DORIS ALICIA CAICEDO BOLAOS DIEGO ALBERTO RODRGUEZ AGUDELO
UNIVERSIDAD DE MEDELLN FACULTAD DE DERECHO POSTGRADOS ESPECIALIZACIN EN DERECHO PENAL Y CRIMINALSTICA MEDELLN 2006
EL DERECHO PENAL AMBIENTAL Y SU APLICABILIDAD
FRANCISCO JAVIER GARZN CARDONA DORIS ALICIA CAICEDO BOLAOS DIEGO ALBERTO RODRGUEZ AGUDELO
Monografa presentada como requisito para optar al ttulo de Especialistas en Derecho Penal y Criminalstica
Asesor: MARIO SALAZAR MARN
UNIVERSIDAD DE MEDELLN FACULTAD DE DERECHO POSTGRADOS ESPECIALIZACIN EN DERECHO PENAL Y CRIMINALSTICA MEDELLN 2006
NOTA DE ACEPTACIN
Presidente del Jurado
Jurado
Jurado
Medelln, noviembre de 2006
CONTENIDO
INTRODUCCIN 8 1. MARCO TERICO 10 1.1 DERECHO COMPARADO 10 1.2 CARCTERSTICAS DE ESTA REGULACIN 17 1.3 APRECIACIONES 18 2. CONCEPTO DE MEDIO AMBIENTE 20 2.1 JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL COLOMBIANA 21 2.2 BIEN JURDICAMENTE TUTELADO Y EL PRINCIPIO DE LA LTIMA RATIO 29 2.3 PRINCIPIOS DE LA LTIMA RATIO Y DE INTERVENCIN MNIMA 32 2.3.1 El principio de la ltima Ratio 32 2.3.2 El principio de la intervencin mnima 33 2.4 EL EQUILIBRIO DE LOS SISTEMAS NATURALES Y LA INTERDEPENDENCIA HOMBRE-AMBIENTE 33 2.5 ANLISIS DE LOS TIPOS PENALES AMBIENTALES, DAOS EN LOS RECURSOS NATURALES Y CONTAMINACIN AMBIENTAL CONTENIDOS EN LA 599 DE 2000 Y LA LEY 890 DE 2004 35 2.5.1 Delito de Daos en los Recursos Naturales 35 2.5.1.1 Concepto de dao ambiental 35 2.5.1.2 Verbos rectores 37 2.5.1.3 Objeto material 37 2.5.1.4 Estructuracin tpica. 38 2.5.1.5 Delito de contaminacin ambiental, artculo 332 38 2.5.2 Concepto de Contaminacin ambiental. 39 2.5.3 Elementos normativos. 39 2.5.4 Adecuacin Tpica 40
2.6 REVISIN JURISPRUDENCIAL SOBRE LA APLICABILIDAD DEL DERECHO PENAL AMBIENTAL 41 2.7 NORMAS PENALES AMBIENTALES 57 3. CONCLUSIONES 63 BIBLIOGRAFA 67
RESUMEN
La monografa El Derecho Penal Ambiental y su aplicabilidad aborda de manera detallada los tipos penales consagrados en el ttulo XI del Estatuto Penal. Se resalta el concepto del bien jurdicamente tutelado y los ingredientes especiales del tipo.
Igualmente ilustra casos de la jurisprudencia en materia de sanciones penales ambientales.
ABSTRACT
The monograph the Environmental Penal Right and its applicability approaches of detailed way the consecrated penal types in title XI of the Penal Statute. One emphasizes the concept of the legally protected interest had the charge of and the special ingredients of the type.
Also it illustrates cases of the jurisprudence in the matter of environmental penal sanctions.
INTRODUCCIN
Dentro de la especializacin que se viene cursando de Derecho Penal y Criminals tica, se ha optado por desarrollar el tema sobre el derecho penal ambiental y su aplicabilidad, en aras a profundizar la razn de ser de los tipos penales que buscan la proteccin de un bien jurdico de ndole colectivo como es la integridad del medio ambiente, de los elementos que lo componen y de la salud de las personas.
Para todos no es extrao o desconocido que la problemtica ambiental se traduce en un paulatino agotamiento de los recursos naturales. En este sentido el derecho penal es un instrumento del Estado que busca entre otros fines el equilibrio en la sociedad y por ende no puede ser indiferente a dicha realidad.
Se entiende junto con el autor Uruguayo Gustavo Cassola Perezutti en su obra, que el derecho penal del medio ambiente, est dirigido al logro que tanto los hombres, entidades, personas jurdicas pblicas o privadas y autoridades administrativas nacionales o departamentales, acten en forma necesaria y conveniente para una ordenada vida social, no lesionando intereses simples o difusos, tutelando la salud, la conservacin de la fauna, flora, paisaje, aire, agua, suelo, recursos naturales, protegiendo al medio ambiente, preservando el patrimonio histrico, cultural, artstico, etc..
Ahora bien, amerita ser cuidadoso por parte del operador jurdico al momento de dar aplicacin al derecho penal en esta materia, dada la complejidad y especialidad de la misma, adems por tratarse de tipos penales denominados en 9 blanco; esto es, aquellos cuya conducta no est integralmente descrita en cuanto el legislador se remite al mismo o a otro ordenamiento jurdico para actualizarla o precisarla.
En consonancia con lo anterior y atendiendo al principio de jerarqua normativa al cual est sujeta la normativa penal, no se debe omitir lo prescrito por la Constitucin Poltica de Colombia en materia de proteccin ambiental, en particular lo contemplado artculos 79 y 80 que implican el deber del Estado de proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las reas de especial importancia ecolgica y fomentar la educacin para el logro de estos fines, adems deber prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparacin de los daos causados.
As las cosas, tomando como base el titulo XI del Cdigo Penal Colombiano, acorde con el capitulo nico que desarrolla los DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES Y MEDIO AMBIENTE, en la presente monografa se disertar de manera especfica el concepto de bien jurdicamente tutelado y los ingredientes especiales de los tipos penales trados en los artculos 331 referido a los Daos en los Recursos Naturales y artculo 332 que describe la Contaminacin Ambiental, figuras jurdicas de mayor ocurrencia en la realidad ambiental
Adems de lo anterior, se pretende ilustrar casos jurisprudenciales donde se ha n verificado sanciones penales por parte de los jueces de la Repblica y de tribunales internacionales.
Por ltimo es importante recalcar que no es suficiente desatar el aparato jurdico represor, sino que es indispensable por parte del Estado concebir una poltica permanente de pedagoga en la proteccin y adecuado aprovechamiento de los recursos naturales del pas. 10
1. MARCO TERICO
1.1 DERECHO COMPARADO
Antes de analizar la legislacin penal colombiana en torno a las normas que protegen los recursos naturales y el medio ambiente, a manera ilustrativa se puede hacer referencia a algunos ordenamientos penales internacionales como son el alemn y el espaol que consagran expresamente los delitos ambientales.
Lo anterior permitir hacer una comparacin con lo establecido en el ordenamiento jurdico del pas en materia penal y entender la importancia que cobra hoy establecer figuras punitivas que buscan el restablecimiento del equilibrio en los ecosistemas afectados.
La problemtica ambiental ha llevado a muchos pases a tratar de controlar las conductas lesivas al medio ambiente, por medio del derecho penal inclusive.
Entre las legislaciones de tradicin continental que han establecido nuevas figuras penales que castigan de manera ms o menos independiente hechos que afectan o pongan en peligro el medio ambiente, se encuentran dos modelos diferentes de tratamiento del llamado delito ambiental: el de regulacin general y el de regulacin especial. La diferencia entre los modelos radica bsicamente en la tcnica legal empleada: en el primero, los delitos de contaminacin aparecen en el cdigo penal; mientras que en el modelo de regulacin especial, el legislador ha optado por incorporar tales delitos en una ley especial relativa al medio ambiente, que regula la proteccin del mismo como objeto especial, tanto en los aspectos penal, procesal como administrativo.
11 Por ejemplo en Espaa y Alemania donde la urgencia para enfrentar desde el derecho los problemas ambientales, lleva a la consagracin de tipos penales en ambos pases, aunque con algunas diferencias.
En Alemania como lo seala Gustavo Cassola Perezutti en su obra Medio Ambiente y Derecho penal, el Legislador Alemn de 1980, cuando planific la persecucin de la delincuencia contra el medio ambiente, tuvo como intencin: robustecer la conciencia social y de los rganos estatales con competencias en materia penal, sobre el carcter socialmente lesivo de los menoscabos del medio ambiente, as como fortalecer los efectos de prevencin general de las normas penales, con el fin de poder otorgar una proteccin ms intensa a los bienes ecolgicos ms importantes
La legislacin Alemana trae en el Cdigo Penal (del 15 de mayo de 1871, con sus reformas), particularmente en la seccin vigsimo novena denominada HECHOS PUNIBLES CONTRA EL MEDIO AMBIENTE, figuras tendientes a proteger los recursos naturales entre las cuales se pueden mencionar, sin necesidad de transcribirlas:
En el actual Captulo 29 de su Cdigo penal, 324ss, bajo el epgrafe "Delitos contra el medio ambiente", la mayor parte de los hechos de contaminacin punibles que recaen sobre los "medios del ambiente", estableciendo tipos penales diferentes para cada uno de ellos (agua, aire, suelo), junto con previsiones especficas para la proteccin de la flora y fauna, figuras penales antes dispersas en leyes especiales.
As las cosas, el derecho penal ambiental alemn contempla las siguientes figuras penales: contaminacin o alteracin no autorizada del agua o de sus propiedades fsicas (324); aterramiento o depsito de materiales en el suelo, en importantes 12 cantidades o poniendo en peligro serio la salud de las personas o la vida animal, vegetal y la pureza de las aguas, en contravencin al ordenamiento administrativo (324a); emisin e inmisin en el aire de sustancias no autorizadas, que puedan causar serios daos a la salud de las personas, la vida animal o vegetal, o la pureza de las aguas (325); produccin no autorizada de ruidos que puedan causar daos a la salud de las personas o serios daos a los animales y propiedades ajenas (325a); verter, tratar, trasladar, o evacuar residuos qumicos peligrosos o radiactivos no autorizados o fuera del margen de una autorizacin (326); el establecimiento y administracin no autorizados de instalaciones de energa nuclear, o de otras empresas productivas o extractivas que deban contar con autorizacin especial (327); la realizacin no autorizada de operaciones o tratamientos con combustibles nucleares y otros elementos radioactivos ( 328); la contaminacin industrial no autorizada del aire durante perodos de emergencia ambiental la de aguas o fuentes de agua especialmente protegidas, as como la destruccin o alteracin de parques naturales y reas protegidas (329). Estas figuras pueden agravarse, en un primer orden, cuando la contaminacin producida pueda llegar a permanecer "largo tiempo", con ella se ponga en peligro el suministro de agua a la poblacin, se amenace la existencia de una especie animal o vegetal, o se haya producido por puro "afn de lucro"; y en segundo lugar, cuando se haya causado la muerte de una persona o se haya puesto en grave peligro la vida o salud de una persona, o se haya puesto en peligro la salud de un nmero indeterminado de personas (330). Adems, el (330 A) contempla una figura especial y agravada de peligro concreto para la salud y vida de las personas, consistente en la diseminacin o liberacin de venenos o sustancias que pueden transformarse en venenos que causen el peligro de muerte o de grave dao a la salud de otro o de dao en la salud de un nmero indeterminado de personas, que, segn la doctrina mayoritaria concurre idealmente con el resto de los delitos que protegen el medio ambiente. 13 Es importante decir que en la legislacin penal alemana no hay remisin a normas de ndole extrapenal por cuanto el mismo capitulo trae en forma precisa la definicin de una serie de conceptos esenciales que sirven para aplicar a dicha normatividad. Por su parte el ordenamiento jurdico penal Espaol trae actualmente en el Ttulo XVI la denominacin De los delitos relativos a la Ordenacin del Territorio y la proteccin del Patrimonio Histrico y del Medio Ambiente y particularmente el CAPTULO III se refiere a LOS DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES Y EL MEDIO AMBIENTE.
