18 98 1 PB

ARTIGOS // ARTICLES
GNTHER TEUBNER, MARCUS FARO DE CASTRO,

RITA LAURA SEGATO, HAUKE BRUNKHORST, ANA LUIZA
PINHEIRO FLAUZINA, RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
e DAVID LEAL DA SILVA, JOO COSTA NETO
ARTIGOS-RESENHA // REVIEW ESSAYS
ALEXANDRE ARAJO COSTA
COMENTRIOS DE JURISPRUDNCIA // CASE NOTES
AND COMMENTARIES
LUS ROBERTO BARROSO, LEONARDO MARTINS,
LENIO LUIZ STRECK
RESENHAS // BOOK REVIEWS
GILBERTO GUERRA PEDROSA, CARINA CALABRIA,
GABRIEL REZENDE DE SOUZA PINTO
Revista de Direito da Universidade de Braslia
University of Braslia Law Journal
V. 01, N. 01
janeiro junho de 2014
revista vinculada ao programa de ps-graduao
em Direito da Universidade de Braslia
janeirojunho de 2014, volume 1, nmero 1
CORPO EDITORIAL
EDITOR-CHEFE
Marcelo Neves Universidade de Braslia, Brasil
EDITORES
Alexandre Veronese Universidade de Braslia, Brasil
George Rodrigo Bandeira Galindo Universidade de Braslia, Brasil
Juliano Zaiden Benvindo Universidade de Braslia, Brasil
EDITORES ASSOCIADOS
Ana Lcia Sabadell Universidade Federal do Rio de Janeiro, Brasil
ngel Oquendo Universidade de Connecticut, Estados Unidos
Emilios Christodoulidis Universidade de Glasgow, Esccia
JosOctvio Serra Van-Dnem Universidade Agostinho Neto, Angola
Leonel Severo Rocha Universidade do Vale do Rio dos Sinos, Brasil
Masayuski Murayama Universidade Meiji, Japo
Ren Fernando Uruea Hernandez Universidad de Los Andes, Colmbia
Miguel Nogueira de Brito Universidade Clssica de Lisboa, Portugal
Nelson Juliano Cardoso Matos Universidade Federal do Piau, Brasil
Paulo Weyl Universidade Federal do Par, Brasil
Thomas Vesting Universidade Johann Wolfgang Goethe, Alemanha
Virglio Afonso da Silva Universidade de So Paulo, Brasil
SECRETRIA EXECUTIVA
Carina Calabria
ASSESSORES EXECUTIVOS
Gabriel Rezende de Souza Pinto; Jos Nunes de Cerqueira Neto;
Matheus Barra de Souza
EQUIPE DE EDIO DE TEXTO
Ana Luiza Almeida e Silva, Bethnia I. A. Arifa,
Camilla de Magalhes, Carolina Lemos, Clarice Calixto,
Douglas Zaidan, Fabrcio Noronha, Gilberto Guerra Pedrosa,
Guilherme Del Negro, Hector L. C. Vieira, Kelton de Oliveira Gomes,
Luciana Silva Garcia, Maria Celina Gordilho, Paulo Soares Sampaio,
Nara Vilas Boas Bueno e Tdney Moreira
PROJETO GRFICO E DIAGRAMAO
Andr Maya Monteiro
Esteban Pinilla
V. 01, N. 01
janeiro junho de 2014
NOTA EDITORIAL // EDITORIAL
ARTIGOS // ARTICLES
O DIREITO DIANTE DE SUA LEI: SOBRE A (IM)POSSIBILIDADE DE AUTORREFLEXO
COLETIVA DA MODERNIDADE JURDICA
// THE LAW BEFORE ITS LAW: FRANZ KAFKA ON THE (IM)POSSIBILITY
OF LAWS SELF REFLECTION
Gnther Teubner
NOVAS PERSPECTIVAS JURDICAS SOBRE
A REFORMA DE POLTICAS PBLICAS NO BRASIL
// NEW LEGAL APPROACHES TO POLICY REFORM IN BRAZIL
Marcus Faro de Castro
QUE CADA POVO TEA OS FIOS DA SUA HISTRIA:O PLURALISMO JURDICO EM
DILOGO DIDTICO COM LEGISLADORES
// MAY EVERY PEOPLE WEAVE THE THREADS OF THEIR OWN HISTORY: JURIDICAL
PLURALISM IN DIDACTICAL DIALOGUE WITH LEGISLATORS
Rita Laura Segato
A DECAPITAO DO LEGISLADOR: A CRISE EUROPEIA PARADOXOS DA
CONSTITUCIONALIZAO DO CAPITALISMO DEMOCRTICO
// THE BEHEADING OF THE LEGISLATOR: THE EUROPEAN CRISIS PARADOXES OF
CONSTITUTIONALIZING DEMOCRATIC CAPITALISM
Hauke Brunkhorst
AS FRONTEIRAS RACIAIS DO GENOCDIO
// THE RACIAL BOUNDARIES OF GENOCIDE
Ana Luiza Pinheiro Flauzina
CRIMINAL COMPLIANCE, CONTROLE E LGICA ATUARIAL:
A RELATIVIZAO DO NEMO TENETUR SE DETEGERE
// CRIMINAL COMPLIANCE, CONTROL AND ACTUARIAL LOGIC:
THE RELATIVIZATION OF THE NEMO TENETUR SE DETEGERE
Ricardo Jacobsen Gloeckner e David Leal da Silva
DIGNIDADE HUMANA, ASSISTNCIA SOCIAL E MNIMO EXISTENCIAL: A DECISO
DO BUNDESVERFASSUNGSGERICHT QUE DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE
DO VALOR DO BENEFCIO PAGO AOS ESTRANGEIROS ASPIRANTES A ASILO
// HUMAN DIGNITY, SOCIAL SECURITY AND MINIMUM LIVING WAGE: THE DECISION OF
THE BUNDESVERFASSUNGSGERICHT THAT DECLARED THE UNCONSTITUTIONALITY OF
THE BENEFIT AMOUNT PAID TO ASYLUM SEEKERS
Joo Costa Neto
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11197
ARTIGOS-RESENHA // REVIEW ESSAYS
TEOLOGIA MORAL PARA OURIOS:
A TEORIA DA JUSTIA DE RONALD DWORKIN
// MORAL THEOLOGY FOR HEDGEHOGS:
RONALD DWORKINS THEORY OF JUSTICE
Alexandre Arajo Costa
COMENTRIOS DE JURISPRUDNCIA // CASE NOTES & COMMENTARIES
UNIES HOMOAFETIVAS: RECONHECIMENTO JURDICO
DAS UNIES ESTVEIS ENTRE PARCEIROS DO MESMO SEXO
// SAME-SEX UNIONS: LEGAL RECOGNITION
OF COMMON LAW UNIONS BETWEEN SAME-SEX PARTNERS
Lus Roberto Barroso
RECONHECIMENTO DA UNIO ESTVEL HOMOAFETIVA COMO DIREITO
FUNDAMENTAL PELA JUSTIA CONSTITUCIONAL
// THE RECOGNITION OF STABLE CIVIL UNIONS BETWEEN SAME SEX PARTNERS AS A
FUNDAMENTAL RIGHT BY CONSTITUTIONAL JUSTICE
Leonardo Martins
O CASO DA ADPF 132: DEFENDER O TEXTO DA CONSTITUIO
UMA ATITUDE POSITIVISTA (OU ORIGINALISTA)?
// THE CASE ADPF 132: IS DEFENDING THE CONSTITUTIONAL TEXT
A POSITIVIST (OR ORIGINALIST) ATTITUDE?
Lenio Luiz Streck
RESENHAS // BOOK REVIEWS
A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NO DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTEMPORNEO: A CONSTRUO DE UM CONCEITO JURDICO LUZ DA
JURISPRUDNCIA MUNDIAL
// [THE DIGNITY OF THE HUMAN BEING IN CONTEMPORARY CONSTITUTIONAL LAW:
THE CONSTRUCTION OF A LEGAL CONCEPT UNDER THE LIGHT OF THE WORLDS
JURISPRUDENCE]
Gilberto Guerra Pedrosa
FORMAS JURDICAS E MUDANA SOCIAL: INTERAES ENTRE O DIREITO,
A FILOSOFIA, A POLTICA E A ECONOMIA
// [LEGAL ABSTRACTIONS AND SOCIAL CHANGE: INTERACTIONS BETWEEN THE LAW,
PHILOSOPHY, POLITICS AND THE ECONOMY]
Carina Calabria
[OS LIMITES DA JURISDIO CONSTITUCIONAL: DESCONSTRUINDO O
BALANCEAMENTO E O ATIVISMO JUDICIAL]
// ON THE LIMITS OF CONSTITUTIONAL ADJUDICATION:
DECONSTRUCTING BALANCING AND JUDICIAL ACTIVISM
Gabriel Rezende de Souza Pinto
221244
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280304
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198219
220304
305326
32 Direito.UnB, janeirojunho de 2014, v. 01, n.01
NOVAS PERSPECTIVAS
JURDICAS SOBRE A REFORMA
DE POLTICAS PBLICAS NO BRASIL
// NEW LEGAL APPROACHES
TO POLICY REFORM IN BRAZIL
Marcus Faro de Castro
RESUMO // ABSTRACT
O presente artigo oferece uma descrio de argumentos recentes sobre
as relaes entre o direito e o desenvolvimento econmico no Brasil.
Tais argumentos tm sido concebidos como apropriados a um novo
ativismo estatal. So eles: os da perspectiva descrita como Gesto Pbli-
ca do Capital (GPC) e o da Anlise Jurdica da Poltica Econmica (AJPE).
No trabalho, so discutidas as ideias dessas duas perspectivas, tal como
aparecem na literatura relevante, bem como as concepes, igualmen-
te elaboradas em obras recentes, acerca do papel do direito na articula-
o de polticas pblicas que busquem a promoo do desenvolvimento
econmico de modo alinhado com os esforos para tornar mais efeti-
va a fruio de direitos fundamentais e direitos humanos. ofereci-
da uma descrio estilizada de trabalhos de autores envolvidos com a
anlise jurdica das prticas de alocao de recursos nanceiros (a regu-
lao do mercado de crdito comercial, investimentos de portflio de
um banco de desenvolvimento estatal e a organizao de um programa
de transferncia de renda). tambm discutida a estrutura analtica da
AJPE, incluindo seu tratamento da transmisso de valores monetrios
no contexto de estruturas contratuais que organizam diversos aspectos
da poltica econmica. // This article ofers a description of recent argu-
ments about the relations between the law and economic development
in Brazil which have been conceived as congenial to a new state activ-
ism: the Public Capital Management (PCM) approach and the Legal Anal-
ysis of Economic Policy (LAEP) approach. Ideas deriving from relevant
literature are discussed, as well as their proposed role in the articula-
tion of policies that attempt to promote economic development in line
with eforts to enhance the fruition of fundamental and human rights.
A stylized account of works by authors engaged in the legal analysis of
practices of allocation of nancial resources (regulation of the commer-
cial credit market, portfolio investment by a state-controlled develop-
ment bank and the organization of a cash-transfer program) is provid-
ed. The analytical framework of the LAEP approach is also discussed,
including its treatment of monetary value transmission in the context
of contractual structures that organize diferent aspects of
economic policy.
