de arrendamento.
Em 2001, a Lei 10.233 criou a Agncia Nacional de Transportes Aquavirios
(Antaq), encarregada da regulao do setor e, mais tarde, em 2007, o segundo governo Lula
resolveu desincumbir o Ministrio dos Transportes do planejamento dos portos martimos e
encarregar a recm criada Secretaria Especial de Portos (SEP), rgo que seria ligado
diretamente Presidncia da Repblica.
Atualmente, o setor porturio martimo brasileiro constitudo por portos
organizados, sujeitos jurisdio de uma autoridade porturia (que pode ser federal, estadual
e municipal), e por terminais porturios de uso privativo.
Passada a fase preliminar de apresentao do setor porturio, passa-se a delimitar a
natureza jurdica das atividades prestadas por autoridades porturias e arrendatrios no que
tange ao porto.


13
Hinterlndia definida como a rea geografica onde o custo logstico total de/para qualquer outro porto
maior que para o porto em anlise. Ou seja, quanto menor o custo porturio, menor o custo logstico total, maior
a rea de influncia e, assim, maior a demanda capturvel (Goldberg, 2009).
14
No se entrar neste artigo no tema da quantidade de cargas de terceiros que pode movimentar um terminal
privativo misto.
20

3.3. O porto organizado definies
Pode-se observar, de forma geral, que as autoridades porturias exercem duas
atividades no porto. Sua administrao enquanto empresa, tais como buscar clientes, fazer o
programa de arrendamentos e o plano de desenvolvimento e zoneamento do porto; e a
operao (movimentao e armazenagem) das cargas.
A Lei 8.630/1993 exige que o porto seja concedido. Ou seja, a autoridade porturia
exerce suas funes com lastro em um contrato de concesso, que prev a execuo dessas
duas atividades. Isso decorre da prpria lei quando rege que Porto Organizado o construdo
e aparelhado para atender s necessidades da navegao, da movimentao de passageiros
ou da movimentao e armazenagem de mercadorias e cujas operaes porturias
estejam sob a jurisdio de uma autoridade porturia.
Dessa forma, o contrato de arrendamento uma forma de descentralizao da
operao porturia e apenas dela. Isso quer dizer que preciso definir a natureza jurdica da
operao, pois assim pode-se tentar entender o comportamento do contrato de arrendamento
no mundo jurdico. Considerando a explorao do porto como servio pblico, deve-se ento
questionar se explorar suas instalaes teriam a mesma natureza.
Para tanto, observe-se, inicialmente, as caractersticas de servio pblico, segundo
Mello (2005):
Servio pblico toda atividade de oferecimento de utilidade ou
comodidade material destinada satisfao da coletividade em geral, mas
fruvel singularmente pelos administrados, que o Estado assume como
pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faa s
vezes, sob um regime de Direito Pblico portanto consagrador de
prerrogativas de supremacia e de restries especiais institudo em favor
dos interesses definidos como pblicos no sistema normativo.
Para o autor, a noo de servio pblico seria composta necessariamente por dois
elementos: o substrato material, que a prestao de utilidade ou comodidade; e o substrato
formal, que consiste em um especfico regime de direito pblico.
Costa (2006) entende que os servios decorrentes da explorao porturia
apresentam tal substrato material, uma vez que se constata a prestao, diretamente pela
Unio ou por parte da concessionria, de uma utilidade fruvel por todos os administrados
(princpio da generalidade), dado que o exerccio de tais atividades se faz indispensvel para
o desenvolvimento estratgico do pas. Para a autora, essa generalidade estaria presente tanto
no contrato de concesso de servio pblico quanto no de arrendamento porturio. A operao
porturia definida pela Lei 8.630/1993, art. 1, 1, inciso II, com a redao dada pela Lei
11.314/2006 como:
21

II - Operao Porturia: a de movimentao de passageiros ou a de
movimentao ou armazenagem de mercadorias, destinados ou provenientes
de transporte aquavirio, realizada no porto organizado por operadores
porturios.
Assim, essa utilidade fruvel no est s na explorao do porto como um todo,
mas, tambm, nos servios que a Unio ou o concessionrio prestam sociedade, tal como a
movimentao ou armazenagem de carga. No a diviso do porto em reas e o
arrendamento dessas reas que constituir uma utilidade fruvel pela coletividade. Essa
diviso uma tarefa acessria para a atividade principal, que o embarque e desembarque de
cargas nos navios e sua armazenagem no porto.
Em outras palavras, administrar o porto nada mais que administrar a prestao da
operao porturia por operadores porturios de forma a atender a hinterlndia. E se a
autoridade porturia busca, por princpios legais, que o porto atenda ao mximo de clientes,
com eficincia e de forma mdica, com maior razo deve-se exigir comportamento
semelhante dos arrendatrios. Portanto, se a concesso do porto (administrar os servios)
servio pblico, a prestao propriamente dita sem dvida merece receber o mesmo
tratamento jurdico.
O contrato de arrendamento porturio, dessa forma, teria a natureza jurdica de uma
subconcesso de servio pblico, na medida em que reflete o uso de bem pblico (reas e
instalaes) que o arrendatrio explorar em benefcio prprio.
Acrescente-se, todavia, que essa definio no suficiente. pertinente investigar, e
o objetivo deste artigo realizar esta tarefa, se todos os tipos de movimentao e
armazenagem podem ser considerados servios pblicos. Em caso negativo, se possvel,
de forma preliminar, apontar caractersticas que identifiquem razoavelmente quando a
movimentao tratar-se-ia, efetivamente, de servios pblicos, portanto, onde a regulao
econmica estatal seria melhor aproveitada.
Para efetuar essa anlise, pertinente estudar os principais tipos de cargas
movimentadas no setor porturio e chamar a ateno para algumas de suas caractersticas
principais, o que ser feito no prximo tpico.

