Derechos de autor reservados

Enrique Bernales Ballesteros

Quinta Edicin: Setiembre de 1999 Lima, Per
Derechos de Edicin ! artes "r#$icas reservados %e&resentaciones 'le(ander
)r* ED+,)%' %') S%L
-r .i"uel 'l/ov0n 1 129 ,el*$ono: 34562931 Lima, Per Edicin ! 7orreccin
Dise8o ! Dia"ramacin :
Dise8o de 7ar#tula
'lberto )t#rola Pe8aranda %odol$o 'lb#n 9uevara 'dol$o 7h#varri 'rancibia
9isela Scheuch
:
Primera Edicin Setiembre de 199;
Se"unda Edicin )ctubre de 199;
,ercera Edicin <oviembre de 199=
7uarta Edicin -ulio de 1995
Quinta Edicin -ulio de 1999
La Constitucin de 1993
Anlisis Comparado
INDICE
1. CONTENIDO
2. INTRODUCCION ENERAL! "ETODOLOIA# ANTECEDENTE$ %
"ODELO &OLITICO DE LA CON$TITUCION DE 1993
3. &ROLOO A LA 'UINTA EDICION
4. NOTA DEL AUTOR A LA CUARTA EDICI(N
5. &RE$ENTACION A LA TERCERA EDICION
6. &ROLOO A LA $EUNDA EDICION
7. &ROLOO A LA &RI"ERA EDICION
8. NOTA DEL AUTOR A LA &RI"ERA EDICION
9. "ETODOLOIA# ANTECEDENTE$ % "ODELO &OLITICO DE LA
CON$TITUCION DE 1993
10. LO$ DEREC)O$ CON$TITUCIONALE$
11. Art*culo 1+, La de-ensa de la persona .umana
12. Art*culo /+, Toda persona tiene derec.o
13. Art*culo 3+, Derec.os Complementarios
14. LO$ DEREC)O$ $OCIALE$ 0 ECONO"ICO$
15. Art*culo 1+, La comunidad % el Estado
16. Art*culo 2+, El "atrimonio
17. Art*culo 3+, La pol*tica nacional de po4lacin
18. Art*culo 5+, La $alud % la $e6uridad $ocial
19. Art*culo 7+, El Estado com4ate % sanciona el tr-ico il*cito de
dro6as+
20. Art*culo 9+, El Estado determina la pol*tica nacional de salud+
21. Art*culo 18+, El Estado reconoce el derec.o uni9ersal % pro6resi9o
de toda persona a la se6uridad social
22. Art*culo 11+, El Estado 6aranti:a el li4re acceso a prestaciones de
salud % a pensiones# a tra9;s de entidades p<4licas# pri9adas o
mi=tas
23. Art*culo 1/+, Los -ondos % las reser9as de la se6uridad social son
intan6i4les+
24. Art*culo 13+, La educacin tiene como -inalidad el desarrollo
inte6ral de la persona .umana
25. Art*culo 11+, La educacin promue9e el conocimiento
26. Art*culo 12+, El pro-esorado en la ense>an:a o-icial es carrera
p<4lica+
27. Art*culo 13+, Tanto el sistema como el r;6imen educati9o son
descentrali:ados+
28. Art*culo 15+, La educacin inicial# primaria % secundaria son
o4li6atorias+
29. Art*culo 17+, La educacin uni9ersitaria tiene como -ines la
-ormacin pro-esional
30. Art*culo 19+, Las uni9ersidades# institutos superiores % dems
centros educati9os
31. Art*culo /8+, Los cole6ios pro-esionales
32. Art*culo /1+, La Cultura
33. Art*culo //+, El R;6imen La4oral
34. Art*culo /3+, El tra4a?o# en sus di9ersas modalidades
35. Art*culo /1+, El tra4a?ador tiene derec.o a una remuneracin
e@uitati9a
36. Art*culo /2+, La ?ornada ordinaria de tra4a?o es de oc.o .oras
diarias o cuarenta % oc.o .oras semanales# como m=imo
37. Art*culo /3+, En la relacin la4oral se respetan los si6uientes
principios
38. Art*culo /5+, La le% otor6a al tra4a?ador adecuada proteccin contra
el despido ar4itrario+
39. Art*culo /7+, El Estado reconoce los derec.os de sindicacin#
ne6ociacin colecti9a % .uel6a+
40. Art*culo /7+, El Estado reconoce los derec.os de sindicacin#
ne6ociacin colecti9a % .uel6a
41. Art*culo 38+, $on ciudadanos los peruanos ma%ores de diecioc.o
a>os+
42. Art*culo 31+, Los ciudadanos tienen derec.o a participar en los
asuntos p<4licos mediante re-;rendumA iniciati9a le6islati9a
43. Art*culo 3/+, &ueden ser sometidas a re-er;ndum
44. Art*culo 33+, El e?ercicio de la ciudadan*a se suspende
45. Art*culo 31+, Los miem4ros de las Buer:as Armadas % de la &olic*a
Nacional en acti9idad no pueden ele6ir ni ser ele6idos+
46. Art*culo 32+, Los &artidos &ol*ticos
47. Art*culo 33+, Asilo % E=tradicin
48. Art*culo 35+, La e=tradicin slo se concede por el &oder E?ecuti9o
pre9io in-orme de la Corte $uprema
49. Art*culo 37+, De4eres C*9icos
50. Art*culo 39+, Los Buncionarios % Tra4a?adores &<4licos
51. Art*culo 18+, La le% re6ula el in6reso a la carrera administrati9a
52. Art*culo 11+, De4en .acer declaracin ?urada
53. Art*culo 1/+, Derec.os de los $er9idores &<4licos
54. Art*culo 13+, El Estado % el o4ierno de la Nacin
55. Art*culo 11+, $on de4eres primordiales del Estado
56. Art*culo 12+, &ue4lo# &oder % Constitucin
57. Art*culo 13+, Nadie de4e o4ediencia a un 6o4ierno usurpador
58. Art*culo 15+, La de-ensa de los intereses del Estado est a car6o de
los &rocuradores &<4licos con-orme a le%
59. Art*culo 17+, $on idiomas o-iciales el castellano
60. Art*culo 19+, La capital de la Rep<4lica del &er< es la ciudad de
Lima+ $u capital .istrica es la ciudad del Cusco+
61. Art*culo 28+, Estado reconoce a la I6lesia Catlica como elemento
importante
62. Art*culo 21+, La Constitucin pre9alece so4re toda norma le6al
63. Art*culo 2/+, $on peruanos por nacimiento los nacidos en el
territorio de la Rep<4lica+
64. Art*culo 23+, La le% re6ula las -ormas en @ue se ad@uiere o recupera
la nacionalidad+
65. Art*culo 21+, El territorio del Estado es inaliena4le e in9iola4le
66. Art*culo 22+, Los tratados cele4rados por el Estado % en 9i6or
-orman parte del derec.o nacional
67. Art*culo 23+, Los tratados de4en ser apro4ados por el Con6reso
68. Art*culo 25+, Las Atri4uciones &residenciales so4re los Tratados
69. Art*culo 27+, La iniciati9a pri9ada es li4re+ $e e?erce en una
econom*a social de mercado+
70. Art*culo 29+, El Estado estimula la creacin de ri@ue:a % 6aranti:a la
li4ertad de tra4a?o % la li4ertad de empresa# comercio e industria+
71. Art*culo 38+, El Estado reconoce el pluralismo econmico +
72. Art*culo 31+, El Estado -acilita % 9i6ila la li4re competencia +
73. Art*culo 3/+, La li4ertad de contratar 6aranti:a @ue las partes
pueden pactar 9lidamente se6<n las normas 9i6entes al tiempo del
contrato+
74. Art*culo 33+, La in9ersin nacional % la e=tran?era se su?etan a las
mismas condiciones+
75. Art*culo 31+, El Estado 6aranti:a la li4re tenencia % disposicin de
moneda e=tran?era
76. Art*culo 32+, El Estado de-iende el inter;s de los consumidores %
usuarios+
77. Art*culo 33+, "edio Am4iente % Recursos Naturales
78. Art*culo 35+, El Estado determina la pol*tica nacional del am4iente+
79. Art*culo 37+, El Estado est o4li6ado a promo9er la conser9acin de
la di9ersidad 4iol6ica % de las reas naturales prote 6idas
80. Art*culo 39+, El Estado promue9e el desarrollo sosteni4le de la
Ama:on*a con una le6islacin adecuada+
81. Art*culo 58+, El derec.o de propiedad es in9iola4le+
82. Art*culo 51+, E=tran?eros en la misma condicion @ue los peruanos
83. Art*culo 5/+, La le% puede# slo por ra:n de se6uridad nacional
84. Art*culo 53+, Los 4ienes de dominio p<4lico son inaliena4les e
imprescripti4les+
85. Art*culo 51+, Los tri4utos se crean# modi-ican o dero6an# o se
esta4lece una e=oneracin# e=clusi9amente por le%
86. Art*culo 52+, El Estado slo 6aranti:a el pa6o de la deuda p<4lica
contra*da por 6o4iernos constitucionales de acuerdo con la
Constitucin % la le%+
87. Art*culo 53+, O4ras con recursos p<4licos se e?ecutan
o4li6atoriamente por contrata % licitacin p<4lica#
88. Art*culo 55+, La administracin econmica % -inanciera del Estado
se ri6e por el presupuesto @ue anualmente aprue4a el Con6reso+
89. Art*culo 57+, El &residente de la Rep<4lica en9*a al Con6reso el
pro%ecto de Le% de &resupuesto
90. Art*culo 59+, Los representantes ante el Con6reso no tienen
iniciati9a para crear ni aumentar 6astos p<4licos# sal9o en lo @ue se
re-iere a su presupuesto+
91. Art*culo 78+, El "inistro de Econom*a % Binan:as sustenta# ante el
&leno del Con6reso# el plie6o de in6resos+
92. Art*culo 71+, La Cuenta eneral de la Rep<4lica acompa>ada del
in-orme de auditor*a de la Contralor*a eneral
93. Art*culo 7/+, La Contralor*a eneral de la Rep<4lica es una entidad
descentrali:ada de Derec.o &<4lico @ue 6o:a de autonom*a
con-orme a su le% or6nica+
94. Art*culo 73+, La le% determina el sistema monetario de la Rep<4lica+
95. Art*culo 71+, El Canco Central es persona ?ur*dica de derec.o
p<4lico+ Tiene autonom*a dentro del marco de su Le% Or6nica+
96. Art*culo 72+, El Canco puede e-ectuar operaciones % cele4rar
con9enios de cr;dito
97. Art*culo 73+, El Canco es 6o4ernado por un Directorio de siete
miem4ros+ El &oder E?ecuti9o desi6na a cuatro# entre ellos al
&residente+
98. Art*culo 75+, El Estado -omenta % 6aranti:a el a.orro+
99. Art*culo 77+, El Estado apo%a pre-erentemente el desarrollo a6rario+
100.Art*culo 79+, Las Comunidades Campesinas % las Nati9as tienen
e=istencia le6al % son personas ?ur*dicas+
101.DIDI$ION DE &ODERE$ 0 REI"EN &OLITICO
102.BUNCIONE$ 0 ATRICUCIONE$ DEL &ARLA"ENTO
103.Art*culo 98+, El &oder Le6islati9o reside en el Con6reso# el cual
consta de Cmara Unica+
104.Art*culo 91+, No pueden ser ele6idos con6resistas si no .an de?ado
el car6o seis meses antes de la eleccin
105.Art*culo 9/+, La -uncin de con6resista es de tiempo completo
106.Art*culo 93+, Los con6resistas representan a la Nacin +
107.Art*culo 91+, El Con6reso ela4ora % aprue4a su Re6lamento# @ue
tiene -uer:a de le%
108.Art*culo 92+, El mandato le6islati9o es irrenuncia4le +
109.Art*culo 93+, Cual@uier representante a Con6reso puede pedir los
in-ormes @ue estime necesarios+
110.Art*culo 95+, El Con6reso puede iniciar in9esti6aciones so4re
cual@uier asunto de inter;s p<4lico+
111.Art*culo 97+ A disposicin del Con6reso los e-ecti9os de las
Buer:as Armadas
112.Art*culo 99+, Acusacin Constitucional % Ante?uicio &ol*tico
113.Art*culo 188+, Corresponde al Con6reso suspender o no al
-uncionario acusado o in.a4ilitarlo para el e?ercicio de la -uncin
p<4lica .asta por die: a>os
114.Art*culo 181+, La Comisin &ermanente
115.Art*culo 18/+, Atri4uciones del Con6reso
116.Art*culo 183+, Naturale:a de la Le%
117.Art*culo 181+, Los Decretos Le6islati9os
118.Art*culo 182+, Los &ro%ectos de Le%
119.Art*culo 183+, Las Le%es Or6nicas
120.BOR"ACION % &RO"ULACION DE LA$ LE0E$
121.Art*culo 185+, El &residente de la Rep<4lica % los con6resistas
tienen derec.o de iniciati9a en la -ormacin de las le%es+
122.Art*culo 187+, Apro4acin % &romul6acin de las Le%es
123.Art*culo 189+, La le%es o4li6atoria desde el d*a si6uiente de su
pu4licacin en el diario o-icial#
124.EL &ODER EEECUTIDO
125.Art*culo 118+, El &residente de la Rep<4lica es el Ee-e del Estado %
personi-ica a la Nacin+
126.Art*culo 111+, La Eleccin Uni9ersal % el $istema de dos Dueltas
127.Art*culo 11/+, La Reeleccin &residencial
128.Art*culo 113+, Dacancia# $uspensin e Impedimentos &residenciales
129.Art*culo 111+, El e?ercicio de la &residencia de la Rep<4lica se suspende
por
130.Art*culo 112+, &or impedimento temporal o permanente del &residente de
la Rep<4lica# asume sus -unciones el &rimer Dicepresidente+
131.Art*culo 113+, El &residente de la Rep<4lica presta ?uramento de le% %
asume el car6o# ante el Con6reso el /7 de Eulio del a>o en @ue se
reali:a la eleccin+
132.Art*culo 115+, Responsa4ilidad Constitucional del &residente de la
Rep<4lica
133.Art*culo 117+, Atri4uciones del &residente de la Rep<4lica
134.EL CON$EEO DE "INI$TRO$
135.Art*culo 119+, Los $er9icios &<4licos % el Re-rendo "inisterial
136.Art*culo 1/8+, $on nulos los actos del &residente de la Rep<4lica @ue
carecen de re-rendacin ministerial+
137.Art*culo 1/1+, Los ministros# reunidos# -orman el Conse?o de "inistros+ La
le% determina su or6ani:acin % -unciones+
138.Art*culo 1//+, El &residente de la Rep<4lica nom4ra % remue9e al
&residente del Conse?o+
139.Art*culo 1/3+, Al &residente del Conse?o de "inistros# @uien puede ser
ministro sin cartera# le corresponde!
140.Art*culo 1/1+, &ara ser ministro de Estado se re@uiere ser peruano por
nacimiento
141.Art*culo 1/2+, $on atri4uciones del Conse?o de "inistros!
142.Art*culo 1/3+, Todo acuerdo del Conse?o de "inistros re@uiere del 9oto
apro4atorio de la ma%or*a de sus miem4ros# % consta en acta+
143.Art*culo 1/5+, No .a% ministros interinos+
144.Art*culo 1/7+, Los ministros son indi9idualmente responsa4les por sus
propios actos % por los actos presidenciales @ue re-rendan+
145.Art*culo 1/9+, El Conse?o de "inistros en pleno o los ministros por
separado pueden concurrir a las sesiones del Con6reso
146.LA$ RELACIONE$ EEECUTIDO,LEI$LATIDO
147.Art*culo 138+, E=posicin del a4inete ante el Con6reso
148.Art*culo 131+, La Interpelacin
149.Art*culo 13/+ La Responsa4ilidad &ol*tica del Conse?o de "inistros
150.Art*culo 133+, El &residente del Conse?o de "inistros puede plantear ante
el Con6reso una cuestin de con-ian:a a nom4re del Conse?o+
151.Art*culo 131+, La Disolucin del Con6reso
152.Art*culo 132+, Reunido el nue9o Con6reso# puede censurar al Conse?o de
"inistros
153.Art*culo 133+, $i las elecciones no se e-ect<an dentro del pla:o se>alado#
el Con6reso disuelto se re<ne de pleno derec.o
154.Art*culo 135+, El &residente de la Rep<4lica# con acuerdo del Conse?o de
"inistros# puede decretar
155.LA AD"INI$TRACION DE EU$TICIA
156.Art*culo 137+, El &oder Eudicial
157.Art*culo 139+, $on principios % derec.os de la -uncin ?urisdiccional
158.Art*culo 118+, La &ena de "uerte
159.Art*culo 11 1 +, Buncin Eurisdiccional de la Corte $uprema
160.Art*culo 11/+, No son re9isa4les en sede ?udicial las resoluciones del
Eurado Nacional de Elecciones en materia en electoral
161.Art*culo 113+, El &oder Eudicial est inte6rado por r6anos
?urisdiccionales @ue administran ?usticia en nom4re de la Nacin
162.Art*culo 111+, El &residente de la Corte $uprema lo es tam4i;n del &oder
Eudicial+
163.Art*culo 112+, El &oder Eudicial presenta su pro%ecto de presupuesto al
&oder E?ecuti9o % lo sustenta ante el Con6reso
164.Art*culo 113+, Buncin Eurisdiccional! arant*as % Re@uisitos
165.Art*culo 115+, &ara ser ma6istrado de la Corte $uprema se re@uiere
166.Art*culo 117+, Accin Contencioso,Administrati9a
167.Art*culo 119+, Di6encia del Derec.o Consuetudinario
168.EL CON$EEO NACIONAL DE LA "AI$TRATURA
169.Art*culo 128+, Bines del Conse?o
170. Art*culo 121+, La Academia de la "a6istratura
171.Art*culo 12/+, Los Eueces de &a: pro9ienen de eleccin popular
172.Art*culo 123+, Los ?ueces % -iscales estn pro.i4idos de participar en
pol*tica# de sindicarse % de declararse en .uel6a+
173.Art*culo 121+, $on -unciones del Conse?o Nacional de la "a6istratura
174.Art*culo 122+, $on miem4ros del Conse?o Nacional de la "a6istratura#
con-orme a la le% de la materia!
175.Art*culo 123+, &ara ser miem4ro del Conse?o Nacional de la "a6istratura
se re@uieren los mismos re@uisitos @ue para ser Docal
176.Art*culo 125+, Los miem4ros del Conse?o Nacional de la "a6istratura
pueden ser remo9idos
177.EL "INI$TERIO &UCLICO
178.Art*culo 127+, Composicin Or6nica
179.Art*culo 129+, + Atri4uciones % &resupuesto
180.Art*culo 138+, El pro%ecto de presupuesto del "inisterio &<4lico
181.LA DEBEN$ORIA DEL &UECLO
182.Art*culo 131+, La De-ensor*a del &ue4lo en la Constitucin
183.Art*culo 13/+, Corresponde a la De-ensor*a del &ue4lo de-ender los
derec.os constitucionales % -undamentales de la persona % de la
comunidad
184.LA $EURIDAD 0 LA DEBEN$A NACIONAL
185.Art*culo 133+, El Estado 6aranti:a la se6uridad de la Nacin mediante el
$istema de De-ensa Nacional+
186.Art*culo 131+, La direccin# la preparacin % el e?ercicio de la De-ensa
187.Art*culo 132+, Las Buer:as Armadas estn constituidas por el E?;rcito# la
"arina de uerra % la Buer:a A;rea+
188.Art*culo 133+, La &olic*a Nacional
189.Art*culo 135+, El &residente de la Rep<4lica es el Ee-e $upremo de las
Buer:as Armadas % de la &olic*a Nacional+
190.Art*culo 137+, Las le%es % los re6lamentos norman la disciplina de las
Buer:as Armadas
191.Art*culo 139+, Las Buer:as Armadas % la &olic*a Nacional no son
deli4erantes+ Estn su4ordinadas al poder constitucional+
192.Art*culo 158+, La le% asi6na los -ondos destinados a satis-acer los
re@uerimientos lo6*sticos
193.Art*culo 151+, Las Buer:as Armadas % la &olic*a Nacional participan en el
desarrollo econmico % social del pa*s
194.Art*culo 15/+, El n<mero de e-ecti9os de las Buer:as Armadas
195.Art*culo 153+, El Delito de Buncin
196.Art*culo 151+, Derec.os de los "ilitares % &olic*as
197.Art*culo 152+, $lo las Buer:as Armadas % la &olic*a Nacional pueden
poseer % usar armas de 6uerra+
198.EL REI"EN ELECTORAL
199.Art*culo 153+, El sistema electoral
200.Art*culo 155+, El sistema electoral est con-ormado por el Eurado
Nacional de EleccionesA la O-icina Nacional de &rocesos
ElectoralesA % el Re6istro Nacional de Identi-icacin % Estado Ci9il+
201.Art*culo 157+, Compete al Eurado Nacional de Elecciones
202.Art*culo 159+, La m=ima autoridad del Eurado Nacional de Elecciones es
un &leno compuesto por cinco miem4ros!
203.Art*culo 178+, Los inte6rantes del &leno del Eurado Nacional de
Elecciones no pueden ser menores de cuarenta % cinco a>os
204.Art*culo 17/+, El Ee-e de la O-icina Nacional de &rocesos Electorales
205.Art*culo 173+, El Ee-e del Re6istro Nacional de Identi-icacin % Estado
Ci9il
206.Art*culo 171+, El Eurado Nacional de Elecciones declara la nulidad de un
proceso electoral
207.Art*culo 172+, El escrutinio de los 9otos en toda clase de elecciones
208.Art*culo 173+, La O-icina Nacional de &rocesos Electorales
209.Art*culo 175+, En las elecciones pluripersonales .a% representacin
proporcional# con-orme al sistema @ue esta4lece la le%
210.DE$CENTRALIFACION# OCIERNO$ LOCALE$ 0 REIONALE$
211.Art*culo 177+, La descentrali:acin
212.Art*culo 179+, El territorio de la Rep<4lica se di9ide en re6iones
departamentos# pro9incias % distritos
213.Art*culo 198+, Las Re6iones se constitu%en por iniciati9a % mandato
214.Art*culo 191+, Las municipalidades pro9inciales % distritales# % las
dele6adas con-orme a le%# son los r6anos de 6o4ierno local+
215.Art*culo 19/+, Las municipalidades tienen competencia para
216.Art*culo 193+, $on 4ienes % rentas de las municipalidades
217.Art*culo 191+, Las municipalidades pueden asociarse o concertar
218.Art*culo 192+, La le% re6ula la cooperacin de la &olic*a Nacional con las
municipalidades en materia de se6uridad ciudadana
219.Art*culo 193+, tienen r;6imen especial en la Le% Or6nica de
"unicipalidades
220.Art*culo 195+, Las Re6iones tienen autonom*a pol*tica# econmica %
administrati9a en los asuntos de su competencia+
221.Art*culo 197+, La estructura or6ani:ada de las Re6iones % sus -unciones
espec*-icas se esta4lecen por le% or6nica+
222.Art*culo 199+, Las Re6iones % las municipalidades rinden cuenta
223.LA$ ARANTIA$ CON$TITUCIONALE$
224.Art*culo /88+, $on 6arant*as constitucionales
225.Art*culo /81+, El Tri4unal Constitucional
226.Art*culo /8/+, Corresponde al Tri4unal Constitucional!
227.Art*culo /83+, Estn -acuItados para interponer accin de
inconstitucionalidad
228.Art*culo /81+, La sentencia del Tri4unal @ue declara la
inconstitucionalidad de una norma se pu4lica en el diario o-icial+
229.LA EURI$DICCION $U&RANACIONAL
230.Art*culo /82+, La Eurisdiccin Internacional en la Constitucin &eruana
231.Art*culo /83+, REBOR"A DE LA CON$TITUCION
232.DI$&O$ICIONE$ BINALE$ 0 TRAN$ITORIA$
233.DI$&O$ICIONE$ TRAN$ITORIA$ E$&ECIALE$
234.DECLARACION EL CONRE$O CON$TITU0ENTE DE"OCRATICO
CONTENIDO
Presentacin a la Quinta Edicin Presentacin a la 7uarta Edicin
Presentacin a la ,ercera Edicin
l +ntroduccin 4 El marco /ur0dico de la 7onstitucin de 199> > La vi"encia de
la 7onstitucin de 199> >1 Limitaciones a los derechos $undamentales >4
%estricciones a los derechos de &artici&acin ciudadana >> El &oder en una
sola mano >3 La destitucin de los ma"istrados del ,ribunal 7onstitucional
Prlo"o a la Se"unda Edicin Prlo"o a la Primera Edicin <ota del 'utor a la
Primera Edicin
INTRODUCCION ENERAL! "ETODOLOIA# ANTECEDENTE$ % "ODELO
&OLITICO DE LA CON$TITUCION DE 1993
l En$oque metodol"ico ! modelo &ol0tico 4 La 7onstitucin de 19=9 ! el "ol&e
de Estado de+ 2 de abril 41 Los cambios del modelo &ol0tico 44 7r0tica !
balance al r*"imen &ol0tico de la 7onstitucin de 19=9 > Las %elaciones
Le"islativo6E/ecutivo ba/o el "obierno de 'lberto ?u/imori en su eta&a
constitucional >1 Los llamados @decretos de necesidad ! ur"enciaA >4 La
dele"acin de $acultades le"islativas >> La le! de control de los actos
normativos del Presidente de la %e&blica >3 La a"udiBacin del con$licto 3
El "ol&e de Estado de+ 2 de abril ! la o&cin autoritaria 31 La ru&tura de la
constir$ucionalidad 34 El a&o!o de una c&ula militar 3> El &a&el de la
comunidad internacional 2 El modelo &ol0tico de la 7onstitucin de 199> 21
Los &roblemas del modelo &ol0tico
24 El &residencialismo at0&ico
2> La concentracin de &oder en el Presidente de la %e&blica
&RI"ERA &ARTE
&ER$ONA# E$TADO 0 ECONO"GA
CA&ITULO I Los derechos constitucionales l 's&ectos concernientes a los
derechos civiles ! &ol0ticos 4 La &ersona como $in su&remo del Estado > Los
derechos de la &ersona 3 La libertad ! la se"uridad &ersonales 2 Derechos
com&lementarios
CA&ITULO II Los derechos sociales ! econmicos l Proteccin de la $amilia 4
La salud ! la se"uridad social > El r*"imen educativo >1 La educacin b#sica
>4 La educacin su&erior ! universitaria >> Los cole"ios &ro$esionales 3 La
cultura 2 El r*"imen laboral
CA&ITULO III Los derechos &ol0ticos l 7iudadan0a ! &artici&acin 11 El
re$er*ndum 14 La iniciativa le"islativa 1> El derecho de revocacin 13 La
demanda de rendicin de cuentas 12 La Le! <C 4;>DD, sus modi$icaciones !
el re$er*ndum sobre la reeleccin &residencial 1; Partici&acin en el "obierno
munici&al 1 = El derecho al voto 4 Los &artidos &ol0ticos > 'silo ! e(tradicin
3 Deberes c0vicos
CA&ITULO ID La $uncin &blica l Los $uncionarios ! los traba/adores &blicos
4 Derechos de los servidores &blicos
CA&ITULO D El Estado ! la <acin l El Estado ! el "obierno de la <acin 4
Pueblo, &oder ! 7onstitucin > 's&ectos re$erentes a la <acin ! a la
nacionalidad 3 La su&remac0a de la 7onstitucin 2 El territorio
CA&ITULO DI Los tratados l Los tratados ! el 7on"reso 4 'tribuciones
&residenciales sobre los tratados
CA&ITULO DII El r*"imen econmico l Los &rinci&ios "enerales 4 .edio
ambiente ! recursos naturales > La &ro&iedad 3 El r*"imen tributario !
&resu&uestal 2 .oneda ! banca ; %*"imen a"rario ! comunidades
cam&esinas ! nativas
$EUNDA &ARTE
E$TRUCTURA DEL E$TADO 0 REI"EN &OLITICO
7'P+,EL) F+++ Divisin de &oderes ! r*"imen &ol0tico en la 7onstitucin de
199>
7'P+,EL) +G ?unciones ! atribuciones del Parlamento l Del bicameralismo a
la unicameralidad 11 La doctrina ! los sistemas com&arados 14 El
bicameralismo en el Per 1> 7r0tica al unicameralismo reciente
4 +m&edimentos e inmunidades &arlamentarias > %e"lamento del 7on"reso !
mandato le"islativo 3 El control &arlamentario 2 'cusacin constitucional !
ante/uicio &ol0tico ; La 7omisin Permanente = 'tribuciones del 7on"reso =1
Dacin e inter&retacin de las le!es =4 La inter&retacin constitucional =>
?iscaliBacin ! control =3 La mediacin &arlamentaria =2 )tras atribuciones
=; El derecho de amnist0a
CA&ITULO H La ?uncin le"islativa 1 <aturaleBa de la le! 4 Los decretos
le"islativos > Los &ro!ectos de le! 3 Las le!es or"#nicas
CA&ITULO HI ?ormacin ! &romul"acin de las le!es 1 +niciativa de le! 4
'&robacin ! &romul"acin de las le!es
CA&ITULO HII El Poder E/ecutivo l La &reeminencia del Presidente de la
%e&blica 4 Eleccin universal ! sistema de dos vueltas > La reeleccin
&residencial >1 ,eor0a ! &r#ctica de la reeleccin &residencial >4 La
reeleccin &residencial ! el Derecho 7om&arado >> La reeleccin &residencial
en el Per >3 El caso de la Le! <C 4;;2= >2 Ena &retendidaH inter&retacin
aut*nticq,H >; La inter&retacin sistem#tica a&licada a la reeleccin 3
Facancia, sus&ensin e im&edimentos &residenciales 2 %es&onsabilidad
constitucional de Presidente de la %e&blica ; 'tribuciones del Presidente de
la %e&blica
CA&ITULO HIII El 7onse/o de .inistros 1 Los servicios &blicos ! el re$rendo
ministerial 4 7on$ormacin del 7onse/o de .inistros > El Presidente del
7onse/o de .inistros 3 'tribuciones del 7onse/o de .inistros
CA&ITULO HID Las relaciones E/ecutivo6Le"islativo 1 E(&osicin del "abinete
ante el 7on"reso 4 La inter&elacin > La res&onsabilidad &ol0tica del 7onse/o
de .inistros 3 La disolucin del 7on"reso
CA&ITULO HD El r*"imen de e(ce&cin
CA&ITULO HDI La 'dministracin de -usticia 1 La estructura estatal de la
administracin de /usticia 11 Los &roblemas de la administracin de /usticia en
el Per 14 La inde&endencia de los /ueces 1> El costo de la /usticia
131ntervenciones ! reor"aniBaciones 4 La 'dministracin de -usticia en la
7onstitucin 41 El Poder -udicial 44 Princi&ios ! derechos de la $uncin
/urisdiccional 441 Enidad ! e(clusividad de la $uncin /urisdiccional 444
'utonom0a de la $uncin /urisdiccional 44> La observancia del debido &roceso
443 Publicidad de la $uncin /urisdiccional 442 .otivacin escrita de las
resoluciones /udiciales 44; La instancia &lural 44= 1ndemniBacin &or error
/udicial 445 'dministracin de -usticia ! vac0os de la le! 449 ?uncin
/urisdiccional en el cam&o &enal 441D El &roceso $enecido &or resolucin
e/ecutoriada 4411 El derecho de de$ensa 4414 Detencin motivada 441>
9ratuidad de la 'dministracin de -usticia 4413 Eleccin &o&ular !
revocacin de ma"istrados 4412 Poder E/ecutivo ! colaboracin con la
/usticia 441; El nombramiento le"0timo de los ma"istrados 441= 'n#lisis !
cr0tica de las resoluciones /udiciales 4415 Establecimientos &enales
adecuados 4419 El r*"imen &enitenciario > La &ena de muerte 3 ?uncin
/urisdiccional de la 7orte Su&rema 2 Estructura ! $unciones del Poder -udicial
21 )r"anos de la 'dministracin de -usticia 24 El &resu&uesto del Poder
-udicial 2> ?uncin /urisdiccional: "arant0as ! requisitos ; La accin
contencioso6administrativa = Fi"encia del derecho consuetudinario
CA&ITULO HDII El 7onse/o <acional de la .a"istratura l ?ines del 7onse/o 4
La 'cademia de la .a"istratura > Eleccin &o&ular de /ueces de &aB 3
Prohibiciones 2 ?unciones ! com&osicin del 7onse/o
CA&ITULO HDIII El .inisterio Pblico 1 7om&osicin or"#nica 4 'tribuciones
! &resu&uesto
CA&ITULO HIH La De$ensor0a del Pueblo l 'ntecedentes 4 Per$iles
doctrinarios del De$ensor del Pueblo > La De$ensor0a del Pueblo en la
7onstitucin 3 'tribuciones de la De$ensor0a del Pueblo
CA&ITULO HH La Se"uridad ! la De$ensa <acional l La De$ensa <acional 4
Las ?uerBas 'rmadas > La Polic0a <acional 3 )r"aniBacin de las ?uerBas
'rmadas ! de la Polic0a <acional 2 El delito de $uncin ; Derechos de los
militares ! &olic0as
CA&ITULO HHI El r*"imen electoral l 'ntecedentes 4 El 7di"o Electoral >
El Sistema Electoral >1 El -urado <acional de Elecciones >4 La )$icina
<acional de Procesos Electorales >> El %e"istro <acional de +denti$icacin !
Estado 7ivil 3 %*"imen electoral ! &rocesos eleccionarios
CA&ITULO HHII DescentraliBacin, "obiernos re"ionales ! locales 1 La
descentraliBacin 4 El r*"imen munici&al > Las re"iones
CA&ITULO HHIII Las "arant0as constitucionales 1 La /urisdiccin constitucional
4 Las "arant0as constitucionales en la 7arta de 199> 41 El I#beas 7or&us
44 La 'ccin de 'm&aro 4> El I#beas Data 43 La 'ccin de
+nconstitucionalidad 42 La 'ccin Po&ular 4; La 'ccin de 7um&limiento >
El ,ribunal 7onstitucional >1 'ntecedentes >4 El ,ribunal 7onstitucional en
el Per >> 's&ectos or"#nicos >3 El caso de la destitucin rJ:* los
ma"istrados del ,ribunal 7onstitucional >31 Los hechos &revios >34 El
contenido de la acusacin >3> La insubsistencia de una acusacin >33 El
&rocedimiento de la acusacin constitucional
CA&ITULO HHID La /urisdiccin su&ranacional
1 Los derechos humanos en el Derecho +nternacional 4 Las normas
internacionales de derechos humanos ! el Derecho nacional de los Estados >
La incor&oracin de las normas internacionales en la le"islacin interna 3
La/urisdiccin internacional en la 7onstitucin &eruana 31 %elaciones entre la
norma internacional ! la constitucional 34 El reconocimiento e(&reso de
la/urisdiccin su&ranacional 2 La 7onvencin 'mericana sobre Derechos
Iumanos 21 '&licacin interna 24 Los r"anos de la 7onvencin 241 La
7omisin lnteramericana de Derechos Iumanos 244 La 7orte
1nteramericana de Derechos Iumanos ; Las condiciones de admisibilidad de
las denuncias = El caso de .ar0a Elena Loa!Ba 5 Elle"icidio su&ranacional
CA&ITULO HHD %e$orma de la 7onstitucin
Dis&osiciones $inales ! transitorias
&ROLOO A LA 'UINTA EDICION
<o todas las obras /ur0dicas en el Per lle"an a la Quinta Edicin 7uando
culminamos la elaboracin de este libro en 199;, &ara ser &resentado &or veB
&rimera, no nos ima"in#bamos en realidad que el rito del e(ordio se re&etir0a
cuatro veces m#s
Queremos dedicarle, &or ello, un sincero ! reconocido a"radecimiento a todos
aquellos que han hecho &osible que el libro sea el m#s consultado en la
materia ' los investi"adores ! catedr#ticos de DerechoK &ero &rinci&almente a
los alumnos de las distintas $acultades de Derecho de las universidades
&eruanas, cu!o inter*s &or La 7onstitucin de 199>: 'n#lisis 7om&arado ha ido
mucho, much0simo m#s all# de nuestras e(&ectativas
Iace &oco, cuando varios cole"as nos inquir0an sobre el *(ito de la obra
recibimos un comentario que quiB# e(&lique esta Quinta Edicin: HEs el libro
que contiene la m#s com&leta investi"acin &revia ! los m#s serios
comentarios sobre la 7onstitucin en su con/untoH Ello se e(&lica &orque
siem&re cuidamos que el comentario no sea meramente e(e"*tico sino que
redunde en el en$oque sistem#tico, de con/unto
En este &unto debemos nuevamente re$erimos a 'lberto )t#rola Pe8aranda,
un &ermanente colaborador nuestro ! un /oven investi"ador con un &romisorio
$uturo en el Derecho 7onstitucional En 199; re&etimos casi las mismas l0neas
Io!, casi cuatro a8os des&u*s, )t#rola ha &ublicado su &ro&io libro comentario
a la 7onstitucin de 199> ! di versos ensa!os sobre la materia, incluido una
indis&ensable obra colectiva sobre la reeleccin &residencial
Desde la Primera Edicin a la de ahora, casi nada ha cambiado en el Per
'qu*lla $ue &resentada lue"o de una co!untura electoral que con$irmaba las
reservas &ol0ticas que siem&re mani$estamos res&ecto del "obierno &residido
&or el in"eniero 'lberto ?u/imori ! la 7onstitucin &or *l &romovida La Quinta
Edicin se &resenta ad &ortas de una nueva cam&a8a electoral, la del a8o
4DDD, en la que el Per decidir# &or el $uturo del r*"imen !, tambi*n, &or el
$uturo de su democracia
7omo el lector lo com&robar#, nuestro libro intencionalmente se ale/a del
comentario la(o de las instituciones /ur0dicas La obra, &or el contrario, tiene un
en$oque &ol0tico/ur0dico de cu!a l0nea no nos a&artaremos Es &or ello que
/uB"amos o&ortuno re&etir que el marco &ol0tico adecuado &ara una
7onstitucin con ma!sculas es un sistema de libertades ! de controles
interor"#nicos La humanidad no ha inventado an un r*"imen su&erior 6o
menos de$iciente6 que el democr#tico
Desde una &ers&ectiva a/ena a los vaivenes de las co!unturas &ol0ticas ! que
mira a los &rocesos de lar"a duracin, entendemos que el Per &revio a la
lle"ada de un nuevo milenio se debe &re&arar &ara dos acontecimientos
indis&ensables: o(i"enar su democracia ! reencaminarla hacia un curso de
instituciones slidas ! estables 'l mismo tiem&o, debe alumbrar una nueva
clase &ol0tica
Lo &rimero se"uramente se lo"rar# sobre la base de una am&lia unidad
democr#tica, en la que los diversos sectores &ol0ticos arriben a acuerdos
llevaderos, &or a&ro(imaciones sucesivas Eno de esos acuerdos, l"icamente,
deber# re$erirse a las re$ormas constitucionales necesarias Estas son
indis&ensables !, creemos, inevitables
La tesis que mane/amos es que el modelo &ol0tico e(&uesto en la 7arta de
199>, a sus vicios de ori"en, debe a"re"ar una in ocultable ve/eB &rematura
De all0 la necesidad de su modi$icacin
El se"undo elemento necesario es la consolidacin de una nueva clase &ol0tica
7on ello no queremos decir que la est# de salida no ha servido &ara nada
Sim&lemente mani$estamos que el &aso ine(orable de los ciclos &ol0ticos, de
los &aradi"mas, est# nuevamente anunciando su &resencia en el Per 'l
hacerlo, necesariamente se &resentar#n nuevos horiBontes, renovadas
alternativas &ol0ticas, un moderno sistema de &artidos en el que la
horiBontalidad sea la constante !, &or qu* no decirlo, nuevos ! m#s
res&onsables lideraB"os 7asi nada
En comentario $inal &ara e(&resar nuestra &reocu&acin &or la decisin del
"obierno &eruano, que dis&one con e$ecto inmediato el retiro del Per del
reconocimiento de la com&etencia contenciosa de la 7orte lnteramericana de
Derechos Iumanos La medida es a todas luces inconstitucional, &ues
contradice el art 4D2 de la 7arta, que reconoce el derecho de recurrir a los
tribunales ! or"anismos internacionales constituidos se"n tratados de los que
el Per es &arte, siendo la 7orte de San -os* el nico tribunal internacional
contencioso reconocido &or el Per
Se trata de una medida que abunda en la des&roteccin de los habitantes del
Per ! que tiende a im&edir que abusos ! e(cesos del Estado que atentan
contra los derechos constitucionales de los &eruanos, &uedan ser am&arados
en la /urisdiccin su&ranacional
'n cuando se &retende una /usti$icacin /ur0dica del HretiroH, la v0a esco"ida es
equivocada La medida no es otra cosa que una denuncia &arcial de la
7onvencin 'mericana de Derechos Iumanos, modalidad no autoriBada &or el
Derecho lnternacional, salvo cuando el res&ectivo tratado lo se8ala
e(&resamente, lo que no ocurre con el Pacto de San -os*
En e(tremo de este ti&o, &or el cual un Estado se des vincula arbitraria !
unilateralmente de sus obli"aciones internacionales, no &uede ser admitido &or
la comunidad internacional, &or el ries"o que conlleva de "enerar inestabilidad
en los sistemas internacionales
)tro as&ecto que a"rava el car#cter anti/ur0dico de la medida que comentamos
es que en la %esolucin que el "obierno hiBo a&robar a su ma!or0a
&arlamentaria, se se8ala la &retensin de dis&oner un He$ecto inmediatoH al
retiro Ello sim&lemente no es &osible, &ues es una contradiccin abierta con el
art0culo =5 de la 7onvencin 'mericana, de la que el Per es &arte, que
dis&one que la denuncia slo &rocede mediante el &re6aviso de un a8o De
manera que an en el su&uesto ne"ado que $uera &rocedente la renuncia !
retiro &arcial, el Per 6o me/or dicho el "obierno6 no &uede &retender que &or su
sola decisin queda autom#ticamente desvinculado de las obli"aciones
contraidas <o es as0K no ha! He$ectos inmediatosH ! &or tanto la decisin en
ese e(tremo es sim&lemente nula, &or carecer de sustento /ur0dico v#lido
En realidad, lo que oculta esta "rave ! equivocada decisin im&ulsada &or el
"obierno &eruano, es su rechaBo antici&ado a que la 7orte de San -os*
conoBca ! resuelva casos donde el Estado &eruano a&arece como abierto
violador de derechos humanos, siendo mu! &osible que la sentencia obli"ue a
re&arar ! re&oner derechos vulnerados
,al es el caso del se8or Baruch +vcher ! el de los tres ma"istrados del ,ribunal
7onstitucional, que $ueron destituidos &or o&oner /usti$icados re&aros
constitucionales a la &retensin del actual Presidente de la %e&blica de
hacerse reele"ir &or se"unda veB consecutiva
Para im&edir esta situacin el "obierno &eruano habr0a o&tado &or
HadelantarseH a lo que la 7orte +nteramericana &ueda decidir en las materias
comentadas 9rave error de &erce&cin, &orque ar"umentos anti/ur0dicos ! de
mera conveniencia &ol0tica no &ueden ser com&artidos &or la comunidad
internacional Por su &arte, la 7orte lnteramericana de Derechos Iumanos,
obli"ada como est# &or la 7onvencin 'mericana, no &odr# ace&tar ni dar &or
v#lida la decisin del "obierno &eruanoK antes bien, cum&lir# su obli"acin de
se"uir conociendo los asuntos que &or v0as re"ulares le sean sometidos a su
com&etencia
'n cuando debamos &resentar esta Quinta Edicin con un asunto ale/ado de
Derecho ! de la 7onstitucin, entendemos que todav0a queda cam&o &ara la
es&eranBa
Enrique Bernales Ballesteros Lima, /ulio de 1999
NOTA DEL AUTOR A LA CUARTA EDICI(N
La &resente obra in"resa a su 7uarta Edicin a&enas transcurridos veinte
meses de la &ublicacin de la Primera Edicin La res&uesta de los lectores,
incluidos en este t*rmino los investi"adores, es&ecialistas, le"isladores,
estudiantes universitarios, &ro$esionales ! ciudadanos en "eneral, ha sido
estimulante .#s all# de sus m*ritos, los lectores han convertido este libro en
un te(to de consulta mu! solicitado
,an "enerosa aco"ida com&romete nuestra "ratitud ! dedicacin al an#lisis de
los temas constitucionales El ob/etivo de un libro dedicado al estudio de la
7onstitucin, tiene que hacer e(&l0cito el inter*s de servicio al ciudadano !
de$ender la institucionalidad democr#tica del &a0s
Ena tesis constante ha marcado todas las notas de &resentacin de las
anteriores ediciones, que conviene aqu0 re&etir ! rea$irmar: no e(iste en el Per
una democracia cua/ada, cu!o norte &ol0tico sea con$iable ! donde el res&eto a
la 7onstitucin sea indiscutido El marco &ol0tico de la 7arta de 199> es ! ha
sido un r*"imen autoritario, &oco res&etuoso de las re"las democr#ticas !
&roclive a quedarse en el &oder, an a costa del desconocimiento de las re"las
que *l mismo se dio
Ba/o la &remisa anterior queremos analiBar dos situaciones &eli"rosas que han
evidenciado la $alta de escr&ulos democr#ticos del r*"imen que &reside el
in"eniero 'lberto ?u/imori <os re$erimos a las le!es inconstitucionales que han
com&letado el &lan reeleccionista del a8o 4DDD ! a aquellas normas que,
a&elando a una equivocada a&licacin del conce&to de se"uridad nacional, han
mutilado una serie de cl#usulas constitucionales
7omo se sabe, el art0culo 114 de la 7onstitucin slo autoriBa una reeleccin
inmediata de quien est# en el car"o de Presidente de la %e&blica Ello est#
claro ! en el interior del libro L&#"inas 2>1 a 23=J se encontrar#n las raBones
constitucionales que res&aldan esta a$irmacin
Debe recordarse tambi*n que et6actual Presidente !a hiBo uso de este art0culo
en la eleccin de 1992, siendo reele"ido <o &uede, &or tanto, a&elar a la
re$erida norma constitucional, que m#s bien le im&ide la &ostulacin en el a8o
4DDD Por otra &arte, est# la sentencia del ,ribunal 7onstitucional, que ha
quedado consentida ! e/ecutoriada
Esta sentencia, &ublicada en enero de 199=, resolvi una 'ccin de
+nconstitucionalidad &romovida &or el 7ole"io de 'bo"ados de Lima, res&ecto
de la Le! <C 4;;2=, que &retend0a inter&retar @aut*nticamenteA el art0culo 114
de la 7onstitucin
La determinacin del ,ribunal 7onstitucional no da lu"ar a dudas, &ues declara
ina&licable la Le! <C 4;;2= @&ara el caso concreto de una nueva &ostulacin a
la Presidencia de la %e&blica, en el a8o 4DDD, del actual -e$e de EstadoA Es
decir, &or im&erativo constitucional ! &or resolucin del m#(imo r"ano
contralor de la 7onstitucin, el Presidente 'lberto ?u/imori est# im&edido de
&resentar su candidatura a un nuevo &er0odo
Pese a ello, la o$ensiva reeleccionista contina La ma!or0a o$icialista en el
7on"reso no ha cesado de buscar ! a&robar ar"ucias le"ales que $aciliten al
Presidente ?u/imori continuar en el &oder m#s all# del a8o 4DDD La crnica
le"islativa de este em&ecinamiento reeleccionista comenB casi a&enas
iniciada la se"unda "estin &residencial ! no se ha detenido a lo lar"o de este
a8o, a$ectando inclusive el es&acio de le"itimidad en que debi desenvolverse
el se"undo mandato del Presidente ?u/imori
,odo em&eB con la Le! <C 4;;4> del 19 de /unio de 199;, que cre el
7onse/o de 7oordinacin -udicial ! reor"aniB el Poder -udicial ! el .inisterio
Pblico 7on esta le! se elimin la inde&endencia de estos r"anos, &ues las
7omisiones E/ecutivas de ambos, como ha quedado demostrado, se han
subordinado &ol0ticamente al "obierno
Pero es til recordar que estos or"anismos desi"nan, cada uno de ellos, a un
ma"istrado &ara con$ormar el -urado <acional de Elecciones Se movi as0 la
&rimera &ieBa &ara controlar al or"anismo electoral
Lue"o $ue dictada, el 4> de a"osto de 199;, la Le! <C 4;;2= que, como hemos
re$erido &#rra$os arriba, desconoce que el actual Presidente ha sido reele"ido
en 1992 e @inter&retaA la 7onstitucin en el sentido de que la eleccin de ese
a8o $ue la &rimera, &udiendo en consecuencia &resentarse a un tercer mandato
el a8o 4DDD
El= de enero de 199= se &ublic la Le! <C 4;=>5, que modi$ica la Le! )r"#nica
del .inisterio Pblico ! trans$iere la desi"nacin de los ?iscales Provinciales a
la 7omisin E/ecutiva 7on ello, ser# esta 7omisin la que elabore las listas de
?iscales que &residir#n los -urados Es&eciales Electorales, &revistos en el
art0culo 32 del 7di"o Electoral
'dicionalmente, el 49 de /unio de 199=, se ado&taron las %esoluciones
Le"islativas D4,D> M D3, mediante las cuales se destitu!e a los ma"istrados del
,ribunal 7onstitucional, &or el solo hecho de haber &ublicado una sentencia
que declara inconstitucionalla Le! <C 4;;2=, re$erida a la reeleccin
&residencial
Posteriormente, el D1 de octubre de 199=, se &ublica la Le! <C 4;529, Le!
)r"#nica de Elecciones, que mantiene, entre otros dis&ositivos
antidemocr#ticos, el distrito electoral nico ! establece que los -urados
Electorales Es&eciales ser#n &resididos &or un ma"istrado desi"nado &or las
7ortes Su&eriores
Ena norma im&ortante que @com&lementaA a las anteriores es la Le! <C 4;55D,
&ublicada el 4= de noviembre de 199= .ediante ella, se dis&one que contine
la intervencin del "obierno en las universidades nacionales Debe recordarse
que las $acultades de Derecho de las re$eridas universidades eli"en a un
re&resentante ante el -urado <acional de Elecciones
En la misma l"ica de los anteriores dis&ositivos, la Le! <C 4;595, del 12 de
diciembre de 199=, homolo"a a los ma"istrados &rovisionales con los titulares
Ello si"ni$ica que cuando la 7orte Su&rema ten"a que ele"ir a su dele"ado ante
el -urado <acional de Elecciones, que adem#s asume la Presidencia de este
or"anismo, los vocales su&lentes, que son varios, &odr#n ele"ir a quien
e/ercer# este car"o La intencin de ase"urar la desi"nacin de un ma"istrado
a$0n al "obierno es bastante clara
Debe citarse tambi*n la Le! <C 4;9>>, del 11 de marBo de 1995, en virtud de
la cual se recorta las $acultades del 7onse/o <acional de la .a"istratura,
im&idi*ndole que &ueda 6como lo manda la 7onstitucin6 sancionar a los /ueces
&revaricadores Ello &rovoc, bueno es recordado, la renuncia de todos los
ma"istrados titulares de este or"anismo, quienes rechaBaron la intencin de
de/ados @&intados en la &aredA
?inalmente, est# la norma que cierra el c0rculo reeleccionista <os estamos
re$iriendo a la Le! <C 4;923, &ublicada e144 de ma!o de 1995, &or la cual se
modi$ica la $orma en que el -urado <acional de Elecciones deber# tomar sus
decisiones En concreto, se dis&one que la dene"atoria de inscri&cin,
im&u"naciones ! tachas a que hace re$erencia la Le! <C 4;529 6Le! )r"#nica
de Elecciones6 ! la Le! <C 4;35;Le! )r"#nica del -urado <acional de
Elecciones6 @ser#n resueltas &or el Pleno del -urado <acional de Elecciones,
con el voto $avorable de &or lo menos el nmero de miembros que constitu!en
su qurumA
Se sabe que son cinco los miembros de ese or"anismo Si, como &rev* el
o$icialismo, tendr# a dos incondicionales en el -urado ! el qurum que e(i"e la
Le!es de cuatro miembros, entonces se deducir# que no &odr# tacharse la
inconstitucional candidatura del Presidente reeleccionista, &ues ser# mu! di$0cil
que se lle"ue a cuatro votos con$ormes El camino &ara la reeleccin ha
quedado, as0, inconstitucionalmente allanado
Por otro lado, debemos re$erimos a los recientes decretos le"islativos
e(&edidos &ara combatir al $enmeno de la delincuencia Ellos,
lamentablemente, contienen "raves e(cesos que violentan elementales
dis&ositivos constitucionales
En e$ecto, entre el 4> de ma!o ! el > de /unio de 1995 el E/ecutivo ha dictado
dieB decretos le"islativos, que ba/o diversas denominaciones con$i"uran una
e(ce&cionalidad /ur0dica sin &recedentes en el &a0s Estas normas son las
si"uientes: Decreto Le"islativo <C 592 L4> de ma!oJ, Le! contra el ,errorismo
'"ravadoK 59; L43 de ma!oJ, Le! contra los Delitos '"ravadosK 59= L4; de
ma!oJ, Le! de Procedimiento Es&ecial &ara la +nvesti"acin ! -uB"amiento de
los Delitos '"ravados que ti&i$ica el Decreto Le"islativo <C 59;K 595 L4= de
ma!oJ, Le! contra la Posesin de 'rmas de 9uerraK 599 L45 de ma!oJ, Le!
contra el Pandilla/e PerniciosoK 9DD L49 de ma!oJ, Le! .odi$icatoria de las
'cciones de I#beas 7or&us ! 'm&aroK 9D1 L>1 de ma!oJ, Le! de Bene$icios
&or 7olaboracinK 9D4 L1 de /unioJ, <ormas 7om&lementarias a la Le! de
Bene$icios &or 7olaboracinK 9D> L> de /unioJ, Le! de %e"ulariBacin de
7iudadan0a de Personas +ndocumentadasK 9D3 L> de /unioJ, Le! que crea la
Direccin <acional de +nteli"encia &ara la Proteccin ! ,ranquilidad Social en el
Servicio de +nteli"encia <acionalK !, 9D2 L> de /unioJ, Le! que &recisa $unciones
del +nstituto de De$ensa 7ivil
En "eneral, los dis&ositivos "losados indican una severidad temeraria res&ecto
a las medidas &ara combatir la delincuencia comn El &unto de &artida $ue un
errneo conce&to incor&orado en la Le! de dele"acin de $acultades e(&edida
&or el 7on"reso, en virtud de la cual se autoriB al E/ecutivo a le"islar sobre
@se"uridad nacionalA NEs el &roblema de la delincuencia comn un $enmeno
que a$ecte la se"uridad nacionalO Evidentemente no Se ha &retendido
militariBar la lucha contra la delincuencia calle/era ! otor"arle al ?uero .ilitar
$acultades que constitucionalmente no le corres&onden
Es&ec0$icamente, en el caso del Decreto Le"islativo <C 592, se &ueden detectar
"ruesos errores En &rinci&io, sanciona con &enas severas a quienes inte"ren o
sean cm&lices de una banda, asociacin o a"ru&acin criminal, que &orta o
utiliBa armas de "uerra ! que se dedique al robo, secuestro u otro delito contra
la vida, el cuer&o ! la salud
La norma establece tres ti&os de &enalidades: cadena &er&etuaK &ena &rivativa
de libertad no menor de treinta a8osK !, &ena &rivativa de libertad no menor de
veinticinco a8os Esta ltima diri"ida hacia todos aquellos &artici&antes en los
actos delictivos que con$i"uren ,errorismo '"ravado, ma!ores de diecis*is !
menores de dieciocho a8os
Debemos $ormular dos observaciones concretas, una de car#cter "eneral ! otra
m#s es&ec0$ica
En &rimer lu"ar, consideramos que esta norma contiene "ruesos errores
conce&tuales, que no hacen sino re"resionar el Derecho Penal hacia eta&as !a
su&eradas El solo hecho de encar"arle al ?uero .ilitar el /uB"amiento de estos
delitos es de &or s0 una aberracin /ur0dica, !a que este ?uero est#
contem&lado solamente &ara encar"arse de1/uB"amiento de &ersonal militar,
que cometa $altas militares
La 7onstitucin, en el inciso 1 del art0culo 1>9 establece la unidad !
e(clusividad de la $uncin /urisdiccional Es decir, el Poder -udicial el ?uero
7ivil, es el nico encar"ado de dicha $uncin Slo &or e(ce&cin se admite la
e(istencia del ?uero .ilitar, &ara los casos !a se8alados La norma convierte lo
e(ce&cional en "eneral En contrasentido /ur0dico
En se"undo lu"ar, las &enas establecidas &ara los menores de edad de 1; a 15
a8os trans"reden la &ro&ia 7onstitucin, que determina en su art0culo 31a
&roteccin es&ecial del ni8o ! del adolescente Pero no slo se ha violentado la
7onstitucin ,ambi*n se ha desconocido la 7onvencin sobre los Derechos
del <i8o, suscrita &or el Per ! que "arantiBa, entre otros derechos, el @inter*s
su&erior del ni8oA, el derecho al debido &roceso ! las medidas es&eciales
contem&ladas, en &articular, &or el art0culo >= de la 7onvencin
En conclusin, con el Decreto Le"islativo nC 592, se ha e(tra0do a los menores
im&licados en la norma de su @statusA es&ecial ! se les ha convertido en
su/etos activos del delito de ,errorismo '"ravado
Debe &recisarse que, en "eneral, se ha &revisto con estos dis&ositivos el
aumento de las &enas contem&ladas en el 7di"o Penal
Ena norma que no &odemos de/ar de comentar es el Decreto Le"islativo <C
9DD, que modi$ica el tr#mite de las 'cciones de I#beas 7or&us ! de 'm&aro
En adelante, un I#beas 7or&us slo &odr# inter&onerse ante el -uB"ado
Es&ecialiBado en Derecho Pblico ! !a no ante los /uB"ados &enales
Lo "rave del hecho radica en que, en el caso de Lima, solamente e(isten dos
/ueces que atienden el mencionado -uB"ado, &udi*ndose advertir la con"estin
que ello ocasionar# en los mencionados des&achos Pero lo m#s "rave es el
$ondo de la norma, que a todas luces busca disminuir la inter&osicin de esta
"arant0a constitucional, mediatiBando ! des&rote"iendo los derechos de todos
los ciudadanos
En suma, un con/unto de normas ile"ales ha invadido el sistema normativo
&eruano <o creemos que ten"an *(ito, &ues como lo se8ala hasta el hartaB"o
la historia del Derecho Penal, la delincuencia comn 6a di$erencia del
terrorismo6 no se combate con el a"ravamiento de las &enas, sino con otro ti&o
de medidas que involucran a la sociedad en su con/unto
Iemos querido sintetiBar ! actualiBar nuestras cr0ticas al modelo constitucional
! le"islativo de re$erencia, en la &ers&ectiva de contribuir decididamente a
modi$icar dos esti"mas del Per de ho!: la tentacin en$ermiBa &or la
reeleccin &residencial ! el avasallamiento sistem#tico del Estado de Derecho,
mediante la militariBacin del &a0s
Lima, /unio de 1995
Enrique Bernales Ballesteros
&RE$ENTACION A LA TERCERA EDICION
NECE$IDAD 0 DEBEN$A DE LA CON$TITUCION
1 +ntroduccin
Esta obra ve la luB de su tercera edicin en un momento crucial &ara el $uturo
democr#tico del Per En lar"o ciclo de &asividad &o&ular, cuando no de
indi$erencia &ol0tica, mani$iesta claros si"nos de estar acabando, mientras al
mismo tiem&o crece la &rotesta contra los abusos de la autoridad, la e(i"encia
&ara que el &a0s recu&ere trans&arencia democr#tica, ! la de$ensa de una
7onstitucin a la que sus ins&iradores ! autores no dudan en violentar si es
que sus dis&osiciones inter$ieren con los declarados &ro&sitos de &ermanecer
en el &oder m#s all# del a8o 4DDD, &or la v0a que sea
En este delicado conte(to, adquiere &articular im&ortancia la tercera edicin de
una obra dedicada al an#lisis sistem#tico de la 7onstitucin de 199> Para
tratar nuevas le!es Lm#s de ochenta dis&ositivos han sido incor&oradosJ,
resoluciones del ,ribunal 7onstitucional ! hechos &ol0ticos directamente
relacionados con el cambio que se viene re"istrando en la sociedad &ol0tica, ha
sido necesario revisar, incor&orar nuevos elementos ! enriquecer la obra con
en$oques com&lementarios Debemos insistir que esta edicin ha sido
traba/ada en un creciente clima de intranquilidad constitucional ! &ol0ticaK en
una &alabra, de crisis, que e(&lica la necesidad de estas l0neas introductorias
Sostenemos que el Per se encuentra en estos momentos ante una
encruci/ada mu! di$0cil Prece&tos constitucionales relacionados con los
derechos $undamentales ! con la democracia han sido vulnerados, !
sistem#ticamente desconocida ! avasallada la institucionalidad de una serie de
r"anos autnomos &revistos &or la &ro&ia 7arta
?uertes vientos autoritarios &retenden barrer con los derechos ciudadanos !
someter el destino de la todav0a &recaria democracia &eruana, a las absurdas
&retensiones de buscar una tercera eleccin consecutiva, absolutamente
inconstitucional, del actual Presidente de la %e&blica en e/ercicio
Siem&re he sostenido 6! mis alumnos &ueden dar $e de ello6 que es un
im&osible acad*mico se&arar, aunque se levanten muros de concreto, la
realidad &ol0tica ! social del abstraccionismo terico6/ur0dico 'ntes bien, es un
im&erativo *tico el an#lisis de la normativa /ur0dica con/untamente con el
devenir &ol0ticoK una ! otro son indesli"ables, &ues como lo recuerda -uan
?E%%'<D) B'D+', el acto ! el hecho
&ol0ticos no &ueden ser aislados del conte(to social, no &ueden considerarse
como e(tr0nsecos al estudio de los $enmenos /ur0dico6&ol0ticos l
La &resente edicin res&eta la estructura anal0tica de sus &recedentes, &ero en
la l0nea de lo e(&uesto, incor&ora hechos, decisiones ! le!es que a!udar#n a
com&render los cuellos de botella que hacen visible el n0tido nominalismo
constitucional &eruano, &ara se"uir la ti&olo"0a de Parl L)E1E<S,E+< La
lectura de los acontecimientos &ol0ticos, es &ues indis&ensable &ara el cabal
entendimiento de la teor0a ! &r#ctica de la 7arta Pol0tica vi"ente
4 El marco /ur0dico de la 7onstitucin de 199>
La ciencia &ol0tica ha avanBado considerablemente en cuanto al an#lisis de las
estructuras &ol0ticas ! la ti&olo"0a de los sistemas &ol0ticos El conocimiento de
los $enmenos &ol0ticos $acilita el acercamiento a los temas constitucionales,
a8adiendo a los esquemas de ti&o /ur0dico la com&rensin de los modelos
&ol0ticos que se con$i"uran en las constituciones, as0 como los alcances de
*stos en las re"ulaciones de las relaciones Estado6sociedad , S,'..E< ha
escrito que los sistemas democr#tico constitucionales se distin"uen &or tres
elementos: la estructura &luralista del &oderK la consecucin abierta ! &luralista
de la $ormacin de la voluntad &o&ularK !, la &arcial inte"racin &ol0tica de la
sociedad en el EstadD4
Estos com&onentes se nutren de instituciones, que son las que animan
din#micarnente el sistema democr#tico Ellas son, como bien lo a&unta
?E%%'<D) B'D+<, el su$ra"io universal, que es a la veB un medio de
a&ro&iacin del &oder &or los ciudadanos ! un medio de limitacin del &oderK el
equilibrio de &oderes, que tiene dos $ines:
limitar el &oder dividi*ndolo ! hacer m#s slida la a&ro&iacin del &oder &or el
&uebloK el &luralismo de &artidos, que es un medio de dele"ar, ! al mismo
tiem&o, de limitar el &oder, es&ecialmente a trav*s de la o&osicin or"aniBadaK
el auto"obiernoK ! $inalmente, la su&remac0a de la le!, !a que &or encima de
todos los ciudadanos ! "obernantes e(iste una re"la de Derecho a la que se
someten todos ! ante la cual todos son i"uales
7on relacin al auto"obierno, *ste constitu!e, a decir de FED EL, un
mecanismo a trav*s del cual @la democracia local &ermite la &artici&acin del
ciudadano en el &oder de una manera mucho m#s directa ! menos m0tica de la
democracia centraliBada, ! al mismo tiem&o, la e(istencia de libertades en
&rovecho de las colectividades locales, Llo queJ re&resenta una barrera a los
e(cesos de la autoridad del &oder centralA3
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1 ?E%%'<D) S'D+', -uan ! otros: %e"0menes Pol0ticos 'ctuales
LPresentacinJ
,ercera Edicin Editorial ,ecnos S' .adrid, 1992, & >D
4 S,'..E<, , Sistemas Pol0ticos 'ctuales 2R Edicin, actualiBado &or L
L&eB 9uerra ! traducido &or -% 7hocameli Lera 9uadarrama, 19=;, & 15>
> ?E%%'<D) S'D+', -uan: )& cil & 29
' su veB, un sistema autoritario no slo se de$ine &or o&osicin al sistema
democr#tico constitucional, sino que tiene tres elementos &ro&ios que lo
caracteriBan: la estructura monista del &oderK la $ormacin mono&olista de la
voluntad &ol0ticaK !, la inte"racin &ol0tica de la sociedad en el EstadD2
Sostiene ?E%%'<D) B'D+' que @los re"0menes autoritarios &arten del
su&uesto de la inevitable in$erioridad de las masas en relacin con las *lites
&ol0ticas ! es&ecialmente en relacin con el /e$e &ortador de e(ce&cionales
cualidades Entre "obernantes ! "obernados e(iste una neta ! radical
se&aracinA;
Esta distancia se re$uerBa con el an#lisis de B+S7'%E,,+ D+ % DI', quien
a$irma que en este ti&o de re"0menes @el inter*s de la colectividad, inter&retado
autoritariamente &or el m#s ca&aB, &revalece sobre el inter*s de los
&articularesA Desde la &tica de las instituciones /ur0dico6estatales, los
re"0menes autoritarios inducen a @eliminar todo obst#culo a la iluminada accin
del "obierno de los diri"entes, tendiendo, en cambio, a hacer a esta ltima lo
m#s e$icaB &osibleA = Es &or ello que es consustancial con este modelo la
concentracin de &oderes en el /e$e o l0der, la abolicin de la ri"ideB
constitucional, la centraliBacin del control de la constitucionalidad de las le!es,
la mani&ulacin de las eleccionesK en $in, la concentracin administrativa ! la
limitacin de las libertades &blicas
Esta a&ro(imacin conce&tual &rqviene de los modelos anal0ticos im&ulsados
&or el constitucionalismo euro&eo moderno .etodol"icamente es correcto su
uso &ara construir esquemas ! matices que $aciliten un acercamiento
com&rensivo de la realidad /ur0dico6constitucional latinoamericana, !
es&ec0$icamente de la &eruana Des&u*s de todo, el andamia/e /ur0dico del
Per ! la or"aniBacin del Estado /am#s tuvieron autonom0a conce&tual ! de
modelo, convirti*ndose m#s bien en tributarios, a!er como ahora, del
liberalismo &ol0tico, sur"ido en el vie/o continente ! e(&andido hacia estos
es&acios
La dicotom0a democracia re&resentativa6autoritarismo &uede $uncionar tambi*n
en estas latitudes, aun cuando con caracter0sticas &eculiares, &ro&ias del
in*dito desarrollo &ol0tico de nuestros &a0ses
Este debe ser estudiado, como lo recuerda .anuel 'L7'<,'%' S'ES,
mediante la descri&cin del $uncionamiento de las instituciones $ormales, tantas
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
3 FEDEL, 9 Les *lements de la d*mocratie euro&*enne EEE de <anc!,
1924, & 51
2 ?E%%'<D) B'D+', -uan: )& cit & 23 El autor citado a"re"a que @cuando
el &oder de los "obernantes se asienta en &resuntas cualidades e(ce&cionales
o carism#ticas de los mismos habremos desembocado en el sistema
autoritarioA, que &uede a su veB ser r0"ido o $le(ible
; +b0dem, & ;D
= B+S7'%E,,+ D+ %E?+', Paolo: DemocraBia En Enciclo&edia del Diritto
.il#n, 19;>, && 4 M >
veces res&etadas e incluso violadas, ! "ermen de bloqueos, inestabilidad e
ine$icacia5
En el sentido e(&uesto, el &ro$esor -or"e 7'%P+S) &lantea una clasi$icacin
de las constituciones latinoamericanas basada en la idea de democracia ! en
una conce&cin a(iol"ica de la Le! ?undamental, que li"a su $inalidad al
servicio del hombre '$irma 7'%P+S) que @&ara conocer una 7onstitucin en
sentido estricto, ha! tres &re"untas $undamentales: aJ cmo est#n establecidos
! cmo o&eran en la realidad las "arant0as o derechos individuales, bJ qu*
m0nimos econmicos ! sociales se le ase"uran a los individuos ! cmo o&eran
en la realidad, ! cJ cu#l es la estructura del sistema &ol0ticoA9
Por su &arte, 'ntonio 7)L).E% F+'DEL L) ensa!a una clasi$icacin de las
constituciones latinoamericanas, a&arente &ara nuestra &ers&ectiva
inter&retativa Para *l, las constituciones &ueden ser: aJ democr#ticas, bJ cuasi
democr#ticas, cJ de democracia &o&ular, ! dJ no democr#ticas
En todo caso, cualquier e/ercicio de clasi$icacin debiera tambi*n considerar
que en el &roceso de construccin del Estado moderno, la 7onstitucin nace
asociada a la libertad ! a la necesidad de or"aniBar ! controlar el &oder
Democracia ! 7onstitucin son histricamente com&atibles ! sustantivamente
vinculadas
En este sentido, el contenido de la 7onstitucin debiera ser siem&re la
democracia ! no lo que nie"a a *sta
7oincidimos &ues con 7'%P+S), cuando estima que una 7onstitucin
democr#tica @ser0a aquella que realmente, ase"ura al individuo sus "arant0as
individuales, le "arantiBa un m0nimo di"no de se"uridad econmica, ! no
concentra el &oder en una &ersona o "ru&oK es decir, que las $unciones son
e/ercidas realmente &or diversos r"anos ! el sistema de &artidos ace&ta el
&rinci&io del &luralismo ideol"icoA + l
La me/or manera de alcanBar este ob/etivo Luna sociedad /usta, que le
"arantiBa a sus miembros el res&eto de sus derechos individuales ! limita a los
detentadores del &oderJ, ser# haciendo constar los $renos que la sociedad
desea im&oner a los detentadores del &oder en $orma de un sistema de re"las
$i/as 6la 7onstitucin6 destinadas a limitar el e/ercicio del &oder &ol0tico
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
5 'L7'<,'%' S'ES, .anuel: Sistemas Pol0ticos de 'm*rica Latina Folumen
1Editorial ,ecnos S' .adrid, 1959, & 1>
9 7'%P+S), -or"e: La democracia ! la clasi$icacin de las 7onstituciones Ena
&ro&uesta En 'nuario -ur0dico, <Q +G Eniversidad <acional 'utnoma de
.*(ico, 1954, &&>21 M ss
1D 7)L).E% F+'DEL, 'ntonio: +ntroduccin al 7onstitucionalismo
+beroamericano Ediciones de 7ultura Iis&#nica .adrid, 199D, & =2
11 7'%P+S), -or"e: )& cit & >21
La 7onstitucin se convierte, as0, en el dis&ositivo $undamental &ara el control
del &roceso del &oder 14 Ena 7onstitucin democr#tica es, en &alabras de
L)E1E<S,E+<, una 7onstitucin normativa, &or cuanto sus &rece&tos ri"en
e$ectivamente la vida en sociedad ! los "obiernos que la a&lican son
res&etuosos de la institucionalidad democr#tica En Euro&a, un consistente
es$uerBo, sobre todo a &artir de la &ost Se"unda 9uerra .undial, ha lo"rado
acercarse a este &timo ! convertido en si"no ob/etivo de estabilidad &ol0tico6
/ur0dica ! de &ro"reso En 'm*rica Latina, si bien muchos &a0ses han cambiado
sus constituciones en el mismo &er0odo, se est# an le/os del re$erido &timo
normativo
En las constituciones cuasi democr#ticas estos su&uestos no $uncionan, o se
encuentran relativiBados &or los detentadores del &oder: la /usticia an no
o&era claramente, &ero se &uede vivir ! e(iste la &osibilidad de que se
con$i"ure una 7onstitucin democr#tica 1> Estas son las que me/or se
aseme/an a las constituciones nominativas, de las que da cuenta
L)E1E<S,E+< cuando se re$iere a los &roblemas que di$ieren la a&licacin de
un te(to &ol0ticoK di$icultades que trascienden la voluntad de los o&eradores del
&oder, aunque no siem&re 's0, el te(to es m#s una &osibilidad de arribar a un
aut*ntico Estado de Derecho que una realidad actuante Enas me/ores en su
conce&cin que otras, la ma!or0a de constituciones latinoamericanas adscriben
a esta situacin caracteriBante de un estado de cosas que ob/etivamente a$ecta
al $uncionamiento de la democracia
E(iste un tercer "ru&o de constituciones, &ara volver al esquema de
7)L).E%: las de democracia &o&ular Estas "eneralmente han estado
&resentes cuando una dictadura ha intentado le"itimar sus actos mediante
consultas &lebiscitarias o a&robacin 6obviamente maniatada6 de te(tos
$undamentales En 'm*rica Latina este $enmeno ha estado &resenteKTsin
embar"o, a &artir de la d*cada de los ochenta, cuando la ma!or0a de naciones
recu&er el sistema democr#tico, esta modalidad ha ca0do en desuso
?inalmente, est#n las constituciones no democr#ticas, lo que en realidad es un
contrasentido En *stas &ueden e(istir normas que contem&len el control del
&oder, &ero se encuentran de tal manera maniatadas &or el &oder &ol0tico, que
su a&licacin ! al"unos as&ectos de su contenido no son democr#ticos, o
&ermiten el uso ! abuso desmedidos del &oder Son lo que L)E1E<S,E+<
llamar0a constituciones sem#nticas, &or cuanto lo &oco o mucho que ten"a su
te(to de democr#tico es, en la &r#ctica, letra muerta &ara los "obernantes
%e"resemos ahora al esquema &lanteado &or 7'%P+SU, quien sostiene que
una 7arta se debe medir &or la manera en que se encuentran establecidas !
o&era ti vas las "arant0as ! los derechos individuales, &or las "arant0as
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
14 7$r L)E1E<S,E+<, Parl: ,eor0a de la 7onstitucin Editorial 'riel
Barcelona, 19=D, & 139
1> 7'%P+S), -or"e: )& cil & >24
econmicas ! de bienestar social que otor"a &ara los individuos en su con/unto
! &or la estructura del sistema &ol0tico que &rescribe <o se trata de a&licar
r0"idamente este esquema de an#lisis, &ero es obvio que a!uda a nuestro
inter*s &or de$inir ! caracteriBar la 7onstitucin &eruana de 199>
En e$ecto, la 7arta &eruana tiene una &arte re$erida a la &ersona ! a la
sociedad ! otra que trata sobre las "arant0as constitucionales Pero Ncmo se
miden los alcances, en este as&ecto, de la normativa constitucionalO 'unque
de corta vi"encia an, muestra si"nos traum#ticos de violacin o de
&rescindencia Quienes detentan el &oder han res&etado &oco los derechos !
"arant0as constitucionales ! m#s bien han mostrado una tendencia a inter$erir !
monitorear las instituciones, &ara su/etarlas a sus &ro&sitos Esta situacin es
visible, &or e/em&lo, en el $uncionamiento del Poder -udicial
Por otra &arte, la 7onstitucin ha subordinado los derechos econmicos !
sociales a un e(cesivo do"matismo ideol"ico en lo econmico, que ha
&ermitido se instauren relaciones carentes de &ro&orcin entre la iniciativa
&rivada ! el libre mercado, ! el rol del Estado &ara &roveer de los m#s
elementales servicios &blicos a la colectividad
De otro lado, en el as&ecto social se ha &roducido un retroceso en cuanto a los
derechos ! "arant0as 6&or e/em&lo de los traba/adores, que !a no "oBan de
estabilidad laboral6 ! una evidente desatencin social de los sectores m#s
des&rote"idos
Para el caso que analiBamos, ! como se entender# lue"o, cuando abordemos
el estudio del ,0tulo +F, el as&ecto m#s cr0tico de la 7arta es el re$erido a la
estructura del Estado ! a las relaciones inter6r"anos En realidad, lo que se
&resenta es una situacin en la que e(iste un e(a"erado incremento de
atribuciones del Presidente de la %e&blica en desmedro de los otros r"anos
del Estado, a la &ar de una intencionada decisin de quitarle &eso es&ec0$ico !
$unciones &ol0ticas ! $iscaliBadoras al Le"islativo ' lo lar"o de la &resente obra
se &odr# encontrar m#s detalladamente las raBones de esta situacin
Fistas las cosas de esta manera, &odemos elaborar nuestra &ro&ia
conce&tualiBacin de la 7onstitucin &eruana de 199>, que &or &roblemas de
contenido, ri"ideces ! tendencia a la concentracin del &oder en la Presidencia
de la %e&blica, hemos de$inido al"una veB como autoritaria Desde lue"o, ha!
que hacer notar que en esta de$inicin interviene la accin del "obierno que la
o&erativiBa desde que se &romul" en 199>, que es tan &roclive al
autoritarismo, que no duda en avasallar la 7arta que im&uls ori"inariamente,
cuando sus dis&osiciones son un obst#culo &ara sus &ro&sitos de e/ercer un
&oder no sometido a nin"n control NQu* queda entonces sino de$ender esa
7onstitucin ! sacarle lustres democr#ticosO
> La vi"encia de la 7onstitucin de 199>
Ian transcurrido casi cinco a8os desde la &romul"acin ! entrada en vi"or de
la 7onstitucin de 199> Bien vale recordar que ella $ue im&ulsada &or los
"ru&os &ol0ticos a$ines al Presidente ?u/imori, que hab0an res&aldado el "ol&e
de+ 2 de abril ! que estaban convencidos de im&ulsar el neoliberalismo
econmico en el Per H ,odo esto marca una &rimera di$erencia con el te(to de
19=9, que $ue $ruto del consenso &ara darle curso &ol0tico a un &a0s que sal0a
de un lar"o &roceso de sus&ensin de las libertades ciudadanas, en el que la
institucionalidad democr#tica estuvo cancelada
Pero esta di$erencia sirve &ara recordar que la 7onstitucin de 199> obedece
tambi*n a la necesidad &ol0tica de /usti$icar el "ol&e de Estado ! darle al"una
le"itimidad a un "obierno al que la comunidad internacional &resionaba &ara
que la tuviera El &a0s, a$ectado an &or la anomia que desde la d*cada
anterior se &resentaba en la sociedad, no &artici& en el debate constitucional
El &ensamiento ilustrado tam&oco
's0 las cosas, ! como bien lo a&unta Domin"o 9'%7+' BEL'E<DE, @el
o$icialismo no ten0a la menor idea de lo que era una 7onstitucin, e i"noraba
&or com&leto las corrientes modernas del constitucionalismoA-3 7on este &oco
honroso antecedente, el llamado 7on"reso 7onstitu!ente Democr#tico discuti
! a&rob una nueva 7arta Pol0tica, que $ue &romul"ada &or el Presidente de la
%e&blica el 45 de diciembre de 199>, entrando en vi"encia ell de enero de
1993
Pocas constituciones, como la que nos ri"e, han "enerado tantas ! /usti$icadas
cr0ticas a su contenido &or &arte de los sectores es&ecialiBados La
incor&oracin de instituciones sin conocimiento de su naturaleBa ! alcances, el
&enoso do"matismo de al"unos de sus dis&ositivos sobre econom0a, la
su&resin sectaria de al"unos acertados art0culos de la 7arta de 19=9, ! su
desorden ! &recaria sistematicidad, son cartas de &resentacin que /usti$ican
las duras cr0ticas a este te(to
En e/ercicio que com&rueba las reservas que ins&ira esta 7arta a una "ran
ma!or0a de es&ecialistas, es que un elevado &orcenta/e de los estudios !
ensa!os elaborados sobre ella, &resentan a los autores $ormulando serios
re&aros al contenido ! alcances de la normativa constitucional vi"ente
13 9'%7+' BEL'E<DE, Domin"o: La %e$orma del Estado en el Per En La
7onstitucin de 199> 'n#lisis ! 7omentarios ,omo 111 7omisin 'ndina de
-uristas Lima, 199;, &49
Damos un e/em&lo &ara sustentar esta a$irmacin: el traba/o llevado a cabo &or
la 7omisin 'ndina de -uristas, que en tres e(celentes tomos ha &romovido, en
distintas eta&as ! con la colaboracin de diversos autores, un an#lisis sobre las
instituciones constitucionales, coincidiendo los traba/os en duras cr0ticas a
numerosas dis&osiciones de la 7onstitucin vi"ente12
Por nuestra &arte, en diversos ensa!os ! &ublicaciones, hemos advertido sobre
estos &roblemas 1; Sin embar"o, tambi*n hemos recalcado la necesidad de
ace&tarla como te(to $undamental, que debe ser modi$icado ! &er$eccionado
a&elando a los &ro&ios mecanismos &or *l instituidos
Feamos a continuacin los &untos concretosl= que han sido desconocidos &or
&arte de los o&eradores del &oder, en relacin a la vi"encia ! a&licacin de la
7onstitucin vi"ente
>1 Limitaciones a los derechos $undamentales
El tema de los derechos humanos siem&re ha si"ni$icado un &unto cr0tico &ara
el Estado &eruano Son muchos los casos en que la sociedad civil ha tenido
que a&elar a &resiones e(tremas &ara que se investi"ue ! sancione a quienes,
ba/o circunstancias in/usti$icadas, violaron los derechos humanos individuales o
colectivos de la &oblacin consa"rados en el te(to constituciona&5
Si bien es dolorosa la constatacin, la historia del &a0s 6al i"ual que la de
Latinoam*rica6 re"istra demasiados hechos relativos al desconocimiento
cuando no la violacin de los derechos $undamentales de la &ersona, que no
siem&re $ueron sancionados ! quedaron, &or ende, im&unes
Esa indi$erencia ! a veces la violencia e(&resa contra los derechos humanos,
son un dato del com&ortamiento de la autoridad estatal ! una de las
caracter0sticas de la or"aniBacin social &redominante en el Per <o nos
re$erimos a hechos de un &asado le/ano, sino a hechos acaecidos des&u*s de
suscritas las declaraciones ! convenios internacionales, que su&uestamente
deb0an re$orBar el ordenamiento constitucional relativo al res&eto a la di"nidad
de la &ersona humana Sin embar"o, $ue &oco lo que cambi en el &atrn de un
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
12 En e$ecto, autores como ?rancisco ?ern#ndeB Se"ado, 7arlos Blancas,
7*sar )choa, 'rmando SoleBBi, .arcial %ubio, Falent0n Pania"ua, 7*sar
Landa, Domin"o 9arc0a Belaunde, Pedro Planas, <*stor Pedro Sa"U*s, entre
otros, han coincidido en la cr0tica Se &uede sostener, entonces, que la
7onstitucin vi"ente no es de las me/ores que ha tenido el PerK mu! &or el
contrario, re&resenta, en su con/unto, un te(to con "ruesos errores, &or omisin
o &or e(ceso, que requiere una revisin inte"ral 7$r La 7onstitucin de 199>
'n#lisis ! 7omentarios ,omo + L/ulio de 1993JK ,omo 1+ Ldiciembre de 1992JK !,
,omo 111 Ldiciembre de 199;J 7omisin 'ndina de -uristas Lima, Per
1; En la &arte re$erida a la metodolo"0a, antecedentes ! modelo &ol0tico de la
7onstitucin de 199>, que $orma &arte de la &resente obra, e(&licamos que el
&roblema central de la 7onstitucin, en cuanto a estructura, radica en la
de$iciente conce&cin del modelo &ol0tico ! la recar"ad0sima concentracin del
&oder en el Presidente de la %e&blica Lue"o de transcurrido al"n tiem&o, los
hechos ! la &r#ctica nos han dado la raBn
1= Debemos advertir que los temas que a continuacin se e(&onen, ser#n
abordados &osteriormente, !a en el an#lisis e(e"*tico de la 7onstitucin
15 En an#lisis interesante sobre la situacin de los derechos humanos en el
Per, desde el re"reso a la democracia en la d*cada de los ochenta, &uede
consultarse en ),'%)L' PEV'%'<D', 'lberto: +m&unidad ! Le! de 'mnist0a
en el Per +nstituto +nteramericano de Derechos Iumanos San -os* de 7osta
%ica, 1992, & 3 M ss
sistema de relaciones sociales ! de Estado a/enos a considerar que los
derechos humanos son la condicin b#sica &ara la inte"racin de una <acin,
su estabilidad &ol0tica ! el &ro"reso de todos
Desde el retorno a la v0a democr#tica en 195D, lue"o de doce a8os de "obierno
militar de $acto, el Per ha atravesado &or una serie de circunstancias que
trastocaron el nuevo sistema &revisto en la 7onstitucin ! el entendimiento que
deb0a hacer &osible su desarrollo El &ueblo se volc masivamente hacia una
$orma de "obierno con la que se sent0a com&rometido ! que, en a&ariencia, le
ase"uraba el res&eto de las libertades, la inde&endencia de los r"anos del
Estado ! la &osibilidad de acceder hacia condiciones de bienestar ! &ro"reso
La e(&ectativas $ormadas no tardaron en colisionar con la realidad Las
di$icultades econmicas que hac0an &resa"iar una crisis duradera se $ueron
con$i"urando Se comenB a "enerar un debilitamiento &ro"resivo de las
instituciones del Estado ! de *ste mismo, como consecuencia de &ol0ticas mal
im&lementadas, de la reiteracin de la in"erencia consuetudinaria del &oder
central en asuntos a/enos a su com&etencia, de corru&telas burocr#ticas, ! de
sumisin ! silencio &arlamentarios ' todo ello ha! que a"re"arle como
doloroso a"ravante, la &resencia de la subversin armada ! el inicio de un
con$licto armado interno que, aunque ahora !a casi en retirada, le cost al &a0s
>D mil v0ctimas, m#s de 4; mil atentados, medio milln de des&laBados ! cerca
de 42 mil millones de dlares en &*rdidas econmicas 19
Precisamente el $enmeno de la violencia latente en la sociedad &eruana &or la
acumulacin de &roblemas sistem#ticamente irresueltos, $ue utiliBado
ideol"icamente &or sectores de un e(tremo radicalismo, &ara dar inicio a una
"uerra contra el Estado, &ero tambi*n contra la sociedad En medio del $ue"o
cruBado se encontraron &oblaciones civiles inde$ensas, que $ueron las m#s
&ro&icias &ara que sus derechos se violasen m#s de una veB, &or la tambi*n
virulenta actuacin de a"entes estatales, que a&licaban una l"ica
contrasubversiva que inclu0a acciones terroristas La desa$orada violencia de
Sendero Luminoso era terrorismo, ! de los m#s brutales, &ero el Estado no
debi consentir /am#s el que en su nombre se realiBaran actos de equivalente
terrorismo Por e/em&lo, est#n los casos de las desa&ariciones $orBadas4)
Esta &r#ctica tendi a "eneraliBarse ! muchas son las &ersonas de las que no
se sabe an su &aradero41
19 %ESE.E< ES,'D+S,+7) DE L' F+)LE<7+' S)7+'L M P)Ll,+7' E< EL
PE%E +nstituto 7onstitucin ! Sociedad Lima, ma!o de 1992, && 46;
El &a0s atraves, &ues, &or un &er0odo de violencia "eneraliBada del que en
"ran &arte se ha recu&erado Este ti&o de $enmeno demostr que en el &a0s
e(ist0a una violencia social de caracter0sticas estructurales, como $ruto de una
&roceso de acumulacin histrica, mediante la cual la violencia se constitu! en
una constante de la $ormacin social &eruana, al &unto de con$i"urar relaciones
verticales ! asimetr0as sociales &ro$undas44 En un escenario como el descrito,
las "arant0as &ara la &roteccin ! de$ensa de los derechos humanos de la
&oblacin se encontraban, &or de$inirlo de al"n modo, mediatiBadas
7on el "obierno del Presidente ?u/imori se inicia la @mano duraA en la lucha
contra el terrorismo El "obierno de $acto sur"ido en 1994, dict una serie de
medidas mu! coercitivas ! le otor" a las ?uerBas 'rmadas un &oder casi
absoluto, es&ecialmente en las llamadas @Bonas de emer"enciaA ' ello se
uni una ma!or &resencia de la +nteli"encia militar 's0, se obtuvieron
resultados es&ectaculares en la lucha contrasubversiva 6como &or e/em&lo la
ca&tura de 'bimael 9uBm#n, m#(imo l0der de Sendero Luminoso6 El lado
ne"ativo $ue, sin embar"o, los e(cesos ! atro&ellos cometidos &or a"entes
estatales, que en lu"ar de ser e/em&larmente casti"ados, recibieron, en
muchos casos, "arant0as de im&unidad
Solamente a manera de enumeracin, citamos los casos m#s
com&rometedores de violacin a los derechos $undamentales que no han sido
debidamente investi"ados ! sancionados: el crimen de Barrios 'ltos, el
asesinato &or a"entes del Estado de un &ro$esor ! nueve estudiantes de la
Eniversidad La 7antuta, el asesinato de Pedro Iuilca, im&ortante ! reconocido
diri"ente sindical, cu!a autor0a se cre0a &roven0a de Sendero Luminoso, &ero
que lue"o $ue atribuida a a"entes del Servicio de +nteli"encia del E/*rcito '
todo lo anterior debe a"re"arse las violaciones evidentes al debido &roceso, lo
que ha ori"inado, entre otras in/usticias, el a&resamiento ! condena indebida de
m#s de mil inocentes, /uB"ados de manera sumaria &or el $uero militar
%ecientemente, el asesinato de la a"ente de inteli"encia .ariella Barreta ! las
torturas in$rin"idas a Leonor La %osa, tambi*n miembro de ese or"anismo, &or
&arte del Servicio de +nteli"encia del E/*rcito, demuestran el &oco escr&ulo
que e(iste en este ti&o de de&endencias estatales res&ecto de los derechos
constitucionales ' ello habr0a que a"re"arle los atentados en Tcontra de la
libertad de &rensa, sobre todo a &artir de la reeleccin del actual Presidente, en
1992K en es&ecial en contra de aquellos medios que han marcado distancias
res&ecto del inconstitucional &ro!ecto de reeleccin &residencial, o que
denuncian situaciones de abuso ! corru&cin4>
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
4D El in$orme de 199> del 9ru&o de ,raba/o sobre Desa&aricin ?orBada e
+nvoluntaria de la )<E LEW7<'W199>W42J &on0a al Per &or se"undo a8o
consecutivo en el &rimer lu"ar del @ranXin"A mundial de esa sombr0a &r#ctica,
&or delante de Sri LanXa, 7olombia, ,urqu0a ! la +ndia PE%EP'S <Y 5
+nstituto 7onstitucin ! Sociedad Lima, $ebrero de 199>, && 13612
41 Se"n el +nstituto 7onstitucin ! Sociedad a diciembre de 1993 el nmero
de &ersonas desa&arecidas en el Per, &or e$ectos de la violencia &ol0tica,
ascend0a a >D;D, ! las denuncias 6&or el mismo rubro6 ante .inisterio Pblico
lle"aron a 2,319 casos, siendo su&erior a cuatro mil los casos no resueltos
PE%EP'S <Q 49, +7S, Lima, Per, && 43642
44 F+)LE<7+' M P'7+?+7'7+)< E< EL PE%E: 7omisin Es&ecial del Senado
de la %e&blica DES7)W7omisin 'ndina de -uristas Lima, 1959, & >>1
>4 %estricciones a los derechos de &artici&acin ciudadana
Eno de los as&ectos que los &romotores de la actual 7onstitucin m#s se
ocu&aron de relevar, $ue el re$erido a la &artici&acin &ol0tica de la ciudadan0aK
es&ec0$icamente a la &artici&acin directa43 Lue"o de desarrollada una "ran
&ro&a"anda &or &arte del o$icialismo, estos derechos quedaron e$ectivamente
incor&orados en el te(to constitucional ?2
,ranscurrido un tiem&o &rudencial &ara de/ar que la institucin se di$unda !
&ara que la &oblacin, desde su &ro&ia &ers&ectiva ! es&eci$icidad, ha"a uso
de este derecho, los dis&ositivos constitucionales sobre &artici&acin no
&ueden a&licarse &or e(&resas dis&osiciones que los distorsionan e im&iden su
a&licacin
En lo que se re$iere al re$er*ndum, ! como lo e(&licaremos m#s
desa"re"adamente cuando comentemos el art0culo corres&ondiente, la o&cin
de la ma!or0a "obiernista en el 7on"reso ha sido &or trabar las iniciativas
&resentadas, mediante le!es &oco t*cnicas ! diri"idas es&ec0$icamente a evitar
que el &ueblo se &ronuncie sobre temas es&inosos &ara el "obierno del
in"eniero ?u/imori
Dos casos saltan notoriamente a la vista El &rimero, la solicitud de $irmas &ara
llamar a re$er*ndum, &romovida &or sectores or"aniBados de la &oblacin, con
res&ecto a la venta $ra"mentada Petro6Per 7omo se sabe, esta iniciativa no
&ros&er debido a una serie de modi$icaciones de la Le! <C 4;>DD o Le! de
Derechos de Partici&acin ! 7ontrol 7iudadanos, e(&edida &ara am&liar !
desarrollar la normativa constitucional Estas modi$icaciones estuvieron
contenidas en la Le! <C 4;294, &romovida con el $in de neutraliBar la
recoleccin de un numero de $irmas &or lo dem#s elevado L1DZ del
electoradoJ, necesarias &ara convocar a re$er*ndum
El se"undo caso es el re$erido a la reeleccin del &residente ?u/imori 7omo se
sabe, el 7on"reso e(&idi la Le! 4;;2=, denominada @de inter&retacin
aut*nticaA, en virtud de la cual se @inter&retaA el arto 114 de la 7onstitucin,
&ara &ermitir que el actual mandatario &ueda &ostular a una nueva eleccin
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
4> Sobre este as&ecto, un hecho que debe citarse es el intento del "obierno de
quitarle la nacionalidad al ciudadano &eruano Baruch +vcher, &ro&ietario de
7anal 4, al que se le im&utan $alsas acusaciones de traicin a la Patria Este es
el caso m#s evidente de desconocimiento no solamente de la libertad de
in$ormacin, sino de los derechos le"0timamente adquiridos, como el derecho a
la nacionalidad ! a la &ro&iedad, &ues con ello lo que se intenta es des&oseer
al citado ciudadano de la nacionalidad adquirida, &ara arrebatarle, as0, la
&ro&iedad sobre su medio de comunicacin, cu!a l0nea &eriod0stica denunci
una serie de violaciones a los derechos humanos &or &arte del "obierno que
conmovieron al &a0s ! que le restaron &o&ularidad al Presidente ?u/imori
43 7$r ,)%%ES M ,)%%ES L'%', 7arlos: La nueva 7onstitucin del Per
+nstituto Desarrollo ! PaB Lima, 199>, && 413 M ss
42 7$r arts 4, inc 1= ! >1 de la 7onstitucin
consecutiva el a8o 4DDD 'nte esta decisin inconstitucional, un "ru&o de
ciudadanos reunidos en el ?oro Democr#tico ha &romovido una cam&a8a de
recoleccin de $irmas &ara convocar a un re$er*ndum des a&robatorio de la
re$erida norma Este &roceso, an en tr#mite, ha sido constantemente
saboteado &or el &ro&io 7on"reso
+nde&endientemente del an#lisis /ur0dico sobre este controvertido dis&ositivo !
sus &osteriores consecuencias 6tema que analiBaremos m#s adelante6 queda
sobre el ta&ete el sistem#tico desconocimiento de la normativa constitucional !
la relativiBacin absoluta del derecho de &artici&acin ciudadana En e$ecto, no
&arece e(istir el menor #nimo &or &arte del "obierno de res&etar las
instituciones que *l mismo &romovi en su a$#n de le"itimar el "ol&e del 2 de
abril
,ambi*n se encuentran mediatiBadas la iniciativa le"islativa, la remocin !
revocacin de autoridades ! la demanda de rendicin de cuentas En un
r*"imen intr0nsecamente autoritario, como es el que actualmente "obierna al
Per, &arece ser &oco &robable que se d* &aso a los mecanismos de control
&o&ular Prueba $inal de ello es el es$uerBo de las or"aniBaciones ciudadanas
&or revocar a sus autoridades, es&ecialmente ediles 'qu0 no solamente se
&resenta una $alta total de decisin &ol0tica &ara $acilitar que ello ocurra, sino un
de$iciente tratamiento constitucional res&ecto al Sistema Electoral Este es
notoriamente enrevesado ! ha "enerado serias contradicciones entre los
&ro&ios or"anismos con$ormantes, res&ecto de las atribuciones de cada uno de
ellos
>> El &oder en una sola mano
Los &roblemas de a&licacin constitucional res&ecto de los derechos
$undamentales de la ciudadan0a son &reocu&antes, ! &arte de esta alarma se
debe a las dudas ! recelos que des&ierta la conducta "ubernamental 7uando
se e(&idi la 7onstitucin vi"ente, advertimos de los serios &roblemas que
&od0a acarrearle al &a0s una 7arta carente de equilibrio &ol0tico !
e(cesivamente concentradora del &oder en el Presidente de la %e&blica
Se8alamos res&ecto de las atribuciones &residenciales que @el te(to &ublicado
incurre en un &residencialismo inor"#nico ! con ries"os de cesarismoA4; Este
&eli"ro, anunciado hace cuatro a8os, ha cobrado realidad en muchos actos que
vienen si"ni$icando un uso intolerable ! abusivo del &oder .uchas veces nos
hemos &re"untado si este ses"o era de ti&o &ersonal, obra del estilo, la
conce&cin del &oder ! las re&resentaciones mentales que sobre *l se hace el
actual -e$e de EstadoK otras veces hemos cavilado sobre la e(istencia de una
estructura de &oder c0vico6militar, en &arte visible en car"os &blicos ! en &arte
oculta en la sombra, como $actor que inclina al "obierno hacia un estilo
concentrador, e(clu!ente ! ciertamente autoritario del &oder
<uestra &osicin, en conclusin, es que ambos $actores est#n &resentes ! se
combinan, &ero, al mismo tiem&o, son las ambi"Uedades de la 7onstitucin las
que $acilitan el ses"o ! hasta la tendencia a &rescindir de ella cuando estorba a
una c&ula de &oder que visiblemente no tiene inter*s en la democracia, sino
en &ermanecer el ma!or tiem&o &osible en los car"os &blicos m#s im&ortantes
del Estado
Ie aqu0 al"unas &ruebas: al desen$adado intento de @inter&retarA la
7onstitucin &ara obtener cinco a8os m#s de ?u/imori en la Presidencia, se han
a"re"ado otros hechos "raves, como la destitucin de los ma"istrados del
,ribunal 7onstitucional que emitieron sentencia en contra de esta
inconstitucional &retensinK la orden e(&edida a la sumisa ma!or0a en el
7on"reso &ara que no le"isle ! no $iscalice los actos "ubernamentalesK la
&roteccin con la que la ma!or0a o$icialista ha revestido a Fladimiro
.ontesinos, el asesor &ersonal del Presidente de la %e&blica, sobre cu!a
conducta &ersonal ! &ro$esional e(isten mlti&les sombras ! temoresK la
intervencin directa en el Poder -udicial ! en el .inisterio Pblico, que se han
convertido en los a&*ndices or"#nicos del E/ecutivoK el control e/ercido sobre
todos ! cada uno de los or"anismos ! $uncionarios del Estado, sin nin"una
&osibilidad de inde&endencia o de o&inin &ro&iaK la $ra"ilidad &reconcebida del
7onse/o de .inistros, que ha quedado rele"ado a un se"undo &lano en el
nivel de las decisiones &ol0ticasK en $in, los ataques en contra de la &rensa
inde&endiente ! los actos destinados a im&edir el libre e/ercicio de la libertad de
e(&resin, que se han hecho visibles en la &ersecucin a &eriodistas,
&ro"ramas de o&inin, &rensa escrita, radial ! televisiva, inclu!endo en el
e(tremo m#s ver"onBoso e indi"nante el des&o/o de la nacionalidad al
accionista ma!oritario de ?recuencia Latina, 7anal 4, como camino &ara
des&o/arlo de su &ro&iedad
Estos hechos, a los que se &ueden a"re"ar otros de i"ual "ravedad, no son
sino el re$le/o de dos $actores conver"entes: la vocacin de la c&ula civil6
militar que "obierna &or &ermanecer inde$inidamente en el &oder, ! la debilidad
de una 7onstitucin a la que ha! que de$ender de las violaciones de sus
&ro&ios autores
>3 La destitucin de los ma"istrados del ,ribunal 7onstitucional
El &unto de in$le(in m#s evidente del r*"imen $u/imorista, &rinci&al &romotor
de la 7onstitucin de 199>, ha sido, sin lu"ar a dudas, la destitucin de tres
ma"istrados del ,ribunal 7onstitucional Este hecho &ol0tico, quiB# uno de los
m#s im&ortantes de los ltimos a8os, determin que, &or &rimera veB en los
siete a8os de "estin al $rente del "obierno, el Presidente ?u/imori ca!era
estre&itosamente en las encuestas ciudadanas, que &oco antes de esta medida
lo se"u0an bene$iciando
El an#lisis /ur0dico de esta medida ! sus antecedentes lo hacemos en el
7a&0tulo constitucional re$erido al ,ribunal 7onstitucional Sin embar"o, hemos
querido hacer mencin a esta circunstancia &ara ubicarla en el conte(to de la
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
4; BE%<'LES, Enrique: Estructura del Estado en la 7onstitucin de 199> En
PE%EP'S, Folumen 4, <Y 11, ma!o6/unio de 199> +nstituto 7onstitucin !
Sociedad, Lima, & 15
vi"encia de la 7onstitucin de 199> 7omo se sabe, todo se inici con la dacin
de la inconstitucional Le! <C 4;;2=, que &ermite una nueva &ostulacin del
Presidente ?u/imori en las elecciones del a8o 4DDD El 7ole"io de 'bo"ados de
Lima &resent, a ren"ln se"uido, una accin de inconstitucionalidad de la
re$erida norma, la que $ue resuelta, mediante sentencia que a&el al control
di$uso, atribucin constitucional de todo ma"istrado con $unciones
/urisdiccionales, &ara declarar @ina&licableA la re$erida norma &ara el caso
concreto del Presidente en e/ercicio
Evidentemente, lo que estaba haciendo el ,ribunal era &re$erir la 7onstitucin a
normas de menor /erarqu0a La reaccin de la o&inin &blica $ue de res&aldo a
la decisinK la del "obierno no Lo que vino des&u*s es materia conocida El
7on"reso de la %e&blica, en una actitud que slo merece condena, inici un
&rocedimiento de acusacin en contra de los cuatro ma"istrados del ,ribunal
Este conclu!, como era de es&erarse, con la destitucin de tres ma"istrados
Es decir, la ven"anBa &ol0tica ordenada &or el "obierno a la ma!or0a o$icialista
se hab0a consumado
NQu* sentido tiene entonces el te(to de la 7onstitucin, que establece la
autonom0a de este r"ano ! la inmunidad e inviolabilidad de sus miembrosO En
este caso concreto, nin"uno Sur"e entonces la &arado/a de que quienes
$uimos cr0ticos mu! duros con res&ecto a la 7arta vi"ente, ten"amos que
de$enderla de sus &ro&ios autores
&ROLOO A LA $EUNDA EDICION
La 7onstitucin de 19=9 era una buena 7arta .a"na 'l"unas &artes
necesitaban actualiBacin 6como aquellas re$eridas a la descentraliBacin ! al
tratamiento re"ional, adem#s de al"unos as&ectos econmicos que hab0an
quedado des$asados6 &ero lo sustancial, es decir, los derechos individuales ! el
re&arto ! equilibrio del &oder, estaban mu! bien lo"rados <ada ur"0a, &ues, a
su reem&laBo ! los sistemas &revistos &or la &ro&ia 7onstitucin &ara su
re$orma &arcial eran su$icientes ! adecuados &ara su &er$eccionamiento .#s
an, !o $ui 6lo creo an $undadamente6 &artidario de no abusar del &oder que
los &arlamentarios ten0amos de &resentar iniciativas de re$orma, &ues una
7onstitucin requiere de tiem&o &ara &oder ser a&reciada en con/unto ! &ara
que H&enetreH en la conciencia colectiva ' mi /uicio, slo lo indis&ensable deb0a
ser ob/eto de cambio
La 7onstitucin de 199>, en balance, es m#s de$ectuosa, &or lo menos en
muchas &artes vitales en una 7arta .a"na E(iste conciencia "eneral que tiene
tras de s0 un lastre antidemocr#tico: el "ol&e de Estado del 2 de abril de 1994
Sin embar"o, las circunstancias no nos de/aron otra o&cin que ace&tar un
cambio ma!or La &resin internacional a la que $ue sometido el "obierno de
$acto del in"eniero 'lberto ?u/imori ! la conciencia de los avances de Sendero
Luminoso, con el criminal 'bimael 9uBm#n an libre, que e(i"0an de&oner
reclamos en &rocura de una solucin no violenta a los dilemas que &lanteaba la
ile"alidad del "obierno, obli" a $orBar un crono"rama de retorno a la
institucionalidad democr#tica Este hecho &romovi la instalacin del
denominado 6con conciencia de cul&a6 7on"reso 7onstitu!ente Democr#tico,
en donde hubo ma!or0a absoluta del movimiento del Presidente en e/ercicio !
sus aliados casi incondicionales
El debate constitu!ente $ue o&aco, no $ue &recedido &or un intercambio "eneral
de ideas que se8alara una nueva orientacin "lobal !, salvo notables
e(ce&ciones, avanB entre &ar#metros diminutos ! &re6establecidos <o se
&romovi una discusin abierta en la que &artici&aran las instituciones de la
sociedad civil 'l contrario, reiteradamente se constat la im&osicin irre$le(iva
de una serie de ideas sueltas que res&ond0an 6en una ma!or0a de casos6 a
a$anes co!unturales e inmediatistas de un "obierno un"ido de le"itimidad ! que
se mov0a alrededor de un hombre sediento de aumentar ! &er&etuarse en el
&oder
El resultado $ue un te(to hecho de retaBos 6las &ro&uestas ! el debate si"uieron
el orden de los art0culos de la anterior 7onstitucin6 con "ruesos errores en
cuanto a la sistem#tica constitucional Ena lectura des a"re"ada de la
7onstitucin de 199> conduce a a$irmar que el es&0ritu que la anima es la
intencin de concentrar los &oderes del Presidente de la %e&blica,
relativiBando las $unciones de los dem#s r"anos del Estado 6sobre todo los de
control6 ! reduciendo al 7on"reso a su m#s m0nima e(&resin En ese conte(to
se e(&lica 6&ero no /usti$ica6 el &oco res&eto que des&ierta una 7onstitucin en
s0 misma limitada
'n as0, se la debe ace&tar con todos los errores que la atraviesan <o &uede
ser desconocida en cuanto a Le! de Le!es a&robada en un re$er*ndum
discutido &ero sancionado &or el -urado <acional de Elecciones Desconocerla
ser0a caer en un e(tremo que ne"ar0a la necesidad de &ro&iciar la $ormacin de
un Estado de Derecho
Los cambios que se requieran deben ce8irse a las $ormas autoriBadas &or la
misma 7onstitucin, &ues ha! que &rocurar evitar la insur"encia mientras los
nuevos actos del "obierno no sobre&asen ni veles de inso&ortable violencia
contra tal 7arta Por esa "rave res&onsabilidad que asumen ho!, curiosamente,
quienes no buscaron cambiar la 7onstitucin de 19=9 es que resulta la
&arado/a de quienes tienen un /uicio cr0tico res&ecto a ella sean ho! sus
&rinci&ales de$ensores, mientras sus ins&iradores la vulneran constantemente
Es que tenemos un deseo &ro$undo de retornar al res&eto a la &alabra, al
/uramento, al contrato, a la Le! ! sobre todo a la 7onstitucin ! sus $ormas
Deseamos una democracia dentro de un incondicional acatamiento al derecho
&blico ! &rivado
+nde&endientemente de los errores que creamos encontrar en la 7onstitucin
de 199> debe &rimar la necesidad de contribuir a la construccin de una
democracia re&resentativa en que todos, "obernantes ! "obernados, acaten la
Le! ! en el que &rimen las libertades &ol0ticas, la se"uridad /ur0dica ! las re"las
m0nimas de convivencia &ac0$ica
%ob#ndole una cita a Bernales dir* que 7harles de 9aulle &ro&uso ver a la
7onstitucin como un es&0ritu ! a sus instituciones como una &r#ctica La
re$le(in a&unta a su car#cter su&erior no slo en cuanto a Le! de Le!es sino
en su &retensin de ser el documento histrico, .a"no, en el que se &lasmen
las as&iraciones de un &ueblo a convivir ordenadamente dentro de sistemas en
los que la libertad est# se"ura ! el &oder busca la /usticia La 7onstitucin
debe, &ues, tener un es&0ritu de &ermanencia que trascienda los l0mites
tem&orales del &oder ! que o$reBca a la sociedad que re"ula el am&aro de su
normatividad
-ohn LocXe, el $ilso$o ! /urista &uritano in"l*s al de$ender en su Se"undo
,ratado de 9obierno 7ivil L1;9DJ la H%evolucin 9loriosaH &or la que la 7#mara
de los 7omunes derroc al %e! 7atlico -acobo 11, di/o que todos los hombres
nacen i"uales con derechos inalienables 6es decir que no se &ueden &erder6 a
la vida, a la libertad ! a la &ro&iedad Salvo lo ltimo, que denotaba el car#cter
oli"#rquico6&lutocr#tico de este sistema, una veB e(tendido verdaderamente a
todos los hombres ! mu/eres Lque no son i"uales &ero que s0 deben tener
i"ualdad de o&ortunidadesJ, el dise8o es im&ecable El instrumento es la
democracia re&resentativa que es el res&eto de las minor0as a las ma!or0as
transitorias siem&re que *stas se a/usten en todo momento a la 7onstitucin en
su es&0ritu ! en su letra ! &ermitan a la minor0a &rocurar, tambi*n dentro de la
Le!, e(&oner sus o&ciones alternativas QuiB# si el mensa/e central que se
&uede e(traer del libro que &resento sea la decidida a&uesta del autor &or la
necesidad de consolidar un aut*ntico sistema democr#tico re&resentativo
7onvertir esa a$irmacin en realidad debe ser nuestra &ermanente
&reocu&acin Io! en el mundo no se &uede hablar de un Estado Democr#tico
sin la constatacin certera de que los derechos ciudadanos anteriores !
su&eriores a *l est#n e$ectivamente &rote"idos ! res&etados ,oda comunidad
democr#tica se basa en una conce&cin del ser humano como ser social libre
hasta donde lo &ermitan los derechos de los dem#s, dentro de un con/unto de
valores que se &rioriBan ! &rote"en
El marco indis&ensable a todo Estado Democr#tico es la identi$icacin !
$ortalecimiento del derecho en el que se $ormaliBa el orden social, es decir en la
7onstitucin, cu!as normas deben ser e(&resivas de lo que desea el con/unto
de la sociedad Para ello es im&rescindible que asumamos una actitud de
de$ensa del orden constitucional, convocatoria a la que deben acudir todos los
que se re&utan ciudadanos
La 7onstitucin de 199>: 'n#lisis 7om&arado re&resenta uno de los &untos
m#s altos de la com&acta obra de Enrique Bernales Ballesteros ! la
culminacin de dos a8os de investi"acin e(haustiva El libro contiene un
an#lisis sistem#tico de la 7arta de 199> En *l se &uede a&reciar la ori"inalidad
del en$oque, que a&ela a vertientes del Derecho, la 7iencia Pol0tica, la
Econom0a ! la Iistoria Desde la &ers&ectiva/ur0dica la riqueBa de su contenido
radica en el am&lio uso de la doctrina, del derecho constitucional com&arado !
del derecho &ositivo: 7di"o 7ivil, 7di"o Penal, 7di"o ,ributario, le!es de
desarrollo constitucional e, inclusive, le"islacin internacional de la que el Per
es &arte
El Derecho 7onstitucional ha tenido avances notables en los ltimos tiem&os
Pero es a &artir de la dacin de la 7onstitucin de 19=9 que se &roduce un
des&e"ue de la literatura constitucional ' desbroBar este camino a!ud, qu*
duda cabe, Enrique Bernales Solamente basta con recordar 7onstitucin !
Sociedad Pol0tica, libro que escribiera con .arcial %ubio &ara analiBar la
7onstitucin de 19=9 ! que marc un slido antecedente en la reciente historia
constitucional &eruana
Esta obra $ue cali$icada, en su momento, como uno de los m#s im&ortantes
libros de la d*cada
Enrique Bernales es Doctor en Derecho e"resado de la Eniversidad de
9renoble en ?rancia Ia sido Senador de la %e&blica reele"ido &or tres
&er0odos consecutivos
'ctualmente se desem&e8a como %elator Es&ecial de la 7omisin de
Derechos Iumanos de las Vaciones Enidas ! es Director 'cad*mico de la
7omisin 'ndina de -uristas, adem#s de &residir el +nstituto 7onstitucin !
Sociedad Pero, como *l mismo suele de$inirse, es b#sicamente un &ro$esor
universitario, siendo *sa la actividad con la que se siente m#s identi$icado !
com&rometido Es en esta l0nea que Bernales &romueve con este traba/o a un
/oven estudioso de los temas constitucionales, 'lberto )t#rola Pe8aranda, a
quien ha transmitido en estos a8os su ba"a/e cient0$ico &ara la re$le(in, el
an#lisis ! la com&rensin "lobal de la realidad
El libro materia de &resentacin ha sido escrito con la idea de brindar a la
comunidad intelectual ! universitaria un an#lisis cr0tico de la 7onstitucin de
199> 7ontiene tres "randes &artes: la introduccin es un en$oque del r*"imen
&ol0tico del modelo de las constituciones de 19=9 ! 199>, sus caracter0sticas,
vi"encia ! &roblemas de a&licacin .ediante la caracteriBacin /ur0dica de
cada una de las instituciones &ol0ticas, lo que se busca es de$inir el modelo de
re$erencia e identi$icar, a &artir de esta constatacin, los $actores centrales que
estructurar#n la 7onstitucin, como el &residencialismo acendrado ! la
im&ortacin de al"unas $rmulas del r*"imen &arlamentarioK o en el caso
es&ecial de la 7arta de 199>, la &reocu&acin &or im&oner el neo liberalismo en
$orma cerrada ! casi do"m#tica
La &rimera &arte del libro est# centrada en el an#lisis e(e"*tico de cada uno de
los art0culos constitucionales que tratan de la &ersona, el Estado ! la econom0a
En ella se intenta la identi$icacin del hilo conductor de todo el entramado
constitucional en esta materia Preciso es anotar que una &rimera constatacin
es que ba/o el in$lu/o de una corriente neoliberal a ultranBa, se ha &rioriBado el
e/e mercado6sociedad, e(imiendo al Estado una serie de roles reconocidos &or
la anterior 7arta
La se"unda es la &arte central del libro En ella se e$ecta un an#lisis
&ormenoriBado de la estructura del Estado ! el r*"imen &ol0tico de la
7onstitucin de 199> Para este acometido se utiliBa el derecho com&arado ! la
doctrina, as0 como la 7onstitucin histrica &eruana .ediante esta
metodolo"0a se lle"a a la constatacin que lo que ha consa"rado la
7onstitucin vi"ente es el &residencialismo at0&ico concentrado, &uesto que lo
que se le ha quitado al 7on"reso se le ha trans$erido al E/ecutivo El an#lisis
e(e"*tico con$irma esta a$irmacin, a la &ar de corroborar la e(istencia de
antinomias constitucionales ! contradicciones $la"rantes
Por lo dem#s, todo el libro est# escrito a base de una biblio"ra$0a actualiBada,
le"islacin nacional e internacional com&arada ! an#lisis es&ec0$ico de todos
los or"anismos del Estado constitucionalmente reconocidos
Es un libro de cabecera ! consulta &ara todo ciudadano que quiera entender !
&ro$undiBar en la evolucin &ol0tica ! del derecho constitucional &eruano en los
ltimos 15 a8os
San +sidro, ; de Setiembre de 199;
.anuel .ore!ra Loredo
&ROLOO A LA &RI"ERA EDICION
El &resente libro trata de contribuir a un an#lisis com&arado ! &ro$undo sobre
diversos temas claves de la 7onstitucin de 19=9 ! de 199>, e(&oniendo !
destacando a&arentes limitaciones $rente a las instituciones que $orman el
Estado ! la sociedad civil ! evaluando su desarrollo le"al ! /uris&rudencial
desde de su vi"encia ! a&licacin
Sin duda al"una, el &resente traba/o se destaca &or ser un estudio inte"ral del
$enmeno /ur0dico que se"n -or"e Basadre, en sus HBases Documentales de
la %e&blicaH, debe com&render tres eta&as: estudio institucional o $ormal,
conocimiento de las re$erencias le"ales o &ositivas, ! an#lisis de las realidades
econmicas, sociales, &ol0ticas ! culturales l
El libro tiene dos "randes secciones: En la &rimera &arte se estudia el tema
Persona, Estado ! Econom0aK ! en la se"unda &arte se evala el tema
Estructura del Estado ! %*"imen Pol0tico La investi"acin desarrolla 43
ca&0tulos ubicados de acuerdo al &ro&io te(to de la 7onstitucin &eruana de
199> Es im&ortante mencionar adem#s que la &ublicacin $ormula un an#lisis
de las &rinci&ales instituciones constitucionales insertas en la nuevaT 7arta de
199>, &ara lue"o hacer un an#lisis e(e"*tico com&arado entre las dos ltimas
7onstituciones &eruanas
El autor del libro, Dr Enrique Bernales, destacado constitucionalista a nivel
nacional e internacional, inici su investi"acin, con/untamente con un equi&o
de e(&ertos en Derecho 7onstitucional, a ra0B de un ensa!o sobre los &oderes
E/ecutivo ! Le"islativo en la 7onstitucin &eruana de 199>, que lue"o $ue
&ublicado &or el 7entro +nterdisci&linario de Estudios sobre Desarrollo
Latinoamericano 6 7+EDL'6 de la ?undacin Ponrad 'denauer
El 7+EDL' de la ?undacin Ponrad 'denauer estima que el &resente libro
intitulado HLa 7onstitucin de 199>: 'n#lisis 7om&aradoH contribu!e a una
me/or com&rensin de la situacin constitucional $ormal ! material que
caracteriBa el Per ! a trav*s de ello al &ro"reso o la retro"radacin en el
alcance de un Estado de Derecho En *ste, la a&licacin de la le! b#sica, que
es la 7onstitucin, se hace uni$orme, sin di$erenciacin, com&rometiendo a los
&oderes en su e/ecucin res&ectiva ! la "arant0a de los valores ! derechos
$undamentales a trav*s del $uncionamiento de los instituciones del Estado
La ?undacin Ponrad 'denauer, al e$ectuar su labor en m#s de 14D &a0ses del
mundo, tiene como vocacin &rinci&al el $omento de la democracia como $orma
de Estado ! conce&to de vida, en el cual el Estado de Derecho es "arante de
los derechos del hombre ! del ciudadano ! la construccin ! consolidacin de
la democracia La se"uridad /ur0dica constitu!e, ho! como a!er, una condicin
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1 7I'<'.E, %al: Derrotero de nuestras 7artas Pol0ticas En Enlace 1,
%evista de Sociolo"0a -ur0dica 11, Lima, 199;, &131
4 Dra 7arlota -'7P+S7I: Divisin de Poderes 7+EDL', 1993, Buenos 'ires
b#sica &ara ase"urar un desarrollo econmico ! socialK es &or ello que la labor
&or el bien comn en la democracia e(i"e constitucionalidad 'dem#s, &ara
lo"rar el $ortalecimiento de la "obernabilidad ! e$iciencia de los re"0menes
democr#ticos, es &articularmente im&ortante que e(ista un Estado de Derecho
que $uncione, as0 como condiciones /ur0dicas b#sicas adecuadas
Dado los cambios constitucionales que se mani$iestan a trav*s de la
7onstitucin de 199>, com&arados con la 7arta .a"na de 19=9, nos &arece
im&ortante analiBar si las modi$icaciones ! sobre todo la a&licacin
/urisdiccional en la realidad han contribuido a $omentar una conciencia &ol0tica
sobre la im&ortancia de las condiciones /ur0dicas b#sicas ! de un Estado de
Derecho en $uncionamiento, tanto a nivel de la &oblacin como en la mente de
los diri"entes &ol0ticos Ena res&uesta a ello nos revelar# indudablemente el
estado de la $ormacin de una cultura &ol0tica que &ercibe ! con$0a en el Estado
de Derecho como or"aniBacin de la convivencia social se"n l que indique el
Derecho Para lo"rar esta meta el Estado de Derecho necesita un consenso
entre ciudadanos e instituciones que se retroalimenta a trav*s de la &erce&cin
de "arantiBar los &rinci&ios b#sicos que ase"uran la &lena vi"encia de la
se&aracin de los &oderes ! el res&eto de los derechos constitucionales en
$orma directa
En cambio, la concentracin del &oder en el E/ecutivo, la debilidad de la $uncin
de control del E/ecutivo a trav*s del Le"islativo, las limitaciones del Poder
-udicial ! $ra"ilidad de instituciones de control de constitucionalidad, $orman un
escenario diametralmente o&uesto a la $ormacin de una cultura &ol0tica
democr#tica ! ser0an datos &oco adecuados &ara &romover la idea de una
democracia directa como modelo &ro&io
Io! d0a en las &rinci&ales democracias liberales occidentales, el r*"imen
/ur0dico est# basado en la teor0a del Estado de Derecho Esta teor0a $ue
elaborada &or la doctrina /ur0dica alemana a $ines del si"lo G+G ! tiene como
$undamentos: la sumisin de los actos del Estado al &rinci&io de la le"alidad !
del Derecho, as0 como la &roteccin de los derechos de la &ersona ! de su
libertad contra cualquier abuso de autoridad
,ericamente, un Estado de Derecho su&one la e(istencia de una /erarqu0a de
normas, en la que &rinci&almente &redomina la 7onstitucin como norma
$undamental, &uesto que establece esencialmente las re"las del /ue"o &ol0tico
de las instituciones del Estado
De acuerdo al $ilso$o -ean6-aques %ousseau, la 7onstitucin como norma es
la base del @7ontrato SocialA entre los "obernantes ! "obernados M este
contrato social materialiBado en la 7onstitucin escrita tiene como ob/etivo la
a$irmacin de la su&remac0a del Derecho sobre lo &ol0tico 'dem#s, la
estructura del Estado de Derecho &arte del &rinci&io L elaborado &or
.ontesquieu en su obra @El Es&0ritu de las le!esA, 1=35J de la se&aracin de
los &oderes del Estado, o teor0a del equilibrio de los &oderes &blicos 9racias
a .ontesquieu, la teor0a de la se&aracin de los &oderes se ha convertido en
una es&ecie de do"ma en los re"0menes democr#ticos occidentales Ma que la
Declaracin ?rancesa de 1=59 &roclama en su arto 1; que: @,oda sociedad en
la que la "arant0a de los derechos no se encuentre ase"urada, ni la se&aracin
de los &oderes determinada, no tiene 7onstitucinA
La doctrina tiene dos criterios &ara cali$icar una 7onstitucin: Hel &rimer criterio
es el $ormal, el cual &recisa que la 7onstitucin es el te(to escrito ! que ha sido
sometido a un &rocedimiento de ado&cin ! revisin El se"undo criterio es el
material que establece que la 7onstitucin es el con/unto de re"las que se
re$ieren al e/ercicio del &oder &ol0tico dentro del Estado: re"las escritas o de
costumbre, de uso ! &racticas, /uris&rudencia ! re"lamentos de las 'sambleas
que ser#n consideradas en la medida que su contenido LmaterialJ tiene un
ob/eto constitucional Se &uede retener a t0tulo de re$le(in "eneral que la
7onstitucin en el sentido $ormal no dicta todo el derecho constitucional sino
que su&one de$ine todas las re"las $undamentales a &artir de las cuales se
or"aniBan las instituciones ! $unciona el r*"imen &ol0ticoH>
Sin embar"o, el valor de una 7onstitucin no de&ende solamente de su
contenido material o /ur0dico De&ende tambi*n del valor *tico que le
ad/udiquen los res&onsables de las instituciones del Estado La 7onstitucin,
como norma $undamental del Estado, no debe servir de &rete(to &ara
mani&ulaciones de orden &ol0tico, ni ideol"ico, ni como /usti$icacin de
le"itimacin en el &oder
Por otro lado, la 7onstitucin debe re$le/ar los derechos $undamentales de la
&ersona humana ! un @&ro!ecto de sociedadA3 e im&oner las re"las de las
instituciones llamadas a e/ercer el /ue"o del &oder &ol0tico 7onsecuentemente
a esto, la 7onstitucin est# llamada a establecer el control que "arantice el
res&eto del orden /ur0dico, es decir el &rinci&io de la constitucionalidad !
le"alidad de las le!es Dicha $uncin de control de la constitucionalidad es
otor"ada, "eneralmente, en los re"0menes democr#ticos, a una /urisdiccin o
7orte Sin embar"o, la 7orte en el e/ercicio de sus $unciones
6inde&endientemente de las otras instituciones6 no debe tam&oco &restarse a
mani&ulaciones de orden &ol0ticos
En el an#lisis com&arativo de las 7onstituciones del Per, la de 19=9 se
caracteriB &or introducir nuevas instituciones, tales como el ,ribunal de
9arant0as 7onstitucionales ! el .inisterio Pblico 'dem#s incor&or el
derecho al su$ra"io de los anal$abetos, reconoci institucionalmente a los
&artidos &ol0ticos e institu! la se"unda vuelta electoral Pero sobre todo, la
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
> Fer 7harles 7'D)EG: )rait constitutionnel et institutions &olitiques Editions
7u/as, > ed, Paris, 1955, &145
3 En una 7onstitucin se re$le/a siem&re un H&ro!ecto de sociedadH que &uede
traducirse mediante la ado&cin de un &re#mbulo o de una declaracin de
derechos El $ilso$o $ranc*s 'le(is de ,ocqueville, lanB la e(&resin de
7onstitucin social, desarrollada &osteriormente &or .aurice Iauriou, que
entiende desi"nar el as&ecto sociol"ico e ideol"ico que contiene
necesariamente toda 7onstitucin &ol0tica Fer 7harles 7'D)EG: )& cit, &
149
7arta de 19=9 se distin"ui &or su tendencia descentralista con los "obiernos
re"ionales ! un *n$asis a los derechos del hombre
Sin embar"o una de las "randes $allas de esta 7arta $ue la re$erida al cam&o
econmico, &uesto que limit la iniciativa individual Llibertad econmicaJ !
