Texto de la ponencia presentada por el autor al tercer Congreso de la Federacin de
Asociaciones de Sociologa del Estado Espaol, San Sebastin, 28 de sept.-1 de oct. de 1989. Manuel Atienza 385 CONTRIBUCIN PARA UNA TEORA DE LA LEGISLACIN * 1. E n un trabajo anterior [Atienza, 1989] parta de considerar el proceso de produccin de las leyes -la legislacin- como una serie de interacciones que tienen lugar entre elementos distintos: edictores, destinatarios, sistema jurdico, fines y valores. Al mismo tiempo, propona cinco modelos, ideas o niveles de racionalidad, desde los que puede contemplarse la legislacin: una racionalidad lingstica (R1), en cuanto que el emisor (edictor) debe ser capaz de transmitir con fluidez un mensaje (la ley) al receptor (el destinatario); una racionalidad jurdico-formal (R2), pues la nueva ley debe insertarse armoniosamente en un sistema jurdico; una racionalidad pragmtica (R3), pues la conducta de los destinatarios tendra que adecuarse a lo prescrito en la ley; una racionalidad teleolgica (R4), pues la ley tendra que alcanzar los fines sociales perseguidos; y una racionalidad tica (R5), pues las conductas prescritas y los fines de las leyes presuponen valores que tendran que ser susceptibles de justificacin tica. Naturalmente, no voy a reproducir aqu dicho anlisis, pero s mostrar un resumen del mismo que se contiene en el siguiente cuadro: 386 Manuel Atienza Edictores Destinatarios Sistema jur. Fines Valores R1 emisor r ec e p t o r e s del mensaje (legal) c o n j u n t o d e e n u n c i a d o s (mensajes) y de c a n a l e s p a r a transmitirlos claridad; precisin comunicacin R2 rgano al que se atribuye capacidad de producir D. legislado individuos y rganos a los que se dirigen las leyes conjunto de normas (en sentido propio) v l i d a m e n t e establecidas s i s t e ma t i c i d a d: plenitud y coherencia s e g u r i d a d ; previsibilidad R3 rgano al que se presta obediencia (soberano) b u r o c r a c i a e individuos que prestan obediencia (sbditos) conjunto de normas eficaces (o bien de comportamientos) cumplimiento del D. (traduccin de las normas en acciones) mantenimiento del orden; eficacia R4 p o r t a d o r e s d e intereses sociales (particulares, grupos de presin, etc.) afectados por la regulacin del inters o necesidad social conjunto de medios ( c o n o c i mi e n t o p s i c o l g i c o , s o c i o l g i c o , econmico, etctera) para conseguir fines sociales cumplimiento de objetivos sociales: redistribucin de la riqueza, aumento o disminucin de la proteccin social, r e d u c c in d e l d e s e m p l e o , mantenimiento de ventajas polticas, econmicas, etc. eficiencia social R5 autoridad legtima obligados moralmente a obedecer las leyes conjunto de normas, a c c i o n e s e i n s t i t u c i o n e s evaluables ticamente libertad, igualdad, justicia naturaleza, dignidad humana, consenso, etc. 2. El anlisis en cuestin pretenda cubrir tres objetivos distintos. El primero consista en buscar una unidad, o al menos una cierta articulacin, entre saberes tan heterogneos como los implicados en los estudios sobre la legislacin. Creo que ello se consigue en la medida en que los diversos tipos de racionalidad se definen a partir de los mismos elementos (aunque interpretados de manera distinta). Por otro lado, R1-R4 parten de una misma nocin de racionalidad, en cuanto adecuacin medios-fines (se trata, pues, de una racionalidad instrumental), mientras que R5, es decir, la racionalidad tica, sera una racionalidad de un tipo distinto: aqu no se trata de ver qu medios son adecuados para ciertos fines, sino qu fines (o qu medios) estn ticamente justificados. Contribucin para una teora de la legislacin 387 El segundo de los objetivos era el de definir o precisar el estatuto epistemolgico de los estudios sobre la legislacin. El esquema indicado permite mostrar cules seran las tcnicas para potenciar la racionalidad legislativa o para evitar, en la medida de lo posible, incurrir en irracionalidad. Para precisar, sin embargo, el estatuto especfico de estas tcnicas sera necesario desarrollar un anlisis que mostrase tambin cmo se articulan entre s los diversos niveles de racionalidad. Por otro lado, es importante distinguir entre tcnica (o tcnicas) legislativas y teora (o teoras) de la legislacin. En forma slo aproximada puede decirse que cabe denominar como teoras de la legislacin a aquellos anlisis ms bien de conjunto, de tipo explicativo y de carcter bsico, mientras que las tcnicas legislativas tienen un carcter mucho ms sectorial, no pretenden explicar un fenmeno, sino indicar cmo conseguir ciertos objetivos a partir de determinados conocimientos y, en consecuencia, utilizan o aplican saberes que, por tanto, cabe considerar como ms bsicos. En el esquema, cada tipo de racionalidad presupone una o varias teoras (cientficas o no). Por ejemplo, R1 