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Jos Luis Ugarte Cataldo

La subordinacin jurdica y los desafos del nuevo mundo del trabajo
Gaceta Laboral, vol. 11, nm. 1, enero-abril, 2005, pp. 23-50,
Universidad del Zulia
Venezuela
Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=33611102

Gaceta Laboral,
ISSN (Versin impresa): 1315-8597
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Revista Gaceta Laboral

Vol. 11, No. 1 (2005): 23-50
Universidad del Zulia (LUZ) ISSN 1315-8597

La subordinacin jurdica y los desafos

del nuevo mundo del trabajo
Jos Luis Ugarte Cataldo

Abogado, Profesor de Derecho del Trabajo de la Universidad Alberto Hurtado, Profesor del Magister en Derecho, Universidad de
Chile, Profesor Diplomado en Derecho del Trabajo Pontificia Universidad Catlica de Santiago. E-mail: jlugarte@dt.gob.cl

Resumen
El tantas veces anunciado nuevo mundo del trabajo, que discursivamente
se dice que reemplazar al modo clsico de organizar el trabajo conocido
como fordismo, producir importantes efectos en los conceptos bsicos sobre
los que se ha construido el Derecho del Trabajo, entre otros, en una nocin
cardinal de esta disciplina: la subordinacin jurdica. Tantas veces criticada,
y otras defendida, desde sus orgenes esta idea como punto de partida en la
construccin del Derecho del trabajo ha despertado una singular polmica:
nunca se ha dejado de hablar de la crisis de la subordinacin. Las razones de
por qu seguir sobreviviendo a ese ambiente hostil, aun cuando soporte algunos retoques, son explicadas en este artculo.
Palabras clave: Subordinacin jurdica, derecho del trabajo, trabajo.

Recibido: 11-08-04 . Aceptado: 24-02-05

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Subordinacin jurdica y los desafos del nuevo mundo del trabajo / Jos Luis Ugarte C. ___

Juridic Subordination and the Challenges

of a New Labor World
Abstract
The often announced new world of labor, that in discourse they say has replaced the classic manner of organizing labor, known as the Fordian model,
produces important effects on the basic concepts of those who have constructed labor law, and especially in the cardinal notion of this discipline: juridic subordination. Frequently criticized by some and upheld by others, this
idea as to the starting point from which Labor Law is constructed, has generated a singular debate: we have never stopped talking about the crisis of
subordination. The reasons why we continue to survive in this hostile climate even when some changes are accepted are explained in this paper.
Key words:

Juridic subordination, labor law, work.

1. La nocin de subordinacin
jurdica y el Derecho del Trabajo
En el origen de la legislacin social
-antecedente inmediato del Derecho
del Trabajo- no aparece nada ni en las
normas ni en los que hablan sobre las
normas que se llame subordinacin o
dependencia jurdica. Legislacin de
emergencia dictada bajo fuertes impulsos polticos, no se construye bajo
ninguna racionalidad dogmtica, sino
como respuesta a las condiciones econmicas de miseria a que da lugar la
segunda revolucin industrial, intentando mejorar a especficos grupos de
trabajadores -mujeres, menores o accidentados- que slo tienen en comn
la explotacin de que son objeto.
En efecto, en la primera hora del
Derecho del Trabajo, la intervencin
del legislador tiene por finalidad aliviar la situacin de explotacin de las

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clases trabajadoras, y a tal fin, es

preocupacin secundaria la identificacin precisa de una categora general a la que ligar la accin protectora,
la situacin econmica-social era de
suyo suficientemente expresiva sobre
los sujetos necesitados de proteccin
(Prez de los Cobos, 1993: 32).
Cmo llega, en ese escenario, la subordinacin a transformarse en la nocin cardinal del Derecho del Trabajo?
La respuesta es sencilla: no llega,
sino que nace con el Derecho del Trabajo.
Mientras no aparece aquella tampoco existe aquel. Antes de la subordinacin existe un dispar grupo de leyes
dictadas para proteger a grupos especificados de trabajadores, cuya condicin de explotacin es tal que resulta
evidente su necesidad de tutela. De
modo tal que estas primeras disposi-

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ciones de intervencin estatal en el
campo de las relaciones laborales no
considerarn ni siquiera preciso fijar,
con el rigor propio de la tcnica jurdica, su mbito subjetivo de aplicacin
(Cruz, 1999: 170).
En ese sentido, precisamente, la
subordinacin jurdica como criterio
de calificacin de las relaciones de
trabajo protegidas por el sistema de
proteccin laboral, cumpli la funcin fundamental de dotar de autonoma a la naciente legislacin social,
tanto en el plano normativo como en
el dogmtico: primero, permiti la
unificacin de la dispersa normativa
de tutela dictada hasta el momento
en un slo continente construido en
torno a la dependencia, surgiendo el
Derecho del Trabajo como sector especial, y segundo, permiti construir
una unidad de reflexin cientfica
distinta al resto de las relaciones de
trabajo entre particulares, especialmente las derivadas de los contratos
civiles, dotando de autonoma conceptual al estudio de esta nueva normativa, construyndose de paso el
Derecho del Trabajo como ciencia o
disciplina de estudio jurdico1.

2
3

Revista Gaceta Laboral, Vol. 11, No. 1. 2005

En ese sentido, tanto en el plano
normativo, como en el cientfico, la subordinacin jurdica oper como elemento de diferenciacin de los conceptos contractuales civiles, permitiendo
la construccin de una rama del derecho diferenciada, aunque no separada, del Derecho Civil.
La naciente doctrina podr encontrar en la dependencia el elemento que
sirva de hilo conductor para la construccin de una nueva disciplina y para
construir una categora general y universal de trabajador, extremadamente
amplia, y que desborda y supera la esfera inicial del obrerismo industrial, aunque ste siga siendo mucho tiempo el
modelo ideolgico de referencia (Rodrguez-Piero, 1999:25).
Exitosa operacin de reaccin doctrinaria, atribuida fundamentalmente a Ludovico Barassi, que ser de
quiebre y recomposicin, de diferenciacin pero no, en todo caso, de distanciamiento2.
En efecto, la conocida nocin de subordinacin jurdica ve la luz como
parte de una reaccin doctrinaria defensiva frente al surgimiento de la corriente conocida como socialismo jurdico3, que critica radicalmente el em-

Cuestin que se ha destacado en la doctrina, sealando que la nocin tiene un valor

decisivo sobre el plano cientfico: la subordinacin es el fundamento de la autonoma
del Derecho del Trabajo, constituyndolo como un sector especfico del ordenamiento jurdico (DAntona, 1989: 44).
En su obra El contrato de trabajo en el derecho positivo italiano, original de 1901.
Fundamentalmente alemana, en esta corriente confluirn notables laboralistas
como Menger o Gierke, que rechazan, entre otras cosas, que el nuevo contrato de servicios (contrato de trabajo) tenga relacin con al arrendamiento de servicios de origen romano recogido por los cdigos civiles de inspiracin francesa, como lo va a defender el citado Barassi.

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Subordinacin jurdica y los desafos del nuevo mundo del trabajo / Jos Luis Ugarte C. ___
peado esfuerzo de la civilistica tradicional en incorporar el an innominado contrato de trabajo en la taxonoma
pandectstica del contrato de locatio
romano.
La civilstica liberal va intentar, a
primera hora, encuadrar la nueva realidad obrera en una reestrenada categora romana: la conductio locatio, distinguiendo entre la locatio operis (contrato de obra) y locatio operarum (contrato de trabajo), y utilizando como criterio el contenido de la obligacin laboral: si se trata de la pura actividad corresponde a un contrato de trabajo, si
en cambio se trata de un resultado determinado a un contrato de obra.
La distincin ser explicada as:
mientras que lo caracterstico de la
locatio operis era el dar aliquid faciendum del trabajador que se obligaba a
la ejecucin de una obra, pudindose
tratar de una cosa material o de un
servicio (custodia o transporte de cosas o personas, as como, en particular
las operae liberaes), la locatio operarum se caracterizaba por la disponibilidad de la fuerza de trabajo del trabajador a favor del empleador, es decir,
por la actividad laboral en si misma
(Rivas, 2001:20).
La crtica a este esquema conceptual propuesta por los civilistas de fines del siglo XIX, no se har esperar.
Desde un punto de vista dogmtico, se
seala que la civilstica separa al trabajador de su trabajo, cosa esta ltima
objeto del contrato, pero ese artificio
llega a una incongruencia evidente: si
se trata de un arrendamiento como se
explica que el arrendatario no pueda
entrar aqu en posesin de la cosa,

