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Em busca da concesso urbanstica
Luiz Alexandre Kikuchi Negro
ASSUNTOS: DIREITO MUNICIPAL DIREITO ADMINISTRATIVO PARCERIAS PBLICO-
PRIVADAS CONCESSO
A concesso urbanstica merece ser includa na agenda poltica de Prefeituras
e Cmaras Municipais para urbanificao e revitalizao de espaos urbanos,
efetivando o direito constitucional moradia e a mobilidade urbana.
1. Definies Iniciais
Inicialmente convm citar algumas definies relevantes.
Urbanizao e urbanificao so distintas. Neste sentido vm as sbias lies
do Professor Jos Afonso da Silva
[1]
:
Emprega-se o termo urbanificao para designar o processo pelo qual a
populao urbana em proporo superior populao rural. No se trata de
mero crescimento das cidades, mas de fenmeno de concentrao urbana. A
sociedade em determinado pas reputa-se urbanizada quando a populao
urbana ultrapassa 50%. (...) A soluo desses problemas [como deteriorao
do ambiente urbano, desorganizao social, carncia de habitao,
desemprego, problemas de higiene e de saneamento bsico, modificao da
utilizao do solo e transformao da paisagem urbana] obtm-se pela
interveno do Poder Pblico, que procura transformar o meio urbano e criar
novas formas urbanas. D-se, ento, a urbanificao, processo deliberado de
correo da urbanizao, consistente na renovao urbana, que a
reurbanizao, ou na criao artificial de ncleos urbanos, como as cidades
novas da Gr-Bretanha e Braslia. O termo urbanificao foi cunhado por
Gaston Bardet para designar a aplicao dos princpios do urbanismo,
advertindo que a urbanizao o mal, a urbanificao o remdio.
Ainda, quanto ao urbanismo, em sua concepo moderna, o mestre
franciscano
[2]
assevera: (...) objetiva a organizao dos espaos habitveis
visando realizao da qualidade da vida humana. Nesta senda, Hely Lopes
Meirelles
[3]
define:
Para ns, Urbanismo o conjunto de medidas estatais destinadas a organizar
os espaos habitveis, de modo a propiciar melhores condies de vida ao
homem na comunidade. Entendam-se por espaos habitveis todas as reas
em que o homem exerce coletivamente qualquer das quatro funes sociais:
habitao, trabalho, circulao, recreao.
Demais disso, o saudoso Professor Hely Lopes Meirelles
[4]
define Direito
Urbanstico como o ramo do direito pblico destinado ao estudo e formulao
dos princpios e normas que devem reger os espaos habitveis, no seu
conjunto cidade-campo. No se confunde com o Direito de Construir nem com
o Direito de Vizinhana (institutos do Direito Civil), apesar de ntima conexo
com eles
[5]
. Nesta seara, o mestre do Largo So Francisco
[6]
apresenta as
duas acepes do Direito Urbanstico:
36. O direito urbanstico objetivo consiste no conjunto de normas que tm por
objeto organizar os espaos habitveis, de modo a propiciar melhores
condies de vida ao homem na comunidade.
37. O direito urbanstico como cincia o ramo do direito pblico que tem por
objeto expor, interpretar e sistematizar as normas e princpios disciplinadores
dos espaos habitveis.
Com princpios prprios, o Direito Urbanstico possui normas
fundamentadas(em destaque o Plano Diretor) nos arts. 182 e 183 da
Constituio Federal de 05 de outubro de 1988 (CF), que o estrutura em:
- normas gerais: estabelecidas, atualmente, pelo Estatuto da Cidade (institudo
pela lei federal n. 10.257, de 10 de julho de 2001, e suas alteraes
posteriores);
- normas suplementares: com espeque no art. 24, 1 e 2, pela Unio,
Estados Federados e Distrito Federal;
- normas municipais: no exerccio da competncia comum (art. 23, III, IV, VI e
VII, combinado com o art. 30, II e IX, CF) e / ou concorrente (art. 24, VI, VII e
VIII, combinado com o art. 30, II e IX, CF).
Alm disso, o uso e ocupao do solo urbano devem ser regulados, quanto no
Plano Diretor quanto na sua complementao na legislao edilcia, em
especial em relao aos loteamentos. O memorvel mestre Hely Lopes
Meirelles
[7]
assevera que:
Outro aspecto da legislao edilcia o da renovao urbana, para atualizar
as cidades envelhecidas, com a retificao de seu traado, a ampliao de
seu sistema virio, a modernizao de seus equipamentos enfim, a
adequao de suas partes obsoletas s novas funes que o progresso e a
civilizao exigem dos antigos centros urbanos.
Por fora da Constituio Cidad (arts. 32, 1 e 182, 1) e do Estatuto da
Cidade (art. 51), os Municpios com mais de 20 mil habitantes e o Distrito
Federal devem elaborar o Plano Diretor. Cuida do assunto com maestria, o
saudoso mestre Digenes Gasparini
[8]
. Alis, a lei distrital n. 353, de 18 de
novembro de 1992, dispe sobre o Plano Diretor de Ordenamento Territorial do
Distrito Federal.