presupone una teora del lenguaje, de la informacin, etc., y R5 una (o varias) teora(s) de la tica. Pero ello no implica todava una teora de la legislacin. Dicha teora debera ofrecer una explicacin general del proceso de la legislacin y debera ofrecer tambin los conocimientos bsicos que nutrieran a las diversas tcnicas legislativas. Tal teora parece estar todava sin elaborar, aunque dispongamos ya de explicaciones parciales de la legislacin y que constituyen una cierta gua (en verdad, todava muy precaria) para la tcnica y la tarea de la legislacin. Y el tercer objetivo era el de evitar un uso ideolgico, una sobrevaloracin de la teora y de la tcnica de la legislacin, que lleve no ya a la solucin de problemas, sino a su enmascaramiento. El riesgo de dicha utilizacin ideolgica deriva sobre todo, en mi opinin, de que este tipo de estudios son una consecuencia directa de la crisis del Estado del bienestar, en una de sus facetas: la crisis de la legislacin; cabra decir incluso que la tcnica legislativa surge de la necesidad de dar una respuesta prctica a la crisis, y la teora de la legislacin de la necesidad de encontrar una explicacin del fenmeno. A fin de evitar dicho uso ideolgico, podra tenerse en cuenta lo siguiente. En primer lugar, que, como se ha visto, en el proceso legislativo estn implicadas diversas nociones de racionalidad que transcurren en sentidos distintos; no slo no es fcil, sino que quizs sea imposible satisfacer al mismo tiempo (y a veces, ni siquiera por separado) las exigencias que plantean estas diversas 388 Manuel Atienza nociones de racionalidad. Pero si esto es as, ello parece probar que la crisis de la legislacin no es slo una crisis de crecimiento que se corrija simplemente mejorando la calidad tcnica de las leyes. La tcnica legislativa viene a ser ms una forma de capear y de hacer frente con cierta dignidad a la crisis, que de superarla. Una de las razones para ello es que los lmites de la racionalidad no son slo cognoscitivos (y es evidente que a propsito de la legislacin existen lmites de este tipo), sino tambin de carcter material e ideolgico (interesa de verdad a todos los grupos sociales superar dicha crisis y lograr, por ejemplo, que los objetivos manifestados en las leyes se cumplan en la realidad?). En segundo lugar, es posible que el Derecho no pueda entenderse adecuadamente si se reduce al Derecho estatal, es decir, al Derecho legislado. La teora de la legislacin tendra, por consiguiente, que confrontarse, o quizs que enriquecerse, con la tesis del pluralismo jurdico que, como se sabe [cfr., por ejemplo, Arnaud, 1981, y Santos, 1985], niega -ahora y antes- la identificacin entre Derecho y Derecho estatal. No podemos entender bien lo que sea la legislacin -o en qu consista la crisis de la legislacin- mientras no entendamos bien lo que sea el Derecho en su conjunto. Y disponemos realmente de alguna teora que proporcione una explicacin aceptable del Derecho contemporneo sin llevar a cabo una excesiva simplificacin de esa realidad tan compleja? 3. Los objetivos planteados no pueden cumplirse, pues, plenamente permaneciendo en el marco de un anlisis de tipo interno -como suceda en el anterior trabajo-, esto es, mostrando cmo cada modelo o idea de racionalidad construye de una cierta manera los elementos de la actividad legislativa, permite distinguir ciertas disciplinas que cumplen un papel rector, de otras que tienen un carcter simplemente auxiliar, define una nocin de racionalidad, y sugiere qu tcnicas utilizar para incrementar la racionalidad. Es necesario proceder a un anlisis de tipo externo, en el que quizs quepa distinguir, a su vez, dos niveles o fases. El primero sera un nivel de anlisis ms bien esttico, en cuanto que se tratara de mostrar cmo se relacionan entre s (pero abstractamente, prescindiendo del proceso real de la legislacin) los diversos tipos de racionalidad R1-R5. El segundo implicara un anlisis dinmico, en cuanto que se tratara de ver cmo podran combinarse estas nociones de racionalidad para dar cuenta del proceso real de la legislacin. 3.1. El nivel de racionalidad R1, en donde todava cabe distinguir dos aspectos, segn se ponga el nfasis en el canal o en el contenido de la informacin, es, probablemente, el nivel de racionalidad Contribucin para una teora de la legislacin 389 que plantea menos problemas en su relacin con los otros. La razn para ello es que, aunque por un lado pueda considerarse como el nivel ms bsico de racionalidad y que est presupuesto por todos los otros (lo menos que cabe pedir a una ley es que consista en enunciados lingsticos comprensibles; sin ello no tendra sentido plantearse ni su sistematicidad, ni su eficacia, etc.), por otro lado, se trata tambin de una nocin de racionalidad que plantea exigencias que, en caso de conflicto, habra que subordinar claramente a las derivadas de otras