3.4. Os segmentos do setor porturio
A anlise que se far do setor porturio no presente artigo envolver conceitos gerais
relacionados cadeia de produo de diversos tipos de cargas transportadas por meio de
portos no pas. Nesse sentido, entende-se necessrio classific-las antes de empreender
qualquer anlise mais aprofundada. As divises de segmentos feitas no setor porturio
22

encontram baixa contradio doutrinria. Para os fins do presente artigo, citar-se- o trabalho
realizado por Macheti e Pastori (2006).
Inicialmente, entende-se adequado dividir as cargas entre granis, commodities de
baixo valor agregado, geralmente transportadas soltas; e carga geral, itens de industrializao
e produo mais complexa, logo, de alto valor agregado.
Os granis podem ser slidos ou lquidos. Dentro dos slidos, pertinente diferenciar
entre os minerais
15
e os agrcolas
16
. No que tange aos granis lquidos, dividem-se,
normalmente, em trs categorias: derivados de petrleo (combustvel), agrcolas
17
e
qumicos
18
.
A carga geral divide-se entre roll on/roll off
19
, solta e continerizada. O continer a
embalagem onde so inseridas as cargas. Sua utilizao foi uma verdadeira revoluo no
setor, na medida em que permitiu transportar cargas soltas com maior velocidade, segurana e
eficincia.
Atualmente se costuma diferenciar em anurios estatsticos as cargas que so
transportadas por continer daquelas que vo soltas no navio, mas importante ressaltar que a
nica diferena entre elas o meio de entrada/sada do navio e no a carga em si
20
.
A partir dessa classificao, far-se- uma explanao geral sobre a cadeia produtiva
de cada segmento, apontando suas principais caractersticas, de forma que no prximo
subitem seja possvel analisar cada segmento e a pertinncia da amplitude da regulao
econmica aplicada. Esclarece-se, tambm, que a descrio da cadeia produtiva no se
restringir s relaes porto-navio, mas considerar, de igual forma, a produo da carga e o
transporte/acesso ao porto.

3.4.1. Granel slido mineral
Os produtos transportados nesse segmento geralmente tem incio em uma mina e,
dependendo de suas caractersticas, recebem tratamento em uma indstria. Trata-se de

15
Minrio de ferro; produtos metalrgicos, tais como ferro-ligas, bobinas, lingotes; e produtos siderrgicos,
como ao e ferro-gusa.
16
Soja, acar, milho, algodo, arroz, feijo, dentre outros.
17
Vinho, azeite, sucos em geral.
18
Na maior parte gs natural, mas so produzidos tambm butano e propano, por exemplo.
19
Cargas rodantes, como veculos, tratores e caminhes
20
Acrescente-se que atualmente mesmo alguns granis esto sendo transportados por continer.

23

produtos pesados em termos de tonelagem e de baixo valor agregado, portanto, so
transportados comumente por ferrovia e apresentam srias limitaes quando movimentados
por outros meios de transporte. Por exemplo, movimentar minrio de ferro por meio de avies
invivel e por rodovia, quando possvel, possui reduzida produtividade. O transporte
aquavirio seria possvel e desejvel, mas a mina teria de estar prxima a um rio navegvel ou
apresentar uma ligao ferroviria consistente, o que raro no Brasil.
Por todo esse contexto, poucas empresas de grande porte e fortes exportadores de
commodities dominam o setor, como a Companhia Vale e a Companhia Siderrgica Nacional
(CSN). Dessa forma, quando elas no so donas de sua infraestrutura de transporte, o que
tradicionalmente ocorre, so clientes cativas das concessionrias de ferrovias, e gozam, por
isso, de benefcios regulatrios
21
.
Disso decorre uma caracterstica importante. A produo e o transporte de carga de
terceiros nesse segmento muito raro e marginal.
Como se trata de carga de baixo valor agregado, a escala muito importante e no
pode haver risco de produzir algo que eventualmente no seja transportado. Ademais, a
duplicao da infraestrutura ferroviria e acesso porturio cara e no compensaria os custos,
ou seja, as empresas de pequeno porte dificilmente conseguem escala para obter a concesso
de uma ferrovia e, por isso, devem levar suas cargas at as ferrovias dos donos da mina ou
concorrer com eles pelo transporte, na medida em que as tarifas ferrovirias so livres dentro
do preo mximo estipulado para cada concessionrio.
Ao chegar no porto, o cenrio no diferente. Os terminais que lidam com granis
slidos minerais geralmente pertencem aos produtores. Ou seja, eles se caracterizam como
mais uma infraestrutura numa cadeia logstica integrada e verticalizada e no como um
prestador de servios de movimentao e armazenagem. Funcionam como mero centro de
custos administrado pelo produtor, tal como a ferrovia ou sua planta de produo.
Em razo disso, alm de serem empresas de grande porte e alto poder aquisitivo,
possuem preferncia por instituir Terminais de Uso Privativo (TUP) ao invs de atuar no
porto. O Panorama Aquavirio, elaborado pela Antaq com dados de 2009, demonstra que

21
A Resoluo ANTT 350/2003 criou e delimitou o conceito de usurio dependente, que aquele que para
recebimento ou despacho de produtos ou insumos no disponha de outro modal que seja tcnica e
economicamente vivel, face a competitividade de seu negcio ou que realize investimentos em malhas
concedidas. Com essa qualificao recebe o direito de assinar contrato especfico com o concessionrio, no qual
h garantia de que a produo estipulada no contrato ser transportada pelo preo acordado no instrumento, ou
seja, o preo deixa de ser livre, como normalmente ocorre.
24