2. Concesso
A princpio, convm saber o que servio pblico. Uma excelente definio
dada pelo Professor Celso Antnio Bandeira de Mello
[9]
:
Servio pblico toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade
Teresina / PI
(86) 3226-5226
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Concesso urbanstica - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peas http://jus.com.br/artigos/24560/em-busca-da-concessao-urbanistica
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material destinada satisfao da coletividade em geral, mas fruvel
singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a
seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faa as vezes, sob um
regime de Direito Pblico portanto, consagrador de prerrogativas de
supremacia e de restries especiais -, institudo em favor dos interesses
definidos como pblicos no sistema normativo.
Como bem anota o jurista carioca Jos dos Santos Carvalho Filho
[10]
, os
servios pblicos podem ser executados por gesto direta (o Estado
executa-os por intermdio de seus servidores); ou por descentralizao (a
prestao dos servios transferida a outras pessoas) nesta podendo ser
por delegao legal (os servios so prestados por pessoas da prpria
Administrao Pblica) ou negocial (a prestao dos servios realizada por
particulares atravs de atos e contratos administrativos). Quanto execuo
por descentralizao por delegao negocial, vem a providencial definio do
Professor Celso Antnio Bandeira de Mello
[11]
:
1. Concesso de servio pblico o instituto atravs do qual o Estado atribui
o exerccio de um servio pblico a algum que aceita prest-lo em nome
prprio, por sua conta e risco, nas condies fixadas e alterveis
unilateralmente pelo Poder Pblico, mas sob garantia contratual de um
equilbrio econmico-financeiro, remunerando-se pela prpria explorao do
servio, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos
usurios do servio.
Possui fundamento no art. 175 da Carta Magna. Vale mencionar sbia lio do
Professor Jos dos Santos Carvalho Filho
[12]
, que discrimina as concesses
de lavra (art. 176, 1 CF) e da atividade de radiodifuso sonora e de sons e
imagens (art. 223, CF), que, apesar da denominao, so meros atos
administrativos de autorizao. Ainda, expe
[13]
relevante ferramenta de
estudo das concesses:
A classificao bsica divide as concesses de servios pblicos em duas
categorias: (1) concesses comuns; (2) concesses especiais.
As concesses comuns so reguladas pela Lei n 8.987, de 13.2.1995, e
comportam duas modalidades: (1) concesses de servios pblicos simples;
(2) concesses de servios pblicos precedidas da execuo de obra
pblica. Sua caracterstica consiste no fato de que o poder concedente no
oferece qualquer contrapartida pecuniria ao concessionrio; todos os seus
recursos provm das tarifas pagas pelos usurios. De outro lado, as
concesses especiais so reguladas pela Lei n 11.079, de 30.12.2004, e
tambm se subdividem em duas categorias: (1) concesses patrocinadas;
(2) concesses administrativas. As concesses especiais so caracterizadas
pela circunstncia de que o concessionrio recebe determinada
contraprestao pecuniria do concedente. Incide sobre elas o regime jurdico
atualmente denominado de parcerias pblico-privadas.
Quanto parceria pblico-privada (PPP), o artigo 2 da lei n. 11.079, de
2004, conceitua esta no caput (o contrato administrativo de concesso, na
modalidade patrocinada ou administrativa), bem como suas categorias
patrocinada no 1 (a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas
de que trata a Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver,
adicionalmente tarifa cobrada dos usurios contraprestao pecuniria do
parceiro pblico ao parceiro privado) e a administrativa no 2 (o contrato
de prestao de servios de que a Administrao Pblica seja a usuria direta
ou indireta, ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento e instalao
de bens), e ainda exclui no 3 a concesso comum, assim entendida a
concesso de servios pblicos ou de obras pblicas de que trata a Lei n
8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando no envolver contraprestao
pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado. Sob a PPP vige contrato
de parceria entre o Poder Pblico e a sociedade de propsito especfico, que
implanta e gerencia o objeto contratual. O Professor Celso Antnio Bandeira
de Mello
[14]
analisa e aponta inconstitucionalidades desse instituto: a
vinculao de receitas; a instituio ou utilizao de fundos especiais; a
criao de empresa estatal garantidora da PPP; a soluo de litgios por
mecanismo privado; e a assuno, por financiador, do controle da sociedade
de propsitos especficos.