PALAVRAS-CHAVE // KEYWORDS
Anlise jurdica; desenvolvimento econmico; poltica econmica;
ativismo estatal; direitos humanos; Brasil // Legal analysis; economic
development; economic policy; state activism; human rights; Brazil
SOBRE O AUTOR // ABOUT THE AUTHOR
Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia.
Doutor pela Universidade de Harvard. // Full professor, Faculty of Law,
University of Braslia. LL.M. (1986) and S.J.D. (1990), Harvard Law School.
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Novas perspectivas jurdicas sobre a reforma [...], Marcus Faro de Castro, pgs. 3264
SOBRE ESTE ARTIGO // ABOUT THIS ARTICLE
Traduo do original em ingls por Paulo Soares Sampaio, com reviso
do autor. O presente artigo incorpora e amplia algumas partes do traba-
lho Economic Development and the Legal Foundations of Regulation in
Brazil, que o autor apresentou na 4th Biennial ECPR Standing Group for
Regulatory Governance Conference on New Perspectives on Regulation,
Governance and Learning, realizada em Exeter, Reino Unido, de 27 a 29
de junho de 2012. // This article incorporates and elaborates on portions
of a paper entitled Economic Development and the Legal Foundations of
Regulation in Brazil, which I presented in the 4th Biennial ECPR Stand-
ing Group for Regulatory Governance Conference on 'New Perspectives
on Regulation, Governance and Learning' held in Exeter, UK, from 27-29
June 2012.
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1. INTRODUO
As discusses na economia e no direito sobre a regulao e o relaciona-
mento entre interesses pblicos e privados tem assumido novos contor-
nos aps a crise nanceira de 2007 2008, que se alastrou por diversos
mercados e afetou as nanas pblicas, bem como a formulao de pol-
ticas governamentais em virtualmente todos os pases do mundo. Assim,
por exemplo, protestos de ativistas sociais favorveis a renacionaliza-
o de ferrovias na Inglaterra como o Bring Back British Rail Movement
ganharam visibilidade quando, no incio de 2012, se espalhou a notcia
de que haveria um aumento signicativo das tarifas do sistema ferrovi-
rio britnico com o reajuste de at 11% no valor dos bilhetes para alguns
trajetos, representando mais do que o dobro da taxa de inao de 4,2%
para 2011. De forma anloga, no Brasil, ao nal de 2011, veio tona o deba-
te pblico sobre poltica econmica e regulao quando a Confederao
Nacional de Estabelecimentos de Ensino anunciou que o aumento nas
mensalidades escolares de 2012 seria na faixa de 10% a 12%, muito acima
da inao de 6,5% projetada para aquele ano. E, em um outro caso, o
Tribunal de Joanesburgo respondendo s preocupaes dos residentes
do distrito de Phiri, tambm defendidas pela Coaliso contra a Privatiza-
o da gua (Coalition Against Water Privatization) decidiu, em 2008, que
a instalao forada de medidores de gua pr-pagos naquela comunida-
de era ilegal e inconstitucional, embora a Corte Constitucional da frica
do Sul viesse a reformar esta sentena no ano seguinte.
Acrescente-se a esses fatos o nvel de insatisfao da opinio pblica
com a privatizao de empresas estatais em algumas regies do mundo,
o que aparentemente tem causado preocupao crescente em organiza-
es multilaterais da rea econmica como o Banco Mundial.
Os exemplos acima ilustram o fato de que crticas inquietantes tm
sido dirigidas contra a poltica ocial e as prticas comerciais prevale-
centes em pases que adotaram com graus variados de sucesso meca-
nismos de mercado em diversos ou na maioria dos setores de suas econo-
mias. Um aspecto relevante de tais mudanas o papel que o direito
doutrinas jurdicas, ideias e prticas, instituies, fundamentos e voca-
bulrios exerce no processo de impulsionar ou retardar transforma-
es importantes que afetam a maneira pela qual a economia, as mudan-
as sociais e as instituies do Estado se entrelaam para formar as atuais
tendncias de reforma de polticas pblicas.
No caso do Brasil, durante a maior parte do sculo XX, as reformas
em programas de governo (polticas pblicas) apoiaram-se, sobretudo,
em doutrinas do direito administrativo, adaptadas primordialmen-
te do discurso jurdico francs por juristas brasileiros. Nas dcadas que
abrangem o perodo de 1930 a 1990, a evoluo deste direito administrati-
vo forneceu a linguagem jurdica para as agendas de reforma de polti-
cas pblicas, incluindo o planejamento de investimentos, em convergn-
cia com ideias elaboradas por autores do antigo desenvolvimentismo.
Subsequentemente, dos anos 1990 at o incio da crise econmica global
em 20072008, em clara divergncia com relao ao que se passou no
perodo anterior, foram realizadas no Brasil amplas reformas pr-
-mercado com a ajuda de concepes institucionais inspiradas essen-
cialmente em ideias e instituies jurdicas estadunidenses. Mesmo
assim, paralelamente s doutrinas do direito administrativo renovado,
que foram instrumentais s reformas pr-mercado realizadas nos anos
1990 e incio do sculo XXI, cresceu tambm, entre juristas brasileiros, um
descontentamento frente ao discurso jurdico oferecido como justicati-
va das citadas reformas.
Mais recentemente, contudo, desenvolveu-se uma nova linha de argu-
mentao jurdica que vai alm das crticas s concepes jurdicas ante-
riores (pr-mercado) e busca alternativas s conguraes doutrin-
rias e institucionais que emergiram desde os anos 1990. Esta linha mais
recente de elaborao doutrinria e analtica tem se fortalecido aps a
erupo da crise econmica global de 20072008.
O presente artigo fornece uma descrio desses argumentos mais
recentes acerca das relaes entre direito, reforma de polticas pblicas e
desenvolvimento econmico no Brasil. Esses argumentos foram caracte-
rizados por alguns de seus autores como ligados a um novo ativismo do
Estado no campo da poltica econmica. A questo principal abordada
pelo presente artigo : no caso do Brasil, quais so os conceitos e estrat-
gias de anlise jurdicas desenvolvidos para apoiar o renovado processo
de ativismo na formulao e implementao de polticas econmicas e
polticas pblicas? Este artigo, portanto, discute ideias jurdicas e estrat-
gias de anlise desenvolvidas no contexto de um novo ativismo do Esta-
do no Brasil, tal como formuladas em recentes trabalhos jurdicos rele-
vantes. O presente artigo aborda, tambm, o possvel papel de tais ideias,
argumentos e estratgias analticas na articulao de polticas e explo-
ra concepes delas derivadas sobre o relacionamento entre o direito, as
instituies econmicas e as reformas de polticas pblicas.
So abordadas neste artigo as duas principais formulaes das vises
alternativas mais recentes acerca do relacionamento entre o direito, as
instituies econmicas e as reformas de polticas governamentais. A
primeira formulao uma abordagem relacionada perspectiva deno-
minada Novo Direito e Desenvolvimento (New Law and Development),
que emergiu no contexto de trabalhos de cooperao acadmica trans-
nacional contemporneos. Possui, no obstante, traos distintivos na
medida em que procura explorar o potencial de construo da polti-
ca regulatria tendo como referncia a congurao jurdica de uxos
nanceiros, ao mesmo tempo em que associa a essa referncia uma clara
preocupao com as consequncias econmicas e sociais de tais uxos.
Este primeiro tipo de elaborao doutrinria e modo de anlise jurdica
pode receber a denominao de abordagem da Gesto Pblica do Capi-
tal (GPC), da qual importantes exemplos podem ser encontrados em
Schapiro (2010a), Schapiro (2010b), Fabiani (2011) e Coutinho (2010).
A segunda perspectiva que busca avanar em direo a vises alterna-
tivas sobre o direito, a reforma das polticas pblicas e o desenvolvimen-
to denominada Anlise Jurdica da Poltica Econmica (AJPE), que tem
sido desenvolvida por Castro. A abordagem da AJPE tambm focaliza a
importncia da congurao jurdica dos uxos nanceiros e de suas
consequncias econmicas e sociais, mas prope organizar as ideias jur-
dicas em torno das noes de agregados contratuais e da fruio dos
direitos, aplicadas aos direitos fundamentais e humanos, inclusive aos
direitos relacionados ao consumo e aqueles que pertencem ao ncleo das
atividades de produo econmica e de troca comercial.
Na Seo 2, apresentada uma descrio estilizada dos trabalhos de
autores envolvidos na anlise jurdica das prticas de alocao dos recur-
sos nanceiros, a saber, das prticas relativas (i) regulao do merca-
do de crdito comercial, (ii) gesto de investimentos de portflio de um
banco de desenvolvimento estatal e (iii) organizao de um programa
de transferncia de renda. A estrutura analtica da abordagem da anli-
se jurdica da poltica econmica incluindo seu tratamento da trans-
misso de valores monetrios no contexto das estruturas contratuais
que organizam diferentes aspectos da poltica econmica discutida
na Seo 3. Comentrios nais so oferecidos na Seo 4.
2. A ABORDAGEM DA GESTO PBLICA DO CAPITAL (GPC)
Como indicado acima, acadmicos da rea do direito desenvolveram uma
nova abordagem analtica que busca responder a um renovado ativis-
mo do Estado, tal como vem se manifestando recentemente no Brasil
na rea da formulao de polticas governamentais, inclusive a poltica
econmica. Tais acadmicos buscam abordar as atividades de reformas
de polticas pblicas surgidas nesse contexto. O trabalho elaborado pelos
autores dessa linha de anlise jurdica corresponde, em grande parte, ao
que pode ser caracterizado como abordagem da Gesto Pblica do Capi-
tal (GPC). Uma das caractersticas distintivas dessa abordagem analtica
que ela busca evidenciar a importncia da estrutura de uxos nanceiros
para a realizao de ns jurdicos por grupos e indivduos, promovendo
assim tanto a liberdade quanto o desenvolvimento.
2.1. DESCONSTRUINDO A REGULAO DO CRDITO COMERCIAL
O trabalho de Fabiani, por exemplo, focaliza as normas jurdicas e princ-
pios que organizam os mercados de crdito no Brasil, nos quais os bancos
comerciais so atores principais. De acordo com o autor, o mercado de
crdito comercial no Brasil um tpico atrativo de pesquisa jurdica por
ser a principal fonte de nanciamento para indivduos e pessoas jurdi-
cas, ainda que tal mercado tenha se caracterizado pela oferta de crdi-
to insuciente e extremamente caro. Fica sugerido nessa argumentao
que um reduzido volume de crdito e elevados spreads bancrios impe-
dem indivduos e grupos de buscar realizar os objetivos por eles valo-
rizados. Portanto, devido sua inuncia tanto sobre o volume quanto
sobre o preo do crdito oferecido pelos bancos comerciais no Brasil, a
estrutura das normas jurdicas e princpios que do suporte existncia
desse mercado so vistos como cruciais para a realizao das aspiraes
da sociedade. Consequentemente, a reorganizao do mercado de crdi-
to, por meio da reforma das normas jurdicas e princpios nos quais se
baseiam, considerada uma premissa para o bem-estar social e para o
desenvolvimento econmico. Isso signica que a regulao, concebi-
da em termos amplos, deve incorporar tambm uma clara preocupao
com a estrutura e com as caractersticas jurdicas do mercado de crdito.