65% das cargas de granel slido (considerando tambm os agrcolas) foram transportadas por
meio de TUP.
Considerando a estrutura verticalizada dessa cadeia de produo, observa-se que os
terminais transportam em sua maioria cargas cativas, portanto, existe baixa concorrncia
intraterminais. Isso porque, alm da verticalizao, esse tipo de carga geralmente envolve
investimentos pesados em acesso terrestre (dutos, ferrovias, tanques, equipamentos) que no
se justificam para competir pela pouca carga no cativa que sobra. Portanto, incentivar essa
concorrncia seria pouco relevante para beneficiar o setor.
Nesse segmento, o operador do terminal, geralmente o produtor, a parte mais forte,
com grande poder de barganha. O transporte das cargas no atomizado, ou seja, so poucos
terminais concentrando toda a carga. Assim, o armador (dono do navio) usualmente se
submete cadeia logstica e no possui poder para definir sozinho as rotas e os terminais que
sero visitados.

3.4.2. Granel Slido Agrcola
Este segmento, ao contrrio do mineral, apresenta um setor de produo menos
concentrado, com a atuao de grandes traders e pequenas fazendas de maneira mais
equilibrada. A carga tambm tem tonelagem inferior a mineral, portanto, o transporte
rodovirio bastante utilizado, fornecendo mais opes de escoamento e reduzindo a taxa de
cargas cativas.
Diante dessa realidade, percebe-se que o acesso ao porto neste segmento mais fcil
e menos limitado, reduzindo o grau de integrao vertical, embora no totalmente. Por isso, a
concorrncia pelo transporte se d no preo e mais acirrada do que aquela que ocorre nos
granis minerais. Logo, as empresas de maior recurso disponvel (geralmente as grandes)
possuem espao para restringir o acesso de concorrentes de menor poder aquisitivo, em caso
de ferrovias no auge da capacidade.
No porto, observa-se que os terminais arrendados, em sua grande maioria, pertencem
aos grandes traders, que possuem escala e poder aquisitivo para uma empreitada deste porte.
Quando isso ocorre, o dono do terminal busca verticalizar-se tambm no transporte, seja por
concesses ferrovirias, ou por empresa de transporte rodovirio (caminhes) prpria ou
terceirizada contratualmente.
Esses terminais, ao contrrio dos terminais de granel slido mineral, trabalham com
cargas de terceiros. Uma vez que o acesso ao porto mais facilitado e o setor servido por
pequenas empresas, muitas vezes coligadas em cooperativas, existe, efetivamente, cargas de
25

terceiros de forma mais abundante que no setor mineral. Isso porque a presena de pequenos
fazendeiros e cooperativas sem escala para seu prprio terminal diminui a quantidade de carga
cativa transportada, incentivando a concorrncia intraterminal, bem como a competio entre
arrendatrios com capacidade livre e o porto pblico. Saliente-se, ainda, que a participao de
TUPs nesse mercado tambm bastante significativa.
Acerca da concorrncia entre arrendatrios e porto pblico, esclarece-se que o Brasil
hoje opera com duas realidades distintas. Existem os terminais especializados (arrendatrios),
que investiram na modernizao de equipamentos e mtodos de movimentao e
armazenagem. Por outro lado, os cais pblicos, administrados pelas companhias docas, so
obsoletos e trabalham com equipamentos em mau estado. pertinente relembrar, por outro
lado, que nem todos os produtores/empresas desejam arrendar reas e instalaes. Para
custear um arrendamento necessrio ter escala produtiva que justifique o investimento, o
que muitas pequenas fazendas e boa parte das cooperativas efetivamente no possuem. Ou
seja, o grande entrave no a quantidade de terminais arrendados administrados por grandes
traders, mas o estado de depreciao que grande parte dos cais pblicos se encontram.
Disso conclui-se que o aumento da concorrncia nesse setor seria benfica aos donos
de cargas, pois contariam com mais opes, sujeitando-os menos ao poder de mercado dos
donos dos terminais, verticalizados ou no.
A parte forte nesse segmento, tal como no granel mineral, o dono do terminal
(normalmente grande trader). Portanto, o armador sujeita-se cadeia logstica produtiva, que
no porto concentrada em terminais de grande porte e que funcionam como concentradores.

3.4.3. Granel Lquido
O enfoque aqui ser dado no setor de derivados de petrleo (combustvel e gs), que
possui caractersticas que tornam sua operacionalidade nica, j que alm de materialidade,
envolvem toda uma cadeia de servios industriais acessrios com grande impacto no setor
porturio e em sua regulao.
Ressalte-se, ainda, que o segmento de granel lquido no derivado de petrleo (gua,
sucos), em geral, aproxima-se do que foi descrito para o setor de granel slido agrcola, cujas
caractersticas tambm j foram debatidas. Acrescente-se, ainda, que essa limitao no
interfere nas concluses deste trabalho.
26