Por ser ms afn a la tradicin legislativa de nuestro pas , se considera oportuno enunciar en forma completa cada una de las figuras penales espaolas y as poder compararlas con el ordenamiento colombiano.
Artculo 325. Ser castigado con las penas de prisin de seis meses a cuatro aos, multa de ocho a veinticuatro S.M.L.V. e inhabilitacin especial para profesin u oficio por tiempo de uno a tres aos el que, contraviniendo las Leyes u otras disposiciones de carcter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depsitos, en la atmsfera, el suelo, el subsuelo, o las aguas terrestres, martimas o subterrneas, con incidencia, incluso, en los espacios transfronterizos, as como las captaciones de aguas que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales. Si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas, la pena de prisin se impondr en su mitad superior. Artculo 326. Se impondr la pena superior en grado, sin perjuicio de las que puedan corresponder con arreglo a otros preceptos de este Cdigo, cuando en la 14 comisin de cualquiera de los hechos descritos en el artculo anterior concurra alguna de las circunstancias siguientes: Que la industria o actividad funcione clandestinamente, sin haber obtenido la preceptiva autorizacin o aprobacin administrativa de sus instalaciones. Que se hayan desobedecido las rdenes expresas de la autoridad administrativa de correccin o suspensin de las actividades tipificadas en el artculo anterior. Que se haya falseado u ocultado informacin sobre los aspectos ambientales de la misma. Que se haya obstaculizado la actividad inspectora de la Administracin. Que se haya producido un riesgo de deterioro irreversible o catastrfico. Que se produzca una extraccin ilegal de aguas en perodo de restricciones. Artculo 327. En todos los casos previstos en los dos artculos anteriores, el Juez o Tribunal podr acordar alguna de las medidas previstas en las letras a) o e) del artculo 129 de este Cdigo. Artculo 328. Sern castigados con la pena de multa de dieciocho a veinticuatro meses y arresto de dieciocho a veinticuatro fines de semana quienes establecieren depsitos o vertederos de desechos o residuos slidos o lquidos que sean txicos o peligrosos y puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas. Artculo 329. 1. La autoridad o funcionario pblico que, a sabiendas, hubiere informado favorablemente la concesin de licencias manifiestamente ilegales que autoricen el funcionamiento de las industrias o actividades contaminantes a que se refieren los artculos anteriores, o que con motivo de sus inspecciones hubieren silenciado la infraccin de Leyes o disposiciones normativas de carcter general 15 que las regulen, ser castigado con la pena establecida en el artculo 404 de este Cdigo y, adems, con la de prisin de seis meses a tres aos o la de multa de ocho a veinticuatro meses. 2. Con las mismas penas se castigar a la autoridad o funcionario pblico que por s mismo o como miembro de un organismo colegiado hubiese resuelto o votado a favor de su concesin a sabiendas de su injusticia.
Artculo 330. Quien, en un espacio natural protegido, daare gravemente alguno de los elementos que hayan servido para calificarlo, incurrir en la pena de prisin de uno a cuatro aos y multa de doce a veinticuatro meses. Artculo 331. Los hechos previstos en este captulo sern sancionados, en su caso, con la pena inferior en grado, en sus respectivos supuestos, cuando se hayan cometido por imprudencia grave. CAPTULO IV. DE LOS DELITOS RELATIVOS A LA PROTECCIN DE LA FLORA Y FAUNA. Artculo 332. El que corte, tale, queme, arranque, recolecte o efecte trfico ilegal de alguna especie o subespecie de flora amenazada o de sus propgulos, o destruya o altere gravemente su hbitat, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos o multa de ocho a veinticuatro meses. Artculo 333. El que introdujera o liberara especies de flora o fauna no autctona, de modo que perjudique el equilibrio biolgico, contraviniendo las Leyes o disposiciones de carcter general protectoras de las especies de flora o fauna, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos o multa de ocho a veinticuatro meses. Artculo 334. 1. El que cace o pesque especies amenazadas, realice actividades que impidan o dificulten su reproduccin o migracin, contraviniendo las Leyes o 16 disposiciones de carcter general protectoras de las especies de fauna silvestre, comercie o trafique con ellas o con sus restos, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos o multa de ocho a veinticuatro meses. 2. La pena se impondr en su mitad superior si se trata de especies o subespecies catalogadas en peligro de extincin. Artculo 335. El que cace o pesque especies distintas a las indicadas en el artculo anterior, no estando expresamente autorizada su caza o pesca por las normas especficas en la materia, ser castigado con la pena de multa de cuatro a ocho meses. Artculo 336. El que, sin estar legalmente autorizado, emplee para la caza o pesca veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva para la fauna, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos o multa de ocho a veinticuatro meses. Si el dao causado fuera de notoria importancia se impondr la pena de prisin antes mencionada en su mitad superior. Artculo 337. En los supuestos previstos en los tres artculos anteriores, se impondr adems a los responsables la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por tiempo de tres a ocho aos. CAPTULO V. DISPOSICIONES COMUNES Artculo 338. Cuando las conductas definidas en este Ttulo afecten a algn espacio natural protegido, se impondrn las penas superiores en grado a las respectivamente previstas. Artculo 339. Los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrn ordenar la adopcin, a cargo del autor del hecho, de medidas encaminadas a restaurar el 17 equilibrio ecolgico perturbado, as como adoptar cualquier otra medida cautelar necesaria para la proteccin de los bienes tutelados en este Ttulo. Artculo 340. Si el culpable de cualquiera de los hechos tipificados en este Ttulo hubiera procedido voluntariamente a reparar el dao causado, los Jueces y Tribunales le impondrn la pena inferior en grado a las respectivamente previstas. Aunado a lo anterior existen otros preceptos con incidencias ambientales como son los artculos 352 y siguientes (delitos de incendio); arts 341 y siguientes (delitos relativos a la energa nuclear y a las radiaciones ionizantes) y los artculos 348 a 350, en los que la modalidad tpica consiste en una puesta en peligro concreto del medio ambiente. Entonces podemos sealar que dentro del Cdigo Penal Espaol, el medio ambiente se configura como un bien jurdico plenamente autnomo y adopta la moderna tendencia internacional poltico criminal, que favorece la expansin del derecho Penal en la proteccin del medio ambiente. 1.2 CARCTERSTICAS DE ESTA REGULACIN
Es una proteccin restringida por cuanto el Cdigo Penal parte de un concepto muy limitado del medio ambiente. En efecto, el legislador de 1995 ha reducido el bien jurdico medio ambiente slo a la proteccin del entorno natural, esto es, del lugar donde se desarrolla la vida de las distintas especies de vida vegetal y animal. El Captulo III del Ttulo XVI del Cdigo Penal Espaol contempla como delitos medioambientales nicamente el delito de contaminacin ambiental artculo 325 y 326;el establecimiento de depsitos o vertederos de residuos txicos o peligrosos artculo 328 y la causacin de daos en los espacios naturales protegidos, artculo 330. 18 Es una proteccin subsidiaria en la medida en que la tutela penal del medio ambiente se articula sobre la base de la tcnica empleada por el legislador para acotar los comportamientos prohibidos en este mbito: aqu destaca la utilizacin de la tcnica de las denominadas Leyes penales en blanco en virtud de la cual la constitucin del injusto penal se remite a la previa limitacin efectuada por otros sectores del ordenamiento jurdico: As sucede por ejemplo en el delito de contaminacin ambiental artculos 325 y 326 en cuanto a la conducta punible va a exigir, entre otros elementos, la constatacin de una previa infraccin de la normativa extrapenal protectora del medio ambiente. (Lo propio hay que decir en los tipos penales relativos a la proteccin de los espacios naturales protegidos artculo 330, as como en los que se refieren a la flora y fauna protegida arts 332 y ss en la medida que la tutela penal se hace descansar sobre las declaraciones administrativas previas en cuanto a tales objetos materiales). El recurso a la tcnica de la ley penal en blanco resulta razonable en este campo en la medida en que la proteccin del medio ambiente incumbe en primer trmino al mbito administrativo, siendo la actuacin del Derecho Penal subsidiaria del anterior.
1.3 APRECIACIONES
De lo anterior se desprende que la problemtica a nivel mundial ha llevado a muchos pases a tratar de controlar las conductas lesivas al medio ambiente por medio del derecho penal inclusive. Para destacar en Espaa y Alemania donde la urgencia para enfrentar desde el Derecho los problemas ambientales, lleva a la consagracin de tipos penales en ambos pases aunque con algunas diferencias. En Espaa el artculo 347 agota la tipificacin contra el ambiente, con el consecuente problema de la remisin a normas extrapenales, pero con la supuesta ventaja de proteger formalmente muchos elementos del ambiente. 19 En Alemania por el contrario del Cdigo Penal Espaol, se dedican normas ms omnicomprensivas y no hay remisin a normas extrapenal por cuanto el mismo captulo trae definido los conceptos esenciales para aplicar a dicha normatividad. Debe entenderse, que la consagracin de normas penales en los citados pases, como en el resto del mundo, respetan por lo menos formalmente los principios fundamentales del Derecho Penal, sobre todo el principio del bien jurdico. Por tanto la decisin de proferir normas penales para la proteccin del ambiente, obedece a que la problemtica ambiental ha sido interiorizada en los discursos de la poltica criminal, adems de haber sido recogida por las respectivas Constituciones, hasta llegar a la conclusin de que el medio ambiente es un bien jurdico susceptible de proteccin penal, por saberse que otro tipo de control extra o jurdico ha resultado insuficiente. Consideramos que la legislacin ambiental colombiana, la cual ha sido abundante y completa en materia de tipos penales ambientales, trae un catlogo aceptable de conductas atentatorias del medio ambiente con remisin a normas extrapenales en algunos casos, lo que nos lleva a concluir que adoptamos un modelo similar al espaol, donde se contempla la tcnica de normas penales en blanco. 20
2. CONCEPTO DE MEDIO AMBIENTE
Al constatar el encabezamiento de Ttulo XI del Cdigo Penal, este hace referencia al concepto de Recursos Naturales y Medio Ambiente , por lo que se considera determinar de manera ms amplia su alcance y entender dichos conceptos como la realidad material sobre la cual se edifica el bien jurdico tutelado por el Derecho Penal Ambiental.
As las cosas no se puede identificar la nocin de bien jurdico con la realidad material o inmaterial en la que descansa, pues existe una diferencia entre medio ambiente como bien jurdico y los elementos que lo integran.
Para efectos jurdico-penales el legislador adopta un concepto amplio que engloba no slo los recursos naturales renovables sino que involucra elementos socio- culturales.
Si se detallan las descripciones tpicas, se aprecia que no slo se refieren a lo bitico, esto es, la fauna, la flora y recursos genticos, sino que incluye elementos abiticos como el agua, el aire y el suelo, adems del entorno y de las interrelaciones entre ellos (ecosistemas, reas protegidas).
Sumado a lo anterior el ttulo incluye bienes de carcter sociocultural, como por ejemplo la figura descrita en el artculo 337
En las distintas descripciones tpicas del Titulo XI se hace referencia tanto a los aspectos biticos (fauna, flora, recursos genticos) como abiticos (agua, aire y suelo) del entorno y de las interrelaciones entre ellos, (ecosistemas y reas protegidas). 21 No slo se incluyen en este ttulo los componentes naturales del ambiente, sino que tambin se incluyen bienes de carcter sociocultural, como en el artculo 337 referido a resguardos o reservas indgenas.
2.1 JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL COLOMBIANA
Ahora bien, es indispensable en la conceptualizacin del medio ambiente, esto es, mirndolo desde un punto de vista amplio, hacer remisin a la Carta Constitucional Colombiana y en particular a la interpretacin dada por la Corte Constitucional en la sentencia T415 de 1992, que deja ver cules son los valores que plasma el legislador constitucional frente al Derecho Fundamental del Medio Ambiente y que nos sirve para integrarlo a los tipos penales ambientales.