$avoreci el intervencionismo ! la &lani$icacin estatal;
En la 7onstitucin de 199> 6duod*cima 7arta desde 154>6 se constatan
cambios que &ermiten la observacin que se trata de una Hrein"ener0a /ur0dicaH,
con motivo de aliviar el te(to anterior del H&eso innecesarioH De acuerdo a
destacados constitucionalistas &eruanos, Hla nueva 7arta naci &ara le"itimar
la ru&tura constitucional, &lasmando determinadas re"las destinadas a
$ortalecer ! $avorecer al "obierno, as0 como contribuir a su &ermanenciaHO
2 El control de la constitucionalidad de las le!es no ha sido $#cil, sobre todo
cuando se trata de un or"anismo inde&endiente que &retende controlar actos
&ol0ticos emanados de un cuer&o le"islativo o e/ecutivo Si bien la le!es &or
de$inicin, se"n la teor0a de %ousseau, @la e(&resin de la voluntad del
&ueblo soberano, emanado de un &arlamentoH, Ncmo &retender entonces
controlar esa voluntad &o&ularO Este ha sido el dilema de la doctrina del
derecho constitucional contem&or#neo Puesto que otor"arle a un r"ano el
&oder de dictaminar la constitucionalidad de una le!, es concederle tambi*n
una ma!or res&onsabilidad en el $uncionamiento del Estado ' tal &unto que se
temer0a que este r"ano se convierta en una es&ecie de @9obierno de -uecesH
!a que tendr0a el mono&olio del &oder de la inter&retacin de la le! %e$: Louis
?'F)%EE: La &olitique saisie &ar le droit Ed Econornica, Paris, 1955, &12>
; 7I'<'.E, %al: )& cit, &1;;61;9
= 7omisin 'ndina de -uristas: La 7onstitucin de 199> 6 an#lisis !
comentarios Serie Lecturas sobre temas constitucionales 11D, Lima, 1993,
49; &
El resultado de este labor de re$orma de &resunta e$iciencia se mostr a trav*s
de la eliminacin de un total de 1D1 art0culos, trans$ormando una 7onstitucin
Hheav![ei"htH en Hli"ht[ei"htH, destacando modi$icaciones &rinci&ales que se
resumen en lo si"uiente:
6 La am&liacin de la &ena de muerte adem#s del caso de traicin a la &atria
hacia los actos terroristasK
6 La introduccin de la &osibilidad de la reeleccin &residencial inmediataK
6 La introduccin del sistema unicameralK
6 La debilitacin de los munici&ios ! de la re"ionesK
6 El derecho &residencial de disolver el 7on"reso en casos con$lictivos
es&ec0$icosK
6 La inte"racin $ormal del conce&to de la econom0a social de mercado ! la libre
com&etenciaK
6 La anulacin de la &roteccin contra des&idos de los em&leadosK
6 La restriccin de la libertad de &rensa
Las caracter0sticas &rinci&ales de la 7onstitucin de 199> indican entonces una
concentracin del &oder en el E/ecutivo ! una tendencia "eneral hacia la
centraliBacin del &oder estatal En este conte(to la &re"unta si el Per rene
los requerimientos $ormales ! materiales que cali$ican el &a0s como Estado de
Derecho &arece /usti$icada
El &resente libro, que dedica &arte im&ortante de su contenido a un an#lisis
com&arativo de las 7onstituciones de 19=9 ! 199>, llena un inmenso vac0o
biblio"r#$ico &roducido &or la &romul"acin de una nueva 7onstitucin
Estamos se"uros que la &resente &ublicacin ser# la $uente adecuada &ara
&ro$undiBar el conocimiento ! an#lisis /ur0dico sobre el contenido de la nueva
7arta Este libro esta destinado no slo a los directamente interesados en el
tema Lestudiantes, &ro$esores, ma"istrados, autoridades &blicas !
con"resistasJ sino tambi*n a todo ciudadano que as&ira a conocer sus
instituciones ! derechos constitucionales
Lima, 41 de /ulio de 199;
-oachim %oth %e&resentante de la ?undacin Ponrad 'denauer en el Per
NOTA DEL AUTOR A LA &RI"ERA EDICION
' comienBos de la &resente d*cada, una de mis &rinci&ales &reocu&aciones
intelectuales $ue revisar materiales ! or"aniBar mis observaciones sobre la
realidad &ol0tica ! /ur0dica del &a0s, con la $inalidad de &re&arar la cuarta edicin
del libro 7onstitucin ! Sociedad Pol0tica, cu!a autor0a com&arto con .arcial
%ubio 7orrea 'mbos coincid0amos en el reconocimiento a los "randes a&ortes
de hl 7onstitucin de 19=9, &ero *ramos cr0ticos 6lo $uimos desde la
&romul"acin6 de su ,0tulo +F, es&ecialmente en lo re$erente al r*"imen &ol0tico
! cu!o as&ecto m#s $r#"il era el de las relaciones Le"islativo6E/ecutivo Eno de
los a&ortes sustantivos de la cuarta edicin de 7onstitucin ! Sociedad Pol0tica
debi ser la &ro&uesta de un con/unto de modi$icaciones constitucionales que
im&ulsaran una e$ectiva re$orma ! moderniBacin del Estado &eruano, &ara
hacerlo m#s democr#tico, &artici&ativo ! e$iciente en la &romocin del bienestar
! el desarrollo
Pero la cuarta edicin de ese libro no a&areci nunca Lo im&idi la muerte
violenta de la 7onstitucin de 19=9 &or obra del "ol&e de Estado del 2 de abril
de 1994, hecho absolutamente censurable, cu!a condena reiteramos en el
&re#mbulo de este libro '&elar al "ol&e de Estado &ara im&ulsar la econom0a
de mercado, reducir el tama8o del Estado ! $ortalecer la lucha contra la
violencia terrorista, era volver a &oner en $uncionamiento el m#s tradicional !
ne$asto de los m*todos &ol0ticos que el Per ha su$rido a lo lar"o de su historia
re&ublicana
,odos los "ol&es de Estado, cualquiera $uese su naturaleBa ! com&osicin, se
&er&etraron siem&re con el &rete(to de &roducir r#&idos ! radicales cambios en
la estructura del Estado ! en la realidad socioeconmica del &a0s La historia
6$#cil es acudir a ella6 &rueba que los cambios no $ueron otra cosa que
es&e/ismos tem&orales, sin consistencia, ace&tacin consensual ! &osibilidades
de duracin El atraso &ol0tico, la inse"uridad /ur0dica, la $alta de civismo, la
recurrencia anmala al autoritarismo, la de&endencia del voluntarismoK en una
&alabra, la inmadureB ! el temor a la libertad han sido alimentados &or el
"ol&ismo El &ro"reso del Per de&ende del acuerdo ,6en el que o/al# &udieran
coincidir todos los sectores de o&inin6, &ara clausurar de una veB &or todas el
mesianismo &ol0tico ! la equivocada creencia de que una es&ada aventurera o
un a&rendiB de caudillo &ueden hacer la $elicidad de un &ueblo
Para lavar su ori"en los "obiernos de -acto crearon constituciones Para
acabar los &er0odos autocr#ticos e inau"urar nuevas eta&as de transicin a la
democracia se a&robaron tambi*n constituciones El Per se llen, as0, de
cartas ma"nas e$0meras, la ma!or &arte innecesarias La 7onstitucin de 19=9
no ha esca&ado a este sino, aunque &udo ! debi ser re$ormada &ara darle
continuidad al sistema democr#tico nacido en 195D, resolviendo desde su
&ro&ia vi"encia los requerimientos de moderniBacin de la sociedad &eruana
N 7orrer# la misma suerte la 7onstitucin de 199>O 9ran &arte de la 7arta de
19=9 est# subsumida en ella 'dem#s, las innovaciones que re"istra
res&onden &arcialmente a demandas de ma!or &artici&acin ! se"uridad
ciudadanas Pero es inne"able tambi*n el lastre de su ori"en autoritario ! la
o&cin &or un neoliberalismo innecesariamente elevado a do"ma constitucional
en numerosas dis&osiciones de su articulado 'n as0, lo &eor &ara la
estabilidad &ol0tica ! el &ro"reso del &a0s ser0a li"ar indisolublemente esta
7onstitucin con el r*"imen que la im&uls De lo que se trata es de buscar su
de&uracin, consistencia l"ica, coherencia sistem#tica ! recu&eracin de las
instituciones democr#ticas, a trav*s de un &roceso &ro"resivo de re$ormas
constitucionales
Para que este &ro&sito se convierta en realidad ser# necesario a&elar a la
sensateB ! con$iar en la recu&eracin de las or"aniBaciones &ol0ticas, as0 como
en la a&aricin de nuevas ! vitales &ro&uestas de accin &artici&ativa .ientras
el "obierno actual mono&olice todo el &oder ! la sociedad &ol0tica est*
dominada m#s &or la a&at0a que &or la e(i"encia democr#tica de &resentar
alternativas, la tesis de una revisin de la 7onstitucin que "arantice la
institucionalidad democr#tica ! el Estado de Derecho, ser# literalmente inviable
Precisamente este libro, que sustitu!e a la edicin de 7onstitucin ! Sociedad
Pol0tica que no vio su d0a, ha sido escrito con el &ro&sito de estimular el
di#lo"o ! la bsqueda de &ro&uestas realistas &ara me/orar sustantivamente la
7onstitucin de 199> En e$ecto, estimo que es &reciso un estudio sistem#tico,
inte"ral ! ob/etivo de ella, que reconoBca sus virtudes as0 como los de$ectos !
errores de conce&cin que en tantos as&ectos la entraban 7omo intelectual
dedicado a los asuntos constitucionales, &articularmente a su cone(in con la
7iencia Pol0tica ! el an#lisis interdisci&linario, estudiar la nueva 7onstitucin
des&o/#ndome de las reservas &ol0ticas que natural ! le"0timamente me
ins&iran su ori"en, era una obli"acin que deb0a acometer
'l comienBo, es decir en los meses inmediatos a su &romul"acin, consa"r*
mis es$uerBos a la &ublicacin de ensa!os que se re$er0an &untual !
cr0ticamente a al"unas instituciones de la nueva 7arta Pero a inicios del
se"undo semestre de 1993, la invitacin de la ?undacin Ponrad 'denauer !
del 7+EDL' &ara que me ocu&ara m#s e(tensamente del r*"imen &ol0tico ! de
las relaciones Le"islativo6E/ecutivo en la nueva 7onstitucin, me &uso en la
necesidad de hacer un estudio com&leto, que mediante el an#lisis sistem#tico !
la e(*"esis del articulado cubriera inte"ralmente su te(to ?ue as0 que este libro
se inici, cobrando la $orma ! el contenido con el que es &ublicado
Debo hacer mencin a todas las &ersonas e instituciones que me han a&o!ado
en este em&e8o .e re$iero, en &rimer lu"ar ! de manera mu! es&ecial, a
.arcial %ubio 7orrea, con quien he &ublicado anteriormente tres libros, que
se"uramente aumentar#n en el $uturo con nuevos t0tulos Debo a .arcial
muchas horas de colaboracin "enerosa, a&ortacin acuciosa ! su"erencias de
en$oque enriquecedoras Su a!uda me ha &ermitido las luces de otras
dimensiones &rovenientes de las ciencias /ur0dicas, as0 como las ideas b#sicas
&ara or"aniBar el esquema "eneral de la investi"acin ! el contenido de varios
ca&0tulos Debo a8adir, &or otra &arte, que el traba/o en"arBa, corri"e ! am&l0a
el libro 7onstitucin ! Sociedad Pol0tica, que escribimos /untos a comienBos de
los ochenta Ena raBn adicional, en consecuencia, &ara a8adir al
a"radecimiento a .arcial %ubio, la certeBa de un traba/o en comn &ara
e(&lorar muchos temas de Derecho 7onstitucional ! de 7iencia Pol0tica
Debo la si"uiente mencin a 'lberto )t#rola Pe8aranda, a quien he invitado
&ara que me acom&a8e con su nombre en la car#tula del libro Este se ha
hecho con su colaboracin ! su dedicacin e(clusiva So! &ersona
com&rometida con la docencia ! la investi"acin Esa es mi vocacin &rinci&al,
a la que no renunci* ni renunciar* cuantas veces ha"a e/ercicio de mis
derechos ciudadanos a la actividad &ol0tica Es la docencia la que "u0a mis
&osiciones ! traba/os &ol0ticos 7uando el voto &o&ular me un"i &or tres veces
consecutivas Senador de la %e&blica, me acom&a8aron en la "estin
&arlamentaria /venes universitarios que convirtieron mi o$icina en un &eque8o,
$ecundo ! e$iciente centro de investi"aciones Lo me/or de mi &roduccin
le"islativa la debo a esa colaboracin 7uando el retiro $orBado &or raBn del
"ol&e de Estado de+S de abril, tambi*n un contin"ente de /venes, entre ellos
'lberto )t#rola, me acom&a8 en esos momentos di$0ciles, &ara hacer de la
investi"acin socio6/ur0dica ! el an#lisis &ol0tico un modo de re$orBar, en comn,
la $e en el Per, en la di"nidad de la &ersona humana ! en la democracia
Es motivo de satis$accin &ersonal haber contribuido a la $ormacin de /venes
estudiosos, que me entre"aron a su veB el aliento de su amistad ! la
"enerosidad de su colaboracin desinteresada Io! todas esas &ersonas
ocu&an altos car"os en la administracin &blica, en la actividad &rivada o en
or"aniBaciones internacionales de derechos humanos ! estudios
constitucionales ,en"o or"ullo de sus triun$os )t#rola &ertenece a esta sa"a
de /venes talentosos, di"nos, de enorme ca&acidad intelectual ! slida
$ormacin *tica Su laboriosidad en la or"aniBacin de las $uentes
biblio"r#$icas, el tiem&o dedicado a la bsqueda de documentos ori"inales, la
&re&aracin de te(tos &revios, la &aciencia &ara se"uir mis instrucciones !
so&ortar los inevitables momentos de mal humorK en $in, la tenacidad &ara
&ermanecer interminables horas en la com&utadora, son t0tulos m#s que
su$icientes &ara que sea mencionado como un colaborador sin el cual este
traba/o no habr0a alcanBado a &ublicarse Para m0, es *sta una $orma de
&resentar a 'lberto )t#rola, como un /oven valor de la intelectualidad nacional
! au"urarle *(ito
Es obli"ada la mencin, asimismo, a todas las &ersonas que en estos a8os me
han acom&a8ado en el +nstituto 7onstitucin ! Sociedad De una $orma u otra,
todos han &restado su a!uda &ara resolver los inconvenientes que &lanteaba
un traba/o e(tenso ! sesudo, como *ste Su entusiasta a&o!o ! la ilusin de ver
lo"rado un libro que sintieron como su!o, han sido $undamentales &ara que
&erseverara, an en los momentos tristes ! dolorosos que me toc vivir en
estos meses dedicados a la elaboracin del &resente libro
Por ltimo, una &alabra de a"radecimiento a la ?undacin Ponrad 'denauer !
al 7+EDL' Ie se8alado l0neas arriba que $ue "racias a su invitacin que
comenc* a traba/ar m#s sistem#ticamente en el an#lisis de la 7onstitucin de
199> Debo a8adir que su am&litud de criterio, el res&eto al traba/o del
intelectual latinoamericano ! su vocacin &or la democracia, hacen &osible la
&ublicacin de este estudio
Lima, /ulio de 199;
Enrique Bernales Ballesteros
INTRODUCCION ENERAL
"ETODOLOIA# ANTECEDENTE$ % "ODELO &OLITICO DE LA
CON$TITUCION DE 1993
La 7onstitucin es uno de los a&ortes que ha adquirido ma!or im&ortancia
histrica Desde el &unto de vista /ur0dico es la norma su&rema, Le! de Le!es
que establece el marco ! los criterios orientadores del sistema /ur0dico de un
&a0s En la &ers&ectiva de Ians PELSE<, la 7onstitucin es la base sobre la
cual se estructura un sistema /er#rquico de le!es, que &ermite la or"aniBacin !
el normal desenvolvimiento del Estado ! de la sociedad La &ir#mide /ur0dica !
la certeBa de la subordinacin de unas normas a otras, son la ma!or "arant0a
de sistemas &ol0ticos que $uncionan en base a la se"uridad /ur0dica ! a la
credibilidad de las normas
Pero la 7onstitucin tiene una riqueBa que va m#s all# de su racionalidad
/ur0dicaK su ori"en, conce&cin ! contenidos e(&resan as&ectos centrales de la
vida social de un &ueblo tales como: los derechos individuales, la condicin de
las &ersonas ! su debida &roteccin, la or"aniBacin del Estado, el territorio, la
actividad econmica ! todo el entramado de las relaciones sociales tanto a
nivel interindividual como estatal
La orientacin &ol0tica determina ! con$i"ura la realidad que ser# sancionada a
trav*s de la $ormaliBacin /ur0dica La 7onstitucin es un documento &ol0tico6
/ur0dico en el que sus elementos centrales ! su identidad com&renden el
con/unto del articulado, a trav*s de 1D que denominamos modelo &ol0tico
1 En$oque .etodol"ico ! .odelo Pol0tico
,oda 7onstitucin se de$ine no a base a art0culos sueltos ! aislados, sino
buscando a trav*s del an#lisis sistem#tico 1D que es determinante de su
coherencia, identidad ! $uncionamiento adecuado res&ecto del Estado que
or"aniBa ! sociedad que tutela ' esta totalidad denominamos modelo &ol0tico
En e$ecto, la 7onstitucin es un todo de ins&iracin &ol0tica, en el que est#n
&resentes en diversos "rados los acuerdos, las concesiones, los consensos !,
tambi*n, las im&osiciones circunstanciales El &eso de cada uno de estos
$actores tiene una im&ortancia "ravitante en la de$inicin del modelo &ol0tico
que encierra un te(to constitucional, an cuando la realidad ! las variaciones
de com&osicin ! re&resentacin de las tendencias &redominantes en una
sociedad &ueden "enerar &osiciones que en la &r#ctica var0en ! ada&ten el
modelo &ol0tico, ale/#ndolo a veces del escenario constitu!ente de su
elaboracin
Este &lanteamiento $ue el e/e metodol"ico em&leado en el libro 7onstitucin !
Sociedad Pol0tica traba/ado con/untamente con .arcial %EB+) Lo retornamos
! actualiBamos a &ro&sito del &resente estudio com&arativo de las
constituciones de 19=9 ! 199>, &orque sus &osibilidades de com&rensin e
inter&retacin de la realidad &ol0tica ! social &ermiten un conocimiento m#s
inte"ral de los &roblemas que acom&a8aron la vi"encia de la 7onstitucin de
19=9, ! su sustitucin 6traum#tica ! &arcial &or la 7onstitucin de 199>
El &er0odo de democracia restrin"ida, que en muchos as&ectos "ener
$rustracin ! desencanto, as0 como la crisis institucional a"udiBada con el "ol&e
de Estado del2 de abril de 1994, tuvieron como $orBado desenlace la ca0da de
la 7onstitucin vi"ente ! su a&resurada sustitucin &or otra El meollo de la
cuestin no es /ur0dicoK tiene una e(&licacin ! una inter&retacin de naturaleBa
&ol0tica Es el modelo &ol0tico &revisto en la 7onstitucin de 19=9 el que
en$rent "raves &roblemas en su contraste con la realidad de la d*cada de los
ochentaK ! es la crisis del Estado ! de la sociedad lo que "ener al"unas
recti$icaciones sustantivas en el modelo &ol0tico de la nueva 7onstitucin,
nacida al am&aro de un "ol&e de Estado ! con la &retensin de cerrar una
eta&a histrica ! abrir otra
En el sentido e(&uesto, el an#lisis del articulado 6sin &er/uicio de hacer la
e(*"esis corres&ondiente6 tendr# como elemento sub!acente los as&ectos
histricos, &ol0ticos ! /ur0dicos, que son los que &ermiten com&render el &or qu*
de los elementos materiales e(istentes en la estructura del articulado
constitucional en su con/unto
De esta manera, el lector tendr# $rente a s0 un an#lisis inte"rado ! no slo de
art0culos aislados, $acilit#ndole el conocimiento de la 7onstitucin como un todo
que tiene es&eci$icidad, ubicacin concreta e identidad Por ello tambi*n la
necesidad de hacer un an#lisis com&arativo En "ran &arte la 7onstitucin de
19=9 est# &resente ! e(&lica a su sucesora Esta, a su veB, mantiene intocados
no menos del 2DZ de los art0culos de la 7onstitucin &recedente, ! cuando
&retende su&erarla una &arte de la e(&licacin es la reaccin a los contenidos !
&ro&osiciones de la 7onstitucin de 19=9 En s0ntesis, vamos a estudiar una
7onstitucin que no se e(&lica &or s0 sola, sino acom&a8ada ! en $uncin de su
&redecesora, a la cual &retende su&erar, a veces, vana ! equivocadamente
.etodol"icamente, es im&ortante insistir en la o&cin que &resenta el estudio
de la 7onstitucin, ubicando como &remisa &rimera el conte(to histrico &ol0tico
del cual sur"e, &ara &asar lue"o al an#lisis sistem#tico ! e(e"*tico del te(to !
abordar &or ltimo las cuestiones &ertinentes a su vi"encia, es decir, a los
&roblemas que sur"en a &artir del contacto con la realidad social Este en$oque
&ermite, a nuestro /uicio, abarcar las diversas dimensiones que est#n &resentes
en la &roblem#tica constitucional, ca&tar el si"ni$icado verdadero de sus
&rece&tos ! recu&erar de la realidad los $actores sociales, econmicos !
&ol0ticos que $avorecer#n o entor&ecer#n la a&licacin de la 7onstitucin
Se trata de un an#lisis /ur0dico &ero enriquecido con los a&ortes &rovenientes
de otras disci&linas: la Iistoria, la 7iencia Pol0tica, la Econom0a ! la Sociolo"0aK
en una &alabra, un en$oque multidisci&linario que &ermite mane/ar una
&ers&ectiva inte"ral sobre la elaboracin ! el desarrollo de la 7onstitucin La
&ro&uesta &ara acceder al conocimiento de la 7onstitucin de 19=9 es v#lida
&ara la misma &retensin de conocimiento de la 7onstitucin de 199>: H,oda
7onstitucin m#s all# de sus aciertos, errores ! ori"inalidades, tiene una
&ro&uesta e(&l0cita de modelo "lobal de sociedad, cu!as l0neas centrales son:
el sistema &ol0tico, el sistema econmico ! los derechos ciudadanos ,odo lo
dem#s rodea a estos elementos, &ero es secundario En torno a ellos el
Estado, los individuos ! la sociedad en su con/unto asumen las &osibilidades !
l0mites de sus derechosK en s0ntesis se estructura el &oder ! se le reconoce en
una dimensin /ur0dicamente &rote"idaH 1
Es este modelo "lobal o &ol0tico el que sub!ace ! da unidad a todo el te(to de
la 7onstitucin Esta no &uede ser de$inida &or la bondad de un art0culo o las
de$iciencias de una institucin mal concebida Lo que de$ine a una 7onstitucin
! le da identidad es el modelo &ol0tico que ella &rescribe, estructurando !
subordinando a ese $in el con/unto del articulado 7uando en el len"ua/e
habitual o en el aula universitaria se em&lean vocablos como Hla 7onstitucin
liberal de 154>H, Hla autoritaria de 15>9H o Hla moderada de 15;DH, &ara
re$erimos tan slo al constitucionalismo &eruano del si"lo G+G, lo que estamos
haciendo es un e/ercicio de de$inicin de esas constituciones en base al
modelo &ol0tico que ellas &rescribieron, no slo en el ca&0tulo re$erido al
r*"imen &ol0tico del Estado, sino tambi*n cuando reconocieron un determinado
ti&o de derechos individuales o se re$irieron a la econom0a en t*rminos
variables res&ecto de la &ro&iedad ! la intervencin del Estado ! de los
&articulares en la actividad &roductiva del &a0s ,odo este con/unto,
adecuadamente combinado ! armoniBado &ara evitar antinomias
constitucionales, como dice IESSE, con$i"ura el modelo &ol0tico
7omo se &uede a&reciar, la o&cin metodol"ica de estudiar la 7onstitucin
tomando como e/e su modelo &ol0tico obli"a al an#lisis inte"ral, &orque es en
esa l0nea de re$le(in que se &uede reconstruir los antecedentes histricos,
encontrar los niveles de acuerdo, las contradicciones ! los condicionantes o
intereses que &resionar#n en un sentido u otro, ! contrastar el te(to con la
sociedad concreta en la que se a&licar#
's0 &ues, identi$icamos a la 7onstitucin con un modelo que &uede estar
e(&l0cito o no, &ero de cu!a e(istencia como hilo conductor no dudamos Ese
modelo, asimismo, tiene que ser contrastado con los elementos e(istentes en
la sociedad, &ara &recisar su car#cter en relacin con los &rocesos histricos
En s0ntesis, el modelo sub!acente a la 7onstitucin ! los &rinci&ios "enerales
que lo sustentan se convierten en situaciones reales que &onen a &rueba la
&osibilidad de vi"encia misma de la 7onstitucin, se"n la ca&acidad, la
ener"0a ! el com&romiso de los actores sociales interesados en la conversin
del te(to constitucional en una situacin que ha"a e$ectivos los derechos
&rescritos
El &unto de vista aqu0 e(&resado si"ni$ica que el an#lisis inte"ral, tal como lo
hemos &ro&uesto, es siem&re din#mico, aunque $ormalmente la l"ica
sistem#tica lleve a una a&arente &re$erencia &or la e(*"esis normativa de todo
el te(to constitucional Pero an as0, la lectura del articulado, ubicado en el
corres&ondiente conte(to histrico ! social, &ro&orcionar# un conocimiento
com&leto del modelo ! su articulacin con la realidad &ol0tica De esta manera,
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1 %EB+), .arcial ! BE%<'LES, Enrique: 7onstitucin ! Sociedad Pol0tica
,ercera Edicin, .esa %edonda Editores Lima, 1955, & ;;>
se &odr#n hacer clasi$icaciones de te(tos constitucionales sin ries"os de caer
en cali$icaciones arbitrarias ! en estereoti&os
El an#lisis inte"ral a &artir de la identi$icacin del modelo &ol0tico ! su estudio a
trav*s de todo el articulado, $acilitar# una adecuada com&rensin de lo que
denominamos l0neas transversales concurrentes en todo te(to constitucional
Estas l0neas son los contenidos si"ni$icativos &ara el estudio de la 7onstitucin,
! las caracteriBamos en los si"uientes t*rminos:
'J Ena conce&cin del ser humano, de los derechos individuales ! de los
valores ! elementos que se &rioriBan ! se &rote"en /ur0dicamente en la relacin
social
BJ Ena conce&cin de la actividad econmica, de los &rinci&ios que la ri"en !
de los derechos que se reconocen en la asi"nacin de los recursos naturales,
la &ro&iedad ! la &roduccin, di$erenciando inclusive entre derechos ! roles que
corres&onden a las &ersonas ! al Estado, res&ectivamente
7J Ena conce&cin ! or"aniBacin del Estado ! su relacin con la estructura del
&oder, el e/ercicio de la autoridad ! las re&onsabilidades en cuanto a orden,
se"uridad, soberan0a ! &roteccin del territorio
DJ Ena conce&cin del derecho, orientada a la le"itimacin del orden social que
se $ormaliBa a &artir de los contenidos de la 7onstitucin, los mismos que ser#n
&resentados como e(&resivos de lo deseable &or el con/unto de la sociedad, lo
renovador, moderno ! &ro"resista, $rente al orden decadente ! HtradicionalH que
sustitu!e al reem&laBar a la vie/a 7onstitucin ! al vie/o Estado
La combinacin de todos estos elementos es lo que en la 7onstitucin
con$i"ura su modelo o &ro!ecto &ol0tico De la coherencia \Kle *ste ! de su
ace&tacin de&ender#, en "ran &arte, la vi"encia de la 7onstitucin, la
e(istencia de un e$ectivo ! real Estado de Derecho ! el $uncionamiento
consistente de los r"anos del Estado, de tal manera que, t*cnicamente, sea
&osible una com&osicin armnica ! estable tanto del Estado como de la
sociedad Desde lue"o, laT consistencia del modelo no debe buscarse
solamente en el te(to de la 7onstitucin sino tambi*n en la &osibilidad e$ectiva
de su o&eratividad ! $uncionamiento en la realidad
Ena 7onstitucin inviable &uede $acilitar "ol&es de Estado como &retendida
solucin &ol0tico6institucional a las crisisK ! en el Per, como lo sabemos con
amar"a e(&eriencia, no han sido &ocas las veces que esto ha sucedido Los
casos m#s recientes son las 7onstituciones de 19>> ! de 19=9 La &rimera con
una vida aBarosa $ruto de sus de$iciencias, ! la se"unda de vida breve ! muerte
&or "ol&e, tal veB &orque a &esar de muchas de sus virtudes su modelo no
result tan viable como tericamente se su&on0a Iabida cuenta de estos
elementos conce&tuales ! de los antecedentes, Ncu#l es el modelo &ol0tico de
la 7onstitucin de 199>O N7u#les las riqueBas ! los de$ectos de su articulado !
los &roblemas que se aviBoran en su contacto con la realidadO NSe salvar#
esta nueva 7onstitucin de morir, como sus &redecesoras, de otro ciertamente
indeseado "ol&e de EstadoO
<in"una de las &re"untas $ormuladas tienen res&uesta de$mitiva en el te(to
constitucional, &ero m#s de una clave e(&licativa de las &osibilidades de la
7onstitucin est# en el cabal conocimiento de los antecedentes que rodearon
su elaboracin, ! en el em&leo de una metodolo"0a que &ermita la com&rensin
del modelo &ol0tico ! cmo los ca&0tulos ! los art0culos del te(to res&onden en
diversos "rados ! medidas a la l"ica del modelo cohesionante
Desde lue"o, &uede darse el caso de dis&ositivos incone(os, de incoherencias
que a$ectan la unidad del te(to ! de errores "raves en el mane/o de los
conce&tos ! de las instituciones, todo lo cual a$ecta a la 7onstitucin ! m#s que
a ella, al con/unto del &a0s Pero cuando se trata de te(tos con errores como
los que acabamos de mencionar, no se entienda que la 7onstitucin de/a de
tener modelo de re$erencia Este e(istir#, &ero a$ectado en su consistencia &or
los errores de elaboracin, que ser#n de res&onsabilidad &rinci&al del
constitu!ente
Los elementos de re$le(in ! an#lisis que hemos &ro&orcionado son indicativos
de la o&cin metodl"ica esco"ida &ara el estudio de la 7onstitucin de 199>
Por ello mismo, ! antes de entrar a la e(*"esis sistem#tica de su articulado,
dedicaremos las si"uientes &#"inas a &ro&orcionar los elementos b#sicos de la
relacin e(istente entre esta 7onstitucin ! su &redecesora de 19=9, &orque,
reiteramos lo dicho, no se &uede entender el te(to actual sin su antecesora, sin
el conocimiento de su modelo &ol0tico ! sin una com&rensin de los &roblemas
que a$ectaron su vi"encia
Por otra &arte, la metodolo"0a esco"ida obli"a tambi*n a una visin de con/unto
sobre los antecedentes de la nueva 7onstitucin Desde lue"o, nos re$erimos a
antecedentes &ol0ticos como las relaciones E/ecutivo6Parlamento a inicios de la
d*cada actual, al &ro!ecto moderniBador ! autoritario del Presidente 'lberto
?u/imori ! al "ol&e de Estado del 2 de abril de 1994 ! los &roblemas internos e
internacionales &lanteados inmediatamente, que $orBaron las condiciones &ara
que se a&robara una nueva 7onstitucin
La &retensin de entender la 7arta actual, al mar"en de la anomal0a &ol0tico6
/ur0dica del "ol&e, es sim&lemente un atentado contra la l"ica ! contra la
verdad histrica Pero lo que m#s con$irma esta aseveracin es &recisamente
la &resentacin "lobal de la nueva 7arta &ara conocer su modelo &ol0tico Este
an#lisis de con/unto es una condicin necesaria &ara que el estudio del
articulado, que haremos en la &rimera ! se"unda &arte de este libro, ten"a
ri"urosidad cient0$ica
4 La 7onstitucin de 19=9 ! el 9ol&e del 2 de 'bril de 1994
' lo lar"o de sus doce a8os de vi"encia, la 7onstitucin de 19=9 dis$rut de un
slido reconocimiento a las bondades de su te(to 7ontribu! a ello el hecho
&ol0tico de haber sido elaborada en base a la re"la del consenso4 El &resti"io
! res&eto a esta 7arta se acrecent cuando "racias a ella el Per &areci
in"resar a un &er0odo de &rolon"ada estabilidad &ol0tica ! constitucional Ba/o
su am&aro se realiBaron tres elecciones &ol0ticas &ara renovacin de la
Presidencia de la %e&blica ! del 7on"reso, cuatro elecciones munici&ales, !
se instalaron, tambi*n &or la v0a electoral, once "obiernos re"ionales )tro dato
a $avor de la 7onstitucin de 19=9 era que los tres "obiernos ele"idos ba/o su
vi"encia $ueron de si"no &ol0tico distinto, sin que ello a$ectara la continuidad del
Estado de Derecho
Eno de los ar"umentos, tal veB el &rinci&al, en el elo"io a la 7onstitucin de
19=9, radic en el reconocimiento de todas las tendencias &ol0ticas al modelo
"lobal de
4 El consenso, &ara la teor0a constitucional, es $undamental en la elaboracin
de toda 7arta Pol0tica Para Parl L)E1E<S,E+<, es una de las re"las de oro
del &roceso constitu!ente, que consiste en una din#mica de a&ro(imaciones
sucesivasK ello uni$ica lo diverso ! da contenido homo"eniBador a la
7onstitucin En el Per, la re"la del consenso $uncion con la 7arta de 19=9
En ri"or, no hab0a ma!or0a absoluta de nin"uno de los &artidos o movimientos
que alcanBaron re&resentacin en la 'samblea 7onstitu!ente Los &orcenta/es
$ueron:
'&ra, >2>ZK +Bquierda, 493Z L?)7EP, EDP, P7P M PS%JK PP7, 4>5ZK !
otros, 112Z 7omo se observa, la re&resentacin constitu!ente estaba dividida
en distintos &orcenta/es Sin embar"o, hubo niveles de acuerdo que &ermitieron
darle unidad a la 7onstitucin de 19=9, or"aniBacin &ol0tica, social !
econmica consa"rado &or ella Esto es, un modelo de democracia
re&resentativa que &rivile"iaba el voto como &rinci&al derecho &ol0tico ! m#s
im&ortante mecanismo de &artici&acin &o&ularK un r*"imen &ol0tico mi(to
inclinado al &redominio del Presidente de la %e&blicaK un am&lio
reconocimiento de los derechos civiles ! &ol0ticos, as0 como de los sociales !
econmicosK !, un r*"imen econmico res&etuoso de la iniciativa ! la &ro&iedad
&rivada individual, &ero tambi*n &ro&icio al $omento del &luralismo econmico
En la d*cada del ochenta $ueron ele"idos, al am&aro de la 7onstitucin de
19=9, ?ernando Belaunde ,err!, de 'ccin Po&ular ! 'lan 9arc0a P*reB, del
'&ra En 199D el Presidente 'lberto ?u/imori $ue ele"ido tambi*n en el marco
de las dis&osiciones de esta 7onstitucin Es im&ortante se8alar que nin"uno
de los tres "obiernos cuestion la vi"encia de esta 7arta <o e(iste $uente
al"una que acredite &or &arte de al"n sector &ol0tico una o&inin en $avor del
cambio constitucional Su te(to $ue mlti&les veces invocado &ara la de$ensa de
los derechos humanos 7uando la &ro&uesta del "obierno de 'lan 9arc0a &ara
estatiBar la banca, las dis&osiciones constitucionales $ueron em&leadas &or los
a$ectados &ara de$ender le"0timamente su &ro&iedad El "obierno, &or su &arte,
sostuvo la constitucionalidad de su &ro&uesta <i los derechos constitucionales
ni el r*"imen econmico &revistos en la 7arta de 19=9 dieron lu"ar a
descontentos ! a &ro&uestas de cambio en nin"n sector de la sociedad
Donde el modelo dio &ie a o&iniones diver"entes $ue m#s bien en el
$uncionamiento del r*"imen &ol0tico En e$ecto, a lo lar"o de la d*cada del
ochenta se &lantearon al"unas cr0ticas ! observaciones de car#cter &arcial,
re$eridas 6&rinci&almente6 al ,0tulo +F sobre estructura del Estado En ese
as&ecto, lle"aron a &resentarse varios &ro!ectos de re$orma constitucional,
diri"idos sobre todo a me/orar las relaciones entre los &oderes del Estado,
estableciendo re"las que hicieran m#s din#mica ! e$icaB la &roduccin
"ubernativa
Esta re$orma debi &roducirse en el curso de la d*cada del ochenta
Lamentablemente, hubo demoras burocr#ticas e innecesarios &urismos
constitucionalistas ,al demora no cre, sin embar"o, un clima colectivo de
rechaBo a la 7onstitucin de 19=9 e insur"encia &o&ular contra ella Es
im&ortante recordar este conte(to, &orque a comienBos de los noventa ! a
&esar de las enormes di$icultades econmicas &lanteadas &or el $racaso de la
"estin "ubernamental de 'lan 9arc0a ! de la inse"uridad derivada del
&reocu&ante crecimiento del terrorismo subversivo de Sendero Luminoso, no
hab0an voces que &ed0an "ol&e de Estado Esta a$irmacin es tambi*n
a&licable al &rimer a8o ! medio de "estin del "obierno del in"eniero ?u/imori
En medio de enormes di$icultades, el &a0s era "obernable ! no hab0a necesidad
de &roceder a una ru&tura del orden constitucional
En e$ecto, a &esar que el "obierno &residido &or el in"eniero 'lberto ?u/imori
no contaba con ma!or0a &ro&ia en el Parlamento, las relaciones entre ambos
r"anos no $ueron caracteriBadas &or la con$rontacin, sino m#s bien &or los
es$uerBos que desde el Poder Le"islativo se hicieron &ara colaborar con el
Presidente ?u/imori El 7on"reso evit, m#s de una veB, reaccionar en de$ensa
de sus $ueros
.al que bien, ! a &esar de las de$iciencias de la 7onstitucin de 19=9 en el
dise8o de las relaciones Le"islativo6E/ecutivo ! a la ausencia de mecanismos
&ara la solucin de con$lictos entre ambos r"anos, nada hac0a &resa"iar un
&r(imo $in tr#"ico de dicha 7arta Desde lue"o, nada /usti$icaba un "ol&e de
Estado Pero *ste se dio, siendo una secuela del mismo que la 7onstitucin de
19=9 $uese condenada a morir ! a ser reem&laBada &or otra, que a &esar de la
a&arente /usti$icacin de su&erada, no &od0a de/ar de tener ! su$rir la
ins&iracin del ori"en "ol&ista que la determin
'unque la 7onstitucin de 199> adhiere $ormalmente al mismo modelo &ol0tico
de democracia re&resentativa, el an#lisis de su articulado descubre que ba/o la
reiteracin del modelo lo que se ha &rivile"iado es un r*"imen &ol0tico de
concentracin del &oder en el Presidente de la %e&blica Este desarrollo
a&arece &rinci&almente en el ,0tulo +F, que se ocu&a de la estructura del
Estado Se trata del ,0tulo m#s lar"o con un total de 13 ca&0tulos El orden de
los temas tratados si"ue b#sicamente la &auta de la 7onstitucin de 19=9, &ero
a di$erencia de *sta no considera la elaboracin de una serie de temas, resume
otros !, sencillamente, elimina los dem#s
Pero no es en la nomenclatura sino en el contenido donde se encuentran las
di$erencias sustantivas entre la 7onstitucin de 19=9 !la actual La &recedente
ten0a su &unto m#s d*bil en el tratamiento de la estructura del Estado 7omo !a
se ha se8alado, la ma!or cantidad de &ro!ectos de re$orma &arcial &resentados
durante sus doce a8os de vi"encia se re$irieron &recisamente a la necesidad de
me/orar las dis&osiciones concernientes al r*"imen &ol0tico, las atribuciones
&residenciales, las relaciones Le"islativo6E/ecutivo ! el $uncionamiento del
Poder -udicial Lamentablemente las ma!or0as "ubernamentales ! el
conservadurismo de al"unos diri"entes &ol0ticos, bloquearon la discusin !
a&robacin de esas re$ormas, las mismas que de haber entrado en vi"encia
hubieran ase"urado la continuidad del r*"imen constitucional
' &esar del rechaBo al "ol&e de Estado del 2 de abril &or &arte de las
diri"encias &ol0ticas ! de al"unos de los sectores m#s or"aniBados de la
sociedad &eruana, no debi desestimarse el hecho de que el "obierno "ol&ista
se viera $orBado a buscar su le"itimacin &or la v0a de un 7on"reso
7onstitu!ente ! de una nueva 7onstitucin La o&ortunidad de un debate
nacional sobre cambios constitucionales &udo servir &ara concentrar las
re$ormas en el ,0tulo de la estructura del Estado, ! dise8ar un modelo &ol0tico
m#s democr#tico, moderno ! e$iciente que el dis&uesto en la 7onstitucin de
19=9 La $alta de realismo de las diri"encias &ol0ticas ! el &oco es&0ritu de
tolerancia de la ma!or0a del 77D $rustraron la &osibilidad de que la nueva
7onstitucin $uese el resultado de un acuerdo nacional
En e$ecto, el 7on"reso 7onstitu!ente Democr#tico no $ue ca&aB de &ercibir que
su tarea histrica consist0a en buscar ! conse"uir el consenso necesario &ara
concentrar todas las re$ormas en una modi$icacin sustantiva del ,0tulo +F de la
7onstitucin de 19=9, obteni*ndose as0 un dise8o de Estado ca&aB de contar
con una or"aniBacin moderna ! $uncional, ! de &romover la consolidacin de
la democracia en el &a0s
Pre$iri el camino de cambiar toda la 7onstitucin e im&oner una conce&cin de
Estado ! de r*"imen &ol0tico donde la modernidad se dilu! en una serie de
dis&osiciones contradictorias
41 Los 7ambios del .odelo Pol0tico
,oda 7onstitucin e(&resa una relacin social &articulariBada que abarca al
Estado ! a la sociedad, &recisando los contenidos, modos, caracter0sticas !
ti&os con$orme a los cuales se $ormaliBa la interaccin Estado6sociedad El
an#lisis &ol0tico ! el Derecho concurren &ara &ro&oner una com&rensin "lobal
o totaliBadora de la 7onstitucin, en su &retensin de re"ular el sistema &ol0tico
con$orme al cual se or"aniBa el &oder del Estado ! se sitan los destinatarios
del &oder, es decir, los ciudadanos ! el &ueblo en su con/unto
Este &lanteamiento lleva necesariamente a estudiar la 7onstitucin no como
una &ro&osicin /ur0dica en abstracto, sino como una &ro&uesta &ol0tica que a
trav*s de la sancin le"islativa constitu!ente quiere $ormaliBar las as&iraciones
! consensos &osibles de la realidad concreta, &ara darle a *sta orientacin,
orden, estabilidad ! se"uridad En este sentido, el estudio de la 7onstitucin
@demanda ubicarla en el conte(to histrico6&ol0tico del cual sur"e ! al cual se
debe Ello &ermite abarcar sus varias dimensiones, ca&tar el si"ni$icado
verdadero de sus &rece&tos ! &recisar los intereses econmicos ! &ol0ticos que
est#n detr#s de ellosA>
<uestro acercamiento a los estudios constitucionales da &rimac0a a las
variables socio6histricas ! &ol0ticas, &orque entendemos que son las que
me/or e(&lican las o&ciones que lo"ran &lasmarse como instituciones b#sicas
de una 7onstitucin En esta &tica es que traba/amos con .arcial %EB+) el
te(to 7onstitucin ! Sociedad Pol0tica, cu!o tema central $ue &ro&oner un
an#lisis e inter&retacin de la 7onstitucin de 19=9 desde una &ers&ectiva
inte"ra] <os re$erimos a la metodolo"0a esco"ida, que $ue la de se8alar que el
an#lisis /ur0dico era insu$iciente &ara una com&rensin totaliBadora de la
7onstitucin, debiendo &or ello enriquecerse la &tica /ur0dica con la &recisin
de los conte(tos histricos ! con el uso de cate"or0as &rovenientes del an#lisis
&ol0tico
> %EB+)+BE%<'LES: 7onstitucin ! Sociedad Pol0tica )& cil & 14
El mismo criterio es el que em&leamos ahora en este traba/o &ara hacer la
evaluacin del $uncionamiento de la 7onstitucin de 19=9, e(&licar las crisis
&ol0ticas que a$ectaron su vi"encia, ! comentar las limitaciones de ese te(to
&ara resolverlas Por otra &arte, esta metodolo"0a es tambi*n til &ara &ro&oner
una inter&retacin a/ustada T&rinci&almente a hechos &ol0ticos, en lo que
res&ecta al "ol&e de Estado de+ 2 de abril, el tem&rano $in de la 7onstitucin
de 19=9 ! su sustitucin &or la 7onstitucin de 199>
En elemento su"erente es la bsqueda de lo que sub!ace ! da unidad a la
or"aniBacin del &oder, los derechos ! deberes &ol0ticos de los ciudadanos, el
sistema &ol0tico ! la relacin entre los "obernantes ! "obernados, que como
se8ala .aurice DEFE%9E% es lo que de$ine las caracter0sticas del &oder
&ol0ticD3 El "eneral 7harles DE 9'ELLE, $undador ! &rimer &residente de la F
%e&blica ?rancesa e ins&irador de la 7onstitucin de 1925, sol0a decir que la
7onstitucin es un es&0ritu ! sus instituciones una &r#ctica La re$le(in a&unta
al car#cter su&erior de la 7onstitucin no slo en cuanto a Le! de Le!es, sino
en cuanto a su &retensin de ser el documento histrico ! ma"no en el que se
&lasman las as&iraciones de un &ueblo a convivir &ac0$ica ! ordenadamente,
dentro de sistemas en los que la libertad est* ase"urada ! el &oder sirva a la
/usticia
Ese es&0ritu es lo que en nuestras investi"aciones hemos cali$icado como
modelo o &ro!ecto &ol0tico que toda 7onstitucin conlleva m#s o menos
e(&l0citamente, ! que se convierte en una realidad identi$icable, de acuerdo con
la &r#ctica, la ca&acidad ! la ener"0a de los diversos su/etos sociales, &ara
ubicarse en las &osiciones m#s e(&ectantes res&ecto de las &revisiones
normativas contenidas en el te(to constitucional Llamamos la atencin sobre el
car#cter de$inidor del modelo La &retensin de caracteriBar la 7onstitucin
como un documento neutral carece de asidero cient0$ico Ia! en ella una
orientacin, una toma de &osicin ! una &redominancia ideol"ica an en los
casos en que &ara su ado&cin lo"ra &rimar la re"la del consenso
En el sentido e(&uesto, la 7onstitucin de 19=9 tuvo un modelo con$orme al
cual se reconocieron derechos ciudadanos ! se orient el e/ercicio del &oder !
de la actividad &ol0tica en "eneral, mientras que su sucesora de 199> tiene
tambi*n un modelo que debe ser de$inido tanto en s0 mismo, como,
obviamente, en com&aracin con el de la 7onstitucin que reem&laB La re"la
es mu! clara:
@Si el contenido central de una 7onstitucin e(&resa una re"resin en cuanto
al desarrollo social ! &ol0tico de la realidad concreta ! restrin"e,
com&arativamente, &or e/em&lo, los m#r"enes democr#ticos, tanto en el
terreno &ol0tico como en el econmico, estaremos $rente a un &ro!ecto
&redominantemente reaccionario Si la 7onstitucin se limita a reco"er !
sancionar el orden e(istente, estaremos ante una 7onstitucin conservadora
Por el contrario, si la 7onstitucin reco"e los avances ! las trans$ormaciones
sociales, incor&orando elementos &ro"resivos en el ordenamiento social !
&ol0tico, estaremos ante una constitucin avanBada o &ro"resistaA2
Iabida cuenta de la e(istencia de un modelo o &ro!ecto de$inidor, Ncu#l es el
elemento e/e que de$ine a la 7onstitucin de 199>O De acuerdo con la o&cin
metodol"ica esco"ida, la res&uesta requiere $ormularse desde una
&ers&ectiva de an#lisis inte"rado ! multidisci&linario Esta a&elar# tanto a la
evaluacin &ol0tico6/ur0dica de la 7onstitucin de 19=9, como a los $actores que
intervinieron en el "ol&e de Estado de+ 2 de abril, ! los &roblemas secuenciales
que sur"ieron a continuacin, dentro de los cuales estuvo la decisin del
Presidente ?u/imori de im&ulsar un 7on"reso 7onstitu!ente ! una nueva
7onstitucin, casi como una huida hacia adelante &ara esca&ar de las
amenaBas de un bloqueo internacional al Per, &ero sin renunciar, no obstante,
a conse"uir &or esta v0a los ob/etivos &ol0ticos traBados el 2 de abril
44 7r0tica ! Balance al %*"imen Pol0tico de la 7onstitucin de 19=9
En lo que se re$iere al comentario "eneral de la 7onstitucin de 19=9, &uede
a$irmarse que ella mantiene aun ho! en d0a un am&lio mar"en de o&iniones que
le son $avorables 'n0bal QE+%)9' la cali$ica como moderna, avanBada !
e(&resin mu! si"ni$icativa de consenso &ol0tico Para -or"e P)1E% la
re$erida 7onstitucin se elabor en la as&iracin de que se convirtiera en un
&ro!ecto de vida realiBado en la &r#ctica diaria de los ciudadanos, mientras que
7*sar L'<D' re$uerBa el criterio del consenso relativo en torno a los &rinci&ios
! re"las &ol0tico6/ur0dicas establecidos en la 7onstitucin de 19=9, que &ermiten
la re$undacin &ermanente del contrato social &eruano, a trav*s de &lurales !
distintos modelos "ubernamentales;
7om&artimos las o&iniones de los autores citados La 7onstitucin de 19=9
&uede ser considerada como la m#s avanBada ! me/or elaborada de todas las
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
DEFE%9E%, .aurice: +nstituciones Pol0ticas ! Derecho 7onstitucional
Barcelona, 19=D Ediciones 'riel S', & 42
%EB+) W BE%<'LES: )& cit & 12
QE+%)9', 'n0balK P)1E%, -or"eK L'<D', 7*sar ! otros En La 7onstitucin
dieB a8os des&u*s +nstituto 7onstitucin ! Sociedad, ?undacin ?riedrich
<aumann Editorial Ii&atia S' Lima, 1959
constituciones que ha tenido el Per Ella $ue $ruto de un am&lio consenso, que
no se restrin"i al /ue"o de las $uerBas &ol0ticas re&resentadas en la 'samblea
7onstitu!ente de 19=5 Pr#cticamente todas las instituciones cali$icadas de la
sociedad civil &artici&aron e/erciendo en la &r#ctica un derecho de iniciativa,
que $ue b#sicamente reco"ido en la 7omisin Princi&al, &residida &or Luis
'lberto S'<7IES, ! que &ara todos los e$ectos &uede ser cali$icada como el
laboratorio donde se $or/ esa 7onstitucin La &artici&acin ciudadana se
e(&resa en el car#cter &lural de muchas instituciones claves, como &or e/em&lo
el r*"imen de &ro&iedad, el de em&resa, la &lani$icacin concertada ! la riqueBa
de dis&osiciones $avorables a los derechos sociales ! econmicos, mientras
que en materia &ol0tica se &ro&one la de$inicin del Per como @una %e&blica
democr#tica ! social, inde&endiente ! soberana, basada en el traba/oA, an
cuando la im&lementacin sea a trav*s de un modelo re&resentativo cl#sico,
que no har# nin"una concesin a la democracia directa
En s0ntesis, una 7onstitucin equilibrada en sus contenidos ! &ro&osiciones !
de avanBada en cuanto inclusin de as&iraciones sociales que si bien eran de
di$0cil realiBacin en el corto &laBo, marcaban la orientacin, el com&romiso ! el
es$uerBo de "obernantes ! "obernados &ara realiBar la &romesa de una
sociedad m#s /usta, dentro de un sistema &ol0tico cabalmente democr#tico Es
en este conte(to que debe ser ubicado el comentario cr0tico al modelo &ol0tico
de la 7onstitucin de 19=9: "eneroso en el am&lio reconocimiento de los
derechos individuales ! de los derechos econmicos, sociales ! culturalesK
&lural ! $le(ible en el r*"imen econmico
En el an#lisis del r*"imen &ol0tico sosten0amos lo si"uiente:
@El ,0tulo +F de la 7onstitucin de 19=9 ha a"ru&ado todo lo concerniente a la
or"aniBacin ! $uncionamiento del Estado ' di$erencia de la 7onstitucin de
19>>, que daba un tratamiento &or se&arado a cada r"ano del Estado ! cu!as
dis&osiciones se re$er0an a un Estado mucho m#s &eque8o, nos encontramos
ahora ante un te(to que ha sistematiBado me/or las instituciones ! las $unciones
del Estado, abarcando tambi*n aquellas que han sur"ido del crecimiento del
Estado Los &oderes Le"islativo ! E/ecutivo son tratados en s0, en sus atributos
es&ec0$icos ! com&osicin, ! com&lementariamente, en sus relaciones El
Poder -udicial ha sido enriquecido con r"anos es&ec0$icos como el 7onse/o
<acional de la .a"istratura ! el .inisterio Pblico Se dis&one la
descentraliBacin ! re"ionaliBacin, as0 como los "obiernos locales
Se &recisan las $unciones del Estado en lo que concierne a la de$ensa nacional
! el orden interno, ! se inclu!e &or ltimo al -urado <acional de Elecciones
como r"ano del Estado encar"ado de la or"aniBacin de los &rocesos
electoralesA =
7omo se &uede a&reciar, la com&aracin con el te(to de 19>> ! el me/or
tratamiento de r"anos ! $unciones en la conce&cin del te(to de 19=9, nos
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
= %EB+) W BE%<'LES: )& cit, & >>1
llevaron a una evaluacin en &rinci&io &ositiva de la entonces nueva
7onstitucin
Esta a&reciacin de con/unto no si"ni$ic que de/#semos de $ormular re&aros a
la $alta de una ma!or audacia en la con$i"uracin del sistema &ol0tico,
se8alando que hubiera sido &re$erible que se incor&orasen al"unos
mecanismos de democracia directa, &ara dar ma!or &oder al &ueblo ! hacer
m#s interactuado el car#cter re&resentativo en el cual insist0a el modelo &ol0tico
del r*"imen constituciona15 ' $inales de la d*cada de los ochenta ! cuando la
7onstitucin de 19=9 cum&l0a dieB a8os, nuestra evaluacin endureci la cr0tica
al modelo:
@' dieB a8os del momento en que la 'samblea 7onstitu!ente &romul"ara la
7onstitucin de 19=9, el balance, desde el &unto de vista que se re$iere al
$uncionamiento del sistema &ol0tico, no es cien &or ciento $avorable al modelo
establecido &or dicha 7onstitucin La &rinci&al virtud es que ha re"ido !
durante dieB a8os hemos tenido una continuidad democr#tica constitucional
que ha &ermitido al &ueblo ele"ir a sus autoridades &ol0ticas ! locales, ! a las
instituciones ir adquiriendo el &er$il or"#nico establecido en la 7onstitucin Por
otro lado esta vi"encia ha con$rontado dos "raves &roblemas Eno es la
&ersistencia de una crisis econmica que ha a$ectado el "oce de aquellos
derechos sociales ! econmicos ordenados &or la 7onstitucin LJ El otro
&roblema "rave que ha inter$erido la &lena vi"encia constitucional es el
terrorismoA9
Es evidente que la cr0tica que $ormul#ramos entonces incid0a en &roblemas del
modelo, que se hicieron m#s visibles al cabo de dieB a8os del $uncionamiento
del sistema &ol0tico ,al el caso de la ausencia de mecanismos le"ales !
&ol0ticos &ara resolver situaciones delicadas en la relacin entre el Le"islativo !
el E/ecutivoK la ambi"Uedad de la 7onstitucin en materia de atribuciones
normativas del Presidente de la %e&blicaK la du&licacin de $acultades
le"islativas del Senado ! de la 7#mara de Di&utados &or ausencia de una real
di$erenciacin de $uncionesK la e(trema debilidad del te(to constitucional en lo
re$erente a la situacin de los ministrosK o, en t*rminos "enerales, la lentitud
de los &rocesos de toma de decisin &ol0tica, sin que desde la ciudadan0a
e(istiesen recursos ! ca&acidades de iniciativa &rote"idos constitucionalmente,
&ara e/ercer desde el &ueblo un le"0timo control &ol0tico ! constitucional, m#s
all# de las &eridicas consultas electorales de cada $in de mandato
Esta cr0tica e(&resaba una &reocu&acin &or el $uncionamiento del modelo
&ol0tico &revisto en la 7onstitucin de 19=9 Los calendarios electorales se
cum&l0an ri"urosamente, &ero las renovaciones en la re&resentacin &ol0tica no
lo"raban modi$icar los &atrones de com&ortamiento de un sistema que a &esar
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
5 +bidem, & ;=D
9 BE%<'LES, Enrique: El ?uncionamiento del Sistema Pol0tico en la
7onstitucin de 19=9 En La 7onstitucin dieB a8os des&u*s )& cit, && 1;36
1;2
de al"unas virtudes tericas, no era resueltamente e$icaB &ara encarar los
&roblemas cotidianos de un &a0s ur"ido de acciones r#&idas &ara atender las
carencias de los servicios b#sicos ! la &obreBa creciente de la ma!or &arte de
la &oblacin Problemas estructurales *stos ql^e en el curso de la d*cada de
los ochenta se a"ravaron &or la e(istencia de una &ersistente crisis econmica
! la a"resin del terrorismo criminal de Sendero Luminoso ! el .%,', sin que
desde el Estado se &udiesen combatir e$icaBmente ambas situaciones El
sistema &ol0tico constitucional era democr#tico ! el Estado de Derecho
$ormalmente $uncionaba, &ero la ciudadan0a acrecentaba constantemente su
descontento &or raBn de la ine$icacia tanto del E/ecutivo como del Parlamento,
mientras que los &roblemas de la econom0a $amiliar, los derechos
constitucionales de las &ersonas, el orden ! la se"uridad eran desatendidos
El an#lisis que $ormul#ramos en nuestra investi"acin sobre el Parlamento
&uede servir como una s0ntesis de las &reocu&aciones que !a entonces nos
causaba la situacin &ol0tica ! /ur0dica del &a0s:
@.#s all# de los aciertos ! de$ectos de la 7onstitucin de 19=9, es un hecho de
la realidad social ! &ol0tica del Per que su sistema &ol0tico ! mu!
&articularmente el Estado, han entrado en crisis, si &or tal entendemos la
inca&acidad estructural de e(&resar ! re&resentar la sociedad, e/ercer la
autoridad sobre bases de consenso ! le"itimidad, &rocurar el desarrollo, dar
se"uridad ! atender satis$actoriamente las demandas socialesAl)
La e(&loracin del $uncionamiento de las instituciones &ol0ticas &revistas &or la
7onstitucin de 19=9, llev a destacados analistas a re&arar en ciertas
insu$iciencias del modelo &ol0tico, sobre todo en lo re$erente a la divisin de
&oderes ! distribucin de $unciones entre el E/ecutivo ! el Le"islativo Desde
lue"o, la 7onstitucin de 19=9 &arte de la se&aracin de &oderes estatales !
tiende a con$i"urar cada cual como un r"ano $uncional del e/ercicio del &oder
&ol0tico del Estado, tal como *ste es concebido &or L)E1E<S,E+<, quien
como se sabe, &one el *n$asis en las di$erentes $unciones estatales de los
r"anos del Estado, antes que en la divisin ! se&aracin absoluta de los
&oderes del Estado Pero el te(to &eruano lo hac0a de tal manera que al
desarrollar las $unciones incurr0a en ambi"Uedad e im&recisiones, que en la
&r#ctica "eneraron esa ima"en de burocratismo e ine$iciencia que r#&idamente
hiBo que el r*"imen democr#tico constitucional ca!era en descr*dito
?rancisco E9E+9E%E<, &or e/em&lo, comenta que el modelo le"islativo
constitucional no lle" a &resentar un esquema su$icientemente estructurado ni
mucho menos acabado, contrast#ndose as0 la titularidad le"islativa con$erida al
Parlamento con la novedad de la incor&oracin de la le"islacin dele"ada, las
ma!ores atribuciones le"islativas del E/ecutivo ! el sentido dado en la &r#ctica
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1D BE%<'LES, Enrique: Parlamento ! Democracia +nstituto 7onstitucin !
Sociedad Editorial Ii&atia S' Lima, 199D, & 43
11 L)E1E<S,E+<, Parl: ,eor0a de la 7onstitucin Barcelona, 19;3 Ediciones
'riel, && 236=4
a ambos desarrollos &or &arte del "obierno ! los &arlamentos del &er0odo14
Por su &arte, -or"e P)1E% advierte que en el desarrollo constitucional del
r*"imen &ol0tico @sus normas no dominan &lenamente el &roceso &ol0ticoK al
contrario, en la din#mica del &roceso del &oder las instituciones &ol0ticas est#n
&erdiendo ca&acidad $uncional, concentr#ndose el &oderA 1>
La tesis de la "eneralidad e im&recisin en aquellas normas constitucionales
destinadas a moderniBar el $uncionamiento del Estado &or medio de una
interrelacin m#s din#mica ! $le(ible entre el E/ecutivo ! el Le"islativo, es
retornada &or Domin"o 9'%7+' BEL'E<DE, quien se8ala como un acierto de
la 7onstitucin &eruana de 19=9 el haber ado&tado $ormas &ara hacer o&erante
la $uncin le"islativa del Poder E/ecutivo, &ero observando al mismo tiem&o
cmo r#&idamente en su &r#ctica llev a &ol*micas entre ambos r"anos, &or
raBn de un uso demasiado el#stico de las $acultades le"i$erantes del
E/ecutivo, ! a una ine(&licable ausencia de &r#cticas le"islativas !
/uris&rudenciales, destinadas a &oner orden o &autas al desarrollo ! e/ercicio de
las $acultades dele"adas o de los decretos de necesidad ! ur"encial3
De al"n modo, la &uesta en vi"encia de la 7onstitucin de 19=9 revel a lo
lar"o de la d*cada m#s que las virtudes ! ambicin de al"unas de sus normas,
la di$icultad de los actores &ol0ticos &ara em&lear las venta/as &rovenientes del
car#cter m#s bien abierto del modelo contenido &or *sta 'ntes que acuerdos
&ara una im&lementacin &er$ectiva de la 7onstitucin, a trav*s de le!es de
desarrollo ! de inter&retacin, la tendencia $ue m#s bien a una con$rontacin
dura e intransi"ente entre los &artidos &ol0ticos ! sus re&resentaciones de
ma!or0a ! minor0a en el Parlamento, as0 como a un mane/o equivocado de las
atribuciones constitucionales del E/ecutivo ! del Le"islativo, tanto en materia
de relaciones institucionales ! res&eto de sus res&ectivas atribuciones, como
en el #mbito de la interaccin $uncional, la coo&eracin ! el control &ol0tico
La observacin del &er0odo &odr0a, as0, destacar como un ras"o que
&ro"resivamente se $ue con$i"urando, el del aislamiento de los actores de la
escena o$icial, con todo lo que esto &od0a si"ni$icar de inca&acidad &ara
&rocesar las demandas sociales ! atenderlas con &rontitud, mientras que desde
lo &o&ular se acrecentaba el descontento ! el rechaBo a un sistema que mu!
&ronto, ! hasta cierto &unto de manera in/usta, $ue res&onsabiliBado del
des"obierno que hacia $ines de la d*cada im&eraba en el &a0s
Lo &timo hubiera sido, como comenta E9E+9E%E<, a$ianBar las instituciones
constitucionales ! avanBar en la construccin de una sociedad m#s /usta !
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
14 E9E+9E%E<, ?rancisco: ?unciones Le"islativas del Poder E/ecutivo En La
7onstitucin Peruana de 19=9 Edicin diri"ida &or ?rancisco E"ui"uren
7ultural 7uBco S' Editores Lima, 195=, & 325
1> P)1E%, -or"e: )& cit, & 1;9
13 9'%7+' BEL'E<DE, Domin"o: ?unciones Le"islativas del E/ecutivo
.oderno: El 7aso Peruano En Lecturas sobre ,emas 7onstitucionales <C>
7omisin 'ndina de -uristas, Lima 1959, && >=6>5
democr#tica, &uesto que a &esar de sus limitaciones, la 7onstitucin de 19=9
conten0a elementos &ositivos &ara alcanBar un r*"imen &ol0tico estable ! en
ca&acidad de e(&resar ! satis$acer las necesidades ! as&iraciones de las
ma!or0as nacionales 12
Pero en realidad lo que sucedi $ue que, en lu"ar de concretarse la estabilidad
! el $uncionamiento e$ectivo de la 7onstitucin de 19=9, las de$iciencias de
*sta, &articularmente en lo re$erente a la estructura del Estado, &ero sobre todo
su a&licacin restrin"ida !a veces equivocada &or &arte de las autoridades del
Poder E/ecutivo, del Parlamento ! de los &artidos &ol0ticos, retrasaron, &rimero,
e im&osibilitaron, des&u*s, que e$ectivamente la 7onstitucin de 19=9
cristaliBara en una slida ! real institucionalidad democr#tica
Es que en realidad, ! coincidiendo nuevamente con E9E+9E%E<, el r*"imen
&ol0tico de la 7onstitucin de 19=9 ten0a una clara tendencia al $ortalecimiento
de las atribuciones del Presidente de la %e&blica, instaur#ndose con ma!or
claridad que en los te(tos &recedentes un ti&o de "obierno con &reeminencia
&residencial, aun cuando se mantuviesen las caracter0sticas &arlamentarias
que son necesarias &ara los re"0menes mi(tos &residencial6&arlamentarios En
todo caso, la &r#ctica acentu las &revisiones constitucionales en $avor del
Presidente:
@En el cam&o de la &roduccin normativa, el Presidente cuenta con iniciativa
le"islativa La trav*s de &ro!ectos de le!J, ! es a *l a quien corres&onde
&romul"ar ! mandar &ublicar las le!es a&robadas &or el 7on"reso, las que
incluso &uede observar e/erciendo una suerte de Tveto sus&ensivoTK tambi*n
&uede convocar al 7on"reso &ara la realiBacin de le"islaturas e(traordinarias
El Parlamento &uede dele"ar al Poder E/ecutivo $acultades le"islativas en
materias es&ec0$icas ! &or tiem&o determinadoK sin &er/uicio de la atribucin
con$erida al Presidente de la %e&blica &ara dictar medidas e(traordinarias en
materia econmica ! $inanciera ante situaciones de emer"encia o ur"encia Lart
411, inc 4DJ 'dem#s, el Poder E/ecutivo e/erce la &otestad re"lamentaria de
las le!esA
@El Presidente ! el Poder E/ecutivo han recibido en la nueva 7onstitucin
im&ortantes atribuciones ! $unciones en materia econmica, tales como la
elaboracin del &ro!ecto anual de Presu&uesto Pblico, que lue"o es
&resentado al 7on"reso, ! la re"ulacin de los aranceles 'dem#s, el
Presidente es el -e$e Su&remo de las ?uerBas 'rmadas ! de la Polic0a
<acional, diri"iendo el sistema de de$ensa ! teniendo ba/o su com&etencia
velar &or el control del orden interno ! la se"uridad e(terior de la %e&blicaK
tambi*n tiene a su car"o la conduccin de la &ol0tica e(terior ! de las relaciones
internacionales del EstadoA 1;
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
12 E9E+9E%E<, ?rancisco: La 7onstitucin Peruana de 19=9: La di$0cil Le
inciertaJ distancia entre el modelo normativo ! su a&licacin en la realidad En
Lecturas sobre ,emas 7onstitucionales 7omisin 'ndina de -uristas Lima,
1955, && 4464>
En el resumen de la cr0tica ! el balance al modelo &ol0tico establecido en la
7onstitucin de 19=9, destacan los si"uientes as&ectos:
'J En lo re$erente a los derechos constitucionales, la 7arta de 19=9 innov a
las constituciones anteriores al otor"arle &rimac0a a la &ersona En e$ecto, a
ella le dedic el art0culo &rimero, cu!o te(to dec0a que la &ersona humana Hes
el $in su&remo de la sociedad ! el Estado ,odos tienen la obli"acin de
res&etarla ! &rote"erlaH ' &artir del art0culo 4 la 7arta contuvo una am&lia
relacin de los derechos de la &ersona, su libertad ! se"uridades +nclu! &or
&rimera veB el conce&to &or el cual la enumeracin de los derechos
reconocidos no e(clu0a otros de naturaleBa an#lo"a derivados de la di"nidad
del hombre, del &rinci&io de soberan0a del &ueblo, del Estado social !
democr#tico de derecho ! de la $orma re&ublicana de "obierno La im&ortancia
de estos derechos $undamentales de la &ersona se vio enriquecida &or un
tratamiento sumamente am&lio de los temas re$eridos a la $amilia, la se"uridad
social, la salud, el bienestar, la educacin ! mu! es&ecialmente, los temas
re$eridos al traba/o De esta manera, se $ormaliB un &roceso de incor&oracin
masiva al constitucionalismo &eruano de derechos econmicos ! sociales En
una &ers&ectiva humanista, el modelo &ol0tico de la 7onstitucin de 19=9
contuvo "randes avances en materia de derechos humanos Es esto al"o que
no se &uede ne"ar &or m#s que en la realidad se &lanteasen situaciones de no
a&licacin ! &oster"acin de al"unos de los derechos establecidos ! que
tambi*n en el conte(to de la violencia &ol0tica armada se &rodu/eran casos de
violacin de los derechos humanos
BJ En cuanto al r*"imen econmico el modelo de la 7onstitucin tuvo tambi*n
&retensiones innovadoras En e$ecto, &rescribi que el $undamento de la
econom0a $uese la /usticia social ! que la actividad econmica se orientase a la
di"ni$icacin del traba/o, como $uente &rinci&al de la riqueBa ! como medio de
realiBacin de la &ersona humana 7omo se &uede a&reciar en este nivel de
&rinci&ios, el modelo &resenta una "ran coherencia entre la &arte dedicada a
los derechos de la &ersona ! *sta, en la que los asuntos econmicos son
dise8ados en la &ers&ectiva de atender a la &ersona humana Pero la
7onstitucin $ue m#s all# de lo declarativo al &rever instrumentos !
mecanismos de accin destinados a &oner en &r#ctica la conce&cin de una
econom0a humaniBada
.encionamos &ara estos e$ectos, la utiliBacin racional de los recursos, el
&leno em&leo, la &lani$icacin como instrumento &rinci&al de la actividad del
sector &blico ! la concertacin con los sectores &rivados, el &luralismo
em&resarial, el $ortalecimiento de la actividad em&resarial del Estado, el
im&ulso a la iniciativa &rivada libre dentro de una econom0a social de mercado,
la &romocin del coo&erativismo ! de las em&resas auto"estionarias !
comunalesK en $in, la &roteccin a los recursos naturales ! su adecuada
utiliBacin &ara el im&ulso del desarrollo econmico En s0ntesis, una
conce&cin econmica am&lia ! $le(ible que dentro de los alcances del modelo
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1; E9E+9E%E<, ?rancisco: Los %etos de una Democracia +nsu$iciente
7omisin 'ndina de -uristas Lima 199D & >4
&ol0tico "lobal &ermit0a "randes &osibilidades de acuerdo ! accin con/unta del
Estado ! los sectores econmicos &lurales de la sociedad Que esto no se
lo"rara ! que la concertacin se quedara en lo declarativo no es al"o que
&ueda im&utarse a la coherencia del modelo en sus as&ectos econmicos, sino
a la inmadureB ! a las di$icultades co!unturales que llevaron a que las ener"0as
constructivas se a"otaran en las l"icas estrechas del corto &laBo
7J En cuanto al ,0tulo +F de la re$erida 7onstitucin, sobre la estructura del
Estado, se con$i"ur un r*"imen m#s moderno, aunque con clara &reeminencia
del Presidente de la %e&blica sobre el Parlamento, dot#ndose al &rimero de
com&etencias normativas &or la v0a de la dele"acin de $acultades le"islativas
! los decretos ur"entes &ara medidas econmicas en casos e(traordinarios
Pero al Parlamento no se le me/or atribuciones de control &ol0tico,
dis&oni*ndose que slo la 7#mara de Di&utados &od0a inter&elar ! censurar
ministros, &udiendo tambi*n ser disuelta si censuraba a tres "abinetes,
mientras que 6&resumimos que &or una v0a de com&ensacin6, al Senado se le
daba in/erencia en la rati$icacin &ara el nombramiento de altos $uncionarios del
Estado: Presidente del Banco 7entral de %eserva, 7ontralor 9eneral de la
%e&blica, Su&erintendente de Banca ! Se"uros, emba/adores, etc
DJ El r*"imen &ol0tico de la 7onstitucin de 19=9 era de democracia
re&resentativa, e(clu!endo o limitando severamente los mecanismos de
&artici&acin &ol0tica ciudadana &rovenientes de la democracia directa En este
sentido, la &rioridad constitucional re&osaba en dos elementos sustantivos, con
los cuales construir la institucionalidad democr#tica: el voto &o&ular ! los
&artidos &ol0ticos Por la &rimera v0a se "arantiBaba la le"alidad ! le"itimidad de
ori"en de los "obernantes, en una &ers&ectiva que a&untaba a la estabilidad
constitucional del r*"imen .ediante la se"unda v0a los &artidos &ol0ticos
deb0an convertirse en el $actor din#mico de la accin &ol0tica, tanto &or el
e/ercicio res&onsable de la re&resentacin que , alcanBasen en la escena
o$icial, como &or su ca&acidad &ara e/ercer la cr0tica, animar e ilustrar la o&inin
&blica, as0 como moviliBarla activamente en $avor de la democracia desde la
sociedad civil
EJ Durante el $uncionamiento del r*"imen &ol0tico &revisto &or la 7onstitucin
de 19=9, *sta acus errores de conce&cin ! $allas t*cnicas de estructuracin
del modelo, que &aulatinamente $ueron creando las condiciones &ara im&ases !
con$lictos en el interior del r*"imen, &articularmente entre el E/ecutivo ! el
Parlamento Estas limitaciones del modelo $acilitar0an que los &roblemas
anotados en lu"ar de ser resueltos se acumulasen, con "rave &er/uicio &ara la
credibilidad del sistema democr#tico ! la estabilidad del r*"imen &ol0tico
Pro"resivamente, la d*cac3t del ochenta, a &esar de la vi"encia de la
7onstitucin, $ue creando las condiciones &ara que se con$i"urara una
situacin de crisis &ol0tica Esta $ue visible a $inales de la d*cada, a"rav#ndose
lue"o de la instalacin del "obierno ele"ido en 199D ' &artir de ese momento
la con$rontacin con el Parlamento, estimulada directamente &or el Presidente
de la %e&blica, hiBo que la crisis &ol0tica &r#cticamente se o$icialiBara,
convirti*ndose este hecho en el antecedente que li"a la crisis ! la &osicin de
los actores: Presidente de la %e&blica ! Parlamento, con el "ol&e de Estado
de+ 2 de abril de 1994
?J De todas las &revisiones constitucionales &ara el r*"imen democr#tico, la
que me/or $uncion $ue la de elecciones &eridicas En e$ecto, durante el
&er0odo de su vi"encia se realiBaron tres elecciones "enerales &ara Presidente
de la %e&blica ! renovacin del Parlamento, cuatro elecciones &ara
autoridades munici&ales ! la &rimera eleccin &ara las autoridades ele"idas de
las asambleas re"ionales La continuidad ! estabilidad &ol0tica alcanBada en
este as&ecto no debi ser interrum&ida con una accin "ol &ista La crisis a la
que nos hemos re$erido &udo ! debi resolverse a&elando a mecanismos
constitucionales, ! en de$iciencia o ausencia de *stos, a acuerdos &ol0ticos de
de$ensa de la institucionalidad democr#tica del &a0s
9J En el uso de sus res&ectivas atribuciones constitucionales 6a lo lar"o de
todo el &er0odo ! no slo ba/o el "obierno del Presidente ?u/imori6 tanto el
E/ecutivo como el Parlamento tendieron al re$orBamiento ! la concentracin de
&oder, en detrimento del otro r"ano La coo&eracin $ue m#s $ormal que real,
&rimando las tendencias a la con$rontacin ! a la &roduccin autnoma, $actor
este ltimo que en "ran &arte contribu! al desorden "ubernamental, al "asto
innecesario ! al malestar ciudadano res&ecto del $uncionamiento del r*"imen
&ol0tico En e$ecto, desde el "obierno el Presidente de la %e&blica ! sus
ministros &rocuraron, a veces innecesariamente, obtener $acultades le"islativas
que en m#s de un caso utiliBaron en e(ceso de las materias &ara las que
$ueron concedidasK abusaron escandalosamente de los decretos de ur"encia,
a&elaron a mecanismos ile"ales, como la @$e de erratasA, &ara modi$icar
arbitrariamente su &ro&ia &roduccin normativa, ! las veces que tuvieron
ma!or0a &arlamentaria la mani&ularon antidemocr#ticamente &ara bloquear al
Parlamento, im&edir el control &ol0tico de *ste ! neutraliBar m#s all# de toda
raBn a la o&osicin minoritaria
IJ En cuanto a la actuacin del Parlamento, *sta, a lo lar"o del &er0odo, $ue en
muchos as&ectos lamentable, "ener#ndose un creciente rechaBo &o&ular
Debe atribuirse res&onsabilidad a los &artidos &ol0ticos &or la ausencia de
cuadros cali$icados &ara e/ercer &timamente la re&resentacin Estos no
su&ieron com&oner adecuadamente sus listas &arlamentarias Pero en adicin
de ello ha! que se8alar que ni siquiera las ma!or0as &arlamentarias de cada
&er0odo $ueron ca&aces de coo&erar leal ! e$icientemente con su &ro&io
"obierno 7om&etir antes que coo&erar ! /untar es$uerBosK utiliBar la condicin
de re&resentante &ara buscar el &resti"io &ersonal ! en al"unos casos &ara
&racticar un censurable tr#$ico de in$luenciasK im&rovisar iniciativas le"islativas,
la ma!or &arte de ellas innecesariasK involucrarse en lar"os ! est*riles debatesK
!, mostrar indebida tolerancia &ara la conducta &re&otente ! la dema"o"ia de
al"unos &arlamentarios, son hechos lar"amente indicativos de un modo de
concebir la $uncin &arlamentaria, que no hiBo m#s que desacreditar a esta
institucin tan im&ortante &ara la democracia En realidad, el Parlamento ten0a
de$iciencias de conce&cin en el te(to de 19=9, &ero en su $uncionamiento las
de$iciencias se a"ravaron .u! &ronto su &er$il ante el &a0s $ue el de una
entidad anacrnica, acient0$ica e inca&aB de cum&lir adecuadamente tanto sus
atribuciones le"islativas como las de control &ol0tico
1J El de$iciente $uncionamiento de los r"anos &ol0ticos del Estado $ue
creciendo a lo lar"o de la d*cada del ochenta, hasta &roducirse una situacin
de crisis &ol0tica caracteriBada &or el descr*dito de las autoridades del "obierno
! del ParlamentoK &ero &rinci&almente &or el rechaBo a los &artidos &ol0ticos,
que a &artir de las elecciones munici&ales de 1959 comenBaron
sistem#ticamente a &erder elecciones
-J La $orma m#s "rave de crisis &ol0tica es aquella en la que la clase &ol0tica !
las instituciones a trav*s de las cuales acta: &artidos ! movimientos &ol0ticos,
&ierden cr*dito, le"itimidad ! ca&acidad de comunicarse con la sociedad,
a$ect#ndose as0 las bases de la re&resentacin en los r"anos &ol0ticos del
Estado Desde 195D el Per $ue "obernado &or &artidos &ol0ticos, ! la o&inin
&blica res&onsabiliB &rinci&almente a *stos &or la $alta de calidad de sus
cuadros, la ausencia de renovacin, la indi$erencia ante la &obreBa creciente, el
desinter*s &or la vi"encia de los derechos constitucionales, la carencia de
&ro"ramas ! de iniciativas &ara a$rontar los &roblemas del &a0s, el mane/o de
c&ula en la conduccin &artidaria ! el enquistamiento de ella en el Parlamento,
en los "abinetes ! &r#cticamente en los m#s im&ortantes car"os de la $uncin
&blica La 7onstitucin de 19=9 entre" a los &artidos &ol0ticos la
res&onsabilidad de e(&resar el &luralismo &ol0tico ! alentar la &artici&acin de la
ciudadan0a Pero estas or"aniBaciones no estuvieron a la altura de tal
res&onsabilidadK su crisis arrastr, literalmente, la ca0da in/usta e innecesaria
de la 7onstitucin de 19=9
En s0ntesis, debe se8alarse que a &esar de sus inne"ables avances !
&retensiones de modernidad, la 7onstitucin de 19=9 demostr en la &r#ctica
que los am&lios derechos individuales ! sociales reconocidos en la &rimera
&arte, no eran tomados en cuenta a la hora de hacer &lanes de "obierno !
asi"nar &rioridades, mientras que su modelo de r*"imen &ol0tico ten0a
ambi"Uedades, su&uestos equivocados ! $orrnulaciones de$icientes, que
requer0an ser resueltos v0a acuerdos &ol0ticos &ara re$ormar &arcialmente su
te(to en todo lo re$erente a la estructura del Estado ' &esar de las duras
cr0ticas que hemos $ormulado en el balance, creemos que nin"uno de los
&roblemas de la 7arta de 19=9 eran insalvables, al &unto de tener que
&rocederse a la elaboracin de una nueva 7onstitucin
' lo lar"o de la d*cada $ueron varios los &ro!ectos de re$orma &arcial de la
7onstitucin que se &resentaron, que la o&inin es&ecialiBada, los r"anos de
&rensa ! vastos sectores or"aniBados de la sociedad, res&aldaron como
medidas necesarias, tanto &ara me/orar el $uncionamiento del r*"imen &ol0tico
como &ara &reservar ! re$orBar la institucionalidad democr#tica, la estabilidad !
la continuidad de la le"alidad constitucional Lamentablemente, esas voces no
$ueron atendidas Se &ens, equivocadamente, que lo me/or era sacraliBar el
te(to constitucional, de/ar que el tiem&o me/orase la a&licacin de sus
instituciones ! &reservar, entretanto, el r*"imen tal cual hab0a venido
$uncionando desde 195D
Este $ue el "rave error de quienes de$endieron a ultranBa el te(to ori"inario de
la 7onstitucin de 19=9, cre!endo que bastaba la declaracin de derechos &ara
que *sta $uese realidad as0 como acertado el r*"imen &ol0tico &revisto en ella
Pero *ste no daba &ara m#s Sus &ro&ias limitaciones, la inca&acidad &ara
mane/ar ! resolver la crisis econmica ! el creciente temor a los avances
devastadores del terrorismo senderista, hab0an creado no slo un desaliento
colectivo, sino tambi*n $acilitado el que subterr#neamente se alentaran
&ro&uestas antidemocr#ticas, que lamentablemente &roven0an de autoridades
le"0timamente ele"idas, dis&uestas a convertirse en actores de la liquidacin
del r*"imen constitucional La o&cin a &romover debi ser el acuerdo &ol0tico !
la re$orma &arcial de la 7onstitucin En esta o&ortunidad &erdida $ue que "an
terreno el autoritarismo "ol&ista
> Las %elaciones E/ecutivo6Le"islativo ba/o el 9obierno de ?u/imori en su
eta&a 7onstitucional
El r*"imen &ol0tico instaurado &or la 7onstitucin de 19=9 ten0a una orientacin
&residencialista, atenuada &or al"unos contra&esos &arlamentarios Esta
mi(tura se im&lement en los sucesivos "obiernos constitucionales del &er0odo
! el modelo comenB a $uncionar, aunque con al"unos e(cesos, como &or
e/em&lo el uso abusivo del inc 4D del arto 411 de la 7arta, sobre decretos de
emer"encia Si bien es cierto al"unas instituciones del te(to de 19=9 mostraron
tem&rano a"otamiento, tambi*n se + debe resaltar que ese marco &ermiti a
todos los &residentes, incluido el in"eniero 'lberto ?u/imori, ele"ido en 199D,
"obernar con hol"ura de atribuciones, "racias a los am&lios &ar#metros del
modelo &residencial &revaleciente en la 7onstitucin
Es $ecunda la biblio"ra$0a que estudia las venta/as de los modelos
&residenciales o &arlamentarios ! su viabilidad en las diversas realidades
socio6histricas Para el caso &eruano, el estudio de nuestras constituciones
&uede llevar a concluir en la e(istencia de un r*"imen mi(to de ti&o
&residencial6&arlamentario, con &reeminencia del Presidente Ba/o estas
caracter0sticas las atribuciones del "obernante son am&lias, e/erciendo tanto
las $unciones de -e$e de Estado como las de -e$e de 9obierno, &roviniendo su
mandato de la eleccin &o&ular <o obstante, sus ministros, a &esar de ser *l
quien los nombra, &ueden ser inter&elados ! censurados &or el Parlamento,
quedando obli"ados a dimitir, tal como sucede en los "obiernos
&arlamentaristas
Pero si esta es la conclusin que los estudiosos obtendr0an del an#lisis de las
constituciones &eruanas, el contraste con su &r#ctica obli"ar0a a reorientar el
comentario en el sentido de un modelo m#s de$inidamente &residencial En
e$ecto, en el sistema &ol0tico &eruano el &residencialismo se &resenta con
todas las venta/as ! los &eli"ros que -uan L+<S encuentra en esa $orma de
"obierno El Presidente de la %e&blica tiene, ante todo, le"itimidad
democr#tica &or su ori"en, es ele"ido &or un &er0odo $i/o ! e/erce el car"o con
am&lias atribuciones, entre las que se inclu!e el control total en la com&osicin
del "abinete ! de la administracinl= Pero sucede adem#s que tambi*n en el
modelo ! en la &r#ctica constitucional &eruana los &arlamentarios suelen
reclamar le"itimidad democr#tica, debido a su ori"en i"ualmente &o&ular
Este asunto ha carecido de solucin en la tradicin constitucional &eruana,
habiendo derivado en relaciones tensas ! con$lictivas cuando la ma!or0a
&arlamentaria tuvo una com&osicin ! una o&cin distinta a la del Presidente
Ba/o la 7onstitucin de 19>> este elemento 6la dis&uta &or la le"itimidad
democr#tica6 &robablemente aliment el "ol&e de Estado contra el "obierno
constitucional del Presidente -os* L Bustamante ! %ivero, el 4= de octubre de
1935, M contra el Presidente ?ernando Belaunde ,err!, el> de octubre de 19;5
Dados tales antecedentes, la 7onstitucin de 19=9 debi &rever un mecanismo
de solucin de con$lictos en las relaciones E/ecutivo6Le"islativo La dis&osicin
del arto 44= se8alando que el Presidente &od0a disolver la 7#mara de
Di&utados si eran censurados tres "abinetes o si se les ne"aba con$ianBa, $ue
mal concebida Los di&utados /am#s se &ondr0an en el su&uesto que &ermitiese
su disolucin, sin &er/uicio de &oner en accin otros recursos &ara mantener
una relacin con$lictiva con el E/ecutiivo
Los "obiernos de Belaunde ! 9arc0a tuvieron am&lia ma!or0a en la 7#mara de
Di&utados ! el ries"o de tensiones no se &resent en nin"n caso, aunque
debe destacarse que tam&oco se &rodu/eron situaciones de abuso &or &arte de
esas ma!or0as
La o&osicin cont con &lenas "arant0as &ara sus $unciones le"islativas, de
control ! $iscaliBacin Dado que la situacin con el Presidente ?u/imori vari, al
carecer de ma!or0a &ro&ia, cabe &re"untarse si la tensin &roveniente de la
le"itimidad democr#tica &or &arte de ambos &oderes del Estado aliment el
"ol&e de Estado que se dio el 2 de abri+ de 1994
%es&ecto de estas situaciones de tensin, en las que los r"anos &ol0ticos del
Estado dis&utan ale"ando su ma!or le"itimidad democr#tica, se8ala L+<S lo
si"uiente:
@N Qui*n tiene m#s derecho &ara hablar en nombre del &ueblo: el &residente o
la ma!or0a &arlamentaria que se o&one a sus &ol0ticasO Dado que el &oder de
ambos se deriva del voto &o&ular, en com&etencia libre en &ol0ticas bien
de$inidas, siem&re es &osible que se &roduBca un con$licto, ! a veces *ste
&uede eru&cionar dram#ticamente <o e(iste &rinci&io democr#tico sobre la
base del cual &ueda resolverse el con$licto, ! es &osible que los mecanismos
que la 7onstitucin &odr0a &ro&orcionar resulten demasiado com&licados !
#ridamente le"alistas &ara tener "ran valor a la vista del electorado Por ello, no
es accidental que a menudo las ?uerBas 'rmadas ha!an estado tentadas de
intervenir en tales situaciones como un &oder de mediacin en el &asadoA 15
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1= Ll<S, -uan: Los Peli"ros del Presidencialismo En %elaciones E/ecutivo6
Parlamento
7omisin 'ndina de -uristas Serie Lecturas 7onstitucionales 'ndinas <Q 4
Lima, 199>, &14
15 Ll<S, -uan: )& cil && 1>613
Los e/em&los que demuestran los &er0odos de crisis sur"idos &or las diversas
contradicciones en la inter&retacin de los or0"enes de la le"alidad
democr#tica, se &resentan de manera $recuente ! dram#tica en 'm*rica Latina
Esta variable es analiBada &or Dieter <)ILE<, quien rea$irma la necesidad de
realiBar modi$icaciones institucionales &ara resolver los &roblemas de
estabilidad &ol0tica ! de la "obernabilidad de las democracias, sur"idos
b#sicamente &or la vi"encia del sistema &residencial de "obierno Se ha &odido
detectar una sobrevaloracin del &residencialismo, como una herencia
ne"ativa, lo mismo que se sobredimensiona lo &ositivo de la e(&ectativa que
en"endrar0a el &arlamentarismo La solucin a tal a&arente contradiccin en
nuestros &a0ses, radicar0a en el en$oque de la realidad concreta de los &a0ses
de la re"in ! los resultados concretos en la &r#ctica e im&lementacin de los
modelos 19
El an#lisis de la realidad &eruana nos indica6que ella ha estado sometida a las
tensiones ! con$lictos que caracteriBan la &roblem#tica de las relaciones
E/ecutivo Parlamento, ba/o la &rimac0a &residencial La ru&tura del orden
constitucional en 1994 ubica la lectura del &er0odo como una situacin e(trema,
violenta e innecesaria .#s all# de cualquier intento de /usti$icacin, a&elando a
la e(istencia de una crisis que ciertamente se &reci&it intencionalmente &or el
lado del "obierno, el "ol&e del 2 de abril marca un hito ne"ativo que hiBo
desandar el camino a la inci&iente democracia &eruana
Lo que e(isti, m#s que un im&ase &ol0tico im&osible de resolver &or las v0as
del di#lo"o ! del acuerdo democr#tico, $ue un con/unto de di$icultades
heredadas de la administracin anterior, que e(i"0an atencin ur"ente, e$icaB !
concertada Pero las di$icultades ! tensiones se $ueron &aulatinamente
e(acerbando, debido &rinci&almente a la inca&acidad de los actores &ara
recurrir a un mane/o &ol0tico diestroK es decir, que a&elaran a mecanismos
usuales de ne"ociacin ! concertacin con el con/unto o con la ma!or &arte de
las $uerBas &ol0ticas que intervienen en el $uncionamiento del sistema
democr#tico de un &a0s
En e$ecto, el Presidente ?u/imori desde el &rimer d0a de su "obierno ado&t
una actitud hostil contra el Parlamento Su discurso conten0a ataques a los
$undamentos mismos del sistema democr#tico 's0, el Presidente centr su
mensa/e en contra del &luralismo &ol0tico, de la divisin de &oderes, de la
&rimac0a de la le!, del control &arlamentario, !, $undamentalmente en contra del
sistema de &artidos, al que !a en ese entonces cali$icaba de @&artidocraciaA
Pero el Parlamento i"noraba, rechaBaba con mociones retricas o trataba de
neutraliBar con tibias &ro&osiciones de di#lo"o, &ero nada or"#nico !
sustantivo El ob/etivo, sin embar"o, era crear anticuer&os &o&ulares contra el
Parlamento, a&rovechar la crisis de los &artidos ! sentar las bases &ara
estructurar una &ro&uesta de corte autocr#tico, que como lo se8ala Pedro
PL'<'S, si"ni$icaba resucitar ! actualiBar aquellas dormidas convicciones
res&ecto del e/ercicio autoritario del &oder "ubernamental4D
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
19 <)ILE<, Dieter: Sistemas de 9obierno: Pers&ectivas 7once&tuales !
7om&arativas
En %elaciones E/ecutivo6 Parlamento )& cit && >36;2
4D PL'<'S, Pedro: %escate de la 7onstitucin 'bril Editores6+m&resores
Lima, 1994, & 15
El &rimer a8o del "obierno de ?u/imori se desarroll teniendo como
caracter0stica central la tensin inter6&oderes Producidas las elecciones de
199D, la com&osicin &arlamentaria no le otor" al candidato "anador una
ma!or0a absoluta, &ero tam&oco lo coloc en una situacin de inestabilidad
&ol0tica, con una ma!or0a en contra La &luralidad de $uerBas democr#ticas
re&resentadas en el 7on"reso no $ue un dato ne"ativo de la realidadK &or el
contrario, obli"aba a estimular el di#lo"o !a &ro&oner salidas consensuales a
&roblemas concretos 'dem#s, los diversos "ru&os &ol0ticos no le re"atearon
su a&o!o al "obierno en el momento de de$inir, &or e/em&lo, las &residencias
de las c#maras le"islativas, que reca!eron en &arlamentarios de 7ambio 9D
leales al PresidenteK o de acceder a la solicitud de $acultades le"islativas
e(traordinarias
>1 Los llamados @Decretos de <ecesidad ! Er"enciaA
En t*rminos com&arativos con los "obiernos &recedentes, el del Presidente
?u/imori $ue el que m#s utiliB la atribucin contenida en el inc 4D del arto 411
de la 7arta de 19=9, q3e $acultaba al Presidente a @dictar medidas
e(traordinarias en materia econmica ! $inancieraA, con car"o a dar cuenta al
7on"reso Estas normas, que en el Per ten0an la $orma de @decretos
su&remosA, de acuerdo al te(to constitucional de 19=9, "eneraron mucha
controversia tanto desde el &lano de su ubicacin /er#rquica en el
ordenamiento le"al vi"ente, como &or la &ro$usa ! e(a"erada utiliBacin de
estas medidas e(traordinarias Ba/o la ti&olo"0a de @decretos de necesidad !
ur"enciaA el Presidente ?u/imori, al i"ual que sus &redecesores, dict una serie
de medidas le"ales que sobre&asaron las atribuciones constitucionales, en una
muestra clara de lo que E9E+9E%E< denomina @el escaso escr&ulo /ur0dico
del Poder E/ecutivoA41 Por los dem#s, como tambi*n a"re"a E9E+9E%E<, el
control &arlamentario e$ectivo de la le"islacin dictada &or el Poder E/ecutivo
durante este "obierno $ue, asimismo, escaso o estuvo virtualmente ausente:
@<o &uede &ues atribuirse res&onsabilidad sustantiva a las normas
constitucionales que re"ulan las relaciones entre "obierno ! Parlamento en la
"eneracin de la crisis &ol0tica que culmin con el auto"ol&e de+S de abrilK
tam&oco e(ist0a una situacin seria de Tin"obernabilidadT, desbloqueo o
inestabilidad &ro&iciada &or la obstaculiBacin sistem#tica del Parlamento a la
&ol0tica "ubernamentalA
@El r*"imen de ?u/imori demostr, m#s bien, una orientacin autoritaria que lo
inclinaba a &re$erir "obernar sin nin"n ti&o de o&osicin, concentrando todo el
&oder en el Presidente ! el E/ecutivo, &ara llevar a la &r#ctica un con/unto de
medidas que, en muchos casos, no slo hubieran requerido la re$orma
constitucional sino que se"uramente habr0an encontrado resistencia en el
Parlamento Este com&ortamiento "ubernamental revela cierto des&recio &or la
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
41 E9E+9E%E<, ?rancisco: Los Decretos Presidenciales dictados al am&aro
del inciso 4D del art0culo 411 de la 7onstitucin En Los %etos de una
Democracia +nsu$iciente )&cit && 41D
cultura ! &r#cticas democr#ticas, &ues un Presidente tiene la obli"acin de
"obernar con$orme a la 7onstitucin ! res&etar la e(istencia de la o&osicinK la
voluntad de im&oner sl_s &lanes de re$ormas e intereses &ol0ticos, no &uede
/usti$icar la ru&tura de las re"las de /ue"o democr#ticasA44
Lo cierto del caso es que entre otros com&ortamientos que !a &er$ilaban las
tendencias autoritarias de ?u/imori, *ste abus desmedidamente de los
decretos de ur"encia
Samuel 'B'D ! 7arolina 9'%7ES han elaborado un an#lisis cuantitativo mu!
interesante, citando com&arativamente los decretos de ur"encia de los
"obiernos de Belaunde, 9arc0a ! ?u/imori En el an#lisis se establece que en
los dos &rimeros a8os del "obierno de 'lan 9arc0a se e(&idieron >49 decretos
de ur"encia ! durante los &rimeros 15 meses del Presidente ?u/imori se
dictaron 2=2 Si se hiciera una &ro!eccin con la misma tendencia hasta el a8o
1992, se lle"ar0a a la conclusin que el "obierno de ?u/imori hubiera e(&edido
alrededor de 1,;9D decretos de ur"encia, su&erando con creces a la suma de
los decretos de ur"encia de los dos "obiernos anteriores4>
Estos datos son harto reveladores ! desmienten el discurso o$icial de una
&retendida im&osibilidad de "obernar, &orque el Parlamento maniataba !
hostiliBaba al E/ecutivo La in$ormacin dis&onible se8ala que el Presidente
?u/imori hiBo m#s bien uso de sus atribuciones constitucionales, sin men"ua de
cultivar un discurso &ol0tico a"resivo ! que &ro&iciaba un clima anti6&artidos
&ol0ticos ! anti6Parlamento en todo el &a0s
>4 La Dele"acin de ?acultades Le"islativas
7onviene re$erirse nuevamente al caso de la le"islacin dele"ada, que es el
e/em&lo m#s "r#$ico sobre la am&litud del Parlamento &ara con los actos
normativos del Poder E/ecutivo La observacin con$irma que $ue una constante
la concesin de $acultades le"islativas al E/ecutivo, de manera tem&oral ! &ara
determinadas materias El Parlamento &udo en al"unos casos demorar o
re$ormular la solicitud de $acultades &resentada &or el E/ecutivoK m#s aun, se
dieron casos en que la re$ormulacin $ue am&liando las $acultades &edidas
Pero adem#s, se dieron tambi*n situaciones en las que el Parlamento dele"
&or e(clusiva iniciativa, sin que sobre el tema el E/ecutivo hubiese solicitado
dele"acin
En s0ntesis, la conducta del Presidente ?u/imori en este tema no $ue en nada
di$erente de la de sus &redecesores Solicit ! obtuvo dele"acin de $acultadesK
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
44 E9E+9E%E<, ?rancisco: Las %elaciones entre 9obierno ! Parlamento:
Elementos &ara una Pro&uesta de %e$orma En %elaciones E/ecutivo6
Parlamento 7'-, o& cit & 15D
4> 'B'D, Samuel ! 9'%7ES, 7arolina: El 9obierno de ?u/imori antes !
des&u*s del 9ol&e En Del 9ol&e de Estado a la nueva 7onstitucin 7omisin
'ndina de -uristas Serie Lecturas sobre ,emas 7onstitucionales <Q 9 Lima,
setiembre de 199>, & 1D2
e hiBo uso ! hasta abuso de ellas, como tambi*n sucedi con los "obiernos de
la d*cada del ochenta, en la que literalmente el E/ecutivo se com&ort como un
ente le"islativo con i"ualo ma!or ca&acidad de &roduccin que el Parlamento
En e$ecto, conviene recordar que los "obiernos de Belaunde ! 9arc0a no $ueron
la e(ce&cin ! tambi*n se valieron de esta $i"ura &ara e(tralimitar en muchos
casos la dele"acin de $acultades43 Se trata entonces de una a&licacin
e(cesivamente am&lia del instituto de la dele"acin de $acultades le"islativas
que caracteriB &or i"ual a los tres "obiernos del &er0odo El ar"umento del
Presidente ?u/imori en el sentido de que el Parlamento le ne" atributos
normativos &ara en$rentar la crisis &ol0tica ! econmica del &a0s, carece de
$undamento
En el desa"re"ado corres&ondiente a las le!es mediante las cuales el
Parlamento dele" $acultades al "obierno del Presidente ?u/imori, se re"istran
los si"uientes datos: quince le!es autoritativas al E/ecutivo, al am&aro de las
cuales se dictaron 125 decretos le"islativos sobre di$erentes ! trascendentales
materias La m#s im&ortante de las le!es autoritativas $ue la <C 42>4=, que
debe ser considerada como una le! marco mediante la cual el Parlamento
otor" $acultades al E/ecutivo &ara que a/ustara ! &usiera en &r#ctica los
lineamientos b#sicos de la &ol0tica del &er0odo: estabiliBacin econmica,
&aci$icacin, $omento del em&leo ! crecimiento de la inversin &rivada
En el &rimer a&artado se consideraban &revisiones re$erentes a la re$orma del
Estado ! a la re$orma tributariaK en el se"undo, la revisin ! ado&cin de las
medidas que $uesen necesarias &ara incrementar la e$icacia del Estado en la
lucha contrasubversivaK en el tercer a&artado, se inclu0a la &revisin de
as&ectos tan sensibles como la &rivatiBacin de em&resas &blicas
' &esar de la am&litud de estas $acultades concedidas, el Parlamento slo se
reserv el derecho de revisin de los decretos le"islativos e(&edidos en los
treinta d0as inmediatamente &osteriores a su &romul"acin ! &ublicacin La
medida era hasta cierto &unto reiterativa, &orque res&ecto de los decretos
le"islativos el art 155 de la 7onstitucin de 19=9 determinaba que @los
decretos le"islativos est#n sometidos, en cuanto a su &romul"acin,
&ublicacin, vi"encia ! e$ectos, a las mismas normas que Tri"en &ara la Le!A
Fale decir, que una veB e(&edido el decreto le"islativo ! dado cuenta el
Presidente de *ste al 7on"reso Lart 411, inc 1DJ, las 7#maras quedaban
e(&editas &ara, mediante la iniciativa de cualquier re&resentante, &romover la
modi$icacin lo mismo que la dero"acin &arcial o total del decreto le"islativo
's0 &ues, el Parlamento no slo actu de buena $e, sino inclusive haciendo uso
de am&litud de criterio &ara que el E/ecutivo &udiera a&o!arse &ara "ran &arte
de su &ro"rama de "obierno en las atribuciones normativas concedidas &or el
Parlamento
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
43 7abe recordar que durante el se"undo "obierno de Belaunde, el Parlamento
mediante Le! <4 4>4>D dele" $acultades al E/ecutivo &ara revisar la
le"islacin e(&edida &or el "obierno .ilitar 7on esta autoriBacin el E/ecutivo
&romul" 413 decretos le"islativos, +"ualmente, durante el "obierno de 9arc0a
el 7on"reso e(&idi la Le! dele"atlva <Y 4215=, en virtud de la cual se
e(&idieron 34 decretos le"islativos
'l am&aro de la Le! <C 42>4=, el E/ecutivo e(&idi 14; decretos le"islativos,
muchos de los cuales se salieron del marco &ara el que estaban dise8ados Sin
embar"o, el Parlamento, lue"o de una cuidadosa revisin en la que inclusive se
a&el a la $ormacin de una comisin bicameral 6que tuvo el "esto de
establecer mecanismos de consulta con el "obierno, obteniendo inclusive la
con$ormidad del Presidente del 7onse/o de .inistros &ara &ro&oner al"unos
cambios6, slo modi$ic dieB de los 14; decretos le"islativos en mencin Para
estos dieB casos, el criterio $ue eliminar dis&ositivos que colisionaban con la
7onstitucin o que conten0an e(cesos $la"rantes de e(tralimitacin, en cuanto a
las materias que hab0an sido autoriBadas &or la &ro&ia Le! <C 42>4= 7omo
se8alan 'B'D ! 9'%7ES, la revisin si"ni$ic un &unto de tensin con$lictiva
entre ambos &oderes42 Pero el Parlamento actu con$orme a sus
atribuciones, sin que las modi$icaciones que introdu/era &uedan considerarse
como una &rovocacin
%es&ecto de la Le! <C 42>4= cabe hacer, $inalmente, dos &recisiones mu!
im&ortantes La &rimera es que los dieB decretos le"islativos revisados &or el
Parlamento se re$irieron e(clusivamente a materias relativas a la &aci$icacin,
que trataban de as&ectos vinculados con los mandos militares ! las
atribuciones &residenciales &ara los nombramientos, as0 como el Sistema de
De$ensa ! el Servicio de +nteli"encia <acional Pero el Parlamento no modi$ic
los decretos le"islativos hasta que obtuvo la con$ormidad del E/ecutivo, a trav*s
del Presidente del 7onse/o de .inistros
La se"unda &recisin es que todos los decretos le"islativos sobre estabiliBacin
econmica, $omento del em&leo ! crecimiento de la inversin &rivada
6inclu!endo las normas &ara la &rivatiBacin de las em&resas estatales6, $ueron
res&aldados &or el 7on"reso La obstruccin tantas veces denunciada &or el
Presidente ?u/imori /am#s e(isti
>> La Le! de 7ontrol de los 'ctos <ormativos del Presidente de la %e&blica
El asunto que adquiri caracter0sticas de en$rentamiento abierto entre el
E/ecutivo ! el Le"islativo $ue la Le! <C 42>9=, llamada Le! de 7ontrol de los
'ctos <ormativos del Presidente de la %e&blica Se trataba de un Le! de
desarrollo constitucional lar"amente &oster"ada, en virtud de la cual se
re"ulaba el conce&to de @dacin de cuentaA del Presidente de la %e&blica
contem&lado en la 7onstitucin de 19=9, &ara las si"uientes situaciones:
'J 7uando en materias de su e(clusiva com&etencia celebra o rati$ica
convenios internacionales con Estados e(tran/eros u or"aniBaciones
internacionales, o se adhiere a ellos, sin el requisito &revio de la a&robacin del
7on"reso Lart 1D3J
BJ 7uando dicta decretos le"islativos con $uerBa de le!, &revia dele"acin de
$acultades &or &arte del 7on"reso Lart 411, inc 1DJ
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
42 'B'DW9'%7ES: )& cit, && 1D361D2
7J 7uando dicta medidas e(traordinarias en materia econmica ! $inanciera,
&or requerimientos del inter*s nacional Lart 411, inc 4DJ
DJ 7uando decreta &or &laBo determinado en todo o &arte del territorio los
estados de e(ce&cin, de emer"encia o de sitio Lart 4>1J
Los dos "obiernos de la d*cada del ochenta contaron con ma!or0a
&arlamentaria ! a&rovecharon de esa circunstancia &ara evitar que el 7on"reso
&recisara los alcances de la `dacin de cuentaa, ! sobre todo cmo e/ercer el
control e( &ost a los actos normativos del E/ecutivo Este control es una de las
instituciones m#s im&ortantes del sistema democr#tico ! est# im&lementado en
los &a0ses donde m#s se ha consolidado el r*"imen democr#tico Sirve,
&recisamente, &ara que v0a el desarrollo ! la inter&retacin constitucional se
eviten situaciones de vac0o o de silencio, en las que &udiera darse una
&roclividad de la autoridad "ubernamental &ara e(cederse en el uso del &oder
En ausencia de le!, el Parlamento &eruano se content con darse &or
in$ormado sobre convenios internacionales, decretos le"islativos, decretos de
ur"encia ! decretos declarando el estado de emer"encia, &uesto que la dacin
de cuenta $ue entendida como al"o de o$icio ! de inmediato archivamiento
Pero el conce&to de dacin de cuenta contiene una relacin sustantiva entre el
Le"islativo ! el E/ecutivo, en la que el &rimero entiende que son atribuciones
que naturalmente le corres&onden las que &or una v0a e(ce&cional autoriBada
&or la 7onstitucin, el E/ecutivo e/erce En este sentido, el Poder E/ecutivo 6que
en la doctrina constitucional cl#sica no tiene atribuciones normativas &orque
*stas corres&onden a la soberan0a del 7on"reso6 accede a la ca&acidad de
normar en los casos en que es&ec0$icamente la 7onstitucin concede, &ero no
en $orma absoluta ni ilimitada, sino someti*ndose al control del titularK es decir,
del 7on"reso Esta es en esencia la institucin de la dacin de cuenta,
mediante la cual el Le"islativo recu&era su ca&acidad &rimi"enia de cali$icar la
$orma ! el contenido como el E/ecutivo ha e/ercido una atribucin que
corres&onde al dominio del Parlamento
Las iniciativas &arlamentarias &resentadas entre 195D ! 199D &ara re"ular la
dacin de cuenta, $ueron sistem#ticamente desestimadas Ello otor" &or cierto
un am&l0simo mar"en de libertad a los "obiernos de Belaunde ,err! ! de
9arc0a P*reB Se trat de una libertad utiliBada en demas0a de las atribuciones
&residenciales ! en detrimento de las del Parlamento Es ,decir, una situacin
irre"ular que deb0a ser corre"ida 7uando la com&osicin del Parlamento en
199D dio como resultado que el "obierno carec0a de ma!or0a &ro&ia, se &rodu/o
una es&ecie de equilibrio de las $uerBas &ol0ticas con re&resentacin en *l 's0,
el Parlamento entendi que uno de los &roblemas &endientes de solucin era
&recisamente a&robar la Le! de 7ontrol de los 'ctos <ormativos del Presidente
de la %e&blica
Ena decisin de este ti&o en modo al"uno &od0a inter&retarse como
con$rontacin con el E/ecutivo En sustancia era $ortalecer los mecanismos de
control &ol0tico del Parlamento, lo cual se entiende ho! en d0a como una
$uncin que constitucionalistas como L)E1E<S,E+< o IESSE lle"an a
considerar como la m#s im&ortante de un Parlamento democr#tico Para dar la
Le!, se estructur un &ro!ecto inte"ral traba/ado en base a los te(tos
&resentados &or los senadores Enrique Bernales L&ro!ecto 11W9D6SJ, .anuel
Elloa L&ro!ecto 13>W9D6SJ, 'lberto Borea L&ro!ecto 34;W9D6SJ ! %"er 7#ceres
L&ro!ecto ;1=W9D6SJ El Diario de los Debates re"istra la discusin &ertinente a
esta Le! como una de las de m#s rico nivel terico ! doctrinario, em&le#ndose
tanto el derecho constitucional com&arado como el an#lisis de situaciones
&ertinentes a la realidad socio6econmica ! &ol0tica del &a0s
<o hubo en esos debates malicia ni intencionalidad &ol0tica de a$ectar al
"obierno del Presidente ?u/imori En verdad, lo que &redomin $ue un es&0ritu
constitucionalista, ! quien se acerque con ob/etividad a la Le! <C 42>9=, &odr#
concluir que es una de las le!es me/or elaboradas de todo el &er0odo
democr#tico que va de 195D a abril de 1994 Dicho sea de &aso, esta le! a
&esar que en su momento se utiliB &ara /usti$icar el "ol&e del 2 de abril, si"ue
vi"ente ! es habitualmente invocada &or el "obierno del Presidente ?u/imori, en
relacin a los actos normativos del E/ecutivo
El &ro!ecto $ue a&robado el14 de diciembre de 1991, conteniendo b#sicamente
dis&osiciones sobre el uso de las atribuciones normativas del Presidente de la
%e&blica, el alcance conce&tual de la dacin de cuenta, ! las medidas de
&rocedimiento destinadas &rinci&almente a establecer las acciones
&arlamentarias tendientes a corre"ir e$ectos de los actos normativos del
E/ecutivo, en situaciones que obli"aban a enmendar &or &arte del 7on"reso
Pero el &ro!ecto $ue observado &or el Presidente de la %e&blica, quien estim
que se recortaban $acultades que la 7onstitucin le reconoc0a de manera
e(&resa ! que hac0an innecesario e inconveniente el dis&ositivo a&robado &or
el 7on"reso, el mismo que se"n la comunicacin remitida &or el Presidente
?u/imori al Parlamento, conten0a e(tremos inconstitucionales en cuanto
limitacin de las $acultades &residenciales4;
Desde el &unto de vista constitucional la observacin $ormulada &or el
Presidente ?u/imori era insostenible El 7on"reso no ace&t &or tanto
reconsiderar el &ro!ecto ! , m#s bien se rati$ic en *l 'B'D M 9'%7ES o&inan
que la Le! obedec0a a la \\necesidad de consolidar la estructura del Estado
democr#tico &ro&iciando el equilibrio real entre los &oderes Se buscaba evitar
el con$licto estableciendo claramente las com&etencias de cada cual, en lo que
res&ecta a la dacin de normas con ran"o de Le!, as0 como tambi*n reivindicar
la labor de control &arlamentario como institucin $undamental de un r*"imen
constitucionalA4=
Desde lue"o, los &artidarios del Presidente ?u/imori han sostenido lo contrario,
lle"ando inclusive a su"erir que la Le! <C 42>9= $ue una de las causas del
"ol&e
Enrique 7I+%+<)S S),) no slo cali$ica dicha Le! como inconstitucional, sino
tambi*n como una es&ecie de "ol&e &arlamentario que &reci&it el otro "ol&e
7arlos ,)%%ES ! ,)%%ES L'%', e( Primer .inistro ! vocero &ara asuntos
constitucionales del "obierno de ?u/imori, sostuvo en una con$erencia en el
+nstituto <orte6Sur de la Eniversidad de .iarni lo si"uiente:
@Por eso se &uede a$irmar que el rom&imiento de la constitucionalidad en el
Per es un &roceso que se inici el 9 de $ebrero de 1994, al &ublicarse la Le!
42>9= Las $uerBas &olicial es ! militares !a no estaban en condiciones de
a$rontar una lucha con a&o!o &ol0tico intermitente en el momento m#s "rave de
la historia del Per ,reinta d0as des&u*s de la &ublicacin de la Le! ser0a
&ublicada la o&inin del constitucionalista ! constitu!ente 7hirinos Soto
admitiendo la inconstitucionalidad de la norma dictada &or el 7on"reso, al
limitar la accin del Presidente, !, lue"o de treinta d0as m#s, el Presidente
res&onder0a la accin decretando el cierre del 7on"resoA45
'r"umentos como los e(&uestos &or 7hirinos ! ,orres ! ,orres Lara $ueron los
invocados &ara &reci&itar la ru&tura del orden constitucional, sin &er/uicio de
que los dos &ol0ticos mencionados se8alen en sus escritos que la medida $ue
inconstitucional La tesis de la ru&tura de la constitucionalidad a &artir de la
insistencia del Parlamento en la Le! de 7ontrol de los 'ctos <ormativos, Le!
<C 42>9=, no so&orta el menor an#lisis
En &rimer lu"ar, el control es una de las atribuciones del Parlamento ! a&arece
como un mecanismo autoriBado &or diversos dis&ositivos de la 7onstitucin de
19=9, siendo la dacin de cuenta al Parlamento uno de ellos 7omo se sabe el
control es una de las instituciones m#s im&ortantes del constitucionalismo
com&arado de nuestros d0as En se"undo lu"ar, el Parlamento actu ce8ido a
sus atribuciones le"islativas, al e(&edirse la Le! <C 42>9=, M el mismo /uicio es
a&licable a su decisin de no ace&tar las observaciones &residenciales a la
re$erida norma
La $ormulacin de observaciones &or &arte del Presidente ?u/imori revela que
en &rimera instancia no consider la Le! de 7ontrol como una accin
cons&irativa del Parlamento contra su autoridad Para mani$estar su
discre&ancia, us la v0a constitucional de $ormular observaciones a su te(to El
Parlamento no estaba obli"ado a &le"arse a ellas Pero ello &udo tal veB
hacerse &arcialmente &ara me/orar el te(to de la le!K sin embar"o, el
Presidente no &ro&uso $rmulas alternativas 6que era lo indicadoni autoriB al
Presidente del 7onse/o de .inistros &ara dialo"ar con el Parlamento, a $in de
buscar una salida consensuada Promul"ada ! &ublicada la le!, el Presidente
&od0a enviar un &ro!ecto de le! con car#cter de ur"ente &ara modi$icarla, o, si
encontraba re&aros constitucionales, acudir con una accin de
inconstitucionalidad ante al ,ribunal de 9arant0as 7onstitucionales <o hiBo lo
uno ni lo otro La &re&aracin del "ol&e de Estado estaba en marcha
's0, invocar la Le! <C 42>9= como un $actor que hiBo necesario el "ol&e de
Estado, no &asa de ser un ar"umento inventado &or los &artidarios !
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
4; Ese $ue el te(to del )$icio <Y DD26946P% delO de enero de 1994, diri"ido &or
el Presidente 'lberto ?u/imori al 7on"reso de la %e&blica
Sl 'B'DW9'%7ES: )& cit, & 14D
4; ,)%%ES M ,)%%ES L'%', 7arlos: Per 2 de abril, 1994: 'ntecedentes !
Pers&ectivas En La Democracia en 7uestin 7entro <orte6Sur, Eniversidad
de .iami, +nstituto de Estudios Peruanos, Lima, 1994, & 4D
adherentes del Presidente ?u/imori: En modo al"uno /usti$ica ni e(&lica la
abru&ta medida dis&uesta &or el "obernante )tras &retensiones e(&licativas
son, i"ualmente, &roducto de una alteracin de los hechos &ol0ticos Feamos,
&or e/em&lo, el si"uiente ar"umento de ,)%%ES M ,)%%ES L'%', al re$erirse
a las relaciones E/ecutivo6Le"islativo:
@La divisin del 7on"reso im&idi desde el &rinci&io una accin constructiva El
acuerdo se convirti en $orma usual &ara &resionar al "obierno, aunque la
ima"en &blica del Parlamento era que no traba/aba ! se o&on0a a todo lo que
&lanteaba el E/ecutivo LJ Dentro de esta tensin, desde a"osto de 1991 hab0a
comenBado a &esar una amenaBa velada sobre el Presidente: su &osible
reem&laBo &or otro Presidente mediante la accin del 7on"reso
Para ello se requer0a tres elementos: el $undamento /ur0dico, la &ersona ad hoc
&ara la clase &ol0tica ! la chis&a que em&u/ara la accinA49
En verdad, los elementos mencionados &or ,orres ! ,orres Lara no e(istieron
La tesis de una cons&iracin &arlamentaria contra el Presidente ?u/imori no
&asa de ser una $antas0a, que se esmera intilmente en &resentar a *ste como
acorralado ! abrumado &or el incesante crecimiento de los &roblemas del &a0s,
debido a que el Parlamento no lo de/aba "obernar 7omo hemos visto a lo
lar"o de estas &#"inas, ha! abundante material que demuestra lo contrario El
Parlamento tuvo "estos ! dis&osiciones $avorables &ara el di#lo"o ! el traba/o
con/unto
>3 La '"udiBacin del 7on$licto
E(isten datos su$icientes que &rueban con ob/etividad que el Presidente
?u/imori ten0a una conce&cin del &oder ! de su rol como m#(ima autoridad
&ol0tica del &a0s, que no eran del todo com&atibles con la obli"acin
democr#tica constitucional de tener que com&artir atribuciones !
res&onsabilidades del "obierno de la <acin con un Parlamento en el que no
ten0a ma!or0a a su $avor
El &lanteamiento que a este res&ecto esboBan Domin"o 9'%7+' BEL'E<DE !
Pedro PL'<'S nos &arece &ertinente:
@Ia! antecedentes que &ermit0an &revenir tan abru&to desenlace ?u/imori, tal
como lo hace un "obernante en cualquier democracia constitucional, ten0a que
ne"ociar con el Parlamento, &or lo menos los "randes &lanteamientos
La ma!or0a &arlamentaria Lque no toda era o&ositora a los lineamientos &ro
"ram#ticas de su "obiernoJ, hab0a realiBado, es cierto, numerosas
concesionesK &ero ?u/imori no se desenvolv0a libremente: no tan libre como *l
quer0a Pensamos que aqu0 hubo, sin lu"ar a dudas, un $actor &ersonal que no
&uede ocultarse: lo dominaba un estilo autoritario que no admit0a
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
49 ,)%%ES M ,)%%ES L'%', 7arlos )& cit, & 1;
conversaciones, ni concesiones, ni arre"los con los &artidos, inclusive con el
su!o, 7ambio 9D, que ten0a en sus manos las directivas de ambas c#maras
durante el a8o le"islativo 199D691 Ma resultaba e(tra8o que, an sabiendo que
sus correli"ionarios diri"ieran el Senado ! la 7#mara de Di&utados, ?u/imori la
em&rendiera, sin e(ce&ciones, contra todo el Parlamento, como institucin,
desde sus m#s tem&ranas discursos, &ronunciados a &oco de estrenar su
car"o como mandatario constitucionalA>C
'hondando en la misma materia, 7*sar '%+'S QE+<7), desecha la hi&tesis
del en$rentamiento en las relaciones E/ecutivo6Le"islativo en los &rimeros
meses del "obierno del Presidente ?u/imori 'l i"ual que la ma!or0a de los
analistas, sostiene que el Poder Le"islativo ten0a &roblemas &rovenientes m#s
bien de su com&osicin ! de la crisis de los &artidos, &ero que no si"ni$icaban
la bsqueda intencional de un con$licto con el Presidente ?u/imori 'ntes bien,
'%+'S sostiene que el discurso &residencial desarroll un @&roceso de
demolicinA, cuestionando las instituciones democr#ticas ! la debilidad de los
&lanteamientos de la clase &ol0tica, &ara &ro&oner como alternativa una $uerte
concentracin de &oder en el E/ecutivo ! en la $i"ura del Presidente>1
Es decir, la idea de un "ol&e de Estado &robablemente e(isti desde tem&rano,
&ero como un &ro!ecto que ten0a su &ro&ia l"ica en la &ers&ectiva de o&cin
autoritaria de ?u/imori ! su entorno de asesores secretos ! de "abinete &aralelo
en la sombra
En s0ntesis, se &uede sostener que las relaciones E/ecutivo6Le"islativo durante
el "obierno del in"eniero ?u/imori marcharon a tro&ieBos ! con @encontronesA
constitucionales Esta constatacin no hace otra cosa que rati$icar ciertas
de$iciencias estructurales &rovenientes de la misma 7onstitucin de 19=9, que
!a se hab0an mani$estado durante la d*cada de los ochenta Lo nuevo a inicios
de los noventa es la crisis de la &ol0tica, a$ectando &rinci&almente a los &artidos
&ol0ticos ! a la re&resentacin en la escena o$icial En un conte(to as0, no es
e(tra8o que el Parlamento tuviese un com&ortamiento err#tico, en el que /unto
a la escasa &re&aracin de muchos de sus miembros, se sumasen la ausencia
de $le(ibilidad, la resistencia a la modernidad, la lentitud &ara las decisiones ! el
burocratismo administrativo, todo lo cual im&ed0a una &roduccin de me/or
calidad en las le!es que el &a0s reclamaba con ur"encia
Estas carencias del Parlamento $ueron un &roblema de la institucionalidad
democr#tica del &a0s, que en modo al"uno &ueden cali$icarse como resistencia
de este r"ano a una buena relacin con el E/ecutivo, sino como un &roblema
de dise8o constitucional que debi ser encarado ! resuelto &or la v0a de los
acuerdos &ol0ticos Si ello no $ue as0, es &orque m#s bien desde el lado del
E/ecutivo el "obernante e(acerb el &residencialismo de la 7onstitucin,
&retendiendo ses"arlo hacia una o&cin autoritaria La cr0tica de E9E+9E%E<
es en este e(tremo &ertinente:
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>D 9'%7+' BEL'E<DE, Domin"o ! PL'<'S, Pedro: La 7onstitucin
,raicionada Se"lusa Editores e +m&resores Lima, 199>, & 9
@Es verdad que los e(cesos ! distorsiones "enerados &or el &residencialismo
real im&erante en el Per ! otros &a0ses latinoamericanos son &reocu&antes
La &ersonaliBacin del &oder que ello &ro&icia, su relativa inca&acidad &ara
$avorecer &ol0ticas de consenso o niveles de concertacin entre "obierno !
o&osicin, as0 como el bloqueo que suele &resentarse cuando el Poder
E/ecutivo carece de ma!or0a en el Parlamento, sin duda han cons&irado contra
el $ortalecimiento ! estabilidad del r*"imen &ol0tico ! la institucionalidad
democr#ticaA>4
Es evidente que en los meses que &recedieron al "ol&e de Estado de+ 2 de
abril, se &resentaron &roblemas de &ersonaliBacin del &oder ! di$icultades
&ara &ol0ticas de consenso ! concertacin entre el "obierno ! la o&osicin,
estimuladas &rinci&almente &or el &ro&io Presidente ?u/imori Pero nada de lo
anterior /usti$icaba un "ol&e de Estado Este $ue &lani$icado con sumo cuidado,
res&ondiendo a lo que '%+'S QE+<7), inter&reta como el debilitamiento
&ro"resivo de las instituciones del Estado, en veB del inicio de un &roceso de
co&amiento, como sucedi con las dictaduras $ascistas o los autoritarismos
&o&ulistas En el caso &eruano $ueron sucesivamente desacreditados el
Parlamento, el cuer&o di&lom#tico, las ?uerBas 'rmadas, el Poder -udicial, el
.inisterio Pblico ! todo lo que res&ondiera a una estructura estatal
autnoma>> ?ue as0 como se cre el clima &ara el desenlace de la
interru&cin del r*"imen constitucional
3 El 9ol&e del 2 de 'bril ! la )&cin 'utoritaria
El Presidente ?u/imori anunci al &a0s, la noche de+ 2 de abril de 1994, la
instauracin de un 9obierno de Emer"encia ! %econstruccin <acional En su
.ensa/e a la <acin, el Presidente autoconvertido en mandatario de -acto,
$ormul duros ataques contra las instituciones democr#ticas, centrando sus
cr0ticas en el Parlamento, el Poder -udicial ! los &artidos &ol0ticos, a los que
acus de manera directa como &art0ci&es de una con/ura en contra de su
"obierno
31 La %u&tura de la 7onstitucionalidad
Entre las medidas ado&tadas el Presidente ?u/imori anunci la disolucin del
7on"reso de la %e&blica, la reor"aniBacin del Poder -udicial, del .inisterio
Pblico ! del 7onse/o <acional de la .a"istraturaK la clausura del ,ribunal de
9arant0as 7onstitucionales ! la intervencin de la 7ontralor0a 9eneral de la
%e&blica Dis&uso, asimismo, la sus&ensin tem&oral de los art0culos
constitucionales que se o&on0an a los ob/etivos de la medida Por otra &arte,
esboB &or &rimera veB duras cr0ticas contra la 7onstitucin vi"ente,
adelantando el nombramiento de una 7omisin de -uristas que estudiar0a todo
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>1 '%+'S QE+<7),, 7*sar: La .oderniBacin 'utoritaria ?undacin ?riedrich
Ebert Lima, 1993, && 2>625
>4 E9E+9E%E<, ?rancisco: Las %elaciones entre 9obierno ! Parlamento:
Elementos &ara una Pro&uesta de %e$orma )& cit & 151
lo re$erente a la a&robacin de una nueva 7onstitucin, que "arantiBase la
viabilidad de los cambios &ro&uestos
7omo suele suceder en circunstancias "ol&istas, todo el &a0s $ue ocu&ado
militarmente, en clara evidencia de que la decisin &residencial contaba con el
&leno res&aldo de los mandos su&eriores de las ?uerBas 'rmadas 'l"unos
&ol0ticos $ueron detenidos, ! otros, como los &residentes de la 7#mara de
Di&utados ! del Senado, su$rieron &risin domiciliaria ,ambi*n la &rensa $ue
intilmente ve/ada ! los locales de los diarios ocu&ados militarmente,
habi*ndose inclusive censurado al"unas columnas ! art0culos del Diario La
%e&blica
El en*r"ico editorial del Diario El 7omercio ! de otros diarios, ilustran sobre la
&rotesta de la &rensa inde&endiente, tanto &or la interru&cin del r*"imen
constitucional, como &or la violacin de la libertad de &rensa>3
' nivel de o&inin &blica, la reaccin $ue de indi$erencia ! de consentimiento
&asivo En realidad, el descontento de la ciudadan0a con el $uncionamiento de
las instituciones democr#ticas no hab0a cesado de mani$estarse desde los
tiem&os en que el "obierno de 'lan 9arc0a incurri en "raves errores de
mane/o econmico, de corru&cin ! de inca&acidad &ara combatir con
e$iciencia al terrorismo En cierto modo, hab0a comenBado a "estarse una
tendencia que no slo era de cr0tica ! rechaBo a los &artidos &ol0ticos, sino
tambi*n al Parlamento ! al Poder -udicial 7omo hemos se8alado
anteriormente, el Presidente ?u/imori a&rovech ese anticl0ma( &ara "anar las
elecciones de 199D, ! una veB instalado en Palacio de 9obierno no hiBo nada
&or cambiar estas im#"enes ne"ativas ! de rechaBo &o&ular a las instituciones
&ol0ticas de la democracia 'ntes bien, estimul los sentimientos ne"ativos !
los utiliB &ara dar el "ol&e 7uando *ste se &rodu/o, no hubo quien de$endiera
a los &artidos ! al Parlamento El &ueblo no sali a las calles &ara a&laudir !
vivar al "ol&e ! a su autor, &ero consinti en el acto de usur&acin, sin re&arar
en que eran sus &ro&ias libertades ! derechos los que le eran arrebatados
El "ol&e del 2 de abril no se e(&lica &or el solo hecho de la voluntad autoritaria
del "obernante En *l concurrieron el a&o!o e(&l0cito de las ?uerBas 'rmadas,
a trav*s del com&romiso de sus comandantes "enerales ! /e$es de re"in, la
con$ormidad de im&ortantes sectores em&resariales ! de &rensa, as0 como ese
&asivo consentimiento &o&ular que le &ermiti al Presidente ?u/imori controlar
el $rente interno ! hasta u$anarse de res&aldo El nico $rente que descuid $ue
el internacional, que ado&t &osiciones de rechaBo ! resistencia, al &unto de
obli"arlo a hacer concesiones ! crono"ramas de &ronto retorno a la
institucionalidad democr#tica, que ciertamente no estaban en sus &revisiones
iniciales, tal como &uede des&renderse del Decreto Le! <C 42315, Le! de
Bases del 9obierno de Emer"encia ! %econstruccin < aciona&2
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>> '%+'S QE+<7),, 7*sar: )& cit, & =9
>3 En la condena al "ol&e se alinearon el Diario El 7omercio ! el Diario La
%e&blica Lver editoriales del ; de abril ! si"uientesJ ,ambi*n lo hicieron las
revistas 7aretas, S0 ! )i"a
Este Decreto Le! debe ser considerado como la 7onstitucin del "obierno de
-acto del 2 de abril %eem&laB, &ara todos sus e$ectos, a la 7arta de 19=9,
&uesto que en
Los noticiarios de los canales de televisin o&taron &or una l0nea meramente
in$ormativa de los hechos El Diario E(&reso a&o! en cambio el "ol&e,
se8alando tibiamente su car#cter inconstitucional, &ero cali$ic#ndolo, al mismo
tiem&o, como la res&uesta a una situacin de desenlace inevitable
En virtud del art 1 el Presidente de la %e&blica de &or s0 ! ante s0 constitu!
un "obierno concentrado en su &ersona, que titul de @Emer"encia !
%econstruccin <acionalA, ! sirvi adem#s de base &ara toda la &roduccin
le"islativa que ese "obierno e(&idi hasta que entr en $unciones el 7on"reso
7onstitu!ente Democr#tico, el 1 de enero de 199>,
En virtud de ese decreto se establecieron ob/etivos de "obierno, como la
&aci$icacin, la moraliBacin de la administracin de /usticia, la moderniBacin
de la administracin &blica, la lucha contra el narcotr#$ico, la inmoralidad ! la
corru&cin, el desarrollo de la econom0a de mercado, la reor"aniBacin de los
servicios sociales de educacin, salud, vivienda ! em&leo, etc Pero tal veB lo
m#s interesante de ese Decreto Le!es que en el inc, 1 del art 4 desech
meridianamente la a&robacin de una nueva 7onstitucin, limit#ndose a
se8alar que la vi"ente deb0a ser tan slo modi$icada, El te(to $ue claro:
@Pro&oner la modi$icacin de la 7onstitucin Pol0tica &ara que el nuevo
instrumento resultante sirva de medio e$icaB &ara el desarrolloA <i esa Le! ni
las inmediatamente &osteriores se re$irieron a una nueva 7onstitucin !
tam&oco al nombramiento de una 7omisin de -uristas encar"ada de elaborar
el ante&ro!ecto
En s0ntesis, esta norma dio $orma /ur0dica al mani$iesto del 2 de abril,
estructur#ndose un r*"imen de$acto, que $acultaba al Presidente de la
%e&blica a le"islar mediante decretos le!es como los que $ueron usados &or
el "obierno militar de 19;5 a 195D Se consumaba aS_, des&u*s de 15 meses,
lo que &ara muchos analistas se "est ! &lani$ic desde 199D, cuando el
entonces candidato triun$ador 'lberto ?u/imori traslad su centro de
o&eraciones al 70rculo .ilitar, rode#ndose adem#s de una c&ula en la que
ocu&aron lu"ar &rivile"iado asesores ! $uncionarios del Servicio de +nteli"encia
<acional
Es revelador el com&robar cmo en tan &oco tiem&o de e/ercicio constitucional
de "obierno, el in"eniero ?u/imori &udo llevar a cabo tama8a aventura E(iste
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>2 'l res&ecto consultar: Las Le!es de la %econstruccin <acional Decretos
le!es del 9obierno de Emer"encia ! %econstruccin <acional, dictados entre el
2 de abril ! el >D de diciembre de 1994 Estos $ueron en total =3=, de los cuales
4=; Lel >=ZJ se re$irieron a la reestructuracin administrativa ! $uncionamiento
instilucional del Estado Edicin Es&ecial del .inisterio de -usticia ! del Diario
El Peruano Lima, 199>, Editora Per, && 1>613
marcada coincidencia entre analistas, &ol0ticos ! constitucionalistas en el
sentido que no era necesaria una medida ru&turista de la le"alidad Los
mecanismos de re$orma constitucional contem&lados &or la &ro&ia 7arta 6de
haber sido o&erados de manera coherente ! ne"ociada6 se o$rec0an como la
me/or salida a la tensin que en varios momentos sur"i entre el Presidente !
el 7on"reso El "ol&e no &rovino de di$icultades insaivables, sino de la &uesta
en vi"encia de un &ro!ecto autoritario lar"amente acariciado &or el &ro&io
"obernante El comentario de Pedro PL'<'S revela, en ese sentido, el
verdadero rev*s de la trama:
@<o es &osible en"a8arnos des&u*s de revisar todos estos antecedentes La
ru&tura del 2 de abril a&arece como la actitud natural de quien se com&ort,
durante su eta&a constitucional, como un "obernante im&erial, sin reconocer
l0mite al"uno a su &oder Desde el &rimer momento, el se8or ?u/imori hiBo
escarnio de la 7onstitucin ! de las le!es ! usur& 6a su "usto6las $unciones de
otros &oderes .ientras tanto sus actos ile"ales ! sus atro&ellos
constitucionales se iban le"itimando en virtud del a&lauso cie"o e incondicional
que le o$rec0a al"una &rensa, autodeterminada 6con escasa coherencia6 como
Tdemocr#ticaT +ban in$lando al Leviat#n, alimentando al Em&erador,
ensoberbeciendo al dictador 'hora disimulan el "oce, ocultan la actitud
cortesana, e(&resando con inusual *(tasis &or las encuestas, que re$le/an una
o&inin que ellos han contribuido a $or/arA>;
En realidad, todos los datos de la &uesta en escena del "ol&e de Estado $ueron
&rovocados con la $inalidad de lle"ar a ese desenlace En nin"n momento el
r*"imen constitucional estuvo en &eli"ro <o slo no e(isti una o&osicin
intransi"ente al "obierno de ?u/imori, sino que tambi*n resultan ar"umentos ad
hoc la amenaBa inminente de la toma del &oder &or Sendero Luminoso, el
derrumbamiento del Estado ! la im&osibilidad de sacar adelante la &ol0tica de
a/ustes e(i"ida &ara la reinsercin internacional de la econom0a &eruana
,odos estos as&ectos estaban &er$ectamente encaminados El Parlamento
hab0a res&aldado la &ol0tica de estabiliBacin econmica del "obierno, la misma
que estaba en curso de e/ecucinK el Presidente "oBaba de un si"ni$icativo
res&aldo &o&ular ! la estrate"ia contrasubversiva hab0a sido convenientemente
re$orBada, al &unto que los o&erativo s de inteli"encia &olicial llevados a cabo
hab0an comenBado a dar resultados
El &lanteamiento de 'B'D ! 9'%7ES con$irma la hi&tesis de una &uesta en
escena basada en el des&resti"io de las instituciones, que lue"o se utiliBar0a
como &rete(to &ara dar el "ol&e:
@Lo sucedido el2 de abril $ue &roducto de una estrate"ia &revista ! calculada
con anterioridad, que rechaBaba el di#lo"o ! &ro&iciaba el en$rentamiento &ara
des&resti"iar ! debilitar, an m#s, a las instituciones, buscando contar con la
ace&tacin de am&lios sectores de la &oblacin ! el a&o!o de las ?uerBas
'rmadas, a $in de &lasmar un &ro!ecto autoritario de 9obierno Por otro lado,
&arece &robable que en la determinacin del momento concreto en que aqu*l
se iba a llevar a cabo 6abril de 19946, $ue decisiva la inminente convocatoria a
una comisin investi"adora del 7on"reso con motivo de las denuncias de
corru&cin e$ectuadas &or Susana Ii"uchi, es&osa de ?u/imori, que
involucraban a &arientes cercanos del mandatarioA>=
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>; PL'<'S, Pedro: %escate de la 7onstitucin )& cit && 49>649
>= 'B'DW9'%7ES: )& cit, & 135
Los &lanes autoritarios del Presidente ?u/imori son atribuidos &or 7*sar '%+'S
a una es&ecie de @&oder in$ormalA o "abinete en la sombra, constituido
&rinci&almente &or $uncionarios ! asesores del Servicio de +nteli"encia
<acional, &arientes ! alle"ados del &ro&io "obernante ! altos mandos de las
?uerBas 'rmadas ?ue con este equi&o con el que verdaderamente ?u/imori
"obern ! con el que &re&ar el "ol&e, a&licando una t#ctica de debilitamiento
de las instituciones del Estado, en lu"ar de co&arlas>5 La conclusin es &ues,
irre$utable: el "ol&e se ins&ira en una conce&cin autoritaria del &oder, que
&oco a &oco se $ue convirtiendo en un &ro!ecto &ol0tico autoritario, en el que el
control de todo el &oder del Estado ! la &ermanencia al $rente de *l del
Presidente ?u/imori &as a ser el e/e central del mismo
34 El '&o!o de una 7&ula .ilitar
La medida "ol&ista recibi inmediato a&o!o de las ?uerBas 'rmadas, que a
trav*s del 7omandante 9eneral del E/*rcito, 9eneral <icol#s de Bari IermoBa
%0os, e(&resaron su @res&aldo ! a&o!o a la decisin ado&tadaA, sentando
claramente una &osicin &ol0tica, a &esar de su rol no deliberante El a&o!o
si"ni$icaba el inicio de una relacin directa entre el Presidente ! los mandos
militares, en un "obierno que a &artir de ese momento adquiri un &er$il civil6
militar Ba/o esta caracteriBacin, el "ol&e elimin todos los escollos
constitucionales que se hubieran o&uesto a tal modeloK se consolid &or tanto,
una c&ula de &oder diri"ida &or el &ro&io Presidente ?u/imori, &ero en la cual
el rol ! la atencin a los intereses de los mandos militares involucrados en la
&ermanRncia ! $uncionamiento del r*"imen autoritario, &as a convertirse en
una variable inde&endiente, que en m#s de una situacin obli" a ?u/imori a
realiBar tensas ne"ociaciones &ara darle estabilidad ! continuidad al r*"imen
&ol0tico6militar sur"ido del "ol&e de+S de abril
La in/erencia de la c&ula militar en el debate &ol0tico coloc a las ?uerBas
'rmadas en el centro de las cr0ticas Ellas &rovinieron &rinci&almente de las
or"aniBaciones &ol0ticas o&uestas al r*"imen "ol &ista Pero es im&ortante
tambi*n constatar que sur"ieron resistencias internas &or &arte de militares
institucionalistas, en retiro ! en actividad, que reclamaron desde un &rimer
momento en $avor del &ro$esionalismo ! la institucionalidad de las ?uerBas
'rmadas, $actores ambos a/enos a la in/erencia en actividades &ol0ticas
El malestar en los cuarteles se hiBo evidente desde el &rimer momento El
Presidente de la %e&blica hab0a conse"uido, &revio al "ol&e, que de&endiese
de su e(clusiva autoridad el nombrar ! retener en el car"o a los comandantes
"enerales ! mandos su&eriores de las ?uerBas 'rmadas Producido el "ol&e,
qued r#&idamente en evidencia que el Presidente ?u/imori usar0a esa
atribucin &ara $avorecer a la c&ula que le hab0a acom&a8ado ! res&aldado en
la ru&tura del orden constitucional Es decir, la l0nea de renovacin ! asuncin
de res&onsabilidades, de acuerdo a anti"Uedad, es&ecialiBacin ! rotacin,
qued a$ectada, ! con ello la &ro&ia institucin castrense
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>5 '%+'S, 7*sar: )& cit, && ;96=9
El rechaBo al "ol&e, &ero tambi*n la descom&osicin de la institucionalidad
castrense, ser#n $actores determinantes del movimiento militar de ti&o
constitucionalista, que antecedi a la $allida @intentonaA de levantamiento, el 1>
de noviembre de 1994, encabeBada &or el 9eneral -aime Salinas Sed Esta
moviliBacin, neutraliBada casi de manera inmediata &or el Servioi de
+nteli"encia, a&el 6se"n sus voceros6 a los art0culos =3, 54 M >D= de la
7onstitucin entonces vi"ente, que autoriBaban a todo ciudadano investido o
no de autoridad, a colaborar con el restablecimiento de su e$ectiva vi"encia, en
caso de cualquier acto de $uerBa que &retenda a$ectada
'nte la debilidad ! des&resti"io de los &artidos &ol0ticos, el rol insur"ente que
&or su &ro&ia naturaleBa ! si"ni$icado debi ser im&ulsado &or ellos, $ue
asumido &or un "ru&o de o$iciales constitucionalistas ?allaron en su intento !