nociones de racionalidad. Tal conflicto no parece plantearse en relacin con R2, puesto que los fines respectivos de precisin y de sistematicidad no slo son compatibles, sino que parecen exigirse recprocamente: segn esto, no es posible que se plantee una situacin en la que haya que optar bien por la precisin o bien por la sistematicidad de una determinada ley; es decir, una ley no pierde nunca sistematicidad por el hecho de que aumente su grado de claridad y precisin lingstica (o, al menos, no tiene por qu ser as), y viceversa. Por otro lado, es obvio que una ley puede ser altamente racional desde el punto de vista lingstico, pero no desde el punto de vista jurdico-formal (lo que prueba que se trata de dos nociones distintas de racionalidad), aunque no sea posible lo contrario: una ley racional en sentido jurdico-formal es tambin -al menos en un grado considerable- una ley lingsticamente racional. Lo que hace que R1 pueda entrar en conflicto con R3 y/o R4 es la existencia de legislacin simblica, esto es, de leyes hechas para no ser cumplidas, o bien para no producir los efectos declarados. En estos supuestos, las leyes acostumbran a ser intencionadamente obscuras e imprecisas, lo que significa que la racionalidad lingstica se subordina a la racionalidad pragmtica y a la teleolgica: las obscuridades lingsticas (es decir, la irracionalidad lingstica) puede ser un medio para lograr la racionalidad pragmtica o teleolgica. Algo parecido cabra decir en relacin con la racionalidad axiolgica. Obviamente, una ley puede ser racional en el nivel R1, y no serlo en el R5, pero tambin puede ocurrir (aunque seguramente de manera excepcional) que los fines de libertad, igualdad y justicia entren en pugna con los de claridad y precisin; esto ltimo es lo que podra suceder, por ejemplo, cuando se deja un amplio margen de discrecionalidad al rgano aplicador -a fin de que pueda ejercer su equidad- y se recurre para ello a estndares o principios que, naturalmente, slo pueden ser formulados en forma lingsticamente imprecisa. La racionalidad jurdico-formal (donde a su vez cabra distinguir 390 16 de marzo de 200116 de marzo de 200116 de marzo de 2001Manuel Atienza diversos niveles, segn se vea la sistematicidad como adecuacin de la forma y estructura de las leyes -cabra decir, quizs, sistematicidad sintctica-, o bien se entre en el contenido de las leyes y se vea como compatibilidad de la nueva ley con las anteriores en orden a lograr la plenitud y coherencia del ordenamiento) plantea relaciones ms complejas con los otros niveles de racionalidad. R2 y R3 parecen estar, por ejemplo, en una relacin de independencia mutua bastante acusada: no se trata slo de que una ley pueda ser elevadamente racional en el nivel R2 sin serlo en el nivel R3, sino que tambin cabe que una ley que logra un elevado grado de cumplimiento sea sumamente imperfecta desde el punto de vista de su sistemtica. De todas formas, quizs pueda decirse que la sistematicidad de una ley facilita de alguna manera el que sta sea eficaz aunque, desde luego, el factor decisivo para que una ley se cumpla no es su grado de sistematicidad. Entre R2 y R4 las relaciones pueden describirse incluso como de oposicin. Luhmann [1974] ha mostrado que frente al modelo tradicional de dogmtica (orientado hacia el pasado, hacia las normas), en los ltimos tiempos se pretende instaurar un nuevo tipo de dogmtica orientada hacia el futuro, hacia las consecuencias, lo que, en su opinin, pone en grave riesgo la propia subsistencia de la dogmtica; una razn importante para ello sera que la orientacin hacia las consecuencias significa una amenaza para la seguridad jurdica, ya que el futuro es mucho ms complejo que el pasado y, por tanto, tambin ms incierto. Luhmann indica igualmente [1972] que con la positivizacin del Derecho (es decir, el momento en la evolucin del Derecho en que las normas entran en vigor y se cambian mediante decisiones, lo que implica que no se consideran ya como inmutables) tiene lugar una diferenciacin funcional entre los procedimientos para reaccionar normativamente frente a las expectativas no realizadas (jurisdiccin) y los procedimientos para aprender (momento cognoscitivo) de las expectativas no realizadas (legislacin). Pero me parece que su contraposicin entre racionalidad orientada hacia el input (racionalidad normativa) y hacia el output (racionalidad de las consecuencias o cognoscitiva) se plantea tambin dentro de la propia legislacin. La racionalidad R2 es bsicamente la racionalidad de la dogmtica -de la dogmtica tradicional, si se quiere- de manera que, por ejemplo, no parece que exista un gran trecho entre las tcnicas que cabe utilizar para llenar las lagunas o resolver las contradicciones -una vez que stas se presentan- y las que habra que emplear para evitar que surjan [cfr. Guastini, 1985]. Y la racionalidad R4 sera