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porque no hay remesa material al empleador de la fuerza trabajadora, por

no poder destacarla del cuerpo del
asalariado (Supiot, 1999:138).
Desde el punto de vista poltico, a
su turno, el modelo contractual de la
locatio operarum o arrendamiento de
servicios, que construido sobre el horizonte del derecho romano concibe el
contrato como un acuerdo entre iguales, expresada en una exigua regulacin legal (normas de arrendamiento
de servicios de los cdigos civiles), no
est en condiciones de dar un cauce
jurdico idneo a la nueva realidad de
empleo masivo de trabajadores creada por la revolucin industrial, de
modo que dicha falta de sensibilidad
social no le permite cumplir con la
funcin que se requiere de la regulacin jurdica del trabajo en el nacimiento del capitalismo: mediante la
promulgacin de normas protectoras
de los trabajadores, atender a la integracin e institucionalizacin del conflicto entre el trabajo asalariado y el
capital en trminos compatibles con
la estabilidad del sistema econmico
establecido (Palomeque, 1995:17).
En ese sentido, la locatio conductio
como contrato civil entre iguales se
mostrar rpidamente como inconsecuente polticamente hablando para
disciplinar el nuevo mundo del trabajo: las nacientes leyes sociales o industriales se basan en la existencia de
un tipo social, el de trabajador asalariado, sujeto, componente de un grupo
social, que no poda ser tratado como
parte contractual al modo civil, como
sujetos contractuales por su falta de
poder econmico y que necesitaban un

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tratamiento jurdico diferenciado del
previsto en los Cdigos (RodrguezPiero, 1999:25).
Por lo mismo, parte de la doctrina,
especialmente el ya sealado socialismo jurdico alemn, comenzar a sostener que en el contrato de arrendamiento de servicios se advierten semejanzas y aun restos de vnculo de
estilo servil, cuestionando derechamente si ser en realidad o no una situacin de contrato4.
Se dir, por el mismo autor que
una legislacin jurdico- privada que
tenga presente su misin social debe
justamente aspirar a una proteccin
material de las capas sociales, amenazadas con la libertad de los contratos
contra el empuje de la prepotencia
econmica, y que parece inconcebible que en esto permanezcamos atenidos perpetuamente al esquema de
arrendamiento de servicios, formado
segn el modelo del arrendamiento de
cosas y que tiene su races en la esclavitud romana.
La insuficiencia de las categoras
civiles de actividad/resultado propias
del esquema de arrendamiento de servicios, para explicar el contrato de trabajo, no slo ser detectada por parte
de la doctrina, sino que tambin ser
patente para los propios operadores
del derecho que rpidamente comenzarn a utilizar como elemento de diferencia a la subordinacin jurdica.
La jurisprudencia europea de fines

Revista Gaceta Laboral, Vol. 11, No. 1. 2005

del siglo XIX, innovar en el debate,
en el sentido de tomar distancia de la
concepcin que entiende el contrato
de trabajo solamente como un libre
acuerdo de voluntades, de modo que
el concepto de subordinacin del trabajador deviene en elemento peculiar
de la relacin (Pino, 1989:33).
De esta manera la jurisprudencia
judicial vendr a redimensionar la
distincin entre obligacin de medio y
de resultado, desde la constatacin
de que no puede revestir ms inters
para la calificacin jurdica, el hecho
que el trabajador haya comprometido
una mera actividad por sobre un resultado final, cuanto el hecho de que
la actividad, cualquiera que sea, venga prestada en una posicin de subordinacin respecto de quien es propietario de la empresa, y en cuanto tal
puede organizarla y dirigirla a su voluntad (Pino, 1989:33).
2. La huella de Barassi: la
colonizacin del nuevo
Derecho del Trabajo
En ese escenario de impugnacin
tanto cientfica como operativa a las
categoras jurdicas del civilismo
frente a la nueva realidad del trabajo
industrial, la reaccin y defensa vendr, como adelantamos, fundamentalmente de Barassi: la idea ser diferenciar el nuevo derecho del Derecho
Civil, pero no separarlo. Distintos,
pero no distantes.

Gierke, en Baylos, 1991: 23.

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Subordinacin jurdica y los desafos del nuevo mundo del trabajo / Jos Luis Ugarte C. ___
Diferenciado, en cuanto, la relacin
objeto de la regulacin normativa va a
ser descuajada del resto de las relaciones de intercambio de trabajo por dinero reguladas por la normativa civil,
ya no en base a la inicial y dbil distincin entre obligacin de actividad
(contrato de trabajo) y de resultado
(contrato civil) esbozada por la primera doctrina civil, dentro de la tradicin
romana de la locatio conductio, sino
por un nuevo elemento protagnico: la
subordinacin o dependencia jurdica.
Pero no separado. El nuevo contrato de trabajo, y por ende, la regulacin
que lo acompae, responde al esquema conceptual del derecho civil de tradicin romana: hay contrato como
acuerdo libre de voluntades, hay capacidad contractual, hay derechos y obligaciones derivadas de la autonoma
individual, etc. Como dir tajantemente Barassi: el contrato de trabajo
en su esencia, en su construccin jurdica, no ha sufrido ninguna modificacin como consecuencia de los nuevos
elementos que se han agregado al viejo tronco romanstico: el actual contrato de trabajo en cuanto relacin entre el trabajador libre y quien del trabajo quiere sacar provecho, es hoy en
su estructura ntima lo que era ayer, lo
que era hace dos mil aos5.
El resultado es la colonizacin del
Derecho del Trabajo por el Derecho
5
6

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Civil: el contrato de trabajo es un contrato de derecho privado, de los que ya

conocan los romanos, y su escasa novedad es la dependencia o subordinacin como elemento central. La regulacin de este contrato, entonces, es
una rama especial del derecho privado, que no responde a ninguna clase
social determinada, y que no da lugar,
por supuesto, a ningn nuevo derecho
cualitativamente distinto del que ya
se conoca6.
De ese modo, como destaca Ghera,
la nocin de subordinacin o dependencia, en la que Barassi, al principio
de este siglo reconoci el criterio de calificacin de la especie fctica del contrato de trabajo dependiente ser portadora de una precisa valencia de poltica
del derecho: Barassi recurri a ella en
abierta polmica con los escritores del
llamado socialismo jurdico los cuales
defendan (al menos, le pareca a l) la
identificacin entre especie fctica del
contrato de trabajo y pertenencia a la
clase obrera. Y en efecto la polmica de
Barassi est dirigida contra la identificacin entre contrato de trabajo y trabajo industrial y, ms all de esto, entre
legislacin del trabajo y derecho de clase (Ghera, 1989: 49).
Se logra a fin de cuentas, subordinacin mediante, una sntesis dogmtica y poltica perfecta: por una parte,
se inserta dentro del esquema locati-

Barassi, L. Il contrato di lavoro nel diritto positivo italiano, Milan-Napoles, 1915, p

XXI.
El objetivo de BARASSI, segn la doctrina italiana, no solo era una cuestin de hegemona jurdico cultural del derecho civil, sino tambin para no conceder aquel espacio acadmico propio que, con el desarrollo autnomo del derecho operario, este
comenzaba a crearse (Pino, 1989:40).

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vo civil la nueva figura del contrato de
trabajo, colonizando el nuevo derecho
a la tradicin civilista dominante, lejos de la idea de un derecho social de
clase, con espritu obrero, y se otorga,
por otra, un cauce jurdico formal mediante la creacin de la figura normativa del trabajador dependiente, a la
nueva y cada vez ms abundante legislacin de proteccin social.
En ese sentido, la operacin poltica-dogmtica de la doctrina dirigida a
poner en el centro de la legislacin laboral a la nocin de subordinacin o
dependencia jurdica, puede ser explicada como el trnsito de una figura social de referencia -la del obrero de inicios del industrialismo que ha tenido
la desgracia de no nacer propietario
(Romagnoli, 1980:15)- a la construccin de una figura normativa neutral
que opera como condicin para la aplicacin del conjunto de proteccin prevista por las normas laborales (el que
preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo dependencia
o subordinacin segn el artculo 3 del
Cdigo del Trabajo de Chile).
Esto es, el trnsito de una operacin de recorte y seleccin en la realidad de una figura con ciertos rasgos
econmicos y sociales, a una operacin
de construccin y configuracin de
una figura normativa que reflejara en
el plano jurdico dichos rasgos sociales
y econmicos, surgiendo del tipo social
de trabajador industrial explotado de
fines del siglo XIX la figura jurdica
del trabajador subordinado del siglo
XX. La razn poltica y econmica de
toda esta construccin es sencilla: el
trabajo en la fbrica moderna exiga
movilizar en lo sucesivo un ejrcito in-

Revista Gaceta Laboral, Vol. 11, No. 1. 2005

dustrial para lo cual ser fundamental el modelo militar de la subordinacin (Supiot, 2004:16).
En ese sentido, el concepto de trabajador trat inicialmente de basarse en
un equilibrio dinmico entre la figura
social tpica, la de un individuo subprotegido social y econmicamente, y una
construccin jurdica, por encima de
esos rasgos sociales como prototipo normativo unitario de trabajo dependiente (Rodrguez-Piero, 1999:24).
El trnsito descrito, permitir pasar del dato sociolgico de un trabajador en condiciones de hipo-suficiencia
econmica y social, borrndose de
paso cualquier huella de clase que pudiera quedar en el proceso, a un concepto jurdico-formal construido sobre un dato tcnico: cmo se trabaja.
As, se dir que la construccin de
una figura asptica y neutra del trabajador, despojada de datos de clase,
de tipo de trabajo, de sector industrial
o agrcola, etc., permitir a los propugnadores de un tratamiento jurdico diferenciado, encontrar en la dependencia el elemento que sirva de
hilo conductor para la construccin de
la nueva disciplina y para construir
una categora general y universal de
trabajador, extremadamente amplia
(Rodrguez-Piero, 1999:25).
En esas condiciones, la subordinacin responder a una pregunta de una
fuerte tintura socio econmica, como
aquella de acerca de quien necesita
proteccin social, con una respuesta
tcnica-formal de que todo depende de
cmo y en qu condiciones se trabaja.
Se dir, entonces, que la subordinacin ser separada de su matriz sociolgica (expresada en las nociones
29