Atualmente, a explorao de petrleo offshore
22
encontra-se bastante difundida e,
com isso, a necessidade por terminais e servios porturios aumentou sensivelmente nos
ltimos anos, notadamente por conta da Petrobras. Dados do panorama aquavirio 2010 da
Antaq demonstram que a Transpetro responde, sozinha, por 70% da movimentao anual de
granel lquido. O mesmo documento afirma que 85% do setor servido por TUPs. Essa
informao, contudo, deve ser vista com certa parcimnia, pois isoladamente pode levar a crer
que o segmento opera marginalmente nos portos pblicos. O que ocorre, porm, que no se
pode analisar este mercado sem observar os servios industriais e de navegao que o
assessoram, que quase sempre esto sediados nos terminais arrendados dos portos
organizados ou na sua retrorea.
A explorao de petrleo requer, sem entrar em detalhes tcnicos, uma fonte que no
ser compartilhada por terceiros. Ou seja, d-se de forma monoplica. A concorrncia entre
exploradores existe, mas aquela fonte especfica no explorada por outros produtores.
Disso decorre que o setor de transporte verticalizado com o de produo, ou seja,
aquele que explora a fonte constri tambm o duto que leva o granel at o porto e no ocorre
diviso dessa infraestrutura com terceiros. Pode-se concluir, assim, que a superestrutura
utilizada para transportar esse produto exclusiva.
Chegando ao porto, a situao no se altera. Quem constri um duto, o faz para que
ele chegue num ponto de escoamento, seja um terminal arrendado, seja um TUP. Essa
verticalizao, praticamente necessria, explica a alta taxa de participao de TUPs nesse
segmento. Ou seja, o terminal nesse mercado funciona como um centro de custo administrado
pelo produtor e no como um prestador de servios de movimentao e armazenagem, a
exemplo do que foi explicado para o setor de granel slido mineral.
A verticalizao explica tambm porque esse segmento alimentado, basicamente,
por grandes multinacionais, como Petrobras, Texaco e Shell. Trata-se de setor to
especializado que os navios no conseguem atender outro tipo de demanda sem realizar vrios
procedimentos de adaptao. Logo, os armadores sujeitam-se cadeia logstica integrada, no
possuindo poder para estipular rotas e discriminar usurios.
importante, por fim, entender toda a cadeia de servios que integra esse mercado.

22
A explorao de petrleo pode se dar de forma onshore, quando ocorre em terra, ou offshore, quando realizada
no mar (guas rasas, profundas ou ultraprofundas). A ttulo de informao, entre 2000 e 2007, a participao da
produo offshore aumentou de 83 para 89% da produo total, j que a produo onshore vem perdendo espao
desde 2003 (Costa, Pires e Lima, 2008).
27

Uma plataforma da Petrobras para explorao offshore de petrleo, por exemplo,
envolve as indstrias que a montam e realizam sua manuteno, que constroem as furadeiras
ou os tubos flexveis pelos quais o petrleo retirado e escoado, bem como a navegao de
cabotagem que faz apoio martimo a toda essa infraestrutura. So servios muito especficos e
geralmente contratados fora do porto, mas que influem sobremaneira em sua regulao,
operacionalidade e planejamento, principalmente porque se tratam de atividades muito
rentveis, oferecendo alto retorno para a autoridade porturia. Dessa forma, ocupam o porto
por meio de terminais arrendados ou licenas transitrias de curto prazo
23
.
Ressalte-se que em razo de vrios desses produtos serem industriais e de grande
porte, s podendo ser movimentados via martima, necessitam ficar perto da margem, dentro
do porto. Isso quer dizer que este terminal industrial no desenvolvido para movimentao
e armazenagem de cargas e servir de interface logstica entre produtores e armadores. Ele
serve com o nico propsito de atender demandas especficas, que foram contratadas fora do
porto. Exemplo, a Petrobras realiza licitao (convite) para contratar empresa que monte
tubos flexveis para uma de suas plataformas durante certo prazo. Logo, o que vai reger as
atividades desse terminal o contrato assinado com a Petrobras, no qual no h qualquer
participao da autoridade porturia em questo.

3.4.4. Contineres
Deve-se esclarecer, inicialmente, que a continerizao ocorrida nos ltimos anos
levou a diversas discusses no setor porturio. Trouxe tambm uma mecanizao das
atividades prestadas, em detrimento dos antigos trabalhadores, cuja funo era carregar as
cargas em sacos.
Por causa disso que esse segmento foi responsvel pelo crescimento vertiginoso do
setor porturio nos ltimos anos deixando em segundo plano o mercado de cargas soltas.
Dessa forma, o segmento que acarreta maiores discusses regulatrias atualmente, portanto,
entende-se pertinente que merea tpico especfico neste artigo.
Ao contrrio do setor de granis em sua grande parte, a cadeia produtiva desse
segmento vasta, diversificada e bastante dispersa. Como no envolve uma gama especfica
de produtos, mas qualquer produto que possa ser transportado via continer que no seja

23
Muitos portos criaram instrumentos jurdicos ilegalmente para atender essa demanda. Empresas que
assinavam contratos de dois anos, por exemplo, para fornecimento de tubos para a Petrobras e necessitavam de
terrenos para armazen-los antes de mont-los. Essa foi uma das formas de utilizao dos contratos operacionais,
termos de permisso de uso, dentre outros, pelas Companhias Docas encontrada no TC 021.253/2008-2, do
Tribunal de Contas da Unio.
28

granel (embora alguns granis estejam utilizando continer atualmente), percebe-se que a
atomizao desse mercado enorme.
Isso quer dizer que o transporte desses produtos at o porto tambm bastante
diversificado e competitivo. Logo, improvvel que ocorra verticalizao da produo at o
porto, como ocorre no setor de granis como um todo. Ou seja, o terminal de contineres no
busca produzir ou se industrializar, mas apenas se dedicar a prestar o servio de
movimentao e armazenagem de cargas.
Embora no exista integrao vertical da produo at o porto, mesmo no se pode
afirmar no que tange relao entre porto e armadores.
A evoluo do setor mostrou a importncia dos ganhos de escala e escopo, ou seja,
um terminal de continer precisa ter cais longo para permitir a atracao dos navios cada vez
maiores que so produzidos, bem como muito espao de ptio e retrorea. Terminais de
continer menores, em termos de ptio e cais, sero atendidos por navios menores, que no
fazem mais parte das grandes rotas internacionais de navegao de longo curso, assim, jamais
se tornaro portos concentradores e centros de distribuio regional
24
. Logo, o grande desafio
do setor aliar a necessidade constante de aumento de escala com a regulao e o incentivo
concorrncia.
Por todo esse contexto, o segmento vem passando por uma tendncia de integrao
vertical downstream operao e navegao, j que armadores tm investido em se tornar
tambm operadores porturios (comprando participao nos terminais existentes quando se
tratam de empresas de capital aberto ou concorrendo nas licitaes para outorga de novos
terminais). Em 2006, trs dos maiores armadores estavam na lista dos 14 maiores operadores
do mundo, visando buscar ganhos de escala e de escopo cada vez maiores, formando um
sistema hub and spoke
25
em cada macro regio, conforme seu campo de atuao. Evidente
que para isso funcionar o armador deve possuir um terminal. Se no ele ter de dividir sua