Alm disso, muito visvel nessa abordagem uma preocupao vital com
os resultados neste caso, uma expanso efetiva do crdito e, simultane-
amente, uma contrao signicativa do spread bancrio e sua relao
com a normatividade jurdica.
A principal realizao do trabalho de Fabiani a sua cuidadosa
descrio e minuciosa desconstruo analtica dos argumentos apre-
sentados como base racional das reformas que foram realizadas nas
normas sobre as relaes de crdito dos bancos comerciais no Brasil, de
1999 a 2006, sob a gide das recomendaes do Banco Mundial. Como o
autor demonstra em seu livro, essas recomendaes foram baseadas nas
anlises e prescries apresentadas por trabalhos conjuntamente conhe-
cidos como literatura sobre as origens. Fabiani destri todo o conjun-
to de ideias que foi utilizado pelo Banco Mundial para formular reco-
mendaes, e, posteriormente, pelas autoridades monetrias brasileiras
para planejar e implantar tais reformas de 1999 a 2007. Crticas importan-
tes articuladas por Fabiani, algumas das quais baseadas em Milhaupt e
Pistor (2008), atacam as seguintes caractersticas e justicativas de refor-
mas das polticas implantadas sob os auspcios do Banco Mundial:
A construo de uma proteo especial para os direitos dos credores,
incluindo uma reforma da lei de falncias, tomando como premis-
sa a tese (baseada na deciente literatura sobre as origens) de que
esta proteo estendida parte de uma determinada dotao jurdi-
ca (legal endowment) considerada necessria para promover o cres-
cimento econmico.
A tese (tambm derivada da literatura sobre as origens) segundo
a qual deve haver uma convergncia institucional, em termos de
dotao jurdica, de todas as sociedades de mercado.
O fato de que a literatura sobre as origens baseia-se em um conjun-
to insuciente de dados empricos, que negligencia pesquisas rele-
vantes segundo as quais as jurisdies de direito civil podem ter
mercados de capitais mais desenvolvidos do que as jurisdies do
direito anglo-americano (common law).
A despolitizao da implantao das reformas, que foram tratadas
pelos formuladores de polticas pblicas no Brasil (sob inuncia do
Banco Mundial) como meramente tcnicas.
O esforo para subtrair a implantao das polticas do controle judi-
cial, o que incluiu a elaborao de diversos projetos de lei com o obje-
tivo de expandir os mecanismos de resoluo alternativa de litgios.
O treinamento tcnico de juzes e procuradores mediante programa
nanciado com um emprstimo de assistncia tcnica concedido
pelo prprio Banco Mundial para assegurar a implantao correta
da nova lei de falncias.
A viso reducionista que vincula a certas variveis institucionais
resultados tidos como necessrios e invariveis, negligenciando (i)
que estas variveis podem, em ambientes diferentes, levar a resulta-
dos diversos e (ii) que uma dada varivel institucional pode produ-
zir resultados inesperados.
A errnea tese de que h uma dotao jurdica xa e necessria,
tpica das economias de mercado, que pressupe ser tal dotao
externa e nunca estruturalmente constitutiva dos mercados.
A falta de ateno ao papel das instituies informais que podem
existir em diferentes contextos, em oposio quelas estritamente
formais, e que, frequentemente, afetam a estrutura de governan-
a dos mercados.
Os argumentos de Fabiani, portanto, levam-no a sugerir que a refor-
ma do mercado de crdito no Brasil, realizada de 1999 a 2006, teve uma
dimenso no reconhecida abertamente seja pelos governos brasileiros,
seja pelo Banco Mundial. O autor sugere no ser um exagero considerar
que as atividades do Banco Mundial, exercidas no sentido de inuenciar
a reforma do mercado de crdito no Brasil, foram, de fato, interferncias
polticas indevidas, que a rigor so proibidas pelo Convnio Constitutivo
do prprio banco. Em seu comentrio sobre os emprstimos de assistn-
cia tcnica feitos pelo Banco Mundial para apoiar as reformas do merca-
do de crdito brasileiro, Fabiani destaca que a transferncia tcnica de
know-how jurdico busc[ou] contornar [o] bice ao poltica [exerci-
da pelo banco] e legitimar pr-requisitos para a concesso de emprs-
timos (...). Por conseguinte , denunciado o fato de que a reforma do
mercado de crdito de 1999 a 2006 uma rea crucial para a promoo do
bem-estar e do desenvolvimento da sociedade foi feita como resultado
de interferncias polticas indevidas empreendidas pelo Banco Mundial
com base em noes tendenciosas e restritivas sobre o papel do direito
na economia.
2.2. O SIGNIFICADO JURDICO DOS INVESTIMENTOS DE PORTFLIO
DE UM BANCO DE DESENVOLVIMENTO ESTATAL
Os trabalhos de Schapiro tambm ilustram o novo tipo de elaborao
jurdica, prpria abordagem da GPC. So caractersticas evidentes de
suas elaboraes a importncia da anlise da base jurdica dos mecanis-
mos que organizam certos uxos nanceiros e tambm a preocupao
com as consequncias da estrutura desses uxos sobre o desenvolvimen-
to econmico e social.
O foco central das discusses em Shapiro o estudo das relaes
entre o direito e as nanas em uma perspectiva comparada, com o obje-
tivo de explorar os mecanismos institucionais relativamente recentes
de uxos nanceiros orientados para a promoo do investimento e do
desenvolvimento no Brasil. Ele baseia-se em parte no quadro de refe-
rncias criado por Hall e Soskice, e, tambm, em Gershenkron, para
destacar diferenas institucionais relevantes na organizao nanceira
e de governana do capital industrial em pases como Estados Unidos,
Japo, Alemanha e Brasil no perodo do segundo ps-guerra do sculo
XX. Apoia-se ainda em trabalhos que exploram a evoluo dos padres
da organizao industrial, em particular na mudana de um padro de
desenvolvimento industrial fordista para um padro ps-fordista, inten-
sivo em conhecimento. Ele compara essa transio, ocorrida em pases
do Norte global, com a mudana de um estilo desenvolvimentista para
um estilo ps-desenvolvimentista de formulao de polticas industriais
em pases menos desenvolvidos. Schapiro tem um interesse especial em
fornecer argumentos jurdicos para justicar, especialmente no caso
brasileiro, mecanismos nanceiros que servem a um modo de organiza-
o industrial ps-fordista e ps-desenvolvimentista, descrita como tpi-
ca de uma economia baseada no conhecimento e orientada para a espe-
cializao exvel.
Sendo guiado por essas preocupaes, o autor articula argumentos
jurdico-econmicos que apoiam certas prticas nanceiras escolhidas
pelos formuladores de polticas pblicas no Brasil, nos ltimos cinquen-
ta anos, para impulsionar polticas de desenvolvimento industrial. Essas
prticas nanceiras nos campos do nanciamento e da governana do
capital industrial so apresentadas como adequadas para a organizao
industrial ps-desenvolvimentista local, isto , brasileira. E, como mostra
Schapiro, tais prticas organizadas no Brasil no se ajustam s ortodo-
xias prescritas pelas instituies multilaterais, que so articuladas tipi-
camente com o suporte terico da literatura sobre as origens (tambm
chamada de literatura sobre Direito e Finanas). As inovaes adotadas
desde os anos 1970 e 1980 no Brasil nessas reas envolvem o papel especial
do Banco Nacional de Desenvolvimento (BNDE) e foram capazes de ofere-
cer novas maneiras para alocar crdito, avaliar riscos e apoiar o desen-
volvimento industrial. Schapiro v tais inovaes como sendo adequadas
a muitos pases em desenvolvimento. Em suas palavras:
Uma vez afastada a rgua estreita da Law and Finance, o banco de
desenvolvimento e a atuao nanceira do Estado deixam de ser
entendidos como um desvio e passam, ento, a ser compreendidos
como uma soluo jurdico-institucional capaz de compensar as lacu-
nas do mercado de crdito privado ou das oscilaes errticas do
mercado de capitais, sobretudo nos pases subdesenvolvidos...
No Brasil, as novas prticas nanceiras incluram basicamente institui-
es de poupana forada como fonte de nanciamento para um podero-
so banco de desenvolvimento nacional (o BNDE), bem como certas inova-
es nanceiras que caracterizaram as estratgias adotadas por aquele
banco para apoiar o desenvolvimento industrial desde a dcada de 1970.
Tais estratgias tem sido diferentes modalidades de proviso de crditos e,
principalmente, de investimento de portflio e de gesto de portflio, os quais
constituram uma fonte especial de nanciamento e canais de polticas de
desenvolvimento para diversas indstrias no Brasil nas ltimas dcadas.
Desta maneira, Schapiro critica a chamada tese da convergncia insti-
tucional tanto quanto Fabiani. Alm disso, em Schapiro, a refutao da
tese da convergncia institucional se estende rejeio tambm da tese
do m da histria, que complementar tese anteriormente indicada e
aplicada ao campo do direito empresarial. Como explica Schapiro, o
exemplo brasileiro corrobora outra tese, a da persistncia e da dependncia
da trajetria institucional que contraria as apostas de uniformizao.
De acordo com Schapiro, no caso do Brasil, a dependncia histrica levou
persistncia das inovaes nanceiras mencionadas acima (de inves-
timento de portflio e de gesto de portflio), como parte de uma rede
institucional densa de polticas que se reforam mutuamente e favore-
cem, de forma clara, o crescimento industrial.
O autor tambm incorpora percepes de Brian Tamanaha e
outros juristas para armar que a rede institucional densa que inuen-
cia a economia o resultado de processos multi-facetados derivados do
enraizamento social (social embeddedness) das instituies. Assim, Scha-
piro acaba por substituir a noo de uma dotao jurdica xa e neces-
sria das economias de mercado, tipicamente empregada em reformas
impostas de cima para baixo, pela ideia de que os formuladores de pol-
ticas pblicas devem comprometer-se com a experimentao institu-
cional de baixo para cima, envolvendo um processo de aprendizado. Isso
corresponde a um processo de mudana, no qual os reformadores tenta-
riam aprender com base no relacionamento evolutivo entre instituies
jurdicas e nos elementos que emergem da insero social (social embe-
ddedness) de tais instituies. Tais elementos so considerados em si
mesmos como resultantes da inuncia mtua que ocorre entre o direi-
to e outros ordenamentos normativos, incluindo padres culturais,
atributos comportamentais e semelhantes.