Subordinacin jurdica y los desafos del nuevo mundo del trabajo / Jos Luis Ugarte C. ___
de proletario, contratante dbil,
etc.) y objetivizada por el anlisis jurdico formal en un dato tcnico- funcional, en un modo de ser de la actividad
convenida en el contrato, con indiferencia de la condicin social del que la
presta (Mengoni, 1986:8), producindose lo que un autor, con algo de irona, llamo el efecto barassi, esto es, la
creencia muy slida en nuestra tradicin jurdica de ver el quien del derecho laboral, es decir el sujeto protegido, mirando al cmo de la prestacin
deducida en el contrato de trabajo subordinado (Dantona, 1989:66).
El efecto barassi, esto es, la identificacin del necesitado con la del subordinado, producir una situacin paradjica: por una parte, permitir el robustecimiento del Derecho Laboral
por su tendencia expansiva a todas
aquellas actividades prestadas en
condiciones de dependencia, dejando
de ser el derecho de los obreros o de
los empleados para convertirse en el
Derecho comn de toda relacin laboral7, con prescindencia de la condicin socio econmica de los protegidos,
pero por otra, y al mismo tiempo, el
prototipo normativo acabar marginando el tipo social (Rodriguez- Piero, 1999:24), lo que resultar en una
escasa selectividad social del concepto, que por dar prioridad al dato de la
forma jurdica por sobre el fondo social, terminar diluyndose en una
proteccin extendida a quienes no la

7
8

30

necesitan, sufriendo lo que con agudeza ser llamado precoz estrabismo

del derecho laboral que ha llevado a
otorgar tutela a quien no la necesita y
a negarla a quien en su lugar la requiere (Ghezzi, 1984:23).
En efecto, de modo inverso a la prdida de selectividad social en la proteccin, se profundizar en trminos
equivalentes al aumento de la centralidad de la nocin de dependencia o
subordinacin jurdica en el escenario
del Derecho Laboral. Cuestin que
ser ampliamente denotada hasta
nuestros das: la distensin del vnculo entre subordinacin y trabajo por
cuenta ajena ha permitido a trabajadores que gozan de gran autonoma
(directivos de empresa, por ejemplo)
hacerse con protecciones propias del
Derecho del Trabajo, mientras que los
trabajadores ms dbiles se ven por el
contrario privados de la totalidad o de
parte de esta proteccin a causa de la
precarizacin de su empleo.8 De este
modo, como seala Javillier, el fenmeno de la extensin no coincide con
el de la proletarizacin. Al contrario,
las nuevas capas asalariadas pertenecen a menudo a un nivel elevado. Si
el dominio del Derecho del Trabajo se
extiende, es precisamente porque se
aplica a nuevas categoras (cuadros y
tcnicos) y a capas sociales muy alejadas del proletariado del siglo XIX, que
tienen sus propias preocupaciones y
reivindicaciones (Javillier, 1982:18).

Informe Trabajo y Empleo, Transformaciones del trabajo y futuro del Derecho del
Trabajo en Europa, Tirant lo blanch, Espaa, 1999, p 50.
Informe Trabajo y Empleo, p 50.

_________________________________________
3. La subordinacin jurdica en
la aplicacin del Derecho
del Trabajo
La figura normativa a la que nos
hemos referido en los prrafos anteriores, creada a partir de un tipo social
determinado, est destinada, paradjicamente, mediante lo que suele llamarse operacin de calificacin jurdica, a volver a la realidad de la que fue
obtenida: su funcin es la de servir
para discriminar en los hechos quin
debe recibir proteccin.
Algo de circular hay en todo esto: de
los hechos se obtiene, mediante una
tarea de induccin de ciertos rasgos
socio- econmicos del prestador, en el
plano de la creacin del derecho, una
figura normativa tpica, la que est
destinada, ahora en el plano de la aplicacin del derecho, a retornar a la realidad como filtro de calificacin.
En el primer caso, el paso de la figura social protegida y la construccin
de la figura normativa corresponde a
un problema de poltica jurdica, respondiendo quienes deben ser protegidos por la legislacin laboral, pero en
el segundo, el paso de la figura normativa a los hechos corresponde a un problema de aplicacin operativa del derecho, que responde a quienes van a
ser protegidos efectivamente en el
plano de la realidad.
En ese sentido, es posible distinguir, entonces, dos problemas distintos, aunque relacionados, en la discusin acerca de la subordinacin jurdica: el de la eleccin del grupo o colectivo de personas que requieren la proteccin laboral, conocido como el debate de las fronteras del Derecho del Tra-

Revista Gaceta Laboral, Vol. 11, No. 1. 2005

bajo, y el de cmo se va operar, una vez
escogido algn colectivo, para llegar
efectivamente a proteger a ese colectivo, tema del mtodo de aplicacin del
criterio elegido.
3.1. El debate de las fronteras: la
supervivencia de la subordinacin

El debate de las fronteras del Derecho del Trabajo esta relacionado con la
eleccin del colectivo protegido, cuestin
relacionada con la decisin poltica acerca del mbito subjetivo de aplicacin del
Derecho del Trabajo (la decisin acerca
de a quienes se va a proteger socialmente), y que hasta el momento sigue teniendo, en Chile y en buena parte del
mundo, como nico actor relevante a la
subordinacin jurdica ordenamiento
del trabajo dependiente9.
Terreno especialmente frtil para
las elucubraciones doctrinales, las propuestas no son uniformes, y van desde
utilizar como nuevo criterio de configuracin del Derecho del Trabajo, a la
nocin de dependencia econmica10,
pasando por la nocin de actividad
productiva11, hasta dar con la proteccin de todas las profesiones, sean asalariadas o no, dentro de un derecho social de crculos concntricos12.
El mnimo comn denominador de
todas las propuestas es la extensin
de la proteccin laboral, mediante la
configuracin de un Derecho comn
del trabajo, que incorpore la regulacin de las diversas formas y situaciones de prestacin laboral con independencia del negocio jurdico que
proporciona su articulacin jurdica:
el tradicional trabajo subordinado a
travs del contrato de trabajo, el trabajo subordinado econmicamente
31

Subordinacin jurdica y los desafos del nuevo mundo del trabajo / Jos Luis Ugarte C. ___
dependiente y el trabajo independiente o autnomo (Palomeque, 2000:
239).
Unidos por el rechazo a la centralidad de la subordinacin, estas propuestas van a buscar salir de la supuesta crisis de aquella por distintas
maneras, aunque todas aprovechando
de la mala prensa que la subordinacin ha venido sufrido en los ltimos
aos13.
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Precisamente, como forma de enfrentar la falta de sensibilidad social

denunciada en el ltimo tiempo respecto de la subordinacin jurdica
como criterio de fijacin de los limites
del Derecho del Trabajo, al confundir
el hecho material de la necesidad con
el hecho formal de la dependencia jurdica, segn ya explicamos en lneas
anteriores, una de las propuestas que
ha gozado de mayor reconocimiento

Como seala Montoya, en relacin a la subordinacin en el caso espaol, la sustancia del concepto permanece invariable desde la antigua propuesta del Proyecto de
Cdigo Civil de 1821 (el superior tiene derecho a la direccin del trabajo art 462; el
dependiente debe respeto y subordinacin al superior art. 467), hasta la formula,
anticipada por una larga evolucin jurisprudencial, del vigente artculo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, a cuyo tenor esta ley se aplica a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del mbito de organizacin y direccin de otra persona, fsica o jurdica, denominada empleador o empresario. Entre ambas redacciones media nada menos que toda la historia
(y algo de prehistoria) de nuestro Derecho del Trabajo; un Derecho que se concibi y
sigue concibindose -expresiones doctrinales y jurisprudenciales aparte- como regulador del trabajo subordinado (Montoya, 1998: 713).
La tesis de la dependencia econmica ha sido defendida en el caso europeo, segn el
informe Supiot, por Rolf Wank, para quien la necesidad de proteccin de parte de la
ley laboral no est vinculada al hecho de recibir ordenes, sino al hecho de depender
econmicamente de otro.
Alternativa planteada en el marco del llamado Informe Boissonat, en Francia en
1995, referido al denominado contrato de actividad como nueva categora contractual que garantice un piso mnimo de sustento social tanto en periodos de actividad
dependiente como en otros momentos de la trayectoria laboral como el trabajo independiente, la capacitacin o las obligaciones cvicas. Una explicacin de la propuesta en Boissonat (1996).
La llamativa y conceptual proposicin corresponde al Informe de Trabajo y Empleo
de Europa, llamado tambin Informe Supiot, que referido a lo que llama Derecho Social comprende cuatro crculos concntricos entre los que se reparte la proteccin jurdica: desde los derechos ms universales (primer y segundo crculos), pasando los
por los derechos de la actividad profesional (tercer crculo), hasta los derechos laborales propios de los asalariados (cuarto crculo). Informe Trabajo y Empleo, p 97.
La mala prensa de la subordinacin no es en absoluta nueva. En Espaa desde antiguo se destac la tirana que ejerca el concepto de dependencia en nuestra disciplina, retrasando su progreso cientfico, anquilosndola, reduciendo su mbito, proletarizndola y colocndola de espalda a la realidad (Bayon Chacn, 1961:30). En

