4. Da Priso em Flagrante: Medida de Natureza pr-cautelar.

Anlise das espcies,

requisitos e direitos. Garantias processuais e Constitucionais
4.1 Por que a Priso em Flagrante no pode, por si s, manter algum preso?
Compreendendo sua pr-cautelaridade
Aury Lopes considera equivocada a postura da doutrina brasileira que classifica a
priso em flagrante como medida cautelar.
A priso em flagrante a visibilidade do delito, sendo patente e inequvoco o
fumus commissi delicti. O flagrante uma medida precria, mera deteno e, portanto, pr-
cautelar, j que no se destina a garantir o resultado final do processo.
O objetivo do flagrante to-s o de colocar o detido disposio do juiz para
que adote ou no uma verdadeira medida cautelar. Tem, dessa maneira, carter instrumental,
um strumenti dello strumento da priso preventiva; e autnomo, uma vez que h casos em que
o flagrante no gera priso preventiva e h outros em que esta ltima ocorre, no obstante a
no existncia de flagrante.
Devido ao seu carter, no permitido que algum permanea preso sob o
fundamento priso em flagrante, j que esse no um ttulo judicial suficiente. A priso em
flagrante somente ser justificada pela brevidade de sua durao e o necessrio dever de
anlise judicial em at 24h, conforme disposto no 1 do art. 302 do CPP.
4.2 Espcies de Flagrante. Anlise do art. 302 do CPP
Art. 302 - Considera-se em flagrante delito quem:
I - est cometendo a infrao penal;
II - acaba de comet-la;
III - perseguido, logo aps, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa,
em situao que faa presumir ser autor da infrao;
IV - encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papis que
faam presumir ser ele autor da infrao.
O inciso I, delimita aqueles casos em que o agente surpreendido durante o iter
criminis, praticando a conduta tipificada sem, no entanto, t-la percorrido integralmente.
No inciso II, tem-se o delito ainda est crepitando. considerado, assim como o
presente no inciso anterior, um flagrante prprio, tendo-se em vista que no h um lapso
temporal relevante entre a prtica do crime e a priso.
As situaes descritas nos incisos III e IV so mais frgeis, sendo chamadas pela
doutrina (embora com a discordncia de Aury Lopes) como quase-flagrante ou flagrante
imprprio.
No inciso III, exige-se a conjugao de trs fatores:
a. perseguio (requisito de atividade). Tal elemento est definido pelo art. 209 do
CPP, sobretudo em suas alneas a e b do 1.
b. logo aps (requisito temporal). Indica um pequeno intervalo;
c. Situao que faa presumir a autoria (elemento circunstancial). Para o autor,
dispositivo visivelmente inconstitucional luz da presuno de inocncia.
No inciso IV, o elemento que muda em relao s trs exigncias acima o a.
Nesse caso, em vez de perseguio, usa-se encontrar como requisito de atividade, devendo,
necessariamente, ser causal e no causal: o encontrar de quem procurou, perseguiu e
depois, perdendo o rastro, segue buscando o agente (p. 2748).
4.3 Flagrante em Crime Permanente. A problemtica do Flagrante nos crimes habituais
No caso do crime permanente, como a consumao se prolonga no tempo, h um
estado de flagrncia igualmente prolongado. O autor faz questo de ressaltar a relao criada
com a prpria busca domiciliar, j que permitido autoridade policial proceder busca,
enquanto o delito estiver ocorrendo, a qualquer hora do dia e da noite, independente da
existncia de mandado judicial (art. 5, XI, da CF).
Em outra dimenso, os crimes habituais exigem a prtica reiterada e com
habitualidade daquela conduta descrita no tipo. O entendimento da posio majoritria no
sentido de no haver possibilidade de priso em flagrante por crime habitual. A relao entre
as duas exige a compreenso daquela existente entre a tentativa e a consumao no caso de
crimes habituais. A maioria dos/as penalistas no aceita a tentativa de crime habitual, j que
no se pode precisar quando o agente est cometendo o crime ou quando acabou de comet-
lo, j que o crime isolado nesse caso representa um indiferente penal.
4.4 (I)Legalidade dos Flagrantes Forjado, Provocado, Preparado, Esperado e Protelado
(ou Diferido). Conceitos e Distines. Priso em Flagrante e Crimes de Ao Penal de
Iniciativa Privada e Pblica Condicionada representao
Flagrante forjado aquele que criado, no qual se forja uma situao ftica de
flagrncia delitiva para (tentar) legitimar a priso. ilegal.
Flagrante provocado igualmente ilegal e ocorre quando existe uma induo,
daquilo que o Direito Penal chama de delito putativo por obra do agente provocador.
Penalmente, considera-se que o agente no tem qualquer possibilidade de xito, aplicando-se
a regra do crime impossvel, presente no art. 17 do CP.
O Flagrante preparado ilegal, uma vez que vinculado existncia de um crime
impossvel, tal qual o antecessor descrito. Nesse caso, a preparao do flagrante to
meticulosa e perfeita que em nenhum momento o bem jurdico tutelado posto em risco.
