Abuso del derecho

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Abuso del derecho
Se denomina abuso del derecho a la situacin que se produce cuando el titular de un derecho subjetivo acta de
modo tal que su conducta concuerda con la norma legal que concede la facultad, pero su ejercicio resulta contrario a
la buena fe, la moral, las buenas costumbres o los fines sociales y econmicos del Derecho. Igualmente, es el
accionar de quien en ejercicio de un derecho acta con culpa o dolo, sin utilidad para s y causando daos a terceros.
Resea Histrica
El abuso de derecho, tiene sus orgenes, si bien no como tal, en el derecho romano, cuya figura era el ius abutendi,
donde se poda usar de cualquier derecho, siendo el nico lmite el que daba el pretor, que sola equiparar con la
equidad, evitando el derecho abusivo. En la poca medieval aparece la teora de la emulacin, es la forma de que un
derecho subjetivo en forma disimulada tena la intencin no de hacer derecho sino de daar a otro, si bien no se
aprecia la vigencia del abuso de derecho, si exista al menos la idea primigenia del mismo, ya que era un derecho
subjetivo aplicado con la disimulada intencin de causar un perjuicio sobre una persona o bien ajeno, estas
intenciones estaban generalmente asociadas con problemas de vecindad. Otra teora medieval antecedente del abuso
del derecho fue la teora de la inmisiones, ac ya no tena en cuenta la intencin sino el resultado de la accin. En
esta el carcter no era subjetivo sino objetivo. Esta teora tena que ver tambin con problemas de vecindad, uso de la
propiedad y los problemas que acarrea al vecino, teniendo el mayor resultado en el campo legal en la poca de la
revolucin industrial. Si bien todos estos son antecedentes del abuso de derecho, ninguno se encuadrara en el abuso
de derecho en si. Por primera vez la figura del abuso de derecho aparece en la jurisprudencia francesa, si bien el
cdigo napolenico de 1804 no lo recepta, la misma jurisprudencia francesa con el transcurso del tiempo comienza a
tener en cuenta esta figura. La primera conocida fue la del tribunal de colmar en 1855, la cual dice as: Si bien es
cierto que el derecho de propiedad es un derecho de algn modo absoluto, autorizando el uso de este derecho el uso
y abuso de la cosa, hay que tener en cuenta que este derecho debe tener como lmite la satisfaccin de un inters
serio y legitimo. El tribunal se expeda as frente al conflicto entre dos vecinos, uno de ellos haciendo uso de su
propiedad construyo una chimenea (sin uso) que bloqueaba la ventana del vecino. La sentencia fue derruir la
chimenea. La segunda fue la llamada sentencia de Lyon del ao 1856: Un vecino instalo una bomba de succin en su
terreno para vaciar un estanque de agua de su vecino donde abrevaban los animales del mismo, el agua que sacaba la
derramaba libremente en el campo sin ningn uso en particular, el tribunal entendi que esto era un abuso de un
derecho subjetivo y oblig a retirar la bomba extractora e indemnizar al vecino por los daos producidos. Por lo cual
a fines del siglo XIX se produjeron las primeras sentencias (no aun teorizadas) del abuso de derecho. La teora del
abuso del derecho, como tal, fue formulada al inicio del siglo XX. Su principal impulsor fue el francs Josserand. A
su juicio, ningn derecho era absoluto y el ejercicio de las facultades otorgadas por la ley, deba ser conforme al
espritu que impuls su sancin. La teora del abuso del derecho, sostiene que los derechos subjetivos no son
absolutos, sino relativos, es decir que se deben ejercer dentro de determinados lmites, como ser el fin que la ley tuvo
en mira al reconocer ese derecho subjetivo, o los lmites impuestos por la buena fe. Contrario a esta teora,
encontramos a Planiol. Planiol sostena que si hay abuso, no hay derecho. A su juicio, un acto abusivo sera al mismo
tiempo conforme y contrario al derecho, y esto era imposible.
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Sistemas
La teora del abuso del derecho puede definirse por distintos sistemas.