Contribucin para una teora de la legislacin 391 tambin la racionalidad con que opera el jurista -digamos, el dogmtico no tradicional: el jurista realista o de orientacin sociolgica, por ejemplo- quien considera al Derecho como un medio para conseguir ciertos fines, y a su labor como semejante a la del cientfico o tcnico social que manipula las normas para conseguir determinados objetivos. La contraposicin entre la racionalidad jurdico-formal y la racionalidad teleolgica podra seguramente mostrarse tambin empricamente en los trabajos de elaboracin -incluyendo la redaccin- de las leyes, en los que cada vez participan ms economistas y otros cientficos sociales que van desplazando al jurista de formacin clsica. Este proceso ha ido acompaado de una prdida de sistematicidad y de coherencia de las leyes que no siempre ha llevado consigo un aumento de su eficiencia, por la sencilla razn de que los aplicadores del Derecho -de cuyas decisiones depende, naturalmente, el que las leyes puedan llegar a ser eficientes- siguen siendo bsicamente juristas que orientan su labor de acuerdo con una racionalidad jurdico-formal. Los cientficos o tcnicos sociales tienden a considerar la racionalidad jurdico-formal no como un medio ms, sino antes bien como un obstculo para la racionalidad teleolgica; lo cual, de todas formas, puede deberse a cuestiones de tipo emprico y contingente (por ejemplo, a su falta de preparacin jurdica), sin que afecte a cuestiones ms de fondo. Por otro lado, se ha podido decir -y con razn [Ost, 1985, pg. 89]- que mientras que en una sociedad liberal prevalece (en la legislacin) el imperativo de la coherencia, en una sociedad postindustrial predomina el valor de la eficacia (entendida como eficiencia social, esto es, como la consecucin de determinados objetivos sociales). La contraposicin clsica entre seguridad y justicia no es ni ms ni menos que la contraposicin entre la racionalidad jurdico-formal y la tica. Aqu me contentar con indicar que la dialctica en cuestin no es slo una dialctica que se plantee en el campo de la aplicacin (e interpretacin) del Derecho, o entre la aplicacin del Derecho (regida por la seguridad jurdica) y su produccin (regida por la justicia), sino que tal contraposicin tiene lugar tambin en el interior de la legislacin, de la produccin del Derecho: la sistematicidad de una ley hace que sta sea un mecanismo de previsibilidad, de seguridad, pero no hace que lo que se asegure sea la libertad, la igualdad y la justicia (como quiera que stas se entiendan). Algo bastante trivial, pero que el jurista tradicional tiende a olvidar. Las implicaciones mutuas entre la racionalidad pragmtica (R3) y la racionalidad teleolgica (R4) son evidentes, pero R4 no 392 Manuel Atienza es simplemente una continuidad, un plus, con respecto a R3. Evidentemente, una ley racional desde el punto de vista pragmtico puede no serlo en el nivel teleolgico (el cumplimiento de una ley no asegura que con ello se alcancen sus objetivos sociales), pero tambin cabe que una ley irracional en R3 (se cumple cuando se dict para no ser cumplida, o bien no se cumple cuando se dict para ser cumplida) sea racional en el nivel R4, en cuanto que puede terminar por producir los efectos previstos por el edictor o, en todo caso, efectos que pueden estimarse como deseables. Estos ltimos supuestos son, sin embargo, ms bien excepcionales. No ocurre lo mismo entre R3 o R4, por un lado, y R5, por el otro. El cumplimiento del Derecho y/o la realizacin de los objetivos sociales establecidos es una cuestin independiente de su justificacin tica. Es la distincin que va entre la tcnica y la tica, entre la racionalidad instrumental y la racionalidad de los fines. Por eso, puede decirse que R5 -a diferencia de los otros niveles de racionalidad- no genera ninguna tcnica legislativa: no hay ningn procedimiento especfico para lograr la libertad, la igualdad y la justicia a travs de las leyes, fuera de las tcnicas que generan las racionalidades R1-R4. El problema que se plantea en R5 es el de mostrar qu valores o qu teora tica permite una ms adecuada interpretacin de los fines jurdicos ltimos (la libertad, la igualdad, la justicia). Por lo dems, la concepcin de la tica que se elija determina el empleo de las tcnicas legislativas y el desarrollo del propio proceso de la legislacin, en cuanto que la tica establece los lmites (positivos y, sobre todo, negativos) de su funcionamiento. 