P-Intro Al Derecho (Resumen Susana MDQ)

Resumen ID (Susana MdQ)
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RESUMEN INTRODUCCION AL DERECHO
1) El Derecho. Que es el Derecho? Distintas definiciones. Principio de alteridad.
2) Diferencias entre Filosofa, Ciencia, Historia y Sociologa del Derecho.
3) Hombre, Sociedad, Derecho. Interrelacin entre cada uno de ellos. El Derecho y la vida social

1 - El Derecho. Que es el Derecho? Distintas definiciones.
Principio de alteridad.
Es el conjunto de normas destinadas a regir la conducta del hombre en sociedad para lograr el bien comn.
Decimos Normas porque es un mandato que ordena, dirige y gobierna.
Otros autores definen el derecho diciendo:
"Qu el derecho es la fuerza que limita la actividad del hombre en sociedad".
Sin norma jurdica, el hombre se vera abandonado a su libre albedro, pero con la norma
jurdica esto no ocurre, y se consigue que reine una armona perfecta en las sociedades
regidas por el derecho.
Tambin podemos considerar al derecho desde dos puntos de vista:
Objetivo y Subjetivo
El Derecho Objetivo es el conjunto de reglas establecidas para regir las relaciones de
Los hombres en sociedad.
El Derecho Objetivo:
Es un conjunto de normas, ya que es un conjunto ordenado y jerarquizado de reglas o normas de conducta, que
nos impone la Obligatoriedad de hacer determinadas cosas (pagar impuestos, votar, vacunarnos etc.) o bien
nos prohben algunos Actos (robo, hurto etc.) Es llamado tambin Derecho Norma.
El Derecho Subjetivo:
Significa una facultad o un poder del individuo, que le permite realizar determinados actos, como ser: Derecho
al Trabajo, el Derecho a la Propiedad, a disponer de las cosas de su pertenencia etc.
O sea significa el poder de hacer algo o no poder hacerlo y es resguardado por la ley.
Algunos autores, como Kelsen por ejemplo, niegan la existencia de los Derechos Subjetivos, reconociendo
nicamente al Derecho Norma (Objetivo), o sea la Ley.
Caracteres del Derecho:
El derecho es General, Coercitivo y Evolutivo
Es General: Porque sin excepcin se aplica a todos los individuos
Es Coercitivo: Porque es obligatoria
Es Evolutivo: Porque el derecho se transforma siguiendo el desarrollo de la sociedad.
Existen otras dos maneras de interpretar o clasificar al Derecho
Estos son el Derecho Positivo y el Derecho Natural
El Derecho Positivo:
Es el derecho vigente. Es el conjunto de normas que regula o ha regulado efectivamente la convivencia humana
en un lugar y en un momento determinado.
Es el conjunto de reglas establecidas por la constitucin, las leyes, las costumbres y todos los dems elementos
que integran el pensamiento jurdico de un Estado; se caracteriza por contar o haber contado con la posibilidad
efectiva de su realizacin o aplicabilidad.
El Derecho Natural:
No est constituido por normas vigentes, es abstracto y consiste en aquellos principios jurdicos de validez
universal que se encuentran en la propia naturaleza humana por el solo hecho de ser tal e inclinada a vivir en
sociedad. Es ms justo, tiende con mayor fuerza a la justicia y est por encima de toda regulacin humana. Tal
como el Derecho a la Vida, a la integridad Fsica, a la satisfaccin de las necesidades, al respeto a contraer
matrimonio etc.
Principio de Alteridad
Para que exista Derecho, debe existir la Alteridad, lo cual implica que deben existir dos o ms personas para
que exista el Derecho, "El Derecho no esta creado para una sola persona" o bien, "El Derecho no existe si no
existe la sociedad".
Tambin podra ser el principio entre 2 personas, el uno en relacin con otra persona, o yo en presencia de otro.
2 - Diferencias entre Filosofa, Ciencia, Historia y Sociologa del Derecho.
Filosofa del Derecho
La Filosofa tiene por objeto el conocimiento de lo universal y es la madre de todas las ciencias, investiga las
razones ms elevadas de todas las cosas.
As, la Filosofa del Derecho comprende las razones universales del derecho. Su estudio debe comenzar por la
bsqueda de la definicin o concepto del derecho, sus elementos constitutivos esenciales a todo ordenamiento
social y jurdico supondra el problema lgico.
El segundo problema, sera el ontolgico, es decir, la bsqueda de su esencia, fundamento valorativo, causas y
fuentes del Derecho.
El tercero resultara el Deontolgico, es decir, el mtodo del derecho, la estrella polar hacia la cual debe ser
orientada para alcanzar su perfeccin.
La Filosofa jurdica es una rama de la filosofa general, encara las cuestiones mas hondas y esenciales del
derecho. Nos permite conocer no solo el sentido de lo jurdico en una concepcin total del mundo y de la vida
sino tambin los fundamentos en que se basa.
Del Vecchio lo define como la disciplina que estudia el derecho en su universalidad lgica, investiga los
fundamentos y caracteres generales de su desarrollo histrico y lo valora segn el ideal de justicia, trazado por
la razn.
Tambin podra estudiarse la filosofa del Derecho remitindose a tres problemas:
El Ontolgico: es la esencia del derecho
El Gnoseolgico: es el conocimiento del derecho
El Axiolgico: o sea l referente a los valores jurdicos tales como la justicia, la paz, la seguridad, etc.
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Ciencia del Derecho
Es la ciencia que tiene por objeto el estudio o mejor an, la interpretacin, integracin y sistematizacin de un
ordenamiento jurdico determinado para su justa aplicacin. Se lo utiliza como sinnimo de Dogmtica Jurdica,
Ciencia Jurdica y Teora del Derecho.
Interpretacin del Derecho
Consiste en establecer el verdadero sentido y alcance de una norma jurdica. Su necesidad es evidente por el
solo hecho que las leyes no son un modelo de claridad y mtodo. Por ello, para interpretar una norma jurdica
es necesario ubicarla en el grupo o familia normativa de la que forma parte y adems referirla al contexto de la
Ley, Cdigo, etc.
Integracin del Derecho
Mediante las construcciones jurdicas para aquellos casos no previstos expresamente en el Derecho (lagunas
legislativas). Ejemplo claro de esto fue la aeronavegacin en sus comienzos donde fue necesario utilizar
doctrina y jurisprudencia que llenaron ese vaco.
Sistematizacin
Consiste en la ordenacin coherente y lgica, con criterio clasificatorio de todo el conjunto de normas jurdicas.
Surgen as las distintas ramas del Derecho Positivo (Civil, Comercial, Penal, del Trabajo). Asimismo dentro de
cada rama surgen la clasificacin y ordenamiento por instituciones, Ejemplo: dentro del Derecho Civil se
encuentran como instituciones, la familia, la patria potestad, la tutela, la cratela etc.

Historia del Derecho
Es una narracin ordenada de los acontecimientos pasados.
La Historia del Derecho es una rama o especialidad de la historia general (estudio de hechos pasados), referida
a una de las manifestaciones culturales de los pueblos como es el derecho.
Tiene el mismo mtodo que la Historia General e investiga las fuentes del conocimiento del pasado jurdico que
pueden ser jurdicos (jurisprudencias, leyes, doctrinas) o extrajurdicos (cualquier documento, libros etc.)
En resumen, podemos afirmar que la Historia del derecho enfoca el fenmeno jurdico en su eterno devenir de
un modo descriptivo, interpretativo y explicativo, obviamente todo ello debidamente fundamentado y
sistematizado.
El autor argentino que dio mayor trascendencia al estudio de la Historia del Derecho por sus obras y como
fundador del Instituto de Historia del Derecho (UBA) fue Ricardo Levene.
Sociologa del Derecho
Es la ciencia que estudia la constitucin y desarrollo de las sociedades humanas
Podemos decir adems, que es una rama de la Sociologa General que enfoca el Derecho como fenmeno
social. "El Derecho es un fenmeno social ya que no puede existir donde no haya sociedad" (Principio de
Alteridad).
La Sociologa Jurdica estudia la influencia que el Derecho tiene sobre una sociedad, como asimismo sobre los
dems fenmenos sociales (arte, religin, cultura, economa etc.) y la influencia que estos factores tienen sobre
el Derecho, (criminalidad, causas de divorcio, problemas de minoridad)
Diferencias
La Ciencia del Derecho tiene por objeto el estudio o mejor an, la interpretacin, integracin y sistematizacin
de un ordenamiento jurdico, mientras que la Filosofa del Derecho nos permite conocer no solo el sentido de lo
jurdico en una concepcin total del mundo y de la vida sino tambin los fundamentos en que se basa, en tanto
la Historia del Derecho se refiere al estudio de los hechos pasados y no se limita a describir las
transformaciones del Derecho a travs del tiempo, sino que estudian los causales de esas transformaciones,
por ltimo, la Sociologa del Derecho que es una rama de la Sociologa General que enfoca el Derecho como
"Fenmeno Social" (principio de Alteridad, el Derecho no puede existir donde no haya sociedad).
3 - Hombre, Sociedad, Derecho. Interrelacin entre cada uno de ellos.
El Derecho y la vida social
El hombre es un ser social por naturaleza, por la cual vive rodeado de semejantes, por ello se dice que los
seres humanos ms que vivir conviven.
Este, impulsado por esa ambicin de satisfacer sus necesidades encuentra en su camino a otros seres en la
misma bsqueda, lo cual puede que en algn momento se confronten sus intereses pudindose llegar a un
verdadero caos.
El Hombre:
Existe con caractersticas propias desde la poca de Adn, es de carne y hueso, quiere, piensa y anda por la
vida. Capaz de actuar y transformar lo que lo rodea, descubrir secretos que encierren la emocin, aporta algo
propio al legado de sus mayores.
Integrar la especie humana (genero) y encuentra en el hombre su imagen, al reconocer rasgos esenciales
comunes, posee cuatro caractersticas: Razn Natural, Conciencia, Libre Albedro y Prudencia.
La Sociedad:
De la inclinacin natural racional al vincularse con sus semejantes surge "La Sociedad", la cual no puede
subsistir sin "Autoridad" porque esta mantiene la cohesin del grupo humano, le ordena la faz interior y le dirige
y representa en la faz exterior. La autoridad exige a los miembros del cuerpo social todo lo necesario para el
bien comn.
Derecho:
Significa y sugiere la idea de rectitud, evoca la idea de un ordenamiento que dirige y orienta las relaciones de
los hombres entre s, originndola por el hecho de vivir en sociedad.
Interrelaciones entre cada uno de ellos:
Todo derecho supone una sociedad, si los hombres vivieran aislados no existiran problemas jurdicos sino
individuales.
Lo jurdico surge cuando hay sociedad, comunidad, correlacin o solidaridad de hombres
La vida social es necesaria a la persona porque la constituye, lo integra en su propio ser
El derecho no existe, ni puede ser pensado sino en relacin con otros.
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Resulta entonces necesario delimitar las conductas de los hombres para asegurar un mnimo de orden que
permita la convivencia humana resultando entonces, "El orden social". Justamente, la delimitacin de lo
permitido, lo obligatorio y lo prohibido es lo que establece el derecho dando lugar al orden social.
As como el derecho influye en el comportamiento de las personas y de la sociedad en conjunto, esta a su vez,
determina la creacin y las transformaciones del orden jurdico. Los factores morales y religiosos, polticos y
sociales, como as tambin los econmicos son los principales influyentes en la formacin de Derecho. Los
primeros representan tradiciones, los segundos ideolgicos y los terceros intereses; todos ellos son factores
que los legisladores no pueden dejar de tener en cuenta a la hora de legislar
"el derecho solo existe donde exista sociedad"
El derecho y la vida social
El derecho en la vida social es las diferentes relaciones de convivencia que se genera entre l os individuos de
una poblacin o sociedad determinada y el derecho seria el ordenamiento
que rige esta convivencia emanada de ella misma si existe una sociedad existe el derecho

Unidad 2
1) Derecho, Moral y Religin. Distincin entre Moral y Derecho. Usos y convencionalismos sociales.
2) Derecho y Justicia. Distintas clases de Justicia. La Justicia como virtud.
3) El Derecho injusto. Injusticia, ilegalidad, arbitrariedad. Equidad y orden.

1 - Derecho, Moral y Religin. Distincin entre Moral y Derecho.
Usos y convencionalismos sociales.
Derecho, Moral y Religin.
Tanto el Derecho, como la moral y la religin controlan, regulan y moralizan el comportamiento del hombre en
sociedad. Y si bien el Derecho surge junto con la sociedad es a partir de que el hombre comienza a perder el
temor a Dios que se hizo imprescindible el ordenamiento jurdico.
El Derecho aparece como un sistema autnomo guiado por las creencias religiosas como as tambin por la
moral, ambas conservan su natural jerarqua. Las normas jurdicas no se apartan de los preceptos religiosos y
morales porque se reconoce que los otros sistemas normativos (religin y moral) son superiores por su origen
(la revelacin, la razn) y porque rigen los actos desde un punto de vista ms elevado y trascendental.
En nuestra civilizacin el derecho ha tenido que ser separado cada vez mas de los ordenamientos superiores,
ya que si bien estos forman la base del orden jurdico, no bastan para regular la convivencia humana.
En definitiva, podemos decir que el derecho constituye un sistema necesario, puesto que el hombre es un ser
social y debe estar sometido a normas que lo guen en sus relaciones con los dems.
Una religin no es solamente un conjunto de creencias, es tambin una regla de conducta. Mientras la religin
deriva de lo alto y tiende a lo sobrenatural, el derecho solo tiene fines terrenos y no trasciende al ms all. Hay
por lo tanto, una jerarqua lgica entre ambos sistemas normativos, que obliga al derecho a respetar las
creencias religiosas y las reglas de conducta impuestas por la fe.
Una de las diferencias fundamentales entre la religin y el derecho, es que la primera tiene un origen divino y el
derecho es puramente humano. La religin se dirige a las conciencias y orienta la conducta mediante la fe y el
convencimiento, el derecho en cambio, presiona ms directamente sobre la voluntad y pretende imponerse por
su propia fuerza coactiva. La violabilidad de estos dos ordenamientos tienen como consecuencia las sanciones,
en el caso de la religin las sanciones son internas (remordimientos) o espirituales, y las del derecho son
materiales y exteriores. Estas diferencias no son aplicadas cuando hablamos de la existencia del derecho
especial creado por la iglesia Catlica, que constituye un orden jurdico perfecto que es a la vez un Estado y
tiene personalidad de derecho pblico (independencia y soberana), la violabilidad de las normas creadas por la
iglesia tienen sanciones tanto espirituales como exteriores.
Moral y Derecho.
La moral ocupa un lugar intermedio entre el derecho y la religin, en cuanto los tres aspiran a regular la
conducta humana. La religin constituye un conjunto de creencias reveladas por Dios y trata de orientar a los
hombres por el camino de su salvacin eterna; la moral estudia cual es el bien absoluto o el fin natural del
hombre y examina los actos humanos sealando lo que los aproxima a ese fin (las virtudes); y los que los aleja
del mismo (los vicios). Pero no se detiene en la consideracin de la conducta individual, pretende orientar
tambin la conducta social de los hombres (es decir, las relaciones de cada uno con los dems), mediante la
practica de dos virtudes: la caridad y la justicia. La primera permanece en el recinto de la moral, mientras que la
segunda entra en el campo del derecho sin perder su contenido fundamentalmente moral.
El derecho, a su vez, no es otra cosa que la realizacin objetiva de la justicia. El bien individual y el bien comn
pueden separarse, porque siendo el hombre naturalmente un ser social, su propio bien le indica que debe
procurar la conservacin y perfeccionamiento de la comunidad en que vive, y de esta necesidad provienen los
deberes para con los dems: respetar la vida y la propiedad ajenas, cumplir las obligaciones, no hacer dao a
otro, fortalecer la familia, etc. Preceptos todos que vienen impuestos a la vez por la justicia como virtud moral y
por el derecho como exteriorizacin de la justicia.
Distincin entre Moral y Derecho.
Ambas regulan la convivencia humana y en este sentido imponen deberes que el sujeto obligado esta en
libertad de cumplir o violar. Pero las normas jurdicas originan, adems, derechos que se hacen valer
coactivamente.
Ningn deber moral puede ser exigido por otra persona, porque su cumplimiento debe ser espontneo y surgir
de la propia conciencia del sujeto
Las normas morales son unilaterales y bilaterales, las primeras solo originan un deber para el sujeto, mientras
que las segundas otorgan, adems un derecho o una facultad a otra persona para exigir el cumplimiento del
deber jurdico.
La moral solo obliga en conciencia, mientras que el derecho crea generalmente una relacin entre dos personas
o grupos de personas: el sujeto pasivo a cuyo cargo se encuentra el cumplimiento del deber, y el sujeto activo
que tiene la facultad de exigir coactivamente su ejecucin. Y de esta relacin deriva la bilateralidad del derecho
como opuesta a la unilateralidad de la moral.
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Podemos admitir a la moral como autnoma y al derecho como heternomo, en la moral (que es autnoma) el
sujeto acepta libremente la norma moral a travs de la conciencia propia y esta le seala el camino recto
conducindolo por l. El derecho es heternomo, pues la voluntad del sujeto se encuentra constreida por una
voluntad ajena y superior a la suya, que lo obliga a cumplir la norma jurdica o le impone una sancin.
Viendo todos los conceptos anteriores podemos llegar a la conclusin, de que las normas jurdicas son
bilaterales, coactivamente exigibles y heternomas.
NORMA MORAL
Unilateral: Hace referencia y regula la conducta de una persona, y no con relacin a la de otros. Regula la
conducta humana porque impone al sujeto el deber de un comportamiento determinado.
Incoercible: Su cumplimiento no puede ser impuesto por la fuerza.
Autnoma: Solo obligan cuando el sujeto las reconoce voluntariamente como validas.
NORMA JURDICA
Bilateral: Hace referencia y regula la conducta de una persona en relacin o interferencia con la conducta de
otros sujetos
Coercible: El derecho se hace valer por la fuerza en caso de inobservancia
Heternomas: Son dadas desde fuera del individuo. Rigen la conducta humana sin derivar la validez a la
voluntad de los sujetos y s a la de una voluntad superior (el legislador, por ejemplo).
Usos y convencionalismos sociales.
Adems de las normas jurdicas existen los usos y convencionalismos sociales, denominados tambin reglas
sociales o de trato social que no ordenan con un criterio de justicia, sino de acuerdo con un hbito, y son
normas ticas y comprenden preceptos del decoro, cortesa, urbanismo, elegancia, moda, estilos, los hbitos
colectivos y las costumbres sociales que se practican en una comunidad determinada, y que por imposicin del
medio revisten "carcter obligatorio y coercitivo" para todos los individuos que integran esa comunidad.
A veces tienen ms eficacia que las propias normas morales o jurdicas; por ejemplo la moda inmoral, y el
duelo, que an se sigue practicando despus de haber sido penado y que en nuestro derecho se considera
delito.
Estos usos sociales se diferencian de las normas jurdicas en que no son exigibles en forma coactiva, aun
cuando tienen una sancin de tipo social; ejemplo: si yo no observo las normas de cortesa, de decoro, tendr
como sancin el aislamiento del grupo social. A veces se transforman en jurdicos, como en materia militar la
falta de saludo a un superior, que puede acarrear una sancin de tipo coactivo, como el arresto.
Se diferencian de las normas morales porque stas tienen por finalidad que el hombre alcance su perfeccin;
son autnomas. En cambio, las reglas de trato social son heternomas y la sociedad las impone desde afuera.
2 - Derecho y Justicia. Distintas clases de Justicia. La Justicia como virtud.
Derecho y Justicia
Una concepcin muy generalizada distingue netamente el derecho de la Justicia y considera a esa ltima como
a un ideal que orienta al primero. Se habla as de derecho justo y derecho injusto. Por otra parte, la filosofa
escolstica sostiene que solo es derecho el derecho justo.
El problema valorativo del derecho ha generado distintas corrientes que podemos dividir en dos grandes grupos
de soluciones: Las Negativas y las Afirmativas.
Negativas: Niegan la existencia de un criterio racional de validez absoluta y solo aceptan como verdaderos los
principios de justicia variables en el tiempo y en el espacio.
Afirmativas: Que se han dado a travs de diversas concepciones a lo largo de la historia.
Derecho:
Se ubica en el reino de la libertad, y tiene por objeto regular en parte la conducta humana en sociedad.
Aunque inspirndose en la religin y fundado en la moral, el derecho se realiza en el campo de lo social, es un
ordenamiento establecido por la sociedad y destinado a gobernar y dirigir los actos de los hombres en sus
relaciones con los dems.
Lo que diferencia el derecho de otros sistemas normativos es que puede presionar sobre la voluntad de otros,
ya que tiene los medios necesarios para que esto se cumpla, su caracterstica fundamental es la obligatoriedad.
Otro de los fines que tiene el derecho, y que es la finalidad principal, es la realizacin de la justicia.
El derecho no tiene solamente el propsito de regular la conducta por el solo inters de regularla, sino que se
deja guiar por consideraciones superiores y aspira a establecer un orden justo, esta finalidad lo aproxima a la
moral, pues la justicia es una virtud.
Podemos, por tanto, definir el derecho, desde el punto de vista objetivo, como un ordenamiento social impuesto
para realizar la justicia.
Para realizar la Justicia:
El derecho tiene por objeto establecer un orden justo. Para que la norma tenga fundamento, se requiere que
exista una adecuacin o ajuste entre ella y un principio superior. De lo contrario, ser la simple imposicin
arbitraria de una voluntad sobre otra. Pero como ninguna voluntad, en el orden de los principios, debe
considerarse superior a otro por si sola, es necesario que la norma que se dicte se funde en la razn y tienda a
realizar el fin que debe ponerse.
La Justicia:
El derecho tiene por objeto implantar un orden justo en la vida social.
La teora de la justicia fue elaborada por los filsofos griegos, y especialmente por Aristteles. Santo Toms de
Aquino la llevo a un grado de perfeccin que no ha sido superado.
La Justicia da a cada uno lo suyo, lo que le corresponde por derecho (dar las cosas a su dueo, los impuestos
al Estado, la pena al delincuente, la obediencia a los padres, los premios a quienes lo merecen, etc.)
La obligacin de dar a cada uno lo suyo viene impuesta por la norma jurdica, el objeto propio de la justicia es lo
que es justo, es decir, lo que exige el derecho. El acto propio de la justicia consiste en decir cual es el derecho,
es decir juzgar.
El derecho y la justicia no son sinnimos. El derecho es el medio necesario para alcanzar el fin de justicia a que
toda sociedad aspira, de modo que aquel da la forma (derecho) y esta el contenido (justicia). Adems, el
derecho solo fija las obligaciones: su cumplimiento efectivo es ya el acto justo
Distintas clases de justicia:
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La justicia ya sea que se la considere como una virtud, como ordenamiento objetivo, o como el ideal que hace
progresar al derecho, consiste siempre en dar a cada uno lo que le corresponde. Debido a que las relaciones
sociales pueden ser de distinta naturaleza, el acto justo asume tambin formas diversas segn los sujetos
vinculados. Si algo es debido por sus miembros a la comunidad entera, estamos frente a la Justicia General, si
lo debido interesa a los individuos, la Justicia que lo establece ser Particular, esta ltima admite dos especies:
Si la sociedad misma la que reparte bienes entre sus miembros, aparece la Justicia Distributiva.
Si la relacin se forma simplemente entre individuos, el acto justo ser regulado por la Justicia Conmutati va. Tal
es la clasificacin que esbozada por Aristteles fue luego perfeccionada por Santo Toms.
JUSTICIA GENERAL:
Se refiere a las relaciones entre los miembros particulares y la comunidad en general. Por ejemplo la
proporcionalidad conforme lo que los miembros de una sociedad deben a la misma (distribucin de impuestos,
cargas pblicas).
Atiende directamente al bien comn de la sociedad entera, subordinando a esa finalidad los intereses y las
aspiraciones de los individuos que la componen. Ordena la conducta de las partes con relacin al todo. Cada
miembro de la sociedad debe a esta lo necesario para la conservacin y prosperidad de la misma, y el acto
justo consiste entonces en darle lo que le corresponde.
JUSTICIA PARTICULAR:
Regula las relaciones de los individuos entre s, y las de la sociedad con ellos. Es la que atiende directamente al
bien de los particulares, sin perjuicio de lograr tambin por su intermedio el beneficio colectivo.
El bien comn se consigue, de manera mediata o indirecta.
Cuando la relacin se produce entre individuos, se aplica el principio de igualdad y, en bases a diferentes
circunstancias, podemos distinguir entre dos tipos de justicias:
Justicia Conmutativa:
No interesa para nada el valor de las personas, slo consiste en la equivalencia exacta entre las cosas recibidas
y la dada en compensacin, ejemplo compra-venta.
Estos vnculos entre las personas pueden ser voluntarios (contratos) o involuntarios (delitos), pero en ambos
casos el justo medio se determina de la misma manera "La igualdad de compensacin"
Justicia Distributiva:
Se aplica en las relaciones donde es la comunidad la que debe distribuir los beneficios, mritos, honores, entre
sus miembros y se basa en la proporcionalidad de los merecimientos y capacidades, ejemplo asignaciones
familiares.
Donde el acto justo consiste en repartir los bienes de la comunidad entre sus miembros y se distingue as de la
Justicia General, que exige la contribucin de todos para conseguir el bien comn.
Santo Tomas de Aquino agrega a esta clasificacin un tercer concepto que es el de justicia legal, y que se
refiere a lo que los individuos deben a la comunidad de que forman parte.
JUSTICIA SOCIAL:
Atiende especialmente a favorecer a las clases ms necesitadas, y ordena una distribucin ms equitativa de
las riquezas a fin de asegurarles mejores condiciones de vida. Ser conmutativo si aspira a obtener el justo
salario que corresponde al trabajador, ser distributiva si los necesitados se benefician con el reparto de bienes
comunes en forma de asistencia, y ser general si imponen a las dems clases mayores obligaciones para
restablecer el equilibrio social.
La Justicia como virtud.
Entre las virtudes morales que se dirigen a perfeccionar los actos humanos, ocupa la justicia un lugar
descollante. Ulpiano estableca la siguiente definicin: La Justicia es la voluntad constante y perpetua de dar a
cada uno su Derecho. Se dice que es Voluntad, porque se realiza en la conducta de cada uno, esa Voluntad
debe ser dirigida y orientada por la razn, pero el acto virtuoso es por esencia libremente determinada y por lo
tanto voluntario. Es perpetua porque debe preservarse en ella, convirtindose en un hbito o disposicin del
alma, que torna virtuoso.
Santo Tomas expresa que "La Justicia es el hbito por el cual una voluntad es constante y perpetua".
La Justicia como virtud es superior y ms amplia que cualquier Derecho, pues abarca otras virtudes conexas
que la complementan y que son como sus satlites.
La religin, que da a Dios el culto debido.
La piedad, que tributa a los padres y a la patria los homenajes merecidos.
El respeto, mediante el cual se honra a los superiores y a las personas dignas.
La gratitud, o reconocimiento por los beneficios recibidos.
La veracidad, que impide el engao y la hipocresa
La liberalidad, que permite auxiliar a los dems y dar de s en beneficio ajeno
La afabilidad, que torna agradable la convivencia y se inspira en el amor al prjimo y en el respeto que le
debemos.
Estas virtudes son llamadas partes potenciales de la Justicia, y en otro sentido complementos del Derecho.
3 - El Derecho injusto. Injusticia, ilegalidad, arbitrariedad.
Equidad y orden
Derecho Injusto:
Cuando el Derecho Positivo entra en conflicto con el Derecho Natural, cuando se dictan normas jurdicas
contrarias a los postulados fundamentales de ese sistema superior tales normas se califican de Injustas.
Ejemplos:
Leyes contrarias a la Libertad de conciencia y el ejercicio del culto, las que se dictan por codicia, intolerancia u
odio y originan situaciones de desigualdad que no tienen razn de ser.
Dos problemas crean la situacin del Derecho Injusto: el de saber en que caos ocupa esta violacin de la
Justicia y el de sealar los medios que permiten combatirlo u oponerse a ella.
Debe considerarse injusta toda norma jurdica contraria a los principios fundamentales de la moral y por lo tanto
al Derecho Natural. Para que una norma sea considerada Injusta, es preciso que la norma jurdica sea contraria
al orden ms elevado, y que se manifiesta en oposicin a los deberes supremos que cada uno tiene hacia Dios,
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hacia s mismos y hacia sus semejantes. Ejemplo: El juramento falso, las normas Jurdicas que aconsejaran el
suicidio, etc.
Tambin se consideran normas Injustas las que desconocieran los grandes principios morales que regulan las
relaciones entre el Estado y los individuos, Ejemplo: Leyes opresivas y tirnicas que presentan cargos o
sacrificios desproporcionados con las exigencias del bien comn. O tan gravosas a los ciudadanos que les
impidan realizar una vida decorosa, etc.
La doctrina Escolstica establece la obligacin de no cumplir las leyes injustas que vulneran los Derechos de la
Religin, y autoriza cierta resistencia respecto de las dems, subordinada esta ltima a consideraciones de
oportunidad y a la obligacin de no causar un dao superior con el desorden respecto a esto Santo Tomas dice
"Tales leyes (Injustas) no obligan en el fuero de la conciencia, a no ser tal vez por evitar el escndalo a la
perturbacin, en cuyo caso debe el hombre an ceder de su Derecho"
Injusticia
Es el vicio que se opone directamente a la virtud de justicia. Es injusto, todo lo que es contrario tanto al Derecho
Natural, como a las determinaciones del Derecho Positivo que no lo contradigan. Puede consistir ya sea en una
norma jurdica que se oponga al orden moral, ya sea en una norma o en un acto contrario al Derecho Positivo,
en vigencia, en cuanto este realice una Justicia Relativa. En todos esos casos, la Injusticia reside en no atribuir
a los dems lo que les corresponde.
Ilegalidad
Es una especie de Injusticia, pues consiste en obrar en contra del Derecho Positivo, es ilegal toda norma
contraria a la superior y todo acto contrario al Derecho, Ejemplo: leyes inconstitucionales con los derechos y
reglamentos que no se ajustan a la Ley, y con las resoluciones judiciales que no se aplican correctamente al
Derecho establecido. Tambin es ilegal todo acto, ya sea que emane de una autoridad pblica o de una
persona privada, contraria a Derecho "Es ilegal todo lo opuesto a las Leyes"
Arbitrariedad
Falta propia de gobernantes, pues solo estos pueden cometerla. Consiste en un abuso de poder que tienen los
gobernantes, quien en el ejercicio de sus cargos obra por inters, odio, capricho o maldad y realizan actos
contrarios a la razn y a la justicia aunque encuadren dentro del marco del Derecho.
Existe una estrecha relacin entre la Injusticia y la Arbitrariedad, porque en ambos casos se trata de actos
contrarios a la Moral o al Orden Jurdico rectamente interpretado. La diferencia radica en los medios que se
utilizan para cometerlos porque en el 1er. caso producen violaciones manifiestas del Derecho, y en el 2do. tales
violaciones aparecen generalmente disfrazados y es difcil conseguir el restablecimiento del Orden Jurdico.
Equidad
El perfeccionamiento de la Justicia en su aplicacin a los casos concretos que pueden presentarse en la vida
del Derecho se llama Equidad.
Aristteles la define como "Lo equitativo y lo justo son una misma cosa y siendo buenos ambos la nica
diferencia que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor an". La dificultad esta en que lo equitativo, siendo
lo justo, no es lo justo legal, lo justo segn la Ley, sino que es una dichosa rectificacin de la Justicia
rigurosamente Legal.
Equitativo es tambin lo justo, y vale ms que lo justo en ciertas circunstancias, lo propio de lo equitativo
consiste en restablecer la Ley en los puntos en que se ha engaado a causa de la formula general de que se ha
servido.
La Equidad es un correctivo del Derecho Positivo, que se emplea cuando es preciso aplicar sus formulas
generales a los casos concretos que pueden presentarse, o bien para emplear las palabras de Aristteles, la
Equidad "Es una dichosa rectificacin de la Justicia rigurosamente Legal"
Orden
El orden es el fin, y consecuencia del Derecho.
Multitud de Normas Sociales se dictan constantemente para reglamentar instituciones, problemas o conflictos
que suscita la convivencia humana, buscando resolverlos para que un orden reine en las relaciones colectivas.
El Orden es la realidad del Derecho: la Justicia, su aspecto espiritual, esta le da su contenido lleno de
aspiraciones ideales: aquel consigue realizar ese contenido en la prctica. Por eso son dos finalidades
coadyuvantes y que deben completarse necesariamente, porque sin Orden no hay Justicia posible, y sin la
Justicia el Orden no sera otra cosa que la fuerza
Al Orden se opone la Libertad, que es una de las exigencias fundamentales de la Justicia y del Derecho Natural,
ya que son conceptos opuestos, es decir, a mayor Libertad, menor Orden en la vida social y recprocamente.
Por esta va entran fcilmente en conflicto la Justicia y el Orden. Las tendencias que aspiran a implantar una
organizacin y una disciplina en la comunidad llegan naturalmente a limitar, a veces en forma abusiva, la
Libertad de los individuos mediante el control de sus actividades y la penalizacin de sus iniciativas.
"El Orden para que sea tal, debe ser consentido por la generalidad, como un elemento para la convivencia y
para el desarrollo armnico de las actividades sociales"