$ueron a&resados ! condenados &or tribunales militares, ba/o la acusacin de
insurreccin ! atentado contra el Estado .#s all# de esta &eri&ecia, la historia
recordar# como un testimonio de di"nidad ! consecuencia el "esto de estos
o$iciales, que quisieron insur"ir en de$ensa de la constitucionalidad ! del Estado
de Derecho
Los o$iciales constitucionalistas no $ueron los nicos que testimoniaron su
de$ensa de la institucionalidad castrense ! su descontento con la &olitiBacin de
las ?uerBas 'rmadas )tros altos o$iciales, como el 9eneral de Divisin
%odol$o %obles ! el 9eneral 'lberto 'rcinie"as tuvieron que asilarse &or emitir
o&iniones que res"uardaban el car#cter &ro$esional de las ?uerBas 'rmadas !
que e(&resaban su discre&ancia con usos ! m*todos que toleraban ! &rote"0an
con im&unidad a o$iciales denunciados &or violaciones a los derechos
humanos El asesinato de nueve estudiantes ! un &ro$esor de la Eniversidad La
7antuta ! la &resin e/ercida &or los altos mandos del E/*rcito &ara que el
7on"reso 7onstitu!ente Democr#tico limitara su com&etencia ! &ara que los
o$iciales acusados $uesen /uB"ados &or la /usticia militar 6a &esar de que se
trataba de un delito comn6, ilustran es&ecialmente sobre la autonom0a "anada
&or los militares "ol &istas ! las concesiones que &ara ase"urar su lealtad tuvo
que hacerles el "obierno de $acto del Presidente ?u/imori
En conclusin, el escenario que se abri con la consolidacin del "ol&e $ue uno
que con$i"uraba un de$inido autoritarismo, con la secuela re&resiva que ello
re&resentaba
Para nadie result e(tra8o que se &resentara una co!untura &ol0tica en la que
se im&on0a la autocensura de la &rensa, el silencio cm&lice de muchos
em&resarios "anados &or el o&ortunismo ! el liberalismo a ultranBa, !, quiB#
como consecuencia m#s ne"ativa, la indi$erencia &o&ular, cuando no el a&o!o
entusiasta al discurso ! los "estos dema""icos de un Presidente que &re$iri
abdicar de su car#cter constitucional, &ara convertirse en un "obernante de
-acto Que este a&o!o &o&ular &ueda ser atribuido a la anomia social que viene
a$ectando a la sociedad &eruana, no modi$ica que se trate de una claudicacin
c0vica que &one en evidencia la $ra"ilidad de la conciencia democr#tica en el
Per
3> El Pa&el de la 7omunidad +nternacional
Las consecuencias del "ol&e &udieron ser &eores si no hubiera sido &or la
en*r"ica reaccin internacional, que r#&idamente aisl al "obierno de ?u/imori,
obli"#ndolo a un re&lie"ue ! a &lantear una ne"ociacin mediante la cual evitar
el aislamiento ! sanciones al Per 7omo se8ala 7*sar '%+'S, el re&udio
internacional al "ol&e era un escollo "rave a la consolidacin del mismo, &ues
uno de los as&ectos centrales de la &ol0tica econmica del r*"imen se basaba
en la buena ima"en e(terna, la reinsercin econmica ! la bsqueda de
inversiones $or#neas El "obierno "ol&ista no estaba en condiciones de
en$rentarse a las &resiones e(ternas, ! tuvo entonces que modi$icar su &ol0tica
! &retensiones de mediano &laBo, &ara lo"rar una normaliBacin con los m#s
in$lu!entes &a0ses desarrollados>9
Pa0ses como FeneBuela ! Panam# sus&endieron sus relaciones di&lom#ticas
con el PerK el 9ru&o de %0o &rocedi a retirar al Per de su com&osicinK !
Estados Enidos ! la ma!or &arte de &a0ses de la 7omunidad Euro&ea cortaron
&reventivamente o restrin"ieron sus &ro"ramas de a!uda, asistencia !
coo&eracin t*cnica
Por su &arte, la )E' en una reunin del mecanismo de consulta com&uesto &or
los cancilleres del continente, se reuni el1> de abril ! a&rob la %esolucin
1W94, &or la cual de&lor el "ol&e, que en el len"ua/e di&lom#tico equivale a
condenado, inst a las autoridades &eruanas al restablecimiento inmediato de
la absoluta vi"encia de las instituciones democr#ticas ! el &leno res&eto a los
derechos humanos, dentro del Estado de Derecho, &idi que se entablara
di#lo"o entre las autoridades del Per ! las $uerBas &ol0ticas re&resentadas en
el Poder Le"islativo, con &artici&acin de otros sectores democr#ticos, con la
$inalidad de restablecer la institucionalidad constitucionalK en $in, dis&uso
mantener abierta la reunin ad hoc de los .inistros de %elaciones E(teriores
hasta el 4> de ma!o, &ara evaluar el cum&limiento de lo dis&uesto en la
%esolucin, as0 como recibir el in$orme del Secretario 9eneral, -oao Baena
Soares, ! del .inistro de %elaciones E(teriores del Eru"ua!, I*ctor 9ross
Es&iell, que en la ocasin $ue Presidente de la reunin ad hoc
7omo se8ala nuevamente '%+'S QE+<7),, @la situacin descarnada era la
si"uiente: la )E' le dio un &laBo al "obierno &eruano &ara que &usiera en
&r#ctica un di#lo"o con los &artidos de o&osicin La los cuales el auto6"ol&e
&retendi e(cluirJ con la $inalidad de iniciar el retorno a la democracia Si hasta
el 4> de ma!o no &asaba nada, los cancilleres a&robar0an sanciones
econmicas que no slo arruinar0an la reinsercin, un &unto central del
&ro"rama econmico, sino toda la estrate"ia basada en la a&ertura al mundo
e(teriorA3D ?ue as0 como se inici un &roceso de @maquilla/eA del "ol&e,
consistente en una serie de &ro&osiciones de crono"ramas, mediante las
cuales el r*"imen de -acto se com&romet0a en un &lan de retorno a la
institucionalidad democr#tica
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>9 '%+'S, 7*sar: )& cit, && =965D
El &rimer crono"rama se e(tendi hasta el 2 de abril de 199>, &ara en esa
$echa reci*n instalar un nuevo 7on"reso <acional, &roveniente de enmiendas a
la 7onstitucin Pero la &ro&uesta no $ue res&aldada, obli"ando a ?u/imori a
modi$icarla ! a &resentarse *l mismo ante la reunin ad hoc de 7ancilleres:
@La &resin internacional obli" a variar el crono"rama ori"ina1 De esta $orma,
el15 de ma!o en la 'samblea de 7ancilleres ante la )E', realiBada en <assau,
Bahamas, el Presidente o$reci "arant0as &ara el retorno a la institucionalidad
democr#tica, com&rometi*ndose a realiBar dicha tarea a la brevedad &osible
Sin embar"o, no $i/ dichos t*rminos &ara que esto suceda, aunque s0 &lante
un cambio cualitativo, consistente en la instalacin de un 7on"reso
7onstitu!ente, ele"ido en un &laBo de cinco meses, manteniendo su &ro&uesta
de un re$er*ndum, Tel S de /ulio realiBaremos un re$er*ndum
De inmediato estaremos convocando a la ciudadan0a &ara que eli/a, libre !
directamente, a sus aut*nticos re&resentantes al 7on"reso 7onstitu!ente
Democr#ticoTLDiscurso del Presidente ?u/imori ante el em&laBamiento
internacional Diario El Peruano, 19 de ma!o de 1994Jbb31
?ue de esta manera como se abri un nuevo curso en los acontecimientos Las
&resiones del $rente e(terno 6que $ue, como !a lo se8alamos, descuidado &or
los "ol&istas6 determinaron un vira/e en las &osiciones del "obierno, $orB#ndolo
a un com&romiso internacional, $ruto del cual se abri curso a un acelerado
&roceso de retorno a la institucionalidad democr#tica Este &roceso ten0a como
elementos &rinci&ales la convocatoria a un 7on"reso en un &laBo de cinco
meses, que tendr0a atribuciones constitu!entes ! de 7on"reso ordinario, ! la
elaboracin de un nuevo te(to constitucional, el mismo que ser0a sometido a
re$er*ndum &o&ular
' &artir de este com&romiso el "ol&e $ue $renado en sus &ro!ecciones de
concentracin de &oder, inde$inida en el tiem&o Pero, &or otra &arte, es
indudable que el "obierno de ?u/imori orient ! control el &roceso de &recario
retorno a la democracia, &or manera tal que &udiese obtener un resultado
$avorable en las elecciones al 7on"reso 7onstitu!ente, lo que e$ectivamente
sucedi en las elecciones del 44 de noviembre de ese a8o ' este res&ecto
se8ala con acierto Sinesio L)PES, que las elecciones no dieron a luB un
r*"imen democr#tico, como es&eraban la )E' ! quiB# la ma!or0a del &a0s, sino
una @democraduraA cu!os ras"os &rinci&ales eran los si"uientes:
'J La le"itimacin del "ol&e del 2 de abril ! la constitucionaliBacin del &oder de
-acto
BJ El endurecimiento del "obierno en el e/ercicio del &oder
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
3D +bidem, & 54
31 'B'DW9'%7ES: )& cit & 1;D
7J La concentracin del &oder en el E/ecutivo ! el incremento del &oder
&ersonal de ?u/imori a costa de sus aliados34,
?ormalmente, ?u/imori satis$iBo la e(i"encia internacional ! el1 de enero de
199> se reabr0a el 7on"reso a trav*s del 77D, inici#ndose casi de inmediato
los traba/os de &re&aracin &ara el nuevo te(to constitucional Pero la sustancia
del r*"imen no cambiK antes bien, como se8ala L) PES, comenB la
@democraduraA Por su &arte, la com&laciente ma!or0a del 77D se com&ort
desde el comienBo como mera ca/a de resonancia de las rdenes dadas en
Palacio Estas inter$irieron el debate constitucional ! condicionaron al"unas
instituciones, &ara $acilitar la concentracin autoritaria del &oder en el
Presidente de la %e&blica ! la &ermanencia del in"eniero ?u/imori en la
conduccin &ol0tica del Estado &eruano
2 El .odelo Pol0tico de la 7onstitucin de 199>
La 7onstitucin Pol0tica, sancionada el 4D de diciembre de 199> ! &romul"ada
el 49 de diciembre del mismo a8o, contiene al"unas dis&osiciones novedosas,
as0 como "ruesos errores conce&tuales que su"ieren el desconocimiento de
&resu&uestos b#sicos de teor0a constitucional ! de$iciencias en su &roceso de
elaboracin .#s que una 7onstitucin ori"inal, ?rancisco ?E%<'<DES
SE9'D) la considera como un te(to que sim&lemente ha buscado acomodar
la 7onstitucin &recedente a la &articular conce&cin de "obierno del
Presidente ?u/imori, que oculta malla "ravedad que revisten al"unas de sus
escasas innovaciones3>
El an#lisis de la 7onstitucin de 199> debe ir m#s all# de las innovaciones
aisladas ! del elo"io de art0culos &or se&arado, &ara re&arar en la l"ica del
con/unto, en su estructura sist*micaK en la cone(in del articulado como un
todo, de tal manera que &odamos establecer la coherencia de la 7onstitucin
res&ecto del modelo &ol0tico que desarrolla
De lo que se trata es de &recisar si todas la &ieBas enca/an con e(actitud unas
con otras 7omo a&unta Ponrad IESSE, es la unidad de la 7onstitucin como
un todo lo que &ermite que ella se a&lique sin contradiccin Ello &ermite
eliminar el ries"o de &ares antinmicos ! de con$lictos, &or raBn de
inter&retaciones dis&ares que &rovendr0an de instituciones o&uestas ! mal
concertadas en el momento de la o&eracin constitu!ente33
21 Los Problemas del .odelo Pol0tico
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
34 L)PES -+.E<ES, Sinesio: PE%E: Ena Pista de Doble F0a La ,ransicin
entre el 'utoritarismo ! la DemocratiBacin L199461992J En 7uestin de
Estado LDocumentosJ l)S, &&41
3> ?E%<'<DES SE9'D), ?rancisco: El <uevo )rdenamiento 7onstitucional
del Per '&ro(imacin a la 7onstitucin de 199> En La 7onstitucin de 199>
'n#lisis ! 7omentarios 7omisin 'ndina de -uristas, Lima 1993, &13
%es&ecto de la 7onstitucin de 199> sur"e como &rimera cuestin una reserva
sobre el con/unto de su te(to, que &roviene de la $orma con$usa, dis&ar !
ambivalente como trata lo re$erente a los conce&tos que su&uestamente
con$i"uran su modelo
<os re$erimos a la $alta de coherencia unitaria !a los visibles errores que se
observan en su sistematiBacin /ur0dica La lectura del articulado de esta
7onstitucin &roduce la im&resin de un con/unto de ideas con las que
&robablemente se ha intentado innovar desde el &unto de vista constitucional,
&ero sin orden ni concierto
<o es que careBca de un modelo de re$erenciaK al $in ! al cabo, hasta la &eor
de las constituciones lo tiene, sino que se trata de una 7arta que i"nora
&recisiones ! relaciones elementales cuando &rescinde de la interrelacin entre
los derechos civiles ! &ol0ticos ! los econmicos, sociales ! culturales,
ideolo"iBa la &arte econmica, ! cuando se aboca a de$inir la or"aniBacin,
atribuciones ! relaciones entre los &oderes del Estado
Ena 7onstitucin sabiamente elaborada tiene que ins&irarse en la historia,
a&elar al conocimiento sociol"ico ! al Derecho 7onstitucional com&arado,
&ero buscando en la combinacin de elementos ! en la &ro&orcin que
"arantice el equilibrio de las &artes, que ella sea clara, concisa ! e$iciente 'l
&arecer, los constitu!entes se olvidaron o no quisieron consultar la historia De
haberlo hecho, &robablemente habr0an traba/ado con ma!or criterio de /usticia !
de equidad el ca&0tulo de los derechos econmicos, o no se hubieran atrevido a
a&robar 6&or e/em&lo6la reeleccin inmediata En la d*cada del veinte la
7onstitucin &eruana de ese a8o $ue modi$icada dos veces &ara &ermitir la
reeleccin sucesiva 6&rimero6 ! des&u*s de$initiva del Presidente 'u"usto B
Le"u0a Se constitu! as0 el llamado )ncenio, tiem&o en el cual el Presidente
Le"u0a "obern el &a0s como un d*s&ota que atro&ell los m#s elementales
derechos ! libertades de la &oblacin
Pero los constitu!entes de 199> tam&oco demostraron mucho conocimiento
sociol"ico ! de Derecho 7onstitucional com&arado, &orque no se e(&lica de
otra manera los errores cometidos en torno al desarme del Estado, al que &riva
de elementales ! universales instrumentos de su&ervisin ! &laneamientoK o la
ado&cin de un Parlamento unicameral de tan slo 14D re&resentantes, en un
&a0s que sobre&asa lar"amente los doce millones de electores, ! donde &or
obra de una decisin carente de realismo social ! /ur0dico, &orcenta/es
im&ortantes de &oblacin &odr0an quedar 6como de hecho as0 ha sucedido6 sin
re&resentacin en el 7on"reso Estos errores de elaboracin nos hacen
recordar el comentario cr0tico de .aurice DEFE%9E% sobre muchas
constituciones de nuestro continente a las que, re$iri*ndose sobre todo a los
&rimeros tiem&os, les im&uta una $alta de adecuacin al cuer&o social &ara el
que eran dictadas, ! una ausencia de an#lisis sobre la realidad inmediata32
7laro, eso suced0a en los albores de la +nde&endencia, ! e(&lica en &arte la
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
33 IESSE, Ponrad: Escritos de Derecho 7onstitucional 7entro de Estudios
7onstitucionales, .adrid, 195>
candorosidad ! errores de ciertos te(tos constitucionales Dos si"los m#s tarde,
tales errores son inace&tables
N' qui*n atribuir ! cmo e(&licar estos errores en el dise8o del modelo
constitucional, ! en qu* consisten *stos, de manera m#s desa"re"adaO En
verdad, el ins&irador de la 7onstitucin de 199> es el Presidente 'lberto
?u/imori El inter*s central del "obierno de -acto ! de su ma!or0a en el 77D,
$ue e(&l0citamente el incor&orar al nuevo te(to constitucional los ob/etivos
&ol0ticos de concentracin autoritaria del &oder que caracteriBaron al "ol&e de+S
de abril, as0 como &oner como marco /ur0dico el &ro!ecto &ol0tico6militar de
reestructuracin autoritaria del Estado ! la sociedad, que a&arentemente
ins&iraron aquel "ol&e
's0 se des&rende del acelerado debate constitucional, que b#sicamente busc
ase"urar la inclusin en la 7arta de los si"uientes elementos: la relativiBacin !
$le(ibiliBacin de los derechos econmicos ! socialesK el debilitamiento del
Estado en cuanto a su &artici&acin en la actividad &roductivaK el "iro de la
econom0a hacia una o&cin neoliberal constitucionalmente e(i"ida ! &rote"ida
M en lo &ol0tico, la reeleccin &residencial inmediataK el $ortalecimiento absoluto
de los &oderes &residencialesK la minimiBacin del ParlamentoK el debilitamiento
constitucional de los &artidos &ol0ticosK ! la liquidacin de la descentraliBacin
,odos estos elementos los encontramos en la 7onstitucin de 199>, tratando
de en"ranarse en un modelo concentrador de &oder Pol0ticos, &eriodistas !
abo"ados cercanos al r*"imen del Presidente ?u/imori han cali$icado la
7onstitucin de 199> como @&ra"m#ticaA ! ali"erada del lastre ideol"ico
@socialiBanteA que se"n tales comentaristas tuvo la 7onstitucin de 19=9 La
cali$icacin de @&ra"m#ticaA &retende desviar la atencin del verdadero modelo
de la 7arta de 199>, que "ira entre dos e/es que le dan identidad !
caracteriBacin: liberalismo a ultranBa en lo econmico ! autoritarismo
&residencial en lo &ol0tico <o es ni &uede ser una 7onstitucin des&rovista de
ideolo"0aK la tiene, &ues su $uente de ins&iracin es el neoliberalismo, corriente
que ha adquirido "ran $uerBa ! e(&ansin en el mundo de la &ost 9uerra ?r0a !
de la &retendida @"lobaliBacinA
' lo anterior debemos a"re"ar que la 7onstitucin de 19=9 no es
@socialiBanteA, como des&ectivamente la cali$ican Su modelo &ol0tico tiene
como re$erencia el liberalismo &roveniente de Euro&a ! me/or asentado en los
Estados Enidos, mientras que en lo econmico la &resencia de esa corriente
ideol"ica se atena &or la in$luencia de otras $uentes de ins&iracin, como el
social cristianismo, la social democracia !, en menor &ro&orcin, el socialismo
democr#tico 'l $in ! al cabo, $ue una 7onstitucin de consenso ! como tal su
te(to $ue el resultado del equilibrio alcanBado &or las $uerBas multi&artidarias
que concurrieron en su elaboracin
Lo que sucede es que entre 19=5 ! 199> el mundo cambi si"ni$icativamente
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
32 DEFE%9E%, .aurice: )& cit, & 251
en cuanto estructura internacional, sistemas de &oder, desarrollo cient0$ico6
tecnol"ico, intercambios econmicos ! comerciales ! e(&ansin de los
sistemas $inancieros e ideolo"0as de re$erencia La 7arta de 19=9 su&o
inter&retar con calidad las tendencias nacionales e internacionales de su
momento En cambio, la 7onstitucin de 199> no ha hecho otra cosa que
co&iar, sin cernir ni discernir, la masa cr0tica que orienta el mundo de los
noventa
Por otra &arte, la lectura del te(to constitucional de 199> &odr0a llevamos a un
cierto $atalismo, se"n el cual una veB m#s en la historia &eruana se intenta
le"itimar un "ol&e de Estado con la dacin de una 7arta Pol0tica, a&elando
su&uestamente a valores su&eriores como la libertad ! la democracia Em&ero,
al te(to le ser0a a&licable una re$le(in, de .aurice DEFE%9E% se"n la cual
es su$iciente detenerse en la consideracin de esa historia &ara concluir que tal
deseo 6el de le"itimar el "ol&e6 ha sido m#s una &retensin $rustrada que una
realidad conse"uida3; La 7onstitucin de 199>, en el sentido e(&uesto, no ha
&odido des&renderse de su discutible ori"en: &roviene de un "ol&e de Estado,
abre las &uertas &ara que quien lo dio se &er&ete en el &oder, ! no disimula el
ses"o autoritario del modelo &ol0tico que consa"ra
24 El Presidencialismo 't0&ico
Del an#lisis de los ca&0tulos del ,0tulo +F sobre estructura del Estado se &uede
lle"ar a establecer que la nueva 7arta no re"istra nin"una innovacin
&ro"resista del r*"imen &ol0ticoK &or el contrario, insiste en el h0brido del
sistema mi(to, &ero e(a"era de tal manera la $i"ura del Presidente de la
%e&blica que rom&e los m#s elementales criterios de equilibrio de &oderes,
con$i"ur#ndose entonces un anti6modelo: el cesarismo &residencial, que
tambi*n es conocido &or la doctrina como dictadura constitucional
El r*"imen mi(to !a e(ist0a en la 7onstitucinTde 19=9 con la misma
caracter0stica de una &reeminencia del Presidente de la %e&blica, en raBn
del ori"en &o&ular del car"o, ser simult#neamente -e$e de Estado ! -e$e de
9obierno, e/ercer tambi*n la -e$atura Su&rema de las ?uerBas 'rmadas ! tener
es&arcidas dentro de la 7onstitucin atribuciones ! $unciones e(clusivamente
otor"adas a ese alto car"o Este car#cter mi(to del r*"imen &ol0tico &eruano,
im&er$ecto ! sin un /uicio histrico $avorable a su e(istencia en cuanto criterios
ob/etivos de medicin, tales como la continuidad constitucional, la estabilidad
&ol0tica ! la "obernabilidad, es &arte de la tradicin &ol0tica &eruana Desde la
+nde&endencia en adelante, la tendencia constitucional &od0a ser liberal o
conservadora, &ero ello nunca modi$ic el car#cter mi(to del r*"imen &ol0tico
Este sim&lemente vari res&ecto de las atribuciones de cada r"ano del
Estado, &ero sin que se alterase la $i"ura del Presidente de la %e&blica como
el centro del sistema En este sentido, la 7onstitucin de 199> no &resenta
nin"una variacin res&ecto del &atrn tradicionalK sim&lemente a"rava el
modelo
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
3; DEFE%9E%, .aurice: )& cit, & 2==
En realidad, un cambio &ro$undo hubiera consistido en la ado&cin de manera
m#s de$inida del r*"imen &residencial o del &arlamentario, aunque este ltimo
carece &or el momento de antecedentes ! de &osibilidades en el Per Por
consi"uiente, no debe con$undirse la concentracin de atribuciones en m#s de
un as&ecto autoritaria en el Presidente de la %e&blica ! concluir
6equivocadamente a nuestro /uicio6 que la nueva 7arta ha dado el salto hacia el
r*"imen &residencial
Si este $uera el caso, la 7onstitucin habr0a &recisado con ma!or nitideB la
se&aracin de &oderes, que es uno de los elementos b#sicos del r*"imen
&residencial Las atribuciones &residenciales habr0an acentuado determinadas
ca&acidades de decisin autnoma del PresidenteK &ero concomitantemente
las $acultades del 7on"reso se habr0an acrecentado, tanto en los as&ectos
le"islativos que le son &ro&ios, como en lo que res&ecta al control del E/ecutivo
Esto es lo que dice la teor0a constitucional res&ecto del r*"imen &residencial
Es el caso, &or e/em&lo, del sistema norteamericano, en el que las atribuciones
de un Presidente con am&lio mar"en de decisin tienen sin embar"o como
contra&eso el enorme &oder del 7on"reso <o es *sta la $i"ura que consa"ra la
7onstitucin &eruana, que ha establecido como r*"imen &ol0tico uno
caracteriBado &or la concentracin e(cesiva de &oder ! de ca&acidades
autnomas de decisin en manos del Presidente de la %e&blica con
detrimento del 7on"reso, que es obli"ado a actuar disminuido res&ecto de las
atribuciones que conce&tualmente le corres&onden, as0 como en su relacin
con el E/ecutivo La 7arta de 199> con$i"ura lo que DEFE%9E% denomina un
&residencialismo at0&ico, &roveniente de una a&licacin de$ormada del r*"imen
&residencial cl#sico, &or debilitamiento de los &oderes del Parlamento e
hi&ertro$ia de los &oderes del Presidente3=
En e$ecto, el te(to de la 7onstitucin de 199> modi$ica sustancialmente el
equilibrio entre los r"anos E/ecutivo ! Le"islativo, al consa"rar una marcada
ca&acidad de decisin &ro&ia en el Presidente de la %e&blica, que abarca
tanto los as&ectos del "obierno que naturalmente est#n ba/o su
res&onsabilidad, como asuntos que anteriormente requer0an de le! o de
rati$icacin &arlamentaria
%es&ecto de lo &rimero, est# la atribucin de dictar decretos de ur"encia con
$uerBa de le!, en materia econmica ! $inanciera que la 7onstitucin anterior
e(&resamente no ten0a, salvo &or la arbitraria v0a de inter&retar de -acto que la
dis&osicin del inc 4D del art 411, sobre la ado&cin de medidas
e(traordinarias en materia econmica ! $inanciera, si"ni$icase la atribucin de
dictar decretos de ur"encia, e(tremo *ste que no admitimos &or entender que
se trata de una institucin que reserva al Parlamento el derecho de revisin
%es&ecto de la se"unda cuestin, tenemos que a &artir de la nueva
7onstitucin el Presidente de la %e&blica dis&one de un am&lio cam&o &ara la
suscri&cin de tratados ! convenios internacionales sin la &artici&acin del
Parlamento El art 2; slo dis&one la a&robacin con"resal de los tratados
cuando se re$ieren a materias que versan sobre derechos humanos, soberan0a,
dominio o inte"ridad del territorio, de$ensa nacional ! obli"aciones $inancieras
del Estado Por otra &arte, el Presidente dis&one ahora de absoluta libertad
&ara el nombramiento de emba/adores ! los ascensos de los altos ran"os
militares, sin necesidad de rati$icacin del 7on"reso 'simismo, ! en lo que se
re$iere a las relaciones con las ?uerBas 'rmadas, la 7onstitucin ! las le!es
han &re$erido una subordinacin de *stas al Presidente de la %e&blica, antes
que a la &ro&ia le"alidad constitucional Es obvio, &ues, que se ha roto el
equilibrio de las relaciones
E/ecutivo6Parlamento, el mismo que &or otra &arte &uede ser disuelto &or el
Presidente de la %e&blica, si censura o no otor"a con$ianBa a dos "abinetes
?ormalmente el r*"imen mi(to se mantiene, &ero con una e(cesiva
concentracin de &oderes en el Presidente de la %e&blica
2> La 7oncentracin de Poder en el Presidente de la %e&blica
Ena sistematiBacin de los elementos que caracteriBan este r*"imen mi(to con
tendencia a una concentracin desi"ual del &oder en $avor del Presidente de la
%e&blica, obli"a a desarrollar el &lanteamiento que hemos $ormulado res&ecto
a la ru&tura del equilibrio de &oderes En e$ecto, si al"una modi$icacin
sustancial introduce la 7onstitucin de 199>, es con relacin a este criterio
b#sico del constitucionalismo democr#tico, lo cual obviamente es un retroceso
con relacin a la tradicin constitucional &eruana
En e$ecto, sostenemos que se ha roto el equilibrio de &oderes, &or cuanto el
Parlamento &ierde atribuciones le"islativas ! de control, en tanto que
numerosas decisiones &residenciales ser#n e/ercidas autnoma !
discrecionalmente &or el Presidente
Es el casoK como !a lo hemos se8alado, del arto 2;, que restrin"e las
atribuciones del 7on"reso en materia de tratados internacionales, am&li#ndose
autom#ticamente con ello la $acultad del Presidente de la %e&blica de celebrar
o rati$icar tratados, o adherirse a ellos sin el requisito de la a&robacin &revia
del 7on"resoK las limitaciones introducidas en el arto =9 con relacin a la
a&robacin &or el 7on"reso de tributos, al &unto que *ste no &uede ado&tar
una decisin sin el in$orme &revio del .inisterio de Econom0a, o a&robar &or
ma!or0a le"al sim&le re"0menes de tratamiento tributario es&ecial &ara
determinadas Bonas del &a0sK la a&robacin de los ascensos a los ran"os
su&eriores de las ?uerBas 'rmadas sin rati$icacin del 7on"reso, lo mismo que
la de los emba/adoresK la atribucin de dictar decretos de ur"encia con $uerBa
de le!, res&ecto de los cuales el 7on"reso no tiene ca&acidad de revisin,
actuando sim&lemente como si se tratara de le!es ordinarias, $rente a las
cuales se si"ue el tr#mite ordinario de cualquier iniciativa de dero"acin total o
&arcial de una le!
En todos estos casos, el criterio del constitu!ente ha sido establecer
mecanismos ! &rocedimientos que al restrin"ir las atribuciones del Parlamento,
han roto el equilibrio de &oderes, $acilitando que decisiones sustantivas del
Estado sean tomadas e(clusivamente &or el Presidente de la %e&blica Lo
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
3= DEFE%9E%, .aurice: )& cit, & 41>
que interesa se8alar en este caso, es que el ensanche de la autoridad
&residencial no &roviene de un incremento e( &ro$eso en la enumeracin de
atribuciones del car"o que a&arecen en el arto 115, sino del cote/o de
relaciones entre uno ! otro r"ano del Estado Si la divisin de &oderes ! el
equilibrio entre ellos consiste, se"n .)<,ESQE+EE, en estructurar un
sistema que evite la concentracin del &oder, ! en el cual @el &oder controle al
&odenb, esa conce&cin que ins&ira a la democracia constitucional ha sido
notablemente disminuida &or los constitu!entes &eruanos de 199>
El criterio que acabamos de e(&oner es central &orque una sim&le com&aracin
de atribuciones &residenciales entre la 7onstitucin &recedente ! la actual,
&uede llevar a conclusiones equivocadas En e$ecto, quien com&arase el arto
411 de la 7onstitucin del 19=9 con el art 115 de la 7arta vi"ente, que es el
que $i/a lo que corres&onde al Presidente de la %e&blica, establecer0a que
&r#cticamente se tratan de te(tos seme/antes Pero esta a$irmacin ser0a $ruto
de un an#lisis su&er$icialK ha! que buscar en el con/unto de la 7onstitucin !
es&ecialmente en los ca&0tulos ! art0culos que se re$ieren al Parlamento, donde
*ste queda claramente disminuido, lo que es la tnica de la concentracin de
&oder ! de ca&acidad de decisin autnoma en el Presidente de la %e&blica,
Pero m#s all# de cualquier duda, est#n los discursos del Presidente 'lberto
?u/imori que &ueden servir como $uente &ara la inter&retacin o$icial que su
"obierno otor"a a la 7onstitucin de 199>, en lo que se re$iere a las
atribuciones del Presidente ! a las relaciones con otros r"anos del Estado La
contundencia de sus e(&resiones es de$initiva: la &rimac0a &residencial es total
! corres&onde a su uso discrecional los temas que remite al tr#mite le"islativo
Pero si el Parlamento es reba/ado de cate"or0a, el Poder -udicial es
&r#cticamente desconocido como &oder del Estado Las e(&resiones de
&rescindencia han lle"ado al e(tremo de ne"arle autonom0a a este r"ano,
considerar que @no est#n dadas las condiciones &ara su &lena inde&endenciaA,
ne"arle sistem#ticamente los recursos &resu&uestarios &ara su moderniBacin
! &a"o adecuado a los /ueces !, en $in, de/ar al criterio &residencial cu#ndo !
qu* decisiones de la /usticia acata ! cu#les no
En una &alabra, el art 115, inc 9, que obli"a al Presidente de la %e&blica a
@cum&lir ! hacer cum&lir las sentencias ! resoluciones de los r"anos
/urisdiccionalesA ha de/ado de ser obli"acin constitucional, &ara convertirse en
un atributo discrecional del Presidente de la %e&blica
)tro as&ecto que indudablemente coad!uva a este &er$il, es que se ha
mantenido en el art 115 la atribucin &residencial de diri"ir la &ol0tica "eneral
del "obierno
Fale decir, el Presidente de la %e&blica en el Per es el -e$e del Estado, es el
-e$e del 9obierno, es el -e$e Su&remo de las ?uerBas 'rmadas ! &ersoni$ica a
la <acin 7omo -e$e de 9obierno est# acom&a8ado de ministros que asumen
los asuntos que com&eten a la cartera a su car"o, &ero no es el Presidente del
7onse/o de .inistros ni el "abinete quienes "obiernan, sino el &ro&io
Presidente de la %e&blica, a &esar de lo cual quienes res&onden &or *l ! &or
sus actos son los ministros
7omo se sabe, el Presidente no es &ol0ticamente res&onsable de su "estin,
an cuando es constitucionalmente -e$e de 9obierno, lo cual &or cierto es
ras"o neto del r*"imen &residencia135
Que rodeaban al virre!, rodean ho! al -e$e de Estado %eviviendo el
decoratismo colonial, &odemos sostener sin e(a"eracin que el Presidente de
la %e&blica es un virre! sin monarca, sin 7onse/o de +ndias, sin oidores ! sin
/uicio de residenciaA2D
Sostenemos &ues, que no ha! e(a"eracin en el an#lisis cr0tico que hemos
$ormulado al modelo &ol0tico de la 7onstitucin de 199> ! que conclu!e en el
car#cter concentrado del &oder que en su con/unto esboBa 7ualquier duda a
este res&ecto debe ser resuelta acudiendo a la realidad &ol0tica del Per actual
Est# $uera de discusin que el Presidente ?u/imori "an las elecciones de 1992
con el ;3Z de los votos Su le"itimidad de ori"en es indiscutible ! e(iste
tambi*n un am&lio consenso que le reconoce im&ortantes aciertos en materias
econmica ! de &aci$icacin Pero Nsi"ni$ica esto que la conducta del
"obernante es democr#tica ! que el Per vive ba/o un Estado de DerechoO La
res&uesta a estas dos cuestiones no creemos que ser0a a$irmativa en nin"n
ciudadano cabal, que es aquel que no calla ni se inclina ! que es e(i"ente con
el &leno e/ercicio de sus derechos ! deberes, con la conducta democr#tica del
"obernante ! con la vi"encia del Estado de Derecho en el &a0s
Es que si la situacin del &a0s se en$oca ba/o el &risma del res&eto a la
le"alidad, a los derechos adquiridos ! a las instituciones democr#ticas, ha! que
ser claro en concluir que el "obierno del Presidente ?u/imori, a&rovechando
unas veces los resquicios constitucionales ! !endo otras veces m#s all# de ca
7onstitucin o sim&lemente contra ella, ha terminado de redondear, en ca
&r#ctica, un r*"imen &ol0tico altamente concentrador del &oder, restrictivo de
todo lo que &udiera ser e(&resin ! &artici&acin &ol0tica de la ciudadan0a ! sus
or"aniBaciones, invasor de las atribuciones ! com&etencias de otros
or"anismos del Estado ! celosamente vi"ilante 6cuando no destructor6 de
cualquier &osibilidad que encarne ! &ro&on"a alternativas viables En una
&alabra, un autoritarismo que inter&reta en e(ceso a la 7onstitucin ! que no
duda, desde lue"o, en atro&ellarla, cuando sus dis&osiciones son un estorbo a
la l"ica del &oder actuante
Io! en el Per, Parlamento, Poder -udicial, re"iones, &oco a &oco las
munici&alidades, universidades &blicas intervenidas, entre otras instituciones,
est#n sometidos al control del "obierno Lo que an esca&a de esta $*rrea
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
35 F'LE9' 9'%7+', 7*sar: La %es&onsabilidad Pol0tica del 9obierno en la
7onstitucin de 199> En La 7onstitucin de 199>, 'n#lisis ! 7omentarios )&
cit, && 19564DD
39 ?E%<'<DES SE9'D), ?rancisco: )& cit, & >=
2D BEL'E<DE, Fic+ar 'ndr*s: La crisis &resente ;C edicin Ediciones Luis
'l$redo Lima, 1993, & 141
estructura del &oder vive ba/o la lu&a de los varios servicios que estructuran
una e$iciente red que $#cilmente &uede aho"ar la inde&endencia ! la libertad de
ciudadanos que no comul"an con el se"uidismo al "obierno Si los e(cesos no
se han convertido en una rutina es &orque la &rensa, que es inde&endiente en
su ma!or &arte, se mantiene vi"ilante ! asumiendo un rol c0vico que los
&artidos &ol0ticos en crisis no son ca&aces de desarrollar
NEs constitucional tanta concentracin de &oderO En "ran &arte s0 El "obierno
cruBa de veB en cuando los l0mites de lo constitucional ! an cuando ser0a
e(a"erado sostener que la 7arta de 199> con$i"ura un r*"imen dictatorial, no lo
es en cambio a$irmar que tolera el autoritarismo ! aus&icia una concentracin
de $acultades, e(cesiva en muchos as&ectos, en el Presidente de la %e&blica
La e(&eriencia dice que cuando ha! concentracin de &oder, de un lado, !
debilidad de instituciones, del otro, caer en la tentacin del e/ercicio autoritario
del &oder no es m#s que una cuestin de vocacin &ersonal ! de estilo Que
cada cual saque su conclusin La nuestra es que no se &uede hacer un
an#lisis ri"uroso ! ob/etivo de la 7onstitucin, como el que se &ro&one este
estudio, al mar"en de la realidad ! de la verdad que de ella sur"e
&RI"ERA &ARTE
&ER$ONA# E$TADO 0
ECONO"IA
CA&ITULO I
LO$ DEREC)O$ CON$TITUCIONALE$
1 's&ectos concernientes a los Derechos 7iviles ! Pol0ticos
Los llamados derechos constitucionales &rovienen de la necesidad de rati$icar
/ur0dicamente los &rinci&ios ! luchas de las "randes revoluciones !
moviliBaciones &o&ulares &or la conquista de la libertad humana, la i"ualdad
ante la le!, contra todo ti&o de o&resin ! en $avor de la di"nidad del hombre
Los revolucionarios $ranceses, una veB constituida la 'samblea <acional de
1=59, se a&resuraron a votar la Declaracin de los Derechos del Iombre ! del
7iudadano, uno de los &rimeros ! m#s im&ortantes antecedentes or"#nicos del
con/unto de derechos que consa"r el liberalismo tem&ranD2l
Por m#s de un si"lo, las 7onstituciones se ins&iraron en este documento
$ranc*s o en la Declaracin de Fir"inia &ara declarar los derechos individuales
! &o&ulares Los &lanteamientos liberales lo"raron e(&andirse ! &ro&oner un
modelo de or"aniBacin institucional que alcanB &articular vi"encia en Euro&a
! 'm*rica
,ranscurrido el tiem&o, las luchas &or la constitucionaliBacin de los derechos
civiles ! &ol0ticos se $ue am&liando hacia otros derechos La incor&oracin a
nivel constitucional de estos ltimos ocurrido tambi*n &or una revolucin: $ue la
7onstitucin emer"ente de la %evolucin .e(icana de 191=, la que &or &rimera
veB consa"r los ho! llamados Hderechos socialesH
Dos a8os des&u*s, la 7onstitucin 'lemana de 1eimar dio el es&aldaraBo
de$initivo a la constitucionalidad de estos derechos al incor&orarlos a su te(to
7omo suele ocurrir en la historia, &rimero se &rodu/eron los hechos !, lue"o, los
acad*micos desarrollaron teor0as e inter&retaciones sobre ellos LoR derechos
nacieron sin una &revia sistematiBacin ! continuaron desarroll#ndose as0
En hito trascendental en la evolucin /ur0dica de los derechos constitucionales
$ue, sin lu"ar a dudas, la Declaracin Eniversal de Derechos Iumanos de las
<aciones Enidas, &roclamada en 1935 .ediante ella, las &a0ses suscri&tores
convinieron en
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ6
21 %EB+), .arcial ! BE%<'LES, Enrique: 7onstitucin ! Sociedad Pol0tica
)& cit && 19645 Debe &recisarse que, en adelante, van a ser reco"idos una
serie de &lanteamiento de $ondo de la re$erida obra, muchos de los cuales
est#n &lenamente vi"entes
traba/ar &or una sociedad universal basada en los derechos humanos 'dem#s,
$ue el &unto de &artida &ara la instauracin del Derecho +nternacional de los
Derechos Iumanos !, subsecuentemente, la constitucionaliBacin detallada de
estos derechos en las le"islaciones internas de los Estados
'&unta con raBn el &ro$esor I*ctor ?'E<DES, que &retender que los
derechos humanos son sim&lemente una e(tica innovacin en el cam&o del
Derecho +nternacional, equivale a no com&render sus verdaderas dimensiones
ni el im&acto de los mismos tanto en las sociedades nacionales como en la
sociedad internacional: H.#s all# de sus as&ectos normativos, los derechos
humanos son el &roducto de las luchas &ol0ticas ! de&enden de $actores
histricos ! sociales, que re$le/an los valores ! as&iraciones de cada sociedad
LJH24
Debe &untualiBarse que lue"o de la &uesta en vi"encia de la Declaracin
Eniversal, una "ran ma!or0a de naciones modi$icaron o reem&laBaron sus
constituciones, siendo la muestra m#s clara de esta nueva tendencia las 7artas
?rancesa de 1925 ! Es&a8ola de 19=5 El Derecho 7onstitucional, en "eneral,
su$ri una modi$icacin sustantiva Se entendi que no era su$iciente con la
sola incor&oracin en los te(tos de la do"m#tica "eneral de los derechos
humanosK *stos $ueron ubicados, adicionalmente, en un conte(to de de$ensa
ob/etiva en el derecho &ositivo De esta incor&oracin sur"i lo que ho! se
conoce como "arant0as constitucionales
El constitucionalismo &eruano, &or su lado, $ue e(&l0cito en el reconocimiento
de los derechos civiles ! &ol0ticos, &rimero, ! lue"o, de los econmicos !
sociales
Desde los albores de la +nde&endencia se $ueron dando los &rimeros &asos
&ara allanar este camino Eno de los &rimeros documentos constitucionales, el
Estatuto Provisional de 1541 &romul"ado &or el 9eneral -os* de San .art0n,
!a reconoc0a, &or e/em&lo, el derecho de todo ciudadano Ia conservar !
de$ender su honor, su libertad, su se"uridad, su &ro&iedad ! su e(istencia, ! no
&odr# ser &rivado de nin"uno de estos derechos sino &or el &ronunciamiento de
la autoridad com&etente, dado con$orme a las le!esH2> ' &artir de la
7onstitucin de 154> en adelante todos los te(tos &eruanos inclu!eron un
ca&0tulo es&ecial re$erido a los derechos ! "arant0as civiles, teniendo a la 7arta
de 19=9 como la m#(ima e(&resin de este reconocimiento, que, inclusive,
si"ni$ic la ubicacin de los derechos ! deberes $undamentales de la &ersona
en el &rimer ,0tulo de la re$erida norma
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
24 ?'E<DES LEDES.', I*ctor: El Sistema +nteramericano de &roteccin de
los Derechos Iumanos 's&ectos institucionales ! &rocesales +nstituto
+nteramericano de Derechos Iumanos San -os* de 7osta %ica, 199;, & 4D
2> 9'%7+' BEL'E<DE, Domin"o: Las 7onstituciones del Per .inisterio de
-usticia 19 Editor, Lima, /ulio de 199>, & 5D
Los derechos sociales tardaron un &oco m#s en incor&orarse ?ue la
7onstitucin de 194D la &rimera en ocu&arse de ellos, que lue"o $ueron
reconocidos e(tensamente &or los te(tos de 19>> ! 19=9 Los derechos
sociales, en esa &ers&ectiva, com&rend0an la &roteccin de la $amiliaK el
derecho de educacin de los hi/osK la libertad de reuninK
la libertad de asociacinK la libertad ! secreto del votoK el derecho de &eticinK la
i"ualdad de se(osK el i"ual acceso a em&leos &blicosK !, $inalmente, una serie
de es&eci$icaciones sobre la carrera del $uncionario del Estado
4 La Persona como $in Su&remo del Estado
Art*culo 1+, La de-ensa de la persona .umana % el respeto de su di6nidad
son el -in supremo de la sociedad % del Estado+
La 7onstitucin de 199> se inicia con este art0culo, que contiene una
declaracin "eneral que, en t*rminos /ur0dicos, se convierte en un &rinci&io
"eneral del Derecho, es decir, en un medio de inter&retacin sistem#tica &ara
el con/unto del te(to constitucional, as0 como sobre otras normas de menor
/erarqu0a Sirve, asimismo, &ara la inte"racin de soluciones hermen*uticas Su
contenido no re&resenta innovacin sustantiva res&ecto de la 7onstitucin de
19=9K en realidad, res&onde a la misma conce&cin, aunque tiene la desventa/a
de una redaccin menos clara que su &recedente
Es una declaracin "eneral de vocacin &ersonalista en el #mbito $ilos$ico, en
el sentido de la &rimac0a que reconoce a la &ersona humana ,ambi*n coincide
con la denominada HnaturaleBa social del ser humanoH &ro&u"nada
&rinci&almente &or la
Doctrina Social de la +"lesia 7atlica
Dos ideas centrales de esta conce&cin son las si"uientes:
'J La &ersona se realiBa dentro de la sociedad Es decir, &ertenece a una
de$inicin que &or su &ro&ia naturaleBa la hace social La &ura individualidad
del ser humano, vale decir, el ser humano aislado de los dem#s, no e(iste sino
anal0ticamente, mediante la ubicacin conce&tual del medio natural en el que
e(iste
BJ La &ersona humana es el valor su&remo de la sociedad ! del Estado, tanto
en lo que se re$iere a su de$ensa, como en el res&eto de su di"nidad Es &or
tanto el re$erente concreto de la accin del Estado ! de la sociedad <o
obstante, un mane/o m#s conveniente ! com&leto del conce&to hubiera debido
incluir la &roteccin, de$ensa ! &romocin, con/untamente con el res&eto a la
di"nidad de la &ersona humana 'dicionalmente, esta declaracin contradice
aquellas
conce&ciones se"n las cuales el Estado 6o incluso la sociedad6 deben ser
&re$eridas en ciertas circunstancias, &oster"ando los derechos de las &ersonas
'l res&ecto, se &uede sostener que el art0culo es un &rinci&io de inter&retacin,
que sirve como criterio &ara iluminar el si"ni$icado de las dem#s normas de la
7onstitucin, &articularmente los derechos constitucionales, cuando ello es
necesario +"ualmente, el art0culo es un &rinci&io que sirve &ara hacer
hermen*uticaK es decir, que en ausencia o de$iciencia de normas, &uede ser un
elemento &ara e(traer normas a &artir de &rocedimientos de
inte"racin/udica23
Se"n la cuarta dis&osicin $inal de la 7onstitucin, los derechos ! libertades
en ella reconocidos se inter&retan de con$ormidad con la Declaracin Eniversal
de los Derechos Iumanos El art0culo 1 de esta Declaracin dice:
H,odos los seres humanos nacen libres e i"uales en di"nidad ! derechos !,
dotados como est#n de raBn ! conciencia, deben com&ortarse $raternalmente
los unos con los otrosH22
%as"o esencial de este art0culo es la declaracin iusnaturalista de que la
libertad e i"ualdad de los seres humanos son anteriores al Estado ! la &ersona
humana, como tal, su&erior a *ste Las cualidades que analiBamos son
anteriores ! su&eriores, en el sentido que se ostentan &or el hecho del
nacimiento ! no &orque son dadas &or el &oder humano, o sometidas al im&erio
de *ste La consecuencia evidente es que no &ueden ser retiradas &or el
Derecho &ositivo
La vin*ulacin de este art0culo con el tema de los derechos humanos es de &or
s0 evidente Estos llevan !a casi medio si"lo como cate"oa /ur0dica, !
constitu!en una de las materias que m#s ha evolucionado Se &uede observar,
de inicio, que, como disci&lina 6m#s &ro&iamente como Derecho +nternacional
de los Derechos Iumanosha in"resado r#&idamente al interior de un sistema
&rotectivo internacional 7omo lo sostiene Daniel )TD)<<ELL Hen materia de
Derecho +nternacional, la de los Derechos Iumanos es una de las ramas m#s
codi$icadasH2;
Ello nos lleva a sostener que el conce&to de los derechos humanos "uarda
relacin directa con las normas &rotectivas &ara su e/ercicio Dice al res&ecto el
&ro$esor 'ntonio PE%ES LEV): HLos derechos humanos a&arecen como un
con/unto de $a6
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
23 7$r 7onstitucin Pol0tica, arto 1>9, inc 5
22 Declaracin Eniversal de los Derechos Iumanos de las <aciones Enidas,
suscrita ! &roclamada en Par0s el1D de diciembre de 1935 &or la 'samblea
9eneral, mediante %esolucin <Q 41= ' L111J, a&robada &or el Per &or
%esolucin Le"islativa <Q 1>454 del12 de diciembre de 1929
2; )TD)<<ELL, Daniel: Proteccin +nternacional de los Derechos Iumanos 4T
Edicin, 7omisin 'ndina de -uristas Lima, 1959, & 1=
cultades e instituciones que, en cada momento histrico, concretan las
e(i"encias de la di"nidad, la libertad ! la i"ualdad humanas, las cuales deben
ser reconocidas &ositi vamente &or los ordenamientos /ur0dicos a nivel nacional
e internacionalH2=
El mismo tratadista, a continuacin, ensa!a una am&liacin de su tesis 'l
res&ecto, sostiene que Hla de$inicin &ro&uesta &retende con/u"ar las dos
"randes dimensiones que inte"ran la nocin "eneral de los derechos humanos,
esto es, la e(i"encia iusnaturalista res&ecto de su $undamentacin ! las
t*cnicas de &ositivacin ! &roteccin que dan la medida de su e/ercicioH25
El &ro$esor PE%ES LEV), en otra obra i"ualmente im&ortante, a&unta que de
esta de$inicin se &ueden des&render al"unos elementos, como la idea de
concrecin de e(i"encias que en realidad son valores, entendiendo &or valores
a modos de &re$erencia conscientes ! "eneraliBables, as0 como criterios
b#sicos &ara en/uiciar las acciones, ordenar la convivencia ! establecer los
$ines de ellas29
Por su &arte, 'ntonio ,%EM)L ! SE%%' sostiene que Hdecir que ha! Tderechos
humanosT o Tderechos del hombreT en el conte(to histrico6es&iritual, equivale a
a$irmar que e(isten derechos $undamentales que el hombre &osee &or el hecho
de ser hombre, &or su &ro&ia naturaleBa ! di"nidadK derechos que le son
inherentes ! que, le/os de nacer de una concesin de la sociedad &ol0tica, han
de ser &or *sta consa"rados ! "arantiBadosH;)
En adicin a la orientacin &rinci&ista que hemos reco"ido, el tratamiento de la
&ersona humana en el Derecho no es un asunto e(clusivo del #mbito
constitucional Slo mediante el estudio de otras ramas del Derecho, !
&articularmente el Derecho 7ivil, se &uede alcanBar un conocimiento cabal de
qu* si"ni$ica la &ersona humana &ara el Derecho En el 7di"o 7ivil se dictan
varias normas re$erentes a ciertos derechos humanos que com&letan el
tratamiento constitucional Esto es es&ecialmente claro en el caso de los
llamados derechos de la &ersonalidad 'l tratar de ellos en las &#"inas
sucesivas, iremos haciendo re$erencia a las normas del 7di"o 7ivil
En s0ntesis, la declaracin de este art0culo &rimero es de la ma!or im&ortancia
en cuanto delimitacin del marco conce&tual de toda la 7onstitucin, &recisin
de sus alcances ! ubicacin de los contenidos orientadores &ara su
inter&retacin
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
2= PE%ES LEV), 'ntonio: Delimitacin conce&tual de los Derechos Iumanos
En Los derechos humanos Si"ni$icacin, estatuto /ur0dico ! sistema LFarios
autoresJ Publicaciones de la Eniversidad de Sevilla, 19=9, & 3>
25 PE%ES LEV), 'ntonio: )& cil & 3;
29 PE%ES LEV), 'ntonio: Derechos Iumanos, Estado de Derecho !
7onstitucin Ed
,ecnos, .adrid, 199D, & 35
;D ,%EM)L ! SE%%', 'ntonio: Estudio Preliminar a los Derechos Iumanos
Declaraciones ! 7onvenios +nternacionales Ed 'lianBa Editorial, .adrid, 1959,
& 11
> Los Derechos de la Persona
El art0culo que analiBaremos a continuacin es el m#s e(tenso de la
7onstitucin '"ru&a un total de 43 incisos, el ltimo de los cuales se
desa"re"a en 5 a&artados re$erentes a las libertades de la &ersona ! otras
materias habitualmente reconocidas como derechos civiles ! &ol0ticos En
con/unto, el arto 4 tiene una estructura seme/ante al art 4 de la 7onstitucin de
19=9, salvo al"unas di$erencias que ser#n tratadas en detalle m#s adelante
7onviene recordar sobre este tema de los derechos $undamentales al"unas de
las clasi$icaciones utiliBadas &or la teor0a constitucional, &ara &recisar me/or la
naturaleBa, ti&os ! relaciones que se estructuran entre estos derechos
-os* P'%E-' P'S S)LD'< ha sintetiBado en su m#s lo"rado traba/D;1 varias
clasi$icaciones sobre derechos, reco"idas ori"inalmente &or S7I.+,,;4 's0,
los derechos individuales son clasi$icados de la si"uiente $orma:
'J Derechos de libertad del individuo aislado:
6 Libertad &ersonal 6 Libertad de conciencia 6 Pro&iedad &rivada 6 +nviolabilidad
de domicilio 6 +nviolabilidad de corres&ondencia
BJ Derechos del individuo en el Estado como ciudadano:
6 +"ualdad ante la le! 6 Derecho de &eticin 6 Su$ra"io universal 6 'cceso a los
car"os &blicos 6 +"ualdad ante la /usticia
7J Derechos de libertad del individuo en relacin con los dem#s:
6 Libertad de mani$estacin 6 Libertad de o&inin 6 Libertad de discurso !
&rensa 6 Libertad de culto 6 Libertad de asociacin
DJ Derechos de libertad del individuo a &restaciones del Estado:
6 Derecho al traba/o 6 Derecho de asistencia ! socorro 6 Derecho a la
educacin, instruccin ! $ormacin &ro$esional
Por su &arte, ?%ESB'S7I los ha clasi$icado as0:
'J Derechos &ol0ticos o de la ciudadan0a, que dan al ciudadano cierta
&artici&acin en el &oder &blico
BJ Derechos civiles &ositivos, que $acultan al individuo &ara obtener del Estado
ciertas concesiones
7J Derechos civiles ne"ativos, o derecho a la libertad
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;1 P'%E-' P'S S)LD'<, -os*: Derecho 7onstitucional Peruano ! la
7onstitucin de 19=9 ,omo 11 -usto FalenBuela Editor, Lima, 195D
;4 S7I.+,,, 7arl: ,eor0a de la 7onstitucin Editora <acional .*(ico D?
19=D
El tratadista I'E%+)E;> a"ru&a las libertades en:
'J Libertades tradicionales L$0sica, de &ro&iedad de traba/o e industrialJ
BJ Libertades es&irituales de la vida civil Lde conciencia ! culto, de &rensa, de
reunin ! de asociacinJ
7J Derechos individuales creadores de instituciones sociales Lde sociedades de
comercio, de sindicatos, de asociaciones ! con"re"acionesJ
?inalmente, .aurice DEFE%9E% en su .anual sobre las instituciones
&ol0ticas;3 a"ru&a a las libertades del si"uiente modo:
'J Libertades &ersonales o libertades civiles: 7om&renden, en &rimer lu"ar, la
Hse"uridadH, o sea, la &roteccin contra los arrestos ! detenciones arbitrarias,
mu! bien or"aniBadas en el derecho an"losa/n 6sistemas de I#beas 7or&uslo
son menos en el derecho $ranc*s Es curioso observar que *ste se encuLLntra
m#s li"ado a las libertades e inviolabilidad del domicilio, la libertad de la
corres&ondencia ! la libertad de movimiento Ser0a &reciso com&render aqu0
tambi*n las libertades $amiliares: derecho a contraer matrimonio sin la
intervencin del Estado, derecho a educar libremente a los ni8os, etc
BJ Libertades econmicas: 7om&renden es&ecialmente el derecho de
&ro&iedad, la libertad de em&resa, la libertad de comercio ! de industria o Hlibre
concurrenciaH, la libertad en la circulacin de &roductos, etc ,odos estos
&rinci&ios que de$inen la llamada econom0a liberal tienen como $in &rinci&al
reservar a la iniciativa &rivada toda la actividad econmica
7J Libertades de &ensamiento: Se encuentran entre las Hlibertades l0mitesH ! la
Hlibertad de o&osicinH En la medida en que se trata de la elaboracin !
e(&resin de un &ensamiento &ol0tico re$erente a la estructura ! a la $orma de
"obierno, constitu!en medios de o&osicin Por el contrario, el &ensamiento no
&ol0tico L$ilos$ico, reli"ioso, art0stico o literarioJ entra en la nocin de un
dominio reservado a la actividad individual En la &r#ctica, la divisin de estas
dos cate"or0as es di$0cilK las doctrinas $ilos$icas Le/em&lo del si"lo GF+++J, los
movimientos literarios ! art0sticos Lel %omanticismo, &or e/em&loJ, ! m#s an
las $uerBas reli"iosas, desem&e8an un &a&el trascendental en la vida &ol0tica
La libertad de reli"in, las libertades art0sticas ! literarias conciernen m#s
es&ec0$icamente a esta de$inicin de una Bona &rohibida a la inter$erencia del
Estado
DJ Libertades &ol0ticas: 7om&renden cuatro as&ectos: e(&resin reunin,
asociacin ! su$ra"ioK o sea, la $acultad de &romover ideas, &ro"ramas,
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;> I'E%+)E, 'ndr*: Derecho 7onstitucional e +nstituciones Pol0ticas
Ediciones 'riel, Barcelona, 19=D
;3 DEFE%9E%, .aurice: +nstituciones Pol0ticas ! Derecho 7onstitucional )&
cit && 14 M ss
ideolo"0as ! &artidos &ol0ticosK la &osibilidad de que los ciudadanos se asocien
en "ru&os &ol0ticos ! eli/an a los "obernantes;2
En 1D re$erente a los derechos &ersonales tratados en el arto 4, la 7onstitucin
de 199> ha a"ru&ado los que &ertenecen a la &ersona en su calidad de tal,
centr#ndose en ella misma Su naturaleBa los hace esencialmente &rivativos
del individuo, intransmisibles ! &or tanto intr0nsecos a *l Los derechos tratados
son esencialmente los mismos que los $i/ados &or la 7onstitucin de 19=9:
6 El derecho a la vida Lart 4, inc 1J
6 El derecho a la identidad Lart 4, inc 1J
6 El derecho a la inte"ridad moral, &s0quica ! $0sica Lart 4, inc 1J
6 El derecho al libre desarrollo ! bienestar Lart 4, inc 1J
6 El derecho a la libertad de conciencia ! de reli"in Lart4, inc >J
6 El derecho al honor, la re&utacin, la intimidad &ersonal ! $amiliar as0 como a
la voB ! a la ima"en &ro&ias Lart 4, inc =J
6 Libertad de creacin intelectual, art0sticaKt*cnica ! cient0$ica ! a la &ro&iedad
sobre dichas creaciones ! su &roducto Lart 4, inc 5J
6 El derecho a mantener reserva de las convicciones de cualquier 0ndole Lart 4,
inc 15J
6 El derecho a la nacionalidad Lart 4, inc 41J
<o obstante, se observan al"unas modi$icaciones &untuales en cuanto al
*n$asis de determinados derechos, que se analiBar#n en el comentario de cada
inciso 'dicionalmente, ha! al"unos a8adidos:
6 Derecho a la in$ormacin Lart 4, inc 2J
6 Derecho a la identidad *tnica ! cultural Lart 4, inc 19J
6 Derecho a la &aB ! el dis$rute del tiem&o libre Lart 4 inc 44J
6 Derecho a la le"0tima de$ensa Lart 4, inc 4>J
Pasemos, a continuacin, al an#lisis del art 4
Art*culo /+, Toda persona tiene derec.o:
1 ' la vida, a su identidad, a su inte"ridad moral, &s0quica ! $0sica ! a su libre
desarrollo ! bienestar El concebido es su/eto de derecho en todo cuanto le
$avorece
El derecho a la vida es el centro de todos los valores ! el su&uesto b#sico de la
e(istencia de un orden m0nimo en la sociedad I)BBES se ima"in un estado
de naturaleBa en el que los seres humanos no reconoc0an al otro nin"n
derecho Slo &od0an conservarse en virtud de su &ro&ia $uerBa En esa
situacin no hab0a derecho al"uno: ni siquiera el derecho a la vida;;
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;2 %EB+)+BE%<'LES: )& cit && 496>1
La vida tiene un reconocimiento ne"ativo en la &rohibicin de matar Es una
$orma de &roteccin m0nima Pero lo central en sentido a$irmativo es que tiene
una &roteccin activa que se e(&resa en las di$erentes $ormas de desarrollo
que se da a la &ersona En sentido t*cnico, Hel &leno res&eto del derecho a la
vida im&lica la &rohibicin a cualquier a"ente, $uncionario o autoridad estatal, o
&articular que acte ba/o las rdenes o con la aquiescencia directa, indirecta o
circunstancial de los a"entes o autoridades del Estado, de atentar contra ella,
&or cualquier medio ! en cualquier circunstancia, con e(ce&cin de la &ena de
muerte a&licada en estricta concordancia con las normas del derecho
internacional de los derechos humanosH;=
.uchas de las $ormas aludidas son tambi*n derechos constitucionales ba/o la
denominacin de H$undamentalesH, que es la que em&lea la 7arta de 199>
7itamos aqu0 a los si"uientes:
6 El derecho a la libertad de e(&resin, que es consustancial a la vida
intelectual ! es&iritual de la &ersona
6 Los derechos a la intimidad &ersonal ! $amiliar;5, que est#n estrechamente
vinculados al mantenimiento de la vida misma entendida no slo en el sentido
material sino tambi*n emocional e intelectual
El inciso ba/o comentario se re$iere tambi*n al derecho a la identidad que
com&rende distintos contenidos &ara la &ersona:
6 En &rimer lu"ar a su identidad en el sentido de identi$icacin, lo que inclu!e su
nombre ! seudnimo, sus re"istros le"almente establecidos Lde se"uridad
social, de ciudadan0a, etcJ ! los t0tulos ! dem#s bene$icios que contribu!en a
darle ubicacin ! si"ni$icacin en la sociedad L"rados, t0tulos, condecoraciones,
reconocimientos, etcJ 7ada uno de estos elementos con$orman la identidad
individual en sociedad, que no es otra cosa que la manera de distin"uirse de
los dem#s ,anto el nombre como el seudnimo han sido e(tensamente
tratados en el 7di"o 7ivil;9
6 En se"undo lu"ar, a los as&ectos $amiliares de su identidad, tKR decir, a su
&ertenencia a/a sociedad &orque $orma &arte de una $amilia, institucin natural
! $undamental de la sociedad, como dice el art0culo 3 de la 7onstitucin
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;; ' esta &rimera visin I)BBES a8adi otros elementos Part0a de su !a
conocido &aradi"ma Hel hombre es lobo del hombreH &ara se8alar que, a $in de
eliminar los &eli"ros que esta situacin acarreaba, el con/unto de seres
humanos entre"aba la soberan0a a un monarca, encar"ado de velar &or su
libertad natural, es decir, que la misin del monarca era traer la libertad de las
&asiones, &or un lado, ! "arantiBar los derechos individuales, &or el otro
I)BBES, ,homas: Leviathan Enc!clo&aedia Britannica +<7, ES', 1924
;= 7omisin 'ndlna de -uristas: Proteccin de los Derechos Iumanos Lima,
/ulio de 199=, && 23622
6 En tercer lu"ar, a los as&ectos &sicol"icos de la identidadK es decir, al
derecho a mantener una &ro&ia &erce&cin de s0 mismo, asumi*ndola en su
relacin con los dem#s Esto inclu!e identidades de se(o, raBa, culturales,
reli"iosas, $amiliares !, en "eneral, creencias, costumbres ! modos de actuar
que dan identidad &ro&ia a la &ersona
La identidad es, as0, un $enmeno com&le/o que com&rende diversos
elementos de denti$icacin, todos im&ortantes &ara el desenvolvimiento
individual ! de la vida en iociedad de la &ersona
La inte"ridad en este inciso tiene tres contenidos e(&resos: moral, &s0quica !
$0sica
La inte"ridad $0sica es el derecho que tiene la &ersona a la intan"ibilidad de los
diversos elementos que com&onen su dimensin $0sica Ellos son:
6 La inte"ridad cor&oral, es decir, la &reservacin de sus r"anos, &artes !
te/idos tanto en cantidad como en calidad
6 La inte"ridad $uncional, que se re$iere al mantenimiento de las $unciones del
Dr"anismo de acuerdo con las ca&acidades, edad ! dem#s elementos que
intervienen en ellas La inte"ridad $0sica &uede &ermanecer !, sin embar"o,
haberse alterado la ca&acidad $uncional, &or e/em&lo, &or una $orma de
alimentacin que inhibe determinadas habilidades o caracter0sticas del
or"anismo
6 La salud inte"ral, que ata8e a la inte"ridad cor&oral ! $uncional, &ero tambi*n
al $uncionamiento ! la &revisin de un $uturo &ositivo &ara el or"anismo
humano
's0, un es$uerBo e(tenuante ! continuado no a$ecta, en &rinci&io, las
inte"ridades anteriores, &ero com&romete el desenvolvimiento de la vida $utura
La inte"ridad $0sica ha sido tratada en el 7di"o 7ivil &eruano El arto 2 dice
que es irrenunciable ! no &uede ser ob/eto de cesin, an cuando &uede
hacerse e(ce&cin a la irrenunciabilidad en ciertas hi&tesis &revistas en el arto
; de dicho cuer&o /ur0dico =)
Sin embar"o, los art0culos ; al14 del 7di"o 7ivil se re$ieren casi
e(clusivamente a la inte"ridad cor&oral El art =, al tratar de la donacin de
&artes del cuer&o o de te/idos que no se re"eneran establece que HLJ no
debe &er/udicar "ravemente la salud o reducir sensiblemente el tiem&o de vida
del donanteH Esta es una evidente alusin a la salud inte"ral que, &or su &ro&ia
de$inicin, inclu!e a la inte"ridad $uncional
<o obstante, la norma se re$iere slo a la donacin de te/idos que no se
re"eneran, cuando el &roblema &uede tambi*n &resentarse en los
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;5 7$r 7onstitucin Pol0tica, arto 4, dncO
;9 7$r 7di"o 7ivil, art0culos 19 ! stes
re"enerables: basta ima"inar la donacin de una cantidad si"ni$icativa de
san"re
La inte"ridad &s0quica se re$iere a la &reservacin de todas las ca&acidades de
la &siquis humana, que inclu!en las habilidades motrices, emocionales e
intelectuales
7on el desarrollo de la tecnolo"0a m*dica ! &sicol"ica ho! se &ueden a$ectar o
hacer &erder todas o al"unas de estas ca&acidades en diverso "rado, a trav*s
de &rocedi mientas que son de uso &blico 7ualquier trato que conduBca a
&roducir estas inca&acidades atentar# directamente contra el derecho de
inte"ridad &s0quica
La inte"ridad moral tiene un sentido restrin"ido mu! im&ortante que es la
dimensin *tica de la &ersona 7omo derecho quiere decir que cada ser
humano &uede desarrollar su vida de acuerdo al orden de valores que
con$orman sus convicciones, desde lue"o todo ello dentro del res&eto a la
moral ! al orden &blicD=1
El libre desarrollo de la &ersona consiste en el desenvolvimiento de sus
&otencialidades, de manera que lo"re su realiBacin en el mundo La
realiBacin de la &ersona &uede ser de$inida como el desarrollo de vida en que
el ser humano est# en condiciones ! alcanBa los ob/etivos que se $i/a en
$uncin de sus ca&acidades ! de su es$uerBo
La realiBacin tiene tambi*n una dimensin sub/etiva ! es la autoa&reciacin
&ositiva de la &ro&ia vida ! de sus lo"ros
Los seres humanos tienen diversos obst#culos &ara lo"rar su realiBacin
'l"unos son de orden natural: un accidente o un de$ecto con"*nito que da8an
a al"uien Son e$ectos que tradicionalmente se han llamado en el Derecho
Hhechos de DiosH, en el sentido que no son &revisibles &or el ser humano Sin
embar"o, la ciencia, la t*cnica ! sus m*todos, &ermiten disminuir el da8o que
&roducen 7olaboran al libre desarrollo estas ca&acidades, que $orman &arte
ahora del dominio humano ! la &osibilidad de actuar &ara evitar que un da8o se
convierta en irreversible
)tros son los obst#culos que vienen de los dem#s seres humanos
directamente:
a"resiones variadas en los &lanos $0sico, &sicoi"ico o es&iritual que
disminu!en el &otencial de realiBacin de las &ersonas Es lo que se llama
violencia directa
?inalmente, son identi$icables aquellos obst#culos que no &one nin"una
&ersona en es&ecial, &ero que sin embar"o e(isten en el orden social mismo: la
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
=D 7odi"o 7ivil, arto ;: Los actos de dis&osicin del &ro&io cuer&o est#n
&rohibidos cuando ocasionen una disminucin &ermanente de la inte"ridad
$0sica o cuando de al"una manera sean contrarios al orden &blico o a las
buenas costumbres Em&ero, son v#lidos si su e(i"encia corres&onde a un
estado de necesidad, de orden m*dico o quirr"ico o si est#n ins&irados &or
motivos humanitarios
$alta de o&ortunidades &ara acceder a la administracin de /usticia, &ara e/ercer
un traba/o, &ara obte+ ner lo necesario &ara subsistir 'qu0 no ha! un cul&able
de la violencia que se e/erce sobre las &ersonas, &ero sin embar"o ha! una
disminucin del &otencial de realiBacin Estamos ante lo que se denomina
violencia estructural=4
7omo &uede ser $#cilmente com&robado, la violencia directa o estructural es un
obst#culo al libre desarrollo de la &ersona Por tanto, la "arant0a &ara el cabal
cum&limiento de este derecho es la disminucin o eliminacin de estos ti&os de
violencia
Por otro lado, el bienestar es una situacin de satis$accin de las necesidades
de la &ersona ! el consi"uiente sentimiento de con$ormidad Si bien la
satis$accin de las necesidades es en "ran medida sub/etiva 6la misma
determinacin de necesidades de cada &ersona tiene ese car#cter6 ha! ciertos
&atrones "lobales de medicin que &ueden dar ob/etividad a la situacin de
bienestar Por e/em&lo, la &ersona estar# adecuadamente alimentada si in"iere
alimentos que le dan una cierta cantidad de "ramos de &rote0nas, minerales,
vitaminas ! calor0as &or d0a Esto s0 es mensurable Lo &ro&io &uede hacerse
con la ma!or0a de las denominadas necesidades b#sicas: salud, educacin,
traba/o, trans&orte, recreacin, vivienda, vestido ! alimentacin Ena medida
del bienestar &ara &ermitir el $uncionamiento ob/etivo del Derecho es
&recisamente el &ar#metro de satis$accin de necesidades b#sicas =>
Por otro lado, la &roteccin del concebido corres&onde a un anti"uo &rinci&io
del Derecho que !a estuvo &resente desde %oma Lo esencial de esta norma
consiste en dar derecho de "oce al concebido en todo aquel derecho del que
&uede servirse mientras se halla en el tero de su madre Para estos e$ectos es
indis&ensable saber qui*n es concebido:
la conce&cin es el &unto clave, es decir, el momento en que se &roduce la
$ecundacin del vulo &or el es&ermatoBoide 's0 lo establece, &or lo dem#s, el
art0culo &rimero del 7di"o 7ivil: HLa vida humana comienBa con la
conce&cinH El &rimero ! m#s elemental derecho es el de la vida Es obvio que
esta norma constitucional im&ide el aborto, &or ser un acto inconstitucional,
adem#s de contrario en s0 a la naturaleBa ! a la moral
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
=1 Decimos esto en analo"0a con lo establecido en el inc > del arto 4 de la
7onstitucin La analo"0a o&era con el e/ercicio de las con$esionL4s, no con las
libertades de conciencia ! de reli"in, que se di$erencian de la inte"ridad moral
en que aqu*llas son $undamentalmente internas, en tanto que la inte"ridad
moral se traduce en conductas e(ternas que tienen e$ecto en la vida social
=4 Para &ro$undiBar el tema sobre la violencia estructural ! su relacin directa
con los derechos constitucionales, consultar BE%<' LES, Enrique: 7ultura,
+dentidad ! Fiolencia en el Per 7ontem&or#neo ! %EB+), .arcial: Estado !
Fiolencia en el Per En Fiolencia en la %e"in 'ndina, 7aso Per 'PEP,
Lima, octubre de 199> La re$erida &ublicacin es una reco&ilacin de una serie
de estudios, cu!a coordinacin estuvo a car"o del %P ?eli&e .ac 9re"or
En este &unto es conveniente citar el &ensamiento de la +"lesia 7atlica,
de$ensora de la vida humana e(istente en el concebido ! contraria a las v0as
il0citas &ara la re"ulacin de los nacimientos En e$ecto, dice P'EL) F+: HEl
&roblema de la natalidad, como cualquier otro re$erente a la vida humana, ha!
que considerado, &or encima de las &ers&ectivas &arciales de orden biol"ico o
&sicol"ico, demo"r#$ico o sociol"ico, a la luB de una visin inte"ral del
hombre ! de su vocacin, no slo natural ! terrena sino tamb*n sobrenatural !
eternaH LJ HEn con$ormidad con estos &rinci&ios $undamentales de la visin
humana ! cristiana del matrimonio, debemos una veB m#s declarar que ha!
que e(cluir absolutamente, como v0a l0cita &ara la re"ulacin de los
nacimientos, la interru&cin directa del &roceso "enerador !a iniciado, ! sobre
todo el aborto directamente querido ! &rocurado, aunque sea &or raBones
tera&*uticasT T=3
Los &rinci&ales derechos constitucionales que corres&onden al concebido son:
derecho a la vida, a la i"ualdad ante la le!, a la &ro&iedad ! a la herencia, a la
i"ualdad de derechos de los hi/os, a la &roteccin de su salud, entre otros
Debe recordarse que todos estos derechos son tratados de manera ta(ativa
&or la 7onstitucin
El 7di"o 7ivil establece que la atribucin de derechos &atrimoniales est#
condicionada a que el concebido naBca vivD=2 La norma es raBonable en la
medida que el "oce de derechos &atrimoniales slo &uede ser e/ercitado a
&artir del nacimiento, cuando &uede utiliBar directamente ! no a trav*s de su
madre, los bienes que &roduce la sociedad
'rt0culo 46 ,oda &ersona tiene derecho:
4 ' la i"ualdad ante la le! <adie debe ser discriminado &or motivo de ori"en,
raBa, se(o, idioma, reli"in, o&inin, condicin econmica o de cualquiera otra
0ndole
La i"ualdad ante la le! $ue un conce&to subversivo hasta $ines del si"lo
GF1++=; Es la revolucin liberal iniciada en ?rancia la que modi$ica
radicalmente una serie de conce&ciones, consa" + do a la i"ualdad como uno
de los derechos $undamentales del hombre ! del ciudadano== Io!es
considerada uno de los derechos $undamentales
que toda 7onstitucin democr#tica reconoce En sentido estricto, la i"ualdad es
uno de los derechos sociales la &ersona Pero su ubicacin tradicional es *sta,
la que la sita dentro del con/unto de los derechos individuales
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
=> El con/unto de estas necesidades ha sido denominado &or el Pro"rama de
las <aciones Enidas &ara el Desarrollo LP<EDJ como Desarrollo Iumano, que
consiste en el &roceso que busca la am&liacin de Hla "ama de o&ciones de las
&ersonas, brind#ndoles ma!ores o&ortunidades de educacin, atencin
m*dica, in"resos ! em&leo, ! abarcando el es&ectro total de o&ciones
humanas, desde un entorno $0sico en buenas condiciones hasta libertades
econmicas ! &ol0ticasH, En DES'%%)ll) IE.'<): +<?)%.E 1994: P<ED
,ercer .undo Editores Santa$* de Bo"ot# 1994, & 15
La i"ualdad ante la le! no su&one que todos los seres humanos sean i"uales
unos a otros, en sentido materialK ello ser0a sim&lemente ne"ar la realidad 'l
contrario, es correcto decir que una de las "randes riqueBas del ser humano es
que cada uno de nosotros es di$erente en muchos elementos Sin embar"o, al
&ro&io tiem&o, la huma6
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
=3 P'ELES PP F+: Iumanae Fitae Editorial Salesiana, Lima, 195;, && 11, 15
M 19
=2 7di"o 7ivil, arto 1: La &ersona humana es su/eto de derecho desde su
nacimiento
La vida humana comienBa con la conce&cin El concebido es su/eto de
derecho &ara todo cuanto le $avorece La atribucin de dRrechos &atrimoniales
est# condicionada a que naBca vivo
=; Sobre los or0"enes del Estado liberal, su instauracin en el Per ! la
in$luencia que &rodu/o en el ordenamiento constitucional, re$erido, entre otros, a
los derechos civiles ! &ol0ticos, consultar BE%<'LES, Enrique ! %EB+),
.arcial: Bur"ues0a ! Estado Liberal DESe), Lima, diciembre de 19=9
== Declaracin de Derechos del Iombre ! del 7iudadano del 4; de a"osto de
1=59, 'rt0culo Primero: Los hombres nacen libres e i"uales en derechos Las
distinciones slo &ueden $undarse en la utilidad comn
nidad considera actualmente que la unidad b#sica est# en la &ertenencia a la
misma es&ecie, &artici&ando todos de las mismas condiciones ! calidades que
con$i"uran al ser humano Este es el nucleo central determinante de derechos
Entonces, la i"ualdad ante la le! no borra las di$erencias naturales, sino que
establece una i"ualdad b#sica de derechos, a &artir de la cual &odemos
realiBamos me/or en medio de nuestras di$erencias
La 7onstitucin se ins&ira en esta conce&cin de la i"ualdad b#sica, que
contiene al mismo tiem&o el rechaBo a &osiciones que conceden derechos en
$uncin de la di$erencia de las &ersonas <uestra 7arta establece en concreto
la no discriminacin &or el ori"en, la raBa, el se(o, idioma, reli"in, o&inin !
condicin econmica <ecesariamente este inc 4 del art 4 debe concordarse
con el art 1D> de la &ro&ia 7onstitucin, que dice en su &rimera &arte: HPueden
e(&edirse le!es es&eciales &orque as0 lo e(i"e la naturaleBa de las cosas, &ero
no &or raBn de la di$erencia de las &ersonasH
Por su &arte, la Declaracin Eniversal de los Derechos Iumanos, en adicin a
estos elementos, que no son enumerados con detalle &ero que se hallan
com&rendidos en el enunciado "eneral, a8ade el com&lemento indis&ensable
del Hderecho a i"ual &roteccin de la le!H=5
La discriminacin de ori"en hace di$erencias se"n la &ersona &erteneBca a un
Estado o a otro Iasta hace &oco, se distin"u0a a las &ersonas &or a&licacin
&ersonal de la le!, esto es, que a cada cual se le a&licaba su le! de ori"en de
tal manera que quienes viv0an en el e(tran/ero eran necesariamente
discriminados &or no a&lic#rseles la le! de dicho lu"ar, siendo en tal sentido
mar"inados del acceso a al"unos derechos &ol0ticos ! econmicos
&rinci&almente
El conce&to de raBa im&lica aquellas caracter0sticas $0sicas di$erenciales del
cuer&o humano La discriminacin &or raBa consiste en tratar
di$erenciadamente a las &ersonas, considerando a los miembros de una raBa
su&eriores a los de otra ,al $ue, &or e/em&lo, el caso de las teor0as que
e(altaban la su&erioridad de la raBa aria Este ti&o de discriminacin no es
des"raciadamente a/eno al Per 7riterios discriminatorios han sido a&licados
&ara &er/udicar 6$undamentalmente6 a connacionales de raBa ne"ra e india, as0
como a quienes tienen com&onentes de dichas raBas en mestiBa/e con otras
,ambi*n e(isten &osiciones discriminatorias al interior de estas raBas El
&roblema es com&le/o ! debe admitirse que es un asunto no resueltD=9
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
=5 Declaracin Eniversal de los Derechos Iumanos, arto =: ,odos son i"uales
ante la le! ! tienen, sin distincin, derecho a i"ual &roteccin de la le! ,odos
tienen derecho a i"ual &roteccin contra toda discriminacin que in$rin/a esta
Declaracin ! contra toda &rovocacin a tal discriminacin
=9 La discriminacin en el Per ha sido ori"inaria de una serie de con$lictos
tributarios de la violencia estructural: HLo que sur"e de esta violencia que
inter$iere el &roceso de la inte"racin cultural es un &a0s com&le/o, hetero"*neo
! des"arrado &or varias incomunicaciones dentro del colectivo humano, que
reclama ! &re$iere reconocerse en tradiciones diversas Esas tradiciones LJ no
han conse"uido $usionarse ! muchas veces ni siquiera convivirT
BE%<'LES, Enrique: 7ultura +dentidad ! Fiolencia en el Per
7ontem&or#neo )& cit & 3>
La re$erencia al se(o tiene relacin con las caracter0sticas di$erenciales de
varn ! mu/er En nuestras sociedades la discriminacin &or se(o ha
&er/udicado a la mu/er que, en "eneral, $ue &uesta en condiciones de
sometimiento al varn La discriminacin social de la mu/er $ue ! es an ho! d0a
mu! e(tensa La discriminacin /ur0dica tambi*n lo $ue, &articularmente en la
situacin sometida de la mu/er al marido hasta el advenimiento del 7di"o 7ivil
de 1953, ! en la ne"acin de derechos &ol0ticos a la mu/er, quien tericamente
&udo &artici&ar en elecciones munici&ales desde 19>> Ltericamente &orque no
las hubo hasta 19;>J, aunque reci*n &artici& e$ectivamente con voto universal
en las elecciones "enerales nacionales desde 192; Es, en ri"or, a &artir de las
7onstituciones de 19=9 ! 199>, que las normas internas del Per "arantiBan la
i"ualdad $ormal ri"urosa entre varn ! mu/er
%ecientemente se han dado medidas im&ortantes sobre esta materia Ena de
ellas es la &romul"acin de la Le! <C 4;;45, que incor&ora a las mu/eres a las
escuelas de o$iciales ! sub o$iciales de las ?uerBas 'rmadasso )tra,
i"ualmente im&ortante, es la creacin del .inisterio de Promocin de la .u/er !
del Desarrollo Iumanos1, !, $inalmente, se &uede citar una norma m#s bien
&rotectiva, que es la %esolucin Le"islativa <C 4;25>, del 42 de marBo de
199;, que a&rueba la 7onvencin +nteramericana &ara &revenir, sancionar !
erradicar la violencia contra la mu/er, 7onvencin de Bel*m do Par#, ado&tada
el 9 de /ulio de 1993
'l tratar de la no discriminacin &or se(o, debemos necesariamente re$erimos a
la situacin de los homose(uales ! lesbianas, cu!a o&cin de hacer e(&l0cita su
&re$erencia se(ual ! su eleccin libre ! mutuamente consentida entre &ersonas
del mismo se(o, tiene as&ectos de no discriminacin ! otros que, si"ni$icando
aislamiento social ! &rohibiciones e(&l0citas, tienen un car#cter discriminatorio
desde un &unto de vista /ur0dico La no discriminacin se &ueden entender
como el derecho de los homose(uales ! lesbianas a tener acceso a los
derechos humanos &ro&ios del individuo en tanto tal ! de la &ersona en
sociedad Los l0mites son la e(ce&cin de su acceso a los derechos que
su&onen una relacin t0&icamente heterose(ual En concreto, en el Per no se
reconocen ni el matrimonio ci vil, ni la $ormacin de una $amilia de hecho entre
homose(uales
La no discriminacin &or idioma consiste en que la &ersona no su$ra trato
di$erencial $rente a la le! &or raBn de utiliBar un idioma distinto Este elemento
es mu! 6 im&ortante en el Per, habida cuenta de su realidad &lurilin"Uista
QQQQQQQQQQQQQQQQQQ
5D 7$r Le! <4 4;;45 del 4D de /unio de 199;, arto 1: 'm&l0ase &ara las
mu/eres el acceso a las Escuelas de )$iciales ! Sub )$iciales de las ?uerBas
'rmadas !, si"uiendo las carreras militares corres&ondientes, a obtener los
"rados militares ! bene$icios qE9 corres&ondan, ba/o los mismos &rinci&ios !
normas que ri"en al &ersonal militar masculino en las ?uerBas 'rmadas
51 7$r Le! <Y 4;=>D, del >1 de diciembre de 199;
La discriminacin &or reli"in consiste en dar un trato desi"ual a aquellas
&ersonas que &ractican di$erentes reli"iones En el mundo abundan e/em&los
sobre el &articular
's0 &or e/em&lo, el caso se Serbia ! Bosnia en la desa&arecida Mu"oslavia es
&at*tico
'll0 se &rodu/o una violenta se"re"acin entre cristianos ! musulmanes
,ambi*n se ha reconocido la e(istencia de discriminacin &or reli"in en
+rlanda del <orte en &er/uicio de los catlicos, aunque la "ran violencia que
e(isti en este territorio del %eino Enido &arece haber em&eBado a ceder en los
ltimos tiem&os
La discriminacin &or reli"in &uede adquirir $ormas sutiles como &or e/em&lo,
el obli"ar a al"uien a estudiar cursos de una reli"in que no es la su!a En este
caso, estar# atentando contra la 7onstitucin, &or e/em&lo, el director o el
&ro$esor de un centro educativo que e(i"en com&ulsivamente a los alumnos
que &ro$esan otros credos, a llevar determinado curso que res&onda
e(clusivamente a una reli"in a la que no &ertenecen Por ello, la 7onstitucin
&eruana otor"a la libertad de reli"in en consonancia con este &rinci&io de no
discriminacin 's0 lo establece el inc > del art 4, que lue"o comentaremos
)tra $orma de discriminacin &or reli"in es aquella de &ersecucin del
e/ercicio de la reli"in misma Ia habido muchos casos en la historia ,al veB el
m#s reciente ha!a sido el de los &a0ses comunistas liderados &or la ho!
desa&arecida Enin Sovi*tica
Las &ersonas, como dice la 7onstitucin &eruana, tienen derecho al e/ercicio
&blico de todas las con$esiones, mientras no va!an contra la moral o el orden
&blicD54
La discriminacin &or o&inin se &roduce cuando las &ersonas se ven &rivadas
de sus derechos &or las o&iniones que &udieran e(&resar en los m#s diversos
cam&os de la vida 7asos de discriminacin &or o&inin ocurren, &or e/em&lo,
cuando un em&leado es obli"ado a &ro$esar determinadas ideas &ara ace&tar
un traba/o, o cuando se le des&ide &or las o&iniones que tiene Eno de los
e(tremos de esta discriminacin es la e(istencia del delito de o&inin <uestra
7onstitucin &rohibe tanto limitar los derechos humanos de los traba/adores en
la relacin laboral5>, como la e(istencia del delito de o&inin53
La discriminacin &or condicin econmica consiste en dar trato di$erenciado a
las &ersonas &or su ca&acidad econmica En el &asado $ue tradicional recortar
&or estas consideraciones los derechos ciudadanos 's0 &or e/em&lo, durante
la *&oca en que e(isti el voto censitario, los ciudadanos con menores recursos
estaban materialmente &rivados del derecho al voto )tras $ormas sutiles de
discriminacin &or este motivo son la im&osibilidad de acceso a determinados
servicios esenciales, &articularmente al educativo En este sentido, nuestra
7onstitucin establece la "ratuidad de la
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
54 7$r 7onstitucin Pol0tica, dne >, arto 4
5> +bidem, arto 4>, tercer &#rra$o
53 +bidem, dne 3, arto 4
ense8anBa &blica52, lo que siem&re se ha entendido como una $orma de no
discriminar en sus &osibilidades a las &ersonas &or su condicin econmica
La 7onstitucin a8ade una dis&osicin adicional &rohibiendo la discriminacin
&or cualquier otra raBn Es una cl#usula "eneral que &retende descartar
cualquier atentado contra la i"ualdad $ormal establecida5;
'rt0culo 46 ,oda &ersona tiene derecho:
> ' la libertad de conciencia ! de reli"in, en $orma individual o asociada <o
ha! &ersecucin &or raBn de ideas o creencias <o ha! delito de o&inin El
e/ercicio &blico de todas las con$esiones es libre, siem&re que no o$enda la
moral ni altere el orden &blico
El te(to de este inciso es similar al inciso > del arto 4 de la 7arta de 19=9,
aunque se ha sustituido la e(&resin Hno ha! &ersecucin &or raBn de ideas o
de creenciasH &or la $rmula Hno ha! delito de o&ininH Es lo mismo &ero dicho
en $orma m#s directa
El comentario que se em&leara &ara el te(to anterior "uarda actualidad:
HEs una anti"ua libertad, consustancial a la inde&endencia del &ensamiento ! a
la naturaleBa es&iritual del hombre, que se asume en la tradicin de la cultura
occidental En este sentido, la norma es una rea$irmacin de &rinci&ios
tradicionales que deben ser valorados ! rescatados no slo como
antecedentes, sino en su &ro!eccin ! &ermanencia histricaH5=
La libertad de conciencia es el derecho a mantener las &ro&ias convicciones
acerca de todos ! cada uno de los asuntos de la vida Es &reciso distin"uir la
libertad de conciencia de la libertad de accin Esta ltima consiste en la
&osibilidad de e(terioriBar conductas en la vida social, es decir, en la relacin
con los dem#s La libertad de + accin e(iste, &ero tiene que ser e/ercitada en
concordancia con las re"ulaciones de la + vida social En este sentido si la
libertad de conciencia em&u/ara a contrariar con acciones las normas de
convivencia social, se &odr# mantener la libertad de conciencia, &ero no actuar
le"almente de acuerdo a ella La &roteccin de la libertad de
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
52 +bidem, arto 1=
5; 7$r 7onvenio <Y 111 )+, relativo a la discriminacin en materia de em&leo
! ocu&acin, a&robado &or Decreto Le! <4 1=;5=, del ; de /unio de 19;9K arto
4: ,odo .iembro &ara el cual este 7onvenio se halle en vi"or se obli"a a
$ormular ! llevar a cabo una &ol0tica nacional que &romueva, &or m*todos
adecuados a las condiciones ! a la &r#ctica nacionales, la i"ualdad de
o&ortunidades ! de trato en materia de em&leo ! ocu&acin, con ob/eto de
eliminar discriminacin a este res&ecto
5= %EB+)+BE%<'LES: )& ci1 & 33
conciencia lle"a al &unto de &rohibir el delito de o&inin Esto equivale a decir
que nadie &uede ser condenado &or las ideas que cultiva
Esto mismo sucede con la reli"in: todos tienen derecho a creer en aquella que
consideren v#lida, ! a no ser &erse"uidos &or sus convicciones ,odas las
reli"iones 6o con$esiones como las llama la 7onstitucin6 &ueden e/ercer sus
cultos con libertad, teniendo como nico l0mite el no o$ender la moral ni alterar
el orden &blico
Sucede en este caso lo mismo que hemos dicho antes, a &ro&sito de la
di$erencia entre libertad de conciencia ! libertad de accin55
'rt0culo 46 ,oda &ersona tiene derecho:
3 ' las libertades de in$ormacin, o&inin, e(&resin ! di$usin del
&ensamiento mediante la &alabra oral o escrita o la ima"en, &or cualquier
medio de comunicacin social, sin &revia autoriBacin ni censura ni
im&edimento al"unos, ba/o las res&onsabilidades de le!
Los delitos cometidos &or medio del libro, la &rensa ! dem#s medios de
comunicacin social se ti&i$ican en el 7di"o Penal ! se /uB"an en el $uero
comn
Es delito toda accin que sus&ende o clausura al"n r"ano de e(&resin o le
im&ide circular libremente Los derechos de in$ormar ! o&inar com&renden los
de $undar medios de comunicacin
La &rimera &arte de este inciso contiene cuatro libertades Feamos &or
se&arado cada una de ellas:
'J +n$ormacin, que su&one tanto el derecho de in$ormar como el de recibir
in$ormacin sobre los asuntos m#s diversos Los l0mites son la in$ormacin
cu!a circulacin est# restrin"ida &or raBones de se"uridad, ! aquella otra que
se re$iere a la intimidad de terceros La libertad de in$ormar, desde lue"o,
im&lica la &osibilidad de ne"arse a hacerla en lo que concierne a los asuntos
&articulares ! que se desee mantener en reserva El tema de la in$ormacin,
como &uede $#cilmente verse, est# relacionado con otros derechos de car#cter
constitucional: el derecho
55 En relacin a la libertad de reli"in es &reciso recordar el art0culo 2D de la
7onstitucin, que establece: Dentro de un r*"imen de inde&endencia !
autonom0a, el Estado reconoce a la +"lesia 7atlica como elemento im&ortante
en la $ormacin histrica, cultural ! moral del Per, ! le &resta su colaboracin
El Estado res&eta otras con$esiones ! &uede establecer $ormas de colaboracin
con ellas
a la intimidad o la se"uridad nacional Pero e(isten otras e(ce&ciones
&untuales, como &or e/em&lo, la obli"acin de &resentar cierta in$ormacin
contable &ara e$ectos tributarios59
BJ )&inin, que si"ni$ica la libertad de ado&tar &ensamientos &ro&ios ! criterios
&articulares sobre las &ersonas ! las cosas Es una libertad destinada a e(cluir
la mani&ulacin de las o&iniones de las &ersonas &or terceros o &or el &oder
&blico La libertad de o&inin est# re$orBada &or el inciso > del art0culo 4 de la
7onstitucin, que dice que no ha! delito de o&inin .ientras la libertad de
in$ormacin se re$iere al conocer ! dar a conocer situaciones diversas de la
realidad, la libertad de o&inin consiste en $ormarse un criterio &ro&io sobre
cualquier as&ecto de la vida
7J E(&resin, que consiste en &oder comunicar &ensamientos, ideas !
o&iniones .ientras la libertad de in$ormacin se re$iere, en "eneral, a los datos
de la realidad, la de e(&resin tiene que ver con comunicar las &ro&ias ideas
Desde esta &ers&ectiva, la libertad de e(&resin no es sino una de las es&ecies
de la libertad de dar in$ormacin ! de $ormular o&iniones
DJ Di$usin, que es la &osibilidad de dar ma!or e(tensin a la libertad de dar
in$ormacin ! de e(&resarse La di$usin quiere decir dar ma!or am&litud al
mensa/e, es decir, hacer que *ste lle"ue a ma!or cantidad de destinatarios
Sirven &ara este e/ercicio los distintos medios de comunicacin: &eridicos
escritos, radio, televisin, etc, en relacin al mensa/e oral o escrito &ersonal !
directamente comunicado
7ada una de estas cuatro libertades es e/ercitada Hsin &revia autoriBacin,
censura ni im&edimento al"unosH La autoriBacin &revia consiste en la
necesidad de &edir un &ermiso antelado ante al"una autoridad &ara e/ercitar el
derecho, la que &odr# autoriBar o no dicho e/ercicio La &revia censura consiste
en la revisin de aquello que se va a in$ormar, o&inar, e(&resar o di$undir, de
manera que quien revisa &uede vetar, esto es, im&edir que el derecho sea
e/ercitado El im&edimento consiste en la im&lementacin de al"n obst#culo o
&rohibicin &ara e/ercitar los derechos
<o obstante la &rohibicin de estas limitaciones, la 7onstitucin dice que los
derechos se e/ercen Hba/o las res&onsabilidades de le!H Estas
res&onsabilidades &ueden + ser tanto administrativas L&or e/em&lo multasJ,
como civiles LindemniBaciones &or
QQQQQQQQQQQQQQQQQQ
59 7$r 7onstitucin Pol0tica, dnc 1D 6tercer &#rra$o6 del art 4
da8o causadoJ ! &enales L&enas de diversa naturaleBaJ, en concordancia con
los ti&os de sanciones &revistos en la le"islacin
En el se"undo &#rra$o del inc 3 se establece que los delitos cometidos &or la
&rensa, el libro ! dem#s medios de comunicacin se ti&i$ican en el 7di"o
Penal Ello &ara evitar que se dicten le!es es&eciales con sanciones dr#sticas
!, a menudo, orientadas recortar los derechos antes descritos En el Per las
hubo ! mu! severas Est# el caso, &or e/em&lo, de las le!es de emer"encia de
los a8os treinta .#s recientemente &odemos citar una norma mu! discutida9C,
que re"ula el derecho de recti$icacin, ! que analiBaremos en el comentario al
inc = ,ambi*n establece el inciso que estos delitos se /uB"an en el $uero
comn Ello &ara evitar que se instalen comisiones o tribunales es&eciales de
/uB"amiento que cum&lan la consi"na de acallar a la o&inin ! la in$ormacin91
Se"n la norma que dice que estos delitos se /uB"an en el $uero comn, resulta
interesante revisar el caso de los "enerales LrJ 7arlos .auricio ! 1alter
Ledesma ! del 7a&it#n de <av0o LrJ Luis .ellet, /uB"ados en el $uero militar &or
e(&resar comentarios en torno a la conduccin militar en el con$licto con el
Ecuador 7iertamente, nin"uno de estos militares en situacin de retiro cometi
delito al"uno Pero el abuso $ue doblemente inconstitucional, &orque no
e(istiendo delito se les someti a la accin de la /usticia militar que, como
sostenemos l0neas arriba, no era com&etente &ara &rocesarlosK &ero adem#s !
sustantivamente, &orque la o&inin es en s0 misma libre ! est# "arantiBada
Los tribunales castrenses no &ueden /uB"ar a los militares en situacin de retiro
&or dos raBones elementales En &rimer lu"ar, &orque al no $ormar &arte activa
de los res&ectivos institutos, no cum&len nin"una $uncin castrense ! su
conducta ! actos no se encuadran en los su&uestos que con$i"uran el delito de
$uncin, deviniendo el 7di"o de -usticia .ilitar, &ara este caso, en ina&licable
La se"unda raBn es que estos o$iciales, al terminar el e/ercicio activo de su
carrera, recu&eran &lenamente la condicin de civiles94
El tercer &#rra$o del art0culo es sumamente im&ortante: HEs delito toda accin
que sus&ende o clausura al"n r"ano de e(&resin o le im&ide circular
librementeH En caso que ha llamado la atencin de la o&inin &blica ! que
&uede servimos &ara am&liar el comentario, es el re$erido a un canal de
televisin, concretamente a ?recuencia Latina 7omo se sabe, el "obierno de
turno le ha retirado la nacionalidad
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9D 7$r Le! <4 4;==2, del 15 de abril de 199=
91 Debe recordarse a este res&ecto la instauracin de los tribunales
nombrados &or el "obierno del 9eneral .anuel ' )dr0a, que $ueron
es&ecialmente arbitrarios
94 En desarrollo m#s am&lio del tema se &uede consultar en BE%<'LES,
Enrique: La 7onstitucin de 199> ! la -urisdiccin .ilitar En ,IE.+S %evista
de Derecho, <Q >1
Ponti$icia Eniversidad 7atlica del Per Lima, 1992, && 19964D=
&eruana a su &ro&ietario, el se8or Baruch +vcher, aduciendo inveros0miles
ar"umentos, que trataremos cuando analicemos la &arte re$erida a la
nacionalidad Sin embar"o, es evidente que se ha utiliBado este &rete(to &ara
intervenir este medio de comunicacin, &articularmente cr0tico en contra del
"obierno, ! variar su l0nea in$ormativa
Evidentemente, se &resenta en este caso una violacin al inciso constitucional
ba/o an#lisis, &ues se est# im&idiendo, &or la $uerBa, la libertad de in$ormar de
un r"ano de e(&resin La situacin, lue"o de consumarse el des&o/o ha
a$ectado ob/etivamente la libertad de e(&resin, que slo es tal si Hcircula
librementeH
'8ade $inalmente el inciso que comentamos que Hlos derechos de in$ormar !
o&inar com&renden los de $undar medios de comunicacinH )bviamente que
&ara e/ercitar este ltimo derecho son necesarios "randes ca&itales, no
necesariamente al alcance de todos los ciudadanos
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
S ' solicitar sin e(&resin de causa la in$ormacin que requiera ! a recibirla de
cualquier entidad &blica, en el &laBo le"al, con el costo que su&on"a este
&edido Se e(ce&tan las in$ormaciones que a$ectan la intimidad &ersonal ! las
que e(&resamente se e(clu!an &or le! o &or raBones de se"uridad nacional
El secreto bancario ! la reserva tributaria &ueden levantarse a &edido del /ueB,
del ?iscal de la <acin, o de una comisin investi"adora del 7on"reso con
arre"lo a le! ! siem&re que se re$ieran al caso investi"ado
Esta es una dis&osicin nueva, que la 7onstitucin de 19=9 no consider, a
&esar que l# iniciativa concreta del Partido Socialista %evolucionario LPS%J9>
Se trata de un a&orte sustantivo que consa"ra el derecho de las &ersonas a ser
in$ormadas &or las autoridades &blicas
Las &ersonas tienen derecho a solicitar in$ormacin de las entidades &blicas
sin e(&resin de causa, &orque dichas entidades est#n al servicio de la
ciudadan0a La in$ormacin del Estado es in$ormacin de todos ! no &uede ser
restrin"ida Los l0mites son el
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9> Este movimiento &ol0tico &resent en 19=5 un &ro!ecto constitucional, cu!o
arto 24 dec0a a la letra: El Estado reconoce ! "arantiBa el derecho de
in$ormacin del &ueblo sobre los asuntos &blicos Los r"anos del Estado
deber#n in$ormar &blica ! veraBmente a la ciudadan0a sobre todos los
&roblemas nacionales La documentacin &blica estar# abierta, ba/o la
res&onsabilidad de los $uncionarios com&etentes de "uardarla, &ara que los
ciudadanos interesados &uedan in$ormarse de ella LJ En BE%<'LES,
Enrique ! %EB+), .arcial:
7onstitucin: ?uentes e +nter&retacin .esa %edonda Editores Lima, marBo
de 1955, & >15
derecho a la intimidad &ersonal, que tambi*n es de /erarqu0a constitucional
Lart0culo 4 inciso =J ! la in$ormacin clasi$icada como reservada &ara $ines de
se"uridad nacional
Este dis&ositivo debe concordarse con el inc > del art 4DD de la 7arta, que se
re$iere al I#beas Data 7omo se sabe, esta es una "arant0a novedosa de la
7onstitucin, tomada de la e(&eriencia brasile8a, que &uede inter&onerse
cuando se vulnera o amenaBa los derechos a que se re$iere el art 4, incisos 2 !
; de la 7onstitucin Esto quiere decir que, vulnerado el derecho a recibir
in$ormacin, &rocede la inter&osicin del I#beas Data
La solicitud a la que se re$iere el te(to constitucional debe estar su/eta a un
&laBo de res&uesta, esto es, a un la&so dentro del cual ha! que es&erar que la
autoridad decida la entre"a de la in$ormacin, o se nie"ue aduciendo que con
ella se a$ecta la intimidad &ersonal o la se"uridad nacional .ientras no se
estableBca &laBo es&ecial, debe entenderse a&licable el del derecho de
&eticin, re"ulado &or el inc 4D del art 4 de la 7arta93
El se"undo &#rra$o del inciso ba/o an#lisis se re$iere al secreto bancario Este
im&lica la reserva a la que toda institucin $inanciera est# obli"ada &ara con sus
clientes, en todo lo re$erente a sus o&eraciones econmicas ! $inancieras ' su
veB, la reserva tributaria es la re"la de secreto que tiene la Su&erintendencia de
'dministracin ,ributaria sobre la in$ormacin que las &ersonas le entre"an a
&ro&sito de sus relaciones /ur0dico6tributarias con el Estado
La 7onstitucin "arantiBa ambas reservas &ero hace la e(ce&cin en tres ti&os
de &rocesos investi"atorios, realiBados &or entidades del Estado de manera
o$icial ! con conocimiento &blico, en los cuales &uede levantarse dicha
reserva de acuerdo al mandato de la le!:
6 En los &rocesos /udiciales, cuando el /ueB ordena que se le entre"ue la
in$ormacin &ara el caso que le toca investi"ar o /uB"ar
93 En realidad, no e(iste mucha claridad sobre los &laBos &ara res&onder a una
&eticin La Le! <Y 4>;DD o Le! de Partici&acin 7iudadana re"ula la demanda
de rendicin de cuentas, que &odr0a im&licar una &eticin restrin"ida, re$erida
solamente a materia &resu&uestal ! al uso de recursos &ro&ios &or &arte de los
alcaldes ! re"idores, las autoridades re"ionales &rovenientes de eleccin
&o&ular ! los ma"istrados que ten"an este mismo ori"en En todo caso, el
&laBo $i/ado &or la le! &ara que las autoridades res&ondan la demanda, es de
;D d0as Se &odr0a sostener que la solicitud de in$ormacin es an#lo"a al
derecho de &eticin, si bien no es &eticin en s0 misma La doctrina establece
que la &eticin se hace cuando nin"una otra norma autoriBa a &edir aquello de
lo que se trate
6 En las investi"aciones que lleva a cabo el .inisterio Pblico, a &edido del
?iscal de la <acin
6 En las investi"aciones de las comisiones del 7on"reso, a las que se ha dado
am&lias $acultades de recoleccin de in$ormacin92
En todos estos casos, la in$ormacin &roveniente de la reserva tributaria o del
secreto bancario debe estar directamente relacionada al caso investi"ado
7omo aqu0 se est# restrin"iendo el derecho a la &ri vacidad de estas
in$ormaciones, la inter&retacin de la situacin tiene que ser estricta <o caben
ni la inter&retacin e(tensiva ni las analo"0as
Por lo dem#s, debemos recalcar que el derecho de acceder a este ti&o de
in$ormaciones &uede ser reclamado a trav*s del I#beas Data, si es que la
autoridad llamada &ara hacerlo se nie"a a entre"arlas
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
; ' que los servicios in$orm#ticos, com&utariBados o no, &blic)s o &rivados,
no suministren in$ormaciones que a$ecten la intimidad &ersonal ! $amiliar
Esta es una $orma de &roteccin de la intimidad que se traduce en la
&rohibicin de divul"ar in$ormacin sobre las &ersonas ! las $amilias
La &rohibicin alcanBa a todos los servicios in$orm#ticos, com&utariBados o no
Por servicio in$orm#tico debemos entender, e(tensivamente 6&ues la $rmula
que em&lea el te(to constitucional es con$usa6, todo sistema de archivo de
in$ormacin sobre el #mbito &ersonal ! $amiliar La in$ormacin &uede cubrir los
as&ectos m#s diversos de la vida: caracter0sticas &ersonales Lincluidas las
historias cl0nicas, &or e/em&loJ, habilidades &ersonales Lre"istros de notas en
materia de educacin en "eneralJ, ca&acidades laborales Lho/as de servicios,
&ruebas de cali$icacin laboral, etcJ, re"istros de vida Larchivos &oliciales, de
inteli"encia o similaresJ La norma constitucional no se restrin"e slo a este ti&o
de in$ormacin 'l contrario, su es&0ritu es re$erirse a toda aquella que de una u
otra manera a$ecte la intimidad de la &ersona o su $amilia
Entendemos que la norma no se re$iere slo a los archivos de in$ormacin
com&utariBados, sino a todos los que conten"an in$ormacin, al mar"en de la
tec6
QQQQQQQQQQQQQQQQ
92 7$r 7onstitucin Pol0tica, arto 9=
nolo"0a de aco&io ! re"istro que utilicen Este en$oque su&era el error de
$ormulacin en que incurrieron los constitu!entes al em&lear el t*rmino
Hservicios in$orm#ticosH, en lu"ar de Hservicios de in$ormacinH La in$orm#tica,
se"n los alcances ace&tados &or el Diccionario de la Len"ua Es&a8ola, es el
Hcon/unto de conocimientos cient0$icos ! t*cnicos que hacen &osible el
tratamiento autom#tico de la in$ormacin &or medio de calculadoras
electrnicasH 's0 &ues, no &uede haber un Hservicio in$orm#ticoH que no est*
com&utariBado, como equivocadamente dice a la letra el inciso ba/o
comentario Pero este error de los constitu!entes queda su&erado al
inter&retarse e(tensivamente que se trata de una manera m#s
am&lia ! "eneral de servicios de in$ormacin, com&utariBados o no En todo
caso, una re$orma de la 7onstitucin deber0a modi$icar el te(to e introducir la
e(&resin correcta: servicios de in$ormacin Se evitar0an as0 con$usiones !
restricciones de este derecho
La &rohibicin de divul"ar la in$ormacin se e(tiende a los servicios de
in$ormacin &rivados o del Estado &orque la violacin de la intimidad no es
realiBada slo &or quien tiene autoridad, sino &or todo aquel que divul"a
in$ormacin 'dem#s, en el mundo moderno, muchas veces los archivos
&rivados de in$ormacin &ueden ser de calidad e intensidad i"ualo su&erior a
los archivos &blicos
7omo es obvio, la &roteccin de la intimidad &ersonal o $amiliar se hace dentro
de los t*rminos en que dichas instituciones son tratadas en la le"islacin, es
decir, con los l0mites ! e(ce&ciones que les son consustanciales El
cum&limiento de las dis&osiciones de este inciso as0 como del &recedente est#
"arantiBado &or la accin de I#beas Data dis&uesta &or el inc > del art 4DD de
la 7onstitucin, que la sita como "arant0a constitucional
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
= 'l honor ! a la buena re&utacin, a la intimidad &ersonal ! $amiliar as0 como
a la voB ! a la ima"en &ro&ias
,oda &ersona a$ectada &or a$irmaciones ine(actas o a"raviada en cualquier
medio de comunicacin social tiene derecho a que *ste se recti$ique en $orma
"ratuita, inmediata ! &ro&orcional, sin &er/uicio de las res&onsabilidades de le!
La 7onstitucin se re$iere en el &rimer &#rra$o de este inciso a cinco derechos
distintos que es necesario &er$ilar
El honor es el sentimiento de autoestima, es decir, la a&reciacin &ositiva que
la &ersona hace de s0 misma ! de su actuacin El honor es violentado cuando
esa
autoestima es a"raviada &or terceros ,ales los casos de una o$ensa 6en
&blico o en &rivado6, o de una a"resin $0sica, &sicol"ica o es&iritual En este
sentido, el honor es un sentimiento eminentemente sub/etivo que, sin embar"o,
es susce&tible de ser ob/etivamente de$endido &or el Derecho
La re&utacin es la idea que los dem#s tienen o &resu&onen de una &ersona
Es la ima"en que los dem#s tienen de cada uno nosotros como seres
humanos La re&utacin es a"raviada cuando nuestra ima"en en los dem#s es
da8ada +m&ortante es decir que el da8o a la re&utacin es &roducido tanto
cuando se dicen mentiras, como cuando se dicen verdades da8osas <o es
menos atentatorio contra el derecho a la re&utacin el im&utar &blicamente
al"n de$ecto o al"una condicin ne"ativa que ten"a determinada &ersona
Ionor ! re&utacin son derechos com&lementarios de la &ersona, &ues se
re$ieren a su estimacin desde dos &ers&ectivas con$lu!entes: la de ella misma
! la de los terceros &ara con ella
La intimidad es el con/unto de hechos ! situaciones de la vida &ro&ia que
&ertenecen al ser humano como una reserva no divul"able Entre otros est#n
sus h#bitos &rivados, sus &re$erencias, sus relaciones humanas, sus
emociones, sus sentimientos, sus secretos, sus caracter0sticas $0sicas tales
como su salud, sus &roblemas con"*nitos, sus accidentes ! las secuelas
consi"uientes, etc
La 7onstitucin da dos dimensiones a la intimidad que, en realidad, son
com&lementarias: la &ersonal ! la $amiliar La intimidad &ersonal es el #mbito
restrin"ido en torno al individuo mismo Es aquella intimidad que, incluso,
&uede ne"arla a sus $amiliares La intimidad $amiliar son todos los eventos !
situaciones que &e11enecen a las relaciones que e(isten dentro de la $amilia:
las relaciones con!u"ales, de &adres e hi/os, de hermanos, etc Es l"ico que
la intimidad asuma estas dos dimensiones ! &articulamente la ltima, en la
medida que la $amilia es una unidad natural de socialiBacin del ser humano,
con alto contenido emocional ! sentimental, dentro de la cual se &roducen
situaciones ! relaciones de incom&arable intensidad en relacin a las que cada
&ersona &ueda tener con terceros Por ello mismo, es un #mbito reservado a
las invasiones e(ternas
7omo sabemos, el Derecho no de$ine a la $amilia Se detiene sim&lemente en
las relaciones de &arentesco con e$ecto /ur0dico9; 6Por ello, determinar a qu*
relaciones
9; Se"n el arto 4>; del 7di"o 7ivil, el &arentesco consan"u0neo es la
relacin $amiliar e(istente entre las &ersonas que descienden una de otra o de
un tronco comn 's0, e(iste &arentesco consan"u0neo de l0nea recta sin l0miteK
en l0nea colateral este &arentesco &roduce e$ectos civiles slo hastdd el cuarto
"rado Por su &arte, el &arentesco &or a$inidad, se"n el arto 4>= del mismo
7di"o, subsiste en el se"undo "rado de la l0nea colateral
se re$iere la 7onstitucin cuando habla de la intimidad $amiliar, es al"o que
queda su/eto a la determinacin de quien a&lique el Derecho
Desde lue"o, las tres clases de &arentesco re$eridas en la nota anterior
entrar#n en la de$inicin de $amilia, &ero &ueden no ser las nicas En la sierra
&eruana, &or e/em&lo, son mu! im&ortantes las relaciones consan"u0neas de
ma!or alcance que el cuarto "radoK las relaciones con los &arientes del
conviviente !, an, las relaciones de &arentesco es&iritual L&adrinaB"o !
com&adraB"oJ ,odo esto tiene que ser evaluado, se"n las circunstancias !
los "ru&os humanos de que se trate, &ara determinar en qu* consiste la
intimidad $amiliar
El derecho a la &ro&ia voB 6as&ecto que no consider la 7onstitucin de 19=96
consiste en que la utiliBacin &or &arte de una &ersona de su voB slo &uede
hacerla ella misma o aquel a quien autoriceK en ese conte(to, la voB es &arte de
uno mismo ! de la identi$icacin &ersonal
En realidad es como el cuer&o, la cara !, tambi*n, como la manera &ro&ia de
&ensar
El derecho a la &ro&ia voB es una &roteccin no solamente sobre la utiliBacin
de versiones "rabadas, sino tambi*n contra quien quiera imitada ! hacerla
&asar como &ro&ia siendo a/ena En este as&ecto, lo im&ortante no es slo que
no se use la voB emitida sino tambi*n, en sentido inverso, que no se use ese
si"no distintivo haci*ndolo &asar como &ro&io cuando en realidad es una
imitacin de otro
El derecho a la &ro&ia ima"en consiste en que la re&resentacin cor&oral de
una &ersona slo &uede ser utiliBada &or ella ! &or aquellos a quienes autoriBa
El derecho tiene que ver con la re&resentacin cor&oral que es la ima"en
ca&tada en el cine, la televisin o el video, &ero tambi*n la imitacin !, an, la
caricatura La &ro&ia ima"en es &rote"ida &orque identi$ica al titular como ser
humanoK consecuentemente, *ste tiene el derecho de &rohibir su
re&roduccin9=
En materia de todos estos derechos estamos hablando de las dimensiones
&rivadas de las &ersonas, &orque cuando al"uien tiene una res&onsabilidad
&blica ! acta en e/ercicio de dicha res&onsabilidad, entonces la &roteccin de
estos derechos requiere matices: siem&re estar# &rote"ida la &rivacidad de la
&ersona, no im&orta qu* res&on sabilidad ostente, &ero su ima"en, su voB !
los hechos im&ortantes que se re$ieran a su "estin &blica, o que
&erteneciendo a su es$era &rivada in$lu!an en la &blica L&or e/em&lo, un alto
ma"istrado del Estado que su$riera deterioro mental si"ni$icativoJ s0 &ueden ser
utiliBados &blicamente, desde lue"o, "uardando el debido res&eto &or la
&ersona En esto, como resulta obvio, ha! l0mites que en ciertas circunstancias
son mu! di$0ciles de traBar En los casos l0mite, tendremos que adecuarnos a
los dos
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9= .ESS+<E), ?rancesco: .anual de Derecho 7ivil ! 7omercial Seccin 111,
7a&0tulo L+ Ediciones -ur0dicas Euro&a6'm*rica Buenos 'ires, 19=1, && 4D6
41
&rinci&ios que "u0an la actuacin &blica de las &ersonas: res&eto a la
&rivacidad &ero in$ormacin sobre los as&ectos de su vida &blica o que
&erteneciendo a la &rivada in$lu!an decisivamente sobre aqu*lla
El se"undo &#rra$o del inciso otor"a el derecho a la recti$icacin "ratuita !
requiere de varias &recisiones
La &rimera hi&tesis en que &rocede este derecho es cuando se a$ecta a la
&ersona &or a$irmaciones ine(actas En este caso se ha &roducido un da8o al
honor o a la re&utacin
Se trata de una desnaturaliBacin o contradiccin de los hechos !, &or tanto,
ha! que dar la in$ormacin correcta en sustitucin de la incorrecta La
a$irmacin ine(acta no tiene que ser necesariamente un a"ravio a determinada
&ersona +nclusive &uede tratarse de lo contrario, &or e/em&lo, que se le
atribu!a un m*rito que no tiene 'n en este caso es &rocedente el derecho de
recti$icacin
La se"unda modalidad ocurre cuando se a"ravia a la &ersona <tese que el
a"ravio &uede ser &roducido tanto diciendo verdades como diciendo mentiras
Lo comn a las diversas hi&tesis susce&tibles de a&licar en este caso es que
se est# &roduciendo un da8o a la &ersona Si el a"ravio $ue ine(acto, la
&rocedencia de recti$icado es $#cil de notar Sin embar"o, si el a"ravio $ue
cierto L&or e/em&lo se indica que al"uien tiene conductas re&robables
socialmente ! esto es verdadJ entonces se ha &roducido un da8o a la
re&utacin L! tal veB al honorJ, &ero en este caso la recti$icacin no va a a!udar
de mucho, &orque la nica manera de contradecir lo !a &uesto en conocimiento
antes, es mintiendo al ne"ado !eso no &arece adecuado en s0 mismo, ni
tam&oco soluciona el da8o hecho a la &ersona
Ia! aqu0 una cierta de$iciencia en la manera como est# re"ulada la institucin
en la 7onstitucin, &ues la recti$icacin slo debe &roceder cuando el a"ravio
es re&arable
7uando !a es irre&arable, tienen que $uncionar otros mecanismos, como la
sancin administrativa, civil o &enal, se"n las circunstancias ! la "ravedad de
los hechos
Para que se cum&lan debidamente los su&uestos de la norma, la a$ectacin o
el a"ravio a la &ersona tienen que &roducirse &or las a$irmaciones realiBadas
en cualquier medio de comunicacin social Los medios de comunicacin social
son la &rensa escrita, hablada ! televisada %ecientemente, sin embar"o,
&ueden considerarse como medios de comunicacin social las redes
telem#ticas, en las cuales &uede diseminarse in$ormacin a millones de
&ersonas en todos los &a0ses del mundo, con + mu! &oco es$uerBo ! costo L&or
e/em&lo, a trav*s de +nternetJ
La recti$icacin consiste en la correccin de la in$ormacin que a$ect a la
&ersona
Esta recti$icacin es "ratuita, sin costo &ara el &er/udicadoK inmediata, es decir,
en la edicin si"uiente al &edido, del r"ano en la que se realiB Si se trata de
diarios o de
emisiones diarias, &robablemente habr# que tener una cierta tolerancia en
relacin a la inmediateB &orque bien &uede ocurrir que el &edido de
recti$icacin lle"ue cuando !a est# dise8ada la edicin si"uiente En todo caso,
la demora en cum&lir con la recti$icacin no debe ser m#s que la indis&ensable
La recti$icacin &ro&orcional quiere decir que la im&ortancia que *sta reciba
debe ser equivalente a la que tuvo la in$ormacin que caus el da8o Por
e/em&lo, no se cum&le la &ro&orcionalidad cuando la in$ormacin da8osa $ue
hecha en la &rimera &#"ina de un &eridico ! la recti$icacin se hace en
&#"inas interiores ,am&oco se cum&le con la recti$icacin cuando la dimensin
de la noticia es notablemente m#s &eque8a, o cuando el titular de la noticia
da8osa era atractivo ! el de la recti$icacin &asa desa&ercibido Lsea &or
tama8o sea &or contenidoJ Lo &ro&io, con las di$erencias debidas, ocurrir# en
la radio ! la televisin, &or no mencionar otros medios
El inciso dice en Sl,l &arte $inal, que la recti$icacin se hace Hsin &er/uicio de las
res&onsabilidades de le!H Esto alude a que adem#s de e$ectuarse la
recti$icacin, los autores del a"ravio &ueden hacerse acreedores a sanciones
de naturaleBa administrativa L"eneralmente multasJK sanciones civiles
LindemniBaciones a los &er/udicadosJ e inclusive sanciones &enales 'l"unas
de las $i"uras aqu0 &revistas, como el derecho al honor, han sido
tradicionalmente de$endidas &or el Derecho Penal ,i&os &enales como los
delitos de calumnia, di$amacin e in/uria han sido establecidos &ara &rote"er el
honor ! la buena re&utacin de las &ersonas95
En abril de 199= se &romul" la Le! <C 4;==2, denominada Le! de
%ecti$icacin, que &retende desarrollar la normativa constitucional ba/o
comentario En verdad este inciso del art0culo 4 no tiene necesidad de una le!
que re"ule sus alcances El contenido de lo que dis&one es de claridad
meridiana ! las res&onsabilidades &ara quienes incurren en in$ormaciones
ine(actas ! a"ravios em&leando medios de comunicacin social, est#n !a
&revistas en otras le!es 'dem#s, el conte(to de la citada norma da lu"ar a
sus&icacias, &ues se e(&idi en un ambiente de intranquilidad &blica debido a
una serie de atentados contra la &rensa, re"istrados es&ecialmente en el a8o
199= ! cu!a autor0a se &resume &roviene de servicios de inteli"encia que
buscan intimidar a la &rensa
En in$orme de la 'sociacin <acional de Periodistas da cuenta que en los seis
&rimeros meses de 199=, las a"resiones a &ro$esionales de &rensa ! medios
de comunicacin han sumado m#s de ;D casos, estando entre los m#s "raves
los que su$rieron dos &eriodistas de 7erro de Pasco, que $ueron asesinados sin
que las autoridades ha!an esclarecido los hechos Pero dentro de esas
a"resiones ha! hechos que marcan la di$0cil situacin &or el que atraviesa el
e/ercicio de la &rensa en el &a0s, en cu!a
QQQQQQQQQQQQQQQQQQ
95 %EB+)+BE%<'LES: )& cil && 3263=
escalada se halla la cam&a8a contra el diario La %e&blica, el 7anal 4 ! el
&ro"rama En Persona diri"ido &or el &eriodista 7*sar Iildebrant99
Es dentro de este marco que la Le! de %ecti$icacin ha merecido severas
cr0ticas
Ellas se8alan que de manera antit*cnica recorta el derecho de in$ormacin !
otor"a a los su&uestamente a"raviados una doble v0a &ara recti$icar las
in$ormaciones que /uB"uen a"raviantes: e/ercer la recti$icacin mediante carta
notarial al director del r"ano de comunicacin, o acudir a la 'ccin de
'm&aro Este e(tremo tambi*n es innecesario, &ues la &ro&ia 7onstitucin
establece el 'm&aro &ara hacer valer determinados derechos, entre ellos, el de
recti$icacin
Estas cr0ticas ! el rechaBo de la o&inin &blica, $orBaron a un con/unto de
modi$icaciones &arciales de la le!, contenidas en otra norma &romul"ada a
$ines de /ulio de 199=: la Le! <C 4=53= La nueva dis&osicin modi$ica los siete
&rimeros art0culos de la Le! de %ecti$icacin, elimin#ndose el llamado 7omit*
de Etica, la solicitud de recti$icacin diri"ida al &ro&ietario del medio, la
recti$icacin a la o&inin vertida, entre otros cambios Por otra &arte, la &ersona
a$ectada que quiera e/ercer su derecho de recti$icacin, deber# diri"irse
notarialmente al director del r"ano de comunicacin ! dis&ondr# &ara hacerlo
de un &laBo de quince d0as &osteriores a la &ublicacin que se &ro&one
recti$icar La nueva le! corri"e al"unos de los notorios de$ectos de la Le!