3.2. Llevar a cabo lo que he denominado un anlisis externo de tipo dinmico del proceso legislativo es, sin duda, uno de los objetivos centrales de los estudios sobre la legislacin, pero tambin una tarea que entraa grandes dificultades. En un trabajo que ha tenido una amplia repercusin, U. Karpen [1986] ofrece una sistematizacin de los estudios sobre la legislacin en la Repblica Federal de Alemania, que agrupa en cinco apartados: 1) la teora de la legislacin (concepto, evolucin y anlisis comparado de las leyes); 2) la analtica de la legislacin (la ley en cuanto fuente del Derecho); 3) la tctica de la legislacin (procedimiento externo de la legislacin, esto es, estudios sobre los rganos y el procedimiento de elaboracin de las leyes); 4) la metdica de la legislacin (procedimiento interno de la legislacin: contenidos, fines y medios de las leyes); 5) la tcnica de la legislacin (articulacin, configuracin y lenguaje de las leyes). Pues bien, arrancando de este esquema se puede Contribucin para una teora de la legislacin 393 decir que, desde el punto de vista de la metdica de la legislacin, el proceso de la legislacin se considera como un proceso de decisin, de manera que se pueden disear modelos de la legislacin (digamos, modelos de legislador racional) siguiendo, de manera ms o menos explcita, los elaborados por la teora de la decisin racional. Dos ejemplos significativos de esto ltimo lo constituyen los modelos de Noll [1973] y de Wrblewski [1979; cfr. tambin Wrblewski, 1985 y 1987], de los que W. van der Velden [1985] presenta la siguiente reconstruccin: 394 Manuel Atienza Contribucin para una teora de la legislacin 395 Van der Velden prefiere el modelo de Noll al de Wrblewski, bsicamente porque este ltimo slo considera el proceso de la legislacin ex ante, y Noll lo hace ex ante y ex post, y porque el modelo de Wrblewski es lineal y el de Noll circular. Sin embargo, a ambos modelos les dirige diversas crticas: no indican el orden temporal de las acciones; se basan en ejemplos primitivos de modelos de toma de decisin; parten de una serie de presupuestos inadmisibles (en ambos casos el punto de partida es el legislador; se supone que en el proceso de la legislacin slo se produce una ley cada vez; la figura del legislador se ve como algo monoltico; y se prescinde del contexto del proceso de la legislacin). Me parece que por lo menos algunas de estas crticas las logra sortear el modelo de anlisis interdisciplinar del iter legislativo propuesto por Losano [1984]. El esquema del mismo, segn el propio Losano, sera el siguiente: ANLISIS INTERDISCIPLINAR DEL ITER LEGISLATIVO Fase del iter legislativo Tcnica prevalente Resultado inmediato Individualizacin de necesidades sociales a regular jurdicamente Sociologa Medidas para satisfacer la necesidad individualizada; especificacin de los efectos conectados, pero no siempre evidentes Recepcin poltica de las necesidades individualizadas (partidos, grupos de p r e s i n , m o v i m i e n t o s espont neos) ; preparacin del articulado Sociologa Inclusin de la necesidad y de las medidas para satisfacerla en un programa de partido o movimiento; inicio del control con tcnicas de implementacin Control sobre la formulacin del articulado; transformacin en proyecto de ley Legstica Formulacin lingstica correcta de la norma y estructuralmente correcta del procedimiento Discusin del proyecto de ley ante el rgano legislativo; enmiendas al texto Derecho Enmiendas en la cmara controladas sobre el diagrama de bloques del proyecto de ley 396 Manuel Atienza Despus de la aprobacin formal del proyecto de ley, nuevo control sobre su formulacin y estructura Legstica Reformulacin correcta de la norma y del procedimiento, teniendo en cuenta las enmiendas en la cmara Promulgacin del texto legislativo; inclusin en el Boletn Oficial y en el banco de datos automatizado; aut omat izacin event ual del procedimiento aprobado Informtica a) traslado de los datos legislativos al sistema de information retrieval; b) puesta a disposicin de los recursos informticos y organizativos para automatizar el procedimiento aprobado A Losano se le podra objetar, sin embargo, lo siguiente: en su modelo no aparece distinguida la fase que cabra llamar prelegislativa de la propiamente legislativa; prescinde de la fase postlegislativa; el modelo no es, en consecuencia, circular, o lo es insuficientemente; presupone (como los dos anteriores) una nocin de racionalidad puramente instrumental: los objetivos o las necesidades aparecen como elementos dados y que quedan fuera de todo control racional. El esquema que sigue puede considerarse como una reelaboracin de ideas que estn presentes en todos o en alguno de los tres modelos indicados y pretende evitar tambin los inconvenientes antes sealados. Esto ltimo, sin embargo, slo lo logra de una manera parcial, en cuanto que el modelo sigue estando afectado por un considerable -y uno dira que tambin inevitable, al menos por el momento- grado de imprecisin. Por otro lado, viene a ser el resultado de la perspectiva de anlisis a partir de los cinco modelos de racionalidad efectuada hasta aqu. Mostrar primero un esquema del mismo, al que seguirn algunas aclaraciones: Contribucin para una teora de la legislacin 397 398 Manuel Atienza En el esquema se parte de tres fases: prelegislativa, legislativa y postlegislativa que estn interrelacionadas. Por ejemplo, la discusin en los medios de comunicacin sobre la despenalizacin del aborto o de las drogas no slo puede conducir a que se emprendan iniciativas legislativas en un determinado sentido, sino que la aplicacin de las leyes en cuestin -incluyendo el examen de su adecuacin de acuerdo con los cinco modelos de racionalidad indicados- va a estar tambin determinada en parte por dicha discusin (en la medida, por ejemplo, en que tal discusin ha generado un cierto estado de opinin, ha hecho surgir ciertas expectativas, etc.). A su vez, las experiencias a que da lugar dicha aplicacin hacen surgir nuevos problemas sociales, permiten ver aspectos del problema que antes pasaron desapercibidos, etctera. Conviene aclarar tambin que en todo proceso de legislacin existe una fase legislativa (que ser, segn los supuestos, ms o menos compleja); la fase postlegislativa puede carecer de importancia; y la fase prelegislativa puede no existir, pues una ley (en el sentido amplio del trmino que incluye tambin decretos, rdenes, etc.) puede regular cuestiones tcnicas no discutidas extralegislativamente, sino que surgen en el interior de un rgano jurdico (como un gabinete ministerial, etc.). Cada una de las tres fases est delimitada por dos extremos que marcan el comienzo y el final del proceso que en el esquema se representa a travs de una serie de operaciones intermedias. Dicho proceso es de tipo circular, pues el resultado a que lleva una operacin posterior siempre es posible que repercuta en una anterior. En el caso de la fase legislativa se ha distinguido entre las operaciones que determinan lo que Karpen llamaba el procedimiento interno (la metdica de la legislacin) y el procedimiento externo (la tctica de la legislacin). En cierto modo, la distincin no puede darse en la fase prelegislativa (pues en la medida en que tales operaciones estuvieran reglamentadas jurdicamente habra ya que hablar de fase legislativa), aunque aqu s que se podra distinguir entre el procedimiento real y el procedimiento racional que lleva a la propuesta de una determinada solucin legislativa. Por el contrario, las operaciones que componen la fase postlegislativa s que podran estar reglamentadas jurdicamente (y en cierto modo comienzan ya a estarlo, al menos parcialmente), pero aqu la distincin en cuestin no parece ser (o no es todava) significativa. Ahora bien, esta ltima distincin (de la que no se puede prescindir) plantea el problema de que la integracin en un modelo de ambos procedimientos es difcil -por no decir imposible- Contribucin para una teora de la legislacin 399 de efectuar. La razn para ello es que un modelo de procedimiento externo -esto es, de iter legislativo- tiene un carcter descriptivo (y aqu a su vez cabra distinguir entre un modelo que describiese los diversos momentos tal y como aparecen regulados jurdicamente, o bien como de hecho se producen en la prctica legislativa [Losano (1984) ha intentado precisamente una integracin de ambos aspectos], mientras que los modelos de procedimiento interno tienen carcter prescriptivo, muestran cmo habra que hacer para tomar una decisin racional consistente en promulgar una ley. Ello, naturalmente, no quiere decir que no haya puntos de contacto entre ambos; pero sera demasiado suponer que el iter legislativo constituye sin ms la realizacin de un modelo de decisin racional. Probablemente esta dificultad tenga que ver con algunos de los inconvenientes que planteaban los anteriores modelos. Una ltima observacin que quizs sea innecesario efectuar es que el modelo en cuestin, dado su carcter genrico e indeterminado, pretende tener simplemente un valor didctico, aunque quizs pueda verse tambin como un punto de partida para la construccin de modelos ms operativos. 4. A partir de las consideraciones anteriores, voy a plantear ahora una serie de puntos que podran ser discutidos aqu. Como se ver, no se trata tanto de establecer conclusiones como de sugerir cuestiones que podran ser el objeto de futuras investigaciones. 1. Una teora de la legislacin debe concebirse, obviamente, como una parte de una teora del Derecho, y esta ltima en el contexto de una teora de la sociedad. Quienes se ocupan de la tcnica legislativa suelen lamentar [cfr. Gretel, 1986, pg. 23] la inexistencia de una autntica teora de la legislacin que pueda suministrar un marco adecuado para su tarea. Dicha carencia es, sin duda, cierta, pero quizs pueda todava generalizarse para incluir los otros dos mbitos sealados. Con ello quiero decir que necesitaramos contar con una teora general del Derecho que mirara no slo hacia abajo (es decir, hacia teoras menos generales, como la teora de la legislacin o de la aplicacin, las diferentes teoras dogmticas, etc.), sino tambin hacia arriba (hacia la teora de la sociedad) e incluso hacia los lados (hacia la teora poltica y la teora moral). Una manera de comprobar la adecuacin de las tesis del nuevo pluralismo jurdico (por ejemplo, en el sentido en que lo ha defendido aqu Santos [cfr. Santos, 1989]) podra consistir precisamente en ver si realmente facilita esa conexin entre los diversos niveles sugeridos y, en el caso de ser as, si esa ventaja sirve para compensar otros (supuestos) 400 Manuel Atienza inconvenientes de la teora como, por ejemplo, la difuminacin del concepto de Derecho que lleva consigo [cfr. Atienza, 1982, a propsito, en este caso, de las tesis de Arnaud]. 