Unidad 3
1) Derecho Natural, Derecho Positivo, Concepto, Caractersticas, Antecedentes histricos.
2) Iusnaturalismo y Positivismo Jurdico. El escepticismo tico. Positivismo ideolgico; Formalismo
Jurdico, Positivismo metodolgico.
3) Derecho vigente y derecho Positivo, Su relacin con el derecho natural.

1- Derecho Natural, Derecho Positivo, Concepto, Caractersticas, Antecedentes histricos.
Derecho Natural
Es el conjunto de principios normativos, puramente ideales, de validez universal y permanente basados en los
derechos fundamentales del hombre, como el derecho a la vida, la libertad, la dignidad.
El Derecho Natural, segn los Tomistas, se funda en la ley Divina, ya que esos principios normativos emanan
de Dios (Santo Tomas de Aquino), mientras que para el iusnaturalismo racionalista emanan de la naturaleza
misma (Calicles) y de la razn humana (Grocio)
Todos los iusnaturalistas sostienen conjuntamente al menos dos teoras:
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1) Existen "Principios Morales y de Justicia" universalmente aceptados a la razn humana.
2) Una norma o sistema normativo no puede considerarse jurdico si se contradice con aquellos principios
morales o de justicia.-
La expresin Derecho Natural es originario de Roma bajo la influencia de la filosofa de Grecia, los juristas
romanos afirmaron la existencia de un Derecho Superior al Positivo, comn a todos los pueblos y las pocas.
Algunos llamaban Derecho Natural a lo que la naturaleza enseo a todos los animales, incluso al hombre, y lo
contraponan al Derecho de Gentes (ius gentium), usado por todos los pueblos.
Cicern: Perfecciono el concepto de un ordenamiento superior, inmutable, "que llama a los hombres al bien por
medio de sus mandamientos y los aleja del mal por sus amenazas", que no puede ser derogado por las leyes
positivas, que "rige a la vez a todos los pueblos y en todos los tiempos", formado no por las opiniones, sino por
la naturaleza, "por la recta razn inscripta en todos los corazones".
En el siglo VII San Isidoro de Sevilla recogi de la tradicin romana la idea de un Derecho Comn a todas las
naciones que nunca es tenido por injusto, sino por natural y equitativo.
Santo Tomas de Aquino establece que hay tres leyes o sistemas jurdicos que derivan jerrquicamente el uno
del otro: la ley eterna es la razn divina gobernando al mundo fsico y moral y no puede ser conocida sino a
travs de sus manifestaciones: la Ley Natural es "la participacin de Ley Eterna en la criatura racional", y
podemos conocerla con "la luz de la razn natural, por la que discernimos lo que es bueno y lo que es malo", y
la ley humana deriva racionalmente de la anterior para disponer ms particularmente algunas cosas.
Esta Ley que ahora nos interesa, es Universal e Inmutable, y Superior a las Leyes Humanas, y enuncia lo
siguiente: pertenecen a la Ley Natural, aquellas reglas por las cuales se conserva la vida del hombre y se
impide lo contrario, las que permiten hacer lo que la naturaleza ensea a todos los animales, como la unin de
los sexos, la educacin de los hijos y otras semejanzas: y las que coinciden con la inclinacin del hombre a
conocer la verdad sobre Dios y a vivir en sociedad. De esta ltima deriva la obligacin de no daar a otros.
En el siglo XVI los telogos espaoles, Domingo Soto y Francisco Surez, desarrollaron esta teora, convertida
en doctrina oficial de la Iglesia Catlica, ha sido tomada en este nuevo siglo por expositores que forman el
movimiento que se ha llamado el renacimiento del Derecho Natural.
Escuela de Derecho Natural
La Escuela de Derecho Natural y de Gentes debe su origen a Hugo Grocio, el cual reconoce la existencia de un
Derecho Natural, pero se aparta de la escolstica al considerarlo como "una regla dictada por la recta razn", la
cual nos indica que una accin es torpe o moral.
Grocio separo netamente al Derecho de su fundamento religioso y moral. El Derecho Natural ya no es una
aspiracin institutiva hacia la justicia, ni un reflejo de la sabidura diurna, sino un producto totalmente intelectual
y humana, mas an: El Derecho Natural no comprende solamente los preceptos fundamentales de la
convivencia social, sino que puede llegar, por el esfuerzo racional de los hombres, a elaborar sistemas jurdicos
completos. Y la diversidad que se advierte entre las legislaciones positivas solo revela que los pueblos no
siempre han tenido una conciencia clara de lo que debe ser el derecho.
Si atendemos al contenido de este Derecho Natural, advertimos que se funda en exigencia de la vida humana
en sociedad, y que deriva de las caractersticas comunes a todos los hombres, cualesquiera sean su raza o sus
modalidades peculiares. El ser humano revela, ante todo, tres instintos o tendencias, de los cuales provienen
ciertas normas bsicas de la vida social: el instinto de conservacin, la tendencia a propagar la especie y la
necesidad de vivir en sociedad con sus semejantes.
El Derecho Natural no est constituido por normas vigentes; es abstracto y consiste en aquellos principios
jurdicos de validez universal que se encuentran en la propia naturaleza humana por el solo hecho de ser tal e
inclinada a vivir en sociedad. Es ms justo, tiende con mayor fuerza a la justicia y esta por encima de toda
regulacin humana. Tal como el Derecho a la Vida, a la integridad fsica, a la satisfaccin de las necesidades, al
respeto, a contraer matrimonio. Etc.
Muchas veces es violado por el Derecho Positivo; como simple ejemplo basta citar el Derecho al matrimonio,
que slo exige a los futuros cnyuges la aptitud para procrear y capacidad jurdica de obrar, y al cual nadie
puede oponerse pues responde a una necesidad natura. Sin embargo, este derecho ha sido vulnerado mas de
una vez.
Por su naturaleza, el Derecho Natural constituye o debe constituir la aspiracin mxima del Derecho Positivo,
que debe concretarlo en leyes y nunca estar contra l.
Mientras el Derecho Positivo puede ser impuesto en forma coactiva por el Poder Pblico, el Derecho Natural
carece de sancin positiva.
Derecho Positivo
El Derecho Positivo es el Derecho vigente.
El conjunto de normas que regula o ha regulado efectivamente la convivencia humana en un lugar y en un
momento determinado.
Puede dividirse en Histrico y Vigente.
Derecho Positivo Histrico:
Es el que ha sido aplicado en un Estado determinado, por ejemplo el Derecho Romano.
Derecho Positivo Vigente:
Es el que rige en la actualidad y regula efectivamente la vida de un pueblo.
Segn un concepto restrictivo, el Derecho Positivo slo estara constituido por las normas vigentes.
La adjetivacin de Positivo, surge bsicamente para diferenciarlo de los que se refieren al Derecho Natural. La
expresin Positivo hace referencia etimolgicamente a alguien que "lo pone" o lo establece, teniendo facultad
para hacerlo. Es decir que toda clase de norma jurdica (leyes, jurisprudencias, contratos, testamentos, etc.)
constituyen el Derecho Positivo.
Al Derecho Positivo pertenecen dos grandes categoras perfectamente delineadas, segn estn orientadas
hacia los intereses pblicos o hacia los intereses privados. En el primer caso pertenecen al Derecho Pblico y el
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segundo al Derecho Privado, ese desdoblamiento del derecho constituye la ms antigua y clsica divisin o
clasificacin del Derecho.
La clasificacin tradicional agrupa al Derecho de la siguiente manera.
Derecho Pblico:
Derecho Constitucional, Administrativo, Penal, Internacional Pblico, Procesal etc.
Derecho Privado:
Derecho Civil, Comercial, Laboral, Rural, Minera, Internacional Privado etc.
2 - Iusnaturalismo y Positivismo Jurdico. El escepticismo tico. Positivismo ideolgico; Formalismo Jurdico,
Positivismo metodolgico.

Iusnaturalismo y Positivismo Jurdico.
La vieja polmica entre el Iusnaturalismo y el Positivismo Jurdico gira alrededor de la relacin entre Derecho Y
Moral. Mientras que el Iusnaturalismo sostiene que hay una relacin intima entre el Derecho y la Moral, el
Positivismo Jurdico niega tal relacin.
Existen varias tesis que sostienen que hay una conexin o asociacin importante entre Derecho Y Moral.
1) Las Normas de todo Sistema Jurdico reflejan los valores morales de la sociedad donde rigen.
2) Las Normas de todo sistema Jurdico deben ajustarse a ciertos principios morales que son universalmente
vlidos, independientemente que sean aceptadas o no por la sociedad en que se aplican.
3) Las Normas de un sistema Jurdico deben reconocer y hacer efectivas las pautas morales vigentes en la
sociedad, cualquiera que sea la validez de tales pautas desde el punto de vista de una moral crtica o ideal.
4) No es posible formular una distincin conceptual tajante entre las normas jurdicas y las normas morales
vigentes en una sociedad.
5) Los jueces aplican de hecho en sus decisiones no solo normas jurdicas sino tambin normas y principios
morales.
6) Los jueces deben recurrir a normas y principios morales para resolver cuestiones que no estn claramente
resueltas por las normas jurdicas.
7) Los jueces deben negarse a aplicar aquellas normas jurdicas que contradicen radicalmente principios
morales o de justicia fundamentales.
8) Si una regla constituye una norma de un sistema jurdico, ella tiene fuerza obligatoria moral, cualquiera que
sea su origen y contenido, y debe ser aplicada por los jueces y obedecida por la gente.
9) La ciencia jurdica debe encarar la tarea de formular principios de justicia aplicables a distintas situaciones
jurdicamente relevantes y evaluar hasta que punto las normas jurdicas vigentes satisfacen tales principios y
pueden ser interpretadas de modo de conformarse a sus exigencias.
10) Para identificar a un sistema normativo como un orden jurdico o a una regla como una norma jurdica no
basta verificar que el sistema o la regla en cuestin satisfacen ciertas condiciones fcticas, sino que debe
determinarse adems su adecuacin a principios morales y de justicia; un sistema o una regla que no se
adecuen a tales principios no pueden ser calificados de jurdicos.
Todas estas tesis sostienen que hay una relacin relevante entre el Derecho y la Moral y son independientes
entre s y no siempre mutuamente compatibles.
Como ejemplo de distintas posiciones (iusnaturalismo y positivismo) podemos tomar l
juicio llevado a cabo contra los detenidos por crmenes a la humanidad y crmenes de guerra durante el rgimen
de Hitler
Para un juez iusnaturalista:
Pese a que los actos cometidos, estaban perfectamente legitimados de acuerdo al Orden Jurdico del tiempo y
lugar en que fueron realizados y que quienes los cometieron eran funcionarios del estado que estaban incluso
obligados a cometerlos, el juez sostiene que deben ser condenados ya que por encima de las normas dictadas
por los hombres hay un conjunto de principios morales universalmente vlidos e inmutables que establecen
criterios de justicia (derecho a la vida, a la integridad fsica, a la no discriminacin por motivos raciales, a no ser
coaccionado sin un previo proceso legal, etc.).
Para un juez Positivista:
Este sostiene que los jueces no deben valerse de principios morales para condenar o absolver. Los principios
morales han cambiado a travs de la historia y de las distintas sociedades. Sostiene que la idea de que existe
un Derecho Natural inmutable y universal y asequible a la razn humana es una vana, aunque noble ilusin.
Por ello sostiene que deben ser juzgados de acuerdo a las normas jurdicas vigentes en esa poca, por lo cual
vota porque deben ser absueltos, independientemente de las convicciones morales del jurado.
La concepcin Iusnaturalista:
Puede caracterizarse diciendo que ella sostiene conjuntamente estas dos tesis:
1) Una tesis de filosofa tica que sostiene que existen principios morales y de justicia universalmente
aceptadas y asequibles a la razn humana.
2) Una tesis acerca de la definicin del concepto de Derecho segn el cual una norma o sistema normativo no
puede considerarse jurdico si se contradice con aquellos principios morales o de justicia.
Si bien todos los iusnaturalistas defienden estas dos tesis, discrepan acerca de los orgenes o fundamentos de
los principios morales:
Iusnaturalismo Teolgico:
El iusnaturalismo Teolgico, cuya ms destacado representante fue Santo Tomas de Aquino, sostiene que el
Derecho Natural, es aquella parte del orden eterno del universo originado en Dios que es asequible a la razn
humana. Ningn orden positivo tiene fuerza obligatoria si no concuerda con los principios de Derecho Natural.
Ese Derecho Natural no solo es un derecho que debe ser, sino un derecho verdadero, vlido, existente.
Adems, el Derecho Natural es universal, aplicable a todos los hombres y en todos los hombres y en todos los
tiempos, y necesario, puesto que es inmutable.
Para el Positivismo el derecho es un sistema normativo que presenta rasgos fcticos distintivos pero sin tener
en cuenta propiedades de ndole valorativo.
Sus propios cultores o sus oponentes sostienen las siguientes posiciones:
El escepticismo tico.
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Esta tesis sostiene que no existen principios morales universalmente vlidos y cognoscibles por medios
racionales y objetivos. No obstante no todos los positivistas comparten esta tesis, por ejemplo Benthan y Austin,
los que son considerados fundadores del Positivismo Jurdico Moderno, crean en la posibilidad de justificar un
principio moral universalmente vlido llamado "principio de utilidad" el cual sostiene que una conducta es
moralmente correcta cuando contribuye a aumentar la felicidad de la gente y por ende esto esta en consonancia
con la naturaleza humana y afirma en ltima instancia que deriva tambin de la voluntad divina.
Positivismo ideolgico.
Sostiene que cualquiera que sea el contenido de las normas del Derecho Positivo, este tiene fuerza obligatoria
moral y debe ser obedecido por la poblacin y aplicada por los jueces. Ubica los criterios de Moral y Justicia
dentro del mismo ordenamiento jurdico. Habla de una mezcla falsa entre el Derecho Positivo y un
representante del positivismo ideolgico.
Formalismo Jurdico, o Positivismo Terico.
Esta escuela sostiene tambin que el derecho esta compuesto exclusiva o preponderantemente por leyes.
Sostiene tambin que el Orden Jurdico es completo, sin ambigedades, sin contradicciones, sin lagunas. En
suma, el Orden Jurdico es un sistema autosuficiente para proveer una solucin unvoca para cualquier cosa.
"Los principales representantes del positivismo (Kelsen, Ross y Hart) no adhieren a esta concepcin del
derecho ya que sostienen claramente que un Orden Jurdico no se basa en leyes sino tambin en
jurisprudencias, normas consuetudinarias, etc."
Positivismo Metodolgico o Conceptual.
Es en el que coinciden la mayora de los representantes del positivismo (Kelsen, Biobio, Austin, Ross, Hart) esta
tesis se opone a que una norma o sistema normativo no puede considerarse jurdico si se contradice con
aquellos principios morales o de justicia y "No se opone" a que existan principios morales y de justicia
universalmente aceptados y que puede conseguirse a la razn humana. Segn esta posicin es perfectamente
coherente decir que cierta regla es una norma jurdica pero es demasiado injusta como para ser obedecida o
aplicada. Un positivista metodolgico bien podra decir que en determinados casos los jueces estn moralmente
obligados a desconocer ciertas normas jurdicas.
El Planteo del Realismo Jurdico.
El escepticismo ante las normas es una especie de reaccin extrema ante la actitud extrema del formalismo
jurdico.
En Francia, Espaa, Alemania e Italia los juristas tienen un pronunciado formalismo ante las normas y los
conceptos jurdicos por el hecho de contarse en estos pases con una amplia codificacin del Derecho, lo cual le
ha dado una serie de propiedades que no siempre tienen precisin, coherencia, completitud etc.
En el otro extremo estn los juristas del Common Low que no tienen frente as cuerpos codificados a los que
puedan profesarle tal profesin de fe. La mayor parte de las normas del derecho norteamericano se basan en
los fundamentos de las decisiones judiciales, en los precedentes en las jurisprudencias.
Ambos extremos tienen sus falencias, ya que una cosa es decir que el Derecho est integrado nicamente por
normas jurdicas, pero no tienen las virtudes que el formalismo jurdico les asigna y otra es decir que el derecho
no se basa en absoluto en normas jurdicas.
Oliver Holmes (Miembro de la Corte Suprema de los EEUU) hizo un trabajo sobre "La Senda Jurdica". Dice que
la labor del jurista consiste en presidir lo que decidir el Juez ya que la decisin de ste puede estar influida por
factores sociales, odio, estado de animo, simpata o antipata. Entiende por Derecho a las profecas de los
Tribunales.
Una gran vertiente de Juristas Norteamericanos y Escandinavos se han volcado por esta ultima tendencia a tal
punto que lo han graficado con una famosa frase que dice "Las Reglas son importantes en la medida que nos
ayuden a predecir lo que harn los Jueces".
3 - Derecho vigente y Derecho Positivo, Su relacin con el Derecho Natural.
Derecho Positivo Vigente:
El Derecho Positivo es el Derecho Vigente. El conjunto de normas que regula o ha regulado efectivamente la
convivencia humana en un lugar y en un momento determinado.
Puede dividirse en histrico o vigente.
Derecho Positivo histrico: es el que ha sido aplicado en un estado determinado, por ejemplo el Derecho
Romano.
Derecho Positivo Vigente: es el que rige en la actualidad y regula efectivamente la vida de un pueblo.
inclinada a vivir en sociedad. Es ms justo, tiende con mayor fuerza a la justicia y est por encima de toda
regulacin humana. Tal como el Derecho a la Vida, a la Integridad Fsica, a la Satisfaccin de las Necesidades,
al Respeto, a contraer Matrimonio. Etc.
Muchas veces es violado por el Derecho Positivo.
Mientras el Derecho Positivo puede ser impuesto en forma coactiva por el poder pblico, el Derecho Natural
Es el que rige en la actualidad y regula efectivamente la vida de un pueblo.
inclinada a vivir en sociedad. Es ms justo, tiende con mayor fuerza a la justicia y esta por encima de toda
regulacin humana. Tal como el Derecho a la Vida, a la integridad fsica, a la satisfaccin de las necesidades, al
respeto, a contraer matrimonio. Etc.
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Muchas veces es violado por el Derecho Positivo; como simple ejemplo basta citar el Derecho al matrimonio,
que slo exige a los futuros cnyuges la aptitud para procrear y capacidad jurdica de obrar, y al cual nadie
puede oponerse pues responde a una necesidad natural. Sin embargo, este derecho ha sido vulnerado mas de
una vez.
Mientras el Derecho Positivo puede ser impuesto en forma coactiva por el Poder Pblico, el Derecho Natural

Unidad 4
1) Elementos del Derecho: Nociones
2) Estructura lgica de la norma jurdica, Elementos; Personas Jurdicas.
3) Objeto del Derecho; Hechos Jurdicos; Relacin Jurdica; Situacin Jurdica; Coercin y
Sancin. Coaccin

1 - Elementos del Derecho: Nociones
Normas Jurdicas y sus Elementos
La Normas Jurdicas estn compuestas por Normas determinativas (matrimonio, propiedad), por Normas
consuetudinarias, por Normas Tcnicas (testamento, contrato), por Normas morales y principalmente por
Normas prescriptivas, las que tienen la finalidad de dirigir el comportamiento de otra, es decir, para inducirlo a
que adopte un determinado curso de accin.
Las caractersticas de las Normas Prescriptivas son: el Carcter, el Contenido, la condicin de Aplicacin (estas
tres primeras forman el Ncleo Normativo), la Autoridad Normativa, el Sujeto Normativo, la ocasin de
Aplicacin (estas tres ltimas son componentes distintivos de las prescripciones), la Promulgacin y la Sancin.
Ncleo Normativo
Carcter: La norma puede tener carcter prohibitivo, obligatorio o permisivo. Lo prohibido y lo obligatorio s
autodefinen por el contrario: Ejemplo: Prohibido estacionar = Obligatorio no estacionar.
Contenido: Es la accin o actividad que tiene el carcter permitido, prohibido u obligatorio. Accin es un suceso
realizado por un hombre que provoca un cambio en el estado de las cosas, es decir pasa de un estado a otro.
Ejemplo: Vivo = Muerte. La actividad se extiende en forma continua a lo largo de un lapso de tiempo (fumar,
caminar sobre el csped, etc.)
Condicin de Aplicacin: Es la circunstancia que debe darse para que el contenido de la norma tenga
posibilidad de aplicarse. Esta condicin puede ser categrica (prohibido fumar) o hipottica (prohibido fumar s
la ventana est cerrada)
Componentes distintivos de las prescripciones
Autoridad Normativa: Es el agente que la emite o la dicta y de acuerdo a su origen pueden ser tenomas (de
Dios) o positivas
Sujeto Normativo: Son los destinatarios de las mismas y de acuerdo a ello pueden ser Particulares cuando se
dirigen a uno, mas Sujetos determinados (pensin graciable, contratos privados) o Generales, cuando se dirigen
a agentes indeterminados.
Ocasin: Es la localizacin tmporo-espacial en la que debe cumplirse la norma (prohibido fumar en el aula las
24 horas)
Estn siempre
Promulgacin: Es la forma de hacerlo conocer para hacer efectivo su cumplimiento y puede hacerse mediante
la escritura o determinados smbolos.
Sancin: Es la amenaza de un dao o perjuicio que la autoridad normativa puede aplicar por su incumplimiento.

