1. Regulacin venezolana actual en materia de filiacin 2. Reproduccin asistida 3. Inseminacin postmorte 4. Reconocimiento del hijo extramatrimonial de la mujer casada
Conclusin
INTRODUCCION Cuando hablamos de filiacin, nos referimos al nexo que une a unas personas entre s, bien puede tratarse del hijo para con los padres o generantes y/o viceversa para lograr un resultado determinado. Observndose luego tambin otros aspectos como su ubicacin temporal, es decir si se encuentra su origen dentro de un matrimonio o fuera de l.
En el mbito constitucional encontramos en el artculo 56 que:
Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre, y a conocer la identidad de los mismos. El Estado garantizar el derecho a investigar la maternidad y la paternidad. Toda persona tiene derecho a ser inscrita gratuitamente en el registro civil despus de su nacimiento y a obtener documentos pblicos que comprueben su identidad biolgica, de conformidad con la ley. stos no contendrn mencin alguna que califique la filiacin. Toda filiacin para serlo jurdicamente hablando, debe ser legalmente probada, pero, una vez demostrada produce sus efectos independientemente del medio de prueba empleado y del momento de su prueba. De all se desprende en efecto los tres principios fundamentales, a saber: a) TODA FILIACIN DEBE SER LEGALMENTE PROBADA b) LOS EFECTOS DE LA FILIACIN SON INDEPENDIENTES DEL MEDIO DE PRUEBA UTILIZADO PARA COMPROBARLA. c) LOS EFECTOS DE LA FILIACIN SON INDEPENDIANTES DEL TIEMPO DE SU PRUEBA Una de las cuestiones ms importantes, en cuanto a justicia y derechos civiles se refiere, es el entendimiento y comprensin que se deriva de la comparacin, de las formas y calificaciones que existan antes o sea en la anterior legislacin a la LRPCC de 1982. Sobre esta clasificacin de matrimonial o extramatrimonial, vale sealar el hecho de que se elimin toda la diferenciacin legal que exista antes de la promulgacin de cuando la ley sola denominar legitimo al hijo matrimonial e ilegitimo (o natural) al extramatrimonial; jurdicamente hablando tales apelativos carecen actualmente de sentido, por lo que estamos bajo un sistema de igualdad jurdica de todos los hijos, en que no existe diferenciacin tanto tipolgica meramente verbal como de fondo donde ambos hijos tienen mismos derechos. En lo sucesivo se trataran temas de vital inters para el anlisis de mbito jurdico como social en general, es decir, en la cotidianidad y forma de relaciones sociales, donde ante figuras como la inseminacin post mortem, sentimos estamos frente a una definitivamente - desarticulacin de las relaciones y estructuras familiares tradicionales y, por tanto, la alteracin sustancial de las reglas del derecho de filiacin y de sucesiones, en tanto que en Venezuela an no se ha legislado sobre la materia. No existe una norma que por va directa regule las diferentes situaciones que en un futuro cercano se pudieran plantear, negndose de esta forma, la debida proteccin y amparo del futuro ser, de las personas que deben recurrir a ste tipo de tcnicas para concebir el hijo deseado, como as tambin, no imponiendo las debidas limitaciones de quienes practican las mismas. Por otra parte en nuestro pas no existe legislacin especfica al respecto de otra realidad de hecho como lo es la Reproduccin asistida, razn por la cual debemos analizar, a la luz de nuestro Derecho Vigente, la legitimidad de los acuerdos requeridos por la reproduccin asistida.
La donacin o compraventa de ovulo o semen como un tipo de acuerdos pblicos debe considerarse en nuestro medio, contrario tanto al orden pblico como a las buenas costumbres, pues atentan contra la dignidad del hombre porque significan un trfico de simientes de vida humana; significan un trfico de simientes de la vida de las personas y pueden conducir ciertamente a la degeneracin de la conducta social. Por otra parte, as como la persona humana est fuera de comercio por razones de orden pblico y, por ende, no puede ser objeto de donacin ni de venta, debe administrarse que algo similar tiene que acontecer con el germen de vida que cada mujer y cada hombre lleva en s. Adicionalmente, es menester reflexionar sobre algo que viene a ser consecuencia de la legitimacin de los contratos de donacin y venta de vulos y semen; el corretaje de tales elementos, absolutamente contrarios al orden pblico y a las buenas costumbres. Por ultimo trataremos otro tema que est en el debate, el tema del hijo extramatrimonial, que es aquel hijo procreado fuera del matrimonio, siendo uno de los derechos de los nios el de conocer quin es su progenitor y que se le reconozca para ejercer sus derechos as como sus obligaciones que le corresponden. Para el Cdigo Civil son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio. All aludiremos a lo que parece ser el punto clave del asunto que es la obligacin moral y tica de la persona en reconocer aquellos hijos que procrea fuera del matrimonio, debe hacerse responsable de sus actos, por que traer a una criatura al mundo es una gran responsabilidad, no hacerlo no solo conlleva acciones legales, sino que esa criatura sufrir traumas y problemas psicolgicos, que repercutir en su vida familiar y laboral. En adelante, profundizaremos sobres es temas trascendentales para la vida social y por ende personal. Dentro del contexto de la civilizacin. 1. Filiacin. Tpicos Generales
A. Concepto La filiacin es la relacin que se da entre padres e hijos o sea entre generantes y generados. Constituye un hecho general ya que tiene su base en un hecho natural como es la procreacin y un hecho jurdico, puesto que determina consecuencias jurdicas, de aqu que pueda distinguirse entre filiacin biolgica y filiacin jurdica. La filiacin biolgica es el vnculo natural que existe entre generante y generado. Se da siempre en todas las personas, pues todo individuo es , necesariamente, hijo de un padre y de una madre. La filiacin jurdica el vnculo de derecho existente entre padres e hijos, derivado de la filiacin biolgica. La filiacin jurdica se diferencia de esta ltima en el hecho fundamental que no siempre existe, ya que para que esta aparezca se requiere que sea comprobada por el Derecho, que reconocer sus efectos jurdicos. B. Clases de filiacin La filiacin est fundamentada en el vnculo de la generacin real o supuesta. Puede