2.3. ANLISE DE UM PROGRAMA DE TRANSFERNCIA DE RENDA PARA
O COMBATE POBREZA
Outro conjunto de ideias jurdicas desenvolvidas sob a perspectiva da
GPC encontrado em Coutinho. Esse autor tem interesse na elabora-
o de argumentos jurdicos que se referem ao aparato jurdico ou
o que ele denomina tecnologia jurdica como um meio necess-
rio para a superao dos elevados nveis de desigualdade e pobreza no
Brasil. A tecnologia jurdica, de acordo com ele, deve existir para toda
poltica pblica. Como arma o autor, atrs de toda poltica pblica
existe (...) uma dimenso jurdica e uma ampla gama de tarefas jur-
dicas que devem ser realizadas. Coutinho escolheu explorar, como
exemplo emprico, a tecnologia jurdica exigida pelo planejamento
e implantao de um vasto programa de transferncia condicional de
renda mantido pelo governo federal do Brasil, o Programa Bolsa Fam-
lia (PBF). A preocupao de Coutinho relaciona-se com sua alegao de
que o direito pode ser compreendido como um regime que inuen-
cia profundamente a produo econmica e a distribuio e tambm d
forma regulao macroeconmica. Portanto, em seu ponto de vista, o
direito tudo menos uma varivel neutra, quando se trata de nveis de
desigualdade e pobreza.
Coutinho procura descobrir como evitar que as instituies e as
normas jurdicas da tecnologia jurdica do PBF se tornem, na prtica,
uma camisa de fora que replica barreiras ao desenvolvimento tanto na
perspectiva da equidade quanto do ponto de vista da ecincia. Couti-
nho indica que a construo de eccia de uma poltica pblica exige
dos juristas a habilidade de pensar e avaliar de forma ampla os resulta-
dos das reformas realizadas nos detalhes das instituies. Para superar
a desigualdade integrada ao sistema de aposentadorias, por exemplo,
ele aponta a importncia de reformular limites, compensaes, incenti-
vos, procedimentos, etc. de modo a aumentar a eccia dos esforos para
promover a igualdade.
Assim, tanto quanto Fabiani e Schapiro, Coutinho v o direito no
apenas como instrumento, mas tambm como um elemento constituti-
vo, da mudana econmica e do desenvolvimento. Mas esse oferece uma
tipologia mais ampla dos papis do direito nas polticas distributivas tais
como o PBF. Sua tipologia inclui os seguintes papis atribudos ao direi-
to: (i) o direito como objetivo, (ii) o direito como ferramenta, e (iii) o direi-
to como arranjo institucional.
A primeira noo (o direito como objetivo) requer que o juris-
ta se engaje na tarefa de identicar objetivos qualitativos e quantitati-
vos, valores, concepes de economia poltica e perspectivas de desen-
volvimento para uma dada poltica pblica. Por outro lado, o papel do
direito inerente ao direito como ferramenta relaciona-se ao modo de
determinar os meios jurdicos que devem ser utilizados para que obje-
tivos sejam alcanados. Coutinho destaca o fato de que, no Brasil, as leis
que instituem polticas pblicas nem sempre indicam os mecanismos
pelos quais elas devem ser executadas. Assim, segundo o autor, os juris-
tas devem fornecer respostas s questes sobre as possibilidades dispon-
veis de articular tais mecanismos, estruturar os melhores instrumentos
jurdicos a serem empregados e produzir as solues mais ecientes em
termos de custo para a implantao de polticas pblicas.
Finalmente, a ideia do direito como arranjo institucional refere-
-se funo do direito no contexto de reformas das instituies realiza-
das pelo Estado, resultando em um processo de mudana organizacio-
nal. Isto implica na construo de uma moldura jurdico-institucional
que conduza a formas de colaborao entre atores pblicos e privados, e
tambm a coordenao intersetorial. Coutinho baseia-se em concepes
de Ha-Joon Chang sobre as funes das instituies relativas promo-
o do desenvolvimento para sugerir que as polticas de desenvolvimen-
to devem ser juridicamente gerenciadas, tendo em vista o m de asse-
gurar que os objetivos se tornem aes atravs de ferramentas, evitando
superposies, lacunas e rivalidades que possam frustrar a realizao
dos ns jurdicos e econmicos da poltica em questo.
2.4. CARACTERSTICAS GERAIS DA ABORDAGEM DA GPC
Em resumo, a viso de Coutinho sobre as relaes entre o direito, a econo-
mia e o desenvolvimento tem muito em comum com aquelas de Schapiro
e Fabiani (ver acima). Reetindo sobre o direito e suas conexes com o
desenvolvimento, todos esses autores destacam a importncia da anlise
dos uxos nanceiros seja no mercado de crdito de curto prazo, abaste-
cido pelos bancos comerciais, nas polticas de transferncia de renda para
combater a pobreza e a desigualdade, em crditos industriais de longo
prazo e gesto do capital industrial ou, ainda, em arranjos de governana
corporativa. Os trs autores tambm se preocupam com as consequncias
econmicas e sociais da estrutura juridicamente determinada dos uxos
nanceiros. Mais ainda, no apenas admitem eles a dimenso instru-
mental do direito em seu relacionamento com o desenvolvimento, mas
tambm destacam o seu papel constitutivo na organizao e reforma
dos mercados. Finalmente, todos apontam para possibilidades mltiplas
e abertas de experimentao com reformas institucionais realizadas pela
anlise jurdica nos diferentes campos de polticas pblicas que escolhe-
ram abordar.
3. A ANLISE JURDICA DA POLTICA ECONMICA (AJPE)
3.1. DIREITOS DE CONSUMO, DIREITOS DE PRODUO E OUTRAS
NOVAS IDEIAS JURDICAS
As caractersticas do direito, na forma concebida pela abordagem da GPC,
e as concepes sobre a relao das estruturas normativas jurdicas com
os resultados econmicos tambm esto presentes na abordagem da AJPE.
Mas esta perspectiva tem tambm suas formulaes prprias.
A abordagem da AJPE prope que todas as economias de mercado
podem ser analisadas juridicamente como diferentes combinaes de
agregados contratuais, tomados como fatores organizacionais das ativi-
dades de produo, troca e consumo. Enquanto a economia vista como
um conjunto de prticas por meio das quais estes trs tipos de ativida-
des econmicas so estruturados (produo, troca e consumo), a poltica
econmica compreendida como sendo o conjunto de regras e princpios
juridicamente institudos que organizam muitos aspectos cruciais dessas
prticas. Mesmo se algumas partes das instituies econmicas resultam
de negociaes privadas e de contratos, consoante a abordagem da AJPE,
elas interagem com e, em graus variados, dependem da existncia de
normas e organizaes compartilhadas pela comunidade mais ampla sob
a forma de regras jurdicas e princpios que reetem o interesse pblico
geral. Alm disso, sob a perspectiva da AJPE, o interesse pblico pode gerar
prescries jurdicas que so adicionadas aos contratos privados por meio
de processos juridicamente estruturados, como ser discutido abaixo.
Na perspectiva da AJPE, os agregados contratuais so ferramentas
analticas, no fatos xos e imutveis. Assim como advogados especia-
lizados em direito antitruste podem referir-se aos mercados relevan-
tes , tomados como construtos analticos, os juristas empenhados na
anlise jurdica da poltica econmica podem debruar-se sobre os agre-
gados contratuais que sejam jurdica e economicamente relevantes.
Alm disso, na abordagem da AJPE, torna-se importante para a regulao
descrever e manejar intelectualmente o que concebido como arqui-
tetura contratual, juntamente com seus impactos econmicos e sociais
em dados contextos empricos. As relaes intercontratuais, seleciona-
das por referncia denio do campo emprico da atividade econmi-
ca que o jurista escolhe examinar, tornam-se relevantes para a anlise
jurdica da regulao.
Ademais, a abordagem da AJPE rejeita concepes de direito subjetivo
que remetam seja a entidades metafsicas (por exemplo, direitos natu-
rais), seja a referenciais normativos considerados como estabelecidos de
modo incontroverso pelo direito positivo. A abordagem da AJPE tampou-
co aceita a utilidade de qualquer noo de direito abstrato e descontex-
tualizado. A viso da AJPE focaliza especialmente a fruio dos direi-
tos, termo que se refere ao gozo de direitos enquanto experincia social
que ocorre em um contexto especco. A fruio de direitos, portanto,
sempre pressupe diferentes padres de relaes sociais e institucionais
contextualizadas, muitas das quais na forma de interaes contratuais.
Isto no signica que a abordagem da AJPE trate apenas de economias
comunitrias, ou economias locais, de pequena escala, pois o contexto
da ao econmica e da fruio de direitos pode variar desde uma peque-
na aldeia at plataformas institucionais transfronteirias (tais como os
regimes internacionais) e at mesmo o ciberespao. Neste ltimo caso,
o contexto implicaria na escolha de arquiteturas de informao, de
estruturas de governana da internet e outros elementos.
Nos termos estabelecidos sob a perspectiva da AJPE, a produo econ-
mica e a troca comercial giram em torno da fruio, pelos atores econ-
micos, de direitos de produo, que se referem a direitos enquanto
sustentculos jurdicos de atividades relacionadas produo econ-
mica e troca. Direitos de consumo, por outro lado, so uma refern-
cia para as prticas que adquirem signicado (cultural, moral, religio-
so, etc.) a partir de atividades mediante as quais os atores expendem e
no se engajam intencionalmente na produo ou troca comercial de
produtos e servios. Portanto, os direitos de produo so sempre equi-
valentes a uma forma de propriedade comercial, enquanto os direitos
de consumo podem ter a forma de diversos tipos de propriedade no-
-comercial (individual ou coletiva) e tambm do que so frequentemente
chamados direitos sociais ou direitos econmicos, sociais e culturais
(DESCS). Tanto os direitos de produo quanto os direitos de consumo so
formas de direitos fundamentais e humanos, presentes nas constitui-
es nacionais e em tratados internacionais.
Duas estratgias analticas principais so desenvolvidas na aborda-
gem da AJPE. A primeira denominada anlise posicional e refere-se
anlise emprica da fruio dos direitos em um dado contexto empri-
co. A segunda estratgia analtica a nova anlise contratual. A seguir,
ser apresentada a anlise posicional. Subsequentemente, ser ofereci-
da uma descrio da nova anlise contratual e sero feitos comentrios
sobre algumas de suas implicaes relativas ao papel da anlise jurdica
em diferentes campos jurdicos.
3.2. A ANLISE POSICIONAL
Conforme assinalado acima, a anlise posicional tem por objetivo
caracterizar e avaliar a fruio de um direito subjetivo em um contex-
to emprico circunscrito. A anlise posicional, portanto, tem em vista o
que a abordagem da AJPE denomina fruio de direitos. Como j obser-
vado, este termo denomina a experincia emprica da fruio de direi-
tos. Enquanto experincia concreta, a fruio de direitos adquire existn-
cia nas intersees de padres de condutas institucionais e sociais mais
ou menos estabilizados, e em grande medida entrecruzados, nos quais se
engajam indivduos, grupos e autoridades. Tais padres de aes sociais e
institucionais so expressos juridicamente em agregados contratuais, que
so constructos analticos elaborados pelo jurista luz de um interesse
de pesquisa denido. Um agregado contratual tambm complementado
tipicamente por um pacto social, que articula compromissos dos gover-
nos em implantar certa agenda de reforma de polticas pblicas. Exem-
plos seriam a reforma de um sistema de sade pblica, a reestruturao
de um sistema tributrio ou a reforma de programas de regulao nan-
ceira. Nas democracias, os pactos sociais expressam diversos aspectos do
interesse pblico, articulam a conana poltica e so, com frequncia,
um ingrediente da cooperao social genericamente considerada.