24
Segundo Goldberg (2009), Stopford divide o desenvolvimento fsico dos portos em 4 geraes:
(i) portos pequenos locais: infraestrutura bsica e superestrutura e equipamentos multipropsito com foco em
carga geral em pequenas quantidades.
(ii) portos grandes locais: quando o aumento da carga comea a justificar os primeiros terminais especializados e
a melhoria de acessos rodovirios e ferrovirios ao longo do cais.
(iii) portos grandes regionais: portos que comeam a movimentar cargas provenientes de longo curso com mais
intensidade. Aumentam a especializao por meio de equipamentos e superestrutura.
(iv) centros de distribuio regional: possuem um papel mais amplo de centro de distribuio para embarcadores
e armadores. So uma verdadeira federao de terminais especializados em granis slidos, lquidos, contineres
e carga solta.
25
Sistema Hub and spoke um sistema logstico que trabalha com o conceito de centro de distribuio. Existe
um ponto central para onde as cargas convergem e de l vo para outro centro de distribuio. Essa concentrao
torna a movimentao mais eficiente, permitindo a viagem de menos navios, mas com maior nmero de cargas,
contrastando com o disperso transporte ponto a ponto.
29

carga em vrios portos a fim de no dar poder de barganha para um operador especfico, o que
reduziria seus ganhos de escala e escopo (Goldberg, 2009).
Lidar com essa integrao vertical outro desafio futuro da regulao. A atomizao
do mercado de contineres certamente privilegiaria os donos das cargas pelo aumento da
concorrncia, enquanto a busca constante pela escala serve para reduzir as tarifas de
movimentao e armazenagem, mas com possibilidade real de gerar monoplios ou
oligoplios em cada hinterlndia. Por isso, essa tendncia de integrao vertical liderada
pelos armadores, que so a parte forte do segmento e possuem os grandes ativos (navios).

4. ANLISE

Considerando os conceitos e explanaes que foram feitos at aqui, pode-se,
finalmente, refletir acerca de algumas propostas para a regulao econmico-financeira do
setor porturio.
Como visto, a regulao tem como finalidade precpua, de maneira geral, proteger
usurios de servio pblico do poder de mercado dos prestadores de servios ou da captura de
agentes pblicos, por meio da criao de um mercado concorrencial artificial. Dessa forma,
para superar as falhas inerentes ao mercado, busca-se reproduzir suas caractersticas
incentivando os prestadores a buscar eficincia ao invs de usar tais falhas para maximizar o
lucro, em detrimento dos usurios e da prpria prestao do servio.
No setor porturio, isso significa que a prestao do servio pblico de
movimentao e armazenagem de mercadorias precisa de licitao (controle da entrada), ser
vinculada a um contrato administrativo que impe uma eficincia mnima em termos de
movimentao (controle da qualidade) e ter o preo cobrado compatvel com o custo da
prestao (controle do custo), quando no houver limite formal (price cap
26
). Para isso, a
autoridade porturia precisa desenvolver complexo estudo de viabilidade tcnica e
econmico-financeiro. Percebe-se que toda a finalidade da regulao no setor, como no
poderia deixar de ser, envolve a proteo de usurios, embora no apenas deles. Ou seja, a
regulao considera que o prestador do servio teria incentivos para se aproveitar das falhas
de mercado do setor porturio e prejudicar o interesse pblico (em outras palavras, o aumento
do custo Brasil).

26
O mecanismo de tarifao que se constitui numa regra de reajuste por ndice de preos, deduzido de um
coeficiente que representa o repasse para o usurio da reduo de custos relativa ao aumento de produtividade
(Possas et al., 1997; Giambiagi e Alm, 2000).
30

Considerando a quantidade de setores e servios prestados nesse setor, esse tipo de
regulao sem dvida envolve enormes quantidades de recursos das autoridades porturias, da
agncia reguladora, dos entes de fiscalizao interno e externo, bem como do Poder Executivo
em termos de polticas pblicas. Por isso, a teoria do servio pblico atual prega que a
delimitao desse conceito em cada segmento de um setor deve ser muito bem especificada e
justificada.
Busca-se, ento, contribuir nessa discusso. Assente que movimentao e
armazenagem de mercadorias um servio pblico, deve-se questionar agora que tipo de
movimentao de mercadorias deveria ser enquadrada nesse conceito.
Do que foi pesquisado em relao s cadeias produtivas dos diversos segmentos,
encontraram-se duas situaes em que, em termos gerais, no se est diante da prestao de
servio pblico que necessite proteo regulatria. Ou, ainda, que a regulao econmico-
financeira, no mbito do setor porturio, possa trazer qualquer benefcio em termos
estruturais, seja downstream navegao e comercializao , seja upstream produo e
transporte. Discutir-se- a seguir cada uma dessas situaes e suas implicaes.