derivar la filiacin como relacin jurdica, de la naturaleza (filiacin real) o de la ley (filiacin supuesta) en caso de adopcin plena. A su vez la filiacin real pude darse tanto dentro de un matrimonio como fuera de l. Lo que hace distinguir entre filiacin matrimonial y filiacin extramatrimonial La filiacin matrimonial: es el vnculo jurdico simultneo que une al hijo con su padre y con su madre, cuando estos estn casados para la poca de la concepcin del hijo o para la fecha de su nacimiento. La filiacin extramatrimonial: es el vnculo jurdico que existe entre el hijo y su padre o madre cuando sus progenitores no estaban casados ni para el periodo de la concepcin del hijo ni para la fecha de su nacimiento. Sobre esta clasificacin de matrimonial o extramatrimonial, vale sealar el hecho de que se elimin toda la diferenciacin legal que exista antes de la promulgacin de la LRPCC de 1982, cuando la ley sola denominar legitimo al hijo matrimonial e ilegitimo (o natural) al extramatrimonial; jurdicamente hablando tales apelativos carecen actualmente de sentido, por lo que estamos bajo un sistema de igualdad jurdica de todos lo hijos, en que no existe diferenciacin tanto tipolgica meramente verbal como de fondo donde ambos hijos tienen mismos derechos. Por otra parte, el autor y profesor Francisco Lpez Herrera en su libro DERECHO DE FAMILIA (2006) nos ofrece otra variedad de clasificacin de la filiacin, de acuerdo a su direccin entre las sobre quienes se constituye la misma. El autor no dice que aunque la filiacin, en cada caso especfico, es un solo y mismo hecho, podemos hacer referencia a ella desde dos puntos de vista diferentes: Filiacin en cuanto al padre o a la madre del hijo (relacin del ascendiente con el descendente) Filiacin en cuanto al hijo ( relacin del descendiente con ascendiente)
C. Principios generales de la filiacin Toda filiacin para serlo jurdicamente hablando, debe ser legalmente probada, pero, una vez demostrada produce sus efectos independientemente del medio de prueba empleado y del momento de su prueba. De all se desprende en efecto los tres principios fundamentales, a saber: a) TODA FILIACIN DEBE SER LEGALMENTE PROBADA:
En derecho no puede hablarse de filiacin si no existe la prueba de ella: es una aplicacin a este campo en particular, de la regla general segn la cual no se puede alegar vlidamente la titularidad de un derecho de un derecho sino cuando se hace comprobacin respectiva. En sntesis toda persona desde el punto de vista natural o biolgico tiene un padre y una madre, pero, es menester que el hecho natural trascienda al campo jurdico y sea establecida legalmente, para que efectivamente se hable de la existencia de un vnculo jurdico de filiacin.
b) LOS EFECTOS DE LA FILIACIN SON INDEPENDIENTES DEL MEDIO DE PRUEBA UTILIZADO PARA COMPROBARLA.
Esto es, los efectos que produce la filiacin son siempre los mismos, cualquiera que haya sido el medio jurdico empleado para demostrarla.
c) LOS EFECTOS DE LA FILIACIN SON INDEPENDIANTES DEL TIEMPO DE SU PRUEBA
Cuando la filiacin resulte legalmente determinada sus efectos se refieren a toda la vida de las personas unidas por ese vnculo, tanto al pasado como al presente y futuro ellas. Sus efectos se producen desde que el hijo existi y no a partir de la constatacin de la filiacin, porque la prueba de la filiacin la establece legalmente ms no la produce. La filiacin como cualquier otra institucin jurdica tiene su fundamento o punto de sustentacin en el ordenamiento establecido. En este sentido tomaremos a consideracin la normativa que entendemos como relativa a este tema. O al menos la que atiende la necesidad de que se reconozca y se declare. CDIGO CIVIL VENEZOLANO (1982) Artculo 197 La filiacin materna resulta del nacimiento, y se prueba con el acta de la declaracin de nacimiento inscrita en los libros del Registro Civil, con identificacin de la madre. Artculo 199 A falta de posesin de estado y de partida de nacimiento, o cuando el hijo fue inscrito bajo falsos nombres, o como nacido de padres inciertos, o bien si se trata de suposicin o sustitucin de parto, la prueba de filiacin materna puede efectuarse en juicio con todo gnero de pruebas, aun cuando, en estos dos ltimos casos, exista acta de nacimiento conforme con la posesin de estado. La prueba de testigos slo se admitir cuando exista un principio de prueba por escrito, o cuando las presunciones o los indicios resultantes de hechos ya comprobados sean bastante graves para determinar su admisin.
El principio de prueba por escrito resulta de documento de familia, de registros y de cartas privadas de los padres, de actos privados o pblicos provenientes de una de las partes empeadas en la Litis, o de persona que tuviere inters en ella. Artculo 213 Se presume, salvo prueba en contrario, que la concepcin tuvo lugar en los primeros ciento veintin (121) das de los trescientos (300) que preceden el da del nacimiento.
Artculo 214 La posesin de estado de hijo se establece por la existencia suficiente de hechos que indiquen normalmente las relaciones de filiacin y parentesco de un individuo con las personas que se sealan como sus progenitores y la familia a la que dice pertenecer.
Los principales entre estos hechos son:
Que la persona haya usado el apellido de quien pretende tener por padre o madre. Que stos le hayan dispensado el trato de hijo, y l, a su vez, los haya tratado como padre y madre. Que haya sido reconocido como hijo de tales personas por la familia o la sociedad. LOPNA (1998) Artculo 17. Derecho a la Identificacin. Todos los nios tienen el derecho a ser identificados, inmediatamente despus de su nacimiento. A tal efecto, el Estado debe garantizar que los recin nacidos sean identificados obligatoria y oportunamente, estableciendo el vnculo filial con la madre.
Pargrafo Primero: Las instituciones, centros y servicios de salud, pblicos y privados, deben llevar un registro de los casos de nacimientos que se produzcan en los mismos, por medio de fichas mdicas individuales, en las cuales constar, adems de los datos mdicos pertinentes, la identificacin del recin nacido mediante et registro de su impresin dactilar y plantar, y la impresin dactilar, nombre y la edad de la madre, as como la fecha y hora del nacimiento del nio, sin perjuicio de otros mtodos de identificacin.