2 - Estructura lgica de la norma jurdica, Elementos; Personas Jurdicas.
Estructura Lgica de las Normas Jurdicas:
Analizar la estructura de las normas jurdicas no significa analizar el contenido particular de las mismas si no los
elementos que componen o integran todas las normas, o sea su Estructura Lgica. Todas las normas jurdicas
contienen en forma ms o menos aparente una hiptesis y una disposicin o dicho de otra forma, contienen
supuestos jurdicos y consecuencias para el caso de cumplimiento de ese supuesto. Raramente las normas
jurdicas estn redactadas en su forma lgica "Si ocurre tal hecho, se producir tal consecuencia" Lo ms
frecuente es que la norma no enuncie una u otra de sus partes necesarias (hiptesis o consecuencia) o que
ellos aparezcan en otras normas principales o que haya un vnculo de relacin entre varias.
La hiptesis o el supuesto jurdico consiste en el conjunto de condiciones cuya realizacin ha de originar una
consecuencia determinada.
La disposicin es el efecto o el resultado que ha de tener en derecho, el cumplimiento de aquellas condiciones
hipotticamente previstas.
Elementos de la norma jurdica, Los elementos son: la hiptesis, disposicin y la sancin.
Ejemplo de Hiptesis y disposicin
El artculo 1109 del Cdigo Civil dispone: "Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia
ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio"
Hiptesis:
Prever que alguien puede, por culpa o negligencia, causar un dao a otra persona.
Disposicin:
La reparacin del perjuicio que el derecho atribuye a ese supuesto.
Entre la hiptesis y la disposicin se produce una relacin de causa efecto, que es la llamada Ley de
Causalidad Jurdica, y difiere de las Leyes de Causalidad Naturales por el hecho que en estas, la relacin causa
efecto se produce invariable e indefectiblemente (juicios del ser) mientras que en la Ley de Causalidad
Jurdica, la relacin causa efecto es contingente (Juicios del deber ser) Kelsen.
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Para que entre en vigencia un precepto del derecho es necesario que ocurra el supuesto Jurdico o Hiptesis.
Este hecho ha de originar una relacin jurdica entre dos o ms personas (sujetos de derecho) la cual tiene por
objeto una prestacin. La norma entra en juego, fijando los derechos y obligaciones de las partes y si no se
cumple la prestacin a que esta obligado el sujeto pasivo por medio de la Coercin, la norma establece tambin
una Sancin la que a veces requiere de la Coaccin para hacer efectivo su cumplimiento.
Elementos del Derecho
Entre los elementos que componen el Derecho podemos encontrar los siguientes:
1) Los Sujetos del Derecho
2) El Objeto del Derecho
3) Los Hechos Jurdicos
4) Las Relaciones Jurdicas
5) La Coercin y la Sancin
6) La Coaccin
Sujetos del Derecho:
Son las personas entre las cuales se establece la relacin jurdica. El sujeto puede ser activo o pasivo:
Sujeto activo: Es aquel que, en la relacin jurdica, ejerce un derecho o una facultad. Ejemplo: el acreedor, el
propietario, etc.
Sujeto pasivo: Es aquel que, en la relacin jurdica, se encuentra obligado a dar, hacer o no hacer algo.
Ejemplo: el deudor, pues esta obligado a pagar.
El hombre es el eje alrededor del cual gira el Derecho y esta sometido el Sujeto a ese Ordenamiento Jurdico.
Desde el punto de vista jurdico este Sujeto se llama Persona, a sea que se lo considere como ente al cual se
aplican las Normas, como facultado a utilizar y poner en ejercicio los Derechos que por tal razn se llaman
Subjetivos.
El Cdigo Civil Argentino ensea que "son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos y
contraer obligaciones" (Art. 30), o sea ser titular de Derechos Subjetivos u obligarse a cumplirlos. Por eso al que
puede ejercitar la facultad que le confiere una norma se lo llama Sujeto Activo, mientras que al que debe
respetar o realizar la pretensin ajena se lo llama Sujeto Pasivo. La personalidad Jurdica significa la aptitud de
ser Sujeto de derecho en las relaciones que puedan ocurrir entre los hombres.
En el derecho, las personas pueden ser de dos clases segn el Cdigo Civil:
a) Personas Fsicas o de Existencia Visible
b) Personas Jurdicas o de Existencia Ideal
Personas Visibles:
"Todos los entes que presentasen signos caractersticos de humanidad"(artculo 51 del Cdigo Civil), su
existencia comienza desde la concepcin, pues antes del nacimiento (personas por nacer) pueden adquirir
bienes por donacin o herencia y termina con la muerte. El derecho moderno ha suprimido ya todas las
instituciones que privaban al hombre de su condicin de persona y le desconocan la posibilidad de ser Sujeto
de Derecho: la esclavitud, que asimilaba al ser humano a una cosa, y la muerte civil, que lo consideraba
inexistente a los efectos jurdicos. Esta ltima era una ficcin por la cual los condenados a penas perpetuas y
los religiosos que haban profesado en ciertas rdenes monsticas, perdan todos sus derechos, abrindose su
sucesin como si hubieran fallecido.
Todo ser humano tiene aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones (capacidad)
Atributos de la Persona:
1) Nombre: O sea el trmino o conjunto de vocablos que sirve para designar a una persona, conocerla e
individualizarla en la vida social. Aparte de ser un derecho, el nombre es la designacin obligatoria de cada
persona.
2) Domicilio: Asiento jurdico de la persona que la ley asigna a cada uno para la produccin de determinados
efectos jurdicos y en donde se supone que ha de encontrarse siempre, su eleccin es voluntaria y su mudanza
tambin, pero una vez establecido origina las consecuencias previstas en derecho: fija la competencia de los
tribunales, el lugar en donde han de ejercerse los derechos y deberes cvicos, etc.
3) Estado: O condicin jurdica de cada persona en un determinado momento que lo hace sujeto de derechos y
obligaciones. Se lo clasifica en fundamentales: son los propios de cada persona por su condicin natural (padre,
hijo, mayor de edad, menor de edad, esposo, etc.) y Secundarias: son los derivados de la actividad del individuo
(funcionario, abogado, propietario, locador, etc.)
4) Capacidad: Es el atributo ms importante de la persona, consiste en la aptitud para adquirir derechos y
contraer obligaciones.
La capacidad admite la siguiente clasificacin:
a) Capacidad de Derecho: Consiste en ser titular de ciertos vnculos jurdicos.
b) Capacidad de Hecho: El titular puede ejercer por si mismo esos derechos, defenderlos y reclamar el
cumplimiento de las obligaciones correlativas.
Toda persona tiene capacidad de derecho absoluta, pero existen determinadas incapacidades relativas o
especiales que prohben ciertos actos a algunas personas, ejemplo: los jueces no pueden ser comerciantes, los
condenados por ciertos delitos pierden el derecho a votar, etc.
Las incapacidades de hecho pueden ser absolutas (personas por nacer, menores de catorce aos, dementes,
sordomudos que no saben darse a entender por escrito y ausentes declarados tales en juicio), y relativas
(menores adultos). Los Actos Jurdicos de todas estas personas deben ser realizados por sus representantes
necesarios (padres, tutores y curadores).
Personas Jurdicas
Son grupos humanos a los cuales el derecho les reconoce personalidad o personera jurdica lo que hace que
adems de ser aptas para adquirir derechos y contraer obligaciones tengan tambin los atributos que toda
persona tiene, nombre, domicilio, etc.
Las personas jurdicas se clasifican en Pblicas y Privadas.
En las de carcter Pblico encontramos el Estado Nacional, las Provincias, los Municipios, las Entidades
Autrquicas y la Iglesia Catlica, son Pblicas porque tienen el fin de satisfacer necesidades colectivas.
Las personas jurdicas de carcter Privado son de dos clases:
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a) Las Asociaciones y las Fundaciones que tengan por objeto el bien comn, posean patrimonio propio, no
subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado y obtengan de ste autorizacin para funcionar como
tales
b) Las Sociedades Civiles y Comerciales, aunque no requieren esa autorizacin estatal.
Las asociaciones no tienen, en principio un propsito de lucro, pues persiguen fines religiosos, culturales,
deportivos, etc. Que pueden o no favorecer exclusivamente a sus miembros.
Las Fundaciones consisten en la afectacin de un patrimonio destinado a cumplir un fin de utilidad comn,
cuyos beneficiarios no son sus dirigentes.
Y las Sociedades renen personas o capitales para obtener ganancias u otras clases de utilidades para sus
miembros. Tales son llamados las Annimas, de Responsabilidad Limitada, Colectivas, de Capital e Industria,
etc.
3 - Objeto del Derecho; Hechos Jurdicos; Relacin Jurdica; Situacin Jurdica; Coercin y Sancin. Coaccin
3 - Objeto del Derecho:
Es el contenido del derecho que tiene el sujeto activo. Por ejemplo, en la relacin jurdica entre deudor y
acreedor, el objeto sera lo que el acreedor puede exigir al deudor.
El Objeto del derecho es aquel sobre el cual recae la relacin jurdica. Es la prestacin debida por el Sujeto
Pasivo o sea el Obligado, al Sujeto Activo o Titular del derecho
Estos Objetos pueden ser:
Bienes:
Son todos los Objetos materiales o inmateriales, susceptibles de tener un valor econmico, afectivo o de otro
orden. Los bienes materiales se denominan cosas, y el conjunto de ambos grupos constituye el patrimonio de
una persona. Las cosas se dividen en Inmuebles, Muebles y Semovientes, segn que se encuentren
inmovilizados, sean susceptibles de
transporte de un lugar a otro o tambin espontneamente de ubicacin. El Derecho a la Vida, el Honor, el
Dominio, el derecho a recibir las cosas compradas recaen, segn es este modo de encarar el problema, sobre
esos bienes cuya proteccin asegura el orden jurdico.
Hechos u Omisiones:
Son todos los deberes que el sujeto pasivo se encuentra obligado a cumplir: obedecer a los padres, dictar
clases, publicar leyes sancionadas, etc. El artculo 953 del Cdigo Civil dice, con respecto a estos hechos, no
deben ser imposibles, ilcitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, ni que se opongan
a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero.
Hechos Jurdicos:
Son todos los acontecimientos susceptibles de producir adquisicin, extincin, transferencia o modificacin de
derechos y obligaciones.
Son productores de consecuencias jurdicas.
El Hecho Jurdico es el antecedente o la causa de una relacin jurdica y provoca el nacimiento o la adquisicin
de un derecho, la modificacin de la relacin jurdica o del derecho y su prdida o extincin.
Los hechos que pueden tener consecuencias jurdicas se clasifican en Naturales y Humanos
Los Hechos Naturales:
Son los que se producen por causas ajenas al hombre y sin embargo pueden ocasionar adquisicin o prdida
de derechos (nacimiento, muerte, terremoto o siniestro que hace que deba pagar el seguro)
Los Hechos Humanos:
Los Hechos Humanos son voluntarios o involuntarios. Las Hechos se juzgan Voluntarios, si son ejecutados con
Discernimiento, Intencin y Libertad.
Discernimiento:
Es una aptitud del intelecto humano que permite distinguir lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto, lo lcito de
lo ilcito y lo conveniente de lo inconveniente.
Intencin:
Es la voluntad dirigida a un fin determinado.
Libertad:
Es la facultad de determinarse en un sentido u otro. Sin coaccin externa.
Pueden ser Involuntarios y Voluntarios.
a) Involuntarios: son aquellos en los que no existe conciencia, intencin, discernimiento y no producen efectos
jurdicos siempre que no ocasionen un dao a otro.
b) Voluntarios: Pueden ser Lcitos o ilcitos. Son realizados por el hombre con pleno conocimiento. Se los
denomina Actos.
Los Actos pueden ser: Ilcitos o Lcitos.
Segn sean o no contrarios a las leyes.
a) Actos Ilcitos: Segn se obre con dolo o con culpa, pueden ser delitos o cuasidelitos. El dolo es la intencin
de daar, la culpa es la negligencia, la falta de cuidado.
b) Actos Lcitos: Son Lcitos cuando se realizan de acuerdo con la ley (En caso contrario son Ilcitos) y no
perjudican a nadie y se denominan Actos Jurdicos (Contratos, Testamentos, Adopcin, Transferencias,
Transacciones, etc.)
Los Actos Jurdicos:
Son Actos Jurdicos los actos voluntarios lcitos que tengan por fin inmediato establecer entre las personas
relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.
El Acto Jurdico tiene un fin inmediato: producir efectos jurdicos.
Se dividen en Formales y No Formales:
De acuerdo a la forma que adquieran.
a) Los Formales: Deben ser realizados de un modo determinado para que tengan validez legal.
b) Los No Formales: No significa que carezcan de forma sino que pueden adoptar la forma que quieran las
partes.
Tambin se los divide en Unilaterales y Bilaterales:
a) Los Unilaterales: Basta para formarlos la voluntad de una sola persona (testamento, nombrar un funcionario)
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b) Los Bilaterales: Dependen de la voluntad de dos o ms personas (matrimonio, compraventa, etc.)
Los Actos Jurdicos para que existan y produzcan consecuencia en el derecho requieren varias condiciones:
a) Voluntad: Debern ser siempre actos voluntarios, con plena conciencia, discernimiento y libertad.
b) Capacidad: El que participe de un acto jurdico deber tener capacidad de derecho (aptitud para intervenir en
la relacin jurdica) y/o capacidad de hecho (poder actuar por s mismo)
c) Objeto: La prestacin sobre la cual recae la relacin jurdica deber ser legtimo.
d) Forma: La forma es la manifestacin externa de la voluntad. Es el conjunto de signos exteriores mediante los
cuales se manifiesta una voluntad, ya sean palabras, escrituras u otros medios.
Los Actos Jurdicos se dividen en Formales y No Formales:
Los No Formales no significa que carezcan de forma sino que pueden adoptar la forma que quieran las partes.
Los Formales deben ser realizados de un modo determinado para que tengan validez legal.
Relacin Jurdica:
La Relacin Jurdica es el vnculo que se establece entre las personas (Sujetos de Derecho) a raz de un
acontecimiento (Hecho Jurdico) al cual una norma le asigna determinadas consecuencias. Es un vnculo entre
personas regulado por el derecho. Existe siempre la subordinacin del sujeto pasivo sobre el sujeto activo.
Siempre los sujetos de derecho son personas por lo cual la relacin jurdica siempre se establece entre
personas.
En los casos del derecho de propiedad y usufructo (Derechos Reales) pareciera que la relacin jurdica se
establece entre una persona y una cosa. La teora de los dos sujetos de Roguin explica que en estos casos el
sujeto activo es el propietario mientras que el sujeto pasivo es la totalidad de las personas que deben respetar
el derecho de aquel.
Situacin Jurdica:
Es el Conjunto de relaciones jurdicas.
Existen relaciones simples en el que Sujeto Activo puede exigir de otra persona el cumplimiento de una
prestacin sino de toda una serie de relaciones que se entremezclan y forman un haz de derechos y deberes
que cada cual puede citar y esta obligado a cumplir, porque como toda persona ocupa un lugar o desempea
un papel en la sociedad, se ve envuelta en multitud de relaciones polticas, civiles, de familia o profesionales
que derivan de su estado, y que constituyen lo que se llama la situacin jurdica, o sea el complejo de derechos
y obligaciones que cada persona tiene por su misma condicin.
Hay situaciones jurdicas fundamentales, que provienen directamente del estado de una persona (padre, madre,
ciudadano y comerciante), y situaciones jurdicas derivadas, que son la multitud de relaciones en que cada
sujeto puede intervenir; as, la mayora de edad permite comprar, ser funcionario, elector, hacer testamento Etc.
El abogado puede ejercer su profesin mediante la defensa judicial de las personas, entrando as en cada caso
en una situacin jurdica derivada de la fundamental, que es la de ser abogado.
Coercin y Sancin:
La Coercin consiste en la presin que por diversos motivos se ejerce sobre el libre albedro de una persona
para obligarla a cumplir con su deber. La coercin impulsa el obrar en determinado sentido incidiendo sobre la
conciencia o sobre la razn. Es la primera etapa en el cumplimiento del derecho.
Los motivos de la coercin pueden ser Morales, Sociales o Jurdicos.
a) Morales: Se constrie a cumplir con su deber por obligacin de conciencia. Ejemplo: Paga los impuestos
porque los considera indispensables para la ayuda social.
b) Sociales: Cumple con su deber en defensa de la fama, el prestigio, la dignidad. Ejemplo: Paga los impuestos
para no ser juzgado socialmente.
c) Jurdicos: Cumple con su deber por temor al castigo (Sancin) y por las consecuencias que puede acarrear
su incumplimiento. Ejemplo: Paga los impuestos por temor a los intereses punitivos. Si todos estos elementos
coercitivos no son suficientes para el cumplimiento de la obligacin surge la Sancin Jurdica.
Esta Sancin puede consistir en:
a) Obligar a que se cumpla efectivamente la norma violada: Es la forma que el derecho prefiere. Hace cumplir al
infractor con su obligacin sin ejercer presin fsica sobre el mismo. (devolver un depsito, pagar un alquiler,
cumplir con el trabajo pactado, etc.)
b) Exigir una prestacin equivalente: Es la indemnizacin por daos y perjuicios que se utiliza cuando no es
factible de obligar a que se cumpla la obligacin. Ejemplo: (Pagar la indemnizacin por atropellar un peatn en
la va pblica).
c) Imponer una pena al infractor: Puede ser pecuniaria (multa, recargo de impuestos), ruptura del vnculo
jurdico (cesanta, divorcio, despido, desalojo) de privacin de la libertad (prisin, reclusin).
Sancin:
La Sancin aparece contenida en una norma que algunos autores llaman Secundaria en oposicin a las que
prescriben una determinada conducta o sealan derechos u obligaciones y por eso se llaman Primarias.
Ejemplo de Norma Primaria:
"La adopcin de menores no emancipados se otorgar por sentencia judicial a pedido del adoptante".
Ejemplo de Norma Secundaria:
"Al que matare se le aplicaran penas de 5 a 25 aos de prisin" casi todo el Derecho Penal se compone de este
tipo de normas que prescriben consecuencias perjudiciales para los infractores.
Coaccin:
Es el cumplimiento forzado de la Sancin.
La Coaccin es la etapa final del proceso.
Si el condenado no cumple voluntariamente la sentencia, podr hacrsela cumplir por la fuerza.
Este poder de Coaccin que se ejerce a travs de los rganos estatales puede a pedido de la parte, apoderarse
de los bienes del deudor en cantidad suficiente como para hacer efectiva la Sancin pecuniaria o bien sin
requerimiento de la parte contraria, recluir al reo en prisin.
Adems son los que constituyen la ltima etapa en el cumplimiento forzoso del derecho, y las que lo
caracterizan como un ordenamiento obligatorio. La sancin determina la consecuencia perjudicial que ha de
tener para el sujeto pasivo su conducta antijurdica: el cumplimiento efectivo de esa consecuencia es la
Coaccin. Esta ltima se define, por lo tanto, como la ejecucin forzada de la sancin.
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Unidad 5
1) Fuentes del Derecho, concepto. Clasificacin, Fuentes Formales y Materiales, enumeracin. Los
Actos Jurdicos como fuente del Derecho.
2) Concepto de Norma Jurdica. El lenguaje prescriptivo. Caracterizacin general, elementos de la
Norma.
3) Kelsen como paradigma de la norma como sustento del orden jurdico. Teora pura del
Derecho, crticas a la concepcin de Kelsen.

1 - Fuentes del Derecho, concepto. Clasificacin, Fuentes Formales y Materiales, enumeracin. Los Actos
Jurdicos como fuente del Derecho.

1 - Fuentes del Derecho.
Son los distintos modos de creacin o de expresin del derecho positivo.
La teora de las fuentes tiene por objeto determinar cuales son las causas (sociales, morales, polticas, etc.) que
originan una norma y cual los modos de expresin (o manifestacin) del Derecho.
Desde un punto de vista gramatical, fuente es todo manantial del cual emana agua; en sentido figurado se usa
esa expresin para indicar el origen de donde proviene el derecho, o, en otras palabras, los medios por los
cuales se expresa el derecho o como se constituye ese derecho positivo, es el origen de donde proviene del
Derecho.
Cuando se estudia el origen de una cosa se plantean de inmediato dos cuestiones: cual es la causa que le ha
dado nacimiento, y cual es el modo o la forma que le ha permitido surgir a la realidad. A ambos interrogantes
responde la palabra Fuente, que encierra as dos problemas que es fcil separar: la causa productora y el
medio de produccin: o bien, para utilizar el lenguaje escolstico, la causa material y la causa formal: la materia
es el ser potencial, la forma ya expresa una esencia real o un acto: la materia es lo que puede llegar a ser, la
forma es el ser mismo en su plenitud.
Siguiendo la clasificacin de Francisco Geny, se puede hablar de:
Fuentes Materiales y Formales
Fuentes Materiales:
No son de aplicacin obligatoria y solo se aplicaran segn su bondad o poder de conviccin, se recurre a ellas
cuando las fuentes formales no contemplan la solucin necesaria para un caso determinado.
En la ciencia del derecho se llaman fuentes materiales, o fuentes en sentido material, a todos los factores y
circunstancias que provocan la aparicin y determinan el contenido de las normas jurdicas.
Las fuentes en sentido material (que algunos llaman primarias) estn constituidas por los factores religiosos y
morales, polticos y sociales, y econmicos; y por este conjunto diverso y complejo de factores morales,
sociales, ideolgicos y de orden tcnico que determinan la sancin de las normas jurdicas y les dan su
contenido particular.
Las fuentes materiales son en realidad ajenas al derecho: Constituyen su antecedente lgico y natural,
prefiguran su contenido, y encierran en potencia las soluciones que han de adoptar las normas jurdicas.
Y son los medios de expresin jurdica que gravitan por la persuasin que de ellas emanan.
Ellas son: La Jurisprudencia no plenaria, la Equidad y el Derecho Comparado o Doctrina.
Definiciones:
La Jurisprudencia: Es una serie de sentencias judiciales en las que se han resuelto casos anlogos en un
mismo sentido, o conjunto de sentencias emanadas del Poder Judicial. La sentencia es toda norma jurdica
individual dictada tras el debido proceso en un caso concreto
La Equidad: Es el instrumento al que recurre el intrprete para adecuar los principios generales del Derecho a
las circunstancias particulares del caso concreto. Es el perfeccionamiento de la justicia en su aplicacin a los
casos concretos que pueden presentarse en la vida del derecho, lo equitativo y lo justo son una misma cosa y
siendo buenos ambos, la nica diferencia que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor an. Lo propio de lo
equitativo consiste precisamente en restablecer la ley en los puntos en que se ha engaado a causa de la
formula general de que se ha servido. La Equidad es, por consiguiente, un correctivo del derecho positivo, que
se emplea cuando es preciso aplicar sus formulas generales a los casos concretos que pueden presentarse.
Segn Aristteles la equidad es una dichosa rectificacin de la justicia rigurosamente legal.
El Derecho Comparado: Consiste en el estudio de las diversas instituciones jurdicas, a travs de las
legislaciones positivas vigentes de distintos pases.
La Doctrina: Es el conjunto de opiniones y conclusiones de los juristas que estudian el Derecho y luego lo
explican en sus obras.
Fuentes Formales:
Son obligatorias
Son las normas de aplicacin obligatoria para el intrprete: son reglas establecidas especficamente para
manifestar el Derecho Vigente, y emanan de rganos con atribuciones para ello.
Son la manifestacin exterior de una voluntad dispuesta a crear el Derecho, a dar nacimiento a una nueva
norma jurdica.
Esta proviene de un acto humano individual o colectivo, que le da origen, y la hace surgir a la realidad; pero
como la voluntad del hombre utiliza necesariamente una forma para manifestarse (Ley, Costumbre,
Jurisprudencia plenaria, Sentencias, etc.), es esta forma la que se llama fuente del derecho, la cual no es otra
cosa que el medio de exteriorizacin de la voluntad creadora del orden jurdico.
Conviene no confundir la fuente formal que da origen al derecho, con la norma creada por ella.
La fuente es el medio de produccin, la norma el resultado.
La primera se refiere a la forma que se utiliza.
La segunda al contenido.
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Lo que interesa fundamentalmente en la norma jurdica es el precepto que al ser aplicado impone deberes,
acuerda derechos o establece sanciones.
Los medios de expresin jurdica que lo son en razn de la autoridad de la cual estn investidas son: La Ley, La
Costumbre, La Jurisprudencia plenaria, Las Sentencias, Etc.
Definiciones:
La Ley: Es la norma social, general, obligatoria y coactiva, dictada por la autoridad competente y destinada a
regir la conducta del hombre en sociedad.
La Costumbre: Es una regla de convivencia que, por su uso general y prolongado es considerada obligatoria.
La Jurisprudencia: Es una serie de sentencias judiciales en las que se han resuelto casos anlogos en un
mismo sentido
Las Sentencias: Es toda norma jurdica individual dictada tras el debido proceso en un caso concreto, y por la
cual concluye el proceso judicial correspondiente.
Es una norma: Porque la Sentencia que dicta el juez crea entre las partes intervinientes en el juicio una relacin
jurdica.
Es individual: Porque solamente rige entre las partes que han intervenido en el proceso y no para el resto de las
personas.
La Sentencia sola no es una fuente de derecho, para que lo sea debe ser reiterada.
Enumeracin de las Fuentes Formales:
La voluntad creadora de las normas jurdicas puede manifestarse de diversas maneras.
Una primera fuente primera, si se considera el problema desde el punto de vista histrico aparece con La
Costumbre, o mejor dicho con el Derecho Consuetudinario. Consiste este en la repeticin de ciertos modos de
obrar dentro de una comunidad, acompaada del sentimiento o de la conviccin de su necesidad.
Cuando ese uso comn adquiere un sentido de obligatoriedad respecto de la conducta humana en las
relaciones sociales, y puede ser exigido por los dems, aparecen las normas jurdicas consuetudinarias,
generalmente no escritas, que regulan la vida de las sociedades primitivas, y perduran aunque cada vez con
menor importancia- en todas las comunidades civilizadas.
Al lado de esta fuente consuetudinaria surge de inmediato otra destinada a resolver los conflictos que se
susciten entre las personas, y que, por obra de los magistrados, afirma su imperio sobre la sociedad,
sancionando normas cuyo conjunto se conoce hoy bajo el nombre de Jurisprudencia.
La reiteracin de las decisiones judiciales va formando un cuerpo de soluciones que adquiere cierto carcter
obligatorio, tanto por el valor que tiene el precedente, como porque debe suponerse que los mismos problemas
han de resolverse de idntica manera. A esta labor de los magistrados conviene agregar, en lo moderno, por su
naturaleza similar, el conjunto de decisiones tomadas por los rganos de la administracin pblica, o sea la
jurisprudencia administrativa.
Pero la labor de los magistrados no poda fundarse exclusivamente en sus opiniones personales, ni en las
costumbres imprecisas y variables. El adelanto jurdico hizo necesario fijar con caracteres estables y mediante
la escritura las normas a las cuales deban ajustar los hombres su conducta. Aparece La Ley, que es hoy la
fuente principal del derecho, y la que indudablemente domina a las dems. Dentro de esta fuente quedan
comprendidas las Constituciones, los Tratados Internacionales, los Cdigos, las Leyes, los Decretos, las
Ordenanzas, los Edictos, los Cnones de la Iglesia Catlica, y en general todas las normas jurdicas escritas,
emanadas de autoridad competente y destinadas a regular las relaciones humanas mediante formulas
genricas y abstractas.
El Derecho no se agota con las fuentes que acabamos de enumerar. La solucin de problemas no previstos en
las normas legales obliga a recurrir a normas superiores que se conocen bajo el nombre de Principios
Generales del Derecho, o a la Doctrina de los Tratadistas, cuyos estudios constituyen a la vez una gua y una
inspiracin para los legisladores y los magistrados.
Los Actos Jurdicos, mediante los cuales las personas establecen las reglas a las cuales debern ajustar su
conducta, constituyen tambin una fuente de normas jurdicas, cuya importancia se acrecienta al recordar que
en la vida moderna aparecen muchas veces bajo formas que regulan multitud de relaciones. Tales son los
Contratos Colectivos de Trabajo, los Estatutos de las Sociedades, etc.
Desde el punto de vista de su origen, las Leyes y la Jurisprudencia provienen de rganos del Estado (en sentido
amplio, incluyendo a la iglesia Catlica) mientras que las dems se forman sin intervencin alguna de aquel en
la mayor parte de los casos.
Los Actos Jurdicos como Fuente del Derecho.
Se llaman Actos Jurdicos a "Los Actos Voluntarios Lcitos, que tengan por fin inmediato establecer entre las
personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos" tales como son los
contratos, los testamentos, el reconocimiento de hijos extramatrimoniales, la adopcin, las transacciones, la
renuncia de derechos, etc.
El Acto Jurdico constituye un modo de produccin de normas, utilizada no solo por los Organismos del Estado
(Leyes, sentencias), sino tambin por los particulares, que mediante l pueden regular sus relaciones mediante
preceptos unilaterales o convencionales.
Los Actos Jurdicos originan muchas veces nuevas normas jurdicas.
Lo ms frecuente es, sin duda, que tengan como nica finalidad crear, modificar o extinguir derechos subjetivos
mediante la simple aplicacin de las normas jurdicas existentes. As, la compra de una cosa o el prstamo de
una suma de dinero slo autorizan a exigir su entrega o devolucin utilizando las normas que reglamentan
ambas instituciones. Pero si una compra o un prstamo estn sujetos a modalidades distintas de las ya
legisladas, si se ha previsto la forma del pago, la fecha de entrega o las condiciones a las cuales queda
subordinado el cumplimiento del contrato ya estas clusulas especiales son normas jurdicas que regulan los
derechos y obligaciones de las partes, y por lo tanto el acto jurdico que las contiene se convierte en fuente del
derecho para los interesados.
El concepto de fuente comprende, en el derecho, todo acto creador de normas jurdicas.
Y como estas ltimas son las manifestaciones de voluntad que modifican el derecho existente o crean uno
nuevo, deben incluirse entre sus fuentes todos los actos jurdicos que originan normas de derecho objetivo. En
cambio, no sern fuentes del derecho los actos jurdicos que se limitan a crear, modificar o extinguir derechos
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subjetivos y obligaciones mediante la aplicacin de las normas existentes. En aquel caso, el acto da origen a
nuevos preceptos jurdicos; en este, en cambio, se trata solo de utilizar los que ya se encuentran en vigencia.
2 - Concepto de Norma Jurdica. El lenguaje prescriptivo. Caracterizacin general, Elementos de la Norma.
Concepto de Norma Jurdica.
Las Normas Jurdicas son reglas o preceptos que se imponen a la conducta humana en sociedad y cuya
observancia puede ser coactivamente exigida en la mayor parte de los casos.
Toda norma contiene un precepto, una indicacin de cmo debe actuar el ser humano en su actividad individual
o social; pero las normas jurdicas se distinguen de las morales y de los usos colectivos en que otorgan a una
persona el derecho de reclamar coactivamente el cumplimiento del deber que imponen.
La funcin primaria de toda norma es sugerir una determinada conducta, tratar de orientar y de regular la
actividad humana de acuerdo a los fines que esa norma se propone.
La funcin de la norma jurdica consiste adems en presionar sobre la conciencia por la amenaza del castigo o
la sancin que ha de merecer toda conducta contraria a la indicada, tambin el mandato reside en la existencia
de una regla que prohbe, permite, ordena o sanciona, obligando as a seguir un determinado camino o a sufrir
el correspondiente castigo.
Es tambin un consejo que seala lo justo o conveniente; es asimismo una exigencia que la comunidad dirige a
cada uno para que su conducta se oriente de acuerdo a las reglas que para cada caso se estiman mejores, y
cuando no bastan esas incitaciones, el derecho agrega una amenaza, una pena, y se caracteriza por la
posibilidad de hacer efectivo el castigo previsto.
Para que esa posibilidad sea viable, el derecho acuerda a otra persona una facultad, que en definitiva y en
ltima instancia consiste en poner en movimiento el aparato coactivo que la norma reserva para el caso de ser
violada.
Adems las normas son la expresin de una voluntad jurdica, de un deseo de ordenar la conducta humana en
cierto sentido.
Las normas jurdicas se caracterizan por ser Bilaterales, coactivamente exigibles y heternomas.
Tambin suele decirse que las normas jurdicas son obligatorias, en realidad, toda norma es obligatoria en
cuanto prescribe una determinada conducta o impone un deber racional, y en este sentido no puede
establecerse ninguna diferencia entre las diversas clases de normas.
Tres tipos de Normas Principales y tres Secundarias
Normas principales:
1) Las Normas Determinativas: Son normas que determinan una actividad. Ejemplo clsico son las reglas de
juego.
2) Las Normas Tcnicas: Son las que indican un medio para alcanzar un determinado fin. Un ejemplo son las
instrucciones para utilizar algn aparato electrnico.
3) Las Normas Prescriptivas: Las normas prescriptivas tienen algunos elementos que las distinguen.
Normas Secundarias:
1) Normas Ideales: Mencionan las virtudes caractersticas dentro de una clase. Ejemplo: El ser un buen actor,
un buen abogado, etc.
2) Normas de Costumbres: Consisten en la repeticin de ciertos modos de obrar dentro de una comunidad,
acompaada del sentimiento o conviccin de su necesidad. Ejemplo: Usar calzados, luto, modas, aseo
personal, etc.
3) Normas Morales o ticas: Su contenido esta en referencia a lo virtuoso, que es justamente el campo de la
moral. Son autnomas, incoercibles y unilaterales. Ejemplo: la caridad, la compasin, etc.
EL LENGUAJE PRESCRIPTIVO
Existen diferentes formas de utilizacin del lenguaje. Encontramos oraciones o palabras con distintos usos a
saber:
1) Uso informativo: Definen el estado de las cosas. Puede decirse de ellas si son verdaderas o falsas. Ejemplo:
En Esquel esta lloviendo
2) Uso Expresivo: Expresan emociones o las provocan en el otro ejemplo: Hurra!! , Aleluya!!.
3) Uso Interrogativo: Estar lloviendo en Esquel
4) Uso Operativo: Implican realizar la accin expresada. Ejemplo: Prometo acompaarte al cine. Juro que
estudiare mucho.
5) Uso Prescriptivo: Tambin llamado directivo, es aquel que se utiliza para dirigir el comportamiento de otro, es
decir para inducirlo a que adopte un determinado curso de accin (rogar, suplicar, ordenar, solicitar, pedir,
reclamar, imponer, etc.) No cambia su carcter de prescriptivo el hecho que se logre o no el propsito. De todos
los tipos de directivas, los que estn relacionados con las normas son los que tiene mayor fuerza; es decir las
rdenes, mandatos e imposiciones.
Elementos de la Norma
Tres son los elementos de la Norma Jurdica:
1) Hiptesis: El dao que se pueda causar a otro por culpa o negligencia.
2) Disposicin: El artculo citado
3) Sancin: La reparacin del perjuicio