Uma posio uma interseo de aes institucionais e sociais onde
a fruio de um direito adquire existncia, ou bloqueada, parcial ou
completamente. A propriedade , por si mesma, uma posio em que
a fruio de um direito experimentada em alguma medida. Ao servir
de base ao econmica, a fruio de um direito envolve o gozo de
um direito de produo ou de um direito de consumo. Um desses tipos
de direito deve ser escolhido pelo jurista como alvo de sua anlise em
uma determinada pesquisa. A anlise posicional realizada mediante a
execuo de diversas etapas de anlise, descritas a seguir:
(1) Relacionar polticas pblicas representao jurdica dos direitos
subjetivos. A poltica de sade, por exemplo, pode ser relaciona-
da ao direito sade (um direito de consumo), e/ou ao direito de
propriedade intelectual (tal como a patente, um direito de produ-
o), que podem ser a base do fornecimento de certos servios de
sade. De forma similar, uma poltica habitacional pode e deve ser
ligada juridicamente ao direito moradia (um direito de consu-
mo) e/ou ao direito propriedade de incorporadores imobili-
rios (um direito de produo). Dependendo do interesse analtico
do jurista, ele ou ela escolher as ligaes entre direitos e polti-
cas , que sero feitas luz de um interesse de pesquisa denido.
(2) Decomposio analtica do contedo relacional dos direitos subjetivos.
Nesta etapa analtica, o jurista deve indicar quais padres de ao
institucional e social so considerados necessrios para a efetiva
fruio de um direito. No caso do direito moradia, por exem-
plo, o fornecimento pela comunidade ou pelo Estado (ou mesmo
por empresas privadas contratadas) de segurana, infraestrutu-
ra de servios (energia, gua e saneamento, telecomunicaes),
H = 3S + 2A + X + Y + Z
8
M =
S = P + A + I + S + C
U
S =
monitoramento das condies ambientais e sanitrias, e manu-
teno de estradas e pontes prximas moradia dos titulares de
direito em resumo, o fornecimento de diversos servios combina-
dos pode ser considerado essencial para a fruio do direito por
um indivduo, famlia, ou residentes de um bairro de uma cidade.
Ao decidir quais aes ou servios devem ser considerados neces-
srios fruio de um direito, o jurista pode trabalhar com uma
comunidade de titulares de direitos ou apoiar-se na orientao de
documentos jurdicos, incluindo a argumentao jurdica e juris-
prudencial relevante e documentos elaborados pelo Direito Inter-
nacional de Direitos Humanos.
(3) Quanticao da fruio de direitos em uma situao emprica circuns-
crita. Em geral, a quanticao pode beneciar-se das discusses
recentes sobre a mensurao da observncia dos direitos humanos
e demais inovaes neste campo. Consideremos alguns exemplos
hipotticos de quanticao. Mais uma vez, numa situao envol-
vendo o direito moradia em uma dada vizinhana, a pesquisa
emprica pode medir o fornecimento, ao titular do direito, de servi-
os de segurana, outros servios essenciais, manuteno de estra-
das, etc. Para realizar esta parte da anlise, o jurista pode produzir
dados primrios por meio da mensurao direta e/ou pode coope-
rar com agncias governamentais, da sociedade civil ou organiza-
es prossionais para o m de utilizar informaes ou bases de
dados existentes. Desta forma, pode ser gerado um ndice quan-
titativo de fruio emprica (IFE), referente ao gozo de um direito
subjetivo. Castro sugere um exemplo hipottico de um IFE para o
direito moradia no Brasil, que agregaria mensuraes do forne-
cimento de gua limpa, energia, servios de segurana e seme-
lhantes (Castro, 2009). A representao formal de tal ndice seria:
no qual M se refere ao direito moradia, S signica servios de
segurana, A signica o suprimento de gua limpa, X, Y e Z repre-
sentam quaisquer outros servios focados pela pesquisa (como
o fornecimento de energia, saneamento, etc.). A representao
formal de cada servio pode ser ponderada (como pode ser visto
no exemplo acima), com a derivao dos pesos a partir do regis-
tro da percepo dos titulares dos direitos. Pode ser ainda conve-
niente que o IFE seja elaborado de forma composta, resultando
da agregao de sub-ndices. Deste modo, no exemplo acima, M
seria uma composio de outras representaes formais como:
no qual S signica servios de segurana, P representa o nme-
ro de postos policiais em uma rea denida da cidade, A signi-
ca o nmero de agentes policiais prestando esse servio, I signi-
ca a quantidade e a qualidade da infraestrutura de tecnologia
da informao da polcia na rea da cidade coberta pela pesqui-
sa, S representa o salrio mdio pago a cada policial (novamente,
na rea da cidade coberta pela pesquisa), C signica o nmero de
carros de polcia empregados pela polcia e U representa o nme-
ro de unidades residenciais e comerciais cobertas (ou populao
atendida) pelos servios de segurana em questo. Medies simi-
lares detalhadas de gua e do fornecimento de energia, etc. (indi-
cando o montante e a qualidade do fornecimento por residncia e
por unidade comercial) podem ser elaborados de forma a gerar o
ndice composto nal M.
(4) Denio quantitativa de um padro de validao jurdica (PVJ). Esta
denio resulta da incorporao das reivindicaes e opinies
dos titulares de direitos sobre falhas no gozo de um direito subje-
tivo, obtidas por meio de pesquisas participativas e/ou prticas
de governana experimentalista. O PVJ elaborado como parte
do exerccio de anlise jurdica tambm pode ser desenvolvido a
partir de recomendaes de padres da ao indicados em diplo-
mas legais ou outros materiais tcnicos e jurdicos, inclusive os
produzidos por organismos internacionais. Os IFEs gerados em
pesquisas empricas comparativas conduzidas em diversos bairros
de uma cidade, indicando desigualdades drsticas entre bairros,
no que se refere fruio de um direito, podem oferecer tambm a
base para a formao de um PVJ elaborado para diminuir ou elimi-
nar essa desigualdade.
(5) Elaborao de propostas de reformas de polticas pblicas mutu-
amente complementares. Nos casos em que haja uma discrepn-
cia signicativa entre o IFE e o PVJ em uma dada situao empiri-
camente circunscrita, o jurista pode propor reformas ao quadro
normativo que d base s polticas pblicas relevantes, visan-
do assegurar a eccia (fruio emprica) do direito legal obje-
to da anlise. Isto seria equivalente produo do que Coutinho
chama de tecnologia jurdica. Como as reformas visam a assegu-
rar a eccia no sentido especco da fruio emprica, que sempre
ocorre localmente, elas devem ser planejadas de baixo para cima
e devem oferecer uma cadeia de reformas projetadas em nveis
mais altos de referenciais normativos. Assim, por exemplo, a
reforma de uma lei local, que tenha por objetivo assegurar a frui-
o emprica do direito sade, ou o gozo do direito de propriedade
comercial que esteja na base de atividades econmicas de pequenas
empresas, pode implicar a reforma de uma lei do governo central,
uma interpretao diferente da constituio nacional e at mesmo
exigir modicaes de normas da cooperao comercial interna-
cional. De modo semelhante, a reforma de uma lei local visando
assegurar a eccia do direito alimentao em uma determinada
comunidade pode exigir a reforma de leis e regulamentos adotados
pelo governo central, e mesmo a alterao de regras e princpios
relativos cooperao internacional na rea de regulao nan-
ceira. Esta ltima situao seria aquela na qual o preo dos alimen-
tos nos mercados de bens de consumo fosse afetado pela utuao
de preos dos ativos nanceiros. Este seria o caso, por exemplo, da
cooperao internacional referente a esquemas tais como a Gesto
de Riscos dos Preos Agrcolas (Agriculture Price Risk Management
APRM), do Banco Mundial.
A anlise posicional, composta dos passos analticos descritos acima,
tem por objetivo proporcionar uma viso das falhas presentes na fruio
de direitos fundamentais e humanos por indivduos e grupos. Todavia,
tomadas como um produto da anlise, as propostas de reforma de polti-
cas pblicas mutuamente complementares (passo 5, acima) certamente
se beneciam tambm das percepes geradas pela nova anlise contra-
tual, desenvolvida pela abordagem da AJPE, e devem incorpor-las.
3.3. A NOVA ANLISE CONTRATUAL
A segunda principal estratgia analtica da abordagem da AJPE denomi-
nada nova anlise contratual. Enquanto a anlise contratual conven-
cional tende a examinar a aderncia de uma determinada transao ao
direito de contratos, os juristas envolvidos na nova anlise contratual
esto interessados, sobretudo, nas relaes intercontratuais e na anli-
se da arquitetura contratual formada dentro ou entre os agregados
contratuais selecionados para a anlise. A principal preocupao dos
juristas trabalhando na perspectiva da AJPE so as consequncias econ-
micas e sociais da estrutura ou arquitetura dos agregados contratuais,
inclusive dos impactos que tendem a congelar certos indivduos ou
grupos ou os habitantes de regies inteiras em certas posies da
economia nacional ou global. O congelamento de indivduos ou grupos
em posies por eles indesejadas vista como um resultado talvez uma
consequncia no intencional de dcits na fruio de direitos. Nesse
sentido, as arquiteturas contratuais que oferecem incentivos especiais
para certos grupos econmicos ou sociais desfavorecidos so um tema de
interesse para os juristas trabalhando sob a abordagem da AJPE, na medi-
da em que esses incentivos visem a assegurar a fruio de direitos funda-
mentais e humanos luz de um PVJ proposto. E, ao tratar desse tema, o
jurista deve considerar tanto contedos contratuais referentes econo-
mia real quanto contedos monetrios, conforme detalhado nos par-
grafos abaixo.
A nova anlise contratual prope que os juristas se concentrem na
descrio da combinao de contedos contratuais presentes nos agre-
gados contratuais, recorrendo a um conjunto de tipos ideais de clusulas
contratuais, utilizado como ferramenta de anlise. Isto quer dizer que,
na abordagem da AJPE, considera-se que os contratos economicamente
relevantes combinam dois tipos de clusula contratual, tratadas como
tipos ideais:
a clusula de utilidade (U), e
a clusula monetria (M).
O contedo da clusula U refere-se aos bens e servios produzidos na
economia real, e o contedo da clusula M ser sempre uma quantidade
de dinheiro ou ativo nanceiro transacionado, tendo em vista um conte-
do da clusula U. A diferena entre os contratos da economia real e os
contratos nanceiros est em que, neste ltimo tipo de contrato, os conte-
dos da clusula U no sero bens ou servios da economia real, mas sim
o dinheiro ou ativos nanceiros transacionados. Assim, por exemplo, em
um contrato da economia real, no qual um litro de leite vendido a um
consumidor, o leite em si mesmo o contedo de U, e o preo pago por
esse bem um contedo M. Mas, em um contrato nanceiro, por meio do
qual uma soma em dinheiro emprestada por um banco a um muturio,
o contedo M so os juros (mais eventuais tarifas bancrias) cobrados ao
muturio, enquanto a soma de dinheiro emprestada (e no um bem ou
servio da economia real) o contedo U.