Pargrafo Segundo: Las declaraciones formuladas a la mxima autoridad de la institucin pblica de salud donde nace el nio constituyen prueba de la filiacin, en los mismos trminos que las declaraciones hechas ante los funcionarios del estado civil.
Artculo 18. Derecho a ser Inscrito en el Registro. Todos los nios y adolescentes tienen derecho a ser inscritos gratuitamente en el Registro del Estado Civil, inmediatamente despus de su nacimiento, de conformidad con la Ley.
Pargrafo Primero: Los padres, representantes o responsables deben inscribir a quienes se encuentren bajo su patria potestad, representacin o responsabilidad en el Registro del Estado Civil.
Pargrafo Segundo: El Estado debe garantizar procedimientos gratuitos, sencillos y rpidos para la inscripcin oportuna de los nios y adolescentes en el Registro del Estado Civil. A tal efecto, dotar oportunamente al mencionado registro de los recursos necesarios para dicha inscripcin. Asimismo, debe adoptar medidas especficas para facilitar la inscripcin en el Registro del Estado Civil, de aquellos adolescentes que no lo hayan sido oportunamente. CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (1999) Artculo 56. Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre, y a conocer la identidad de los mismos. El Estado garantizar el derecho a investigar la maternidad y la paternidad. Toda persona tiene derecho a ser inscrita gratuitamente en el registro civil despus de su nacimiento y a obtener documentos pblicos que comprueben su identidad biolgica, de conformidad con la ley. stos no contendrn mencin alguna que califique la filiacin.
2. REPRODUCCION ASISTIDA Los avances cientficos han hecho posible en nuestro siglo, ms especficamente, a partir de los aos sesenta. Nuevas formas de originar vida humana. Hasta entonces, la generacin humana solo poda tener lugar como consecuencia de la relacin sexual entre hombre y mujer. Las nuevas tcnicas para procreacin son, esencialmente, la fertilizacin in vitro y la inseminacin artificial, aunque los primeros xitos de esta ltima es la especie humana se deben a Thoret, en 1875. Ellas determinan nuevas formas de paternidad y maternidad que revelan la escisin de facetas otrora unidas. Fertilizacin in vitro: inicialmente consista en remover y extraer uno o ms vulos de una mujer casada, para fertilizarlos en una probeta con esperma del marido e implantar el embrin obtenido as, en el tero de la mujer. Luego esa tcnica ha dada lugar a variantes, de manera que pueden presentarse diferente supuestos. 1. Hijo de ovulo de la mujer de la pareja y semen de tercero, gestado por la mujer de la pareja. 2. Hijo de ovulo suministrado por mujer diferente a la de la pareja y semen del varn de la pareja, gestado por la mujer de la pareja. 3. Hijo de ovulo y semen de la pareja, gestado por madre sustituta. 4. Hijo de ovulo de la mujer de la pareja y semen de tercero, gestado por madre sustituta. 5. Hijo de ovulo suministrados por mujer distinta a la mujer de la pareja y semen del varn de la pareja, gestado por madre sustituta 6. Hijo de ovulo suministrado por mujer distinta a la mujer de la pareja, y a su vez gestante, con semen del varn de la pareja. 7. Hijo de vulos suministrados por mujer distinta a la mujer de la pareja, semen de tercero y gestado por madre sustituta, diferente a la que ha aportado el ovulo. 8. Hijo de ovulo suministrado por mujer diferente a la de la pareja, a su vez es gestante, con semen de tercero. 9. Hijo de ovulo y semen suministrado, gestado por la mujer a la pareja. 10. Hijos de ovulo y semen de la pareja interesada en la procreacin, gestado por la mujer de la pareja.
Inseminacin Artificial: a) Inseminacin de la esposa con la esperma del marido. b) Inseminacin de la esposa por la esperma suministrada por terceros. c) Inseminacin de la mujer diferente a la de la pareja interesada a la procreacin, con esperma del varn de la pareja. d) Inseminacin de la mujer diferente a la de la pareja interesada en la procreacin, con esperma de terceros. Arreglos necesarios en los procesos de gestacin asistida: Cuando la gestacin deje de ser un acto ntimo en la que nicamente intervienen los padres, pasan a ser un acto complejo, un verdadero proceso, prolongado en el tiempo y con intervencin de terceros. Existen, como hemos denotado, muchas combinaciones posibles. En la fertilizacin in vitro, el ovulo puede ser de la propia mujer interesada en la procreacin, extrado previamente para ser efectuado in vitro, o de la otra mujer, conocido o no, casada o soltera; la fecundacin puede hacerse con la esperma del marido o de otro hombre, casado con la mujer que suministra el ovulo o con otro, soltero, conocido o no; la implantacin puede hacerse en una mujer casada con el consentimiento del marido o sin; los suministradores del esperma o del ovulo pueden estar vivos o muertos en el momento de su aplicacin; si la suministradora del ovulo es casada, puede haberlo suministrado con el consentimiento del marido o sin el. En la inseminacin artificial, puede inseminarse al esposo con semen del marido o del tercero y, en este ltimo caso, con consentimiento del marido o sin l; pueden inseminarse a una mujer diferente a la de la pareja interesada en la procreacin con semen del varn de la pareja o con semen de tercero, entre otros. En fin, en los supuestos de fertilizacin in vitro sucesivos trasplante de embrin pueden concurrir hasta seis personas con inters a la operacin y posible pretensiones de paternidad a maternidad, a saber; la mujer que da a luz y su marido, el hombre y la mujer que aporta gametos concurrentes a formar el embrin genricamente no procede de la mujer gestante ni de su esposo, as como los conyugues de cada uno de ellos. En la inseminacin artificial concurrente la mujer inseminada que puede ser soltera o casada, siendo casada puede ser inseminada con semen del esposo o de un tercero y, en este ltimo caso, contar o no con el consentimiento del marido; el hombre que suministra el semen; la mujer diferente a la de la pareja que permite ser inseminada y que puede ser soltera o casada y el marido de esta. Estas diversidades de sujetos intervinientes en el proceso de gestacin asistida requiere una serie de arreglo o de convenios previstos, y por eso, nos enfrentamos a temas como el de la calificacin jurdica de esos acuerdos o contratos y el de la posibilidad de