4;==2, &ero se"uimos &ensando que la norma es innecesaria ! su a&licacin
&eli"rosa
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
5 ' la libertad de creacin intelectual, art0stica, t*cnica ! cient0$ica, as0 como a
la &ro&iedad sobre dichas creaciones ! a su &roducto
El Estado &ro&icia el acceso a la cultura ! $omenta su desarrollo ! di$usin
La libertad de creacin consiste en el derecho que tiene cada &ersona a
desarrollar sus ideas sin limitaciones ni &rohibiciones Este derecho inclu!e la
&osibilidad de transmitir estas ideas mediante cualquier medio, incluidos los de
comunicacin social Por ello, ! en este ltimo as&ecto, la libertad que
comentamos es com&lementaria a las contenidas en el inciso 3 del art0culo 4,
re$erentes a la in$ormacin, o&inin, e(&resin ! di$usin del &ensamiento &or
cualquier medio de comunicacin social
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
99 Fer al res&ecto el in$orme del &eriodista -ulio 7astillo, en el diario La
%e&blica, de $echa 4> de /ulio de 199=, && 1;61=
En un sentido m#s am&lio, la libertad de creacin debe concordarse con otros
derechos constitucionales, como la libertad de conciencia, la libertad de
e(&resin, el derecho a la cultura ! el libre desenvolvimiento de la
&ersonalidad
El &resente inciso tiene una estructura seme/ante al inc ; de la 7onstitucin de
19=9, &ero intenta un horiBonte m#s am&lio, al incluir &or un lado a la libertad
de creacin t*cnica ! de otro lado a la &ro&iedad sobre las creaciones ! a su
&roducto
Las cuatro libertades son las si"uientes:
'J 7reacin intelectual, que es cualquier a&orte que la &ersona desee hacer al
acervo de los $rutos de la inteli"encia humana En cierta medida, es el "*nero
que abarca a todas las dem#s $ormas que tambi*n se8ala el inciso Lart0stica,
t*cnica ! cient0$icaJ, as0 como a otras no llamadas &or su nombre es&ec0$ico,
&or e/em&lo, el desarrollo de las ideas $ilos$icas
BJ 7reacin art0stica, que se re$iere a los a&ortes que se &roduBcan en todas
las artes reconocidas: literatura, msica, teatro, ! en "eneral las artes &l#sticas
7J La creacin t*cnica, que consiste en el desarrollo de las a&licaciones
&r#cticas del conocimiento humano La &roduccin industrial e in$orm#tica
contem&or#nea, que ha alcanBado bordes inima"inables hace &oco tiem&o,
est# basada en el desarrollo de la creacin t*cnica !, ho! &or ho!, &arece no
tener l0mites a la creatividad
DJ La creacin cient0$ica, que es la &roduccin de conocimiento em&0rico &uro
sobre los diversos as&ectos de la realidad ! que se di$erencia del conocimiento
t*cnico en que no es necesariamente a&licable en t*rminos &r#cticos Sin
embar"o, es obvio que el conocimiento cient0$ico $undamenta al conocimiento
t*cnico &orque, en realidad, *ste no es sino la a&licacin de los &rinci&ios de
aqu*l
El inciso establece no slo estas libertades de creacin sino tambi*n la
&ro&iedad sobe dichas creaciones ! sobre su &roducto Esto tiene relacin con
los denominados Derechos de Pro&iedad +ntelectual ! de Pro&iedad +ndustrial
que teniendo a&licaciones en cam&os distintos de la realidad, sin embar"o
tienen una naturaleBa comn
'mbos dan dos ti&os de &roteccin:
'J La &roteccin moral a la creacin, que consiste en el derecho a ser
reconocido como el creador de la idea Es un derecho llamado HmoralH &orque
no tiene que ver con "anancias de naturaleBa material sino slo con la
e(i"encia de que se conoBca qui*n es la &ersona creadora de determinada
idea: el escritor tiene derecho a que se di"a que es el autor del libroK el &intor a
que se le atribu!a la &intura
realiBadaK el inventor a que su nombre sea dado como el de quien cre aquello
que $ue inventado, etc El HcreadorH es &ues, el "en*rico de autor, artista o
inventor
BJ La &roteccin econmica a la creacin, que consiste en el derecho del
creador a recibir un bene$icio econmico &or el uso econmico de la ideaK
creador es en este sentido un escritor, un &intor, un artista &l#stico o un
inventor al que se le reconoce un derecho econmico 6normalmente una
re"al0a6 &or el uso de su invento, ! en "eneral todo aquel que concreta sus
ideas en un &roducto del cual es su autor
<o obstante, la &roteccin econmica tiene muchas $ormas de hacerse e$ectiva
&orque no siem&re los autores se bene$ician de ella Esto ocurre,
"eneralmente, cuando el creador ha sido contratado &or al"uien &ara traba/ar a
su servicio En estos casos suele establecerse una cl#usula contractual &or la
cual los derechos econmicos de la creacin &ertenecen al em&leador a
cambio de la remuneracin &actada
%ecientemente han sido e(&edidas dos normas que &rote"en la &ro&iedad de
las creaciones intelectuales, art0sticas, t*cnicas ! cient0$icas La &rimera de
ellas es el Decreto Le"islativo <C 544, Le! sobre Derechos de 'utor,
&romul"ada el 43 de abril de 199;1DD En ella se $i/a que la &roteccin del
derecho de autor recae sobre todas las obras de in"enio, en el #mbito literario
o art0stico, cualquiera sea su "*nero, $orma de e(&resin, m*rito a $inalidad
1D1 ?i/a, adem#s, un &laBo de &roteccin de los derechos &atrimoniales de
hasta setenta a8os des&u*s de la muerte del autor ! otor"a $acultades al
+ndeco&i &ara que, con autonom0a t*cnica, administrativa ! $uncional, &rote/a
los derechos ! resuelva en &rimera instancia las causas de su /urisdiccin
La se"unda norma es el Decreto Le"islativo <C 54>, Le! de Pro&iedad
+ndustrial, &romul"ada i"ualmente el 43 de abril de 199;1D4 Se"n este
dis&ositivo, "oBan de &roteccin /ur0dica las &atentes de invencin, los
certi$icados de &roteccin, modelos de utilidad, dise8os ! secretos industrialesK
marcas de &roductos ! servicios, colectivas ! de certi$icacinK nombres ! lemas
comerciales ! denominaciones de ori"en En base a un am&lio cam&o de
accin, $aculta al +ndeco&i &ara actuar de o$icio en casos
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1DD Diario )$icial El Peruano: <ormas Le"ales Edicin del 43 de abril de 199;
1D1 Esta norma, que uni$ica la dis"re"ada le"islacin sobre el tema, de$ine en
detalle los derechos susce&tibles de &roteccin: obras literarias en libros,
revistas, $olletos ! otros, as0 como de $orma oralK com&osiciones musicales,
obras dram#ticas, "rabados lito"ra$0as, $oto"ra$0as, ilustraciones, ma&as,
croquis, &lanos, bosque/os ! obras &l#sticas relativas a la "eo"ra$0a, to&o"ra$0a,
arquitectura ! cienciasK lemas ! $rases en la medida en que ten"an $orma de
e(&resin literaria o art0sticaK &ro"ramas de ordenador, antolo"0as o
com&ilaciones de obras diversas o de e(&resiones de $olclor ! bases de datos,
siem&re que dichas colecciones sean ori"inalesK art0culos &eriod0sticos,
re&orta/es, editoriales ! comentarios
1D4 Diario )$icial El Peruano: <ormas Le"ales Edicin del 43 de abril de 199;
de in$raccin a los derechos de &ro&iedad industrial, como &iratea de
etiquetas ! uso de envases re"istrados &ara otros &roductos
El se"undo &#rra$o del inciso ba/o an#lisis trata, en realidad, de un asunto
distinto a las libertades que hemos comentado: se re$iere a la cultura !a los
deberes del Estado $rente a las &ersonas que reclaman su acceso ! $omento
Puede verse que el acceso a la cultura, su desarrollo ! di$usin no tienen que
ver slo con el conocimiento &ro&iamente dichoK en realidad, involucran
as&ectos inte"rales de la vida de cada ser humano: su a&ro(imacin a la
realidad, su manera de com&renderla, en de$initiva, su cosmovisin "lobal a la
que ha! que sumar sus caracter0sticas individuales de &ensamiento
Que en la 7onstitucin ha! esta idea de cultura &uede verse en otras normas:
6 El inciso 1= del art0culo 4, que reconoce el derecho a &artici&ar en $orma
individual o asociada en la vida cultural de la <acin El sentido de Hvida
culturalH en esta norma trasciende al conocimiento intelectual &ara re$erirse a
otras muchas dimensiones de la vida humana en sociedad
6 El inciso 19 del art0culo 4, que da a toda &ersona el derecho a su identidad
*tnica ! cultural, indicando que el Estado reconoce ! &rote"e la &luralidad
*tnica ! cultural de la <acin Esta norma, indudablemente, tiene un conce&to
de cultura que e(cede lar"amente al de creacin ! conocimiento intelectual
6 El ltimo &#rra$o del art0culo 13 indica que los medios de comunicacin social
deben colaborar con el Estado tanto en la educacin como en la $ormacin
moral ! cultural, e(&resin que di$erencia la adquisicin de conocimientos del
desarrollo cultural, haciendo de *ste un conce&to m#s am&lio
6El ltimo &#rra$o del art0culo 1=, que establece como deber del Estado
$omentar la educacin bilin"Ue e intercultural se"n las caracter0sticas de cada
Bona, as0 como &reservar las diversas mani$estaciones culturales ! lin"U0sticas
del &a0s
6 El art0culo 15 en su &rimer &#rra$o, que hace discriminaciones interesantes a
&ro&sito de los $ines de la educacin universitaria que son: HLJ la $ormacin
&ro$esional, la di$usin cultural, la cre#cin intelectual ! art0stica ! la
investi"acin cient0$ica ! tecnol"icaH Es indiscutible que lo cultural tiene un
#mbito &ro&io, distinto de la transmisin de conocimientos La mencin a la
$inalidad cultural de la Eniversidad se re&ite en el art0culo 19, &ero esta veB sin
es&eci$icaciones que &ermitan entender su contenido
6 El art0culo 41 que, al hablar del &atrimonio cultural de la <acin, se est#
re$iriendo a diversas muestras del es&0ritu creativo de nuestros ante&asados
6 El art0culo 2D que, al reconocer a la +"lesia 7atlica como elemento
im&ortante en la $ormacin cultural del Per, est# dando una &ers&ectiva
inte"ral ! abierta de la relacin entre reli"in ! cultura
6 El art0culo 59 establece que el Estado res&eta la identidad cultural de las
comunidades cam&esinas ! nativas !, al hacerlo, da una idea de cosmovisin
de la cultura
7omo &uede a&reciarse, en todas estas normas la idea de cultura que
transmite la 7onstitucin es sumamente am&lia ! corres&onde al conce&to
antro&ol"ico que hemos utiliBado Slo en este inciso que comentamos, &or su
cercan0a al tratamiento de los derechos de &ro&iedad intelectual, la cultura
&arece estar tomada en el sentido vul"ar de Hacervo de conocimientos
intelectualesH Pero, lue"o de hacer el an#lisis de com&aracin sistem#tica
anterior, &odemos concluir que ec acceso a la cultura, su desarrollo ! di$usin
est# re$erida a ca cultura en "enerac, antro&ol"icamente entendida ! no en el
sentido restrin"ido de con/unto de conocimentos intelectuales
Esta conclusin muestra que hubiera sido conveniente que los dos &#rra$os de
este inciso $ueran dos incisos distintos, a $in de marcar claramente las
di$erencias ! no crear una equivocada asociacin de contenidos entre ca
creacin intelectual ! la cultura, &orque *sta es m#s am&lia que aqu*lla, an
cuando la contiene
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
9 ' la inviolabilidad del domicilio <adie &uede in"resar en *l ni e$ectuar
investi"aciones o re"istros sin autoriBacin de la &ersona que lo habita o sin
mandato /udicial, salvo $la"rante delito o mu! "rave &eli"ro de su &er&etracin
Las e(ce&ciones &or motivos de sanidad o de "rave ries"o son re"uladas &or la
le!
La redaccin es seme/ante a la del inc = del art 4 de la 7arta de 19=9 La
inviolabilidad dec domicilio es el derecho del ocu&ante le"0timo de utiliBar e(clu,
sivamente ec lu"ar donde vive o traba/a, de manera que slo *l o quienes
autorice 6salvo mandato /udicial distinto6 &uedan in"resar a *l La inviolabilidad
del domicilio se relaciona, entre otros derechos, con la se"uridad $0sica, la
intimidad ! la libertad &ersonal 7onstituciones anteriores dec Per di/eron que
el domicilio era un asilo inviolable, $rase que resalta la $inalidad ! la im&ortancia
dadas a este derecho en el &asadoLo>
La inviolabilidad del domicilio su&one tres restricciones &ara cualquiera, sea
&ersona individual, institucin o an autoridad &blica: in"resar al domicilio de
otro, e$ectuar investi"aciones en *l, ! re"istrar su interior
Sin embar"o ha! cinco e(ce&ciones a estas restricciones Ellas son:
6 Que ha!a mandato /udicial autoriBando cualquiera de las tres actividades
anteriores
6 Que se est* cometiendo delito $la"rante Esto su&one aquella situacin en la
que se lleva a cabo un il0cito &enal En el Derecho Penal este &rocedimiento es
conocido como iter criminis, esto es, la accin criminal &ro&iamente dicha En
este caso no se necesita &ermiso al"uno &ara in"resar: cualquiera &uede
hacerlo &ara solucionar la situacin delictiva ! slo en la medida en que ello
sea necesario
Estamos ante un caso de lo que se denomina estado de necesidad conce&to
&erteneciente tanto al #mbito &enal como al civil ! que consiste en el
quebrantamiento de un derecho a $in de salvar otro de i"ualo ma!or ran"o
Desde lue"o, muchas veces el ran"o de los derechos es asunto que est#
su/eto a discusin, &or lo que &ara saber si hubo o no violacin ile"0tima del
domicilio, habr# que estar a la consideracin de cada caso
6 Que ha!a &eli"ro inminente de la &er&etracin de un delito, esto es, que en la
situacin dada se &resenten conductas que ha"an &rever la comisin inmediata
de un il0cito &enal ,ambi*n en este caso se &uede in"resar al domicilio sin
&ermiso ! la e(clusiva $inalidad de ello es la de con/urar el &eli"ro "rave
&resente 7aben los comentarios sobre el estado de necesidad hechos en el
&#rra$o &revio
6 Que se &resenten raBones de sanidad Estas son aquellas circunstancias en
las que el domicilio de al"uien se convierte en una amenaBa &ara la salud de
quienes lo rodean o, inclusive, de quienes habitan en *l Se"n la 7onstitucin
es la le! la que establece las condiciones en que dicho in"reso se realiBa
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1D> La inviolabilidad del domicilio ha sido un derecho reconocido &or todas las
constituciones &eruanas desde la $undacin de la %e&blica El &rimer
antecedente se &uede encontrar en la 7onstitucin de 154>, que en el inc 4
del arto 19> declaraba inviolables Hla se"uridad &ersonal ! la del domicilioH, La
7onstitucin de 154; $ue m#s es&ec0$ica: ,oda casa de Peruano es un asilo
inviolable De noche no se &odr# entrar en elWa, sino &or su consentimiento: !
de d0a slo se $ranquear# su entrada en los casos ! de la manera que
determine la le! Lart 132J +d*ntica redaccin $ue reco"ida &or la 7onstitucin
de 1545 Lart 122J, la de 15>3 Lart 122J ! la de 15>9 Lart 125J Es a &artir de la
7arta de 152; en adelante que se le da una nueva redaccin a la materia: Es
inviolable el domicilio: no se &uede &enetrar en *l sin que se mani$ieste
&reviamente mandato escrito del /ueB o de la autoridad encar"ada del orden
&blico, cu!a co&ia &odr# e(i"irse Lart >DJ
6 Que se &resenten motivaciones de "rave ries"o Ello im&lica la &resencia de
un con/unto de &osibilidades de in"reso al domicilio de otro, &ara con/urar
&eli"ros e(istentes +ndudables situaciones de este ti&o son, &or e/em&lo, las de
un incendio, un accidente de &ersonas, el &eli"ro de ca0da de una construccin
que &uede a$ectar a los vecinos Se"n la 7onstitucin, la le! re"ula esta
e(ce&cin
En verdad, la ma!or &arte de los su&uestos analiBados corres&onden o son
ubicados dentro del llamado estado de necesidad Pero si esto es as0, no se
entiende el criterio &or el cual se $i/a slo el domicilio &ara a&licarloK el estado
de necesidad es un &rinci&io que e(iste en cualquier situacin .uchos
derechos &ueden ser a"redidos sin res&onsabilidad &or quien se halla en
estado de necesidad Es &ertinente a este res&ecto el comentario que
e(&usi*ramos en 7onstitucin ! Sociedad Pol0tica:
HLJ el estado de necesidad no tiene &or nico requisito el que ha!a &eli"ro
inminente de comisin del delito, o que inclusive *ste se halle en curso
,ambi*n son necesarios otros requisitos esenciales:
6 Que el &eli"ro inminente sea a la veB im&osible de evitarse de otra manera
que violando el derecho a/enoK
6 Que en las circunstancias en que se ha cometido tal violacin no &odr0a
raBonablemente e(i"irse al autor el sacri$icio del bien amenaBadoK !
6 Que el derecho violado al tercero sea de i"ualo menor /erarqu0a que el
derecho que a *l le estaba amenaBado
Estas e(i"encias adicionales son raBonables ! reconocidas tradicionalmente
&or la teor0a al hablar del estado de necesidadH+D3
Por lo dem#s, se"n las normas sobre r*"imen de e(ce&cin, el e/ercicio de
este derecho &uede ser restrin"ido o sus&endido tanto6en el estado de
emer"encia como en el de sitio1D2
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1D3 %EB+)WBE%<'LES: )& cil & 1D2
1D2 7$r 7onstitucin Pol0tica, arto 1>=
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
1D 'l secreto ! a la inviolabilidad de sus comunicaciones ! documentos
&rivados
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos slo &ueden ser
abiertos, incautados, interce&tados o intervenidos &or mandamiento motivado
del /ueB, con las "arant0as &revistas en la le! Se "uarda secreto de los asuntos
a/enos al hecho que motiva el e(amen
Los documentos &rivados obtenidos con violacin de este &rece&to no tienen
e$ecto le"al
Los libros, com&robantes ! documentos contables ! administrativos est#n
su/etos a ins&eccin o $iscaliBacin de la autoridad com&etente, de con$ormidad
con la le! Las acciones que al res&ecto se tomen no &ueden incluir su
sustraccin o incautacin, salvo &or orden /udicial
El derecho al secreto ! a la inviolabilidad de comunicaciones ! documentos
&rivados &rote"e a la &ersona contra la intromisin en ellos de otros
&articulares ! tambi*n de $uncionarios o autoridades Est# relacionado con el
derecho a la intimidad, en la medida que im&ide que se tome conocimiento de
las in$ormaciones u o&iniones emitidas &or uno mismo a un destinanario
determinado, o inclusive re"istradas en documentos no destinados a
circulacin &ara el &ro&io uso $uturo 1D;
El se"undo &#rra$o autoriBa e(ce&ciones a los derechos de secreto e
inviolabilidad en relacin a las comunicaciones, telecomunicaciones o sus
intrumentos Si media mandamiento motivado del /ueB ! se cum&len las
"arant0as &revistas en la le!, entonces &ueden ocurrir las si"uientes
circunstancias:
6 Es &osible HabrirH Ello se &uede hacer con los documentos en "eneral !,
&articularmente, con los contenidos en sobres ! otras envolturas )tras
comunicaciones no &ueden ser HabiertasH, como no sea que se trate de una
cinta "rabada o de un disco de com&utadora que sea retirado de su envoltura
Sin embar"o, en estos
1D; 's0 &or e/em&lo, en el a8o 199=, el 7anal 4 de televisin denunci un caso
de interce&tacin masiva de tel*$onos, que &rovoc un esc#ndalo &ol0tico de
"ran ma"nitud L1>WD=W9=, &ro"rama 7ontra&untoJ Se trat de interce&taciones
a las conversaciones tele$nicas sostenidas, es&ecialmente, &or &ol0ticos de
o&osicin al r*"imen, &eriodistas, em&resarios e inclusive artistas ,odos los
indicios a&untan en res&onsabiliBar a los servicios de inteli"encia del Estado El
hecho en s0 a$ecta lo dis&uesto &or el inciso constitucional que comentamos
'dem#s, si se com&rueba la &artici&acin de los servicios de inteli"encia del
Estado, quedar0a al descubierto una red ne$asta de es&iona/e ile"al &or &arte
del Estado
casos el abrir no es sino un $enmeno $0sicoK no estrictamente la violacin del
secreto o la comunicacin, &ues ello slo ocurrir# cuando el mensa/e "rabado
sea decodi$icado en el a&arato corres&ondiente
6 Es &osible HincautarH Ello &uede ocurrir con los documentos, &ero tambi*n
con los instrumentos que &ermiten comunicarse: &antallas, com&utadoras,
tel*$onos, radios, transmisores, etc
6 Es &osible Hinterce&tarH Esto se re$iere tanto a los documentos como a las
comunicaciones &or ondas electroma"n*ticas
6 Es &osible HintervenirH La intervencin normalmente es la cone(in de un
rece&tor a una l0nea de transmisin de in$ormacin L&or e/em&lo un tel*$onoJ
Desde lue"o, los casos a los que se re$iere el inciso 1D son todos de
comunicaciones &rivadas <o trata de las comunicaciones corres&ondientes a
los medios de comunicacin masiva, que se ri"en &or el art0culo 4 inciso 3 ! los
dem#s que les son es&ec0$icamente a&licables 1D=
El te(to establece que se "uarda secreto de los asuntos a/enos al hecho que
motiva su e(amen Esta norma est# dise8ada en base al &rinci&io de que la
nica $orma de incum&lir + con el secreto ! la inviolabilidad de comunicacines es
mediante mandamiento /udicial
Por consi"uiente, el /ueB ser# quien reciba la in$ormacin as0 obtenida !, &or
consi"uiente, &uede administrar su uso en $uncin de las necesidades
/urisdiccionales
El te(to contina diciendo que los documentos &rivados obtenidos con violacin
de estas normas no tienen e$ecto le"alK es decir, que no im&orta qu* contenido
ten"an: no &odr#n ser utiliBados como &rueba, ni considerados en nin"n
&rocedimiento ni resolucin /udicial La 7onstitucin e(i"e que la in$ormacin
as0 obtenida se tome como si no e(istiera
El ltimo &#rra$o establece la ins&eccin ! $iscaliBacin de los libros,
com&robantes ! documentos contables ! administrativos &or la autoridad
com&etente ! de con$ormidad con la le! 1D5 Esto se re$iere
$undamentalmente al control tributario Sin embar"o, ni an la autoridad
tributaria &uede sustraer o incautar la in$ormacin 7omo ha sido establecido
antes, ello slo &uede ocurrir &or mandamiento /udicial
1D= Princi&almente los art0culos 4 Linciso =J, 13, >2 M ;1 'dicionalmente los
art0culos del r*"imen econmico que se hallan com&rendidos entre los art0culos
25 ! => de la 7onstitucin vi"ente
1D5 Se"n el nuevo 7di"o ,ributario, &romul"ado el 4> de abril de 199;
mediante Decreto Le"islativo <4 515, la SEPerintendencia <acional de
'dministracin ,ributaria LSE<',J tiene la $acultad discrecional de determinar
! sancionar administrativamente la accin u omisin de los deudores que violen
las normas tributarias
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
11 ' ele"ir su lu"ar de residencia, a transitar &or el territorio nacional ! a salir
de *l ! entrar en *l, salvo limitaciones &or raBones de sanidad o &or mandato
/udicial o &or a&licacin de la le! de e(tran/er0a
Este inciso ha sido id*nticamente reco"ido del inc 11, art 4 de la 7onstitucin
de 19=9 7ontiene varios derechos, todos $undamentales &ara la libertad
&ersonal en el sentido m#s estricto de la &alabra Son los si"uientes:
6 El derecho a ele"ir el lu"ar de residencia, es decir, el lu"ar donde se centran
las actividades de la vida cotidiana de la &ersona <adie &uede obli"ar a otro a
$i/ar su residencia donde no desea
6 El derecho de transitar &or el territorio, es decir, de via/ar libremente dentro de
*l sin que dicho movimiento le &ueda ser im&edido !, tambi*n, de &ermanecer
en el lu"ar que se &re$iera
6 El derecho de salir libremente del territorio nacional e in"resar en *l Este
derecho est# estrechamente relacionado al que reconoce el inciso 41 del
art0culo 4 de la 7onstitucin1o9
Sin embar"o, su e/ercicio &uede su$rir limitaciones de dos ti&os que son:
6 La restriccin o sus&ensin en caso de decretarse estado de emer"encia o
estado de sitioll)
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
En ese sentido, constitu!e in$raccin no &ro&orcionar las in$ormaciones
relativas a los hechos "eneradores de obli"aciones tributarias 'simismo, la
SE<', &uede requerir in$ormacin sobre los estados $inancieros de las
em&resas a la Su&ertintendencia de Banca ! Se"uros LSBSJ, 7omisin
<acional Su&ervisora de Em&resas ! Falores L7)<'SEFJ, +ndeco&i ! a
cualquier entidad del 9obierno ,ambi*n a los bancos, si es requerida &or
mandato /udicial Del mismo modo, la Le! Penal ,ributaria, &romul"ada el 4D
de abril de 199; mediante Decreto Le"islativo <Q 51>, sanciona con &enas
severas a quienes, entre otras causas, oculten in$ormacin documentaria
relacionada con la tributacin
1D9 7$r, 7onstitucin Pol0tica, inc, 41, arto 4: L<adieJ &uede ser &rivado del
derecho de obtener o de renovar su &asa&orte dentro o $uera del territorio de la
%e&blica
11D 7$r 7onstitucin Pol0tica, arto 1>=
6 Las limitaciones que &ueden ser establecidas &or tres raBones: de sanidad, es
decir, cuando se a$ecta o &one en &eli"ro la se"uridad del &a0s en materia de
salud L&or e/em&lo ante la inminencia del in"reso de una en$ermedad &or
&ersonas que &uedan &ortarla del e(terior, o de un lu"ar del territorio a otro, o
de residuos &eli"rososJHTK &or mandato /udicial, es decir, cuando el /ueB ordena
que se &roh0ba a al"uien el e/ercicio de al"uno de estos derechosK !, &or
a&licacin de la le! de e(tran/er0a, que es aquella situacin en la que una
&ersona &retende salir del territorio sin el cum&limiento de las normas del caso
L&or e/em&lo no &ortar &asa&orteJ, o en la que ha in"resado o &ermanece en el
territorio sin cum&lir las dis&osiciones vi"entes en materia de inmi"racin,
visas, etc, caso &or el que &uede, inclusive, ser e(&ulsado
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
14 ' reunirse &ac0$icamente sin armas Las reuniones en locales &rivados o
abiertos al &blico no requieren aviso &revio Las que se convocan en &laBas !
v0as &blicas e(i"en anuncio antici&ado a la autoridad, la que &uede &rohibirlas
solamente &or motivos com&robados de se"uridad o de sanidad &blicas
El &resente inciso ha sido tomado te(tualmente del inc 1D, arto 4 de la
7onstitucin de 19=9 El derecho de reunin es la libertad de las &ersonas &ara
/untarse unas con otras Es un derecho que tiene si"ni$icado en &r#cticamente
todos los rdenes de la vida humana, desde que la vida social su&one que los
seres humanos com&artan sus vidas 's0, ! slo en v0a de e/em&lo, ser#n
reuniones un servicio reli"ioso, el dictado de una con$erencia, una $iesta, una
asamblea sindical, la sesin de los socios de una em&resa o un mitin &ol0tico
Las reuniones deben ser &ac0$icas, tanto en sus $inalidades como en sus
m*todos
Ia! distintos conce&tos de &aBK entre ellos, consideramos que la 7onstitucin
utiliBa aqu0 el de &aB ne"ativa que consiste en la ausencia de violencia Fista la
situacin desde esa &tica, entendemos o&ortuno citar el conce&to de violencia
traba/ado en 1959 &or la 7omisin Es&ecial del Senado de la %e&blica:
TH La Le! <Y 4;545, del >D de /unio de 199=, incor&ora el arto >D=6' al 7di"o
Penal, en los si"uientes t*rminos: El que ile"almente in"resare al territorio
nacional, en $orma de$initiva o en tr#nsito, creando un ries"o al equilibrio
ambiental, residuos o desechos resultantes de un &roceso de &roduccin,
e(traccin, trans$ormacin, utiliBacin o consumo L)oJ ser# re&rimido con
&ena &rivativa de libertad no menor de uno ni ma!or de tres a8os ! de ciento
cincuenta a trescientos d0as6multa
HFiolencia social es la que se e(&resa, en diversos "rados ! mlti&les $ormas,
entre los individuos ! "ru&os, &roducto de circunstancias sociales que, al
&ermanecer ! re&roducirse histricamente, estructuran ! caracteriBan a una
determinada $orma de or"aniBacin social que mediatiBa la &otencial
realiBacin de sus miembrosHH4
Este en$oque $ue enriquecido &or un equi&o es&ecialiBado diri"ido &or el %&
?eli&e .'7 9%E9)%:
LLa violencia esJ Huna &resin de naturaleBa $0sica, biol"ica, es&iritual,
e/ercitada directa o indirectamente &or el ser humano sobre el ser humano que,
&asado cierto umbral, disminu!e o anula su &otencial de realiBacin, tanto
individual como colectivo, dentro de la sociedad de que se trateH 1 1>
Puede decirse que cualquiera de estas mani$estaciones de violencia convierte
a una reunin en no &ac0$ica !, al mismo tiem&o, que no $orma &arte del
derecho de reunin el /untarse &ara e/ercitar la violencia en cualquiera de sus
$ormas
La norma &roh0be la asistencia con armas a las reuniones como medida de
se"uridad
<tese que el requisito de no asistir con armas es distinto al de reunirse
&ac0$icamente, ! &or lo tanto el slo cum&limiento de aqu*l no es equivalente a
*ste El requisito de que no ha!a armas es un &resu&uesto de la reunin, no de
que ella sea &ac0$ica
La 7onstitucin establece que cuando las reuniones se hacen en locales
&rivados no se necesita aviso &revio a la autoridad Esto &orque, de un lado,
e(iste el derecho de reunirse !, de otro, quien ace&ta que dicha reunin se
ha"a en su local no est# sino e/ercitando las libertades ! derechos que le
otor"a el ordenamiento /ur0dico
,am&oco se requiere aviso &revio cuando la reunin se lleva a cabo en locales
abiertos al &blico, sean de &ro&iedad &rivada o &blica ,al el caso de un
teatro o de un cole"io 7aso es&ecial es, &or e/em&lo, el de una reunin
convocada en un edi$icio de o$icinas &blicas que no es &rivado, que est#
abierto al &blico, &ero en el que se su&one que las &ersonas no se renen
sino que son atendidas 7onsideramos que en este caso, una reunin tendr0a
que ser a&robada &or la autoridad encar"ada, con lo que, en la &r#ctica, estar0a
asimilado &or analo"0a al tratamiento de los locales &rivados
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
114 7omisin Es&ecial del Senado sobre las causas de la Fiolencia !
'lternativas de Paci$icacin el en Per: Fiolencia ! Paci$icacin
DES7)W7omisin 'ndina de -uristas Lima, $ebrero de 1959, & >>
11> 'sociacin Peruana de Estudios e +nvesti"acin &ara la PaB: Fiolencia
Estructural en el Per .arco ,erico ?eli&e .ac 9re"or, S- ! .arcial %ubio
7orrea LEqui&o 7entralJ Lima, /unio de 199D, & 49
La ti&olo"0a de locales que hace la 7onstitucin en este art0culo no es
adecuada ! deber0a establecerse que tambi*n se requiere aviso antici&ado
&ara las reuniones realiBadas en locales &blicos no destinados a reuniones
Las reuniones en &laBas ! v0as &blicas e(i"en aviso antici&ado a la autoridad,
&ero esto no quiere decir que no ha!a derecho a reunirse en ellas El derecho
e(iste !, &recisamente &or ello, no es de libre arbitrio de la autoridad dar el
consentimiento o no Por el contrario, el &rinci&io es que debe autoriBarlas,
salvo que e(istan motivos com&robados de se"uridad o de sanidad &blicas
que im&idan hacerlo Estas se"uridades son mu! im&ortantes &orque el
derecho de reunin en &laBas ! v0as &blicas es uno de los instrumentos de
e(&resin &ol0tica del &ueblo
Debe tenerse en cuenta, asimismo, que el derecho de reunin &uede ser
restrin"ido + o sus&endido al decretarse estados de emer"encia o de sitio 113
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
1> ' asociarse ! a constituir $undaciones ! diversas $ormas de or"aniBacin
/ur0dica sin $ines de lucro, sin autoriBacin &revia ! con arre"lo a le! <o &ueden
ser disueltas &or resolucin administrativa
La 7onstitucin de 19=9 Linc 11 del art 4J trataba sobre el derecho de
asociacin &ero de manera restrin"ida, re$iri*ndose de manera e(&resa
solamente a la creacin de asociaciones ! $undaciones La nueva 7arta,
mediante el inciso que analiBamos, am&l0a el conce&to hacia la &osibilidad de
constituir Hdiversas $ormas de or"aniBacin /ur0dica sin $ines de lucroH La
e(tensin ha sido incor&orada teniendo en cuenta las nuevas con$i"uraciones
le"ales &resentadas &ara este ti&o de asociaciones
Este inciso establece el derecho que "en*ricamente se llama de asociacin !
consiste en la libertad que tienen las &ersonas de constituir diversas $ormas de
&ersonas /ur0dicas sin $ines de lucroK esto es, instituciones que no tienen la
$inalidad de &roducir utilidades mediante el e/ercicio de actividades
econmicas El derecho re$erido est# tambi*n am&arado &or la normativa
internacional 7oncretamente, el art 1;1 de la 7onvencin 'mericana sobre
Derechos Iumanos establece una "arant0a am&lia &ara la asociacin: H,odas
las &ersonas tienen derecho a asociarse libremente con $ines , ideol"icos,
reli"iosos, &ol0ticos, econmicos, laborales, sociales, culturales, de&ortivos o de
cualquier otra 0ndoleH
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
113 7lr 7onstitucin Pol0tica, arto 1>=
Las asociaciones son &ersonas /ur0dicas que &ersi"uen $ines e(&resados &or
los asociados en los estatutos ! que &ueden ser de lo m#s variadas: culturales,
educativas, de&ortivas, sociales, etc Est#n re"uladas en el 7di"o 7ivil La
libertad de asociacin consiste, entonces en la H$acultad de las &ersonas &ara
constituir a"ru&aciones &ermanentes encaminadas a la consecucin de $ines
es&ec0$icos Sus caracteres t0&icos ! constantes son: la &artici&acin de varias
&ersonas, el $in comn de car#cter &ermanente ! la creacin de un nuevo
su/eto de derechos ! obli"aciones distinto a los asociadosHT12
Las $undaciones son &ersonas /ur0dicas dedicadas a $ines ben*$icos ! de
inter*s social Pueden e/ercer estas actividades mediante una donacin o un
le"ado, o mediante la ad/udicacin de recursos o inmueble s a una obra de
inter*s "eneral o &iadoso
Por lo dem#s, la libertad de asociacin se e/erce con ciertas caracter0sticas
establecidas en el mismo inciso constitucional:
6 Sin autoriBacin &revia, es decir, que basta la sola e(&resin de voluntad de
las &ersonas &ara que la &ersona /ur0dica e(ista
6 Se debe actuar con arre"lo a le!, es decir, cum&liendo los requisitos !
&rocedimientos de creacin de instituciones que se establecen en las normas
6 <o &ueden ser disueltas &or resolucin administrativa 7uando ello sea
necesario, la disolucin $orBada deber# ser hecha &or resolucin /udicial
Artculo.2.- Toda persona tiene derecho:
13 ' contratar con $ines l0citos, siem&re que no se contraven"an le!es de
orden &blico
El derecho de contratacin ha sido im&ortado del inc 14, arto 4 de la 7arta de
19=9 Sin embar"o, el traslado no ha incluido la &arte que se re$er0a a los
l0mites del derecho de contratacin Estos eran, se"n la re$erida 7onstitucin,
la salva"uarda de los &rinci&ios de /usticia ! el im&edimento del abuso del
derecho
7uriosa su&resinK m#s aun si se tiene en cuenta la "eneralidad ado&tada &or
el inciso ba/o an#lisis, que o&one al e/ercicio de la contratacin solamente la
contravencin de las le!es de orden &blicol1;
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
112 7omisin 'ndina de -uristas: Proteccin de los Derechos Iumanos )&
cit & 4>>
Se &uede establecer, de otro lado, que la libertad de contratar sobre los m#s
diversos asuntos en que ten"an inter*s las &ersonas es un derecho de
$undamental im&ortancia, &orque el contrato no es sino la $ormaliBacin /ur0dica
de las relaciones &atrimoniales entre los seres humanos ! las instituciones
La contratacin debe tener $ines l0citos, esto es, no &rohibidos &or el Derecho
'l contratar, las &ersonas e/ercitan su libertad de e(&resin de voluntad ba/o el
&rinci&io constitucionalmente establecido de que Hnadie est# obli"ado a hacer
lo que la le! no manda, ni im&edido de hacer lo que ella no &rohibeH 11=
La contratacin, como los actos /ur0dicos en "eneral, debe con$ormarse a las
le!es de orden &blico Si las contraviene su$rir# de nulidad Esto es se8alado
&or la &arte $inal de este inciso, &ero tambi*n &or el art0culo F del ,0tulo
Preliminar del 7di"o 7ivil d 15
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
12 ' traba/ar libremente, con su/ecin a le!
Se consa"ra aqu0 la libertad en el e/ercicio del derecho al traba/o El inc 1> del
art 4 de la 7onstitucin de 19=9 consa"r la libertad de eleccin ! de e/ercicio
del traba/o, $rase reeem&laBada &or la de Htraba/ar librementeH Pese a este
matiB, queda en claro que esta libertad es consistente con la libertad humana
entendida en sentido am&lio, !a que es &ositivo que siendo el traba/o una
actividad esencial en la vida humana, &ueda ser ele"ida libremente++9 ,ambi*n
es consistente con el derecho a la realiBacin &ersonal, &orque ella se consi"ue
en buena medida mediante el e/ercicio del traba/o
Desde lue"o, &ara la 7onstitucin el traba/o no es slo esta libertad que
comentamos El art0culo 44 dice que es un deber ! un derecho, lo que otor"a al
traba/o no slo
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
11; Era necesaria la inclusin de la limitacin e(&resa del abuso del derecho,
&ues una norma de orden &blico tambi*n &uede ser otor"ada abusando de *l
En e/em&lo claro &odr0a ser un contrato suscrito &or un $uncionario &blico con
el Estado &ara e/ecutar determinada obra
En este caso el derecho de contratacin se ve6ob/etivamente limitado &or el
abuso del derecho, an cuando e(ista norma e(&resa autoriBativa &ara tal acto
11= 7$r 7onstitucin Pol0tica, art: 4, inc 43, literal HaH
115 7di"o 7ivil, arto F del ,0tulo Preliminar: Es nulo el acto /ur0dico contrario a
las le!es que interesan al orden &blico o a las buenas costumbres
119 7$r 7onvenio <Q 1D2 )+,, relativo a la abolicin del traba/o $orBoso,
a&robado &or %esolucin Le"islativa <Q 1>3;= del 15 de noviembre de 19;DK
arto 1: ,odo miembro de la )r"aniBacin +nternacional del ,raba/o que rati$ique
el &resente 7onvenio se obli"a a su&rimir ! a no hacer uso de nin"una $orma
de traba/o $orBoso u obli"atorio
una dimensin individuac sino social El traba/o es un deber &orque es la $uente
de creacin de riqueBa m#s im&ortante de las que actan en un momento
determinado, &ermitiendo ec &ro"reso material de la sociedad
' su veB, el art0culo 29 im&one al Estado el deber de "arantiBarca libertad de
traba/o
Es el as&ecto institucional com&lementario ac derecho $undamental establecido
en este inciso, ! a la dimensin social que el traba/o adquiere en el art0culo 44
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
1; ' la &ro&iedad ! a la herencia
La &ro&iedad es el derecho sobre las cosas que consiste en usarlasK
dis$rutarlas es decir, &ercibir sus $rutosK dis&oner de ellas, es decir, trans$erirlas
ba/o cualquier $orma &osibleK !, reivindicarlas, que equivale a recu&erarlas de
quien las ha usur&ado En este art0culo no se establece el tratamiento detallado
de la &ro&iedad en el &lano constitucional6lo que ocurre en los art0culos =D !
si"uientessino el derecho de toda &ersona a acceder a ella En el conte(to
descrito, la norma que comentamos resulta mu! im&ortante, &orque $ormula
una a&ro(imacin directa al derecho de acceso a la &ro&iedad ! a la &roteccin
/ur0dica que sobre ella recae Desde lue"o, aqu0 se consa"ra una &osibilidad
abierta a todosK un derecho $ormal que im&ide &rohibiciones en el acceso a la
&ro&iedad ! en la &osibilidad de ser &ro&ietario
En relacin al conce&to mismo del derecho a ca &ro&iedad, es interesante
comentar la &osicin de ca Doctrina Social de ca +"lesia 7atlica P' EL) F+
di/o:
HSabido es con qu* $irmeBa los Padres de la +"lesia han &recisado cu#l debe
ser la actitud de los que &oseen, res&ecto de los que se encuentran en
necesidad:
Tno es &arte de tus bienes 6dice San 'mbrosio6 lo que t des al &obreK lo que le
das le &ertenece Porque lo que ha sido dado &ara el uso de todos t te lo
a&ro&ias La tierra ha sido dada &ara todo el mundo ! no solamente &ara los
ricosT Es decir, que la &ro&iedad &rivada no constitu!e &ara nadie un derecho
incondicional ! absoluto <o ha! nin"una raBn &ara reservarse en uso
e(clusivo lo que su&era a la &ro&ia necesidad, cuando a los dem#s les $alta lo
necesario
En una &alabra: Tel derecho de &ro&iedad no debe /am#s e/ercitarse con
detrimento de la utilidad comnT, se"n la doctrina tradicional de los &adres de
la +"lesia ! de los "randes telo"osH14D
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
14D P'EL) PP F+: El Desarrollo de los Pueblos <Y 4>
7onsideramos im&ortante esta re$le(in sobre el derecho &ersonal a la
&ro&iedad
Este derecho, como todos a los que el hombre tiene acceso, tiene que ser, en
&rinci&io, un derecho humaniBado ! no una conce&cin que e(clu!a totalmente
de su #mbito a la solidaridad humana
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
1= ' &artici&ar, en $orma individual o asociada, en la vida &ol0tica, econmica,
social ! cultural de la <acin Los ciudadanos tienen, con$orme a le!, los
derechos de eleccin, de remocin o revocacin de autoridades, de iniciativa
le"islativa ! de re$er*ndum
'unque el enunciado es am&lio ! "eneral, el inciso ba/o comentario tiene un
contenido eminentemente &ol0tico El dis&ositivo establece el derecho a
&artici&ar individual o asociadamente en diversos as&ectos de la vida social La
&artici&acin individual es una atribucin reconocida a cada &ersona &ara
actuar &or s0 misma, sin necesariamente concordar con otras &ersonas La
&artici&acin asociada si"ni$ica, en cambio, que las &ersonas &ueden reunirse
entre s0 &ara $omentar una &artici&acin comunitaria !, "eneralmente,
&otenciada En este as&ecto, se &uede subra!ar una clara cone(in con el
derecho de libre asociacin, analiBado anteriormente
La &artici&acin en la vida &ol0tica consiste en e/ercitar los derechos que tienen
relacin directa con los asuntos &blicos de la sociedad ,radicionalmente se
ha tomado como &artici&acin &ol0tica el ele"ir ! ser ele"ido Sin embar"o, si
bien *ste es uno de los as&ectos m#s im&ortantes, no es el nico ,ambi*n la
libertad de e(&resin ! o&inin son &artici&acin &ol0tica como, a su turno, lo
son el &lantear a&ortes a la solucin de los &roblemas sociales del m#s diverso
ti&o En "eneral, la &artici&acin &ol0tica con$iere a la &ersona la m#s am&lia
intervencin en los asuntos &blicos de la sociedad Por su lado, la
&artici&acin individual se &roduce como &ersona o como ciudadano La
&artici&acin asociada se hace en $rentes, movimientos o &artidos &ol0ticosl41
La &artici&acin en la vida econmica consiste en e/ercitar las actividades
corres&ondientes: &roducir, com&rar, vender, &restar servicios, etc Esto quiere
decir que cada &ersona tiene el derecho de intervenir en las actividades
econmicas de la sociedad, sin m#s limitaciones ! con los requisitos que en
cada caso estableBca la le! La , &artici&acin individual ser# la del &ro&io
traba/o La &artici&acin asociada consiste en la &artici&acin a trav*s de
em&resas
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
141 7$r 7onstitucin Pol0tica, arto >2
La &artici&acin en la vida social consiste en el derecho de intervenir en todas
las actividades de la sociedad, en su sentido m#s am&lio: laborales, de
recreacin, de&ortivas, etc Ella &uede ser individual6de la &ersona misma6 !
colectiva, a trav*s de "ru&os, reconocidos /ur0dicamente o no, lo que, desde
lue"o, no los convierte en ile"ales Por lo dem#s, la &artici&acin social debe
hacerse de acuerdo a lo esti&ulado &or la le!
Por otro lado, la &artici&acin en la vida cultural consiste en la intervencin
individual o asociada en los diversos as&ectos que com&rende la vida cultural
de la sociedad Esta abarca sus mani$estaciones e(ternas Lre&resentaciones
art0sticas, &or e/em&loJ, como sus mani$estaciones internas, que van desde el
desarrollo de las e(&resiones &ro&ias a la identidad cultural de cada &ersona, la
creacin intelectual o art0stica ! la &artici&acin en las caracter0sticas ! valores
de la cultura social Este ltimo as&ecto est# conectado con aquel otro que
reconoce el derecho a la identidad *tnica ! cultural, aunque es distinto de *l en
tanto tambi*n &odr#n tener derecho a &artici&ar en la vida cultural quienes no
&erteneBcan a nuestra cultura ! residan en el Per
Debe relevarse la im&ortancia de una norma de este ti&o, &orque &rote"e,
$undamentalmente, el derecho colectivo a la &artici&acin en la vida cultural
$rente a los intentos que muchas veces tiene el &oder &ara ne"ada
autoritariamente, en todos o al"unos de los as&ectos de la vida social
se8alados Si bien la &artici&acin est# &rote"ida contra amenaBas
&rovenientes tanto de &ersonas naturales como del Estado ! sus $uncionarios,
es mucho m#s im&ortante $rente a estos ltimos, que son quienes &ueden
obstaculiBarla con ma!or $recuencia
Iemos sostenido anteriormente que cuando e(istan normas que estableBcan
condiciones ! &rocedimientos &ara la &artici&acin, deben ser obedecidas en
su inte"ridad
Sin embar"o, es tambi*n im&ortante se8alar que el derecho &artici&ativo
establecido en este inciso es am&lio ! no requiere de le!es &ara ser
e$ectiviBado, sino en los casos en que el inter*s &blico est* de &or medioK &or
e/em&lo, en el caso de la or"aniBacin de &artidos &ol0ticos o en las votaciones
&ara $ines de ele"ir o dar o&inin &ol0tica
Para e$ectos de la &artici&acin de las &ersonas en los dem#s as&ectos de la
vida social ri"e el &rinci&io "eneral de la libertad, en el sentido que nadie est#
obli"ado a hacer lo que la le! no manda ni im&edido de hacer lo que ella no
&roh0bel44
' manera declarativa de ciertos derechos &ol0ticos, la &arte $inal del inciso
establece que los ciudadanos tienen los derechos de eleccin, remocin o
revocacin de autoriBades, iniciativa le"islativa ! de re$er*ndum El inciso se
re&ite &ero con ma!or desarrollo en el arto >1, que consa"ra los derechos
&ol0ticos re$erentes a la &artici&acin de los ciudadanos en los asuntos
&blicos, sea &or v0a directa o a trav*s de los re&resentantes que eli"e
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
144 7$r 7onstitucin Pol0tica, arto 4 dnc 43, literal HaH
Debe &recisarse que la ciudadan0a es el v0nculo &ol0tico entre una &ersona
natural ! el Estado Esto quiere decir que, en materia de derechos &ol0ticos,
cada ciudadano tiene una i"ualdad b#sica comn con todos los dem#s
ciudadanos de dicho Estado La idea de ciudadan0a es la m#s im&ortante del
derecho &ol0tico ! la "ran creacin de la cultura occidentalK &ro&u"na la
i"ualdad b#sica en la vida &ol0tica ! es conquista de los ltimos doscientos
a8os, en los que la democracia se ha desarrollado como modelo de
or"aniBacin &ol0tica en casi todos los sistemas &ol0ticos del mundo La
democracia, en ese conte(to, e(i"e la ciudadan0a como i"ualdad b#sica &ara la
&artici&acin &ol0tica
El art0culo >D de la 7onstitucin dice que son ciudadanos los &eruanos
ma!ores de dieciocho a8os, ! a8ade que &ara el e/ercicio de la ciudadan0a se
requiere la inscri&cin electoral El e/ercicio de la ciudadan0a &uede ser
sus&endido &or las causales del art0culo >> de la 7onstitucin 'dicionalmente,
el art0culo >3 se8ala que los miembros de las ?uerBas 'rmadas ! de la Polic0a
<acional en actividad, no &ueden ele"ir ni ser ele"idos
El &rimer derecho que se reconoce a los ciudadanos es el de eleccin, que
su&one tanto ele"ir como ser ele"ido en comicios &ara cubrir los car"os
re&resentativos del &ueblo en sus diversos ran"os ! niveles L"obierno nacional,
re"ional ! localJ
El derecho de remocin o revocacin de autoridades consiste en la &osibilidad
de que el &ueblo, mediante votacin, retire de un car"o electivo a quien
considera ina&to &ara realiBar dicha $uncin .ediante este dis&ositivo
constitucional, slo se &uede remover a alcaldes ! re"idoresl4> <o ha! norma
al"una que ha"a o&erativo remover al Presidente de la %e&blica, ! se"n el
art0culo 1>3 de la 7onstitucin, no se &uede remover a los con"resistas si no
es mediante la disolucin del 7on"reso
La iniciativa le"islativa es el derecho &resentar &ro!ectos de le! que deben ser
tramitados obli"atoriamente &or el 7on"reso Es una atribucin &o&ular de
democracia directa que les &ermite a los ciudadanos la &artici&acin activa en
el e/ercicio del &oder, no tomando la decisin, &ero s0 &ro&oni*ndola Es obvio
que si el 7on"reso no da tr#mite a los &ro!ectos de le! as0 &resentados,
incum&le la 7onstitucin Desde lue"o, que el tr#mite del 7on"reso consistir#
en que la iniciativa sea enviada a la comisin res&ectiva &ara que la estudie
&re$erencialmente, $ormule el in$orme ! que, lue"o, sea el Pleno la instancia
que la a&ruebe o no143 La iniciativa le"islativa &o&ular es retornada en el
art0culo 1D= &ara la &ro&osicin de le!es comunes ! en el 4D; &ara la
&ro&osicin de re$ormas constitucionales
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
14> 7$r 7onstitucin Pol0tica, arto 191
143 's0 lo establece la Le! <Y 4;>DD o Le! de Partici&acin 7iudadana, en su
arto 11: La iniciativa le"islativa de uno o m#s &ro!ectos de le!, acom&a8ada
&or las $irmas com&robadas de no menos del cero &unto tres &or ciento LD>ZJ
de la &oblacin electoral nacional, recibe &re$erencia en el tr#mite del
7on"reso El 7on"reso ordena su &ublicacin en el diario o$icial
El re$er*ndum es una votacin en la que el &ueblo da una o&inin $avorable o
des$avorable sobre determinado asunto, en el entendido que lo a&robado no
&uede !a ser modi$icado &or los r"anos del Estado Ello es as0 &orque el
&ueblo es la entidad de la que el &oder emana ! nadie &uede ir contra sus
decisiones, si han sido &roducidas dentro de los c#nones que establece el
sistema /ur0dicoK es decir, cum&liendo los requisitos ! &rocedimientos
establecidos El art >4 de la 7onstitucin indica qu* materias &ueden ser
sometidas a re$er*ndum
Debe anotarse, $inalmente, que en ma!o de 1993 el 7on"reso e(&idi la Le! <C
4;>DD, conocida como Le! de Partici&acin ! 7ontrol 7iudadanos .ediante
este dis&ositivo se $i/a como derechos de &artici&acin de los ciudadanos los
si"uientes:
iniciativa de re$orma constitucional, iniciativa en la $ormacin de las le!es,
re$er*ndum, iniciativa en la $ormacin de dis&ositivos munici&ales ! re"ionales,
! otros mecanismos de &artici&acin establecidos &or le! &ara el #mbito de los
"obiernos re"ionales ! munici&ales
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
15 ' mantener reserva sobre sus convicciones &ol0ticas, $ilos$icas, reli"iosas
o de cualquiera otra 0ndole, as0 como a "uardar el secreto &ro$esional
Este inciso ha sido tomado del inc 1= del art 4 de la 7arta de 19=9, con un
im&ortante a"re"ado: el que se re$iere al secreto &ro$esional En sentido
"eneral, el te(to ba/o an#lisis otor"a a la &ersona el derecho a mantener
reserva sobre sus convicciones .antener reserva quiere decir que la &ersona
&uede decidir libremente e(&resar o no sus convicciones, en todo o en &arte, a
todos o a al"unos Las convicciones se re$ieren a aquellas ideas que la
&ersona se ha $ormado ! &ro$esa en los m#s variados cam&os del saber ! del
querer Se trata de sus o&iniones ! &osiciones intelectuales <o se trata del
conocimiento que se ten"a de determinados hechos, &orque de ellos no
siem&re &odr# "uardar silencio
Por e/em&lo, si es citado como testi"o ante un tribunal, deber# relatar lo que
sabe ba/o /uramento
El art0culo habla de convicciones de cualquier 0ndole, &ero se re$iere
e(&resamente a tres de ellas: &ol0ticas, que tienen que ver con las o&iniones de
la &ersona sobre los asuntos &blicos ! quienes intervienen en ellosK $ilos$icas,
que &arecen re$erirse a sus conce&ciones m#s "lobales sobre la realidad,
siendo m#s &ro&io hablar de convicciones culturales &orque se re$le/ar0a me/or
lo que se &retende sostenerK ! reli"iosas, que consisten en la $e que la &ersona
&ro$esa
La &arte $inal del inciso establece que la &ersona tiene el derecho a "uardar el
secreto &ro$esional que, &or ser secreto, es tambi*n un deber En otras
&alabras, se establecen los dos as&ectos del asunto: se le da el derecho ! &or
la naturaleBa + de la institucin, se le establece la obli"acin de "uardar el
secreto &ro$esional + que es el con/unto de ideas ! conocimiento de hechos que
el &ro$esional recibe de quienes &iden sus servicios El secreto &ro$esional
&rote"e a quien consulta a un &ro$esional, a $in de que &ueda decirle toda la
verdad, o todas sus o&iniones, sin que se vea amenaBado &orque el &ro$esional
lue"o est* obli"ado a decir lo que sabe Dentro de la am&litud del conce&to
sobre el secreto &ro$esional, debe entenderse que tambi*n queda am&arado el
secreto con$esional de todas las reli"iones, cu!o culto se e/erce libremente142
+"ualmente sostenemos que este derecho al secreto &ro$esional am&ara al
&eriodismo, res&ecto de las $uentes em&leadas &ara la in$ormacin ! la
investi"acin inherentes a este o$icio
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
19 ' su identidad *tnica ! cultural El Estado reconoce ! &rote"e la &luralidad
*tnica ! cultural de la <acin
,odo &eruano tiene derecho a usar su &ro&io idioma ante cualquier autoridad
mediante un int*r&rete Los e(tran/eros tienen este mismo derecho cuando son
citados &or cualquier autoridad
El reconocimiento de estos derechos es un a&orte novedoso de la 7onstitucin
de 199> La 7arta de 19=9 no consi"n estos asuntos como derechos
$ormales 7ada &ersona tiene un con/unto de caracter0sticas &ro&ias que
constitu!en su identidad, es decir, lo que ella siente ser ! la de$ine como un ser
nico en relacin a los dem#s
'l"unos elementos de la identidad son individuales ! e(clusivos de la &ersona
Lsus ras"os "en*ticos, su a&reciacin de los valores, sus &re$erencias en todos
los #mbitos de la vida, sus convicciones, etcJ )tros son elementos de su
identidad que com&arte con otros seres humanos ! que la hacen $ormar &arte
de "ru&os m#s am&lios ,ales los casos de su identidad *tnica ! de su
identidad cultural
La identidad *tnica se re$iere a los ras"os de raBa que son &ro&ios del su/eto !
que com&arte con los dem#s que &ertenecen a ella Desde lue"o, tambi*n las
raBas se entremeBclan ! entonces a&arecen muchas &ersonas que tienen
&ertenencia *tnica a
QQQQQQQQQQQQQQQQQ
121 7$r 7onstitucin Pol0tica, arto 2D
diversas $ormas de mestiBa/e La raBa mestiBa &articular ser# tambi*n la
identidad cultural de quien &ertenece a ella
El conce&to de identidad *tnica tiene dos com&onentes $undamentales El
&rimero consiste en que cada ser humano tiene derecho a mantener sus
ras"os *tnicos como un valor &ro&io, tanto en s0 mismo como en relacin a
todos los dem#s seres humanos que los com&arten El se"undo, es que tiene
derecho a que su etn0a sea considerada como un valor &articular ! distinto,
&erteneciente al acervo de valores de la humanidad, tanto en la sociedad en la
que vive como en el mundo entendido "lobalmente
La &rimera dimensin de la identidad *tnica es de contenido corres&ondiente a
quienes la com&arten: es sub/etiva de cada uno de ellos La se"unda est#
re$erida al res&eto que los dem#s deben tener de las etn0as a las que no
&ertenecen ! est# mu! conectada al &rinci&io de no discriminacin tambi*n
contenido en la 7onstitucin 14;
La identidad cultural es an#lo"a a la identidad *tnica, &ero se re$iere esta veB a
la &ertenencia cultural de la &ersona, es decir, a su cosmovisin de la vida La
cultura es en de$initiva la manera de vivir !, como tal, $orma &arte esencial de la
&ersona, de su libertad de o&inin ! de e(&resin, as0 como tambi*n de la cabal
$ormacin de su &ersonalidad 7omo hemos dicho !a al comentar otras
dis&osiciones constitucionales, e(isten diversos conce&tos de cultura Para los
e$ectos de su inclusin como asunto constitucionalmente reconocido !
&rote"ido, debe entenderse como la visin "lobal de la vida ! del entorno que
rodea a cada &ersona, contribu!endo a de$inir elementos b#sicos de su
identidad &ersonal ! de su armnica inclusin social
La cultura se hace en la historia ! su acumulacin es b#sicamente social Es la
sociedad a la que &ertenecen los individuosK cada cual recibe ! toma los
elementos que contribu!en a su identidad, raBonabilidad ! socialiBacin En esa
&ers&ectiva, identidad nacional ! cultura son dos cuestiones intr0nsecamente
vinculadas Son las diversas a&ortaciones &o&ulares sur"idas en un es&acio
comunitario las que van con$i"urando, en el tiem&o, la identidad nacional La
solideB de *sta "uarda relacin directa con los "rados ! $ormas de adhesin !
reconocimiento a los &roductos culturales que vienen de la creacin individual
! "ru&al, siendo ace&tados como elementos de comn identidad 14=
Establecida esta conce&cin "lobal, consideramos que lo dicho sobre la
identidad *tnica es corres&ondiente a la identidad cultural: la dimensin
sub/etiva que &ertenece
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
14; 7$r 7onstitucin Pol0tica, arto 4, inc 4
14= BE%<'LES, Enrique: 7ultura, +dentidad ! Fiolencia en el Per
7ontem&or#neo )& cit
a cada uno de quienes com&arten dicha cultura, ! la del res&eto de los dem#s
&ara cada cultura a la que no &ertenecen, lo que a su veB tiene cone(in con el
&rinci&io de no discriminacin establecido constitucionalmente
El Per es un &a0s &luri*tnico ! &luricultural desde su nacimiento re&ublicano, !
los elementos esenciales de esta con$ormacin los hered !a desde la 7olonia
es&a8ola En su $ormacin &artici&aron ! &artici&an an activamente vadas
tradiciones culturales &rovenientes de diversos &ueblos nativos, del es&a8ol !
de otros que, como la &oblacin a$ricana ! la china, inmi"raron en diversas
*&ocas Durante si"los, nuestro &a0s ha su$rido $enmenos de discriminacin
*tnica ! racial !, si bien en los ltimos a8os se notan &rocesos sociales
tendientes a su&erar este $enmeno, estudios recientes demuestran que el
racismo est# an &resente en nuestro medio con mucha $uerBa ! que, &or la
con$i"uracin &articular de nuestra sociedad, racismo si"ni$ica
simult#neamente discriminacin *tnica ! cultural
9onBalo P)%,)7'%%E%) sostiene que en el Per el racismo en"loba dos
hechos concretos: la desvaloriBacin de las culturas no occidentales ! la
deshumaniBacin de las &ersonas de color En esa medida, Hel &re/uicio
etnoc*ntrico est# mucho m#s e(tendido que el racismo, ! no se re$iere a la
in$erioridad de una raBa sino a la su&erioridad de la cultura moderna6occidental:
mientras que el &re/uicio racial re&roduce la desinte"racin social, el
etnoc*ntrico &uede llevar a la $usin de "ru&os en un conte(to de
subordinacin o desa&aricin de las culturas tradicionalesH145
Los estudios sobre &aci$icacin en esta materia reco"en como o&cin m#s
adecuada &ara el desarrollo de sociedades &lurales en *tnia ! cultura, el lo"rar
una convivencia de mutuo res&eto a las di$erenciasl49 <o se debe &retender
que un d0a todos ! cada uno de los &eruanos com&artan la misma raBa ! la
misma cultura, sino que res&etando di$erencias, se interacte creativamente,
&roduciendo nuevas s0ntesis que enriqueBcan a la sociedad &eruana ! &or
ende a la humanidad
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
145 P)%,)7'%%E%), 9onBalo: Fiolencia Estructural en el Per: Sociolo"0a
'PEP, Lima, /ulio de 199D
149 En su %ecomendacin <Q 15, la 7omisin Es&ecial de Paci$icacin del
Senado sosten0a lo si"uiente: La 7omisin no &uede i"norar que las di$erencias
culturales, la mar"inacin del indio, sus tradiciones, len"ua, usos ! costumbres,
el choque entre una cultura que domina ! se im&one a la otra avasall#ndola, es
una $orma de violencia desde hace cinco si"los &racticada en el Per, &ero que
en las circunstancias actuales de crisis social, anomia ! escenarios de violencia
activa, se ha hecho m#s visible ! "eneradora de tensiones que no de/an de
estar &resentes en las motivaciones invocadas &or los "ru&os alBados en
armas, &ara conse"uir a&o!o social en el cam&esinado andino El Per es un
&a0s de s0ntesis ! mestiBa/eK &ero ha! que iluminar ese &roceso ! reconocer
que la esencia de *ste ! &or lo tanto de la identidad del Per, es su car#cter de
&ueblo ! nacin andina
Debe tenerse &resente &ara este &unto dos documentos internacionales de
vi"encia incontestable El &rimero de ellos es la Declaracin sobre la raBa ! los
&re/uicios raciales, a&robada &or la 7on$erencia 9eneral de la E<ES7) el4=
de noviembre de 19=5, cu!o arto 41 a$irma: H,oda teor0a que invoque una
su&erioridad o in$erioridad intr0nseca de "ru&os raciales o *tnicos que d* a
al"unos el derecho de dominar o eliminar a los dem#s, &resuntos in$eriores, o
que ha"a /uicios de valor basados en una di$erencia racial, carece de
$undamento cient0$ico ! es contraria a los &rinci&ios morales ! *ticos de la
humanidadH 1>C
El se"undo documento es la Declaracin sobre las &ersonas &ertenecientes a
minor0as nacionales o *tnicas, reli"iosas o li"U0sticas, a&robado &or la
'samblea 9eneral de las <aciones Enidas en su %esolucin 3=W1>2 del 15 de
diciembre de 1994 El art 1 de la Declaracin dice a la letra: HLos Estados
&rote"er#n la e(istencia ! la identidad nacional o *tnica, cultural, reli"iosa !
lin"U0stica de las minor0as dentro de sus territorios res&ectivos ! $omentar#n las
condiciones &ara la &romocin de esa identidadH1>1
En este conte(to, resulta acertada la norma que dice: HEl Estado reconoce !
&rote"e la &luralidad *tnica ! cultural de la <acinH Que el Estado la reconoBca
quiere decir que ace&ta su valor como un a&orte a la sociedad en su con/unto
Que la &rote/a quiere decir que debe desarrollar &ol0ticas de diverso ti&o que
&ermitan, &recisamente, que todos alcancen un &lano de i"ualdad ! de mutuo
res&eto en los m#s diversos terrenos de la vida social
La se"unda &arte del inciso ba/o comentario contiene una norma &r#ctica ! de
/usticia, consistente en que todo &eruano tiene derecho a utiliBar su &ro&io
idioma ante cualquier autoridad mediante un int*r&rete Es una norma
im&ortante &orque &ermite que la &ersona se e(&rese ! com&renda, de la me/or
manera, en la relacin con las autoridades del Estado Por otro lado, es un
re$uerBo a los criterios constitucionales que &roclaman la i"ualdad ante la le! !
que &rohiben cualquier ti&o de discriminacin ,ambi*n es una "arant0a de trato
/usto, &ues im&edir# que la incom&rensin lin"U0stica &ueda conducir a
&er/uicios &ara quien no sabe e(&resarse adecuadamente en castellano o en el
idioma o$icial del lu"ar Ia! que recordar que el art0culo 35 establece que son
idiomas o$iciales el castellano !, en las Bonas donde &redominen, tambi*n lo
son el quechua, el aimara ! las dem#s len"uas abor0"enes, se"n lo
estableBca la le! <o obstante, debe recordarse que este im&ortante dis&ositivo
no se cum&le cabalmente
La dominacin del castellano es un hecho del cual derivan situaciones de
desventa/a &ara quienes no hablan este idioma
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1>D 7entro de Derechos Iumanos de las <aciones Enidas: %eco&ilacin de
+nstrumentos +nternacionales Folumen 1, Primera Parte 9inebra, 1993, &&
1>=
1>1 7entro de Derechos Iumanos de las <aciones Enidas: )& cil & 133
En el caso de los e(tran/eros se les &ermite utiliBar su &ro&io idioma mediante
int*r&rete, &ero slo cuando son citados &or la autoridad1>4 El bene$icio no
est# e(tendido, como en el caso de los &eruanos, &ara cuando ellos recurran
voluntariamente a la autoridad
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
4D ' $ormular &eticiones, individual o colectivamente, &or escrito ante la
autoridad com&etente, la que est# obli"ada a dar al interesado una res&uesta
tambi*n &or escrito dentro del &laBo le"al, ba/o res&onsabilidad
Los miembros de las ?uerBas 'rmadas ! de la Polic0a <acional slo &ueden
e/ercer individualmente el derecho de &eticin
El derecho de &eticin es un tema que tambi*n $ue re"ulado &or la 7onstitucin
de 19=9 Linc 15, arto 4J La innovacin que trae la nueva 7arta es la
autoriBacin &ara e/ercer este derecho a los miembros de las ?uerBas 'rmadas
! de la Polic0a <acional, &osibilidad ne"ada &or la anterior 7onstitucin
El derecho de re$erencia es tradicional ! anti"uo en la or"aniBacin &ol0tica de
las sociedades 7onsiste en el derecho que se reconoce a toda &ersona &ara
recurrir a la autoridad, a $in de &edir aquello a lo que no se tiene acceso &or
derecho &ro&io En este sentido, es lar"amente anterior al Estado de Derecho
moderno ! ha coe(istido con las m#s diversas $ormas de or"aniBacin del
&oder Desde lue"o, su incor&oracin en la 7onstitucin es un &aso mu!
im&ortante &ara su e(istencia, consolidacinT ! res&eto, &ues en el &asado, si
bien se reconoci $ormalmente su e(istencia, en la realidad muchas veces no
&od0a o&erar &or $alta de re"ulacin !, las m#s de las veces, &or $alta de
voluntad &ol0tica &ara darle valideB ! $uerBa
Se &ide a la autoridad, no a &ersonas &rivadas en cuanto tales, &ues *stas se
hallan re"idas &or el &rinci&io de libertad que consiste en que nadie est#
obli"ado a hacer lo que la le! no manda, ni im&edido de hacer lo que ella no
&rohibe Por eS:Kl raBn, una &ersona &articular no est# obli"ada a atender la
&eticin de un e(tra8o Sin embar"o, la autoridad en tanto tal, s0 tiene el deber
de hacerla Entendemos &or autoridad tanto
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1>4 7$r Le! <Y 4;5D=, del 13 de /unio de 199=, mediante la cual se modi$ica el
arto 431 del 7di"o Procesal 7ivil en la $orma si"uiente: Los documentos en
idioma distinto del castellano ser#n acom&a8ados de su traduccin o$icial o de
&erito com&rendido en el arto 4;5, sin cu!o requisito no ser#n admitidos
al $uncionario del Estado $rente al &articular, como a quien e/erce una $uncin
de naturaleBa &blica como, &or e/em&lo, el em&leador $rente al em&leado,
aunque ambos &erteneBcan al sector &rivado, &ues el contrato de traba/o
establece una relacin de naturaleBa &blica, no slo &rivada
Se &ide aquello a lo que no se tiene acceso &or derecho &ro&io &orque todo
derecho tiene una accin !, adem#s, &orque no se &uede de/ar de administrar
/usticia &or de$ecto o de$iciencia de la le! Si la &ersona tiene un derecho
sub/etivo emanado de una dis&osicin /ur0dica, entonces no tendr# que recurrir
al derecho de &eticin, sino a la v0a administrativa o /udicial
La &eticin &uede ser $ormulada &or una sola &ersona LindividualJ, o &or varias
en con/unto LcolectivamenteJ Debe ser &resentada ante la autoridad
com&etente &ara e/ecutar lo que se est# &idiendo Debe entenderse que si no
es activada de esta $orma, quien recibi la &eticin debe rediri"irla hacia el
r"ano com&etente, en cum&limiento de las normas de &rocedimiento
administrativo e(istente, a cu!as re"las, en lo que $uere a&licable, deben
ce8irse este derecho de &eticin La &eticin, asimismo, debe ser $ormulada
&or escrito T
La autoridad est# obli"ada a dar res&uesta al interesado, tambi*n &or escrito !
ba/o res&onsabiliad, dentro del &laBo le"al La v0a &rocedimental a&licable a
este &laBo debe estar re"ulada, necesariamente, &or las normas de
&rocedimiento administrativo
Lo sostenido en los dos &#rra$os anteriores es mu! im&ortante &orque, en
realidad, el derecho de &eticin es una relacin administrativa entre la
autoridad ! la &ersona !, &or consi"uiente, asume en el ti&o de relacin, la
naturaleBa de &rocedimiento administrativo De ah0 que estimemos que las
normas $i/adas &ara los &rocedimientos administrativos deben ser a&licadas al
derecho de &eticin1>>
El se"undo &#rra$o del inciso que comentamos nie"a el derecho de &eticin
colectiva !, desde lue"o institucionalmente, a las ?uerBas 'rmadas ! a la
Polic0a <acional La autoriBacin se da en t*rminos individuales La &eticin as0
entendida im&lica, &or lo tanto, la solicitud individual tanto dentro de las &ro&ias
instituciones L&or e/em&lo, un o$icial que &ide un &r*stamo a cuenta de su
sueldoJ, como en la sociedad L&or e/em&lo, el &olic0a que como vecino, &ide a
la munici&alidad la culminacin de determinada obraJ
<e"ar el derecho de &eticin a las ?uerBas 'rmadas ! a la Polic0a <acional es
una "arant0a &ara la &ermanencia del sistema democr#tico, en la medida que la
&eticin
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1>> 7$r ,e(to Enico 7oncordado de la Le! 9eneral de Procedimientos
'dministrativos: Decreto Su&remo <C DD46936-ES
hecha &or estas instituciones &robablemente &odr0a deteriorar la situacin
&ol0tica interna, si la a&robacin o desa&robacin sobre la &eticin es ne"ada o
dilatada en el tiem&o
Art*culo /+, Toda persona tiene derec.o!
41 ' su nacionalidad <adie &uede ser des&o/ado de ella ,am&oco &uede ser
&rivado del derecho de obtener o de renovar su &asa&orte dentro o $uera del
territorio de la %e&blica
El dis&ositivo re&ite te(tualmente el inc 19 del art 4 de la 7arta de 19=9 La
nacionalidad es el v0nculo entre una &ersona ! el Estado, al que &ertenece,
se"n la teor0a del ius satis, &or haber nacido en su territorio ,ambi*n &uede
darse el caso que la nacionalidad sea transmitida de &adres a hi/os, an
cuando *stos no hubieren nacido en el territorio nacional ' este ltimo v0nculo
la teor0a ha denominado ius san"uinis En los distintos Estados, la nacionalidad
se adquiere &or uno, &or otro, o &or los dos &rinci&ios
El mundo est# dividido territorialmente en EstadosK en consecuencia, adquirir la
nacionalidad de uno de ellos resulta $undamental &ara cualquier &ersona
Si no $uera as0, ser0a un e(tran/ero en todas las sociedades &ol0ticamente
or"aniBadas del mundo ! no &odr0a ser &rote"ido ni e/ercer sus derechos
&ol0ticos en nin"una de ellas
La &ersona tiene siem&re una nacionalidad ! lo que dice la 7onstitucin es que
ese derecho est# reconocido ! &rote"ido Esto, en lo que ata8e al Estado
&eruano, si"ni$ica que *ste no &uede &rivar a los &eruanos de su nacionalidad !
que no &uede obli"ar a los e(tran/eros a &erder la su!a cambi#ndola, &or
e/em&lo, &or la &eruana, a menos que e(ista una mani$estacin e(&resa de
voluntad Por lo dem#s, el car#cter am&lio de la normativa no hace distincin
entre los &eruanos que tienen la nacionalidad &or ori"en ! los que la han
adquirido &or haberse nacionaliBado voluntariamente como &eruanos De
acuerdo con este te(to de la 7onstitucin, nadie, es decir, ni los unos ni los
otros, &ueden ser des&o/ados de la nacionalidad &eruana
Lo e(&uesto &ermite tratar la cuestin de la nacionalidad como un derecho
humano reconocido a cada &ersona La Declaracin Eniversal de Derechos
Iumanos &roclama en su arto 12:
Hl ,oda &ersona tiene derecho a una nacionalidad
+ 4 ' nadie se &rivar# arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho de
cambiar de nacionalidadH
Por su &arte, el art G+G de la Declaracin 'mericana de los Derechos !
Deberes del Iombre, a&robada en la <ovena 7on$erencia +nternacional
'mericana, en 1935, se8ala:
H,oda &ersona tiene derecho a la nacionalidad que le"almente le corres&onde
! el de cambiarla, si as0 lo desea, &or la de cualquier otro &a0s que est*
dis&uesto a otor"#rse1aH
La 7onstitucin de 19=9, re&etida aqu0 &or el te(to de 199>, reco"i estos
conce&tos &rovenientes del Derecho +nternacional 'mbas contienen un
a8adido que res&onde a la necesidad de im&edir que se re&ita una situacin
como la que se &rodu/o durante el "obierno militar de 19;5619=2 7omo se
sabe, en aquella *&oca la dictadura des&o/ condenablemente de su
nacionalidad a dos ciudadanos o&ositores: Eudocio %avines ! .anuel
DT)rnellas .ediante este acto de abuso $ueron violados los art0culos = ! 14>
de la 7onstitucin de 19>>, &arcialmente vi"ente, que debieron ser observados
&or quienes e/erc0an de hecho la $uncin le"islativa del Estado1>3 Estos casos
han sido &articularmente ilustrados &or Enrique 7I+%+<)S S),) en su obra
comentario a la 7onstitucin de 19=91>2
Pese a estos antecedentes ne$astos, una nueva amenaBa se ha hecho realidad
en el Per, &ues se ha des&o/ado su nacionalidad a otro em&resario !
&eriodista: el &ro&ietario ! accionista ma!oritario de 7anal 4, se8or Baruch
+vcher En un hecho sin &recedentes ! cuando se cre0an su&eradas vie/as
&r#cticas, el "obierno del in"eniero ?u/imori ha utiliBado insubsistentes
ar"umentos le"ales &ara des&o/ar de su nacionalidad al re$erido ciudadano !
utiliBar este a&arente im&edimento &ara arrebatarle un medio de comunicacin
que ha sido &articularmente cr0tico res&ecto de las acciones del "obierno
%ecordemos que e(iste le"islacin que &rohibe a los e(tran/eros e/ercer
&ro&iedad sobre medios de comunicacin aunque su vi"encia es cuestionable,
&ues colisiona con el art =1 de la 7onstitucin, que establece que los
e(tran/eros est#n en la misma condicin que los &eruanos en lo re$erido a los
derechos inherentes a la &ro&iedad
Por lo dem#s, los criterios &ara asi"nar la nacionalidad &eruana est#n
contenidos en sus &rinci&ios "enerales, en el art0culo 24
El inciso que comentamos termina diciendo que nadie &uede ser &rivado del
derecho de obtener o de renovar su &asa&orte dentro o $uera del territorio de la
%e&blica Es esta una norma dictada en $avor de los nacionales &eruanos
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1>3 %EB+)WBE%<'LES: )& cit & 2D
1>2 7I+%+<)S S),), Enrique: La nueva 7onstitucin al alcance de todos
Editorial 'ndinaLima, 19=9, & >5
! constitu!e un com&romiso del Estado de otor"ar &asa&ortesK ello,
naturalmente, cum&liendo los requisitos que las normas /ur0dicas estableBcan
La "arant0a de otor"ar un &asa&orte es com&lementaria del derecho de libre
tr#nsito dentro ! $uera del Estado, &orque los via/es al e(tran/ero, o los
des&laBamientos de un &eruano entre dos &a0ses e(tran/eros, slo &ueden ser
hechos normalmente con la &resentacin de un &asa&orte emitido &or nuestras
autoridades Esta &recisin viene de la 7onstitucin de 19=9 ! $ue establecida
6como !a lo hemos anotado6 &orque durante el "obierno militar de la d*cada
del setenta se &riv a ciudadanos de su nacionalidad &or decreto le!, ! tambi*n
se ne" la emisin de &asa&ortes &ara evitar que ciudadanos &erse"uidos
&ol0ticamente e/ercitaran su derecho de libre tr#nsito La norma, evidentemente,
es acertada
'rt0culo 46 ,oda &ersona tiene derecho:
44 ' la &aB, a la tranquilidad, al dis$rute del tiem&o libre ! al descanso, as0
como a "oBar de un ambiente equilibrado ! adecuado al desarrollo de su vida
El inciso ba/o an#lisis es una de las innovaciones m#s ricas de la 7arta de
199> Se ins&ira en dos vertientes En &rimer lu"ar, si bien la &aB es una
as&iracin universal, en el Per se constitu!e en una reaccin directa contra la
violencia &roducida en la d*cada de los ochentaK a esa &aB &erdida que $ue
idealiBada &or todos los &eruanos En se"undo t*rmino, los dem#s elementos
del dis&ositivo no de/an de recordamos aquellos temas &or los cuales la
comunidad internacional avanB en los ltimos tiem&os, como nuevas
as&iraciones de los derechos humanos, ! que est#n re$eridos a la necesidad de
im&ulsar una cultura de la &aBl>;
La &aB es un estado de &lenitud es&iritual que &ermite el desarrollo de la vida
en condiciones de normalidad La &aB es lo o&uesto a la violencia ! se ubica en
las ant0&odas de ella En &#"inas anteriores hemos hecho re$erencia al
1>; Debe anotarse, al res&ecto, que e(iste un buen nmero de convenios
internacionales que &rohiben o limitan el uso ! &roduccin de armas de "ran
alcance ! &robado e$ecto destructivo, que &ueden alterar la &aB ! el equilibrio
estrat*"ico de las re"iones 's0 &or e/em&lo, el Per ha a&robado, mediante
%esolucin Le"islativa <Y 4;3;2, del 5 de /unio de 1992, la 7onvencin sobre
la &rohibicin del desarrollo, la &roduccin, el almacenamiento ! el em&leo de
armas qu0micas ! sobre su destruccin ! sus ane(os, suscrito en Par0s, el 1>
de enero de 199>
'simismo, se ha a&robado, mediante %esolucin Le"islativa <Q 4;3;;, del 9
de /unio de 1992, las enmiendas 1, 4 M > al ,ratado &ara la &roscri&cin de las
armas nucleares en 'm*rica Latina, ado&tadas el 4; de a"osto de 1994 &or la
7on$erencia 9eneral del )r"anismo &ara la Proscri&cin de 'rmas <ucleares
en 'm*rica Latina
conce&to de violencia traba/ado inicialmente &or la 7omisin Es&ecial del
Senado M lue"o &or la 'sociacin Peruana de Estudios e +nvesti"acin &ara la
PaB L'PEPJ En ese conte(to, la violencia es una &resin de naturaleBa $0sica,
&sicol"ica o es&iritual e/ercitada directa o indirectamente &or un ser humano
sobre otro ser humano, de manera que disminu!e su &otencial de realiBacin
Esta de$inicin no &retende ser solamente descri&tiva, aunque esta
caracter0stica $orme &arte consustancial de ella ,ambi*n delimita conce&tos !
lo hace, &rinci&almente, en dos as&ectos
6 El &rimero, que slo reconoce violencia de humanos contra humanos 's0, no
ser# violencia la $uerBa de un terremoto &orque en caso al"uno se trata de
violencia humana Desde lue"o, si la sociedad estuviera &eor &re&arada de lo
que &uede estar &ara en$rentar el desastre natural, esa $alla de ca&acidad de
res&uesta or"aniBativa s0 &uede ser considerada violencia &or omisin o &or
ne"li"encia Pero son dos cosas distintas: el da8o que en s0 mismo cause el
Hhecho de DiosH como sol0a decirse de las $uerBas naturales en el Derecho, ! el
da8o que cause la $alta de &re&aracin de la sociedad <ormalmente, en una
sociedad &re&arada los da8os de la naturaleBa son m0nimos com&arados con
los que se &roducen en una sociedad desor"aniBada
Los seres humanos &ueden e/ercitar la violencia directamente Ena a"resin
$0sica &uede ser e/em&lo de ello Pero la violencia &uede ser tambi*n indirecta
La creacin de estructuras sociales que no est*n or"aniBadas &ara en$rentar
los $enmenos naturales, es otro e/em&lo concreto
' menudo somos mu! concientes de la violencia directa ! &oco o nada de la
violencia indirecta Lo estructuralJ Las dos son &erniciosas !, muchas veces, la
se"unda lo es m#s que la &rimera
6 El se"undo as&ecto en el que esta de$inicin de violencia delimita conce&tos,
es aquel que la mide &or su e$ecto: reduccin de la &osibilidad de realiBacin
del ser humano Esto es im&ortante &orque, de acuerdo a ello, no toda $uerBa o
&resin e/ercitada &or un ser humano sobre otro deviene en violencia
Sabemos que ha! &resiones o $uerBas que son bene$iciosas en el &roceso de
socialiBacin Esta de$inicin &retende, &or ello, di$erenciar los conce&tos de
$uerBa &ositiva ! de violencia, ne"ativa &or el resultado
)tros as&ectos im&ortantes en los estudios sobre la violencia son los de
considerar &resiones de naturaleBa $0sica Llesiones, muerteJ que ocasionan
da8os &ersonales o materiales En e/em&lo de este ti&o de violencia es la
causada &or los "ru&os subversivos o aquella otra, mu! reciente ! &eli"rosa,
ori"inada &or la delincuencia calle/era, que tiene mlti&les rami$icaciones 1>=
,ambi*n est# la violencia &sicol"ica Llavados de cerebro, desestabiliBacin
emocionalJ, o de naturaleBa es&iritual L&or e/em&lo, a"resiones de naturaleBa
cultural, racismo, etc, que si bien en un sentido &odr0an ser tambi*n
&sicol"icas, &ueden ser identi$icadas con as&ectos su&eriores de la vida
humanaJ
,odo ello quiere decir que cuando hablamos de la violencia, no tratamos un
tema &ura o b#sicamente $0sico Probablemente, analiBadas las cosas desde
una visin inte"ral, son muchos ! m#s "raves los casos de violencia
&sicol"ica o es&iritual que de violencia $0sica, ! tambi*n es &robable que la
violencia directa sea i"ualo an menos im&ortante que la violencia estructural
Estudios em&0ricos de lar"o aliento &odr#n des&e/ar estas inc"nitas, &ero lo
cierto es que ho! en d0a no se tiene base se"ura &ara sostener que la violencia
$0sica directa si"a siendo la $orma &redominante de &er/uicio a la realiBacin del
ser humano
Si la &aB es la ant0&oda de la violencia, entonces el contraste con este
conce&to de violencia nos dar# al"unas &istas sobre ella Las que
consideramos m#s destacables son:
6 La violencia sur"e de relaciones entre los seres humanosK &or tanto, la &aB,
tendr# que construirse &ara cada ser humano, &ero en el conte(to de las
relaciones sociales Es decir, es un conce&to humano inte"ralK toma a cada una
de las &ersonas tanto en su dimensin individual como en su dimensin social
En otras &alabras, la &aB es una construccin &ersonal, individual ! socialK es
inte"ral ! total
6 La &aB es tambi*n &resentada como la ausencia de &resin ne"ativa sobre
los seres humanos Es lo que se llama &aB ne"ativa en la literatura
es&ecialiBada ! consiste en una de$inicin tambi*n ne"ativa: la &aB no consiste
en un &ro!ecto &ositivo Es, sim&lemente, la ausencia de violencia <o
constru!e nada humano
Es una ausencia, aunque una buena ausencia
6 La &aB no tiene solamente relacin con la ausencia de &resin ne"ativa
directa de un ser humano contra otro Puede en e$ecto e(istir esa situacin
Lnin"n ser humano a"ravia cara a cara a otro ser humanoJ &ero, sin embar"o,
la sociedad est# or"aniBada de tal manera que los seres humanos no &ueden
realiBarse &lenamente: &or e/em&lo, se les nie"a toda &artici&acin creativa en
la vida socialK tienen que con$ormarse con traba/ar acr0ticamente ! sin &artici&ar
en el dise8o de la sociedad, es decir, sin &artici&acin &ol0tica al"una
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1>= Ena de ellas es, &or e/em&lo, la violencia desatada &or las llamadas
Hbarras bravasH en el $tbol, que ha causado mlti&les da8os e inclusive
v0ctimas Debe recordarse que &ara tratar de erradicarla se ha e(&edido la Le!
<Y 4;5>D, Le! de se"uridad ! tranquilidad &blica en los es&ect#culos
de&ortivos, &ublicada el 1 de /ulio de 199=
6 La &aB, en su de$inicin humana m#s com&leta, si"ni$ica una situacin en la
cual la realiBacin del ser humano es &osible &orque se dan las condiciones de
relacin humana ! de estructura social que $acilitan el desarrollo de las
&otencialidades de las &ersonas Este conce&to de &aB es inte"ral, &orque
combina la ausencia de violencia directa o estructural, con la &osibilidad de
realiBacin del ser humano
Este conce&to de &aB, como con/unto de condiciones de realiBacin del ser
humano, es lo que en la teor0a se suele denominar &aB &ositiva 7reemos, &or
tanto, que es dentro del conte(to de este conce&to de &aB &ositiva que debe
ser inter&retada la &rimera &arte del inciso que comentamos
La tranquilidad es tomar las cosas con tiem&o ! sosie"o, es decir, dar a la vida
un ritmo moderado, que la ha"a m#s saludable La tranquilidad tiene que ver
con la &aB, &ues son como las dos caras de una misma moneda, ! tambi*n con
la salud de las &ersonas La sociedad moderna urbana, sometida
constantemente al denominado stress, limita la salud de las &ersonas La
tranquilidad colabora a una me/or vida humana ! tambi*n a una me/or salud del
individuo
Ena de las necesidades esenciales de las &ersonas es el descanso, que se
veri$ica en el tiem&o que queda a libre dis&osicin El Derecho reconoce desde
hace mucho este derecho en la le"islacin laboral: /ornada de ocho horas,
descanso semanal, vacaciones ! /ubilacin Son todas es&ecies distintas de
este mismo "*nero Desde lue"o, la norma &ertinente de este inciso dice no
slo que ha! derecho al descanso: abarca tambi*n el dis$rute de dicho tiem&o
libre Este derecho concuerda directamente con la libertad individual El tiem&o
libre ! el descanso &ermiten que cada &ersona desarrolle as&ectos
com&lementarios de s0 mismaK en este sentido, ambos t*rminos se hallan
tambi*n relacionados al derecho al libre desarrollo ! bienestar1>5
El inc 44 se re$iere, en su ltima &arte, al medio ambiente Evidentemente, el
derecho a "oBar de un ambiente equilibrado es un derecho &aulatinamente
reconocido a la humanidad ,iene relacin directa con la calidad de la vida no
slo de las actuales sino de las $uturas "eneraciones El ser humano, con sus
ca&acidades intelectuales, &uede desarrollar sus $uerBas, el uso creciente de la
ener"0a ! con todo ello la in$luencia directa sobre el medio ambiente
De los seres vivientes sobre la ,ierra, slo el ser humano &uede sobre e(&lotar
los recursos naturales hasta hacer+os desa&arecerK slo *l &uede contaminar
&or su &ro&ia iniciativa la atms$era hasta a$ectar las condiciones en que la vida
se re&roduce Lincluida, desde lue"o, la &ro&ia vida humanaJK
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>5 7$r Declaracin Eniversal de los Derechos Iumanos, arto 43: ,oda
&ersona tiene derecho al descanso, al dis$rute del tiem&o libre, a una limitacin
raBonable de la duracin del traba/o ! a vacaciones &eridicas &a"adas
slo *l &uede &roducir deshechos ca&aces de da8ar e(tens0simas &artes del
&laneta El medio ambiente equilibrado 7onsiste en que los equilibrios de la
naturaleBa ! las cadenas de re&roduccin de la vida no se alteren, de manera
tal que sean &uestos en &eli"ro la salud o la continuidad de la vida ! de las
condiciones naturales que la &ermiten
7ontem&or#neamente se ve a la Iumanidad como una interminable cadena de
vida cu!as "eneraciones son &elda8o de las si"uientes, de manera que la vida
de cada uno de&ende de quienes lo &recedieron: se nutre de sus e(&eriencias
! de sus descubrimientos El ambiente equilibrado ! adecuado al desarrollo de
la vida inclu!e tratar a la naturaleBa no slo &ensando en su relacin vital con el
ser humano, sino tambi*n de/ando en herencia un mundo equilibrado &ara las
"eneraciones $uturas Esto es im&ortante, &orque las tecnolo"0as de los si"los
G+G ! GG, M &articularmente las de este ltimo, han desarrollado un &oder de tal
naturaleBa que, &or &rimera veB, el ser humano tiene la ca&acidad de hacer
&r#cticamente inviable la vida sobre la tierra De all0 que en la actualidad se
reclame con insistencia la res&onsabilidad de la &resente "eneracin $rente a la
vida de las $uturas ! a su derecho de encontrar un mundo i"ualmente
equilibrado ! adecuado &ara desarrollar su &ro&ia vida+>9
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
4> ' la le"0tima de$ensa
La &resente es una dis&osicin nueva, no considerada entre los derechos
$undamentales de la &ersona &or la 7onstitucin de 19=9, aunque el &rece&to
est# reconocido entre los &rinci&ios "enerales que in$orman al Derecho Penal
La le"0tima de$ensa consiste en el em&leo de la $uerBa material &ara re&eler
una a"resin ile"0tima contra determinados derechos <ormalmente, el
Derecho e(i"e que no se ha"a /usticia &or &ro&ia mano sino que se recurra a la
$uerBa &blica, la que
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1>9 Esta &reocu&acin se vio re$le/ada en la 7on$erencia de las <aciones
Enidas sobre el .edio 'mbiente ! el Desarrollo, celebrada en %0o de -aneiro,
Brasil, en 1994 7omo se sabe, los temas de a"enda $ueron diversos Se
&ueden mencionar los si"uientes: &roteccin de la atms$era mediante la lucha
contra los cambios clim#ticos, el a"otamiento de la ca&a de oBono ! la
contaminacin atmos$*rica ! trans$ronteriBaK &roteccin de los oc*anos ! mares
! de las Bonas costeras ! desarrollo racional de sus recursos vivosK &roteccin
! ordenacin de los recursos terrestresK conservacin de la diversidad
biol"icaK "estin ambientalmente racional de la biotecnolo"0aK ! "estin de los
desechos t(icos ! &revencin del tr#$ico internacional il0cito de estos
&roductos ,omado de 9'B'lD)<, 'moldo -os*: Pers&ectivas de la
7on$erencia de las <aciones Enidas sobre el .edio 'mbiente ! el Desarrollo
En El Per, el .edio 'mbiente ! el Desarrollo 7EPE+ LEduardo ?errero,
EditorJ Lima, 1994, & 11;
ser# encar"ada de restablecer el equilibrio de deberes ! derechos entre las
&ersonas
Sin embar"o, suelen &resentarse situaciones e(ce&cionales en las cuales
re&eler la a"resin de inmediato &uede evitar el &er/uicio del derecho &ro&io
E(isten diversos ti&os de situaciones en las cuales &uede e/ercitarse la le"0tima
de$ensa En el terreno &enal, el inciso > del art0culo 4D del 7di"o Penal
considera como causa que e(encin de res&onsabilidad &enal a la le"0tima
de$ensa, que es normada as0:
H'rt0culo 4D Est# e(ento de res&onsabilidad &enal: LooJ
> El que obra en de$ensa de bienes /ur0dicos &ro&ios o de terceros, siem&re
que concurran las circunstancias si"uientes:
a '"resin ile"0tima
b <ecesidad racional del medio em&leado &ara im&edirla o re&elerlaK !,
c ?alta de &rovocacin su$iciente de quien hace la de$ensaH,
Por consi"uiente, no en todos los casos en que se &roduce una a"resin de
terceros se &uede actuar en le"0tima de$ensa Esta es una situacin com&le/a !
/ur0dicamente re"ulada, que slo &rote"e a la &ersona cuando cum&le los
requisitos, ! en la medida que se a&e"ue a ellos
?uera del #mbito &enal, la le"0tima de$ensa $unciona como el derecho de
de$ender los &ro&ios derechos $rente a quienes &retenden arrebatarlos
ile"0timamente En estos casos, &uede estar reconocida e(&resamente o &uede
no estarloK &ero en cualquiera de las dos circunstancias, en la medida que es
una institucin de equidad, basta recurrir a este art0culo constitucional &ara
e/ercitarla Si ha! re"ulacin e(&resa &ara el caso habr# que cum&lirla !, si no
la ha!, se deber# acomodar la conducta a los criterios "enerales &resentados
&or el art0culo antes transcrito del 7di"o Penal, inclusive si la situacin en que
es e/ercitada la le"0tima de$ensa no es de naturaleBa &enal
Lo sostenido en el &#rra$o &recedente se $undamenta en que, cuando las
normas no &enales re"ulan la le"0tima de$ensa, le conceden caracteres
&arecidos a los que tiene en el #mbito &enal Por e/em&lo, en el art0culo 94D del
7di"o 7ivil se establece:
H'rt0culo 94D El &oseedor &uede re&eler la $uerBa que se em&lee contra *l !
recobrar el bien, sin intervalo de tiem&o, si $uere des&ose0do, &ero en ambos
casos debe abstenerse de las v0as de hecho no /usti$icadas &or las
circunstanciasH,
En este art0culo se establecen las mismas condiciones que e(isten &ara admitir
la le"0tima de$ensa en el #mbito &enal: a"resin ile"0tima ! necesidad racional
de los medios em&leados <o se establece como requisito la $alta de
&rovocacin su$iciente, &ero &uede $#cilmente ser entendida en la ratio le"is de
la norma Es que la le"0tima de$ensa, utiliBada en el #mbito &enal o $uera de *l,
es en sustancia la misma institucin ,al veB &or la naturaleBa eminentemente
&blica ! de inter&retacin estricta que tiene el Derecho Penal, sus normas
sean m#s detalladamente elaboradas <o ha! en nuestro conce&to, sin
embar"o, di$erencia sustantiva en cuando a la naturaleBa de la institucin en
uno u otro cam&o
3 La Libertad ! Se"uridad Personales
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
43 ' la libertad ! a la se"uridad &ersonales
El inciso 43 es el ltimo de los derechos considerados en el arto 4 de la
7onstitucin
7onsa"ra los derechos $undamentales a la libertad ! a la se"uridad &ersonales
Son dos derechos cl#sicos, establecidos en la llamada &rimera "eneracin de
derechos consa"rada en la Declaracin de los Derechos del Iombre ! del
7iudadano 13C
La libertad, tal como se la considera actualmente, es una condicin de la vida
humana individual &rivada ! consiste en la atribucin de decidir qu* se hace o
no, sin m#s l0mites que los que la le! im&on"a Evidentemente, la libertad no
slo tiene que ser e/ercitada dentro de los l0mites e(&resos de la le! La historia
/ur0dica de los dos ltimos si"los ha mostrado que la conducta humana tiene
que ser siem&re acomodada a ciertos &atrones de conducta social en los
cuales se res&ete a los dem#s
Por ello, no ha! que olvidar que el art0culo 1D> de la 7onstitucin en su ltimo
&#rra$o establece: HLa 7onstitucin no am&ara el abuso del derechoH Desde
lue"o, uno de los derechos de los que es m#s $#cil abusar es &recisamente la
libertad, &orque suele ocurrir que &or realiBar nuestra voluntad, violentemos los
derechos de los dem#s En este caso, el e/ercicio de la libertad no quedar#
am&arado La e(istencia del abuso no &uede ser determinada e(clusivamente
&or las &artes ,endr# que haber intervencin /urisdiccional
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
3D Declaracin ?rancesa de los Derechos del Iombre ! del 7iudadano, arto 3:
La libertad consiste en &oder hacer todo aquello que no da8a a otroK &or tanto,
el e/ercicio de los derechos naturales del hombre no tiene otros l0mites que
aquellos que ase"uran a los dem#s miembros de la sociedad el "oce de los
mismos derechos Estos l0mites slo &ueden ser determinados &or la le!
7ontem&or#neamente, la libertad est# des a"re"ada en multitud de libertades
que van detallando los casos en los que se &uede e/ercitar el libre albedr0o con
autoriBacin e(&resa de las normas vi"entes Estas es&eci$icaciones de la
libertad no son de naturaleBa ta(ativa Son, m#s bien, es&ecies de libertad que
el le"islador ha cre0do conveniente se8alar e(&resamente La libertad es un
"*nero siem&re m#s am&lio que la suma de sus es&ecies en el Derecho ! as0
debe entenderse el con/unto de normas que la re"ulan
La se"uridad, &or su &arte, $ue ori"inalmente concebida como la &roteccin que
el Derecho hac0a de la &ersona $rente a las arbitrariedades del &oder &blico
's0, &ertenecen a la Declaracin ?rancesa en lo que res&ecta a se"uridad, los
tres &rinci&ios b#sicos del Derecho Penal moderno: no ha! delito sin le!, no
ha! &ena sin le! ! no ha! &ena sin /uicio Este es un conce&to nuclear,
esencial, &ero corres&ondiente a los &rimeros tiem&os de la re"ulacin /ur0dica
e(&resa de los derechos
El conce&to de se"uridad ha evolucionado ! ho! tenemos un conce&to de
se"uridad humana e(istente en la 7arta de <aciones Enidas ! desarrollado &or
recientes in$ormes de la misma or"aniBacin internacional
7omo &odemos a&reciar, se trata de un conce&to de se"uridad
si"ni$icativamente m#s evolucionado En la medida que la cuarta dis&osicin
transitoria de la 7onstitucin establece que las normas relativas a los derechos
! a las libertades que la 7onstitucin reconoce se inter&retan de con$ormidad
con la Declaracin Eniversal de Derechos Iumanos, tenemos base normativa
&ara decir que el conce&to de se"uridad humana que debemos encontrar en el
inciso 43 del art0culo 4 de la 7onstitucin, es el que se desarrolla en los
t*rminos antedichos en la 7arta de < aciones Enidas 131
Lue"o de estas &recisiones conce&tuales, queda claro a nuestro /uicio que los
literales que contiene este inciso 43 no son sino es&ecies declarativas de la
libertad ! la
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
131 Declaracin Eniversal de Derechos Iumanos:
'rt =: ,odos son i"uales ante la le! ! tienen, sin distincin, derecho a i"ual
&roteccin de la le! LJ
'rt 5: ,oda &ersona tiene derecho a un recurso eTtectivo, ante los tribunales
nacionales com&etentes LJ
'rt 1D: ,oda &ersona tiene derecho, en condiciones de &lena i"ualdad, a ser
o0da &blicamente ! con /usticia &or un tribunal com&etente e im&arcial LJ
'rt 11: ,oda &ersona acusada de delito tiene derecho a que se &resuma su
inocencia mientras no se &ruebe su cul&abilidad LJ
Pacto +nternacional de Derechos 7iviles ! Pol0ticos:
'rt 91: ,odo individuo tiene derecho a la libertad ! a la se"uridad &ersonales
<adie &odr# ser sometido a detencin o &risin arbitrarias <adie &odr# ser
&rivado de su libertad, salvo &or las causas $i/adas &or la le! ! con arre"lo al
&rocedimiento establecido en *sta
se"uridad, &ero en caso al"uno constitu!en una enumeracin ta(ativa de
aquello &or lo que habr# de tomarse cada uno de los dos conce&tos
'nalicemos ahora los literales de este inciso
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
43 ' la libertad ! a la se"uridad &ersonales En consecuencia:
a <adie est# obli"ado a hacer lo que la le! no manda, ni im&edido de hacer lo
que ella no &rohibe
Es lo que llamamos una de$inicin ne"ativa de la libertad, &orque no establece
sus alcances sino que nie"a sus l0mites De todas $ormas, desde el &unto de
vista /ur0dico es una norma indis&ensable: slo se &uede obli"ar a las &ersonas
en lo que la le! mandaK ! slo se les &uede im&edir hacer lo que la le! &rohibe
e(&resamente 134
Este conce&to de libertad tiene que ser entendido necesariamente en el #mbito
de las decisiones &rivadas, es decir, en la vida &rivada de la &ersona <o es la
re"la que re"ula conductas &blicas 's0 &or e/em&lo, un ministro o un "erente
no &ueden recurrir a esta norma &ara realiBar al"o que est* $uera de sus
com&etencias En realidad, en las decisiones de car#cter &blico o de Derecho
Pblico 6! lo son tanto las de un ministro como las de un "erente6 no cabe
a&licar el &rinci&io del art0culo 4 inciso 43 literal HaH Se debe entonces que
di$erenciar:
6 En el #mbito &rivado la norma a&licable a las decisiones es este literal
6 En el #mbito de las $unciones de car#cter &blico, la norma a&licable es que
slo se e/ecutan las atribuciones es&ec0$icamente asi"nadas &or las
dis&osiciones e(istentes
Es &reciso se8alar que la &resente norma debe ser concordada con la &arte
$inal del art0culo 1D> que establece: HLa 7onstitucin no am&ara el abuso del
derechoH En otras &alabras, *ste es un &rinci&io "eneral a&licable a toda la
7onstitucin !, &or consi"uiente, tambi*n a las normas que re"ulan la libertad
de las &ersonas
E(iste una e(tensa discusin sobre si se &uede o no abusar del e/ercicio de los
+ derechos constitucionales <osotros consideramos que e(iste un ncleo de
derechos
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
134 <tese que las a$irmaciones que hacemos est#n contenidas en las normas
de este literal, &orque si el lector analiBaT bien el te(to, se dar# cuenta que la
redaccin est# hecha con doble ne"acin en ambos e(tremos ! ello equivale a
a$irmacin &ositiva
estrictamente &ersonales de los cuales no &uede abusarse: el derecho al
nombre, a la realiBacin &ersonal, a la intimidad, etc Sin embar"o, en materia
de libertad s0 &uede haber abuso !, en realidad, esta a$irmacin est#
lar"amente documentada en la historia del Derecho Es sabido que la libertad
de una &ersona termina donde comienBa la de los dem#sK *ste es un a&ote"ma
de a&licacin cotidiana en el Derecho Pues bien, all0 est# contenido el &rinci&io
de que esa &ersona no &uede e(cederse en el e/ercicio de su libertad si con
ello a"ravia la de los dem#s 7omo es im&osible que todas las hi&tesis de
a"ravio &uedan ser establecidas ta(ativamente &or las normas /ur0dicas, tiene
que e(istir una norma de car#cter hermen*utico que cierre el sistema /ur0dico !
&ermita evitar los e(cesos Esa norma es, &recisamente, el inciso $inal del
art0culo 1D> ,al veB al elaborar la 7onstitucin debi hacerse mencin en el
art0culo 4 inciso 43 literal HaH, a la a&licabilidad e(&resa del 1D> ,al como ha
quedado la redaccin $inal, la concordancia de las normas debe ser hecha &or
la v0a inter&retativa
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
43 ' la libertad ! a la se"uridad &ersonales En consecuencia:
b <o se &ermite $orma al"una de restriccin de la libertad &ersonal, salvo en
los casos &revistos &or la le! Est#n &rohibidas la esclavitud, la servidumbre !
la trata de seres humanos en cualquiera de sus $ormas
El inciso transcrito en su &rimera &arte &rohibe la restriccin de la libertad
&ersonal cuando no ha sido establecida &or la le! 'qu0 debemos entender que
el t*rmino Hle!H se re$iere a las normas con ran"o de le!, es decir, el te(to en
sentido estricto 6adem#s, naturalmente, de las normas de ran"o constitucional6
Se $unda esta a$irmacin en que tradicionalmente la re"ulacin de los derechos
humanos ha &ertenecido a la reserva de la le! &orque, en la simbolo"0a del
Estado re&resentativo, es el r"ano le"islativo que re&resenta al &ueblo, el
nico que &uede lirnitarle su libertad En otras &alabras, la libertad slo se la
autolirnita el &ueblo a trav*s de sus re&resentantes le"isladores Este $ue un
&ostulado esencial del Estado liberal que ha &erdurado hasta ho! Ello quiere
decir que las normas in$eriores, decretos ! resoluciones varias, no &ueden
restrin"ir la libertad &ersonal
E(isten diversas $ormas de restrin"ir la libertad &ersonal Estamos
re$iri*ndonos, &or e/em&lo, a las detenciones arbitrarias o al secuestro, este
ltimo, quiB#, la $orma m#s cruel e inhumana de &rivarle la libertad a un ser
humano Lamentablemente, esta &r#ctica delictiva se ha incrementado en el
Per durante los ltimos a8os, lo que ha &rovocado el endurecimiento de las
medidas re&resivas 13>
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
3> 7$r Le! <Y 4;444, del 41 de a"osto de 199>, que adiciona a la &arte $inal
del arto 124 del 7di"o Penal, re$erido a la modalidad del secuestro, el
si"uiente te(to: La &ena ser# de cadena &er&etua cuando el a"raviado resulte
con "raves da8os en el cuer&o o en la salud $0sica o mental, o muere durante el
secuestro, o a consecuencia de dicho acto
Por otro lado, es &reciso volver a se8alar lo sostenido a &ro&sito del inciso
anterior: al establecer el art0culo 1D> que la 7onstitucin no am&ara el abuso
del Derecho, debemos entender que tam&oco &uede abusarse de la libertad
&ersonal Este inciso, &or tanto, debe ser concordado con la &arte $inal de dicho
art0culo, que constitu!e una limitacin es&ec0$ica al abuso de la libertad
El inciso contina &rohibiendo la esclavitud, la servidumbre ! la trata de seres
humanos en cualquiera de sus $ormas
La esclavitud $ue le"itimada en el Derecho anti"uo ! en el Per conclu!
de$initivamente, como bien se sabe, en 1523 En %oma la esclavitud $ue la
&*rdida de la libertad &or caer en el dominio de otro ser humano En este
sentido ! slo en *l, el esclavo era tratado como una cosa en el comercio,
aunque, en verdad, nunca &erdi cierta consideracin humanaK ello se
re$le/aba, &or e/em&lo, en que una veB muerto, era enterrado ! &asaba a $ormar
&arte de las deidades $amiliares -ES,+<+'<) /usti$icaba la esclavitud en el
derecho de "entes ! como contraria al derecho natural6el derecho de los seres
vivos6 se"n el cual todos nacemos libres El Derecho emer"ente de la
revolucin liberal de los si"los GF+++ M G+G luch e(itosamente contra la
esclavitudK ho! es un derecho humano consa"rado internacionalmente el
&reservar /ur0dicamente la libertad ! &or consi"uiente el derecho de no caer en
el dominio de otro
La servidumbre, que en el len"ua/e comn es correctamente identi$icada con la
esclavitud 6&ues el Diccionario de la Len"ua Es&a8ola dice que servidumbre es
el Htraba/o o e/ercicio &ro&io del siervoH, ! que siervo es Hesclavo de un
se8orHadquiere en el Derecho una si"ni$icacin di$erente, que consiste, en
esencia, en una car"a sobre la libertad del ser humano que, si bien no la
elimina del todo, s0 la restrin"e en bene$icio de un amo que, de esta manera,
adquiere ciertos &rivile"ios sobre esa relacin de servidumbre El caso m#s
conocido de servidumbre es la &restacin de traba/o "ratuito ! obli"ado &ara
con el amo ,ambi*n ha solido ser car"a de la servidumbre el &ermanecer
obli"atoriamente en la tierra del amo !, eventualmente, el ser vendido como
&arte de la $uerBa de traba/o de la tierra ?uera de estas obli"aciones,
"eneralmente de traba/o $orBado ! su entorno 6&ues no &oder salir de la
hacienda del amo no ten0a otra $inalidad que "arantiBar la e(istencia de mano
de obra6 el siervo era una &ersona libre: dis&on0a de su tiem&o, ten0a su &ro&ia
vivienda, su $amilia !, dado el caso, sus derechos civiles ! &ol0ticos aunque,
desde lue"o, muchas veces la &ostracin a la que lo conduc0a la servidumbre
en t*rminos sociales, econmicos ! es&irituales, si"ni$icaba que sus derechos
$ueran slo nominales, sin &osibilidad de a&licacin real
La &rohibicin de la servidumbre reivindica la &lena libertad /ur0dica de una
&ersona &ara s0 misma ! tiene cone(in con muchos otros derechos humanos,
&rinci&almente con el de la libertad de traba/o ! el de la libertad de tr#nsito
La 7arta tambi*n se re$iere a la &rohibicin de la trata de seres humanos ,rata
es el lucro que se obtiene con la e(&lotacin de las &ersonas Las $ormas
&rinci&ales que ha asumido la trata en la historia son la venta de esclavos ! la
&rostitucin de &ersonas, es&ecialmente de mu/eres En la de$inicin de trata
&odr0a bien considerarse la venta de hi/os hecha &or los &adres a otras
&ersonas que se o$recen a criarlos, cuidarlos o hacerlos traba/ar ! que,
des"raciadamente, ha sido tan $recuente en el Per La &rohibicin de la trata
si"ni$ica que nadie &odr# lucrar &or trans$erir a otro ser humano, o e(&lotar su
cuer&o o su traba/o
La le"islacin internacional &rohibitiva de estas &r#cticas es &ro$usa Debe
anotarse que el &rimer instrumento o$icial reconocido &or las <aciones Enidas
$ue la 7onvencin sobre la Esclavitud ado&tada &or la Sociedad de <aciones
en 9inebra el 42 de setiembre de 194;, cu!o antecedente inmediato $ue la
7on$erencia de Bruselas de 15596159D, im&ulsada inicialmente &ara &oner
t*rmino a la trata de esclavos a$ricanos La 7onvencin de 194; de$ini
concretamente lo que si"ni$icaba la esclavitud ! la trata de esclavos:
H'rt0culo 11 La esclavitud es el estado o condicin de un individuo sobre el
cual se e/ercitan los atributos del derecho de &ro&iedad o al"unos de ellos
'rt0culo 14 La trata de esclavos com&rende todo acto de ca&tura, adquisicin
o cesin de un individuo &ara venderle o cambiarleK todo acto de cesin &or
venta o cambio de un esclavo, adquirido &ara venderle o cambiarle, ! en
"eneral todo acto de comercio o de trans&orte de esclavosH+33
Posteriormente $ueron a&robados una serie de instrumentos com&lementarios,
como el Protocolo .odi$icatorio de 192>, ado&tado &or la 'samblea 9eneral
mediante %esolucin =93 LF+++JK la 7onvencin su&lementaria sobre la abolicin
de la esclavitud, la trata de esclavos ! las instituciones ! &r#cticas an#lo"as a
la esclavitud, ado&tada en 9inebra el >D de abril de 192;K el 7onvenio sobre la
abolicin del traba/o $orBoso, ado&tado el 42 de /unio de 192= &or la )+,K !, el
7onvenio &ara la re&resin de la trata de &ersonas ! de la e(&lotacin de la
&rostitucin a/ena, ado&tado &or la 'samblea 9eneral en su %esolucin >1=
L+FJ, el 4 de diciembre de 1939
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
43 ' la libertad ! a la se"uridad &ersonales En consecuencia:
c <o ha! &risin &or deudas Este &rinci&io no limita el mandato /udicial &or
incum&limiento de deberes alimentarios
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
133 7entro de Derechos Iumanos de las <aciones Enidas: )& 7it & 4D5
Es un &rinci&io del derecho liberal moderno se&arar las obli"aciones de
car#cter civil de la &ena de &rivacin de la libertad &orque, a menos que se
estableBca de otra manera en la le"islacin &enal, incum&lir una obli"acin no
es un delito ! en consecuencia al moroso no le corres&onde una &ena de esta
naturaleBa
Desde lue"o, e(isten $ormas de incum&lir las obli"aciones que est#n ti&i$icadas
como delitos ,al es el caso, &or e/em&lo, de una esta$a Pero en estos casos,
no estamos ante un sim&le incum&limiento de obli"aciones sino que,
adicionalmente, se ado&ta una manera determinada que su&one la intencin de
causar da8o al acreedor o, cuando menos, una "ran ne"li"encia en contra
su!a Por tanto, la le! &enal establece un ti&o delictivo es&ec0$ico <tese, sin
embar"o, que en estos casos no es el incum&limiento de las obli"aciones lo
que &roduce la &rivacin de la libertad sino la $orma, la manera como se ha
&roducido este incum&limiento Son dos cosas com&letamente distintas
Sin embar"o, establece el literal, el /ueB &uede mandar la &rivacin de la
libertad &or incum&limiento de deberes alimentarios Este incum&limiento de
obli"acin s0 est# e(&resamente &recisado como delito, &orque el acto de no
cum&lir con las obli"aciones alimentarias se considera una conducta no slo
censurable en el &lano &ersonal ! $amiliar sino tambi*n en el &lano social
Es $#cil notar que la deuda alimentaria no es una cualquiera .uchas veces, de
ella de&ende que los derechos elementales de una &ersona menor de edad o
inca&acitada &ara el traba/o &uedan cum&lirse, al menos en su e(&resin
m0nima, &ues los alimentos cubren las necesidades b#sicas de la &ersona 'l
res&ecto, dice el art0culo 3=4 del 7di"o 7ivil:
H'rt0culo 3=4 Se entiende &or alimentos lo que es indis&ensable &ara el
sustento, habitacin, vestido ! asistencia m*dica, se"n la situacin !
&osibilidades de la $amilia
7uando el alimentista es menor de edad, los alimentos com&renden tambi*n su
educacin, instruccin ! ca&acitacin &ara el traba/oH
Es evidente que quien incum&le obli"aciones alimentarias est# &roduciendo un
"rave da8o a otra &ersona, !eso resulta tanto m#s "rave si consideramos que
quienes se deben alimentos rec0&rocamente 6se"n el art0culo 3=3 del 7di"o
7ivil6 son los cn!u"es, los ascendientes ! descendientes ! los hermanos Por
consi"uiente en casos de incum&limiento de &ensin alimentaria no slo se
&one en desam&aro a una &ersona, sino a una &ersona sumamente cercana
Es &or estas raBones que el art0culo 139 del 7di"o Penal dis&one:
H'rt0culo 139 El que omite cum&lir su obli"acin de &restar los alimentos que
establece una resolucin /udicial ser# re&rimido con &ena &rivativa de libertad
no ma!or de tres a8os, o con &restacin de servicio comunitario de veinte a
cincuentids /ornadas, sin &er/uicio de cum&lir el mandato /udicial
Si el a"ente ha simulado otra obli"acin de alimentos en connivencia con otra
&ersona o renuncia o abandona maliciosamente su traba/o la &ena ser# no
menor de uno ni ma!or de cuatro a8os
Si resulta lesin "rave o muerte ! *stas &udieron ser &revistas, la &ena ser# no
menor de dos ni ma!or de cuatro a8os en caso de lesin "rave, ! no menor de
tres ni ma!or de seis a8os en caso de muerteH
7omo se a&recia, se trata de di&osiciones duras &ara quien incum&le
obli"aciones alimentarias La &rivacin de la libertad $0sica es siem&re una
sancin de la ma!or "ravedad, &orque la libertad es intr0nseca a la vida misma
<o obstante, si la $inalidad sustantiva de la obli"acin es la atencin alimentaria
de &ersonas que no tienen otro medio de &rocurarse esa materia b#sica, no se
entiende cmo la &rivacin de la libertad del obli"ado, que &uede acarrearle
&*rdida del em&leo ! disminucin de recursos 6salvo que viva de rentas6 &uede
contribuir a resolver la cuestin de $ondo N<o hubiera sido m#s adecuado que
la le"islacin &rovea &or otros medios el cum&limiento de la &ensin
alimenticiaO
La solucin de un &roblema como el que &lantea el inciso constitucional ba/o
comentario no necesariamente de&ende de la &rivacin de libertad de quien
est# en $alta
Para un caso de este ti&o e(isten otras v0as que incom&rensiblemente la 7arta
no e(&lor Sobre el &unto, es til recordar tambi*n que la Declaracin
'mericana de los Derechos ! Deberes del Iombre, de la cual es si"natario el
Per, establece en el se"undo &#rra$o de su arto GGF: H<adie &uede ser
detenido &or incum&limiento de obli"aciones de car#cter netamente civilH
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
43 ' la libertad ! a la se"uridad &ersonales En consecuencia:
d <adie ser# &rocesado ni condenado &or acto u omisin que al tiem&o de
cometerse no est* &reviamente cali$icado en la le!, de manera e(&resa e
inequ0voca, como in$raccin &unibleK ni sancionado con &ena no &revista en la
le!
Se establece en esta norma dos &rinci&ios del Derecho Penal moderno,
en"lobados &or el &rinci&io de le"alidad de la le! &enal, que $ueron
considerados elementos $undamentales de se"uridad &ersonal desde el si"lo
GF+++
El &rimero de ellos comienBa diciendo que Hnadie ser# &rocesado ni
condenadoH, es decir, que si no se cum&len los su&uestos establecidos en la
norma, a nadie se &uede condenar &enalmente, ni siquiera abrirle /uicio &enal
El criterio es a&licable siem&re que aquello que se im&uta a la &ersona sea una
conducta cali$icada como in$raccin &unible <o se trata del hecho que &ara
abrir el &roceso &enal todo est* com&robado debidamenteK en realidad, es en
dicho &roceso en el que se debe investi"ar todos los detalles de hecho ! de
Derecho &ara lle"ar a la condena o la absolucin
Dice a continuacin el inciso que nadie ser# &rocesado ni condenado HLJ &or
acto u omisin LJH 7omo se sabe, la conducta ori"inadora de la sancin
&enal &uede ser tanto de accin como de omisin
En delito accin consiste en la decisin conciente del a"resor &ara la
realiBacin de un acto que conduce al resultado da8oso &ara la v0ctima Por
e/em&lo, dis&arar un arma contra el cuer&o de otro En delito &or omisin
consiste en no realiBar una conducta raBonablemente es&erada &ara las
circunstancias, raBn &or la cual se &roduce el da8o en la v0ctima Es el caso
de quien no socorre a un accidentado !, &or esa raBn, dicho accidentado
$allece
7ontina el literal se8alando que nadie ser# &rocesado ni condenado &or acto
u omisin HLJ que al tiem&o de cometerse no est* &reviamente cali$icado en la
le! Lr Este requisito quiere decir que la conducta de una &ersona slo &uede
ser considerada delictiva cuando al momento de ser cometida !a era
considerada &enalmente sancionable &or la le! Esto es im&ortante &orque bien
&uede ocurrir que la le! considere delito una accin 6u omisin6 con
&osterioridad a la comisin del acto declarado indebido En este caso &odr0a
al"uien sostener que como esa conducta ha &asado a considerarse delictiva,
quien la cometi debiera ahora su$rir una &ena Esta inter&retacin es errnea,
&orque equivaldr0a a a&licarretroactivamente la le! &enal cuando el &rinci&io es
e(actamente el inverso: slo es a&licada retroactivamente cuando $avorece al
reol32 Esto, a su veB, se com&lementa con aquel otro &rinci&io se"n el cual
en caso de duda o de con$licto entre le!es &enales, se a&lica la que es m#s
$avorable al reol3;
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
132 7$r 7onstitucin Pol0tica, arto 1D>, se"undo &#rra$o
13; 7$r 7onstitucin Pol0tica, arto 1>9, dne 11
7ontina el inciso diciendo que la conducta debe estar &reviamente cali$icada
en la le! HLJ de manera e(&resa e inequ0voca como in$raccin &unibleH Es
&arte consustancial de este &rinci&io de Derecho Penal que la ti&i$icacin de
delitos no &uede ser inter&retada e(tensivamente ! menos &or analo"0a Ello
est# e(&resamente &rohibido en el inciso 9 del art0culo 1>9 de la 7onstitucin,
del cual emana, en realidad, la obli"acin de hacer inter&retacin estricta
Sostenemos esto &orque *se es el sentido de la inter&retacin &enal: en esta
rama no se &uede hacer inter&retacin e(tensiva de las normas que establecen
los ti&os delictivos
La &arte $inal del literal dice que nadie ser# HLJ sancionado con &ena no
&revista en la le!H Este es otro &rinci&io del Derecho Penal moderno que la
7onstitucin considera como derecho: el nulla &ena sine le"e 7onsiste en que
no &ueden a&licarse &enas que la le! no ha!a &redeterminado al momento de
cometerse el delito ?orma &arte de las "arant0as de los seres humanos, &ara
que no sean sancionados con crueldad o severidad &articulares, determinadas
e( &ost &or al"una raBn que no sea la a&licacin misma de la le!
Por ltimo, los derechos ! &rinci&ios establecidos en este literal deben ser
concordados con el inciso 1D del art0culo 1>9 de la 7arta, que contiene el tercer
"ran &rinci&io reconocido al Derecho Penal moderno: no ha! &ena sin /uicio,
ace&cin que trae consi"o el derecho al debido &roceso que &osteriormente se
analiBar# 'simismo deben ser le0dos con/untamente con el art 114 de la
Declaracin Eniversal de Derechos Iumanos, el art 121 del Pacto
+nternacional de Derechos 7iviles ! Pol0ticos ! el art 9 de la 7onvencin
'mericana sobre Derechos Iumanos 13=
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
43 ' la libertad ! a la se"uridad &ersonales En consecuencia:
e ,oda &ersona es considerada inocente mientras no se ha!a declarado
/udicialmente su res&onsabilidad
La declaracin /udicial de res&onsabilidad equivale a que la &ersona encausada
ha!a sido condenada &or una sentencia &enal e(&resa, dictada &or los
tribunales en el e/ercicio de sus $unciones .ientras ello no suceda, ! aunque el
/uicio si"a su curso &rocesal, toda &ersona es considerada inocente 135
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
13= Esta ltima es &articularmente &recisa: <adie &uede ser condenado &or
acciones u omisiones que en el momento de cometerse no $ueran delictivos
se"n el derecho a&licable
,am&oco se &uede im&oner &ena m#s "rave que la a&licable en el momento de
la comisin del delito Si con &osterioridad a la comisin del delito la le!
dis&one la im&osicin de una &ena m#s leve, el delincuente se bene$iciar# de
ello
135 9lr Declaracin Eniversal de Derechos Iumanos, art 111
Es im&ortante subra!ar el car#cter am&lio ! total del &rinci&io Por lo tanto,
considerando que la autoriBacin del 7on"reso &ara que un con"resista sea
&rocesado Lart0culo 9> se"undo &#rra$o de la 7onstitucinJ, ! la acusacin
constitucional del 7on"reso Lante/uicio, art0culos 99 ! 1DD de la 7onstitucinJ,
no tienen el car#cter de sentencias /udiciales, la autoriBacin o acusacin
hecha no convierte en cul&able al encausado Por el contrario, se le deber#
continuar teniendo &or inocente hasta la sentencia /udicial de$initiva
Si nos atenemos a los &rinci&ios que hemos comentado en el &ar#"ra$o
anterior 6incluida la re$erencia al inciso 1D del art0culo 1>96, &odremos
$#cilmente ver que slo el Poder -udicial mediante acto /urisdiccional autnomo
&odr# establecer &enas, esto es, condenar a las &ersonas Por consi"uiente, !
no im&ortando qu* &ruebas e(istan 6incluida la eventual con$esin &blica del
sos&echoso, incul&ado o acusadola 7onstitucin ordena que sea tenido &or
inocente hasta la sentencia que lo condene Este derecho es coherente con los
derechos al honor ! la buena re&utacin establecidos antes en este mismo
art0culo 4 de la 7onstitucin
La norma es de cum&limiento obli"atorio &or todos M &articularmente los
medios de comunicacin social deben tener es&ecial cuidado en observarla &or
su "ran ca&acidad de di$usin, que &odr0a ori"inar 6como de hecho as0 ha
sucedido6 da8os a veces irre&arables a la re&utacin de las &ersonas 7uando
un medio de comunicacin da &or delincuente a quien an no ha sido
condenado, se est# con$i"urando un abuso del derecho a in$ormar u o&inar que
no queda am&arado &or el art0culo 1D> ltimo &#rra$o Esta es una a$irmacin
que contradice lo que en la &r#ctica ocurre en muchos casos, &ero estimamos
que es la inter&retacin correcta de la situacin que &odr0a &resentarse
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
43 ' la libertad ! a la se"uridad &ersonales En consecuencia:
$ <adie &uede ser detenido sino &or mandamiento escrito ! motivado del /ueB o
&or las autoridades &oliciales en caso de $la"rante delito
El detenido debe ser &uesto a dis&osicin del /uB"ado corres&ondiente, dentro
de las veinticuatro horas o en el t*rmino de la distancia
Estos &laBos no se a&lican a los casos de terrorismo, es&iona/e ! tr#$ico il0cito
de dro"as En tales casos, las autoridades &oliciales &ueden e$ectuar la
detencin &reventiva de los &resuntos im&licados
&or un t*rmino no ma!or de quince d0as naturales Deben dar cuenta al
.inisterio Pblico ! al /ueB, quien &uede asumir /urisdiccin antes de vencido
dicho t*rmino
Este literal reitera la $rmula del literal H"H, inc 43, art 4 de la 7onstitucin de
19=9 .ediante el dis&ositivo ba/o an#lisis se establece la &roteccin de la
libertad $0sica de la &ersona en su sentido m#s directo: no ser detenido ni
im&edido de moviliBarse libremente, salvo la hi&tesis de mandato /udicial o
$la"rante delitol39 Se a&lica, del mismo modo, una e(ce&cin de &laBos
di$erentes &ara la detencin en casos cali$icados Es correcto decir que al
&rote"erse este as&ecto material de la libertad, se sienta las bases de la
libertad en todos sus sentidos
El &rimer &#rra$o establece dos $ormas de detencin constitucionalmente
correctas:
6 La &rimera es el mandamiento escrito ! moti vado del /ueB, que debe ser
&roducido no arbitrariamente, sino de acuerdo a &rocedimientos
&reestablecidos Se e(i"e mandamiento escrito &ara que quede constancia !,
adem#s, &ara que el interesado &ueda ser in$ormado de *l al ser a&rehendido
.andamiento motivado &orque la libertad no &uede ser conculcada sin motivo
El detenido se in$ormar# al leer la orden de las raBones &or las que ello ocurre
Esto, dado el caso, le &ermitir# de$enderse me/or
6 La se"unda es la detencin directa &or la autoridad &olicial en caso de
$la"rante delito, el que no es sino el momento en el cual el a"resor comete la
accin criminal
Esto quiere decir que, constitucionalmente, en el Per slo se &uede detener a
una &ersona si se ha cum&lido al"una de las dos e(i"encias De lo contrario,
esa detencin es inconstitucional ! quedar0a abierto el camino &ara inter&oner
una accin de I#beas 7or&us
El Derecho +nternacional de los Derechos Iumanos ha sido &articularmente
cuidadoso en determinar lo que constitu!e una detencin arbitraria, que es la
$orma m#s comn de atentar contra la libertad &ersonal 7onviene al res&ecto
transcribir una o&inin de la 7orte +nteramericana de Derechos Iumanos,
re$erida a las situaciones limitativas de la libertad &ersonal:
HSe"n el &rimero de tales su&uestos normativos, nadie &uede ser &rivado de
la libertad &ersonal sino &or las causas, casos o circunstancias e(&resamente
ti&i$icadas en la le! Las&ecto materialJ, &ero, adem#s, con estricta su/ecin a los
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
139 7$r Pacto +nternacional de Derechos 7iviles ! Pol0ticos, art0culos 91, 94 M
9>KT 7onvencin 'mericana sobre Derechos Iumanos, art0culos =4, => M =3
&rocedimientos ob/etivamente de$inidos &or la misma Las&ecto $ormalJ En el
se"undo su&uesto, se est# en &resencia de una condicin se"n la cual nadie
&uede ser sometido a detencin o encarcelamiento &or causas ! m*todos que
6aun cali$icados de le"ales6 &uedan re&utarse como incom&atibles con res&ecto
a los derechos $undamentales del individuo &or ser, entre otras cosas,
irraBonables, im&revisibles, o $altos de &ro&orcionalidadH 12C
De lo anterior se &uede concluir que Hla detencin arbitraria es aquella que, aun
am&ar#ndose en la le!, no se a/usta a los valores que in$orman ! dan contenido
sustancial al Estado de Derecho Lo TarbitrarioT constitu!e, de esta manera, un
conce&to m#s am&lio, que inclu!e su&uestos tanto de le"alidad como de
ile"alidad de la detencin En este orden de ideas, e(isten detenciones que
&ueden ser le"ales &ero que de vienen en arbitrarias, &ues son llevadas a cabo
se"n los &rocedimientos, requisitos ! condiciones $ormalmente establecidas
en el ordenamiento /ur0dico &ero que contradicen el $in ltimo de todo Estado: el
reconocimiento ! res&eto de los derechos humanosH121
Si ocurriera que una &ersona ha!a sido detenida &or las autoridades &oliciales
en $la"rante delito, entonces el detenido debe ser &uesto a dis&osicin del
/uB"ado corres&ondiente dentro de las veinticuatro horas o en el t*rmino de la
distancia La Polic0a <acional no tiene la &otestad de retener a la &ersona m#s
tiem&o que el necesario &ara conducirla ante la /usticia El t*rmino de la
distancia es un conce&to &rocesal que est# re$erido al tiem&o que debe
demorar un via/e desde donde est# la &ersona hasta donde debe $inalmente
lle"ar Los or"anismos /udiciales a&rueban una tabla de t*rminos de la
distancia, de tal $orma que son cantidades de tiem&o conocidas Por lo dem#s,
queda claro que $uera de estas dos modalidades no e(iste otraK &or e/em&lo, no
&uede haber detencin &or &arte de e$ectivos militares o de unidades
es&eciales del Estado, como &odr0a ser el Servicio de +nteli"encia <acional
El &laBo de veinticuatro horas &uede ser am&liado en los casos de terrorismo,
es&iona/e ! tr#$ico il0cito de dro"as, tres &atrones de conducta ti&i$icados
e(&l0citamente como delitos en las dis&osiciones &enales En estos casos la
detencin &reventiva dura quince d0as, &ero las autoridades tienen que dar
cuenta al .inisterio Pblico ! al /ueB com&etente Esta norma se com&lementa
con la que establece que el /ueB &uede asumir /urisdiccin antes de vencido el
t*rmino de quince d0as La intencin de esta ltima norma consiste en &ermitir
el control /urisdiccional de la investi"acin cuando el /ueB lo considere
conveniente, bien &or raBones debidas estrictamente al desarrollo mismo de la
investi"acin, bien &or temores sobre la
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
12D 7orte +nteramericana de Derechos Iumanos: 9asa 9an"aram Panda!
Sentencia del 41 de enero de 1993 Serie e <Q 1;, &#rr 3= En Proteccin de
los Derechos Iumanos 9'-, o& cit & 1D;
121 +bidem, & 1D;
se"uridad del detenido, bien &or cualquier otra raBn sur"ida de la evaluacin
discrecional del r"ano /urisdiccional
,iene cone(in con lo anterior la norma establecida en el literal HhH de este
inciso, que establece como bene$icio &ara la se"uridad &ersonal 1D si"uiente:
H7ualquiera &uede &edir de inmediato el e(amen m*dico de la &ersona
a"raviada o de aqu*lla im&osibilitada de recurrir &or s0 misma a la autoridadH
?inalmente, la "arant0a establecida en el literal ba/o an#lisis &uede restrin"irse
o sus&enderse, se"n 1D re$iere el inc 1 del arto 1>= de la 7onstitucin,
cuando el Presidente de la %e&blica declare el estado de emer"encia o el
estado de sitio
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
43 ' la libertad ! se"uridad &ersonales En consecuencia:
" <adie &uede ser incomunicado sino en caso indis&ensable &ara el
esclarecimiento de un delito, ! en la $orma ! &or el tiem&o &revistos &or la le!