_________________________________________
acadmico es la de la denominada dependencia econmica (Rivas, 2001:58).
Esta propuesta pareciera tener pleno sentido: se proteger por las normas
laborales a quien est en situacin de
necesidad o debilidad econmica, con
prescindencia de si los servicios se
prestan bajo un rgimen de subordinacin o de autonoma jurdica formal.
De este modo, el Derecho Laboral proteger exactamente a quienes lo necesitan: los que trabajan en situacin de
debilidad econmica y social.
A pesar de que se trata de una idea
atractiva, tanto poltica como estticamente hablando, el posible reemplazo de la subordinacin jurdica por
la nocin de dependencia econmica
no tiene, en el estado actual de las cosas, viabilidad alguna.
Por qu tanta confianza en la salud
futura de la subordinacin jurdica?
La razn de por qu persistir lo
que se ha dado en llamar la mala salud de hierro de la subordinacin en
materia de calificacin laboral sern
las mismas que, precisamente, en el
pasado hicieron de este criterio el nico relevante, an en casos en que la
ley o la doctrina exigan la concurrencia de otros elementos, como, por
ejemplo, la ajenidad.
Tal como sealamos en otra oportunidad (Ugarte, 2001), la razn de su
dominio en el pasado, y de su ms que
anunciada persistencia en el futuro,
an ante la nueva fase de expansin

Revista Gaceta Laboral, Vol. 11, No. 1. 2005

del Derecho del Trabajo y cualquiera
sea su configuracin (unitario, gradual o poliforme) o denominacin
(moderno, posmoderno o flexible),
consiste simplemente en que el criterio de la subordinacin se encuentra
dotado de mejores cualidades vitales
con miras a cumplir la funcin de calificacin jurdico laboral.
Esta virtualidad no ha pasado desapercibida por la doctrina laboral,
que ha reconocido ampliamente las
cualidades de la subordinacin o dependencia jurdica, sosteniendo que
a lo largo de su amplia andadura histrica, la nocin de dependencia ha
demostrado poseer una extraordinaria capacidad de adaptacin a la diversidad de perfiles bajo los cuales
comparece en la realidad el fenmeno
econmico y social de trabajo asalariado (Sanguinetti, 1999:53).
Sin embargo, a nuestro juicio, la
doctrina slo ha esbozado las razones
de por qu la subordinacin, pese a los
persistentes intentos por remplazarla, ha seguido siendo, especialmente
para los operadores del derecho, la llave de acceso al mundo tuitivo del Derecho del Trabajo.
Por ello, sigue siendo pertinente insistir en preguntarse: cules son
esas mejores cualidades vitales de la
subordinacin jurdica?
No se trata, a nuestro juicio, de cualidades abstractas ni conceptuales,
sin una razn bsicamente operativa:

este mismo artculo es posible revisar un detallado y apretado resumen bibliogrfico

del vivo conflicto en torno a la subordinacin en la doctrina europea e iberoamericana de la primera mitad del siglo XX.

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Subordinacin jurdica y los desafos del nuevo mundo del trabajo / Jos Luis Ugarte C. ___
la subordinacin es un criterio que
cumple su funcin de mejor manera
que cualquier otro, ya que logra la mejor combinacin entre eficacia y eficiencia.
3.1.2. La subordinacin jurdica v/s dependencia econmica: la
eficacia y la eficiencia
Qu tiene que ver en esta materia
la eficacia y la eficiencia?
Segn han apuntado diversos autores, entre ellos Atienza (1989 y Calsamiglia (1989), la ley y el derecho en general, deben responder a ciertos modelos de racionalidad, entre los cuales,
adems de la tica (perseguir fines valiosos) y la formal (coherencia dentro
del sistema jurdico), se encuentra la
racionalidad pragmtica, entendida
como el logro efectivo de los objetivos o
fines de una norma jurdica (eficacia),
y al menor costo posible (eficiencia).
Precisamente, el xito de la subordinacin se explica porque dicho criterio
importa la mejor racionalidad pragmtica en la tarea de la calificacin jurdica de las relaciones laborales.
La racionalidad pragmtica que se
le exige a la comunidad jurdica laboral en su conjunto (legislador, jueces,
juristas), y no slo a la ley, en la calificacin de las relaciones laborales y
por tanto en el modo de acceder al propio Derecho del Trabajo, importa, por
una parte, lograr efectivamente el objetivo de proteger a quienes se buscaba tutelar al disponer de una normativa laboral (eficacia), y, por otra, que lo
anterior se consiga al menor costo posible (eficiencia).

34

En otras palabras, el Derecho del

Trabajo ha decidido proteger a determinadas personas (un colectivo tutelado), fijando as lo que podramos denominar su radio de proteccin, pero
queda saber cmo va ha lograr dar
operatividad a dicha seleccin. Para
pasar de esa eleccin poltico abstracta de un colectivo (el de los trabajadores asalariados), a poner en marcha la
proteccin concreta de los elegidos, el
Derecho del Trabajo debe seleccionar
un criterio que tenga dos cualidades
desde el punto de vista de la racionalidad pragmtica: la eficacia y la eficiencia.
La eficacia, por una parte, dice relacin con que el criterio elegido permita proteger del modo ms exacto
posible a los acreedores de la tuicin,
esto es, que con su utilizacin el nmero real de protegidos sea el mayor
posible del colectivo ideal elegido. En
este caso, si en el Derecho del Trabajo
el colectivo ideal protegido es el de los
sujetos que prestan servicios asalariados en condiciones de sujecin econmica, entonces, el criterio de calificacin ser eficaz si el mayor numero
de sujetos en dichas condiciones esta
efectivamente protegido.
Desde la pura perspectiva de la eficacia, no cabe duda que el mejor criterio posible de calificacin jurdica de
las relaciones laborales corresponde
al denominado de dependencia econmica, ya que precisamente, como lo
acabamos de sealar, el colectivo tutelado desde el inicio del derecho del
trabajo corresponde a quienes prestan servicios para otros a resulta del
intercambio de trabajo por dinero,

_________________________________________
propio de la produccin capitalista, y
que requieren proteccin precisamente por estar en situacin de indefensin econmica (de contratante dbil)
frente el dueo del capital.
Dicho en otras palabras, la dependencia econmica es el criterio ms
eficaz del que puede disponer el Derecho del Trabajo para fijar los limites
de su esfera de proteccin, y permitira que exactamente lo que se quiso
proteger en su momento con este nuevo orden jurdico- tuitivo resulte en
los hechos lo efectivamente protegido.
Ahora, si eso es as, como se explicara, entonces, que la subordinacin
triunfe como criterio calificador de las
relaciones laborales frente a la dependencia econmica, cuando sta, como
acabamos de sostener, parece ms eficaz para dicha tarea, e incluso, permitiendo evitar, de paso, las desagradables y polticamente incorrectas consecuencias del estrabismo social de la
subordinacin: dejar afuera a quienes
s necesitan proteccin (los dependientes econmicos), y dejar adentro a
quienes no la requieren (altos cargos).
La cuestin pasa por el segundo de
los aspectos sealados: la eficiencia.
En efecto, no basta que el criterio de
calificacin, en este caso la dependencia econmica, sea eficaz en los trminos arriba explicados, sino que, adems, debe ser eficiente, esto es, debe
cumplir con su tarea con el menor costo econmico posible.
Y precisamente ah radica la flaqueza de la dependencia econmica,
porque lo que gana en eficacia lo pierde en eficiencia, ya que el costo de su
puesta en practica es demasiado alto,

Revista Gaceta Laboral, Vol. 11, No. 1. 2005

dicho en otras palabras, demasiado
caro.
El xito de la subordinacin jurdica por sobre la dependencia econmica, no proviene ni de que haya tenido
mejores defensores acadmicos, ni
que haya convencido a mayor nmero
de laboralistas de sus cualidades; sino
porque ha dominado la eleccin de
quienes tienen a su cargo la aplicacin prctica del Derecho del Trabajo.
Y la eleccin de estos operadores
del derecho, especialmente de los jueces, de la subordinacin jurdica como
criterio casi exclusivo de calificacin
laboral se explica por ser ms eficiente que cualquiera de sus potenciales
rivales, especialmente la ajenidad o la
dependencia econmica.
Por qu la subordinacin jurdica
sera ms eficiente que el resto de los
criterios en competencia, ya sea el antiguo de ajenidad o el actual de la dependencia econmica?
La calificacin de la laboralidad
toma relevancia en hiptesis de conflicto ante los jueces, quienes deben
decidir si una determinada relacin
es o no laboral, para lo cual deben
echar mano de los criterios que la ley y
la doctrina hayan elaborado al respecto, pero a diferencia del legislador y de
los juristas, los aplicadores del derecho deben producir soluciones concretas en periodos de tiempo ms o menos determinado, de modo tal, que su
tarea no slo es resolver un conflicto
aplicando la ley, sino que hacerlo al
menor costo posible.
En dicho sentido, mientras a la doctrina se le evala por su capacidad
descriptiva del derecho, al aplicador