Seala esta sentencia lo siguiente:
A. El medio ambiente en la Asamblea Nacional Constituyente
Uno de los temas que tuvo mayor relevancia en las discusiones de la Asamblea Nacional Constituyente fue la consagracin y la proteccin del medio ambiente y los recursos naturales, puesto que su proteccin estaba ntimamente ligada con el derecho a la vida.
El derecho al medio ambiente y en general, los derechos de la llamada tercera generacin, han sido concebidos como un conjunto de condiciones bsicas que rodean al hombre, que circundan su vida como miembro de la comunidad y que le permiten su supervivencia biolgica e individual, adems de su desempeo normal y desarrollo integral en el medio social. De esta manera deben entenderse como fundamentales para la supervivencia de la especie humana. As lo entendieron en el seno de la Asamblea, con una consecuencia inmediata que se expres de la siguiente manera: 22 No slo se entendi el medio ambiente como un derecho esencial de los seres humanos, sino como uno de los fines del Estado, porque de su concrecin depende no slo el desarrollo integral de la especie humana, sino tambin la proteccin de las ms mnimas condiciones de supervivencia.
La proteccin al medio ambiente es uno de los fines del Estado Moderno, por lo tanto toda estructura de ste debe estar iluminada por ese fin, y debe tender a su realizacin 1 .
La proteccin del medio ambiente no slo incumbe al Estado, sino a todos los estamentos de la sociedad; es un compromiso de la presente generacin y de las futuras. El restablecimiento de las condiciones mnimas del ecosistema no slo garantiza la vida actual, sino la de las prximas generaciones.
Los derechos y deberes del hombre no se pueden seguir considerando con independencia a la obligacin que tienen las generaciones presentes de conservar para las generaciones futuras un patrimonio natural, como base del desarrollo.
La concepcin del derecho debe desligarse de su inmediatez y de su egosmo productivista para entender la responsabilidad con el futuro de la vida. La vida no es un disfrute inmediato y pasajero, sino un proceso construido y perfeccionado durante millones de aos, que el hombre no puede interrumpir impunemente 2
Existi una gran preocupacin en la Asamblea sobre la consagracin constitucional del derecho al medio ambiente, como se desprende del siguiente informe de ponencia:
Lo ambiental no puede ser comprendido como un apndice o como un puado de buenas intenciones encerradas en un captulo altruista, pero
1 NIETO ROSA, Luis Guillermo; ESGUERRA, Juan Carlos. Gaceta Constitucional N 26. p. 2 GACETA CONSTITUCIONAL. Informe de Ponencia. N 46. p. 4-6 23 cuyo contenido acaba siendo refutado o ignorado por el conjunto de las normas bsicas que regulan la convivencia.
La crisis ambiental es, por igual, una crisis de la civilizacin y replantea la manera de entender las relaciones entre los hombres. Las injusticias sociales se traducen en desajustes ambientales y estos a su vez reproducen las condiciones de miseria. 3
B. Consideraciones generales
La concepcin jurdica de los derechos ha tenido por siglos su centro de gravedad en la idea de derecho subjetivo; esto es, en una facultad o prerrogativa otorgada por el derecho y que responde a la naturaleza misma del hombre. Una de las implicaciones ms problemticas de las nuevas relaciones impuestas por el Estado social de derecho, tiene que ver con el surgimiento de otro tipo de derechos construidos bajo categoras diferentes a la de los derechos subjetivos. Estos nuevos derechos han sido denominados con trminos tales como derechos difusos o derechos colectivos, trminos que ponen de presente la independencia del derecho frente al sujeto. La existencia de estos derechos plantea serios problemas tcnicos al sistema jurdico, que pueden ser resumidos en la dificultad para conciliar su eficacia con los propsitos de seguridad jurdica indispensables en el derecho. Esta dificultad se manifiesta concretamente en la delimitacin del concepto de violacin y de bien jurdico protegido.
En el Estado liberal clsico los derechos violados eran siempre derechos del individuo; todo lo relacionado con intereses colectivos tena trmite en el proceso poltico que finalmente conduca a la eleccin de representantes y a la expedicin de leyes. En la democracia participativa, se plantea la posibilidad de que el ciudadano, sin la intermediacin de sus representantes, se convierta en vocero efectivo de intereses generales o comunitarios. Esta posibilidad representa una
3 IBID. 24 ventaja democrtica en relacin con el sistema anterior, en la medida en que el trmite del derecho se encuentra al alcance de los ciudadanos; sin embargo, su misma vinculacin con los intereses colectivos y por ello mismo, su similitud con cuestiones polticas hace difcil su tratamiento jurdico. En todo caso, de esta dificultad no se puede derivar una falta de importancia: los ltimos decenios de la historia mundial han puesto en evidencia el hecho de que los grandes riesgos que afectan a las comunidades -e incluso pueden poner en peligro su supervivencia- ya no se limitan a la confrontacin blica o a la dominacin tirnica por parte de los gobernantes. La dinmica misma del comercio, de la industria y en general de la actividad econmica capitalista, puede convertirse en la causa de males tan graves o peores que aquellos que resultan de la violacin de derechos subjetivos.
C. El Medio Ambiente como derecho fundamental
En el mbito internacional se discute si el derecho al medio ambiente es o no un derecho fundamental. Esta Sala de Revisin no quiere dejar de hacer rpida mencin del estado de la polmica a nivel internacional, ms an cuando el mundo sigui expectante los resultados de la conferencia global que se realiz en Brasil y en vsperas de una conferencia de similar magnitud sobre la promocin y proteccin de los derechos humanos en 1993. De hecho, un creciente nmero de instrumentos regionales y globales de derechos humanos y de constituciones nacionales (como la Nueva Carta Colombiana) incluyen el derecho a un ambiente sano, entre las garantas.
No hay ninguna duda de que el medio ambiente se est deteriorando y de que el fracaso para solucionar la actual degradacin ambiental puede amenazar la salud y la vida humana.
25 Algunos estudiosos del tema ven en los derechos humanos fundamentales y en la proteccin ambiental una representacin diferenciada, pero interrelacionada, de determinados valores sociales. Esta visin sugiere, para la proteccin ambiental, dos posibilidades:
1). La consagracin del derecho al medio ambiente sano a travs de su conexidad con otros derechos fundamentales de aplicacin inmediata, y
2). La consagracin de un conjunto de derechos fundamentales del ambiente.
La aplicacin por conexidad se encuentra respaldada en los artculos 88 y 94 de la Carta. Esta idea, adems, ha sido reconocida desde 1972 en la Declaracin de Estocolmo sobre el Ambiente Humano, en la cual se establece un vnculo entre DERECHOS FUNDAMENTALES y PROTECCION AMBIENTAL:
el hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, la igualdad y adecuadas condiciones de vida, en un medio ambiente de una calidad que permita una vida de dignidad y bienestar.
La interrelacin entre DERECHOS FUNDAMENTALES expresamente consagrados y LA PROTECCIN AMBIENTAL ha sido realizada a nivel internacional de dos maneras: tomando esta ltima como prerrequisito o precondicin para el ejercicio de aquellos, o como parte integral de su disfrute.
En relacin con la conexidad E. Pigretti sostiene que:
La nocin de no matar est suficientemente descrita en el Cdigo Penal, pero la idea de permitir la vida no tiene un correlato semejante. Slo mediante la aplicacin de principios generales del derecho o por la extensin de las normas provenientes del derecho civil, podra considerarse posible la delimitacin ms o menos segura de un mbito de proteccin jurdica del ser y de su integridad, considerada sta ltima 26 como la preservacin de sus condiciones fsicas y consecuente inalterabilidad de los sentidos 4 .
La segunda posibilidad se funda en nuestro ordenamiento en el artculo 79:
todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizar la participacin de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo.
El derecho fundamental al medio ambiente, ha sido consagrado en diversos instrumentos internacionales y regionales de derechos humanos, en desarrollo de la Declaracin de Estocolmo, sobre todo a partir de 1980. La Organizacin de Estados Americanos, incluy recientemente el derecho al ambiente sano en su Protocolo de San Salvador (Art. 11). En el marco de las Naciones Unidas, los instrumentos de derechos humanos se han quedado cortos en declarar un DERECHO FUNDAMENTAL AL AMBIENTE SANO, pero hay referencias especficas, por ejemplo, en la Convencin de Derechos del Nio.
Adems, la Convencin de la OIT relativa a pueblos tribales e indgenas en Estados Independientes, de 1989, hace referencia a la proteccin ambiental, aunque no garantiza un derecho general al ambiente sano. Instrumentos legales internacionales relativos a normas humanitarias durante conflictos armados tambin contienen previsiones para proteger el ambiente.
De otra parte, las Constituciones de cerca de un tercio de los pases del mundo incluyen ahora alguna formulacin sobre el derecho al ambiente sano, o incluyen obligaciones ambientales a cargo del Estado.
4 E. PIGRETTI y Otros. LA RESPONSABILIDAD POR DAO AMBIENTAL. Buenos Aires : Centro de Publicaciones Jurdicas y Sociales, 1986
27 Nuestra Constitucin hace parte de este grupo pues consagra no slo la proteccin de los derechos fundamentales cuando quiera que estn afectados por daos ambientales, sino tambin unos derechos del ambiente especficos -a participar en las decisiones que lo afecten, por ejemplo y tambin un derecho fundamental al medio ambiente. (Artculo 79).
Los organismos de las Naciones Unidas responsables de asuntos de derechos humanos han empezado a considerar la interrelacin entre ambiente y derechos humanos. La Subcomisin para la Prevencin de la Discriminacin y la Proteccin de Minoras, agreg este tema a su agenda (1989) y adopt una resolucin para acometer el estudio del ambiente y su relacin con los derechos humanos. El informe preliminar de dicho estudio apareci en Agosto de 1991. Es de sealar que empieza por discutir si hay bases para afirmar que el derecho al ambiente es un derecho humano fundamental, o si el problema debera limitarse al de un derecho que se protege a travs de otros derechos (conexidad).
Sobre este particular observa justamente un autor que:
Los derechos fundamentales y la proteccin ambiental son dos de las preocupaciones fundamentales del derecho constitucional moderno. Ellos representan valores sociales diferentes pero interrelacionados por un conjunto de metas comunes. Los esfuerzos para realizarlos ambos buscan lograr y mantener la ms alta calidad de vida humana. En ese mbito, los derechos humanos fundamentales dependen de la proteccin ambiental y la proteccin ambiental depende del ejercicio de los derechos fundamentales ya existentes como el derecho a la informacin y el derecho a la participacin poltica 5
La anterior Jurisprudencia de la Corte Constitucional brinda unos parmetros de interpretacin en torno a los valores que plasma el constituyente al considerar el medio ambiente como un derecho fundamental, situacin que debe ser tenida en
5 SHELTON, Dinah. Human Rights, Enviromental Rights and the Right to Enviroment. Stanford Journal of International Law. Vol. 23, Tomo 128. p103 y ss
28 cuenta por quienes tienen la funcin de dar aplicacin a las normas administrativas y penales, consultando el alcance y sentido del precepto constitucional, ya que es all donde se encierra un concepto integral de medio ambiente.
Ahora bien, entorno al concepto de medio ambiente el Cdigo Penal Colombiano se refiere en el Ttulo XI a diversos elementos de carcter ambiental y que podemos enumerar as: recursos naturales renovables, recursos genticos, recursos naturales no renovables como yacimientos mineros o de hidrocarburos, material ptreo o de arrastre, arena, ecosistemas y reas especialmente protegidas, reas de especial importancia ecolgica, resguardos o reservas indgenas, terrenos de propiedad colectiva de las comunidades negras, parque regional, rea o ecosistema de inters estratgico o rea protegida.
Los anteriores componentes ambientales son definidos por la ley de una manera precisa, salvo unos casos donde el intrprete deber tener sumo cuidado al aplicar la norma penal para evitar una intervencin excesiva en materia punitiva.