Toda norma jurdica contiene, en forma ms o menos aparente, una Hiptesis y una Disposicin. El derecho, en
su deseo de regular la conducta humana mediante normas previamente determinadas, se ve obligado a
formular juicios hipotticos o supuestos jurdicos, cuya realizacin ha de originar ciertas consecuencias. En
otros trminos, el derecho cumple una tarea de previsin de los fenmenos que le interesa ordenar. Y les
atribuye los resultados que considera justos o convenientes.
La primera parte de la horma se llama Hiptesis o supuesto jurdico y consiste en el conjunto de condiciones
cuya realizacin ha de originar una consecuencia determinada.
La segunda parte se llama Disposicin, y no es otra cosa que el efecto o el resultado que ha de tener en
derecho el cumplimiento de aquellas condiciones hipotticamente previstas.
El artculo 1109 del Cdigo Civil dispone: "Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia
ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio", en este ejemplo la Hiptesis reside en
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prever que alguien puede, por culpa o negligencia causar un dao a otra persona. Y la reparacin del perjuicio
es la parte Dispositiva o consecuencia que el derecho atribuye a ese supuesto.
Excepcionalmente las normas aparecen redactadas en su forma lgica: "Si ocurre tal hecho, se producir tal
consecuencia" por ejemplo "Si durante el contrato la cosa arrendada fuere destruida en su totalidad por caso
fortuito, el contrato queda rescindido"
Entre la Hiptesis y la Disposicin se produce naturalmente una relacin de causa a efecto. Cuando ocurre el
acontecimiento previsto, se origina tambin la consecuencia sealada. Es la llamada Ley de Causalidad
Jurdica. Pero esta ley no funciona en forma idntica a las leyes de causalidad que estudian las ciencias
naturales, porque mientras en estas el efecto es ineludible, en el derecho es de carcter contingente.
Para que entre en vigencia un precepto del derecho es necesario que ocurra el hecho previsto o supuesto en la
Hiptesis. Ese hecho ha de originar una relacin jurdica entre dos o ms personas, que son los sujetos del
derecho, la cual tiene por objeto una determinada prestacin. La parte dispositiva entra entonces en juego,
fijando los derechos y obligaciones que corresponden a esos sujetos. Y si no se cumple la prestacin a que esta
obligado el sujeto pasivo.
La norma establece tambin una Sancin cuya realizacin efectiva requiere a veces el uso de una Coaccin
sobre la persona obligada o sobre sus bienes.
Ejemplo:
Ante la Hiptesis de la realizacin de un matrimonio, voluntariamente celebrado entre las partes con pleno
conocimiento del impedimento dirimente, un matrimonio anterior, por ejemplo esta la Disposicin citada, cuya
violacin trae como consecuencia la Sancin: uno a cuatro aos de prisin.
3 - Kelsen como paradigma de la norma como sustento del orden jurdico. Teora pura del Derecho, crticas a la
concepcin de Kelsen.
Kelsen como paradigma de la norma como sustento del orden jurdico.
John Austin define las normas jurdicas como mandatos generales formulados por el soberano a sus sbditos.
El elemento que distingue a las normas jurdicas de los dems mandatos es que lo jurdico tiene su origen en la
voluntad del soberano. Entindase por soberano de una sociedad a aquel hombre que es destinatario de un
hbito de obediencia de la mayor parte de la sociedad sin que l a su vez deba obedecer a un superior.
Kelsen formula una concepcin de las normas jurdicas en muchos casos anloga a la de Austin pero con
importantes diferencias.
1) Las Normas Jurdicas como juicios del "Deber Ser":
Kelsen distingue dos tipos de juicios. Los juicios del ser que son enunciados descriptivos susceptibles de juzgar
si son verdaderos o falsos y los juicios "Del deber ser", que son prescripciones y respecto de los cuales no se
puede decir si son verdaderos o falsos y sirven para interpretar los actos de voluntad y dirigir a la accin de otra
persona. Analizar la estructura de las normas jurdicas no significa analizar el contenido particular de las
mismas sino los elementos que componen o integran todas las normas jurdicas, y contienen en forma ms o
menos aparente una hiptesis y una disposicin o dicho de otra forma, contienen supuestos jurdicos y
consecuencias para el caso de cumplimiento de ese supuesto. Entre la hiptesis y la disposicin se produce
una relacin de causa y efecto, que es la llamada ley de causalidad jurdica y difiere de las leyes de causalidad
naturales por el hecho que en estas la relacin causa-efecto se produce invariable e indefectiblemente (Juicios
del Ser) mientras que en la ley de causalidad jurdica la relacin causa-efecto es contingente (Juicio del deber
Ser).
Kelsen se niega a ver necesariamente detrs de los juicios del "Deber Ser" una voluntad en sentido real, en
sentido psicolgico.
Detrs de las costumbres no puede detectarse una voluntad real, las leyes que subsisten aun cuando sus
autores han muerto, las leyes dictadas por parlamentarios que en muchos casos no saben que es lo que
sancionan.
Sostiene que para que un juicio del "Deber Ser" sea una norma vlida depende de que quien lo formule este
autorizado a hacerlo por otra norma tambin vlida.
2) La estructura de la norma jurdica:
Las normas jurdicas constituyen tcnicas de motivacin social o sea instrumentos para
inducir a los hombres a comportarse de determinada manera.
Distingue dos tcnicas de motivacin.
Las de motivacin directa y las de motivacin indirecta.
Las directas se caracterizan porque las normas indican directamente la conducta deseable y se pretende
motivar a la gente por la autoridad o por la racionalidad misma de la norma. Un ejemplo de motivacin directa
son las normas morales y pueden acarrear una sancin.
Las tcnicas de motivacin indirecta se caracterizan porque se pretende motivar a la gente, estableciendo una
sancin para la indeseable.
Las normas jurdicas son ejemplos de motivacin indirecta ya que en las mismas esta sistemticamente prevista
la sancin por incumplimiento.
La sancin jurdica, segn Kelsen, es un acto coercitivo consistente en la privacin de algn bien (la vida, la
propiedad, la libertad etc.).
Segn Kelsen, una norma jurdica es la que prescribe una sancin jurdica o diciendo que el contenido es la
norma jurdica.
3) Clases de Normas Jurdicas:
Kelsen dice que hay dos clases de Normas Jurdicas en cuanto a las condiciones de aplicacin: Las
Categricas y las Hipotticas.
Ejemplo de Categrica: "Deben ser 8 aos de crcel para Juan Prez"
Ejemplo de Hipottica: "Si alguien mata, debe ser castigado con prisin de 8 a 25 aos"
Tambin las clasifica en Generales y Particulares
Son Particulares: cuando recaen en uno o algunos sujetos determinados
Son Generales: cuando se refieren a sujetos indeterminados. Las sentencias son normas particulares y las
leyes son normas generales
Kelsen distingue tambin entre normas jurdicas Primarias y Secundarias
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Las Primarias: son las que prescriben, la privacin a un sujeto de algn bien por medio de la fuerza, son normas
jurdicas genuinas.
Las Secundarias: son meros derivados de las Primarias, por ejemplo si la norma Primaria es "Si alguien mata
debe aplicrsele prisin".
4) En caso de Normas que no disponen sanciones:
Si nos detenemos en nuestro sistema jurdico, observaremos que por ejemplo en la Constitucin Nacional, la
mayor parte de sus normas no prescriben sanciones, sino que establecen derechos y garantas, asimismo el
Cdigo Civil, establece procedimientos condiciones para celebrar contratos, contraer matrimonio, adquirir
bienes, etc.

Gradacin
Dentro de ese ordenamiento de normas hay una gradacin o una estructura jerrquica: Entre la norma inferior,
ley, por ejemplo y la constitucin que podramos representrnosla como una pirmide.
Tendramos entonces en el orden nacional: Constitucin Nacional, Leyes, Tratados, Decretos y Resoluciones
Administrativas.
En el orden provincial: Constitucin provincial, Leyes Provinciales, Decretos Provinciales y Resoluciones
Administrativas.
En esa gradacin del orden jurdico en la teora pura una norma es vlida con respecto a otra siempre que su
forma y contenido estn de acuerdo con la norma superior o constitucin: as, por ejemplo, una ley nacional
ser valida si formal y materialmente est de acuerdo con la Constitucin Nacional.
Formalmente, porque una ley la sanciona el Congreso, rgano competente de acuerdo a nuestra Constitucin: y
materialmente, porque est de acuerdo con su contenido material.
Esa compatibilidad de validez en la estructura escalonada puede ser vertical es decir hallarse entre normas de
grado superior e inferior, resolvindose en caso de incompatibilidad por la de grado superior.
La compatibilidad puede ser tambin horizontal, o sea situada entre normas de igual jerarqua; en caso de
incompatibilidad entre estas ultimas, se resuelve por el principio de que una ley posterior deroga a la anterior.
Toda norma se deriva de otra anterior, para que una norma jurdica sea vlida debe tener un principio de
eficacia.
En la doctrina tradicional el rgano encargado de la creacin del derecho es el Poder Legislativo, a su vez, el
referido a su aplicacin es el Poder Judicial. Kelsen sostiene que ambos poderes crean y aplican el derecho. En
efecto, el Legislador crea la norma pero al mismo tiempo la aplica por cuanto ella tiene que estar de acuerdo
con la Constitucin. El Juez aplica el derecho y lo crea al determinar una norma individual que imponen
obligaciones a una de las partes o a las dos en conflicto.
Pirmide de Kelsen
Constitucin Nacional - Tratados Internacionales
Constituciones Locales
Leyes Federales
Leyes Comunes
Reglamentos
Decretos
Circulares
oficios
Teora Pura del Derecho
Constituye una teora sobre el derecho positivo en general, es una doctrina general sobre el derecho que ofrece
tambin una teora de la interpretacin.
En cuanto a teora pretende distinguir su objeto, dar respuesta a la pregunta de que sea el derecho y como sea,
pero no de cmo deba ser el derecho o deba ser hecho. Es ciencia jurdica.
El creador de la Teora Pura del Derecho es el profesor Hans Kelsen (1881-1973), quien elabora su
pensamiento aplicando la pureza del mtodo para delimitar con rigor el campo estrictamente normativo del
derecho, eliminando del mismo a todos los elementos extraos (sociolgicos, histricos, psicolgicos, polticos y
cientfico-naturales).
Sus principales obras son: Teora General del Estado (1934), Teora Pura del Derecho e introduccin a la
problemtica de la ciencia jurdica (1934), Teora General del Derecho y del Estado (1945), etc.
Su concepcin de la ciencia jurdica deriva de una teora del conocimiento fundado en la radical separacin del
mundo del Ser (naturaleza) del mundo del Deber ser. Las normas jurdicas que constituyen una categora sin
aplicacin en el mundo de la naturaleza- pertenecen a la esfera del Deber ser. El derecho es una realidad
espiritual y no natural.
La norma jurdica no es un imperativo de la voluntad sino un juicio hipottico (Si es A debe ser B), que expresa
el enlace especifico de una situacin de hecho condicionante con una consecuencia condicionada. Si en el
dominio de la naturaleza la forma de enlace de los hechos es la causalidad, en el mundo de la normatividad lo
es la imputacin.
Suprime el dualismo entre Derecho y Estado. A la personalidad del estado no es sino un centro de imputacin
jurdica, creada por el Derecho como la de las dems personas. Estado y Derecho coinciden porque "El Estado
como orden es idntico a la ordenacin jurdica ya total, ya parcial -" y porque "El Estado como sujeto jurdico
o persona, no es ms que la personificacin del orden jurdico, ya total, ya parcial".
Su teora de la unidad del orden jurdico permite referir todos los preceptos jurdicos vigentes a un centro
jurdico nico: la Constitucin.
El orden jurdico es un orden graduado de normas: la llamada "pirmide jurdica". La graduacin es la siguiente:
Constitucin Ley Sentencia Actos de ejecucin. Por encima de la constitucin esta lo que llama Norma
fundamental, que puede ser otra constitucin precedente y que a su vez se apoya en otra ley constitucional
anterior o en una revolucin triunfante, etc.
"El derecho dice Kelsen- regula su propia creacin: de manera que una norma jurdica regula el procedimiento
en el que es creada otra norma jurdica y tambin, en diverso grado, el contenido de la norma a producirse".
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Dentro de esta teora desaparece la diferencia tradicional entre creacin y aplicacin del derecho. Tanto la ley
como la sentencia integran el concepto de norma, con la diferencia puramente cuantitativa de ser general la
primera e individual o particular la segunda. "La Constitucin crea la Ley y esta aplica la Constitucin; la
sentencia aplica la ley y crea una norma jurdica individual. La individualizacin o concrecin de la norma
jurdica general o abstracta, la continuacin del proceso de produccin jurdica va desde lo general a lo
individual". Solo en el vrtice y en la base de la pirmide jurdica se dan la pura creacin (La primera
Constitucin) y la pura aplicacin (Los actos materiales de ejecucin)
Relativiza la anttesis entre derecho objetivo y subjetivo y entre derecho pblico y derecho privado.
Kelsen, jurista especializado en filosofa del derecho, derecho constitucional y derecho internacional, ha sido
uno de los ms grandes contribuyentes al derecho en todo el mundo.
En la teora pura del derecho Kelsen desarrolla un mtodo jurdico estricto, mediante el cual quiere eliminar toda
influencia psicolgica, sociolgica y teolgica en la construccin jurdica, y acotar la misin de la ciencia del
derecho al estudio exclusivo de las formas normativas posibles y a las conexiones esenciales entre las mismas.
Entre los aspectos ms caractersticos de su pensamiento cabe destacar los siguientes:
En primer lugar, el punto principal lo constituye la norma. La estructura de la norma jurdica consiste en una
proposicin hipottica. De ah que, al implicar la norma jurdica un deber ser, el derecho pertenezca a la esfera
del deber ser y no a la del ser.
En segundo lugar, la norma jurdica es explicada no aisladamente, sino en el marco de un complejo unitario
llamado ordenamiento jurdico que se funda en el hecho que todas las normas del conjunto se derivan de una
nica norma suprema o fundamental.
En tercer lugar, si bien la unidad del ordenamiento jurdico postula su exclusividad cabe la coexistencia de
ordenamientos, que Kelsen explica, del mismo modo que con las distintas normas y la norma fundamental,
mediante un orden jerrquico entre los ordenamientos, de modo que el inferior es autorizado por el superior
hasta llegar al ordenamiento internacional que cumple la funcin de Grundnorm.
Para Kelsen el fundamento de la validez del derecho estatal debe ser buscado en el derecho internacional, por
lo que la paz universal es pensable a travs de un nico ordenamiento jurdico mundial.
Los mritos jurdicos de Kelsen son innegables, y ello explica su resonancia.
Su construccin adolece, no obstante, del desconocimiento del derecho natural, como fundamento de la justicia
y, consiguientemente, incide en las dificultades lmites de toda filosofa del derecho de tipo positivista.

Crticas a la concepcin de Kelsen.
Kelsen sostiene:
Que las normas jurdicas son juicios hipotticos, y que un ordenamiento jurdico esta solo formado por normas
primarias (que contienen una sancin para la conducta indeseable) y que las normas secundarias (las que
marcan la conducta deseable) son simples deducciones de las primarias.
Otros autores sostienen:
Que las normas jurdicas pueden ser juicios categricos, hipotticos o disyuntivos segn la forma en que se
establezca la relacin interconceptual. Sin condicionamiento alguno (categricos).
Sometidos a una condicin (hipottica) o estableciendo una disyuncin (disyuntivos).
Cabe aclarar que con respecto a la estructura lgica de la norma jurdica completa se han sostenido entonces 3
posiciones.
La norma jurdica es un juicio categrico: Que encierra un mandamiento u orden. Es la opinin tradicional. Estos
juicios pueden formularse positivamente, Ejemplo: debes pagar un impuesto o negativamente (no debes robar).
La norma jurdica es un juicio hipottico: Es la posicin de Kelsen que sostiene que si bien toda norma jurdica
contiene una sancin, est condicionada por un supuesto o hiptesis, sostiene adems que la norma jurdica en
realidad es doble, pues abarca dos normas, la primaria (la que contiene la sancin para la conducta indeseable)
y la secundaria (la que contiene la conducta deseable).
La norma jurdica tiene una estructura disyuntiva (Cossio): El filsofo Argentino sostiene que la norma jurdica
es un juicio disyuntivo que puede esquematizase as: "Dado A debe ser B, o dado no B debe ser S ", por
ejemplo: El da 30 del corriente el sujeto pasivo (obligado) debe entregar la propiedad vendida al sujeto activo
(pretensor) o dado la no entrega de la propiedad (es decir la trasgresin) debe ser la sancin por un funcionario
autorizado.
Un juicio disyuntivo se compone de dos juicios hipotticos entrelazados por la conjuncin disyuntiva.
En esta caso Cossio dice que la primera parte del juicio (conducta licita) se denomina endonorma y la segunda
parte (la conducta ilcita y la sancin) se llama perinorma.
Cossio sostiene llamarlas as no solo para acabar con el concepto de norma primaria y secundaria sino para
dejar claro que no se trata de 2 normas sino de una norma nica, como es obvio, lo que para Kelsen es norma
primaria para Cossio es la perinorma y lo que para Kelsen es norma secundaria, para Cossio es endonorma.

Unidad 6
1) Ordenamiento Jurdico, concepto. Fundamento, caractersticas, sistematizacin y gradacin
2) Norma Fundamental, concreta y abstracta. Principio de efectividad, lineamientos de la gradacin.
Tratados internaciones, sus efectos antes y despus de la Reforma Constitucional de 1994.
3) Conflictos entre normas de igual y diferente jerarqua. Plenitud del Orden Jurdico, lagunas del
Derecho, distintas posiciones, la analoga, su proyeccin en el Derecho Penal y Civil.

1 - Ordenamiento Jurdico, concepto. Fundamento, caractersticas,
Sistematizacin y Gradacin.
Ordenamiento Jurdico, concepto
El ordenamiento jurdico es la conceptualizacin del Derecho vigente como conocimiento efectivo del mismo
que se realiza desde el punto de vista interno al propio sistema, por los mismos funcionarios y por los juristas
que en tanto enuncian normas y no se limitan a afirmar hechos, y se colocan en el punto de vista de los
rganos. El ordenamiento jurdico como puro sistema de conceptos - normas es nada mas que la abstraccin
operada del ordenamiento jurdico como conocimiento.
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El Derecho no es solamente una norma, sino un conjunto de normas que estn relacionadas entre s, y se
complementan, es lo que se denomina ordenamiento jurdico. Pero adems es un sistema de normas porque
estn sistemticamente relacionadas.
Definicin:
El ordenamiento jurdico es un conjunto de normas, pero esta caracterstica del ordenamiento jurdico como
conjunto de normas es insuficiente, le faltan cosas, por empezar debemos diferenciar la mera yuxtaposicin
(una norma pegada al lado de otra) de normas.
Las normas no estn creadas una a continuacin de otra, no es as, sino que el ordenamiento jurdico supone
una interrelacin de normas, entonces, es un sistema de normas.
Caractersticas:
Es un sistema de normas que debe cumplir con determinadas caractersticas, las cuales son cinco a saber:
Unidad Jerarqua Coherencia Completitud Independencia del Sistema.
Dos de estas caractersticas son esenciales en todo ordenamiento jurdico (Unidad y Jerarqua).
Tambin existen tres caractersticas restantes, que se pueden llamar "deseables" del ordenamiento jurdico
(Coherencia, Completitud y Independencia del Sistema).
Unidad y Jerarqua
La Unidad y Jerarqua, son las dos caractersticas principales, ambas estn ntimamente relacionadas.
Esa nica norma positiva que esta en la cspide de todo ordenamiento jurdico es la constitucin, la
Constitucin da unidad al ordenamiento jurdico, sin unidad no puede haber ordenamiento jurdico, no pueden
haber dos constituciones vigentes a la vez.
Adems de Unidad, tiene que haber Jerarqua. Es decir, dos o ms normas de las cuales una, al menos, tiene
que estar en la cspide. Ah tenemos una norma positiva que est por sobre las dems y una que esta por
debajo.
La Jerarqua precisamente consiste en eso, en que dentro del ordenamiento jurdico hay normas que ocupan
distintos niveles con relacin a la norma de mximo nivel, que es la Constitucin.
Coherencia, Completitud y Independencia del Sistema.
Las tres caractersticas restantes son "deseables" pero pueden no presentarse dentro del ordenamiento jurdico.
Si estas caractersticas no se presentan en el ordenamiento jurdico, existen mecanismos que permiten
solucionar ese defecto.
Esas caractersticas no son solamente la Coherencia, sino tambin la Completitud y la Independencia del
Sistema. Coherencia es algo vinculado a un vicio lgico.
Completitud se relaciona con el problema de las "lagunas" en el derecho, la Completitud supone que el
ordenamiento jurdico regula toda situacin que se da dentro del mismo que tiene solucin.
La ltima caracterstica del ordenamiento jurdico es la Independencia del Sistema, que es un poco ms sencilla
de comprender de la misma forma que el problema de la Coherencia, y se vincula con el vicio lgico de la
Contradiccin, la Independencia del Sistema se vincula con el vicio lgico de la redundancia, el orden jurdico
tiene que tratar de no ser redundante.

Sistematizacin
El ordenamiento jurdico es un conjunto de normas, pero adems es un sistema de normas porque estn
sistemticamente relacionadas.
Gradacin
El orden jurdico es un orden graduado de normas: la llamada "Pirmide Jurdica". La graduacin es la
siguiente: Constitucin Ley Sentencia actos de ejecucin. Por encima de la Constitucin esta lo que llama
Norma Fundamental.
Las normas jurdicas pueden dividirse tambin, atendiendo a su mayor o menor jerarqua en el ordenamiento
jurdico, en Fundamentales y Derivadas.
Norma Derivada es la que tiene validez en virtud de la existencia de un precepto
superior.
Norma Fundamental es la que no reconoce primaca alguna en la materia a que se refiere.

2 - Norma Fundamental, concreta y abstracta.
Principio de efectividad, lineamientos de la gradacin.
Tratados internaciones, sus efectos antes y despus de la Reforma Constitucional de 1994.
Norma Fundamental, concreta y abstracta.
Una norma es vlida con respecto a otra siempre que su forma y contenido estn de acuerdo con la norma
superior o constitucin, as, por ejemplo una ley nacional ser valida s formal y materialmente esta de acuerdo
con la Constitucin Nacional.
Formalmente, porque una ley la sanciona el Congreso, rgano competente de acuerdo a nuestra Constitucin; y
Materialmente, porque est de acuerdo con su contenido material.
La compatibilidad puede ser tambin horizontal, o sea situada entre normas de igual jerarqua, en caso de
incompatibilidad entre estas ltimas, se resuelve por el principio de que una ley posterior deroga a la anterior.
Toda norma se deriva de otra anterior y esta de una primera constitucin cuyo carcter normativo se funda en la
norma bsica o fundamental, sostenindose que esta ltima es una mera hiptesis en todo estudio positivista.
Hay tambin una relacin condicional entre la validez de un orden jurdico y su eficacia, para que una norma
jurdica sea valida debe tener un principio de eficacia.
La ciencia del derecho verifica que la norma bsica o fundamental es supuesta si el orden jurdico creado
conforme a la primera constitucin es eficaz.
La norma fundamental debe justificar el conjunto del orden jurdico, pero a ella nada puede fundamentarla ni
justificarla, debe aceptarse dogmticamente. Seria lo mismo que construir castillos en el aire. La norma, para el
tomismo, no es un juicio hipottico ficticio sino una orden de la razn "expresin cognoscitiva imperativa de lo
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naturalmente justo", atendida la naturaleza humana como la dinmica de sus tendencias esenciales y la esencia
genrica de lo social.
Entre lo humanamente puesto, y lo meramente supuesto se da la operacin esencialmente dinmica del
hombre.
Principio de Efectividad.
El paso de la norma fundamental abstracta a la norma fundamental concreta se logra acudiendo al principio de
efectividad que dice: "Considera Primer Constituyente a aquel del que emana un ordenamiento jurdico eficaz
en su conjunto". El principio de efectividad seria aquello que permite l transito desde la norma abstracta a la
norma concreta, parecera ser que la validez del ordenamiento depende en ultima instancia de un hecho social:
La efectividad o vigencia.
El principio de efectividad y la norma fundamental concreta.
La norma fundamental abstracta es la misma a travs de los tiempos y los distintos sistemas jurdicos. Siempre
dice: "obedece al legislador originario"
El principio de efectividad dice que debemos considerar Primera Constitucin a aquella de la cual emana un
orden jurdico que es eficaz en su conjunto. Si bien la norma fundamental dice siempre lo mismo cuando vamos
a ver el contenido de la Primera Constitucin nos encontramos con que en distintas circunstancias histricas las
respuestas van a ser diferentes. El contenido de cada Primera Constitucin va cambiando con el tiempo y lugar
porque el principio de efectividad nos remite en cada caso al ordenamiento vigente.
El principio de efectividad pone en manifiesto que el Derecho esta en relacin directa con la fuerza. Que un
ordenamiento este vigente o no depender de un hecho de poder o de fuerza. Y el reconocimiento que
hacemos de un ordenamiento jurdico es, exclusivamente, sobre la base de su eficacia general y con total
independencia del contenido o sistema que implante. Ej. En el rgimen jurdico nazi por inocuas que fueran las
leyes, eran tan validas como las de cualquier democracia.
Resulta claro que es suficiente con que un ordenamiento sea eficaz en general para que su primera constitucin
deba ser obedecida, sin que las bondades o arbitrariedades del sistema lo afecten en lo ms mnimo.