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Subordinacin jurdica y los desafos del nuevo mundo del trabajo / Jos Luis Ugarte C. ___
de derecho por la calidad, pero tambin por la cantidad de soluciones concretas a problemas o litigios entre
partes. As, mientras la doctrina puede darse el lujo de discutir largamente
desde las alturas del anlisis lgico
cul es el criterio que permite identificar la verdadera naturaleza de la relacin laboral, los jueces deben decidir
la mayor cantidad posible de casos en
el menor tiempo posible, lo que impone una exigencia de maximizar la actividad jurisdiccional en la resolucin
de los litigios laborales.
Qu significa maximizar en este
contexto? Maximizar es decidir el mayor nmero de casos o litigios con el
menor uso de los recursos y de la energa del sistema judicial, lo que se expresar en el mayor nmero de decisiones (aceptables jurdicamente)
dentro del menor tiempo posible.
En ese objetivo de maximizar, que
por supuesto no se expresa en ningn
fundamento de ninguna sentencia,
sino que deriva de las exigencias institucionales que la sociedad dirige a la
judicatura, de los criterios de calificacin sobre los que la doctrina ha discutido latamente, la subordinacin jurdica produce un mejor resultado, dicho en concordancia con lo anterior,
permite mayor nmero de decisiones
aceptables con el menor costo posible,
en trminos de tiempo y energa judicial aplicada.
Por qu es ms eficiente la subordinacin jurdica que la dependencia
econmica?
Sin entrar en detalles de ambos criterios, la dependencia econmica implica una nocin de signos muy difusas, de contornos muy imprecisos, que
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se traduce en un sistema de indicios

complejo, que requiere de mucha ms
actividad por los tribunales para su
determinacin, que la subordinacin.
Esta ltima, en cambio, es una nocin
abstracta (diseada genricamente),
y formal (que no atiende a la situacin
material de las partes sino a su posicin jurdica), que se expresa, en su
versin dominante, como veremos en
pginas siguientes, en un sistema de
indicios que en la inmensa mayora de
los casos es simple, comprendiendo todas aquellas manifestaciones paradigmticas del ejercicio del poder jurdico de una parte con respecto a otra
(cumplimiento de jornada, recepcin
de instrucciones, cumplimiento de horario, etc.), y que incluso se ve tremendamente facilitada por la existencia
en la mayor parte de los casos de un
documento formal como el contrato de
trabajo, que da cuenta de manera indubitada de una relacin de subordinacin jurdica.
La simpleza del sistema indiciario,
que es la base de la eficiencia de la subordinacin, tiene su explicacin en el
tipo de nocin que de esta se ha manejado en Chile, como en buena parte de
los pases occidentales. Tal como explicamos ms adelante, la nocin fsica de la subordinacin, dominante en
nuestra cultura jurdica durante todo
el siglo XX, se traduce en un sistema
de indicios constituido fundamentalmente por signos externos y materiales, que son fcilmente perceptibles
por quien deba calificar la relacin, y
que no requieren de una interpretacin cualitativa de ninguna naturaleza, que bsicamente se acopian de
modo tal que, reunidos en un nmero

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suficiente, justifican sin mayor reproche -en forma simple y lineal- la calificacin de laboral del respectivo caso.
En cambio, cmo puede darse por
acreditado que una persona tiene una
dependencia econmica de otra? Ya no
bastan signos externos de orden material, es necesario interpretar cualitativamente la informacin proveniente
de diversas fuentes: se necesitara ms
que de algn balance, un estudio financiero, informes de gestores, auditores, informacin sobre el mercado sobre el que opera el trabajador, etc.
De esta manera, para la sociedad,
representada en los rganos de aplicacin del derecho, la dependencia econmica como criterio para calificar la
existencia de una relacin e imputar
sobre ellas el bloque de proteccin contenido en el Derecho del Trabajo, logra
un resultado similar que la subordinacin, pero de manera ms costosa por
lo complejo de su sistema indiciario,
importando un mayor despilfarro de
recursos, atendido el nivel de energa y
de actividad jurisdiccional que habra
que destinar para dar por acreditada
la dependencia econmica y poder decidir un conflicto de orden laboral14.

14

Revista Gaceta Laboral, Vol. 11, No. 1. 2005

En ese sentido, aunque las normas
del Derecho Laboral consagren una
definicin de relacin laboral que exija la concurrencia copulativa de los
elementos de subordinacin y de ajenidad, y aunque la dogmtica laboral
elabore acabadas propuestas (ahora
bajo el nombre de la dependencia econmica) sobre cul es el criterio que
da cuenta de la verdadera naturaleza
de relacin de trabajo, una explicacin bastante plausible de por qu la
realidad concreta y judicial del derecho del trabajo ha consagrado a la subordinacin jurdica como criterio
nico y casi excluyente, sin avisorarse
ningn cambio en el futuro, pasa por
atender el carcter racional de los rganos aplicadores de derecho, especialmente los jueces, que optan decididamente por maximizar sus resultado al menor costo posible.
Lo realmente importante es que la
elasticidad de la subordinacin, o sea
la incorporacin de nuevas situaciones no previstas inicialmente al edificio tuitivo del Derecho del Trabajo, se
produce a bajo costo, de manera eficiente, sin excesivos gastos de los recursos del sistema jurisdiccional en

Salvo que se construya la nocin de dependencia econmica como un concepto con lmites claros y cerrados, evitando la necesidad de un sistema indiciario, como por
ejemplo, entender por dependiente econmico a aquel cuyos ingresos financieros
mensuales dependen de otro y equivalen a un porcentaje determinado (100 o 80 por
ciento) de sus ingresos econmicos totales. Ahora una solucin de esta radicalidad
tiene claras desventajas: no solucionara el problema del desenfoque de la proteccin: queda la duda si todos los que cumplen con el porcentaje necesitan en realidad
proteccin social y a la inversa todos los que quedan fuera no la requieren.

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Subordinacin jurdica y los desafos del nuevo mundo del trabajo / Jos Luis Ugarte C. ___
general, en razn de lo ya explicado: lo
simple, y por ende barato, de su sistema indiciario15.
Qu ocurrir en el futuro con la subordinacin jurdica?
Nada impide que a futuro el cambio
de las formas de organizar las empresas y de trabajar sea de tal calado que
la simpleza del sistema indiciario de
la subordinacin se traduzca en una
frustracin mayor: de que queden protegidos cada vez menos personas porque no se ajustan al molde indiciario
tradicional, basado, como sealaremos a continuacin, en una nocin fsica de la subordinacin.
En dicho caso, la subordinacin habr perdido demasiada eficacia, y la
eficiencia que hasta aqu le ha permitido sobrevivir, no podr compensar
esa perdida. En ese momento, quizs,
comience el final de la subordinacin
como la hemos conocido hasta ahora,
dando paso a la dependencia econmi-

15

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ca, la ajenidad o, incluso, a una nueva

nocin de la subordinacin, menos fsica y ms funcional, como lo proponemos al final de este captulo.
Mientras tanto, no parece haber
mayores dudas: el trabajo dependiente ha sido, es y seguir siendo
(hasta donde valen los pronsticos razonables) el mbito tpico y ms importante regulado por el Derecho del
Trabajo. Para la delimitacin de ste
continuar siendo de mximo valor la
categora jurdica de dependencia
(Montoya, 1998:723).
3.2. El problema del mtodo de
aplicacin de la subordinacin
jurdica: subsuntivo o tipolgico

Elegida la subordinacin, entonces, y hasta nuevas noticias, el problema fundamental ser cmo se efecta
el trnsito desde el colectivo elegido
(los trabajadores en dependencia jurdica) a los supuestos de hecho que en
el terreno exigen proteccin, pasando

Nuestra explicacin sobre la mejor combinacin eficacia y eficiencia ha sido criticada por Goldin, para quien las cualidades de la subordinacin slo se mantienen en
cuanto este criterio reciba una aplicacin perifrica: la tcnica del haz de indicios,
apta para dar respuestas marginales en los denominados casos grises -de incidencia
proporcionalmente poco significativa- hubiera hecho evidente su inviabilidad en
trminos de eficiencia y eficacia si la realidad hubiera reclamado su sistemtica
puesta a prueba. Y como, agrega, en funcin de las profundas transformaciones en
curso, aquel proceso de calificacin simple, evidente y casi intuitivo va perdiendo su
histrica prevalencia; la necesidad de explorar las fronteras de la dependencia se
torna ms y ms habitual y la tcnica de haz de indicios revela -en funcin de su creciente utilizacin- su congnita debilidad (Goldin, 2003:33). En rigor, cualquier criterio alternativo, como por ejemplo la dependencia econmica, puede ser objeto del
mismo reproche de Goldin: mientras ms se use menor es su eficacia y eficiencia, de
modo que el problema se presenta con cualquier otro criterio. En rigor, aun frente a
un escenario de cambios, donde se supone que van a existir muchos ms casos grises,
cuestin tampoco suficientemente acreditada en la literatura, la subordinacin seguir siendo ms eficiente que las propuestas que hasta ahora se conocen.