Outra caracterstica da nova anlise contratual a distino entre os
contedos de interesse privado e contedos de interesse pblico, tanto
da clusula U quanto da clusula M dos contratos. Os contedos de inte-
resse privado so aqueles escolhidos pelas partes contratantes atravs da
negociao privada. Os contedos de interesse pblico, ao contrrio, so
aqueles estabelecidos por negociaes institucionalizadas que seguem
intrinsecamente, por exigncia jurdica (legal, constitucional, etc.),
procedimentos que promovem ampla publicidade de todos os aspectos
da determinao de contedos. Tais procedimentos pblicos so tipica-
mente aqueles do processo legislativo, do processo judicial e dos proces-
sos administrativo e regulatrio. Desta forma, qualquer contrato ou
agregado contratual relevante pode ser analisado com base no quadro da
Figura 1 (ver abaixo), em que U e M so os contedos de interesse pbli-
co das clusulas globais U e M respectivamente.
CLUSULA U CLUSULA M
Interesse Privado U M
Interesse Pblico U M
Figura 1: A nova anlise contratual
Fonte: Castro, 2011:42
A abordagem da AJPE considera que todas as economias de merca-
do contemporneas so economias mistas, j que a grande maioria dos
contratos combina contedos de interesse pblico e de interesse priva-
do, tanto na clusula U quanto na clusula M. Assim, por exemplo,
nas economias de mercado contemporneas, nenhuma empresa pode
produzir ou vender medicamentos, automveis, smartphones ou apare-
lhos de televiso sem que incidam sobre as atividades econmicas uma
srie de regulamentos de polticas como as de sade pblica, de prote-
o ambiental, de proteo ao consumidor, e outras. Todas essas polticas
adicionam contedos de interesse pblico s clusulas U dos contratos, e
so, portanto, contedos U, que s podem ser suprimidos ou modicados
atravs de procedimentos pblicos, sujeitos scalizao pblica jurdi-
ca: eles no podem ser modicados ou cancelados por meio de negocia-
o contratual privada.
E h tambm os contedos M. De fato, outro aspecto crucial das econo-
mias de mercado, mostrado pela nova anlise contratual, que os tribu-
tos e as taxas de juros devem gurar como M, distribudo por vezes
um tanto aleatoriamente, mas idealmente seguindo um plano geral de
polticas por diversos setores dos agregados contratuais. A avaliao do
impacto da distribuio dos contedos M na capacidade de fruio efeti-
va de direitos por seus titulares de interesse dos juristas trabalhando
sob a abordagem da AJPE. Tais juristas devem desenvolver uma anlise da
distribuio de M, inclusive do que pode ser descrito como contedos M
estratgicos, nos agregados contratuais, conforme descrito abaixo.
Com efeito, a abordagem da AJPE ajuda o jurista a compreender que,
em princpio, todos os contratos economicamente relevantes incorporam
uma taxa de juros (a chamada taxa bsica de juros) como M. Isto porque,
em sua operao regular, os bancos realizam transaes no mercado inter-
bancrio e decidem onde alocar fundos (seja em ttulos da dvida pblica
com uma determinada taxa de juros, ou outro ativo, como ttulos de dvida
interbancria de curto prazo, etc.), transmitindo contratualmente a taxa
bsica de juros a todos os outros contratos celebrados pelos bancos, tais
como os do crdito ao consumidor, os do crdito contratados com empre-
sas comerciais, e outros. Na prtica, em virtualmente todos os contratos
nanceiros ou da economia real a taxa bsica acaba sendo englobada
pelo preo expresso como M, mas ela deve ser separada para ns de anlise.
De maneira similar ao que ocorre no tratamento analtico da taxa de
juros, os encargos scais e crditos tributrios devem ser considerados
como contedos M. Ademais, deve-se esperar que a magnitude do conte-
do M correspondente aos tributos varie de contrato a contrato, depen-
dendo da poltica tributria. a poltica tributria que atribui encargos
scais ou crditos tributrios ao que, de outro ngulo, pode ser caracteri-
zado como fruio de um direito. Os encargos scais e os crditos tribu-
trios esto presentes em todos os agregados contratuais, como esto
tambm as taxas de juros. Alm disso, de forma anloga ao que ocorre
com a taxa de juros, os encargos scais geralmente acabam sendo incor-
porados no preo (M) dos contratos em razo das prticas negociais, e
so transmitidos intercontratualmente. Contudo, para os propsitos da
anlise jurdica, eles devem ser indicados separadamente, de modo que
as possveis reformas de polticas pblicas possam dispor de registros
precisos das contas referentes alocao de recursos nanceiros e aos
passivos relativos a M, e seus impactos na fruio de direitos fundamen-
tais no contexto das arquiteturas contratuais existentes.
Conspcuas excees a esta condio estrutural de contratos, sob a
qual a taxa bsica de juros e os encargos scais so transmitidos a todos
os agregados contratuais, podem ser encontradas em dois casos tpicos
das economias de mercado contemporneas. A primeira exceo rela-
ciona-se com a transmisso das taxas de juros nas transaes envol-
vendo contratos que possuem taxas de juros estratgicas, tal como nos
casos de polticas agrcolas e industriais, ou ainda nas hipteses em que
taxas de juros abaixo dos valores praticados no mercado so oferecidas
por agncias de crdito exportao, e assim por diante. Evidentemente,
as taxas de juros estratgicas oferecem incentivos especiais produo,
troca ou consumo em que se engajam grupos que, de outro modo, no
poderiam fruir direitos importantes (e, em alguns casos, direitos funda-
mentais), levando a situaes de injustia econmica. Do ponto de vista
da fruio de direitos, a adoo de incentivos ou desincentivos scais
estratgicos pelo governo (por exemplo, benefcios scais ou sobreta-
xas) tem consequncias anlogas quelas das taxas de juros transmitidas
intercontratualmente.
A segunda principal exceo condio estrutural dos contratos,
mencionada acima, o fato de que, em alguns mercados em especial
nos mercados de trabalho e de consumo , a incorporao de conte-
dos M no preo M dos contratos obstruda de forma parcial ou total.
Isso ocorre seja por causa de normas jurdicas enviesadas, que alocam
mais poder a uma das partes interessadas (por exemplo, ao empregador,
frente ao empregado, na determinao de como a estrutura de custos
inclusive custos salariais dos investimentos deve ser organizada), seja
porque o interesse no consumo, mais do que na troca, dene um ponto
de interrupo na transmisso dos sinais de preos em um dado agrega-
do contratual.
Neste ltimo caso, que o de consumo nal, os consumidores no
podem repassar M aos contedos M de quaisquer outros contratos em
que sejam partes, pois os bens e servios consumidos so expendidos, no
trocados. Na verdade, o consumidor nal comum se v adstrito a tentar
incorporar o contedo M de certos contratos no contedo M de um
nico tipo de contrato: seu contrato de trabalho, pois o trabalho a nica
mercadoria que um consumidor nal comum ordinariamente capaz
de vender. Todavia, como j observado, as normas jurdicas nos merca-
dos de trabalho tendem a ser parciais de modo a tornar o empregador
capaz de, em muitos casos, ecazmente resistir s demandas por aumen-
tos salariais. As leis relativas ao dissdio coletivo trabalhista, como se
sabe, tendem a mitigar esta desvantagem estrutural dos trabalhadores
em muitas economias de mercado contemporneas. Ademais, os assala-
riados participam geralmente de negociaes coletivas tentando trans-
formar parte do contedo M de seu contrato de trabalho em um conte-
do M (eles tambm procuram estabelecer contedos U que reitam suas
preferncias). O chamado salrio mnimo (um contedo M em contra-
tos de trabalho), por sua vez, resulta geralmente de demandas canaliza-
das diretamente por meio do processo legislativo nas democracias, e no
pode ser negociado para baixo de forma privada.
3.4. CONSEQUNCIAS PARA A ANLISE DE DIVERSOS CAMPOS
ECONMICOS E JURDICOS
O desenvolvimento da anlise posicional e da nova anlise contratu-
al, descritas brevemente acima, permite uma maior conscientizao
sobre o signicado jurdico de fatos e circunstncias atinentes a diver-
sos campos do direito e da poltica econmica, incluindo as polticas
cambiais, diversos tipos de regulao nanceira, o direito antitruste e o
direito do comrcio internacional.
Assim, por exemplo, a inuncia das utuaes da taxa de cmbio
sobre diferentes contratos da economia torna-se clara sob a nova anli-
se contratual. Neste caso, um importante foco da anlise jurdica sero
as escolhas feitas por autoridades na elaborao de regulaes inciden-
tes sobre os contratos de cmbio. Tornam-se visveis, assim, polticas
cambiais que promovem certos interesses. O estabelecimento de hedges
associados a determinados contratos, como um expediente de segurana
nanceira contra a volatilidade da taxa de cmbio uma segurana que,
em alguns casos, pode se tornar obrigatria por fora de lei pode passar
a ser percebido como uma poltica nanceira estratgica, dependendo
dos objetivos gerais luz dos quais tal prtica venha a ser desenvolvida.
Por outro lado, contedos decorrentes de regulao nanceira (U nos
contratos nanceiros) afetando diversos tipos de contratos da economia
real e, de um modo geral, os impactos deste tipo de regulao nos preos
dos contratos nanceiros por exemplo, o impacto das chamadas exign-
cias de capital (capital requirements) dos Acordos da Basilia sobre os
spreads bancrios nos diversos ambientes nanceiros, bem como a poss-
vel prociclicalidade das regras desses acordos passam a ser de gran-
de interesse para os juristas preocupados com o desenvolvimento econ-
mico e simultaneamente com a efetividade dos direitos humanos, pois
U, nos contratos nanceiros, pode afetar, de forma positiva ou adversa,
a capacidade de indivduos ou grupos de negociar, por meio da barganha
contratual, a sada de posies indesejadas que ocupem na economia. As
posies indesejadas nas quais indivduos ou grupos possam vir a car
economicamente aprisionados ou imobilizados podem ser anali-
sadas por meio da anlise posicional, e so normalmente uma indica-
o da ocorrncia de uma fruio deciente de direitos fundamentais e
humanos por parte dos titulares de direitos afetados.
A abordagem da AJPE tem tambm implicaes para a anlise jurdica
nos campos do direito antitruste e polticas concorrenciais. Com efeito,
o que permanece aparentemente ausente do estilo dominante da anli-
se do direito antitruste a preocupao com a equidade resultante da
regulao incidente sobre a atividade de empresas. A equidade neste caso
pode ser entendida como a qualidade de um conjunto de polticas que
permite a um titular de direitos, considerando sua posio atual dentro
de agregados contratuais relevantes, mover-se, puramente por meio da
negociao contratual, em direo a outras posies preferidas.