La autoridad est# obli"ada ba/o res&onsabilidad a se8alar, sin dilacin ! &or
escrito, el lu"ar donde se halla la &ersona detenida
Este literal se re$iere tambi*n a la se"uridad de la &ersona &ero, esta veB, en
un as&ecto com&iementario al de la libertad $0sica La incomunicacin del
detenido consiste en &onerlo en situacin /ur0dica de im&osibilidad de tener
relacin de ti&o al"uno con terceras &ersonasK es decir, que no &uede hablar, ni
escuchar, ni ser visto &or nadie Los &roblemas m#s evidentes que &ueden
a&arecer de la incomunicacin del detenido son:
6 'menaBa contra su salud o su vida !a que &uede ser ve/ado $0sicamente sin
que los dem#s se enteren o &uedan de$enderlo
6 +nca&acidad de e/ercitar su derecho de de$ensa, no slo &or s0 mismo, sino
inclusive &or abo"ado
6 ?orBamiento &ara que ace&te res&onsabilidades que en condiciones normales
no hubiera ace&tado
6 Da8o &sicol"ico &roducido &or la incomunicacin, que constitu!e de &or s0 un
trauma &ara el detenido
7omo se &uede a&reciar, la incomunicacin es una situacin /ur0dica que
si"ni$ica amenaBas sobre varios derechos constitucionales e(&resamente
reconocidos Por ello, debe restrin"irse severamente su utiliBacin
El &rimer requisito que norma el su&uesto de este literal es que la
incomunicacin slo &uede ser establecida &ara el esclarecimiento de un delito
<o ha! $orma de incomunicar v#lidamente si se trata de otras averi"uaciones
En todo caso, la autoridad debe observar la $orma ! el &laBo de incomunicacin
&revistos en la le! Estos requisitos dan $orma /ur0dica a esta medida
El literal ba/o comentario tambi*n indica que la autoridad est# obli"ada a
se8alar el lu"ar donde se halla detenida la &ersona, con una serie de requisitos
adicionales Esta $orma de redaccin &arece indicar que este deber slo tiene
que ser observado cuando el detenido est# incomunicado ' nuestro /uicio, sin
embar"o, son dos normas inde&endientes, accidentalmente unidas &or la
redaccin El derecho de saber dnde est# el detenido es un &rinci&io v#lido
est* o no incomunicado de acuerdo a le!, ! ello &or la sencil-a raBn de que si
una &ersona es detenida sin que se se&a su &aradero, en realidad estar#
incomunicada ! esa ser# una incomunicacin inconstitucional &orque est# al
mar"en de los &rocedimientos: ser# una incomunicacin de sim&le hecho Esto
contradice no slo el es&0ritu sino el te(to mismo de esta norma
Se establece, se"uidamente, que la autoridad est# obli"ada a se8alar el lu"ar
donde se halla la &ersona detenida <o ha!, &or consi"uiente, &osibilidad
/ur0dica de realiBar detenciones clandestinas Esta norma tiene como
antecedente lo que en la /er"a &olicial se dio en llamar carrousel 7onsist0a esta
&r#ctica en que el detenido era llevado a un lu"ar donde &ermanec0a un
tiem&oK lue"o era conducido a otro lu"ar de reclusin ! as0 sucesivamente, de
manera que &od0a a&arecer como que no estaba en nin"uno
La norma &uede entenderse tambi*n como una &recaucin al ries"o de un
detenido de convertirse en un Hdesa&arecidoH, situacin que des"raciadamente
se veri$ic en diversas ocasiones durante la d*cada de los ochenta ! &rimeros
a8os de la d*cada de los noventa, en el conte(to de la violencia armada que
a$ect al Per Debe &recisarse, en este e(tremo, que la 'samblea 9eneral de
las <aciones Enidas ha a&robado el15 de diciembre de 1994 la Declaracin
sobre la &roteccin de todas las &ersonas contra las desa&ariciones $orBadas,
instrumento &articularmente im&ortante &ara el an#lisis de este &unto124
La autoridad est# obli"ada a se8alar sin dilacin ! &or escrito el lu"ar de
detencin
Sin dilacin quiere decir en este caso que la in$ormacin debe ser entre"ada
tan &ronto el detenido cae en tal condicin Para ello, las autoridades deber#n
tener &er6
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
124 7entro de Derechos Iumanos de las <aciones Enidas: )& cit & 31>
manentemente actualiBado el re"istro corres&ondiente, Por escrito, &ara que
quede constancia de lo dicho &or la autoridad 'mbas normas son se"uridades
&er$ectamente entendibles teniendo en cuenta la im&ortancia que tiene el
derecho a la libertad &ersonal 'dem#s, si la &ersona est# incomunicada, se
evitan las amenaBas concretas a sus derechos, &ues se &ueden solicitar
e(#menes m*dicos, se"n el literal si"uiente, que &ermitir#n evaluar su
situacin
N Qui*n &uede reclamar el aviso del lu"ar donde se halla la &ersona detenidaO
'dem#s de los r"anos &blicos con com&etencia 6como &or e/em&lo el
.inisterio Pblico o la De$ensor0a del Pueblo6 de todas maneras corres&onder#
este derecho a los &arientes consan"u0neos en l0nea directa, a los &arientes
dentro del cuarto "rado de consan"uinidad colateral ! se"undo de a$inidad, en
la medida que entre ellos el &arentesco &roduce relacin /ur0dica como norma
"eneral
' nuestro /uicio, tambi*n &odr#n recibir esa in$ormacin quienes inte"ren la
$amilia del detenido aunque no est*n com&rendidos en el &#rra$o anterior, en la
medida que la $amilia no est# &rede$inida en el Derecho &eruano ! los
miembros de ella tienen entre s0 inter*s moral comn, como dice el art0culo F+
del ,0tulo Preliminar del 7di"o 7ivil Pero, m#s an, consideramos que los
medios de comunicacin masiva tienen el derecho a recibir esta in$ormacin !
tambi*n cualquier interesado sin que &ruebe un inter*s es&ec0$ico ! directo, en
la medida que cualquiera &uede inter&oner un I#beas 7or&us en bene$icio de
otra &ersona, se"n la le"islacin vi"ente
En resumen, ! &or las consideraciones antedichas, sostenemos que el derecho
a ser in$ormado sobre el &aradero de un detenido corres&onde a todas ! cada
una de las &ersonas En caso de no entre"arse esta in$ormacin,
corres&onder# 6tambi*n6 la inter&osicin de un I#beas Data
Por ltimo, consideramos que la incomunicacin no alcanBa al abo"ado
de$ensor, &ues est# establecido claramente que siem&re se tiene derecho a *l
aunque, desde lue"o, la $orma en que se realice la entrevista &uede ser
re"ulada &or la le! &ara "arantiBar al mismo tiem&o su reserva ! la
im&osibilidad de que se transmita in$ormacin &er/udicial &ara la investi"acin
que se realiBa
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
43 ' la libertad ! a la se"uridad &ersonales En consecuencia:
h <adie debe ser v0ctima de violencia moral, &s0quica o $0sica, ni sometido a
tortura o a tratos inhumanos o humillantes 7ualquiera &uede &edir de
inmediato el e(amen m*dico de la &ersona a"raviada
o de aqu*lla im&osibilitada de recurrir &or s0 misma a la autoridad 7arecen de
valor las declaraciones obtenidas &or la violencia Quien la em&lea incurre en
res&onsabilidad
El literal transcrito &rote"e a todas las &ersonas de la violencia en sus distintas
$ormas Ella atenta contra varios derechos humanos: la inte"ridad, el libre
desarrollo ! an la vida
La violencia moral debe ser entendida como aquella que se e/erce sobre la
&arte es&iritual de la &ersona: sus valores, sus convicciones, sus creencias
reli"iosas, etc Este ti&o de violencia trata de desmoraliBar a la &ersona,
anul#ndola en sus conce&ciones m#s trascendentales ! cre#ndole con$lictos
internos
La violencia &s0quica es la que se e/ercita sobre las $unciones &sicol"icas de
la &ersona, quit#ndole ca&acidad de discernimiento Es violencia &sicol"ica,
&or e/em&lo, el con$undir a la &ersona, desorientarla en el tiem&o, im&edirle
dormir ! descansar adecuadamente, etc
La violencia $0sica, &or su lado, es el da8o concreto al cuer&o de la &ersona,
que se &uede materialiBar en "ol&es, heridas, o cualquier otra a"resin
ile"0tima )tro t0&ico caso de violencia $0sica es el de la a"resin se(ual, que se
&roduce cuando se utiliBa la violencia o la "rave amenaBa &ara obli"ar a una
&ersona a &racticar el acto se(ual u otro an#lo"o Las sanciones &enales se
han endurecido en los ltimos a8os debido al incremento &eli"roso de este ti&o
de violencial2>
,ambi*n se &rohibe la tortura, que es el maltrato sistem#tico, or"aniBado !
e/ecutado intencional ! &remeditadamente &ara ocasionar su$rimiento
Debemos anotar dos di$erencias entre la sim&le violencia ! la tortura La
&rimera es aislada ! eventual6aunque a la veB sea intencional6, en tanto que la
se"unda es &remeditada ! or"aniBada, no slo &ara causar da8o, sino tambi*n
&ara hacer su$rir Debe anotarse en este &unto que el Per es suscri&tor desde
1955 de la 7onvencin contra la tortura ! otros tratos o &enas crueles,
inhumanos o de"radantes, a&robada &or la 'samblea 9eneral de las <aciones
Enidas ello de diciembre de 1953123 El art 11 de este instrumento
internacional de$ine loT que se entiende &or tortura, que transcribimos la
im&ortancia de su contenido:
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
12> 7$r Le! 4;49>, del13 de $ebrero de 1993, que modi$ica sustancialmente
los art0culos 1=D en adelante del 7di"o Penal
123 9E,+E%%ES, 1alter ! .ES+', 7arlos L7om&iladoresJ: Derechos
Iumanos +nstrumentos +nternacionales ! ,eor0a .inisterio de -usticiaW9aceta
-ur0dica Editores Lima, setiembre de 1992, & 159
H' los e$ectos de esta Declaracin, se entender# &or tortura todo acto &or el
cual un $uncionario &blico, u otra &ersona a insti"acin su!a, in$rin/a
intencionalmente a una &ersona &enas o su$rimientos "raves, !a sean $0sicos o
mentales, con el $in de obtener de ella o de un tercero in$ormacin o una
con$esin, de casti"arla &or un acto que ha!a cometido o se sos&eche que ha
cometido, o de intimidar a esa &ersona o a otras LJH
En cuanto a la vi"encia e$ectiva del dis&ositivo ba/o comentario, debe se8alarse
que lamentablemente el Per es un &a0s donde a"entes &blicos suelen
&rota"oniBar casos de torturas Fiene &recisamente a la memoria uno que tiene
que ver con esta sombr0a &r#ctica <os re$erimos al caso de la e( a"ente del
Servicio de +nteli"encia del E/*rcito, Leonor la %osa, sometida a brutales
torturas &or &arte de sus &ro&ios cole"as Los hechos se remontan a 199;, a8o
en que la &rensa denunci la e(istencia de un &lan elaborado &or los servicios
de inteli"encia del Estado, &re&arado &ara el amedrentamiento de los medios
de comunicacin hostiles al "obierno ! el asesinato ! desa&aricin de al"unos
&eriodistas inde&endientes Este &lan, denominado HBermudaH L&recisamente
&ara Hver6muda a la &rensaHJ, &udo abortar debido, entre otras raBones, a que
se $iltraron documentos im&ortantes sobre su contenido a la &rensa
'&arentemente esa $ue la causa &ara acusar a Leonor la %osa ! asesinar !
descuartiBar a otra a"ente de inteli"encia, .ariella Barreto, que habr0a $iltrado a
un medio &eriod0stico el &lan &ara asesinar al &eriodista 7*sar Iildebrant La
a"ente La %osa $ue sometida a "ol&iBas de tal calibre, que qued con el cuer&o
semi&araliBado Probablemente hubiera se"uido el camino de su cole"aK sin
embar"o, &udo conocerse a tiem&o que se encontraba secuestrada en el
Ios&ital .ilitar, hecho que &ermiti a la &rensa ! a las or"aniBaciones
de$ensoras de los derechos humanos, im&ulsar una cam&a8a nacional e
internacional &ara de$ender su vida Posteriormente, la /usticia castrense
en/uici a los militares su&uestamente im&licados en esta tortura, aunque
e(clu!endo a los mandos su&eriores, a los que la a"ente La %osa
res&onsabiliB de conocer ! &ermitir tama8os actos El asunto no est#
de$initivamente resuelto, &or cuanto la sentencia $ue a&elada habi*ndose
con$irmado la com&etencia de los ,ribunales militares &ara conocer ! resolver
De otro lado, la 7onstitucin tambi*n &rohibe los tratos inhumanos o
humillantes ,rato inhumano &uede ser, &or e/em&lo, el dar a la &ersona
condiciones de vida contrarias a sus derechos elementales ,al el caso del
hacinamiento e(cesivo, la ubicacin en lu"ares con condiciones ambientales
es&ecialmente inclementes o insalubres, etc ,rato humillante es aquel que
desmerece el honor de la &ersona como ser humano ,al el caso, &or e/em&lo,
de &resentarlo &blicamente en atuendo indecente o ver"onBoso o en
situaciones
de"radantes 122 La humillacin, el trato de"radante, la &resin &ara que una
&ersona se sienta $orBada a realiBar actos contrarios a sus convicciones,
creencias ! conductas, : deben ser considerados como violencia moral
+ + ' continuacin, se establece que cualquiera &uede &edir e(amen m*dico en
caso + que se se&a o se sos&eche que la &ersona &uede estar su$riendo estas
a"resiones
7ualquiera quiere decir que no es necesario que quien &ide el e(amen m*dico
demuestre inter*s directo en la &ersona &resuntamente a"raviada, &or raBn de
&arentesco o de cualquier otra $orma de relacin
El e(amen &uede ser &edido en $avor de la &ersona a"raviada o de aquella
im&osibilitada de recurrir &or s0 misma ante la autoridad <tese que no ha!
nin"n requisito es&ecial en relacin a la situacin de la &ersona &ara que se
&ida el e(amen m*dico
Puede estar detenida o noK &uede estar secuestrada o abandonada, etc Desde
lue"o, esta $orma de &roteccin es es&ecialmente im&ortante cuando al"uien
est# detenido o incomunicado, &ero no se a"ota en estas &osibilidades
?inalmente, se establece que carecen de valor las declaraciones obtenidas &or
la violencia, lo que es coherente con el &rinci&io de que esta ltima no &uede
ser e/ercitada sobre el ser humano En muchas ocasiones la violencia se utiliBa
&recisamente &ara arrancar &ruebas contra la voluntad del a"raviado Quien lo
ha"a incurre en res&onsabilidad, la que &uede ser e(i"ida administrativamente
6&or e/em&lo con su sancin o la destitucin del &uesto6 civil, con una
re&aracin, ! an &enalmente
2+ Derec.os Complementarios
Artculo 3.- La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo
no excluye los dems que la onstitucin !aranti"a# ni otros de
naturale"a anlo!a o que se $undan en la di!nidad del hombre# o en los
principios de soberana del pueblo# del %stado democrtico de derecho y
de la $orma republicana de !obierno.
El &resente art0culo es similar al art 3 de la 7onstitucin de 19=9, aunque *sta
con m#s &ro&iedad us la $rmula @derechos reconocidosA ! no la que em&lea
la 7arta de 199> @derechos establecidosA, que es &retenciosa e ine(acta En
materia de derechos
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
122 7omo se recordar#, estos tratos humillantes a la &ersona se convirtieron
en el Per en una &r#ctica "eneraliBada &ara detenidos acusados del delito de
terrorismo o de narcotr#$ico
Los acusados eran &resentados con vestimentas que suelen usar los
&residiarios con sentencia condenatoria, sin haber sido /uB"ados ni
sentenciados 'l"unas &ersonas as0 e(hibidas $ueron lue"o liberadas &or ser
inocentes
humanos, las constituciones no @establecenA nadaK sim&lemente reconocen
derechos anteriores intr0nsecos a la &ersona humana, a los que dan &roteccin
/ur0dica Por otra &arte, ha sido su&rimida la &alabra social al hacer re$erencia
del Estado democr#tico de derecho, t*rmino que s0 estaba incluido en el
anterior te(to 7on esta &untualiBacin se re$le/a la tendencia ideol"ica de la
nueva 7arta, cu!os matices m#s im&ortantes ser#n analiBados m#s adelante
El constitu!ente &retende, con este art0culo, que al a&licar la 7onstitucin la
enumeracin de derechos de la &ersona no se ci8a e(clusivamente a los
consi"nados en el art0culo 4 ,ambi*n ser#n tomados como derechos todas las
dem#s dis&osiciones constitucionales que ten"an car#cter de tales Esto es
mu! im&ortante &orque la &roteccin de los derechos constitucionales se hace
mediante las acciones constitucionales Por consi"uiente, reconocer como
derechos constitucionales a todos los establecidos en el te(to, aunque est#n
lue"o del art0culo >, habilita &ara utiliBar las acciones en su de$ensa
En e$ecto, e(isten otros derechos constitucionales en la 7arta Es&ecialmente,
se hallan entre los art0culos 3 ! 34 M en los diversos inciso s del art0culo 1>9,
que hace re$erencia a los &rinci&ios ! derechos de la $uncin /urisdiccional Sin
embar"o, ni an *stos son los nicos 12; Es im&ortante en este &unto tener
en cuenta la im&ortancia que se le debe dar a la lectura sistem#tica de la
7onstitucin, es&ecialmente &or &arte de los /ueces ! dem#s ma"istrados
Descubrir ! a&licar en el derecho &ositivo las notas in$ormadoras acerca de la
correlacin ! equilibrio de unos art0culos con otros, &odr0a evitar innecesarias
con$usiones, muchas veces sur"idas del desconocimiento de este e/ercicio
l"ico6constituciona1
El art0culo va m#s all# al establecer que tambi*n son derechos aquellos que,
sin estar en el te(to constitucional, son an#lo"os a los contenidos en *l o que
se $undan en la di"nidad del hombre, o en los &rinci&ios de soberan0a del
&ueblo, del Estado democr#tico de derecho ! de la $orma re&ublicana de
"obierno
Derechos an#lo"os son los que, con variaciones, resultan ser sustantivamente
similares a los establecidos en la 7onstitucin Por e/em&lo: el art0culo 4 inciso
41 dice que toda &ersona tiene derecho @LJ a su nacionalidadA, en tanto que
otros documentos internacionales establecen el derecho @a una nacionalidadA
lo que no es com&letamente distinto, &ero con un matiB mu! interesante '
nuestro criterio, *ste es un caso concreto de derecho an#lo"o, de los varios
que &ueden encontrarse en los documentos constitutivos del Derecho
+nternacional de los Derechos Iumanos
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
12; Debe anotarse al res&ecto, que a lo lar"o de este traba/o indicaremos
cu#les normas contienen determinados derechos no necesariamente ubicados
en el arto 4
Para discernir sobre los dem#s ti&os de derechos que el art0culo > autoriBa a
considerar como derechos constitucionales, es &reciso re$erirse a la cuarta
Dis&osicin ?inal de la 7onstitucin, que establece:
@Las normas relativas a los derechos ! a las libertades que la 7onstitucin
reconoce se inter&retan de con$ormidad con la Declaracin Eniversal de
Derechos Iumanos ! con los tratados ! acuerdos internacionales sobre las
mismas materias rati$icados &or el PerA
Estas son normas que se conocen como de incor&oracin del Derecho
+nternacional En esa medida, los convenios sobre derechos humanos que han
sido suscritos &or el Per se incor&oran al Derecho interno del Estado,
d#ndoles valideB Es una &r#ctica comn 6es&ecialmente en los &rocesos
/udiciales6 el im&ulso de &etitorios ! actuaciones /udiciales que &oco o nada se
re$ieren a los convenios internacionales suscritos &or el Per ! que, &or este
acto /ur0dico internacional, in"resan a la le"islacin interna ! tienen $uerBa
vinculante Si se tuviera en cuenta esta &osibilidad 6como s0 sucede en otros
&a0ses6 no solamente se enriquecer0an los &rocesos en cuanto tales, sino que
la /uris&rudencia emanada ser0a mucho m#s slida
'unque lue"o analiBaremos con m#s detalle las normas re$eridas a los
tratados, es &reciso a&untar que a nuestro criterio el ran"o que tendr#n dentro
del Per ser# el que corres&onda a las normas que los a&robaron
internamente: resoluciones le"islativas o decretos su&remos, se"n ha!a sido
el caso Sin embar"o, se debe anotar que ha sido su&rimido del nuevo te(to
constitucional el arto 1D2 de la anterior 7arta12=, que en concordancia con la
Dis&osicin ?inal decimose(ta am&liaba ! enriquec0a todo lo que en materia de
derechos humanos conten0a la 7onstitucin de 19=9, desde una visin m#s
rica ! e(tensa
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
12= 7onstitucin Pol0tica de 19=9, arto 1D2: Los &rece&tos contenidos en los
tratados relativos a derechos humanos, tienen /erarqu0a constitucional <o
&ueden ser modi$icados sino &or el &rocedimiento que ri"e &ara la re$orma de
la 7onstitucin
6
CA&ITULO II
LO$ DEREC)O$ $OCIALE$ 0 ECONO"ICO$
' di$erencia de los derechos esencialmente &ersonales, los que trataremos a
continuacin son derechos sociales &orque su realiBacin se &roduce en la
medida en que el hombre interacta ! realiBa actividades socialesT25
Los derechos de la &ersona su&onen al m0nimo que se debe reconocer a cada
&ersona como miembro de la sociedad, en su calidad de individuo En este
sentido, &ara entrar en relacin con otros cada ser humano debe tener
"arantiBado su derecho a la vida, a su identidad, a su honor, intimidad,
convicciones, etc Sin ello, es absurdo &ensar que un individuo &ueda in"resar
a una relacin social con sus seme/antes Son &re requisitos indis&ensables
&ara que &ueda e(istir una interrelacin en la sociedad
<o obstante, tiene tambi*n que re"ularse el cmo ! el cu#nto de las relaciones
de las &ersonas entre s0K es decir, qu* derecho se tiene $rente a otro ! cu#nto
&uede ser e/ercido $rente a *l ' la inversa, qu* derecho ! cu#nto &ueden *l o
los otros e/ercer sus derechos $rente a uno mismo
Planteada as0 la relacin social /uridiBada, las &ersonas &ueden a su veB ser
entendidas de dos maneras: como individuos aislados uno del otro que se
relacionan ocasionalmente entre s0K o como individuos que &artici&an de un
todo social ! que e$ectivamente, tienen relaciones cotidianas que deben ser
/ur0dicamente re"uladas ' analiBar este se"undo as&ecto nos avocaremos
se"uidamente
+ Proteccin de la ?amilia
Siem&re ha sido &articularmante di$0cil &ara el Derecho de$inir a la $amilia Ello
&orque al tiem&o que se requiere $le(ibilidad debe establecerse una cuidadosa
delimitacin, a $in de no &elmitir la intromisin de terceros a/enos a la relacin
entre los que se consideran $amiliares
En sentido lato, se considera $amilia a las &ersonas que "uardan entre s0
relaciones de &arentesco en el cuarto "rado de consan"uinidad ! en el
se"undo de a$inidad Esta de$inicin inclu!e a los tatarabuelos, tataranietos,
&rimos hermanos, sobrinos nietos, t0os abuelos, &adres, abuelos, hi/os, nietos,
sue"ros ! cu8ados
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
125 %EB+)WBE%<'LES: )&cit & 24
7omo resulta obvio, esta de$inicin de $amilia &uede hacerla crecer hasta
nmeros inveros0miles Por ello, otra de$inicin utiliBada es aquella que rene a
los que, de entre los se8alados anteriormente, viven @ba/o el mismo techoA, es
decir, en la misma casa
En "eneral, ! m#s &or raBones culturales, se entiende &or $amilia el con/unto
de ascendientes, descendientes ! cn!u"es que viven en la misma casa '
di$erencia de esto, los derechos $amiliares 6&or e/em&lo a entablar o contestar
una accin /udicial a nombre del &ariente6 o las limitaciones &or raBn de
&arentesco 6no inte"rar dos &arientes el mismo or"anismo decisorio6 se suelen
e(tender a la &rimera de$inicin, es decir, a los &arientes dentro del cuarto
"rado de consan"uinidad ! se"undo de a$inidad
En el $ondo esto es irresoluble desde el &unto de vista terico, &orque el
&roblema de @qui*n es $amiliar ! qui*n noA tiene tantas variables &ersonales !
sub/etivas que es &r#cticamente im&osible, &or no decir ile"0timo, &retender
le"islado i"ual &ara todos
En estos casos, el /ueB ! el /urista deber#n recurrir al m#s sano criterio que a la
&retensin de a/ustarse a una norma que i"uale a todos los casos, evaluando
&rudentemente las circunstancias 129
En resumen, &odemos decir que los as&ectos que debe cubrir la &roteccin
$amiliar, &or e(istencia o &or de$ecto de la $amilia son: la $amilia &ro&iamente
constituida ! el ni8o, la madre, el anciano ! el inca&aB &rivados de ella 7uando
hablamos de $amilia constituida, tenemos que re$erimos a diversos as&ectos
que de ella interesan al Derecho !, &or tanto, que &ueden requerir de normas
constitucionales Estos as&ectos son: la $orma de constitucinK la relacin entre
sus miembrosK !, las relaciones econmicas que se &roducen al interior de la
$amilia ! de *sta con terceros Pasemos a analiBarlos uno &or uno
Art*culo 1+, La comunidad % el Estado prote6en especialmente al ni>o# al
adolescente# a la madre % al anciano en situacin de a4andono+ Tam4i;n
prote6en a la -amilia % promue9en el matrimonio+ Reconocen a estos
<ltimos como institutos naturales % -undamentales de la sociedad+
La $orma del matrimonio ! las causas de se&aracin ! de disolucin son
re"uladas &or la le!
La &roteccin del ni8o, el adolescente, la madre ! el anciano en situacin de
abandono es una norma cl#sica de &roteccin de individuos &or la sociedad Es
uno de los &ocos derechos de contenido social que se mantienen en la actual
7onstitucin, de los varios que e(ist0an en las anteriores
La norma establece que la &roteccin se da es&ecialmente a estas &ersonas en
estado de abandono Debe tenerse &resente que el advervio es&ecialmente
indica que la &roteccin no se da e(clusivamente cuando se veri$ica una
situacin ob/etiva de abandono El am&aro es &ermanente
QQQQQQQQQQQQQQQQQ
129 +bidem, && 14;614=
La &roteccin al ni8o l;) debe contener, cuanto menos, los si"uientes
elementos:
6 Lo necesario &ara su subsistencia material que inclu!e alimentacin, vestido,
! techo
6 Lo necesario &ara su educacin, inclusive la &reescolar, as0 como el entorno
necesario &ara su me/or desarrollo inicial
6 La &roteccin emocional que, en &rimer lu"ar, debe ! slo &uede darle su
&ro&ia $amilia Pero es el cuidado del equilibrio &sicol"ico del ni8o el que debe
ser considerado como elemento central de su &roteccin 1;1
La &roteccin del adolescente inclu!e su subsistencia, educacin ! desarrollo
emocional en &ianos distintos a los del ni8oK &ero adem#s, su educacin !
se"uridad moral 6con &articular incidencia en la lucha contra el consumo de
dro"as6 ! sus &ers&ectivas laboralesT;4
Debe tenerse en cuenta, adem#s, los distintos elementos ! lineamientos de
&ol0ticas de atencin ! &roteccin considerados en la 7onvencin del <i8oT;>
Este instrumento internacional com&rende a los ni8os ! a los adolescentes
hasta los 15 a8os 1;3 El
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1;D 7$r 7onvencin relativa a la &roteccin del ni8o ! a la coo&eracin en
materia de ado&cin internacional, ado&tada en La Ia!a, el 49 de ma!o de
199> ! a&robada en el Per &or %esolucin Le"islativa <C 4;3=3, del1> de
/unio de 1992
1;1 Se"n una interesante investi"acin del 9ru&o de +niciativa <acional &or
los Derechos del <i8o L9+<J, en 1992 m#s de 5 millones 3DD mil &eruanos son
ni8os ! ni8as menores de 12 a8os ! cerca de otros 4 millones son /venes
entre los 12 ! 15 a8os El con/unto de &oblacin in$antil ! /uvenil re&resenta
casi el 33Z de la &oblacin nacional En ese conte(to, e(iste una tasa de m#s
del 24Z de mortalidad in$antil ! 35Z de desnutricin 7omo se ve, el &anorama
es sumamente delicado ! &reocu&ante 9ru&o de +niciativa <acional &or los
Derechos del <i8o: 111 +n$orme: Situacin de la <i8eB ! la 'dolescencia en el
Per, 1992 Lima, 1992, && 5 M 45
1;4 7$r Le! <Y 4;215, Le! del sistema nacional de &roteccin al ni8o ! el
adolescente, del 5 de a"osto de 1992K art 4: La atencin inte"ral com&rende el
con/unto de acciones diri"idas al desarrollo del ni8o ! del adolescente en los
as&ectos $0sicos, morales ! mentales ! dem#s dimensiones de la vida, a $in de
lo"rar su incor&oracin &lena ! res&onsable a la sociedad ! su realiBacin
individual
1;> 7onvencin sobre los Derechos del <i8o, ado&tada el 4D de noviembre de
1959 &or la 'samblea 9eneral de las <aciones Enidas Suscrita &or el Per el
4; de enero de 199D, a&robada &or %esolucin Le"islativa <C 424=5 del > de
a"osto de 199D, con instrumento de rati$icacin del 13 de a"osto de 199D
1;3 La &roteccin al menor de edad abarca tambi*n el #mbito &enal Por
e/em&lo, la Le! <C 4;>D9, del 4D de ma!o de 1993, que modi$ica el art 12> del
7di"o Penal establece lo
Per es &arte de *l ! &or tanto sus dis&osiciones deben entenderse como &arte
del derecho nacional, con /erarqu0a constitucional 1;2
La &roteccin de la madre, &or otro lado, inclu!e su subsistencia, la atencin de
su salud ! la del ni8o ! la &roteccin "eneral de su se"uridad
La &roteccin del anciano tiene que ver con su subsistencia ! atencin de salud
en los a8os $inales de vida +nclu!e, desde lue"o, el establecimiento de
$acilidades &ara que, de acuerdo a sus &osibilidades, lleve a cabo una vida de
realiBaciones laborales, recreacionales, etc Debe &recisarse que la atencin
moderna del anciano no im&lica solamente el cuidado de sus necesidades
materiales elementales
Esta &roteccin a los "ru&os de alta vulnerabilidad la deben la comunidad ! el
Estado La comunidad en el sentido de la sociedad civil, las &ersonas que la
com&onen ! sus instituciones El Estado en el sentido de a&arato de
or"aniBacin &ol0tica, que deber# tener en su institucionalidad or"aniBaciones
encar"adas de dar cobertura a estas necesidades La norma obli"a tambi*n al
Estado a &roveer recursos &ara esta tarea, en la medida de las &osibilidades
Esta ltima relativiBacin no e(onera al Estado de asi"nar recursos, &ero s0
evita que sea su obli"acin atender irremediablemente a todas ! cada una de
las &ersonas que necesiten &roteccin, &or las limitaciones que &ueda tener en
la asi"nacin de dinero ! servicios su$icientes
En todo caso, resulta claro que el &rimer deber de &roteccin a estas &ersonas,
an en abandono, recae en la &ro&ia $amilia, a la que tambi*n da &roteccin
este art0culo
Esta &roteccin tiene varios alcances Eno de ellos es el de la violencia $amiliar,
&r#ctica ne"ativa que lamentablemente se ha convertido en costumbre insana
en el Per 1;;
En el Derecho &eruano, como !a lo hemos anotado, el conce&to $amilia no est#
de$inido ! &or ello admite varias si"ni$icaciones Esto es &ositivo en la medida
que
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
si"uiente: El que retiene o traslada de un lu"ar a otro a un menor de edad o a
una &ersona inca&aB de valerse &or s0 misma, em&leando violencia, amenaBa o
en"a8o u otro acto $raudulento, con la $inalidad de obtener venta/a econmica o
e(&lotar social o econmicamente a la v0ctima, ser# re&rimido con &ena
&rivativa de libertad no menor de 3 ni ma!or de 1D a8os LJ
1;2 El arto >1 de la 7onvencin es de inter*s &articular &ara el art0culo que
comentamos: Los Estados Partes se com&rometen a ase"urar al ni8o la
&roteccin ! el ciudado que sean necesarios &ara su bienestar, teniendo en
cuenta los derechos ! deberes de sus &adres, tutores u otras &ersonas
res&onsables de *l !, con ese $in, tomar#n todas las medidas le"islativas !
administrativas adecuadas
1;; 7$r Le! <Y 4;4;D, del 43 de diciembre de 199>, Le! de &roteccin $rente a
la violencia $amiliar, modi$icada &or la Le! <Q 4;=;>, del 42 de marBo de 199=
El arto 1 de$ine lo que es violencia $amiliar: 7onstitu!en mani$estaciones de
violencia $amiliar los actos de maltrato $0sico ! &sicol"ico entre cn!u"es,
convivientes o &ersonas, que ha!an &rocreado hi/os en comn aunque no
convivan !, de &adres, tutores o menores de edad ba/o su res&onsabilidad
somos un &a0s &luricultural ! de variadas situaciones sociales ! econmicas,
todo lo cual hace que los conce&tos de $amilia, ! los consi"uientes deberes !
derechos, sean distintos en diversos "ru&os humanos
Lo que el Derecho de$ine en el 7di"o 7ivil son las relaciones de &arentesco !
da valor /ur0dico "eneral a las si"uientes:
6 Parentesco consan"u0neo en l0nea recta: &roduce e$ectos /ur0dicos sin
limitacin de "rado
6 Parentesco consan"u0neo en l0nea colateral: &roduce e$ectos /ur0dicos hasta
el cuarto "rado
6 Parentesco &or a$inidad: &roduce e$ectos /ur0dicos hasta el se"undo "rado
La $amilia en el Per es, &or consi"uiente, cuando menos el "ru&o humano de
cada &ersona com&uesto &or los "rados de &aren testo reconocidos
/ur0dicamente
Ia! que reconocer, no obstante, que esta estructura re$le/a m#s
adecuadamente lo que sociol"icamente se entiende &or $amilia urbana de
estratos medios o altos En los sectores &o&ulares ! en la ma!or0a de los
&ueblos de &rovincias, la $amilia todav0a tiene una com&osicin m#s am&lia !
que res&onde a &atrones tradicionales antes que /ur0dicosK inclu!e &arientes
colaterales no considerados en los "rados anteriores, &arientes es&irituales e,
inclusive, alle"ados que no tienen v0nculo /ur0dico $ormal &ero que s0 tienen
cercan0a social ! humana: &or e/em&lo, los &arientes an#lo"os a los a$ines, en
el caso de una &are/a que no ha $ormaliBado matrimonio
,ambi*n, ! &or raBones que se &odr0an &er$ectamente encontrar en el Derecho
%omano, a veces el conce&to de $amilia alcanBa a &ersonas que no "uardan
nin"n ti&o de &arentesco, &ero que s0 tienen una lar"a vinculacin a la vida
$amiliar Es el caso, &articularmente, de ciertos em&leados dom*sticos como,
&or e/em&lo, las amas de los ni8os, que viven toda la vida con la $amilia a la
que &restan servicios .uchas veces, esas &ersonas son asimiladas a
determinada condicin $amiliar, que les otor"a ciertos derechos en la realidad,
aunque no en las $ormas
En la variada riqueBa cultural del Per, las &ersonas suelen asumir como &arte
de la $amilia a todas estas &ersonas ! an a otras con las que "uardan diversos
ti&os de relaciones 7on ellas, inclusive, est#n dis&uestas a ace&tar
obli"aciones de inter*s moral o de naturaleBa alimentaria o cuasi6alimentaria,
m#s all# de lo que las normas $ormales di"an Ser0a errneo que el Derecho
ne"ara valideB al"una a relaciones humanas tan ricas ! com&le/as, recortando
el conce&to de $amilia a uno solo de los modelos &osibles ! realmente
e(istentes Por ello, ! como 1D hemos sostendio en la
&arte introductoria de este tema, el conce&to de $amilia v#lido /ur0dicamente,
queda a la inter&retacin de la naturaleBa de las cosas ! tambi*n de las
circunstancias de cada caso &articular
La 7onstitucin sostiene la &romocin del matrimonio, que a estos e$ectos no
es sino la $orma de constitucin de la $amilia $rente al Derecho Louis
-)SSE%'<D nos + recuerda que los /urisconsultos romanos recurr0an, &ara
de$inir al matrimonio, a $rmulas de alta nobleBa El matrimonio era &ara ellos
consortium omnis vitaeK es decir, una institucin divina tanto como humana:
divina &or su ori"en ! &or su $inK humana &or su realiBacin 1;=
7oncretamente, el matrimonio civil es el acto que nuestra le"islacin admite
&ara establecer un v0nculo &ermanente ! /ur0dicamente obli"atorio entre marido
! mu/er
'n0bal 7)%FE,,) lo de$ine como @la unin le"al de un hombre ! de una
mu/er, consa"rada &or un convenio solemne, reconocida &or el derecho e
investida de ciertas consecuencias /ur0dicasA 1;5 El matrimonio reli"ioso
merece res&eto del le"islador &ero no &roduce e$ectos equivalentes al
matrimonio civil 7omo una variante del matrimonio civil est# el que se veri$ica
en comunidades cam&esinas ! nativasl;9
+ ?inalmente, tambi*n &roduce ciertas consecuencias /ur0dicas &atrimoniales la
unin de hecho de varn ! mu/er, sometida a ciertos requisitos establecidos
tanto en la + 7onstitucin como en el 7di"o 7ivil Puede a&reciarse que en
este caso no se trata , de la constitucin de un v0nculo $amiliar $ormal6aunque s0
real6, sino del otor"amiento de una re"ulacin &atrimonial es&ecial en base a
bienes &ro&ios ! bienes comunes, a las dos &ersonas que $orman esta unin de
hecho <o &roduce otro e$ecto de vinculacin /ur0dica entre ellas
El reconocimiento del matrimonio ! la $amilia como institutos naturales de la
sociedad equivale a colocarlos como &recedentes en orden de &rioridad ! de
e(istencia real a la le!:
no son constituidos &or ella, sino que e(isten desde antes de la le!K *sta slo
los reconoce
Su reconocimiento como institutos $undamentales equivale a decir que la
sociedad tiene base en ellos ! que, &or lo tanto, son materia de &romocin,
&roteccin ! conservacin
El se"undo &#rra$o del art0culo ba/o comentario remite &ara la com&rensin de
sus alcances al 7di"o 7ivil Este cuer&o normativo rR"ula la $orma
matrimonial ! las causas de se&aracin ! disolucin En la actualidad, las
$ormas matrimoniales son dos:
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1;= -)SSE%'<D, Louis: Derecho 7ivil ,omo 1, Fol 44 Ediciones -ur0dicas
Euro&a6'm*rica, Bosch ! 70a Editores Buenos 'ires, 1921, & 13
1;5 7)%FE,,) F'%9'S, 'n0bal: .anual Elemental de Derecho 7ivil
Peruano Eniversidad 7atlica del Per Lima, 1932, & 1;1
1;9 7$r 7di"o 7ivil, arto 4;4: El matrimonio civil &uede tramitarse !
celebrarse tambi*n en las comunidades cam&esinas ! nativas LJ
1 El matrimonio civil ante la munici&alidad
4 El matrimonio civil ante autoridades de comunidad
La se&aracin &uede ser de cuer&os ! de bienes La se&aracin de cuer&os es
la cesacin de la obli"acin de cohabitacin entre marido ! mu/er subsistiendo
el v0nculo matrimonial La se&aracin de bienes es la terminacin del r*"imen
de bienes comunes ?inalmente, la disolucin del matrimonio &uede &rovenir
del divorcio o de la muerte
Art*culo 2+, La unin esta4le de un 9arn % una mu?er# li4res de
impedimiento matrimonial# @ue -orman un .o6ar de .ec.o# da lu6ar a una
comunidad de 4ienes su?eta al r;6imen de la sociedad de 6ananciales en
cuanto sea aplica4le+
El te(to re&ite la dis&osicin del art 9 de la 7onstitucin de 19=9, que $ue la
que &rodu/o esta im&ortante innovacin, atendiendo a la realidad concreta del
Per En e$ecto, un nmero si"ni$icati va de $amilias no est#n constituidas &or
matrimonio civil en el Per Son $ormas de convivencia ace&tadas en el medio
social Para el Derecho, inclusive una &are/a casada &or su reli"in ! no &or
matrimonio civil es tambi*n una unin de hecho 9ustavo P'L'7+) P+.E<,EL
equi&ara a la unin de hecho con el concubinato, al que de$ine como @aquella
comunidad estable de vida, habitacin ! bienes entre dos &ersonas de se(o
o&uesto, que conviven maritalmente ! que ante terceros ti*nen la &osesin ! el
t0tulo de es&ososA 1=C
En estas $ormas de convivencia suele ocurrir un &roblema de naturaleBa social:
&roducido el rom&imiento de la &are/a la mu/er queda desam&arada ! a car"o
de los hi/os, en tanto que es el varn el que se queda con los bienes
acumulados en con/unto
'ntes de la 7onstitucin &eruana de 19=9 esta &roblem#tica lle" a tener tonos
tan dram#ticos, que los tribunales buscaron diversas $ormas de miti"ar la situa
cin en que quedaba la mu/er ?ue en la 'samblea 7onstitu!ente del &er0odo
19=5619=9 que se &ro&uso ! a&rob, &or &rimera veB, una norma como la que
tiene el actual art0culo 2 Es, &or consi"uiente, una dis&osicin que busca dar
solucin a un &roblema social real ! sobre el que e(ist0a un vac0o de Derecho
en la le"islacin anterior
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1=D P'L'7+) P+.E<,EL, 9ustavo: Elementos del Derecho 7ivil Peruano
,omo 11, ,ercera Edicin Editorial Sesator Lima, 1954 & >5=
La dis&osicin constitucional es re"lamentada &or el art0culo >4; del 7di"o
7ivil que, an cuando a&robado antes de la 7onstitucin de 199>, concuerda
&lenamente con ella Dice el re$erido art0culo:
@La unin de hecho, voluntariamente realiBada ! mantenida &or un varn ! una
mu/er, libres de im&edimento matrimonial, &ara alcanBar $inalidades ! cum&lir
deberes seme/antes a los del matrimonio, ori"ina una sociedad de bienes que
se su/eta al r*"imen de sociedad de "ananciales, en cuanto le $uere a&licable,
siem&re que dicha unin ha!a durado &or lo menos dos a8os cont0nuos
La &osesin constante de estado a &artir de $echa a&ro(imada &uede &robarse
con cualquiera de los medios admitidos &or la le! &rocesal, siem&re que e(ista
un &rinci&io de &rueba escrita
La unin de hecho termina &or muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin
unilateral En este ltimo caso, el/ueB &uede conceder, a eleccin del
abandonado, una cantidad de dinero &or conce&to de indemniBacin o una
&ensin de alimentos, adem#s de los derechos que le corres&ondan de
con$ormidad con el r*"imen de sociedad de "ananciales
,rat#ndose de la unin de hecho que no rena las condiciones se8aladas en
este art0culo, el interesado tiene e(&edita, en su caso, la accin de
enriquecimiento indebidoA
De acuerdo a las normas transcritas, los requisitos &ara considerar la unin
estable de hecho son los si"uientes:
6 ,iene que ser heterose(ual: entre varn ! mu/er
6 La &are/a tiene que estar libre de im&edimento matrimonial Sur"e aqu0 la
&re"unta de si se trata de cualesquiera de los &osibles im&edimentos o slo de
los llamados dirimentes <osotros consideramos que al no establecerse
distinciones, el requisito e(i"e que no se incurra en nin"uno de ellos, sean del
ti&o que $ueren ! que est#n contenidos en los art0culos 431 a 43> del 7di"o
7ivil Se a&lica aqu0 el a&ote"ma @no ha! que distin"uir donde la le! no
distin"ueA, m#(ime si se trata de normas del mismo 7di"o ! del mismo libro
que, se su&one, est#n concordadas entre s0 &or el &ro&io le"islador
6 Esta &are/a tiene que $ormar un ho"ar de hecho Para que ello ocurra,
tenemos que $i/amos en la re"lamentacin del art0culo >4; del 7di"o 7ivil Los
as&ectos a consi"nar son:
'J La relacin tiene que desarrollarse de tal manera que &ueda ser tenida como
una @LJ &ara alcanBar $inalidades ! cum&lir deberes seme/antes a los del
matrimonioA Esto es: vida en comn, $idelidad ! asistencia, &rocreacin !
cuidado comn de la descendencia, que son las normas esenciales de los
deberes ! derechos que nacen del matrimonio, contenidos en los art0culos 45=
a 493 del 7di"o 7ivil Desde lue"o, no tienen que estar todas cum&lidas al &ie
de la letra &ara que se veri$ique el requisito La relacin tiene que ser una de
este ti&o, aunque en la &r#ctica no todo se ha!a realiBado Lcomo &or e/em&lo,
una $idelidad e/em&lar o la &rocreacin de los hi/osJ
BJ Debe durar dos a8os cont0nuos con cum&limiento de todos los requisitos
Esto es que si &or e/em&lo un divorciado inicia una relacin de este ti&o !
reci*n obtiene su sentencia de divorcio al a8o, es al darse la sentencia que se
inicia la cuenta de los dos a8os, ! no cuando la relacin se inici, &orque
durante el &rimer a8o ha tenido un im&edimento matrimonial
Si de/amos de lado los as&ectos m#s o&erativos del art0culo >4;, que no
interesan a este ti&o de e(&licacin constitucional, encontraremos que las
consecuencias del establecimiento de una unin de hecho son las si"uientes:
6 Se establece una comunidad de bienes que se su/eta al r*"imen de la
sociedad de "ananciales, en cuanto le sea a&licable Esto es, el varn ! la
mu/er em&ieBan a tener bienes &ro&ios ! bienes comunes se"n las re"las
establecidas en los art0culos >D1 ! si"uientes del 7di"o 7ivil
Si la unin termina, la comunidad de bienes ser# disuelta como ocurre en un
divorcio: con se&aracin de los bienes &ro&ios ! re&articin de los comunes, !
sometimiento a todas las re"las, &resunciones ! dem#s dis&ositivos que
re"ulan estos as&ectos en los art0culos citados
6 Si uno de los convivientes es abandonado el /ueB &uede concederle, a
eleccin del interesado, @LJ una cantidad de dinero &or conce&to de
indemniBacin o una &ensin de alimentos, adem#s de los derechos que le
corres&ondan de con$ormidad con el r*"imen de sociedad de "anancialesA
Por consi"uiente, ! en $uncin de este se"undo as&ecto, es obvio que no slo
se $orma una sociedad de bienes sino que se adquieren otros derechos
an#lo"os a los de una $amilia $ormada &or matrimonio, aunque nunca se lle"ue
a equi&arar la unin de hecho con ella, ni en cantidad de derechos ! mucho
menos en calidad de relacin /ur0dica
?inalmente, se establece que si la unin de hecho no rene las condiciones, el
interesado &uede utiliBar la accin de enriquecimiento indebido, es decir, la
accin civil se"n la cual ser# indemniBado siem&re que &ueda mostrar que el
otro se enriqueci &orque *l se em&obreci El enriquecimiento indebido es una
accin mu! di$0cil de "anar &orque ha! que &robar el enriquecimiento de uno, el
em&obrecimiento del otro ! el v0nculo de causalidad entre ambos 'dem#s es
una accin que slo se utiliBa si no se tiene otra m#s a mano Las normas
est#n consi"nadas en los art0culos 1923 ! 1922 del 7di"o 7ivil
Art*culo 3+, La pol*tica nacional de po4lacin tiene como o4?eti9o di-undir
% promo9er la paternidad % maternidad responsa4les+
%econoce el derecho de las $amilias ! de las &ersonas a decidir En tal sentido,
el Estado ase"ura los &ro"ramas de educacin ! la in$ormacin adecuados ! el
acceso a los medios, que no a$ecten la vida o la salud
Es deber ! derecho de los &adres alimentar, educar ! dar se"uridad a sus hi/os
Los hi/os tienen el deber de res&etar ! asistir a sus &adres
,odos los hi/os tienen i"uales derechos ! deberes Est# &rohibida toda mencin
sobre el estado civil de los &adres ! sobre la naturaleBa de la $iliacin en los
re"istros civiles ! en cualquier otro documento de identidad
.ediante este dis&ositivo, la 7onstitucin de 199> modi$ica sustancialmente el
e/e de las relaciones $amiliares Se abandona el tono asistencialista de la 7arta
&recedentelOl, o&t#ndose &or una conce&cin que &rivile"ia la &aternidad !
maternidad res&onsables ! la $amilia como unidad que tiene un &a&el en la
&ol0tica nacional de &oblacin
La &aternidad ! maternidad res&onsables consisten en la libre decisin de
&adre ! madre sobre el nmero de hi/os ! la o&ortunidad de tenerlos Es un
asunto distinto, aunque conectado, con los medios de &oner en %r#ctica estas
decisiones
La tecnolo"0a desarrollada &or la humanidad &ermite, en la actualidad, conocer
con cierto detalle la $orma como nos re&roducimos !, &or consi"uiente, &uede
&ermitir que los embaraBos &uedan ser, hasta cierto &urito, decididos &or la
&are/a que tiene relaciones se(uales
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1=1 7$r 7onstitucin Pol0tica de 19=9, art0culos 1D M 11
Por consi"uiente, varn ! mu/er &ueden de$inir con bastante certeBa 6aunque
no con e(actitud &lena6los dos as&ectos de la re&roduccin antes se8alados: el
&rimero es el nmero de hi/os que desean tener El se"undo, es la o&ortunidad
de tenerlos:
*&ocas de la vida, distancia de edad de unos hi/os con los otros, etc
La &aternidad res&onsable ha emer"ido de dos constataciones de distinta
naturaleBa hechas &or la humanidad La &rimera de ellas es el crecimiento
si"ni$icativo de la raBa humana, debido sobre todo a los adelantos cient0$icos !
t*cnicos que &ermiten alar"ar la vida ! reducir la mortalidad
En este conte(to, ha tomado cuer&o la &reocu&acin 6&rinci&almente de
dem"ra$os ! "obernantes6 que una Iumanidad des&ro&orcionadamente
"rande a"ote los recursos de la ,ierra en un la&so determinado, no de/ando
&osibilidad de subsistencia a las &ersonas del $uturo ! creando escaseB en el
&resente 'nte esto, la +"lesia 7atlica sostiene una tesis distinta Para ella, el
&eli"ro de des balance entre la cantidad de &oblacin ! de alimentos en el
mundo, no debe ser a$rontado &rinci&almente disminu!endo los nacimientos
sino, m#s bien, desarrollando ! di$undiendo los conocimientos ! desarrollos
tecnol"icos de la humanidad, con los que es &osible &roducir mucho m#s &ara
que toda la humanidad satis$a"a crecientemente sus necesidades En este
sentido, la +"lesia hace un llamado es&ecial a desarrollar la caridad ! el
des&rendimiento, antes que la com&etencia ! el e"o0smo
Ena se"unda &reocu&acin es el hecho de que en las actuales condiciones de
vida social, las $amilias con crecido nmero de hi/os son mu! di$0ciles de
mantener
Las e(i"encias de la vida moderna conducen a que los &adres inviertan
cantidades si"ni$icativas de dinero en cada uno de los hi/os &ara &re&ararlos
adecuadamente en todos los as&ectos de su &ersonalidad Por consi"uiente,
un nmero elevado de hi/os con in"resos limitados com&lica la educacin !el
desarrollo de las $amilias contem&or#neas En el Per el crecimiento
&oblacional &lantea tambi*n &roblemas que han sido descritos &or los
es&ecialistas
'hora bien, la &aternidad ! maternidad res&onsables su&onen, entre varios
otros, un asunto *tico mu! im&ortante: las decisiones de &rocreacin
corres&onden a cada uno de los seres humanos involucrados no a terceras
&ersonas o al Estado La se(ualidad ! la re&roduccin son, de esta manera, un
#mbito e(clusivo de la decisin de cada ser humano, sin condicionamientos ni
limitaciones
Es en el conte(to de todo lo anterior que debe insertarse la e(&resin &ol0tica
nacional de &oblacin, &ues ella no debe si"ni$icar la im&osicin de metas !
conductas a las &ersonas, sino la adecuada educacin e in$ormacin que les
&ermita tomar me/or
sus determinaciones ! tener los conocimientos o&erativo s &ara &oder llevarlas
a cabol=4 Los intentos de $uncionarios &blicos &ara inmiscuirse en esta
cuestin o im&oner criterios a trav*s de distribuciones "ratuitas de medios que
im&idan la re&roduccin libremente decidida &or la &are/a, deben ser
rechaBados e inclusive sancionados
Por ello, el se"undo &#rra$o del art0culo reconoce que el derecho a decidir es
de las $amilias ! de las &ersonas, no del Estado ' *ste slo le com&ete
in$ormar, educar, ! dar acceso a los medios que no a$ecten la vida ! la salud
,ambi*n es im&ortante destacar que la de$ensa de la vida ! la salud en todos
los as&ectos de la vida social, ! &articularmente en materia de decisin sobre
re&roduccin humana, es un &rinci&io reco"ido &or el Derecho ! que debe ser
observado
El m*todo que se utilice &ara evitar la &rocreacin deber# cum&lir dos
requisitos en esta materia: no a$ectar la salud ni la vida del varn ! la mu/er que
tienen relaciones se(uales, ! tam&oco deber# a$ectar la vida o la salud del
concebido Lo &rimero es asunto conocido ! que no requiere ma!or an#lisis
Sin embar"o, s0 es im&ortante comentar con ma!or detalle la situacin del
concebido
En &rimer &roblema a analiBar consiste en determinar cu#ndo se &roduce la
conce&cin Sobre este tema, la discusin cient0$ica ! /ur0dica se ha e(tendido
considerablemente en los ltimos a8os, &articularmente desde que el ser
humano tiene la &osibilidad de intervenir en la $ecundacin humana !, &or
consi"uiente, de observarla con ma!or detenimiento
En este asunto tiene que ver el tema de cu#ndo se inicia la vida humana, es
decir, desde cu#ndo la $ecundacin1=> de dos "ametos humanos &roduce un
ser humano &ro&iamente dicho En esto no e(iste &r#cticamente consenso
al"uno en la actualidad
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1=4 7$r D Le" <4 >3;, Le! de &ol0tica nacional de &oblacin, modi$icada &or
la Le! <4 4;2>D, del 1C de setiembre de 1992 %esulta &articularmente
im&ortante transcribir el arto F+ del ,0tulo Preliminar: La Pol0tica <acional de
Poblacin e(clu!e el abono como m*todo de &lani$icacin $amiliar En todo
caso, la ado&cin de los m*todos se basa en el libre e/ercicio de la voluntad
&ersonal, sin que medien est0mulos o recom&ensas materiales
1=> Para esta voB tomamos el si"ni$icado del Diccionario de la Len"ua
Es&a8ola: H?ecundacin'ccin ! e$ecto de $ecundarA M sobre $ecundar:
H?ecundar6 LooJ > Enirse el elemento re&roductor masculino al $emenino &ara
dar ori"en a un nuevo serA De manera que &ara el idioma H$ecundacinA
equivale a una unin celular &ara dar vida al ci"oto, meBcla de elementos
masculinos ! $emeninos ' su turno, el t*rmino conce&cin tiene el si"uiente
si"ni$icado en el Diccionario de ]a Len"ua Es&a8ola: H7once&cin6 'ccin !
e$ecto de concebirA
Sobre concebir dice: H7oncebir6 Quedar &re8ada la hembraA Sobre &re8ar:
6 Pre8ar Em&re8ar, $ecundar o hacer concebir a la hembraA
Dice -avier 9'?):
@En cuanto a la se"unda cuestin 6cu#ndo la vida humana que ha em&eBado
es !a un ser humano6, el abanico de o&iniones es am&lio ! vario&into: desde
los que consideran que desde el mismo momento de la $ecundacin hasta los
que se basan en criterios relacionales tales como @ser ace&tados &or sus
&adresA, @ser reconocidos &or la sociedadA, @ser &rocreados
intencionadamenteA, @estar destinado a vivirA Leste criterio utiliBado &or
al"unos autores hace re$erencia a e(&erimentos embriol"icos como los que
aqu0 nos ocu&an: $ecundacin in vitro, con"elacin de embriones, etcJ, o, &ara
otros, @que la cosa en crecimiento di"a que es un ser humanoA, etc
)bviamente, en el conte(to biol"ico en el que nos movemos tales criterios no
&ueden ser tomados en consideracinA1=3
Es evidente que e(iste sobre esta cuestin una discusin cient0$ica mu! rica e
interesante, en la cual sin embar"o no vamos a in"resar Desde el &unto de
vista /ur0dico, que debe dar sustento a la &osicin constitucional que en esta
materia contiene la 7arta &eruana de 199>, estimamos que la vida humana
e(iste desde el momento mismo de la $ecundacin Por tanto, la &roteccin es
debida al vulo $ecundado, inde&endientemente del nmero de individualidades
que de ese hecho &ueden derivar
Se trata de un &roceso com&le/o del que se ocu&a e(tensamente la ciencia
m*dica
Pero en todo caso, es un hecho com&robado que la vida humana se constitu!e
a &artir de dos c*lulas, el es&ermatoBoide ! el vulo, que se unen &ara $ormar
una nueva c*lula, que es el ci"oto ' &artir de esa $usin e(iste vida, en el
sentido de desarrollarse un &roceso de re&roduccin celular que constituir# el
nuevo ser humano
Por lo e(&uesto, 1D que debe hacer el Derecho es en$rentarse a la cuestin de
cmo debe re"ular esta nueva situacin de vida que a&arece con la unin del
vulo ! el es&ermatoBoide NDebe o no dar una &roteccin es&ecial a esta
nueva vida humanaOK ! si as0 $uera, Nla &roteccin de esa vida humana debe
ser i"ual a la de las vidas humanas de quienes !a nacieronO
La res&uesta a estas &re"untas no debe de/ar la menor duda Puesto que la
vida 6en los t*rminos en que la ciencia de$ine a *sta6, e(iste, el Derecho tiene
que &rote"er esa vida ! estar a todo lo que le sea $avorable, as0 como evitar !
sancionar lo que &ueda a$ectarla
En e$ecto, al haber vida en el ci"oto, *sta debe ser &rote"ida como un
elemental reconocimiento a la naturaleBa de las cosas: no estamos
&robablemente &rote"iendo a un individuo Lo al menos no lo sabemosJ, &ero s0
una vida humana que normalmente har# que naBca un ser humano L! quiB#,
m#s de unoJ Desde lue"o, en esta o&inin
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1=3 9'?), -avier: <uevas ,*cnicas de %e&roduccin Iumana Biomedicina,
Etica ! Derecho Eniversidad Ponti$icia 7omillas .adrid, 195;, Parte 1, 7a&
+F, && 3D631
in$lu!e el &rinci&io de que una vida humana debe ser siem&re &rote"ida ! no
interrum&ida &or mano humana ,ambi*n aqu0 sub!ace el &rinci&io de que, en
la medida que nacer# una ! tal veB m#s de una &ersona, !a desde el ci"oto
estamos hablando no de ob/etos sino de su/etos Por lo tanto, toda
mani&ulacin que trate al ci"oto como ob/eto, no es acorde con los &rinci&ios
"enerales que in$orman a + esta &arte tan delicada del Derecho
Esta &roteccin no si"ni$ica i"norar que e(isten di$erencias entre el concebido !
el nacido Lo que nos interesa resaltar, en &rimer lu"ar, es el $enmeno de la
&roteccin /ur0dica, an cuando se trate de situaciones que no son i"uales
El Derecho ha hecho e$ectivamente di$erencias entre @quien est# en el tero de
su madreA ! quien !a naci El trato distinto se re$le/a con claridad en el art0culo
4 inciso 1 de la 7onstitucin del Estado en la &arte que dice: @El concebido es
su/eto de derecho en todo cuanto le $avoreceA ! en el mismo art0culo 1 del
7di"o 7ivil &eruano que venimos comentando L! que, desde lue"o, ha
reco"ido el contenido de la tradicin romanistaJ: @El concebido es su/eto de
derecho &ara todo cuanto le $avorece La atribucin de derechos &atrimoniales
est# condicionada a que naBca vivoA
Ia! que notar que las di$erencias en el trato entre el concebido ! quien naci,
son dos:
6 La &rimera, que quien est# en el tero es su/eto de derecho &ara todo cuanto
le $avorece, versin &rotectiva $rente al car#cter de su/eto de derecho de la
&ersona nacida, que tambi*n &uede ser des$avorecida en su car#cter de su/eto
6 La se"unda, que quien est# en el tero nD tiene derechos &atrimoniales a
menos que naBca vivo Este es un recorte $rente a los derechos de la &ersona
nacida, &ero no a$ecta en lo m#s m0nimo su &roteccin /ur0dica como vida
humana ! &or lo tanto, no e(iste a"ravio sustantivo a la naturaleBa de las
cosas
El Derecho de base romanista, desde %oma misma, tiene una tradicin &or la
que se sostiene la &roteccin de quien est# en el tero <o es correcto, &or lo
tanto, sostener que la &roteccin /ur0dica de la vida humana concebida 6aunque
modernamente ello &ueda suceder $uera del tero materno6 &ero no nacida,
&ueda de&ender 0nte"ramente de la voluntad del le"islador ,am&oco es
correcto decir que la &roteccin de la vida , humana en el tero de la madre
&ueda ser recortada de acuerdo a la misma tradicin
Lo que se ha recortado ha sido los derechos &atrimoniales, no la vida misma !,
&or tanto, el car#cter de su/eto de derecho del concebido, de acuerdo a sus
&ro&ias circunstancias de vida
Por ello, discre&amos de BeatriB B)S' cuando sostiene lo si"uiente:
@<uestro le"islador no ha querido equi&arar el embrin con un ni8o ni con un
adulto casado ,am&oco el $eto viable tiene ran"o de &ersona 6a menos que
naBca vivo6 El embrin slo es una vida en &otencia que el Estado &rote"e en
la medida que estime conveniente La &ersoner0a, ! con ella la im&utacin de
derechos ! obli"aciones, res&onde a un criterio netamente $ormal 'qu*l a
quien se le &one la @m#scaraA es &ersona a la luB del Derecho El le"islador no
desconoce la naturaleBa es&ecial del vulo $ertiliBado, ni de los "ametos &or
se&aradoK slo establece un orden de &relacin, una escala de "raduacin que
comienBa con los "ameto s ! termina con el que ha nacido <o es que uno sea
m#s humano que el otro ni cosa &or el estilo 'mbos son humanos, ambos
@vivenA Lo que ocurre es que uno ha in"resado a la comunidad /ur0dica con
absoluto e irrestricto "oce de derechos ! obli"aciones, mientras que el otro est#
Ten v0as deT l=2
7onsideramos que lo correcto es decir que tanto el que est# concebido &ero no
nacido, como la &ersona nacida, han in"resado &lena ! totalmente dentro de la
&roteccin /ur0dica Pero la &roteccin de ambos es distinta: mientras el no
nacido tiene todos los derechos que le $avorecen menos los &atrimoniales Lque
obtendr# a condicin de que naBca vivoJ, quien !a naci tiene &lena ca&acidad
de "oce Esto, sin embar"o, es en nuestro criterio mu! distinto a decir: @El
embrin slo es una vida en &otencia que el Estado &rote"e en la medida que
estime convenienteA, o @que uno ha in"resado a la comunidad /ur0dica con
absoluto e irrestricto "oce de derechos ! obli"aciones, mientras que el otro est#
@en v0as deA
En de$initiva, o&inamos que los avances de la ciencia actual no conducen a
resultado distinto del que ha tenido el Derecho tradicional &ara e$ectos de
cali$icar la vida humana ! que deben mantenerse en &ie los &rinci&ios que
sostienen que la vida humana comienBa con la conce&cin Lunin del vulo ! el
es&ermatoBoideJ ! que esa vida humana es su/eto de derecho &ara todo cuanto
le $avorece al concebido, &udiendo o no condicionarse el "oce de los derechos
&atrimoniales al nacimiento con vida Llo que no a$ecta la &roteccin esencial de
la vida, que se debe a la naturaleBa de las cosasJ
7onsideramos que nuestra o&inin est# bien re$le/ada en la declaracin de la
7on"re"acin &ara la Doctrina de la ?e de la +"lesia 7atlica:
@Esta 7on"re"acin conoce las discusiones actuales sobre el inicio de la vida
del hombre, sobre la individualidad del ser humano ! sobre la identidad de la
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1=2 B)S', BeatriB: Los 'delantos de la 7iencia ! la Permeabilidad del
Derecho En DE%E7I), <Q 32, ?acultad de Derecho de la Ponti$icia
Eniversidad 7atlica del Per Lima, diciembre de 1991, && 9=695
&ersona ' ese &ro&sito recuerda las ense8anBas contenidas en la
Declaracin sobre el aborto &rocurado @LDesde el momento en que el vulo es
$ecundado, se inau"ura una nueva vida que no es la del &adre ni la de la
madre, sino la de un nuevo ser humano que se desarrolla &or s0 mismo -am#s
lle"ar# a ser humano si no lo ha sido desde entonces ' esta evidencia de
siem&re LJ la "en*tica moderna otor"a una &reciosa con$irmacin .uestra
que desde el &rimer instante se encuentra $i/ado el &ro"rama de lo que ser#
ese viviente: un hombre, este hombre individual con sus caracter0sticas !a bien
determinadas 7on la $ecundacin inicia la aventura de una vida humana,
cu!as &rinci&ales ca&acidades requieren un tiem&o &ara desarrollarse ! &oder
actuarJbb 1=;
7omo corolario del tratamiento de este &unto, resulta evidente considerar que
la eliminacin de embriones $ecundados, en cualquier estado, constitu!e
vulneracin de la vida humana ! esto hace &articularmente re&udiable el
&rocedimiento normalmente a&licado en la $ecundacin in vitro con
trans$erencia de embriones, de &roducir m#s embriones que los que ser#n
trans&lantados, &orque eso es equivalente a matar vidas humanas1==
Sobre el &unto, dice -E'< P'BL) ++:
@LJse &roducen con $recuencia embriones en nmero su&erior al necesario
&ara su im&lantacin en el seno de la mu/er, ! estos as0 llamados @embriones
su&ernumerariosA son &osterionnente su&rimidos o utiliBados &ara
investi"aciones que, ba/o el &rete(to del &ro"reso cient0$ico o m*dico, reducen
en realidad la vida humana a sim&le @material biol"icoA, del que se &uede
dis&oner librementeA 1=5
?inalmente, dado que la unin del vulo ! el es&ermatoBoide es el momento en
el que la vida se inicia, entonces tenemos que considerar que todo instrumento
o m*todo de control de nacimientos que si"ni$ique atentar contra esa vida
humana, est# &roscrito &or el Derecho
Desde el &unto de vista /ur0dico, lo im&ortante en relacin a los m*todos de
control de natalidad es determinar si atentan o no contra la vida humana de
al"una $orma En base a este criterio, los m*todos &ueden ser clasi$icados de
la si"uiente manera:
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1=; 7on"re"acin &ara la Doctrina de la ?e: )& cit6 & 1=
1== E(iste en el Derecho Penal una e(tensa discusin sobre qu* delito ser0a
*ste de dis&oner de un embrin no anidado en el vientre de una mu/er, &uesto
que como no ha nacido no se trata de homicidio !, como no ha sido im&lantado,
no se trata tam&oco de aborto, en la medida que *ste ha sido de$inido en
$uncin de atentar contra la vida que e(iste en el cuer&o de una mu/er Es un
asunto que deber# resolverse en el #mbito de la ti&i$icacin &enal, que no
abordamos en este traba/o Sin embar"o, como es obvio, la ausencia de un ti&o
adecuado no quita "ravedad al hecho !, desde lue"o, requiere un es$uerBo de
clari$icacin &ara que la conducta sea &enalmente re&rimida
1=5 -E'< P'BL) 11, P'P' ?%: Evan"elium Fitae Par 13, & 13
'J .*todos naturales de control de la natalidad, que se han centrado en la
averi"uacin del ciclo menstrual $emenino ! en la realiBacin de las relaciones
se(uales cuando la mu/er es in$*rtil Son los m*todos que, teniendo distintas
modalidades, a&rueban todas las &artes de la discusin
BJ .*todos arti$iciales de control de la natalidad, que consisten en el consumo
de sustancias o en el uso de instrumentos arti$iciales que se colocan en los
r"anos se(uales bien de la mu/er, bien del varn Estas sustancias e
instrumentos &ueden conducir a dos ti&os de e$ectos:
6 +m&edir $0sicamente que vulo ! es&ermatoBoide entren en contacto,
inhibiendo la ovulacin Lsustancias qu0micasJ o im&idiendo el contacto de uno
con otro L&or e/em&lo, los condonesJ
6 Producir el aborto del vulo $ecundado &or medios mec#nicos o qu0micos
6 Producir los dos e$ectos anteriores como instrumento que brinda varias
se"uridades de no &ermitir el embaraBo
La +"lesia 7atlica est# contra el uso de todos estos mecanismos ! sustancias,
&ero no &orque atenten contra la vida humana, sino &orque el acto con!u"al e
sostiene dos $inalidades: unitiva ! &rocreativa, ! los m*todos arti$iciales de
control eliminan esta ltima
7J El aborto del concebido El aborto &uede ser ile"al &ero tolerado contra la
le!1=9 La +"lesia 7atlica condena en*r"icamente ! con slidos ar"umentos el
aborto en cualquiera de sus $ormas, consider#ndolo un crimen contra la vida
La le"islacin &eruana tambi*n considera il0cito el aborto 6&ues el concebido es
su/eto de derecho como vimos en el inciso 1 del art0culo 46 ! lo ti&i$ica como
delito
La vida del concebido se"n la de$inicin que dimos anteriormente, no slo es
a"raviada cuando !a siendo $eto se le aborta, sino an cuando se &riva de vida
a embriones humanos in vitro, o cuando se im&ide que el embrin concebido
en el cuer&o de la mu/er, &ueda anidar en el tero, e$ecto &roducido &or la
denominada @the da! a$ter &illA
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1=9 7omo es el caso del Per, en el que e(isten entre ;D,DDD ! 4DD,DDD
abortos al a8o !, sin embar"o, &r#cticamente nadie es sancionado &or ellos,
salvo las &arteras cu!as actividades dl0citas muchas veces &rovocan la muerte
de la "estante &or la $orma de &racticar el aborto Ia! otros &a0ses que
autoriBan el aborto en ciertas condiciones ! hasta cierto tiem&o del embaraBo
DJ La esteriliBacin del varn o de la mu/er, bien retirando, bien inhabilitando a
sus r"anos re&roductivos &ara realiBar su $uncin Esta es una disminucin de
las $unciones del or"anismo, lo que constitu!e un atentado contra la inte"ridad
cor&oral ! de la salud, ! est# &rohibido &or los art0culos 2 M ; del 7di"o 7ivil
,ambi*n a ello se o&one en*r"icamente la +"lesia 7atlica
El art0culo al que hemos dedicado es&ecial atencin en su &rimer &#rra$o, que
inclu!e la cuestin la de conce&cin, contina se8alado los deberes "en*ricos
de los &adres &ara con sus hi/os ! viceversa La alimentacin, educacin !
se"uridad de los hi/os &or los &adres, as0 como el deber de res&etar ! asistir a
los &adres que tienen los hi/os, est#n re"ulados en diversas normas de
im&ortancia
La i"ualdad de los hi/os en materia de derechos ! deberes $ue !a establecida
&or la 7onstitucin de 19=9 ! tiene &or $inalidad no acarrear en cabeBa de una
&ersona, consecuencias ne"ativas de la conducta de otras &ersonas, que
$ueron sus &adres ! que los concibieron en condiciones que ellos, los hi/os, no
&od0an controlar ni modi$icar En esencia, la naturaleBa de la $iliacin tiene que
ver con el hecho de haber sido hi/o matrimonial o e(tramatrimonial Los
derechos, &articularmente los sucesorios, variaban en el &asado entre unos
hi/os ! otros, &ues los matrimoniales 6llamados le"0timos en el 7di"o 7ivil de
19>;6 recib0an el doble en herencia que los e(tramatrimoniales 6llamados
ile"0timos en el 7di"o 7ivil de 19>; 'ntes, an, hubo muchas otras
di$erencias entre los hi/os, !a $eliBmente Ban/adas en $avor de los menores
4 La Salud ! la Se"uridad Social
Art*culo 5+, Todos tienen derec.o a la proteccin de su salud# la del medio
-amiliar % la de la comunidad as* como el de4er de contri4uir a su
promocin % de-ensa+ La persona incapacitada para 9elar por s* misma a
causa de una de-iciencia -*sica o mental tiene derec.o al respeto de su
di6nidad % a un r;6imen le6al de proteccin# atencin# readaptacin %
se6uridad+
El art0culo dice, correctamente, que cada &ersona tiene derecho a la &roteccin
de su salud ! no a la salud, &orque *sta es un hecho que e(iste o no, es decir,
se tiene buena salud o no En cualquiera de los dos casos, sin embar"o, s0 se
tiene derecho a su &roteccin
La salud tiene tres dimensiones en el art0culo Ia! la salud individual, de la
&ersona en s0 mismaK la salud en el conte(to $amiliarK ! la salud en el conte(to
social "eneral
Desde lue"o, cada uno de los #mbitos in$lu!e en el otro, como &uede mu!
$#cilmente
com&robarse Esto quiere decir que la &roteccin de la salud no slo se da en
el &lano individual, $amiliar o social, sino en todos simult#neamente Si no
ocurre as0, el derecho a la &roteccin de la salud no est# siendo
adecuadamente cum&lido
Desde lue"o, los &roblemas que se ataca en los &lanos individual, $amiliar !
social son colindantes, a veces tan"entes, &ero distintos entre s0 ' la &ersona
la &roteccin de la salud le su&one la solucin de todos los &roblemas que es
&osible arre"lar en el &lano individual En el &lano $amiliar, la &roteccin de la
salud es de naturaleBa m#s educativa, &reventiva ! de mutua a!uda En el
&lano social se trata de las "randes &ol0ticas de salud encaminadas a $acilitar
los medios &ara &rote"erse Ldesde medicinas hasta hos&italesJ, ! a atender los
&roblemas comunes: violencia, e&idemias, vacunaciones masivas, educacin
social &ara la salud, etc
La salud no slo en"endra el derecho a su &roteccin, sino tambi*n el deber de
&romocionarla ! de$enderla, se entiende, en todos los &lanos: individual,
$amiliar ! social De la salud no &uede la &ersona, &or tanto, dis&oner a su libre
albedr0o, en el sentido de que &ueda descuidada a voluntad La re"la es que
tambi*n e(iste el deber de &rote"erla 's0, como suele decirse en el Derecho:
e(iste un derecho a la &roteccin de la salud, &ero no un derecho sobre la
&roteccin de la salud La &ersona, la $amilia o la comunidad no &ueden sino
estar com&rometidos con &romocionarla ! de$enderla ,ambi*n quiere decir
esto que el Estado &odr# im&oner sanciones a quienes incum&lan este deber
El art0culo menciona lue"o a los inca&acitados &or raBn $0sica o mental !
establece que tienen los si"uientes derechos:
6 'l res&eto de su di"nidad, &orque el inca&acitado no debe ser a"raviado
directamente, ni mar"inado al &unto de colocarlo, en la &r#ctica, $uera de la
vida social
Esto ltimo ocurre con muchos inca&acitados que, ne"ados a las &osibilidades
normales de todo ser humano, son rele"ados, cuando no escondidos !, &or
tanto, $rustrados en relacin a sus &ro&ias ca&acidades Este tema se en"arBa
con el si"uiente
6 ,ambi*n tienen derecho a un r*"imen le"al de &roteccin, atencin,
reada&tacin ! se"uridad ,al veB, m#s &ro&io que nWada&tacin, un t*rmino
con indiscutibles connotaciones de sancin en el Derecho, deber0a haberse
utiliBado el t*rmino a&restamiento que corres&onde a un con/unto de
tratamientos que tienen &or $in com&ensar o su&erar &lenamente las
limitaciones del inca&aB
En todo caso, el derecho reconocido es que el Estado se &reocu&e de dar una
atencin inte"ral al inca&acitado &or raBn $0sica o mental Es &ues una
res&onsabili6
dad en cabeBa estatal aunque no se ha!a dicho de manera e(&resa La
necesidad de un r*"imen le"al hace que sea el Estado el obli"ado a &romover
el tema
%ecientemente se ha &ublicado, con $echa 4D de /ulio de 199=, la Le! <C
4;534, Le! "eneral de salud, que merece un breve comentario La re$erida
norma contiene una serie de dis&osiciones interesantes desde el &unto de vista
constitucional En &rinci&io, debe anotarse que reconoce a la salud como
condicin indis&ensable del desarrollo individual ! colectivo ! medio
$undamental &ara alcanBar el bienestar individual ! colectivo 'dem#s, &rioriBa
la &roteccin de la salud ! la sita como de inter*s &blico, siendo &or tanto
res&onsabilidad del Estado re"ularla, vi"ilarla ! &romoverla
En &unto im&ortante se da en relacin a las res&onsabilidades &ara la
&roteccin de la salud &blica ! de la salud individual: aqu*lla 6dice la le!6 es
res&onsabilidad &rimaria del EstadoK *sta es com&artida &or el individuo, la
sociedad ! el Estado
Pese a lo anotado, &uede com&robarse una evidente intencionalidad &rivatista
de la salud, inserta a lo lar"o de toda la le! En e$ecto, se $aculta a que cada
&ersona ten"a libre acceso a &restaciones de salud ! a ele"ir el sistema
&revisional de su &re$erencia, lo cual quiere decir que no solamente ser#n las
instalaciones del Estado ! el +nstituto Peruano de Se"uridad Social los
llamados a ocu&arse de la &restacin ! del r*"imen &revisional, sino que
tambi*n lo &odr#n hacer 6es&ecialmente en lo re$erido al r*"imen &revisional6
las instituciones &rivadas 7on esto ltimo se &ierde el car#cter esencialmente
&rotectivo ! de servicios del sistema de salud, abri*ndose la &osibilidad de que
*sta tambi*n sea ob/eto de lucro em&resarial
Esta observacin no est# ins&irada &or &lanteamientos estatistas Por el
contrario, la &ro&ia crisis del se"uro delEstado hac0a &oco viable el
mantenimiento del mono&olio en este servicio Lo que nos ha llamado la
atencin es el car#cter e(cesivamente radical del &roceso de &rivatiBacin de la
salud, lo cual &uede "enerar evidentes limitaciones &ara acceder a ella,
es&ecialmente &or &arte de los sectores m#s des&rote"idos de la sociedad, que
son los m#s vulnerables ! a los que el Estado 6&or mandato constitucional6les
debe atencin ! &roteccin &rioritarias
Art*culo 7+, El Estado com4ate % sanciona el tr-ico il*cito de dro6as+
Asimismo# re6ula el uso de los t=icos sociales+
El tr#$ico de dro"as es aquella actividad humana il0cita dedicada a la
&roduccin, trans$ormacin, comercialiBacin ! consumo de dro"as Esta
actividad est# &rohibida &or las le!es ! es &enalmente re&rimida
Esta &r#ctica se ha desarrollado en el Per con &articular $uerBa en las dos
ltimas d*cadas de este si"lo GG, a &artir del uso ile"0timo que los intereses
internacionales del tr#$ico de dro"as hicieron del &rocesamiento de los
alcaloides de la ho/a de coca
Esta &lanta, de consumo le"al tradicional en el Per, $ue sembrada
masivamente en los ltimos decenios, &as#ndose de 4D mil hect#reas &ara el
consumo le"0timo, a a&ro(imadamente unas 42D mil hect#reas dedicadas a
&roduccin &ara el tr#$ico il0cito Por la clandestinidad de este ne"ocio es di$0cil
tener ci$ras e(actas de su si"ni$icado econmico, &ero las $uentes e(istentes
han sostenido que el m0nimo in"reso anual raBonable hasta mediados de los
a8os noventa $ue de ;DD millones de dlares al a8o, ! otros c#lculos estiman
que lle"aba $#cilmente al doble +ndudablemente, el narcotr#$ico ha sido una
$uente de divisas im&ortante, sobre todo en la crisis econmica ! $inanciera de
la se"unda mitad de los a8os ochenta +S)
La norma obli"a al Estado a combatir ! sancionar el tr#$ico il0cito de dro"as
Para ello, el Estado &eruano tiene una or"aniBacin destinada, &or una &arte, a
desestimular el consumo de dro"as mediante acciones &reventivas ! curativasK
&or otro, tiene un a&arato re&resivo que coordina actividades interna !
e(ternamente &ara combatir los diversos as&ectos del tr#$ico il0cito
mencionados anteriormente L&roduccin, trans$ormacin, comercialiBacin !
consumoJ ?inalmente, a lo lar"o de los a8os ha desarrollado una le"islacin
im&ortante en calidad ! volumen, que ha e(tremado las sanciones &ara esta
ile"al &r#ctica 151
' &esar de la &ersecucin le"al de esta actividad, ! debido a las in"entes
cantidades de dinero que moviliBa, el narcotr#$ico ha desarrollado
si"ni$icativamente su &oder dentro de la sociedad ! e(&andido sus cone(iones
internacionales <o es errado decir que ha alcanBado a corrom&er muchos
#mbitos sensibles de la sociedad, la &ol0tica ! la or"aniBacin $uncional del
Estadols4 +nclusive, la $orma como se ha com&ortado el Poder -udicial &ara el
/uicio de conocidos narcotra$icantes, ha sido motivo de cr0ticas
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
15D Se"n un reciente in$orme de la 7omisin 'ndina de -uristas, el Per es el
ma!or &roductor mundial de ho/a de coca ! PB7 Las Bonas de cultivo !
&rocesamiento son las re"iones del Iualla"a, '"uait0a ! el 'lto Eca!ali,
'&ur0mac, 7uBco ! Sandia en Puno %es&ecto a los cultivos de ama&ola, se
conocen que e(isten en el Per desde 1991 En %e"in 'ndina 1992:
.oderniBacin e +nestabilidad 7'-, Lima, $ebrero de 199;, && 1=461=3
151 7$r Le! <44;4>>, del 41 de a"osto de 199>, que modi$ica el arto 49;6B
del 7di"o Penal, &en#ndose con cadena &er&etua a quienes interven"an en el
&roceso de lavado de dinero &roveniente del tr#$ico il0cito de dro"as o del
narcoterrorismo ,ambi*n la Le! <44;>4D, del 4 de /unio de 1993, que modi$ica
los art0culos 49;,495, >DD, >D1 M >D4 del 7di"o Penal, re$eridos al
&rocedimiento /udicial res&ecto del tr#$ico il0cito de dro"as
154 ' este res&ecto, &redomina el criterio en la o&inin &blica, que inter&reta
la decisin "ubernativa de retirar a las ?uerBas 'rmadas de la lucha contra el
narcotr#$ico, a $ines de 1992, como un s0ntoma de corru&cin dentro de dichas
instituciones que debe ser evitado
De la corru&cin en las ?uerBas 'rmadas, &articularmente de los o$iciales que
sirven en las Bonas de &roduccin de ho/a de coca, se ha hablado
insistentemente en los ltimos a8os La in$ormacin &roveniente de los /uicios
se"uidos a los &rinci&ales narcotra$icantes &eruanos:
7achiqueA %ivera ! FaticanoA, entre 1992 ! 199;, com&rob que altos
o$iciales destacados al 'lto Iualla"a recib0an im&ortantes cantidades de dinero
&ara &ermitir las il0citas actividades de los narcotra$icantes en la Bona
! descon$ianBas &or &arte de la o&inin &blica Ella ha recelado que /uicios
como los realiBados a Demetrio Pe8aherrera LaJ @FaticanoA, ha!an sido
encubiertos con otros delitos que trasladaban la com&etencia a los tribunales
militares, im&rimi*ndose as0 una reserva que, se &resume, im&idi conocer
redes ! contactos de ese narcotra$icante con al"unas autoridades civiles !
militares
Los t(icos sociales son aquellas sustancias cu!o uso est# le"itimado aunque
restrin"ido de diversas maneras en la sociedad El alcohol ! el tabaco son,
&robablemente, los dos t(icos sociales m#s conocidos En ambos casos,
e(iste en el Per re"ulacin /ur0dica, que se sustenta en el art0culo
constitucional que comentamos En el caso del alcohol, &or e/em&lo, est# la
limitacin 6"eneralmente incum&lida6 de &rohibicin de venta a menores de
edad, ! en el caso del tabaco, tambi*n e(isten ciertas restricciones re$eridas a
la &ublicidad ! a su consumo en lu"ares &blicos 15>
Art*culo 9+, El Estado determina la pol*tica nacional de salud+ El &oder
E?ecuti9o norma % super9isa su aplicacin+ Es responsa4le de dise>arla %
conducirla en -orma plural % descentrali:adora para -acilitar a todos el
acceso e@uitati9o a los ser9icios de salud+
El &resente es un art0culo instrumental de la 7onstitucin &ara e(&resar las
res&onsabilidades del Estado en materia de salud ! los &rinci&ios se"n los
cuales debe "uiar su accin en la materia Estas normas son e/ecutadas
mediante decisiones &ol0ticas ! acciones administrativas que son im&erativas
7omienBa se8alando que el Estado determina la &ol0tica nacional de salud El
contenido de esta &ol0tica debe ser coherente con los &rinci&ios
constitucionales que ri"en el derecho a la &roteccin de la salud ! que hemos
comentado a &ro&sito del art0culo = En breve s0ntesis, esta &ol0tica nacional
de salud deber# contem&lar la &roteccin de la salud individual, del medio
$amiliar ! de la comunidad, tanto &or accin directa del Estado, que no
solamente determina sino tambi*n &artici&a obli"atoriamente de la &ol0tica
nacional de salud, como &or la de los interesados En ac#&ite es&ecial de la
&ol0tica de salud deber# estar dedicado a los inca&aces, tambi*n en coherencia
con la &arte $inal del art0culo =
La res&onsabilidad de dise8ar, normar, conducir ! su&ervisar la a&licacin de
esta &ol0tica corres&onde al Poder E/ecutivo Se"n las re"las de or"aniBacin
de , este Poder, caer# ba/o la es$era de res&onsabilidad del .inistro de Salud
en los
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
15> 7$r Le! <Y 4;=>9, del 1D de enero de 199=K arto 1: La &ublicidad de
ci"arrillos a trav*s de medios radiales o televisivos, &odr# realiBarse
nicamente entre las D1DD ! las D2DD horas de cada d0a
t*rminos en que un ministro es res&onsable constitucionalmente, es decir, tanto
&ol0tica como administrativamente
La norma es interesante &orque establece uno de los &ocos deberes de
atencin social del Estado en esta 7onstitucin, en la que el Estado de
Bienestar ha sido sustituido &or uno que en ciertos as&ectos recuerda al Estado
Polic0a Sin embar"o, la res&onsabilidad &or la salud &blica ha sido
tradicionalmente atribuida al Estado, an en los &er0odos de menor
com&romiso de *ste con la sociedad a lo lar"o del si"lo G+G
El dise8o ! la conduccin de la &ol0tica nacional de salud deben ser realiBados
en $orma &lural ! descentraliBada Esto equivale a decir que el Poder E/ecutivo
en el &lano central del Estado, es un r"ano t*cnico6normativo ! de control de
la &ol0tica, &ero que la e/ecucin deber# ser llevada a cabo &or otros r"anos,
bien descentraliBados del &ro&io Poder E/ecutivo, bien &or r"anos estatales
que no &erteneBcan al E/ecutivo: "obiernos locales ! tal veB re"ionales,
de&endiendo de cmo sean con$i"urados estos ltimos en la le"islacin sobre
la materia
El t*rmino &lural en esta 7onstitucin tiene connotacin de &blico ! &rivado, lo
que a&licado a este art0culo equivale a decir que la &ol0tica nacional de salud
&odr# ser hecha o&erativa tanto &or establecimientos &blicos como &rivadosK
no necesariamente slo &or los &rimeros Ello si"ni$ica que dicha &ol0tica &odr#
considerar el a&o!o que el sector &rivado debe brindar a la &roteccin de la
salud de las &ersonas, la $amilia ! la colectividad en "eneral En nin"n caso lo
&lural &odr0a inter&retarse como trans$erencia total de las res&onsabilidades del
Estado en materia de salud al sector &rivadoK lo correcto es que *ste ltimo
&artici&e, &orque la 7onstitucin admite la &luralidad en el dise8o ! conduccin
de la &ol0tica nacional de salud
Estas conclusiones son consistentes con el art0culo 25 de la &ro&ia
7onstitucin, que establece dos ideas im&ortantes:
6 La &rimera, que la iniciativa &rivada es libre ! que se e/erce en una econom0a
social de mercado Es decir, no se e/ercita en una &ura econom0a de mercado
La concordancia debida del art0culo 9 ! del art0culo 25 de la 7onstitucin,
&ermite que los centros &rivados de salud ten"an res&onsabilidades de
e/ecucin de la &ol0tica &blica de salud, en virtud del car#cter social de la
econom0a de mercado Desde lue"o, las res&onsabilidades que asuma
tam&oco &odr#n ser inconsistentes con el e/ercicio libre de la iniciativa &rivada
En otras &alabras, la &osibilidad de que los centros &rivados de salud asuman
res&onsabilidades de &ol0tica &blica en esta materia, es un asunto de dosis,
no de &rinci&io constitucional, &orque ello est# &ermitido &or el &ro&io te(to de
la 7arta
6 La se"unda, que sin embar"o, el Estado tiene res&onsabilidad es&ec0$ica en
el #rea de &romocin de la salud !, &or consi"uiente, no tiene la &osibilidad de
descansar e(clusivamente en las &restaciones que &ueda dar el sector &rivado:
tendr# que haber establecimientos &blicos destinados es&ec0$icamente a la
&roteccin de la salud de la &oblacin153
El sentido $inal de la &ol0tica nacional de salud es, como dice el te(to del
art0culo, @LJ$acilitar a todos el acceso equitativo a los servicios de saludA Por
tanto, tambi*n es res&onsabilidad del Poder E/ecutivo, ! de los r"anos
e/ecutores de todos los niveles, el &rocurar que todos ! cada uno de los
&eruanos &uedan tener &roteccin equitativa de su salud
El conce&to &roteccin equitativa es evidentemente standard &ero $orma &arte
de una norma /ur0dica e(i"ible ! deber# ser de$inido, &robablemente, en el te(to
normativo que conten"a las re"las de la &ol0tica nacional de salud e(i"ida &or
este art0culo constitucional
En nuestro criterio, la &roteccin equitativa si"ni$ica, cuando menos, el acceso
a la &roteccin &reventiva de la salud, tanto en t*rminos educacionales ! de
servicios &blicos b#sicos La los que tambi*n el Estado est# obli"ado &or el
art0culo 25J, como en la &restacin de servicios curativos en base a la i"ualdad
de o&ortunidades
Es tambi*n /ur0dicamente e(i"ible al Poder E/ecutivo, se"n este art0culo, que
la cobertura de la &roteccin de la salud se incremente &ro"resivamente ! sea
inte"ral en el transcurso del tiem&o, adem#s de e$ectivamente descentraliBada
El art0culo 9 de la 7onstitucin hace que, de manera literal, la &roteccin a la
salud sea una norma no &ro"ram#tica del Estado, es decir, una res&onsabilidad
que le &uede ser e(i"ida &or v0as le"ales
Este art0culo ! la res&onsabilidad del Estado, son &articularmente im&ortantes
en un &a0s como el Per, donde la &oblacin ha estado sistem#ticamente
&rivada de &roteccin a la salud <o obstante, es im&osible de/ar de se8alar
que e(iste, ba/o el actual "obierno, una clara contradiccin entre lo que dis&one
el art0culo ba/o comentario ! una &ol0tica que, m#s que &lural, se inclina &or una
o&cin que &rivile"ia la &rivatiBacin de la salud
Art*culo 18+, El Estado reconoce el derec.o uni9ersal % pro6resi9o de toda
persona a la se6uridad social# para su proteccin -rente a
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
153 Fer comentario del arto =, re$erido es&ecialmente a la Le! "eneral de
salud
las contin"encias que &recise la le! ! &ara la elevacin de su calidad de vida
La se"uridad social es el derecho que asiste a la &ersona &ara que la sociedad
&rovea instituciones M mecanismos a trav*s de los cuales &ueda obtener
recursos de vida ! de soluciones &ara ciertos &roblemas &reestablecidos
<ormalmente la misma &ersona toma &recauciones &ara &oder a$rontar los
&roblemas que &uedan &resent#rsele en los m#s diversos cam&os de la vida:
salud, em&leo, des"racias &ersonales, accidentes, etc ,ambi*n en esto
a!udan las $amilias a sus miembros Sin embar"o, durante el si"lo GG el mundo
em&eB a considerar necesario que $uera la sociedad misma la que
estableciera mecanismos de se"uridad, com&lementarios a los anteriores, &ara
las &ersonas que viven en ella
Por ello se instaur el sistema denominado de se"uridad social Los t*rminos
indican que se trata de $ormas de se"uridad que la &ro&ia sociedad dise8a !
e/ecuta &ara sus miembros La se"uridad social6ha dicho -avier <EFES+526 es
el m#s reciente ! avanBado mecanismo de &revisin Su universalidad le
&ermite com&render a todas las &ersonas ! su inte"ridad le hace abarcar todas
las contin"encias sociales El conce&to moderno de se"uridad social se
contru!e en este si"lo, a &artir de las &ro&uestas del Plan Beverid"e, los
&rinci&ios de la Declaracin Eniversal de Derechos Iumanos ! las normas de
la )r"aniBacin +nternacional del ,raba/o
Que ha!a se"uridad social no quiere decir que sea solo el Estado el que deba
cubrir sus costos ni tam&oco el nico que brinde los servicios Puede ocurrir
que &artici&en dando los servicios de la se"uridad social las instituciones
&rivadasK &ero an as0, ha! en ella una dimensin &blica de solidaridad que no
&uede ser eliminada De una o de otra $orma, corres&onde al Estado un &a&el
central en el dise8o, la e/ecucin, la atencin ! la evaluacin de los
mecanismos de se"uridad social
Las circunstancias en las que la se"uridad social atiende a las &ersonas est#n
determinadas en la le"islacin ! se denominan contin"encias Entre ellas est#n
la /ubilacin, la en$ermedad que im&ide traba/ar, la inca&acidad &ara el traba/o,
el desem&leo, etc
La se"uridad social tiene que ser $inanciada &orque requiere de in"entes
recursos &ara &restar debidamente los servicios a que est# obli"ada Las
cuotas que &a"an los a$iliados al sistema tienen la $inalidad de cubrir estos
"astos ! &or ello, en realidad, son los traba/adores activos los que $inancian los
"astos Esto obli"a a c#lculos que com&renden, entre otras cosas, un
cuidadoso balance de la &oblacin ocu&ada que cotiBa
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
152 <EFES .E-+7', -avier: La Se"uridad Social en la 7onstitucin En La
7onstitucin Peruana de 19=9 ! sus Problemas de '&licacin ?rancisco
E"ui"uren LDirectorJ, 7ultural 7uBco Editores Lima, 195=, & 4D3
a la se"uridad social, ! la &oblacin bene$iciada &or ella ' medida que estos
ltimos lle"an a ser un nmero si"ni$icativo, el sistema o bien entra en crisis, o
bien im&one car"as econmicas mu! "randes a quienes traba/an
Este ti&o de &roblema tiene dos mani$estaciones distintas en los &a0ses del
&rimer mundo ! del tercero En el &rimer mundo, la se"uridad social es
elemento central de la or"aniBacin social cautelada &or el Estado La di$icultad
se &resenta cuando &or la elevada es&eranBa de vida de la &oblacin, la
&ro&orcin de usuarios de la se"uridad social es mu! "randeK &or consi"uiente,
son cada veB m#s los que &retenden bene$icios que los que a&ortan En los
&a0ses del tercer mundo el universo de &ersonas con traba/o es
&ro&orcionalmente menor que en los &a0ses desarrollados &or el desem&leo !
subem&leo e(tendidos !, &or consi"uiente, quienes cotiBan a la se"uridad
social son slo una &arte del total de la &oblacin que &odr0a traba/ar, siendo su
in"reso eadem#s mu! ba/o Esto ha hecho que en ambos "ru&os de &a0ses los
sistemas de se"uridad social ha!an debido rea/ustarse mediante el incremento
de cotiBaciones ! la reduccin de bene$icios ! contin"encias cubiertas
En e$ecto, la se"uridad social su$re ho! un &roceso de redimensionamiento !
rea/uste en &r#cticamente todos los Estados ,ambi*n ello ha ocurrido en el
Per
<o obstante, una cosa es decir que debe ser moderniBada, actualiBada !
redimensionada, ! otra que no deba e(istir Por lo &ronto, esto ltimo ha sido
descartado &or los &a0ses del &rimer mundo En verdad, ser0a un retroceso
histrico &ara la humanidad el que se diera marcha atr#s en el &ostulado de
que tambi*n la sociedad tiene $unciones de corres&onsabilidad ! solidaridad,
&or los que debe dar se"uridad a las &ersonas en contin"encias que tienen
relacin con la vida, la salud, la /ubilacin o los accidentes &ersonales
En ltima instancia, la se"uridad social contribu!e ob/etivamente a que las
&ersonas vivan me/or en la sociedad, &ese a sus &roblemas ! contin"encias '
esto es a lo que alude correctamente la &arte $inal del art0culo
Debe tenerse en cuenta, en adicin, que el $undamento central de las
obli"aciones establecidas en este art0culo se encuentra en el arto 1 de la
7onstitucin La de$ensa de la &ersona humana ! el res&eto de su se"uridad
quedar0an reducidas a sim&le declaracin de intenciones si el Estado ! la
sociedad &arecieran de obli"aciones &recisas como la se"uridad social
Por otra &arte, debe anotarse que e(iste una norma que desarrolla los alcances
de la se"uridad social ! de la salud <os re$erimos a la Le! <C 4;=9D, Le! de
moderniBacin de la se"uridad social en salud, &ublicada el 1= de ma!o de
199= El re$erido dis&ositivo es un com&lemento de la Le! de salud, !a
comentada anteriormente, ! que &rioriBa el libre acceso a &restaciones a car"o
de entidades &blicas, &rivadas o mi(tas En el
sentido e(&uesto, el Estado tiene como deber &rimordial !a no la debida
&restacin ! acceso "ratuito a la salud, sino la @&romocin de sistemas de
&revisin &ara la saludA,lo cual trastoca, evidentemente, el ob/etivo &rinci&al de
las &restaciones de salud a car"o del Estado, cual es su conce&cin b#sica
entendida como servicio ! no como ne"ocio
Art*culo 11+, El Estado 6aranti:a el li4re acceso a prestaciones de salud %
a pensiones# a tra9;s de entidades p<4licas# pri9adas o mi=tas+ $uper9isa
asimismo su e-ica: -uncionamiento+
En coincidencia con la orientacin econmica "eneral de la 7onstitucin, se
establecen tres as&ectos im&ortantes &ara la se"uridad social en el &a0s:
6 El &rimero es el libre acceso a las &restaciones de salud ! a las &ensiones
7on ello, la 7onstitucin &retende que cada &ersona, no im&ortando su
condicin de vida o traba/o dentro de la sociedad, &ueda &artici&ar de los
mecanismos de se"uridad social Es una decisin &ositiva &orque am&l0a el
nmero &osible de contribu!entesK ello es im&ortante &ara el $inanciamiento
total, como vimos al comentar el art0culo anterior Desde lue"o, una cosa son
las &osibilidades tericas de &artici&acin ! otra la &osibilidad real de que las
&ersonas se inscriban ! coticen a la se"uridad social Pero este ti&o de
&roblema &ertenece a la &ol0tica social en su con/unto ! no slo a la
&roblem#tica del Derecho 7onstitucional Este ltimo hace bien en crear las
condiciones &ara que el ma!or nmero de &ersonas &ueda incor&orarse a la
se"uridad social
6 El art0culo rati$ica que las &restaciones de salud ! las &ensiones &odr#n ser
e/ecutadas a trav*s de entidades &blicas, &rivadas o mi(tas En la
7onstitucin de 19=9 la se"uridad social era atendida e(clusivamente &or el
+nstituto Peruano de Se"uridad Social, entidad de car#cter &blico ! con $ondos
! reservas que se"n el arto 13 eran a$rontados obli"atoriamente &or el Estado,
los em&leadores ! los ase"urados En verdad, muchas veces el Estado utiliB
sus recursos &ara hacer obra &blica, ! tambi*n se dio el caso que debiendo
&a"ar sus cuotas entrase en mora con el +PSS &or varios miles de millones de
dlares Esto ha constituido, en realidad, una $orma de con$iscacin de
recursos de se"uridad social &or el &oder &blico, que &ertenec0an a una
&ersona /ur0dica distinta del Estado, ! que hab0an sido a&ortados durante
muchos a8os &or los traba/adores
,al veB las entidades &rivadas que ma!or im&ortancia comienBan a tener
actualmente en los sistemas de se"uridad social en el Per sean las
'sociaciones de ?ondos de Pensiones L'?PJ, entidades &rivadas que han sido
autoriBadas a brindar sistemas de &ensiones de /ubilacin &ara buena &arte de
los traba/adores del &a0s
6 ?inalmente se establece que el Estado su&ervisa el e$icaB $uncionamiento de
estas entidades &blicas ! &rivadas, lo que corres&onde &or naturaleBa de
&oder &blico al Estado Es un deber establecido en la 7onstitucin al que no
&uede rehuir Esta actividad es e/ercida en la actualidad &or la
Su&erintendencia <acional de ?ondos de Pensiones
Art*culo 1/+, Los -ondos % las reser9as de la se6uridad social son
intan6i4les+ Los recursos se aplican en la -orma % 4a?o la responsa4ilidad
@ue se>ala la le%+
La intan"ibilidad de los $ondos ! reservas de la se"uridad social indica que sus
recursos no &ueden ser utiliBados sino &ara los $ines a que est# autoriBada, !
dentro de los l0mites establecidos &or las dis&osiciones vi"entes Esta norma es
im&ortante &articularmente en el Per, &orque durante mucho tiem&o los
"obiernos han recurrido sistem#ticamente a los recursos de la se"uridad social
6que son cuantitativamente si"ni$icativos6 &ara $inanciar la ca/a $iscal o las
obras &blicas Esta modalidad se a&lic ba/o $ormas de endeudamiento del
Estado, &ero de manera tal que ni el +nstituto Peruano de Se"uridad Social
&udo recobrar esos recursos, ni el Estado tom los com&romisos necesarios
&ara que el dinero mal utiliBado $uera devuelto Buena &arte de la crisis del
sistema de se"uridad social del Per se debe a esta circunstancia
Este hecho es di"no de recordarse en $avor de los derechos de los
ase"urados
Ellos han sido de$raudados &or el Estado mismo Es &ues inace&table que ba/o
&rete(tos de re$orma del Estado ! saneamiento del $isco, se di"a &ara con"elar
los haberes de los &ensionistas que el Estado no &uede asumir esa car"a Si
ho! en d0a es di$0cil atender a los &ensionistas ! mantener los &ro"ramas de la
se"uridad social, es &orque el Estado no &a" lo que deb0a ! tom, en adicin,
dinero que no era su!o Es una cruel iron0a que se multi&liquen los es$uerBos
&ara &a"ar la deuda e(terna, mientras que la deuda interna sim&lemente se
i"nora
Por otro lado, la intan"ibilidad de los $ondos ! reservas es i"ualmente
im&ortante en el caso de los recursos de se"uridad social administrados &or
entidades &rivadas, &articularmente &or las '?P Estas instituciones lle"an a
mane/ar recursos de "ran si"ni$icacin en el conte(to $inanciero nacional !H&or
ello, la necesidad de "arantiBar que sean adecuadamente utiliBados
7omo es obvio, la masa de recursos de ca&ital e(istente en la Se"uridad Social
tiene que ser invertida &or quienes la administran Por ello, las $ormas de
colocacin de estos recursos, las cuotas que &ueden ser invertidas en talo cual
ti&o de ries"o ! dem#s elementos de esta &roblem#tica, tienen que ser
cuidadosamente le"islados &ara, de un lado, $acilitar el me/or uso de los
recursos dis&onibles !, &or el otro, ase"urarse
que los administradores tendr#n cuidado ! res&eto &or el dinero a&ortado &or
los inscritos en el sistema Las '?P ! otras entidades de se"uridad social,
como el &ro&io +PSS, se convierten en "randes inversionistas que tienen una
res&onsabilidad no slo en el traba/o &ro&io de la se"uridad social, sino
tambi*n en el entorno $inanciero ! &roductivo del &a0s Esta es otra raBn
adicional &ara que sus actividades ! la dis&onibilidad de sus recursos sean
adecuadamente le"isladas
Los $ondos ! reservas son cantidades de dinero que han sido asi"nados &ara
atender las necesidades de la se"uridad social Pueden ser las reservas que
hacen las em&resas &ara &a"ar los derechos sociales a sus traba/adoresK o los
$ondos como el constituido &or los descuentos que todos los meses se hacen
&or se"uridad social tanto a trav*s del +nstituto Peruano de Se"uridad Social
como de las '?P La 7onstitucin dice que son intan"ibles, lo que quiere decir
que no son susce&tibles de a&ro&iacin &or nin"una &ersona ni autoridad
)bviamente, estos $ondos tendr#n que ser invertidos &ara "arantiBar su
mantenimiento, &ero esa inversin se har# en los t*rminos ! con las
res&onsabilidades &ara quienes los usen indebidamente
Es im&ortante se8alar que slo con estas &recauciones se &odr# lo"rar la
$inalidad central del sistema de se"uridad social: dar bienestar a quienes sean
bene$iciarios del mismo
> El %*"imen Educativo
>1 La Educacin B#sica
Art*culo 13+, La educacin tiene como -inalidad el desarrollo inte6ral de la
persona .umana+ El Estado reconoce % 6aranti:a la li4ertad de
ense>an:a+ Los padres de -amilia tienen el de4er de educar a sus .i?os %
el derec.o de esco6er los centros de educacin % de participar en el
proceso educati9o+
El art0culo transcrito marca una sustancial di$erencia con la 7onstitucin de
19=9 en materia educativa De inicio, se ha cercenado la &rimera &arte del art
41 de la mencionada 7arta, que dec0a: @El derecho a la educacin ! a la
cultura es inherente a la &ersona humanaA La educacin como inherente a la
&ersona humana e instrumento que sirve &ara el desarrollo inte"ral de la
&ersonalidad, es una conquista histrica de la humanidad que corres&onde a la
sustanciacin de la libertad, la i"ualdad ! la racionalidad del ser humano Este
reconocimiento establece un &rinci&io que consa"ra en $orma meridiana lo que
es debido al hombre &or raBn de su naturaleBa libre, racional,
es&iritual ! cmo todo ello se e(&resa tanto en lo individual como en lo social
'dem#s, el derecho a la educacin es un &rinci&io reconocido &or la le"islacin
internacional sobre la materia, de la que $orma &arte el Per 15; 'l &arecer,
nin"uno de estos ar"umentos $ueron tomados en cuenta &or quienes
redactaron la nueva 7onstitucin
La educacin es un &roceso que atiende al desarrollo &ersonal del ser humano
Ese es el &rinci&io que establece la &arte inicial del art0culo que comentamos
,odo el sistema educativo nacional debe &romover el desarrollo inte"ral de la
&ersona humana Esto si"ni$ica que la educacin contribu!e a la $ormacin
intelectual, &ro$esional ! acad*mica de las &ersonas, as0 como a su realiBacin
en todas las dimensiones
De esta manera, el ser humano tendr# que ser $ormado como &ersona, de
acuerdo a sus &ro&ias caracter0sticas e inclinacionesK &ero tambi*n tendr# que
recibir una educacin que lo convierta en un ciudadano res&onsable !
&artici&ante ,endr# que brindarle $ormacin en su desarrollo &ersonal, !
tambi*n &ara su me/or insercin en la $amilia ! la sociedad Deber# &romover
sus dimensiones $0sicas, &sicol"icas, es&irituales, intelectuales ! emocionales
En una sociedad que se abre al mundo ! en la que el mercado tiene una
$uncin &re&onderante en la or"aniBacin de las relaciones humanas, la
educacin es un instrumento indis&ensable &ara que cada &ersona &ueda
asumir conciencia de sus derechos ! cum&lir un rol en la sociedad El que
carece de educacin est# im&osibilitado no slo de &ro"resar, sino de
insertarse &ositivamente en la vida social Ser# sim&lemente un mar"inado,
$enmeno que no slo ocurre en las sociedades subdesarrolladas, sino tambi*n
en las desarrolladas
La distancia que e(iste entre la $inalidad que la 7onstitucin reconoce a la
educacin T! la $orma en que *sta se realiBa cotidanamente, nos muestra la
labor inmensa que ha! que desarrollar &ara que el #mbito educativo de la
sociedad cum&la con el mandato constitucional tal como ha sido e(&resado
La libertad de ense8anBa que reconoce a continuacin el art0culo, es un
derecho que tiene mlti&les dimensiones Destacamos las &rinci&ales:
6 En el #mbito de la educacin b#sica, la libertad de cada centro educativo ! de
cada &ro$esor de ele"ir los me/ores contenidos ! los Tme/ores m*todos de
ense8anBa
Sin embar"o, dada la inmensa cantidad de conocimientos que la humanidad
desarrolla ! acumula, ! dadas tambi*n las insos&echadas &ers&ectivas
metodol"icas que
15; Declaracin Eniversal de los Derechos Iumanos, arto 4;1: ,oda &ersona
tiene derecho a la educacin LJ
&ermite la nueva tecnolo"0a in$orm#tica ! de comunicaciones, la &osibilidad de
ele"ir, de diversi$icar ! de elevar la calidad de contenidos ! m*todos de
a&rendiBa/e es, en t*rminos &r#cticos, in$inita El *n$asis que se &on"a ! las
o&ciones que se eli/a har#n que distintos centros educativos 6! sus &ro$esores6
lo"ren resultados com&letamente di$erentes dentro del mismo marco de un
curso determinado La armoniBacin de criterios ! la conveniencia de Ena
transmisin ordenada ! &eda""ica del conocimiento es, en este conte(to, un
elemento b#sico de la libertad de a&rendiBa/e
Por su&uesto, ele"ir en este #mbito requiere traba/o, &ero tambi*n recursos
econmicos ! $inancieros Esta &arte de la libertad, &or consi"uiente, est# mu!
vinculada a las &osibilidades econmicas de las &ersonas e instituciones
%aBn de $uerBa &ara que la sociedad ! el Estado se &reocu&en de colocar los
recursos indis&ensables &ara que esta libertad &ueda ser realiBada &or las
&ersonas
6 En el #mbito de la educacin t*cnica ! &ro$esional, que inclu!e la
actualiBacin de t*cnicos ! &ro$esionales, las instituciones educativas ! los
&ro$esores tienen, asimismo, la libertad de or"aniBar contenidos ! m*todos de
la manera m#s conveniente a los $ines educativos de su institucin
'qu0, sin embar"o, la libertad de eleccin es mucho m#s am&lia que en la
educacin b#sica, la que siem&re tiene cierta re"ulacin &or ser la $ormacin
inicial de la &ersona, que no &uede ser e/ecutada a com&leto arbitrio del centro
educativo o del &ro$esor Es m#s, la creatividad ! la innovacin en la educacin
t*cnica ! &ro$esional son esenciales si se busca la $ormacin de &ersonas
ca&acitadas en cada cam&o La educacin de este nivel que se estaciona,
&ierde r#&idamente vi"encia en un mundo cambiante ! de "ran acumulacin de
conocimientos
6 La educacin no $ormal que se da a trav*s de diversos medios ! sistemas de
comunicacin social, es mu! im&ortante &ara la $ormacin inte"ral de la
&ersona Lo &ara su de$ormacinJ 'qu0 la libertad de ense8anBa no tiene
&r#cticamente l0mites
6 Desde lue"o, ha! libertad de ense8anBa en el #mbito universitario, &ero este
tema &ertenece a norma distinta, &or lo que aqu0 slo de/amos consi"nado el
&unto
Es &reciso indicar, sin embar"o, que esta libertad de ense8anBa no es
com&letamente arbitraria La &ro&ia 7onstitucin le im&one ciertas l0neas
"enerales ! ciertos &rinci&ios, &articularmente en los art0culos 13 a 1= que,
como toda norma constitucional, deben ser observados
?inalmente, el art0culo establece que los &adres de $amilia tienen el deber de
educar a sus hi/os ! el derecho de esco"er los centros de educacin ! de
&artici&ar en el &roceso educativo El &rece&to dise8a &rinci&ios im&ortantes en
la educacin de los hi/os, que son coherentes con los deberes de &aternidad !
maternidad Desde lue"o, la libre eleccin que se reconoce a los &adres est#
en e(tremo limitada &or los escasos recursos de la inmensa ma!or0a de la
&oblacin, que no &uede acceder &or e/em&lo a centros de educacin &rivada
Este hecho deber0a &or tanto estimular la res&onsabilidad de quienes tienen a
su car"o la educacin &blica, tanto &ara elevarla en calidad como &ara
diversi$icarla en su o$erta
Estos derechos son e(i"ibles tanto $rente a los &oderes &blicos como a las
autoridades de los centros educativos ! a los &ro&ios &ro$esores Si es &reciso,
&uede recurrirse a los mecanismos de &roteccin constitucional establecidos
El derecho de &artici&ar en el &roceso educativo si"ni$ica que los &adres tienen
una atribucin constitucional &ara in$ormarse !, dentro de los marcos que $i/e la
le!, intervenir en las decisiones en tomo a la educacin de sus hi/os Las le!es
de educacin deben &roveer las estructuras ! mecanismos &ara que esto sea
viable
Ena observacin $inal es que sistem#ticamente la &arte $inal del te(to da la
im&resin de que todas sus normas se re$ieren a la educacin b#sica de los
menores su/etos a &atria &otestad, lo que no es sino $ruto de una de$iciente
elaboracin "ramatical de la norma
Art*culo 11+, La educacin promue9e el conocimiento# el aprendi:a?e % la
prctica de las .umanidades# la ciencia# la t;cnica# las artes# la educacin
-*sica % el deporte+ &repara para la 9ida % el tra4a?o % -omenta la
solidaridad+
Es deber del Estado &romover el desarrollo cient0$ico ! tecnol"ico del &a0s
La $ormacin *tica ! c0vica ! la ense8anBa de la 7onstitucin ! de los derechos
humanos son obli"atorias en todo el &roceso educativo civil o militar La
educacin reli"iosa se im&arte con res&eto a la libertad de las conciencias
La ense8anBa se im&arte, en todos sus niveles, con su/ecin a los &rinci&ios
constitucionales ! a los $ines de la corres&ondiente institucin educativa
Los medios de comunicacin social deben colaborar con el Estado en la
educacin ! en la $ormacin moral ! cultural
Este es un art0culo e(cesivamente e(tenso, donde se e(&resan conce&tos que
debieron a"ru&arse &or lo menos en dos art0culos Se"n el dis&ositivo, la
educacin est# dedicada a tres mecanismos del a&rendiBa/e que son
com&lementarios entre s0:
6 La adquisicin de conocimientos &or el estudiante, lo que su&one su
trasmisin &or quien cum&le la $uncin de &ro$esor Sin adquisicin de
conocimientos es obvio que nadie se educa Sin embar"o, con la sola
adquisicin de conocimientos la educacin &uede, a la lar"a, ser est*ril, sobre
todo si tenemos en cuenta que modernamente la acumulacin humana de
conocimientos es inmensa !, se"n los es&ecialistas, se du&lica cada siete
a8os Es mu! $#cil darse cuenta que quien slo a&rende los conocimientos a
una cierta $echa, mu! &ronto quedar# reBa"ado en la disci&lina de que se trate
! ser# inca&aB de desarrollarse ! traba/ar Se volver# un mar"inal en una
sociedad de conocedores ! es&ecialistas
6 El a&rendiBa/e, que no es otra cosa que a&render a a&render, es decir,
desarrollar los conocimientos ! m*todos que ca&aciten a la &ersona misma a
se"uir a&rendiendo el resto de su vida
El "rado m#s elemental del conocimiento de este a&render66a a&render es la
ca&acidad de leer ! escribir &orque, con ella, la &ersona &uede se"uir
desarrollando sus conocimientos Sin embar"o, ser al$abeto no basta en el
mundo de ho! Los instrumentos in$orm#ticos son esenciales &ara el traba/o !
&ara la comunicacin !, adem#s, cada disci&lina desarrolla su &ro&io marco
terico, que inclu!e lo conce&tual ! lo metodol"ico, sin cu!o conocimiento es
im&osible desarrollar m#s all# lo que uno sabe Por consi"uiente, el a&rendiBa/e
debe ser un &roceso com&lementario al de adquirir conocimientos !, en cierta
medida, es la "arant0a de que siem&re se los se"uir# adquiriendo
6 La &r#ctica, que es el e/ercicio a&licado de los conocimientos tericos Ena
&ersona &uede desarrollar una erudicin enciclo&*dica sobre un determinado
tema, &ero &uede mu! bien ser inca&aB de traducir todo ese conocimiento a la
accin concreta La &r#ctica es el e/ercicio que &ermite esta traduccin
indis&ensable siem&re !, &articularmente, en el mundo actual de incesante
trans$ormacin ! desarrollo tecnol"ico
La educacin cabal inclu!e diversas disci&linas im&ortantes &ara la vida de la
&ersona:
6 Las humanidades que son los conocimientos es&eculativos sobre la vida
misma:
$iloso$0a, historia, len"ua ,odos estos conocimientos &ermiten al ser humano
conocerse me/or a s0 mismo ! conocer me/or su entorno ' &artir de all0, la
&ersona &uede situarse en el mundo ! ser un &ro!ecto de creacin &ositiva
&ara s0 misma El desconocimiento de las humanidades, &or el contrario, es un
$actor de desorientacin ! $rustracin &ara el ser humano, &orque le im&ide
re$le(ionar sobre s0 mismo con &ro$undidad
6 La ciencia, que es el con/unto de conocimientos que el ser humano desarrolla
sobre la realidad, inclu!endo las ciencias &uras instrumentales, como &or
e/em&lo, la matem#tica Es el conocimiento del mundo que crece
incesantemente
6 La t*cnica, que es la a&licacin de los conocimientos a la vida Esta a&licacin
se trans$orma en &rocedimientos, a&aratos, estructuras arti$iciales, "u0as de
conducta, etc En con/unto, los medios t*cnicos son los que, instrumentaliBando
al conocimiento, contribu!en en concreto a la me/or vida humana
6 Las artes, que son la e(&resin del es&0ritu humano inte"ralmente
considerado:
intelectual ! emotivamente Las artes son realiBaciones que todos los humanos
as&iran a tener, no necesariamente en el m#s alto "rado de e(&resin !
calidad, &ero s0 como una $orma de realiBacin individual ! social
6 La educacin $0sica, que tiene que ver con el conocimiento terico ! a&licado
sobre el &ro&io cuer&o ! el entorno en el que se desarrolla Permite tambi*n
una vida sana
6 El de&orte, que es el e/ercicio $0sico del cuer&o "uidado &or la inteli"encia ! la
voluntad com&lementario de la educacin $0sica, ! que &ermite que el ser
humano ten"a un com&onente de destreBas &sico$0sicas adecuadamente
e/ercitadas &ara a$rontar los es$uerBos necesarios a la vida en sus di$erentes
actividades ! edades
La $inalidad de la educacin es contribuir al desarrollo humano de cada
&ersona Esto &uede concretarse en los as&ectos $inales del &rimer &#rra$o del
art0culo:
6 Pre&ararla &ara la vida, es decir, &ara insertarse en el mundo actual !
desarrollarse dentro de *l 7omo es evidente, cada sociedad ! cada momento
histrico &lantean retos ! e(i"encias distintas al ser humanoRLa educacin
debe situar a cada &ersona en ese mundo, hacerle conocer los medios, los
&eli"ros, los &roblemas ! las "randes v0as de realiBacin
6 La educacin debe &re&arar a la &ersona &ara el traba/o, es decir, &ara
desarrollar con habilidad su$iciente una actividad social que le &ermita "anar lo
necesario &ara los "astos de su vida ,raba/o ! subsistencia son as&ectos
com&lementarios ! la
educacin debe ser til &ara que cada &ersona &ueda cum&lir sus metas en
este #mbito
6 La educacin debe &re&arar &ersonas que no slo &ersi"an sus &ro&ios 6!
desde lue"o le"0timos6 intereses ,ambi*n debe contribuir a que cada ser
humano sea res&etuoso, tolerante ! colaborador &ara con los otros seres
humanos que lo rodean Esto es la solidaridad ! se contra&one al
individualismo, que consiste en la e(clusiva bsqueda de la &ro&ia realiBacin
sin tomar en consideracin a los dem#s La solidar+dad en la estructura social
es un valor en s0 mismo, que debe ser desarrollado en virtud de este mandato
constitucional
El se"undo &#rra$o del art0culo 13 establece un deber del Estado en el sentido
de &romover el desarrollo cient0$ico ! tecnol"ico del &a0s15= En recto
entendimiento de esta $uncin consiste en que el Estado realice las tareas que
debe e$ectuar directamente, ! que tambi*n colabore con otras instituciones
&blicas o &rivadas, estimulando su es$uerBo cient0$ico ! tecnol"ico Eno de
los caminos m#s im&ortantes es el vincular a la em&resa con las instituciones
cient0$icas, &articularmente las universidades La ciencia ! la tecnolo"0a, &ara
su desarrollo, requieren del es$uerBo con/unto ! dial*ctico de toda la sociedad
,odas estas tareas &ueden ser incor&oradas en el si"ni$icado normativo de
este &#rra$o del art0culo 13 !, re&etimos, como deber del Estado
Los dos &#rra$os si"uientes del art0culo 13 contienen &rinci&ios "enerales que
su/etan la educacin que se im&arte en el Per a re"las determinadas Ellas
son:
6 La $ormacin *tica, en el sentido de inculcar a la &ersona la conciencia de sus
deberes morales, ! la necesidad de asumir la &re"unta *tica como &arte de su
quehacer cotidiano 'l"unos &rinci&ios son asumidos como v#lidos &or ellos
mismos: los derechos humanos ! las re"las constitucionales que constitu!en
&rinci&ios "enerales
6 La $ormacin c0vica, es decir, la $ormacin del ciudadano como miembro de su
colectividad, con todos sus derechos ! deberes sociales ! &ol0ticos La
$ormacin c0vica se orienta a la solidaridad Lse"n vimos en este mismo
art0culoJ, a la &artici&acin e(&resada en varios otros ! &articularmente en el
art0culo 4 inciso 1=, M a la vida democr#tica Lart0culo 3>J Se com&lementa con
varios otros &rinci&ios que est#n es&arcidos a lo lar"o de toda la 7onstitucin
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
15= Esta labor en la actualidad est# b#sicamente a car"o del 7onse/o <acional
de 7iencia ! ,ecnolo"0a L7)<7M,E7J
6 La ense8anBa de la 7onstitucin ! de los derechos humanos, como &rinci&ios
rectores de la vida social ! &ol0tica del &a0s La educacin debe adecuarse a
ellos Es esto lo que rati$ica la &arte inicial del &enltimo &#rra$o del art0culo que
comentamos: @La ense8anBa se im&arte, en todos sus niveles, con su/ecin a
los &rinci&ios constitucionalesA El contenido del art0culo es, como se ve, de
"ran trascendencia En im&ortante salto histrico ser0a que la vida, la cultura !
los com&ortamientos cotidianos de las &ersonas e instituciones, tradu/esen el
res&eto a los derechos humanos ! a la 7onstitucin El dis&ositivo &lantea,
&ues, un reto que demanda convertir la educacin en una tarea &ermanente de
todos
6 El derecho de asumir la educacin reli"iosa en base a la libertad de
conciencia, es decir, que cada &ersona tiene el derecho de educarse en la
reli"in en la que cree o, dado el caso, de no educarse en nin"una reli"in
Esto su&one el deber del centro educativo corres&ondiente de res&etar este
&rinci&io Desde lue"o, tambi*n su&one que se res&ete el derecho que tiene un
determinado instituto de ense8anBa de instruir en la reli"in que ha!an
esco"ido sus $undadores, cuando ese ha!a sido el caso Ello queda rea$irmado
con la &arte $inal del &enltimo &#rra$o del art0culo 13, que comentamos en el
&#rra$o si"uiente
6 Se"n el &enltimo &#rra$o del art0culo 13, los $ines que los $undadores ha!an
establecido &ara la entidad educativa $ormada, son &rinci&ios de observancia
obli"atoria en su ense8anBa Se entiende que estos $ines son es&ec0$icos de
esa institucin ! que, obviamente, deben encuadrarse dentro del marco
constitucional ! le"islativo del &a0s, no &udiendo ser incom&atibles con este
criterio Los $ines de la institucin educativa &ueden ser de los m#s variados:
&rote"er a determinados sectores sociales, &romover una reli"in, desarrollar
ciertos estudios es&ecialiBados, etc .ientras sean $ines l0citos, deben ser
observados
?inalmente, dice el art0culo que los medios de comunicacin social deben
colaborar con el Estado en la educacin ! en la $ormacin moral ! cultural Esta
norma constitucional requiere de le"islacin que la desa"re,"ue ! la ha"a
o&erativa Dentro de m#r"enes res&etuosos de la libertad de &rensa ! de la
iniciativa &rivada, los medios de comunicacin deben colaborar en la educacin
! en la $ormacin moral ! cultural de la &oblacin, tanto con &ro"ramas
es&eciales como dando e/em&lo de ello en sus &ro"ramas, actividades !
&ublicaciones
Art*culo 12+, El pro-esorado en la ense>an:a o-icial es carrera p<4lica+ La
le% esta4lece los re@uisitos para desempe>arse como director o pro-esor
de un centro educati9o# as* como sus derec.os % o4li6aciones+ El Estado
% la sociedad procuran su e9aluacin# capacitacin# pro-esionali:acin %
promocin permanentes+
El educando tiene derecho a una $ormacin que res&ete su identidad, as0 como
al buen trato &sicol"ico ! $0sico
,oda &ersona, natural o /ur0dica, tiene el derecho de &romover ! conducir
instituciones educativas ! el de trans$erir la &ro&iedad de *stas, con$orme a le!
Esta es una norma que t*cnicamente &ertenece, en su &rimer &#rra$o, al ran"o
de la le!, &ero que est# ubicada en la 7onstitucin, a nuestro criterio, &or
raBones histricas ! &ol0ticas que se resumen en la &oster"ada situacin que
tiene el ma"isterio nacional desde el &unto de vista social ! econmico, ! en la
conciencia de los constitu!entes de 199> 6com&artida con los de 19=96 de que
esa situacin debe me/orar
Es, en este sentido, un reconocimiento a la misin educativa trascendental del
maestro Las decisiones de los "obiernos en esta materia, &ara ser
constitucionales en el cabal sentido de la &alabra, deber0an dar cum&limiento a
esta dis&osicin que, como todas las dem#s, es im&erativa aunque la &r#ctica
&ol0tica le ha!a devaluado este si"ni$icado
El &ro$esorado, como carrera &blica en la ense8anBa o$icial, equivale a decir
que no es un e/ercicio de &ro$esin liberal, sino que est# su/eto a dis&osiciones
le"ales que le $i/an una carrera, unos requisitos !, &robablemente, un
escala$n El sentido de esta norma debe ser el de buscar una &ro"resiva
elevacin de la calidad del ma"isterio ! dotar a cada maestro de condiciones
laborales corres&ondientes a su situacin dentro de la carrera De esa $orma se
cum&le la $uncin de estimular a los m#s es$orBados ! ca&aces, creando
mecanismos de emulacin que son mu! im&ortantes en las di$icultades
actuales de $ormacin ! actualiBacin ma"isterial Es a esto a lo que se re$iere
el te(to restante del &rimer &#rra$o del art0culo 12
La condicin de director de un centro educativo tiene que ver no slo con la
condicin de la &ersona que detenta el car"o, ! que debe tener un
reconocimiento corres&ondiente a la res&onsabilidad, sino que tambi*n con la
estructura "eneral de la toma de decisiones en el sector educativo El director
de cole"io &uede tomar todas las decisiones &eda""icas ! administrativas
im&ortantes en su centro de estudios ! es &reciso subra!ar los dos ti&os de
decisiones, &orque las &eda""icas, sin las administrativas, no &roducen
nin"n e$ecto &r#ctico Durante decenios, las decisiones administrativas han
tenido un alt0simo nivel de concentracin dentro del .inisterio de Educacin,
a$ectando la calidad de la ense8anBa a nivel nacional
La &arte $inal del &rimer &#rra$o se8ala que @El Estado ! la sociedad &rocuran
LuJbb es decir que ambos deben coordinar es$uerBos &ara lo"rar la evaluacin,
ca&acitacin, &ro$esionaliBacin ! &romocin &ermanentes del maestro Sin
embar"o, en el &lano constitucional, es &reciso decir que el rol conductor !
estimulador de este &roceso no corres&onde a la sociedad sino al EstadoK &or
lo tanto, si *ste no lo cum&le, el "obierno no ri"e sus acciones
constitucionalmente, al menos en este cam&o
El &#rra$o $inal, que "arantiBa la libre iniciativa en la &romocin ! conduccin de
instituciones educativas como entidades de &ro&iedad &rivada 6que &ueden ser
trans$eridas como bienes de o$erta ! demanda con$orme a le!6, es e(&resin de
la conce&cin liberal ! de mercado que el constitu!ente ha &retendido dar a
todo aquello en lo que &ueda haber inversin &rivada autoriBada &or la
7onstitucin En este caso, la norma alcanBa a la educacin Por su e(&resin,
esta libre iniciativa alcanBa a todos los niveles ! modalidades La le"islacin
que el mismo &#rra$o $inal e(i"e, deber# re"ular las condiciones en que estas
inversiones ! trans$erencias se realiBan, sobre todo, &ara "arantiBar que la
calidad educativa &rime sobre la &retensin de lucro que el &#rra$o am&ara 6sin
decido e(&resamente6 &ara el inversionista que decida &oner recursos en este
#mbitol55
Encerrado entre las dis&osiciones relativas al ma"isterio ! a la libertad de
&romocin ! conduccin de instituciones educativas se halla el se"undo
&#rra$o +ndudablemente est# mu! mal ubicado all0 desde la &ers&ectiva
sistem#tica, &orque estando entre dos normas de contenido
&redominantemente t*cnico ! administrativo, se o&aca su si"ni$icacin de "ran
&rinci&io educativo nacional Iubiera sido m#s adecuado que tuviera un
art0culo &ro&io 's0 se hubiera &odido resaltar su dimensin hermen*utica &ara
la &arte de la 7onstitucin que trata sobre las materias educativas
El educando tiene derechos dentro de la relacin educativa <o slo los
relativos al a&rendiBa/e en s0 mismo sino tambi*n tiene derechos en re$erencia
al entorno de la relacin humana en la que el a&rendiBa/e se realiBa El &#rra$o
establece, en s0ntesis, dos &rinci&ios res&ecto de ello:
6 El educando tiene derecho a una $ormacin que res&ete su identidad La
identidad de la &ersona, tal como vimos al comentar el art0culo 4 inciso 1 de la
7onstitucin, tiene di$erentes dimensiones El mandato de este &#rra$o, &or
consi"uiente, debe ser concordado con el derecho contenido en aquel art0culo
!, en ri"or, es a&lica6
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
155 Sobre el &articular, es &ertinente anotar que la Le! <Y 4;239, Le! de los
centros educativos &rivados, &ublicada el 1 de diciembre de 1992, re"ula las
actividades de los centros ! &ro"ramas educativos &rivados ! establece que
toda &ersona, natural o /ur0dica, tiene el derecho de &romoverlos ! conducirlos,
ado&tando la or"aniBacin m#s adecuada a sus $ines
cin a la educacin, del derecho a la identidad Falen &ara este caso, &or tanto,
los comentarios que hicimos res&ecto de *l
6 El educando tiene tambi*n derecho a un buen trato &sicol"ico ! $0sico dentro
del &roceso educativo Esto tiene que ver, &articularmente, con el ri"or, tino !
l0mites de las sanciones educativas Las buenas condiciones &sicol"icas !