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de una nocin jurdica formal de subordinacin a la decisin de aplicacin
del derecho, tanto en el mbito judicial como administrativo, para proteger a colectivos concretos y determinados.
Cmo se ha operado en esta materia por el Derecho del Trabajo?
La aplicacin del criterio elegido de
la subordinacin ha generado, tambin y a su turno, una encendida discusin sobre cul debe ser la metodologa de aplicacin del citado criterio
de calificacin, debate que, por lo dems, no ha tenido ningn registro en
Chile16.
La discusin, en trminos sencillos,
ha girado en torno a la disputa entre
el binomio mtodo subsuntivo/ mtodo hipolgico17.
El primero, opera a travs de un
concepto jurdico de la subordinacin,
construido mediante una definicin
que describe en forma exhaustiva los
elementos necesarios e imprescindibles para la verificacin de dicho concepto, lo que conduce a la comparacin
por la va de un juicio de identidad entre la figura normativa y el caso concreto.
Esto es, la estricta identidad entre
figura normativa y caso concreto, significa la calificacin de relacin laboral protegida a este ltimo, y por ende,
la imputacin de todas las normas de
tutela propias del Derecho Laboral, y

16
17

Revista Gaceta Laboral, Vol. 11, No. 1. 2005

a la inversa, la ms mnima discordancia entre figura normativa y caso
concreto, importa rechazar la sealada calificacin, y en consecuencia, la
expulsin del mbito del la ley laboral
del caso concreto planteado.
La razn: en el mtodo subsuntivo
la subordinacin est definida por
uno o ms elementos enumerados exhaustivamente, y considerados por el
legislador o el juez o quien corresponda, como esenciales, de modo tal que
la ausencia de a lo menos uno de ellos
importar necesariamente la no aplicacin del concepto-definicin de subordinacin.
Por ello, la calificacin se realiza
mediante la comparacin analtica de
los elementos contenidos en la definicin y de los que estn presentes en el
caso concreto (Rivas, 2001:180), bajo
un juicio de identidad plena.
As, un buen ejemplo de lo anterior,
y en un caso que no representa la lnea mayoritaria en Chile, la Corte Suprema utiliza este mtodo subsuntivo
de aplicacin del concepto de subordinacin, sealando que:
Para determinar la concurrencia o
no de este esencial elemento, la jurisprudencia ha sostenido que el
vnculo de subordinacin o dependencia se manifiesta a travs de diversas circunstancias, el cumplimiento de horario de trabajo, la supervigilancia en el desempeo de
sus funciones, la obligacin de ceir-

Discusin metodolgica especialmente intensa en ciertos pases, como Italia, de baja

intensidad en otros, como Espaa, y prcticamente inexistente en otros, como Chile.
En plano de la teora del derecho, la distincin concepto vs. tipo esta plenamente
acreditada (Larenz, 1994:202).

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Subordinacin jurdica y los desafos del nuevo mundo del trabajo / Jos Luis Ugarte C. ___
se a instrucciones la obligacin de
mantenerse a disposicin de ste,
etc., elementos stos que son copulativos, lo cual significa que para que
estemos en presencia de un contrato
de trabajo deben concurrir todos
ellos. En otros trminos, bastar la
ausencia de uno para determinar la
inexistencia de una relacin laboral,
lo cual implicar sustraer la relacin jurdica de que se trate de la
aplicacin del Derecho del Trabajo
(Corte Suprema, rol N 3524,
05.12.91).

El mtodo tipolgico, en cambio,

entiende a la subordinacin como un
tipo normativo, que describe de modo
abierto y aproximado una determinada condicin que debe ser correspondida por los hechos a ser calificados, a
travs de un juicio de semejanza entre el tipo normativo y el caso fctico.
A este mtodo corresponde, sin duda,
la operacin del criterio de subordinacin jurdica por la va de un sistema de indicios abierto y elstico, que
no exige la concurrencia de todos y
cada uno de los indicios, sino de un
nmero suficiente que permita el
aplicador del derecho sostener esa correspondencia.
De este modo, se construye en las
normas jurdicas un tipo que describe
aproximadamente el colectivo protegido, en este caso, el tipo corresponde al
del trabajador en condiciones de dependencia en el plano jurdico, y que
debe ser utilizado para calificar las situaciones de hecho, no por la va de la
identidad plena entre ese tipo y el caso
concreto a calificar, sino por una comparacin menos intensa, y ms benigna, como es un juicio de semejanza.

40

En ese sentido, porque el tipo normativo es una estructura abierta y no

una definicin conceptual precisa, la
calificacin del caso concreto de subordinacin no se efecta mediante
un juicio subsuntivo, sino mediante
un juicio de aproximacin de la especie concreta respecto del tipo normativo (Mengoni, 1986:15).
La doctrina ha destacado, en una
cita que podra ser perfectamente hecha en Chile, que la jurisprudencia en
la calificacin de las relaciones laborales se ha movido decididamente
ms cercana a un juicio de semejanza
a un modelo de trabajador reconstruido empricamente, que a un juicio de
subsuncin a una especie fctica legal. De este modo, bajo el manto de
venerables conceptos, en realidad, el
procedimiento de calificacin de la relacin de trabajo subordinado (y de
discriminacin del mismo de otras figuras contractuales) procede pragmticamente por va de indicios: es
trabajador subordinado quien por indicios demuestra ser utilizado como
un tpico trabajador subordinado. No
se requiere la identidad completa,
basta con la existencia de cierto trato
familiar (DAntona, 1989:67).
En ese sentido, el dominio del sistema de indicios en los rganos de aplicacin del derecho explica, a su turno,
el xito del mtodo tipolgico en la calificacin de las relaciones laborales
en la tradicin jurdica occidental, incluido, por cierto, el derecho chileno.
No hay duda, en esa lnea, que las caractersticas del tipo cuadran perfectamente a la subordinacin y el modo
en que el juez califica el contrato de

_________________________________________
trabajo ha respondido siempre avant
la lettre al llamado mtodo tipolgico (Prez de los Cobos, 1993: 39).
De este modo, el mtodo tipolgico
conduce directamente a la denominada tcnica del haz de indicios, que
siendo universalmente empleada,
aunque la lista de indicios juzgados
como pertinentes vara segn el sistema jurdico dado, consiste para el
juez, en proceder a una evaluacin de
un conjunto de la relacin de trabajo
que debe calificar (modalidades de remuneracin, propiedad de los medios
de produccin, organizacin del tiempo de trabajo, tipos e intensidad de los
controles ejercidos, etc.) y en examinar si existe un numero suficiente de
indicios de una relacin de autoridad.
Lo particular de esta tcnica es que
ninguno de esos indicios puede ser
considerado por s mismos como determinantes (Supiot, 1999:145).
La jurisprudencia chilena, tanto judicial como administrativa ha dado
ampliamente acogida a la tcnica de
haz de indicios, entendiendo, por regla
general, que la subordinacin jurdica
ms que un concepto cerrado y excluyente, corresponde a un tipo normativo, abierto e inclusivo.
La primera, ha sealado que la subordinacin debe desprenderse diversas circunstancias de hecho relacionadas con la actividad desplegada, con la
forma en que esta se lleva a cabo (Corte
de Apelaciones de Santiago, 19.12.
1988), y que no puede ser uniforme ni
exteriorizarse a travs de idnticas expresiones concretas en todos los contratos: puede ser mnima en algunos casos

Revista Gaceta Laboral, Vol. 11, No. 1. 2005

y muy estricta en otros, todo ellos segn las circunstancias, modalidades y
condiciones bajo las cuales se presten
los servicios (Corte de Apelaciones de
Santiago 08.04.1997).
La Direccin del Trabajo, por su
parte, ha sealado que si bien el legislador no la ha conceptualizado la subordinacin o dependencia se materializa a travs de diversas manifestaciones concretas, tales como continuidad
de los servicios prestados, la obligacin
de asistencia del trabajador, el cumplimiento de un horario de trabajo, la supervigilancia en el desempeo de las
funciones, la subordinacin a instrucciones y controles de diversas ndoles
(N 1731/113, 16.04.1998), lo que se calificar en cada caso en particular a
fin de resolver si en la prctica concurren o no las condiciones que determinan la existencia de un contrato de trabajo (N 917/60, 23.02.1998).
4. La subordinacin en el
Derecho Laboral chileno
Desde temprano en Chile la doctrina consolid como criterio central de
la proteccin laboral a la dependencia
o subordinacin jurdica, lo que rpidamente qued plasmado en la jurisprudencia tanto judicial como administrativa.
Paradjico resultar, entonces, que
el Cdigo del Trabajo de 1931 no recoja como elemento del contrato de trabajo a la subordinacin, y que dicho olvido legislativo se extienda casi durante todo el siglo XX, viniendo recin
a ser solucionado por el Decreto Ley
N 2.200 de 1978.