adaptacin de las categoras negociables tradicionales a las declaratorias de voluntad a provocar la aplicacin de las nuevas tcnica de produccin humada. De igual forma, es menester analizar la legitimidad de los predichos actos jurdicos, a la luz de nuestro Derecho vigentes. A. Calificacin jurdica de los actos de los interesados en la reproduccin humana asistida: 1. El convenio con la mujer extraa que ha suministrado el ovulo o con el hombre extrao de la pareja que ha de suministrar la esperma es, en esencial, una donacin o una compraventa, segn el suministro sea a ttulo gratuito o oneroso 2. El convenio de la madre sustituta para que acepte el implante a ser inseminada artificialmente y para que convenga en gestar la criatura, darla a luz y entregarlo a la otra parte, en un contrato de serios que, en nuestra legislacin corresponde a un contrato de trabajo. Si el ovulo utilizado en la fertilizacin in vitro es de la madre sustituta o si ella es inseminada artificialmente, en el contrato, por regla general, se incluye una clusula en virtud de la cual la madre sustituta de su consentimiento para la adaptacin de la criatura por la persona o matrimonio que contrata. 3. Los servicios del hospital o clnica y del o de los mdicos escogidos para llevar a efectos la fertilizacin in vitro o la inseminacin artificialmente, se puede considerar como contrato de presentacin de servicios no laborables, porque falta la subordinacin requerida por los contratos de trabajo. B. Legitimidad de tales contratos. a) En el derecho comprado: el ms reciente movimiento legislativo sobre esa materia ha tenido lugar en Espaa; en ese pas fue promulgada la ley del 35, el 25 de noviembre de 1988, sobre tcnicas de reproduccin asistida que en su artculo 10 precepta. 1. Sern nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacin, con o sin precio a cargo de una mujer que renuncia a la filiacin materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiacin de los hijos nacidos por gestacin de sustitucin ser determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible accin de reclamacin de paternidad respecto del padre biolgico, conforme a las reglas generales. El reino unido de Gran Betania e Irlanda del norte por Surrogacy Arrangments Act de 1985 se prohbe la publicidad y gestin comercial encaminada a fermentar un acuerdo o contrato de maternidad subrogada. En Australia, el estado de Victoria es el nico que ha legislado por Infertility (Medical Peocedures) Act. 1984, la nulidad del contrato de maternidad subrogada Se han pronunciado en contrario, aunque sin legislacin especfica al respecto, Canad, Holanda y Puerto Rico. En los estados unidos de norte Amrica a pesar de haber estado de Victoria es el nico que ha legislado por infertility (Medical Procedures) Art: 1984, la nulidad del contrato de maternidad subrogada consenso acerca de la necesidad de promulgar legislacin especial en esta materia, no ha sido aprobado ninguno de los proyectos de la ley que ha habido. Pero fue en ese pas donde ocurrido el caso jurisprudencial ms resonante: William y Elizabeth Stern convinieron con Mary Beth Whirehead que esta seria inseminada con la esperma de William Stern y les entregara el hijo cuando naciera; Mary Berth Whitehead percibira diez mil dlares del matrimonio Stern. Naci la nia el 27 de marzo de 1986. Mary Beth la llamo Sara, y los Stern, Melissa. Despus de haberles entregado la nia a los Stern, Mary Beth se arrepinti y volvi a buscarla, pretendiendo quedarse con ella. All comenz una batalla judicial. Se discuti en el juicio la validez del contrato. El Juez de Primera Instancia lo considero licito y descarto que se tratara de una compraventa de bebe, porque Stern era el padre biolgico y gentico de la criatura que era, en consecuencia, su hija. La guarda le fue acordada a Stern, pues se consider que Mary Beth Whitehead haba renunciado a sus derechos de madre al firmar el contrato.
La sentencia fue apelada. Finalmente, la Corte se pronunci por la invalidez del contrato y con funadamento en el Derecho Civil, resolvi el caso como de tenencia y rgimen de visitas entre padres extramatrimoniales que no conviven. Se confirm la guarda otorgada a William Stern y ese establecimiento un rgimen de visitas a favor de Mary Beth Whitehead. En Venezuela: en nuestro pas no existe legislacin especfica al respecto, razn por la cual debemos analizar, a la luz de nuestro Derecho Vigente, la legitimidad de los acuerdos requeridos por la reproduccin asistida. Donacin o compraventa de ovulo o semen: este tipo de acuerdos pblicos debe considerarse en nuestro medio, contrario tanto al orden pblico como a las buenas costumbres, pues atentan contra la dignidad del hombre porque significan un trfico de simientes de vida humana. Por otra parte, as como la persona humana est fuera de comercio por razones de orden pblico y, por ende, no puede ser objeto de donacin ni de venta, debe administrarse que algo similar tiene que acontecer con el germen de vida que cada mujer y cada hombre lleva en s. Adicionalmente, es menester reflexionar sobre algo que viene a ser consecuencia de la legitimacin de los contratos de donacin y venta de vulos y semen; el corretaje de tales elementos, absolutamente contrarios al orden pblico y a las buenas costumbres. Adems, como quiera que la fertilizacin in vitro es una tcnica que todava se encuentra en fase experimental, la finalidad del contrato de donacin o compraventa de ovulo o de semen para ser empleados en tal procedimiento seria, en ciertas formas, la experimentacin con los elementos fundamentados de la reproduccin humana, lo que se obviamente contrario a la dignidad de la persona. a. Contraria de madres sustitutas: esencialmente, el convenio consiste en que la mujer contrata ( madre sustituta) se compromete a gestar uno o ms embriones humanos, a dar luz a la o la criatura resultado de esa gestin y a entregar esa i esas criaturas a la contraparte. Tales contratos deben considerarse como contrarios al orden pblico y a las buenas costumbres, porque atentan contra la dignidad humana. b. Contratacin de profesionales y de hospitales o clnicas: para llevar a efecto la fertilizacin in vitro y la posterior implantacin del embrin as logrado en el tero de una mujer, se requiere la contratacin de profesionales que realicen el procedimiento y de hospitales o clnicas para llevarlo