Segn Kelsen, opera como "Norma fundamental de cada Estado", es una norma positiva de derecho
internacional, es la regla consuetudinaria que reconoce la legitimidad de todo gobierno y obediencia a sus leyes.
Se puede derivar la validez formal de las normas estatales en el ordenamiento internacional como grado
superior.
Aun en el ordenamiento internacional se observaran dos grados:
El inferior, originado en convenciones y tratados.
Y el superior, formado por la costumbre y que vale para todos los Estados del mundo.

Gradacin
Dentro de ese ordenamiento de normas hay una gradacin o una estructura jerrquica: Entre la norma inferior,
ley, por ejemplo y la constitucin que podramos representrnosla como una pirmide.
Tendramos entonces en el orden nacional: Constitucin Nacional, Leyes, Tratados, Decretos y Resoluciones
Administrativas.
En el orden provincial: Constitucin provincial, Leyes Provinciales, Decretos Provinciales y Resoluciones
Administrativas.
En esa gradacin del orden jurdico en la teora pura una norma es vlida con respecto a otra siempre que su
forma y contenido estn de acuerdo con la norma superior o constitucin: as, por ejemplo, una ley nacional
ser valida si formal y materialmente est de acuerdo con la Constitucin Nacional.
Formalmente, porque una ley la sanciona el Congreso, rgano competente de acuerdo a nuestra Constitucin: y
materialmente, porque est de acuerdo con su contenido material.
La compatibilidad puede ser tambin horizontal, o sea situada entre normas de igual jerarqua; en caso de
incompatibilidad entre estas ultimas, se resuelve por el principio de que una ley posterior deroga a la anterior.
Toda norma se deriva de otra anterior, para que una norma jurdica sea vlida debe tener un principio de
eficacia.
En la doctrina tradicional el rgano encargado de la creacin del derecho es el Poder Legislativo, a su vez, el
referido a su aplicacin es el Poder Judicial.
Kelsen sostiene que ambos poderes crean y aplican el derecho. En efecto, el Legislador crea la norma pero al
mismo tiempo la aplica por cuanto ella tiene que estar de acuerdo con la Constitucin. El Juez aplica el derecho
y lo crea al determinar una norma individual que imponen obligaciones a una de las partes o a las dos en
conflicto.
Tratados Internaciones, sus efectos antes y despus de la Reforma Constitucional de 1994.
Definicin:
Los Tratados son acuerdo de voluntad entre dos o ms Derechos Internacionales, celebrados por escrito entre
Estados y regidos por el Derecho Internacional.
Uno de los criterios para distinguir un tratado de cualquier otro convenio internacional es el siguiente:
Cuando un acuerdo queda sometido a derecho interno de un Estado para regirse por sus disposiciones, ese
convenio no es un tratado internacional.
Este criterio es til para:
Examinar a los convenios internacionales que no son tratados del mecanismo de celebracin de tratados.
Considerar que las provincias pueden celebrar convenios internacionales que no son tratados.
La Gestin de los Tratados
Normalmente un Tratado recorre las siguientes etapas en nuestro Derecho Constitucional:
Negociacin (Poder Ejecutivo)
Firma (Poder Ejecutivo)
Aprobacin o rechazo (Congreso)
Ratificacin (Poder Ejecutivo)
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Una etapa no obliga a cumplir la siguiente.
Existen otras modalidades: Hay Tratados a los que un Estado puede "adherir", sin haberlo negociado o firmado.
El Estado adherente se incorpora al Tratado negociado y firmado por otros Estados.
La adhesin es una figura frecuente en Tratados cuyos Estados signatarios los dejan "abiertos" para que otros
Estados se incorporen a ellos posteriormente.
El acto de celebracin de un Tratado requiere la concurrencia de voluntades de dos rganos: Presidente y
Congreso.
Tanto el acto presidencial por el que concluye y suscribe un tratado, como el acto del Congreso por que se
aprueba un tratado concluido (o lo desecha), son actos de naturaleza o contenidos polticos.
Como mencionamos anteriormente un tratado entra en vigencia una vez ratificado. Solo despus de haberse
ratificado puede hablarse de Monismo y Dualismo.
Monismo: Coloca al Derecho Internacional por encima de la Constitucin. El Monismo absoluto facilita la
supremaca del Derecho Internacional. Se deca que en tiempos de guerra el Derecho Internacional prevaleca
sobre la Constitucin, por lo tanto en tiempos de paz, era a la inversa.
Dualismo: En este caso nos encontramos frente a una supremaca constitucional sobre el Derecho
Internacional, es decir, coloca a la Constitucin por encima de los Tratados Internacionales.
En nuestro rgimen el Derecho Internacional jams puede prevalecer sobre la Constitucin puesto que la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha tomado un enfoque dualista.
La ley suprema de nuestra Nacin es la Constitucin Nacional, luego le siguen los Tratados Internacionales y
por ltimo aquellas Leyes Nacionales que se dictan en el Congreso.

Clasificacin de los Tratados
Los Tratados pueden clasificarse desde diferentes puntos de vista:
Con respecto al nmero de Estados participantes
Bilaterales: Son los que ligan a dos sujetos de Derecho Internacional
Multilaterales: Son los concluidos entre ms de dos sujetos de Derecho Internacionales.
Con respecto a las formas de dar consentimiento para obligarse
De debida forma: Son aquellos en los que la voluntad de obligarse se expresa por un acto del jefe de Estado.
De forma simplificada: Son aquellos en los que obliga al Estado un funcionario de categora inferior al jefe de
Estado, mediante la sola firma.
Con respecto al objeto del Tratado:
Tratados de Paz, Extradicin, culturales, Fiscales, Sociales, Econmicos, Consulares, de Amistad, de
Navegacin, de Trafico Areo.
Con respecto al tipo de obligaciones que crea la Doctrina:
Tratados Ley: Son aquellos en los que existen dos o ms voluntades comunes con un mismo objeto.
Tratados Contratos: Son aquellos en los que existen dos voluntades opuestas pero complementarias, una
quiere vender una cosa mientras que la otra quiere comprar la misma cosa. Con respecto al criterio para su
participacin.
Tratados Abiertos: Son aquellos Tratados que prevn la participacin de contratantes que no han participado en
la negociacin, mediante la adhesin o la firma. Este punto ha sido mencionado anteriormente en la Gestin de
los Tratados.
Tratados Cerrados: Son aquellos que permiten exclusivamente la participacin de los negociadores y no prevn
la incorporacin de nuevos contratantes.

Sus efectos antes y despus de la Reforma Constitucional de 1994.
Antes:
El artculo 31 de la Constitucin menciona a los Tratados Internacionales como "Ley Suprema de la Nacin"
"Artculo 31: Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los
tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nacin"
La Doctrina imperante hasta la sancin de la reforma de 1994 sostena que adems de la Constitucin
Nacional, eran ley suprema de la Nacin, con supremaca en segundo grado, las leyes nacionales
constitucionales, es decir, de acuerdo con los principios y preceptos de la Constitucin, y en el mismo nivel que
las leyes nacionales, los tratados con las potencias extranjeras siempre que estn en conformidad con los
principios de derecho pblico establecidos en esta Constitucin (Art. 27).
Despus:
La Constitucin reformada en su Segunda Parte se refiere a las Autoridades de la Nacin y se divide en dos
ttulos, el primero contiene lo referente al Gobierno Federal y el segundo al Gobierno de las Provincias y a
Disposiciones transitorias.
El Ttulo Primero, en su Captulo Cuarto se ocupa de las Atribuciones del Congreso (artculos 75 y 76) y en los
incisos 22, 23, y 24 del artculo 75 se hace expresa referencia a los Tratados Internacionales
Artculo 75 inciso 22- Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las
leyes.
A continuacin se citan taxativamente diez Tratados Internacionales que en las condiciones de su vigencia,
tienen jerarqua constitucional, no derogar artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados,
en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cmara.
Los dems Tratados y Convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso,
requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la
jerarqua constitucional.
Del texto de este inciso se desprende que:
a) Todos los Tratados y Concordatos prevalecen sobre las leyes
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b) Los Tratados y Declaraciones sobre derechos humanos que enumera el inciso 22 gozan de jerarqua
constitucional.
c) No derogan artculo alguno de la Primera parte.
d) Deben entenderse complementarios de los derechos y garantas.
De los diez Tratados especialmente citados en el inciso 22 del Art. 75, los cinco primeros son sobre los
derechos humanos en general; los siguientes tratan los temas de genocidio, discriminacin racial, contra la
mujer, la tortura, los derechos del nio.
1) Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
2) Declaracin Universal de Derechos Humanos.
3) Convencin Americana sobre Derechos Humanos. (Pacto San Jos de Costa Rica.
4) Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
5) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo.
6) Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio.
7) Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial.
8) Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer.
9) Convencin Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.
10) Convencin sobre los Derechos del Nio.
La ltima parte del segundo prrafo del inciso 22 dice:
"Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara."
Este procedimiento rige exclusivamente en nuestro derecho interno, en el mbito internacional la denuncia debe
regirse por las normas del derecho internacional.
El prrafo tercero y ltimo del inciso 22 prev lo siguiente:
"Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso,
requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la
jerarqua constitucional."
Se habla en este prrafo de una etapa de aprobacin por el Congreso y de otra en la que necesitan el voto de
los dos tercios sobre la totalidad de miembros de cada Cmara para gozar de jerarqua constitucional.
En cuanto a la denuncia de estos Tratados no hay una norma explcita que haga referencia al respecto pero es
lgico que deba aplicarse el mismo procedimiento arbitrado para la denuncia de los Tratados que en el inc. 22
tienen reconocida jerarqua constitucional.

3 - Conflictos entre normas de igual y diferente jerarqua.
Plenitud del Orden Jurdico, Lagunas del Derecho, distintas posiciones, la analoga, su proyeccin en el
Derecho Penal y Civil.
Conflicto entre normas de igual jerarqua "lex posterior derogat priori"
Segn Kelsen y Merkel, las normas tienen una especie de "vocacin de eternidad" porque, una vez dictadas,
conservan su solidez hasta que no se las derogue expresamente. Y ello seria as, puesto que la relacin, con
las normas superiores, la cual determina su validez, permanece invariable a travs del tiempo.
Sin embargo, los romanos, con su gran sentido practico, advirtieron que la solucin correcta era asignarle a la
norma mas reciente una preponderancia sobre la ms antigua, de tal suerte que el conflicto entre dos normas
de igual jerarqua se resolviera con la derogacin tcita de la norma anterior por la posterior. Esto es lo que
quiere decir el adagio: lex posterior derogat priori.
Conflicto entre normas de distinta jerarqua
De acuerdo con lo que hemos visto validez consiste en la conformidad de la norma fundada (inferior) con la
norma fundante (superior). As una norma resultara valida solamente cuando haya sido dictada por el rgano,
mediante el procedimiento y el contenido prescripto en normas superiores. Pero la realidad nos va a mostrar
que no siempre es as. Si bien el conflicto entre normas de distinta jerarqua se resuelve generalmente con la
invalidez de la norma inferior, hay casos en los cuales no obstante ese conflicto, la norma inferior no resulta
invalida.
Hay ciertos rganos en el estado que estn autorizados para decretar o reconocer que existe una contradiccin
entre normas de distinto grado y anular la inferior, en ausencia de un acto expreso de esos rganos toda norma
debe ser tenida por valida, por inconstitucional que parezca a los particulares.
Segn Kelsen hay una "alternativa": la norma inferior va a ser valida cuando sea dictada con el contenido, por el
rgano y con el procedimiento que prescribe la norma superior o cuando tenga cualquier otro contenido o sea
dictada por cualquier otro rgano o con cualquier otro procedimiento, siempre que sea convalidada por el
rgano competente. Esta convalidacin recibe el nombre de habilitacin. La primer parte de esta alternativa
constituye la forma "normal" o "usual" de validez, la segunda parte es la forma "anormal" o "patolgica". Kelsen
designa "norma de habilitacin" a esta segunda parte de la alternativa que necesariamente se encuentra en la
norma superior y que sirve para fundar la validez de las normas aparentemente carentes de ella, habilitando o
convalidando de este modo la decisin del inferior.
Ley anticonstitucional por trasgresin de limites materiales
Ley anticonstitucional por trasgresin de limites formales (rgano o procedimiento)
Sentencia "contra ley" material
Sentencia "contra ley" formal

Contradicciones entre Normas de igual nivel.
Hay tres tipos de contradicciones que se pueden dar ente normas de igual nivel.
1) Total Total: Significa que la totalidad del contenido de una norma esta en contradiccin con la totalidad del
contenido de otra.
2) Total Parcial: Supone que la totalidad del contenido de una norma entra en colisin con parte del contenido
de otra.
3) Parcial Parcial: Suele ser la ms usual, es cuando parte del contenido de una norma entra en colisin con
parte del contenido de otra norma.
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Por ejemplo, imagnense una cuadra en donde haya un cartel que diga Prohibido Estacionar entre Tringulos,
otra que diga Prohibido Estacionar entre Crculos, es una contradiccin Total Total, porque la totalidad de una
Norma y de su mbito de validez o aplicacin fsica est en contradiccin con la totalidad de otra Norma.
Otro caso sera si dice Prohibido Estacionar entre Tringulos desde aqu hasta ac; y Permitido Estacionar
entre Crculos desde aqu.
Hay otro principio normativo, por ejemplo, cuando los legisladores sancionan una ley, el ltimo artculo suele
decir: Derogase todas las Normas que se opongan a la presente. En realidad, esta es una mala tcnica
legislativa, realmente deberan expresar: Derogase las leyes N Tal, la N Tal, etc., porque eso nos permitira
conocer mejor el ordenamiento jurdico, pues esas derogaciones genricas son de dudosa interpretacin, an
cuando sea trabajoso enumerarlas.
Contradicciones entre Normas de distintos niveles.
Las contradicciones que se dan entre Normas de distinta jerarqua normativa son realmente sencillas de
esclarecer. Existe un principio jurdico segn el cual la norma de grado superior tiene prevalencia sobre la
norma de grado inferior. Los ejemplos tpicos de este caso son aquellos en que una norma general como una
ley, entra en contradiccin con la Constitucin, son casos de inconstitucionalidad de la ley, significa que existe
una contradiccin entre los contenidos de la norma de grado inferior con la norma constitucional.
Es inevitable que aparezcan normas de este tipo. El ordenamiento jurdico nos da los elementos para solucionar
esas contradicciones.
Uno de los elementos es darle primaca a la norma superior por sobre la norma inferior, lo mismo ocurre si la
relacin se da entre una sentencia, una norma individual o contrato, una norma individual con una norma
general. Si hay un contrato que este hecho sobre bases no autorizadas por la ley o una sentencia dictada en
forma no ajustada a los contenidos del derecho o norma general, la que tiene que caer es la sentencia o el
contrato. Es decir, la norma general tiene primaca sobre la norma individual.
En nuestro sistema jurdico las contradicciones entre leyes y constitucin, se resuelven por los planteos de
inconstitucionalidad.
Los particulares pueden recurrir al juez planteando la inconstitucionalidad de una norma jurdica, esto puede ser
a travs de la accin de inconstitucionalidad, me presento ante un tribunal y planteo la declaracin de
inconstitucional de una norma -en el mbito de la provincia de Buenos Aires es una facultad exclusiva y
excluyente de la Suprema Corte de Justicia-.
Otra cosa que se puede hacer es plantear la inconstitucionalidad dentro de un juicio, lo puedo plantear dentro
del mismo juicio al Juez de la causa.
Otro caso sera hay fallos judiciales que dicen que se puede hacer y otros que no- la posibilidad de que los
jueces, de oficio, dicten la inconstitucionalidad de la norma siempre y cuando esa inconstitucionalidad se d en
una causa determinada y sometida a su conocimiento.
El Poder Judicial es el rgano de control de la inconstitucionalidad de las normas: no en todos los sistemas
jurdicos se puede declarar la inconstitucionalidad de oficio.
Tiene validez general si el juez declara inconstitucional una norma y no puede ser aplicada. Pero en el caso
concreto de que si mi vecino plantea la inconstitucionalidad de una tasa de barrido y limpieza, yo tambin tengo
que plantearla nuevamente porque la declaracin de inconstitucional es para cada caso concreto.
Plenitud del Orden Jurdico
Los juristas se han preguntado desde hace tiempo si el orden jurdico es pleno, es decir si en el mismo estn
contemplados todos los casos o situaciones que en la vida jurdica se presentan.
Los romanos afirmaban que dentro de ese orden no se encuentra una solucin para todo, ni en el derecho
legislado ni en el consuetudinario.
El Empirismo Cientfico, con Zitelman y luego Donati, sostuvo, en cambio, que en el derecho no hay lagunas por
cuanto mediante un razonamiento inductivo de las normas jurdicas positivas se infiere que todo lo que no est
prohibido est jurdicamente permitido.
Para otra corriente, la Eclctica, habra lagunas de la ley pero no en el derecho puesto que este ltimo es ms
que la ley, dado que hay principios generales que no son de orden legal. Pero si la relacin es de gnero
derecho y especie ley, tampoco lgicamente habra lagunas en esta ltima.
Para el Pragmatismo habra lagunas en el derecho, pero debe procederse como si no las hubiera porque dadas
las nuevas circunstancias de la vida social no previstas por el legislador debe considerarse, por un principio de
utilidad, que no hay lagunas; sera, dice Cossio, una filosofa del "como s".
Hans Kelsen admite que tampoco hay lagunas, por cuanto el orden jurdico es pleno, hermtico; todo lo que no
esta prohibido est permitido. Las lagunas son slo una ficcin.
Para Cossio, en todos los casos, a travs de la norma individual dictada por el juez, se encuentra previsto el
caso en cuestin; en consecuencia, el orden jurdico es pleno porque hay jueces encargados de llenar esas
lagunas. Es necesario destacar, adems que para este autor en el axioma lgico de que "todo lo que no est
prohibido, est jurdicamente permitido", que seala el lmite de lo lcito y lo ilcito, es ms importante la
permisin, haciendo un anlisis de la conducta en cuanto sta es libertad metafsica fenomenalizada; pero esto
sera para Cossio no un axioma lgico sino ontolgico.
Otro profesor Argentino, Genaro Carri, admite que hay lagunas en el derecho. "Es falsa la afirmacin de que el
orden jurdico es un sistema cerrado dotado de plenitud hermtica o finitud lgica, del cual pueden derivarse por
deduccin las soluciones para todos los casos posibles". Siempre, para esta autor, hay zonas de
indeterminacin, de penumbra; por ejemplo, para que exista compraventa tiene que haber precio, pero si el
mismo es insignificante podra haber donacin encubierta.
Lagunas del Derecho, distintas posiciones, la analoga, su proyeccin en el Derecho Penal y Civil.
La ciencia jurdica moderna ha llegado a la conclusin de que las leyes son siempre insuficientes para resolver
los infinitos problemas que plantea la vida prctica del derecho. Aun cuando hayan aspirado a prever todas las
hiptesis posibles, siempre quedan fuera de ellas casos que el legislador no ha imaginado. Las hiptesis no
previstas se llaman las lagunas de la ley, es decir, los claros o los espacios vacos que esta ha dejado por
olvido. Imprevisin o imposibilidad de imaginarlos al sancionar la ley. Preciso es, por consiguiente, llenar esos
claros, colmar esas lagunas mediante la integracin del derecho. Que consiste en suplir el silencio de las
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normas, completando sus preceptos mediante la elaboracin de otros que no se encuentran formulados en las
normas existentes.
Esto pone de manifiesto que si bien existen lagunas en la ley, no hay lagunas en el derecho. Si una situacin
jurdica no tiene solucin legal, el juez, obligado a fallar en todos los casos, deber buscarla en los principios de
leyes anlogas o en los principios generales del derecho, y encontrar all la norma aplicable. Es lo que se llama
Plenitud del orden jurdico. El derecho no reconoce ni admite lagunas, pues constituye un conjunto homogneo,
coherente y completo que permite encontrar solucin para todos los problemas imaginables.
Mediante el proceso de integracin de la ley se elabora el derecho; aqulla tiene lagunas que el juez ha de
llenar. Nuestro Cdigo Civil establece en el artculo 16: "Si una cuestin no puede resolverse ni por las palabras
o el espritu de la ley, se atender al principio de leyes anlogas; y si an la cuestin fuera dudosa, se resolver
por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso"
Principio que establece la mayora de los cdigos, incluso el cannico en su artculo 20.
La Analoga es un procedimiento lgico de integracin; cuando un caso no est previsto en la ley se recurre a
una norma anloga o semejante, o al precedente similar en el sistema anglosajn.
Por lo comn los cdigos modernos establecen que en el caso de silencio de las leyes el juez debe recurrir a la
analoga, los principios del derecho natural, la equidad, los principios generales del derecho, etc. Es decir, se
trata de soluciones relativamente elsticas e indefinidas, pues no siempre se conoce con absoluta precisin el
significado de estos trminos, ni existe acuerdo a su respecto.
La analoga no es un mtodo de interpretacin, sino un procedimiento que sirve para integrar el derecho. Parte
de la base de que no existe norma aplicable, y por lo tanto trata de llenar esa laguna.
Ella est excluida en materia penal, pues nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso (artculo 18 de la Constitucin Nacional).
Otra forma de interpretar la ley para llenar sus lagunas sera recurrir a los principios generales del derecho que
constituyen preceptos de derecho natural, anteriores a toda regulacin positiva; esta ltima resulta insuficiente
para ordenar la conducta humana, teniendo el intrprete que basarse en aquellos primeros principios perennes,
valorndolos debidamente. Por ello el problema de la interpretacin y aplicacin es axiolgico. Se ha dicho con
razn que un jurista sin espritu filosfico es incapaz de apreciar una obra de sabidura y de libertad, pero a su
vez un filsofo sera todava ms incapaz sin conocimientos prcticos, cientficos e histricos, porque si al
primero le falta la industria, al segundo le faltan los materiales.
En suma, coincidimos con Cossio en que el juez valora e interpreta la conducta o el obrar humano a travs de la
ley. Cuantas veces tiene que recurrir con fuerza de conviccin a los elementos probatorios del expediente, que
no son sino el reflejo de las acciones humanas, de los hechos, y colocarse en protagonista de los mismos,
tomando un conocimiento prctico, prudente y directo del caso antes de dictar sentencia.
Su proyeccin en el Derecho Penal y Civil.
Nuestro Cdigo Civil establece en el artculo 16: "Si una cuestin no puede resolverse ni por las palabras o el
espritu de la ley, se atender al principio de leyes anlogas; y si an la cuestin fuera dudosa, se resolver por
los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso"
Principio que establece la mayora de los cdigos, incluso el cannico en su artculo 20.
Ella est excluida en materia penal, pues nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso (artculo 18 de la Constitucin Nacional).

Unidad 7
1) La Ley, concepto y clasificacin. Ley en sentido formal y material.
2) Procedimiento de formacin de las leyes, derogacin de las leyes.
3) Aplicacin, interpretacin e integracin del Derecho. Mtodos, procedimientos, reglas, su
aplicacin en el Derecho Argentino.