$0sicas en el &roceso de a&rendiBa/e son indis&ensables &ara el lo"ro de los
ob/etivos En realidad, esta &arte de la norma es no slo un reconocimiento al
derecho a la inte"ridad normado en el inciso 1 del art0culo 4, sino tambi*n un
&rinci&io metodol"ico de la educacin en el &a0s
7onviene, $inalmente, incluir unas l0neas res&ecto de la realidad educativa
&eruana, en sus distintos as&ectos Si bien es cierto se ha intentado, desde el
"obierno central, im&rimir al tema educativo una din#mica de relativa inversin
econmica Lrecordemos que el a8o de 199; $ue denominado como @de la
moderniBacin educativaAJ, cu!o as&ecto m#s rescatable quiB# sea el se"uro
escolar "ratuito, medida que bene$iciar# a m#s de cinco millones de escolares
en todo el Per, tambi*n es evidente que este sector contina atravesando &or
una de sus crisis m#s serias En e$ecto, uno de los lo"ros que el "obierno m#s
se &reocu& en &ro&a"an di Bar $ue la construccin mas0va de cole"ios en todo
el &a0s Lmil quinientos, a&ro(imadamenteJ, que obviamente contribu! a
me/orar las &recarias condiciones materiales del sistema educativo &eruano
Sin embar"o, cabe recordar que la educacin 6inte"ral mente entendida6 no ,
se &uede reducir sim&lemente a la construccin de locales escolares
E(isten otros &roblemas recurrentes que an no han sido solucionados en los
ltimas siete a8osK &or el contrario se han visto a"ravados Eno de ellos es el
de los sueldos &au&*rrimos de los maestros, cu!o &oder adquisitivo se ha visto
seriamente da8ado &or una doble raBn: la $alta de inter*s desde el Estado &or
considerar al sector educativo como uno de car#cter estrat*"ico &ara el
desarrollo del &a0s, ! &or el olvido del mismo lue"o del a/uste econmico
&roducido en los &rimeros a8os de la d*cada del noventa, que los trat con
e(trema dureBa, trasladando al ma"isterio en su con/unto hacia el sector
denominado estad0sticamente @&obreA en el Per
Por otro lado, se &resentan serias de$iciencias en lo que se re$iere a la calidad
educativa, al estancamiento de la curr0cula escolar, al abismo insondable que
se&ara, &or e/em&lo, a la educacin im&artida en la costa ! a la que se im&arte
en la sierra o selva Puede sostenerse, al res&ecto, que el Per es uno de los
&a0ses m#s atrasados de 'm*rica Latina en este rubroK situacin a la que
a!uda el ine(&licable desmantelamiento del .inisterio de Educacin, convertido
ho! en d0a en un reducido or"anismo t*cnico del Estado, sin nin"una
autonom0a ! &oder de decisin Por todo ello, ho! en d0a &odemos sostener, sin
temor a equivocarnos, que la educacin en el Per es la @cenicientaA del
Estado, ! que est# an mu! le/os no de colocarse a la
van"uardia de sus similares en el continente, sino de ni velarse ! &onerse a la
altura de la &eda"o"0a moderna ! la tecnolo"0a educativas
Art*culo 13+, Tanto el sistema como el r;6imen educati9o son
descentrali:ados+
El Estado coordina la &ol0tica educativa ?ormula los lineamientos "enerales de
los &lanes de estudios as0 como los requisitos m0nimos de la or"aniBacin de
los centros educativos Su&ervisa su cum&limiento ! la calidad de la educacin
Es deber del Estado ase"urar que nadie se vea im&edido de recibir educacin
adecuada &or raBn de su situacin econmica o de limitaciones mentales o
$0sicas
Se da &rioridad a la educacin en la asi"nacin de recursos ordinarios del
Presu&uesto de la %e&blica
En t*rminos administrativos, un sistema es de$inido como la suma or"aniBada
de normas, r"anos ! &rocesos destinados a &roveer a la administracin
&blica de los insumos necesarios &ara cum&lir e$icientemente sus $ines
institucionales Que el sistema educativo sea descentraliBado, quiere decir que
la o&eracin de sus r"anos, la e/ecucin de sus &rocesos de todo ti&o, !
desde lue"o la conce&cin de las normas que lo ri"en, no deben estar
concentrados
En otras &alabras, se &retende establecer 6&or lo menos a nivel constitucional6
el &rinci&io de que no es el .inistro de Educacin desde la 7a&ital, quien debe
decidir &or s0 o &or sus colaboradores cercanos todo lo re$erente a la educacin
en el &a0s
Por el contrario, ser#n el Estado ! la sociedad se"n sus &articulares
caracter0sticas en cada #mbito del &a0s, los que determinar#n muchos as&ectos
sobre qu* es lo que se ense8a ! cmo se ense8a
Esto no quiere decir que el .inistro de Educacin no ten"a &oder real sobre el
sistema educativo Es claro que *l asume directamente la res&onsabilidad de
dise8ar ! e/ecutar lo que de unitario tiene dicho sistema en el Estado: los
contenidos ! &rocedimientos esenciales ! comunes a todo el Per De la misma
manera, el 7on"reso deber# establecer las normas de ran"o de le! comunes a
toda la educacin nacional 159
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
159 ,odo ello en e/ercicio de las caracter0sticas de 9obierno 7entral ! en
a&licacin de los &rinci&ios del se"undo &#rra$o del art0culo 3>, que establece
que el Estado &eruano tiene un "obierno unitario, re&resentativo !
descentraliBado Esto quiere decir que en la or"aniBacin del Estado, ! &or
tanto del sistema educativo, e(isten elementos unitarios ! descentraliBados
Que el r*"imen educativo sea descentraliBado a&unta tambi*n al contenido de
la educacin en los distintos lu"ares del &a0s Ello es raBonable ! adecuado,
siem&re que se combine con elementos educativos comunes a todo el &a0s,
que dan nuevamente el ras"o unitario de la sociedad &eruana Lo &articular de
cada #mbito en el contenido educativo &ermite que el educando se ubique
me/or en su entorno !, a la lar"a, que ten"a una vida me/or tanto $0sica como
es&iritual, en tanto individuo ! como miembro de una colectividad
En un &a0s diverso como el Per es tan nocivo tener un sistema ! un r*"imen
de educacin centraliBados, como tenerlos com&letamente descentraliBados,
sin nocin de unidad ! conte(to nacional comn La 7onstitucin quiere,
&recisamente, que coe(istan las dos dimensiones
7oherente con lo dicho hasta aqu0, el se"undo &#rra$o del art0culo ba/o
comentario establece como $uncin del Estado, coordinar la &ol0tica educativa
Esto quiere decir que el Estado no tiene el rol de ser el ente rector de todos los
as&ectos de la educacin
El &#rra$o entra en los si"uientes detalles:
6 Establece que el Estado $ormula los lineamientos "enerales de los &lanes de
estudios 7on ello, le asi"na la &otestad de dise8ar, &recisamente, lo comn a
la educacin en cada uno de los di$erentes niveles del Estado: nacional,
re"ional ! local Pero la 7onstitucin es clara tambi*n al de/ar libertad de
con$ormacin de los &lanes de estudio a las re"iones, a los #mbitos locales !
an a las instituciones educativas mismas: cuando el Estado slo establece los
lineamientos "enerales, los detalles los har#n otros Ellos son la sociedad ! los
centros educativos mismos
Desde lue"o, la le! de educacin debe re"ular todos estos as&ectos &ara
darles &ro&orcin ! calidad
6 ,ambi*n el Estado establece los requisitos m0nimos de la or"aniBacin de los
centros educativos, lo que le &ermite re"ular la institucionalidad ! no slo los
contenidos de la educacin nacional
6 ?inalmente, se le encar"a al Estado su&ervisar el cum&limiento ! calidad de la
educacin, se"n los t*rminos que *l mismo ha!a $i/ado
El &enltimo &#rra$o contiene un &rinci&io de equidad &ara un &a0s de
&ro$undas desi"ualdades sociales, econmicas ! de o&ortunidad Que todos
ten"an educacin adecuada e(i"e crear las condiciones &ara que cada
&ersona &ueda insertarse en la com&le/a sociedad moderna Si esta equidad en
el acceso a la educacin no se da, entonces los que no ten"an educacin
ser#n irremisiblemente unos mar"inales sociales: estar#n e(cluidos &or
com&leto de los bene$icios El deber del Estado de ase"urar el acceso
educativo es, &or consi"uiente, una e(i"encia de /usticia ! al"o coherente
con las re"las de la or"aniBacin social en su con/unto: todos deben tener la
&osibilidad de bene$iciarse
En relacin a la educacin de quienes su$ren limitaciones mentales o $0sicas,
nos remitimos a lo comentado a &ro&sito del art0culo =
7omo correlato de todo lo anterior, el ltimo &#rra$o del art0culo 1; dice: @Se da
&rioridad a la educacin en la asi"nacin de recursos ordinarios del
Presu&uesto de la %e&blicaA Esta &rioridad es /usta ! tiene que ser re$le/ada
e(&resamente en las le!es de &resu&uesto, &ara que los "obiernos cum&lan
con la obli"acin constitucional e(i"ida En la actualidad, el &rece&to
constitucional no se cum&le Es im&rescindible que sobre este as&ecto &rimen
criterios de acuerdo nacional, que es la me/or v0a &ara que el es$uerBo
econmico ! $inanciero del &a0s d* &rimac0a a la educacin
Art*culo 15+, La educacin inicial# primaria % secundaria son o4li6atorias+
En las instituciones del Estado# la educacin es 6ratuita+ En las
uni9ersidades p<4licas el Estado 6aranti:a el derec.o a educarse
6ratuitamente a los alumnos @ue manten6an un rendimiento satis-actorio
% no cuenten con los recursos econmicos necesarios para cu4rir los
costos de educacin+
7on el $in de "arantiBar la ma!or &luralidad de la o$erta educativa, ! en $avor de
quienes no &uedan su$ra"ar su educacin, la le! $i/a el modo de subvencionar
la educacin &rivada en cualquiera de sus modalidades, inclu!endo la comunal
! la coo&erativa
El Estado &romueve la creacin de centros de educacin donde la &oblacin
los requiera
El Estado "arantiBa la erradicacin del anal$abetismo 'simismo $omenta la
educacin bilin"Ue e intercultural, se"n las caracter0sticas de cada Bona
Preserva las diversas mani$estaciones culturales ! lin"U0sticas del &a0s
Promueve la inte"racin nacional
La educacin inicial, &rimaria ! secundaria son obli"atorias &orque se su&one
que $orman inte"ralmente a la &ersona en las eta&as decisivas de su
desarrollo La educacin inicial no hab0a sido contem&lada en las
constituciones anteriores ! es un acierto , haberlo hecho en *sta La &rimaria !
la secundaria, &ara cum&lir verdaderamente el &a&el que se les asi"na, deben
ser &ermanentemente re$ormuladas &ara moderniBarlas ! adecuarlas a las
necesidades de $ormacin del individuo que &lantean el conocimiento
contem&or#neo ! su velocidad de &ro"reso
La educacin "ratuita del Estado en los &lanos inicial, &rimario ! secundario $ue
consa"rada en la 7onstitucin de 19=9 ! se consider como una de sus
"randes conquistas Durante el debate en el 77D se temi sin embar"o que se
eliminara este criterio, que $acilita el derecho a la educacin de todos En
e$ecto, hubo sectores liberales a ultranBa al interior del 7on"reso 7onstitu!ente
que quisieron determinar que la educacin $uese &a"ada, como &rinci&io
"eneral Sin embar"o, &rim la sensateB ! el realismo La norma de "ratuidad
de la ense8anBa &blica es adecuada a las realidades sociales ! econmicas
de buena &arte de la &oblacin nacional
La misma naturaleBa de este &rinci&io tiene la norma &osterior de este art0culo
1=, que establece el deber del Estado de crear centros de educacin donde la
&oblacin los requiera ! cu!o detalle se consi"na en la Le! de Educacin
Las universidades &blicas, en cambio, cobrar#n a los que &uedan &a"ar !
dar#n $ormacin "ratuita a los que no &uedan hacerla En los &rimeros a8os de
vi"encia de la 7onstitucin la norma no se ha cum&lido en todos sus e(tremos
Su a&licacin requerir# de un censo socio6econmico de los alumnos
matriculados en las universidades &blicas
Por las mismas raBones anteriores se ha establecido la &osibilidad de que el
Estado subvencione la educacin &rivada La norma se e(&lica &lenamente a s0
misma ! es adecuada &ara evitar desequilibrios en el sistema educativo del
&a0s
La "ratuidad de la educacin &blica ha sido vista como coherente con el
&rinci&io de que el Estado debe ase"urar que nadie se vea im&edido de recibir
educacin adecuada &or su situacin econmical9D, ! con la norma que da
&rioridad a la educacin en la asi"nacin de recursos del Presu&uesto de la
%e&blical91
En cuanto al anal$abetismo, *ste es un lastre &ara las sociedades en las que
e(iste ! su desa&aricin es una de las tareas mundiales, com&arable a la
eliminacin de las e&idemias m#s conocidas contra la salud La analo"0a
&ermite ver la si"ni$icacin del &roblema del anal$abetismo En el Per e(iste
alrededor de un 12Z de &oblacin anal$abeta, &ero su distribucin es mu!
desi"ual: e(isten de&artamentos en los cuales la tasa lle"a al 2DZ de la
&oblacin Lcomo &or e/em&lo '!acuchoJ De esta ci$ra las m#s &er/udicadas
son las mu/eres La norma es reiterada en nuestras constituciones ! cada veB
de m#s ur"ente cum&limiento
La &arte $inal del art0culo 1= est#, nuevamente, ubicada de manera in$eliB &or
dos raBones La &rimera &orque al ir a &unto se"uido del tema del
anal$abetismo, la cuestin de la educacin bilin"Ue ! la interculturalidad
su"ieren una relacin equivocada entre el anal$abetismo ! estos dos
conce&tos En se"undo lu"ar, &orque la inte"racin
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
19D 7$r 7onstitucin Pol0tica, arto 1;
191 +bldem, arto 1;
nacional a trav*s de la educacin es un &rinci&io trascendental ! com&le/o que
no deber0a ser el a&*ndice $inal de todas estas normas En &oco m#s de
cuidado se&arando lo $undamental de lo no tan im&ortante, ! dando a cada
norma su sitio en la sistem#tica constitucional, es recomendable &ara $uturos
traba/os de le"islacin En todo caso, el tema merec0a un art0culo &ro&io con
dos &#rra$os di$erentes
,oda esta &roblem#tica educativa de la cultura, la educacin ! la nacionalidad
&arte del hecho, $eliB, de un Per con &luralidad ! riqueBa de culturas ! de
len"uas Durante mucho tiem&o esto $ue visto como un ancla que $renaba el
&ro"reso nacional !, en muchos casos, se &ro&uso con buena $e &ero con
$unestos resultados, la occidentaliBacin de la cultura nacional Iubo quienes
consideraron a las culturas ! len"uas nativas como e(&resiones de &rimitivismo
que hab0a que su&erar, ! muchas veces el Derecho se hiBo eco de estas
consideraciones en normas &ositivas 194
7ontem&or#neamente se sostiene que la &osicin correcta es considerar a
toda cultura como @cultaA ! &romover tanto el res&eto de una cultura &ara con
la otra, como la creatividad que "enera la interrelacin de culturas distintas que
&roducen nuevas mani$estaciones ori"inales
El Per tiene todas estas &osibilidades Pero &ara ello tiene que su&erar vie/os
&re/uicios, &romover el desarrollo social ! econmico de todos sus sectores
sociales, desarrollar el mercado a todo el territorio ! todos los "ru&os !, no
menos im&ortante, llevar adelante una &ol0tica cultural de res&eto ! &ro"reso en
los t*rminos anteriores
Es en este sentido que las normas contenidas en la &arte $inal del art0culo 1=
adquieren su real si"ni$icacin:
6 ?omentar la educacin bilin"Ue e intercultural que &ermita a todas las
&ersonas com&renderse entre s0, desarrollar el conocimiento del otro que
convive con ellas !, &articularmente en el caso de quienes nacen en culturas de
minor0a, &oder conocer la cultura &redominante sin &erder los valores de la
&ro&ia Esto es &articularmente a&licable a las &oblaciones quechua, a!mara !
nativas de la selva, a menudo educadas en idioma es&a8ol sin &osibilidad de
recu&erar su &ro&io idioma !, con *l, los valores de su cultura, &or la 0ntima
relacin que e(iste entre idioma ! e(&resin cultural
Esta educacin bilin"Ue e intercultural debe ser realiBada se"n las
caracter0sticas de cada Bona, &recisamente &ara a!udar al &roceso que hemos
descrito
6 La &reservacin de las diversas mani$estaciones culturales ! lin"U0sticas del
&a0s es una &ol0tica que $lu!e en el mismo sentido de lo anterior, aunque con
una
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
194 Es el caso, &or e/em&lo, de aquella que result arquet0&ica ! que hablaba
de los ind0"enas de"radados &or la coca ! el alcohol, inserta en el 7di"o
Penal de 1943
$isonom0a &ro&ia &orque no ata8e slo a lo educativo sino que tiene que ver
con el mundo cultural ! con las cosmovisiones en "eneral %aBn adicional
&ara mostrar la inconveniencia de ubicada sistem#ticamente en este lu"ar
6 La &romocin de la inte"racin nacional es un ob/etivo con$+u!ente con los
otros, que consiste en crear la unidad nacional en medio de nuestras
di$erencias ! del res&eto &or ellas Es construir lo que si"ni$ica la unidad en la
diversidad En t*rminos &r#cticos ! concretos del traba/o educativo ! cultural en
"eneral, requiereT de de$iniciones &ro"resivas que va!an modelando el &roceso
"lobal de entendimiento cultural de toda la sociedad &eruana
>4 La Educacin Su&erior ! Eniversitaria
Art*culo 17+, La educacin uni9ersitaria tiene como -ines la -ormacin
pro-esional# la di-usin cultural# la creacin intelectual % art*stica % la
in9esti6acin cient*-ica % tecnol6ica+ El Estado 6aranti:a la li4ertad de
ctedra % rec.a:a la intolerancia+
Las universidades son &romovidas &or entidades &rivadas o &blicas La le! $i/a
las condiciones &ara autoriBar su $uncionamiento
La universidad es la comunidad de &ro$esores, alumnos ! "raduados
Partici&an en ella los re&resentantes de los &romotores, de acuerdo a le!
7ada universidad es autnoma en su r*"imen normativo, de "obierno,
acad*mico, administrativo ! econmico Las universidades se ri"en &or sus
&ro&ios estatutos en el marco de la 7onstitucin ! de las le!es
7on el art0culo transcrito la 7onstitucin de 199> mantiene como en su caso lo
hiBo la 7arta de 19=9, el tratamiento a nivel constitucional de los asuntos
relativos a la universidad Sensiblemente, es otro art0culo a$ectado &or el
em&leo de una lamentable metodolo"0a /ur0dica En su a$#n de reducir el
nmero de art0culos de la nueva 7arta, el constitu!ente ha a"ru&ado a &unto
se"uido un con/unto de materias que debieron merecer un tratamiento &or
se&arado, &ara una me/or com&rensin de los asuntos &ertinentes a la
identidad universitaria, de aquellos que tienen que ver con la naturaleBa /ur0dica
de los temas que intervienen en la universidad, o la com&osicin de *sta
La le"islacin universitaria ha sido abundante 9ran &arte de ella estuvo
vinculada a los &rocesos de re$orma universitaria desarrollados durante el
&resente si"lo <o obstante, es la 7onstitucin de 19=9 la que &or &rimera veB,
! de manera e(&resa, am&l0a el tratamiento de la universidad ! de la educacin
su&erior en el Per El arto >1 se re$iri, &or una &arte, a los $ines de la
universidad, asunto que, a nuestro /uicio, no es materia de nin"una le!, &orque
ellos son inherentes a la e(istencia misma de la universidad19>
Pero la 7arta de 19=9 convirti la autonom0a universitaria en &rece&to
constitucional ?ue un acierto ,ambi*n "arantiB la libertad de c#tedra ! el
rechaBo a la intolerancia Por otra &arte, &recis que las universidades &blicas
o &rivadas slo &od0an crearse &or le! ! se8al la com&osicin de la
universidad, manteniendo el criterio de que los "rados acad*micos ! t0tulos
&ro$esionales otor"ados &or ella lo eran a nombre de la <acin Por ltimo,
e(oner a las universidades de tributos creados o &or crearse ! dis&uso que la
le! estableciese est0mulos tributarios ! de otra 0ndole &ara $avorecer
donaciones ! a&ortes en $avor de las universidades ! centros educativos !
culturales
Estas dis&osiciones de contenido &romocional no si"ni$icaron, sin embar"o,
una me/ora sustantiva en la calidad de las universidades La d*cada del
ochenta $ue una en que la crisis que las ven0a a$ectando se hiBo m#s a"uda
En todo caso, la 7onstitucin de 199> ha rea$irmado &arcialmente al"unos de
estos as&ectos, mientras que ha introducido otros que corres&onden a una
conce&cin alternativa, aunque &oco elaborada aun, de universidad
Feamos, en &rimer lu"ar, al"unos incisos de esta institucin b#sica de la
sociedad, que sirven &ara elaborar un /uicio racional ! &onderado sobre el
r*"imen universitario que introduce la 7onstitucin de 199>
La universidad es un centro de creacin ! di$usin de conocimiento ! cultura
,iene una lar"a tradicin ! &autas de or"aniBacin ! $uncionamiento inherentes
a su naturaleBa que, a lo lar"o de los si"los, han demostrado su &ertinencia
&ara dicho &ro&sito, m#s all# de los &eridicos rea/ustes que deben hacerse
&ara adecuarla a los tiem&os ! las circunstancias Por ello, los $ines que le
reconoce la &rimera &arte del arto 15 son los que e$ectivamente le
corres&onden Pero sucede que sin mencin constitucional ser0an los mismos !
an otros m#s Esto ltimo da lu"ar &ara hacer las si"uientes &recisiones: T
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
19> En un reciente traba/o sostenemos lo si"uiente: LJ @el es&0ritu creativo de
la libertad acad*mica, la investi"acin ! el traba/o cient0$ico, no de&enden de
nin"n se8alamiento /ur0dico, aunque sea de nivel constitucionalK antes bien,
ese ti&o de mencin &uede en la &r#ctica "enerar situaciones de restriccin e
intoleranciaA BE%<'LES, Enrique: Le"islacin ! Eniversidad en el Per En
Di#lo"o sobre la Eniversidad Peruana %"er 9uerra69arc0a LEditorJ,
Eniversidad Peruana 7a!etano Ieredia 6 'samblea <acional de %ectores
Lima, 1993, & 54
6 La $ormacin &ro$esional si"ni$ica que la universidad &re&ara estudiantes ! les
inculca las bases tericas ! &r#cticas de una &ro$esin determinada, sobre todo
desarrollando las &ro&ias ca&acidades del alumno &ara la materia
6 La di$usin cultural consiste en el es$uerBo que la universidad hace $rente a
sus miembros ! a la sociedad en su con/unto, &ara dar a conocer
&ermanentemente los a&ortes trascendentales de la cultura, nacional !
universal 7onvoca no slo a una educacin universitaria de calidad, sino a la
animada vinculacin entre universidad ! sociedad
6 La creacin intelectual ! art0stica ha $ormado siem&re &arte del quehacer
universitario, si bien no le &ertenece en e(clusividad &orque tambi*n otras
or"aniBaciones realiBan a&ortes similares Sin embar"o, la universidad es un
sitio &rivile"iado &ara el est0mulo del es&0ritu humano
6 La investi"acin cient0$ica es el avance del conocimiento a trav*s de la
ciencia ,al veB las universidades sean las instituciones que m#s a&ortan al
conocimiento cient0$ico contem&or#neo &or su &ermanente traba/o de
investi"acin ! &or la dedicacin de un nmero im&ortante de &ro$esores !
alumnos a la actividad intelectual
6La investi"acin tecnol"ica es la a&licacin de los conocimientos cient0$icos a
la &ra(is, es decir, a a!udar a &roducir, a llevar una vida cotidiana me/or, etc
Las universidades &artici&an de la investi"acin tecnol"ica, aunque siem&re la
investi"acin cient0$ica ha tenido &re&onderancia dentro de ellas en t*rminos
absolutos
,odo lo anterior &ertenece a la naturaleBa de la universidadK no a la le!, aunque
no es la 7onstitucin la que debe decir cu#les son sus $ines En todo caso, lo
que corres&onde a una declaracin constitucional es dar "arant0a ! a&o!o &ara
el cabal cum&limiento de estos altos $ines La libertad de c#tedra ! la
autonom0a, &or e/em&lo, &odr0an ser enunciados sim&les ! cate"ricos a $in de
otor"ar a la universidad las "arant0as adecuadas &ara el cum&limiento de sus
$ines
En e$ecto, la libertad de c#tedra es una institucin se"n la cual el &ro$esor
e/erce discrecionalidad en la delimitacin del curso que dicta, tanto en
contenido como en metodolo"0a, &ero dentro de lo que corres&onde al estado
del curso ! a lo que una disci&lina a&orta en concordancia con el &lan de
estudios universitario En otras &alabras, la libertad de c#tedra no &one un
curso en el arbitrio del &ro$esor sino que res&etando los m#r"enes de dicho
curso, *ste &uede incor&orar o su&rimir temas, de manera que se &roduBca una
me/or reaccin de inter*s ! cercan0a en la relacin &eda""ica con el alumno
La libertad de c#tedra no va en contra, obviamente, de &rinci&ios b#sicos como
la libertad de e(&resin o la libertad de creacin intelectual ! cient0$ica <ada
im&ide a un &ro$esor universitario hacer de su c#tedra un centro de re$le(in !
divul"acin de su ca&acidad de innovacin Se trata &or tanto de un derecho
com&le/o que com&ete en &rimer lu"ar al &ro$esor que e/erce la c#tedra, &ero
en se"undo lu"ar tambi*n a la universidad, &orque violentar la autonomia
universitaria altera su autonom0a acad*mica, ! a los alumnos, &orque les
cambia re"las de /ue"o esenciales en la relacin de a&rendiBa/e dentro de la
universidad De all0 la "ran res&onsabilidad que si"ni$ica res&etar, &or una
&arte, la libertad de c#tedra !, &or otra, e/ercerla
El rechaBo de la intolerancia si"ni$ica que ni &ro$esores ni alumnos deben
&olariBar sus relaciones rec0&rocas, sino que debe haber res&ecto a la
discre&ancia ! discusin &ara encontrar el &unto de vista m#s consistente !
verdadero Si se ve bien, el rechaBo a la intolerancia no "enera un derecho a
ser tolerado sino m#s bien el deber de tolerar Desde lue"o, en el Derecho
estas dos a$irmaciones no tienen el mismo si"ni$icado Por ello las se8alamos,
a $in de ilustrar me/or al1ector sobre la discusin del &unto
El se"undo &#rra$o del arto 15 se ocu&a de las entidades que &romueven las
universidades Estas en su $ormacin tienen dos eta&as: una es el inicio de su
dise8o, llamada de la &romocin La &romocin de universidades &uede ser
hecha &or una entidad &blica o &rivada Se"n ello, se determinar# mucho la
vida $utura de la universidad, &ues tender# a ser &blica o &rivada
Este as&ecto introduce una novedad im&ortante 7on anterioridad, las
universidades eran creadas &or le!, $ueran *stas &blicas o &rivadas La
7onstitucin se ocu&a ahora slo de los &romotores Pero, Nqui*n crea ! cmo
se crean las universidadesO
La Le! <C 4>=>>, an vi"ente, dis&one que se crean &or le! ! se8ala los
requisitos &ara ellol93 Este dis&ositivo no &uede ser invocado contra la
7onstitucin de 199>, que dice: La le! $i/a las condiciones &ara autoriBar su
$uncionamiento <o ha! le!
Este asunto hace necesaria su dacin Ser# entonces un or"anismo como la
'samblea <acional de %ectores quien la &ro&on"a Pero Ntambi*n las
universidades &blicasOK
Ncmo se resolver# /ur0dicamente esta cuestinO
El tercer &#rra$o del art0culo de$ine a la universidad como una comunidad de
&ro$esores, alumnos ! "raduados, lo que resalta su car#cter esencialmente
acad*mico ! de conocimiento Si"uiendo la tendencia de la libre iniciativa
consa"rada en la &arte econmica de la 7onstitucin, se reconoce a los
&romotores una &artici&acin dentro de ella, en la $orma que estableBca la le!
Desde lue"o, esto no debiera
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
193 BE%<'LES, Enrique: )& cil && 5>652
si"ni$icar un nmero que les &ermita controlar ma!oritariamente los r"anos de
"obierno de las universidades
Los &romotores deben ser tomados como aquellas &ersonas Lnaturales o
/ur0dicasJ que a&ortan ca&ital a la universidad de manera que ella a$ronte
directamente sus &rimeros a8os de vida Si no hubo a&orte econmico, no
&uede decirse que la &ersona de que se trate $ue un &romotor Pero este a&o!o
no debe convertir al &romotor en "obernante de la universidad, &ues ello
introducir0a condicionantes a/enos a la libertad ! $ines de la universidad
)tro as&ecto que aborda este e(tenso arto 15 es el re$erente a la autonom0a
universitaria Esta institucin &roviene de la re$orma universitaria cordobesa !
en el Per $ue incor&orada &or los &rimeros movimientos de re$orma en 19156
194D ! 1945619>D
Ellos se &ronunciaron en $avor de la universidad cr0tica ! abierta a la
modernidad
7omo hemos se8alado en nuestros traba/os sobre la &roblem#tica universitaria,
la autonom0a ha su$rido muchas vicisitudes en su a&licacin que a veces la
desvirtuaron o la condicionaron a intereses &ol0ticos Pero ello no debe a$ectar
la esencia misma de la institucinK su im&ortancia ! necesidad como elemento
que &ermite una me/or "estin ! cum&limiento de los $ines de la universidad,
as0 como la vinculacin histrica con los &rocesos que en 'm*rica Latina han
hecho de la autonom0a un elemento intr0nseco a la identidad de la universidad
192
Debe &recisarse que la autonom0a res&onde al es&0ritu de inde&endencia que
es consustancial a las universidades &orque su $inalidad es reco"er !
desarrollar el saber 6adem#s de transmitirlo6 ! la nica re"la que admite la
verdad es la de ser buscada con honestidad ! raBn La inde&endencia de
actuacin de las universidades est# estrechamente vinculada a esa $inalidad
central de desentra8ar la verdad de las cosas: slo &ueden hacerlo si buscan el
conocimiento con la raBn Se8ala %en* )%,+S al res&ecto:
@?orBando un intento de de$inicin &ara los e$ectos del marco terico
anunciado, &uede a$irmarse que Lla autonom0aJ es un estado o situacin de
inde&endencia a &artir del cual las ca&acidades o habilitaciones son
susce&tibles de ser &ensadas !, sobre todo, realiBadasA19;
El es&0ritu de inde&endencia est# &ues relacionado directamente a las
ca&acidades o habilitaciones de la universidad ! es en torno a ellas que debe
realiBarse el es$uerBo
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
192 BE%<'LES, Enrique: Eniversidad ! Pro!ecto <acional Eniversidad
<acional .a!or de San .arcos Lima, noviembre de 199>
19; )%,lS 7'B'LLE%), %en*: La .atr0cula Eniversitaria: N 7ontrato Privado
o 'cto 'dministrativoO ,esis &ara o&tar el 9rado 'cad*mico de .a"ister en
Derecho 7ivil Ponti$icia Eniversidad 7atlica del Per, Lima, 1992, 7a& 1, &
1;
heur0stico de su de$inicin Se"n el mismo autor que citamos, el t*rmino
autonom0a no lle"a al castellano sino en el si"lo GF+++ 'ntes se hablaba de
$uero universitario 19= , e(&resin que corres&ond0a a las libertades !
&rivile"ios que se otor"aba en el conte(to del Estado de or"aniBacin $eudal del
&oder Por consi"uiente, la autonom0a como conce&to, ! tambi*n la autonom0a
universitaria, &rovienen del liberalismo contem&or#neo
NDnde &odemos encontrar la ra0B del conce&to autonom0aO Dice %en*
)%,+S:
@Estamos, &ues, ante un t*rmino tributario de la ideolo"0a liberal, im&erante en
los tiem&os modernos 7on$orme al &ensamiento de la *&oca ! a la obra
Xantiana, que quiB#s sim&li$iquemos con e(ceso, se tiene que todas las
&ersonas, como seres racionales, realiBan actos voluntarios ! todo acto de
voluntad requiere de una le! o im&erativo ante la raBn &ara su e(istencia,
&udiendo ser autnoma o heternoma dicha le!, se"n sea el &ro&io ser
actuante un le"islador de s0 mismo o &roven"a la le! de una $uente le"islativa
a/ena al actor Este car#cter de Tle"isladorT de s0 mismo 6 &aso indis&ensable
&ero no su$iciente &ara entender cmo los seres racionales &ueden ser
radicalmente libres6 es el que se &o&ulariB e(tendi*ndose a muchos otros
#mbitos como el /ur0dicoA 195
! como es evidente que el &#rra$o anterior ordena la autonom0a hacia la
moralidad, contina:
@La ace&cin Xantiana de autonom0a ha sido &ro!ectada del #mbito de la
moralidad 6humana e individualmente humana &or naturaleBa6 al de las
instituciones ! al de las relaciones interinstitucionales, de suerte que se
entienda &or Tautonom0aT, la ca&acidad de darse a s0 mismo la le"islacin que le
re"ule, con ma!or o menor inde&endencia de otros &oderes su&eriores, como
el Estado, &or e/em&loA 199
De tal manera que la autonom0a no es sino un conce&to que e(&resa la
inde&endencia de las &ersonas L! de las instituciones entendiendo &ersonas en
sentido /ur0dico e(tenso, es decir, inclu!endo a las &ersonas /ur0dicasJ En la
literatura es&ecialiBada se ha tendido a identi$icar autonom0a universitaria con
la ca&acidad de dictarse sus &ro&ias normas /ur0dicas &recisamente &or lo que
hemos mencionado antes, es decir, las ra0ces Xantianas del ser le"islador de s0
mismo Sin embar"o, la analo"0a de la autonom0a de la voluntad humana a la
autonom0a universitaria requiere &recisiones, &ues no es lo mismo ser
le"islador de s0 mismo en el conte(to de la moral que en el del Estado iT de
Derecho contem&or#neo En este ltimo #mbito es obvio que la $rase, si se
toma
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
19= )%,+S, %en*: )& cil & 15
195 +bidem, && 15619
199 Loc cit, & 9
en $orma ri"ida, si"ni$ica que la &otestad normativa residir0a slo en la
universidad, lo que contradice el &rinci&io de la &otestad le"islativa del Estado
Por ello, la autonom0a universitaria im&lica una reelaboracin ! una a&licacin
es&ec0$ica Se da como una ca&acidad de autoridiri"irse en las actividades que
son &ro&ias a los $ines institucionales, con autoridad &ara darse sus &ro&ias
normas re"lamentarias, &ero dentro del marco de la 7onstitucin ! las le!es
Es en este conte(to que debemos analiBar las normas que re"ulan la
autonom0a universitaria 'ctualmente e(iste la Le! <C 4>=>>, dictada en 195>,
antes de la dacin de la actual 7onstitucin, que sobre el tema dice lo
si"uiente:
@'rt0culo 36 La autonom0a inherente a las Eniversidades se e/erce de
con$ormidad con la 7onstitucin ! las le!es de la %e&blica e im&lica los
derechos si"uientes:
a '&robar su &ro&io Estatuto ! "obernarse de acuerdo con *l
b )r"aniBar su sistema acad*mico, econmico ! administrativo
c 'dministrar sus bienes ! rentas, elaborar su &resu&uesto ! a&licar sus
$ondos con la res&onsabilidad que im&one la le!A
Se reconoce, en &rimer lu"ar, el derecho de la universidad a autore"ularse
dentro de la 7onstitucin ! la le!, que es el mandato del inciso @aA <o
obstante, esta autonom0a de re"ulacin est# limitada &or los e(cesos
re"lamentaristas de la misma norma
,ambi*n se autoriBa a las universidades a or"aniBarse acad*mica, econmica
! administrativamente Las autonom0as econmica ! administrativa son
caracter0sticas de los or"anismos &blicos descentraliBados ! en "eneral
quieren e(&resar que nadie &uede de$inir, sino ellos mismos, cmo mane/an
sus recursos &ro&ios ! cmo se estructuran internamente &ara cum&lir sus
$unciones Desde lue"o, estas autonom0as tambi*n son e/ercitadas dentro del
marco de la 7onstitucin ! de la le! )bviamente, la autonom0a econmica !
administrativa dicen en sustancia lo mismo que el inciso @cA, &ues &ertenece a
dichas autonom0as administrar bienes ! rentas, elaborar el &resu&uesto !
a&licar los $ondos &ro&ios
,al veB &odamos entender el inciso @cA slo como un desa"re"ado de la
autonom0a econmica ! administrativa
En re$erencia a la autonom0a acad*mica, estamos ante el asunto clave de la
autonom0a universitaria, &ues si"ni$ica la ca&acidad de or"aniBarse &ara su
$inalidad &ro&ia
Particularmente en esto, debe la universidad ser celosa "uardiana de su
inde&endencia, &orque si la &ierde, estar# en serio &eli"ro de a$ectar tambi*n el
acceso al conocimiento
' mediados de 1992, la 'samblea <acional de %ectores &resent ante el
"obierno un &ro!ecto de Le! de Bases de las Eniversidades, cu!o arto 4 dice lo
si"uiente a &ro&sito de la autonom0a universitaria:
@La Eniversidad tiene autonom0a &ara el cum&limiento de su misin, $ines !
ob/etivos ! la e/erce dentro de la 7onstitucin ! las le!es Esta autonom0a se
e(&resa en las si"uientes libertades:
a Libertad normativa, &ara a&robar su estatuto ! las dem#s normas
re"lamentarias que la ri"en
b Libertad de "obierno, &ara estructurar, or"aniBar ! conducir la institucin
universitaria
c Libertad acad*mica &ara crear, modi$icar o su&rimir $acultades ! carrerasK
a&robar los curr0culos ! los &ro"ramas de investi"acinK determinar el modo de
acceder a los estudios su&eriores, as0 como los requisitos o e(i"encias en los
estudios ! las a&titudes que deben ser adquiridas &ara o&tar los "rados
acad*micos ! los t0tulos &ro$esionalesK de$inir las cali$icaciones o m*ritos que
debe &oseer quien &retenda iniciarse o &ro"resar en la carrera docente
d Libertad administrativa, &ara ado&tar los sistemas de "estin que considere
adecuadosK nombrar ! remover al &ersonal de la universidadK ! dis&oner los
r"anos de &roduccin ! servicios necesarios &ara el cum&limiento de sus
$ines
e Libertad econmica &ara administrar ! dis&oner de su &atrimonioK ! &ara
determinar las $ormas de "enerar ! a&licar los recursos que $inancien su
$uncionamiento, sin &er/uicio del derecho que asiste al Estado o a las entidades
$inancieras &rivadas de evaluar, de acuerdo con sus normas, el modo en que
han sido administrados sus a&ortesA
Puede verse en esta elaboracin que el conce&to $undamental de
inde&endencia Lo libertad como dice el encabeBamiento de cada incisoJ, es el
$undamento de la , autonom0a, ! que ella se re$iere a los diversos as&ectos que
constitu!en la &ersecucin del conocimiento, o los instrumentos administrativos
! econmicos que lo &ermiten de manera directa 7onsideramos que este
art0culo se e(&lica &or s0 slo ! que constitu!e una e(celente des a"re"acin de
los diversos com&onentes del conce&to de autonom0a
! &ara di$erenciar conce&tos, el &ro&io &ro!ecto de le! de la 'samblea <acional
de %ectores se re$iere a ren"ln se"uidod en el art0culo >, a la inviolabilidad del
domicilio universitario, se&ar#ndola del conce&to mismo de autonom0a:
@El domicilio universitario es inviolable ! est# constituido &or todos los
inmuebles que ocu&a la Eniversidad &ara el cum&limiento de sus $ines La
Polic0a <acional slo &uede in"resar en *l &or mandato /udicial o a &eticin
e(&resa del %ector, quien dar# cuenta inmediata al 7onse/o Eniversitario, salvo
el caso de $la"rante delito o &eli"ro inminente de su &er&etracin En el caso de
que la Eniversidad desarrolle sus actividades en ciudad universitaria o cam&us,
la Polic0a <acional &uede e/ercer vi"ilancia sobre sus v0as &ara res"uardar el
&atrimonio institucional ! "arantiBar el orden ! la se"uridad de las &ersonasA
Esta di$erenciacin resulta mu! im&ortante, &orque en el &asado se tendi a
&ensar muchas veces en el Per que la autonom0a universitaria ! la
inviolabilidad del local universitario eran conce&tos &r#cticamente sinnimos,
como si im&licase una e(traterritorialidad Ese &ro!ecto establece las
di$erencias ! &ro&one normas &rocesales de autoriBacin de in"reso de la
$uerBa &blica a los locales, que "arantiBan tanto las &otestades de control del
orden interno del "obierno, como la necesaria ausencia de inter$erencia de
or"anismos de re&resin dentro de los locales universitarios, en lo que se
re$iere a la realiBacin de las actividades de conocimiento &ro&ias de la
universidad
7omo colo$n de este an#lisis, &odemos concluir que si bien la autonom0a
universitaria est# relacionada al quehacer mismo de la universidad, tiene un
inne"able tinte de &roteccin ! "arant0a de su labor $rente a los &oderes que
intenten so/uB"arla total o &arcialmente Ello, desde lue"o, inclu!e a los
&oderes &rivados, &ero &articularmente al &oder del Estado ! sus r"anos En
este sentido, la autonom0a universitaria es tambi*n un tema que tiene
contenidos &ol0ticos inevitables
En cualquier caso, la clave de la autonom0a universitaria est# en crear las
condiciones &ara que la universidad realice su ense8anBa, investi"acin !
&ensamiento cr0tico con inde&endencia ! se"uridadK con una or"aniBacin ! un
mane/o econmico ! $inanciero que se constitu!an en instrumentos adecuados
lo"rar dichos $ines de conocimiento
7omo hemos visto, la autonom0a universitaria es la nica "arant0a &ara que la
universidad &reste adecuados servicios ! $orme &ro$esionales con libertad de
an#lisis ! cr0tica Sin embar"o, debe anotarse que en los ltimos a8os este
conce&to, tan im&ortante ! arrai"ado &ara la universidad &eruana, ha &erdido
sentido de a&licacin ! de res&eto En e$ecto, son muchas las universidades
del &a0s que han sido intervenidas &or el Estado, ba/o toda una "ama de
&rete(tos le"ales, &ol0ticos ! de co!untura En claro e/em&lo de lo anotado es el
caso de la Eniversidad <acional .a!or de San
.arcos, el centro de estudios m#s im&ortante ! anti"uo de Sudam*rica !, en su
momento, s0mbolo de la autonom0a universitaria Esta universidad ha sido
intervenida desde el a8o 199> &or una llamada @comisin reor"aniBadoraA,
cu!o directorio ha sido desi"nado &or el &ro&io Presidente de la %e&blica,
obvi#ndose de esta manera sus &ro&ios estatutos La misma suerte han corrido
una serie de universidades a nivel nacional, con el a"ravante de que las
mencionadas comisiones han adquirido el car#cter de &ermanentes
En adicin, no &odemos de/ar de mencionar un hecho que consideramos
&reocu&ante <os re$erimos a la &roli$eracin de universidades, cu!o
incremento, en los ltimos a8os, ha sido des&ro&orcionado Este $enmeno,
&resente es&ecialmente a &artir del est0mulo irre$le(ivo del lucro &rivado en la
educacin, incentivado en los ltimos siete a8os, atenta directamente contra la
calidad educativa Se han $undado muchas universidades que ni siquiera
merecen el cali$icativo de tales, &ues su &recaria or"aniBacin econmico6
administrativa, a8adida a la $alencia acad*mica, &ro&ician un doble e$ecto
ne"ativo: el en"a8o al que &ueden ser sometidos los estudiantes que in"resan
a ellas, ! la @&roduccinA Lno cabe otro t*rminoJ de &ro$esionales que van a
ocu&ar el mercado de traba/o en situacin de evidente desventa/a con res&ecto
a quienes e"resan con una slida $ormacin acad*mica Se im&one, en ese
sentido, una re$orma sustantiva de la Le! Eniversitaria que se &reocu&e &or
detener este desen$renado a$#n lucrativo ! que estableBca condiciones serias
&ara autoriBar en el $uturo la $undacin de nuevas universidades
Art*culo 19+, Las uni9ersidades# institutos superiores % dems centros
educati9os constituidos con-orme a la le6islacin en la materia 6o:an de
ina-ectacin de todo impuesto directo e indirecto @ue a-ecte los 4ienes#
acti9idades % ser9icios propios de su -inalidad educati9a % cultural+ En
materia de aranceles de importacin# puede esta4lecerse un r;6imen
especial de a-ectacin para determinados 4ienes+
Las donaciones ! becas con $ines educativos "oBar#n de e(oneracin !
bene$icios tributarios en la $orma ! dentro de los l0mites que $i/e la le!
La le! establece los mecanismos de $iscaliBacin a que se su/etan las
mencionadas instituciones, as0 como los requisitos ! condiciones que deben
cum&lir los centros culturales que &or e(ce&cin &uedan "oBar de los mismos
bene$icios
Para las instituciones educativas &rivadas que "eneren in"resos que &or le!
sean cali$icados como utilidades, &uede establecerse la a&licacin del im&uesto
a la renta
Las instituciones educativas se8aladas en la &rimera &arte del art0culo son
aquellas que han cum&lido los tr#mites e(i"idos es&ec0$icamente en la
le"islacin &ara su e(istencia Slo ellas &ueden bene$iciarse de la ina$ectacin
establecida 7omo en toda e(ce&cin al r*"imen tributario normal "eneral, no
caben analo"0as &ara lo"rar el bene$icio
La ina$ectacin est# diri"ida a los im&uestos que est#n de$inidos en la norma ++
del ,0tulo Preliminar del 7di"o ,ributario: @+m&uesto: Es el tributo cu!o
cum&limiento no ori"ina una contra&restacin directa en$avor del contribu!ente
&or &arte del EstadoA
De acuerdo a esta de$inicin e(isten varios in$ormes /ur0dicos se"n los cuales,
en el caso de las universidades, la ina$ectacin de este art0culo constitucional
alcanBa a las cuotas &atronales que concurren con cuotas del traba/ador, en
re$erencia a determinadas contribuciones que, &udiendo bene$iciar a los
traba/adores, no bene$ician al em&leador como tal Es el caso del im&uesto
denominado ?)<'F+ La inter&retacin hecha en estos in$ormes es coherente
con el si"ni$icado concordado del art0culo 19 de la 7onstitucin ! el ,0tulo
Preliminar del 7di"o ,ributario
La ina$ectacin de todo im&uesto directo e indirecto que a$ecte los bienes,
actividades ! servicios &ro&ios de la $inalidad educativa ! cultural de estas
instituciones educativas equivale a decir que no son actividades su/etas a &a"o
de im&uestos ! que esta situacin no tiene l0mite en el tiem&o, &ues no se trata
solamente de una e(oneracin tem&oral como muchas veces se hace con $ines
&romocionales En este caso los im&uestos no e(isten &ara la $inalidad
educativa ! cultural
Los bienes, actividades ! servicios &ro&ios de la $inalidad educativa son todos
aquellos que conducen a cum&lir los $ines es&ec0$icos de la educacin Desde
lue"o estamos hablando de los servicios de clases Lcobro de &ensiones !
contratacin de &ro$esoresJ, &ero tambi*n de muchos otros hechos de car#cter
econmico como son, a t0tulo de e/em&lo, los si"uientes:
6 'dquisicin de bienes destinados a la ense8anBa: muebles, veh0culos,
equi&os, laboratorios, materiales de o$icina, elementos art0sticos, etc, se"n la
naturaleBa de los $ines educativos ! culturales que &ersi"ue la institucin
6 Bienes cu!a renta o &recio se destina com&robadamente a la actividad
educativa o cultural, lo que &uede &ermitir que la institucin, &or e/em&lo, cobre
&ensiones menores al costo real de sus servicios
6 Servicios que la institucin educativa &reste a terceros, siem&re que ten"an
que ver con la naturaleBa de la educacin que brinda o de la di$usin cultural
que realiBa, &ues en ese caso est# dando e(&eriencia &r#ctica, que es
com&lemento educativo esencial, a sus alumnos ! tambi*n a sus maestros
6 Fenta de todos los bienes anteriores, cuando &uede a&reciarse que los
in"resos se destinan a los $ines educativos o culturales
6 )tros hechos econmicos que com&artan los &rinci&ios "enerales a&licables a
los e/em&los a&ortados
Si a &esar de que la institucin no tiene $inalidades de lucro, realiBa estas
actividades ! de una u otra $orma distribu!e los bene$icios econmicos entre
al"unas &ersonas o instituciones ! no los destina a su $inalidad educativa o
cultural, entonces deber# tributar sobre ellos Desde lue"o, tambi*n estar0a in
cum&liendo la norma que le &rohibe el lucro Ello &robablemente, acarrerar0a
al"unas sanciones que no com&ete discutir en el &resente en$oque
El art0culo tambi*n &rev* re"0menes es&eciales &ara la im&ortacin de bienes !
&ara las becas ! donaciones, se"n lo estableBca la le! 'l momento de
elaborar este traba/o e(iste r*"imen es&ecial de im&ortacin de bienes, &ero no
as0 uno equivalente &ara becas ! donaciones La ausencia de este ltimo
sistema &re$erente ha hecho que las donaciones dentro del &a0s a las
universidades ha!an desa&arecido en t*rminos &r#cticos Es obvio que las
inversiones que las universidades deben realiBar, sobre todo en equi&os de
laboratorio, no &ueden ser $inanciadas &or los cobros de &ensiones educativas,
&orque ellas resultar0an &rohibitivas ! no com&etir0an ni siquiera con las
universidades m#s caras del e(terior El tema del tratamiento tributario de las
do naciones a las universitades debe ser revisado en la actual or"aniBacin
tributaria del &a0s
Es correcto que si se otor"a bene$icios tributarios al $uncionamiento de las
instituciones educativas ! culturales, se estableBca mecanismos de
$iscaliBacin La norma del &enltimo &#rra$o se e(&lica &or s0 misma
El &#rra$o $inal del art 15 est# diri"ido a aquellas instituciones educativas
&rivadas que obtienen in"resos que &ueden ser cali$icados como utilidadesK
es decir, a instituciones que ten"an como una de sus $inalidades la &roduccin ,
de bene$icios econmicos a sus titulares Esta es una $orma de or"aniBacin de
instituciones educativas que no hab0a e(istido en el Per ni siquiera como
&osibilidad antes de la 7onstitucin de 199>
)bviamente, la situacin de las instituciones educativas con $ines de lucro que
obtienen utilidades su/etas a im&uestos, es distinta a la de aquellas
instituciones educativas que, sin $ines de lucro, realiBan actividades cu!os
bene$icios econmicos son utiliBados en &ro de sus mismas $inalidades
educativas ! culturales El &#rra$o $inal del art0culo que comentamos se re$iere
6asumimos6 a las instituciones educativas con $ines de lucroK de lo contrario, la
&arte $inal del art0culo ser0a inconsistente con el &rimer &#rra$o, que declara
ina$ectas actividades ! bienes descritos anteriormente
>> Los 7ole"ios Pro$esionales
Art*culo /8+, Los cole6ios pro-esionales son instituciones autnomas con
personalidad de derec.o p<4lico+ La le% se>ala los casos en @ue la
cole6iacin es o4li6atoria+
Los cole"ios &ro$esionales a"ru&an ! or"aniBan cor&orativamente a quienes
&ertenecen a una misma &ro$esin Entre sus $inalidades destacamos las
si"uientes:
6 El cole"io res&ectivo reconoce la ca&acidad &ara e/ercer la &ro$esin slo a
quienes cum&len determinados requerimientos ' veces, como indica la &arte
$inal del art0culo que comentamos, la le! establece que slo &ueden e/ercitar la
&ro$esin quienes est#n inscritos en el cole"io res&ectivo Es el caso, &or
e/em&lo, de las carreras de abo"ado, m*dico, in"eniero o contador En estos
casos, cuando al"uien e/erce la &ro$esin sin estar inscrito en el cole"io
res&ectivo, comete el delito de e/ercicio ile"al de la &ro$esin4C)
7uando la le! no e(i"e el requisito de &ertenecer al cole"io &ara e/ercitar la
&ro$esin, la nmina de &ro$esionales re"istrada es meramente re$erencial &ara
e$ectos sociales
6 %e&resentar "remialmente, a trav*s de autoridades ele"idas, a la &ro$esin
ante la sociedad ! los &oderes &blicos 7ada cole"io tiene, as0, $uncin
re&resentativa de su actividad
6 %e"ular la manera cmo debe ser e/ercitada la &ro$esin, &articularmente en
los as&ectos *ticos <ormalmente cada cole"io tiene un 7di"o de Etica
Pro$esional que debe ser observado &or todos los a$iliados, ! que es a&licado
&or comisiones es&eciales nombradas al e$ecto El 7ole"io es res&onsable, de
esta manera, de la moralidad del e/ercicio de la &ro$esin
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
4DD 7$r 7di"o Penal, arto >;>
6 Prestar servicios a sus a$iliados, que van desde la obtencin de se"uros ! del
traba/o &ro$esional mismo, hasta mecanismos de actualiBacin de
conocimientos
'dicionalmente, tienen instalaciones que &ermiten realiBar actividades !
bibliotecas que &ueden ser consultadas &or los miembros
6 E/ercer iniciativa en la $ormacin de le!es en las materias que les son &ro&ias,
de acuerdo al arto 1D= de la 7onstitucin
6 Pronunciarse sobre los asuntos &blicos vinculados a su quehacer
&ro$esional, dando as0 su &unto de vista en las "randes discusiones que
conciten la atencin del &a0s
La 7onstitucin cali$ica a los cole"ios &ro$esionales como instituciones
autnomas con &ersonalidad de derecho &blico Son dos conce&tos que es
necesario aclarar:
6 +nstituciones autnomas equivale a decir que no tienen de&endencia con
autoridades su&eriores a ellas mismasK son re"idas &or sus &ro&ios miembros !
&or las dis&osiciones estatutarias que acuerdan Esta caracter0stica hace que
los cole"ios se or"anicen se"n &rinci&ios de democracia ! &artici&acin
interna En la &r#ctica esto se traduce en que sus autoridades 6el Decano ! su
/unta directiva6 son ele"idas &or votacin universal de los miembros a&tos &ara
votar, se"n la le! ! el Estatuto res&ectivo Desde lue"o, las normas internas
del 7ole"io tambi*n deber#n ser a&robadas internamente se"n se estableBca
en la le! ! dado el caso, en los estatutos
6 +nstituciones con &ersonalidad de Derecho Pblico quiere decir que los
cole"ios &ro$esionales tienen un reconocimiento o$icial del Estado ! que, &or
tanto, no se limitan a ser asociaciones de naturaleBa &rivada con$ormadas &or
los miembros que se asocian Es /ustamente la &ersonalidad de Derecho
Pblico la que &ermite a los cole"ios tener $unciones &blicas o$iciales, como la
iniciativa en la $ormacin de las le!es antes indicada
Se"n el se"undo &#rra$o del art0culo =; del 7di"o 7ivil: @LJ La &ersona
/ur0dica de derecho &blico interno se ri"e &or la le! de su creacinA <o lo dice
la 7onstitucin, &ero el requisito establecido &or el 7di"o 7ivil concordado con
la naturaleBa /ur0dica de estos cole"ios 6se"n el te(to constitucional6 obli"a a
que sean e$ectivamente creados &or le! <in"una otra institucin, creada de
$orma distinta, &uede utiliBar tal denominacin
Los cole"ios &ro$esionales son herederos de las cor&oraciones ! "remios que
Es&a8a trans&lant a 'm*rica Ellos ten0an total autonom0a en su or"aniBacin
! el e/ercicio de sus actividades Io!, con la e(istencia del Estado moderno
que tiene car#cter de &oder su&remo, los cole"ios han sido sometidos a la
creacin ! re"ulacin median6
te normas le"islativas, &ero todav0a "uardan mucho de la autonom0a que era
&ro&ia de las cor&oraciones medievales Esta rai"ambre histrica es tambi*n,
en la actualidad, ins&iracin &ara su $uncionamiento interno
3 La 7ultura
Art*culo /1+, Los %acimientos % restos ar@ueol6icos# construcciones#
monumentos# lu6ares# documentos 4i4lio6r-icos % de arc.i9o# o4?etos
art*sticos % testimonios de 9alor .istrico# e=presamente declarados
4ienes culturales# % pro9isionalmente los @ue se presumen como tales#
son patrimonio cultural de la Nacin# independientemente de su
condicin de propiedad pri9ada o p<4lica+ Estn prote6idos por el Estado+
La le! "arantiBa la &ro&iedad de dicho &atrimonio
?omenta con$orme a le!, la &artici&acin &rivada en la conservacin,
restauracin, e(hibicin ! di$usin del mismo, as0 como su restitucin al &a0s
cuando hubiere sido ile"almente trasladado $uera del territorio nacional
La 7onstitucin de 199> es meBquina con las cuestiones re$erentes a la
cultura Se ocu&a en un solo art0culo de los bienes culturales, su car#cter, su
situacin /ur0dica ! la &artici&acin &rivada en la conservacin, restauracin,
e(hibicin ! di$usin del &atrimonio cultural de la <acin En verdad, e(tra8a
este com&ortamiento &arco ! limitado, que i"nora as&ectos sustantivos de la
cultura que interesa es&ecialmente &romover &or raBones de identidad
nacional, habida cuenta de la variedad ! riqueBa de las vertientes culturales
que coe(isten en el Per
7on me/or criterio, la 7onstitucin de 19=9 consa"r cuatro art0culos al
tratamiento de las cuestiones culturales En el arto >3 se re$iri a la
&reservacin ! est0mulo de las mani$estaciones culturales nativas, al $olXlore
nacional, al arte &o&ular !a la artesan0a ,odos estos as&ectos han sido
omitidos, lamentablemente, &or la 7arta de 199> +"ualmente, el arto >2 se
re$iri a la &romocin ! conocimiento de las len"uas abor0"enes, "arantiBando
a las comunidades quechua ! a!mara ! a las dem#s comunidades nativas, el
derecho de recibir educacin &rimaria tambi*n en su &ro&io idioma o len"ua El
dis&ositivo, ciertamente, slo $ue cum&lido en una m0nima &arteK
sin embar"o, la nueva 7onstitucin ha o&tado &or una solucin equivocada:
i"norar la cuestin El reconocimiento del quechua ! del a!mara como idiomas
o$iciales en las Bonas donde &redominen Lart 33J no a8ade "ran cosa a lo que
consi"naba la 7arta
&recedente en su arto 5> Lo que se &ierde, en cambio, es la obli"acin &ara el
Estado de &romover el estudio ! el conocimiento de las len"uas abor0"enes,
que es a&o!o $undamental &ara mantenerlas vivas
El arto >; de la 7arta de 19=9, que trataba sobre los bienes histricos que
constitu!en el &atrimonio cultural de la <acin, es el nico que ha conservado,
en t*rminos di$erentes, la 7arta de 199>, &recisamente en el art0culo ba/o
comentario ?inalmente, el arto >= de la 7onstitucin &recedente, re$erido a la
$uncin de los medios de comunicacin social del Estado res&ecto de la
educacin ! la cultura, ha sido tambi*n ine(&licablemente omitido en el nuevo
te(to
Feamos ahora el tratamiento alternativo de la 7arta de 199> Los denominados
bienes culturales que aborda el arto 41 son denominados &atrimonio cultural de
la <acin &orque contribu!en a e(&licar sus ra0ces histricas ! sus lo"ros
Estos no slo son a&ortes a la humanidad sino tambi*n a la &ro&ia identidad
como &ueblo ! como cultura Por ello reciben &roteccin es&ecial del Estado,
se"n establece la &arte $inal del &rimer &#rra$o
El hecho que sean &atrimonio cultural de la <acin no si"ni$ica que no &uedan
estar en &ro&iedad &rivada S0 si"ni$ica, en cambio, que esta &ro&iedad tendr#
"rav#menes ! &rivile"ios es&eciales, distintos a los de la &ro&iedad de otros
bienes, &recisamente &or su calidad de bienes culturales 'l &ro&io tiem&o, ! tal
veB &or esta misma raBn, se establece que @la le! "arantiBa la &ro&iedad de
dicho &atrimonioA, se entiende, a los &articulares que lo adquieren En todo
caso, el acceso a estos bienes &ara constituir sobre ellos &ro&iedad &rivada
&arece ser una de las &reocu&aciones de los constitu!entes, e(tendi*ndose tan
slo la &roteccin del Estado sobre ellos
Si"uiendo la orientacin &rivatista de la que es tributaria la nueva 7onstitucin,
el ltimo &#rra$o del arto 41 hace *n$asis en la &osibilidad de inversin &rivada
&ara recu&erar ! mostrar el &atrimonio cultural del &a0s Esta inversin &odr#
ser hecha &or instituciones culturales, &ero la 7onstitucin &ermite tambi*n que
sean entidades con $ines de lucro las que se encar"uen de ello La le!
determinar# las caracter0sticas ! modalidades
.ucho del &atrimonio cultural de los &a0ses es e(&ortado a las naciones del
&rimer mundo, donde se &a"an &recios si"ni$icativos &or *l La 7onstitucin
&rev* que el Estado ten"a como una de sus $unciones de &roteccin al
&atrimonio cultural, el "estionar la restitucin cuando sea trasladado $uera del
territorio nacional de manera ile"al Este &rece&to, &ara su valideB, requiere
obviamente de le"islacin es&ecialiBada en la materia, m#s an si se sabe que
un &roblema central en lo re$erido a la conservacin del &atrimonio cultural
es el tr#$ico de bienes que le &ertenecen al Per con el nico ob/etivo de
obtener ile"almente bene$icios econmicos 4D1
2 El %*"imen Laboral
Art*culo //+, El tra4a?o es un de4er % un derec.o+ Es 4ase del 4ienestar
social % un medio de reali:acin de la persona+
El art0culo transcrito di$iere notoriamente del te(to del art 34 de la 7onstitucin
de 19=9 En realidad, el tratamiento de con/unto del r*"imen laboral es distinto
en ambas 7artas &or una serie de consideraciones cu!os ras"os m#s
caracter0sticos se8alamos a continuacin
En &rimer lu"ar, &odemos a$irmar tal como 1D sostiene 7arlos BL'<7'S, que
en materia laboral la 7onstitucin de 199> se caracteriBa en raBn de las
normas de la 7onstitucin de 19=9 que su&rime o recorta &ues, al &arecer, su
tarea ha consistido en @&odarA lo que &ara al"unos ha sido una normativa
constitucional @$rondosaA, sin a"re"ar innovacin al"una que la sin"ularice4D4
'dicionalmente a lo sostenido, se &uede notar en la nueva 7arta un contendido
marcadamente liberal6ortodo(o en el en$oque de los diversos as&ectos
laborales 's0 &or e/em&lo, !a no se menciona, como lo hac0a el art 34 de la
7onstitucin de 19=9 al traba/o como $uente &rinci&al de riqueBa ,am&oco se
dice nada de la &romocin de las condiciones econmicas ! sociales que
eliminen la &obreBa ! ase"uren &or i"ual a los habitantes de la %e&blica la
o&ortunidad de una ocu&acin til, que los &rote/a contra el desem&leo ! el
subem&leo en cualquiera de sus mani$estaciones
7oncretamente, el art 44 otor"a al traba/o la doble determinacin /ur0dica de
deber ! derecho, 1D que &odr0a &arecer contradictorio si no se re&ara en la
doble si"ni$icacin que tiene &ara la sociedad ! &ara el individuo ! su entorno
$amiliar
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
4D1 's0 ha sucedido, en e$ecto La Le! <Y 4;;9D, del >D de noviembre de
199;, que modi$ica el arto 445 del 7di"o Penal, se re$iere al tema en los
si"uientes t*rminos: El que destru!e, altera o e(trae del &a0s bienes del
Patrimonio 7ultural &rehis&#nico o no los retorna de con$ormidad con la
autoriBacin que le $ue concedida, ser# re&rimido con &ena &rivativa de libertad
no menor de tres ni ma!or de ocho a8os LJbb
4D4 BL'<7'S BES,'.'<,E, 7arlos: Los Derechos Laborales ! la
Estabilidad en el ,raba/o en la 7onstitucin de 199> En La 7onstitucin de
199> 'n#lisis ! 7omentarios
,omo 1, 7omisin 'ndina de -uristas Lecturas sobre ,emas 7onstitucionales
<Y 1D Lima, /ulio de 1993, & 92
El traba/o es base del bienestar social, &orque mediante *l la sociedad &uede
obtener lo que requiere &ara vivir ! &ro"resar En &ueblo que no traba/a no
subsistir# ni siquiera en los t*rminos m#s elementales de la vida Sin embar"o,
en el mundo moderno "lobaliBado e inte"rado, con mercados de dimensin
mundial en los que se intercambia &r#cticamente todos los bienes a &recios de
com&etencia de unas econom0as a otras, el traba/o requiere de calidades !
e$iciencia considerables
Por traba/o debemos entender a la actividad $0sica o intelectual or"aniBada en
$uncin de la &roduccin de bienes ! servicios Pero tambi*n ha! un sentido
histrico ! acumulativo de traba/o: los conocimientos adquiridos, las m#quinas
que &roducimos, nuestras ca&acidades en los sectores de &unta de la ciencia !
la tecnolo"0aK todo ello no es sino una condensacin del traba/o realiBado &or
otros ! &or nosotros mismos
La sociedad que no tiene tra!ectoria de traba/o tam&oco tiene ca&acidades ni
&osibilidad de moderniBacin: Por ello, el traba/o es un deber &ara con la
sociedad ! consiste no slo en una actividad sim&le ! llana, sino tambi*n de
calidad En este sentido, nos &arece correcto el en$oque &untual del art0culo
ba/o comentario
El traba/o es tambi*n uno de los medios de realiBacin de la &ersona en
mlti&les sentidos Primero, &orque le &ermite "anar le"0timamente su sustento
Pero adem#s, hace que la &ersona transmita a su quehacer sus &ro&ias
ca&acidades, ! ello mismo es !a un veh0culo de realiBacin, no im&orta cu#l
traba/o se realice
Desde lue"o, todo esto tiene si"ni$icacin concreta en la realidad si la sociedad
misma se or"aniBa &ara que el traba/o la bene$icieK sobre todo, si esta
or"aniBacin est# &lanteada de manera tal que se &ro&orcione traba/o &ara
quienes lo necesitan
Este &lanteamiento es &er$ectamente coherente con la si"uiente a$irmacin: si
la sociedad no se or"aniBa &ara que ha!a traba/o &ara todos ! &ara que ese
traba/o &ermita realiBacin &ersonal ! social, entonces el &a0s no se ri"e &or los
&rinci&ios constitucionales establecidos en este art0culo
Por cierto, carece de sentido &retender una e(i"encia coactiva, &or e/em&lo &or
v0a /udicial, de lo que venimos sosteniendo Pero s0 es &osible decir que e(iste
una obli"acin constitucional &ara los &oderes &blicos que toman las
decisiones &ol0ticas de "enerar condiciones de em&leo masivo N7mo se
e(i"ir# estoO ' nuestro /uicio a trav*s de la res&onsabilidad &ol0tica que tiene el
E/ecutivo, &articularmente los ministros, ! a trav*s de la discusin &blica a
&romoverse en los di$erentes $oros constitucional ! le"almente establecidos
6&or e/em&lo el 7on"reso6 as0 como en las votaciones en las que se e/erBa el
derecho de &artici&acin ciudadana
Son dos cosas distintas se8alar que el entorno de traba/o ! realiBacin &or el
traba/o tiene obli"atoriedad constitucional ! debe ser controlado &or los
mecanismos &ol0ticos establecidos en la 7onstitucin, que sostener que como
no ha! &osibilidad de accionar
&ara e(i"ir su cum&limiento, esta res&onsabilidad constitucional del "obierno no
e(iste ' nuestro /uicio, esta ltima &osicin $uerBa hasta el absurdo la
inter&retacin de la 7onstitucin
's0 &ues, lo que tenemos como e/es tem#ticos son los si"uientes:
6 El traba/o es un derecho de la &ersona En este sentido concuerda con el
mandato !a analiBado del inciso 12 del art0culo 4 que establece: @,oda &ersona
tiene derecho LJ a traba/ar libremente, con su/ecin a la le!A
6Es un deber de la &ersona &ara con la sociedad, en tanto que slo si todos
traba/an como deben, la sociedad &ro"resar#
6 Es un deber de la sociedad hacia cada &ersona, !a que la sociedad debe
or"aniBarse &ara que ha!a traba/o ! &ara que *ste contribu!a verdaderamente
a la realiBacin de la &ersona Esto ltimo es res&onsabilidad del "obierno !
ello es &er$ectamente concordante con el mandato del art0culo 4>, que ordena
al Estado $omentar el em&leo &roductivo ! la educacin &ara el traba/o, ! con el
del art0culo 25 que dice: @LJ el Estado orienta el desarrollo del &a0s, ! acta
&rinci&almente en las #reas de &romocin del em&leo LJbb
En a&licacin al criterio constitucional ! am&li#ndolo en as&ectos mu!
si"ni$icativos, est# el reconocimiento del derecho al traba/o, a trav*s de una
e(tensa normativa internacional En ella se ha ins&irado, &rinci&almente, la
le"islacin interna &eruana
En ese sentido, la )r"aniBacin +nternacional del ,raba/o L)+,J ha &romovido
una am&lia le"islacin &rotectiva internacional, de la que el Per $orma &arte !
que mencionaremos m#s adelante En el #mbito interamericano, es &ertinente
mencionar el arto ; del Protocolo 'dicional a la 7onvencin +nteramericana
sobre Derechos Iumanos en materia de derechos econmicos, sociales !
culturales, @Protocolo de San SalvadorA4C>: ,oda &ersona tiene derecho al
traba/o, el cual inclu!e la o&ortunidad de obtener los medios &ara llevar una
vida di"na ! decorosa a trav*s del desem&e8o de una actividad l0cita,
libremente esco"ida o ace&tada
Art*culo /3+, El tra4a?o# en sus di9ersas modalidades# es o4?eto de
atencin prioritaria del Estado# el cual prote6e especialmente a la madre#
al menor de edad % al impedido @ue tra4a?an+
El Estado &romueve condiciones &ara el &ro"reso social ! econmico, en
es&ecial mediante &ol0ticas de $omento del em&leo &roductivo ! de educacin
&ara el traba/o
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
4D> Suscrito en la ciudad de de San Salvador el 1= de noviembre de 1955 !
a&robado en el Per mediante %esolucin Le"islativa <Y 4;335
<in"una relacin laboral &uede limitar el e/ercicio de los derechos
constitucionales, ni desconocer o reba/ar la di"nidad del traba/ador
<adie est# obli"ado a &restar traba/o sin retribucin o sin su libre
consentimiento
La atencin del Estado reclamada en la &rimera &arte del art0culo conduce a
dictar dis&osiciones le"islativas de diverso ran"o, estableciendo las &autas
se"n las cuales ha de llevarse a cabo la relacin laboral entre traba/ador !
em&leador En los albores del ca&italismo, a &rinci&ios del si"lo G+G, no hab0a
casi dis&osiciones sobre estos as&ectos ! la e(&lotacin de los traba/adores $ue
tremendamente dura ! condu/o a revueltas am&liamente estudiadas en la
historia de las relaciones sociales ! econmicas La &ro"resiva reduccin de la
/ornada de traba/o Lori"inalmente de diecis*is horas al d0aJ, el establecimiento
de remuneraciones m0nimas, de normas &rotectivas &ara ciertos "ru&os de
traba/adores, bien &or se(o, edad o ti&o de labor, los descansos &eridicos,
etc, todas estas $ueron normas que se dictaron lue"o de reclamos, luchas !
muchas veces verdaderas revoluciones Io!, con la re"imentacin e(istente
&ara las relaciones laborales, una norma como la que comentamos &arece
evidente &or s0 misma, &ero no lo $ue a lo lar"o de la historia Por eso es
adecuado que e(ista en la 7onstitucin
El Estado debe brindar &roteccin es&ecial a tres "ru&os de traba/adores:
6 ' la madre, &ara ase"urar tanto que la "estacin, el &arto ! los &rimeros d0as
de nacido del ni8o, sean de una adecuada ! estrecha convivencia entre madre
e hi/o, como tambi*n &ara "arantiBar que la madre de $amilia &ueda tener
ciertas consideraciones adicionales en bene$icio de las relaciones con sus
hi/os La le"islacin interna de los &a0ses ! numerosos convenios de la )+, se
ha re$erido a esta cuestin4D3
6 'l menor de edad quien, muchas veces, es e(&lotado e(i"i*ndosele un
traba/o ma!or que el que &uede rendir de acuerdo a sus condiciones, ! al que
usualmente, tambi*n, se le &a"a una remuneracin menor que la adecuada4C2
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
4D3 7$r 7onvenio <Y 12; de la )+, relativo a la +"ualdad de o&rtunidades ! de
trato entre traba/adores ! traba/adoras: ,raba/adores con res&onsabilidades
$amiliares: ?irmado en 9inebra el > de /unio de 1951 '&robado &or el Per
mediante %esolucin Le"islativa <Y 432D5 del 45 de ma!o de 195;
4D2 7$r 7onvencin sobre los Derechos del <i8o, arto >41: Los Estados
Partes reconocen el derecho del ni8o a estar &rote"ido contra la e(&lotacin
econmica ! contra el desem&e8o de cualquier traba/o que &ueda ser &eli"roso
o entor&ecer su educacin, o que sea nocivo &ara su edad o &ara su desarrollo
$0sico, mental, es&iritual, moral o social
6 'l im&edido, que tiene como todo ser humano derecho al traba/o con las
caracter0sticas que hemos mencionado al comentar el art0culo anterior, &ero
que &recisamente &or su inca&acidad, est# en desventa/a $rente a las &ersonas
dotadas de sus $acultades normales Ena le"islacin &rotectiva del Estado
debe hacer, en la &r#ctica, que se com&ense la desventa/a com&arativa del
im&edido $rente al ser humano norma 4D;
7oncordantemente con lo comentado a &ro&sito del art0culo anterior, en el
se"undo &#rra$o de este art0culo se se8ala el deber del Estado de &romover
condiciones &ara el &ro"reso social ! econmico a trav*s de &ol0ticas laborales
El &#rra$o se8ala dos elementos &ara estas &ol0ticas:
6 ?omento del em&leo &roductivo, esto es, crear &uestos de traba/o que
conduBcan a la &roduccin de nueva riqueBa ! no a servicios o actividades
intiles &ara el crecimiento, !,
6 Educacin &ara el traba/o, que consiste en la ca&acitacin del traba/ador &ara
ser cada veB m#s h#bil en su disci&lina, ! tambi*n &ara que &ro"rese ! se
es&ecialice en su conocimiento La educacin &ara el traba/o es $undamental
en el mundo moderno, en el que las t*cnicas ! los &rocesos, las herramientas !
los instrumentos com&lementarios de traba/o, evolucionan con mucha ra&ideB !
e(i"en cada veB una ma!or &re&aracin &ro$esiona&o=
El tercer &#rra$o del art0culo ba/o an#lisis rescata el &rinci&io de que los
derechos constitucionales ! la di"nidad del traba/ador, no &ueden ser &uestos
en cuestin en la relacin laboral Esto quiere decir que ni en el contrato de
traba/o, ni en las actividades cotidianas de la relacin laboral, &uede e(i"irse al
traba/ador que renuncie a ellas o que de al"una manera sean &er/udicadas
7ualquier acto del em&leador que conduBca a limitar el e/ercicio de los
derechos constitucionales, o a desconocer, acosar o reba/ar la di"nidad del
traba/ador, acarrear# reclamo atendible de *ste, &or atentar contra una norma
de orden &blico del ma!or ran"o, que es la constitucional 4D5
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
4D; 7$r Declaracin de los Derechos del +m&edido: Proclamada &or la
'samblea 9eneral de las <aciones Enidas en su %esolucin <Y >33= LGGGJ el
9 de diciembre de 19=2 'rt =: El im&edido tiene derecho a la se"uridad
econmica ! social ! a un nivel de vida decoroso ,iene derecho, en la medida
de sus &osibilidades, a obtener ! conservar un em&leo ! a e/ercer una
ocu&acin til, &roductiva ! remunerativa, ! a $ormar &arte de or"aniBaciones
sindicales
4D= Precisamente, la re$orma de la educacin que se &uso en marcha en el
Per en 19=4 ba/o el "obierno militar de la *&oca, quiBo hacer de la educacin
&ara el traba/o la base de los cambios que im&uls Pero la re$orma $racas &or
errores en su conce&cin "eneral, la $alta de recursos, de &ersonal idneo &ara
&onerla en &r#ctica, ! &or la e(&licable resistencia de la sociedad &ara ace&tar
una re$orma que ten0a evidentes e(cesos de &lanteamientos com&ulsivos, 4D5
La a&licacin al caso de lo &revisto en el arto F del ,0tulo Preliminar del 7di"o
7ivil es evidente: Es nulo el acto /ur0dico contrario a las le!es que interesan al
orden &blico o a las buenas costumbres
La retribucin es consustancial a la actividad laboral Desde lue"o, el traba/ador
&uede renunciar a aqu*lla &or motivos &ersonales que emer/an de su &ro&ia
consideracin de las cosas, &ero nadie &uede ser obli"ado a &restar traba/o sin
retribucih
,ambi*n est# &rohibido que una &ersona &ueda ser obli"ada a traba/ar sin su
libre consentimiento La norma es concordante con el &rinci&io se8alado en el
inciso 12 del art0culo 4 de la 7onstitucin, se"n el cual toda &ersona tiene
derecho: @' traba/ar libremente, con su/ecin a le!A Las $ormas de traba/o
obli"atorio que tuvieron que ver con la esclavitud ! la servidumbre han sido !a
$ormalmente eliminadas del Derecho Io! son contrarias al orden &blico Esta
norma rati$ica esa a$irmacin
Art*culo /1+, El tra4a?ador tiene derec.o a una remuneracin e@uitati9a %
su-iciente# @ue procure# para ;l % su -amilia# el 4ienestar material %
espiritual+
El &a"o de la remuneracin ! de los bene$icios sociales del traba/ador tiene
&rioridad sobre cualquiera otra obli"acin del em&leador
Las remuneraciones m0nimas se re"ulan &or el Estado con &artici&acin de las
or"aniBaciones re&resentativas de los traba/adores ! de los em&leado res
El &rimer &#rra$o del art0culo &lantea el conce&to que el constitu!ente tiene de
la remuneracin al traba/o Los elementos son los si"uientes:
6 Ena remuneracin equitativa ,odo lo relativo a la equidad es com&arativo En
este caso, la com&aracin es con el traba/o &restado La remuneracin tiene
que "uardar equidad con la cantidad ! calidad de la labor desarrollada 7recer#
en $uncin de ambas variables
Para una 7onstitucin que ha dado al mercado un rol im&ortante en la
con$i"uracin de las relaciones econmicas, es obvio que el valor de mercado
de los distintos ti&os de traba/o deber# tener una intervencin im&ortante en la
determinacin de las remuneraciones Sin embar"o no es el nico elemento a
tomar en cuenta, sobre todo, &orque la remuneracin debe ser su$iciente &ara
ciertas cosas
6 Ena remuneracin su$iciente Esta caracter0stica tiene que ver con el hecho
que &ermita al traba/ador &rocurarse &ara s0 ! su $amilia, el bienestar material !
es&iritual
El bienestar material equivale a la satis$accin de las necesidades m0nimas
&ara la sobrevivencia: alimentacin, vestido, vivienda, salud son tal veB las que
no &ueden quedar sin cubrir El bienestar es&iritual, &or su lado, si"ni$ica de
todas maneras la &osibilidad de educarse, de &rocurarse descanso, ! de crear
las condiciones &ara el &ro"reso &ersonal
<in"uno de estos as&ectos debe ser tomado en sus si"ni$icados e(tremos Sin
embar"o, quiere decir que los m0nimos corres&ondientes a la di"nidad humana
de quienes est#n involucrados, s0 deben ser alcanBados
En la remuneracin e(iste una dimensin individual ! una $amiliar que
con$lu!en: la remuneracin es su$iciente cuando alcanBa tanto &ara el individuo
como &ara la $amilia Por consi"uiente, el c#lculo de las remuneraciones del
traba/ador debe considerar necesariamente sus necesidades ! las de su $amilia
que, &robablemente, tendr# que ser la $amilia &romedio Esto es adecuado
tanto &ara las remuneraciones m0nimas como &ara las que se hallen sobre ella
El traba/ador es acreedor &rivile"iado $rente a todo otro acreedor de su
em&leador
<o ha! otros derechos &or sobre los de *l, aunque est*n res&aldados &or
derechos reales de "arant0a Desde lue"o, esta &re$erencia o&era siem&re,
&ero en &articular, cuando se liquida un ne"ocio ! los activos no cubren los
&asivos En este caso, los &rimeros que cobran son los traba/adores hasta
donde alcancen sus derechos Esto quiere decir que, dado el caso, slo ellos !
nadie m#s &odr# cobrar de los activos del em&leador cuando no alcancen &ara
m#s
Las remuneraciones m0nimas de las que trata el tercer &#rra$o del art 43 son
establecidas normativamente &or el Estado ! est#n constituidas &or valores
m0nimos del traba/o a tiem&o com&leto de una &ersona dentro de un
determinado #mbito territorial Es ile"al ! nulo &a"ar menos que la
remuneracin m0nima El traba/ador que ha!a cobrado menos que ella tendr#
siem&re el derecho de reembolso de la di$erencia, am*n de las sanciones que
&uedan a&licarse a su em&leador
<ormalmente, una remuneracin m0nima se calcula en base a un estimado del
"asto m#s elemental que tiene que hacer una &ersona &ara sostenerse ella !
una $amilia ti&o, es decir, &adre, madre ! el nmero de hi/os que
estad0sticamente se asume tienen las $amilias de esa sociedad4D9
La 7onstitucin establece que las remuneraciones m0nimas sean re"uladas &or
el Estado, es decir, que constitu!an actos de autoridad, &ero que &artici&en en
su de6
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
4D9 En el caso &eruano el nmero de hi/os es de tresK la $amilia ti&o es
entonces, de cinco &ersonas
terminacin las or"aniBaciones re&resentativas de traba/adores ! em&leadores,
de tal manera que en la medida de lo &osible, el acto de autoridad sea re$le/o
del consenso: o, cuando menos, de los com&romisos de dichas entidades
re&resentativas
El salario m0nimo, en la historia de los si"los G+G ! GG ha sido una conquista de
los traba/adores ! del &ueblo, obtenida lue"o de muchas /ornadas de lucha !
una institucin valiosa &or su es&0ritu de /usticia 7onstitu!e una de las $i"uras
del Derecho Laboral que debe ser mantenida, m#s all# de los sistemas
&ol0ticos ! econmicos que e(istan 7on el tiem&o ! el desarrollo del &a0s, el
salario m0nimo tiene que &asar a constituir una medida real de la vida humana
elemental de una $amilia ti&o Io!, a &esar que el salario m0nimo e(iste hace
m#s de treinta a8os en el Per, an no consi"ue ser esa medida de manera
$idedi"na En muchos casos, el salario m0nimo slo ha sido una ci$ra irrisoria
que no re$le/aba en absoluto lo que conce&tualmente &retend0a
Art*culo /2+, La ?ornada ordinaria de tra4a?o es de oc.o .oras diarias o
cuarenta % oc.o .oras semanales# como m=imo+ En caso de ?ornadas
acumulati9as o at*picas# el promedio de .oras tra4a?adas en el per*odo
correspondiente no puede superar dic.o m=imo+
Los traba/adores tienen derecho a descanso semanal ! anual remunerados Su
dis$rute ! su com&ensacin se re"ulan &or le! o &or convenio
Por raBones histricas, las normas /ur0dicas de car#cter "eneral no $i/an la
/ornada m0nima sino la /ornada m#(ima de traba/o, debido a que durante
mucho tiem&o los em&leadores e(i"ieron a los traba/adores /ornadas
a"otadoras de hasta diecis*is horas diarias Es &or ello que el &rimer 7onvenio
de la )+,, en 1919, se re$iri a este asunto de vital im&ortancia en las
relaciones laborales, que &ermiti asimismo el avance en el reconocimiento de
una serie de derechos econmicos ! sociales 41)
Se entiende &or este &rinci&io que em&leador ! traba/ador &odr#n $i/ar /ornadas
menores que la m#(ima, &ero no ma!ores &orque en ese caso se caer0a en
ile"alidad !, en el Per merced a este art0culo, en inconstitucionalidad
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
41D 7$r 7onvenio <Y 1 )+, &or el que se limitan las horas de traba/o en las
em&resas industriales a ocho horas diarias ! cuarenta ! ocho semanales:
?irmado en 1ashin"ton el49 de octubre de 1919 '&robado &or el Per
mediante %esolucin Le"islativa <Y 1D192 del = de $ebrero de 1932
La unidad de tiem&o que toma la 7onstitucin es doble:
6 )cho horas diarias, &or lo que nadie est# obli"ado a traba/ar m#s horas que
esas &or d0a
6 7uarentiocho horas semanales Esto quiere decir que el traba/ador, como
norma "eneral, &uede traba/ar hasta seis d0as de ocho horas cada uno El
s*timo d0a ser# de descanso, salvo que &or acuerdo de las &artes, ne"ociacin
colectiva o &or naturaleBa del traba/o, se redistribu!a el se(to d0a en los otros
cinco
En muchos casos se establecen /ornadas es&eciales &or la naturaleBa del
traba/o Por e/em&lo, &uede ser necesario laborar un nmero ma!or que ocho
horas &or d0a
Para estos casos, la &arte $inal del &rimer &#rra$o del art0culo manda que el
&romedio de horas traba/adas en el &er0odo corres&ondiente no su&ere dicho
m#(imo Es decir, se &odr# traba/ar m#s de ocho horas un d0a, &ero en otro
tendr# que haber una disminucin &ro&orcional de horas, de manera que el
&romedio de ambos sea siem&re de ocho horas diarias Lo &ro&io &uede
suceder cuando el traba/o tiene que ser intenso durante una o dos semanas del
mes En las otras habr# que reducir la e(i"encia &ara que el &romedio sea
siem&re de cuarentiocho horas semanales Las &osibilidades de combinacin
son varias, &ero los &rinci&ios deben ser siem&re res&etados en las medidas de
tiem&o dadas &or la 7onstitucin: d0as ! semanas
Que e(ista la /ornada m#(ima de traba/o no quiere decir que el traba/ador est*
&rohibido de laborar m#s de ocho horas diarias o cuarentiocho semanales El
si"ni$icado es m#s bien *ste:
6 Si el traba/ador labora m#s de la /ornada 6en el entendido que no e(iste
/ornada es&ecial6 debe &a"#rsele el traba/o ba/o la modalidad de hora e(tra, lo
que equivale a decir que habr# un ma!or salario &or hora que el que se le &a"a
en /ornada normal
6 El traba/ador no est# obli"ado, ni &uede ser obli"ado, a laborar horas e(tra
El se"undo &#rra$o del art0culo establece que re"ulados &or le! o &or convenio
6que en este caso &odr# am&liar &ero no reducir lo mandado &or la le!6, los
traba/adores tienen derecho a descanso en dos modalidades com&lementarias
! remuneradas:
6 Descanso semanal, es decir, &or lo menos uno de los siete d0as de la semana
deben descansar, cobrando la remuneracin &ro&orcional corres&ondiente Se
su&one que &ara que ello ocurra, deber#n haber traba/ado normalmente el
resto de la /ornada diaria ! semanal
6 Descanso anual, es decir, un &er0odo de vacaciones que en el Per como
re"la "eneral es de treinta d0as El descanso anual se obtiene lue"o de haber
traba/ado re"ularmente durante el resto del a8o hasta com&letar un &er0odo
&re6establecido &or las le!es ! que da el derecho a vacaciones El c#lculo de
este &er0odo es distinto se"n las modalidades de traba/o que se em&lee
Art*culo /3+, En la relacin la4oral se respetan los si6uientes principios:
1 +"ualdad de o&ortunidades sin discriminacin
La relacin laboral es una relacin /ur0dica dentro de la cual se desarrolla el
traba/o cotidiano con la subordinacin de traba/ador a em&leador El Derecho
trata en "eneral de que todas las &ersonas in"resen en relaciones de i"ualdad
7uando se &roducen desequi&aridades entre las &artes, entonces el Derecho
busca com&ensarlas, normalmente con normas de car#cter &rotectivo &ara la
&arte m#s d*bil 7on ello, busca retomar el equilibrio en la relacin Es en este
conte(to que deben entenderse las normas que contienen los incisos de este
art0culo
La &rimera de ellas es la i"ualdad de o&ortunidades sin discriminacin Esto
quiere decir que, a i"ualdad de condiciones, todas las &ersonas deben tener la
misma o&ortunidad de realiBar el traba/o &ara el que han sido contratadas e,
inclusive, deben tener i"ual &osibilidad de &ro"resar dentro de ese traba/o <o
se &uede hacer discriminaciones de nin"n ti&o en el tratamiento de este tema,
crucial &ara la realiBacin de las &ersonas en el traba/o
En caso saltante ! habitual de discriminacin, del que an quedan $uertes
reBa"os, es el de la &oster"acin de las mu/eres Durante los ltimos decenios
ha habido un intenso movimiento &ara corre"ir las di$erencias entre hombres !
mu/eres en lo que al traba/o se re$iere, que sol0an $avorecer a los varones Es
un &roceso que debe continuar ! $ortalecerse En &a0ses de &luralidad racial !
cultural como el Per, tambi*n son notorias las discriminaciones &or estas
di$erencias, que resultan tan odiosas como las dem#s 411
Es evidente que este inciso est# vinculado al &rinci&io de no discriminacin de
las &ersonas establecido en el inciso 4 del art0culo 4 de la 7onstitucin Las
$ormas de
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
411 7$r 7onvencin sobre la eliminacin de todas las $ormas de discriminacin
contra la mu/er: 'do&tada &or la 'samblea 9eneral de las <aciones Enidas en
su %esolucin <Y >3W15D, del 15 de diciembre de 19=9 ! a&robada &or el Per
mediante %esolucin Le"islativa <Y 4>3>4 del 3 de /unio de 1954 'rt 111: Los
Estados Partes ado&tar#n todas las medidas a&ro&iadas &ara eliminar la
discriminacin contra la mu/er en la es$era del em&leo, a $in de ase"urar a la
mu/er, en condiciones de i"ualdad con los hombres, los mismos derechos LJ
discriminacin all0 &rohibidas son las mismas que est#n &rohibidas aqu0 <os
remitimos a los comentarios hechos en ese inciso
Artculo 2&.- %n la relacin laboral se respetan los si!uientes principios:
4 7ar#cter irrenunciable de los derechos reconocidos &or la 7onstitucin ! la
le!
Este dis&ositivo equivale a decir que los derechos laborales se mantienen, an
en los casos en que la actitud del traba/ador sea contraria a tal reconocimiento
La renuncia de derechos &or &arte de un traba/ador es t*cnicamente contraria a
toda norma de orden &blico, ! &or consi"uiente es un acto /ur0dico nulo
Es otra norma &rotectiva de la &arte d*bil de la relacin laboral &orque, en
conte(tos en los que la necesidad de traba/o es ma!or que la cantidad de
&uestos dis&onibles, ser0a mu! $#cil lo"rar la renuncia a derechos laborales de
&arte de quienes estar0an &or ser contratados De esa manera, no habr0a
&ol0tica laboral ni social que &udiera ser a&licada en un conte(to determinado
El Derecho Laboral, el 7onstitucional u otras normas de ran"o menor, son de
cum&limiento obli"atorio e irrenunciable &orque sus re"ulaciones son el m0nimo
indis&ensable que ob/etivamente decide ace&tar la sociedad en materia de
condiciones humanas &ara que se desarrolle la relacin laboral
Artculo 2&.- %n la relacin laboral se respetan los si!uientes principios:
> +nter&retacin $avorable al traba/ador en caso de duda insalvable sobre el
sentido de una norma
Se"n este &rinci&io, debe e(istir duda insalvable sobre el sentido de una
norma La duda insalvable reclama dos requisitos:
6 Que ha!a duda ! no una @la"unaA del Derecho La di$erencia es $undamental:
en la duda e(iste una norma /ur0dica cu!o sentido no es claro En la @la"unaA
del Derecho deber0a haber una norma que diera re"ulacin a una situacin que
la requiere, &ero no la ha!
Este tema nos lleva a la distincin entre inter&retacin e inte"racin /ur0dica que
si bien es clara en la ma!or0a de los casos, tiene una Bona "ris dentro de la
cual es di$0cil hacer claramente las distinciones La inter&retacin es la t*cnica
&ara encontrar el si"ni$icado de una norma e(istenteK la inte"racin es el hecho
de crear una norma en virtud de analo"0as ! &rinci&ios, en la misma a&licacin
del Derecho
Lo cierto es que el &rinci&io del dis&ositivo que comentamos se halla en el
#mbito de la inter&retacin, ! que no es a&licable como criterio de inte"racin
6 El se"undo requisito es que se trate de una duda insalvable Esto quiere decir
que, lue"o de utiliBar todas las t*cnicas de a&licacin del Derecho, debe quedar
todav0a una duda que no &ueda ser eliminada sobre el sentido normativo de la
dis&osicin <o ha! duda insalvable cuando el si"ni$icado de la norma es claro
&ero inconveniente
Slo cum&lidos los su&uestos anteriores se &rocede a a&licar el &rinci&io que,
en s0ntesis, est# teleol"icamente ordenado &ara bene$iciar al traba/ador ! no
al em&leador en la solucin de la duda
Art*culo /5+, La le% otor6a al tra4a?ador adecuada proteccin contra el
despido ar4itrario+
Ena de las discusiones trascendentales en materia laboral en el Per ha sido la
re$erente a la estabilidad laboral El tema a&areci en la d*cada del setenta
cuando el "obierno del 9eneral Felasco estableci una $orma de estabilidad
laboral absoluta, es decir, un derecho en $avor del traba/ador &ara no ser
des&edido sino &or $alta "rave, que deb0a ser &robada mediante un
&rocedimiento que, en la &r#ctica, hac0a muchas veces di$0cil la &robanBa
La estabilidad laboral absoluta, &or otra &arte, no a&areci en la &ol0tica laboral
&eruana &or "eneracin es&ont#nea: $ue una res&uesta a"resiva a una no
menos a"resiva &ol0tica de des&idos arbitrarios, que hab0a tenido e(tensa
di$usin en el Per de los a8os &revios, ! que se ve0a $avorecida &or el "ran
desem&leo e(istente Ello hac0a bastante $#cil conse"uir traba/adores sustitutos
de los des&edidos, &articularmente &ara los em&leos menos es&ecialiBados
Las in/usticias cometidas con la libertad de des&ido arbitrario $ueron
considerables !, en una recta a&reciacin de las cosas, no deben ser olvidadas
cuando se trata del tema ?ueron &ues, estos antecedentes ! no raBones
ideol"icas, los que im&ulsaron a la 'samblea 7onstitu!ente de 19=5 a
incor&orar al te(to constitucionalla estabilidad laboral, mediante una redaccin
lim&ia, que sirvi, en su momento, como $uente &ara la elaboracin de otras
constituciones en el continente
Dec0a el arto 35: El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el traba/o El
traba/ador slo &uede ser des&edido &or causa /usta, se8alada en la le! !
debidamente com&robada La di$erencia con el te(to de 199> es evidente <o
solamente &or su me/or redaccin e ins&iracin $ilos$ico6&rotectiva, sino
tambi*n &orque era el reconocimiento histrico a una serie de luchas laborales,
/ustas ! sacri$icadas, que han sido se&ultadas de un solo &lumaBo
La 7onstitucin de 199> ha buscado atender los reclamos contra esta norma,
&rovenientes del sector m#s bene$iciado de la relacin laboral: el em&resariado,
terminando con la estabilidad laboral absoluta Ese es el sentido de este
art0culo que, a decir de -avier <EFES, mantiene una re"ulacin ambi"ua sobre
la estabilidad laboral, &ues omite mencionarla, an cuando lo hace en v0a
indirecta mediante el t*rmino @adecuada &roteccinA414 En adelante, el
em&leador &odr# des&edir al traba/ador, &ero *ste queda &rote"ido de la
arbitrariedad Esta &roteccin &uede ser dada de dos maneras:
6 Estableciendo cu#les son las situaciones en que el des&ido arbitrario no es
ace&table Sin embar"o, esta &osicin ubicar0a la norma mu! cerca de la
estabilidad laboral absoluta, &uesto que la re"la ser0a que no se &uede
des&edir sino &robando la causal de des&ido
6 )tor"ando al traba/ador una com&ensacin econmica cuando es des&edido
sin /usta causa &ara tal decisin Es decir, los des&idos &ueden &roducirse de
dos maneras Ena es invocando que el traba/ador ha cometido una
irre"ularidad que amerita la decisin, caso en el cual no ha! com&ensacin
al"una La otra, des&edirlo sin ar"umento al"unoK en esta situacin, se le da la
com&ensacin econmica
Esta alternativa no im&ide el des&ido arbitrario &ero s0 lo hace oneroso &ara el
em&leador ! da al traba/ador una com&ensacin que, &or lo menos, le &ermitir#
tener recursos &ara subsistir mientras obtiene un nuevo traba/o
Esta solucin &odr0a ser la adecuada cuando se trata de traba/os
es&ecialiBados o &ro$esionales susce&tibles de una alta com&ensacin 7uando
las labores son elementales ! no es&ecialiBadas, la com&ensacin &or des&ido
arbitrario no es una solucin real al &roblema del traba/ador tanto &orque sus
in"resos son siem&re ba/os, como &orque en ese nivel de em&leo la o$erta de
&uestos es mu! reducida
Por ahora, la le! &eruana ha o&tado &or este mecanismo, autoriBando a dar
una retribucin medida en salarios &or a8os de servicio &restados, hasta un
to&e de doce sueldos cuando se &roduce el des&ido arbitrario Pero siendo
como es un asunto controvertido ! su/eto a inter&retacin ! a variaciones
circunstanciales de &oder ! de intereses, dudamos que sea la ltima le! que $i/e
&osicin sobre esta materia
En este tema el &roblema es siem&re lo"rar un adecuado equilibrio entre la
e$iciencia en el traba/o, &ara que el traba/ador con estabilidad laboral no
reduBca su rendimiento &or tenerla, ! la /usticia social, que evita el des&ido
arbitrario de los traba/adores
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
414 <EFES .E-+7', -avier: La Estabilidad Laboral en la 7onstitucin de 199>
En La 7onstitucin de 199> 'n#lisis ! 7omentarios ,omo 11, 7omisin
'ndina de -uristas, Lecturas 7onstitucionales <Y 44 Lima, diciembre de 1992,
&& 3=635
Es cierto que con$orme la actividad laboral se es&ecialiBa &or la insercin
internacional del &a0s ! &or el &ro"reso "lobal, el &roblema de la estabilidad
laboral se vuelve menos "rave, &orque &erder un traba/ador entrenado es un
da8o tambi*n &ara el em&leador Sin embar"o, en las normas "lobales no slo
ha! que atender a lo que &uede tener de &romisor el $uturo, sino que tambi*n
deben solucionarse los &roblemas a"udos del &resente Por esto, creemos que
el tema de la estabilidad laboral todav0a no tiene una &lena solucin
Encontrarla demandar# un es$uerBo con/unto que armonice criterios entre
em&leados ! traba/adores Sobre tal consenso &odr0a obtenerse un e$ectivo
&ro"reso le"al
Art*culo /7+, El Estado reconoce los derec.os de sindicacin# ne6ociacin
colecti9a % .uel6a+ Cautela su e?ercicio democrtico!
1 9arantiBa la libertad sindical
4 ?omenta la ne"ociacin colectiva ! &romueve $ormas de solucin &ac0$ica de
los con$lictos laborales
La convencin colectiva tiene $uerBa vinculante en el #mbito de lo concertado
> %e"ula el derecho de huel"a &ara que se e/erBa en armon0a con el inter*s
social Se8ala sus e(ce&ciones ! limitaciones
,*cnicamente, los derechos de sindicacin, ne"ociacin colectiva ! huelRa,
&ertenecen al #mbito del Derecho 7olectivo del ,raba/o El &rimer antecedente
internacional de este reconocimiento es el 7onvenio <C 5= )+, relativo a la
libertad sindical ! a la &roteccin del derecho de sindicacin41>, cu!o arto 4 es
$uente &rinci&al de la le"islacin emitida sobre la materia: Los traba/adores !
em&leado res, sin nin"una distincin ! sin autoriBacin &revia, tienen el derecho
de constituir las or"aniBaciones que estimen convenientes, as0 como el de
a$iliarse a estas or"aniBaciones, con la sola condicin de observar los estatutos
de las mismas Posteriormente, este acuerdo $ue re$orBado &or el 7onvenio <C
95 )+, relativo a la a&licacin de los &rinci&ios del derecho de sindicacin ! de
ne"ociacin colectiva413
El art0culo establece tres derechos de los traba/adores, se8alando al mismo
tiem&o la obli"acin al Estado de reconocerlos, $acult#ndolo, tan solo, &ara
cautelarK es decir,
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
41> 'do&tado el9 de /ulio de 1935 ! a&robado en el Per &or %esolucin
Le"islativa <Y 1>451 del 9 de diciembre de 1929
413 'do&tado el1 de /ulio de 1939 ! a&robado &or el Per mediante %esolucin
Le"islativa <Y 13=14 del 1; de noviembre de 19;>
dis&oner de marcos normativos que "aranticen su e/ercicio democr#tico Esto
si"ni$ica que no &uede &rohibir, im&edir o distorsionar el e/ercicio de este
derecho Ellos son:
6 Sindicacin, que es la $acultad reconocida a los traba/adores &ara or"aniBarse
en una entidad que los re&resente ! que de$ienda sus intereses laborales El
inciso &rimero a8ade que se "arantiBa la libertad sindical, lo que quiere decir
que el traba/ador es libre de a$iliarse o no al sindicato que le corres&onde, !
que tambi*n es libre de salir del sindicato si !a ha estado en *l antes
6 <e"ociacin colectiva, que es la &osibilidad de ne"ociar con el em&leador las
condiciones de traba/o, con la &eriodicidad que ha!a sido establecida &or las
le!es o &or otras $ormas de valideB /ur0dica La ne"ociacin colectiva conduce
al &acto colectivo de traba/eT
La ne"ociacin colectiva e(iste &ara que traba/adores ! em&leadores &acten
dentro de ella ! &or el &laBo de valideB de la ne"ociacin que "eneralmente es
un a8o, las condiciones de traba/o en "eneral que se tendr#n en el centro
laboral En s0 misma, la ne"ociacin colectiva es !a una $orma de solucin
&ac0$ica de con$lictos Pero a veces ella no &roduce acuerdo ! es entonces
necesario encontrar otras $ormas de solucin ,al veB la m#s im&ortante es la
del arbitra/e de las &retensiones: traba/adores ! em&leadores se someten al
laudo de un tribunal arbitral que resuelve $inalmente la dis&uta
Si la convencin colectiva ha sido $inalmente acordada entre las &artes,
entonces adquiere $uerBa vinculanteK esto es, $uerBa /ur0dica obli"atoria La
7onstitucin anterior dec0a que las convenciones colectivas ten0an $uerBa de
le! &ara las &artes412 Ello si"ni$icaba que la le! no &od0a modi$icarlas &orque
siem&re se entender0a que lo acordado colectivamente era norma es&ecial !,
&or consi"uiente, &rimaba sobre la norma "eneral de la le"islacin 'l haberse
quitado la $uerBa de le! en esta 7onstitucin, las convenciones colectivas
&ermanecen como obli"atorias, &ero se entiende que su contenido &odr# ser
modi$icado &or le! De hecho, varias le!es dictadas a &artir de 199D han
modi$icado muchos t*rminos e(istentes en los &actos colectivos acordados
antes de 199D Es, en t*rminos ob/etivos, un retroceso
6 La huel"a, que es el derecho de los traba/adores a sus&ender las labores
como $orma de &resin &or sus derechos $rente al em&leador El derecho de
huel"a si"ni$ica que, si la &araliBacin ha sido realiBada con$orme a le!, el
centro de traba/o interrum&e sus actividades, no &udiendo los traba/adores
huel"uistas ser sustituidos &or otros que realicen sus labores La huel"a es, de
esta manera, la
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
412 7$r 7onstitucin Pol0tica de 19=9, arto 23
$uerBa viva de &resin del traba/ador al em&leador, &ues al no realiBarse
labores, tam&oco se obtienen in"resos, &er/udic#ndose consecuentemente
todas las actividades laborales
La huel"a 6dice el inciso tercero6 debe ser e/ercida en armon0a con el inter*s
social Es &robablemente un eu$emismD41; &ara decir que la huel"a no debe
a$ectar lo que en el #mbito laboral se llama los servicios esenciales que son
aquellas labores de las que se estima no &uede ser &rivada la &oblacin sin
su$rir "rave ries"oK son $undamentalmente los servicios &blicos esenciales:
a"ua, ener"0a el*ctrica, etc En estos casos, las normas establecen &rocenta/es
m0nimos de cobertura del traba/o, de tal manera que la huel"a est# limitada !
no &uede ser e/ercitada &ara $renar totalmente la actividad del em&leador
Estas ! otras que se establecen en las normas es&ec0$icas son las e(ce&ciones
! limitaciones al derecho de huel"a mencionadas en la &arte $inal del art0culo
El art 45 que comentamos debe ser concordado con el art 34, que reconoce,
con e(ce&ciones, los derechos de sindicaliBacin ! huel"a a los servidores
&blicos, ! con el art0culo 12>, que establece la &rohibicin &ara /ueces !
$iscales de sindicaliBarse ! declararse en huel"a Por e(tensin, tam&oco
&odr#n hacerlo quienes tienen los mismos requisitos ! limitaciones de los
/ueces ! $iscales se"n la 7onstitucin
Art*culo /9+, El Estado reconoce el derec.o de los tra4a?adores a
participar en las utilidades de la empresa % promue9e otras -ormas de
participacin+
El traba/ador contribu!e decisivamente con su traba/o a "enerar las utilidades
que las em&resas dan a sus &ro&ietarios La 7onstitucin establece que el
traba/ador no slo debe recibir su salario como com&ensacin al traba/o, sino
que debe tener una &artici&acin en las utilidades cuando ellas se &roducen
Debe recordarse que en el "obierno del 9eneral Felasco se establecieron las
comunidades laborales, que e(istieron &or m#s de dos d*cadas, ! que $ueron
mecanismos de &artici&acin de los traba/adores en el ca&ital, en las utilidades
! en la "estin de la em&resa Este modelo, acusado de @socialiBanteA, "ener
durante toda su e(istencia una "ran &ol*mica Lue"o de muchos a8os de
e(&eriencia $rustrada, el r*"imen de comunidad laboral $ue sustituido &or uno
de &artici&acin en las utilidades, que es el que ado&ta la actual 7onstitucin
El art0culo &ermite otras $ormas de &artici&acin del traba/ador en la em&resa,
&robablemente en la "estin ! tal veB en la &ro&iedad, aunque no es es&ec0$ico
en la materia ! &or tanto queda como una &osibilidad su/eta a varias
inter&retaciones ! a&licaciones
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
41; En dato a tomar en cuenta es que la nica norma de la 7onstitucin de
199> en la que el inter*s social es mencionado, es &recisamente este inco >
del arto 45D
CA&ITULO III
LO$ DEREC)O$ &OLITICO$
La nueva 7onstitucin &resenta en un solo 7a&0tulo las di&osiciones re$erentes
a los derechos &ol0ticos ! los deberes ciudadanos La 7arta de 19=9 trat
ambas materias en dos ca&0tulos <o es la nica di$erencia La 7onstitucin
&recedente consider a los &artidos &ol0ticos como uno de los e/es &ara la
&artici&acin ciudadana ! el desarrollo de los derechos &ol0ticosK la actual
otor"a a *stos un tratamiento visiblemente menor .ientras que las elecciones
&eridicas eran el motor &ara la &artici&acin en la 7onstitucin de 19=9, la
nueva 7arta &resenta como una de sus &rinci&ales innovaciones un con/unto
de medidas destinadas a reconocer la &artici&acin directa de los ciudadanos
en decisiones &ol0ticas $undamentales
'naliBaremos a continuacin estas dis&osiciones re$erentes a los derechos
&ol0ticos, contrast#ndolos con le!es de la materia e(&edidas con &osterioridad
1 7iudadan0a ! Partici&acin
Art*culo 38+, $on ciudadanos los peruanos ma%ores de diecioc.o a>os+
&ara el e?ercicio de la ciudadan*a se re@uiere la inscripcin electoral+
El Derecho 7onstitucional trata al ser humano en tres dimensiones distintas
que &ueden coincidir o no en cada &ersona Ellas son:
6 La condicin de &ersona, que si"ni$ica reconocer que el ser humano es un
su/eto de Derecho con &lena ca&acidad de "oce ! con res&onsabilidad &ara
cum&lir los deberes La &ersona &uede tener o no ca&acidad de e/ercicio se"n
distintas hi&tesis que traba/a el Derecho 7ivil ! que no corres&onde tratar
aqu0 Pero sea directamente o a trav*s de re&resentantes, la &ersona tiene
derechos ! deberes
6 La condicin de nacional, que es el v0nculo /ur0dico de &ertenencia de una
&ersona a un Estado Este v0nculo &uede &roducirse de diversas $ormas
<ormalmente &or el nacimiento en un territorio determinado o &or ser de &adres
con una identidad nacional, que &uede ser transmitida a su descendencia Son
nacionales todas las &ersonas, inde&endientemente de su condicin, edad,
ca&acidad ! dem#s caracter0sticas
6 La condicin de ciudadano que es el &osicionamiento ! actividad del ser
humano en la sociedad &ol0tica a la que &ertenece En tanto ciudadano, el ser
humano tiene derechos ! obli"aciones &ol0ticas &ara con su sociedad ! su
Estado Es un v0nculo esencialmente &ol0tico 'lberto B)%E' sostiene que la
ciudadan0a es una cate"or0a dentro de la nacionalidad41= En esa medida, los
seres humanos slo &ueden ser ciudadanos del Estado del que son nacionales,
&ero no todos los nacionales son ciudadanos Por e/em&lo, la ciudadan0a se
obtiene alcanBada cierta edad, que este art0culo $i/a en dieciocho a8os ' la
inversa, tambi*n ocurre &or e(ce&cin que al"unos e(tran/eros &uedan tener
ciertos derechos &ol0ticos en un Estado del que no son ciudadanos 's0, la
7onstitucin de 19=9 establec0a que los e(tran/eros &od0an ser alcaldes !
conce/ales Esta $i"ura es la que han ado&tado los instrumentos /ur0dicos de la
7omunidad Euro&ea, &ara reconocer ciertos derechos &ol0ticos a los
nacionales de los quince &a0ses miembros, cualquiera sea el lu"ar en el que
residan
La ciudadan0a as0 entendida es un conce&to relativamente reciente en la
historia Para reconocer que todos &uedan ser ciudadanos, ha! que ace&tar
&rimero que todos &uedan ser libres e i"uales, cuando menos &ara el Derecho
Esto ltimo tiene a&enas doscientos a8os de le"itimidad en el mundo al que
&ertenecemos Sin i"ualdad ! sin libertad &ara todos, cada ser humano no es
i"ual a los dem#s !, &or consi"uiente, no &uede haber una consideracin
&ol0tica similar &ara todos En este sentido, la ciudadan0a es heredera de la
revolucin liberal ! democr#tica que se desarrolla a &artir de $ines del si"lo
GF+++ en los Estados Enidos de <orteam*rica ! en Euro&a
En el Per el derecho a la ciudadan0a &lena tard m#s en incor&orarse
Diversas constituciones la equi&araron, en un &rimer momento, con el derecho
al voto, el que, i"ualmente, no era absoluto, sino limitado a la ca&acidad
econmica de quien deb0a e/ercer este derecho Posteriormente, al im&onerse
el su$ra"io universal el conce&to de ciudadan0a $ue am&li#ndose, &rimero,
hacia una determinada edad L41 a8osJ ! lue"o hacia todos los que la cum&lan,
incluidas las mu/eres Debe recordarse, como oscuro antecedente, que *stas
$ueron consideradas $ormalmente ciudadanas reci*n en la d*cada del cuarenta
?ue con la 7onstitucin de 19=9 que se "arantiBaron los derechos ciudadanos
universalmente reconocidos ! se otor"aron "arant0as &ara su &leno e/ercicio
El art0culo ba/o comentario establece que son ciudadanos los &eruanos
ma!ores de dieciocho a8os, &ero a8ade el requisito de que &ara &oder e/ercer
la ciudadan0a ha!
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
41= B)%E' )D%+', 'lberto: Los Elementos del Estado .oderno ,ratado de
Derecho 7onstitucional ,omo 1, 7ELES 6 Estudios &ara el Desarrollo, Editora
Iochman +nternacional Lima, 1993, & 4D4
que estar inscrito en el %e"istro Electoral <o basta &ues cum&lir la edad: ha!
que re"istrarse ante el %e"istro <acional de +denti$icacin ! Estado 7ivil, al que
se re$iere el art0culo 15> de la 7onstitucin 7on esta inscri&cin se recibe la
libreta electoral, nico documento que acredita la ciudadan0a
E(isten, &or cierto, al"unos casos de sus&ensin de la ciudadan0a ! de
limitacin de su e/ercicio, tratados en los art0culos >> ! >3 Los comentaremos
en su o&ortunidad
Art*culo 31+, Los ciudadanos tienen derec.o a participar en los asuntos
p<4licos mediante re-;rendumA iniciati9a le6islati9aA remocin o
re9ocacin de autoridades % demanda de rendicin de cuentas+ Tienen
tam4i;n el derec.o de ser ele6idos % de ele6ir li4remente a sus
representantes# de acuerdo con las condiciones % procedimientos
determinados por le% or6nica+
Es derecho ! deber de los vecinos &artici&ar en el "obierno munici&al de su
/urisdiccin La le! norma ! &romueve los mecanismos directos e indirectos de
su &artici&acin
,ienen derecho al voto los ciudadanos en "oce de su ca&acidad civil
El voto es &ersonal, i"ual, libre, secreto ! obli"atorio hasta los setenta a8os Es
$acultativo des&u*s de esa edad
Es nulo ! &unible todo acto que &roh0ba o limite al ciudadano el e/ercicio de sus
derechos
El art0culo transcrito debe leerse con/untamente con el inc 1= del art 4 de la
7onstitucin, que establece que toda &ersona tiene derecho a &artici&ar, en
$orma individual o asociada, en la vida &ol0tica de la <acin ! que los
ciudadanos tienen con$orme a le!, los derechos de eleccin, de remocin o
revocacin de autoridades, de iniciativa le"islativa ! de re$er*ndum Las
normas de este art0culo ! las del >1 se su&er&onen &arcialmente 'l &ro&io
tiem&o es de destacar que no son las del art0culo >1 las nicas $ormas de
&artici&ar en &ol0tica Las $ormas asociativas est#n desarrolladas en el art0culo
>2 de la 7onstitucin, que trataremos &osteriormente
Los derechos del art0culo >1 &ertenecen a los ciudadanos del Estado &eruano,
tal como los hemos de$inido al comentar el arto >D Sin embar"o, las materias
que se han acumulado son numerosas ! hubiera sido &re$erible, &or raBones de
claridad en el tratamiento de las instituciones re"uladas, que se des"losaran en
art0culos se&arados, &ues se trata de modalidades &artici&ativas que tienen su
&ro&ia es&eci$icidad Los
derechos que el dis&ositivo &recisa ! a los que tienen alcance los ciudadanos,
individual o colectivamente, son los si"uientes: derecho de &artici&acin en los
asuntos &blicosK derecho de ser ele"idos ! de ele"ir libremente a sus
re&resentantesK derecho de votarK !, derecho de &artici&ar en el "obierno
munici&al de su /urisdiccin
11 El %e$er*ndum
La &rimera modalidad de &artici&acin establecida en el arto >1 es el
re$er*ndum, que consiste en la consulta hecha al &ueblo &ara que, mediante
votacin, se &ronuncie a $avor o en contra de determinadas decisiones o
&ro&uestas &ol0ticas Esta institucin suele cali$icarse como e(&resin de
democracia directa, &or cuanto es el ciudadano el que hace valer su o&inin en
el &roceso de toma de decisiones El re$er*ndum evoca la $i"ura del &lebiscito
E(iste di$erencia entre ambas $ormas de consulta La teor0a ha dicho, con
$undamento en la historia, que el re$er*ndum se convoca &ara rati$icar las
decisiones del "obierno 6&or e/em&lo, &ara rati$icar o no rati$icar la a&robacin
de una le! hecha ! votada &or el 7on"reso6, en tanto que el &lebiscito es una
consulta hecha con la $inalidad de que el &ueblo vote a $avor o en contra de
autoriBar al "obernante a realiBar talo cual accin 6&or e/em&lo, &edir al &ueblo
si a&rueba o no que se convoque a una 'samblea 7onstitu!ente
<o obstante, ha! literatura ! constituciones que mane/an indistintamente
ambos conce&tos Es til &recisar, sin embar"o, que histricamente el
&lebiscito ha sido usado como un instrumento de "obiernos dictatoriales, que
a&rovechando la ausencia de libertades &ol0ticas e$ectivas, a&elaban a
consultas &lebiscitarias mani&uladas &ara rodear de contenidos &o&ulares las
decisiones del dictador de turno
En cuanto al re$er*ndum, hubo &ro&uestas en este sentido durante el debate
de la 'samblea 7onstitu!ente de 19=5, &ero la $i"ura slo cua/ &arcialmente al
ace&tarse en el art 4;D, &ara las consultas de &oblaciones a$ectadas &or
demarcaciones re"ionales En el caso del debate en el 77D durante 199>, el
re$er*ndum $ue &ro&a"andiBado como una de las "randes innovaciones que
o$rec0a el r*"imen &ol0tico sur"ido del "ol&e de Estado del 2 de abril de 1994
7ontra los a&arentes vicios ! mani&ulaciones de una democracia
re&resentativa cu!as instituciones eran cautivas de los &artidos &ol0ticos, se
&ro&uso como solucin la inclusin del re$er*ndum, que era 6ademas6 una
$orma de estimular la &artici&acin directa del &ueblo
Se &uede sostener, sin temor a equivocaciones, que la incor&oracin de una
serie de mecanismos de consulta &o&ular, es&ecialmente del re$er*ndum, $ue
una de las banderas m#s de$endidas &or 7ambio 9D6<ueva .a!or0a en el
debate constitu!ente .#s de una veB sus voceros m#s autoriBados e(&resaron
que esta incor&oracin
deb0a ser uno de los ma!ores lo"ros de la nueva 7onstitucin, ! que su &leno
e/ercicio estaba "arantiBado &or sus &ro&u"nadores 415 Lamentablemente,
este o$recimiento no se tradu/o a la realidad, &ues hasta el momento ! &ese a
los es$uerBos de sus &romotores, no se ha llevado a cabo ni una sola consulta
&o&ular Lo anterior es mucho m#s "rave si se com&rueba, como lo
demostraremos m#s adelante, que ha sido la &ro&ia bancada que incor&or el
re$er*ndum al te(to constitucional, la que ha im&edido su realiBacin e$ectiva,
mediante le!es aberrantes que lo mediatiBan ! traban
14 La iniciativa le"islativa
La iniciativa le"islativa $ue re"ulada &or la 7onstitucin de 19=9 como un
mecanismo le"islativo reservado &rinci&almente a los &arlamentarios, al
Presidente de la %e&blica !, en materias que le son &ro&ias, al Poder -udicial
La 7arta de 199> re"istra en este tema una modi$icacin im&ortante En e$ecto,
el art >1 abre un interesante mecanismo mediante el cual los ciudadanos
&ueden &resentar &ro!ectos de le! al 7on"reso, de manera que no sean
sim&les su"erencias en base al derecho de &eticin, sino que constitu!an el
acto $ormal de inicio de tr#mite de una le! La &arte $inal del art0culo 1D= de la
7onstitucin rati$ica i"ualmente este derecho constitucional
La Le! <C 4;>DD, Le! de los derechos de &artici&acin ! control ciudadanos $i/a
que la iniciativa le"islativa se debe traducir en la &ro&osicin de &ro!ectos de
le!, acom&a8ada &or las $irmas com&robadas de no menos el D>Z de la
&oblacin electoral nacional
'dem#s, el derecho de iniciativa com&rende todas las materias con las mismas
limitaciones que sobre temas tributarios o &resu&uestarios tienen los
con"resistas de la %e&blica El tr#mite se inicia con su &resentacin, lue"o
con su &ublicacinK
&osteriormente, el 7on"reso deber# dictaminar ! votar el &ro!ecto en el &laBo
m#(imo de 14D d0as
Debe anotarse que desde la entrada en vi"encia del actual te(to constitucional,
ni"una iniciativa le"islativa ha sido a&robada &or este &rocedimiento
415 's0 queda demostrado &or la si"uiente cita del libro del doctor 7arlos
,orres ! ,orres Lara: HEn nmero determinado de ciudadanos deben tener el
derecho a solicitar un re$er*ndum &ara determinar si un &ro!ecto de le! debe
ser a&robado o rechaBadoA En La nueva 7onstitucin del Per +nstituto
Desarrollo ! PaB Lima, 199>, & 195

1> El derecho de revocacin
El Derecho de remocin o revocacin de autoridades consiste en la &osibilidad
de que, si"uiendo &rocedimientos &reestablecidos ! adecuados, el &ueblo vote
&ara decidir si retira la re&resentacin o el mandato dado a autoridades
ele"idas Por mandato constitucional, la remocin o revocacin de autoridades
&uede realiBarse slo contra alcaldes ! re"idores, se"n se establece en el
art0culo 191 de la 7onstitucin En cambio, no e(isten normas o&erativas en la
7arta que &ermitan que el Presidente de la %e&blica sea revocado en su
mandato 'dem#s, el arto 1>3 &enltimo &#rra$o &roh0be revocar el mandato de
los con"resistas &or otra v0a que no sea la disolucin del 7on"reso im&ulsada
&or el Poder E/ecutivo, en el caso e(&resamente autoriBado
Para que &roceda este mecanismo, la Le! <C 4;>DD establece que as0 debe
solicitado el 42Z de los electores de una autoridad, con un m#(imo de 3DD mil
$irmas, ante la o$icina de &rocesos electorales corres&ondiente La revocatoria
se &roduce con la votacin a&robatoria de la mitad m#s uno de los electores
En caso contrario, la autoridad sobre la cual se consulta la revocatoria se
mantiene en el car"o sin &osibilidad de que se admita una nueva &eticin hasta
des&u*s de dos a8os de realiBada la consulta
Debe anotarse que ltimamente se han &resentado un nmero im&ortante de
solicitudes &ara la revocatoria de autoridades +nicialmente em&antanado el
tr#mite, debido a un con$licto de com&etencias sobre la veri$icacin de $irmas
entre la )<PE ! el %<+E7, $inalmente resuelto en $avor de la &rimera, se ha
concluido con este &roceso
El in$orme $inal certi$ica la e(istencia de >4 solicitudes que han cum&lido con
los requisitos se8alados en la Le! <C 4;>DD419 Esto quiere decir que, de no
mediar inconveniente al"uno, el -urado <acional de Elecciones debe convocar
a consulta &o&ular en el &laBo que establece la le!6$ines de octubre !
comienBos de noviembre de 199=en los >4 distritos cu!os e(&edientes han sido
$inalmente con$irmados &or las autoridades electorales
13 La demanda de rendicin de cuentas
?inalmente, la demanda de rendicin de cuentas consiste en el derecho del
&ueblo a solicitar a las autoridades ele"idas, &ro&orcionen in$ormes &blicos
re$eridos a la $orma en que ha sido utiliBado el &oder que recibieron <o se
reduce a un &roblema econmico o $inanciero, como a &rimera vista &udiera
&arecer de la redaccin Desde lue"o, deber#n e(istir mecanismos concretos
que ha"an viable el e/ercicio de este derecho
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
419 's0 &or e/em&lo, en Lima se deber# convocar a &roceso de revocatoria de
autoridades ediles en los distritos de Pucusana, Punta <e"ra, Santa Eulalia,
Surco ! Lunahuan#
La Le! <C 4;>DD establece que mediante demanda de rendicin de cuentas, el
ciudadano tiene el derecho de inter&elar a las autoridades res&ecto a la
e/ecucin &resu&uestal ! el uso de recursos &ro&ios La autoridad est# obli"ada
a dar res&uesta Son susce&tibles de esta demanda quienes ocu&an car"os
su/etos a revocatoria ! remocin La rendicin de cuentas consiste en un &lie"o
inter&elatorio que contiene &re"untas relacionadas e(clusivamente con los
temas &revistos en el &#rra$o anterior
Para que &roceda es necesario que lo soliciten cuando menos el 4DZ con un
m#(imo de 2D mil $irmas de la &oblacin electoral con derecho a voto en la
res&ectiva circunscri&cin electoral
Iasta el momento, no se ha llevado a cabo nin"una consulta sobre demanda
de rendicin de cuentas
Iasta aqu0 los as&ectos centrales de las instituciones de democracia directa
que introduce la 7onstitucin de 199> %eiteramos que &or su im&ortancia !
es&eci$icidad debieron merecer un tratamiento &or se&arado Los diversos
&#rra$os de este art >1 se re$ieren a casos di$erentes, relacionados con la
&artici&acin ciudadana en otros niveles ! modalidades ! a trav*s de
mecanismos institucionales m#s bien vinculados a la demo*racia
re&resentativa Es til, &or ello, hacer un breve comentario a la Le! <C 4;>DD,
denominada Le! de derechos de &artici&acin ! control ciudadanos, ! a una
modi$icacin reciente, que se re$ieren &recisamente a la re"ulacin de la
&artici&acin ! control ciudadanos en los as&ectos &revistos en el &rimer
&#rra$o del arto >1
12 La Le! <C 4;>DD, sus modi$icaciones ! el re$er*ndum sobre la reeleccin
&residencial
La mencionada norma, &romul"ada el4 de ma!o de 1993, desarrolla los
alcances de la 7onstitucin en estas materias 's0, se"n el art 4 son
derechos de &artici&acin ciudadana: la iniciativa de re$orma constitucionalK
iniciativa en la $ormacin de las le!esK re$er*ndumK iniciativa en la $ormacin de
dis&ositivos munici&ales ! re"ionalesK !, otros mecanismos de &artici&acin
establecidos &or la &ro&ia le! &ara el #mbito de los "obiernos munici&ales !
re"ionales Por su &arte, el art > establece como derechos de control de los
ciudadanos los si"uientes: revocatoria ! remocin de autoridadesK demanda de
rendicin de cuentasK !, otros mecanismos de control &ara el #mbito de los
"obiernos munici&ales ! re"ionales Para cada uno de estos &rocedimientos la
le! ha $i/ado requisitos es&ec0$icos, tanto &ara su &resentacin como &ara su
e$ectiviBacin
En asunto que interesa subra!ar es el re$erido al tratamiento de la $i"ura del
re$er*ndum Se"n el arto 1; de la norma ba/o an#lisis, *ste &uede ser
solicitado cuando el 7on"reso rechaBa una iniciativa en la $ormacin de le!es
Pero el arto >5 $aculta,
asimismo, a un nmero de ciudadanos no menor al 1D &or ciento del electorado
nacional a solicitar re$er*ndum <o &one otro condicionamiento Sin embar"o,
el 7on"reso a&rob en el mes de abril de 199; una norma modi$icatoria de la
Le! <C 4;>DD, mediante la cual el &ro!ecto de le! rechaBado &or el 7on"reso
&uede ser sometido a re$er*ndum siem&re ! cuando ten"a el voto $avorable de
los dos quintos del nmero le"al de con"resistas L35 votosJ Se trata,
evidentemente, de una norma que desnaturaliBa la esencia misma del
re$er*ndum, que &or de$inicin es una institucin de la democracia directa
'dem#s, la norma modi$icatoria $ue dictada en una circunstancia si"nada &or el
debate nacional en tomo a la &rivatiBacin de las em&resas &blicas,
im&rimiendo a la medida una evidente intencin co!unturalista 44)
Pero la distorsin no qued all0 .ediante Le! <C 4;;=D, &ublicada el 11 de
octubre de 199;, el 7on"reso incor&or nuevas modi$icaciones a la Le! <C
4;>DD, que coactan an m#s el derecho de re$er*ndum Las motivaciones
$ueron estrictamente de orden &ol0tico ! conviene hacer un breve recuento de
los hechos 7on $echa 4> de a"osto de 199; se &ublic la Le! <C 4;;2=, que
inter&retaba @de manera aut*nticaA el art114 de la 7onstitucin, re$erido a la
reeleccin &residencial, en el sentido de que &ara los e$ectos de *sta slo se
com&utaban los &er0odos &residenciales iniciados a &artir de la vi"encia de la
7onstitucin de 199> 7oncretamente, el sentido de la norma era darle el
car#cter de &rimera "estin al "obierno del Presidente de la %e&blica en
e/ercicio 6! no se"unda, como era obvio6 lo cual le allanaba el camino al
in"eniero ?u/imori &ara volver a &ostular al car"o en el a8o 4DDD 'naliBaremos
m#s detalladamente este caso cuando comentemos el art 114
?rente a este acto, evidentemente de abuso del derecho, sur"i desde la
sociedad civil un am&lio movimiento de &rotesta, que se tradu/o en la decisin
de iniciar, ba/o el aus&icio del ?oro Democr#tico, un &roceso de recoleccin de
$irmas, con miras a &romover un re$er*ndum &ara que la ciudadan0a se
&ronuncie sobre la vi"encia o dero"acin de la le! de @inter&retacin
aut*nticaA 'nte la inminencia de este acto c0vico, el 7on"reso dict
r#&idamente la Le! <C 4;;=D, !a aludida, cu!a &rimera dis&osicin transitoria
dec0a: Las iniciativas de re$er*ndum &ara la desa&robacin de normas con
ran"o de le!, que an no hubiesen sido admitidas &or la autoridad electoral,
con$orme el arto 5 de la Le! <C 4;>DD LJ se adecuar#n a lo dis&uesto &or el
inciso bJ del arto >9 de la misma le! En consecuencia, la desa&robacin de
normas con ran"o de le! mediante re$er*ndum si"ue el tr#mite del inciso bJ del
arto >9 de la Le! <C 4;>DD, requiriendo &ara el e$ecto que la corres&ondiente
iniciativa le"islativa sea desa&robada &or el 7on"reso LJ LEl subra!ado es
nuestroJ
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
44D El &ro!ecto ori"inal $ue &resentado &or el con"resista 9ilberto Siura, con el
nmero 11;DW9;7% Enviado a la 7omisin de 7onstitucin &ara su e(amen,
$ue a&robado el 4 de abril de 199; con las $irmas de los con"resistas 7arlos
,orres ! ,orres Lara, Enrique 7hirinos Soto, 'nastasio Fe"a, -ubert 7h#veB !
-or"e .u8iB Posteriormente $ue a&robado &or el Pleno ! &romul"ado
inmediatamente &or el Presidente de la %e&blica, mediante Le! <4 4;294,
el15 de abril de 199;
Es decir, un acto eminentemente de consulta directa como es el re$er*ndum,
&ara ser viable, requer0a que el 7on"reso &reviamente desa&robara la iniciativa
le"islativaK hecho &or lo dem#s im&osible de lo"rar, dada la ma!or0a absoluta
del o$icialismo en el Parlamento D0as antes, el 4 de setiembre de 199;, los
&romotores del re$er*ndum hab0an &resentado ante la )<PE la solicitud &ara
iniciar el &roceso En virtud de ello, se &ed0a la entre"a de material necesario
&ara la recoleccin de $irmas, denominado sistema de lista de adherentes
7omo lo sostiene 'n"el DEL9'D) S+LF', $ormalmente el re$er*ndum como
&roceso hab0a comenBado, de con$ormidad con el art 3 de la Le! <C 4;>DDK
&rocesalmente se hab0a abierto un e(&ediente, dentro del cual las autoridades
del sistema electoral dictar0an las &rovidencias ! resoluciones vinculadas al
&rocedimiento !a iniciado ! en &leno tr#mite441
Iacer re$erencia a este tr#mite &rocesal es de $undamental im&ortancia, &uesto
que, una veB iniciado aqu*l, la Le! <C 4;;=D era ina&licable a esta iniciativa de
re$er*ndum Sin embar"o, la )<PE, mediante %esolucin <C 11169;6-
desconoci este &rinci&io /ur0dico ! noti$ic a los &romotores del re$er*ndum en
el sentido de que el &roceso deb0a ce8irse a la inconstitucional Le! <C 4;;=D
Estos, a su veB, &resentaron una que/a ante el -urado <acional de Elecciones,
m#(imo r"ano de decisin -urisdiccional del sistema electoral, cu!o
ar"umento &rinci&al e incontestable era que el &roceso !a se hab0a iniciado !
&or tanto no le alcanBaba la limitacin de la re$erida norma
Lue"o de una &ublicitada e im&ortante audiencia &blica, que sent un
&recedente mu! im&ortante en materia de Derecho Electoral, el -<E emiti, el
>D de octubre de 199;, la %esolucin <C ;>D69;, mediante la cual declaraba
nula la %esolucin de la )<PE e ina&licable la Le! <C 4;;=D &ara el caso del
re$er*ndum desa&robatorio en &leno tr#mite que &romov0a el ?oro
Democr#tico Se hab0a sentado un &recedente /ur0dico que debe ser valorado
en su e(acta ma"nitud, &ues no solamente se reconoc0an derechos adquiridos
con anterioridad, sino tambi*n el car#cter ! naturaleBa &ro&ios del derecho de
re$er*ndum
El art0culo constitucional ba/o comentario se re$iere, $inalmente, tambi*n al
derecho de ele"ir ! de ser ele"ido El &rimero consiste en votar &ara desi"nar
democr#ticamente re&resentantes ante los r"anos del Estado El de ser
ele"ido consiste en &oder &ostular a dichos car"os ! someterse a la decisin
electoral del &ueblo Las condiciones ! &rocedimientos son determinados &or la
le"islacin electoral444
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
441 DEL9'D) SilF', 'n"el: Proceso al re$er*ndum: entre el 7on"reso ! el
-urado <acional de elecciones L' &ro&sito de una controversia $undamentalJ
En %eeleccin Presidencial ! Derecho de %e$er*ndum L'lberto ),'%)L'
PEV'%'<D', 7oordinadorJ ?oro Democr#tico6?undacin Ians Seidel Lima,
199=, & 42=
444 7$r ,e(to Enico +nte"rado del Decreto le! <4 1342D 6 le! )r"#nica
Electoral <4 4;>>=, sustituido &or el 7di"o Electoral
1; Partici&acin en el "obierno munici&al
El se"undo &#rra$o establece el derecho ! deber de los vecinos de &artici&ar en
el "obierno munici&al Este es de$inido como el "obierno local encar"ado de los
asuntos que corres&onden a la vida vecinal de una determinada
circunscri&cin Los "obiernos locales est#n desarrollados en los art0culos 191
! si"uientes de la 7onstitucin La le"islacin que ri"e a los "obiernos locales
es la Le! )r"#nica de .unici&alidades 44>
7iertamente, esta mencin constitucional no est# detallada ni desa"re"ada !
&arece al"o "en*rica Sin embar"o, se &uede constatar que en los ltimos
tiem&os ha habido munici&ios que han tratado de relacionar su "estin con un
acercamiento a sus electores, mediante in"eniosos mecanismos de
&artici&acin vecinal Esta &r#ctica debe ser tomado en cuenta &or la
le"islacin
1= Derecho al voto
El tercer &#rra$o del art >1 indica que tienen derecho al voto los ciudadanos en
"oce de su ca&acidad civil, es decir, aquellos que han cum&lido los dieciocho
a8os de edad ! que no su$ren limitacin al"una en su ca&acidad de e/ercicio,
se"n las normas de interdiccin &ersonal e(istentes en el 7di"o 7ivil Ia!
que aclarar que se"n el art0culo >3 de la 7onstitucin: @Los miembros de las
?uerBas 'rmadas ! de la Polic0a <acional en actividad no &ueden ele"ir ni ser
ele"idos <o e(isten ni &ueden crearse otras inhabilitacionesA 7omentamos
este art0culo &osteriormente
El cuarto &#rra$o establece las caracter0sticas constitucionales del voto de la
si"uiente manera:
6 El voto es &ersonalK debe ser e/ercitado directamente &or su titular <o se
&uede desi"nar re&resentante &ara e/ercerlo
6 El voto es i"ualK cada ciudadano tiene derecho a un voto ! nada m#s que a un
voto Este sistema es el que ho! en d0a ri"e en la le"islacin de )ccidente,
reem&laBando a otras modalidades, como el voto censitario o aquellas que
ace&taban la &osibilidad de emitir m#s de un voto
6 El voto es libreK quien vota no debe estar su/eto a nin"una &resin sobre la
decisin que tome Para ello la le"islacin establece ciertas re"las &rotectivas,
como la &rohibicin de &ro&a"anda &ol0tica durante la eleccin misma
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
44> 7$r Le! <Y 4>52>, Le! )r"#nica de .unici&alidades, &romul"ada el 5 de
/unio de 1953
6 El voto es secreto: no debe ser conocido &or nadie Para ello la le"islacin
establece, entre otras cosas, c#maras ! #n$oras secretas ! manda que e(ista
una c*dula de su$ra"io en la que no se &uede identi$icar al votante
6 El voto es obli"atorio hasta los setenta a8os ! $acultativo des&u*s de esa
edad Quien no vota estando obli"ado a ello, queda inca&acitado de utiliBar su
documento electoral con valor identi$icatorio
El &#rra$o $inal se e(&lica &or s0 mismo ! tiene la $inalidad de re$orBar la
"arant0a del e/ercicio de los derechos &ol0ticos, amenaBando con sanciones
&enales la vulneracin de los mismos Dice que es nulo ! &unible &rohibir o
limitar al ciudadano el e/ercicio de sus derechos, &ol0ticos se entiende, que son
de los que trata esta &arte de la 7onstitucin443
Art*culo 3/+, &ueden ser sometidas a re-er;ndum:
1 La re$orma total o &arcial de la 7onstitucinK
4 La a&robacin de normas con ran"o de le!K
> Las ordenanBas munici&alesK !