En primer lugar, encontramos el sistema subjetivo, que hace hincapi en si el titular del derecho actu con dolo o con
culpa.
El sistema objetivo, en cambio, considera que un acto es abusivo si excede los objetivos de la ley que otorga tales
derechos.
Sistemas subjetivos
Intencionalidad
Dentro de los sistemas subjetivos, encontramos a aquel que se gua por la intencionalidad, es decir, que sostiene que
un acto es abusivo si existe la intencin de daar.
Negligencia
Otra interpretacin se gua por la negligencia. Esta tambin se encuentra dentro de los sistemas subjetivos. De
acuerdo con esta, un acto es abusivo si el ejercicio del derecho se realiz con culpa.
Falta de Inters Legtimo
Ambos sistemas, el de la intencionalidad y la negligencia, equiparan el acto abusivo al acto ilcito.
Para superar este problema, tambin dentro del sistema subjetivo, existe la consideracin por falta de inters
legtimo. Esto quiere decir que un acto es abusivo, tambin cuando hay una inexistencia de utilidad. Esta utilidad no
es slo econmica sino de cualquier tipo, es cualquier beneficio que se pueda obtener por el ejercicio de los
derechos. La apreciacin de utilidad es la que la convierte en un subsistema subjetivo.
Sistemas objetivos
Ejercicio contrario a los fines sociales y econmicos
Ya en los sistemas objetivos, encontramos, en primer lugar al ejercicio contrario a los fines sociales y econmicos.
De esta manera, la teora procura determinar cules eran los fines que tena la ley al conceder los derechos al titular y
de ese modo, verificar si el ejercicio fue conforme a stos.
Ejercicio contrario a la buena fe, la moral y las buenas costumbres
Finalmente, sin necesitar demasiada explicacin, un ltimo sistema considera actos abusivos a aquellos que sean
contrarios a la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
Casos por pas
Argentina
Respecto al sistema jurdico argentino, vemos que el cdigo de Vlez Sarsfield, en sus artculos 1071, 2513 y 2514,
niega la teora del abuso del derecho. La doctrina mayoritaria sostena esta afirmacin.
Artculo 1071. El ejercicio de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede
constituir como ilcito ningn acto.
Artculo 2513. Es inherente a la propiedad, el derecho de poseer la cosa, de disponer o de servirse de ella, de
usarla y gozarla segn la voluntad del propietario. El puede desnaturalizarla, degradarla o destruirla; tiene el
derecho de accesin, de reivindicacin, de construir sobre ella derechos reales, de percibir todos sus frutos,
prohibir que otro se sirva de ella, o percibir sus frutos; y disponer de ella por actos entre vivos.
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Artculo 2514. El ejercicio de estas facultades no puede serle restringido porque tuviera por resultado privar a
un tercero de alguna ventaja, comodidad o placer, o traerle algunos inconvenientes, con tal que no ataque su
derecho de propiedad.
Cdigo Civil de la Repblica Argentina. Texto anterior a la reforma de la ley 17.711
En los proyectos de reforma vemos, respecto a la teora, que el proyecto de Bibiloni, quien era un opositor, propone
un artculo an ms restrictivo.
Por otro lado, el Anteproyecto de 1954, admite el abuso, el cual se define como tal si es contrario a los fines de la ley
que otorga los derechos o es contrario a la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
En la reforma de la ley 17.711 (B.O.26/4/1968), se admite en el cdigo civil la teora del abuso del derecho. Define
un acto abusivo a travs de la teora finalista y la contrariedad a la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
Sin embargo, dentro de la doctrina nacional, hay dos corriente principales. La primera, que sostiene que lo que hace
la reforma es igualar el acto abusivo al acto ilcito, por lo que puede buscarse la imputabilidad del titular. De esta
manera, la jurisprudencia que sigue esta doctrina sostuvo que no hay abuso del derecho cuando en el ejercicio
regular de un derecho emanado de un contrato, no se encuentra intencin de daar, no se utiliza la va ms onerosa,
ni la actitud es irrazonable.