3. Concesso Urbanstica no Ordenamento Jurdico
A concesso urbanstica somente consta de leis municipais de So Paulo.
instrumento de gesto urbana e ambiental criada pelo Plano Diretor
Estratgico do Municpio de So Paulo (PDE)
[15]
. A partir do projeto de lei n
290, de 14 de maio de 2002, da ento Prefeita Marta Suplicy, e aprovada pelo
substitutivo do vereador Nabil Bonduki, a lei municipal n. 13.430, de 13 de
setembro de 2002 e alteraes posteriores, dispe nos seguintes dispositivos:
Art. 198 - Para o planejamento, controle, gesto e promoo do
desenvolvimento urbano, o Municpio de So Paulo adotar, dentre outros, os
instrumentos de poltica urbana que forem necessrios, notadamente aqueles
previstos na Lei Federal n 10.257, de 10 de julho de 2001 - Estatuto da
Cidade e em consonncia com as diretrizes contidas na Poltica Nacional do
Meio Ambiente:
(...)
XII - concesso urbanstica;
(...)
Art. 239 - O Poder Executivo fica autorizado a delegar, mediante licitao,
Concesso urbanstica - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peas http://jus.com.br/artigos/24560/em-busca-da-concessao-urbanistica
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empresa, isoladamente, ou a conjunto de empresas, em consrcio, a
realizao de obras de urbanizao ou de reurbanizao de regio da Cidade,
inclusive loteamento, reloteamento, demolio, reconstruo e incorporao
de conjuntos de edificaes para implementao de diretrizes do Plano Diretor
Estratgico.
1 - A empresa concessionria obter sua remunerao mediante
explorao, por sua conta e risco, dos terrenos e edificaes destinados a
usos privados que resultarem da obra realizada, da renda derivada da
explorao de espaos pblicos, nos termos que forem fixados no respectivo
edital de licitao e contrato de concesso urbanstica.
2 - A empresa concessionria ficar responsvel pelo pagamento, por sua
conta e risco, das indenizaes devidas em decorrncia das desapropriaes
e pela aquisio dos imveis que forem necessrios realizao das obras
concedidas, inclusive o pagamento do preo de imvel no exerccio do direito
de preempo pela Prefeitura ou o recebimento de imveis que forem doados
por seus proprietrios para viabilizao financeira do seu aproveitamento, nos
termos do artigo 46 da Lei Federal n 10.257, de 10 de julho de 2001,
cabendo-lhe tambm a elaborao dos respectivos projetos bsico e
executivo, o gerenciamento e a execuo das obras objeto da concesso
urbanstica.
3 - A concesso urbanstica a que se refere este artigo reger-se- pelas
disposies da Lei Federal n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, com as
modificaes que lhe foram introduzidas posteriormente, e, no que couber, pelo
disposto no artigo 32 da Lei Estadual n 7.835, de 08 de maio de 1992.
Em artigo no jornal Folha de So Paulo, Nabil Bonduki
[16]
trata da reviso do
atual PDE, bem como da nova proposta a ser encaminhada pelo Prefeito
Fernando Haddad. A atual lei do PDE encontra amparo no artigo 46 do
Estatuto da Cidade
[17]
e no artigo 32 da lei paulista de concesses
[18]
:
Originria do projeto de lei n. 87, de 26 de fevereiro de 2009, apresentado
pelo Prefeito Gilberto Kassab, em audincias e sesses acaloradas
[19]
, a lei
municipal n. 14.917, de 7 de maio de 2009, com diretrizes
[20]
, d nova
disciplina e outros conceitos ao instituto (artigos 1, caput, e 2, caput):
Art. 1 A concesso urbanstica constitui instrumento de interveno urbana
estrutural destinado realizao de urbanizao ou de reurbanizao de parte
do territrio municipal a ser objeto de requalificao da infra-estrutura urbana e
de reordenamento do espao urbano com base em projeto urbanstico
especfico em rea de operao urbana ou rea de interveno urbana para
atendimento de objetivos, diretrizes e prioridades estabelecidas na lei do plano
diretor estratgico.
(...)
Art. 2 (...) concesso urbanstica o contrato administrativo por meio do qual
o poder concedente, mediante licitao, na modalidade concorrncia, delega a
pessoa jurdica ou a consrcio de empresas a execuo de obras urbansticas
de interesse pblico, por conta e risco da empresa concessionria, de modo
que o investimento desta seja remunerado e amortizado mediante a
explorao dos imveis resultantes destinados a usos privados nos termos do
contrato de concesso, com base em prvio projeto urbanstico especfico e
em cumprimento de objetivos, diretrizes e prioridades da lei do plano diretor
estratgico.
Paralelamente, originria do projeto de lei n. 158, de 2009, foi sancionada a
lei municipal n. 14.918, de 07 de maio de 2009, que disciplina a aplicao da
concesso urbanstica no bairro de Santa Ifignia.
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Servios delegados Servios pblicos Direito Municipal
Direito Administrativo
Luiz Alexandre Kikuchi Negro
Especialista em Direito Pblico pela Escola Paulista de
Direito (EPD).
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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):
NEGRO, Luiz Alexandre Kikuchi. Em busca da concesso urbanstica. Jus
Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3697, 15 ago. 2013 . Disponvel em:
<http://jus.com.br/artigos/24560>. Acesso em: 15 ago. 2013.
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