1) La Ley, concepto y clasificacin. Ley en sentido formal y material.
Concepto:
Es la regla o norma social obligatoria, impuesta por la autoridad pblica y destinada a regir la conducta de los
hombres en sociedad.
Tambin se dice que es una regla social obligatoria establecida de modo permanente por la autoridad pblica y
sancionada por la fuerza.
De esta definicin podemos extraer sus elementos:
a) Regla social: pues est destinada a regir las relaciones de los hombres que viven en sociedad.
b) Obligatoria: porque se impone a todos los individuos, que estn obligados a someterse a sus disposiciones;
el Cdigo Civil dice al respecto: "Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la
Repblica, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transentes"; la obligatoriedad distingue a la ley, de
las reglas morales que no pueden ser impuestas, y su cumplimiento queda librado a conciencia y voluntad de
los individuos.
c) Establecida por la autoridad pblica: es decir, el organismo encargado de dictarla, que en nuestro pas es el
Poder Legislativo.
Caracteres:
La doctrina ha consagrado tres caracteres fundamentales en la ley: Obligatoriedad, Generalidad y Estabilidad.
La ley es Obligatoria: porque debe cumplirse y puede ser impuesta aun a los individuos que la desconocen.
La ley es General: porque no se refiere a personas determinadas o a ciertos casos, sino a todas las personas
que se hallan en circunstancias semejantes y a todos los casos anlogos.
La ley es Estable: porque no se dicta slo para un momento determinado, sino para regir en un plazo ms o
menos largo. La estabilidad no implica que la ley haya de regir permanentemente: puede ser Derogada.
Derogacin
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Derogar una ley significa dejarla sin efecto, quitarle su fuerza obligatoria, sea que se la reemplace total o
parcialmente; as establece el Cdigo Civil que "las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte, sino por
otras leyes".
La derogacin puede ser Expresa o Tcita.
Es Expresa cuando la misma ley lo establece.
Es tcita cuando resulta de la incompatibilidad entre una ley anterior y otra posterior que la contradice, y se
funda en que entre dos leyes contradictorias y dictadas en distinta fecha, debe prevalecer la de fecha posterior.
Clasificacin:
Las leyes pueden clasificarse segn la sancin que de ellas emana; segn el sentido de la disposicin legal y
segn el alcance de la imperatividad de la ley.
1) Por su estructura y la tcnica de su aplicacin:
Pueden ser Rgidas o Flexibles
Rgidas: Son aquellas cuya disposicin es precisa y concreta.
El juez al aplicarla comprueba las condiciones legales e impone la nica consecuencia posible, claramente
fijada en la ley.
Flexibles: Por el contrario, son elsticas, se limitan a enunciar un concepto general, fluido. Al aplicarla el juez
tiene un cierto campo de accin, dentro del cual se puede mover libremente.
2) Segn la sancin que emana de la ley, pueden ser:
Imperfectas - menos que perfectas perfectas - ms que perfectas
Imperfectas: Son aquellas que carecen de sancin.
En realidad se trata de simples recomendaciones o consejos.
Menos que perfectas: Son aquellas cuyo incumplimiento acarrea, como sancin, el pago de daos y perjuicios.
Perfectas: Son aquellas que traen como sancin la nulidad del acto.
Ms que perfectas: Son aquellas que contemplan como sancin la nulidad y los daos y perjuicios.
3) Segn el sentido de la disposicin legal pueden ser:
Prohibitivas - dispositivas
Son prohibitivas: cuando se prohbe un determinado hacer. La regla obliga a abstenerse, a no hacer
determinada cosa.
Son dispositivas: aquellas que prescriben un determinado hacer, dar o entregar.
4) Segn el alcance de la imperatividad pueden ser:
Imperativas - supletorias
Son imperativas: aqullas que se imponen sobre la autonoma de la voluntad que las partes pueden tener. Es
decir que aqu no priva la voluntad individual. Ejemplo: la ley de indemnizacin por accidente de trabajo es un
ejemplo de ley imperativa, por cuanto las partes no pueden renunciar a sus disposiciones.
Son supletorias: aquellas que estn destinadas a suplir la falta de determinacin de los particulares. El contrato
de locacin, por ejemplo, es un contrato no formal. Si una persona posee un recibo por concepto de alquileres
prueba con ello el contrato, o sea que es inquilino. Sin embargo, ese recibo no establece ninguna convencin
entre las partes. La relacin entre locador y locatario se rige, entonces, por lo que dispone el Cdigo Civil en el
respectivo captulo de la locacin.
Ley en sentido formal y material.
Formal: desde el punto de vista formal se llama ley a toda disposicin sancionada por el poder legislativo, de
acuerdo con el mecanismo constitucional.
Material: desde el punto de vista material ley es toda regla social obligatoria, emanada de autoridad
competente. Por lo cual no solo son leyes los que dicta el poder legislativo sino tambin la constitucin, los
decretos, las ordenanzas municipales.
2) Procedimiento de formacin de las leyes, derogacin de las leyes.
Procedimiento de formacin de las leyes
El proceso de formacin de las leyes esta establecido en los artculos 77 a 84 de la Constitucin Nacional. Los
pasos bsicos necesarios para que una ley entre en vigencia son:
A) Presentacin del proyecto.
B) Discusin.
C) Sancin.
D) Promulgacin.
E) Publicacin.
A) Presentacin del proyecto: Cualquier miembro del Poder Legislativo o bien el Poder Ejecutivo, pueden
presentar el proyecto ante cualquiera de las Cmaras del Congreso, salvo las excepciones prevista: As por
ejemplo, las leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas deben presentarse exclusivamente ante la
Cmara de Diputados (Art. 77 y 52 C.N.).
Los ciudadanos pueden presentar proyectos pero solo ante la Cmara de Diputados y no podrn versar sobre
reformas constitucionales, tratados internacionales, tributos, presupuestos y materia penal (Art. 39 C.N.).
B) Discusin: El proyecto se discute en la Cmara de origen (aquella ante la cual se presento el proyecto), y
una vez aprobado, pasa para su discusin a la otra Cmara, si sta tambin lo aprueba, recibe sancin.
C) Sancin: Es el acto por el cual el Poder Legislativo da fuerza de ley a un proyecto, empleando la frmula
establecida en el Art. 84 C.N. "El Senado y la Cmara de Diputados de la Nacin Argentina, reunidos en
Congreso....decretan o sancionan con fuerza de ley". La sancin debe ser expresa: la sancin tcita carece de
validez (Art. 82 C.N.) una vez sancionada la ley, pasa al Poder Ejecutivo para su promulgacin.
D) Promulgacin: Es el acto por el cual el Poder Ejecutivo dispone el cumplimiento de la ley. Si el Poder
Ejecutivo est de acuerdo con el contenido de la ley, procede a su promulgacin: en caso contrario, puede
proceder al veto total o parcial (Art. 83 C.N.)
La promulgacin puede ser Expresa (el Poder Ejecutivo dicta un Decreto promulgando la ley) o Tcita (s el
Poder Ejecutivo no devuelve el proyecto al Congreso en el trmino de 10 das hbiles). Las diversas alternativas
que pueden ocurrir en cuanto a la aprobacin o no del Poder Ejecutivo, estn contempladas en los Arts. 80 a 83
C.N.
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C) Publicacin: Es el acto por el cual la ley llega a conocimiento de la poblacin: de su cumplimiento depende la
entrada en vigencia de la ley.
El Cdigo Civil establece que las leyes son obligatorias slo despus de su publicacin y desde el da que ellas
mismas determinen: si la ley no establece la fecha de comienzo de su vigencia, es obligatoria pasados 8 das
desde su publicacin oficial (Art. 2 C. Civil)
El medio en el cual se procede a la publicacin, es el Boletn Oficial de la Repblica Argentina, a cargo de la
Direccin Nacional del Registro Oficial, dependiente de la Secretaria de Asuntos Tcnicos y Legislativos del
Ministerio de Justicia.
Vigencia de la ley:
Efectuada la publicacin de la ley ella entra en vigor a partir de la fecha que determine su texto. Es lo que dice
el Art. 2 del Cdigo Civil: "las leyes no son obligatorias sino... y desde el da que ellas determinen".
Generalmente las leyes no dicen nada a cerca de la fecha de su vigencia en tal caso la situacin se resuelve de
conformidad con lo expreso en la segunda parte del Art. ya mencionado que dice que "si no designan tiempo
sern obligatorias despus de los ocho das siguientes al de su publicacin oficial".
Derogacin de las leyes
Las leyes se sancionan para regir indefinidamente pero por las circunstancias puede ser conveniente la
derogacin parcial o total de la ley.
Esta atribucin compete al propio poder que la ha originado que puede determinar una nueva ley para
determinar el cese de la anterior.
La derogacin puede ser expresa o tacita.
Expresa: cuando una nueva ley dispone explcitamente el cese de la ley anterior.
Tacita: cuando resulta de la incompatibilidad existente entre la ley nueva y la ley anterior, que queda as
derogada.
La derogacin puede ocurrir por alguna de las siguientes formas:
Por la propia ley: a veces la misma ley establece su perodo de vigencia, cumplido el cual deja de regir.
Por otra ley: en la mayora de los casos, una ley o parte de ella es derogada por otra en forma expresa o tcita
(cuando las normas nuevas hacen inaplicables a las anteriores.
Por "desuetudo": cuando ha perdido efectividad o ha surgido una costumbre derogatoria de la ley.
Caducidad de la ley:
Independientemente de su derogacin por la sancin de una nueva ley, pude extinguirse la fuerza jurdica de
una ley. Ya por la constitucin de una costumbre contraria a ella, ya por haberse operado un cambio tan
sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta por el legislador que resulte absurda su aplicacin.
3) Aplicacin, interpretacin e integracin del Derecho. Mtodos, procedimientos, reglas, su aplicacin en el
Derecho Argentino.
La aplicacin del derecho comprende tres etapas:
La aplicacin propiamente dicha, la interpretacin es la misma si la norma es oscura, se presta a confusiones, o
existe duda acerca de su aplicacin a un caso dado y si no se encontrar una norma que resuelva directamente
la cuestin y es necesario llenar esa laguna mediante la integracin del derecho.
1) Aplicacin:
Si la norma jurdica es clara y rige con precisin el caso planteado, la cuestin se resuelve aplicndola. Lo que
caracteriza la actuacin de los tribunales es que estn llamados a decir la ltima palabra en los conflictos que
pueden plantearse entre las personas o sujetos de derecho. Resultan as los organismos superiores en la
funcin de aplicar las normas jurdicas. Aplicar las normas jurdicas es someter un caso particular al imperio de
una regla del derecho. El procedimiento que conduce a esa aplicacin del derecho es un silogismo, en el cual la
premisa mayor es la norma, la menor el caso concreto y la consecuencia consiste en ajustar este caso concreto
al imperio de la norma. Ejemplo: toda estafa debe ser penada, Hctor ha cometido una estafa, Hctor deber ser
condenado a la pena prevista en la norma.
2) Interpretacin:
Cuando las normas que rigen el caso son confusas o contradictorias es preciso interpretar esas normas, lo cual
constituye la segunda etapa en la tarea de aplicar el derecho.
Interpretar las normas jurdicas significa desentraar su verdadero sentido y alcance.
La interpretacin de una norma puede ser:
Doctrinaria: cuando la realizan los jurisconsultos en sus estudios cientficos.
Jurisprudencial: si se cumple por los tribunales en el ejercicio de sus funciones propias.
Usual: cuando proviene de los usos y costumbres.
Legislativa: cuando se sanciona una nueva ley que fija el verdadero sentido y alcance de la norma antigua;
recibe esta ltima el nombre de Ley aclaratoria o autntica.
La interpretacin supone elegir entre varias soluciones posibles y optar por la que se considera ms justa,
conveniente o adecuada a lo dispuesto por la norma. Interpretarla es decidir, por un acto de preferencia
racional, cual es la verdadera significacin entre varias que se ofrecen como posibles. Mientras la aplicacin de
una norma no agrega nada al ordenamiento jurdico, la interpretacin crea una nueva norma jurisprudencial o
doctrinaria que se incorpora al derecho como definicin o explicacin del contenido de otra norma a la cual
queda subordinada.
3) Integracin:
Las hiptesis no previstas en la ley se denominan lagunas del derecho. Es preciso entonces llenar esos baches
o lagunas mediante la integracin del derecho que consiste en suplir el silencio de las normas, mediante la
elaboracin de preceptos que no se encuentren formuladas en las normas existentes. La integracin del
derecho es la tercera etapa en la tcnica de aplicacin del mismo y es la ms compleja, difcil y que requiere de
mayor sagacidad y dominio del derecho. Consiste pues en imaginar o imponer una nueva norma que se
incorpora al ordenamiento jurdico para completar su vaco. Por lo comn, los cdigos modernos establecen que
en el caso de silencio de las leyes el juez debe recurrir a la analoga, los principios del derecho natural, la
equidad, los principios generales del derecho etc.
Mtodos.
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Tradicionales: como consecuencia de la sancin del Cdigo de Napolen surge la escuela de la exgesis, que
consista en el culto del texto de la ley; todo el derecho se resuma en ella. Era una derivacin de las ideas
racionalistas imperantes en la poca, segn ella solo deba tenerse en cuenta la intencin del legislador.
Los comentarios del Cdigo mencionado, como:
Demolombe, sealaban: "Mi profesin de fe y mi divisa son los textos ante todo".
Aubry se expresaba de igual manera: "Toda la ley en su espritu como en su letra, con una amplia aplicacin de
sus principios y un completo desarrollo de sus consecuencias, pero nada mas que la ley".
Bugnet sealaba: "No conozco el derecho civil, no enseo ms que el Cdigo de Napolen", entre nosotros,
Segovia y Llerena, al comentar el Cdigo Civil, siguieron ese mtodo.

Mtodos modernos:
A partir de 1890 surgen nuevos mtodos de interpretacin como el de la evolucin histrica, de Raymond
Saylelles, reconoce a la ley como principal fuente del derecho, pero debe desempear una doble funcin:
1) Adaptarse ampliamente a las exigencias del momento de su sancin, respondiendo a las
necesidades de carcter social y econmico que la han hecho nacer.
2) Adaptarse igualmente a las exigencias del porvenir, sirviendo siempre de base para la satisfaccin de las
nuevas necesidades jurdicas derivadas de los cambios sociales y econmicos. Para llenar estos dos requisitos
la ley debe ser interpretada con un mtodo cientfico, semejante al que impera en otras ramas del derecho, por
ejemplo en el derecho administrativo. Los textos legales, dentro de este orden de ideas, no deben ser tomados
como expresin de la voluntad del legislador sino como expresin o revelacin de las necesidades econmicas
y sociales que han dado lugar a la sancin, transformadas estas necesidades o surgidas otras nuevas, los
sistemas jurdicos destinados a realizar la aplicacin practica de esos textos deben sufrir tambin las
consiguientes transformaciones en armona con la transformacin de las necesidades que ellos deben
satisfacer. Para cumplir esta funcin ha de recurrirse a los elementos externos de la ley, a las costumbres, a las
necesidades de la vida econmica, a las concepciones morales y a las modificaciones de las relaciones
sociales, todos los cuales, como elementos de interpretacin, habrn de dar a los textos una nueva vida y nos
conducirn a sacar de ellos principios y consecuencias que haban pensado.
Procedimientos :
Para Savigny, la tarea que debe realizar l interprete consiste en "La reconstruccin del pensamiento contenido
en la ley". Se trata de "Un trabajo cientfico, principio y fundamento de la ciencia del derecho", cuya realizacin
exige "colocarse en el punto de vista del legislador, reproducir artificialmente sus operaciones y recomponer la
ley en su inteligencia"
Distingue Savigny cuatro elementos o mtodos para llegar a esos resultados.
El elemento gramatical: de la interpretacin tiene por objeto las palabras de que el legislador se sirve para
comunicarnos su pensamiento, es decir, el lenguaje de las leyes.
El elemento lgico: la descomposicin del pensamiento o las relaciones lgicas que unen a sus diferentes
partes.
El elemento histrico: tiene por objeto el estado del derecho existente sobre la materia, en la poca en que la
ley ha sido dada, determina el modo de accin de la ley y el cambio por ella introducido, que es precisamente lo
que el elemento histrico debe esclarecer.
El elemento sistemtico: tiene por objeto el lazo intimo que une las instituciones y reglas del derecho en el seno
de una vasta unidad. El legislador tena ante sus ojos tanto ese conjunto como los hechos histricos y, por
consiguiente, para apreciar por completo su pensamiento, es necesario que nos expliquemos claramente la
accin ejercida por la ley sobre el sistema general del derecho y el lugar que aquella ocupa en este sistema.
Reglas :
De aplicacin para los jueces.
Como la funcin de resolver los casos dudosos o controvertidos corresponde en ltima instancia a los
tribunales, conviene recordar algunas normas que rigen esa actividad tcnica.
1) No hay jurisdiccin sino en virtud de ley: el juez llamado a aplicar la norma jurdica, es decir, a declarar el
derecho (juzgar) debe tener jurisdiccin y ser competente para decidir el caso que se le plantea.
2) Los jueces no pueden proceder de oficio, sino a requisicin de parte: esta regla significa que la intervencin
de los magistrados no es espontnea, sino pedida por los interesados (las partes en el juicio, o el Ministerio
Pblico s se trata de un asunto criminal).
3) Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes: esta
regla impone a los jueces una obligacin que deriva de su propio poder. Al atribuirles la potestad de juzgar, la
ley les prohbe dejar de hacerlo, cualquiera sea la causa o la razn que invoquen, y otras normas organizan
sanciones para los casos de denegacin de justicia.
4) El juez debe resolver siempre segn la ley: los jueces estn encargados de aplicar las normas jurdicas
(leyes, costumbres, jurisprudencia), y no de exponer sus propias ideas. Los casos sometidos a su decisin
deben ser resueltos conforme al derecho vigente, cualquiera sea la opinin del magistrado acerca de la justicia
o conveniencia de este.
5) La justicia debe ser aplicada: en lo posible, tanto los actos de procedimiento como la sentencia debe
realizarse pblicamente para que la opinin pueda controlar la labor de los magistrados, y para que estos se
sientan estimulados por el apoyo que les presten quienes se interesan por su activacin.
6) Las sentencias son definitivas: es inherente a la funcin jurisdiccional que los fallos, una vez pronunciados,
no sufran alteracin alguna. Existen, por cierto, distintos recursos (apelacin, nulidad, etc.) pero si no se hace
uso de ellos o si la sentencia proviene del tribunal superior ella hace cosa juzgada, impidiendo toda
modificacin. Por eso la cosa juzgada debe ser tenida por verdad.
Reglas del derecho Argentino:
En la mayor parte de los sistemas jurdicos, el propio legislador ha sealado normas expresas que deben guiar
a los magistrados en su incesante labor interpretativa. Otras veces esas reglas resultan de la prctica de los
tribunales, que adoptan total o parcialmente los mtodos ya estudiados, adecundolos a los casos particulares
que se presentan a su decisin.
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Como "Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes"
se impone a ellos una obligatoriedad de decidir las controversias que llegan a sus estrados.
El Art. 16 del Cdigo Civil obliga a los magistrados a recurrir ante todo a las palabras y al espritu de la ley.
Estas expresiones hacen referencia, como es evidente, al sistema tradicional de interpretacin, con sus
mtodos gramatical y lgico. Pero tambin se adaptan a la teora de Geny, que sugiere investigar tanto la
frmula del texto como sus elementos extrnsecos.
Fuera del caso de la ley clara. "la primera regla de interpretacin de las leyes es la de dar pleno efecto a la
intencin del legislador, que debe buscarse tanto en la letra como en el espritu de aquellas"
Las mismas reglas de interpretacin son aplicables cuando se trata de determinar el alcance de la
jurisprudencia, y aun del derecho consuetudinario ya fijado por escrito. Respecto a los actos jurdicos existen
normas especiales. "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo
que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin"

Su aplicacin en el Derecho Argentino.
El artculo 16 del Cdigo Civil dispone textualmente que si una cuestin civil no puede resolverse ni por las
palabras, ni por el espritu de la ley, se atender al principio de las leyes anlogas y si an la cuestin fuese
dudosa por los principios generales del derecho.
Es importante destacar que estos principios son solo validos para las cuestiones civiles y por extensin puede
aplicarse a otras ramas similares; derecho comercial, del trabajo minera, etc. En cambio la integracin del
derecho esta excluida totalmente en materia penal.
Los principios generales del derecho, de acuerdo a la posicin filosfica de cada autor se los ha identificado con
el derecho natural, los principios fundamentales del derecho positivo, el ideal jurdico de la comunidad, las
reglas de equidad, etc.
La legislacin Argentina.
En la organizacin institucional de nuestro pas constituido en forma federativa, existen dos legislaciones
paralelas: la nacional y la provincial.
Las leyes provinciales abarcan todo lo relativo a su organizacin interior, su administracin de justicia, rgimen
municipal, educacin primaria, etc.
Cdigos de fondo y de forma
Cdigo civil, cdigo penal, comercial y de minera, son dictados por el Congreso Nacional.

Unidad 8
1) Aplicacin de la ley con relacin al tiempo y al territorio, distintas teoras.
2) Comienzo de la obligatoriedad de la ley, ignorancia de la ley.
3) Derecho Pblico y Derecho Privado, concepto, distintas teoras. Orden Pblico. Concepto.
1 - Aplicacin de la ley con relacin al tiempo y al territorio, distintas teoras.

Tiempo:
El Art. 2 del Cdigo Civil dice lo siguiente:
Art. 2. "Las leyes no son obligatorias sino despus de su publicacin, y desde el da que determinen. Si no
designan tiempo, sern obligatorias despus de los 8 das siguientes al de su publicacin oficial".
Las leyes entran en vigencia y son obligatorias luego de su publicacin pero desde qu da?
a) Si la propia ley designa fecha: entra en vigencia el da que ella determine:
b) Si no designa fecha, es obligatoria y entra en vigencia, luego de los 8 das posteriores al de su publicacin.
(Ej.: si una ley se public el da 20 de enero y no dice cuando entra en vigor, ser obligatoria a partir de la cero
hora del da 29 de enero).
En ambos casos -designe o no fecha- para entrar en vigencia es requisito previo la publicacin (lo comn es
que se publique en el Boletn Oficial, pero nada impide que la propia ley indique otro medio, como ser: radio o
televisin).
Hasta cuando es obligatoria la ley? Hasta su derogacin.
La derogacin puede ocurrir por alguna de las siguientes formas:
Por la propia ley: a veces la misma ley establece sus perodos de vigencia, cumplido el cual deja de regir.
Por otra ley: en la mayora de los casos una ley o parte de ella es derogada por otra en forma expresa o en
forma tcita (cuando las normas nuevas hacen inaplicables a las anteriores).
Por "desuetudo": cuando ha perdido efectividad o ha surgido una costumbre derogatoria de la ley.
Irretroactividad, retroactividad
Limites a la aplicacin de la ley en el tiempo
El Art. 3 del Cdigo Civil dice lo siguiente:
Art. 3. "A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarn an a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurdicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en
contrario. La retroactividad establecida por la ley, en ningn caso podr afectar derechos amparados por
garantas constitucionales. A los contratos en curso de ejecucin no son aplicables las nuevas leyes
supletorias"
Cuando se dicta una ley que reemplaza a otra anterior, se debe establecer cual ser el campo de aplicacin de
la nueva ley.
Las situaciones (Ej.: estado de padre, estado de hijo, etc.) o relaciones jurdicas (Ej.: un contrato) producen
efectos o consecuencias, y cuando estos efectos se producen con posterioridad a la nueva ley, ella se habr de
aplicar a dichos efectos, pero no podr aplicarse a los efectos producidos antes de su sancin, pues ellos ya
han sido regulados por la ley anterior.
Las leyes tienen efecto inmediato:
Este principio significa que ellas se habrn de aplicar a todo hecho posterior o futuro, que se produzca a partir
de la fecha de su entrada en vigencia. En cuanto al alcance de este principio, diremos que la nueva ley se habr
de aplicar:
a) a todas las consecuencias de las relaciones jurdicas nuevas:
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b) y an a "las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas ya existentes", cuando dichas
consecuencias sean posteriores a la entrada en vigencia de la nueva ley.
Las leyes son irretroactivas:
No se pueden aplicar a hechos o consecuencias ya producidos: slo se aplican a hechos o consecuencias
futuros. El Art. 3 expresamente dice que las leyes "no tienen efectos retroactivos, sean o no de orden pblico".
Carece de importancia que la ley sea de orden pblico o no (en cambio, antes de la reforma, las leyes de orden
pblico podan ser retroactivas). Actualmente, sean o no de orden pblico, son irretroactivas. "Salvo disposicin
en contrario".
Esta ltima frase, "salvo disposicin en contrario", esta abriendo una posibilidad a la aplicacin retroactiva de la
ley, la ley podr ser retroactiva cuando ella misma as lo disponga en su texto.
Requisitos para la aplicacin retroactiva de la ley
1) que la misma ley disponga su aplicacin retroactiva:
2) Que "la retroactividad.... en ningn caso afecte derechos amparados por garantas constitucionales".
Las leyes supletorias y los contratos en curso de ejecucin.
Vimos que las leyes se aplican a todo hecho posterior o futuro (efecto inmediato). Pero este principio tiene una
excepcin que surge del mismo Art. 3 en su parte final: "A los contratos en curso de ejecucin NO son
aplicables las nuevas leyes supletorias".
O sea que, la ley NO se aplicar a los efectos de un contrato:
a) Cuando la ley sea supletoria: y
b) El contrato est en curso de ejecucin (es decir: Cuando su ejecucin an no ha sido concluida). En estos
casos hay "ultraactividad" de la ley anterior.
Modo de contar los intervalos del derecho
Los Art. 23 a 29, establecen las normas a seguir para computar el tiempo. Y a este efecto se adopta el
Calendario Gregoriano, pues el Art. 23 dice:
"Los das, meses y aos se contarn para todos los efectos legales, por el calendario gregoriano"
Plazo de das.
El da es el intervalo entero que corre de medianoche a medianoche, y los plazos de das no se contarn de
momento a momento, ni por horas, sino desde la medianoche en que termina el da de su fecha.
Ej. Si el 3 de enero me obligo a pagar una deuda, dentro de un plazo de 10 das, el plazo comienza a correr el
da 4, y vencer el da 13 a las 24 horas.
No obstante, las partes pueden convenir que los plazos se computen por horas, (Art. 29)
Los plazos de mes a meses, de ao a aos
(Art. 25): terminar el da que los respectivos meses tengan el mismo nmero de das de su fecha. As, un
plazo que principie el 15 de un mes, terminar el 15 del mes correspondiente, cualquiera sea el nmero de das
que tengan los meses o el ao.
Otro Ej.: si el 30 de noviembre me obligo a pagar una deuda a los tres meses, el plazo vence el 28 de febrero
(el 29, si fuese bisiesto).
Plazo de horas:
No esta previsto en el Cdigo, pero no obstante lo dicho en el Art. 24, las partes pueden estipular un plazo de
horas, porque estas normas son supletorias y pueden ser dejadas de lado por los particulares.
Territorio:
La ley es obligatoria, pero nos podemos preguntar. Para quin es obligatoria o en dnde es obligatoria?. A
esto responden dos sistemas:
a) El de la TERRITORIALIDAD DE LA LEY: consiste en que las leyes que dicte un pas, habrn de aplicarse
exclusivamente en el territorio de ese pas, y a todos los que habiten en l, sean nacionales o extranjeros. Este
sistema se basa en el "ius soli": el derecho del suelo. Como ya veremos, es el sistema adoptado por el Cdigo
Civil Argentino en el Art. 1.
b) El de la PERSONALIDAD DE LA LEY (tambin conocido como SISTEMA DE LA NACIONALIDAD): consiste
en que las leyes de un pas determinado se apliquen a todos sus ciudadanos: o sea, a todos aquellos que
hubiesen nacido en su territorio, sea que se encuentren en el pas, o en el extranjero. Este sistema se basa en
el "ius sanguinis": se aplica la ley de la raza o sangre a la cual pertenece la persona.
Sistema de nuestro Cdigo:
Art. 1. Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la Repblica, sean ciudadanos o
extranjeros, domiciliados o transentes.
Se adopta el sistema de la "Territorialidad de la ley", y en consecuencia las leyes argentinas solo son
obligatorias dentro de nuestro territorio (suelo, subsuelo, espacio areo, mar territorial, zonas submarinas,
embajadas de nuestro pas en el extranjero, islas en el mar territorial. Etc. ) Fuera de l carecen de
obligatoriedad. Del mismo modo, las leyes extranjeras tienen eficacia en el territorio extranjero para el cual se
dictaron, y carecen de eficacia en nuestro territorio, salvo excepciones.
Capacidad e incapacidad de hecho:
Se rige por la ley del lugar del domicilio de las personas (Art. 6 y 7 C.C.).
Ej. En la Argentina la capacidad de hecho se adquiere a los 21 aos, pero una persona de 17 aos domiciliada
en un pas extranjero en el cual la capacidad se adquiere a esa edad, puede vlidamente celebrar un contrato
en nuestro pas porque se aplica la ley de su domicilio.
En general, los dems atributos de las personas (estado, nombre, etc.) tambin se rigen por la ley del domicilio.
En estos casos -al igual que cualquier otro en que se aplique la ley del domicilio- se est haciendo aplicacin
extraterritorial de la ley.
Capacidad o incapacidad de derecho:
nicamente se puede aplicar la ley argentina: no hay aplicacin extraterritorial de la ley (conf. Art. 9 y 949 C.C.)
Respecto a los bienes inmuebles:
Se aplica la ley del lugar donde estn ubicados. (Conf. Art. 1, aplicacin territorial).
Tratndose de bienes muebles:
El Cdigo (Art. 11 C.C.) distingue entre:
a) Muebles que tienen una situacin permanente: se rigen por la ley del lugar en que estn situados:
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b) Muebles que el dueo lleva siempre consigo: sea para su uso personal o para ser vendidos, se rigen por la
ley del domicilio de su dueo.
Como vemos:
En el primer caso, la aplicacin de la ley es Territorial
En el segundo caso, la aplicacin es Extraterritorial
Los actos jurdicos y los contratos:
Sus formas y solemnidades son regidos por las leyes del lugar en el cual se celebran (Art. 8, 12 y 950 C.C.).
Las sucesiones:
En caso de fallecimiento de una persona, la sucesin se rige por la ley del domicilio que el difunto tena al
momento de su muerte (Art. 3283 C.C.).

Distintas teoras:
Teora de los derechos adquiridos:
Se funda en la necesidad de respetar los derechos adquiridos. Una ley no puede salvo declaracin expresa en
contrario, vulnerar esos derechos.
Teora de los hechos cumplidos:
Lo que interesa averiguar no es si un derecho ha sido adquirido, sino si un hecho ha sido realizado en vigencia
de la ley anterior: hay retroactividad cuando una ley nueva suprime o altera los efectos ya producidos de un
hecho anterior y cuando modifica para el porvenir, uno de nuestro derechos en razn de un hecho pasado. Por
ejemplo sera retroactiva la ley que le quitara validez a los testamentos ya redactados, porque suprimira los
efectos de un acto legalmente cumplido en razn de ese mismo acto.
Teora de las situaciones jurdicas:
El tercer grupo de doctrinas contempla no ya los derechos ni los hechos, sino las situaciones jurdicas; siendo
estas ltimas el conjunto de derechos y obligaciones, sometido al imperio de las normas, que cada persona
tiene en una o varias circunstancias de su existencia, por ejemplo ley de mayora de edad.