4.1. Terminal como centro de custos
A primeira situao envolve o mercado de granis. Mais comumente em alguns
slidos minerais, como minrio de ferro e ao, e nos lquidos, principalmente combustveis.
Mas pode ocorrer tambm no de slidos agrcolas, no caso de grandes traders com cadeia de
produo verticalizada, bem como no de cargas soltas refrigeradas (notadamente mercado de
carnes para exportao).
Como ressaltado anteriormente, as caractersticas desse segmento sugerem que a
chance de uma verticalizao completa da cadeia muito alta e, de certa forma, desejvel.
Nesse contexto, o dono da carga (usurio) e o prestador do servio confundir-se-o, tornando
a movimentao mera atividade integrada dentro de uma planta de produo, ou seja, o
terminal seria apenas um centro de custos.
sabido que se o terminal est prestando servio apenas para si prprio ter
incentivos mximos a buscar eficincia, bem como a se atualizar e a inovar, reduzindo o custo
da cadeia produtiva como um todo. Isso explica porque esses segmentos preferem atuar como
TUPs ao invs de buscar o porto organizado. difcil alcanar o nvel mximo de eficincia
dentro do porto, porque nele existem diversos custos no administrveis, como a contratao
via OGMO ou as interferncias polticas do CAP, por exemplo. Corrobora essa viso quando
se percebe que os terminais graneleiros em TUPs, principalmente da Vale, apresentam alta
31

eficincia de movimentao em relao a cais pblicos e arrendatrios, conforme consta das
Estatsticas de Desempenho Porturio de 2010
27
.
interessante notar que as atividades prestadas em TUPs so de livre precificao,
no h licitao e dependem de mera autorizao da autoridade competente (Antaq)
28
. E essa
definio vem desde a Lei 8.630/1993. Isso importante porque se percebe, por essa
delimitao, a sugesto legal para que as atividades desenvolvidas por TUPs no se
enquadrem no conceito de servio pblico posto para os arrendamentos e para a concesso de
porto organizado.
Por outro lado, se um projeto de terminal com caractersticas de TUP exclusiva for
desenvolvido dentro do porto organizado, deve passar por todos os procedimentos licitatrios
anteriormente colocados. Em termos operacionais, a nica diferena entre os dois terminais
a titularidade do terreno, privada nos TUPs e pblica no porto organizado. interessante,
ento, questionar os princpios envolvidos e os benefcios trazidos em toda essa
contextualizao. Isso porque afirmar que um terminal com caractersticas de TUP exclusiva
deve ter forte regulao econmica, como se prestasse servios pblicos a usurios (terceiros)
apenas porque o titular do terreno o poder pblico, no parece razovel. Adicionalmente,
imperioso reconhecer que essa regulao no traz qualquer benefcio para a prestao do
servio pblico de armazenagem e movimentao de mercadorias. Ela no se justifica mesmo
para a avaliao justa do terreno, na medida em que o valor de outorga de uma licitao em
relao ao terreno (parte fixa
29
) no influi na regulao econmico-financeira que feita no
decorrer da execuo do contrato.
Essa regulao tambm no eficiente em termos de cadeia produtiva. A
preocupao com o preo, custo, incentivos busca de eficincia e seu repasse para usurios
ocorre no momento em que a empresa eficiente para melhorar sua planta de produo. Os
benefcios para a autoridade porturia se do no aumento da movimentao, cuja ampliao
verificada e paga pelo terminal em tempo real. Caso ocorra algum problema concorrencial no
mercado upstream produo e transporte ou downstream navegao e comercializao
, a regulao econmica nos terminais no tem o condo de evit-la ou reduzi-la. Logo, no
til ou necessria. A ttulo de esclarecimento, imagine-se duas situaes: (i) a Vale se recusa a

27
http://www.antaq.gov.br/Portal/DesempenhoPortuario/2010/tabelas/tabela16.pdf, acessado em 13/4/2011.
28
importante considerar aqui que no se est tratando de toda a problemtica envolvendo os TUPs mistos e o
conceito de carga prpria e de terceiros. Enfrentar essa questo no importante para o presente trabalho.
29
O critrio de adjudicao em uma licitao para arrendamento no setor porturio envolve, geralmente, duas
partes. Uma parte chamada fixa, correspondente ao valor pago pelo terreno e suas facilidades, caso existam
(stio padro), e a parte varivel, incidente sobre a movimentao real do arrendatrio.
32