a la prctica. En caso de inseminacin artificial, aunque la tcnica es ms sencilla, lo usual es que tal bien se recurra para efectuarla, a profesionales de la medicina y a clnica u hospitales. La conservacin de embriones o de semen mediante congelacin, igualmente necesaria capacitado e institutos especializados. Por las mismas razones por la cuales deben considerarse ilcitas la compraventa o donaciones de vulos o semen, la contratacin de madres sustitutas y las tcnicas de fertilizacin in vitro, todas las convenciones utilizadas para llevar a cabo este procedimiento o el de inseminacin artificial con lla excepcin de los que se celebran para la inseminacin artificial de los esposos con esperma del marido queda viciado de nulidad. Lo mismo ocurre con todos los contratos que tengan por objeto congelacin del embrin o de semen humano para su posterior utilidad en la procreacin asistida o en la experimentacin. Son contrarios al orden pblico y a las buenas costumbres. Determinacin de la filiacin de los hijos nacidos mediante procedimiento de fertilizacin in vitro o de inseminacin artificial: los hijos nacidos de operaciones contrarias a Derecho all y ellos no pueden declararse inexistentes o nulos, ni pueden desconocerse los vnculos que los unen a quienes, de un modo u otro, son sus progenitores, por naturaleza o por voluntad. De entrada, es menester tener presente que, conforma a nuestra legislacin vigente, la filiacin materna resulta del nacimiento (art 197 C.C.), la paternidad matrimonial se presumen (art 201, encabezamiento) y la extramatrimonial debe comprobarse a travs del reconocimiento. A la luz de estas disposiciones vamos a determinan la filiacin de los hijos nacidos mediante tcnicas de originar vida humana. 1) Fertilizacin in vitro a) Hijo de ovulo y semen de los esposos, gestado por la esposa: si el procedimiento se lleva a cabo durante la vida de ambos cnyuges, no habr ningn problema pues la maternidad debe ser atribuida a la mujer que do a luz al hijo que es su madre biolgica tambin y la paternidad, al marido de ella, que es su padre biolgico (art 197 y 201C.C.). si el procedimiento se efecta despus de la muerte del marido con semen del congelado y el nio nace despus de trescientos diez das contados a partir del fallecimiento del marido, el hijo podr probar en juicio su filiacin paterna, pero dicho hijo no podr considerarse matrimonial sino extramatrimonial. b) Hijo de vulos de la esposa y semen de tercero, gestado por la esposa: la maternidad debe ser atribuida a la esposa, porque ella dio a luz al nio ( art 197 C.C.) y la paternidad al marido (art 201 C.C.). c) Hijos de vulos diferentes a la esposa y semen del esposo, gestado por la esposa: el hijo tiene por madre a quien lo dio a luz la esposa (art 197 C.C.)y por madre al marido de ella (art 201). d) Hijo de ovulo y semen de los esposos interesados en la procreacin, pero gestado por otra mujer: en este sentido, la mujer que gesto y dio a luz a la criatura madre sustituta es legalmente la madre del nio. Si ella es casada, su marido se tiene como padre de la criatura por aplicacin de la presuncin de paternidad matrimonial ( art 201 C.C.) ; si es soltera, el nio deber considerarse como su hijo extramatrimonial y carecer legalmente de padre hasta que el hombre que se considere su padre, que pueda ser quien suministro el semen, lo reconozco. e) Hijo de ovulo de la esposa y semen de tercero, gestado por otra mujer (madre sustituta): con las diferentes del caso, se resuelve en forma similar como el anterior. f) Hijo de ovulo de mujer diferente a la esposa, semen del esposo y gestado, por madre sustituta: se resuelve en forma similar a las dos cosas anterior. g) Hijo de ovulo de mujer diferente a la esposa, que a su vez es gestado, con semen del esposo: la maternidad debe ser atribuida a la mujer que suministro el ovulo y dio a luz a la criatura (art 197 C.C.) y la paternidad al marido de ella (art 201 C.C.), si es casada. Si no lo es, el hijo no tendr padre legalmente hasta tonta no es reconocido. h) Hijo de ovulo suministrado por mujer diferente a la esposa de la pareja interesada en la procreacin, semen de tercero y gestado por mujer distinta a la que ha aportado el ovulo: la madre, legalmente hablando, de ese nio ser la mujer que lo dio a luz ( art 197 C.C.) ; el padre ser el esposo de ella, si es casada ( art 201 C.C.); caso contrario, el hombre que lo reconozco como suyo. i) Hijo de ovulo suministrado por mujer diferente a la esposa, a su vez gestante, con semen suministrado por hombre diferente al varn de la pareja interesada en la procreacin: este caso, mutandi, se resuelve como el anterior. 2) Inseminacin artificial 1. Inseminacin de lo esposo con esperma del marido: si se efecta durante la vida del marido, ambos sern los padres del hijo (art 197 y 201 C.C.). Si se lleva a cabo despus de la muerte del marido y el hijo nace ms de trescientos das despus de su fallecimiento, la viuda ser su madre extramatrimonial y el hijo deber reclamar su paternidad. 2. Inseminacin de la esposa con semen suministrado por hombre diferente al esposo: en este caso siempre se tiene como madre de la criatura a la esposa que dio a luz (art 197 C.C.). En lo que toca a la paternidad, en principio, es atribuida al marido de la madre (art 201 C.C.) . Pero nuestro legislador establece diferencia segn que la inseminacin artificial de la esposa haya sido o sin el consentimiento del marido. En el primer caso, la ley no permite al marido el desconocimiento del hijo, ni siquiera alegando su impotencia manifiesta y permanente (art 204 C.C aparte nico); en el segundo caso, el marido puede desconocer al hijo de su madre, en los casos y por la causa prevista en nuestra ley ( art 201 aparte nico, 202, 203, 204 y 205 C.C.). 3. La inseminacin de mujer diferente a la pareja interesada en la procreacin, con esperma del varn de la pareja: la maternidad ser atribuid a la mujer inseminada que dio a luz a la criatura, conforme al art 197 C.C.) .Si es casada, la paternidad del nio corresponder, en principio, al marido de la madre. Si es soltera, el nio deber tenerse como hijo extramatrimonial; legalmente no tendr padre hasta que su paternidad sea demostrada. 4. Inseminacin de mujer diferente a la de la pareja interesada en la procreacin, con esperma de tercero: este caso mutatis mutandi se resuelve como el anterior.