2. La sociologa del Derecho ocupa, sin lugar a dudas, un lugar importante en el desarrollo de los estudios sobre la legislacin [cfr. R. Tomasic, 1985, quien seala el carcter reciente de este tipo de estudios sociolgico-jurdicos]; particularmente, como es obvio, por lo que se refiere a los niveles de racionalidad R3 y R4 [cfr. Atienza, 1989]. Ello no quiere decir, sin embargo, que su situacin sea fcil. En efecto, si se contempla la sociologa jurdica legislativa desde la vertiente de la tcnica legislativa (vendra a constituir un aspecto de las tcnicas de implementacin), entonces el problema que surge es el del desnivel existente entre el desarrollo del conocimiento social (en este caso, socio-jurdico) y la complejidad del mundo social; ello lleva a que las tcnicas en cuestin, como lo han sealado diversos autores [por ejemplo, Teubner, 1985, 1986; Blankenburg, 1986], resulten escasamente potentes. Si, por el contrario, la sociologa del Derecho se contempla desde la vertiente de la teora de la legislacin, la situacin no es tampoco muy alentadora. Por un lado, nos encontramos con teoras de alcance muy general, como la de Teubner [cfr. Teubner, 1985 y 1986], cuyo punto dbil ms notorio quizs sea su propensin conservadora: si la legislacin se ve como el resultado de la autorreproduccin del Derecho, resulta difcil, a partir de ah, captar -y menos promover- la funcin de transformacin social del Derecho. Por otro lado, se puede hacer referencia a teoras de alcance mucho ms restringido y que evitan desde luego el riesgo de arbitrariedad presente en cualquier intento de generalizacin, pero a cambio de explicar y predecir demasiado poco. Como ejemplo de esto ltimo puede servir un reciente e interesante trabajo de La Spina [1987], el cual para determinar las correlaciones existentes entre ciertas situaciones sociales y decisiones jurdicas concretas (este es el nivel de anlisis por l elegido), arranca de la tipologa de J. Q. Wilson de las medidas legislativas, segn que los beneficios y los costes que stas plantean tengan un carcter concentrado o difuso. Pero lo que se consigue explicar y predecir es bastante poco o demasiado obvio; bsicamente, que en una democracia representativa existe una tendencia a presentar y aprobar proyectos de ley que impliquen beneficios concentrados y costes difusos. Resumiendo, la situacin para la sociologa jurdica legislativa no es fcil, pero tampoco hay por qu pensar que se encuentra frente a un dilema o algo por el estilo; esto ltimo no es as, sencillamente porque no hay ninguna razn para tener que elegir entre alguna Contribucin para una teora de la legislacin 401 de esas alternativas, mientras que hay muchas razones para elegirlas todas, esto es, para desarrollar la sociologa jurdica legislativa en estas dos (o tres) direcciones. El problema entonces ser de nuevo el de cmo coordinarlas entre s y vincularlas con las otras dimensiones de la teora y tcnica de la legislacin. Pero este es uno de los objetivos que tendra que cubrir la diferenciacin de los cinco modelos de racionalidad legislativa a que me refer al comienzo. 3. En los modelos de Noll, Wrblewski y Losano a que antes me refer, la racionalidad legislativa aparece exclusivamente como una racionalidad de tipo instrumental; dicho de otra manera, la racionalidad tica (R5) no figura en ellos o, quizs ms exactamente, aparece como un dato ms a considerar (esto es, en cuanto conjunto de opiniones sobre lo que est bien o mal, que forma parte de la realidad social), lo que en realidad equivale a eliminar la dimensin tica en cuanto tal. Me parece que, como antes suger, ello est en relacin con las dificultades existentes para articular los aspectos descriptivos y prescriptivos que necesariamente tiene que incorporar un modelo dinmico de la legislacin; objetivo de la teora de la legislacin no es slo describir, sino tambin explicar y proponer procedimientos que supongan un incremento de racionalidad con respecto a la prctica legislativa existente. Y aqu podra discutirse -como forma de hacer operativa la incorporacin de este otro nivel de racionalidad, el nivel R5- la cuestin de si, y en qu medida, el proceso de la legislacin obedece -o ha de obedecer- a las reglas del discurso prctico racional. Como