Sobre isto no se deve negligenciar que, em seu contexto original
do nal do sculo XIX, o direito antitruste foi desenvolvido nos Estados
Unidos, tendo como pano de fundo debates que opunham perspectivas
inuenciadas pelas vises de Jeferson e de Hamilton sobre a socieda-
de e a economia. Faziam parte das preocupaes dos legisladores, nesse
contexto, consideraes sobre equidade e justia distributiva relativa
aos efeitos da concentrao econmica. Subsequentemente, a anlise
do direito antitruste, sendo inuenciada pela anlise microeconmica,
marginalizou, em grande parte, as relaes intercontratuais j aludi-
das acima que conectam contedos U e M em agregados contratuais
e entre eles. O fato a ser destacado quanto a este ponto que, dada a sua
aderncia a premissas microeconmicas, o estilo dominante de anli-
se de questes concorrenciais tende a excluir a possibilidade de associar
explicitamente a poltica de defesa da concorrncia com a poltica indus-
trial, a poltica de desenvolvimento ou a poltica social e suas relaes
com a fruio de direitos fundamentais e direitos humanos. A poltica
de defesa da concorrncia e o direito antitruste, em consequncia disso,
tendem a desperdiar oportunidades de articular a promoo de prti-
cas comerciais equitativas (fair business practices) com reformas de pol-
ticas pblicas que ampliem a fruio de direitos fundamentais e direi-
tos humanos, incluindo tanto os direitos de produo quanto os direitos
de consumo. Estas seriam os tipos de reformas de polticas pblicas que
poderiam resultar da aplicao da abordagem da AJPE ao relacionamen-
to entre o direito e as diversas economias mistas que existem no mundo.
De modo semelhante, no campo do direito do comrcio internacional,
a abordagem da AJPE conduz a algumas percepes gerais pouco ortodo-
xas. Tais percepes ligam-se ao fato de que o direito do comrcio interna-
cional, construdo a partir do Acordo Geral de Tarifas e Comrcio (GATT),
de 1947, desenvolveu-se como derivaes do chamado princpio da no
discriminao. Este princpio, projetando-se no princpio da nao
mais favorecida e no princpio do tratamento nacional, determina que
os agentes econmicos devem ser tratados como iguais, mesmo quando
eles sejam radicalmente diferentes. Geralmente, os pases menos desen-
volvidos tm menor capacidade de promover a inovao tecnolgica, tm
pouco ou nenhum acesso ao crdito internacional, so carentes de insti-
tuies ou bases culturais que facilitem o crescimento dos mercados de
capital, e assim por diante. Ou seja, os pases menos desenvolvidos no so
iguais aos pases mais desenvolvidos e ricos. Na verdade, muitos pases
menos desenvolvidos permanecem involuntariamente encurralados em
posies indesejadas no mbito dos agregados contratuais. Portanto, o
direito do comrcio internacional no deveria ser construdo com base
no princpio de no discriminao, que marginaliza noes como a de
tratamento especial e diferenciado, e as relega ao status de meras exce-
es ao princpio fundamental do sistema normativo que governa as rela-
es comerciais internacionais. Ao atribuir um papel central ao requisi-
to de que a poltica econmica deve ser organizada de modo a promover
tanto a fruio dos direitos de produo quanto dos direitos de consumo,
a anlise posicional e a nova anlise contratual, combinadas, poderiam
ajudar os formuladores de polticas governamentais relevantes a visuali-
zar muitas questes de poltica comercial sob uma nova luz.
A perspectiva da AJPE tem consequncias tambm para a formula-
o de componentes jurdicos das polticas sociais e da xao da taxa
de juros. De acordo com a perspectiva da AJPE, considerando a existn-
cia de uma crescente concorrncia internacional e o aumento dos uxos
de capital transfronteirios, a adoo de padres de fruio de direi-
tos (PVJs) para direitos de consumo em pases que desejam promover
a justia social por meio da expanso drstica e rpida dos DESCs pode
comprometer a capacidade da economia local de competir internacio-
nalmente. Por isso, as reformas em polticas relativas aos direitos de
produo devem assegurar que o componente Mdos PVJs seja vincula-
do a um ndice de taxa de juros composto por taxas de rendimentos sele-
cionadas de mercados nanceiros (por exemplo, dos mercados de deriva-
tivos) e mercados de capitais (bolsas de valores) , de modo a evitar que,
nas economias abertas, defasagens persistentes entre a taxa de retorno
sobre o investimento produtivo e taxas de juros (dos mercados nancei-
ros) possam afetar negativamente a formao de capital e mesmo causar
o desinvestimento e a fuga de capitais. De acordo com a abordagem da
AJPE, a arquitetura contratual da economia nacional deve equilibrar
a proteo aos direitos de consumo com a capacidade dos detentores de
propriedade comercial de manter condies de competir na economia
global. Por esta razo, um ndice ou uma cesta das taxas de juros dos
mercados nanceiros mais importantes do mundo deve ser um referen-
cial importante para a formulao de PVJs referentes fruio de direi-
tos de produo e para a orientao da cooperao monetria ou comer-
cial internacional.
Em resumo, na elaborao de PVJs aplicados aos direitos de consumo,
os juristas no devem negligenciar as relaes macroeconmicas entre o
consumo e a produo. Todavia, ao faz-lo, os juristas no precisam e,
com certeza, no devem apoiar-se em modelos macroeconmicos exis-
tentes. Anal, esses modelos no podem antecipar, de maneira acura-
da, quais so as aspiraes e estratgias das pessoas que agem por meio
dos agregados contratuais. Tampouco so tais modelos capazes de repre-
sentar intelectualmente as possibilidades, potencialmente innitas, de
reforma e alterao dos contedos de interesse privado e de interesse
pblico de tais agregados. Os juristas trabalhando sob a perspectiva da
AJPE aceitam, portanto, a viso ps-keynesiana segundo a qual as expec-
tativas importam e o futuro no pode ser totalmente previsto.
Todavia, para os juristas trabalhando sob a perspectiva da AJPE, mere-
cem ateno algumas relaes entre representaes estatsticas de fatos
econmicos. Um exemplo importante o dos diferenciais internacionais
entre taxas de juros. Na perspectiva da AJPE, grandes disparidades inter-
nacionais entre taxas de juros tornam-se um tpico proeminente de deba-
te e pesquisa jurdica, uma vez que tais disparidades so um sinal de que a
competitividade internacional de empresas atuantes em economias com
taxas de juros elevadas est sendo restringida em decorrncia da impos-
sibilidade, por parte de investidores locais, de gozarem de direitos de
produo com contedos M de agregados contratuais locais, que sejam
proporcionais a contedos M de agregados contratuais estrangeiros.
Nesse sentido, disparidades como as que prevaleceram em 2011 entre as
taxas de juros de pases como o Brasil (11%), a Argentina (9.98%), a fri-
ca do Sul (5.5%), aqueles da rea do Euro (1.75%), o Reino Unido (0.52%)
os Estados Unidos (0.12%), no so juridicamente aceitveis e devem ser
criticadas.
Tudo isso leva viso de que uma boa regulao no tem a ver com
o fato de haver uma menor ou maior interveno do Estado na econo-
mia. Na perspectiva da AJPE, a boa regulao no uma questo de quan-
tidade da interveno do Estado, mas sim de qualidade da formulao das
polticas pblicas, determinada juridicamente e reetida na estrutura
dos contedos de interesse pblico (U e M) dos agregados contratuais.
a combinao juridicamente apropriada de contedos U, M, U e M nos
agregados contratuais, conducente a uma fruio balanceada e plena
tanto dos direitos de produo quanto dos direitos de consumo, que gera
a boa regulao e tambm as reformas justas de polticas pblicas.
Em suma, os trabalhos realizados nos moldes propostos pela abor-
dagem da AJPE devem combinar a anlise posicional e a nova anli-
se contratual a m de avaliar as estruturas regulatrias e propor refor-
mas que promovam melhorias gerais da fruio efetiva e balanceada dos
direitos de produo e direitos de consumo em um dado setor econmi-
co, ou mesmo em uma economia nacional ou regional. A abordagem da
AJPE tambm fornece uma nova linguagem jurdica que pode ser til no
levantamento de questes relevantes para os debates sobre aspectos jur-
dicos e econmicos (inclusive macroeconmicos) do processo de regula-
o. Por m, o trabalho desenvolvido com a abordagem da AJPE tambm
oferece novas ideias jurdicas e argumentos analticos que podem ser
teis em negociaes desenvolvidas nos diversos organismos e redes de
polticas (policy networks) internacionais.
4. COMENTRIOS FINAIS
Nos ltimos anos, novas concepes jurdicas surgiram no Brasil, no
contexto de uma ampla crise econmica global que afetou muitas econo-
mias, embora, de forma menos intensa, os chamados mercados emergen-
tes. No obstante essas concepes enfatizem a necessidade de um papel
ativo por parte do Estado no fornecimento dos meios jurdicos para o
desenvolvimento, os novos argumentos e estratgias analticas do discur-
so jurdico brasileiro recente so realistas o suciente para reconhecer
as extremas limitaes dos constructos doutrinrios que forneceram a
base jurdica para o antigo estilo desenvolvimentista de formulao e
implementao de polticas pblicas. Em um mundo no qual prevale-
cem a mobilidade internacional de capitais e taxas de cambio utuan-
tes, a essncia do velho desenvolvimentismo sua nfase nas virtudes
do desenvolvimento planejado, como, por exemplo, o do II Plano Nacio-
nal de Desenvolvimento, lanado ao nal da dcada de 70 no faz mais
sentido. O velho desenvolvimentismo esperava muito do conhecimen-
to tecnocrtico e excluiu a possibilidade de lidar com o desconhecido e
tentar novos arranjos de polticas pblicas e de governana. O discurso
jurdico mais recente no Brasil tem trabalhado no sentido de desenvol-
ver novas ideias e estratgias analticas no campo do direito e suas conse-
quncias quanto aos resultados econmicos em contextos nos quais o
pleno conhecimento no possvel, dado o fato de que as motivaes e
aes dos indivduos e grupos no podem ser inteiramente previstas.
Por outro lado, em contraste com o corpo da literatura jurdica que foi
elaborado em apoio s reformas pr-mercado da dcada de 1990 e incio
do sculo XXI no Brasil, as formulaes mais recentes visam o desenvol-
vimento de meios analticos para avaliar tanto as estruturas econmi-
cas quanto os resultados das reformas de polticas pblicas. A literatura
jurdica que mais inuenciou a fundamentao das reformas de nais
do sculo XX e incio do sculo XXI no Brasil era formalista e nunca
desenvolveu uma preocupao consistente com relao s consequn-
cias econmicas e sociais que fossem empiricamente vericveis das
reformas das polticas pblicas.
As novas perspectivas jurdicas as abordagens da GPC e da AJPE
so decididamente consequencialistas, e tem interesse em incorporar as
anlises empricas na anlise jurdica. Elas buscam esclarecer as conse-
quncias da organizao jurdica das nanas pblicas e privadas para
o desenvolvimento. Ambas examinam como os fundamentos jurdi-
cos (regras e princpios) das nanas pblicas e privadas podem ofere-
cer novas maneiras de conformar polticas relacionadas produo e
troca, no mbito de quadros normativos que promovam a competitivida-
de internacional das economias locais e tambm protejam juridicamen-
te as formas e nveis de consumo, ampliando a incluso social.