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Subordinacin jurdica y los desafos del nuevo mundo del trabajo / Jos Luis Ugarte C. ___
Lo anterior, no obstante, no tendr
mayor influencia en el desarrollo del
Derecho del Trabajo en Chile, ya que
aqu, como en la mayora de las experiencias comparadas, la jurisprudencia caminar por un slo camino: la
Corte Suprema dir en fallo de 1939
que el mandato conferido por una sociedad a una persona para que cobre
judicial y extrajudicialmente las
cuentas de que es titular, no permite
considerarlo empleado en trminos
del Cdigo del Trabajo, porque no se
encuentra en situacin de dependencia (Revista Derecho y Jurisprudencia, 1939). Al mismo tiempo, en 1936,
la Inspeccin General del Trabajo sealar que los directores de una sociedad annima no estn sujetos al Cdigo del Trabajo porque carecen de la
condicin de dependencia o subordinacin caracterstica del empleado.
La normativa laboral no ha dado
ningn concepto de la subordinacin o
dependencia jurdica, ni en el artculo
3, en referencia al concepto de trabajador, ni el artculo 7 del Cdigo del
Trabajo, en referencia al concepto de
contrato de trabajo.
Existe tal concepto y de dnde deriva?
Al no tratarse de un concepto normativo directo, la elaboracin ha quedado entregada a la doctrina y a la jurisprudencia, quienes han tenido la
tarea de delimitar qu debe entenderse por subordinacin.
Pero lejos de lo que pudiera pensarse por la tranquilidad cientfica que
pareciera rodear a esta nocin en Chile, de la revisin tanto de las propuestas doctrinarias como de las decisiones jurisprudenciales, se sigue que se
42

trata de una nocin que sufre una alta

dosis de confusin conceptual, fundamentalmente porque el tipo como categora jurdica se resiste duramente
a la conceptualizacin por definicin,
operacin tpica de nuestra doctrina
acadmica.
Como se ha destacado la formacin jurdico dogmtica clsica hecha
a base de conceptos cerrados y autosuficientes, ciertamente ms comunes
en la mente del jurista que en la realidad cotidiana, se ha compadecido
siempre mal con una categora como
la de la subordinacin, ontolgicamente ms descriptiva de la realidad
que conformadora de la misma. De
ah que se hayan sucedido los esfuerzos -sobre todo, por parte de la doctrina- de definir la nocin de subordinacin, fosilizando su originaria elasticidad (Prez de los Cobos, 1993:37).
As, en unos casos la subordinacin
es la sujecin personal del trabajador, en la actividad laborativa, en su
fase de ejecucin, dentro de la organizacin tcnico productiva de la empresa, a las directivas, normas y disciplina del empleador (Machiavello,
1986:74), o tambin corresponde a la
obligacin del trabajador de mantenerse a las rdenes del empleador, sin
quebrantamiento de su libertad, a
efectos de la realizacin del proceso
productivo (Thayer, 1999:45), hasta
entender simplemente que es estar
bajo las ordenes del empleador (Gaete, 1949:10). En rigor, como se ha sealado acertadamente en otras experiencias, el resultado de esta ceremonia de conceptos es que las definiciones doctrinales de la subordinacin
han venido operndose, en efecto, a

_________________________________________
travs del expediente de convertir un
indicio de subordinacin en rasgo caracterizante de la misma (Prez de
los Cobos, 1993: 43).
En esta lluvia de conceptos, que intentan, intilmente por lo dems, reducir a una definicin lo que, en rigor,
como ya sealamos, es un tipo, y en
medio del natural desconcierto que
ello provoca en un medio formalista
acostumbrado a los conceptos cerrados y aparentemente unvocos, como
el chileno, es posible detectar un cierto
aire de familia comn a todos ellos, y
que podramos rotular como nocin fsica de la subordinacin o dependencia jurdica, centrada fundamentalmente en los rasgos fsicos o materiales de la relacin.
Ms all de la notable dispersin
en la utilizacin de la tcnica de indicios por los rganos de aplicacin del
derecho laboral, para lo que basta ver
cualquier recopilacin de jurisprudencia nacional18, existe un lnea conductora profunda y silenciosa, que no
ha sido objeto de cuestionamientos en
el medio jurdico nacional, y corresponde a la idea de que, en expresivas y
prototpicas palabras de la judicatura
nacional, el que ejecute la actividad
laborativa lo haga bajo la dependencia y subordinacin de la parte contratante, es decir, que el trabajador debe
ser dirigido directamente por el empleador, generalmente en su local, bajo
sus reglas y dentro de un determinado
sistema organizativo (Corte de Ape-

18

Revista Gaceta Laboral, Vol. 11, No. 1. 2005

laciones de Valparaso, Rol N 372-02,
5.08.2003).
Asimismo, y en especial a lo referido al tipo de indicios utilizados, la Direccin del Trabajo da preeminencia a
una versin material o fsica de la subordinacin, como se sigue de la formula estndar que en este punto se
realiza sobre la materia en sus dictmenes: esta Direccin reiteradamente ha sealado que la subordinacin se
materializa a travs de diversas manifestaciones concretas tales como:
continuidad de los servicios prestados
en el lugar de faena, cumplimiento de
horarios de trabajo, supervigilancia
del desempeo de las funciones, obligacin de ceirse a instrucciones impartidas por el empleador., etc (dictamen N 215/07, 11.01.1995).
Tiene base normativa esta nocin
fsica de la subordinacin como ejercicio de mando y control directo, ampliamente utilizada en Chile?
Lo dudamos, por las siguientes razones:
a. La ley no ha definido qu debe entenderse por subordinacin o dependencia jurdica, y no ha hecho
alusin al posible contenido de la
misma como poder de mando y
control directo sobre la actividad
del trabajador, y
b. Porque la propia ley se ha encargado de descartar abiertamente que
la subordinacin se trate de una
cuestin de mando y control directo
del empleador, en cuanto considera

Sobre el arbitrario y a veces contradictorio uso de la tcnica de los indicios en la jurisprudencia laboral chilena, ver Ugarte, 2004.

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Subordinacin jurdica y los desafos del nuevo mundo del trabajo / Jos Luis Ugarte C. ___
trabajador protegido, y por tanto
subordinado, a quienes realizan su
trabajo sin fiscalizacin superior
inmediata en los trminos del artculo 22 del Cdigo del Trabajo.
Argumento reforzado en la ltima
reforma laboral donde se considera
trabajador, y por ende susceptible
de subordinacin, respecto de
quien no concurre un indicio fsico
fundamental como es prestar servicios en el lugar de la empresa,
como ocurre, en el citado artculo
22, con el denominado teletrabajo.
c. Cmo se explica que los altos ejecutivos sean considerados trabajadores subordinados en nuestro Cdigo del Trabajo, si en su caso, no
existe tal dependencia fsica del
empleador, y cuando, en rigor, son
ellos quienes ejercen ese poder de
controlar directamente la prestacin de servicios del resto de los
trabajadores.
Es claro, en consecuencia, que para
nuestro legislador laboral la subordinacin no tiene necesariamente que
ver con las rdenes y el control directo
e inmediato de la prestacin de servicios, pudiendo descartarse el supuesto
respaldo normativo que la nocin fsica de la subordinacin ha pretendido
tener en nuestra tradicin legal.
De este modo, es posible sostener
que la nocin estricta o fsica de la subordinacin no tiene justificacin normativa pero s histrica: el modelo de
empresa predominante en el siglo XX
ser la denominada fordista donde el
trabajo se prestaba en unidades cerradas, fsicamente integradas, bajo el

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control directo del empleador. Las cosas han comenzado a cambiar: declina la empresa fordista, un modo de organizar el trabajo que se relaciona estrechamente con una idea de subordinacin que se haba interiorizado profundamente, la subordinacin como la
continuidad y coordinacin espacio
temporal rgida de la prestacin, la
subordinacin como hetero-direccin
fundada en los elementos de jerarqua
y de autocracia empresarial (DAntona, 1989:45).
5. Hacia una nueva nocin: la
subordinacin funcional
En ese nuevo escenario productivo
donde se han alterado los rasgos de la
empresa fordista, nada impide en
Chile dar un sustento conceptual distinto a la nocin de subordinacin,
vinculado ya no al control y dominio
fsico de la relacin laboral, sino al
control y dominio productivo.
Las razones de la insuficiencia de
la nocin fsica de la subordinacin
para enfrentar el desafo de dar curso
a la proteccin laboral y canalizar los
conflictos del trabajo, produciendo lo
que se ha diagnosticado como perdida de abarcatividad, corresponden:
por una parte, a.) la nuevas formas organizativas, especialmente la denominada descentralizacin productiva
produce un fenmeno compartido y
concurrente de debilitamiento y fragmentacin de la heterodireccin tpica del trabajo fordista, porque parte
de los trabajadores ya no estn en la
empresa, ahora convertidos en prestadores de servicios con el ttulo de