punto de partida para ello podra servir la teora de Alexy [1978] que contempla la argumentacin jurdica (pero entendiendo por tal la que tiene lugar en los rganos de interpretacin y aplicacin del Derecho -incluida la dogmtica) como un caso especial del discurso prctico general. Algunos de los problemas que surgen aqu seran estos: Cabra decir tambin -de manera semejante a como lo hace Alexy- que la argumentacin que se lleva a cabo para promulgar una ley -por ejemplo, en el contexto de un Estado de Derecho- es un caso especial del discurso prctico racional? Y, si as fuera, cules seran las reglas y formas de razonamiento a aadir a las del discurso prctico general y que vendran a ser anlogas a las que rigen en la argumentacin jurdica (en los procesos de interpretacin y aplicacin del Derecho)? Se aplica lo anterior slo a la fase que denomin legislativa, o podra extenderse tambin hasta cierto punto a la fase prelegislativa y postlegislativa? Finalmente, puesto que una de las condiciones delimitadoras del discurso jurdico (que hace que ste sea precisamente un caso 402 Manuel Atienza especial) es -como afirma Alexy- el respeto a la ley, no se podra decir que sin un mnimo de racionalidad legislativa no es posible hablar de racionalidad de la argumentacin jurdica [cfr. U. Neumann, 1986, pg. 90, quien dirige una crtica a la teora de Alexy que tiene que ver con esto; cfr. tambin Alexy, 1989, pgs. 274 y sig., y 314 y sigs.]? Pero cul sera ese mnimo? Es adecuado, despus de todo, hablar de argumentacin jurdica sin incluir en ella la argumentacin que tiene lugar en el proceso legislativo? BIBLIOGRAFA Alexy, R. (1978), Theorie der juristischen Argumentation, Surkamp, Frankfurt a. M. (trad. cast. de M. Atienza e I. Espejo, Teora de la argumentacin jurdica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989). Arnaud, A. J. (1981), Critique de la raison juridique, LGLJ, Pars. Atienza, M. (1989), Sociologa jurdica y ciencia de la legislacin, en Bergalli, R. (coord.), El Derecho y sus realidades. Investigacin y enseanza de la sociologa jurdica, PPU, Barcelona. GRETEL (Grupo de Estudios de Tcnica Legislativa) (1986), La forma de las leyes. 10 estudios de tcnica legislativa, Bosch, Barcelona. Guastini, R. (1985), Produzione di norme a mezzo di norme. Un contributo allanalisi del ragionamento giuridico, en Informatica e diritto, 1, pgs. 7-31. Karpen, U. (1986), Zum gegenwrtigen Stand der Gesetzgebungslehre der Bundesrepublik Deutschland, en Zeitschrift fr Gesetzgebung, 1, pgs. 5-32. La Spina, A. (1987), I costi della decisione. Per una sociologia dellattivit legislativa, en Sociologia del diritto, 3, pgs. 49-77. Losano, M. (1984), Analisi empirica e analisi delle procedure giuridiche, en Societ, norme e valori. Studi in onore di Renato Treves (ed. de U. Scarpelli y V. Tomeo), Giuffr, Milano, pgs. 357-381. Luhmann, N. (1972), Rechtssoziologie, Rowohlt, Reinbek bei Hamburg. (1974), Rechtssystem und Rechtsdogmatik, W. Kohlhammer, Stuttgart/Berln/Kln/Mainz (trad. cast. de I. de Otto, Sistema jurdico y dogmtica jurdica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983). Neumann, U. (1986), Juristische Argumentationslehre, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt. Contribucin para una teora de la legislacin 403 Noll, P. (1973), Gesetzgebungslehre, Rowohlt, Hamburg, 1973. Ost, F. (1985), Discusin en A. Frandberg, The Utility of legal Theory for Law-Making. Some tentative ideas, en A. Aarnio y M. van Hoecke (eds.), On the Utility of Legal Theory, A-Tieto Oy, Tampere. Santos, B. de S. (1985), On Modes of Production of Law and Social Power, en International Journal of Sociology of Law, 13. (1989), O Estado e o direito na transiao psmoderna: Para um novo senso comum juridico, ponencia presentada al Tercer Congreso de la Federacin de Asociaciones de Sociologa del Estado espaol, San Sebastin, 28 sept.-1 oct. Teubner, G. (1985), Aspetti, limiti, alternative della legificazione, en Sociologia del diritto, 1, pgs. 7-30. (1986), Evoluzione giuridica ed autopoiesi, en Sociologia del diritto, 2-3, pgs. 199-214. Tomasic, R. (1985), The Sociology of Law, Sage Publications/International Sociological Association, London/Beverly Hills/New Delhi. Van der Velden, W. (1985), Methodologies of Legislation, en A. Aarnio y M. van Hoecke (eds.), On the Utility of legal Theory, A-Tieto Oy, Tampere, pgs. 149-168. Wrblewski, J. (1979), A model of Rational Law-Making, en ARSP, t. LXV/2, pgs. 187-201. (1985), Rational Law-Maker and Interpretative Choices, en RIFD, IV-LXII, 1. (1987), The Rational Law-Marker. General Theory and Socialist Experience, en A. Giuliani y N. Picardi (eds.), Leducazione giuridica. V. Modelli di legislatori e Scienza della legislazione, t. III: La discussione contemporanea, Ed. Scientifique Italiane, Perugia. DOXA -6 (1989)
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