3. INSEMINACION POST MORTEM Se entiende por fecundacin post mortem los casos de inseminacin artificial de una mujer con semen de un marido fallecido y de implantacin en la mujer de un embrin formado con su ovulo y el semen de su marido o compaero fallecido. Aparece como mayores repercusiones los producidos por la inseminacin artificial y la fecundacin in vitro con transferencia de embrin, cuando tiene lugar despus de muerto el marido o varn de la pareja. El desarrollo de las tcnicas de congelacin de esperma y embriones ha permitido, de una parte, que el hombre que deseando tener descendencia tema no poder conseguirla en un futuro, por padecer de alguna enfermedad que pueda llevarlo a la esterilidad, deposite su semen en un banco y de otra que los embriones resultantes de una fecundacin in vitro con gametos de una pareja para realizar una fvi con transferencia del embrin pueden congelarse esperando ser transferido a la mujer, los problemas relativos a la congelacin de esperma y embriones surgen cuando el marido o varn de una pareja muere y la mujer quiere tener un hijo de la persona fallecida y pide ser inseminada con su semen o que le transfieran los embriones, para poder llevar a cabo la gestacin de un hijo. En la actualidad es posible que una mujer d a luz un hijo concebido con semen del esposo conservando en los bancos de esperma, luego de la muerte del mismo o de la anulacin del matrimonio. Una situacin absolutamente impensable e inslita, hasta hace poco tiempo: que una persona muerta pueda concebir o engendrar un hijo con los consiguientes problemas, no solo ticos y morales, sino de filiacin y de sucesiones. Corral Talciani considera cinco supuestos en que se puede dar la fecundacin post mortem. 1- Inseminacin artificial de la mujer con semen del marido o conviviente ya difunto. 2- Fecundacin in vitro con vulos de la mujer fallecida (llevada a cabo antes de su muerte). 3- Implantacin de un embrin (concebido en vida de sus padres genticos y crioconservado posteriormente) en el tero de la madre despus de la muerte del marido o conviviente varn. 4- Implantacin de un embrin criconservado (concebido con gametos de la mujer difunta) en el seno de una tercera mujer, despus de la muerte de la madre gentica, por disposicin del marido. 5- Embrin crioconservado, no destinado a la donacin, cuyos padres genticos mueren, siendo transferido p implantados a otra mujer. Esta inseminacin no se refiere al donador annimo que depsito su esperma en un banco y que muere despus, sino a aquellos casos en que el donador es conocido, esposo o pareja de la mujer, y manifiesta su voluntad para que la inseminacin se realice despus de su muerte Elementos de la fecundacin post mortem 1. Se requiere que exista una procreacin no coital, sea por inseminacin artificial o por FIVTE, puesto que si se trata de una fecundacin coital, estaramos frente a la figura del hijo pstumo. 2. Es necesario que el padre fallecido haya tenido la voluntad de asumir la paternidad respecto de la criatura que resulte de la aplicacin de la I:A o de una FIVTE. 3. Es preciso que el marido o varon de la pareja haya fallecido antes de la concepcin del hijo, si se trata de una I:A. o antes de la implicacin del embrin en su esposa o mujer. 4. Se requiere el deseo de la mujer de tener un hijo de su marido o compaero muerte.
En Venezuela se presenta el inconveniente que an no se ha legislado sobre la materia. No existe una norma que por va directa regule las diferentes situaciones que en un futuro cercano se pudieran plantear, negndose de esta forma, la debida proteccin y amparo del futuro ser, de las personas que deben recurrir a ste tipo de tcnicas para concebir el hijo deseado, como as tambin, no imponiendo las debidas limitaciones de quienes practican las mismas. Por otro lado, encontramos a un nio nacido (o por nacer), del que debemos determinar cul es la situacin jurdica de ste frente al marido de la madre; o como en el caso de maternidad subrogada, quines son sus padres. Todas estas posibilidades tcnicas provocan la desarticulacin de las relaciones y estructuras familiares tradicionales y, por tanto, la alteracin sustancial de las reglas del derecho de filiacin y de sucesiones. El conflicto originado por el avance de la biotecnologa radica en que por el afn de los cientficos por el progreso y por hacerlo todo tcnicamente posible, se presenta una marcada tendencia a desbordar el lmite que impone el respeto a la dignidad de la persona y sus derechos fundamentales, tales como: el derecho a la vida, a la identidad y a la integridad fsica y gentica. La legislacin espaola la permite, pero slo bajo ciertas circunstancias y requisitos, entre ellos, la manifestacin de la voluntad del donante y que la inseminacin se efecte despus de su muerte. En Francia no se ha legislado al respecto pero es famoso el caso Parpalaix que, despus de un largo y complicado proceso, se resolvi en un fallo del Tribunal de Gran Instancia de Crteil en el sentido de que se practicara la inseminacin a Corinee Parpalaix con el semen de su marido muerto. Son tantas las dudas que deben ser resueltas antes de ser aceptada esta inseminacin por las legislaciones, que la mayora de ellas no la han regulado. Las corrientes contrarias a su aceptacin sostienen que la muerte pone fin a la persona y si la inseminacin se practica una vez que el donador ha muerto, ese hijo no tiene padre, puesto que no puede tener esta calidad quien ha dejado de existir. La aceptacin legal de la inseminacin artificial depende de cada Estado, pero existen principios generales que son reconocidos como mnimos para llevar a cabo una inseminacin artificial: el respeto a la voluntad de las parejas afectadas; que con las prcticas y sus consecuencias no se cause dao a nadie, al menos en esferas relevantes dignas de superior tutela; que no se contraren las prescripciones prohibitivas, ni se contravenga con el total del ordenamiento jurdico y que exista una coherencia entre las normas con la moral y la idiosincrasia comunitaria. La opinin contraria a la legalizacin de la fecundacin post mortem se fundamente en principios ticos y jurdicos inconmovibles: 1. El derecho al hijo y los derechos y el inters del hijo. El ser humano como fin en s mismo y sujeto de derechos Para rechazar esta tcnica tambin es vlido invocar el inters y los derechos del nio que se quiere crear. Frente a la libertad y autonoma de la mujer para decidir su maternidad en un momento posterior a la muerte de su esposo o compaero, se encuentra tambin el inters del hijo en llegar al mundo en condiciones apropiadas y favorables para la formacin y desarrollo equilibrado de su personalidad. Al ser el hijo un ser humano, un fin y un valor en s mismo, no puede ser instrumentalizado, convertido en el objeto de un derecho para la satisfaccin de la necesidad de afectiva o de los deseos de otra persona lo cual es contrario a toda la filosofa de los derechos humanos. 