En suma vemos como l a Ley 599 de 2000 no se limita a la proteccin de los recursos naturales renovables y no renovables aisladamente, sino que incluye las valiosas manifestaciones de la interrelacin de los factores biticos o abiticos que constituyen la riqueza natural y el verdadero patrimonio natural nacional. Es decir, conceptos como ecosistemas reas protegidas, ecosistemas estratgicos son el aspecto dinmico del bien jurdico que es preciso proteger como nos ensea la ecologa, ecosistema es la forma real de organizacin de la vida, este es un sistema mvil de relaciones vitales en los que estn implicados todos los organismos. El cdigo penal recoge la nocin bsica de ecosistema definido como el conjunto de funciones y estructura de funciones donde estn implcitos elementos autorreguladores que dan lugar al equilibrio de la naturaleza, por medio 29 de la oposicin apropiada entre procesos que se protegen mutuamente frente a eventuales trastornos.
2.2 BIEN JURDICAMENTE TUTELADO Y EL PRINCIPIO DE LA LTIMA RATIO
En trminos generales el bien jurdico es el inters que el Estado busca proteger mediante los diversos tipos penales y que resulta vulnerado por la conducta del agente cuando ella se acomoda a la descripcin hecha por el legislador 6 .
El Cdigo Penal reconoce como bienes jurdicos especficos el Medio Ambiente y los Recursos Naturales.
Ahora bien, cul es el contenido de ese bien jurdico ambiental y que valores se plasman en l?
Ante este interrogante, debemos recordar dos aspectos esenciales a saber, el primero involucra el concepto integral de medio ambiente, que incluye las valiosas manifestaciones de la interrelacin de los factores biticos y abiticos que constituyen la riqueza natural y el verdadero patrimonio natural nacional.
Como lo seala Rodas Monsalve, el Cdigo Penal recoge la nocin bsica de ecosistema, definido como cualquier unidad o espacio que comprende todos los organismos de un rea, el medio fsico en el que actan esos organismos y sus relaciones.
6 REYES ECHANDA, Alfonso, citado por Jorge Caldas Vera en su libro Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial. Bogot : Universidad Externado de Colombia, 2003
30 Es el ecosistema un valor primordial para el sistema social y sobre este valor funcional debe elaborarse el concepto del bien jurdico tutelado para efectos jurdico Penales.
Un segundo aspecto tiene que ver con la realidad normativa traducida en las disposiciones constitucionales que para el caso concreto; esto es, el bien jurdico ambiental, se hace remisin a los artculos 79 y 80 de la Carta, donde coloca como deber del Estado:
1. Proteger la diversidad e integridad del ambiente y conservar las reas de especial importancia ecolgica.
2. Planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales as como prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental.
Los anteriores deberes a cargo del Estado Colombiano conforman el bien jurdicamente protegido en el Ttulo XI del Cdigo Penal.
Entonces podemos entender el bien jurdico como una sntesis integradora entre los diversos elementos del ambiente y las valoraciones normativas que permiten la proteccin de la diversidad biolgica, la conservacin de los espacios de especial importancia ecolgica, as como la utilizacin sostenible de los recursos naturales, de manera que se garanticen las condiciones bsicas para el mantenimiento y desarrollo de la vida en general y de la humana en particular, con calidad correspondiente al estadio de desarrollo econmico y cultural presente 7
7 RODRGUEZ RAMOS, Luis. Delitos contra el Ambiente. Citado por Rodas Monsalve.
31 Ahora bien, acorde con este concepto general de bien jurdico tutelado, el Cdigo Penal Colombiano en su Ttulo XI trae dos bienes jurdicos dentro los cuales podemos agrupar cada una de las descripciones comportamentales a saber:
1. La proteccin de la biodiversidad y de las reas de especial importancia ecolgica. Caben aqu los artculos 328 (ilcito aprovechamiento de los recursos naturales renovables), 330 (manejo ilcito de microorganismos nocivos), 335 (pesca ilegal), 336 (caza ilegal) y 337 (invasin de reas de especial importancia ecolgica).
2. La defensa del equilibrio de los recursos naturales, de su explotacin inadecuada o no sostenible. Objetivo de tutela por parte de los artculos 329 (violacin de fronteras para la explotacin de recursos naturales), 331 (dao en los recursos Naturales), 332 (contaminacin ambiental), 333 (contaminacin ambiental culposa por explotacin de yacimiento minero o hidrocarburo), 338 (explotacin ilcita de yacimiento minero y de otros materiales).
Por ltimo y en relacin con el bien jurdico descrito anteriormente, cabe una nueva pregunta y es: de qu debe protegerse el medio ambiente?
Sin duda de una explotacin irracional de los recursos naturales, cuanto del uso igualmente irracional de los sectores del MA (agua, aire, suelo) como medios receptores de efluentes, vertidos, emisiones o residuos.
El medio ambiente se configura como bien jurdico autnomo, consistente en garantizar y en su caso restaurar las condiciones bsicas para el mantenimiento y desarrollo de la vida en general y de la humana en particular, con la calidad correspondiente al estadio de desarrollo econmico y cultural presente, 32 entendiendo por calidad de vida tanto el nivel de renta como tambin y especialmente el acceso al disfrute de los RN en su conjunto. El MA como bien o valor jurdico es precisamente un inters de superior nivel de abstraccin y generalidad, formado a partir de la conjuncin de estos bienes jurdicos tradicionales antes descritos, fundando precisamente la entidad del nuevo bien en la interrelacin existente entre todos ellos.
2.3 PRINCIPIOS DE LA LTIMA RATIO Y DE INTERVENCIN MNIMA
Es importante tener en cuenta que an cuando la Constitucin impone la consagracin de un sistema de sanciones legales, no debe procederse de manera automtica al establecimiento de tipos penales, ya que el derecho punitivo debe obedecer a su peculiar vocacin, sin olvidar principios como el de la ltima ratio, el de intervencin mnima y la necesidad de la pena.
Estos principios exigen un examen cuidadoso y una evaluacin poltico criminal de la opcin punitiva para determinar su eficacia en la proteccin de los bienes jurdicos especialmente conflictivos como los colectivos.
2.3.1 El principio de la ltima Ratio. ste exige utilizar el derecho penal como ltima opcin, cuando se vea que ninguna otra rea del derecho es suficiente para proteger un bien, pues la gravedad que el derecho penal exhibe, al aplicar una sancin tan fuerte como la privacin de la libertad, exige que su implementacin se de solamente despus de saber que ningn otro correctivo extra o jurdico es suficiente para la proteccin del bien, en este caso el medio ambiente.
33 2.3.2 El principio de la intervencin mnima. El principio de intervencin mnima del Derecho Penal implica que el hecho de que se recurra a la pena criminal tiene que tener una justificacin en la necesidad de la tutela del bien jurdico protegido y as tambin que el Derecho Penal debe revestir carcter fragmentario, en el sentido de que las conminaciones penales no tienen porqu extenderse a todas las infracciones y la proteccin penal no debe referirse a todos los ataques que pueda sufrir un bien jurdico, sino solamente a los ms graves e intolerables, y tambin que el Derecho Penal tiene un carcter subsidiario y que la reaccin penal no resulta adecuada sino all donde el orden jurdico no pueda ser protegido por medios menos gravosos que la pena, en el presente caso es precisamente la gravedad del peligro lo que motiva la intervencin de la jurisdiccin y del Derecho Penal.
Para aplicar el derecho penal es menester que la gravedad de la lesin al bien, justifique coartar un derecho tan caro al individuo como el de la libertad. Tendramos entonces, en consonancia con el principio de ltima ratio, que no basta con el deducir que slo el derecho penal es apto para proteger un bien jurdico. Se exige adems que la lesin sea grave, pues si el dao es mnimo y an no puede ser protegido por otra rea del derecho, el derecho penal como ltima ratio no sera aceptado pues no se cumplira el principio de la intervencin mnima.
2.4 EL EQUILIBRIO DE LOS SISTEMAS NATURALES Y LA INTERDEPENDENCIA HOMBRE-AMBIENTE
Debemos entender que las conductas que merecen un juicio por parte del Derecho Penal son aquellas que produzcan un grave perjuicio al equilibrio de los sistemas naturales.
34 Se parte de la base del concepto de equilibrio ecolgico, para entender que una mera alteracin del estado anterior del ecosistema no basta para considerar lesionado el bien jurdico.
En este sentido se hace nfasis en que la accin que ha de sancionarse es aquella que revista una entidad de perjuicio grave al equilibrio del sistema natural. La lesin al bien jurdico medio ambiente, debe ser de tal identidad que la capacidad regenerativa del ecosistema se vea inmensamente afectada, esto es, no cualquier afectacin puede menoscabar el bien jurdicamente tutelado.
En sntesis, grave es todo aquello que produce o puede producir importantes consecuencias nocivas al equilibrio de un ecosistema.
Al respecto el Tratadista Gustavo Cassola Perezutti en su obra Medio Ambiente y Derecho Penal nos indica el siguiente planteamiento:
En los tiempos actuales, que la humanidad va transitando la generacin de fuentes de trabajo y de riqueza debe darse dentro de la esfera de no provocar mas daos a los recursos naturales, que esas mismas actividades econmicas necesitan para continuar siendo productivas.
Se subsume en esto una forma de desarrollo que cuide de los bienes ambientales tan preciados; este tipo de desarrollo es lo que podemos denominar desarrollo sustentable.
Lograr la armonizacin del crecimiento con la proteccin del medio ambiente dara como resultado una economa duradera.
35 2.5 ANLISIS DE LOS TIPOS PENALES AMBIENTALES, DAOS EN LOS RECURSOS NATURALES Y CONTAMINACIN AMBIENTAL CONTENIDOS EN LA 599 DE 2000 Y LA LEY 890 DE 2004
Si bien el Titulo XI del Cdigo Penal, en su Capitulo nico contempla 11 tipos penales ambientales que van desde el artculo 328 al artculo 338, hacindose nfasis en dos tipos en particular por guardar consonancia con los fallos jurisprudenciales trados en esta monografa, adems se considera que ambas figuras jurdicas a nuestra manera de ver son las que pueden trascender con mayor frecuencia en la problemtica ambiental.
En primer lugar ser explorada la conducta trada en el artculo 331 del estatuto penal a saber:
2.5.1 Delito de Daos en los Recursos Naturales
Artculo 331. El que con incumplimiento de la normatividad existente destruya, inutilice, haga desaparecer o de cualquier otro modo dae los recursos naturales a que se refiere este ttulo, causndoles una grave afectacin o los que estn asociados con stos o se afecten reas especialmente protegidas incurrir en prisin de 2 a seis (6) aos y multa de cien (100) a diez mil (10.000) salarios mnimos mensuales vigentes.
Se deben analizar los siguientes aspectos:
2.5.1.1 Concepto de dao ambiental. El concepto de dao ambiental est definido por la Ley 99 de 1993 al expresar en su artculo 42: se entiende por dao 36 ambiental el que afecte el normal funcionamiento de los ecosistemas o la renovabilidad de sus recursos y componentes.
Este texto debe ser ledo en concordancia con el artculo 8 del decreto 2811 de 1974 (Cdigo de Recursos Naturales de Colombia), porque en ste se ejemplifican los factores que deterioran el medio ambiente.
Dice el artculo en comento: "Se consideran factores que deterioran el ambiente, entre otros: a) la contaminacin del aire, de las aguas, del suelo y de los dems recursos naturales renovables. Se entiende por contaminacin la alteracin del ambiente con sustancias o formas de energa puestas en l, por actividad humana o de la naturaleza, en cantidades, concentraciones o niveles capaces de interferir el bienestar y la salud de las personas, atentar contra la flora y la fauna, degradar la calidad del ambiente de los recursos de la Nacin o de los particulares. Se entiende por contaminante cualquier elemento, combinacin de elementos, o forma de energa que actual o potencialmente pueda producir alteracin ambiental de las precedentemente descritas. La contaminacin puede ser fsica, qumica o biolgica. b) la degradacin, la erosin y el revenimiento de suelos y tierras. c) las alteraciones nocivos de la topografa. d) Las alteraciones nocivas del flujo natural de las aguas. e) La sedimentacin en los cursos y depsitos de agua. f) Los cambios nocivos del lecho de las aguas. g) La extincin o disminucin cuantitativa o cualitativa de especies animales o vegetales o de recursos genticos. h) La introduccin y propagacin de enfermedades y de plagas. i) La introduccin, utilizacin y transporte de especies animales o vegetales dainas o de productos de sustancias peligrosas. j) La alteracin perjudicial o anti esttica de paisajes naturales. k) La disminucin o extincin de fuentes naturales de energa primaria. l) La acumulacin o disposicin inadecuada de residuos, basuras, desechos y desperdicios. m) el ruido nocivo. n) el uso inadecuado de sustancias peligrosas. o) la eutrificacin, es decir, el crecimiento excesivo y anormal de la flora en lagos y 37 lagunas. p) La concentracin de poblacin humana urbana o rural en condiciones habitacionales que atenten contra el bienestar y la salud.