2 - Comienzo de la obligatoriedad de la ley, ignorancia de la ley.
Obligatoriedad de la ley
De conformidad con lo que dispone el artculo 2 del Cdigo Civil, modificado por la ley 16.504, las leyes no son
obligatorias sino despus de su publicacin y desde el da que determinen. Si no designan tiempo, sern
obligatorias despus de los 8 das siguientes al de su publicacin oficial.
En consecuencia, se dan dos situaciones. Si la ley expresa cuando comienza su vigencia, la misma ser
obligatoria desde esa fecha. Por ejemplo. El Cdigo Civil fue sancionado en 1869 para comenzar a regir el 1 de
enero de 1871. Si la ley nada dice, comenzar entonces a regir despus de los ocho das siguientes al de su
publicacin en el Boletn Oficial.
La publicacin de la ley es necesaria por razones de la exigencia de su cumplimiento y de orden social.
A partir del da en que entran en vigencia. "Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de
la Repblica, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transentes" Art. 1 del Cdigo Civil.
Trmino de su vigencia
Salvo algn caso muy particular o especial, las leyes se dictan sin trmino de duracin, perdurando su vigencia
hasta que se dicta otra ley que la deroga.
La derogacin de la ley debe provenir del mismo poder que dict la derogada, o de otro superior si tiene
atribuciones para legislar sobre el punto a que la misma se refiere (Art. 31 de la Constitucin Nacional).
Ignorancia de la ley.
La publicacin de las leyes permite suponer que los interesados tienen o han podido tener conocimiento de las
mismas. En rigor, se trata de una ficcin, pues es evidente que nadie puede llegar a conocer la frondosa
legislacin que rige en cada pas, y son muchos los que efectivamente ignoran las leyes que les conciernen
personalmente.
Pero se trata de una ficcin necesaria, indispensable para la efectiva vigencia del derecho, pues slo mediante
este procedimiento tcnico puede imponerse con carcter obligatorio y ser aplicado en todos los casos.
Sin embargo, la ficcin es siempre relativa. Por un lado, nadie tiene necesidad de conocer todas las leyes, sino
solamente las que regulan las situaciones jurdicas en que cada uno se encuentra. Y, por el otro, la ignorancia
de la ley puede en tal caso considerarse derivada de una negligencia culpable que autoriza la sancin
correspondiente.
En esta forma, ninguna persona puede sustraerse al imperio de la ley "La ignorancia de las leyes -dice el
artculo 20 del Cdigo Civil- no sirve de excusa, si la excepcin no esta expresamente autorizada por la ley".
Esta norma se aplica, como es lgico, a todas las leyes en sentido material.
3 - Derecho Pblico y Derecho Privado, concepto, distintas teoras.
Orden Pblico. Concepto.
Derecho Pblico y Derecho Privado, concepto:
Clasificacin del Derecho Positivo
El objeto del derecho es la disciplina social, la reglamentacin obligatoria de las relaciones sociales. Estas
relaciones son cada vez ms complejas con una evolucin y desarrollo creciente y constante. Las i nstituciones
que tienden a fijarlas pertenecen a dos grandes categoras perfectamente delineadas, segn estn orientadas
hacia los intereses pblicos o hacia los intereses privados.
En el primer caso pertenecen al Derecho Pblico; en el segundo, al Derecho Privado. Este desdoblamiento del
derecho constituye la ms antigua y clsica divisin o clasificacin del derecho.
Con la evolucin de los pueblos bajo la influencia de distintas filosofas, bajo el impulso creciente de la tcnica y
de la ciencia, se crean nuevas situaciones jurdicas o se desarrollan algunos aspectos en forma intensa, lo que
obliga a su consideracin especial originando, a su vez, una nueva ramificacin en una u otra rama del derecho.
Derecho Positivo se divide en Derecho Pblico y Derecho Privado
Derecho Pblico:
Es aquel que organiza el poder pblico y las relaciones de los particulares con dicho poder.
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Abarca las ramas del Derecho en las cuales uno de los sujetos es el Estado actuando como poder pblico, y en
las que se regula su organizacin, funcionamiento, atribuciones y deberes, y sus relaciones con los particulares.
Las ramas dentro del Derecho Pblico se dividen en:
Derecho Constitucional, Administrativo, Penal, Internacional Pblico, Procesal, Financiero, pblico eclesistico.
Derecho Constitucional:
Es el conjunto de normas que determina la organizacin del Estado y de los poderes pblicos.
Derecho Administrativo:
Reglamenta la organizacin y el funcionamiento de la administracin pblica y, de una manera especial, las
relaciones del Estado, en sus aspectos nacional, provincial o comunal con sus administrados.
Derecho Penal:
Esta constituido por el conjunto de normas de carcter represivo que instituye y ordena el derecho de castigar,
tal como pertenece a la sociedad, contra quienes estn al margen de la misma y tal cual es realizado en su
nombre por los rganos calificados.
Derecho Internacional Pblico:
O derecho de gentes, regula las relaciones de Estado a Estado y encuentra su culminacin en tratados o
convenios internacionales, concretndose en la actualidad en las Naciones Unidas como medio de expresin y
sancin del mismo.
Derecho Procesal:
Segn sostienen algunos autores participa tanto del derecho pblico como del privado, pero que en realidad
debemos reconocer que linda con el derecho pblico y que tanto en su rama penal, como en su rama civil y
comercial, determina las reglas que fijan la organizacin judicial, la competencia de los tribunales y jueces, el
procedimiento ante ellos y los recursos, pues establece reglas de derecho pblico que tienden a asegurar el
funcionamiento de un servicio pblico, como es la administracin de justicia.

Derecho Privado:
Es el que fija las relaciones entre las personas y de stas, con las cosas.
Comprende las ramas que regula las relaciones de los particulares entre s, y eventualmente con el Estado,
pero cuando este acta como persona de Derecho Privado (y no como poder pblico).
Las ramas dentro del Derecho Privado se dividen en:
Derecho Civil, Comercial, Laboral, Rural, Minera, Internacional Privado
Derecho Civil:
Es el derecho que rige al hombre como tal, sin consideracin a sus actividades o profesiones peculiares; que
regla sus relaciones con sus semejantes y con el Estado, cuando ste acta en su carcter de simple persona
jurdica y en tanto esas relaciones tengan por objeto satisfacer necesidades de carcter genricamente
humano.
Derecho Comercial:
Regula la actividad del hombre en cuanto a su actividad comercial, determinando las relaciones de los
comerciantes y los actos de comercio, como sus consecuencias jurdicas.
Derecho Laboral:
Regla las relaciones jurdicas nacidas del trabajo y las relaciones entre empresarios y obreros, actualmente en
pleno desarrollo y evolucin.
Derecho Rural:
Regula las relaciones de vecindad rural y las cuestiones que surgen de la explotacin agropecuaria.
Derecho de Minera:
Regula la explotacin de la riqueza del subsuelo.
Derecho Internacional Privado:
Regula la aplicacin del derecho en distintas jurisdicciones o la aplicacin de la ley fuera del territorio en la que
fue dictada.

Distintas teoras: Materiales y Formales:
Materiales:
Teora del inters
Ulpiano: La norma es de Derecho Pblico, cuando protege o se refiere al inters general, es de Derecho
Privado cuando protege o se refiere al inters particular.
Teora del Fin
Savigny: Una norma es de Derecho Pblico cuando el fin es el Estado y el individuo solo ocupa un lugar
secundario, es de Derecho Privado, cuando el fin es el individuo y el estado aparece como un medio.
Teora del objeto inmediato y del objeto final
Aherens: La norma es de Derecho Pblico cuando el objeto inmediato es el estado, y es de Derecho Privado
cuando el objeto inmediato es la persona humana.
Teora del sujeto fin o destinatario del derecho de propiedad
Ihering: Ihering distingue tres clases de propiedad, atendiendo a su titular (individual, estatal, colectiva) sobre
esta base divide al derecho en tres categoras:
Es Derecho Privado cuando su fin es la proteccin de la propiedad del individuo
Es Pblico cuando el fin es la proteccin de la propiedad del estado
Es Colectiva cuando el fin es la proteccin de la propiedad de la sociedad
Esta teora tiene como falencia que formula tal divisin solo sobre la propiedad y no sobre todo el derecho
Positivo.
Teora de los derechos objetivos y subjetivos
Babiloni: Sostiene que en el Derecho Pblico no existen los derechos en sentido subjetivo (facultad) y a la
inversa, el Derecho Subjetivo constituye la sustancia del Derecho Privado. Esta teora es errnea ya que existen
infinidad de Derechos Subjetivos Pblicos (establecer impuestos, emitir monedas, dictar cdigos. Etc.)
Formales
Teora del titular de la accin
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Tom: Una norma es de Derecho Pblico cuando su violacin trae aparejado el ejercicio de una accin por parte
del estado y es de Derecho Privado cuando el ejercicio de la accin esta reservada a los particulares.
Teora de las normas distributivas y adoptativas
Korkounov: El derecho es, en general, la facultad de servirse de alguna cosa, y se divide en Derecho
Distributivo, que corresponde al Derecho Privado y Derecho Adoptivo corresponde al Derecho Pblico.
Teora de las normas de coordinacin y de subordinacin
Jellinck: Una norma es de Derecho Pblico, cuando rige relaciones de sujetos que estn en planos de
desigualdad. Las normas de subordinacin son de Derecho Pblico.
Teoras que distinguen por el sujeto de la relacin
Una norma es de Derecho Pblico cuando por lo menos uno de los dos sujetos de la relacin es el estado como
poder pblico. Y es de Derecho Privado cuando los sujetos son particulares o el estado cuando no acta como
poder pblico.
Teora de Kelsen
El problema se conecta con el de la creacin autocrtica y democrtica del derecho, por lo tanto una norma es
de Derecho Pblico, cuando los deberes y derechos que surgen derivan de una voluntad extraa al obligado
(Sentencia). Una norma es de Derecho Privado, cuando los deberes y derechos que surgen derivan de la
voluntad misma de los obligados (contrato de compra-venta).
Resumen de las Teoras
a) de distinciones Materiales:
Teora del inters (Ulpiano)
Teora del fin (Savigny)
Teora del objeto inmediato y del objeto final (Aherens)
Teora del sujeto fin o destinatario del derecho de propiedad (Ihering)
Teora de los derechos objetivos y subjetivos (Babiloni)
b) de distinciones Formales:
Teora del titular de la accin (Thon)
Teora de las normas distributivas y adaptativas (Korkounov)
Teora de las normas de coordinacin y de subordinacin (Jellinek)
Teora que distinguen por el sujeto de la relacin
Teora de Kelsen

El Orden Pblico
Concepto:
Es la resultante del respeto, por todos los habitantes, de aquellos principios o normas fundamentales de
convivencia sobre las que reposa la organizacin de una colectividad determinada. Dado que el derecho
persigue la realizacin del Orden Social cabra establecer cuales son las normas jurdicas que deben ser
respetadas para que el orden social exista o en otros trminos cuales son las normas de orden pblico o leyes
de orden pblico.
Concepto de Leyes de Orden Pblico:
Son aquellas normas jurdicas cuya observancia es necesaria para el mantenimiento de un mnimo de
condiciones indispensables para la normal convivencia y que por lo tanto no pueden ser dejadas de lado por los
particulares. En nuestro Derecho Positivo las normas de Orden Pblico no son la excepcin, por el contrario son
la regla general. Se incluyen dentro de ellas no solo las normas de Derecho Pblico sino tambin muchas de las
consideradas de Derecho Privado (matrimonio, familia, rgimen sucesorio y derecho reales).
La expresin Orden Pblico se aplica a ciertas leyes que limitan la autonoma de la voluntad y que prevalecen
frente a la ley extranjera extraterritorialmente aplicable.
As son normas de Orden Pblico todas las de Derecho Pblico y en el Derecho Privado, las que se refieren al
estado y capacidad de las personas, a la organizacin de la familia, al rgimen de los bienes inmuebles, a los
beneficios acordados por las leyes del trabajo, de la previsin social. Etc.
Unidad 9
1) Jurisprudencia, concepto. Sistemas Continental y Anglosajn, Jurisprudencia plenaria y no plenaria,
alcances. Cosa Juzgada en sentido formal y material.
2) Costumbre jurdica, elementos, caracteres, clases. La Costumbre en el Derecho Positivo Argentino.
3) Doctrina, concepto, importancia y obligatoriedad.
1 - Jurisprudencia, concepto. Sistemas Continental y Anglosajn, Jurisprudencia plenaria y no plenaria,
alcances.
Cosa Juzgada en sentido formal y material.
Jurisprudencia, concepto
Es el conjunto de normas jurdicas que emana de las sentencias dictadas por los tribunales.
"Es la serie de sentencias judiciales en las que se han resuelto casos anlogos en un mismo sentido"
Un solo caso podra constituir jurisprudencia si despus los tribunales, en una situacin anloga, se remiten a
el.
La jurisprudencia es fuente Material, no tiene fuerza obligatoria para los dems jueces, salvo el caso de los
Fallos Plenarios.
Se la denomina tambin derecho Jurisdiccional o derecho Jurisprudencial. Los fallos que interpretan una ley en
determinado sentido, los que la definen o precisan, los que complementan sus lagunas, constituyen
precedentes que inspiran tanto a los sujetos obligados a cumplir el derecho como a los mismos jueces, que en
lo sucesivo han de guiarse seguramente por los fallos anteriores.
Estos precedentes no son obligatorios, ya que ningn particular ni juez se encuentra constreido a aplicar la
jurisprudencia anterior si le parece errnea, pero como esos fallos han sido obras concientes y reflexivas de
otros magistrados, la jurisprudencia adquiere una autoridad moral y cientfica que se impone en el campo del
derecho.
Procedimientos para unificar la jurisprudencia
Recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley o doctrina legal:
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Es el recurso que se acuerda contra sentencias definitivas de cualquiera de las Salas de las Cmaras de
Apelaciones cuya doctrina interpretativa de la ley, contradiga la doctrina seguida sobre el mismo asunto, por
cualquiera de las dems Salas de la respectiva Cmara, en los 10 aos anteriores a la fecha del fallo.
Fallo o Acuerdo Plenario:
Resuelve el problema que trae la existencia de diversos tribunales finales de la misma jerarqua. Diversas leyes
de los tribunales de la Capital Federal han previsto la convocatoria de todos los jueces que integran las cmaras
con competencia sobre la misma materia para que fijen con la mayora, el criterio del tribunal sobre el punto en
cuestin. Este sistema busca evitar el escndalo jurdico de sentencias contradictorias, asegurando los valores
jurdicos de orden y seguridad.
Si para un caso muy parecido en un mismo fuero, la cmara tiene una sala que dijo blanco y otra que dijo
negro, tendramos 2 sentencias firmes y contradictorias dentro de un mismo fuero.
Frente a esta situacin como es posible que tengamos 2 pronunciamientos firmes y contradictorios?
Para esto existe el Fallo Plenario, cuando sobre una misma cuestin se emiten fallos contradictorios dentro de
un mismo fuero (detalle importante), entonces ya sea a partir del pedido de las partes o a instancia misma del
tribunal (porque as este lo decide), los 3 jueces de la sala que tienen que fallar este asunto, se renen con los
otros jueces del mismo fuero (todas las salas) y lo someten a votacin.
Lo que vota la mayora es la doctrina que adoptara la cmara que tendr validez obligatoria desde ese
momento hasta 10 aos donde transcurrido ese perodo sigue con vigencia pero no es obligatoria. Si dentro del
perodo de obligatoriedad de ese fallo plenario se volviese a producir una contradiccin entre las salas, en ese
caso se pueden reunir de vuelta y emitir un nuevo fallo plenario, este fallo revocara al anterior, y solo este es
quien puede hacerlo. Si se diese en la votacin un empate sea por enfermedad de algn juez u otra causa ya
que se trata que siempre sean impares, el que debe desempatar es el presidente de cmara aunque su voto
sea contrario a su fuero interno.
La obligatoriedad es solo para todas las salas del fuero que la voto y sus tribunales inferiores, no obliga a la
corte.
Acuerdo Plenario:
Es la reunin de todos los miembros que componen un tribunal.
La Cmara de Apelaciones, dividida en Salas para decidir la interpretacin de la ley en torno de un punto del
derecho sobre el cual existen sentencias contradictorias.
Es tan obligatoria como la ley, pero tiene un mbito ms restringido, la Cmara es la que hace la interpretacin,
y los jueces inferiores respecto de esta misma Cmara.
Esto es fuente formal de la jurisprudencia.
Nuestro sistema de justicia se basa en tres instancias:
Primera instancia: juzgados unipersonales o tribunales inferiores
Segunda instancia: se encuentran las cmaras de apelaciones, cada una se divide en 3 salas y cada sala esta
compuesta por 3 jueces.
Tercera instancia: se encuentra la Corte Suprema de la Nacin.
El acuerdo plenario es obligatorio para todos los tribunales inferiores que dependan de la cmara que lo dicta.
El plenario tiene una duracin de 10 aos y solo puede ser modificado por otro fallo plenario que verse sobre el
mismo tema. Pasados los 10 aos si la cmara no dice expresamente que sigue en vigencia, ese fallo pierde
obligatoriedad (pero se lo puede seguir invocando). Se da en todas las ramas del derecho menos en el penal.
En este caso se da el recurso de casacin.
Recurso de Casacin:
Consiste en verificar si en las sentencias dictadas por los tribunales se interpreta la ley correctamente: en caso
contrario, se anula la sentencia, y se enva la causa a otro tribunal para que vuelva a sentenciar
Recurso extraordinario:
Es el mtodo tcnico de llevar a plena efectividad la doctrina de la supremaca de la constitucin.
Conocimiento de la jurisprudencia
Se logra mediante la publicacin de los fallos, ya sea transcribindolos ntegramente o solo sus puntos
primordiales, a diferencia de la publicacin de las leyes, la de la jurisprudencia no es obligatoria: no obstante se
dan casos de publicaciones oficiales como los Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
En el plano privado, publican la jurisprudencia. La Ley, Jurisprudencia Argentina, El Derecho. Etc.
Sistemas Continental y Anglosajn
Continental
El primero es el sistema jurisprudencial de los pases europeos y latinoamericanos. Los jueces deben tener en
cuenta el derecho escrito de tradicin romanista, adecuado a la norma legal o general, a las peculiaridades de
los casos concretos que se presentan en la vida real. La jurisprudencia es fuente material. No tiene fuerza
obligatoria para los dems jueces, salvo el caso de los fallos plenarios.
En nuestro pas se sigue este sistema. Los magistrados no estn obligados a tener en cuenta las sentencias de
otros colegas: deben resolver segn su ciencia y conciencia, con excepcin de la jurisprudencia plenaria.
El desarrollo alcanzado por el derecho escrito ha conducido a restringir las facultades de los jueces, quienes
deben aplicar la ley o la costumbre. No obstante ello, la labor de los tribunales tiene un vasto campo de accin
ya que no solo aplican las leyes a los casos particulares que se presentan a su decisin sino que tambin
deben interpretar y llenar las lagunas del derecho.
Anglosajn
En el common law o sistema anglosajn, por lo contrario, el juez acude a un precedente judicial o fallo anterior
que carece de generalidad. Precisamente el magistrado necesita otorgar a la sentencia una generalidad de la
que ella carece. Acuden a las sentencias dictadas en la misma jurisdiccin por jueces de la misma o mayor
jerarqua, y se elige las que guardan un mnimo de analoga con el caso pendiente de decisin judicial.
La ventaja del sistema del common law consiste en que es el procedimiento ms simple para uniformar la
jurisprudencia mediante el recurso de apelacin ante el tribunal superior. La sentencia de este ltimo sienta un
precedente y debe ser seguido por los jueces de la misma jurisdiccin.
El derecho no escrito se ha ido formando histricamente a travs de las decisiones de los jueces que a falta de
leyes se inspiraban en la costumbre y en las conveniencias sociales. As se forma el derecho comn (common
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law) que no es consuetudinario, sino judicial pues solo adquiere fuerza obligatoria cuando es consagrado por la
jurisprudencia. La decisin de un caso planteado ante los tribunales crea un precedente que en lo sucesivo
debe ser aplicado obligatoriamente a los casos similares.
Las colecciones de jurisprudencia en Inglaterra y Estados Unidos tienen para el juez anglosajn la misma
importancia que los cdigos para los del sistema continental.
En Inglaterra el precedente es mucha ms estricto y riguroso que en Estados Unidos.
En los Estados Unidos en cambio, el precedente es menos rgido y los jueces lo siguen si no encuentran
buenas razones para apartarse de l, en cuyo caso lo dejan de lado, pero deben dar la razonabilidad del cambio
de acuerdo con las nuevas circunstancias econmicas y sociales.
El sistema anglosajn, basado en el Derecho consuetudinario, calificndose el sistema de derecho codificado
por sistema cerrado
Jurisprudencia plenaria y no plenaria, alcances.
Plenaria o vinculante:
Consiste en que por disposicin legal (constitucin, ley), la jurisprudencia sentada por un tribunal de cierta
jerarqua, es obligatoria en casos anlogos para los jueces respecto de los cuales sea tribunal de apelacin.
Surge de la reunin en acuerdos plenarios de los jueces de cmara.
Por ejemplo, la doctrina interpretativa de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin es obligatoria en casos
anlogos para los jueces miembros y de los que en definitiva son tribunal de apelacin.
Otro ejemplo son los fallos plenos y plenarios de las Cmaras de Apelaciones, la ley orgnica del Poder Judicial
as lo establece.
No Plenaria o no vinculante:
Existe una jurisprudencia no plenaria o no vinculante que no es obligatoria pero es un elemento de persuasin
ejemplo los fallos de los tribunales de primer instancia.
Cosa Juzgada en sentido formal y material.
El efecto caracterstico de toda sentencia consiste en que el asunto decidido es Res Indicato ( caso juzgado),
sobre dicho asunto, a dicho la sentencia la verdad legal y definitiva.
Desde el punto de vista sustancial la autoridad de la cosa juzgada presupone que el fallo tiene que ser
respetado y que por consiguiente no puede ser de nuevo llevada la misma cuestin ante las autoridades
judiciales.
En ningn caso pueden alterar el principio de cosa juzgada:
En este sentido, el Art. 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece que el inculpado
absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. Disposicin
similar la encontramos en el Art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
La decisin jurisdiccional y la cosa juzgada:
El poder jurisdiccional judicial no se limita a decir el derecho, sino que tambin aplica las decisiones
jurisdiccionales adoptadas, fijando derechos y obligaciones a las personas e instituciones a las que se aplica el
derecho, dando orden de ejecutar sus resoluciones y sentencias, por ello se seala que sus decisiones son
ejecutorias. A su vez, las decisiones definitivas de los tribunales de justicia tienen autoridad de cosa juzgada, lo
que significa que no puede volverse a discutir dicha sentencia.
Valor y efectos de las sentencias de control represivo de constitucionalidad:
Respecto de las sentencias de los tribunales o cortes constitucionales realizadas en control represivo de
constitucionalidad, producen cosa juzgada y efectos generales o erga omnes por regla general.
La cosa juzgada:
Significa en general la irrevocabilidad que adquieren los efectos de la sentencia cuando contra ella no procede
ningn recurso que permita modificarla. No constituye pues un efecto de la sentencia sino una cualidad que se
agrega a ella para aumentar su estabilidad y que igualmente vale para todos los posibles efectos que produzca
(Liebman).
De lo dicho se sigue que la cosa juzgada supone fundamentalmente la ininpugnabilidad de la sentencia, o lo
que es lo mismo la preclusin de los recursos que procedan contra ella.
Al operarse la preclusin que obsta al ataque directo de la sentencia, se dice que sta adquiere autoridad de
cosa juzgada en sentido formal. Cuando en cambio la sentencia aparte de ser insusceptible de ese ataque
directo mediante la interposicin de un recurso, tambin lo es de ataque indirecto a travs de la apertura de un
nuevo proceso que verse la misma materia, se dice que aquella goza de autoridad de cosa juzgada en sentido
material.
Hay cosa juzgada en sentido formal:
Desde el punto de vista formal la autoridad de la cosa juzgada presupone que por haber quedado extinguida la
accin queda prohibido que se produzca el ejercicio de la misma accin.
Tambin hay cosa juzgada en sentido formal cuando no obstante ser ininpugnable la sentencia dentro del
proceso en el cual se dict existe la posibilidad de rever lo resuelto por ella en un proceso posterior. Tal lo que
ocurre en el juicio ejecutivo, en el cual cualquiera haya sido el contenido de la sentencia queda a salvo al
vencido el derecho de promover un proceso de conocimiento tendiente a obtener su modificacin.
Hay cosa juzgada en sentido material:
Cuando a la irrecurribilidad de la sentencia se agrega la imposibilidad de que en cualquier circunstancia y en
cualquier otro proceso se juzgue de un modo contrario a lo decidido por aquella. Rosenberg seala que la cosa
juzgada en sentido material comporta la normatividad del contenido de la sentencia, es decir la afirmacin de la
existencia o inexistencia de la consecuencia jurdica pretendida por una de las partes y expresada por el fallo,
para todo procedimiento en que se cuestione la misma consecuencia jurdica.
A fin de asegurar la inmodificabilidad que es propia de la cosa juzgada en sentido material la ley acuerda la
llamada excepcin de cosa juzgada.

2 - Costumbre jurdica, elementos, caracteres, clases.
La Costumbre en el Derecho Positivo Argentino.
Costumbre jurdica
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La costumbre o derecho no escrito es la ms antigua de las fuentes del derecho. Cuando una costumbre llega a
imponerse en una sociedad y a ser considerada una necesidad jurdica, se transforma en derecho
consuetudinario.
Cuando la generalidad de las personas que integran la sociedad acta de una manera determinada y uniforme
por un perodo largo de tiempo, podemos decir que existe una costumbre.
Tambin podemos definir a la costumbre como: "la forma de actuar uniforme y sin interrupciones que, por un
largo perodo de tiempo, adoptan los miembros de una comunidad, con la creencia de que dicha forma de
actuar responde a una necesidad jurdica, y es obligatoria".
Esto puede definirse como el conjunto de normas que se practican constantemente en una sociedad sin haber
sido sancionadas en forma expresa, con el convencimiento de la necesidad de cumplirlas y que se consideran
jurdicamente obligatoria.
Elementos, caracteres:
La existencia de la costumbre depende de la presencia de dos elementos:
Elemento objetivo o material, y elemento subjetivo o psicolgico.
Elemento Objetivo o Material:
Para que se d este elemento, la costumbre debe reunir los siguientes caracteres:
a) Ser uniforme: Que el hecho o comportamiento tenga siempre las mismas caractersticas.
b) Ser constante: Que se lleve a cabo sin interrupciones.
c) Largo uso: Que se practique por un perodo de tiempo ms o menos prolongado. Llambas cita el ejemplo del
Derecho Cannico, en el cual se exiga 10 aos de uso para la costumbre (practer legem), y 40 aos para la
costumbre (contra legem)
d) Generalidad: Que el hecho sea practicado por toda la comunidad o por la mayora de ella.
e) Publicidad: Que el hecho sea conocido por todos.
Elemento Subjetivo o Psicolgico:
Se da cuando existe la firme creencia por parte de la comunidad de que el hecho practicado es una necesidad
jurdica, y que, por tanto, es obligatorio.
Clases.
Doctrinariamente, y atendiendo al contenido de la costumbre en relacin con la ley, se pueden distinguir tres
especies de costumbre que nos vienen del derecho romano.
a) Prevista por la ley (secundum legem).
b) No prevista por la ley o ms all de la ley (praeter legem)
c) Contra la ley (contra legem).
Definiciones:
a) Prevista por la ley es la norma consuetudinaria cuya vigencia deriva de una disposicin legal, o sea aquella a
la que la propia ley remite, tal como lo prev el artculo 17 del Cdigo Civil.
b) No prevista por la ley es la norma consuetudinaria que rige una situacin sobre la cual la ley nada ha dicho, o
sea no prevista por la ley, en otras palabras, la costumbre va ms all de la ley.
La jurisprudencia ha admitido la vigencia de esta clase de costumbre en diversos supuestos de vacos de
legislacin.
c) Contra la ley es la que se constituye en contradiccin con la ley.
En estos casos la costumbre introduce una prctica contraria a la dispuesta por la ley, o sea que la deroga.
Nuestro derecho no admite tal tipo de costumbre.

3 - La Costumbre en el Derecho Positivo Argentino.
Entre nosotros Vlez Sarsfield, apartndose de la mayor parte de los precedentes conocidos, dio a la costumbre
supletoria una jerarqua inferior. El Cdigo Civil dispona, en efecto, que "el uso, la costumbre o prctica no
pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieren a ellos" (artculo 17, 2 parte). Era preciso, por lo
tanto, que la legislacin se remitiera expresamente a las normas consuetudinarias, para que stas fueran
susceptibles de aplicacin. De modo que no en todos los casos, sino nicamente en los que haban sido
previstos en la ley, actuaba la costumbre como derecho supletorio. Como mediante esas referencias legales la
costumbre se incorpora, en cierto modo, a la legislacin, algunos autores sostienen que nuestro Cdigo Civil
slo admite la costumbre secundum legem. Pero es fcil advertir que se trata de un derecho supletorio (proeter
legem), al cual la ley remite sin analizar su contenido, y que contina viviendo fuera de la legislacin.
No obstante la rigidez del principio establecido por el artculo 17, la jurisprudencia se inspir a veces en la
costumbre para llenar los vacos de la legislacin, dndole un alcance supletorio ms amplio que el admitido por
el Cdigo. As ha ocurrido con el nombre de las personas, el rgimen jurdico de los sepulcros y ciertas
cuestiones relativas al contrato de trabajo.
La reforma de 1968 agreg la posibilidad de utilizar a la costumbre en las "situaciones no regladas legalmente"
En el derecho civil las referencias de la ley a la costumbre son relativamente escasas. En cambio, son mucho
ms numerosas e importantes en el derecho comercial, que tradicionalmente respeta los usos mercantiles.
Nuestro Cdigo de Comercio dispone, en trminos generales, que las costumbres deben servir de regla para
determinar el sentido y el efecto de los actos de comercio, y para interpretar las clusulas dudosas de los
contratos, son numerosas, adems, las remisiones a la costumbre en casos especiales.
En el Derecho Pblico la costumbre tiene, en cambio, muy poca aplicacin, excepto en el Derecho
Internacional, en el cual inspira la actitud de los pases a falta de normas contractuales.
3 - Doctrina, concepto, importancia y obligatoriedad.
Doctrina, concepto:
Es el conjunto de opiniones y conclusiones de los juristas que estudian el Derecho y luego lo explican en sus
obras. Se puede limitar a explicar objetivamente el Derecho Vigente, en cuyo caso se habla de Doctrina de lege
lata, o bien proponer nuevas normas que cubran hiptesis no contempladas, o que mejoren, modifiquen o
deroguen las existentes, y en estos casos se habla de Doctrina de lege ferenda.
Histricamente la Doctrina fue una importante fuente de Derecho, no slo material, sino en algunos casos,
formal (obligatoria).
Importancia y obligatoriedad.
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La cuestin en nuestro Derecho:
En nuestro Derecho Positivo actual, la Doctrina es Fuente Material del Derecho: orienta su interpretacin y da
base para que se produzcan cambios en la legislacin y en la jurisprudencia, ya que tanto el legislador como el
juez recurren a ella para fundar sus conclusiones. Igual que la jurisprudencia no plenaria, la doctrina se impone
por la fuerza de conviccin que emana de sus opiniones.
Tambin constituyen doctrina las notas del codificador como las que Vlez Sarsfield, incluyo al pie del articulado
del Cdigo Civil.