transportar cargas de concorrentes em sua ferrovia ou o faz em preo elevado e (ii) a Vale
possui 80% do mercado de exportao de graneis e, em razo disso, eleva o preo da
commodity ao consumidor intermedirio e final. Regular o terminal para sanar qualquer
desses problemas no possui qualquer racionalidade. As medidas a serem tomadas envolvem
o setor ferrovirio e o de proteo da defesa da concorrncia, mas no o setor porturio.
A licitao nesse tipo de arrendamento continua sendo extremamente necessria. No
apenas por critrio legal, mas econmico. O espao de um porto limitado, logo, algum grau
de controle da entrada deve sempre existir. Mas a licitao deveria ter como foco a
remunerao justa pela utilizao do terreno e a escolha do melhor negcio para a autoridade
porturia, considerando o planejamento nacional e local para o setor. Ou seja, deve-se retirar o
foco na regulao econmico-financeira do contrato, na medida em que no se est falando
em prestao de servios a terceiros.
Nesse sentido, a autoridade porturia deve possuir conhecimento das potencialidades
de cada terreno. Ou seja, um estudo de viabilidade de cada projeto ainda deve existir, mas
com o intuito de escolher o melhor negcio (melhor retorno) para a hinterlndia, para o
crescimento do porto e para autoridade porturia, dentro do planejamento estratgico de nvel
nacional e local. Dessa forma, a fiscalizao desse tipo de licitao envolveria apenas
aspectos a respeito do planejamento do porto, ou da justificativa para sua alterao, se for o
caso. Com isso, objetiva-se impedir que as autoridades porturias desrespeitem o
planejamento nacional e local buscando apenas projetos de maior retorno financeiro em
detrimento do desenvolvimento planejado para aquele espao. Ou seja, se em razo da
vocao do porto ou pela necessidade de se incentivar crescimento em determinada regio
certo terreno est vinculado para o arrendamento de terminal de granel slido agrcola, sua
alterao para granel lquido s deveria ser concretizada mediante justificativa robusta. Note-
se que nesse processo imprescindvel a fiscalizao pelos rgos de controle.
Como corolrio desse aspecto, o contrato assinado nesse tipo de arrendamento no
deve garantir qualquer tipo de reequilbrio econmico-financeiro. Essa concluso parece
bvia. Se no h necessidade de preocupao com custos, preos, qualidade e desempenho; o
projeto escolhido maximiza as potencialidades do terreno (resultado de uma licitao bem
realizada) e no existe prestao de servios pblicos, no h, portanto, qualquer motivo pelo
qual o contrato deveria garantir direito ao reequilbrio econmico-financeiro. No se est
contratando nessa situao o fluxo de caixa de um empreendimento. Em termos gerais, trata-
se apenas do aluguel de terreno, por mais que seja pblico. Obviamente o contrato est
resguardado pelas regras gerais de avenas bilaterais, como a clusula rebus sic stantibus e a
33

teoria da impreviso, o que bem diferente do equilbrio econmico-financeiro que os
contratos administrativos vinculados prestao de servios pblicos possuem, em termos de
reajuste, reviso e resguardo do fluxo de caixa inerente a contrataes deste tipo.
A proposta discutida neste item promove um maior poder de manobra para a
autoridade porturia, o que desejvel. O planejamento do setor comea no nvel federal, que
busca, genericamente, saciar os corredores de exportao do pas. No nvel local, o porto tem
pretenses menos gerais e pode com muito mais eficincia dirigir sua atuao para o
desenvolvimento de cidades/reas metropolitanas especficas, alm de possuir maior
capacidade de absorver e entender as mudanas em sua hinterlndia, respondendo a elas de
maneira mais clere e no ritmo do mercado, que muito mais dinmico que o setor pblico.
Ressalte-se tambm que os maiores e mais eficientes portos do mundo, como Roterd,
Hamburgo e Anturpia, so geridos de forma que a autoridade porturia seja bastante ligada
sua administrao local e possua enorme poder de manobra (Goldberg, 2009). Dessa forma,
interessante que a regulao estatal tenha foco e metas muito especficas e, assim, libere a
autoridade porturia para atuar com grande manobra em reas onde essa regulao no
necessria
30
.

4.2. Terminais industriais
Outra situao onde, pelas pesquisas realizadas, a regulao econmico-financeira do
contrato no parece necessria no caso dos terminais com caractersticas industriais. Aqui,
geralmente, a cadeia produtiva fundiu-se e o segmento do transporte foi, pode-se dizer,
excludo. O produtor encontra-se ou dentro do terminal ou muito perto dele.
O que acontece em alguns casos que as mercadorias industriais produzidas so to
especficas que so feitas, apenas, mediante encomenda/contrato de prestao de servios com
a empresa interessada e toda essa transao regulada e precificada fora do mbito do porto e
a autoridade porturia no possui qualquer ingerncia. Essa situao bastante explcita no

30
Em uma realidade tima, que parece ser aquela onde esto os portos do norte da Europa citados, existe um
planejamento estratgico em nvel nacional e local muito bem feito e a concorrncia entre portos e terminais
grande por causa da alta demanda e forte capacidade de investimento pblico e privado. Dessa forma, consegue,
em algum grau, fazer frente ao poder de mercado dos armadores, ou seja, o mercado de prestao de servios a
terceiros, ao que tudo indica, funcionaria com nvel aceitvel de eficincia e equilbrio. Alm disso, a autoridade
porturia capacitada tecnicamente e tem total conhecimento de seus poderes, limites e competncias, portanto,
atua de forma eficaz. Nessa realidade, a regulao estatal quase no necessria, por isso esses portos
conseguem atuar com poder de manobra quase total sem, em tese, prejudicar a prestao dos servios de forma
adequada (mdica e com qualidade). A realidade do Brasil, por outro lado, ainda est longe do ideal, ento se
entende arriscado que as autoridades porturias abdiquem totalmente da regulao estatal e da fiscalizao
inerente a ela nesse estado inicial e precrio que se encontra o setor e a sua regulao.
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mercado de empresas que prestam servios industriais para plataformas da Petrobras, por
exemplo.
O contrato que rege a produo de tubos flexveis, bem como seu transporte,
armazenagem e movimentao para as plataformas da Petrobras regula a durao do servio,
a necessidade de investimentos da empresa (para atender a demanda mnima) e o preo pago
pelos tubos e pela movimentao no terminal arrendado. Esse contrato originado,
geralmente, de licitao na modalidade convite realizada e modelada pela Petrobras, com
nenhuma participao da autoridade porturia. A diferena, neste exemplo, que existe
prestao de servios a terceiros. O que se deve questionar, mais uma vez, a natureza dessa
prestao e o benefcio que a regulao econmico-financeira pode trazer a esse tipo de
contratao.
Percebe-se que todo o raciocnio desenvolvido no tpico anterior cabe perfeitamente
para a situao descrita neste exemplo. Ressalte-se, de forma adicional, que existem casos em
que a cadeia totalmente integrada e no existe prestao de servios a terceiros, para a qual
tambm valem os argumentos expostos anteriormente.
Voltando ao exemplo dado, o fato de existir regulao econmico-financeira nesse
tipo de arrendamento no alterar em nada o resultado do convite ou a forma como a empresa
disponibilizar seu servio porque este ser contratado dentro de uma cadeia integrada
(produo e movimentao porturia), conforme a necessidade do cliente.
Entende-se, contudo, que esse raciocnio aplica-se apenas quando o cliente dispe de
opes e algum poder de transao. No exemplo em comento, a Petrobras selecionou
empresas via convite modelado de acordo com as suas necessidades. No caso de monoplios,
clientes cativos, possibilidade de sobrepreo na movimentao ou restrio a concorrentes, a
interveno estatal no s desejvel como necessria. Excluindo esses casos, a regulao
no substituir o contrato, nem poder alter-lo para dirimir ou atenuar conflitos, portanto,
no traz qualquer benefcio para as partes ou para o setor.
guisa de concluso desta seo, convm explicitar que a proposta presente neste
artigo, em termos gerais, pretende aprofundar o conceito de servio pblico no setor porturio
porque no se mostra suficiente o entendimento de que qualquer movimentao e
armazenagem de mercadorias sejam assim caracterizadas. Como visto, existem casos em que
a prestao de servios de movimentao no existe e outros em que a movimentao existe,
mas a regulao porturia no tem, e nem deveria ter, poder para proteger usurios ou dirimir
conflitos, caso ocorram. Dessa forma, a delimitao do servio pblico deve evoluir para
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incluir, alm da existncia efetiva de movimentao e armazenagem, caractersticas do dono
da carga (e sua cadeia produtiva) e do projeto que se pretende arrendar.
Dessa forma, conceder-se-ia maior mobilidade e flexibilidade para a atuao das
autoridades porturias e da Antaq, exatamente porque so os rgos capazes de avaliar o
benefcio da regulao econmico-financeira e sua influncia na prestao de servio
adequado para os usurios em cada projeto para cada porto dentro de um planejamento amplo.