2.5.1.2 Verbos rectores. A continuacin se ver el significado lato o semntico de los verbos rectores:
DESTRUIR: es deshacer, arruinar o asolar una cosa material. Es inutilizar una cosa, malbaratarla. Es arruinar los recursos naturales. INUTILIZAR: es una actividad que consiste en hacer intil, vana o nula una cosa. Lo intil es lo no apto para cumplir determinada funcin.
DESAPARECER: es ocultar, quitar de la vista con presteza una persona o cosa.
DAAR: consiste en causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia. Tambin es maltratar o echar a perder una cosa.
2.5.1.3 Objeto material: en este tipo penal el objeto material son los recursos naturales, los recursos asociados con los naturales o las reas especialmente protegidas.
El concepto de reas especialmente protegidas no est definido en la legislacin nacional, aunque existe uno de condiciones semejantes y que es trado en el convenio de Biodiversidad suscrito por el Estado Colombiano y es el de reas protegidas, considerada como rea definida geogrficamente que haya sido asignada o regulada y administrada a fin de alcanzar objetivos especficos de conservacin.
Se entiende por reas especialmente protegidas aquellas que poseen un gran inters de carcter patrimonial, ecolgico, cultural y estratgico que han sido objeto de especial atencin por parte del Cdigo de Recursos naturales, debido a 38 su extraordinario valor como santuarios de la naturaleza, por conservarse all determinadas especies o por ser en la practica verdaderos bancos de genes
2.5.1.4 Estructuracin tpica. Respecto al proceso de adecuacin tpica, el tratadista Julio Csar Rodas Monsalve menciona de una manera muy acertada, lo siguiente: En cuanto a la estructura tpica se configura un tipo bastante extrao de lesin que implica la destruccin, inutilizacin, desaparicin o dao de los recursos, pero adicionalmente el tipo esta exigiendo que se les cause una grave afectacin.
El juzgador tiene que hacer difciles valoraciones. As por ejemplo, deber determinar si la destruccin ilcita de algunos recursos boscosos en una zona son o no una grave afectacin para los mismos.
La gravedad de la afectacin constituye un elemento valorativo que ha de ser interpretado por los tribunales, ponderando las circunstancias concurrentes, con el fin de determinar hasta qu punto se comprometi la existencia de los recursos naturales con la accin tpica. Como ha dicho el Tribunal Supremo Espaol en su sentencia del 11 de marzo de 1992: ahora bien tanto el peligro como el posible perjuicio han de ser graves. En sentido semntico grave es aquello que produce o puede producir importantes consecuencias nocivas, ello implica un juicio de valor y por lo mismo, es eminentemente circunstancial.
2.5.1.5 Delito de contaminacin ambiental, artculo 332
Artculo 332. El que, con incumplimiento de la normatividad existente, contamine el aire, la atmsfera o dems componentes del espacio areo, el suelo, el subsuelo, las aguas o dems recursos naturales en tal forma que ponga en peligro la salud humana o los recursos funicos, forestales, florsticos o hidrobiolgicos, incurrir, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiere lugar, en prisin de tres (3) a seis (6) aos y 39 multa de cien (100) a veinticinco mil (25.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes.
La pena se aumentar de una tercera parte a la mitad cuando la conducta se realice con fines terroristas, sin que la multa supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes. 2.5.2 Concepto de Contaminacin ambiental. El concepto de contaminacin ambiental est expresamente definido en la ley, es as que el artculo 8 del Decreto 2811 de 1974 trae la definicin de manera particular:
Dice el artculo en comento: ... se consideran factores que deterioran el ambiente entre otros: a). La contaminacin del aire, de las aguas, del suelo y de los dems recursos naturales renovables.
Se entiende por contaminacin del ambiente con sustancias o formas de energa puestas en l, por actividad humana o de la naturaleza, en cantidades, concentraciones o niveles capaces de interferir el bienestar y la salud de las personas, atentar contra la flora y la fauna, degradar la calidad del ambiente, de los recursos de la Nacin o de los particulares. Se entiende por contaminante cualquier elemento, combinacin de elementos o forma de energa, que actual o potencialmente pueda producir alteracin ambiental de las precedentemente descritas.
La contaminacin puede ser fsica, qumica o biolgica.
2.5.3 Elementos normativos. Este tipo penal contiene elementos normativos, cuya definicin debe se aclarada a la luz de la normatividad ambiental tales como:
40 Aire: el artculo 2 del Decreto 948 de 1995, lo define como el fluido que forma la atmsfera de la tierra, constituido por una mezcla gaseosa cuya composicin es, cuando menos, de 20% de oxgeno, 77% de nitrgeno y proporciones variables de gases inertes y vapor de agua.
Atmsfera: el artculo 2 del mismo decreto la establece como la capa gaseosa que rodea la tierra. Contaminacin atmosfrica: consiste en el fenmeno de acumulacin o de concentracin de contaminantes en el aire (art. 2 del Decreto 948 de 1995).
Contaminantes: son fenmenos fsicos, o sustancias, o elementos en estado slido, lquido o gaseoso, causantes de efectos adversos en el medio ambiente, los recursos naturales renovables y la salud humana que, solos, o en combinacin o como productos de reaccin, se emiten al aire, como resultados de actividades humanas, de causas naturales o de una combinacin de stas (art. 2 Decreto 948 de 1995)
2.5.4 Adecuacin Tpica. En cuanto a la estructura tpica, se trata de una norma penal en blanco que exige que la contaminacin se realice con incumplimiento de la normatividad existente.
Para que se verifique este tipo penal se requiere de conductas que modifiquen el medio ambiente de manera tal que ponga en peligro la salud humana o los recursos naturales.
De igual manera la definicin de contaminacin del artculo 8 del decreto 2811 de 1974, implica que las emisiones o vertidos deben ser en tal calidad que sean capaces de interferir el bienestar o la salud de las personas o atentar contra la flora y la fauna.
41 Las conductas de introduccin de sustancias al ambiente deberan ser idneas para generar los peligros o resultados lesivos descritos en la disposicin. Ahora bien el artculo 332 exige que la contaminacin debe poner en peligro la salud humana o los recursos naturales renovables, con lo que exige la comprobacin del peligro concreto en el caso especfico por el juez o tribunal .
2.6 REVISIN JURISPRUDENCIAL SOBRE LA APLICABILIDAD DEL DERECHO PENAL AMBIENTAL
Este aspecto es de suprema relevancia, ya que permite conocer de cerca cmo estn operando los rganos de justicia en torno a la aplicabilidad de la normativa penal en materia ambiental.
Se debe indicar que los fallos judiciales ambientales en lo penal son muy escasos y por ende se relacionan dos fallos especficos de la Corte Suprema de Justicia de reciente fecha y que involucran exactamente los tipos penales ambientales analizados en esta monografa, adicionalmente se traern algunos casos de carcter internacional.
Caso N 1
Fallo emanado: Corte Suprema de Justicia Proceso: 15659 Fecha: diciembre 19 de 2000
Tipo penal: daos en los Recursos Naturales, artculo 331 C.P.
42 Hechos: se profiere fallo de condena a un ciudadano por parte del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales, a su vez confirmado por el Tribunal del Distrito Judicial de esa ciudad, hechos que consistieron bsicamente en daos a los recursos naturales con ocasin del desarrollo de un proyecto urbanstico, lo cual gener un impacto negativo.
Comentario de la Corte: el resultado al bien jurdico protegido representado en destruccin de la vegetacin al recurso agua, al forestal, al funico y al hidrobiolgico slo es atribuible a la accin desplegada por el procesado con los trabajos de rocera de la vegetacin nativa, tala de rboles y dems ejecutados para la adecuacin del terreno.
Lo que result trascendente al momento de establecer el dolo con que actu el sujeto activo del delito , conforme al acervo probatorio, fue que con conocimiento y voluntad del dao que poda ocasionar a los Recursos Naturales, mediante las obras de adecuacin de los terrenos, inici su ejecucin sin acatamiento alguno a las normas que se exigen para su concesin. Lo cierto es que el ciudadano en comento, a pesar de haber sido requerido y notificado de la suspensin de obras no atendi a tales exigencias y prosigui con mayor intensidad sus trabajos de sacar adelante su proyecto, no obstante el pleno conocimiento de que con ellos ocasionaba dao al entorno natural del citado lote de terreno.
Es evidente, de otra parte, que a un comportamiento de tal especie cuyo resultado encaja en la descripcin del tipo imputado, no se le puede quitar el carcter de punible para dejarlo en el campo de la simple infraccin urbanstica, cuando con l, de acuerdo a los diversos estudios tcnicos efectuados en el predio, se causaron daos como:
Deforestacin, por la tala de rboles, rocera de la vegetacin y perjuicio del recurso flora. 43
Afectacin del recurso agua, debido a la intervencin de la quebrada Aguas Fras, porque al no correr por su cauce y ser desplazada y tomada mediante drenajes y filtros artificiales, se impide su funcin natural en la vida orgnica.
Represamiento que puede sufrir la quebrada por el relleno de la tierra movida y el arrastre de materiales depositados en sus orillas, que puede ocasionar flujos de lodo o inundaciones en las reas bajas. Prdida de capacidad de produccin del suelo, por la compactacin de la maquinaria pesada.
Dao en el recurso funico, puesto que los animales desaparecieron o migraron por el dao al hbitat.
Comentario a este fallo.
Si bien el fallo establece un precedente positivo al enfrentar un caso de desidia y mala fe por quien adelanta obras de tipo civil, se considera que debe haber un cuidado sumo del Juzgador al valorar la prueba, los conceptos tcnicos respecto a la afectacin de un recurso natural en particular debe tener un sustento muy completo y profundo, no basta con afirmaciones genricas, debe haber un nexo causal ntimo entre la conducta desplegada y los daos de tipo ambiental.
Caso N 2
Fallo emanado: Corte Suprema de Justicia Proceso: aprobado Acta No. 24 Fecha: diez y seis de marzo de dos mil seis.
Tipo penal: contaminacin ambiental, artculo 332 del C.P. 44
Hechos: la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia conden a 24 meses de prisin y a pagar una multa de ms de 40 millones de pesos a la seora Luz Alba Fernndez Lpez como responsable del delito de contaminacin ambiental.
Segn las pruebas que obran en el expediente, se comprob el impacto negativo que durante ms de 15 aos viene generando la industria de curtimbres sobre el Ro Bogot en el Municipio de Chocont.
La Corte, identific que sin permiso, ni tratamiento alguno, esta industria dedicada al curtido de pieles, verta al cauce del Ro Bogot aguas residuales industriales, situacin que provoc una grave contaminacin del suelo y del agua de la regin.