3 Las materias relativas al &roceso de descentraliBacin
<o &ueden someterse a re$er*ndum la su&resin o la disminucin de los
derechos $undamentales de la &ersona, ni las normas de car#cter tributario !
&resu&uestal, ni los tratados internacionales en vi"or
Es un art0culo instrumental &ara de$inir los alcances que tiene el re$er*ndum en
el sistema constitucional &eruano Esta de$inicin &uede abarcar dos "randes
as&ectos:
6 El &rimero, tratado en el dis&ositivo, es el de las materias que abarcar# Se
entiende que no &odr# utiliBarse el re$er*ndum &ara asuntos no contem&lados,
o e(&resamente &rohibidos
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
443 Esta &arte, &or e/em&lo, ser0a invocable &ara demostrar los vicios de
inconstitucionalidad que tiene la norma modi$icatoria de la Le! <Y 4;>DD, a la
que hemos hecho alusin al re$erimos a la $i"ura del re$er*ndum
Evidentemente, al desnaturaliBar el derecho de re$er*ndum &o&ular reconocido
&or la &ro&ia 7onstitucin, se ha limitado el e/ercicio de los derechos
ciudadanos
6 El se"undo, no tratado, son los as&ectos &rocesales que consisten en cmo
se convoca ! con qu* requisitos <o es un &roblema menor &ues la iniciativa
del re$er*ndum es moviliBadora ! da eventualmente mucho &oder El vac0o ha
sido cubierto &or la Le! <C 4;>DD, que es de desarrollo constitucional Es ella la
que &recisa que el derecho de re$er*ndum al que se re$ieren los art0culos >1 !
>4 de la 7onstitucin, corres&onde a los ciudadanosK son ellos los que
libremente se or"aniBan &ara obtener la con$ormidad del 1DZ del electorado
nacional como solicitantes del re$er*ndum, el mismo que &rocede si se a/usta a
los temas autoriBados &or el arto >4 de la 7onstitucin 7onviene aclarar que la
7arta slo se re$iere dos veces m#s al re$er*ndum: en el art 49D, sobre
con$ormacin de re"iones ! en el art 4D;, &ara autoriBar la rati$icacin de la
re$orma de la 7onstitucin ?uera de estos casos, no a&arece en el te(to
constitucional autoriBacin e(&resa al Le"islativo o al E/ecutivo &ara que ten"a
iniciativa de re$er*ndum
Por otro lado, el art0culo >4 establece que &ueden ser sometidas a re$er*ndum
las si"uientes materias:
6 La re$orma total o &arcial de la 7onstitucin Esta dis&osicin debe ser
concordada, como acabamos de mencionar, con el &rimer &#rra$o del art0culo
4D;, re$erente a la re$orma de la 7onstitucin, que dice: @,oda re$orma
constitucional debe ser a&robada &or el 7on"reso con ma!or0a absoluta del
nmero le"al de sus miembros, ! rati$icada mediante re$er*ndum Puede
omitirse el re$er*ndum cuando el acuerdo del 7on"reso se obtiene en dos
le"islaturas ordinarias sucesivas con una votacin $avorable, en cada caso,
su&erior a los dos tercios del nmero le"al de con"resistas LJbb
Puede verse del cote/o de estos dos art0culos que no siem&re la re$orma
constitucional deber# ser rati$icada &or re$er*ndum Sin embar"o, ha! que
destacar la relativa inconsistencia del $ondo del asunto, &orque si la
7onstitucin $ue rati$icada ad re$erendum, resulta de menor ran"o una
modi$icacin a&robada slo &or el 7on"reso, &or m#s votos con$ormes que se
reciba: el acto del soberano en el sentido t*cnico de la &alabra, no deber0a ser
modi$icado &or los re&resentantes, aunque acten en e/ercicio del &oder
constitu!ente dele"ado En nuestro criterio, si la 7onstitucin $ue rati$icada &or
re$er*ndum, deber0a res&etarse el &rinci&io de que toda re$orma debe tambi*n
ser ad re$erendum ' &esar que en &rinci&io &arecer0a di$0cil que la ma!or0a de
dos tercios se obten"a, en la &r#ctica, las dos modi$icaciones constitucionales
e(istentes hasta el momento de escribir este traba/o, $ueron hechas sin
re$er*ndum442
6 La a&robacin de normas con ran"o de le!, que son todas aquellas normas
de nivel nacional contra las cuales se &uede inter&oner la accin de
inconstitucionali6
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
442 7$r Le!es <Y 4;3=D M <Y 4;3=4 del 9 de /unio de 1992
dad: las le!es del 7on"reso, entre las que &odemos incluir las le!es or"#nicas
cu !a modalidad es&ec0$ica est# re"ulada en el art0culo 1D; de la 7onstitucinK
los decretos le"islativos que emita el Poder E/ecutivo &or dele"acin de
$acultades del 7on"reso, se"n el art0culo 1D3 de la 7onstitucinK los decretos
de ur"encia emitidos se"n el inciso 19 del art0culo 115 de la 7onstitucin,
&orque tienen $uerBa de le!K los tratados a&robados &or el 7on"reso, se"n el
art0culo 2; de la 7arta44;K
!, los re"lamentos del 7on"reso, que tienen ran"o de le! se"n el art0culo 93
de la misma 7onstitucin
6 Las ordenanBas munici&ales, que son dis&osiciones del "obierno local que
contienen materias de im&ortancia &ara la circunscri&cin Son las normas de
m#s alto ran"o de dicho nivel "ubernativo !, tanto en la 7onstitucin de 19=9
como en la vi"ente, han estado sometidas a la accin de inconstitucionalidad
de las le!es &or su im&ortancia Por eso mismo, tambi*n &ueden ser sometidas
a re$er*ndum
6 Las materias relativas al &roceso de descentraliBacin En este #mbito la
7onstitucin es mu! &oco clara Durante buena &arte de las discusiones al
interior del 77D, la ma!or0a sostuvo la inconveniencia de dar tratamiento
es&ec0$ico a las re"ionesK &ero hacia el $inal de los traba/os modi$ic su actitud
! estableci al"unas &ocas normas, de a&licacin restrin"ida
La octava Dis&osicin ,ransitoria de la 7onstitucin dice:
@Las dis&osiciones de la 7onstitucin que lo requieran son materia de le!es de
desarrollo constitucionalA
,ienen &rioridad:
l Las normas de descentraliBacin !, entre ellas, las que &ermitan tener nuevas
autoridades ele"idas a m#s tardar en 1992H
El a8o 1992 transcurri sin que estas autoridades $ueran ele"idas, ni las
normas dadas, lo que indica que la &rioridad ! &remura e(i"idas &or la
7onstitucin no $ueron observadas &or el 7on"reso
%evisando el te(to de la 7onstitucin, consideramos que el re$er*ndum
a&licable a las decisiones en materia de descentraliBacin tiene que ver sobre
todo con lo mandado en estas dos normas:
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
44; ' nuestro criterio, los tratados celebrados &or el Presidente de la
%e&blica, se"n el art0culo 2= de la 7onstitucin, no est#n contenidos en el
mandato que comentamos Este slo menciona a las normas con ran"o de le!
! lo que a&rueba el E/ecutivo, salvo la dele"acin de atribucin del 7on"reso,
no tiene ese ran"o
@7onstitucin, art0culo 19D6 Las %e"iones se constitu!en &or iniciativa !
mandato de las &oblaciones &ertenecientes a uno o m#s de&artamentos
colindantes
Las &rovincias ! los distritos conti"uos &ueden asimismo inte"rarse o cambiar
de circunscri&cin
En ambos casos &rocede el re$er*ndum, con$orme a le!A
@7onstitucin, art0culo 19=6 Las re"iones tienen autonom0a &ol0tica, econmica
! administrativa en los asuntos de su com&etencia
Les corres&onden, dentro de su /urisdiccin, la coordinacin ! e/ecucin de los
&lanes ! &ro"ramas socio6econmicos re"ionales, as0 como la "estin de
actividades ! servicios inherentes al Estado, con$orme a le!
Sus bienes ! rentas &ro&ias se establecen en la le! Las %e"iones a&o!an a los
"obiernos locales <o los sustitu!en ni du&lican su accin ni su com&etenciaA
@7onstitucin, art0culo 1956 La estructura or"aniBada de las %e"iones ! sus
$unciones es&ec0$icas se establecen &or Le! )r"#nica
LJ El 7onse/o de 7oordinacin %e"ional est# inte"rado &or el nmero de
miembros que se8ala la le! Los 'lcaldes &rovinciales o sus re&resentantes
son, de &leno derecho, miembros de dicho 7onse/oA
7omo &uede a&reciarse, $rente al re$er*ndum ha! dos situaciones distintas en
estas normas:
'J En el caso del art0culo 19D la realiBacin del re$er*ndum est# mandada
im&erativamente En este caso no es o&tativo recurrir o no a *l
BJ En los dem#s casos, se de/a a la le"islacin buena &arte de las decisiones
sobre las re"iones En consecuencia, ser# a&licable la recurrencia o&tativa al
re$er*ndum indicada en este inciso 3 del art0culo >4 que estamos comentando
El &#rra$o $inal del arto >4 e(clu!e del re$er*ndum, esto es, &roh0be que sea
sometida a *l, la su&resin o disminucin de los derechos $undamentales de la
&ersona El conce&to derechos $undamentales debe ser entendido
sistem#ticamente como el con/unto de derechos contenidos 6aunque no de
manera e(clu!ente6 en los art0culos 4 ! > de la 7onstitucin, que corres&onden
al 7a&0tulo 1 del ,0tulo 1 de la 7arta, denominado, &recisamente, Derechos
?undamentales de la Persona
'qu0 se &resenta el si"uiente dilema: los art0culos constitucionales que tratan
sobre estos derechos $undamentales son el 4 ! el > En este ltimo se dice: @La
enumeracin de los derechos establecidos en este ca&0tulo no e(clu!e los
dem#s que la 7onstitucin "arantiBa ni otros de naturaleBa an#lo"a o que se
$undan en la di"nidad del hombre, o en los &rinci&ios de soberan0a del &ueblo,
del Estado Democr#tico de Derecho ! de la $orma re&ublicana de "obiernoA
La &re"unta consiste en lo si"uiente: este art0culo Ncon$iere o no la calidad de
derechos $undamentales de la &ersona a todos aquellos otros derechos a los
cuales se re$iereO Parece que no, &orque la $inalidad es declarar que los dem#s
derechos establecidos en el resto de la 7onstitucin com&arten el ran"o !,
entre otras consecuencias, &ueden ser de$endidos mediante las "arant0as
constitucionales establecidas El art0culo > habla, en su &arte $inal, de derechos
no mencionados en la 7onstitucin &ero que ten"an naturaleBa an#lo"a a la de
ellos Esta analo"0a debe ser entendida como re$erida al contenido, &orque all0
se mencionan tambi*n las variables a tomar en cuenta Ldi"nidad del hombre,
soberan0a del &ueblo, Estado democr#tico de Derecho ! $orma re&ublicana de
"obiernoJ, no necesariamente a la $ormalidad
?inalmente, &arece im&ortante se8alar que la enumeracin del arto 4 es
ta(ativa de los derechos $undamentales, &or su e(tensin ! minuciosidad Los
dem#s derechos ser#n constitucionales, &ero no han sido establecidos como
$undamentales Por 1D dem#s, los tratados internacionales de la materia, que s0
son &arte de los derechos humanos de los &eruanos, tam&oco &ueden ser
sometidos a re$er*ndum &or &rohibicin e(&resa de este art0culo
Por consi"uiente, si los ar"umentos anteriores son correctos, concluimos que lo
que no &uede ser sometido a re$er*ndum es la su&resin o disminucin de los
derechos establecidos en el art0culo 4 de la 7onstitucin Los dem#s derechos
s0 &odr#n ser sometidos a tal &rocedimiento
El sentido de la norma es que no se &retenda sancionar con el a&o!o &o&ular la
cercenacin de derechos $undamentales Por ello lo que se &roh0be es &lantear
un re$er*ndum sobre la su&resin o disminucin de estos derechos <o
ver0amos &rohibicin, sin embar"o, en &lantear un re$er*ndum &ara modi$icar
&arcialmente el sentido de los mismos o, inclusive, &ara am&liarlos, siem&re
que la iniciativa los $ortaleBca
Por otro lado, no &ueden ser sometidas a re$er*ndum las normas de car#cter
tributario ! &resu&uestal &or una raBn evidente: las re"las tributarias im&onen
car"as sobre las &ersonas ! las re"las &resu&uestales distribu!en socialmente
los recursos que ca&ta el $isco Estas decisiones, a &esar de ser &ol0ticas,
deben tener consistencia t*cnica que es mu! di$0cil discutir en un re$er*ndum
En esta consulta, normalmente, las &re"untas hechas al &ueblo son "lobales !
de si"ni$icacin $undamentalmente orientadora de la &ol0tica "eneral a se"uir
,am&oco &ueden ser &resentados a rati$icacin v0a re$er*ndum los tratados
internacionales en vi"or, &orque constitu!en com&romisos $ormalmente
asumidos &or el Estado $rente a sus &ares de la sociedad internacional ! no
cabe &retender unilateralmente quitarles valideB o establecerles modi$icaciones
una veB en vi"encia
Art*culo 33+, El e?ercicio de la ciudadan*a se suspende:
1 Por resolucin /udicial de interdiccin
4 Por sentencia con &ena &rivativa de la libertad
> Por sentencia con inhabilitacin de los derechos &ol0ticos

Sus&ender el e/ercicio de la ciudadan0a consiste en &rivar a una &ersona

tem&oralmente 6a &laBo de$inido o inde$inido se"n las circunstancias6 de sus
derechos &ol0ticos
La &rimera causal de sus&ensin del e/ercicio de la ciudadan0a es la resolucin
/udicial de interdiccin, que se &roduce cuando ocurre al"uno de los su&uestos
de inca&acidad absoluta o relativa de e/ercicio de los derechos civiles,
contenidos en los art0culos 3> ! 33 del 7di"o 7ivil vi"ente Esta causal es
consistente con el tercer &#rra$o del art >1: @,ienen derecho al voto los
ciudadanos en "oce de su ca&acidad civilA Desde lue"o, el voto no es el nico
derecho o deber que ata8e a la ciudadan0a, como hemos visto antes
La sentencia a &ena &rivativa de la libertad es una resolucin &enal
condenatoria de los tribunales com&etentes La sus&ensin del e/ercicio de la
ciudadan0a ocurrir# durante la vi"encia de la &ena de que se trate El 7di"o
Penal establece en su art 45 ! si"uientes &enas &rivativas ! restrictivas de la
libertad Es obvio que el inciso se"undo se re$iere slo a las &rivativas, no a las
restrictivas
El tercer inciso ordena sus&ender el e/ercicio de la ciudadan0a &or sentencia
con inhabilitacin de los derechos &ol0ticos, cu!a re"ulacin "eneral se halla en
el inc > del arto >; del 7di"o Penal Puede ser im&uesta como &rinci&al, en
cu!o caso se e(tiende de seis meses a cinco a8os L7di"o Penal, art0culo >5J,
o como accesoria en cu!o caso se e(tiende &or i"ual tiem&o que la &ena
&rinci&al L7di"o Penal, art0culo >9J
Debe entenderse que estas causas de sus&ensin del e/ercicio de la
ciudadan0a son ta(ativas, en el sentido que no &uede haber otras Si se im&ide
el e/ercicio de sus derechos &ol0ticos a una &ersona &or raBones distintas al
cum&limiento de estos su&uestos, se incurrir# en la situacin &revista en el
ltimo &#rra$o del art0culo >1: @Es nulo ! &unible todo acto que &roh0ba o limite
al ciudadano el e/ercicio de sus derechosA
Art*culo 31+, Los miem4ros de las Buer:as Armadas % de la &olic*a
Nacional en acti9idad no pueden ele6ir ni ser ele6idos+ No e=isten ni
pueden crearse otras in.a4ilitaciones
Durante la ma!or &arte del si"lo GG los miembros en servicio activo de las
?uerBas 'rmadas ! de la Polic0a <acional no han &odido e/ercitar el derecho de
ele"ir ! de ser ele"idos Esta &rohibicin $orma &arte de una conce&cin se"n
la cual la &rivacin de derechos electorales a los elementos castrenses los
ale/ar# de la inquietud &ol0tica
La historia ha contradicho esta hi&tesis &orque la irru&cin militar en la vida
&ol0tica nacional, tanto del Per como de otros &a0ses, ha ocurrido aunque sus
e$ectivos careBcan del derecho al voto La ltima e(&eriencia de este ti&o se dio
en el Per el2 de abril de 1994, d0a en el que allan de la decisin del
Presidente de establecer un 9obierno de Emer"encia ! %econstruccin
<acional, se hiBo &blico, al mar"en ! en contra de la 7onstitucin, un
comunicado del 7omando 7on/unto de la ?uerBa 'rmada res&aldando la
medida Este $ue un &ronunciamiento claramente &ol0tico, a &esar de estar
recubierto de un a&arente sometimiento a la decisin del -e$e Su&remo de las
?uerBas 'rmadas
Iaciendo una revisin somera de los derechos ciudadanos, &odemos ver que
en su visin m#s "en*rica &ueden ser reducidos a tres #mbitos:
6 Ele"ir, es decir, votar &or candidatos a re&resentantes Este derecho es
inhabilitado &or el arto >3 Ia! sin embar"o o&iniones ilustradas a $avor de
reconocer a los castrenses el derecho de ele"ir, creando condiciones &ara que
este derecho sea e/ercitado individual ! no cor&orativamente Esto si"ni$icar0a
que no &ueda hacerse cam&a8a &ol0tica en sus ambientes, ! que en tanto
votantes, los militares ! &olic0as sean dis&ersados en #n$oras en las cuales no
&ueda inda"arse &or el sentido de su voto Partici&amos de esta &osicin
&orque consideramos que los militares ! los &olic0as tienen derechos &ol0ticos
concretos como &ersonas &ertenecientes a la sociedad !, &or consi"uiente, no
deben ser mar"inados del derecho de ele"ir Por lo dem#s, es un hecho
inevitable que militares ! &olic0as ten"an inter*s cotidiano &or la vida &ol0tica
del &a0s Desde lue"o, ha! que crear las condiciones &ara que el derecho de
voto no &ueda re&resentar ba/o $orma al"una 6real o $ormaliBada6 una o&inin
cor&orativa
Esto es un asunto t*cnico que &uede mu! bien dise8arse !, dado el caso,
corre"irse en sus de$ectos
6 Ser ele"ido +ndudablemente, un militar o &olic0a en servicio activo no &odr0a
hacer com&atibles su servicio activo ! la res&onsabilidad &ol0tica Por lo tanto,
es raBonable que mientras se halle en servicio activo se le inhabilite la eleccin
a car"os de re&resentacin
6 Partici&ar en or"aniBaciones &ol0ticas, en los t*rminos del art0culo >2 de la
7onstitucin ,am&oco &arece raBonable que este derecho les &ueda ser
reconocido, &ues &ermitir0a actuaciones cor&orativas !, lo que es &eor,
&osiblemente en bander0as distintas
De este breve recuento resulta claro que no cabe duda de la &ertinencia de
limitar el derecho de los miembros de las ?uerBas 'rmadas ! Polic0a <acionac
de &ertenecer a or"aniBaciones &ol0ticas ! de ser ele"idos Puede discutirse, en
cambio la raBonabilidad de ne"arles el derecho de ele"ir
En esta &arte del an#lisis es til recordar que, se"n el art 143 de la
7onstitucin, &arte $inal, @Los miembros de las ?uerBas 'rmadas ! de la
Polic0a <acional &ueden ser ministrosA La norma se ha establecido &ara dar
institucionalidad a la costumbre de que cuando menos uno o dos ministerios Lel
de De$ensa ! durante muchos a8os tambi*n el de +nteriorJ sean de tentados
&or o$iciales "enerales en servicio activo En al"n momento se discuti si
quien ten0a sus&endidos los derechos ciudadanos &od0a e/ercitar un car"o de
res&onsabilidad &ol0tica Para evitar discusiones en torno a una la"una del
Derecho, se dict la norma que hemos transcrito La sus&ensin del e/ercicio
de los derechos de ele"ir ! ser ele"ido no im&ide ni nie"a los dem#s atributos
de ca condicin de ciudadanos
4 Los Partidos Pol0ticos
Art*culo 32+, Los ciudadanos pueden e?ercer sus derec.os
indi9idualmente o a tra9;s de or6ani:aciones pol*ticas como partidos#
mo9imientos o alian:as# con-orme a le%+ Tales or6ani:aciones concurren
a la -ormacin % mani-estacin de la 9oluntad popular+ $u inscripcin en
el re6istro correspondiente les concede personalidad ?ur*dica+
La le! establece normas orientadas a ase"urar el $uncionamiento democr#tico
de los &artidos &ol0ticos, ! la trans&arencia en cuanto al ori"en de sus recursos
econmicos ! el acceso "ratuito a los medios de comunicacin social de
&ro&iedad del Estado en $orma &ro&orcional al ltimo resultado electoral
"eneral
La &artici&acin en or"aniBaciones &ol0ticas es un derecho &ol0tico esencial
&ara el ciudadano, que comienBa a e(i"irse al brotarca revolucin liberal del
si"lo GF+++ 'c &rinci&io &rohibidas las or"aniBaciones &ol0ticas van &oco a &oco
abri*ndose &aso hasta que durante el si"lo G+G adquieren le"itimidad social6no
necesariamente /ur0di6
ca6 en todo el mundo occidental )r"aniBaciones &ol0ticas de hecho, los
&artidos $ueron encontrando lu"ar en el Derecho en diversos momentos, se"n
el desarrollo de las sociedades &ol0ticas
Desde la d*cada de 15=D tuvo &resencia en el Per el Partido 7ivil, movimiento
que a decir de -or"e B'S'D%E coe(isti con lo que denomin la @%e&blica
'ristocr#ticaA, convirti*ndose en una $uerBa determinante en todos los
as&ectos de la vida nacional, de tal manera que controlaba el &oder del Estado,
la econom0a ! los mecanismos de &resti"io ! mando social 44= 7aduc en las
elecciones de 19>1 Sin embar"o, $ue una or"aniBacin mu! &articular, distinta
de los &artidos que hemos visto actuar en la se"unda mitad del si"lo GG, tal veB
&orque la manera de hacer &ol0tica vari, ! &orque durante este si"lo
irrum&ieron con $uerBa en las decisiones electorales los "ru&os sociales
&oster"ados 'dem#s del Partido 7ivil, la e(istencia de otros movimientos $ue
en "eneral e$0mera, &ues eran or"aniBaciones &recarias ! li"adas a la aBarosa
vida 6! muerte6 de los caudillos que los &romovieron
El advenimiento del si"lo GG coincide con el cola&so del Patiido 7ivil En un
reciente traba/o hemos ubicado los momentos de crisis histrica &or el que
atravesaron los &artidos &ol0ticos en el Per, que /uB"amos im&ortante
resumir445 La &rimera crisis $ue &romovida en la d*cada de 194D &or el
movimiento de la @Patria <uevaA acaudillado &or 'u"usto B Le"u0a Los
&artidos de entonces: el 7ivil, el Demcrata ! el Liberal quedaron se&ultados !
archivados La se"unda crisis $ue la de los a8os treinta, &romovida &or la
reaccin oli"#rquica contra la emer"encia de los sectores medios ! &o&ulares
El Partido 7omunista ! el '&ra $ueron &erse"uidos ! neutraliBados
La tercera crisis institucional de los &artidos estuvo si"nada &or el "ol&e de
Estado que acab con el "obierno democr#tico de -os* Luis Bustamante !
%ivero En aquella ocasin se derrumb la $r#"il e(&eriencia democr#tica
&eruana, abri*ndose otro &er0odo de &ersecucin &artidaria La si"uiente crisis
$ue la de 19;5, que termin con el &rimer "obierno constitucional de ?ernando
Belaunde, instaur#ndose un "obierno militar de corte institucionalista !
marcado estilo autoritario El ltimo &er0odo de crisis sucede ba/o el "obierno
de 'lberto ?u/imori 7omo se sabe, una veB asumido el &oder, el in"eniro
?u/imori no dio cabida a los &artidos que &romovieron su candidatura
?ortaleciendo a los llamados @inde&endientesA ! a todos los que a $ines de los
ochenta &ercibieron que era $actible @barrerA a los &artidos, constru!endo una
he"emon0a tecnocr#tica sin &recedentes en el &a0s La e(&eriencia contina !
habr# que es&erar el advenimiento del si"lo GG+ &ara comentar el derrotero
$inal de la crisis
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
44= B'S'D %E, -or"e: Iistoria de la %e&blica ,omo G+, Editorial
Eniversitaria Lima, 19;5, &124
445 BE%<'LES, Enrique: La 7risis de los Partidos Pol0ticos En Sociedad,
Partidos ! Estado en el Per 7arlos ?ern#ndeB ?onteno! L7oordinadorJ
Eniversidad de Lima, 'l$redo 'l&iste Editor Lima, 1992, && 142619D
<os centraremos a continuacin en el comentario del art >2 La 7onstitucin
menciona tres ti&os de or"aniBaciones &ol0ticas ,odas ellas tienen en comn el
buscar el &oder de la sociedad &ara realiBar sus &ro!ectos de "obierno Sin
embar"o tienen di$erencias entre s0
Los &artidos son a"ru&aciones con or"aniBacin interna, con $ormas de
militancia !, normalmente, con &ro"ramas ! &ertenencia ideol"ica '&unta
?rancisco .+%) QEES'D' %'D' que el t*rmino @&artidoA &roviene de las
voces latinas &ars ! &artire: @Pars si"ni$ica: T&arte, &orcin, accin en un
ne"ocioK es&acio, "*nero, claseK &artido L&ol0ticoJK &a&el en una re&resentacin,
deber, obli"acin Partire si"ni$ica dividir De ah0 que &artido tiene que ver con
la &arte, es decir, con al"n elemento del todo, inmerso en *l, &ero con cierta
autonom0a Los &artidos &ol0ticos son, &ues, T&artesT del todo &ol0ticoK lo
inte"ran &ero "uardando una es&ecial autonom0a, que, desde lue"o, es una
autonom0a relativaA449
Los &artidos &ol0ticos se estructuran de muchas maneras, &ero tienden a ca&tar
adherentes &ara una vida de lar"o &laBo ! a &ermanecer en el tiem&o En un
anterior traba/o e(&usimos una de$inicin a&ro(imada al conce&to de &artidos:
@LJ 7omo se8ala Duver"er los &artidos &ol0ticos constitu!en la institucin
&ol0tica &or e(celenciaK son or"aniBaciones Ta&aratosT a trav*s de las cuales se
&romueve la &artici&acin de la &oblacin, se $ormulan &roblemas,
&ensamientos ! &ro&uestas sobre la realidad social, que concurren a $ormar la
&luralidad ! libertad de las ideas, sin la cual no ha! democracia Por lo dem#s,
los &artidos &ol0ticos son $ormadores naturales de o&inin ! tienden a
indenti$icarse con determinadas o&ciones e intereses de la sociedad, que
con$i"uran su &osicin ! al mismo tiem&o el es&acio &ol0tico desde el cual
concurren a la $ormacin de la democraciaA4>C
.arcial %EB+), &or su &arte, e(&one seis caracter0sticas centrales de los
&artidos &ol0ticos:
iJ Son a&aratos con institucionalidad ! vocacin de &ermanencia
iiJ Se diri"en al &ueblo &ara ca&tar su a&o!o ! acumular $uerBas de manera que
&uedan e/ercer el &oder del Estado
iiiJ ,raba/an llevando a cabo o&eraciones de "eneracin, a"re"acin,
trans$ormacin ! articulacin de intereses a $in de lo"rar ma!or
re&resentatividad ! acumulacin de &oder &o&ular
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
449 .+%) QEES'D' %'D', ?rancisco: +ntroduccin a la 7iencia Pol0tica
LParte Es&ecialJ
Editorial 7uBco S' Lima, 199=, & 1>>
4>D BE%<'LES, Enrique: 7risis ! Partidos Pol0ticos En Del 9ol&e de Estado a
la nueva 7onstitucin 7omisin 'ndina de -uristas Lima, 199>, & 3>
ivJ E/ercitan una conducta democr#tica acorde con el sistema &ol0tico
&redominante que, a su veB, retroalimenta ! re$uerBa a la democracia
vJ )rientan la conciencia &ol0tica, tanto del &ueblo en "eneral como de sus
a$iliados, con sus &ro&uestas ideol"icas ! &ro"ram#ticas
viJ Partici&an en elecciones ! todo ti&o de votaciones, como medios e$icientes
de lo"ro del &oder ! re&resentacin $ormal dentro del Estado En ese sentido,
contribu!en a $ormar ! e(&resar la voluntad &o&ular 4>1
En se"undo lu"ar, los movimientos son a"ru&aciones de &ersonas que
&artici&an en &ol0tica sin una "ran or"aniBacin interna ' menudo tienen un
l0der que co&a todos los es&acios de decisin, bien &ersnalmente, bien
secundado &or &ersonas de su con$ianBa La militancia es es&ont#nea ! suele
corres&onder a estados de #nimo de &er0odos cortos Los movimientos
&ol0ticos suelen a&arecer tras una bandera determinada, concentrada en un
&er0odo de tiem&o ! como una "ran reclamacin social contra cierta &ol0tica
"ubernativa, o tambi*n a &ro&sito de la &artici&acin ocasional en una
cam&a8a ! eleccin &ol0tica Los movimientos &ol0ticos no subsisten como tales
&or lar"o tiem&o ,erminada la co!untura, o &roducida la eleccin &ara la que
a&arecieron, &ueden disolverse o trans$ormarse en &artidos &ol0ticos
?inalmente la 7onstitucin se re$iere a las alianBas, que son &actos
institucionales de &artidos ! or"aniBaciones &ol0ticas, normalmente destinados
a &artici&ar en una eleccin o en un &er0odo de "obierno Las alianBas no
disuelven a los &artidos ! movimientos que las con$orman 'l contrario, son una
es&ecie de su&erestructura de decisin &ol0tica a la que se someten las
or"aniBaciones de su base 7uando conclu!e la co!untura electoral o el
&er0odo de e/ercicio de &oder &ara el que $ueron dise8adas, normalmente las
alianBas tambi*n conclu!en ! se vuelven a disolver en los &artidos !
movimientos que las ori"inaron
La 7onstitucin reconoce a los &artidos, movimientos o alianBas la $uncin de
concurrir a la $ormacin ! mani$estacin de la voluntad &o&ular Esto equivale a
decir que tienen varios derechos:
6 %eunir a ciudadanos or"aniBadamente &ara e(&resar &osiciones &ol0ticas
colectivamente 7omo &odr# $#cilmente a&reciarse, las or"aniBaciones &ol0ticas
est#n 0ntimamente conectadas a ciertos derechos $undamentales de las
&ersonas que &artici&an en ellas: derecho de reunin, de &artici&acin, ! de
asociacin, entre otros
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
4>1 %EB+) 7)%%E', .arcial: Le! de Partidos Pol0ticos: Las re"las que nadie
quiso a&robar Ponti$icia Eniversidad 7atlica del Per, ?ondo Editorial Lima,
199=, & 4D
67omunicar &osiciones &ol0ticas a la sociedad &ara atraerla hacia los
&lanteamientos &ro&ios ,ambi*n la cone(in con los derechos de o&inin !
e(&resin de las &ersonas es clara en este as&ecto
6Partici&ar en los distintos ti&os de votaciones En el re$er*ndum tomando
&osicin &or el s0 o &or el noK en la revocacin o rendicin de cuentas
im&ulsando la voluntad &o&ularK en las elecciones de re&resentantes
&resentando candidatos o res&aldando a al"unos de los e(istentes Esta $orma
de actuacin tambi*n tiene 0ntima relacin con las $ormas que asume el
derecho de &artici&acin &ol0tica de las &ersonas
7omo toda or"aniBacin social, entendida en el Derecho como &ersona
/ur0dica, las a"ru&aciones &ol0ticas asumen $isonom0a &ro&ia ! una e(istencia
$ormal En tal sentido, estas or"aniBaciones asumen derechos ! obli"aciones
&ara s0 mismas, inde&endientemente de las que corres&onden a los
ciudadanos que las con$orman Sin embar"o, es im&ortante destacar que son
instrumentales a la &artici&acin &ol0tica de los ciudadanos: es *sta la raBn de
$ondo de su e(istencia ! la que en ltima instancia las e(&lica
La &arte $inal del &rimer &#rra$o del art0culo ba/o an#lisis establece que las
or"aniBaciones &ol0ticas deben inscribirse en el re"istro corres&ondiente &ara
tener &ersonalidad /ur0dica Este re"istro es el de or"aniBaciones &ol0ticas que
lleva el -urado <acional de Elecciones, se"n el art 1=5 inc 4 de la &ro&ia
7onstitucin '&licando concordadamente las dos normas, queda claro que un
&artido &ol0tico no necesita de una se"unda inscri&cin en los re"istros &blicos
&ara tener &ersoner0a /ur0dica Sin embar"o, como la inscri&cin en el %e"istro
Electoral caduca de tiem&o en tiem&o se"n establecen las &ro&ias re"las
electorales, muchos &artidos &ol0ticos se inscriben tambi*n como asociaciones
civiles, con la $inalidad de mantener &ermanentemente en uso su &ersoner0a
&ara actos /ur0dicos no &ol0ticos, como tenencia de inmuebles &ara hacer sus
actividades &blicas, contratar &ersonal, etc En todo caso, dis&osiciones
le"ales recientes han hecho m#s di$0cil la &ermanencia en los re"istros
electorales &ara las or"aniBaciones que en los &rocesos electorales no
alcanBan el 2Z de los votos La e(i"encia de tener un a&o!o del 3Z de los
electores inscritos en el %e"istro Electoral se ha constituido en un im&edimento
que reducir# a e(&resiones m0nimas el nmero de or"aniBaciones &ol0ticas con
vida le"al
El se"undo &#rra$o del arto >2 es instrumental a la $inalidad de e(i"ir a las
a"ru&aciones el cum&limiento de elementales re"las democr#ticas La le! a
que se remite esta &arte ! que an no se ha dado, deber# re$erirse a criterios
como los si"uientes:
6 +m&lementacin de normas concretas &ara el $uncionamiento democr#tico de
los &artidos, que en lo esencial deben estar destinadas a re"ular sobre qui*nes
tienen derecho de decisin dentro de la or"aniBacin ! cmo se "arantiBa que
los l0deres ! re&resentantes sean nominados democr#ticamente Es un
&rinci&io im&ortante &orque un &artido &ol0tico que no se estructura
democr#ticamente en su interior, di$0cilmente &odr# a&ortar a la vida &ol0tica
"eneral del &a0s
6 Desarrollo de normas re$erentes a la eticidad econmica de los &artidos, que
en concreto se re$ieran a la trans&arencia en los in"resos, es decir, a la
indicacin de cu#les son las $uentes que los abastecen de recursos Esto es
im&ortante en el mundo moderno en el que la &ro&a"anda &ol0tica e(i"e
muchos "astos
7omo es evidente, siem&re e(isten cerca del &oder &ersonas dis&uestas a
&restar a&o!o econmico &ara des&u*s &retender &rivile"ios e ilicitudes de
muchos ti&os En nuestro &a0s una &reocu&acin es&ecial en este sentido se ha
tenido a &ro&sito de los recursos $inancieros con los que cuenta el
narcotr#$ico, ! que es mu! &roclive a actuar de la manera como hemos descrito
&ara mantener su libertad de maniobra4>>
6 ?inalmente, el art0culo se8ala que la le! establecer# normas &ara el acceso
"ratuito a los medios de comunicacin social de &ro&iedad del Estado en $orma
&ro&orcional al ltimo resultado electoral "eneral
El acceso a los medios de comunicacin del Estado es &ertinente &recisamente
&orque al &ertenecer al Estado &ertenecen a todos, no slo al "obierno a car"o
del Estado en un momento determinado De otra &arte, dar &artici&acin en
estos medios &ermite a los &artidos un canal de e(&resin que da viabilidad a
una de sus $unciones: &artici&ar en la $ormacin ! mani$estacin de la voluntad
&o&ular
La &artici&acin en virtud de los &orcenta/es alcanBados en el ltimo resultado
electoral "eneral &ermite una $orma, no necesariamente la me/or &ero s0
raBonable, de asi"nar &rioridades ! tiem&os en la utiliBacin de los es&acios
dis&onibles <o es necesariamente la me/or &orque la o&inin &o&ular &uede
variar en el tiem&o entre eleccin ! eleccin, &ero indudablemente es mu!
di$0cil ameritar dichas variaciones La situacin ser0a distinta si, &or e/em&lo,
hubiera renovaciones &arciales del Poder Le"islativo a medio &er0odo
&residencial En cualquier $orma, la norma e(istente es raBonable &ara las
circunstancias
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
4>4 Sobre el tema consultar un interesante traba/o de <+EDE%.'ME%, )sXar:
Democracia +nterna de los Partidos Pol0ticos En Partidos Pol0ticos en la
Democracia -ose$ ,hesin" ! 1ilhem Io$meister Editores ?undacin Ponrad
'denauer 6 7+EDL' Buenos 'ires, 1992, &&13>61;;
4>> Fer sobre la materia S7IE?)LD, Dlan: ?0nanciamiento de los Partidos
Pol0ticos: 'n#lisis 7om&arado de los Sistemas Euro&eos En Partidos Pol0ticos
en la Democracia )& cil&& >9>6321 'simismo, P'L,E?LE+,E%, 1erner !
<'B.'7IE%, Parl6IeinB: El 'ctual Sistema de ?inanciamiento de los Partidos
Pol0ticos en 'lemania )& cil && 32>63;5
El art0culo da acceso "ratuito a los medios de comunicacin social del Estado
&ara cualquier momento ! no slo &ara los &er0odos electorales La &r#ctica en
los ltimos quince a8os en el Per, ha sido restrin"ir este derecho a las
elecciones
Lo hicieron tanto el "obierno de 'ccin Po&ular, como el del '&ra ! el del
Presidente ?u/imori Es una distorsin del si"ni$icado de esta norma, como a su
turno lo $ue del si"ni$icado de las normas de la 7onstitucin de 19=9 En este
as&ecto, la vida democr#tica del &a0s es todav0a im&er$ecta &orque los &artidos
deber0an tener derecho a e(&resin en dichos medios de comunicacin de
manera &ermanente 'l menos, ese es el si"ni$icado /ur0dico de lo dis&uesto en
el se"undo &#rra$o del arto >2, a&licando los c#nones literales, de ratio 1e"is !
de com&aracin con otras normas, adem#s del a&ote"ma que dice que @no ha!
que distin"uir donde la le! no distin"ueA
Dos anotaciones $inales: la &rimera es que quienes tienen derecho a &artici&ar
en or"aniBaciones &ol0ticas son los ciudadanos, no las &ersonas La di$erencia
tiene que ver con la de$inicin del arto >D de esta 7onstitucin, a cu!o
comentario nos remitimos En consecuencia, en sentido estricto los menores de
dieciocho a8os no tendr0an derecho constitucional reconocido &ara &artici&ar
en &ol0tica Desde lue"o, este su&uesto es de su!o discutible ! &robablemente
a/eno a la realidad
La se"unda anotacin es que como en todo lo dem#s, las or"aniBaciones
&ol0ticas deben estar con$ormadas ! actuar en el sentido que e(&resan los
deberes "en*ricos del art >5: @,odos los &eruanos tienen el deber de honrar al
Per ! de &rote"er los intereses nacionales, as0 como de res&etar, cum&lir !
de$ender la 7onstitucin ! el ordenamiento /ur0dico de la <acinA En este
sentido, una or"aniBacin &ol0tica que sal"a de estos marcos, no &uede ser
$ormalmente ace&tada como tal Esta observacin es &articularmente til de
recordar en un &a0s como el Per que, durante muchos a8os, su$ri embates
terroristas &rovenientes de or"aniBaciones autodenominadas @&artidosA, que lo
eran en el sentido &ol0tico del t*rmino, &ero a las que no &odr0a nunca
reconoc*rseles condicin de or"aniBaciones &ol0ticas desde el &unto de vista
/ur0dico, &or la naturaleBa de sus medios ! &or los $ines que &erse"u0an
> 'silo ! E(tradicin
Art*culo 33+, El Estado reconoce el asilo pol*tico+ Acepta la cali-icacin del
asilado @ue otor6a el 6o4ierno asilante+ En caso de e=pulsin# no se
entre6a al asilado al pa*s cu%o 6o4ierno lo persi6ue+
El &resente art0culo es casi re&eticin te(tual del art 1D5 de la 7arta
&recedente Sin embar"o, se &uede detectar una di$erencia en cuanto a la
ubicacin del tema La
7onstitucin de 19=9 inte"r el asilo &ol0tico al 7a&0tulo F del ,0tulo n, re$erido
a los tratadosK el nuevo te(to lo ubica en el 7a&0tulo +++ del ,0tulo +, re$erido a los
derechos &ol0ticos ! los deberes
El asilo &ol0tico es una institucin internacional de &roteccin a los &erse"uidos
&ol0ticos, que tuvo inicialmente su ori"en en 'm*rica Latina 7onsiste en que
un Estado recibe ! ace&ta de un &erse"uido &ol0tico, el &edido de darle
&roteccin ! reco"erlo en su &ro&io territorio o en su sede di&lom#tica
El asilo &uede iniciarse bien &orque el &erse"uido &ol0tico in"resa a una
emba/ada del asilante ! solicita la &roteccin, o bien &orque se interna en su
territorio &ara lue"o reclamar la &roteccin Ia! &ues, asilo di&lom#tico ! asilo
territorial, aun cuando estas subdivisiones no marcan di$erencias conce&tuales
entre s0 Se &uede sostener, del mismo modo, que el asilo no es un hecho
$0sico consistente en la &resencia del su/eto dentro de la le"acin di&lom#tica o
del territorio de un Estado .#s bien, rectamente entendido el asilo im&lica dos
&resu&uestos: la condicin de re$u"io $0sico del asilado, ! el am&aro /ur0dico del
Estado asilante4>3
%es&ecto del &rimer &resu&uesto, el lu"ar del asilo &uede ser el territorio del
Estado asilante, o tambi*n su sede di&lom#tica, naves ! aeronaves de "uerra o
cam&amentos militares Pero el hecho que una &ersona in"rese a estos lu"ares
solicitando el asilo no con$i"ura &or s0 solo la institucin Lue"o del hecho $0sico
es necesario que el Estado asilante otor"ue el am&aro /ur0dico 'l res&ecto,
dicen dos autores colombianos que el am&aro /ur0dico viene a ser @una
situacin /ur0dica creada &or la mani$estacin de voluntad del Estado asilante
+m&lica que el "obierno e(tran/ero est# dis&uesto a llev#rselo a su territorio, si
es el caso, a &rohi/arloK sus le!es, sus /ueces, su e/*rcito est#n dis&uestos a
&rote"erlo 'naliBado /ur0dicamente, &odemos decir que stricto sensu el am&aro
viene a constituir el asilo Iasta que no ha!a el &ronunciamiento no ha!
asiloA4>2
En la norma constitucional ba/o an#lisis, el Per declara reconocimiento
e(&reso al asilo &ol0tico, ace&tando la cali$icacin de asilado que otor"a el
"obierno asilante Esto es im&ortante &orque normalmente habr# discre&ancia
entre el Estado que otor"a el asilo ! el que &ersi"ue De esta manera, el
Estado &eruano adelanta la renuncia a reclamar cuando sus nacionales sean
asilados de terceros Estados Desde lue"o, tambi*n el Estado &eruano &uede
e(i"ir como contra&artida, unilateralmente es cierto, que cuando sea *l quien
asila, el otro res&ete su decisin
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
4>3 %EB+)+BE%<'LES: )& cit & >D3
4>2 9EE%%E%), %a$ael ! P'L'7+)S, Ielena: El Derecho de 'silo Editorial
Pell! Bo"ot#, 19=9, 7a& 1, & 32
Por otra &arte, la norma que im&ide la entre"a del asilado al &a0s cu!o "obierno
lo &ersi"ue en caso de e(&ulsin, es una medida humanitaria que "enera un
derecho &ara el e(&ulsado: de esta manera &or lo menos se sabe que no
recibir# re&resalias de sus &erse"uidores de manera inmediata ! directa a
consecuencia de la ltima decisin de quien lo asil Desde lue"o, no enviarlo
al &a0s que lo &ersi"ue, su&one en este caso &ara el Estado &eruano, "estionar
la autoriBacin de un tercer Estado &ara que sea recibido dentro de su territorio
Si no la obtuviera, la orden de e(&ulsin no &odr# ser constitucionalmente
cum&lida
Para que el asilo $uncione, ! contra lo que muchos &iensan, no es necesario
que ha!a tratados de &or mediD4>; La relacin de asilo no es entre dos
Estados sino entre el Estado asilante ! quien solicita el asilo Desde lue"o, el
com&romiso que asuma el Estado asilante &uede ser re"ulado &or tratados
internacionales, bien bilaterales bien multilaterales, &ero esto es obviamente
asunto distinto
! es a &ro&sito de esta re$le(in que consideramos &articularmente im&ortante
indicar que al"unas e(&eriencias recientes en 'm*rica Latina hacen
recomendable, sin embar"o, que el asilo no se convierta en un instrumento de
im&unidad &ara la corru&cin Ian sido muchos los casos de &erse"uidos &or
esta raBn que han solicitado ! obtenido asilo de otros Estados Es verdad que
en las actuales condiciones debe &rimar el res&eto &or el derecho de asilo
Em&ero, ser0a recomendable ne"ociar un tratado que otor"ue instrumentos
moraliBadores internacionales, en los que, de al"una manera, se estableBca
mecanismos de /uB"amiento raBonables &ara quienes, "oBando de asilo, est#n
al mismo tiem&o acusados de corru&cin Es &reciso subra!ar que el $enmeno
descrito no es slo latinoamericano +m&ortantes $i"uras de la &ol0tica italiana,
&or e/em&lo, han estado en las mismas circunstancias en los a8os recientes
Esto har0a recomendable &ro&u"nar un tratado a nivel de <aciones Enidas
Desde lue"o, el contenido de dicho tratado admite muchas modalidades ! no
ser0a &ro&io desarrollarlas en detalle en un comentario e(e"*tico como el que
realiBamos La &ertinencia de estudiar el asunto, sin embar"o, debe ser
mencionada en este &unto
Art*culo 35+, La e=tradicin slo se concede por el &oder E?ecuti9o pre9io
in-orme de la Corte $uprema# en cumplimiento de la le% % de los tratados#
% se6<n el principio de reciprocidad+
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
4>; Sin embar"o, el asilo est# 0ntimamente em&arentado con la de$ensa de los
derechos humanos Este es su verdadero $undamento histrico <o en vano
est# contem&lado en el arto 13 de la Declaracin Eniversal de Derechos
Iumanos de las <aciones Enidas, ! en el arto GGF++ de la Declaracin
'mericana de Derechos ! Deberes del Iombre de la )r"aniBacin de Estados
'mericanos
<o se concede e(tradicin si se considera que ha sido solicitada con el $in de
&erse"uir o casti"ar &or motivo de reli"in, nacionalidad, o&inin o raBa
Quedan e(cluidos de la e(tradicin los &erse"uidos &or delitos &ol0ticos o &or
hechos cone(os con ellos <o se consideran tales el "enocidio ni el ma"nicidio
ni el terrorismo
La e(tradicin es un &rocedimiento &or el cual el Estado donde se halla una
&ersona encausada &or comisin de delito, decide enviar a dicha &ersona al
territorio del Estado en el que la causa est# abierta, &ara que la /uB"ue ! dado
el caso, la condene ! ha"a e(&iar la &ena res&ectiva
Si"uiendo a Domin"o 9'%7+' %'D', &odemos am&liar el conce&to de la
si"uiente manera:
@E(tradicin es la entre"a de una &ersona acusada de delito, que un &a0s hace
a otro, a requerimiento de *ste, con el $in de que sea /uB"ado donde $ueron
cometidos ! &or el cual se si"ue instruccin ,ambi*n &uede ocurrir &edir la
e(tradicin de quien ha sido condenado a $in de que cum&la la &ena
im&uestaA4>=
La e(tradicin es normada &or la le! interna ! tambi*n &uede estar re"ulada
&or tratados Las dos modalidades son admitidas &or este art0culo El $inal del
&rimer &#rra$o establece el &rinci&io de reci&rocidad Se"n *l, el Per slo
e(traditar# &ersonas a territorio de terceros Estados, si ellos e(traditan a
quienes $ueran encausados en el Per o, cuando menos, si est#n dis&uestos a
hacerlo 4>5
La e(tradicin su&one realiBar un tr#mite que es re"ulado de manera &articular
dentro de cada Estado En el Per la concede el Poder E/ecutivo, lo que le da
car#cter de decisin esencialmente &ol0tica Sin embar"o, la 7orte Su&rema
deber# in$ormar &reviamente, con la $inalidad de &resentar los antecedentes
/ur0dicos del caso 7omo resulta obvio de la redaccin, el sentido en que la
7orte Su&rema in$orme ! eventualmente se &ronuncie, no obli"a al Poder
E/ecutivo, quien &uede tomar una decisin distinta a la que le sea
recomendada &or la 7orte Lo que no &uede el Poder E/ecutivo es dar la
autoriBacin de e(tradicin sin que se ha!a &roducido el in$orme de la 7orte
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
4>= 9'%7+' %'D', Domin"o: .anual de Derecho Procesal Penal ,i&o"ra$0a
SesatorLima, 195D, 7a& GGGF++, & >5>
4>5 Ena obra que am&l0a ! &ro$undiBa el tema es la elaborada &or F'LLE6
%+ES,%', -avier: La E(tradicin 6 Princi&ios, Le"islacin, -uris&rudencia '?'
Editores Lima, 1959
El se"undo &#rra$o del art0culo >= establece una &rohibicin &ara conceder la
e(tradicin, cuando se considera que la solicitud tiene la $inalidad de &erse"uir
o casti"ar &or motivo de reli"in, nacionalidad, o&inin o raBa En estos casos,
de autoriBarse la e(tradicin, el Per estar0a colaborando a que se &rive a esa
&ersona de derechos $undamentales que tambi*n le son reconocidos a trav*s
de la 7onstitucin De esta manera, la &rohibicin que se establece es una
$orma de &rote"er en el Per los derechos de este &erse"uido ! que nuestro
Estado le reconoce tanto a *l como a cualquier otro ser humano,
inde&endientemente de su nacionalidad, ciudadan0a o ca&acidad de e/ercicio
La &rohibicin, &or tanto, es totalmente adecuada
Sin embar"o, e(iste una de$iciencia t*cnica &or la manera como est# elaborado
este se"undo &#rra$o del art0culo >= Ello &orque est# orientado a evitar la
&ersecucin o el casti"o &or raBones de discriminacin La norma, &or tanto,
est# em&arentada al art 4 inc 4 de la 7onstitucin Pero al com&arar ambas
normas, encontramos que mientras el art0culo >= slo se re$iere a cuatro
circunstancias Ldiscriminacin &or reli"in, nacionalidad, o&inin o raBaJ, el
art0culo 4 inciso 4 a8ade otras es&ec0$icas Lori"en, se(o, idioma ! condicin
econmicaJ ! a8ade un criterio "eneral que &roh0be la discriminacin @LJ de
cualquiera otra 0ndoleA
Entonces cabe &re"untarse si la e(tradicin no se concede slo cuando la
discriminacin es de los cuatro ti&os que establece el art0culo >=, o si no
&rocede cuando ha!a al"n ti&o de discriminacin en torno a lo descrito &or el
art 4, inc 4 La solucin no es $#cil &orque, desde el &unto de vista literal, la
enumeracin del art0culo >= &arece ser ta(ativa Lusa la con/uncin @oA al
re$erirse a las variables de de$inicin de la discriminacin de que se trateJ Sin
embar"o, sabemos que la inter&retacin constitucional tiene que hacerse
buscando m#s la ratio le"is ! la sistem#tica que la literalidad Desde este &unto
de vista, nos &arece claro que lo que &rote"e el art0culo >= es la no
discriminacin, en "eneral ,ambi*n nos &arecer0a equivocado, &or e/em&lo,
inter&retar que &ueda &roceder la e(tradicin cuando, de$endiendo el Per la
no discriminacin &or se(o, en un Estado e(tran/ero se estuviera &ersi"uiendo
a una &ersona &or esa causa ! el Per la e(traditara &ara que reciba all#
condena o casti"o
Por estas consideraciones, estimamos que la manera correcta de inter&retar el
se"undo &#rra$o del art0culo >= es que consiste en una enumeracin ! no en
una norma ta(ativa Que &rote"e al &erse"uido contra la discriminacin ! que,
&or consi"uiente, cada veB que e(ista violacin del &rinci&io de no
discriminacin, la e(tradicin ser# otor"ada o no se"n se viole o no el inciso 4
del art0culo 4, ! no solamente el se"undo &#rra$o del art0culo >= Postulamos,
&or lo tanto, que e(iste un v0nculo sistem#tico entre estas dos normas ! que
deben ser a&licadas con/unta, no inde&endientemente
El ltimo &#rra$o del art0culo se re$iere a los &erse"uidos &ol0ticos Se considera
que los &erse"uidos &or delitos &ol0ticos o &or hechos cone(os con ellos, no
&ueden
ser e(traditados desde el Per a terceros &a0ses El conce&to de delito &ol0tico
es di$0cil de &recisar, al menos a &artir de la le"islacin, en la medida que
nuestro 7di"o Penal no establece nin"una accin con tal de$inicin
En doctrina, el delito &ol0tico tiene ciertas caracter0sticas que son las si"uientes:
6 Es una accin que de una u otra manera im&u"na el &oder de los &oderes
&ol0ticos establecidos Lde Derecho o de hechoJ
6 ,iene una $undamentacin ideol"ica
6 <o &retende &rovecho &ersonal directo ni &ara quien acta, ni &ara terceros
La 7onstitucin, sin embar"o, im&ide que se consideren delitos &ol0ticos a tres
casos:
6 El "enocidio Se"n el Diccionario de la Len"ua Es&a8ola, es el @e(terminio o
eliminacin sistem#tica de un "ru&o social &or motivo de raBa, de reli"in o de
&ol0ticaA, Se"n el art0culo 149 del 7di"o Penal &eruano, el "enocidio es
cometido &or quien, con la intencin de destruir total o &arcialmente a un "ru&o
nacional, *tnico, social o reli"ioso, mata a los miembros del "ru&oK o lesiona
"ravemente su inte"ridad $0sica o mentalK o somete al "ru&o a condiciones de
e(istencia que ha!an de acarrear su destruccin $0sica de manera total o &arcial
4>9
6 El ma"nicidio que, se"n el Diccionario de la Len"ua Es&a8ola, es la @muerte
violenta dada a &ersona mu! &rinci&al &or su car"o o &oderA
6 El terrorismo, que es de$inido &or el Diccionario de la Len"ua Es&a8ola como
@sucesin de actos de violencia e/ecutados &ara in$undir terrorA La de$inicin
aqu0 es "en*rica ! &or lo mismo insu$iciente &ara la ma"nitud ! diversidad de
modalidades que ha tomado esta actividad criminal La le"islacin
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
4>9 7$r 7onvencin &ara la &revencin ! la sancin del delito de "enocidio,
ado&tada &or la 'samblea 9eneral de las <aciones Enidas en su %esolucin
<Y 4;D ' L111J, del 9 de diciembre de 1935K ado&tada &or el Per &or
%esolucin Le"islativa <Y 1>455, del 45 de diciembre de 1929 ,ranscribimos
el arto 11 de la citada 7onvencin &or la im&ortancia de su contenido:
En la &resente 7onvencin, se entiende &or "enocidio cualquiera de los actos
mencionados a continuacin, &er&etrados con la intencin de destruir, total o
&arcialmente, a un "ru&o nacional, *tnico, racial o reli"ioso, como tal:
aJ .atanBa de miembros del "ru&oK
bJ Lesin "rave a la inte"ridad $0sica o mental de los miembros del "ru&oK
cJ Sometimiento intencional del "ru&o a condiciones de e(istencia que ha!an
de acarrear su destruccin $0sica, total o &arcialK
dJ .edidas destinadas a im&edir los nacimientos en el seno del "ru&oK
eJ ,raslado &or $uerBa de ni8os del "ru&o a otro "ru&o
&eruana tambi*n tiene una ti&i$icacin b#sica del delito de terrorismo en el art
4 del Decreto Le! <C 423=2 del 2 de ma!o de 1994 que te(tualmente dice:
@El que &rovoca, crea o mantiene un estado de BoBobra, alarma o temor en la
&oblacin o en un sector de ella, realiBa actos contra la vida, el cuer&o, la
salud, la libertad ! se"uridad &ersonales o contra el &atrimonio, contra la
se"uridad de los edi$icios &blicos, v0as o medios de comunicacin o de
trans&orte de cualquier 0ndole, torres de ener"0a o transmisin, instalaciones
motrices o cualquier otro bien o servicio, em&leando armamentos, materias o
arte$actos e(&losivos o cualquier otro medio ca&aB de causar estra"os o "rave
&erturbacin de la tranquilidad &blica o a$ectar las relaciones internacionales o
la se"uridad de la sociedad ! del Estado LJbb
7abe $ormularse la si"uiente &re"unta: NDe$ine la le"islacin qu* es o qu* no
es delito &ol0tico en los casos de "enocidio, ma"nicidio ! terrorismoO
Para res&onder la interro"ante ha! que tener en consideracin que las le!es
que da un Estado sobre determinados temas, ! &articularmente sobre los
asuntos &enales, tienen mucho que ver con la $enomenolo"0a de los &roblemas
que su$re su sociedad: las le!es se a/ustan a solucionar los &roblemas que
e(isten en cada es&acio /ur0dico determinado, o&tan &or &rinci&ios ! t*cnicas
se"n las alternativas que e(i"e la realidad, ! en esa medida se a/ustan a la
realidad a la que van a ser a&licadas
Si esto es as0, entonces cabe mu! bien la &osibilidad de que en otros lu"ares
e(istan casos de "enocidio, ma"nicidio ! terrorismo que sean tales &ara dicha
sociedad se"n la de$inicin lin"U0stica, sin que necesariamente se encuadren
dentro de las de$iniciones normativas del Estado &eruano 'l &ro&io tiem&o, si
el Per considera que al"o es "enocidio o terrorismo en su le"islacin interna,
es im&osible que di"a que no lo es en el conte(to de otra sociedad desde que
*l mismo lo condena en la su!a Debe tenerse en cuenta sobre esta cuestin
que a nivel internacional no se encuentra an una de$inicin com&artida &or
todos o la ma!or &arte de los Estados sobre el terrorismo
En de$initiva, consideramos que el l0mite &ara de$inir estos conce&tos es la
&ro&ia le"islacin interna, &ero que no queda vedado &ara6la inter&retacin
/ur0dica considerar como casos de "enocidio ! terrorismo, hechos que ha!an
sucedido en otros &a0ses violentando los &rinci&ios "enerales de la si"ni$icacin
lin"U0stica de las &alabras, ! que sin embar"o &udieran no enca/ar
ri"urosamente en los conce&tos le"islados en nuestras le!es
En ar"umento que abona en este sentido es que la 7onstitucin no considere
como delito &ol0tico al ma"nicidio, a &esar de que nuestro 7di"o Penal no lo
ti&i$ica e(&re6
samente como delito Esto quiere decir que en el &lano constitucional se est#
ace&tando la si"ni$icacin lin"U0stica "eneral de los conce&tos
En s0ntesis, &odemos decir que el si"ni$icado de la &arte $inal del art0culo >= de
la 7onstitucin es que no se e(traditar# a quienes sean &erse"uidos &or delitos
&ol0ticos o &or hechos cone(os &or ellos, &ero que s0 ser#n susce&tibles de ser
e(traditados, &rovisto que se cum&la los dem#s requisitos, quienes ha!an
cometido "enocidio, ma"nicidio ! terrorismo
3 De4eres C*9icos
Art*culo 37+, Todos los peruanos tienen el de4er de .onrar al &er< % de
prote6er los intereses nacionales# as* como de respetar# cumplir %
de-ender la Constitucin % el ordenamiento ?ur*dico de la Nacin+
El art0culo transcrito es un dis&ositivo en el que se establecen deberes
"enerales &ara con la sociedad &ol0ticamente or"aniBada, &ara todos los
nacionales Es una declaracin "eneral que, sin embar"o, &uede ser
desa"re"ada en normas le"islativas re"lamentarias &ara ciertos asuntos
es&ec0$icos
La &rimera &arte, que manda honrar al Per ! de$ender los intereses
nacionales, es una dis&osicin que tiene que ver con la actitud &atritica que
todo &a0s es&era de sus nacionales La &ertinencia de esta norma no es slo
normativa sino tambi*n, ! $undamentalmente, educativa, de la cultura c0vica de
todo el &ueblo
,*cnicamente, la &arte $inal que manda res&etar, cum&lir ! de$ender la
7onstitucin ! el ordenamiento /ur0dico de la <acin, con$i"ura el Estado de
Derecho, &ues cum&liendo estos mandatos es que aqu*l se realiBa
Desde el &unto de vista hermen*utico, este art0culo contiene re"las de
actuacin que se constitu!en en &rinci&ios de inter&retacin inte"ral del sistema
/ur0dico, en lo que ata8e a la actuacin de los &eruanos La /uris&rudencia
nacional &uede bene$iciarse notablemente incor&orando estas consideraciones
en sus $allos ! enriqueciendo su contenido +ndudablemente, todo ello debe
hacerse utiliBando armnica ! sistem#ticamente las diversas normas
constitucionales e(istentes !, en &articular, los derechos constitucionales,
&orque 6no ha! que olvidarlo6 esta norma im&one deberesT ! ellos no &ueden
ser nunca entendidos &ara avasallar los derechos reconocidos
CA&ITULO ID
LA BUNCION &UCLICA
1 Los Buncionarios % Tra4a?adores &<4licos
Art*culo 39+, Todos los -uncionarios % tra4a?adores p<4licos estn al
ser9icio de la Nacin+ El &residente de la Rep<4lica tiene la ms alta
?erar@u*a en el ser9icio a la Nacin %# en ese orden# los representantes al
Con6reso# ministros de Estado# miem4ros del Tri4unal Constitucional %
del Conse?o de la "a6istratura# los ma6istrados supremos# el Biscal de la
Nacin % el De-ensor del &ue4lo# en i6ual cate6or*aA % los representantes
de or6anismos descentrali:ados % alcaldes# de acuerdo a le%+
El art0culo transcrito rene, con li"eras am&liaciones, los dis&ositivos 25 ! ;D de
la 7onstitucin de 19=9 La &revisin dise8ada es el establecimiento de la
carrera &blica, el servicio del Estado ! las re"las m0nimas &ara el
$uncionamiento ordenado de la administracin &blica La norma establece el
&rinci&io de que los $uncionarios ! traba/adores &blicos est#n al servicio de la
<acin, es decir, de la cor&oracin &ol0ticamente or"aniBada de &eruanos
Estos traba/adores deben servir a ese ob/etivo: la actividad del Estado, en
orden a la atencin de los intereses del &a0s ! de la &oblacin
Entre otras cosas, esto quiere decir que los servidores &blicos no deben ser
entendidos como traba/adores al servicio de un &artido, de una $accin, o
siquiera de su /e$e, sea *ste el .inistro, el Presidente del 7on"reso, de la 7orte
Su&rema o el &ro&io Presidente de la %e&blica
Es im&ortante recordar que normas como la que comentamos son de reciente
data Iasta hace doscientos a8os, muchos car"os &blicos eran vendidos a
quienes los detentar0an como &ro&iedad Esta modalidad $ue a&licada,
inclusive, a los car"os /udiciales 7on ella, los re!es encontraron durante varios
si"los la o&ortunidad de obtener in"resos &ara sus arcas $iscales a costa de la
riqueBa que los bur"ueses adinerados estaban dis&uestos a entre"arle a
cambio de e/ercitar estas $unciones estatales 7omo era obvio, quien com&raba
un car"o lo utiliBaba en bene$icio su!o ! de quien se lo hab0a vendido La idea
de servir a la <acin no era &arte del
&ensamiento que dicha conducta a&licaba Decir que todos los $uncionarios !
traba/adores &blicos est#n al servicio de la <acin es, &or ello, un asunto
$undamental, m#s all# de que muchas veces &areBca 6o sea en e$ecto6 slo
una declaracin: tiene que ser un &rinci&io que se &on"a en $uncionamientoK
mientras no sea debidamente a&licado, la sociedad &ol0tica $unciona al mar"en
de la 7onstitucin
Desde lue"o, el servicio de la <acin es una declaracin b#sica &ero mu!
"en*rica
Ella se desa"re"a en otros ob/etivos m#s es&ec0$icos que var0an &or distintas
consideraciones: tiem&o, lu"ar, es&ecialidad del r"ano del Estado del que se
trate, etc En este sentido, cada unidad del Estado tiene sus &ro&ias $inalidades
! metas Sin embar"o, la teleolo"0a de todo el traba/o debe ser el servicio de la
<acin
En conce&to de la 7onstitucin, los servidores &blicos est#n encabeBados &or
el Presidente de la %e&blica, que tiene la m#s alta /erarqu0a dentro de dicho
servicio
Esta norma es totalmente adecuada a las circunstancias, tanto &orque el
Presidente es en e$ecto un servidor de la <acin, como &orque debe tener la
&rimera /erarqu0a dentro del Estado
Ena se"unda cate"or0a es aquella a la que &ertenecen &or i"ual los
con"resistas, ministros, miembros del ,ribunal 7onstitucional, del 7onse/o de
la .a"istratura, de la 7orte Su&rema, el ?iscal de la <acin ! el De$ensor del
Pueblo Si se estudia la &arte or"#nica de la 7onstitucin, &uede verse que
se"n el art0culo 125 @Los miembros del .inisterio Pblico tienen los mismos
derechos ! &rerro"ativas ! est#n su/etos a las mismas obli"aciones que los del
Poder -udicial en la cate"or0a res&ectivaA Es obvio que los $iscales su&remos
tambi*n &ertenecen a esta se"unda cate"or0a Es un error de sistem#tica
constitucional no haberlos citado en este art0culo, &robablemente, &orque ec
arto >9 $ue hecho antes ec arto 125 ! no se record la necesidad de modi$icado
En un tercer ran"o est#n ubicados los alcaldes ! re&resentantes de or"anismos
descentraliBados En relacin a estos ltimos, ha! que tener en cuenta que en
los or"anismos descentraliBados no e(isten re&resentantes &ol0ticos 6como lo
son con"resistas o alcaldes6 sino /e$es administrativos Es obvio que el te(to
constitucional utiliBa el conce&to de re&resentante en sentido /ur0dico, no en el
sentido &ol0tico, que es usual en un te(to de esa cate"or0a Para nosotros
constitu!e un de$ecto de e(&resin que ser0a bueno corre"ir
?ue la 7onstitucin de 19=9 la que introdu/o esta ordenacin /er#rquica, que la
nueva 7arta ha re&etido, am&li#ndola Es o&ortuno recordar que antes de la
7onstitucin &recedente las normas no asociaban re&resentacin con servicios
Los senadores ! di&utados no eran considerados como $uncionarios o
servidores del Estado
Eran re&resentantes &ol0ticos, lo cual si"ni$icaba un estatuto es&ecial, de
naturaleBa
&ol0tica ! estrictamente transitorio La uni$icacin ! estructuracin actual es, a
nuestro /uicio, m#s adecuada
Art*culo 18+, La le% re6ula el in6reso a la carrera administrati9a# % los
derec.os# de4eres % responsa4ilidades de los ser9idores p<4licos+ No
estn comprendidos en dic.a carrera los -uncionarios @ue desempe>an
car6os pol*ticos o de con-ian:a+ Nin6<n -uncionario o ser9idor p<4lico
puede desempe>ar ms de un empleo o car6o p<4lico remunerado# con
e=cepcin de uno ms por -uncin docente+
<o est#n com&rendidos en la $uncin &blica los traba/adores de las em&resas
del Estado o de sociedades de econom0a mi(ta
Es obli"atoria la &ublicacin &eridica en el diario o$icial de los in"resos que,
&or todo conce&to, &erciben los altos $uncionarios, ! otros servidores &blicos
que se8ala la le!, en raBn de sus car"os
La carrera administrativa est# institucionaliBada, esto es, tiene normas que
re"ulan el in"reso a ella, los niveles, remuneraciones, derechos ! obli"aciones
de los traba/adores ! $uncionarios &blicos Por la dimensin del Estado ! &or
la im&ortancia que tiene el servidor &blico &ara la sociedad, la carrera
administrativa debe ser re"ulada &or norma con ran"o de le! 7omo esta le! no
tiene que ver con la estructura ! el $uncionamiento de las entidades del Estado
6que son las instituciones &blicas de diverso ran"o ! nivel6 ! como no es
reclamada como una le! or"#nica &or este art0culo, &odr0a ser dele"ada al
Poder E/ecutivo &ara ser &romul"ada como Decreto Le"islativo Lver los
art0culos 1D1, 1D3 M 1D; de la 7onstitucinJ
El Estado tiene car"os que no &ertenecen a la carrera administrativa &orque
son &ol0ticos o de con$ianBa Esto quiere decir que los $uncionarios que los
e/ercen in"resan al servicio de la <acin ! salen de *l sin otro derecho que el
de cobrar sus remuneraciones &or el servicio e$ectivamente &restado 7arecen
del derecho de relativa estabilidad laboral que tienen los otros $uncionarios
&orque, al ser sus car"os &ol0ticos o de con$ianBa, &ueden ser retirados del
servicio &or decisin unilateral e inmediata de quien les dio el in"reso 7ar"o
&ol0tico es, &or e/em&lo, el de .inistro de Estado que &uede ser cesado &or el
Presidente de la %e&blica ! el de Presidente del 7onse/o de .inistros Lart0culo
144 de la 7onstitucinJ Por su&uesto, tambi*n &ueden ser censurados o
&rivados de con$ianBa &or el 7on"reso Lart0culo 1>4 de la 7onstitucinJ
Los car"os de con$ianBa est#n se8alados e(&resamente &or norma le"islativa
Pertenece a ellos, &or e/em&lo, el de viceministro43o
Ena norma tradicional en el Per, ! correcta a nuestro /uicio, ha sido la que
&roh0be el desem&e8o de m#s de un em&leo o car"o &blico remunerado
simult#neamente En otras *&ocas, e(ist0an &ersonalidades que aca&araban
car"os ! remuneraciones del Estado &or &rivile"io, sin la &osibilidad de
desem&e8arlos realmente Era una $orma de a&ro&iacin del tesoro &blico &or
manos &rivadas, tolerada /ur0dicamente Se hace e(ce&cin de la $uncin
docente, &orque muchos altos $uncionarios &ueden ser e(celentes maestros en
el sistema educativo ! no tiene &orqu* &rivarse a los estudiantes de contar con
su concurso
El Estado, aunque cada veB menos, tiene em&resas que son de su &ro&iedad
0nte"ramente, ! tiene &artici&acin accionaria en otras sociedades con
&articulares, que son conocidas como de econom0a mi(ta Los traba/adores de
estas em&resas, en el &asado, estuvieron su/etos a la carrera administrativa
Sin embar"o, las le!es $ueron d#ndoles situacin de traba/adores del sector
&rivado 'hora, constitucionalmente, todos &ertenecen al sector &rivado Esto
hace que las autoridades de estas em&resas ten"an menores obst#culos &ara
cambiar de dedicacin, o incluso &ara des&edir al &ersonal de la em&resa
7orrelativamente, &ermite que los sueldos del &ersonal de la em&resa no est*n
su/etos a los l0mites que tienen los servidores del Estado, &udiendo ser en
consecuencia ma!ores
El &#rra$o $inal del art0culo 3D e(i"e la &ublicacin &eridica en el diario o$icial
de los in"resos que &erciban altos $uncionarios ! servidores &blicos que
se8ale la le! La norma es un $undamento *tico ! tiene &or $inalidad hacer
&blico el estado de in"resos de estas &ersonas, &ara $acilitar el control de la
corru&cin, no slo &or los or"anismos &blicos com&etentes, sino tambi*n &or
las &ersonas que los rodean ! que, enter#ndose de sus in"resos !
com&ar#ndolos con el nivel de vida que ostentan, &uedan eventualmente
denunciar discre&ancias si"ni$icativas entre uno ! otro La lucha contra la
corru&cin es absolutamente necesaria ! tiene que ser e(tendida !
&ermanente La su&ervi"ilancia del $uncionario &blico &or las entidades del
Estado ! &or la ciudadan0a debe ser la re"la ! no la e(ce&cin El debido
cum&limiento de esta norma ser0a un avance en dicho sentido 7omo es obvio,
esta norma tiene que ser concordada con la si"uiente, que trata de la
declaracin /urada de bienes ! rentas que deben hacer ciertos $uncionarios al
tomar &osesin de sus car"os, mientras los mantienen ! cuando cesan
43D Se debe &recisar que mediante Decreto Le! <Y 42212 del 4; de ma!o de
1994, los nombramientos de car"os de con$ianBa en cualquier nivel, escala o
"rado e(istente de la $uncin &blica se e$ectan obli"atoriamente mediante
%esolucin Su&rema 7ualquier nombramiento que se &roduBca sin el requisito
se8alado es nulo e insubsistente, sin &er/uicio de las sanciones administrativas
! &enales a que &udieran hacerse acreedores los res&onsables
Art*culo 11+, Los -uncionarios % ser9idores p<4licos @ue se>ala la le% o
@ue administran o mane?an -ondos del Estado o de or6anismos
sostenidos por ;ste de4en .acer declaracin ?urada de 4ienes % rentas al
tomar posesin de sus car6os# durante su e?ercicio % al cesar en los
mismos+ La respecti9a pu4licacin se reali:a en el diario o-icial en la
-orma % condiciones @ue se>ala la le%+
7uando se &resume enriquecimiento il0cito, el ?iscal de la <acin, &or denuncia
de terceros o de o$icio, $ormula car"os ante el Poder -udicial
La le! establece la res&onsabilidad de los $uncionarios ! servidores &blicos,
as0 como el &laBo de su inhabilitacin &ara la $uncin &blica
El &laBo de &rescri&cin se du&lica en caso de delitos cometidos contra el
&atrimonio del Estado
La &resente es una norma adecuada &ara combatir la lamentable &ractica a la
que muchas veces lleva la corru&cin en el e/ercicio de la $uncin &blica !
tiene concordancia con la &arte $inal del art0culo 3D que comentamos
anteriormente431
El &rimer &#rra$o del art0culo obli"a a los $uncionarios mencionados a &ublicar,
en el diario o$icial, una declaracin /urada de bienes ! rentas al tomar &osesin
de sus car"os, durante su e/ercicio ! al cesar en los mismos Esto quiere decir
que se &odr# com&arar la situacin &atrimonial del $uncionario entre el &rinci&io
! el $in del &er0odo de servicio, debiendo tenerse in$ormacin, al mismo tiem&o,
de todos los in"resos que tuvo en el intermedio 'simismo, debe in$erirse de
este enunciado constitucional, la &rohibicin de realiBar aquellos actos que
&uedan $avorecer a al"n alle"ado, en &er/uicio de quienes no lo son,
es&ecialmente en el tema de la contratacin de &ersonal o renovacin de
contratD434
La declaracin /urada de bienes equivale a decir ba/o /uramento cu#ntos !
cu#les bienes son de su &ro&iedad La declaracin de rentas consiste en decir
qu* in"resos tiene, &or todo conce&to, dentro de ciertos &er0odos de tiem&o
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
431 Se debe recordar que recientemente el Per ha a&robado, mediante
%esolucin Le"islativa <Y 4;=2=, del 1> de marBo de 199=, la 7onvencin
+nteramericana contra la corru&cin, ado&tada en 7aracas, FeneBuela, en
marBo de 199;
434 7$r Le! <Y 4;==1, del 12 de abril de 199=, mediante la cual se &rohibe a
todos los $uncionarios de direccin !Wo &ersonal de con$ianBa de las entidades
&blicas ! de las em&resas del Estado, que "oBan de la $acultad de
nombramiento ! contratacin de &ersonal, de e/ercer dicha $acultad en su
entidad res&ecto a sus &arientes hasta el cuarto "rado de consan"uinidad,
se"undo de a$inidad ! &or raBn de matrimonio
El se"undo &#rra$o habla de &resuncin de enriquecimiento il0cito Esta ocurre
bien cuando se tiene sos&echa de que el $uncionario ha recibido in"resos que
no corres&onden a sus rentas, bien cuando e(iste una mani$iesta
discon$ormidad entre su &atrimonio, o su nivel de vida, ! las declaraciones
realiBadas En estos casos corres&onde al ?iscal de la <acin $ormular los
car"os a que hubiere lu"ar ante el Poder -udicial &ara que se &roceda al
encausamiento o, se"n el caso, a solicitar el ante/uicio El ?iscal de la <acin
es com&etente &ara esta labor, en e$ecto, &orque se"n el art0culo 129 inciso 1
de la 7onstitucin, corres&onde al .inisterio Pblico @Promover de o$icio, o a
&eticin de &arte, la accin /udicial en de$ensa de la le"alidad ! de los intereses
&blicos tutelados &or el DerechoA !, se"n el inciso 2 del mismo art0culo le
corres&onde @E/ercitar la accin &enal de o$icio o a &eticin de &arteA
El art0culo obli"a al ?iscal de la <acin a actuar en este sentido sea &or
denuncia de terceros o de o$icio, lo que queda rati$icado como &otestad "eneral
en el inciso 2 del art0culo 129, que citamos al $inal del &#rra$o anterior
El &enltimo &#rra$o del art0culo ba/o an#lisis remite al le"islador el deber de
establecer &or le! la res&onsabilidad de los $uncionarios ! servidores, as0 como
el &laBo de su inhabilitacin &ara la $uncin &blica, cuando ha!an incurrido en
delitos vinculados a estos &roblemas de corru&cin
La res&onsabilidad &uede tener tres dimensiones, de&endiendo de cmo
ocurren los hechos:
6 'dministrativa, que se materialiBa en una sancin al $uncionario Ella &uede ir
desde una leve llamada de atencin hasta su destitucin
6 7ivil, que su&one resarcir el da8o causado, normalmente a trav*s de una
indemniBacin
6 Penal, que ocurre cuando la conducta de la &ersona ha con$i"urado una
accin delictiva que debe ser &enada Las sanciones est#n establecidas en el
7di"o Penal La inhabilitacin &ara el e/ercicio de la $uncin &blica
mencionada en este art0culo constitucional es una de ellas, que &uede ser &ena
&rinci&al o accesoria, se"n los art0culos >; ! >= del 7di"o Penal 6
Estas tres dimensiones no son e(clu!entes entre s0, &ero van en "rados
sucesivos
Es decir, &uede haber slo res&onsabilidad administrativa, o administrativa !
civil, o las tres simult#neamente Esto slo &uede determinarse
casu0sticamente
El ltimo &#rra$o establece una norma de &rocedimiento &enal ! es la
du&licacin del &laBo de &rescri&cin de los delitos cometidos contra el
&atrimonio del Estado La
norma tiene como $inalidad el que se dis&on"a de ma!or tiem&o &ara &oder
&erse"uir el eventual hecho &unible Esto es raBonable &orque, normalmente,
los atentados contra el &atrimonio $iscal son &racticados &or &ersonas con
&oder de decisin e in$luencia, que &ueden encubrir con ma!or $acilidad sus
actividades il0citas
Sin embar"o, tambi*n &uede sostenerse como conveniente la norma de la
im&rescri&tibilidad de los delitos contra el &atrimonio del Estado, &ero
res&etando claramente su sometimiento a las re"las de los actos $irmes ! de la
cosa /uB"ada
Quiere esto decir que se &odr0a investi"ar !, dado el caso, /uB"ar &enalmente a
cualquier &ersona a lo lar"o de su vida &or un delito contra el &atrimonio del
Estado, &ero que una veB establecido, &or e/em&lo &or una investi"acin del
7on"reso, que no es res&onsable, o e(cul&ada &or sentencia /udicial de ltima
instancia, entonces la &ersona no &odr0a volver a ser investi"ada o encausada
&or el mismo hecho
Esta &ro&uesta es t*cnicamente &osible ! &uede ser interesante de revisar,
sobre todo &orque en el Per de los ltimos a8os, ha habido $uncionarios
inescru&ulosos que han reconocido &blicamente haber tenido bene$icios
econmicos il0citos, &ero al mismo tiem&o han reclamado im&unidad &or
haberse &roducido la &rescri&cin &enal que los $avorecer0a <o &arece /usto
que quien actu il0citamente contra el Estado a&rovechando del &oder que se le
con$i, ! se a&ro&i de recursos &blicos que son &atrimonio de todos, &ueda
bene$iciarse de la &rescri&cin, sobre todo cuando retiene los bene$icios il0citos
que obtuvo
4 Derec.os de los $er9idores &<4licos
Art*culo 1/+, $e reconocen los derec.os de sindicacin % .uel6a de los
ser9idores p<4licos+ No estn comprendidos los -uncionarios del Estado
con poder de decisin % los @ue desempe>an car6os de con-ian:a o de
direccin# as* como los miem4ros de las Buer:as Armadas % de la &olic*a
Nacional+
El derecho a sindicaliBarse ! a declararse en huel"a $ue !a descrito en el
art0culo 45
'qu0, al i"ual que en la 7onstitucin de 19=9, se otor"a e(&resamente este
derecho a los servidores &blicos, a $in de que no que&a duda que lo tienen
Se e(clu!e de este derecho a los $uncionarios del Estado con &oder de
decisin ! a los que desem&e8an car"os de con$ianBa, con la $inalidad de
establecer una racionalidad en el uso de la huel"a: si los /e$es ! quienes "oBan
de la con$ianBa de ellos montan las huel"as ! se or"aniBan &ara tratar al
Estado como &atronal, se &roducir0a el absurdo de que ellos mismos cum&lir0an
el rol de em&leador ! em&leado Por ello la
medida es raBonable, siem&re, desde lue"o, que no se abuse de la &rohibicin
! se inclu!a como $uncionarios de con$ianBa o como $uncionarios con &oder de
decisin a quienes verdaderamente no lo son, con el nico $in de que no
&uedan "oBar de estos derechos
Las ?uerBas 'rmadas ! la Polic0a <acional son instituciones de or"aniBacin
vertical ! disci&linada &or naturaleBa &ro&ia La coe(istencia de la huel"a ! la
sindicaliBacin con estas caracter0sticas or"aniBativas es im&osible 'dem#s,
ser0a tambi*n im&osible "obernar un &a0s con una $uerBa &blica que,
colectivamente, ne"ociara con derecho a huel"a $rente al "obierno La decisin
de &rohibir estos derechos en el caso es, &or tanto, tambi*n &ertinente Ello
mismo, sin embar"o, obli"a al "obierno a &restar una atencin &articular a las
condiciones de traba/o de estas instituciones, tanto &or su &ro&ia naturaleBa,
como &orque tienen menos &osibilidades institucionales de solicitar
determinadas reinvindicaciones
,al veB slo sea necesario a8adir que tanto la doctrina como los instrumentos
internacionales vinculados al Derecho del ,raba/o, reconocen la &osibilidad de
que se dis&on"an estas limitaciones al derecho de sindicaliBacin ! al de
huel"a
CA&ITULO D
EL E$TADO 0 LA NACION
El ,0tulo ++ de la 7onstitucin de 199> aborda en dos ca&0tulos las cuestiones
re$erentes a los &rinci&ios in$ormantes ! la estructura "eneral del Estado
&eruano El &rimer 7a&0tulo contiene la de$inicin ! ti&o de Estado, sus $ines !
deberes, as0 como los asuntos &ertinentes al marco /ur0dico constitucional:
identidad soberan0a, le"alidad ! le"itimidad Ese marco se8ala tambi*n la
im&ortancia su&erior de la 7onstitucin ! su consonancia &ara la /erarqu0a
normativa de las le!es ! la de$ensa de la constitucionalidad El 7a&0tulo
se"undo contiene las cuestiones relativas a los tratados
7on relacin a la 7arta de 19=9, es &recisamente en la &arte de los tratados
donde a&arecen al"unas novedades de &recisin en el &rocedimiento, la
naturaleBa ! la com&etencia &ara a&robarlos, aunque disminu!*ndose el
cam&o ! el trato constitucional dado a estos instrumentos Por e/em&lo, se
omite el arto 1D2 de la anti"ua 7arta sobre la /erarqu0a constitucional de los
tratados relativos a los derechos humanos, as0 como la norma del arto 1D;, que
se8alaba que los tratados de inte"racin con Estados latinoamericanos
&revalec0an sobre los dem#s tratados multilaterales celebrados entre las
mismas &artes
En t*rminos "enerales, la 7onstitucin vi"ente o&ta &or un trato m#s &arco
sobre los asuntos del Estado ! la <acin, materias que ten0an una su"erente
riqueBa conce&tual en la 7arta anterior 's0, los cinco ca&0tulos anteriores se
han reducido a dos, ! sus >1 art0culos a 12, sin que esta econom0a
constitucional &ueda ser considerada como un avance ob/etivo en cuanto
claridad, orden ! &recisin
1+ El Estado % el o4ierno de la Nacin
Art*culo 13+, La Rep<4lica del &er< es democrtica# social# independiente
% so4erana+
El Estado es uno e indivisible
Su "obierno es unitario, re&resentativo ! descentraliBado, ! se or"aniBa se"n
el &rinci&io de la se&aracin de &oderes
El art0culo em&ieBa de$iniendo al Per como una %e&blica Es desde la
anti"Uedad que se em&lea este vocablo &ara identi$icar una $orma de "obierno
Pero es .'QE+'FEL), en los albores del %enacimiento, quien a&orta "ran
&recisin al conce&to de %e&blica, que a&arecer# como &ar ! contra&uesto al
de .onarqu0a De esta $orma concebida, una %e&blica es una sociedad
&ol0ticamente or"aniBada en la que el &oder &ertenece al &ueblo ! *ste, de
distintas maneras ! con diversos contenidos de &oder, eli"e a un "obierno que
realiBa la tarea cotidiana de e/ecutar la &ol0tica
En este &rimer conce&to de %e&blica no e(iste an la idea de re&resentacinK
no la hubo en %oma, ! con %)ESSE'E todav0a &odemos ver, como uno de los
&ilares de su conce&cin &ol0tica, que el &oder soberano del &ueblo es
intrans$erible ! que la re&resentacin no debe ! no &uede e(istir43> En las
re&blicas contem&or#neas, en cambio, el &oder emana del &ueblo, &ero se
e/erce &or re&resentantes Es un cambio que se o&er en el conce&to de
%e&blica a &artir de la %evolucin ?rancesa ! &or el &articular a&orte de
S+EMES 433
En cualquier $orma, esta &rimera a$irmacin del art0culo 3> se8ala que en el
Per el &oder se "enera en el &ueblo, entidad que debe tener en ltima
instancia la llave de las decisiones +nclusive el "obierno est# sometido &or
diversas $ormas institucionales al &ueblo Lelecciones, $ormas de control
diversas, etcJ 'l mismo tiem&o, decir que el Per es una %e&blica e(clu!e
que sea una .onarqu0a, &orque es una institucin a/ena al Per inde&endiente
?ue en cambio al"o natural que esta idea $uera discutida en los &rimeros
debates constitucionales De otro lado, muchos &a0ses democr#ticos han
ele"ido en tiem&os recientes la $orma de la monarqu0a constitucional, inclusive
&or votacin &o&ular, como $ue el caso de Es&a8a en 19=5 7laro que Es&a8a
es un &a0s de indudable tradicin mon#rquica432
<o ha! que con$undir las instituciones re&ublicanas con las democr#ticas
7omo lo hemos sostenido, histricamente la %e&blica a&arece en tiem&os
modernos como la ne"acin de la .onarqu0a Esta ne"acin de la .onarqu0a
su&uso &osiciones o bien de &ro$undo cambio estructural del anti"uo r*"imen
6esencialmente mon#rquico6 o
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
43> 'l res&ecto, sostiene %ousseau: 'hora bien, al no estar $ormado el
soberano m#s que &or los &articulares que lo com&onen, no tiene ni &uede
tener inter*s contrario al su!oK &or consi"uiente, el &oder soberano no tiene
nin"una necesidad de "arant0a res&ecto a los sbditos, &orque es im&osible
que el cuer&o quiera &er/udicar a todos sus miembros, ! lue"o veremos que no
&uede &er/udicar a nin"uno en &articular El soberano, &or el solo hecho de
serio, es siem&re todo lo que debe ser 7omo se &uede ver, &ara el autor los
sbditos ! el soberano son los mismos hombres considerados ba/o di$erentes
es&eciesK en consecuencia, al ser &artes de lo mismo, cualquier ti&o de
re&resentacin est# ne"ada %)ESSE'E, -uan -acobo: El 7ontrato Social
,aurus Ediciones S' .adrid, 19;;, Libro 1, 7a&F++
433 S+EMES: N Qu* es el ,ercer EstadoO Editorial '"uilar, .adrid 19=>
432 7$r 7onstitucin Es&a8ola de 19=5, arto 1>: La $orma &ol0tica del Estado
es&a8ol es la .onarqu0a &arlamentaria
de $ranca rebelin contra el orden establecido La %e&blica ne"aba a la
.onarqu0a ! la sustitu! &or autoridades re&resentativas, todas ellas ele"idas !
removibles en el transcurso del tiem&o
Pero &uede haber re&blicas democr#ticas o de otros varios ti&os no
democr#ticos -os* %oberto D%).+ ha esquematiBado estas cate"or0as se"n
el e/e de la unidad del &oder: *ste &uede ser concentrado o distribuido El
&oder concentrado tiene su mani$estacin directa en los re"0menes
autocr#ticos o monocr#ticos, sin control del e/ercicio del &oder El &oder
distribuido es el &oder democr#tico, con control del e/ercicio del &oder Se"n
el &rimer modelo el Estado tiene &luralidad de $uncionesK
&or el se"undo, el Estado tiene &luralidad de r"anos43;
Bas#ndonos en el esquema descrito, se &uede sostener que ha!, en &rimer
t*rmino, re&blicas autoritarias Sin &er/uicio de utiliBar las cate"or0as
em&leadas &or la 7iencia Pol0tica, veamos el conce&to de autoritarismo que
trae el Diccionario de la Len"ua Es&a8ola: @Sistema $undado en la sumisin
inconstitucional a la autoridadA Esta ti&olo"0a contiene a aquellos modelos en
que los "obernantes se su&one que son transitorios, &ero acceden al &oder &or
la $uerBa o &or la coalicin de un "ru&o reducido de &ersonas que los
mantienen en el &oder La autocracia 6ha dicho Parl L)E1E<S,E+<es el
sistema de concentracin de &oder absoluto: @Dado que no e(iste nin"n
detentador del &oder inde&endiente de *l, el e/ercicio del &oder no est#
distribuido, sino concentrado en sus manos LJ El mono&olio &ol0tico del nico
detentador del &oder no est# sometido a nin"n l0mite constitucionalA43= Los
"obernantes de $acto de 'm*rica Latina, mu! $recuentes hasta el advenimiento
de la d*cada de los ochenta, $ueron re&ublicanos autoritarios 'l"unos m#s que
autoritarios $ueron dictadores
)tras $ormas son las re&blicas aristocr#ticas El conce&to de aristocracia &ara
el Diccionario de la Len"ua Es&a8ola es: @"obierno en que solamente e/ercen
el &oder las &ersonas m#s notables del EstadoA 7omo se observa, es la clase
social de &ersonas m#s notables la que e/erce el &oder En el Per el voto
al$abeto mar"in durante mucho tiem&o a buena &arte de la &oblacin de sus
derechos &ol0ticos Era una $orma sutil de aristocracia en la ca&acidad de
decisin, &orque se e(clu0a a los considerados menos im&ortantes ,ambi*n
hubo $ormas de re&blicas &lutocr#ticas435, que son aquellas en las que
&redomina el &oder de los ricos 7uando en el &asado slo votaban los que
&a"aban im&uestos 6evidel1temente un nmero reducido de &ersonas6 hab0a
una $orma curiosa de re&blica &lutocr#tica &orque, a la lar"a, las decisiones
las tomaban slo los &oseedores de bienes econmicos
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
43; D%).+, -os* %oberto: +nstituciones de Derecho 'dministrativo Editorial
'strea Buenos 'ires, 19=5, & 53
43= L)E1E<S,E+<, Parl: ,eor0a de la 7onstitucin Editorial 'riel, Barcelona,
19=;, & 24
435 ,omamos i"ualmente el si"ni$icado que el Diccionario de la Len"ua
Es&a8ola da a &lutocracia:@Pre&onderancia de los ricos en el "obierno del
EstadoA
La democracia es &ues el sistema en el cual las &ersonas son &arte de la
sociedad &ol0tica ! e/ercen el &oder &or el hecho de ser ciudadanos, sin otra
cuali$icacin ni e(i"encia Esto en cuanto al ori"en, debiendo com&renderse
adem#s en el conce&to, el e/ercicio del &oder basado en la se&aracin inter6
r"anos, la vi"encia del Estado de Derecho ! el control &ol0tico ! constitucional
Las corrientes modernas reconocen en este modelo al Estado constitucional
Este, como a&unta L)E1E<S,E+<, se basa en el &rinci&io de la distribucin
del &oder, que e(iste cuando varios e inde&endientes detentadores del &oder u
r"anos estatales &artici&an en la $ormacin de la voluntad estatal Las
$unciones que les han sido asi"nadas est#n sometidas a control a trav*s de los
otros detentadores del &oderK como est# distribuido, el e/ercicio del &oder
&ol0tico est# necesariamente controladD439
's0, una %e&blica democr#tica se caracteriBa &or tener instituciones
re&ublicanas como las que hemos descrito antes, &ero tambi*n &orque el
&ueblo que tiene el &oder en sus manos, con"re"a a todos los ciudadanos
ca&aces ! no los discrimina del e/ercicio del &oder &or consideraciones de
clase, econmicas, o de cualquier otro ti&o
Dice el art 3> que el Per es tambi*n una %e&blica social El car#cter de
social si"ni$ica que el Estado no toma en cuenta solamente la realiBacin
individual de las &ersonas, sino que educa a sus "ru&os humanos en un
es&0ritu de colaboracin ! solidaridad Es una declaracin "en*rica &ero de
mucha im&ortancia hermen*utica en el conte(to "eneral del sistema
constitucional Es concordante, &or e/em&lo, con el art0culo 13, que establece
que la educacin @LJ Pre&ara &ara la vida ! el traba/o ! $omenta la
solidaridadLfJbb
El car#cter de %e&blica inde&endiente si"ni$ica que el Per no tiene nin"n
ti&o de sometimiento $ormal a otros Estados ni a or"anismos del sistema
internacional Desde lue"o, el Estado se encuentra obli"ado &or los tratados
internacionales que suscribe, sean bilaterales o multilateralesK &ero esta es una
situacin distinta &orque es una &alabra em&e8ada que, $ormalmente, ace&t
&or su libre decisin
La de$inicin de %e&blica soberana si"ni$ica, &or otro lado, que no e(iste otro
&oder dentro de la sociedad que el que tiene el Estado En otras &alabras, el
&oder de la %e&blica es su&remo B)D+<) dec0a que @la soberan0a es el
&oder absoluto ! &er&etuo de una %e&blicaA Es &or ello que coincidimos con
la tesis de 'lberto B)%E', &ara quien la soberan0a encarnada en el Estado
am&ara caracter0sticas nicas e indele"ables: @Slo el Estado &retende decidir
sin re$erencia a nin"n orden a/eno a *l ! actuar desde una &ers&ectiva
vinculante sobre toda la &oblacin que su&one debe
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
439 L)E1E<S,E+<, Parl: )& cit & 2D
obedecerlo sin necesidad de recurrir a la $uerBa La &resuncin de valideB de
sus dictados es una de las consecuencias necesarias del criterio de
soberan0aA42D
Estas a$irmaciones deben hacerse dentro de sus /ustos l0mites El &oder
su&remo verdaderamente $undacional de la sociedad &ol0tica lo tiene el &ueblo
a trav*s del e/ercicio del &oder constitu!ente, que establece la 7onstitucin
Lue"o, lo que e(isten son &oderes constituidos, conce&to elaborado &ara
si"ni$icar que *stos tienen &oder, &ero no &ueden modi$icar la 7onstitucin que
los &one, &recisamente, en la situacin de tener &oder Por tanto los
re&resentantes que tienen &oder constituido son detentadores de la m#(ima
decisin dentro del Estado, &orque son re&resentantes del &ueblo Es *ste
quien tiene ! retiene el ltimo "rado de &oder $ormal de la sociedad
Este ltimo &oder &uede ser e/ercitado de muchas maneras, entre ellas, &or
eleccin, re$er*ndum e iniciativa &o&ular en los t*rminos de la le!
El se"undo &#rra$o del art 3> establece que el Estado es uno e indivisible Se
a$irma, una veB m#s, el &rinci&io de que el Estado &eruano es 0nte"ro en su
totalidad ! en sus &artesK vale decir, una unidad absoluta Esto es
&articularmente a&licable cuando se discuten temas de re"ionaliBacin !
descentraliBacin, que tocaremos m#s adelante Que el Estado sea uno no
a$ecta esos temas, &ues no los e(clu!eK &ero s0 son necesarias "randes dosis
de &ra"matismo ! conocimiento &ara &oder conciliar R tanto el car#cter unitario
como el descentraliBado ! re"ional !, con ello, elaborar las normas de relacin
de las entidades "ubernativas de los diversos niveles: local, re"ional, munci&al,
etc
El tercer &#rra$o se re$iere a las caracter0sticas del "obierno del Estado Dice,
en &rimer t*rmino, que el "obierno es unitario El $undamento de tal
aseveracin ha sido analiBado !a en el &#rra$o anterior: si"ni$ica que ha! una
dimensin "ubernativa del Estado que tiene alcance nacional Es lo que
llamamos el 9obierno 7entral: los &oderes Le"islativo, E/ecutivo ! -udicial, a
los que ha! que a8adir varios otros r"anos de sin"ular im&ortancia: el ,ribunal
7onstitucional, el .inisterio Pblico, el 7onse/o <acional de la .a"istratura, la
De$ensor0a del Pueblo, la 7ontralor0a 9eneral de la %e&blica, etc En con/unto
! se"n sus es&ecialidades ! com&etencias, estos r"anos "obiernan el &a0s
,endr#n, sin embar"o, que res&etar las com&etencias que la 7onstitucin o las
le!es atribu!an a otros niveles de "obierno descentraliBado Lre"ional o localJ
El car#cter re&resentativo del "obierno consiste en que los "obernantes de
todos los niveles tienen res&aldo directo o indirecto en la eleccin &o&ular, !
que &or ello re&resentan al &ueblo en las decisiones que toman Es lo que la
teor0a denomina
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
42D B)%E' )D%+', 'lberto: Los elementos del Estado moderno ,omo 1
Estudios &ara el $uturo, 7ELES Lima, 1993, & >92
le"itimidad de ori"en Esto no quiere decir que est*n su/etos a hacer lo que el
&ueblo desea que ha"an 6&orque ello ser0a estar su/etos a mandato im&erativo6
&ero s0 que actan en nombre del &ueblo ! con el deber de &rocurar el bien del
&a0s La re&resentacin, como lo hemos sostenido anteriormente, im&lica un
com&romiso de relacin ! res&eto entre re&resentante ! elector, debiendo
e(istir tambi*n, como necesario correlato, una res&onsabilidad e(i"ible &or la
ciudadan0a 421
Dice tambi*n el tercer &#rra$o del art0culo que comentamos que el "obierno es
descentraliBado Ello si"ni$ica que no todo el &oder de decisin reside en el
nivel nacional del Estado: tambi*n ha! or"anismos de "obierno intermedios
6re"ionales ! locales6 que tienen com&etencias &ro&ias ! e(clusivas, que
e/ercen sin consultar al 9obierno 7entral, ! sin que *ste &ueda intervenir en
ellas Lo"rar esto es, obviamente, tarea de lar"o &laBo ! de educacin &ol0tica,
&orque es mu! di$0cil que los "obernantes nacionales, &or s0 mismos, res&eten
el &oder constitucional o le"almente entre"ado a instancias in$eriores El "rado
de a&ertura de un "obierno &uede $#cilmente medirse &or la $orma en que
reconoce la autonom0a de los or"anismos descentraliBados sobre los cuales
est#, &ero sobre cu!as com&etencias no debe actuar
?inalmente, el &rinci&io de se&aracin de &oderes tiene como &ostulado
$undamental que el &oder &blico de un determinado nivelo #mbito territorial no
recai"a en manos de una o de &ocas &ersonas, sino que sea distribuido entre
r"anos, de manera que cada uno de *stos ten"a una cuota de &oder 6esto es,
de e/ercer com&etencias6 ! al &ro&io tiem&o la &osibilidad de controlar
e$ectivamente a los otros &oderes De esta manera se evita la tiran0a, que
consiste en el e/ercicio e(clusivo 6! en la inmensa ma!or0a de los casos
acom&a8ado de abusos6 &or &arte de una &ersona o un "ru&o de &ersonas
La historia ha re"istrado muchas $ormas de &oder centraliBado en una o en
&ocas manos ,al veB una de las m#s si"ni$icativas $ue la de la .onarqu0a
'bsoluta, e(istente en Euro&a entre los si"los GF+ ! G+G 7ontra ella,
&recisamente, irrum&ieron &rimero los in"leses, con cruentas luchas a 1D lar"o
de todo el si"lo GF+++, ! los continentales lue"o durante los si"los GF+++, G+G M
!a con menor intensidad en el si"lo GG
?ueron el Parlamento in"l*s, con sus triun$os lue"o de la %evolucin de 1;55K
el 7ontinente euro&eo, con el im&ulso si"ni$icativo de las ideas de
.ontesquieuK ! los ciudadanos de los que lue"o ser0an los Estados Enidos de
<orteamerica, ins&irados tambi*n &or los liberales de Euro&a, quienes
desarrollaron la idea de que no era buena decisin institucional mantener el
&oder concentrado en la &ersona del %e!, sino que
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
421 BE%<'LES, Enrique: Parlamento ! Democracia Primera Edicin, +nstituto
7onstitucin ! Sociedad Lima, setiembre de 199D, & 191
hab0a que crear diversos r"anos que se distribu!eran las com&etencias, al
tiem&o que se controlaban entre s0 &ara evitar abusos 's0 a&arece la teor0a de
la se&aracin de &oderes Io!, ella es uno de los &ilares de la or"aniBacin del
Estado democr#tico contem&or#neo La se&aracin de &oderes tiene diversas
$ormas de or"aniBar la institucionalidad del Estado ,ambi*n es susce&tible de
ciertas cr0ticas, m#s all# de sus indiscutibles bondades, &or la manera concreta
como se ob/etiviBa en la democracia contem&or#nea Esta teor0a ha sido
sometida, i"ualmente, a re$ormulaciones inte"rales, como la de Parl
L)E1E<S,E+<, de la escuela alemana del Derecho, o &or las corrientes de la
sociolo"0a constitucional desarrolladas en ?rancia ,odo ello lo abordamos en
el an#lisis sistem#tico de esta 7onstitucin, en ca &arte corres&ondiente a la
or"aniBacin del Estado
Art*culo 11+, $on de4eres primordiales del Estado! de-ender la so4eran*a
nacionalA 6aranti:ar la plena 9i6encia de los derec.os .umanosA prote6er
a la po4lacin de las amena:as contra su se6uridadA % promo9er el
4ienestar 6eneral @ue se -undamenta en la ?usticia % en el desarrollo
inte6ral % e@uili4rado de la Nacin+
'simismo, es deber del Estado establecer ! e/ecutar la &ol0tica de $ronteras !
&romover la inte"racin, &articularmente latinoamericana, as0 como el
desarrollo ! la cohesin de las Bonas $ronteriBas, en concordancia con la
&ol0tica e(terior
Ba/o la denominacin @deberes &rimordiales del EstadoA el &resente art0culo
establece las $inalidades m#s im&ortantes a car"o del Estado, en su relacin
&ermanente con la <acin
El &rimer deber que se menciona es el de de$ender la soberan0a nacional
7omo hemos dicho al comentar el art0culo anterior, la soberan0a tiene
tradicionalmente dos sentidos com&lementarios entre s0: equi&aridad soberana
de los Estados en la escena internacional, ! &oder su&remo al interior del
Estado nacional Estos son los dos sentidos que tiene este &rimer deber ,iene
que ver tanto con la &roteccin del Per $rente a las amenaBas del e(terior,
como $rente a las amenaBas que &roven"an del interior Se amenaBa la
soberan0a cuando un Estado e(tran/ero &retende &arte de nuestro territorio o su
dominacin &ol0tica Pero tambi*n queda amenaBada cuando una $uerBa
or"aniBada ! con mlti&les rami$icaciones, el narcotr#$ico &or e/em&lo, &retende
e/ercer in$luencia en las decisiones internas &ara $acilitar sus actividades
Finculado a este tema, aunque con &ers&ectivas m#s am&lias, est# el se"undo
&#rra$o del art0culo, que se re$iere a la &ol0tica de $ronteras ! al desarrollo ! la
cohesin de las Bonas $ronteriBas en concordancia con la &ol0tica e(terior
Estos as&ectos de la &ol0tica
nacional tienen relevancia &orque la &ol0tica de $ronteras, que es an mu!
im&ortante en 'm*rica Latina &or su &ro&ia con$i"uracin histrica, es decisiva
&ara la &aB ! el &ro"reso de un &a0s Si el Estado no tiene una &ol0tica slida en
esta materia, sur"ir# la amenaBa de &retensiones e(teriores que har#n desviar
recursos del desarrollo hacia el &eli"ro de un con$licto armado ?ronteras
solucionadas si"ni$ica, &or ello, una me/or &osibilidad de &aB ! &ro"reso La
cohesin de las Bonas $ronteriBas tiene que ver con su &ertenencia a la <acin
! su car#cter de borde, de Bona de contacto con otras naciones Esto tiene
muchas dimensiones que inclu!en la cultural ! educativa, &ero tambi*n la
econmica Sobre esto ltimo, se debe "arantiBar que las Bonas de $rontera
est*n inte"radas al sistema econmico nacional, &ara evitar que una
de&endencia si"ni$icativa del &a0s vecino &ueda conducir a un debilitamiento
del laBo nacional con ellas La &ol0tica e(terior del Estado tendr# que
contem&lar e(&resamente estos asuntos
La 7onstitucin traBa las l0neas maestras del @deber serA del Estado &eruano
en materia de &ol0tica de $ronteras Pese a ello, uno de los &roblemas
irresueltos siem&re ha sido la desatencin a la que han sido sometidas las
&oblaciones ! territorios cercanos a nuestras $ronteras <umerosos estudios
han coindidido en a$irmar que estos &ueblos son, contrariamente ac inter*s
estrat*"ico de su ubicacin, los que menos desarrollo han tenido, tanto en
t*rminos educativos ! culturales como de inversin econmica
Er"e, &or ello, que el t*rmino @&ol0tica de $ronterasA no slo sea una bien
intencionada dis&osicin constitucional, sino que tambi*n se traduBca en
acciones concretas ! a lar"o &laBo &or &arte del Estado
El se"undo deber del Estado es "arantiBar la &lena vi"encia de los derechos
humanos, que son los derechos establecidos tanto dentro de la 7onstitucin,
como los dem#s que, se"n el art >, sin estar ta(ativamente descritos, deban
ser considerados como tales La vi"encia de los derechos humanos debe
entenderse como com&romiso de res&eto &leno a la &ersona humana,
&romovi*ndola inte"ral mente ! absteni*ndose el Estado de todo acto u
omisin que &udiera a$ectar el "oce de estos derechos La vi"encia se
"arantiBa de diversas maneras, todas con$+u!entes entre s0:
6 Educando, en &rimer lu"ar, a los $uncionarios &blicos, &ersonal encar"ado
de la se"uridad ! ec orden ! a la &oblacin en el res&eto de los derechos Ia!
que recordar aqu0 el mandato del tercer &#rra$o del arto 13 de la misma
7onstitucin
Si se crea una conciencia de obli"atoriedad ! desarrollo de los derechos
humanos, se estar# contribu!endo e$ectivamente a su cum&limiento
6 Estableciendo la institucionalidad que &ermita su &roteccin Para ello debe
ase"urarse, en &rimer lu"ar, la e(istencia ! $uncionamiento inde&endiente de
todas las instituciones constitucionales relacionadas al tema, &articularmente el
,ribunal 7onstitucional ! la De$ensor0a del Pueblo
6 En "eneral, es mu! im&ortante &ara la "arant0a de los derechos humanos que
el &roceder de la autoridad sea com&atible con ellos Lo anterior im&lica la
necesidad de $i/ar cdi"os de conducta ! entrenar a los $uncionarios &blicos,
&ara hacer &osible el &leno res&eto de los derechos humanos, &articularmente
&or los or"anismos que tienen como $uncin b#sica la re&resin de conductas
il0citas en la sociedad
El cum&limiento de este deber im&one al Estado, ! m#s directamente al
"obierno, deberes ineludibles en el sentido que hemos &ro&uesto, tanto en el
corto como en el lar"o &laBo
El tercer deber del Estado es &rote"er a la &oblacin de las amenaBas contra
su se"uridad La se"uridad &uede ser considerada como una situacin de
cum&limiento esencial de los derechos del ser humano, a $in de que ten"a la
&osibilidad de &ro"resar tanto es&iritual como $0sicamente La se"uridad
su&one desde la &osibilidad de alimentarse, hasta la de acceder al bienestar
es&iritual a trav*s de la cultura, &asando &or una situacin $amiliar estable, &or
una educacin debida ! &or un traba/o que le &ermita subsistir, entre otros
elementos esenciales
La se"uridad im&lica, desde un &unto de vista m#s descri&tivo, los as&ectos
$0sico, emocional, &sicol"ico ! es&iritual El as&ecto $0sico entendido como la
se"uridad cor&oral en su sentido m#s e(tenso ! com&leto El as&ecto an0mico
como la se"uridad de tener un desarrollo adecuado de las emociones en el
&roceso de socialiBacin, tanto $amiliar como social La se"uridad &sicol"ica
como el elemento que &ermite desarrollar adecuadamente todas las $unciones
humanas su&eriores, ! la se"uridad es&iritual como un $enmeno m#s
"lobaliBante de la &ersona, que inclu!e cultura, valores ! &osibilidad de
creacin &ara realiBarse se"n sus &re$erencias
Es deber del Estado, en orden a la &roteccin contra las amenaBas a la
se"uridad de sus nacionales, &romover la e(istencia de un ambiente social que
"arantice todos estos as&ectos de realiBacin de derechos &ara la &ersona
)bviamente, no corres&onde al Estado intervenir detalladamente en cada uno
de los ambientes que son necesarios &ara que la se"uridad se realice
&lenamente
7omo &uede a&reciarse, el tema de la se"uridad abarca tambi*n la &roteccin
contra la delincuencia ! el terrorismo Probablemente este es el as&ecto que
m#s &rim en la deliberacin constitu!ente Pero es mucho m#s am&lio !
com&le/o, al tomar en cuenta otros as&ectos que son necesarios &ara el
desarrollo del ser humano en la sociedad Ena com&rensin ciudadana cabal
del &roblema, &ermitir# que la &ol0tica cotidiana se va!a adecuando
&ro"resivamente a los im&erativos de este deber constitucional del Estado
Es &reciso anotar que el arto 25 establece que uno de los #mbitos de actuacin
del Estado en asuntos econmicos es la se"uridad Deber#, &or tanto, asi"nar
recursos que &ermitan que la situacin de se"uridad de la &oblacin me/ore
si"ni$icativamente
El cuarto deber establecido en el arto 33 &ara el Estado es la &romocin del
bienestar "eneral, que se $undamenta en la /usticia ! en el desarrollo inte"ral !
equilibrado de la <acin
El bienestar "eneral es un conce&to vinculado a la naturaleBa misma de la
sociedad
Los de$ensores de la teor0a del contrato social tomaron diversos criterios &ara
e(&licar el &aso del estado de naturaleBa al estado de sociedad e, inclusive,
sostuvieron que eran distintos los bienes que se establec0an o se me/oraban al
&asar de un estadio al otro Pero todos coincidieron en decir que la $inalidad de
&asar de una $orma a la otra era lo"rar una vida me/or &ara todos los
com&onentes del "ru&o 's0 &ues, el bienestar "eneral es un conce&to a la veB
individual ! social Es individual en el sentido que cada &ersona tiene que
&ro"resar &ara s0 misma ! en su entorno $amiliar Es social &orque es en el
con/unto social, en la buena dis&osicin ! en las buenas &ers&ectivas de la
sociedad que &uede realiBarse me/or el &ro"reso individual antes mencionado
Lo individual ! lo social interactan &ermanentemente ! no &uede haber
&ro"reso en uno sin &ro"reso en el otro, salvo situaciones verdaderamente
e(ce&cionales o aisladas En este sentido, el bienestar "eneral se relaciona
con otras dos normas que hemos visto anteriormente, aunque no se a"ota en
ellas: una, la de$inicin del Per como una %e&blica social Lart0culo 3> de la
7onstitucinJ, ! otra, la educacin &ara la solidaridad Lart0culo 13 de la
7onstitucinJ
El bienestar "eneral se $undamenta en dos &ilares El &rimero de ellos es la
/usticia ! debemos entenderla, en consonancia con lo dicho anteriormente, en
un sentido social
'cercarse a un conce&to de /usticia social que &ueda ser a&licado a la realidad
! que ten"a el e$ecto ben*$ico de equilibrar las di$erencias &ara que todos
&uedan tener su o&ortunidad de bienestar, es un ob/etivo de lar"o &laBo ! de
mucho com&romiso ! creatividad
7omo es obvio, este reclamo de /usticia a$ecta a la administracion de /usticia
que $ormalmente tiene a su car"o el Poder -udicial, &ero la trasciende &ara
hacerse necesario tambi*n en otros #mbitos de la decisin &ol0tica del Estado
En realidad, la actividad del Estado en s0 misma debe estar im&re"nada de
es&0ritu de /usticia en todos sus actos ! niveles En este sentido, es un &rinci&io
orientador "eneral ! tambi*n, hermen*utica de la inter&retacin del sistema
/ur0dico en "eneral
El desarrollo inte"ral ! equilibrado de la <acin es el otro &ilar del bienestar
"eneral
El desarrollo si"ni$ica crecimiento con distribucin 7recimiento es el
dinamismo
im&uesto a la econom0a &ara que los volmenes de &roduccin de riqueBa
sean &timos en relacin a la e(&lotacin racional de los recursos de un &a0s
<o ha! &ro"reso sin crecimientoK &ero a la veB, no ha! /usticia si no e(iste una
distribucin que considere la decisin de &racticar la solidaridad La distribucin
en ese sentido es la &osibilidad de que todos los sectores sociales accedan a
bene$iciarse del crecimiento de la &roduccin La &ro&orcin en que unos !
otros $inalmente &artici&en de la riqueBa no es un asunto constitucional sino
&ol0tico ! *ticoK &ero el si"ni$icado del conce&to de desarrollo que manda la
7onstitucin, es que todos ten"an &artici&acin, &or di$erenciada que sea
El conce&to inte"ral &retende decir que el desarrollo no debe $ocaliBarse en
&artes, sean estas $uncionales o territoriales La res&onsabilidad del Estado es
que todo el territorio ! todos los "ru&os humanos &uedan &ro"resar ! ser
equilibradamente desarrollados
El conce&to equilibrado quiere decir que el desarrollo no debe estar orientado a
unos "ru&os sociales, a &artes del territorio o determinados sectores de
actividad
,iene que re$erirse a todos los #mbitos, buscando com&ensar las desventa/as
de unos con las venta/as de otros En el Per ha! un desequilibrio $undamental
entre la Bona de Lima ! 7allao ! el resto de la %e&blica Slo com&ensar este
desarrollo R desequilibrado demandar# muchos es$uerBos en el lar"o &laBo Es
mandato constitucional hacerla
En el se"undo &#rra$o del arto 33, adem#s de lo !a comentado, se manda
&romover la inte"racin, &articularmente la latinoamericana Esta norma, &or
cierto, debi merecer tratamiento en un art0culo &ro&io, &orque en"loba a otras
dimensiones del EstadoK res&onde a la necesidad de un &a0s de incor&orarse
en el marco m#s am&lio de los "randes acuerdos re"ionales ! $uncionales que
e(isten en el mundo &ara las relaciones, &articularmente las econmicas, en un
conte(to de intercone(in ! "lobaliBacin de los v0nculos humanos en todo el
)rbe Esta realidad, acentuada dram#ticamente &or el &roceso tecnol"ico en
los ltimos a8os del si"lo GG, tiene que re$le/arse en v0nculos estrechos ! en el
mane/o de la creciente interde&endencia de unos Estados con otros
El #mbito &rivile"iado del Per es su conte(to "eo"r#$ico, que resulta ser
'm*rica Latina Por eso se da un inter*s &re$erencial a este ti&o de inte"racin
Sin embar"o, ha! conciencia de que no es el nico #mbito de inte"racin que
corres&onde al Per ! &or ello se manda, "en*ricamente, &romover la
inte"racin En los ltimos a8os, el Per ha estado &articularmente activo en la
re"in del Pac0$ico, es&ecialmente vinculado a &a0ses del 'sia Ello $orma &arte
de otro conte(to que debemos a&rovechar como &a0s
Para el cum&limiento de todos estos $ines, el Estado debe com&rometer el
0nte"ro de sus recursos ! &osibilidades <o se trata de que la &ol0tica de
derechos humanos corres&onde al sector -usticia ! al Sector +nterior, la &ol0tica
internacional a la 7anciller0a ! la de se"uridad al .inisterio de De$ensa <o es
lo que e(i"e la 7onstitucin, que establece todo ello como deberes &rimordiales
del Estado, es decir de todo el con/unto Es res&onsabilidad de los "obiernos
hacer que este mandato se cum&la inte"ralmente, en el conte(to de los &lanes
"enerales de "obierno que elaboren se"n sus &ro&ias o&ciones &ol0ticas
4 &ue4lo# &oder % Constitucin
Art*culo 12+, El poder del Estado emana del pue4lo+ 'uienes lo e?ercen lo
.acen con las limitaciones % responsa4ilidades @ue la Constitucin % las
le%es esta4lecen+
<in"una &ersona, or"aniBacin, ?uerBa 'rmada, Polic0a <acional o sector de la
&oblacin &uede arro"arse el e/ercicio de ese &oder
Iacerlo constitu!e rebelin o sedicin
Es &rinci&io b#sico de la teor0a liberal, a la que esta 7onstitucin se ci8e en
cuanto modelo de re$erencia, que corres&onde al &ueblo un rol im&ortante en
las decisiones &ol0ticasK en *l radica el &oder, siendo con$orme a su voluntad la
con$ormacin del "obierno Pero, Nqu* es el &oderO La moderna doctrina
constitucional no ha establecido una de$inicin uni$icadora, aun cuando ha
dado l0neas directrices en cuanto a sus mani$estaciones ! resultados424 Sin
embar"o, &ara los e$ectos ! &er$il metodol"ico de este traba/o, tal veB la
de$inicin de Pablo LE7'S FE%DE sea una de las m#s a&ro(imadas !
concretas: Lel &oderJ @ es la ca&acidad de una &ersona o con/unto de
&ersonas de im&oner sus decisiones a una comunidad, determinando su
obediencia ! "arantiB#ndola, si es menester, con la coercinA42>
' su veB, 'ndr* I'E%+)E "losa la si"uiente caracteriBacin:
@El &oder es una ener"0a de la voluntad que se mani$iesta en quienes asumen
la em&resa del "obierno de un "ru&o humano ! que les &ermite im&onerse
"racias al doble ascendiente de la $uerBa ! de la com&etencia 7uando no est#
sostenido m#s que &or la $uerBa, tiene el car#cter de &oder de hecho, ! se
convierte en un &oder de derecho &or el consentimiento de los
"obernadosA423
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
424 L)E1E<S,E+<, Parl: )& cit && 4464;
42> LE7'S FE%DE, Pablo: 7urso de Derecho Pol0tico Ediciones 'strid,
.adrid, 195=, & 3=
423 I'E%+)E, 'ndr*: Derecho 7onstitucional e +nstituciones Pol0ticas )& cit
& 149
La &rimera &arte del art0culo que comentamos establece que el &oder emana
del &ueblo ! que quienes lo e/ercen est#n sometidos a los l0mites !
res&onsabilidades que el sistema /ur0dico establece Se con$i"ura aqu0 un
sistema re&ublicano ! democr#tico que es, adem#s, re&resentativo, lo que al
mismo tiem&o re$le/a una caracter0stica declarada del Estado &eruano, se"n el
art0culo 3> de la 7onstitucin Los ras"os que ha! que destacar de este modelo
de or"aniBacin del &oder son los si"uientes:
6 El &oder emana del &ueblo &orque *ste es su detentador ori"inario <adie
m#s que *l lo tiene en sus manos Sin embar"o, no es el &ueblo el que e/erce
el &oder de manera cotidiana Lo hacen quienes &or dele"acin han recibido el
"obierno del Estado
Esto equivale a decir que el &ueblo no tiene todo el control del &oder del
Estado, &ero s0 que lo ori"ina ! en ciertos as&ectos lo orienta a trav*s de
decisiones que son trascendentales ! que a&arecen en la 7onstitucin Las
&rinci&ales son:
'J El derecho de ele"ir al "obierno en sus diversos niveles, sea nacional,
re"ional o 1Dcal422
BJ El derecho de votar en re$er*ndum, contenido tambi*n en los art0culos 4
inciso 1= ! >1, a los que ha! que a8adir el art >4 de la 7onstitucin
7J El derecho de remocin o revocacin de autoridades ! de demandar la
rendicin de cuentas, establecidos tambi*n en los art0culos anteriores Para el
caso de las autoridades munici&ales, ha! mencin e(&resa a su revocabilidad
en el arto 191
DJ Los derechos de iniciativa le"islativa ! de re$orma constitucional que
&ertenecen al mismo "*nero ! que est#n contem&lados en los art0culos 4 inc
1=, 1D= M 4D; de la 7onstitucin
EJ El derecho de los vecinos de &artici&ar en el "obierno munici&al de su
/urisdiccin, establecido en el art >1 de la 7onstitucin
'unque se halla entremeBclado entre varios de estos derechos, no &uede de/ar
de mencionarse e(&resamente el &oder constitu!ente del &ueblo que, como ha
escrito Pedro DE FE9' 42;, acta como "ran re"ulador de la or"aniBacin
inte"ral del Estado
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
422 Las normas "en*ricas que am&aran este derecho son el inc 1= del arto 4 !
el arto >1 de la 7onstitucin <ormas es&ec0$icas son el arto 9D &ara los
con"resistas, el 111 &ara el Presidente de la %e&blica, el arto 124 &ara /ueces
de &aB, el191 &ara las autoridades munici&ales ! el 195 &ara las autoridades
re"ionales
42; DE FE9', Pedro: La %e$orma 7onstitucional ! la &roblem#tica del Poder
7onstitu!ente ,ecnos, .adrid, 1952, & 4>9
! que &uede modi$icar las re"las constitucionales en cualquier momento ! de la
$orma que estime &ertinente, sin estar sometido a las re"las que estableBca la
&ro&ia 7onstitucin De hecho, ello !a sucedi en 19=5 ! 1994, cuando $ueron
convocadas ! votadas dos 'sambleas con $uncin constitu!ente 6! con a&o!o
&o&ular6 a &esar que las constituciones $ormalmente en vi"encia &reve0an otros
mecanismos de modi$icacin Esto, &or lo dem#s, est# e(tensamente
reconocido como una decisin &o&ular v#lida en la teor0a del Estado vi"ente
6 El &oder es e/ercido directamente Esta de$inicin, en el conte(to sistem#tico
de la 7onstitucin, abarca a los re&resentantes ele"idos &ara "obernar, a los
que menciona "en*ricamente el art 4 inc 1= L\\Los ciudadanos tienen
con$orme a le!, los derechos de eleccin LJ de autoridades LJbbK >1 L\\Los
ciudadanos LJ tienen tambi*n el derecho de ser ele"idos ! de ele"ir
libremente a sus re&resentantes, de acuerdo con las condiciones !
&rocedimientos determinados &or le! or"#nica LJbbK !, 3>, que establece que
el 9obierno del Estado @LJ es re&resentativo LJbb
Se establece as0 un modelo de or"aniBacin del &oder que es de democracia
re&resentativa: el &ueblo eli"e ! los "obernantes ele"idos e/ercen el &oder en
re&resentacin del &ueblo
6 Los "obernantes e/ercen el &oder sometidos a las limitaciones !
res&onsabilidades que la 7onstitucin ! las le!es establecen Esto con$orma el
Estado de Derecho, en la medida que el &oder no se e/erce al arbitrio del
"obernante 's0 $ue durante lar"o tiem&o, ! la tentacin anda siem&re
rondando a los "obernantes ! autoridades que no tienen vocacin democr#tica
ni solideB en su *tica &ol0tica Los $undamentos de la concentracin del &oder
est#n en la re$le(in de autores como B)D+<), I)BBES ! B)SSEE, ,odo
ello corres&onde a un &er0odo mu! im&ortante del desarrollo del Estado
moderno, que $ue la monarqu0a absoluta En nuestros &a0ses la concentracin
demand menos elaboracin ! $ue casi siem&re $ruto de com&ortamientos m#s
burdos: el @cuartelaBoA, la ambicin desen$renada de los caudillos o la intri"a
de &ol0ticos c0nicos Io!, sin embar"o, tiende a consolidarse una conce&cin
que estima que son las normas constitucionales ! /ur0dicas las que deben
re"ular la accin del &oder del Estado <o ha! &ues ahora, como tendencia,
"obernantes con &oderes absolutos o de libre dis&osicin, ni siquiera en las
monarqu0as constitucionales En estas ltimas, como es evidente, los &ro&ios
monarcas deben /urar ! lue"o obedecer la 7onstitucin
La democracia re&resentativa no es, sin embar"o, un $enmeno &uramente
librado al mandato de las le!es ,iene tras de s0 toda una conce&cin del
Estado, la sociedad ! la <acin ,ambi*n tiene &rinci&ios que aunque no est*n
le"islados deben ser observados, como &or e/em&lo la relacin que debe e(istir
entre re&resentante !
re&resentado <o corres&onde en este an#lisis e(e"*tico entrar en los detalles
de esta teoriBacin
La se"unda &arte del arto 32 establece la sancin &ara quienes se arro"an el
e/ercicio del &oder que emana del &ueblo ! que no es otra que la de considerar
delictiva esa conducta: rebelin o sedicin
El delito de rebelin est# ti&i$icado en el arto >3; del 7di"o Penal, que dice:
@El que se alBa en armas &ara variar la $orma de "obierno, de&oner al "obierno
le"almente constituido o su&rimir o modi$icar el r*"imen constitucional, ser#
re&rimido con &ena &rivativa de libertad no menor de dieB ni ma!or de veinte
a8os ! e(&atriacinA
El delito de sedicin, &or su lado, est# en el art0culo si"uiente: @'rt0culo >3=6 El
que, sin desconocer al "obierno le"almente constituido, se alBa en armas &ara
im&edir que la autoridad e/erBa libremente sus $unciones o &ara evitar el
cum&limiento de las le!es o resoluciones o im&edir las elecciones "enerales,
&arlamentarias, re"ionales o locales, ser# re&rimido con &ena &rivativa de
libertad no menor de cinco ni ma!or de dieB a8osA
En as&ecto de *tica &ol0tica ! c0vica que no &uede de/ar de se8alarse en el
&resente R traba/o, es que ser0a deseable, &ara salud de la conciencia de la
%e&blica, que quienes &re&araron, de$endieron ! rati$icaron &osteriormente un
"ol&e de Estado como el del 2 de abril de 1994, deber0an dar a la ciudadan0a
una e(&licacin del &orqu* 6al tiem&o que mantienen dicha actitud6 establecen
como ma!or0a una norma como *sta del arto 32 en la 7onstitucin La
inconsistencia de las dos conductas es mani$iesta ! no deber0a ocurrir en la
actuacin de una $uerBa &ol0tica que no slo $ue ele"ida &o&ularmente, sino
que tuvo la res&onsabilidad de ser la ma!or0a absoluta en el 7on"reso
7onstitu!ente La conciencia c0vica del ciudadano se $orma adecuadamente
cuando ha! consistencia en las conductas de los l0deres En esto es claro que
no la hubo
Art*culo 13+, Nadie de4e o4ediencia a un 6o4ierno usurpador# ni a @uienes
asumen -unciones p<4licas en 9iolacin de la Constitucin % de las le%es+
La &oblacin civil tiene el derecho de insur"encia en de$ensa del orden
constitucional
Son nulos los actos de quienes usur&an $unciones &blicas
El dis&ositivo transcrito !a e(ist0a en la 7onstitucin de 19=9 con un te(to m#s
elaborado ! &reciso <o $ue ca&aB, sensiblemente, de so&ortar la dura !
ver"onBosa
&rueba del "ol&e de Estado de 2 de abril de 1994 <o obstante, se mantiene en
la nueva 7arta
+nteresa, &ara entender me/or el te(to que comentamos, anotar al"unas ideas
que /uB"amos o&ortunas de $ormular En e$ecto, el Estado &eruano, no de
ahora sino desde los albores de la +nde&endencia, siem&re $ue utiliBado
6al"unas veces con intencin ! otras sin ella6 &ara desarmar a la sociedad civil,
intervenirla ! amedrentarla &ara que as0 *sta se vea des&rote"ida ante los
constantes abusos en el e/ercicio del &oder La tendencia autoritaria que ha
caracteriBado a aquellos re"0menes sur"idos de la $uerBa ! que &resciden de la
7onstitucin, siem&re ha visto como una amenaBa la &osibilidad de que la
&oblacin civil de$ienda, de modos activos, la vi"encia de la democracia En
ese sentido, la raBn de $ondo que creemos entender del art0culo que
comentamos, radica en la necesidad de que el &ueblo &ueda insur"ir &ara
de$ender el Estado de Derecho, sin necesidad 6 incluso6 de acudir
necesariamente al levantamiento armado
El &rimer &#rra$o del art 3; e(ime de obediencia al ciudadano $rente a quien
usur&a el &oder o asume $unciones &blicas violando la 7onstitucin ! las
le!es
Es una lar"a tradicin occidental, que se remonta $#cilmente hasta L)7PE, a
$ines del si"lo GF++, &ero que !a &uede encontrarse $ormulada &ara ciertas
hi&tesis, en el &ensamiento medioeval ! en el de los &rotestantes de la ltima
eta&a del si"lo GF+
La idea central es que un "obierno usur&ador o violador de las normas
$undamentales que ri"en la sociedad, no slo acta in/ustamente, sino que
rom&e las re"las que le dar0an su &ro&ia le"itimidad !, en consecuencia, &ierde
la autoridad que debiera tener
El art0culo no obli"a a no obedecer, solamente otor"a la &osibilidad de no
hacerlo en dicha circunstancia Desde lue"o, como ha sido claro a lo lar"o de la
historia, *sta no es una $acultad dada a una &ersona individualmente
considerada, sino a los "randes movimientos del &ueblo en contra de los
tiranos El art0culo constitucional le"itima la desobediencia a un "obierno
usur&ador, &ara que ceda el &oder que adquiri ile"0timamente Si el "obierno
no cede ! vence, entonces las &rovisiones constitucionales valdr#n de &oco
42=
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
42= Esto qued demostrado en nuestro &a0s a ra0B de diversos hechos
vinculados al "ol&e de Estado del 2 de abril de 1994 En &articular, en el caso
de los rebeldes del 1> de noviembre de dicho a8o, encausados ! condenados
&or los tribunales militares, ! slo amnistiados /unto con varios hasta ese
momento reos de asesinatoK equi&aracin in$austa que $ue criticada en su
momento &or diversas corrientes de o&inin ! que demostr hasta qu* &unto
&odr0a lle"ar la decisin &ol0tica de casti"o a su rebelin, a &esar de que el
9obierno de Emer"encia ! %econstruccin <acional $ue, t*cnica !
constitucionalmente, un "obierno usur&ador
La no obediencia se e(tiende tanto a los "obernantes, es decir, a quienes
e/erBan car"os &ol0ticos, como a los $uncionarios que tambi*n asuman
$unciones de la manera se8alada, aunque no ten"an car"os &ol0ticos sino
administrativos
Establecido un "obierno inconstitucional, el &ueblo tiene derecho de
insur"encia en de$ensa del orden constitucional Es decir, que las acciones que
el &ueblo lleve a cabo &ara restablecer la constitucionalidad, son l0citas ! &or
consi"uiente no deben ser constitucionalmente sancionadas 7omo en el
&#rra$o trasanterior, aqu0 tambi*n la le"itimidad de la insur"encia slo tiene
si"ni$icacin real, &ol0tica, si es que triun$a Si el "obierno usur&ador
&ermanece, lo har# de -acto, &ero obviamente no habr# le"itimacin &ara los
actos que &retendan su de&osicin Estos ocurrir#n, en todo caso, con un
cambio de "obierno que su&on"a un cambio de sentido en este &articular
as&ecto de la &ol0tica del momento
Este se"undo &#rra$o reco"e el derecho de insur"encia, que es tambi*n
caracter0stico de la literatura moderna sobre el Estado, ! que concuerda
estrechamente con el derecho de no obedecer comentado antes De hecho, las
&rotestas &o&ulares de este ti&o suelen a&arecer con dos mani$estaciones
con$lu!entes: la huel"a &ol0tica ! la actividad hostil al "obierno Son dos
actitudes que normalmente un "obierno toma como causas de alteracion del
orden &blico En este &unto el desenlace de los hechos es esencialmente
&ol0tico, no /ur0dico, &ues corres&onde a una &u/a de $uerBas libres de re"las 'l
$inal, triun$ar# una sobre la otra ! le im&ondr# su le"alidad
En la literatura cl#sica, el derecho de insur"encia se &roduce cuando el
"obernante incum&le los &ro&sitos &ara los cuales est# en el "obiernD425 Es
una conce&cin &ol0tica ! am&lia del derecho En la 7onstitucin ha sido
restrin"ido a la de$ensa de la constitucionalidadK es decir, tiene una teleolo"0a
de naturaleBa /ur0dico6&ol0tica
El ltimo &#rra$o del art0culo ba/o comentario establece que son nulos los actos
de quienes usur&an $unciones &blicas <orma &ertinente &orque el acto que
se ori"ina en la actuacin de quien no tiene le"itimidad, carece de valideB
/ur0dica
En este &unto ha! que distin"uir, desde lue"o, el hecho del Derecho En los
hechos, ! mientras e(iste el "obierno usur&ador, es mu! di$0cil que sus actos
careBcan de valideB, &ues son cum&lidos como un hecho de $uerBa ma!or &or
la sociedad La nulidad de Derecho e(isti siem&re, &ero &uede a&arecer
reci*n cuando ese "obierno usur&ador ha concluido sus $unciones ' &artir de
ese momento se tendr#n &or no
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
425 's0 &or e/em&lo, &ara Bodino la insur"encia se le"itimaba cuando el
&r0nci&e atentaba contra los derechos naturales elementales del &ueblo
LB)D+<), -uan: Seis Libros de la %e&blica Editorial '"uilar, .adrid, 19=>J
Para Iobbes, &or su &arte, la insur"encia &roced0a cuando el "obernante
violaba el &acto ori"inario de los hombres LI)BBES, ,homas:
Leviathan )& citJ
v#lidos los actos que ha!a realiBado, salvo que reciban una le"itimacin como,
&or e/em&lo, la otor"ada &or el 7on"reso 7onstitu!ente que inici sus
$unciones en 199> d#ndole valideB /ur0dica a los decretos le!es del 9obierno de
Emer"encia ! %econstruccin <acional, a trav*s de una cuestionable le! que
adem#s llam @constitucionalA
' &esar de que contamos con esta norma en nuestro sistema constitucional
desde 19=9, ha sido tradicin ace&tar la valideB de los decretos le!es dictados
&or "obiernos de $acto La 7orte Su&rema dict una sentencia a mediados de
los a8os sesenta, a &artir de la cual se ha tomado como re"la /uris&rudencial
que los decretos le!es tienen valideB mientras no sean modi$icados o
dero"ados Esta &r#ctica es ahora inconstitucional, &ero se si"ue a&licando, no
slo con los le"itimados decretos le!es del "obierno de 1994, sino con todos
los de *&ocas anteriores que an continan vi"entes
Art*culo 15+, La de-ensa de los intereses del Estado est a car6o de los
&rocuradores &<4licos con-orme a le%+ El Estado est e=onerado del pa6o
de 6astos ?udiciales+
Los &rocuradores &blicos son abo"ados que tienen nombramiento e(&reso en
calidad de tales, ! que tienen como $uncin de$ender a las entidades del Estado
en los /uicios que ellas &romueven contra terceros, o que se &romueven contra
ellas Son los abo"ados de &arte del Estado La e(oneracin de "astos
/udiciales al Estado es un &rivile"io que se le otor"a ! que es "eneralmente
ace&tado en la literatura es&ecialiBada, entre otras raBones, &orque es el &ro&io
Estado el que $inancia la e(istencia del Poder -udicial
%ecientemente se ha &romul"ado una norma que nos &arece im&ortante
mencionar, &ues tiene relacin directa con los &rocesos en que el Estado es
&arte demandada ! debe ser tomada como una se8al de alerta &ara los
liti"antes En e$ecto, mediante la Le! <C 4;299, &ublicada el 43 de abril de
199;, se sustitu!e el art ;35 del 7di"o Procesal 7ivil ! se establece que son
bienes inembar"ables los bienes del Estado 'dem#s, se a"re"a que las
resoluciones /udiciales o administrativas, consentidas o e/ecutoriadas que
dis&on"an el &a"o de obli"aciones a car"o del Estado, slo ser#n atendidas
con las &artidas &reviamente &resu&uestadas del sector al que corres&ondan
Lo anterior quiere decir que en adelante los /uicios que se "anen al Estado no
&odr#n ser ob/eto de medidas &recautelatorias a bienes inmuebles que
&erteneBcan a aqu*lK menos an solicitar su remate una veB consentido el
&roceso El liti"ante que resulte $avorecido en el &roceso deber# contentarse
con "estionar ante el .inisterio de Econom0a ! ?inanBas &ara que inclu!a el
monto indemniBatorio en el &resu&uesto del sector que, como se sabe, es
a&robado en con/unto una veB al a8o Fale decir, si un
&roceso se "an, &or e/em&lo, en enero de determinado a8o, el titular del
derecho bene$iciado tendr# que es&erar a enero del &r(imo a8o &ara &oder
hacer e$ectiva la resolucin /udicial que lo $avoreci Esto ltimo sin contar con
el tr#mite burocr#tico que ello conlleva
> 's&ectos re$erentes a la <acin ! a la <acionalidad
Art*culo 17+, $on idiomas o-iciales el castellano %# en las :onas donde
predominen# tam4i;n lo son el @uec.ua# el aimara % las dems len6uas
a4or*6enes# se6<n la le%+
El idioma o$icial del Estado es el castellano Es $ormalmente utiliBado en todo el
territorio de la %e&blica como tal ,ambi*n son o$iciales, &ero slo en las
Bonas donde &redominen, el quechua, el aimara ! otras len"uas abor0"enes
e(istentes
%es&ecto del t*rmino @idioma o$icialA conviene hacer al"unas &recisiones La
&alabra o$icial suele em&learse en re$erencia a lo que tiene un valor /ur0dico
&blico, reconocido R como tal &or el Estado o &orque directamente lo
identi$ica En este sentido, @idioma o$icialA es el que em&lea $ormalmente el
Estado Pero la decisin de *ste de ado&tar un idioma &ara que los ciudadanos
se e(&resen, haci*ndolo e(tensivo a todo el territorio, nace de una realidad
histrica, sociol"ica ! cultural
Para que ha!a un idioma o$icial tiene que haber una len"ua nacional que
&redomine en cuanto a su uso sobre otras, aunque estas ltimas concurran en
determinadas re"iones Por lo tanto, el idioma o$icial ser# tambi*n aquel en el
que las &ersonas tienen derecho a e(&resarse ! a entender El castellano se
utiliBa en todo el Per, &ero coe(isten con *l otros idiomas Esto quiere decir,
&or e/em&lo, que en una Bona de habla quechua, las &ersonas tienen el
derecho de e(i"ir que las actuaciones o$iciales 6! an los escritos6 sean hechos
en la len"ua abori"en del lu"ar 7uando sea el caso, habr# de &roveerse de
int*r&rete &ara reconocer este derecho
%econocer a otras len"uas que no son el castellano el car#cter de len"uas
o$iciales, contribu!e al mutuo res&eto que se deben las &ersonas ! las culturas
que coe(isten en la &luriculturalidad del Per La norma est# estrechamente
em&arentada con el derecho a la identidad cultural ! tambi*n con el de utiliBar
el &ro&io idioma Lart 4 inc 19 de la 7onstitucinJ +ndudablemente, el derecho
de usar el &ro&io idioma es m#s am&lio que el car#cter o$icial de todos estos
idiomas, &orque tambi*n reconoce el derecho de los e(tran/eros a utiliBar su
idioma ante las autoridades
Art*culo 19+, La capital de la Rep<4lica del &er< es la ciudad de Lima+ $u
capital .istrica es la ciudad del Cusco+
Son s0mbolos de la Patria la bandera de tres $ran/as verticales con los colores
ro/o, blanco ! ro/o, ! el escudo ! el Iimno <acional establecidos &or le!