2. Privacin del derecho a tener un padre Con esta tcnica post mortem se priva al hijo desde antes de su concepcin de la posibilidad de tener un padre. Una cosa es no tener un padre por los avatares imprevisibles de la vida y de la naturaleza, por imposicin inexorable del nasciturus y otra distinta, es proyectar la concepcin de un ser humano desprovisto anticipada e intencionalmente de un derecho fundamental, como es el derecho a tener un padre. 3. Procreacin responsable Si bien no existe en propiedad un derecho a la procreacin, s es posible reconocer que existe un derecho a las condiciones que hagan posible el ejercicio responsable de la procreacin, para que constituya un proceso humano y humanizador. El respeto a las condiciones humanas de la procreacin se encuentra ausente en el caso de la fecundacin post mortem, de ah su rechazo desde la ptica de la biotica. 4. La motivacin de la paternidad post mortem es contraria al inters del hijo La fecundacin post mortem es una de las manifestaciones del derecho absoluto a tener un hijo, con prescindencia de los derechos de ste, y por eso, esta tcnica se valora negativamente desde la perspectiva tica. Se crea intencionalmente un hurfano slo para satisfacer un deseo egosta, sea de la mujer, para revivir la imagen del marido o compaero desaparecido; sea del de cuius, que ha querido inmortalizarse. 5. Desviacin de la finalidad teraputica de las tcnicas La tcnica no se aplica en estos casos por razones teraputicas, sino con otra finalidad desviada del objetivo propio del acto mdico de asistencia a la procreacin, la cual es remediar la infertilidad comprobada de algunos de los miembros de la pareja o ciertas patologas o disfunciones que impiden la procreacin en natural, o bien, evitar la transmisin de graves enfermedades hereditarias. La ausencia de finalidad teraputica descalifica, por consiguiente, la aplicacin de esta tcnica, porque slo se emplea para satisfacer el deseo de una de las partes interesadas, desconociendo y afectando el inters y los derechos de la otra parte, que es el hijo que se va a crear. 6. El Estado tiene la responsabilidad de asegurar que el hijo nacido de las tcnicas de procreacin asistida goce de las condiciones ptimas para la formacin y desarrollo de su personalidad El carcter social del acto mdico y la responsabilidad constitucional del Estado justifican que el legislador deba cumplir la funcin de fijar las condiciones de la procreacin mdicamente asistida y definir el modelo familiar con la doble figura paterna y materna, a la cual se debe ajustar la tcnica biomdica porque ese es el modelo ms idneo para garantizar el bienestar del nio y su derecho a conocer a sus padres y a ser criado por ellos, asegurando as, la formacin equilibrada de su personalidad, la consolidacin de su identidad y su adecuada socializacin, prohibiendo los procedimientos biomdicos que no se ajusten al mismo y sean contrarios al inters superior del nio. 7. Problemas sucesorios El rechazo de la fecundacin post mortem tambin se funda en argumentos de carcter utilitarista, en virtud de los cuales se priv de efectos jurdicos a la tcnica post mortem en la ley britnica, y que son tambin esgrimidos por los legisladores europeos continentales que prohibieron la tcnica y por la mayora de la doctrina jurdica. La ley espaola establece un plazo de seis meses desde la apertura de la sucesin para que se haga inseminar /nueve meses en la ley de filiacin catalana), criterio que es seguido por el proyecto argentino de Cdigo Civil de 1998. Con esta norma se intenta impedir que la mujer tenga ms de un hijo con este tipo de fecundacin a fin de no dejar a su arbitrio la creacin de nuevos herederos, por la necesidad de otorgar certeza a los derechos sucesorios. Existen pases donde la prctica de inseminacin post mortem est prohibida (Alemania, Suecia, Canad, Francia), otros que la admiten dentro de un plazo de caducidad, siempre que el fallecido haya dejado un consentimiento expreso (Reino Unido y Espaa, entre otros) y otros como Israel que la consideran como un derecho de las viudas sin necesidad de consentimiento previo.
4. Reconocimiento del hijo extramatrimonial de la mujer casada Ahora tocamos un tema que est en el debate, el tema del hijo extramatrimonial, que es aquel hijo procreado fuera del matrimonio, siendo uno de los derechos de los nios el de conocer quin es su progenitor y que se le reconozca para ejercer sus derechos as como sus obligaciones que le corresponden. Para el Cdigo Civil son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio. Entre los medios de prueba de la filiacin extramatrimonial son el reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad, mediante las cuales se asentaran una nueva partida o acta de nacimiento. El reconocimiento del hijo extramatrimonial es de manera voluntaria, pues como sabemos al hijo nacido dentro del matrimonio se presume matrimonial. Las personas que pueden reconocer al hijo extramatrimonial son el padre y la madre conjuntamente o por uno solo de ellos, esa es la regla pero la excepcin seria que los padres se encuentren incursos en algunas de las causales de incapacidad absoluta o relativa o se encuentren desaparecidos o tambin cuando los padres sean menores de catorce aos. En este ltimo caso, una vez que el adolescente cumpla los catorce aos, podr reconocer a su hijo Existen tres formas de reconocimiento: a.- registro de nacimientos b.- escritura pblica c.- testamento
A.- Reconocimiento en el registro de nacimiento.- El reconocimiento en el registro puede hacerse en el momento de inscribir el nacimiento o en declaracin posterior mediante acta firmada por quien lo practica y autorizada por el funcionario correspondiente. B.- Reconocimiento por escritura pblica.- Cuando se reconoce al hijo extramatrimonial ante un notario de manera voluntaria por medio de una escritura pblica, debiendo el notario incorporarlo a su protocolo notarial. C.- Por testamento.- Cuando el testador reconoce a una persona como su hijo extramatrimonial, sea por testamento por escritura pblica, cerrado o olgrafo.