Comentario al fallo por el bilogo Fernando Rey Navarro En un pas como Colombia, en donde paradjicamente los delitos contra el medio ambiente estn perfectamente tipificados desde hace ms de tres dcadas, tanto por las normas ambientales como por la legislacin penal, es alentador que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia por primera vez haya condenado a uno de los tantos responsables por el delito de contaminacin ambiental de las aguas del Ro Bogot. Digo paradjicamente, porque en Colombia el 98% de las ciudades capitales y el 100% de los pueblos y veredas del territorio nacional descargan impunemente sus aguas negras sin tratamiento previo alguno, directamente a los cuerpos de aguas naturales. Colombia es adems un pas en donde las diferentes industrias vierten de manera ilegal sus desechos txicos a las fuentes de agua, y adems envenenan el aire que todos respiramos; un pas en donde los grupos dedicados a explotar el oro de aluvin en las cuencas de nuestros ros vierten con absoluta impunidad a sus aguas los desechos mortales del azogue mezclado con el mercurio lquido utilizado en sus faenas; en donde se rellenan ilcitamente los 45 cuerpos costeros de aguas dulces y salobres; en donde intencionalmente se taponan caos y se desecan cinagas para anexarlas a los predios agrcolas y/o pecuarios en las cuatro cuencas hidrogrficas; en donde la madera del bosque contina talndose ilegalmente dejando expuesto el suelo a la erosin causada por la escorrenta de las aguas lluvias; en donde se utilizan composiciones venenosas de insecticidas y herbicidas cuyo uso est expresamente prohibido por la legislacin de los propios pases productores. Un pas en el que jams el sistema judicial haba condenado penalmente a alguno de los miles de responsables que a diario cometen la media docena de delitos referidos arriba.
Esta vez a la persona responsable la han condenado a 24 meses de prisin y a pagar una multa de ms de 40 millones de pesos.
Dije alentador al comienzo, por el camino que en buena hora le seala esta condena a otras instancias judiciales del pas, precisamente cuando en ciudades como Cartagena los propios tribunales recientemente han pretendido enredarle el curso a los procesos judiciales entablados contra personas particulares por gravsimos delitos contra el medio ambiente, dejando a las respectivas autoridades ambientales en grave riesgo de ser convertidas no solo en rey de burlas, sino expsitos a los efectos de las consabidas contra demandas, cuando no proclives a la coima y al soborno en casos futuros. Por ah no es la cosa!
Recurdese que cada agente contaminante presente bien sea en el aire que respiramos, en los alimentos que consumimos, o en el agua que bebemos, amenaza nuestra salud en mayor o menor grado. Hoy sabemos las graves consecuencias que de manera directa tienen varios elementos y compuestos qumicos clasificados como de alta toxicidad sobre la salud humana y animal. Tales son los casos relacionados con los residuos de pesticidas organoclorados en el suelo y en los alimentos, o de los xidos nitrosos y sulfuros descargados al 46 aire, o de las dioxinas vertidas en los ecosistemas acuticos, o de metales pesados como el mercurio, el cadmio o el plomo vertidos al agua y presentes en la carne de peces, moluscos y crustceos. En otras palabras, es importante que las instancias judiciales perciban la contaminacin del aire que respiramos, del agua que consumimos, o de los alimentos que ingerimos, como sinnimo de grave enfermedad o afectacin para nuestra salud. Dada la dimensin de los delitos ambientales cometidos en Colombia, ya no se trata simplemente del derecho inalienable a disfrutar de un medio ambiente sano, o que las generaciones futuras se beneficien de la integridad de los ecosistemas y de la biodiversidad que nosotros hemos tenido, sino que hoy tambin se trata de nuestra propia sobrevivencia. Y es aqu en donde el papel asumido de manera responsable por la comunidad a travs de sus propias organizaciones, debe ser un instrumento eficaz no slo en la lucha contra la impunidad que hoy caracteriza la mayora de los delitos cometidos contra el medio ambiente en Colombia, sino decisivo en la proteccin de nuestra propia salud y la recuperacin de la calidad de nuestras aguas y el aire que respiramos. De ah que el mejor aliado de nuestra sociedad civi l deba ser el sistema judicial colombiano.
Caso No 3 Caso en Jurisprudencia Espaola El Juzgado de lo Penal 3 de Bilbao ha dictado Sentencia, con fecha 24 de marzo de 2006, en el procedimiento penal seguido por delito ecolgico, contra dos responsables de la empresa papelera Celulosas del Nervin (actualmente SMURFIHT NERVION) de Lurreta (Bizkaia). Los Hechos se remontan a los aos 1990 y 1991, cuando se produjeron varios vertidos sucesivos de residuos altamente contaminantes al Ro Ibaizbal, por parte de la mencionada Papelera. 47 Especialmente significativos fueron los de julio y agosto de 1990, y junio, octubre y diciembre de 1991. En el caso de los vertidos del ao 1990, el vertido de los productos txicos lleg a provocar tal grado de contaminacin que se impeda incluso el uso posterior del agua para los procesos productivos de otra Papelera, situada aguas abajo del Ibaizbal (Papelera del Carmen, en Amorebieta), que fue quien present la primera denuncia. Tambin tuvieron gran notoriedad los vertidos realizados en junio de 1991, que acabaron con la escasa fauna pisccola, que la Diputacin estaba introduciendo para su recuperacin. Como consecuencia de ellos, se interpusieron sendas querellas criminales por parte del Consorcio de Aguas de la Merindad de Durango y de la asociacin ecologista EKI (hoy Ekologistak Martxan). Sin embargo, aos despus el Consorcio de Aguas desisti de la Querella y se apart del procedimiento. Todos estos vertidos adems de suponer un gravsimo dao para el medio ambiente y los ecosistemas del Ro Ibaizbal, hacan baldos los esfuerzos e inversiones que, en aquella poca, se estaban desarrollando por la Administracin para iniciar la recuperacin progresiva de un Ibaizbal altamente contaminado. Como responsables de los hechos, han sido condenados, el entonces Director de Fbrica de la planta de Lurreta (JOS RAMN BADA CHAURRONDO) y el entonces Director General de la empresa (JOS NIETO FENOR). La propia empresa (Celulosas del Nervin) ha sido declarada responsable civil subsidiaria, debindose hacer cargo de la responsabilidad su sucesora legal (actualmente SMURFITH NERVION). Conformidad en la existencia de un delito ecolgico y acuerdo en la pena. 48 La sentencia se ha dictado por acuerdo de conformidad entre la acusaciones, representadas por el Ministerio Fiscal y Ekologistak Martxan (ejerciendo la Accin Popular), y las defensas de los acusados y la propia empresa. La Sentencia, que recoge ntegramente este acuerdo, indica que los hechos probados y reconocidos son constitutivos de un Delito continuado contra el medio ambiente del artculo 347 bis del Cdigo Penal de 1973 (reformado en 1983 y vigente a la fecha de los hechos). Se recoge la existencia de una atenuante cualificada por dilaciones indebidas, debido al tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos hasta que finalmente han sido juzgados y sentenciados y se condena a cada uno de los responsables a dos penas de 2.000 euros y 800 euros de multa. Igualmente se condena a los responsables del delito, y subsidiariamente a la empresa SMURFITH NERVION (como sucesora de Celulosas del Nervin), al pago de 15.000 euros, en concepto de responsabilidad civil por el dao causado, dinero a abonar al Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, para ser destinados a la recuperacin o investigacin sobre los ecosistemas acuticos del ro Ibaizabal o a labores de educacin ambiental acerca de sus valores naturales. Sentencia positiva, aunque tarda Ekologistak Martxan Bizkaia quiere hacer pblica su satisfaccin por esta Sentencia, que viene a reconocer unos hechos denunciados reiteradamente por los ecologistas durante muchos aos y que contribuyeron a convertir uno de los principales ros de Bizkaia en una verdadera cloaca permanente. Y ello es especialmente positivo, cuando siguen quedando impunes tantas y tantas agresiones medioambientales y siguen siendo escassimas las ocasiones en que los procesos penales por delito ecolgico llegan a enjuiciarse. Y menos an a dictarse Sentencias condenatorias. 49 Aunque una justicia lenta y tarda siempre es menos eficaz y menos justa, al menos esta vez ha podido llegarse hasta el final en el enjuiciamiento y condena de esos hechos, que constituyeron una gravsima agresin continuada contra el medio ambiente. El retraso en la tramitacin del procedimiento, el cambio de circunstancias de la empresa y la no repeticin posterior de hechos similares, as como la imposibilidad de enjuiciamiento de los principales responsables econmicos de la compaa (que eran quienes deban aprobar las inversiones en sistemas de depuracin de los vertidos)... son la principales razones que han llevado a nuestra representacin jurdica a llegar a un acuerdo para una Sentencia condenatoria. Queremos destacar de la misma el hecho de haberse reconocido ntegramente los Hechos por los que se formulaba acusacin (los vertidos sucesivos y el correspondiente delito ecolgico) y haberse sealado una indemnizacin a favor del medio ambiente, que pese a ser simblica resulta un logro jurdico importante ante la inexistencia de la tantas veces prometida Ley de responsabilidad civil por dao ambiental. Por otra parte, Ekologistak Martxan Bizkaia lamenta la actitud de las administraciones pblicas responsables de la proteccin del medio ambiente, que durante aos han tolerado situaciones tan graves de contaminacin continuada. En este caso, la Diputacin Foral de Bizkaia (que nada hizo por perseguir el delito) y el Consorcio de Aguas de la Merindad de Durango (que tras querellarse contra la empresa y ejercer una activa posicin de acusacin, desisti del procedimiento). Es esta actitud de pasividad, de tolerancia e impunidad la que explicaba entonces (y sigue explicando ahora) muchas de las agresiones contra el medio ambiente que se cometan (y siguen cometindose). Finalmente recordar que, aunque en este campo del medio ambiente (el estado de los ros y, concretamente, del Ro Ibaizbal) se ha producido en estos aos una mejora, quedan an importantes problemas pendientes: vertidos puntuales 50 incontrolados, destruccin de los ecosistemas de ribera, ausencia de depuracin de aguas fecales en muchos municipios y ros... O sea, un largo camino por recorrer.