_________________________________________
autnomos, en un fenmeno mixto de
huda del derecho del trabajo y parasubordinacin19, y porque parte de
los trabajadores ahora ve repartido
los poderes calificantes de las relaciones laborales fordistas en un variopinto escenario de sujetos acreedores,
a ttulo de contratistas, empresas de
trabajo temporal, empresas usuarias,
etc.20, y por otra b.) los nuevos espacios de autonoma para los trabajadores, a consecuencia de la tercerizacin de la economa, el predominio de
los servicios y las nuevas tecnologas,
que no slo cambian el trabajo sino su
forma de organizacin y de ordenacin, de modo tal que el poder empresarial se ejerce de forma diferente:
mediante una evaluacin de resultados ms que a obligaciones de medio.
El resultado es que las viejas dimensiones jerrquicas y piramidales
de la empresa entran en crisis, con los
principios tayloristas y el sistema fordista de produccin, para dar lugar a
procesos de control productivo ms
horizontales y menos heterodirigidos
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Revista Gaceta Laboral, Vol. 11, No. 1. 2005

en los que el trabajador goza de mayor
autonoma en la ejecucin de su trabajo, que hace que formalmente haya
un cierto relajamiento de las prcticas de dependencia (Rodrguez- Piero, 1999:37).
En ese nuevo escenario productivo,
si las normas laborales en Chile no
imponen ningn concepto ni contenido especfico de la subordinacin o dependencia jurdica como criterio de
calificacin de las relaciones de trabajo, y si se trata de una categora construida como un tipo normativo, entonces, los rganos de aplicacin de la ley,
tanto jueces como la Direccin del
Trabajo, tienen la posibilidad de
avanzar en una nocin que responda
de mejor manera a las nuevas realidades productivas, especialmente, a la
perdida de densidad fsica de las empresas y a la desespacializacin de las
relaciones laborales.
A ese nuevo tipo de la dependencia
jurdica la denominaremos nocin
funcional de la subordinacin, construida fundamentalmente sobre los

Fenmeno complejo el de los nuevos trabajadores autnomos o de segunda generacin: explicados en una parte por el fenmeno de elusin del derecho laboral por la
va del encubrimiento, cuestin identificada en la clsica expresin de huda del derecho del trabajo, y por otra, por el surgimiento de nuevas formas de trabajo mal avenidas con la dependencia directa respecto de un empleador, y que corresponde a las
posibilidades de las nuevas tecnologas del trabajo propias de una fase avanzada del
capitalismo, cuestin ampliamente debatida en Europa bajo el titulo de la parasubordinacin.
Existe una creciente segmentacin de atributos y responsabilidades propios de la
condicin del empleador, por obra del cual el poder de direccin, la apropiacin de los
frutos, la determinacin del lugar de trabajo, la titularidad del inters econmico a
cuyo servicio se aplica la prestacin, la facultad de organizar el trabajo, la responsabilidad por el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la prestacin, entre
otros atributos y responsabilidades, aparecen repartidos o fragmentados entre diversos sujetos contractuales (Goldin, 2003:38).

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Subordinacin jurdica y los desafos del nuevo mundo del trabajo / Jos Luis Ugarte C. ___
rasgos productivos de la relacin entre las partes.
Cul es la diferencia conceptual
ms importante entre una nocin estricta (fsica) y una amplia (productiva) de la subordinacin?
La esencia de la diferencia est en
que la nocin amplia o productiva implica una tendencia en el sentido de
una atenuacin de la sujecin y una
acentuacin de la cooperacin como
contenido bsico de la subordinacin
(Fanelli, 1989:121).
La construccin de un tipo productivo de la subordinacin significa que
sta corresponde a la direccin que un
sujeto de derecho, denominado empleador, efecta de la actividad que coordinadamente ejecuta otro para l,
quien se incorpora en forma continuada a la esfera productiva que controla
el primero, lo que se manifestar en
una serie de indicios vnculados ms
que a hechos fsicos y espaciales (utilizacin de uniforme, instrucciones,
control directo, trabajo en lugar de la
empresa), a determinados rasgos de la
cooperacin mutua entre las partes,
tales como: la fijacin de la modalidad
productiva a ser ejecutada por el trabajador (qu producir, cmo y a qu
ritmo), la coordinacin informtica, la
exclusividad como cliente, la propiedad de la infraestructura utilizada, la
fijacin de un estatuto de sanciones
pecuniarias, etc.
De este modo, la tcnica de indicios
propia del tipo de la subordinacin se
ve enriquecida por la concurrencia de
nuevos indicios que responden a la

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idea de coordinacin y produccin,

producindose a fin de cuentas, ms
que una sustitucin de un conjunto
por otro, una expansin del sistema
utilizado por los rganos aplicadores
del derecho. En efecto, porque deben
convivir en la misma tcnica los tradicionales indicios de la jurisprudencia
laboral desde los inicios de esta rama
del derecho, con uno o ms indicios reveladores de un tipo productivo de la
subordinacin.
La recepcin de una nocin como la
descrita, ya ha sido utilizada en otras
experiencias normativas, las que, con
otros nombres y variaciones, han tomado distancia de la nocin ms primaria y fsica de la subordinacin, y
su correlativo sistema indiciario, para
avanzar en una evolucin desde una
nocin precisa pero rgida de dependencia, entendida como sometimiento
a las rdenes e instrucciones del empresariado a un concepto menos definido pero ms elstico, referido a la
insercin del trabajador en un mbito
organizativo ajeno (Montoya, 1998:
713). El resultado ser sostener, como
lo hace un tribunal europeo, que el
elemento caracterizante del trabajo
subordinado es el vnculo de la subordinacin, entendido como insercin
del trabajador en la organizacin de la
empresa en modo continuado y sistemtico, ms que como ejercicio de una
constante vigilancia del empleador
sobre lo que ha hecho el trabajador,
mientras tiene un valor subsidiario
otros elementos, como la modalidad
de la prestacin, la forma de la com-

_________________________________________
pensacin y la observancia de un determinado horario21.
Este cambio, que ha sido llamado
por algunos como el proceso de espiritualizacin de la nocin de dependencia, no ha sido arbitrario: corresponde a un proceso deliberado que ha
permitido la permanencia del concepto como requisito definidor del contrato de trabajo y su adaptacin a las crecientes exigencias sociales de proteccin22.
Ya sea por la va de construir un
tipo que se aleje de la nocin estricta
de subordinacin y que de algn modo
incluya esta nocin23, o ya sea de
modo ms reservado, por la va de incorporar indicios que se dirijan en dicha direccin24, lo importante del
cambio es que pierde peso en la calificacin la situacin espacio temporal
del trabajador, a cambio de mayor protagonismo de la ubicacin productiva
del trabajador en una organizacin
ajena, que no dirige ni controla, sino
que, su actividad est dirigida al logro de los propsitos determinados
por otro25.

21
22
23

24

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De este modo, modificada la nocin
tipolgica de la subordinacin, de una
versin fsica a una productiva, an
cuando dicho cambio sea en algunos
casos muy tenue, necesariamente se
da curso a una modificacin indiciaria
que da entrada o relevancia a indicios
no tradicionales de la subordinacin.
Esta ampliacin del sistema indiciario, que agrega a los tradicionales
indicios fsicos de la subordinacin dominantes en nuestra jurisprudencia
judicial y administrativa, nuevos indicios, de control funcional y productivo, pueden corresponder, entre otros:
1. Fijacin del marco disciplinario
dentro de una relacin jurdica de
servicios.
2. Control directo y pleno de la planificacin y modalidad productiva donde se inserta el trabajador.
Ms all de si existe o no control
fsico directo, existe un indicio de
subordinacin cuando se est en
presencia de una co-ligazn funcional de carcter continuo entre
la actividad del trabajador y el entramado productivo que el em-

Corte de Casacin de Italia, sentencia N 9.606, de 1.10.1997.

Idem.
El citado Montoya da entender que esa ha sido precisamente la evolucin en el caso
espaol con el artculo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, donde se seala que la
presente ley ser de aplicacin a los trabajadores que voluntariamente presten sus
servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del mbito de organizacin y direccin de otra persona, fsica o jurdica, denominada empleador o empresario (Montoya, 1998:715).
En Italia, un indicio esencial de la subordinacin, junto a la heterodireccin del empleador, corresponde a la colaboracin continuada del trabajador en la empresa
(Garratoni, 2003:22) .
Idem.

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pleador dirige y controla, cuya expresin tpica corresponde a la coordinacin permanente y contina entre la actividad del prestador de servicios y la empresa.
3. Ajenidad en la prestacin de los
servicios en cualquiera de sus versiones doctrinarias: ajenidad en
los riesgos (en cuanto la contraprestacin econmica de los servicios del trabajador no estn ligados a los resultados de la gestin
empresarial), la ajenidad en los
medios de produccin (propiedad
de los elementos productivos, entendiendo por tal la direccin de la
infraestructura productiva utilizada por el trabajador en la prestacin de sus servicios) y ajenidad
en el mercado (el trabajador no accede al mercado de consumidores
finales sino a travs de la intermediacin del empresario).
4. Exclusividad de los servicios prestados por el trabajador.
Algunos de estos elementos han
sido utilizados en nuestra jurisprudencia, pero siempre en forma espordica y coyuntural para resolver algunas situaciones problemticas especficas, como la relacin de los actores,
en el caso de la exclusividad, no logrando generar una tendencia ntida
y permanente en las decisiones de
aplicacin del derecho laboral.
En ese sentido, en el futuro, una
modificacin para enfrentar el nuevo
mundo del trabajo que no provoque un
quiebre excesivo en un medio jurdico
fuertemente tradicional y con arraigados hbitos jurdicos como el chileno, cuyas herramientas laborales no

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han sido objeto de mayores cuestionamientos conceptuales, especialmente

en el mbito judicial, deber aprovechar el carcter tipolgico de la nocin
de subordinacin jurdica, y por ende
la falta de una definicin precisa tanto normativa como doctrinaria de la
subordinacin, para operar en la construccin de un sistema indiciario ampliado, que mueva el eje de ese tipo
desde los rasgos de control fsico a los
de control y coordinacin productiva.
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