Em ltima anlise, tanto a abordagem da GPC quanto a da AJPE rejei-
tam como uma categoria analtica vlida o conceito abstrato de merca-
do, que amplamente utilizado pelos economistas. As abordagens da
GPC e da AJPE consideram o direito, com sua riqueza de princpios, regras,
procedimentos e instituies, como elemento constitutivo das relaes
econmicas. Elas tambm rejeitam rmemente a noo de que apenas
as instituies que servem aos mercados abstratamente concebidos
devem ser consideradas juridicamente vlidas. Tal como revelado na
crtica dirigida pela abordagem da GPC contra a tese da dotao jurdica,
propagada na literatura internacional, e tambm tal como resulta claro
da insistncia da AJPE em que um nmero potencialmente innito de
diferentes economias de mercado pode ser criado pela simples vontade
das pessoas ambas as perspectivas de anlise jurdica mais recentes,
discutidas neste trabalho, veem as ideias e as instituies jurdicas como
sendo essencialmente convencionais, exveis e provisrias. O corolrio
deste ponto de vista sobre as ideias e instituies jurdicas que, dada a
sua extrema plasticidade, estas ideias e instituies devem, sem hesita-
o, ser moldadas pelo desejo do esprito humano de ser livre.
NOTAS
Conra-se: The Guardian, 2012, Jan 2, Rail fare rises take efect; Clark, N., Help ght fare
rises and push for railway renationalization. In: The Guardian, 2012a, Jan 2; Bom Dia Brasil,
2011, Aumento da mensalidade escolar ultrapassa ndice da inao; Lindiwe Mazibuko and
Others v City of Johannesburg and Others, Case CCT 39/09, 2009.
Cf. Bonnet et al., 2012.
Sobre as origens francesas do direito administrativo brasileiro, Castro, 2013, no prelo e Castro,
2012: 174 177.
Para um exemplo da viso de que o direito administrativo brasileiro deve ser orientado para
apoiar o planejamento de investimentos e o desenvolvimento econmico, veja a palestra
sobre as transformaes da educao jurdica publicada originalmente por Caio Tcito em
1970 e republicada em Tcito, 2007.
Para uma descrio abrangente dessas reformas, ver Organizao para a Cooperao e o
Desenvolvimento Econmico (OCDE), 2008. Para uma anlise do processo poltico subjacente a
essas reformas, conra Castro e Carvalho, 2003: 478 482.
Cf. Schapiro / Trubek, 2012: 36. Conra-se tambm Nunes et al., 2007: 20 49.
Ver, por exemplo, Faria, 1993; Grau, 2002; Nusdeo, 2002; Coutinho, 2002; Salomo Filho, 2002;
Faria, 2008; Aranha, 2010; Carvalho, 2010.
Trubek, Coutinho / Schapiro, 2013.
Esse novo ativismo do Estado por vezes denominado neodesenvolvimentismo. Ver, por
exemplo, Morais / Saad-Filho, 2011.
A principal referncia aqui so os trabalhos publicados Trubek / Santos, 2006. Ver tambm
os trabalhos publicados em Schapiro / Trubek, 2012. Para uma viso geral da literatura sobre
Direito e Desenvolvimento, ver Prado, 2010.
A denominao Gesto Pblica do Capital no aparece na literatura. uma expresso
descritiva utilizada neste artigo.
Castro, 2007; Castro 2009; Castro 2010; Castro, 2011.
Fabiani, 2011: 17 18.
Fabiani, 2011: 97 124.
A literatura sobre as origens(tambm chamada literatura sobre Direito e Finanas) surgiu
na dcada de 1990. Uma das principais teses desse corpo da literatura que as jurisdies do
common law so mais favorveis ao desenvolvimento de mercados do que as jurisdies de
direito civil, sendo as ltimas mais propensas a formas mais intervencionistas de governan-
a econmica. Para um resumo da literatura, seus principais argumentos e trabalhos empri-
cos, ver LaPorta, Lopes-de-Silanes / Schleifer (2008). Para uma avaliao crtica, ver Roe (2006).
Os argumentos da literatura sobre as origens tem sido invocados pelo Banco Mundial para
justicar algumas de suas polticas. Cf. Santos, 2006: 280, n. 90.
Fabiani, 2011: 97 124.
Fabiani, 2011: 118.
Schapiro, 2010a e Schapiro, 2010b.
Cf. Schapiro, 2010a.
Cf. Hall / Soskice, 2001.
Cf. Gerschenkron, 1962.
Cf. Schapiro, 2010a: 169 et seq.
Schapiro, 2010: 264.
Cf. Schapiro, 2010a: 281 290.
>>
Cf. Schapiro, 2010a: p.282 284. A tese do m da histria aplicada ao direito empresarial pode
ser encontrada em Hansmann / Kraakman, 2004.
Cf. Schapiro, 2010a: 286.
Cf. Schapiro, 2010b.
Tamanaha, 1995.
Cf. Schapiro, 2010b: 241.
Coutinho, 2010.
Coutinho, 2010: 4.
O Programa Bolsa Famlia foi institudo Lei n 10.836/2004, que reformulou e consolidou diver-
sos programas de transferncia de renda previamente existentes.
Coutinho, 2010: 6.
Idem, 17.
Coutinho baseia-se em Rittich, 2004 para elaborar sua tipologia sobre os papis do direito.
Ver Coutinho, 2010: 23 24.
Ver Chang, 2001. Understanding the Relationship between Institutions and Economic Deve-
lopment Some Key Theoretical Issues. WIDER Discussion Paper No. 93, UNUWIDER. Este
trabalho foi republicado como Chang, 2007.
Veja Coutinho, 2010: 23 24.
Cf. Castro, 2007 e Castro, 2009.
Cf. Pitofsky, 1990.
Ver Castro, 2009: 34 40.
As etapas analticas so detalhadas em Castro, 2009.
O estabelecimento de ligaes analticas entre as polticas pblicas e os direitos subjetivos
pode ser usual nas jurisdies de common law, mas no o so nas jurisdies de direito civil,
onde as categorias de anlise de polticas pblicas, surpreendentemente at os dias de hoje,
tendem a permanecer bastante separadas do discurso jurdico. Esta separao to forte que
justica o esforo especial, embora ainda limitado, dos juristas para super-la. Um exemplo
desse esforo para estabelecer explicitamente um conceito jurdico de poltica pblica pode
ser encontrado em Bucci, 2006. Ver tambm Bucci, 2002.
A Corte Constitucional da frica do Sul, por exemplo, no famoso caso Grootboom, considerou
o fornecimento de servios, tais quais o saneamento e a coleta de lixo, como parte do direi-
to moradia. Nas palavras da Corte, a moradia compreende mais do que tijolos e cimento.
Ela requer terra disponvel, servios adequados como o fornecimento de gua e saneamento
e o nanciamento de todos estes, inclusive da construo da prpria moradia. Para que uma
pessoa tenha acesso moradia adequada todas estas condies devem ser cumpridas: deve
haver terra, deve haver os servios, deve haver uma moradia. Ver Government of the Republic
of South Africa and Others v Grootboom and Others (CCT11/00) [2000] ZACC 19; 2001 (1) SA 46; 2000
(11) BCLR 1169 (4 October 2000) (traduo livre).
Um exemplo da rea do direito moradia o documento U.N. Doc. E/1992/23, annex III at 114
(1991). Como indicado ali, a Comisso sobre Assentamentos Humanos e a Estratgia Global
de Moradia no Ano 2000 declararam: A moradia adequada signica (...) privacidade adequa-
da, espao adequado, segurana adequada, iluminao e ventilao adequadas, infraestrutu-
ra bsica adequada, localizao adequada relativa ao trabalho e infraestrutura bsica todos
a um custo razovel (traduo livre).
Para uma viso global dos debates relevantes, ver Rosga / Satterthwaite, 2009. Ver tambm
United Nations Development Program, 2006; e Landman / Carvalho, 2009.
Os exemplos nesse ponto podem ser: a Federao de Advogadas - Fida-Kenya, na Republica do
Qunia; o Fundo do Nepal Britnico; e a Rede Global das Mulheres pelos Direitos Reprodutivos
(WGNRR) atuando na Holanda. Estas trs organizaes se empenham no uso da avaliao
do Impacto dos Direitos Humanos (HRIA) relacionada aos direitos sade de mulheres nos
contextos locais. Ver Bakker et al., 2009.
Castro, 2009.
Ver, por exemplo, as experincias de reformas de polticas pblicas descritas em Sabel /
Zeitlin, 2012.
No Brasil, por exemplo, o Plano Nacional de Educao, introduzido em 2001 por uma lei fede-
ral (Lei no. 10172/2001), estabeleceu a meta, formalmente obrigatria para todas as escolas
pblicas, que seus rgos internos deveriam aprovar no prazo de trs anos, um Plano Peda-
ggico detalhado. Cf. Castro, 2009: 45/ 52.
Cf. Coutinho, 2010. Ver a discusso na seo 2C acima.
Conra-se o anncio do programa APRM em Banco Mundial, 2011. O anncio fez refern-
cia explcita ao lanamento de uma debut facility em parceria entre a International Finan-
ce Corporation (IFC), que pertence ao grupo do Banco Mundial, e a casa bancria J. P. Morgan.
Para uma discusso das iniciativas de cooperao que promovem a adoo de tcnicas de
hedging utilizando os mercados de derivativos e atores privados na indstria de derivativos,
ver Bush, 2012.
Ver Castro, 2007 e Castro, 2011.
O adjetivo globais empregado aqui para abranger tanto contedos de interesse pblico
quanto os de interesse privado das clusulas U e M.
Ver Castro, 2010.
Ver Castro, 2011: 43 44.
A edio original do Acordo da Basilia sobre Exigncias de Capital (1988) foi submetida a
duas revises. A ltima verso (Basilia III) foi publicada em 2010. Conra-se: Basel Committee
on Banking Supervision, 2010.
Para uma argumentao de que as regras de Basilia II eram procclicas (ou seja, tendiam
a reforar os movimentos do ciclo econmico), veja Drumond,2009. Em termos jurdicos, a
prociclicalidade naturalmente afeta, de modo adverso, a fruio de direitos pelos titulares de
direitos de consumo e de direitos de produo. O movimento descendente do ciclo econmi-
co pode lanar indivduos e grupos em direo a posies indesejadas, nas quais permane-
am congelados. Com a ajuda da AJPE, o que se deve fazer, em face da prociclicalidade perce-
bida em algumas politicas, torna-se no apenas uma questo econmica, mas tambm uma
questo jurdica.
Este pargrafo reproduz partes de Castro, 2010.
Ver Sullivan / Harrison, 2003. Nesse sentido, estes autores sublinham que o jefersonianismo
adquiriu expresso nos debates parlamentares que culminaram na aprovao do Sherman
Act. Ver idem, p. 3.
Trebilcock / House, 1995: 26 30.
Este ponto desenvolvido em Castro, 2009: 52 60.
Idem, ibidem.
Conforme sublinha Paul Davidson: As decises econmicas raramente so tomadas com
base em algo comparvel a uma tbula rasa. Na medida em que diferentes indivduos ou
grupos avaliam as mesmas circunstncias econmicas com base em diferentes referenciais,
suas expectativas e, consequentemente, suas decises podem tambm divergir entre si. Os
ps-keynesianos, portanto, enfatizam o papel desempenhado por esta heterogeneidade de
expectativas, bem como a importncia do fato de que eventos futuros no podem ser plena-
mente previstos (traduo livre). Davidson, 1980: 158.
Os valores referem-se a taxas de juros de curto prazo, em percentuais por ano. Fonte: Principal
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Castro, 2010: 36.
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Bilngue (Portugus/Ingls)
1. Direito peridicos. I. Universidade de Braslia,
Faculdade de Direito.
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