Nesse caso, aplica-se o entendimento do STF, em sua Smula 145: No h crime, quando a
preparao do flagrante pela polcia torna impossvel a sua consumao.
O Flagrante esperado tem sua legalidade ou ilegalidade verificada no caso
concreto. Em alguns casos, h crime impossvel, incidindo a smula 145 do STF.
Por fim, o flagrante protelado ou diferido era regulado pelo art. 2, II, da Lei n.
9.034/95, que foi revogada pela Lei n. 12.850/13 e corresponde ao caso de ao controlada,
considerada um dos meios de obteno de prova e que vem definida em seu art. 8, caput:
Art. 8
o
Consiste a ao controlada em retardar a interveno policial ou
administrativa relativa ao praticada por organizao criminosa ou a ela
vinculada, desde que mantida sob observao e acompanhamento para que a
medida legal se concretize no momento mais eficaz formao de provas e obteno
de informaes. (grifos acrescidos)
Conforme se percebe, tal dispositivo somente pode ser aplicado nos casos de
organizao criminosa ou em aes a ela vinculadas.
Sobre a priso em flagrante por delito de ao penal de iniciativa privada e
tambm no caso de iniciativa pblica condicionada representao, Aury Lopes lembra o art.
69, pargrafo nico, da Lei 9.099/95, que determina: Ao autor do fato que, aps a lavratura
do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele
comparecer, no se impor priso em flagrante, [...] (grifos acrescidos). Desse modo, no
se deve falar em priso em flagrante para crimes de menor potencial ofensivo.
4.5 Sntese do Procedimento. Atos que compem o Auto de Priso em Flagrante
O procedimento a ser tomado nos casos de priso em flagrante veem detalhados
no CPP, sobretudo no art. 304:
Art. 304 - Apresentado o preso autoridade competente, ouvir esta o condutor e
colher, desde logo, sua assinatura, entregando a este cpia do termo e recibo de
entrega do preso. Em seguida, proceder oitiva das testemunhas que o
acompanharem e ao interrogatrio do acusado sobre a imputao que lhe feita,
colhendo, aps cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade,
afinal, o auto.
1 - Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade
mandar recolh-lo priso, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiana, e
prosseguir nos atos do inqurito ou processo, se para isso for competente; se no o
for, enviar os autos autoridade que o seja.
2 - A falta de testemunhas da infrao no impedir o auto de priso em flagrante;
mas, nesse caso, com o condutor, devero assin-lo pelo menos duas pessoas que
hajam testemunhado a apresentao do preso autoridade.
3 - Quando o acusado se recusar a assinar, no souber ou no puder faz-lo, o
auto de priso em flagrante ser assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido
sua leitura na presena deste.
O autor salienta a necessidade de que o preso seja apresentado imediatamente
aps a deteno autoridade competente, podendo a demora injustificada ser configurada
como abuso de autoridade.
4.6 Garantias constitucionais e Legalidade da Priso em Flagrante. Anlise do art. 306
do CPP
imprescindvel que seja dada eficcia s garantias constitucionais presentes em
alguns incisos do art. 5 da Constituio Federal, so elas:
Art. 5 [...]
LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de
transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso
militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
LXII - a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados
imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou pessoa por ele indicada;
LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer
calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado;
LXIV - o preso tem direito identificao dos responsveis por sua priso ou por
seu interrogatrio policial;
LXV - a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria;
LXVI - ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a
liberdade provisria, com ou sem fiana (grifos acrescidos)
Considera-se que a limitao da priso apenas aos casos de flagrante delito e
por ordem judicial escrita e fundamentada sepultou a chamada priso para averiguaes.
O inciso LXII estabelece a necessidade da dupla comunicao da priso, que
dever ser imediatamente levada ao conhecimento do juiz competente e da famlia do preso.
Essas garantias devem ser lidas conjuntamente s estabelecidas no art. 306 do
CPP:
Art. 306. A priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados
imediatamente ao juiz competente, ao Ministrio Pblico e famlia do preso ou
pessoa por ele indicada.
1 Em at 24 (vinte e quatro) horas aps a realizao da priso, ser encaminhado
ao juiz competente o auto de priso em flagrante e, caso o autuado no informe o
nome de seu advogado, cpia integral para a Defensoria Pblica.
2 No mesmo prazo, ser entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa,
assinada pela autoridade, com o motivo da priso, o nome do condutor e o das
testemunhas. (grifos acrescidos)
A nova redao dada pela Lei n. 12.403/11 inseriu a comunicao imediata ao
Ministrio Pblico acerca da priso em flagrante.
A inobservncia de tais determinaes torna a priso em flagrante ilegal, cabendo
ao juiz, ao receber os autos e verificar no haver ocorrido a comunicao imediata, deixar de
homologar o auto da priso em flagrante, relaxando a priso por ilegalidade formal. Igual
postura dever ser adotada quando da inobservncia dos incisos LXIII e LXIV j
anteriormente transcritos.