Puede reconocerse al hijo que ha muerto dejando descendientes. El reconocimiento no admite modalidad y es irrevocable, ya que estamos ante un hecho trascendental este no puede estar sujeto a modalidad, y una vez realizado no puede ser revocado, por la estabilidad y seguridad jurdica que necesita el menor. El hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino despus de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable. El hijo extramatrimonial reconocido por uno de los cnyuges no puede vivir en la casa conyugal sin el asentimiento del otro, esto es debido a que puede crear conflictos con el cnyuge que no lo ha reconocido , por el ingreso de una persona fornea a su matrimonio. El reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere al que lo hace derechos sucesorios ni derecho a alimentos, sino en caso que el hijo tenga respecto de l la posesin constante de estado o consienta en el reconocimiento, pues puede deberse a un inters patrimonial o de otro tipo. El reconocimiento puede ser negado por el padre o por la madre que no interviene en l, por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto, y por quienes tengan inters legtimo El plazo para negar el reconocimiento es de noventa das, a partir de aquel en que se tuvo conocimiento del acto. Este es el caso que uno de los cnyuges est ausente por diversos motivos, como el de enfermedad, viaje, negocios, etc., tiene noventa das desde que tuvo el conocimiento del nacimiento de esta persona para negar el reconocimiento que es hijo suyo. El hijo menor o incapaz puede en todo caso negar el reconocimiento hecho en su favor dentro del ao siguiente a su mayora o a la cesacin de su incapacidad, es decir una persona que no considera que la persona que lo ha reconocido sea su padre o madre, cuando tenga diecinueve aos o si es mayor de edad y cesa su incapacidad, puede negar dicho reconocimiento. La declaracin judicial de filiacin extramatrimonial, surge cuando la persona presuntamente padre o madre niega que es progenitor de esa persona, aquella tendr la posibilidad que se le reconozca como hijo suyo en la iba judicial. La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada por las siguientes presunciones: 1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita. 2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un ao antes de la demanda, en la posesin constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia. 3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la poca de la concepcin. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varn y una mujer, sin estar casados entre s, hacen vida de tales. 4. En los casos de violacin, rapto o retencin violenta de la mujer, cuando la poca del delito coincida con la de la concepcin. 5. En caso de seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca contempornea con la concepcin, siempre que la promesa conste de manera indubitable. 6. Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs de la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza. Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad. Es decir, si la persona no niega que una persona sea hijo suyo, aquella persona fuera del matrimonio no podr declararse como padre por filiacin judicial extramatrimonial. Al ser presunciones, estn admiten prueba en contrario. El juez desestimar las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza, es decir la prueba del ADN. La accin de filiacin extramatrimonial corresponde slo al hijo. La madre, aunque sea menor de edad, puede ejercerla en nombre del hijo, durante la minora de ste, es decir como representante. El tutor y el curador, en su caso, requieren autorizacin del consejo de familia. La accin no pasa a los herederos del hijo. Sin embargo, sus descendientes pueden continuar el juicio que dej iniciado, por ser una accin personalsima.
La accin puede ejercitarse ante el juez del domicilio del demandado o del demandante, esta es una opcin que la elige el demandante. No caduca la accin para que se declare la filiacin extramatrimonial. La sentencia que declara la paternidad o la maternidad extramatrimonial produce los mismos efectos que el reconocimiento. En ningn caso confiere al padre o a la madre derecho alimentario ni sucesorio. En los procesos sobre declaracin de paternidad o maternidad extramatrimonial es admisible la prueba biolgica, gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. Tambin son admisibles estas pruebas a peticin de la parte demandante cuando fueren varios los autores del delito. La paternidad de uno de los demandados ser declarada slo si alguna de las pruebas descarta la posibilidad de que corresponda a los dems autores. Si uno de los demandados se niega a someterse a alguna de las pruebas, ser declarada su paternidad, si el examen descarta a los dems. La obligacin alimentaria es solidaria respecto de quienes se nieguen a someterse a alguna de las pruebas. Como conclusin diremos que es la obligacin moral y tica de la persona en reconocer aquellos hijos que procrea fuera del matrimonio, debe hacerse responsable de sus actos, por que traer a una criatura al mundo es una gran responsabilidad, no hacerlo no solo conlleva acciones legales, sino que esa criatura sufrir traumas y problemas psicolgicos, que repercutir en su vida familiar y laboral.
CONCLUSIN
En todo momento de la historia de la civilizacin han existido situaciones de hecho, en el entorno social que de alguna manera significan una amenaza, severa o apenas reconocible. Situaciones tales que ameritan el tiempo y la dedicacin, por parte de los estudiosos y estadistas en general, abocados a contextualizar y ubicar esos acontecimientos en un marco jurdico, social y temporal posible. De todo esto sostener que la filiciacion y toda la gama que la compone no han eludido, no elude ni eludir este constante dinamismo de observaciones, estudio y adecuacin. Recordamos, en este orden de ideas el dilema que en similar grado refiere la casustica del artculo 185 del CC en su sptimo numeral. Donde se observ desde su establecimiento la continuidad de la tendencia a ampliar las causales de divorcio. Lo evidentemente conforma un hecho que trastoca la fibra de la sociedad. Son causales nicas de divorcio: 7 La interdiccin por causa de perturbaciones psiquitricas graves que imposibiliten la vida en comn.
Lo anterior nos sirve perfectamente aunque sea respecto al divorcio y no a la filiacin como un referente jurdico, que permite ubicar este aspecto debatible de la filiacin como tal. Y que es el punto de partida desde el abordamos desde el comienzo esta institucin distintas vertientes, como pudimos ver y entender finalmente: la reproduccin asistida, la inseminacin post mortem y el reconocimiento del hijo extramatrimonial de la mujer casada.