Caso N 4
ANLISIS DE CASO J URISPRUDENCIAL DONDE EXISTE SANCION PENAL POR EMISIN DE RUIDO
Traemos a manera de ilustracin jurisprudencial un caso especfico de un tribunal espaol, donde el cuerpo de la sentencia analiza de manera amplia el tipo emisin de ruidos, consagrado en el artculo 325 del cdigo penal Espaol. El magistrado de turno explica de una manera elemental conceptos tales como: la diferencia esencial que debe existir entre el ilcito penal y el administrativo, el concepto de norma penal en blanco, la responsabilidad penal de una sociedad limitada, el momento consumativo del delito ambiental, el elemento valorativo por parte del Juez, la apreciacin de la prueba, entre otros, aspectos todos que nos dan una mayor claridad al momento de presentarse un caso de idnticas circunstancias. Se disgrega entonces la sentencia de la siguiente manera: Sntesis de los hechos: Los hechos acontecieron en la ciudad de Palencia, Espaa, donde se presenta un caso de contaminacin ambiental por ruido. Efectivamente un establecimiento de comercio dedicado a los servicios de restaurante y saln de bailes, produjo por un trmino de varios meses una problemtica de emisiones de ruido que afectaron de una manera concreta a un sector residencial contiguo a dicho establecimiento. 51 Advirtiendo que la licencia de tipo administrativo era explcita en el sentido de no permitir emisiones que sobrepasaren los 30 decibelios. A pesar de las quejas del vecindario y las multas administrativas por parte del ayuntamiento donde se localiza dicho negocio, se vio la necesidad de entablar la correspondiente causa criminal, en razn de que la situacin no fue corregida y adems del consecuencial perjuicio para la salud de los habitantes del sector. Es importante resaltar que el debate jurdico de este caso, abarca el elemento probatorio, elemento que es fundamental para tomar cualquier decisin y que consisti en las pruebas de ndole tcnica, testimonial y dictmenes de peritos. Anlisis del tipo por parte del Tribunal Aqu es donde radica la importancia de este ejercicio, por cuanto el Tribunal profundiza el tipo trado en el artc ulo 325 del Cdigo Penal Espaol. El fallo ilustra elementos especficos de dicho delito y explica de manera acertada el proceso de adecuacin tpica. He aqu la figura jurdica. Artculo 325. Ser castigado con las penas de prisin de seis meses a cuatro aos, multa de ocho a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para profesin u oficio por tiempo de uno a tres aos el que, contraviniendo las Leyes u otras disposiciones de carcter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depsitos, en la atmsfera, el suelo, el subsuelo, o las aguas terrestres, martimas o subterrneas, con incidencia, incluso, en los espacios transfronterizos, as como las captaciones de aguas que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales. Si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas, la pena de prisin se impondr en su mitad superior. 52
A. El elemento descriptivo . Emisin de ruidos en la atmsfera. Plantea una cuestin probatoria, relativa a porqu se ha tenido por acreditada la emisin de ruidos e ntimamente relacionada con ella, cual es el momento en que debe tenerse por consumado el delito, y asimismo y al hilo de lo argumentado por la defensa de Jos Garca de Juan, si es imprescindible o no para que se entienda cometido el delito que se produzca la emisin de ruido en espacio abierto o cerrado. Cul es el momento de la consumacin delictiva?. Del informe del seor mdico forense obrante al folio 359 de las actuaciones, que es explcito en su prrafo 2 al referir que las afectaciones para la salud que despus describe lo son para el caso de una exposicin reiterada, pero no permanente de niveles sonoros elevados, debe desprenderse, como se corrobor por sus manifestaciones en el acto del juicio, no contradichas por los peritos intervinientes, que no es suficiente con la emisin de ruidos durante una noche que alcance un nivel superior al permitido de 30dba, sino durante un tiempo sostenido en fines de semana que puede ser de algunos meses, y no debe olvidarse tampoco que en su informe se han tenido en cuenta las circunstancias puestas de manifiesto en las actuaciones o bien la emisin de ruidos durante cuatro noches seguidas en personas de fuerte sensibilidad. Ello no obsta a la existencia del delito pues el artculo 325 no exige para la penalizacin de las conductas que en l se describen un slo acto, emisin permanente, sino que utiliza la expresin "emisiones", en forma indeterminada y en plural. La consumacin del delito no se efecta en un momento, sino que es el resultado de una pluralidad de acciones, constituyndose as en un delito de hbito. Es cierto que la habitualidad no se exige como requisito del tipo, pero por lo ya argumentado no la excluye y adems de que el delito habitual tiene carta de naturaleza en el Cdigo Penal vigente, como la tuvo en el derogado de 1973, de llegar a una solucin contraria nos encontraramos con que una repeticin de 53 conductas que en conjunto merece reproche penal, quedaran sin sancin, contraviniendo as el espritu inspirador del Cdigo, ya que no se entendera que se penase la emisin de ruidos que puedan causar grave dao a la salud si proceden de un solo acto, cuando como qued de manifiesto en la vista, eso slo sucedera cuando se sobrepasasen los 120dcb, situacin ciertamente excepcional no solo valorando casos como el que nos ocupa, sino incluso emisiones al aire libre. Por tanto es a partir de que por la repeticin de emisiones se puede causar grave dao a la salud cuando el delito debe tenerse por consumado, en todo caso en un tiempo inferior al de nueve meses, perodo de tiempo al que se refieren las mediciones efectuadas por la Polica B. Elemento normativo del tipo: Exige que la conducta se realice contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carcter general protectoras del medio ambiente, concepto ste de gran amplitud en el que se pueden incluir no slo la ley y reglamentos, sino tambin disposiciones de rango inferior, como ordenanzas municipales, decretos y ordenes emanadas tanto de la administracin central como de las autoridades administrativas autonmicas o locales, y El tipo penal descrito en el artculo 325 del Cdigo Penal, constituye lo que tcnicamente se concepta como una "Ley Penal en blanco", siendo requisito del mismo una situacin de ilegalidad administrativa, que ya se admiti que puede ser por contravencin incluso de ordenanzas municipales o locales. En el caso, la emisin de ruidos que superan los 30dcb en su proyeccin en viviendas est sancionada en la Ordenanza Municipal de Palencia de 19 de Septiembre de 1996, publicada en el B.O.P. el da 23 de Octubre de 1996, en sus artculos 51.3, 54.3 y 56.2.3., en relacin con el artculo 28.2 de la Ley 5/93 de 21 de Octubre de Actividades clasificadas de la Junta de Castilla y Len y el artculo 31 del Decreto 3/95 de 12 de enero de la Consejera de Medio Ambiente y Ordenacin de 54 Territorio y ello es suficiente para entender acreditada la concurrencia del elemento en cuestin. C. Elemento valorativo que apunta al injusto Se exige en la descripcin del tipo penal que se estudia la produccin de "riesgo de grave perjuicio para la salud" y ya se ha estudiado como se trata de un tipo bsico independiente del que se describe en el caso de existencia de peligro para el ecosistema y asimismo que nos encontramos ante un delito de peligro abstracto. Y es en esto ltimo en lo que debe incidirse para el estudio del elemento en cuestin en primer trmino. Se considera un delito de peligro abstracto aqul que se consuma con la realizacin de la actividad descrita en el tipo penal, que potencialmente pueda generar peligro. Y ycomo delito de peligro concreto, aqul que no slo requiere la realizacin de una actividad potencialmente peligrosa, sino la consumacin del peligro, entendido ste como riesgo o contingencia inminente de que suceda algn mal. En el caso, en el acto del juicio el Ministerio Fiscal sostuvo que el delito que se estudia es un delito de peligro abstracto, y tal afirmacin que no fue contradicha por las otras partes comparecientes, es compartida, por esta Sala en razn a lo ya fundamentado en el fundamento jurdico 3 de esta Sentencia. Precisamente por ello, en este caso el delito se consum a partir de que la emisin continuada de ruidos durante un tiempo en todo caso no superior al que media entre el da 22 de febrero y el da 6 de diciembre de 1998, alcanz la potencialidad de generar los perjuicios a que se ha hecho referencia en la decla racin de hechos probados, que deben considerarse como graves. No obstante, y por eso una de las razones de no insistir en una mayor fundamentacin de la conceptuacin del delito como un delito de peligro abstracto, en el supuesto enjuiciado se ha acreditado que en el caso de dos nios, un vecino que padeca esclerosis, en concreto Miguel ngel Diego, y dos personas sin 55 patologa previa han necesitado tratamiento para combatir el insomnio o en el caso de Miguel ngel Diego combatir tambin los efectos producidos en su enfermedad por l, hacindose referencia en el caso de Berta Dez de Vena, Beln Bejar y Teresa Alonso en los partes mdicos valorados y obrantes en autos, a situaciones derivadas del mismo tales como la existencia de irritabilidad o falta de atencin, y de todo ello debe concluirse que si bien no puede entenderse que se produjo efectivamente un grave dao para la salud, si era la situacin de riesgo inminente de ello y que por tanto la situacin creada era ya de peligro concreto y en consecuencia y en todo caso sancionable penalmente. Cierto es que la determinacin de relacin de causalidad entre la emisin de ruidos y las situaciones fsicas descritas puede plantear alguna dificultad que se desvanece si se considera el nmero de afectados, que todos ellos vivan en el mismo inmueble y que los partes mdicos se hacen eco de la incidencia de los ruidos nocturnos en las diferentes situaciones. Se ha afirmado con anterioridad que la situacin creada para esas cinco personas lo era de inminencia de grave riesgo para la salud, pero no de enfermedad grave producida por su causa, y tal disquisicin se hace atendiendo a la propia enumeracin de padecimientos, todo lo cual no empece para la condena anunciada y nos introduce en el estudio de porqu debe considerarse que el riesgo sufrido es grave. Por grave, debe entenderse aquello que es importante, y por enfermedad importante debe entenderse sin ninguna duda el desarrollo de brotes psicticos, la provocacin de estrs en el parto y la posibilidad de estrs en el feto, y la posibilidad de agravamiento de enfermedades preexistentes como la esclerosis. Tales enfermedades ya se ha advertido que no fueron desarrolladas pero tambin que los afectados se encontraban en una situacin previa con posibilidad cierta y evidente de desarrollo como se deduce de los cuadros clnicos ya descritos. Por lo expuesto, en todo caso el riesgo debe considerarse grave, y no de situaciones que 56 aunque afectan a la salud pudieran entenderse como molestias o enfermedades leves.
NUESTRA OPININ EN TORNO AL DELITO DE PELIGRO EN CONCRETO Y DE PELIGRO EN ABSTRACTO EN MATERIA AMBIENTAL Recordemos que existen los tipos denominados de amenaza o de peligro y que son aquellos que describen conductas cuya ejecucin apenas amenaza o pone en peligro el bien jurdico que se ha querido proteger, se trata por lo regular de intereses colectivos de tal importancia que el legislador no espera a que sean destruidos para sancionar al infractor, como ejemplo sera el envenenamiento de aguas o sustancias destinadas a la alimentacin. Se pueden dividir en tipos de peligro concreto o real, esto es de amenaza concreta v.g. el incendio y de peligro abstracto o presunto, sean de mera actividad o resultado, como sera el caso de tenencia de explosivos. La distincin depende en todo caso de la mayor o menor cercana de la conducta peligrosa para el objeto de la accin y por consiguiente para el bien jurdico. Ahora bien la sentencia espaola es partidaria de considerar el tipo del artculo 325 como un delito de peligro en abstracto por cuanto se requiere para su tipificacin slo la potencialidad de poder generar un dao, lo cual no compartimos ya que estaramos en presencia de una tpica responsabilidad objetiva, de tinte peligrosista. Somos partidarios de los delitos de peligro en concreto, esto es, aquellos que tengan la idoneidad para amenazar el bien jurdico, no slo que tengan la potencialidad de generar un dao, sino que se requiere que exista consumacin 57 de ese poner en peligro, pues de lo contrario estaramos en un caso de responsabilidad objetiva. Reiteramos que los tipos de peligro abstracto son aquellos que no exigen la puesta en peligro concreto el bien jurdico, miran la potencialidad del dao. El fallo en comento, expresa que si bien no hubo un dao grave para la salud, si era la situacin de riesgo inminente de ello y que por tanto la situacin creada era ya de peligro concreto y en consecuencia y en todo caso sancionable penalmente. Nos apartamos de tal razonamiento pues consideramos que debe existir una correcta valoracin referente a la conducta desplegada por el agente, esto es, se requiere que la conducta tenga la identidad (magnitud y permanencia en el tiempo) suficiente para lesionar o poner en peligro el bien jurdicamente tutelado.
2.7 NORMAS PENALES AMBIENTALES
Como es de anotar se han venido tocando temas demasiado importantes en el desarrollo de este trabajo, pero debido a que nos centramos en los tipos penales como son la Contaminacin Ambiental y el Dao en los Recursos Naturales, se quiso hacer un breve anlisis general de las normas penales ambientales para as tener presente la importancia de este captulo.
Por lo anterior se consider pertinente hacer trascripcin y explicacin de los textos de los delitos contra los recursos naturales y medio ambiente.
Artculo 328. Ilcito aprovechamiento de los recursos naturales renovables. El que con incumplimiento de la normatividad existente introduzca, explote, transporte, trafique, comercie, aproveche o se beneficie de los especimenes, productos o partes de los recursos funicos, forestales, florsticos, hidrobiolgicos de especie amenazada o en va de extincin o de los recursos genticos, incurrir 58 en prisin de dos (2) a cinco (5) aos y multa hasta de diez mil (10.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes.