La otra corriente doctrinaria, indica que si el acto abusivo fuera idntico al acto ilcito, la teora del abuso del
derecho sera intil, ya que el ordenamiento jurdico siempre sancion el acto ilcito. En cambio, sostiene que basta
que el acto exceda los lmites del artculo 1071 2 parte:
Artculo 1071. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede
constituir como ilcito ningn acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los fines que aquella
tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres.
Cdigo Civil de la Repblica Argentina. Texto actualizado segn ley 17.711
La jurisprudencia de esta doctrina indica que es abusivo un acto, desde el punto de vista subjetivo, ejecutado con la
intencin de daar o sin obtener ningn beneficio. Y lo es desde el criterio objetivo, cuando se lo ejercita de manera
antifuncional, contra las finalidades generales del derecho, contrara los fines que la ley tuvo en cuenta al
reconocerlo, o excede los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
Espaa
El Cdigo Civil espaol, publicado en el ao 1889, reconoce el abuso de derecho y lo prescribe en el artculo 7.2 de
la manera siguiente:
La ley no ampara el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisin que por la intencin
del autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realizase sobrepase manifiestamente los lmites normales
del ejercicio de un derecho, con dao a tercero, dar lugar a la correspondiente indemnizacin y a la adopcin de
medidas judiciales u administrativas que impidan la persistencia en el abuso
Se concreta la existencia de una aparente diferenciacin entre:
Abuso de derecho, que ser toda actuacin, que amparada por la cobertura de un derecho subjetivo, cause dao a
un inters particular.
Ejercicio antisocial, que se definir como toda actuacin, que amparada por la cobertura de un derecho subjetivo,
cause dao a un inters social.
Conviene el profesor Ignacio Ara Pinilla en sostener la relacin sinnimica entre ambos trminos, puesto que la
afrenta al inters particular constituye una afrenta al inters social, con su mayor o menor especificidad, en la medida
en que el individuo se integra en una comunidad.
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Presentacin Judicial
Finalmente, en una presentacin judicial, no basta con decir que hubo abuso del derecho, sino que es necesario
enunciar cul es el derecho, cul es el abuso del derecho y qu lmites se exceden en el supuesto acto abusivo.
Adems, es necesario analizar por qu el ejercicio del derecho no es regular.
El Juez detectando abuso del derecho no podr actuar de oficio, a menos que ese ejercicio abusivo del derecho afecte
al Estado o garantas constitucionales, (es decir que el derecho subjetivo afecte el orden pblico).
Referencias
Ara Pinilla, Ignacio Teora del Derecho
El Abuso Del Derecho, por Luis Moisset de Espans
[1]
diccibibliografia.com
[2]
Referencias Bibliogrficas
FERNNDEZ SESSAREGO, CARLOS (1999). Abuso del Derecho. Lima (Per): Editora y Distribuidora
Jurdica Grijley. ISBN.
JOVAN BURGOS, JAIME JAVIER (2011). El Abuso del Derecho: Teora de los actos antinormativos. Panam
(Panam): Editorial Cultural Portobelo. ISBN.
PIC I JUNOY, JOAN (2003). El Principio de la Buena Fe Procesal. Barcelona (Espaa): Editorial J. M. Bosch
Editor. ISBN.
SANTOS BALLESTEROS, JORGE (2006). Instituciones de responsabilidad civil (Tomo I y II). Bogot
(Colombia): Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad Pontificia Javeriana. ISBN.
Referencias
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[2] http:/ / web. archive. org/ web/ http:/ / www.diccibibliografia. com
Fuentes y contribuyentes del artculo
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Fuentes y contribuyentes del artculo
Abuso del derecho Fuente: http://es.wikipedia.org/w/index.php?oldid=74807562 Contribuyentes: AVIADOR, Aaron.espinozag, Agustin 337, AldanaN, Allforrous, Barteik, EL Willy,
Enzoacerrutti, Filipo, Francisco Polo Llavata, Gdgourou, J Tijmes, JaviPrieto, Jcaraballo, Jjjb19, Moriel, Oscarduarte, Polinizador, Racso, SpeedyGonzalez, Superzerocool, Triku, Yakoo, 26
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