5. CONCLUSO

O presente artigo procurou investigar a suficincia do atual conceito de servio
pblico existente no setor porturio brasileiro.
O estudo levou em considerao a evoluo do direito administrativo moderno,
principalmente nos seus aspectos de forte privilgio concorrncia intra e intermodal em
detrimento de monoplios legais e verticalizaes desnecessrias. Como visto no segundo
captulo, isso quer dizer que a atividade regulatria deve primar por especificar cada vez mais
o conceito de servio pblico aplicvel, retirando do escopo de proteo pblica as atividades
em que a regulao no seja efetivamente necessria. Atualmente, considera-se qualquer
movimentao e armazenagem de mercadorias como servio pblico no setor porturio.
Verificou-se, tambm, que os arrendamentos porturios possuem natureza de
subconcesso de servio pblico, ou seja, devem obedecer aos princpios estipulados na Lei
8.987/1995, tais como generalidade, modicidade e eficincia. Por essa razo, h necessidade
de regular a movimentao e armazenagem de mercadorias, na medida em que os portos so
facilidades com acesso e espao limitados e sujeitos a falhas de mercado.
A investigao realizada encontrou duas situaes em que, aparentemente, a
movimentao e a armazenagem de mercadorias no teriam caractersticas de servio pblico,
sendo elas o caso dos terminais que funcionam apenas como centro de custos, ou seja, parte
de uma cadeia produtiva integrada e verticalizada; e a situao de alguns terminais industriais,
especialmente os que produzem e prestam servios para plataformas da Petrobras.
Nesses terminais, observou-se que a regulao econmico-financeira, que visa
precipuamente proteger os interesses dos usurios, no possui utilidade. No primeiro caso
porque no h servio sendo prestado e no segundo porque a especificidade da cadeia
produtiva sugere que a regulao no protegeria nenhum interesse, j que a contratao dos
servios se d fora do porto e sem a interao da autoridade porturia.
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Elencou-se, por fim, que diante dessa realidade, uma possvel soluo seria suprimir
a regulao econmico-financeira, tecendo contratos que no possuam clusulas com tetos de
preo, de qualidade e de eficincia, por exemplo. Alm disso, sugeriu-se uma flexibilizao
na licitao, na forma de se desenvolver um EVTE menos complexo, demonstrando, apenas,
que a utilizao do terreno foi realizada de acordo com o planejamento nacional e local e,
ainda, que se buscou selecionar o negcio com melhor retorno, seja financeiro ou social. Isso
quer dizer que, nesses casos, a autoridade porturia atuaria com mais liberdade, sem excluir,
contudo, a fiscalizao pelos rgos de controle.
Dessa forma, sugeriu-se que o conceito de servio pblico aplicvel ao setor
porturio fosse aprofundado para incluir, tambm, aspectos relacionados cadeia produtiva,
principalmente no que tange ao dono da carga e as caractersticas do negcio em si. No se
pesquisou a relevncia desses casos e a frequncia que existem no setor, pois no era o
objetivo do trabalho. No entanto, entende-se que e as situaes relatadas servem para iniciar a
discusso sobre o conceito de servio pblico no setor porturio ou, pelo menos, para
demonstrar que a suficincia dele carece de investigaes mais detalhadas.
O objetivo do presente artigo foi, assim, alcanado. Ele, contudo, no esgota as
possibilidades. Decerto que esse conceito ainda pode ser melhor delimitado se cada um dos
segmentos que compem a atividade porturia brasileira for aprofundado. Portanto, para
trabalhos futuros, sugere-se segmentar mais cada um desses mercados do setor porturio, de
forma identificar com maior acerto os segmentos em que a regulao estatal seria mais til e
necessria.

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