Comentario En primer lugar debe hacerse una precisin, pues realmente lo que se aprovecha, comercializa, transporta, u otros, son los recursos funicos, forestales, florsticos, hidrobiolgicos, entre otros, como tales, sino los especimenes, productos o parte de ellos. Incluir todo tipo de aprovechamiento como ilcito punible penalmente resultara excesivo, para que se tipifique esta conducta se requiere que la misma recaiga sobre especies en va de extincin. Artculo 329. Violacin de fronteras para la explotacin de recursos naturales. El extranjero que realizare dentro del territorio nacional acto no autorizado de explotacin de recursos naturales, incurrir en prisin de cuatro (4) a ocho (8) aos y multa de 100 a 30.000 salarios mnimos legales mensuales vigentes. Comentario Consiste en explotar sin autorizacin los recursos naturales. Es decir que se trata de una conducta abierta en cuanto a su realizacin que comprende todos los recursos naturales, como son los recursos funicos, forestales, florsticos o hidrobiolgico. Teniendo en cuenta que en el artculo anterior se penalizan slo los actos desarrollados en contra de especies en va de extincin, se hace necesario 59 proveer de una mayor proteccin de aquellos ataques realizados por agentes no nacionales. Artculo 330. Manejo ilcito de microorganismos nocivos. El que con incumplimiento de la normatividad existente introduzca, manipule, experimente, inocule o propague especies, microorganismos, molculas, substancias o elementos que pongan en peligro la salud o la existencia de los recursos funicos, florsticos o hidrobiolgicos, o alteren perjudicialmente sus poblaciones, incurrir en prisin de dos (2) a seis (6) aos y multa de trescientos (100) a diez mil (10.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes. Incurrir en la misma pena el que con incumplimiento de la normatividad existente realice actividades de manipulacin gentica o introduzca ilegalmente al pas organismos modificados genticamente, con peligro para la salud o la existencia de los recursos mencionados en el inciso anterior. Si se produce enfermedad, plaga o erosin gentica de las especies la pena se aumentar en una tercera parte. Artculo 331. Daos en los recursos naturales. El que con incumplimiento de la normatividad existente destruya, inutilice, haga desaparecer o de cualquier otro modo dae los recursos naturales a que se refiere este ttulo, causndoles una grave afectacin o a los que estn asociados con stos o se afecten reas especialmente protegidas incurrir en prisin de dos (2) a seis (6) aos y multa de cien (100) a diez mil (10.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes. Comentario Desde luego, estas conductas slo deben penalizarse cuando dicho dao se derive una grave afectacin para el recurso en s o para los que estn asociados con ste o cuando se afecten valores sobresalientes en reas protegidas. 60 Artculo 332. Contaminacin ambiental. El que, con incumplimiento de la normatividad existente, contami ne el aire, la atmsfera o dems componentes del espacio areo, el suelo, el subsuelo, las aguas o dems recursos naturales en tal forma que pongan en peligro la salud humana o los recursos funicos, forestales, florsticos o hidrobiolgicos, incurrir, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiere lugar, en prisin de tres (3) a seis (6) aos y multa de cien (100) a veinticinco mil (25.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes. La pena se aumentar de una tercera parte a la mitad cuando la conducta se realice con fines terroristas, sin que la multa supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes. Artculo 333. Contaminacin ambiental culposa por explotacin de yacimiento minero o hidrocarburo. El que por culpa al explorar, explotar o extraer yacimiento minero o de hidrocarburos, contamine aguas, suelo, subsuelo o atmsfera, incurrir en prisin de dos (2) a cinco (5) aos, y multa de cien (100) a cincuenta mil (50.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes. Artculo 334. Experimentacin ilegal en especies animales o vegetales. El que, sin permiso de autoridad competente o con incumplimiento de la normatividad existente, realice experimentos, introduzca o propague especies animales, vegetales, hidrobiolgicas o agentes biolgicos o bioqumicos que pongan en peligro la salud o la existencia de las especies, o alteren la poblacin animal o vegetal, incurrir en prisin de dos (2) a seis (6) aos y multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales vigentes. Artculo 335. Pesca ilegal. El que pesque en zona prohibida, o con explosivos, sustancia venenosa, o deseque cuerpos de agua con propsitos pesqueros, incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos y multa de diez (10) a cincuenta mil (50.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor. 61 Artculo 336. Caza ilegal. El que sin permiso de autoridad competente o infringiendo normas existentes, excediere el nmero de piezas permitidas, o cazare en poca de veda, incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos y multa de veinte (20) a quinientos (500) salarios mnimos legales mensuales vigentes, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor. Artculo 337. Invasin de reas de especial importancia ecolgica. El que invada reserva forestal, resguardos o reservas indgenas, terrenos de propiedad colectiva de las comunidades negras, parque regional, rea o ecosistema de inters estratgico o rea protegida, definidos en la ley o reglamento, incurrir en prisin de dos (2) a ocho (8) aos y multa de cien (100) a cincuenta mil (50.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes. La pena sealada en este artculo se aumentar hasta en una tercera parte cuando como consecuencia de la invasin, se afecten gravemente los componentes naturales que sirvieron de base para efectuar la calificacin del territorio correspondiente, sin que la multa supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes. La conducta invadir consiste en entrar por la fuerza en un lugar o espacio geogrfico. En este caso es un acto de desposesin de cualquiera de las categoras de reas que menciona el tipo penal. Se excluira por antijuridicidad del comportamiento aquellos eventos en los que las personas deben huir de la violencia y para salvar sus vidas invaden una reserva forestal, por ejemplo.
El que promueva, financie o dirija la invasin o se aproveche econmicamente de ella, incurrir en prisin de tres (3) a diez (10) aos y multa de ciento cincuenta (150) a cincuenta mil (50.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes. Artculo 338. Explotacin ilcita de yacimiento minero y otros materiales. El que sin permiso de autoridad competente o con incumplimiento de la normatividad 62 existente explote, explore o extraiga yacimiento minero, o explote arena, material ptreo o de arrastre de los cauces y orillas de los ros por medios capaces de causar graves daos a los recursos naturales o al medio ambiente, incurrir en prisin de dos (2) a ocho (8) aos y multa de cien (100) a cincuenta mil (50.000) salarios mnimos legales mensuales Es una realidad en que se cuenta con la existencia de unas normas muy completas que con claridad determinan cules son los elementos protegidos del medio ambiente, normas stas que el legislador apunt con certeza a la conducta que se prohbe y el bien jurdico proseguible y adems las sanciones respectivas.
Se puede constatar que el Cdigo Penal Colombiano en materia de proteccin al medio ambiente tiene normas que buscan una finalidad como es la necesidad de proteger la ecologa y el entorno humano, como se ha mencionado en el desarrollo del trabajo, lo que se necesita es una buena aplicacin de dichas normas por parte de los jueces que imparten justicia, pero adems se requiere que el gobierno le inyecte ms presupuesto a las entidades encargadas de proteger el medio ambiente para que as exista ms educacin en cuanto a proteccin de nuestra ecologa, hay que ser conscientes que en lugar de sancionar hay que educar para prevenir el dao a nuestro entorno, ya que es muy difcil reparar el dao que se le hace a nuestra ecologa. 63
3. CONCLUSIONES
De lo expuesto en esta monografa queda claro que en la legislacin extranjera y especficamente la de los pases ms avanzados dentro del mbito ecolgico y medioambiental existen disposiciones de orden penal y de naturaleza administrativa y/o civil, lo que significa que en stos pases instrumentadores de polticas ambientales, el valor que se pretende consagrar y tutelar est dentro del conjunto de los jerarquizados, en tanto se les dota de tutela penal.
La proteccin penal del medio ambiente tambin constituye, dado lo limitado de su alcance, una manifestacin del denominado desarrollo sostenible, en la conciencia de que una proteccin penal- absoluta del entorno y del ecosistema, de modo que no se aceptase la existencia y creacin de fuentes de peligro para el bien jurdico, sera inviable en las sociedades modernas, pues impedira su propio desarrollo y el progreso.
El concepto de bien jurdicamente tutelado en materia ambiental debe consultar necesariamente los preceptos de orden constitucional, normas que nos permiten entenderlo como la suma de elementos especficos del ambiente y las valoraciones normativas que permiten la proteccin de la diversidad biolgica, la conservacin de los espacios de especial importancia ecolgica, as como la utilizacin sostenible de los recursos naturales.
Otro factor percibido en el desarrollo de este trabajo consiste en que el Derecho Penal debe ser el ltimo remedio, la ltima ratio de todo sistema sancionador, lo cual significa que las sanciones penales se deben utilizar nicamente en materia de graves atentados a los recursos naturales. Las conductas que se penalicen 64 deben ser muy especficas, concretas y diferenciadas para evitar ambigedades y sobre todo para evitar el efecto disuasivo que debe tener la sancin penal. Es importante indicar que entre el Derecho administrativo y el Derecho Penal se da una relacin de subsidiariedad relativa, ya que la previa infraccin administrativa es condicin necesaria pero no suficiente de la punibilidad de un comportamiento. La sancin penal exige, adems, constatar un plus de antijuridicidad, por va de un mayor desvalor de accin o de resultado , capaz de diferenciar el ilcito penal de la mera infraccin administrativa. En materia ambiental la sancin penal y/o administrativa debe tener como objetivo la modificacin de conductas mediante la persuasin y la educacin, y no slo la represin. En tal sentido, el instrumento penal debe ser ms un esfuerzo disuasivo pero excepcional, que se ponga en accin cuando los mecanismos administrativos de defensa y proteccin del medio ambiente que deben aplicar las entidades ambientales dotadas con funciones policivas, no sean suficientes.
Por su estructura, los delitos en contra del ambiente tienen un gran contenido administrativo, y los delitos ambientales como tipos penales abiertos han sido criticados frecuentemente en funcin de la legalidad de su estructura. Sin embargo, ms all de este argumento, es necesario reconocer que la dinmica en la problemtica ambiental hace necesario un reenvo a la normatividad administrativa. sta ha sido la experiencia en diversos sistemas jurdicos de nuestro continente; pues resultara imposible contar con tipos penales que agotaran en el mismo texto contenido en el Cdigo Penal, la totalidad de las conductas ambientales nocivas.
En cuanto afectacin del bien jurdico ambiental, existe un relativo consenso en la doctrina y la jurisprudencia en torno a la utilizacin de los delitos de peligro en el campo ambiental, lo que significa en trminos sencillos que no se requiere para la 65 tipificacin del delito la efectiva lesin del bien jurdico, pues lo deseable es evi tar la concrecin de los daos, bastara entonces con la mera potencialidad de lesin, hacer depender la intervencin punitiva de la efectiva lesin del bien jurdico, genera la ms evidente desproteccin del mismo.
Ahora bien, no compartimos la categora los tipos de peligro abstracto, esto es aquellos que no exigen la comprobacin del peligro para el bien jurdico, por cuanto el legislador considera abstractamente el peligro y dicha presuncin no es necesario desvirtuarla en el caso concreto. No es de recibo esta concepcin, pues el cdigo penal en su artculo 11 consagra el principio de lesividad, el cual seala que para que una conducta tpica sea punible, se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro sin justa causa, el bien jurdicamente tutelado por la ley penal.
Mirada la revisin jurisprudencial para el caso colombiano, realmente es incipiente los fallos sobre la materia y ello a sabiendas de que existen hechos permanentes de atentados contra el medio ambiente, mrese por ejemplo el caso de la explotaciones mineras, la tala permanente de especimenes de gran valor y sin control, la construccin de obras civiles sin el mnimo respeto por el entorno, en fin lo que nos lleva a pensar en que su aplicacin puede enfrentar diversas dificultades, entre las que podemos mencionar la falta de denuncias efectivas, la falta de inters por parte de las autoridades administrativas, la falta de una verdadera capacitacin sobre la materia. Es evidente que existen conductas dolosas que buscan arrasar ecosistemas de gran valor, es ah donde el Derecho Penal debe intervenir enjuiciando comportamiento aberrantes, destructores de los derechos colectivos como el medio ambiente.
Por ltimo y dada la dimensin de los delitos ambientales cometidos en Colombia, ya no se trata simplemente del derecho inalienable a disfrutar de un medio ambiente sano, o que las generaciones futuras se beneficien de la integridad de 66 los ecosistemas y de la biodiversidad que nosotros hemos tenido, sino que hoy tambin se trata de nuestra propia sobrevivencia.
Y es aqu en donde el papel asumido de manera responsable por la comunidad a travs de sus propias organizaciones, debe ser un ins trumento eficaz no slo en la lucha contra la impunidad que hoy caracteriza la mayora de los delitos cometidos contra el medio ambiente en Colombia, sino decisivo en la proteccin de nuestra propia salud y la recuperacin de la calidad de nuestras aguas y el aire que respiramos. De ah que el mejor aliado de nuestra sociedad civil deba ser el sistema judicial, el cual debe ponderar en todo caso la situacin que se le presente.
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BIBLIOGRAFA
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Manual de arquitectura ecológica: arquitectura y salud: Metodología de diseño para realizar una arquitectura saludable y ecológica que garantice la salud y la longevidad de sus ocupantes