Unidad 10
1) Codificacin y Recopilacin, antecedentes, diferencias.
2) Ordenamiento Jurdico Argentino, ramas del derecho.
3) Diferenciacin entre derecho de fondo y derecho de forma. Su implementacin en el
sistema jurdico de nuestro pas.

1 - Codificacin y Recopilacin, antecedentes, diferencias.
Codificacin:
Consiste en dictar de una vez, un conjunto de leyes relativas a una materia determinada, en forma de un todo
orgnico y sistemtico (cdigo).
Un cdigo es un cuerpo orgnico y sistemtico de leyes referentes a una rama o institucin determinada del
derecho, como por ejemplo: Cdigos Civil, Familia, Comercio, Penal etc.
Existen dos formas bsicas de codificacin:
Por materias: Civil, Penal, de Comercio
Por instituciones: de Familia, del Nio, de la Propiedad etc.
La codificacin tiene como ventaja que facilita enormemente la interpretacin y aplicacin del derecho por parte
de jueces, abogados o juristas en general.
Aclarado el concepto de codificacin se ve claramente que los Cdigos antiguos como el de Hammurabi, el
mismo Hbeas Iuris Civile de Justiniano no fueron cdigos sino simples recopilaciones.
Recopilacin:
La recopilacin es el conjunto de normas y leyes recopiladas en un cuerpo sin distincin de temas, ramas o
materias, sin un orden cronolgico.
Antiguamente, en la poca romana, era habitual la recopilacin de leyes, hasta que comienzan a surgir los
primeros cdigos.
Antecedentes:
El gran movimiento codificador se inicia luego de la revolucin Francesa, por la ilusin racionalista de creer
posible la confeccin de cdigos perfectos que contengan a todas las soluciones para las controversias que
pudieran plantearse.
Esta conviccin se plasm primero en el Derecho Pblico con la elaboracin de cuatro Constituciones
(1791,1793,1795 y 1799) cuya corta vida evidencio el fracaso de ese racionalismo jurdico.
En el Derecho Privado, esta conviccin se plasm en la confeccin del Cdigo Civil de 1804, denominado
tambin Cdigo Napolen, que marc el comienzo del movimiento codificador del Derecho Privado, este ejerci
una profunda y extensa influencia sobre el Derecho Civil de gran parte del mundo.
Mas tarde surgen el Cdigo Civil Alemn (1896) y luego el Cdigo Civil Brasileo
El sistema de la codificacin no ha prosperado en Inglaterra y por ello carece de unidad y es difcil su
conocimiento, mientras que en Estados Unidos es una medida menor, el Common Law sigue desempeando
una funcin fundamental en el Derecho Privado.
En el ao 1852 Urquiza crea una Comisin General Codificadora, formada por Villegas y Gamboa, el primer
cdigo que se dicta fue el Cdigo de Comercio, luego los cdigos Civil, Penal y Procesal.
Por la ley 36 del 6 de junio de 1863, el Congreso Nacional autoriz al Poder Ejecutivo para nombrar comisiones
encargadas de redactar, entre otros, el proyecto de Cdigo Civil. Mitre encomend esta funcin al eminente
jurista Dalmacio Vlez Sarsfield, entrando en vigencia en el ao 1871.
Despus de la sancin del Cdigo Civil se han dictado numerosas leyes para modificarlo o para regular
materias no tratadas en l.
Por ley 17.711 del 22 de abril de 1968, se sancion una importante reforma en el campo del derecho civil, que
comprende el Cdigo Civil y las leyes complementarias.
Antecedentes en nuestro pas
El derecho ingresa a nuestro continente con la llegada de los espaoles a Amrica. En nuestro territorio
comienzan a regir:
Las leyes de indias
Las pragmticas
La nueva recopilacin
Las leyes de toro
Las ordenanzas reales de Castilla
Ordenamiento de Alcal
Fuero juzgo
Fuero real
Las siete partidas
Etc.
Fuentes de los cdigos argentinos
Esbozo de Eritas
Cdigos y proyectos (Cdigo Francs y Alemn)
El derecho cientfico
Las leyes espaolas
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Precedentes Patrios, usos y costumbres
Derecho Romano
Diferencias:
La Recopilacin inserta la ventaja de ofrecer el conocimiento del derecho a travs de un texto nico sin
necesidad de ir a consultar los archivos donde han quedado registradas las leyes dictadas en tiempos
anteriores, pero es de notar que las disposiciones insertas en la recopilacin no tienen fuerza de ley por el
hecho de su insercin en ese cuerpo, sino en virtud de su sancin con esa fuerza operada anteriormente.
Los cdigos constituyen la ms evolucionada muestra del proceso general de la codificacin, son expresiones
nicas, orgnicas y exclusivas del material jurdico en rigor concerniente a una rama del derecho.
La esencia del cdigo radica en que sus disposiciones tienen fuerza de ley por razn de su inclusin en el texto
que en su conjunto ha sido dotado de vigor legal por una sancin nica de la autoridad legislativa
2- Ordenamiento Jurdico Argentino, ramas del derecho.
Las normas que integran un ordenamiento jurdico, constituyen un sistema de normas, es decir un todo
ordenado y jerarquizado, lo que significa que existe un ordenamiento jerrquico entre las normas constituido por
relaciones de subordinacin y coordinacin.
Kelsen dice que el ordenamiento jurdico "no constituye un sistema de normas de igual jerarqua, situadas unas
al lado de las otras, sino un orden gradado de diferentes capas de normas" Ello significa que existe una
estructura escalonada que abarca todas las normas jurdicas, extendindose desde la norma fundamental hasta
las normas individuales. Merck, discpulo de Kelsen, comparo esta estructura con una pirmide en la cual se
ubican en forma escalonada las normas de mayor jerarqua en el vrtice (Constitucin) y las normas
individuales en su base. Entre ambos extremos se hallan las leyes en sentido estricto, los decretos del Poder
Ejecutivo, etc. Es lo que se llam teora de la pirmide jurdica.
Ramas del derecho.
Concepto:
La agrupacin del Derecho Positivo en distintos sectores ha dado origen a las respectivas Ciencias Jurdicas
que estudian un determinado sector de esa realidad jurdica, aunque vale destacar que no es posible establecer
lmites precisos y tajantes entre las diversas ramas jurdicas.
As como hay ramas o disciplinas ya formadas (Derecho Civil, Penal, Procesal, etc.) hay otras en formacin
(Derecho Sanitario, Ambiental. Etc.). A su vez el proceso de especializacin contina dentro de cada rama del
derecho estructurndose en instituciones. Cabe aclarar que pese a esta divisin del derecho en ramas, ste es
un sistema normativo que como tal constituye un todo unitario, es decir un sistema de normas estrechamente
vinculadas por relaciones de subordinacin y coordinacin.
Las ramas ms comunes de citar son:
Ciencia, derecho Poltico, Constitucional, Administrativo, Financiero, Procesal, Penal, Internacional Pblico,
Penal Militar, Civil, Comercial del Trabajo, de la Seguridad Social, etc.
Las normas que integran un ordenamiento jurdico, constituyen un sistema de normas, es decir un todo
ordenado y jerarquizado, lo que significa que existe un ordenamiento jerrquico entre las normas, constituido
por relaciones de subordinacin y coordinacin.
Tradicionalmente se divide al derecho Positivo en ramas. Con el transcurso del tiempo y la complejidad de las
relaciones humanas, estas ramas del derecho han ido creciendo da a da.
Derecho Positivo: Se divide en dos: Pblico y Privado
Derecho Pblico:
Constitucional
Administrativo
Penal
Procesal
Internacional Pblico
Financiero
Pblico Eclesistico
Derecho Constitucional:
Es el conjunto de normas que determina la organizacin del Estado y de los poderes pblicos.
Derecho Administrativo:
Reglamenta la organizacin y el funcionamiento de la administracin pblica y, de una manera especial, las
relaciones del Estado, en sus aspectos nacional, provincial o comunal, con sus administrados.
Derecho Penal:
Esta constituido por el conjunto de normas de carcter represivo que instituye y ordena el derecho de castigar,
tal como pertenece a la sociedad, contra quienes estn al margen de la misma y tal cual es realizado en su
nombre por los rganos calificados.
Derecho Procesal:
Segn algunos autores participa tanto del derecho Pblico como del Privado, pero que en realidad debemos
reconocer que linda con el derecho Pblico y que tanto en su rama penal, como en su rama civil y comercial,
determina las reglas que fijan la organizacin judicial, la competencia de los tribunales y jueces, el
procedimiento ante ellos y los recursos, pues establece reglas de derecho Pblico que tienden a asegurar el
funcionamiento de un servicio pblico, como es la Administracin de Justicia.
Derecho Internacional Pblico:
O derecho de gentes, regula las relaciones de Estado a Estado y encuentra su culminacin en tratados o
convenios internacionales.
Derecho Privado:
Civil
Comercial
del Trabajo
Rural
de Minera
Internacional Privado
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Cannico

Derecho Civil:
Es el derecho que rige al hombre como tal, sin consideracin a sus actividades o profesiones peculiares; que
regla sus relaciones con sus semejantes y con el Estado cuando este acta en su carcter de simple persona
jurdica y en tanto esas relaciones tengan por objeto satisfacer necesidades de carcter genricamente
humano.
Derecho Comercial:
Regula la actividad del hombre en cuanto a su actividad comercial, determinando las relaciones de los
comerciantes y los actos de comercio, como sus consecuencias jurdicas.
Derecho del Trabajo:
Regla las relaciones jurdicas nacidas del trabajo y las relaciones entre empresarios y obreros.
Derecho Rural:
Regula las relaciones de vecindad rural y las cuestiones que surgen de la explotacin agropecuaria.
Derecho de Minera:
Regula la exploracin de la riqueza del subsuelo.
Derecho Internacional Privado:
Regula la aplicacin del derecho en distintas jurisdicciones o la aplicacin de la ley fuera del territorio en la que
fue dictada.

3 - Diferenciacin entre derecho de fondo y derecho de forma.
Su implementacin en el sistema jurdico de nuestro pas.

Diferenciacin entre derecho de fondo y derecho de forma.
Derecho de Fondo:
Es aquel del cual se desprende el reconocimiento de derechos y obligaciones de los individuos.
Derecho de Forma:
Es el conjunto de normas que regulan los procedimientos a seguir para hacer valer los derechos. Es sinnimo
de derecho Procesal.
Implementacin:
En la Constitucin Nacional esta explicita la organizacin judicial de nuestro pas, as las formas organizan sus
tribunales de justicia y delegan en el gobierno nacional la facultad de dictar los cdigos de fondo (Civil, Penal,
Comercial, etc.) correspondiendo la intervencin de unos u otros segn la jurisdiccin.
Las provincias se han reservado la facultad de dictar sus propios Cdigos Procsales.
El hombre cumple diferentes e infinitos roles en una sociedad, con los particulares, laborales, familiares, etc.
Si el hombre quiere defender su identidad deber recurrir a alguna de las ramas del derecho. Pero todas las
ramas conforman el contenido del derecho, a cada derecho corresponde un deber jurdico, no puede hacer
justicia por mano propia.
Derecho de Fondo:
Es el conjunto de normas que regulan los procedimientos a seguir, regulan la actividad jurisdiccional del Estado
por la aplicacin de las leyes de fondo y su estudio, comprende la organizacin del Poder Judicial, la
determinacin de la competencia de los funcionarios que lo integran y la actuacin del juez y las partes en la
sustanciacin del proceso.
La aplicacin del derecho esta a cargo de los jueces que ejercen la jurisdiccin en nombre del Estado: ello
implica la prohibicin de la autodefensa privada, salvo casos muy excepcionales.
Derecho de Forma:
O derecho Procesal, pertenece a la rama del derecho Pblico, puesto que en lo esencial, no puede ser
regulado, por las partes, y se funda en la jurisdiccin, que es poder pblico.
Su implementacin en el sistema jurdico de nuestro pas.
Actualmente figuran en los cdigos, o leyes de fondo, normas de carcter personal. Las provincias han
delegado en el gobierno federal la facultad de dictar los cdigos de fondo. Pero queda reservada a las
provincias la facultad de dictar los cdigos procsales, es decir que las provincias tienen sus tribunales propios
o locales, ante los cuales el procedimiento es regido por cdigos procsales locales.
Aparte de la justicia provincial, la Constitucin Nacional ha establecido una justicia nacional con jurisdiccin en
todo el pas, pero que solo interviene en materias expresamente determinadas por la Carta Fundamental.
La Justicia Nacional constituye uno de los tres poderes del Estado, su independencia esta asegurada por la
Constitucin Nacional mediante la inamovilidad de los magistrados en sus cargos (salvo por el Congreso
mediante juicio poltico) y por la prohibicin al presidente de la Republica de intervenir en causas judiciales.
Tambin establece que el poder judicial de la Nacin ser ejercido por una Corte Suprema de Justicia y por los
dems tribunales inferiores que el Congreso establezca.

Unidad 11
1) Escuelas del Derecho contemporneas
a) Histrica
b) Dogmtica Jurdica.
c) Positivismo Jurdico
d) Econmica el Derecho
e) Renacimiento Filosfico
f) Derecho Libre.
g) Relativismo
2) Orientaciones del Derecho Positivo.

Escuelas del Derecho contemporneas:
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En el siglo XIX se produjo un gran movimiento en la filosofa poltica y jurdica, la historia en lo jurdico tiene
como exponente a Vico y a Montesquieu.
Juan Bautista Vico tiene 2 obras importantes que son: De universis iuris in principio et fine (1720) y principi di
scienza nuova intorno alla comuna.
El sostiene la comunidad de la mente de las naciones, basada en la uniformidad del espritu humano.
Explica de esta manera las analogas y semejanzas existente entre las leyes y costumbres entre los pueblos
que se repite a travs del tiempo.
El baron Montesquieu fundador del Derecho Constitucional, tambin como precursor del histoisismo, sus obras
son consideraciones sobre las causas de la grandeza y decadencia de los romanos y el espritu de las leyes.
Es historicista y racionalista a la vez que concibe la formacin natural del derecho que surge de factores
naturales como el clima y las condiciones sociales.
Compara instituciones jurdicas entre pueblo como producto histrico, las leyes que sirven a un pueblo puede o
no ser aplicada a otro pueblo.
Concibe las leyes como relaciones necesarias de las naturalezas de las cosas.
Escuela Histrica:
La Escuela Histrica del Derecho aparece en Alemania, sus fundadores fueron Gustavo Hugo 1764-1840, Jorge
Puchta 1799-1861 y Savigny , que fue jefe de la escuela.
Savigny sostuvo que "El derecho se crea primero por las costumbres y las creencias populares, y luego por la
jurisprudencia; siempre, por lo tanto, en virtud de una fuerza interior y tcitamente activa, jams en virtud del
arbitrio de ningn legislador" , por lo tanto, las normas jurdicas son la obra lenta y silenciosa de las tradiciones
y costumbres de cada pueblo, que da as a su derecho un carcter eminentemente nacional. Savigny adems
sostena que como el derecho no deriva de principios abstractos y absolutos, resulta por su propia naturaleza
variable con el tiempo, al comps de la evolucin social de cada comunidad.
Al dar marcada preferencia al derecho consuetudinario y tradicional, la escuela histrica se dedic naturalmente
al estudio de sus antecedentes en el pasado alemn.
Savigny estaba en contra de codificar el derecho, deca que paralizan el desarrollo del derecho al cegar sus
fuentes de produccin, que las fuentes desaparecen frente al derecho legislado.
La escuela Histrica niega la existencia del Derecho Natural, la validez universal y permanente. El derecho se
desarrolla y se transforma en el tiempo. Es creado, como as tambin el Estado, por el espritu del pueblo. Esta
creacin se realiza por todo el pueblo si se trata de derecho Consuetudinario y por una parte especializada del
mismo los juristas cuando se trata del derecho Cientfico y Tcnico (ciencia del derecho y legislacin).
Escuela Dogmtica Jurdica.
Rudolf von Ihering (1818-1892), considerado como el creador de la dogmtica jurdica, es en algn aspecto
continuador y corrector del historicismo, al mostrar la relacin entre la creacin jurdica y la conciencia nacional.
Sistematiz los principios de la tcnica jurdica, especialmente en lo que se refiere a las construcciones
jurdicas.
Segn Ihering, el mundo jurdico est regido por la ley de la finalidad. Las instituciones jurdicas sirven para
garantizar los fines de los intereses de la vida. De aqu su teora del derecho subjetivo como un inters
jurdicamente protegido.
El Estado nico productor del derecho, debe poner la coaccin al servicio del inters general. Esta inspirado, en
muchos aspectos, en una filosofa utilitaria.
Escuela Positivismo Jurdico:
El movimiento filosfico y cientfico denominado positivismo se desarrollo durante el siglo XIX, culminando a
fines del mismo e influyendo tambin en el mbito del derecho.
El Positivismo coincide con un gran progreso de las ciencias naturales, como consecuencia del empleo de
mtodos experimentales. Es un expresin de las corrientes o escuelas filosficas denominadas empricas:
Positiva, utilitaria y econmica. Significo una reaccin contra el excesivo racionalismo imperante hasta
entonces, que haba llegado a distanciarse de la realidad en el estudio de la filosofa y la ciencia.
En el mbito jurdico el Positivismo apareci como una reaccin contra la escuela del derecho Natural, alejada
con exceso de la jurisprudencia y del derecho Positivo.
Bajo la denominacin genrica de Positivismo Jurdico englobamos varias escuelas o doctrinas que tienen de
comn el considerar a las normas como objeto principal del estudio del jurista, la de dar una primaca casi
exclusiva a la ley, y la de construir una filosofa del derecho con datos tomados del derecho Positivo.
O sea que significa la negacin de una verdadera filosofa jurdica.
Escuela Econmica y el Derecho:
Esta escuela aparece con el advenimiento de la doctrina del materialismo histrico, expuesta por Carlos Marx
(1818-1883) y por Federico Engels (1820-1895).
Marx desarrollo sus doctrinas en Miseria de la filosofa, Critica de la Economa Poltica y El Capital.
Las relaciones entre la Economa y el derecho han sido expuestas por Marx en su Crtica de la Economa
Poltica en los siguientes trminos: "En la produccin social de su vida, los hombres contraen ciertas relaciones
independientes de su voluntad, necesarias, determinadas. Estas relaciones de produccin corresponden a
cierto grado de desarrollo de sus fuerzas productivas materiales.
La totalidad de esas relaciones forma la estructura econmica de la sociedad, la base real sobre la que se
levanta una superestructura jurdica y poltica y a la cual responden formas sociales y determinadas de
conciencia. El modo de produccin de la vida material determina, de una manera general, el proceso social,
poltico o intelectual de la vida: no es la conciencia del hombre la que determina su existencia, sino su
existencia social lo que determina su conciencia".
Stammler, partiendo de la distincin entre materia y forma, ha realizado una de las crticas mas serias a esta
doctrina. El derecho no depende de la economa. Al revs, los procesos econmicos se realizan dentro de un
marco jurdico preestablecido. La economa y el derecho son la materia y la forma de los fenmenos sociales.
Del Vecchio, afirma que no siempre el derecho es una forma que comprenda un contenido econmico. La
libertad individual del ciudadano, el derecho de sufragio, la libertad de conciencia, etc. Son instituciones
jurdicas que no tienen contenido econmico.
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Adems segn Del Vecchio, la nocin del derecho, es ms amplia que la economa, pues envuelve la vida
humana en todos sus aspectos. Finalmente desde el punto de vista tico la economa debe estar subordinada al
derecho.
Escuela Renacimiento Filosfico:
Despus del auge del positivismo jurdico, que significaba la negacin de una verdadera filosofa jurdica, se
inicia a fines del siglo XIX y principios del XX un renacimiento de los estudios de filosofa jurdica. Stammler en
Alemania y Del Vecchio en Italia son figuras representativas de este renacimiento.
Al transportar el mtodo crtico de Kant a los dominios del derecho aplic las ideas de forma y materia a la vida
social. Hizo sucesivamente crticas a la escuela histrica del derecho y al materialismo histrico. Con relacin a
la primera, que rechazaba el problema del derecho natural, hizo un nuevo planteo del mismo, considerndolo
como una forma a priori que permanece invariable aunque puedan darse en la historia innumerables contenidos
concretos (derecho natural de contenido variable).
Para Stammler la filosofa del derecho consiste en establecer "aquellas doctrinas generales que se pueden
proclamar dentro del campo jurdico con un alcance absoluto"
En su obra fundamental Filosofa del derecho distingue entre concepto e idea del derecho. El concepto del
derecho es el elemento formal de nuestro entendimiento, ordenador y condicionador de los materiales empricos
que suministra la realidad. Es una nocin que delimita y separa las normas jurdicas de otras manifestaciones
tpicas de la vida como los hechos naturales, la moral, los usos sociales y el poder arbitrario. As delimitado, el
derecho es un querer autrquico, entrelazante e inviolable. En cambio la idea del derecho hace referencia al
problema de la justicia. La idea de la justicia es la aplicacin de la figura kantiana de la rectitud a una
comunidad de hombres libres.
Definicin:
La filosofa del derecho tiene por menester la bsqueda de los aspectos universales del derecho. Los temas e
investigaciones propios de la filosofa del derecho son el lgico, el fenomenolgico y el deontolgico.
Lgico:
El primer tema intenta establecer relacin ente Moral y Derecho, entre Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo,
Relacin Jurdica.
Fenomenolgico:
Se refiere al fenmeno jurdico en lo esttico como en lo dinmico como fenmeno comn a todos los pueblos
derivados de la naturaleza humana.
En sntesis, la filosofa del derecho "Define el derecho en su universalidad lgica, investiga los fundamentos y
los caracteres generales de su desarrollo histrico y lo valora segn el ideal de la justicia trazado por la pura
razn"
Escuela Derecho Libre:
Es un movimiento que se opone a la primaca de la ley como fuente fundamental del derecho y tiende a dar una
gran libertad de accin al juez. Opone el derecho libre al derecho estatal, las fuentes reales a las formales.
Propiciada por un grupo de juristas alemanes, su figura representativa es el suizo Kantorowicz que publica en
1906 una especie de manifiesto titulado "La lucha por la ciencia del derecho".
El derecho es ante todo el derecho vivo y espontneo de la costumbre. Las fuentes formales no son sino
procedimientos de constatacin de ese derecho vivo.
Escuela del Relativismo:
Gustavo Radbruch sus obras ms importantes son la Filosofa del derecho y la introduccin a la ciencia del
derecho.
Entre el mundo de la naturaleza y el mundo de los valores esta el reino de la cultura. El derecho es un
fenmeno cultural es decir una conducta que relaciona hechos a valores.
"El concepto del derecho es un concepto cultural, o lo que es lo mismo el concepto de una realidad referida a
valores, una realidad cuyo sentido consiste en estar al servicio de los valores. El derecho es la realidad que
tiene el sentido de servir al valor jurdico, a la idea del derecho".
La filosofa del Relativismo "Se limita a proporcionar de un modo exhaustivo todas las posiciones posibles, pero
abandona su propia toma de posicin a una decisin brotada de las profundidades de la personalidad: en todo
caso, no de su arbitrio, sino de la conciencia"
El relativismo es el supuesto ideolgico de la democracia.
"El relativismo con su doctrina de que ninguna ideologa es demostrable ni refutable, es muy apropiado para
contrarrestarnos en las luchas polticas la tendencia a creernos poseedores nicos de la justicia: a ver slo en el
enemigo o tontera o maldad".

Orientaciones del Derecho Positivo.
En el siglo XIX se produce la afirmacin de Estado de Derecho, sucesor de las Monarquas absolutas y al
mismo tiempo aparece la tendencia a concentrar en el Estado todo el poder de creacin. Por otra parte, el
dogma de la igualdad llevaba a una homogeneidad del derecho para todos los miembros de la colectividad. Sin
la admisin de grupos sociales que tuvieran un derecho propio. Dentro de este sistema el derecho civil era el
derecho por excelencia para todas las personas, es decir, que no haba divisiones, ya que todo el contenido de
las normas emanaba de un solo derecho.
En el mundo occidental el derecho no presenta uniformidad en sus expresiones y mtodos, pues deben
distinguirse dos sistemas fundamentales: El sistema ingles, extendido a los Estados Unidos de Amrica
Canad y otros territorios y el sistema llamado del "Derecho Civil", derecho codificado formado en la Europa
continental y extendido a la Amrica Latina.
El derecho ingles tiene como columna vertebral el Common Law, derecho judicial, fundado en buena parte en la
costumbre y como espritu corrector la Equity. En este sistema se diferencian el derecho legislado (Statute Law)
y el Common Law (o derecho no escrito, aunque este ltimo este formalizado en documentos).
El otro sistema representa el triunfo casi absoluto de la legislacin y de la codificacin, tanto en el derecho
Pblico (Constituciones) como en el Privado (Cdigos Civiles, Comerciales, etc.). La fe en el poder y la razn
del legislador, acenta la omnipotencia del estado y en algunos caso ha conducido fatalmente a formas de
absolutismo.
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Durante el siglo XIX la homogeneidad del derecho Positivo en el derecho Civil o Comn y los dogmas de la
autonoma de la voluntad y de la libertad contractual se mantienen estables, pero a fines de ese siglo y
principios del siglo XX comienza una verdadera crisis del derecho Positivo por la irrupcin arrolladora de hechos
sociales y econmicos determinados por nuevos y complejos factores (entre ellos el progreso de la tcnica, la
industrializacin acelerada, la disminucin de la fe en valores espirituales que amoraliza el derecho). Se ha
llegado a hablar de declinacin del derecho.
Los principios del derecho Civil basados en la concepcin de una libertad e igualdad abstracta, resultan
insuficientes para regular en adelante determinadas relaciones laborales y econmicas.
Se produce as un proceso de particularizacin y diferenciacin del derecho para atender a los problemas de
determinados grupos sociales. Y en el mismo campo del derecho Civil, entran en crisis la propiedad, el contrato
y aun la familia. En los tiempos actuales el progreso tcnico se caracteriza por su desarrollo acelerado, que a su
vez produce cambios sociales y econmicos tambin rpidos.
Es explicable entonces que se produzca un ensanchamiento del derecho Pblico a expensas del Privado
reforzando el poder del estado frente a los individuos, y despus del primer cuarto de siglo aparece en Europa
otra crisis consistente en la falta de coincidencia entre las realidades polticas y las formas constitucionales, al
nacer y desarrollarse nuevas expresiones del absolutismo, como los totalitarismos fascista, nazista y sovitico.
La crisis y an los retrocesos del derecho Positivo no deben asombrarnos. Giorgio Del Vecchio nos dice en uno
de sus ensayos que "La progresividad indefinida de derecho es una mera abstraccin, y que la vida real de las
leyes y de las instituciones nos muestra tanto fenmenos de progreso y de evolucin como de retroceso y de
involucin. No poda ser de otra manera, si se considera la compleja naturaleza del espritu humano, en el cual
el derecho nace y se renueva perpetuamente". Pero el mismo filsofo se cuida de recordarnos que el examen
de las vicisitudes del derecho Positivo, ofrecidas por la historia del derecho, no puede ni debe extinguir en
nosotros la fe en la justicia, como supremo ideal humano

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