Es una norma que rati$ica as&ectos $ormales im&ortantes del Estado ! de la
Patria
Establece la ca&ital de la %e&blica ! tambi*n eleva al ran"o de ca&ital
histrica a la ciudad del 7usco, &or su valor como una de las $uentes culturales
! raciales de la &eruanidad ! tambi*n &or su enorme si"ni$icacin a nivel
mundial
'l establecer la 7onstitucin que la ca&ital de la %e&blica es la ciudad de
Lima, lo que queda reconocido es el v0nculo /ur0dico de ella con toda la
%e&blica Pese a ello, esta situacin /ur0dica es&ecial de la ciudad de Lima ha
sido muchas veces entendida como s0mbolo de concentracin ! centraliBacin
del &oder ! de las instituciones del Estado, adem#s de entender que viviendo
en Lima @se est# m#s cerca al &oderA Lo que creemos es que ambos
$enmenos a"obian al Per ! a la misma ca&ital de la %e&blica, como
o&ortunamente lo comentaremos en el 7a&0tulo re$erido a la descentraliBacin
! los "obiernos locales
La bandera &eruana, el escudo ! el himno nacional, son s0mbolos tradicionales
de la Patria Est#n re"ulados &or le!
Art*culo 28+, Dentro de un r;6imen de independencia % autonom*a# el
Estado reconoce a la I6lesia Catlica como elemento importante en la
-ormacin .istrica# cultural % moral del &er<# % le presta su cola4oracin+
El Estado res&eta otras con$esiones ! &uede establecer $ormas de colaboracin
con ellas
La 7onstitucin de 19>>, en su arto 4>4, estableci una estrecha vinculacin
entre +"lesia 7atlica ! Estado de la si"uiente $orma:
@%es&etando los sentimientos de la ma!or0a nacional, el Estado &rote"e la
%eli"in 7atlica, '&ostlica ! %omana las dem#s reli"iones "oBan de libertad
&ara el e/ercicio de sus res&ectivos cultosA
'8ad0a el art0culo 4>> que @El Estado e/erce el Patronato <acional con$orme a
las le!es !a las &r#cticas vi"entesA
El tratamiento constitucional del tema era mu! tradicional !, en cierta medida,
discriminador con las dem#s con$esiones, lo que no condec0a e(actamente con
el &rinci&io de libertad reli"iosa
'l discutirse el tema en la 'samblea 7onstitu!ente de 19=9, la /erarqu0a de la
+"lesia 7atlica &resent un documento en el que se di/o ! &ro&uso lo si"uiente:
@La a!uda que la +"lesia &resta con la colaboracin econmica del Estado, es
debidamente com&rendida ! a&reciada &or la comunidad nacional Las
autoridades ! los &ol0ticos conocen la insistencia con la cual los &ueblos m#s
abandonados reclaman esta atcin coordinada
,al coo&eracin, sin embar"o, debe establecerse ahora con $ormas modernas
's0, la vie/a institucin colonial del Patronato, ho! convertido en mera $rmula,
debe dar &aso al reconocimiento de la inde&endencia de la +"lesia, contra&arte
del res&eto de *sta &or la autonom0a de lo tem&oral ! de los Estados La idea
de @&roteccinA t0&ica de una conce&cin &aternalista su&erada, debe ceder a
una interrelacin, sin otro $in que el me/or servicio a la comunidad nacional,
tarea di$erente &ero coincidente del Estado ! de la +"lesia en bene$icio de un
mismo &ueblo El re"alismo que im&re"na art0culos de la 7onstitucin que
ahora se reem&laBa, debe de/ar &aso a un Estado que, celoso de su
autonom0a, res&eta la de las instituciones ! las &ersonas, libre de &rivile"ios,
ho! totalmente desa&arecidos de las cartas $undamentales del mundo La idea
de @se&aracinA que al"unos creen un &ro"reso, si"ni$ica una realidad
individualista del si"lo &asado, cuando ho!, comunitariamente, todas las
instituciones deben coordinar su accin social &ro&ia
7oncretamente es de desear no slo un reconocimiento "eneral de la libertad
reli"iosa, sino tambi*n la "arant0a de los derechos individuales ! sociales que
se derivan de aqu*lla
Es i"ualmente $undado que, teniendo en cuenta las creencias de la ma!or0a
nacional as0 como tomando en consideracin el a&orte que la +"lesia 7atlica
ha dado histricamente a la Patria ! la si"ni$icacin del mismo en la $ormacin
de la realidad nacional, el Estado &reste a la +"lesia 7atlica la coo&eracin
conveniente &ara un me/or servicio de la comunidad, servicio *ste que, como el
bien comn, es la raBn de ser ! de actuar del Estado
,ales &rinci&ios se &odr0an concretar en el si"uiente enunciado:
El Estado reconoce la libertad reli"iosa ! "arantiBa los derechos individuales !
sociales que de ella se derivan, &udiendo establecer $ormas de colaboracin
con las con$esiones reli"iosas
,eniendo en cuenta las creencias de la ma!or0a nacional, el Estado &resta a la
+"lesia catlica la coo&eracin que corres&onde a esa situacin &ara el me/or
servicio a la comunidadA 429
7omo &uede a&reciarse del te(to que hemos transcrito, el $undamento de lo
que contiene este art0culo $ue &resentado &or la +"lesia 7atlica a la 'samblea
7onstitu!ente de 19=9 ,odo lo &ro&uesto &or ella $ue reco"ido, tanto en la
anterior 7onstitucin como en la actual ! de id*ntica $orma, &ues el arto 2D de
la 7onstitucin de 199> es co&ia te(tual del arto 5; de la 7arta de 19=9
Los as&ectos /ur0dicos esenciales contenidos en estas dis&osiciones son:
6 La mutua inde&endencia ! autonom0a de la +"lesia 7atlica ! el Estado
&eruano 'mbos colaboran en lo que les es comn, &ero se di$erencian ! son
inde&endientes en sus decisiones
6 El Estado reconoce la trascendencia de la +"lesia 7atlica en la $ormacin
histrica, cultural ! moral del Per Es un reconocimiento a la insercin de la
+"lesia en la &oblacin ! en sus convicciones, &uesto que la ma!or0a absoluta
del &ueblo &eruano se declara catlico
6 El Estado &resta colaboracin a la +"lesia 7atlica, como consecuencia del
dato anterior
6 El Estado res&eta a las otras con$esiones ! &uede establecer $ormas de
colaboracin con ellas <o es sencillo determinar qu* es una con$esin El
Diccionario de la Len"ua Es&a8ola dice que si"ni$ica &ara estos e$ectos:
@7redo reli"ioso ! con/unto de &ersonas que lo &ro$esanA Esto si"ni$ica que
debe ser un "ru&o humano que &ro$esa un con/unto de ideas como verdades
de $e Se su&one, as0, que tiene una cierta estructura ! un $undamento
es&iritual de trascendencia
6 7omo marco "eneral de todas estas relaciones entre +"lesia 7atlica !
Estado, ! entre *ste ! otras con$esiones, est# el derecho humano de libertad de
conciencia ! de reli"in, en $orma individual o asociada, reconocido en el inc >
del arto 4 de la 7onstitucin4;D
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
429 7)<?E%E<7+' EP+S7)P'L PE%E'<': %eli"in e +"lesia en la nueva
7onstitucin
En BE%<'LES, Enrique ! %EB+), .arcial: 7onstitucin: ?uentes e
+nter&retacin )& cil 'ne(o 11
4;D 7$r Pacto +nternacional de Derechos 7iviles ! Pol0ticos: ,oda &ersona
tiene derecho a la libertad de &ensamiento, de conciencia ! de reli"inK este
derecho inclu!e la libertad de tener o de ado&tar la reli"in o las creencias de
su eleccin, as0 como la libertad de mani$estar su reli"in o sus creencias,
individual o colectivamente, tanto en &blico como en &rivado, mediante el
culto, la celebracin de los ritos, las &r#cticas ! la ense8anBa
'ctualmente, las relaciones entre la +"lesia 7atlica ! el Estado &eruano se
ri"en &or un convenio que ha sido incor&orado a la le"islacin &eruana
mediante decreto su&remo
3 La Su&remac0a de la 7onstitucin
Art*culo 21+, La Constitucin pre9alece so4re toda norma le6alA
la le%# so4re las normas de in-erior ?erar@u*a# % as* sucesi9amente+ La
pu4licidad es esencial para la 9i6encia de toda norma del Estado+
Este art0culo es de "ran im&ortancia &or sus a&licaciones &ara el
$uncionamiento del sistema /ur0dico Pero antes de in"resar a su an#lisis, debe
criticarse su &*sima ubicacin dentro del 7a&0tulo sobre el Estado ! la <acin
Se trata de un &rinci&io re"ulador de la actividad normativa del Estado Debi
incluirse, &or tanto, a continuacin del arto 3; que de$iende a la 7onstitucin
Su ubicacin actual, entre el reconocimiento a la +"lesia 7atlica Lart 2DJ ! los
as&ectos de la nacionalidad Lart 24J es inadecuada ! e(&resiva de desorden
conce&tual
R El art0culo ba/o comentario dis&one las normas esenciales del ordenamiento
del sistema /ur0dico, estableciendo las l0neas "enerales de su /erarqu0a ! el
&rinci&io de la &ublicidad como requisito indis&ensable &ara la vi"encia de las
normas de Derecho
El sistema /er#rquico normativo &eruano comienBa con la 7onstitucin escrita !
si"ue descendentemente con varios ti&os de normas, de las cuales slo es
citada la le! en este arto 21 Fale la &ena hacer una revisin del sistema
/ur0dico &eruano a &ro&sito del comentario que hacemos, con la $inalidad de
de$inir lo m#s &er$ectamente &osible los ran"os ! caracter0sticas de las
&rinci&ales normas /ur0dicas e(istentes
7omo se8ala .arcial %EB+), el sistema le"islativo &eruano tiene, en la
7onstitucin de 199>, un nivel nacional que corres&onde al 9obierno 7entral, !
una dimensin local que corres&onde a los "obiernos locales 4;1 En la
7onstitucin de 19=9 a&arec0a el nivel re"ional, corres&ondiente a los
"obiernos re"ionales La actual 7arta &r#cticamente no trata de ellos ! ha
de/ado su desarrollo a una le! or"#nica4;4
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
4;1 %EB+) 7)%%E', .arcial: El Sistema Le"islativo en la 7onstitucin de
199> En La 7onstitucin de 199> 6 'n#lisis ! 7omentarios ,omo 1 )& cl] &
1;2
4;4 Durante el debate constitucional, la ma!or0a del 7on"reso 7onstitu!ente se
ne" sistem#ticamente a establecer "obiernos re"ionales Sin embar"o, al $inal
de la discusin, sor&resivamente, volvi sobre sus &asos ! de/ slo unas
normas "enerales Lart0culos 19= a 199 de la 7onstitucinJ que ser#n
desarrolladas &rioritariamente en las le!es de desarrollo constitucional
LDis&osicin ,ransitoria )ctava, inciso 1J
El criterio de base em&leado &or %EB+) &ermite ubicar en el &lano nacional a
la 7onstitucin Pol0tica como la de m#s alta /erarqu0a en el ordenamiento del
Estado, ! &or tanto el e/e que &revalece &ara ubicar de arriba hacia aba/o
6si"uiendo el &lanteamiento Xelseniano6la estructura /er#rquica de las normas
en el Per Por ello mismo, e(istir# un sistema sin"ular de &roteccin de esta
su&remac0a, que son las "arant0as constitucionales: I#beas 7or&us, 'm&aro,
I#beas Data, 'ccin de +nconstitucionalidad ! 'ccin Po&ular )tro as&ecto
que di$erencia ! da trato es&ecial a la 7onstitucin, es que siendo una le!, tiene
sin embar"o un &rocedimiento di$erente &ara su modi$icacin Es lo &revisto en
el arto 4D; &ara las re$ormas constitucionales
El se"undo ran"o /er#rquico es la le! Esta es una atribucin del 7on"reso, que
a su veB &uede dele"arla en su &ro&io seno a la 7omisin Permanente !, &or
v0a de e(ce&cin que la &ro&ia 7onstitucin se8ala, en el Presidente de la
%e&blica Pero las le!es &ueden a su veB distin"uirse en im&ortancia &or su
contenido ! su relacin con la 7onstitucin ,enemos, as0, las le!es de
desarrollo constitucional, que nacen &or mandato directo de la 7arta &ara
&ermitir el cum&limiento de sus normasK las le!es or"#nicas, que se"n el arto
1D; re"ulan la estructura ! $uncionamiento de las entidades del Estado
&revistas en la 7onstitucin, as0 como tambi*n contienen otras materias cu!a
re"ulacin &or le! or"#nica est# i"ualmente establecida en la 7onstitucinK en
$in, las le!es ordinarias, sobre cualquier materia, a iniciativa de las &ersonas
que la 7onstitucin $aculta &ara ello En cuanto a los decretos de ur"encia,
*stos tienen $uerBa de le!, &ero no &ueden contener materia tributaria ! slo
est#n re$eridos a asuntos econmicos ! $inancieros @cuando as0 lo requiere el
inter*s nacionalA Lart115, inc 19J
Los decretos le"islativos, &or su lado, son actos normativos del Presidente de
la %e&blica que &rovienen de e(&resa dele"acin de $acultades le"islativas
otor"adas &or el 7on"reso en la le! que $i/a la materia ! &or un &laBo
determinado, no &udiendo dele"arse asuntos que no son dele"ables a la
7omisin Permanente Lart 1D3J Estos decretos le"islativos son $ormalmente
le!es ! se ubican &or tanto en el se"undo ran"o de la /erarqu0a normativa
&eruana, aunque con las limitaciones establecidas &or la &ro&ia 7onstitucin
)tro asunto que tiene relacin con el tema de la /erarqu0a de las le!es es el
re$erido a los tratados La 7onstitucin actual ha cambiado la sistem#tica de la
7arta anterior en esta materia 'hora, cuando el tratado a$ecta dis&osiciones
constitucionales tiene
7omo nico rastro de la $uncin le"islativa de los "obiernos locales ha
quedado una mencin a las normas re"ionales de car#cter "eneral, al tratarse
la 'ccin de +nconstitucionalidad en el inc 3 del arto 4DD La le! de desarrollo
constitucional en materia de descentraliBacin todav0a no se ha a&robado !
habr# que es&erarla &ara establecer si e$ectivamente las autoridades
re"ionales tendr#n ca&acidad normativa de car#cter "eneral en sus res&ectivas
re"iones
que ser a&robado &or el mismo &rocedimiento que ri"e &ara la re$orma
constitucional, antes de ser rati$icado &or el Presidente de la %e&blica Lart
2=J El 7on"reso &or su &arte slo a&rueba tratados sobre los temas que
es&eci$ica el art 2; Por ltimo, el Presidente de la %e&blica tiene la $acultad
de a&robar tratados en todos los asuntos no reservados al 7on"reso ?lu!e &or
tanto, en relacin a la /erarqu0a, tres niveles o ran"os de tratados, se"n el ti&o
de a&robacin 7omo se8ala nuevamente %EB+), @unos tendr#n ran"o
constitucional, otros de le! !, los que a&ruebe el Presidente, lo tendr#n de
decretos su&remos L! &or tanto rectamente entendidas las cosas, sometidos a
las le!es internasJbb4;>
En la sucesin /er#rquica vienen des&u*s de la le! los decretos ! resoluciones,
que obviamente no &ueden trans"redir ni desnaturaliBar la le! Los decretos !
resoluciones com&renden al #mbito del Poder E/ecutivo ! tienen su &ro&ia
nomenclatura ! orden, corres&ondiendo la ma!or a los decretos su&remos
$irmados con a&robacin del 7onse/o de .inistros, ! la menor, a las
resoluciones ministeriales ! directorales Por otra &arte, ha! que estar a lo
dis&uesto &or la 7onstitucin al autoriBar a al"unos or"anismos del Estado a
dictar resoluciones en la es$era de su com&etencia ! que en cada caso tienen
caracter0sticas es&eciales ,alla situacin del Banco 7entral de %eserva, el
-urado <acional de Elecciones ! la )$icina <acional de Procesos Electorales
En todos estos casos la norma es, siem&re, la R &revalencia de la 7onstitucin
Por ltimo, debe tomarse tambi*n en cuenta que el art 21 se re$iere a la
&ublicidad como esencial &ara la vi"encia de toda norma del Estado El
dis&ositivo se re$iere a la obli"acin de di$undir las normas ' este res&ecto
debe recordarse que el Estado dis&one de medios de comunicacin o$iciales
que com&renden la radio, los medios escritos ! la televisin
Art*culo 2/+, $on peruanos por nacimiento los nacidos en el territorio de
la Rep<4lica+ Tam4i;n lo son los nacidos en el e=terior de padre o madre
peruanos# inscritos en el re6istro correspondiente durante su minor*a de
edad+
Son asimismo &eruanos los que adquieren la nacionalidad &or naturaliBacin o
&or o&cin, siem&re que ten"an residencia en el Per
7omo !a hemos dicho a &ro&sito del comentario a art0culos anteriores,
tenemos que di$erenciar las calidades /ur0dicas de &ersona natural,
nacionalidad ! ciudadan0a
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
4;> %EB+), .arcial: )& cit & 1=3
La &ersona natural es el ser humano dentro del Derecho desde que nace hasta
que muere El ciudadano es el ser humano como &erteneciente a la sociedad
&ol0tica, con derechos ! obli"aciones El nacional es un ser humano que tiene
un v0nculo de relacin directa ! &ertenencia con el Estado del cual es nacional
?orma &arte de su sociedad Lno &ol0tica, sino en el sentido social estrictoJ
's0, la nacionalidad es un v0nculo que une al ser humano con un Estado
Se"n el inc 41 del arto 4 de la 7onstitucin, toda &ersona tiene derecho @' su
nacionalidad LJbb Por su &arte, la Declaracin Eniversal de los Derechos
Iumanos dice en su art 121 que @,oda &ersona tiene derecho a una
nacionalidadA Puede verse, as0, que la sociedad internacional ! no slo los
Estados, consideran un derecho elemental del ser humano contar con una
nacionalidad Desde lue"o, en las circunstancias del mundo actual, cuando
toda &orcin de tierra reconocible &ertenece al dominio de al"n Estado 6salvo
las tierras inhabitadas de la 'nt#rtica6 no ser nacional de nin"uno de ellos es
una desventa/a &ara la vida contem&or#nea Pero no solamente constitu!e
desventa/a ,ambi*n a$ecta el sentido m#s humano que &ueda im&licar el
derecho a una nacionalidad, &ues ella abarca tambi*n esenciales v0nculos
$amiliares, hereditarios, laborales e inclusive econmicos que, si se vieran
limitados o des&o/ados arbitrariamente, se atentar0a no solamente contra el
individuo en concreto, sino tambi*n contra toda la $iloso$0a internacional en
materia de &roteccin de los derechos humanos
El arto 24 establece las normas b#sicas de adquisicin de la nacionalidad
&eruana ! distin"ue tres $ormas "en*ricas:
6 La nacionalidad &eruana &or nacimiento, que es un derecho que adquieren
quienes cum&len los requisitos establecidos:
a Los nacidos en el territorio de la %e&blica
b Los nacidos en el e(terior de &adre o madre &eruanos, inscritos en el re"istro
corres&ondiente durante su minor0a de edad
La nacionalidad &eruana &or nacimiento es un derecho &orque no &uede ser
ne"ada &or el Estado a quienes cum&len los su&uestos anteriores Esto queda
rati$icado &or el inc 41 del arto 4, que &rohibe el des&o/o de ella
6 La nacionalidad &eruana &or o&cin, que no es &or nacimiento, ! que consiste
en el derecho que adquieren ciertas &ersonas de &edir la nacionalidad &eruana
sin que les &ueda ser ne"ada, cum&lidos ciertos requisitos establecidos en la
le!, entre los cuales deber# estar, necesariamente, el de tener residencia en el
Per, se"n la &arte $inal del arto 24
,radicional adquisicin de nacionalidad &eruana &or o&cin ha sido el caso de
varn o mu/er e(tran/ero casado con &eruana o &eruano
6 La nacionalidad &eruana &or naturaliBacin, que tam&oco es de nacimiento !
consiste en la &osibilidad de &edir al Estado &eruano que otor"ue la
nacionalidad &eruana a quien tiene otra distinta La naturaliBacin no es un
derecho, sino una "racia del Estado, que &uede o no concederla, se"n la
evaluacin discrecional de las autoridades com&etentes Para o&tar la
nacionalidad &eruana &or naturaliBacin, tambi*n se debe tener residencia en
el Per, se"n la &arte $inal del arto 24 Ena veB consentida, el nacionaliBado
es &eruano ! no &uede ser des&o/ado ! ser &rivado del derecho de e/ercer la
titularidad de los derechos adquiridos
En s0ntesis, una veB ace&tada &or el Estado &eruano la solicitud de
nacionaliBacin, el ciudadano que es bene$iciado con esta decisin "oBa, a
&artir de ese momento, de los mismos derechos ! obli"aciones e(i"ibles a
cualquier ciudadano &eruano, salvo las limitaciones e(&resas de la 7onstitucin
! la le!, se"n se anota en el &#rra$o si"uiente
En e$ecto, la di$erencia entre &eruano &or nacimiento ! &eruano &or o&cin o
naturaliBacin es admisible slo en aquellos casos en que la 7onstitucin o las
le!es e(i"en lo &rimero como requisito &ara ciertos car"os o res&onsabilidades
Por e/em&lo, R en la 7onstitucin se requiere ser &eruano de nacimiento &ara
ser con"resista Lart 9DJ, Presidente o vice&residente de la %e&blica Lart0culos
11D ! 111J, ministro de Estado Lart 143J, ma"istrado de la 7orte Su&rema Lart
13= inc 1J, miembro del 7onse/o <acional de la .a"istratura Lart 12;J !
$iscales su&remos Lart 125J E(isten le!es que tambi*n e(i"en el requisito de
ser &eruano &or nacimiento &ara acceder a otras res&onsabilidades
Art*culo 23+, La le% re6ula las -ormas en @ue se ad@uiere o recupera la
nacionalidad+
La nacionalidad &eruana no se &ierde, salvo &or renuncia e(&resa ante
autoridad &eruana
La &rimera &arte del art0culo manda que la le! re"ule las $ormas en que se
adquiere o recu&era la nacionalidad Debe &recisarse que, en e$ecto, e(iste
una norma, la Le! <C 4;2=3, &ublicada el 11 de enero de 199;, que re"ula los
v0nculos /ur0dicos, &ol0ticos ! sociales concernientes a la nacionalidad &eruana,
de acuerdo a los alcances de la 7onstitucin ! a los tratados celebrados &or el
Estado &eruano ! en vi"or
La mencionada norma establece, en concordancia con el arto 24, los alcances
de la nacionalidad &eruana, $i/ando que son &eruanos &or nacimiento:
1 Las &ersonas nacidas en el territorio de la %e&blica
4 Los menores de edad en estado de abandono, que residen en el territorio de
la %e&blica, hi/os de &adres desconocidos
> Las &ersonas nacidas en territorio e(tran/ero, hi/os de &adre o madre
&eruanos de nacimiento, que sean inscritos durante su minor0a de edad en el
res&ectivo %e"istro de Estado 7ivil, seccin nacimientos, de la o$icina consular
del Per
Este derecho slo es reconocido a los descendientes hasta la tercera
"eneracin
' su veB, son &eruanos &or naturaliBacin:
1 Las &ersonas e(tran/eras que e(&resan su voluntad de serio ! que cum&lan
con los si"uientes requisitos:
aJ %esidir le"almente en el territorio de la %e&blica &or lo menos dos a8os
consecutivos
bJ E/ercer re"ularmente &ro$esin, arte, o$icio o actividad em&resarial
cJ 7arecer de antecedentes &enales, tener buena conducta ! solvencia moral
4 Las &ersonas e(tran/eras residentes en el territorio de la %e&blica a las que,
&or servicios distin"uidos a la <acin &eruana, a &ro&uesta del PoRer
E/ecutivo, el 7on"reso de la %e&blica les con$iere este honor mediante
%esolucin Le"islativa
?inalmente, &ueden e/ercer el derecho de o&cin &ara adquirir la nacionalidad
&eruana:
1 Las &ersonas nacidas $uera del territorio de la %e&blica, hi/os de &adres
e(tran/eros, que residen en el Per desde los cinco a8os ! que al momento de
alcanBar la ma!or0a de edad, se"n las le!es &eruanas, mani$iestan su
voluntad de serio ante la autoridad com&etente
4 La &ersona e(tran/era unida en matrimonio con &eruano o &eruana !
residente, en esa condicin, en el territorio de la %e&blica &or lo menos dos
a8os, que e(&rese su voluntad de serio ante la autoridad com&etente El
cn!u"e naturaliBado &or matrimonio no &ierde la nacionalidad &eruana en
caso de divorcio o $allecimiento del cn!u"e
> Las &ersonas nacidas en el territorio e(tran/ero, hi/os de &adre o madre
&eruanos, que a &artir de su ma!or0a de edad, mani$iestan su voluntad de serio
ante autoridad com&etente
La se"unda &arte del art0culo ba/o comentario es una norma mu! im&ortante,
&ues establece que la nacionalidad &eruana slo se &ierde &or renuncia
e(&resa ante autoridad &eruana Esta nica &osibilidad tambi*n est#
contem&lada, en los mismos t*rminos, &or el art 2 de la citada Le! <C 4;2=3
Por consi"uiente, nin"n acto que determinada &ersona ha!a realiBado,
incluido el de solicitar otra nacionalidad ! utiliBarla 6votando en comicios,
utiliBando &asa&orte distinto del &eruano, etc6 &rivan a un &eruano de su
nacionalidad
La nica $orma de &erderla es renunciando e(&resamente ante una autoridad
&eruana
<o habr# otro camino La Le! <C 4;2=3 no establece nin"n requisito &ara la
renuncia, entendi*ndose que *sta es voluntaria ! quedando &or tanto el
interesado en &lena libertad de invocar las causas que me/or crea conveniente
&ara sus intereses
Por otro lado, lo que s0 menciona la aludida le!, son los requisitos &ara
recu&erar la nacionalidad de aquellos &eruanos &or nacimiento que han
renunciado a su nacionalidad de ori"en Estos son:
1 Establecer su domicilio en el territorio de la %e&blica, &or lo menos un a8o
ininterrum&ido
4 Declarar e(&resamente su voluntad de recu&erar la nacionalidad &eruana
> E/ercer re"ularmente &ro$esin, arte, o$icio o actividad em&resarialK o
acreditar la &r(ima realiBacin de esas actividades
3 ,ener buena conducta ! solvencia moral
Debe &recisarse que de acuerdo a lo establecido &or la le! que hemos citado,
slo &ueden recu&erar la nacionalidad &eruana, una veB que la han &erdido, los
&eruanos &or nacimiento Esto quiere decir que, de manera restrictiva, este
derecho no les asiste a los que han adquirido la nacionalidad &eruana &or
naturaliBacin ! &or o&cin
TEl tema de la nacionalidad siem&re ha estado &resente en el debate interno
Debe recordarse, &or e/em&lo, una norma mu! criticada, que $ue &romovida &or
el con"resista de 7ambio 9D6<ueva .a!or0a, F0ctor -o! 1a!, mediante la cual
se &uso en subasta la nacionalidad &eruana a cambio de la realiBacin de
inversiones econmicas en el &a0s En e$ecto, la Le! <C 4;1=3, denominada
Le! re"uladora del &ro"rama de mi"racin6inversin ! &ublicada el 42 de marBo
de 199>, estaba destinada, se"n el arto 1 @a la &romocin de inversiones !
trans$erencia de tecnolo"0a ! a $acilitar las actividades econmicas ! la
nacionaliBacin de ciudadanos e(tran/eros que deseen a&ortar ca&ital e invertir
en el PerA
La le! transcrita, cuestionable desde todo &unto de vista, &retend0a bene$iciar
con la nacionalidad &eruana a cualquier inversionista e(tran/ero <o
interesaban sus antecedentes &enales, o si ten0an una slida $ormacin moral,
tal como &osteriormente lo estableci la le! sobre la nacionalidad Solamente
im&ortaba que ten"an recursos econmicos, como si esta cali$icacin &udiera
acreditar aquella otra, mucho m#s im&ortante ! que es la &ieBa $undamental
&ara acceder a la nacionalidad &eruana: la solvencia moral N 7u#les eran,
realmente, las raBones &ara la dacin de una norma tan absurdaO La res&uesta
a esta interro"ante es de di$0cil ensa!o Sin embar"o,&udo &ercibirse que la le!
estaba destinada, es&ecialmente, a la $avorecer a mi"rantes &rovenientes de
los &a0ses del oriente asi#ticoK es m#s, se sos&echaba que muchos de los que
se aco"ieron a ella ten0an &roblemas le"ales en su &a0s de ori"en
%esulta im&ortante en este &unto re$erimos al caso del em&resario
nacionaliBado &eruano, se8or Baruch +vcher, accionista ma!oritario !
&ro&ietario de ?recuencia Latina, 7anal 4 de ,elevisin 7omo se sabe, este
medio de comunicacin comenB a emitir una serie de in$ormes &eriod0sticos,
en los que se denunciaba, con &ruebas irre$utables, al"unas actividades
ile"ales &romovidas es&ecialmente &or los servicios de inteli"encia del Estado
&eruano Pueden citarse, &or e/em&lo, la e(ibicin de la declaracin de
in"resos del ca&it#n Fladimiro .ontesinos ,orres, &rinci&al asesor del
Presidente de la %e&blica, que acreditaban in"resos e(horbitantes e
im&osibles de &a"ar a un $uncionario del Estado Estos, obviamente, eran
in"resos ile"ales sobre cu!o ori"en el "obierno no quiso investi"ar
,ambi*n el mencionado canal televisivo denunci, con im#"enes
estremecedoras, las torturas a las que hab0a sido sometida la e( a"ente de
inteli"encia, Leonor La %osa, &or sus &ro&ios com&a8eros de armas Este $ue,
quiB#, el hecho &ol0tico que m#s a$ect al "obierno del Presidente ?u/imori,
&ues el in$orme dio &ie a que quedaran al descubierto una serie de asesinatos
! &lanes siniestros &ara silenciar a la &rensa o&ositora al r*"imen Se su&o, &or
e/em&lo, del asesinato ! &osterior descuartiBamiento de otra a"ente de
inteli"encia, .ariella Barreto, acusada de $iltrar in$ormacin a la &rensa
+"ualmente, la o&inin &blica se enter de un &lan bien montado &ara atentar
contra la inte"ridad $0sica ! la vida de &eriodistas inde&endientes, como es el
caso del se8or 7*sar Iildebrant
Debe mencionarse, del mismo modo, que el 7anal 4 denunci la e(istencia de
un &lan destinado a es&iar, escuchar ! transcribir conversaciones tele$nicas
de &ol0ticos, &eriodistas, em&resarios ! hasta artistas de televisin Dentro de
esta ile"al &r#ctica, se &udo demostrar, de manera $ehaciente ! documentada,
el es&iona/e de que $ue v0ctima el emba/ador -avier P*reB de 7u*llar, cuando
era el &rinci&al contendor del entonces candidato reeleccionista en la cam&a8a
&residencial de 1992 La &rensa mostr m#s de mil transcri&ciones de
conversaciones sostenidas &or el mencionado candidato con sus asesores
&rinci&ales ! $amiliares cercanos Esto ltimo "ener otro
esc#ndalo nacional e internacional, no solamente &or la sor&resa que causaban
estos actos delictivos, sino tambi*n &or el hecho de haber es&iado,
sistem#ticamente, a una &ersonalidad tan im&ortante en el conte(to
internacional: nada menos que el e( Secretario 9eneral de las <aciones
Enidas
,odos estos hechos &ro&iciaron que la &o&ularidad del Presidente de la
%e&blica ! de su "obierno en "eneral, ca!era estre&itosamente Pero la
reaccin de un "obierno acosado &or la verdad $ue ines&erada, ! aqu0
in"resamos al tema de la nacionalidad Sor&resiva ! e(tra8adamente em&eB a
di$undirse en las revistas 9ente ! S0, in$ormes &re&arados que acusaban al
&ro&ietario del 7anal 4 de haber obtenido ile"almente la nacionalidad &eruana
El ob/etivo era obvio: silenciar de una veB &or todas a un medio de
comunicacin tan incmodo &ara el "obierno
Lo que ocurri &osteriormente no $ue sino el desarrollo de un libreto &re&arado
&or los servicios de inteli"encia del Estado El director de la revista 9ente &idi
una investi"acin sobre su @denunciaA ! *sta $ue aco"ida &or el .inisterio del
+nterior, del que lue"o salieron @&ruebasA que demostraban la su&uesta
ile"alidad de la nacionaliBacin del se8or +vcher +nclusive, el &ro&io Director
9eneral de la Polic0a <acional se &resent ante la &rensa &ara sostener estas
a$irmaciones, olvid#ndose de R su rol no deliberante Es as0 que se &ublica una
%esolucin Directoral, $irmada &or un coronel de la Polic0a, que sus&end0a la
nacionalidad del em&resario +vcher Esta aberracin /ur0dica &retend0a,
mediante una sim&le %esolucin Directoral, des&o/ar de la nacionalidad
&eruana a un ciudadano que hab0a sido incor&orado con todos los requisitos
le"ales a tal bene$icio &or %esolucin Su&rema que $irm &or el entonces
Presidente de la %e&blica, arquitecto ?ernando Belaunde ,err! 7abe
recordar que el arto ; de la le! <C 4;2=3 aunque e(cedi*ndose en el e(tremo
de cancelar, se8ala: La naturaliBacin es a&robada o cancelada, se"n
corres&onda, mediante %esolucin Su&rema NQui*n $irma una %esolucin
Su&remaO El Presidente de la %e&blica
Pero la o$ensiva no qued all0 Los socios minoritarios de 7anal 4, que se
hab0an reunido d0as antes con el 7omando 7on/unto de las ?uerBas 'rmadas,
&resentaron una 'ccin de 'm&aro, solicitando la administracin tem&oral del
canal, hasta que se resolviese el &roblema le"al del se8or +vcher
+ndudablemente, esta le"ule!ada era la estocada $inal del &lan El /ueB que
conoci del caso, ! que no es titular, sino uno de los tantos &rovisionales que
son mane/ables, e(&idi una resolucin $avorable a la demanda, quedando
e(&edito, en consecuencia, el des&o/o, el que $inalmente se &rodu/o
Iasta aqu0 los hechos
+nteresa lue"o de esta breve descri&cin, re$erimos a los alcances /ur0dicos de
este abuso &ol0tico6le"al En &rinci&io, ! &or dis&osicin e(&resa del art0culo
que comentamos, nadie &uede ser des&o/ado de su nacionalidad, salvo
renuncia e(&resa
Es el nico caso de renuncia de nacionalidadK la 7onstitucin as0 lo $i/a ! la le!
de
desarrollo tambi*n: no ha! otra &osibilidad La renuncia es $acultativa ! nace
&or iniciativa discrecional del directamente interesado 7ualquier dis&osicin en
contrario, es inconstitucional ! nula de &leno derecho En consecuencia, todo el
&rocedimiento abierto en contra del em&resario +vcher es nulo, ! se"uramente
cuando el Poder -udicial sea realmente inde&endiente, al"n /ueB &robo as0 lo
reconocer#
Por de &ronto, queda sobre el ta&ete la actuacin de todo un a&arato del
Estado destinado a hostiliBar ! a retirar, $inalmente, la nacionalidad a un
&eruano que ha adquirido el derecho de serio en un &rocedimiento lim&io !,
adem#s, &or el tiem&o transcurrido, !a &rescrito &ara cualquier e$ecto le"al
&osterior
2 El ,erritorio
La 7onstitucin actual ha reunido en un solo art0culo las materias que la 7arta
&recedente trat en los art0culos 9=, 95 ! 99 El nico cambio sustantivo es el
a8adido de @inalienableA al re$erirse al territorio de la %e&blica El tema es
&ro&icio &ara rea$irmar que un e/e &rinci&al del debate constitucional $ue el
0m&etu desmedido &or reducir el nmero de art0culos !, en caso de ser ello
im&osible, unir en un solo art0culo al"unas materias quiB# relacionadas entre s0,
&ero que &or la im&ortancia de su contenido ! &or un me/or uso de la
sistem#tica constitucional, debieron merecer tratamiento di$erenciado Es el
caso del arto 23 que analiBaremos a continuacin
Art*culo 21+, El territorio del Estado es inaliena4le e in9iola4le+ +
Comprende el suelo# el su4suelo# el dominio mar*timo# % el espacio a;reo
@ue los cu4re+
El dominio mar0timo del Estado com&rende el mar ad!acente a sus costas, as0
como su lecho ! sub suelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas
medidas desde las l0neas de base que establece la le!
En su dominio mar0timo, el Estado e/erce soberan0a ! /urisdiccin, sin &er/uicio
de las libertades de comunicacin internacional, de acuerdo con la le! ! con los
tratados rati$icados &or el Estado
El Estado e/erce soberan0a ! /urisdiccin sobre el es&acio a*reo que cubre su
territorio ! el mar ad!acente hasta el l0mite de las doscientas millas, sin
&er/uicio de las libertades de comunicacin internacional, de con$ormidad con la
le! ! con los tratados rati$icados &or el Estado
El territorio es el #rea "eo"r#$ica en la que el Estado e/erce su &lena soberan0a
!, &or tanto, le es consustancial Se8ala al res&ecto %al ?E%%E%)
%EB'9L+',+:
@El territorio es la &orcin de la su&er$icie del "lobo terr#queo, sobre la cual el
Estado e/erce habitualmente su soberan0a 7onstitu!e la base $0sica del Estado,
as0 como el &ueblo es su base &ersonal Es un elemento necesario &ara la
subsistencia del Estado, el cual se ha individualiBado &recisamente &or vitud de
la &ermanencia de un &ueblo en su sueloA44
7ontem&or#neamente, el territorio es uno de los elementos $undamentales del
Estado, a tal &unto que se dice que no &uede haber Estado sin territorioK es
decir, que el Estado no se $orma hasta que no tiene territorio, ! que el Estado
que &erdi su territorio de/ tambi*n de ser Estado El territorio es el #mbito o
es&acio material delimitado en el cual el Estado e/erce su soberan0a En *l
obli"an sus le!es, ! su &ueblo ! "obierno no tienen otro &oder $ormalmente
com&arable en &rimac0a
El es&acio no slo es un elemento $ormal del Estado en el sentido indicado en
el &#rra$o anterior ,ambi*n constitu!e el ambiente $0sico en el que su &ueblo
crece ! encuentra su autoidenti$icacin En este sentido, es &arte material de la
idea de Patria R ! tiene un valor simblico im&ortante &ara el &ueblo
,odas estas raBones hacen que la 7onstitucin declare que el territorio del
Estado sea inalienable e inviolable Es inalienable &orque no se &uede dis&oner
de *l Es inviolable &orque el Estado &eruano no debe tolerar que &otencias
e(tran/eras in"resen en *l sin autoriBacin debida, bien con sus a&aratos de
$uerBa &blica, bien con el in"reso ile"al de sus ciudadanos Los actos de
dis&osicin del territorio ser#n constitucionalmente nulos ! las violaciones que
se &roduBcan deber#n ser re&elidas de la me/or $orma que las circunstancias
aconse/en &or el "obierno, incluido, claro est#, el uso de la $uerBa militar
La &arte $inal del &rimer &#rra$o indica que el territorio com&rende lo si"uiente:
6 El suelo, que desde el &unto de vista /ur0dico &uede ser de$inido como la
su&er$icie de la corteBa terrestre, con los accidentes "eo"r#$icos que se
encuentren en ella
6 El subsuelo, que es el es&acio que se encuentra deba/o del suelo ! se
&ro!ecta hacia el centro de la ,ierra ,ericamente, el subsuelo tiene $orma
cnica o &iramidal con el v*rtice en el ncleo terr#queo En la &r#ctica, como la
&osibilidad de acceso ! utiliBacin del subsuelo es limitada en distancia recta,
no se &resenta &roblema
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
4;3 ?E%%E%) %EB'9Ll',+, %al: ,eor0a del Estado Ediciones Librer0a
Studium Lima, 19=1, 7a& F, & 29
"eom*trico &ara de$inir con &recisin su &er$il a lar"a distancia La im&ortancia
&rinci&al radica en los recursos e(istentes en el subsuelo, que &asa as0 a ser
territorio del Estado
6 El dominio mar0timo, que cubre las Bonas de mar ad!acentes al litoral que
$orma &arte del territorio del Estado, ! tambi*n el Bcalo continental, que es la
tierra que se &ro!ecta desde la costa continental ba/o el a"ua marina, $ormando
su lecho 6el suelo del $ondo marino6 ! sub suelo 6que se encuentra deba/o del
suelo del $ondo marino ,ambi*n aqu0 interesan los e$ectos econmicos de este
dominio, que se constitu!en como &arte del territorio del Estado
6 El es&acio a*reo, que es la &ro!eccin vertical de las $ronteras terrestres del
Estado desde el suelo +nclu!e el es&acio a*reo sobre tierra ! sobre mar
El se"undo &#rra$o establece la de$inicin de dominio mar0timo del Estado Es
im&ortante &recisar que habla de dominio mar0timo ! no de mar territorial
&orque son dos conce&tos distintos El mar territorial es una $ran/a de mar
ad!acente a las costas hasta una distancia de tres a doce millas marinas, que
es considerado &arte del territorio del Estado, como lo es la tierra $irme En *l el
Estado e/erce &lena soberan0a ! se res&etan irrestrictamente sus le!es !
decisiones Estas, &or cierto, deben estar su/etas a los acuerdos
internacionales de trans&orte ! nave"acin suscritos &or el &ro&io Estado El
dominio mar0timo, en cambio, est# con$ormado &or un con/unto de derechos
es&eci$icados en los tratados internacionales, que tienen que ver con el control
! a&rovechamiento de los recursos naturales e(istentes en dicha Bona
mar0tima4;2 Son derechos que a veces se han llamado de soberan0a
restrin"ida &orque en verdad no se &iensa que el Estado ribere8o deba e/ercitar
&lenamente su soberan0a, sino que debe restrin"ida a lo dicho inmediatamente
antes
El dominio mar0timo del Estado &eruano est# $i/ado en doscientas millas
marinas, medidas desde las l0neas de base que establece la le!, que est#n
$i/adas en base a las l0neas de marea Esto quiere decir que el Per reconoce
&ara s0, &or mandato 7onstitucional, un mar territorial ! una Bona de dominio
mar0timo ad!acente al mar territorial, que ser# la di$erencia entre el ancho del
mar territorial ! las doscientas millas marinas establecidas en este art0culo
El tercer &#rra$o del art0culo establece que el Estado e/erce soberan0a !
/urisdiccin en su dominio mar0timo, de acuerdo con la le! ! con los tratados
rati$icados &or el Estado Quiere ello decir, que ha! voluntad del Estado
&eruano de incor&orarse en un
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
4;2 Eno de los tratados aludidos es, &or e/em&lo, el Protocolo &ara la
conservacin ! administracin de las #reas marinas ! costeras &rote"idas del
Pac0$ico Sudeste, suscrito en 7olombia el 41 de setiembre de 1959 ! a&robado
&or el Per mediante %esolucin Le"islativa <C 4;3;5
r*"imen internacional concertado de determinacin de dominio mar0timo ! de
establecimiento de los derechos que e(istan dentro de *l En este momento
debe recordarse la +++ 7onvencin del .ar que $ue discutida &or los Estados en
la &rimera &arte de los a8os ochenta ! que el Per no ha rati$icado hasta ahora
Si bien se ha discutido mucho a nivel interno sobre la naturaleBa del dominio
mar0timo del Per, en el sentido de si las doscientas millas deben o no ser
consideradas mar territorial, ha! una creciente conciencia de que ser0a
conveniente $irmar la +++ 7onvencin del .ar, hecho que &robablemente ocurrir#
en los &r(imos a8os, una veB que se tome la decisin &ol0tica al res&ectD4;;
La soberan0a ! /urisdiccin que se e/ercitan, son el con/unto de derechos que
se acuerde reconocer como vi"entes &ara la Bona de dominio mar0timo Iasta
ahora el Per ha reclamado el control de la e(&lotacin de los recursos ! su
&re$erencia &ara e(&lotarlos *l mismo En todo caso, el Estado &eruano se
com&romete &or esta misma norma constitucional a res&etar las libertades de
comunicacin internacional La discusin en el Per re$erida a si lo reconocido
&or el Derecho +nternacional es el mar territorial o una Bona de soberan0a
mar0tima, ha tenido matices mu! interesantes 'l res&ecto, Enrique 9'%7+'
S'M'< ha sostenido que la soberan0a mar0tima tiene $ines $undamentalmente
econmicos, lo que est# n0tidamente contem&lado en el Derecho
+nternaciona&;= El debate contina ! &or raBones obvias lo de/amos
sim&lemente &lanteado en el &resente an#lisis
?inalmente, el ltimo &#rra$o del art0culo se re$iere al es&acio a*reo que cubre
tanto el territorio de tierra como el dominio mar0timo, sobre los que el Per
e/erce soberan0a ! /urisdiccin En virtud de este &rece&to, tambi*n se
com&romete a res&etar las libertades de comunicacin internacional ! se
somete a los tratados rati$icados
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
4;; ,res son los traba/os de consulta indis&ensable &ara conocer todos los
detalles tericos e histricos de este tema: ?E%%E%) 7)S,', Eduardo: El
nuevo Derecho del .ar El Per ! las 4DD .ilWas Ponti$icia Eniversidad
7atlica del Per, Lima, 19=9K ?E%%E%) 7)S,', Eduardo: El Per $rente a la
7onvencin sobre el Derecho del .ar 7EPE+, Lima, diciembre de 1952K !
B'PEL', -uan .anuel: El Dominio .ar0timo del Per ?undacin .-
Bustamante de la ?uente Lima, 1952 ,ambi*n se &uede consultar: ),'%)L'
PEV' %'<D', ?red!: El Per ! el Derecho del .ar ,esis de Bachiller,
Eniversidad de San .art0n de Porres, ?acultad de Derecho, Lima, 1955
4;= 9'%7+'6S'M'<, Enrique: <otas sobre la Soberan0a .ar0tima del Per
LDe$ensa de las 4DD .illas del .ar Peruano ante las recientes trans"resionesJ
,alleres 9r#$icos PL Fillanueva S' Lima, 1922
CA&ITULO DI
LO$ TRATADO$
El 7a&0tulo ++ del ,0tulo ++ de la 7onstitucin se ocu&a de los tratados, los
mismos que, celebrados &or el Estado &eruano, &asan a $ormar &arte del
derecho nacional
7on relacin al r*"imen que en esta materia ten0a la 7onstitucin de 19=9 se
observa un intento de orden ! clari$icacin de las com&etencias del 7on"reso,
&or un lado, ! del Presidente de la %e&blica, del otro, &ara determinar se"n
la naturaleBa de los tratados a qui*n corres&onde su a&robacin
<o obstante, la 7onstitucin de 19=9 ten0a la venta/a de una ma!or claridad en
cuanto a la o&cin de hacer &revalecer el tratado internacional sobre la le!
interna en caso de con$licto Lart 1D1J Este as&ecto ha sido omitido en la nueva
7artaK la &revalencia slo a&arece en la Dis&osicin ?inal ! ,ransitoria 7uarta !
con alcances limitados, &ues se8ala que las normas relativas a los derechos !
a las libertades que la 7onstitucin reconoce, se inter&retan de con$ormidad
con la Declaracin Eniversal de Derechos Iumanos ! con los tratados !
convenios internacionales de la misma materia rati$icados &or el Per Es una
$orma de hacer &revalecer los tratados, &ero e(clusivamente &ara los asuntos
re$eridos a los derechos $undamentales
)tro as&ecto que la 7onstitucin de 19=9 inclu! ! que ha sido omitido &or la
actual, es la dis&osicin que otor"aba /erarqu0a constitucional a los &rece&tos
contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, raBn &or la cual no
&od0an ser modi$icados sino &or el &rocedimiento que re"0a &ara la re$orma de
la 7onstitucin Lart 1D2J Este art0culo identi$icaba a la 7onstitucin anterior
con la de$ensa de los derechos humanos ! $ue uno de los e/es conce&tuales
&ara otor"ar valor su&erior ! trascendencia histrica a esa 7arta El silencio
de la nueva 7onstitucin en este tema indica que las &reocu&aciones de
quienes la elaboraron han discurrido &or asuntos m#s &r#cticos Pero el
&er/udicado es ob/etivamente el ciudadano, que ve disminuido el nivel de
&roteccin constitucional de sus derechos $undamentales
?inalmente, tambi*n se ha eliminado de la 7onstitucin ! &robablemente &or
raBones &ra"m#ticas, el dis&ositivo relativo a la &revalencia de los tratados de
inte"racin latinoamericanos sobre los dem#s tratados multilaterales
celebrados entre las mismas &artes
'nalicemos, a continuacin, los art0culos &ertinentes
Art*culo 22+, Los tratados cele4rados por el Estado % en 9i6or -orman
parte del derec.o nacional+
Este art0culo reco"e el &rinci&io de incor&oracin de los tratados al Derecho
interno, de manera tal que una veB debidamente celebrados, in"resan a la
normatividad /ur0dica "eneral, con el ran"o corres&ondiente a la $uncin con la
que $ue a&robado: si la a&robacin &roviene del 7on"reso tendr# ran"o de le! !
si viene del E/ecutivo tendr# ran"o de decreto su&remo
La re"ulacin que contiene el arto 22 &roviene de una lar"a e(&eriencia
internacional, en virtud de la cual el incremento sostenido de convenios
internacionales, en diversas materias, creaba un &roblema ob/etivo &ara las
le"islaciones nacionales, en el sentido del "rado de vinculacin, ubicacin
interna ! obli"atoriedad de los tratados celebrados Es as0 que sur"e la
necesidad de incor&orar constitucionalmente los tratados ! trasladarlos a la
le"islacin interna, &ara su valideB &lena De ello deriva la a$irmacin que
sostiene que los tratados @$orman &arte del derecho nacionalAK es decir, son
le"islacin interna obli"atoria, ! los or"anismos &ol0ticos ! /urisdiccionales
&eruanos tienen la obli"acin, derivada del &rece&to constitucional, de velar &or
su obli"atorio cum&limiento
Sin embar"o, el &resente art0culo tiene un &roblema de $ondo, que &uede
"enerar serios &roblemas NQu* es lo que sucede cuando e(iste un con$licto
entre un tratado internacional ! una le! internaO N7u#l &revaleceO La
7onstitucin de 19=9, con mucho acierto, dec0a en su arto 1D1 que en el
su&uesto descrito &revalec0a el tratado internacional Es decir, ! &or este solo
hecho, un convenio internacional ten0a una /erarqu0a /ur0dica su&erior a la le!
ordinaria La nueva 7arta ha su&rimido este &rinci&io, "enerando l"icamente
un serio &roblema de inter&retacin /ur0dica en el sentido de la &relacin de las
le!es en el #mbito interno Esta de$inicin es sumamente im&ortante de
dilucidar, teniendo en consideracin que, es&ecialmente &ara el caso de los
r"anos /urisdiccionales, la resolucin de un con$licto &udiera de&ender de
&recisiones tan im&ortantes
)tra ausencia im&ortante, que tambi*n tiene relacin directa con el art0culo que
comentamos, se da en el caso de los tratados relativos a derechos humanos
Estos, en la anterior 7onstitucin Lart 1D2J ten0an /erarqu0a constitucional ! no
&od0an ser modi$icados sino &or el &rocedimiento que re"0a &ara la re$orma de
la 7onstitucin La nueva 7arta no dice nada al res&ecto Solamente una tibia
re$erencia en la cuarta dis&osicin $inal, que no aclara el &anorama
1 Los ,ratados ! el 7on"reso
Art*culo 23+, Los tratados de4en ser apro4ados por el Con6reso antes de
su rati-icacin por el &residente de la Rep<4lica# siempre @ue 9ersen
so4re las si6uientes materias!
1 Derechos Iumanos
4 Soberan0a, dominio o inte"ridad del Estado
> De$ensa <acional
3 )bli"aciones $inancieras del Estado
,ambi*n deben ser a&robados &or el 7on"reso los tratados que crean,
modi$ican o su&rimen tributosK los que e(i"en modi$icacin o dero"acin de
al"una le! ! los que requieren medidas le"islativas &ara su e/ecucin
El &rocedimiento que &er$ecciona un tratado est# dividido en dos eta&as:
a&robacin &or ^ el r"ano com&etente, ! rati$iciacin &or el r"ano que lleva
adelante las relaciones e(teriores
En el caso del Per, a &artir de la 7onstitucin de 199> se tienen dos
&osibilidades de a&robacin de tratados:
6 Los temas contenidos en este art0culo ser#n a&robados &or el 7on"reso
mediante una %esolucin Le"islativa, que es norma con ran"o de le! Por
consi"uiente, estos tratados tendr#n ran"o de le! en el Derecho interno
6 Los dem#s tratados que ser#n a&robados &or el Poder E/ecutivo, se"n
manda el art0culo si"uiente
7omo re"la "eneral, el &rinci&io se"uido &ara atribuir la a&robacin al
7on"reso, ha sido la vinculacin tem#tica del tratado de que se trate con
aquellos contenidos que son reserva de la le! en el sistema /ur0dico &eruano
Por reserva de la le! entendemos aquellas materias que no &ueden ser
le"isladas &or norma de in$erior cate"or0a Los cuatro incisos de este art0culo,
as0 como los casos es&eciales incluidos en el &#rra$o $inal, cum&len este
requisito
La ado&cin de este criterio resuelve los &roblemas que creaba la $rmula
demasiado "eneral de la 7onstitucin de 19=9, &ara que $uera el 7on"reso el
que a&robara los
tratados internacionales En e$ecto, esto era lo que dis&on0a el arto 1D1,
mientras que el 1D3 autoriBaba &or e(ce&cin al Presidente de la %e&blica a
celebrar convenios internacionales sobre materias @de su e(clusiva
com&etenciaA, sin el requisito de la a&robacin del 7on"reso ! slo d#ndole
cuenta inmediata N7u#les eran esas materias de e(clusiva com&etencia del
Presidente de la %e&blicaO En la d*cada del ochenta $ue *ste un asunto que
&rovoc discusiones entre &arlamentarios que sosten0an que no habiendo
strictu sensu nin"n asunto de e(clusiva com&etencia del Presidente, todos los
tratados internacionales deb0an ser a&robados &or el 7on"reso, &ues se
trataban de acuerdos e(&resivos de la soberan0a Pero en el mismo Parlamento
! en el E/ecutivo no $altaron o&iniones que sostuvieron que cuando los asuntos
del tratado no eran materia que a nivel interno requiriesen le!, @eso era asunto
de la e(clusiva com&etencia del Presidente de la %e&blicaA
Debe recordarse que se encuentra vi"ente una norma mu! im&ortante, re$erida
&recisamente, a los actos de &er$eccionamiento nacional de los tratados
celebrados &or el Estado &eruano, que com&rende las normas de a&robacin
interna de los tratados, la &ublicacin del te(to 0nte"ro de los mismos ! la
di$usin de su entrada en vi"encia e incor&oracin al derecho nacional Se trata
de la Le! <C 4;;3=, &ublicada el 45 de /unio de 199;
La re$erida le! establece, entre otros &rinci&ios contenidos en la &ro&ia
7onstitucin, que la a&robacin le"islativa de los tratados a que se re$iere el
arto 2; de la 7onstitucin corres&onde al 7on"reso, mediante %esolucin
Le"islativaK
! su rati$icacin al Presidente de la %e&blica, mediante Decreto Su&remo
7uando los tratados no requieran la a&robacin le"islativa, el Presidente de la
%e&blica los rati$ica directamente, mediante Decreto Su&remo, de acuerdo a
lo &revisto en el art 2=, !a comentado, de la 7arta En ambos casos, el
Presidente emite, adem#s, el res&ectivo instrumento de rati$icacin
Por otro lado, ! se"n la le! citada, los tratados celebrados ! &er$eccionados
&or el Estado &eruano entran en vi"encia ! se incor&oran al derecho nacional,
en la $echa en que se cum&lan las condiciones establecidas en los
instrumentos internacionales res&ectivos La incor&oracin de los tratados al
derecho nacional se su/eta a lo que estableBcan los &ro&ios tratados sobre el
&articular %ecordemos que el arto 1D + de la 7onstitucin de 19=9 re"ulaba
me/or esta incor&oracin
En cuanto a la &ublicacin de los tratados, la Le! <C 4;;3= manda que *stos
sean &ublicados en el Diario )$icial en un &laBo m#(imo de treinta d0as,
debiendo + el .inisterio de %elaciones E(teriores comunicar al Diario )$icial, en
cuanto se ha!an cum&lido las condiciones establecidas en el tratado, &ara que
&ublique la $echa de entrada en vi"or del mismo, a &artir de la cual se incor&ora
al derecho nacional
?inalmente, debe &recisarse que los tratados celebrados ! &er$eccionados &or
el Per slo &odr#n ser denunciados, modi$icados o sus&endidos, se"n lo
esti&ulen las dis&osiciones de los mismos, o en su de$ecto de acuerdo con las
normas "enerales del derecho internacional La denuncia de los tratados es
&otestad del Presidente de la %e&blica, con car"o a dar cuenta al 7on"reso
/+ Las Atri4uciones &residenciales so4re los Tratados
Art*culo 25+, El &residente de la Rep<4lica puede cele4rar o rati-icar
tratados o ad.erir a ;stos sin el re@uisito de la apro4acin pre9ia del
Con6reso en materias no contempladas en el art*culo precedente+ En
todos esos casos# de4e dar cuenta al Con6reso+
7uando el tratado a$ecte dis&osiciones constitucionales debe ser a&robado &or
el mismo &rocedimiento que ri"e la re$orma de la 7onstitucin, antes de ser
rati$icado &or el Presidente de la %e&blica
La denuncia de los tratados es &otestad del Presidente de la %e&blica, con
car"o de dar cuenta al 7on"reso En el caso de los tratados su/etos a
a&robacin del 7on"reso, la denuncia requiere a&robacin &revia de *ste
,odo tratado que no verse sobre los contenidos indicados en el art0culo
anterior, ser# a&robado ! rati$icado &or el Poder E/ecutivo Se establece la
obli"acin de dar cuenta al 7on"reso Este requisito obedece a la $uncin de
control &ol0tico del 7on"reso sobre los actos normativos del Presidente de la
%e&blica El &resente art0culo debe ser concordado con la Le! <C 4;;3=,
&ublicada el 45 de /unio de 199;, !a comentada anteriormente4;5
El tratado que a$ecte dis&osiciones constitucionales debe ser a&robado
mediante el &rocedimiento de re$orma de la 7onstitucin establecido en su arto
4D; La norma es coherente con el su&uesto, &orque si se a&robara un tratado
que lue"o es inconstitucional, no &odr0a re"ir !eso com&licar0a las relaciones
con los otros
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
4;5 'simismo, con la %esolucin Le"islativa <Y 4;1;B, del 4> de enero de
199>, que declara que es &otestad del Poder E/ecutivo a&robar los convenios
internacionales sobre materia de su e(clusiva com&etencia !, &or ello, le
corres&onde a&robar !, en su caso, rati$icar los actos ! convenios de los cuales
ha dado cuenta al 7on"reso La norma declara, del mismo modo, que estos
convenios son obli"aciones v#lidas de la %e&blica, &lenamente e(i"ibles
$irmantes Para evitar &roblemas, se establece que se use el &rocedimiento de
re$orma constitucional, &orque lo que en realidad suceder# es que si el tratado
colisiona con la 7onstitucin, al a&robarlo !a o&er la modi$icacin
constitucional en el sentido que dice el tratado La solucin es adecuada &ara
"arantiBar la inte"ridad ! coherencia del sistema /ur0dico nacional
El ltimo &#rra$o del arto 2= trata de la denuncia de los tratados Este es el
&rocedimiento &or el cual un Estado quita valideB &ara s0 mismo a un tratado
$irmado &or *l ! del que se est# retirando unilateralmente La denuncia de un
tratado o&era en consonancia con las re"las de a&robacin:
6 El 7on"reso a&robar# &reviamente la denuncia de los tratados cu!a
a&robacin inicial hiBo
6 El Presidente de la %e&blica denuncia &or s0 6&ero con acuerdo de al menos
un ministro que $irme6 un tratado que *l ha!a a&robado de acuerdo al arto 2=
que ahora comentamos
Iechas las a&robaciones anteriores, el Presidente de la %e&blica 6siem&re
con acuerdo de al menos un ministro6 deber# comunicar la denuncia a las otras
&artes interesadas Dice nuevamente la 7onstitucin que el Presidente debe
dar cuenta al 7on"reso La raBn es la misma que &ara la a&robacinK sin
embar"o, &ara la denuncia debe a8adirse otro ar"umento, que es el que se
re$iere a la necesaria coordinacin de estos r"anos del Estado en &ol0tica
e(terior
CA&ITULO DII
EL REI"EN ECONO"ICO
El ,0tulo +++ de la 7onstitucin se ocu&a del r*"imen econmico 7onviene que
antes de in"resar al an#lisis de su articulado, se8alemos que se trata de un
,0tulo en el que se ha &roducido un nmero si"ni$icativo de cambios res&ecto
de la 7onstitucin de c 9=9 En e$ecto, si *sta se manten0a al mar"en de las
connotaciones ideol"icas ! se concentraba en de/ar enunciadas las
orientaciones &ertinentes a la consecusin del desarrollo nacional ! el estado
de bienestar, la actual o&ta resueltamente &or dis&osiciones en las que el &er$il
ideol"ico del neoliberalismo resulta visible
Esta o&cin, limitativa del &luralismo econmico ! del mar"en de /ue"o que
siem&re conviene de/ar a la actuacin de los "obiernos &ara que o&eren con
ra&ideB en la &rovisin de soluciones a &roblemas emer"entes, &uede a$ectar
la estabilidad del sistema econmico en sus relaciones con el marco
constitucional de re$erencia )/al# no sea as0, &ero llenar de ri"ideces
ideol"icas una 7onstitucin, sobre todo cuando se trata de asuntos
econmicos, no es lo m#s aconse/able
'dem#s, un as&ecto a subra!ar es que la orientacin econmica de la
7onstitucin, de$inida en los &#rra$os anteriores, se rati$ica al hacer una
&rimera com&aracin entre las dis&osiciones de este 7a&0tulo con el que se
ocu&a de los derechos econmicos ! sociales, visiblemente restrin"idos &or el
te(to constitucional En claro e/em&lo de ello es el tema de la estabilidad
laboral, que en la 7arta de 19=9 era reconocido como un derecho ! que la
nueva 7onstitucin, $iel a sus &rinci&ios do"m#ticos en el cam&o de la
econom0a, ha borrado de un solo tirn 'dicionalmente, est# orientacin
&rivatista de la 7onstitucin que ha sido radicalmente asumida &or el "obierno
que la &romovi, rebasando einclusive las &ro&ias &revisiones constitucionales
Por otro lado, un $actor concurrente con la nueva orientacin constitucional en
materia econmica es el re$erido a la re$orma del Estado que, &or la manera en
que est# siendo en$ocada, est# quitando im&ortancia a los ministerios !
relativiBando el &ro&io r*"imen &ol0tico Esto se e(&lica &or el *n$asis &uesto en
los entes de su&ervisin de las actividades econmicas Estos no est#n en la
7onstitucin 6salvo la Su&erintendencia de Banca ! Se"uros6 &ero derivan de
la o&cin que ella misma dise8a
%etornando el an#lisis doctrinario, ?rancisco ?E%<'<DES SE9'D) a&unta
que la recientemente reconocida @7onstitucin econmicaA en el Derecho
7onstitucional est# re$le/ada &or @el con/unto de normas que delinean el marco
/ur0dico $undamental &ara la estructura ! $uncionamiento de la actividad
econmicaA4;9 <tese que, con acierto, el &ro$esor es&a8ol se re$iere al
@marco /ur0dico $undamentalA, que no es otra cosa que los &rinci&ios "enerales
del r*"imen econmico Es &or ello que sostenemos que nin"una 7onstitucin
se debe inmiscuir en el tratamiento es&ec0$ico de materias econmicas que &or
su tem&oralidad est#n su/etas a cambios es&or#dicos en el tiem&o
La nueva 7onstitucin &eruana, como veremos a continuacin, se sale
continuamente de este marco ! toma de$inidamente &osicin sobre
circunstancias econmico $inancieras a/enas a la tem#tica constitucional !
susce&tibles, m#s bien, de &ol0ticas econmicas de "obierno
1 Los Princi&ios 9enerales
Art*culo 27+, La iniciati9a pri9ada es li4re+ $e e?erce en una econom*a
social de mercado+ Ca?o este r;6imen# el Estado orienta el desarrollo del
pa*s# % act<a principalmente en las reas de promocin de empleo# salud#
educacin# se6uridad# ser9icios p<4licos e in-raestructura+
Preside los &rinci&ios "enerales en materia econmica de la 7onstitucin la
norma que establece que @la iniciativa &rivada es libreA Quiere esto decir que
cada &ersona tiene el derecho a desarrollar las actividades econmicas que
considere de su &re$erencia dentro de la sociedad, desde lue"o cum&liendo las
normas que re"ulan dicha iniciativa
Sin embar"o, estas normas deben estar destinadas a canaliBarla, no a
entor&ecer su accin
En la historia econmica reciente, &odemos encontrar dos sistemas de
tratamiento de este tema, que son los &olos o&uestos en la materia 'mbos
e(istieron en la realidad
El &rimero $ue histricamente el desarrollo del ca&italismo a &artir de la
revolucin liberal bur"uesa de los si"los GF+++ ! G+G, tanto en los Estados
Enidos como en Euro&a El ca&italismo liberal de esos tiem&os &r#cticamente
no tuvo re"ulaciones en sus inicios: se &od0a iniciar las actividades que se
&re$iriera, salvo las delictivas desde lue"o, ! no e(ist0an re"ulaciones ni de
&recios, ni de salarios, ni de condiciones de traba/o La o$erta ! demanda
$uncionaron con absoluta inde&endencia &ara re"ular los mercados El &rinci&io
casi absoluto $ue la libertad de contratacin entre &ersonas e
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
4;9 ?E%<'<DES SE9'D), ?rancisco: El Sistema 7onstitucional Es&a8ol
Editorial D!Xinson .adrid, 1994, & 213
instituciones que eran consideradas i"uales entre s0 &ara e(&resar sus
voluntades
Esta i"ualdad, desde lue"o, $ue m#s $ormal que real
Las sociedades no so&ortaron tal nivel de desre"ulacin .u! &ronto se
establecieron ciertos l0mites a la libre iniciativa El Derecho reco"e muchas de
ellas Podemos mencionar al"unas:
a La re"ulacin de los &recios, que comenB con el &an 6alimento esencial de
los &obres6 &ero que lue"o se e(tendi a otros &roductos
b Los "randes bloqueos contra las &otencias dominantes4=o
c El Derecho del ,raba/o que em&eB a a&arecer tem&ranamente en Euro&a
con la re"ulacin de la /ornada laboral ! que se $ue e(tendiendo a muchos
otros as&ectos que socialiBan las relaciones laborales en el mundo moderno
d La le"islacin contraria a las &osiciones dominantes en el mercado ! a los
acuerdos conducentes a la misma situacin, en sus variadas $ormas Esta
constitu!e una re"ulacin &ara "arantiBar la com&etencia, &ero una re"ulacin
al $in ! al cabo &orque, sin ella, las &ro&ias $uerBas libres de la iniciativa acaban
con las libertades
e Las re"ulaciones morales ! de salud que im&iden el libre desarrollo en
materia econmica de ciertos t(icos le"alesK &or e/em&lo el ci"arrillo ! en su
momento las &rohibiciones a las bebidas alcohlicas
$ Las re"ulaciones destinadas a &rote"er el medio ambiente, que no slo
obli"an a invertir, sino que im&iden realiBar ciertos ti&os de actividades La tala
de bosques es un buen e/em&lo
" La nacionaliBacin de determinadas actividades estrat*"icas o &oco
rentables ba/o distintas $ormas, que van desde la &artici&acin del Estado en
las industrias, hasta la re"ulacin de su comercialiBacin En este ltimo
as&ecto, son mu! im&ortantes las re"las norteamericanas sobre autoriBacin
&ol0tica &ara vender material vinculado a la de$ensa ! &roducido &or em&resas
&rivadas con sus &ro&ios ca&itales ! a su &ro&io ries"o
4=D Se &uede mencionar, &or e/em&lo, el bloqueo de <a&olen, que &rohibi el
in"reso de &roductos in"leses a todo el continente euro&eo durante varios
a8os, &ermitiendo que se desarrollaran las industrias internas sin la
com&etencia de la +sla, que hiBo antes su revolucin &ol0tica !, &or tanto,
tambi*n su revolucin econmica
7omo &odemos a&reciar, el sistema de econom0a ca&italista liberal ha
evolucionado a lo lar"o del tiem&o, incor&orando al"unas re"ulaciones !
limitaciones, que buscan canaliBar &ero no entor&ecer el desarrollo de la libre
iniciativa &rivada Pa0ses desarrollados de econom0a ca&italista actan ba/o
estas re"las que, al &ermeabiliBar la doctrina de re$erencia, han salvado al
liberalismo del car#cter $undamentalista con que lo di$unden ! e(i"en
&racticarlo al"unos de sus se"uidores en 'm*rica Latina
N7u#les normas encauBan ! cu#les estorbanO Es una &re"unta trascendental !
no e(iste una sola res&uesta Se"n las o&ciones &ol0ticas que se tome,
al"unas de las medidas son ace&tadas &or todos: &or e/em&lo las re"ulaciones
tradicionales del mercado de traba/o, como salario m0nimo, descanso semanal
! anual, etcK en tanto que otras est#n su/etas a discusin
El se"undo es el sistema de una econom0a diri"ida centraliBadamente &or un
&lan ! un mecanismo de decisin que convierte a las &ersonas ! las em&resas
en meros e/ecutores de &resiones tomadas en otros niveles, a menudo con
criterio esencialmente &ol0tico, no econmico 'qu0, la iniciativa &rivada
sim&lemente no e(ist0a o estaba enormemente reducida
La cabeBa de este sistema $ue durante muchos decenios del si"lo GG la Enin
de %e&blicas Socialistas Sovi*ticas, que ado&t la econom0a centralmente
&lani$icada lue"o de la %evolucin Bolchevique de 191= El sistema lo"r un
desarrollo inicial si"ni$icativo de la industria, &articularmente la &esada Sin
embar"o, mostr l0mites mu! "randes &ara &romover un desarrollo continuo !
e$ectivamente saneado 7omo es bien sabido, el intento de hacer re$ormas
estructurales tanto en el sistema &ol0tico como en el econmico, que $ue el
loable em&e8o de .i/ail 9orvachov, no hiBo m#s que mostrar que el en$ermo
era incurable La E%SS entr en cola&so ! desa&areci a $ines de los
ochenta4=1
La me/ores e(&eriencias de )ccidente su"ieren que el sistema ideal debe
ubicarse en al"n &unto intermedio de estos e(tremos: res&etar la iniciativa
&rivada &ero, al mismo tiem&o, establecer las normas que la canalicen creativa
! no destructivamente ,odo ello &ara lo"rar el &ro"reso material de la sociedad
!, con ello, &ermitir el desarrollo de las &ersonas !a no slo materialmente, sino
en el sentido inte"ral del t*rmino
Ena correcta inter&retacin indicar0a que a &esar de su o&cin &or el
liberalismo la 7onstitucin de 199> ha vinculado la iniciativa &rivada libre con el
e/ercicio de una econom0a social de mercado En este &unto hubo discusin en
el 7on"reso
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
4=1 BE%<'LES, Enrique: %evolucin en la %evolucin <ovosti, Lima 9ra$
Editores Lima, 195=, & 39
7onstitu!ente Enos eran &artidarios de esta $rmula ! otros de la de
@econom0a de mercadoA La di$erencia evidente es la e(istencia o no del
conce&to social
En cierto sentido, al"unos consideran que a8adir o quitar el conce&to social al
mercado es un &roblema de e(&resin &ol0tica que no cambia las cosas
&orque, al $inal de cuentas, la econom0a es de mercado o es de &lani$icacin
centraliBada Lue"o de lo sostenido anteriormente, resulta evidente que &ensar
as0 es hacerlo en blanco ! ne"ro, sin tomar en cuenta la inmensa #rea "ris del
es&ectro
Desde el &unto de vista normativo constitucional, que es el que nos
corres&onde e(&oner, la e(&resin econom0a social de mercado &ermite en el
&lano constitucional introducir correctivos al libre /ue"o del mercado que
orienten toda la actividad hacia ob/etivos no slo individuales sino tambi*n
colectivos El tema est# vinculado a otras normas tambi*n constitucionales,
como la de$inicin de la %e&blica como social Lart 3>J ! la im&ortancia de la
solidaridad en la educacin Lart 13J Este es un "ran e/e hermen*utico de
&rinci&ios "enerales contenidos en el te(to mismo de la 7onstitucin
La discusin sobre los elementos que &ueden ser incor&orados a trav*s de
este contenido en el sistema /ur0dico, nuevamente, es de naturaleBa &ol0tica
Sin embar"o, desde el &unto de vista normativo, lo evidente es que la discusin
de cu#les s0 ! cu#les no in"resan, tiene &osibilidad de darse &or el car#cter
social de la econom0a de mercado
El art0culo, a continuacin, establece que la $uncin del Estado en la econom0a
es la de orientar el desarrollo del &a0s, con 1D que se e(clu!e un modelo de
econom0a centralmente &lani$icada o cercano a ella El rol del Estado no es
intervenir directamente en la vida econmica sino orientarla Desde lue"o, no
e(clu!e que el Estado $i/e ob/etivos ! &rioridades hacia los cuales orientar# el
desarrollo econmico del &a0s ni que estableBca em&resas &blicas ! como
actividad subsidiaria, se"n el art ;D Debemos subra!ar, en consecuencia,
que el t*rmino @orientanb no e(clu!e de nin"una manera al t*rmino @re"ularA
En materia econmica, la 7onstitucin no se re$iere, en nin"n caso, a la
libertad absolutaK &or el contrario, rea$irma el rol del Estado en tanto ente
@orientadorA del desarrollo del &a0s
Sin embar"o, es mu! clara la di$erencia entre orientacin ! &lani$icacin central
e intervencin La orientacin &ermite canaliBar iniciativas hacia sectores
&rioritarios &ero no &uede im&edir la iniciativa &rivada en otros no considerados
tales La &lani$icacin central discrimina ! se8ala en cu#les sectores habr#
actividad &rivada ! en cu#les no La intervencin directa del Estado su&one que
*l mismo invierte con &rioridad sobre otros sectores su ca&ital en c^ertas
actividades econmicas, cuando
no se las reserva con e(clusividad El camino ele"ido &or la 7onstitucin es
claramente el de un Estado orientador
Pero si es adecuado que se ha!a o&tado &or una modalidad de rol orientador,
lo que e(clu!e &or cierto tentaciones de &lani$icacin centraliBada, es a todas
luces una e(a"eracin que se ha!a eliminado toda re$erencia a la &lani$icacin
como conce&to t*cnico, inclu!endo la &lani$icacin concertada entre actores
econmicos a que se re$er0a la 7onstitucin de 19=9 La desa&aricin no slo
es del te(to constitucionalK tambi*n lo es de la vida socio6econmica del &a0s,
con la liquidacin del +nstituto <acional de Plani$icacin
La &arte $inal del art0culo se8ala que el Estado acta &rinci&almente en ciertas
#reasK esta es una cl#usula, &recisamente, de contenido social Ser# mu!
e(tra8o que una intervencin &rivada solucione dr#sticamente los &roblemas
m#s #l"idos, que &or su dimensin son de atencin &rioritaria del Estado:
6 Promocin del em&leo Esto abarca tanto la asi"nacin de $ondos &blicos
&ara "enerar em&leo 6&rinci&almente &roductivo6, como la orientacin del
mercado de traba/o en "eneral, &rivile"iando la contratacin de mano de obra
donde ello sea &osible ,odo esto inclu!e com&le/as medidas de &ol0tica laboral
! econmica que no es del caso tratar en esta e(*"esis 'bre una &osibilidad
interesante de desarrollo de medidas &rotectivas ! alentadoras del em&leo,
&ues habilita al Estado &ara dictarlas
6 Salud El Estado tiene una $uncin im&ortante dentro de este #mbito, como
vimos en el arto 9, a cu!o comentario nos remitimos Esta norma re$uerBa lo
dicho e indica que no slo le corres&onde &romover ! su&ervisar, sino actuar
directamente en de$ensa de la salud de la &oblacin
6 Educacin ,ambi*n tiene el Estado un rol &re&onderante, inclusive de
inversin ! conduccin de centros educativos, como se analiB en los art0culos
13 ! 1=, a cu!os comentarios tambi*n nos remitimos
6 Se"uridad 7omo di/imos al tratar este tema en el comentario al arto 33, la
se"uridad no slo se re$iere a los as&ectos $0sicos del ser humano, sino a las
condiciones m0nimas en las cuales &ueda desarrollarse cabalmente dentro de
la sociedad El Estado deber# intervenir activamente en ello, inclusive con
asi"nacin de recursos
6 Servicios &blicos +nclu!en toda una variada "ama de actividades en las
cuales el Estado &uede traba/ar de manera e(clusiva, en colaboracin con el
sector &rivado, o &uede de/ados 0nte"ramente en manos de este ltimo Sin
embar"o, el Estado
tiene el deber de cubrir los servicios &blicos esenciales &ara los cuales la
o$erta &rivada sea insu$iciente o ine(istente
6 +n$raestructura ,iene que ver con la inversin en in$raestructura $0sica del
&a0s, como caminos, aero&uertos, &uertos mar0timos ! $luviales, etc ,ambi*n
en este #mbito &uede el Estado asumir res&onsabilidades e(clusivas,
com&artirlas con el sector &rivado o entre"#rselas 0nte"ramente a *L Pero no
&uede descuidar los as&ectos de in$raestructura esencial que no sean
atendidos &or el sector &rivado
Art*culo 29+, El Estado estimula la creacin de ri@ue:a % 6aranti:a la
li4ertad de tra4a?o % la li4ertad de empresa# comercio e industria+
El e?ercicio de estas li4ertades no de4e ser lesi9o a la moral# ni a la salud#
ni a la se6uridad p<4lica+ El Estado 4rinda oportunidades de superacin a
los sectores @ue su-ren cual@uier desi6ualdadA en tal sentido# promue9e
las pe@ue>as empresas en todas sus modalidades+
La &rimera &arte del art0culo im&one deberes al Estado en la econom0a Ellos
son:
6 Estimular la creacin de riqueBa Este es un &rinci&io /ur0dico constitucional
que orienta al sistema /ur0dico en tal sentido, tanto al le"islador &ara no caer en
incom&atibilidad constitucional, como a los r"anos de a&licacin !
&articularmente al Poder -udicial
Este ti&o de normatividad es es&ecialmente im&ortante cuando se trata de
establecer &rocedimientos ! controles, o cuando se busca desburocratiBar
al"unas #reas de traba/o del Estado vinculadas con la econom0a El &rinci&io
de que el Estado a&o!a la creacin de riqueBa &uede convertirse en un
instrumento hermen*utica de im&ortancia
6 9arantiBar la libertad de traba/o 7omo vimos en el art 4 inc 12, toda &ersona
tiene derecho @a traba/ar libremente, con su/ecin a le!A, es decir, se trata de
un derecho $undamental del ser humano Se"n el art 44 el traba/o @es un
deber ! un derechoA ! se"n el arto 4>: @El traba/o, en sus diversas
modalidades, es ob/eto de atencin &rioritaria del EstadoA Es entonces
indiscutible que tanto desde el &unto de vista &ersonal como social, el traba/o
tiene la &rimera im&ortancia en la 7onstitucin 'qu0, la norma establece el
deber del Estado de "arantiBar la libertad de traba/o !, &or consi"uiente, es el
elemento institucional que com&lementa a los anteriores ! que le &ermite
a$irmar que uno de los e/es de la &ol0tica "eneral del Estado es el cum&lir con
esta "arant0a
6 9arantiBar la libertad de em&resa, comercio e industria Son *stas las
libertades en que se traduce concretamente la libre iniciativa &rivada, a la que
se hace re$erencia en la &arte inicial del art0culo anterior
La libertad de em&resa consiste en la &osibilidad de crear libremente &ersonas
/ur0dicas dedicadas a actividades lucrativas, en las distintas $ormas que ellas
asumen
' trav*s de este &rinci&io, la 7onstitucin &ermite que se discuta la
constitucionalidad de las normas que, de una u otra manera, atenten contra
aqu*l La dis&osicin que comentamos no im&ide la re"ulacin, &ero s0 e(clu!e
las normas ! &rocedimientos que inter$ieran con el libre establecimiento !
desarrollo de las em&resas
La libertad de comercio consiste en la &osibilidad de hacer circular libremente
los bienes en la sociedad Es com&rar ! vender en el mercado, tanto nacional
como internacional, su/eto a las re"ulaciones ! limitaciones que se estableBcan
&ero que, en nin"n caso, &odr#n estorbar lo esencial de esta libertad
La libertad de industria consiste en la &osibilidad de e/ercer actividades
&roductivas o de servicios sin m#s l0mites que los que establecen la
7onstitucin ! las le!es
<o obstante, estas libertades no son "arantiBadas en $orma absoluta El te(to
si"uiente del arto 29 les im&one limitaciones: @El e/ercicio de estas libertades
no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la se"uridad &blicasA
Las libertades humanas /ur0dicamente consideradas en el Estado de Derecho
moderno, siem&re han tenido un l0mite, que es el derecho a/eno 'll0 terminan
los derechos &ro&ios ! comienBan los deberes &ara con los dem#s, que son
una de las $ormas de la solidaridad
El art0culo &one tres limitaciones "en*ricas:
6 Las libertades no &ueden ser contrarias a la moral, que debe entenderse
como la moral social &redominante Esta moral deber# ser encontrada, &or un
lado, en el si"ni$icado *tico de la 7onstitucin ! dem#s normas le"islativas
Para ello es mu! im&ortante tener en cuenta los mecanismos de inte"racin
/ur0dica le"islados en el inc 5 del art 1>9 de la 7onstitucin Pero, adem#s !
$undamentalmente, la moral &uede ser ubicada en la escala de valores que
tiene la &oblacin, en la medida que ella &ueda ser ob/etivada a trav*s de la
a&reciacin de la cultura, la ideolo"0a ! las costumbres4=4
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
4=4 Estas ltimas tienen "ran im&ortancia /ur0dica, &articularmente &or el te(to
$inal del dnc 5 del arto 1>9 de la 7onstitucin !, en el caso es&ec0$ico de las
comunidades cam&esinas ! nativas, &or el mandato del arto 139 de la
7onstitucin
7omo en todos los asuntos que tienen que ver con el es&0ritu 6! la moral es
central &ara *l6 aqu0 ha! tambi*n Bonas claramente de$inidas ! Bonas "rises
Probablemente, adem#s, e(istir#n ciertas variaciones sub/etivas de la
consideracin *tica medidas tanto en tiem&o como en es&acio Lo im&ortante,
sin embar"o, no es retroceder $rente a estos retos 6! no a&licar la norma6 sino
&recisamente lo contrario: a$rontar el &roblema ! darle $ormas de resolucin a
trav*s de la casu0stica Las autoridades /udiciales tienen &articular im&ortancia
en esta labor ! res&onsabilidad
La idea de hacer com&atibles las libertades con la moral es mu! im&ortante,
sobre todo en un mundo como el actual en el que muchas barreras morales
han sido rotas en &os de la riqueBa ! un bienestar &ersonal entendido
&uramente en el sentido material de la &alabra Dice -uan Pablo ++:
@En s0ntesis, &odemos decir que el cambio cultural deseado aqu0 e(i"e a todos
el valor de asumir un nuevo estilo de vida que se mani$ieste en &oner como
$undamento de las decisiones concretas 6a nivel &ersonal $amiliar, social e
internacional6 la /usta escala de valores: la &rimac0a del ser sobre el tener, de la
&ersona sobre las cosas Este nuevo estilo de vida im&lica tambi*n &asar de la
indi$erencia al inter*s &or el otro ! del rechaBo a su aco"ida: los dem#s no son
contrincantes de quienes ha! que de$enderse, sino hermanos ! hermanas con
quienes se ha de ser solidariosK ha! que amarlos &or s0 mismosK nos
enriquecen con su misma &resenciaA4=>
'8ade la 7omisin ,eol"ica +nternacional:
@.uchas sociedades del &rimer mundo son bastante ricas ! "arantiBan a sus
miembros una "ran libertad individual Sin embar"o, en ellas tiene lu"ar un
im&ulso hacia el consumismo, el cual, de hecho, conduce $recuentemente al
e"o0smo 's0, en las sociedades del &rimer mundo se &ierde, no raras veces, el
sentido de los valores su&eriores LnaturalismoJK e(iste la &reocu&acin nica
&or s0 mismo LindividualismoJK desa&arece la voluntad de someterse a las
normas morales L$alsa autonom0a, la(ismo &r#ctico, as0 llamado Tderecho a la
di$erenciaTJbb 4=3
%escatar los valores morales en una sociedad que ha caminado hacia el
materialismo ! el individualismo durante casi doscientos a8os no es tarea $#cil,
&ero s0 necesaria
%ealiBar este es$uerBo es lo que e(i"e esta limitacin a las libertades
econmicas establecida en la 7onstitucin
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
4=> -E'< P'BL) P'P' E% 11: Evan"elium Fitae )& cil sW$ &ar 95, & 9;
4=3 7).+S+)< ,E)L)9+7' +<,E%<'7+)<'L: Di"nidad ! Derechos de la
Persona Iumana Ediciones Paulinas, Santia"o de 7hile, 1952, PH 45
6 Las libertades no &ueden ir contra la salud %ati$ica esta limitacin los
derechos establecidos en los art0culos = ! 9 !, en lo que toca al as&ecto que
comentamos, tambi*n es a&licable lo establecido en el arto 5, &articularmente
la re"ulacin del uso de los t(icos sociales L!a que el tr#$ico il0cito de dro"as
es una limitacin &or su &ro&ia de$inicinJ La &roteccin de la salud, como
obli"acin de la sociedad ! del Estado, im&one &ues una dura restriccin a las
libertades dis&uestas en el art0culo ba/o comentario
6 Las libertades no &ueden a$ectar la se"uridad &blica Se hace re$erencia
aqu0 no a toda la se"uridad que cabe buscar dentro de la sociedad ! a la que
nos hemos re$erido al comentar el arto 33 sino e(&ec0$icamente a la se"uridad
&blica que se re$iere en nuestro conce&to a varios as&ectos: la se"uridad
$0sica en sus diversos as&ectos L&roteccin de la a"resin individual o colectiva
a las &ersonas, &roteccin de las construcciones contra &osibles da8os, etcJK la
se"uridad ambiental que consiste en la &roteccin del medio humano de vidaK
la se"uridad cultural, en el sentido de no da8ar los &atrones culturales de
determinadas &oblaciones en cu!as cercan0as &uedan establecerse actividades
econmicas, etc
<uevamente, la se"uridad, aunque en este caso se trate es&ec0$icamente de la
&blica, no debe ser restrin"ida a su dimensin $0sica
La &arte $inal del art0culo ba/o comentario establece una norma de /usticia
distributiva en la actividad em&resarial Se8ala que el Estado brinda
o&ortunidades de su&eracin a los sectores que su$ren desi"ualdades ! que,
en este sentido, &romueve a las &eque8as em&resas en todas sus
modalidades
Las &osibilidades de accin ! desarrollo de las unidades econmicas var0an
se"n su dimensin, es&ecialidad, &osicin en el mercado, dotacin de ca&ital,
es&ecialiBacin del &ersonal, ca&acidad instalada, etc Esto crea dis&aridades
entre las em&resas que, a la lar"a, &ueden conducir a que los es$uerBos de sus
em&resarios se vean $rustrados no &or $alta de calidad o de traba/o, sino &or
raBn de la o&eracin misma del mercado ! de los otros a"entes
Para com&ensar estas desi"ualdades es que el Estado debe com&rometer su
actividad de &romocin de los menos $avorecidos <o es una norma que
&retenda el mantenimiento de &roductores ine$icientes Es una dis&osicin que
&retende que el Estado acte &ositivamente, inclusive dando $acilidades
iniciales, &ara que quienes tienen las desi"ualdades las com&ensen ! &uedan
actuar en raBonable i"ualdad de condiciones dentro de los mercados en los
que les toque o&erar
'tencin es&ecial se da a las &eque8as em&resas &orque no slo son una v0a
de otor"amiento de traba/o a "ran escala, sino que tambi*n son un mecanismo
&or el cual
la iniciativa &rivada libre &uede e(&resarse tal veB con ma!or &osibilidad, tanto
cualitativa como cuantitativamente en todo el universo social
Art*culo 38+, El Estado reconoce el pluralismo econmico+ La econom*a
nacional se sustenta en la coe=istencia de di9ersas -ormas de propiedad
% de empresa+
Slo autoriBado &or le! e(&resa, el Estado &uede realiBar subsidiariamente
actividad em&resarial, directa o indirecta, &or raBn de alto inter*s &blico o de
mani$iesta conveniencia nacional
La actividad em&resarial, &blica o no &blica, recibe el mismo tratamiento
le"al
El conce&to de &luralismo econmico cobr $uerBa en el Per en la d*cada de
los setenta, cuando el "obierno militar del 9eneral Felasco &uso en &r#ctica su
&lan de re$ormas estructurales ?ue reco"ido &or la 7onstitucin de 19=9, que
en su arto 114 se8al que @la econom0a nacional se sustenta en la
coe(istencia democr#tica de diversas $ormas de &ro&iedad ! de em&resaA La
7arta actual ha conservado la e(&resin, aunque el conce&to se ha restrin"ido
si"ni$icativamente Este &luralismo es la &osibilidad de que en el mismo
sistema econmico coe(istan diversas $ormas em&resariales:
&rivadas, coo&erativas, auto"estionarias, comunales, &blicas, mi(tas, de
ca&ital nacional, de ca&ital e(tran/ero, etc La e(istencia de cada una de ellas
debe ser re"ulada ! &rote"ida &or el Estado, que no &uede &rohibidas ni
estorbadas En materia de or"aniBacin econmica de las &ersonas, el Estado
no &uede tener &re$erencias ! debe ser neutral Desde lue"o, la em&resa
&blica ! la e(tran/era tienen ciertas re"ulaciones es&eciales que detallamos
lue"o
El criterio del constitu!ente res&ecto de la actividad em&resarial del Estado $ue
que deb0a ser verdaderamente restrin"ida, lue"o de un &er0odo &revio en el
que las em&resas &blicas crecieron en nmero ! "eneraron &*rdidas
&resu&uestales inima"inables
Por ello se estableci ciertas re"las &ara la actividad em&resarial &blica:
6 Slo &uede ser autoriBada &or le! e(&resa 7onociendo el tr#mite
&arlamentario, es di$0cil que ha!a em&resas &blicas, salvo que se cuente con
la a&robacin de una ma!or0a su$iciente del 7on"reso
6 La actividad que se realice con la em&resa &blica debe ser subsidiaria, esto
es, que sirve de instrumento a los otros sectores en la misma actividad, o que
sustitu!e la inactividad de otros sectores
6 ,ienen que ser e(&resamente declarados el alto inter*s &blico ! la mani$iesta
conveniencia nacional en la le! que autoriBa la actividad Estos conce&tos son
de a&reciacin &ol0tica, no t*cnica, aunque indudablemente &uede haber
raBones de &eso que sustenten en ciertos casos la &osibilidad de hacer la
declaracin Por e/em&lo, es raBonable que la e(&lotacin de recursos
radioactivos &ueda ser declarada &blicaK ! ser0a casi inveros0mil que lo $uera
la $abricacin de Ba&atos, &or &oner dos e/em&los incontestables La Bona "ris,
sin embar"o, ser# e(tensa ! la 7onstitucin, &or su redaccin, anuncia un
criterio restrictivo antes que la(o en esta materia
'unque este &#rra$o del arto ;D se e(&lica &or la &resin que &robablemente
"ener en los constitu!entes la crisis econmica heredada de las d*cadas
&asadas ! el &eso en ella de las em&resas &blicas, es &ertinente una
a&reciacin cr0tica sobre lo que en este &#rra$o se dis&one 7omo lo
sostenemos en la &arte introductoria de este 7a&0tulo, una 7onstitucin no
&uede ser &resa de circunstancias ! su te(to tiene que estar a/eno a co!unturas
que &or mu! duras que sean, no son nunca &ermanentes La 7onstitucin s0
tiene, en cambio, vocacin natural de ma!or &ermanenciaK ello le &ro&orciona
estabilidad al r*"imen &ol0tico ! se"uridad al sistema /ur0dico Por eso mismo,
en asuntos que son de naturaleBa variable, ! la econom0a lo es, la 7onstitucin
no &uede entrar en ri"ideces conce&tuales ! menos convertir en do"ma
asuntos tan"ibles Debe concentrarse en se8alar criterios "enerales que sirvan
como marco de re$erencia
Para lo que cambia ! var0a de momento a momento est#n las &ol0ticas
sectoriales ! las le!es El car#cter ! el modo de &artici&acin del Estado en la
actividad em&resarial debi ser tratado en una le! sobre la actividad
em&resarial del Estado
En la &arte $inal del art0culo se establece el trato equivalente en materia le"al a
la actividad em&resarial &blica o no &blica, a $in de que sean
inconstitucionales aquellas dis&osiciones, tan $recuentes en el &asado, de
otor"ar &rivile"ios de diverso ti&o a las em&resas &blicas sin recibirlos las
&rivadas Esto, &or lo dem#s, no &er/udicaba tanto la com&etencia entre
em&resas &blicas ! &rivadas, como al ,esoro Pblico en s0 mismo ! a la
sociedad, &or la e(istencia de una enorme cantidad de em&resas &blicas
ine$icientes
Art*culo 31+, El Estado -acilita % 9i6ila la li4re competencia+
Com4ate toda prctica @ue la limite % el a4uso de posiciones dominantes
o monoplicas+ Nin6una le% ni concertacin puede autori:ar ni esta4lecer
monopolios+
La &rensa, la radio, la televisin ! los dem#s medios de e(&resin !
comunicacin socialK !, en "eneral, las em&resas, los bienes ! servicios
relacionados con la libertad de e(&resin ! de
comunicacin no &ueden ser ob/eto de e(clusividad, mono&olio ni
aca&aramiento, directa ni indirectamente, &or &arte del Estado ni de
&articulares
La libre com&etencia es la concurrencia de o$erta ! demanda en el mercado
con la menor inter$erencia de situaciones e(tra8as a ellas, a $in de que los
valores de mercado re$le/en el &unto de equilibrio entre una ! otra, ! sean
entonces estas condiciones las que ri/an las relaciones econmicas
La com&etencia &ermite varias cosas Las &rinci&ales a nuestro /uicio son:
6 Que $uncione la re"la de la e$iciencia entre las em&resas
6 Que los &recios sean determinados &or los a"entes econmicos
6 Que la e$iciencia ! la calidad determinen los &recios m#s ba/os &osibles &ara
cada ti&o de bien
6 Que la tecnolo"0a avance al com&#s de la e$iciencia en cada rama
6 Que los &roductores ! comercialiBadores encuentren la retribucin adecuada
a su inversin, as0 como los traba/adores, su&uestamente, el &a"o m#s
adecuado al traba/o que realiBan, ! que los consumidores 6su&uestamente
tambi*n6 encuentren el &recio m#s adecuado &ara cada bien que requieren
Se"n la &arte inicial del art0culo, el Estado tiene los deberes de $acilitar !
vi"ilar la libre com&etencia En otras &alabras, debe establecer las normas,
condiciones ! &rocedimientos en los que la libre com&etencia &ueda
desarrollarse de la me/or manera
'l mismo tiem&o, e/erce vi"ilancia &ara que las re"las $uncionen ! &ara que los
actores del mercado se con$ormen a ellas Esto su&one que &ueda $orBar a
cum&lir las normas ! que sancione las tras"resiones
Desde lue"o, la libre com&etencia &uede encontrarse con varios &roblemas de
e/ecucin Los &rinci&ales son dos:
6 El &rimero es el de la e(istencia de &osiciones dominantes o mono&licas
'unque los economistas tienen una terminolo"0a mucho m#s desa"re"ada, la
7onstitucin habla en t*rminos "en*ricos en esta materia 's0, las &osiciones
dominantes son aquellas que, sin tener el control absoluto de la o$erta o
demanda de un &roducto, co&an una &arte si"ni$icativa del mercado Las
&osiciones mono&licas son aquellas que controlan absolutamente la o$erta o
la demanda de un &roducto Len ri"or, el control absoluto de la demanda se
llama mono&sonioJ
La norma del &rimer &#rra$o de este art0culo es &ertinente ! "en*rica en contra
de estas situaciones Establece que es deber del Estado combatir toda &r#ctica
que limite la com&etencia ! &articularmente el abuso de &osiciones dominantes
o mono&licas, que inclu!en las mono&snicas aunque no se di"a
e(&resamente, lo que es un de$ecto t*cnico del te(to Ena le! que ti&i$ique !
estableBca sanciones sobre esta tem#tica es indis&ensable a la luB de este
art0culo constituciona14=2
?inalmente, se"n la &arte $inal del art ;1, no &uede establecerse ni
autoriBarse mono&olio al"uno ni &or le! ni &or concertacin Si se hiciera,
tendr0a vicio de inconstitucionalidad ! ser0a /ur0dicamente inv#lido
6 El se"undo &roblema es considerar aquellas actividades en las cuales, &or las
&ro&ias circunstancias, es econmicamente im&osible que e(ista com&etencia
En el mundo ha! muchos #mbitos en los que esto es &osible Slo ha! que
analiBar la &ol0tica de &roduccin a"raria de los "randes &a0ses desarrollados,
&articularmente de Estados Enidos ! de la Enin Euro&ea, &ara darse cuenta
que en ellos los &recios de re$u"io son en realidad subsidios que &ermiten un
&recio que, si $uera determinado en condiciones de o$erta ! demanda libres,
llevar0an a los &roductores a"rarios a la ruina ! a la &roduccin a"ro&ecuaria a
desa&arecer
Esta ltima circunstancia no est# contem&lada en la 7onstitucin !, &or
consi"uiente, deber# ser tomada como un vac0o de Derecho que no deber#
im&edir la accin del Estado
El se"undo &#rra$o del arto ;1 es concordante con las libertades de
in$ormacin, o&inin, e(&resin ! di$usin del &ensamiento mediante cualquier
medio de comunicacin social, ! las normas cone(as, establecidas en el inc 3
del arto 4 de la 7onstitucin
El art0culo indica que las em&resas, los bienes ! servicios relacionados con
estas libertades 6! con la de comunicacin6 est#n vedados de:
6 Ser e(clusividad de al"uien, es decir, que la re"la es que siem&re debe haber
m#s de un medio de comunicacin ! m#s de una or"aniBacin dedicada a
dicha tarea
<o &uede im&edirse esa &luralidad
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
4=2 En e$ecto, el 15 de abril de 199; se e(&idi el Decreto Le"islativo <45D=,
re$erido a las $acultades, normas ! or"aniBacion del lndeco&i La norma, entre
otras atribuciones, $aculta a +ndeco&i a e(i"ir todo ti&o de documentos e
in$ormacin re$erida a la or"aniBacin, los ne"ocios, el accionariado ! la
estructura de &ro&iedad de una em&resa Establece, asimismo, sanciones &ara
in$racciones contra la libre com&etencia, se8alando las multas hasta de 1DDD
E+, &ara las $altas leves ! su&eriores a esa cantidad si son "raves 7rea,
$inalmente, dos salas en el ,ribunal de +ndeco&i: una &ara temas de libre
com&etencia ! otra &ara &roteccin de la &ro&iedad intelectual
6 Ser mono&olio, lo que quiere decir control absoluto de las em&resas que
&roducen un determinado ti&o de comunicacin o de e/ercicio de estas
libertades Debe haber una distribucin raBonable tanto de la o$erta como de la
demanda en cada una de las eta&as ! de las l0neas involucradas en la
actividad
'qu0 es &reciso aclarar que no estamos hablando slo de los medios de
comunicacin ! sus em&resas, sino tambi*n de todos aquellos que tienen que
ver con la libertad de e(&resin ! comunicacin Por consi"uiente, &or e/em&lo,
no &odr# haber mono&olio ni en la o$erta ni en la demanda de comercialiBacin
de &a&el &ara &eridicos En estos casos, &odr0a haber no slo mono&olio de
o$erta, sino tambi*n de demanda del &roducto en uno de los eslabones
intermedios de la cadena entre &roductor ! com&rador $inal
6 7on$i"urar aca&aramiento, que es una distorsin del mercado consistente en
sustraer del comercio bienes de consumo o &roduccin, con la $inalidad de
alterar los &recios, &rovocar escaseB u obtener lucro indebido en &er/uicio de la
colectividad El aca&aramiento tiene ti&i$icacin como delito en el arto 4>> del
7di"o Penal, del que &uede e(traerse el conce&to antes descrito
Los t*rminos de &rohibicin re$erentes a lo directo e indirecto, tienen que ver no
con la $ormalidad de las cosas, sino con su naturaleBa ob/etiva, social 's0,
&odr# estar &rohibido que las em&resas de un mismo "ru&o econmico no
$ormaliBado /ur0dicamente, controlen indebidamente una de las em&resas o
medios de comunicacin antedichos, a &esar de que individualmente, cada una
de las em&resas no ten"a el control absoluto del mismo El control directo es el
control &ersonal ! $ormal El control indirecto es el control a trav*s de la elusin
de la le!, o de las $ormas de control real no le"aliBadas 'mbas est#n
&rohibidas en este art0culo constitucional La casu0stica &odr# crear una rica
/uris&rudencia &ara $ortalecer ! dar contenido concreto a esta &arte de la
normatividad constitucional
En comentario $inal sobre este art0culo est# re$erido a recalcar el hecho de que
el Estado tiene la obli"acin de darle i"ual trato a los medios de comunicacin
en su relacin contractual con ellos Es bien sabido que la &ublicidad estatal es
una cartera codiciada &or &ublicistas ! medios en "eneral, debido a que aqu*lla
suele ser abundante ! &ermanente Precisamente lo que rechaBa el art ;1 es
la &osibilidad de que el Estado, usando los mecanismos de ad/udicacin de
&ublicidad, &ueda $omentar una situacin mediante la cual al"unos medios
subsistan e(clusivamente "racias a este $avor ! otros, que &or diversas
&osiciones cr0ticas e inde&endientes est*n distanciados de aqu*l, sencillamente
no se vean $avorecidos de &ublicidad
Ena inter&retacin e(tensiva del art0culo tambi*n indica que est# &rohibida la
e(istencia de aquellos @intermediariosA que, con sus ile"ales actividades,
&uedan disimular &r#cticas mono&licas
Art*culo 3/+, La li4ertad de contratar 6aranti:a @ue las partes pueden
pactar 9lidamente se6<n las normas 9i6entes al tiempo del contrato+ Los
t;rminos contractuales no pueden ser modi-icados por le%es u otras
disposiciones de cual@uier clase+ Los con-lictos deri9ados de la relacin
contractual slo se solucionan en la 9*a ar4itral o en la ?udicial# se6<n los
mecanismos de proteccin pre9istos en el contrato o contemplados en la
le%+
.ediante contratos6le!, el Estado &uede establecer "arant0as ! otor"ar
se"uridades <o &ueden ser modi$icados le"islativamente, sin &er/uicio de la
&roteccin a que se re$iere el &#rra$o &recedente
En el art 4 inc 1> se ha dicho !a que toda &ersona tiene derecho: @' contratar
con $ines l0citos, siem&re que no se contraven"an le!es de orden &blicoA Es
decir, que la libertad de contratacin ha sido establecida como derecho
$undamental de las &ersonas
En la &rimera &arte de este art0culo se establece una re"ulacin
com&lementaria se"n la cual los t*rminos en que $ue &actado un contrato no
&ueden ser modi$icados &or le!es o dis&osiciones &osteriores de cualquier
clase
Esta norma estatu!e &ara los contratos el &rinci&io de los derechos adquiridos
en materia de a&licacin tem&oral de normas !, &or consi"uiente, de a&licacin
ultraactiva de las dis&osiciones que estuvieron vi"entes al tiem&o de
&er$eccionamiento del contrato, ! que sean &osteriormente modi$icadas Estas
a$irmaciones requieren $undamentacin
,enemos tres momentos de a&licacin de una norma Los &ar#metros de ellos
son: la $echa de inicio de vi"encia que es un dato cierto se"n el sistema
/ur0dico, ! la $echa de caducidad o dero"acin de la norma que tambi*n es
cierta en el sistema La vi"encia de las le!es se inicia, se"n el art 1D9 de la
7onstitucin, al d0a si"uiente de su &ublicacin en el Diario )$icial, salvo que la
&ro&ia le! dis&on"a una $echa ulterior La de los decretos ! resoluciones est#
contem&lada en el art >, en di$erentes incisos, del Decreto Le"islativo <C 2;D,
Le! )r"#nica del Poder E/ecutivo
La a&licacin de una norma a hechos ocurridos dentro del &er0odo de tiem&o
que va entre su vi"encia ! su dero"acin se denomina en la teor0a a&licacin
inmediata La a&licacin a hechos ocurridos antes de su entrada en vi"encia se
denomina a&licacin retroactiva La a&licacin a hechos ocurridos lue"o de su
caducidad o dero"acin no &uede ser sino a&licacin ultraactiva
Sobre a&licacin en el tiem&o e(isten dos "randes teor0as:
6 La teor0a de los derechos adquiridos, reco"ida en este arto ;4, que dice que si
un acto /ur0dico 6en este caso un contrato6 se realiB al am&aro de cierta
normatividad, es dicha normatividad la que ri"e &ara los hechos sucesivos que
se des&rendan de ese contrato, aunque en el transcurso del tiem&o dichas
re"las ori"inales sean modi$icadas o dero"adas &or otras Los derechos
adquiridos son, entonces, los de re"irse &or un acuerdo de voluntades que se
tom como v#lido en el momento de ser establecido
6 La teor0a de los hechos cum&lidos sostiene que a cada hecho se le a&lica la
norma vi"ente en su momento Entonces, si un contrato se hiBo durante la
vi"encia de una &rimera norma, &ero uno de los hechos que se des&renden del
cum&limiento de ese contrato ocurre cuando una se"unda norma distinta
dero" a la &rimera, entonces se deber# a&licar la se"unda ! no la &rimera
norma
6 La teor0a de los hechos cum&lidos es la reco"ida en el 'rt0culo +++ del ,0tulo
Preliminar del 7di"o 7ivil, cuando dice: @La le! se a&lica a las consecuencias
de las relaciones ! situaciones /ur0dicas e(istentesA
De esta manera, el arto ;4 ha establecido una doble situacin en materia de
a&licacin en el tiem&o del Derecho:
6 Para los contratos ri"en, como hemos dicho, los derechos adquiridos ! la
a&licacin ultraactiva
6 Para todas las dem#s circunstancias /ur0dicas, ri"e la teor0a de los hechos
cum&lidos ! la a&licacin inmediata de la le!, en virtud del 'rt0culo +++ del ,0tulo
Preliminar del 7di"o 7ivil
6 Ena tercera norma, que comentaremos &osteriormente ! que es a&licable a
esta sistem#tica, es la contenida en el art 1D> se"undo &#rra$o de la
7onstitucin, que establece: @<in"una le! tiene $uerBa ni e$ecto retroactivos,
salvo en materia &enal, cuando $avorece al reoA
El dis&ositivo ba/o an#lisis adolece, a nuestro /uicio, de un de$ecto t*cnico,
&ues no se deber0a establecer dos sistemas distintos, se&arados como lo est#n
en esta norma constitucional En verdad, no e(iste di$erencia &ara que, &or
e/em&lo, un contrato est* sometido a una re"la, ! un convenio no contractual
est* sometido a otra distinta
Ia! que tener en cuenta, &ara estos e$ectos, que la de$inicin de contrato dada
en el arto 1>;1 del 7di"o 7ivil ! que es a&licable a todo el sistema /ur0dico en
las condiciones del art0culo +G del ,0tulo Preliminar del mismo 7di"o dice: @El
contrato es el acuerdo de dos o m#s &artes &ara crear, re"ular, modi$icar o
e(tin"uir una relacin /ur0dica &atrimonialA Por consi"uiente, los convenios que
no ten"an contenido &atrimonial no se ri"en &or la re"la del art ;4 de la
7onstitucin Ena inter&retacin e(tensiva ! de ratio le"is &ermitir0a decir que
cuando la 7onstitucin e(&resa contrato quiere decir todo ti&o de convencin
'n as0, es mu! discutible que ha!a un sistema de a&licacin en el tiem&o &ara
las convenciones ! otra distinta &ara las declaraciones unilaterales de voluntad,
a las que, &or lo dem#s, no ha! $orma de incor&orar /ur0dicamente en el
conce&to contrato En nuestro criterio, de intentarse una di$erenciacin, se la
deber0a traBar marcando la di$erencia entre declaraciones de voluntad !
situaciones o relaciones /ur0dicas establecidas &or la le! 's0, re"ir0a un sistema
como el de los derechos adquiridos &ara las declaraciones de voluntad de todo
ti&o ! el de los hechos cum&lidos, &or e/em&lo, &ara las relaciones
matrimoniales o alimentarias En tratamiento de este ti&o ser0a m#s coherente
desde el &unto de vista t*cnico
Pero ha! una consideracin m#s de $ondo que $ormular Durante buena &arte
del si"lo GG, m#s e(actamente lue"o de la Primera 9uerra .undial ! de la "ran
de&resin de 1949, la econom0a en los &a0ses ! en el &lano mundial mostr
que no se &od0a ado&tar &osiciones de &rinci&io en asuntos de &ol0tica
econmica, &orque las consecuencias de corto ! mediano &laBo &od0an ser
catastr$icas .#s bien, se mostr que se deb0a &ro&iciar los criterios de
$le(ibilidad ! elasticidad
El &rinci&io de los derechos adquiridos $i/a las relaciones en &atrones
inmodi$icables que no se condicen con la ra&ideB del cambio de las condiciones
econmicas Ena "uerra sostenida en 'sia &uede determinar una brusca
variacin de las tasas de inter*s a&licables en todo el mundo Sin embar"o,
nosotros tendremos contratos anclados a las tasas de inter*s ori"inalmente
$i/adas &or dos &artes, de acuerdo a una le"islacin que corres&ond0a a
determinadas 6! muchas veces vol#tiles condiciones econmicas del momento
Desde lue"o, el art0culo que comentamos establece que los con$lictos
derivados de la relacin contractual se solucionar#n en la v0a arbitral o en la
/udicial se"n los mecanismos de &roteccin &revistos en el contrato o
contem&lados en la le!, que en buena cuenta son, como &rinci&io "eneral, los
de la e(cesiva onerosidad de la &restacin
Sin embar"o, cabe &re"untarse &or el costo de o&ortunidad de una norma
constitucional como *sta que abarrote de &rocedimientos /udiciales cada veB
que sea necesario modi$icar un &unto la tasa de inter*s al ca&ital En estricto
sentido, esto es lo que suceder#, de acuerdo al te(to
En de$initiva, consideramos que es una norma im&osible de cum&lir cabalmente
en las actuales condiciones econmicas ! $inancieras ! que deber0a estudiarse
me/or su
te(to &ara hacerlo raBonable ! $le(ible Es decir, estamos ante un dis&ositivo
constitucional que tendr# que ser re$ormado
El se"undo &#rra$o del arto ;4 establece la &osibilidad constitucional de la
e(istencia de los contratos6le! Estos son acuerdos entre el Estado ! las
em&resas, que $i/an condiciones de &ol0tica &ara el mediano ! lar"o &laBo Por
eso establecen "arant0as ! otor"an se"uridades
Los contratos6le! no &ueden ser modi$icados le"islativamente &orque en ellos
el Estado ha com&rometido su voluntad de mantener un tratamiento $i/o &or el
&laBo establecido La norma que tratamos !a ten0a &recedente en el art 1>2=
del 7di"o 7ivil en los si"uientes t*rminos: @Por le!, sustentada en raBones de
inter*s social, nacional o &blico, &ueden establecerse "arant0as ! se"uridades
otor"adas &or el Estado mediante contratoA
.ientras no se dicte le"islacin adicional sobre este tema, deberemos entender
que este art0culo es el re"lamentario del se"undo &#rra$o del art ;4 que
comentamos Por consi"uiente, los contratos le! deber#n cum&lir dichos
requisitos
La norma sobre los contratos6le! tiene que ser necesariamente concordada con
la &arte $inal del art ;D, que dice: @La actividad em&resarial, &blica o no
&blica, recibe el mismo tratamiento le"alA ,ambi*n ha! que concordarla con
el art0culo si"uiente, en cuanto dice que la inversin nacional ! la e(tran/era se
su/etan a las mismas condiciones <o ser0a consistente que, en un mismo "iro
de actividad, al"unas em&resas tuvieran condiciones de estabilidad
&rivile"iadas mediante contratos6le!, en tanto que otras no <o habr0a i"ualdad
de trato !, de &aso, se estar0a &er/udicando la libre com&etencia "arantiBada en
el art ;1
Debe entenderse, $inalmente, que &or contrato6le! tam&oco se &odr# d,lcordar
condiciones mono&licas o dominantes en un #mbito es&ec0$ico del quehacer
econmico, &orque ello ir0a en contra de los mandatos establecidos en el
&rimer &#rra$o del arto ;1, a continuacin de la norma sobre com&etencia
indicada en el &#rra$o anterior
Art*culo 33+, La in9ersin nacional % la e=tran?era se su?etan a las mismas
condiciones+ La produccin de 4ienes % ser9icios % el comercio e=terior
son li4res+ $i otro pa*s o pa*ses adoptan medidas proteccionistas o
discriminatorias @ue per?udi@uen el inter;s nacional# el Estado puede# en
de-ensa de ;ste# adoptar medidas anlo6as+
En todo contrato del Estado ! de las &ersonas de derecho &blico con
e(tran/eros domiciliados consta el sometimiento de *stos a las
le!es ! r"anos /urisdiccionales de la %e&blica ! su renuncia a toda
reclamacin di&lom#tica Pueden ser e(ce&tuados de la /urisdiccin nacional
los contratos de car#cter $inanciero
El Estado ! las dem#s &ersonas de derecho &blico &ueden someter las
controversias derivadas de relacin contractual a tribunales constituidos en
virtud de tratados en vi"or Pueden tambi*n someterlas a arbitra/e nacional o
internacional, en la $orma en que lo dis&on"a la le!
La &rimera &arte del art0culo transcrito sostiene el tratamiento en i"ualdad de
condiciones &ara la inversin nacional ! e(tran/era <o es sino una
es&eci$icacin del mandato de la &arte $inal del arto ;D que dice que la
actividad em&resarial, &blica o no &blica, recibe el mismo tratamiento le"al
La norma que aqu0 vemos est# !a contenida en el citado dis&ositivo, slo que
con *n$asis distinto
' continuacin, ! con evidente error de t*cnica le"islativa, la 7onstitucin
establece &rinci&ios $undamentales, que son las libertades de &roduccin de
bienes ! servicios ! de comercio e(terior Los &rinci&ios anotados debieron ser
tratados en otro art0culo o &or lo menos en &#rra$o se&arado Este es un deber
del Estado que e(iste tanto $rente a los o&eradores &rivados de la &roduccin !
circulacin de bienes ! servicios, como $rente a los dem#s Estados ba/o $orma
de una autoim&osicin unilateral
Por ello, en la &arte $inal del &rimer &#rra$o se establece la &osibilidad de
e(ce&cin a la libertad de comercio e(terior, como re&resalia an#lo"a a la de
&a0ses que &er/udiquen el inter*s nacional con medidas &roteccionistas o
discriminatorias El uso de estas e(ce&ciones es mu! $recuente en las
relaciones internacionales econmicas contem&or#neas, aunque su e$iciencia
de&ende de la &osicin im&ortante o no que ten"a un &a0s en el mercado de
talo cual &roducto, bien del lado de la o$erta, bien de la demanda, ! tambi*n del
volumen de su econom0a "lobal 7omo en todo asunto de sim&le &oder0o
material6! *ste lo es6, a un &a0s cualquiera le es m#s $#cil $orBar a los otros a
eliminar sus medidas &er/udiciales, si es im&ortante econmicamente &ara ellos
tanto cualitativa como cuantitativamente <o obstante estas consideraciones
m#s de hecho que de Derecho, &ero que son im&ortantes &ara dar conte(to a
normas de este ti&o, consideramos que es mu! til que la 7onstitucin al
tiem&o de declarar la libertad de comercio e(terior, estableBca esta &osibilidad
de e(ce&cin, &orque si no $uera as0, de/ar0a al Estado sin &osibilidad de
res&onder e$icientemente a las amenaBas econmicas del e(terior
Los &#rra$os si"uientes de este art0culo son en nuestro criterio t*cnicamente
de$icientes, &ues re"ulan su&er&uestamente distintas &osibilidades, creando
contradiccin en los mandatos
6 En &rimer lu"ar se establece que en todo contrato 6salvo eventualmente los
de car#cter $inanciero se"n la &arte $inal del &#rra$o6 que $irmen con
e(tran/eros domiciliados el Estado o las &ersonas de derecho &blico, que
se"n el se"undo &#rra$o del arto =; del 7di"o 7ivil tienen que ser creadas
&or norma con ran"o de le!, debe constar el sometimiento de los e(tran/eros a
las le!es ! r"anos /urisdiccionales de la %e&blica ! su renuncia a toda
reclamacin di&lom#tica
6 En se"undo lu"ar se establece que los contratos de car#cter $inanciero que
$irmen las mismas &ersonas se8aladas en el &#rra$o anterior, &ueden ser
e(ce&tuados de la /urisdiccin nacional, con lo que el mandato es que &ueden
ser sometidos a cualquier /urisdiccin: la internacional, la arbitral e incluso la
e(tran/era
6 En tercer lu"ar, el ltimo &#rra$o del art0culo que comentamos establece que
el Estado ! otras &ersonas de derecho &blico &ueden someter controversias
de relaciones contractuales a tribunales constituidos en virtud de tratados en
vi"or ! que tambi*n &ueden someterlas a arbitra/e nacional o internacional, de
la $orma en que lo dis&on"a la le!
%esulta obvio que el se"undo mandato es claro ! distintoK &ero el &rimero ! el
tercero no lo son en lo que se re$iere a e(tran/eros domiciliados en el &a0s,
&orque, en el &rimero, se establece un mandato universal e im&erativo de que
los contratos entre las &artes se8aladas se sometan a las le!es ! r"anos
/urisdiccionales de la %e&blica, en tanto que en el tercero se &ermite la
/urisdiccin de arbitra/es internacionales, cosa que no es com&atible con lo
anterior Si en una norma se manda el sometimiento a los r"anos
/urisdiccionales de la %e&blica, no se &uede autoriBar en &#rra$o si"uiente la
/urisdiccin de r"anos que no &ertenecen a la %e&blica
Para quien conoce los as&ectos t*cnicos de estas normas son dos cosas
distintas el sometimiento a las le!es que el sometimiento a la /urisdiccin Por
ello, teniendo en cuenta inte"ral mente lo mandado &or la 7onstitucin, no
&uede decirse que si ha! sometimiento a le!es &eruanas, ! si las le!es
&eruanas &ermiten el sometimiento a /urisdiccin arbitral internacional,
entonces esto ltimo est# constitucionalmente habilitado La 7onstitucin no
manda slo el sometimiento a las le!es, sino tambi*n a la /urisdiccin, ! esto
ltimo quiere decir que los &rocesos se ventilen ante /ueB &eruano Lque, desde
lue"o, &odr# ser &arte de los tribunales ordinarios, o de un tribunal arbitral, &or
lo que no ob/etamos la &osibilidad abierta en el ltimo &#rra$o de someterse a
arbitra/e nacionalJ
Es esta una su&er&osicin de normas que deber0a ser corre"ida &ara una
me/or conce&cin t*cnica del &roblema en el &lano normativo de la
7onstitucin 'qu0 tambi*n, en consecuencia, se &resenta la necesidad de otra
re$orma de la 7onstitucin &ara me/orar su te(to
En re$erencia al asunto de $ondo im&l0cito en estas normas, ha! varios
as&ectos que tratar:
6 Se trata de las relaciones contractuales del Estado o de &ersonas de derecho
&blico &eruanas En esto tenemos que atenemos a los te(tos le"islativos
nacionales
Slo ellos &odr#n decir cu#les son &ersonas de derecho &blico en el Per
,odas ellas 6adem#s de las instituciones estatales en sentido estricto6 deben
cum&lir las normas que hemos analiBado
6 Los contratos involucrados son aquellos que se $irman con e(tran/eros
domiciliados En nuestro criterio, aqu0 el t*rmino e(tran/eros quiere decir
&ersonas naturales que tienen una nacionalidad distinta a la &eruana, !
&ersonas /ur0dicas que no sean de Derecho Pblico en sus &a0ses de ori"en,
cu!o ca&ital social sea ma!oritariamente &rocedente del e(terior, en la medida
que las &ersonas /ur0dicas &rivadas no tienen nacionalidad como tales, ! que
&ara determinar esta &ertenencia nacional se toma en cuenta el elemento de la
&ro&iedad $or#nea o nacional del ca&ital El ca&ital es $or#neo cuando
&ertenece a &ersonas naturales e(tran/eras, o a &ersonas /ur0dicas cu!o
ca&ital, a su veB, no es ma!oritariamente de &ersonas naturales &eruanas Esto
ltimo &uede ser di$0cil de de$inir &orque en el mundo actual ha! cada veB m#s
&ersonas /ur0dicas &ro&ietarias de &ersonas /ur0dicas Por consi"uiente, la
averi"uacin de la cadena &uede ser in$inita !, a la lar"a, es$uerBo est*ril En
todo caso, &odr# a&licarse el criterio de &resuncin de que el ca&ital es
e(tran/ero, salvo que se &ruebe que es nacional Este no es un criterio utiliBado
actualmente en nuestra le"islacin
6 <o deber0an ser considerados e(tran/eros que contratan con el Per ni los
otros Estados ni sus &ersonas /ur0dicas de Derecho Pblico, &orque en, la
sociedad internacional ri"en los &rinci&ios de soberan0a ! de reci&rocidad en el
trato <o &odr0a ocurrir que uno de los Estados contratantes obli"ue
constitucionalmente al otro a someterse a sus le!es ! a su /urisdiccin Por ello
sostenemos que el t*rmino e(tran/ero no alcanBa aqu0 a los Estados ni a las
&ersonas /ur0dicas de Derecho Pblico que no sean &eruanas Si se trata de
ellas, esta norma no es a&licable a dicho contrato aunque, naturalmente, ser#
&oco &robable que al"uno de ellos est* domiciliado en el Per &ara que le
resultare a&licable esta norma
6 La renuncia de los e(tran/eros a toda reclamacin di&lom#tica es correcta !
debe ser e(i"ida Se acomoda a la naturaleBa de las cosas Los &roblemas
/ur0dicos no deben ser tratados ni resueltos di&lom#ticamente, esto es,
&ol0ticamente
6 El tema de si los contratos del Estado ! de &ersonas /ur0dicas de Derecho
Pblico deben ser sometidos a las le!es ! /urisdicciones &eruanas, o si &uede
reconocerse
otras /urisdicciones, es un asunto m#s com&le/o )ri"inalmente esta norma,
conocida internacionalmente como 7lasula 7alvo, tuvo ori"en a &rinci&ios del
si"lo GG, cuando las relaciones internacionales de car#cter econmico no eran
tan $luidas !, sobre todo, cuando lo que hab0a que re"ular era,
$undamentalmente, las le!es ! tribunales a&licables a las inversiones
e(tran/eras radicadas en &a0ses que no eran los su!os Era una *&oca en la
cual la &ertenencia de las em&resas ! de los ca&itales a ciertos Estados ! no a
otros era enormemente clara, ! una *&oca tambi*n en la que las inversiones en
el e(tran/ero eran aventuras que ten0an todas las caracter0sticas de un via/e
lar"amente &re&arado, &or las di$icultades de comunicacin internacional
Io! en d0a las cosas son mu! distintas: un $a(, un tel*$ono o una red
in$orm#tica internacional &ermiten que una &ersona individual o /ur0dica com&re
acciones diariamente en cualquier bolsa del mundo ! los mecanismos
$inancieros internacionales hacen que el dinero cambie de mano ! de &a0s con
una velocidad inconmensurable4=;
En un conte(to como el descrito, tres cosas son mu! di$0ciles:
a +nda"ar de qui*n es un ca&ital determinado Probablemente, ello slo &ueda
saberse lue"o de una com&licada investi"acin que tome tanto, o m#s tiem&o,
que el &rocesamiento de la di$erencia contractual de que se trate Esto har#
mu! di$0cil saber en varios casos si se trata de e(tran/eros que contratan con el
Estado &eruano o son &ersonas de derecho &blico
b Que o&eraciones tan vastas ! com&le/as, &uedan ser ancladas en
/urisdicciones ! le!es de una %e&blica determinada, cuando en realidad
e(isten mecanismos al interior de los mercados ! otros de reconocida
conveniencia en materia de arbitra/e internacional, que &ueden resolver con
me/or ca&acidad ! e$iciencia las dis&utas
c La tercera, mucho m#s "rave, es que bien &uede suceder que el Estado o
sus &ersonas de Derecho Pblico contraten, &or e/em&lo, con un in"l*s que
tiene una &eque8a o$icina naviera en Lima, cu!a car"a de ciertos bienes que
nave"an en a"uas internacionales en barco de bandera liberiana, no sea
trans&ortada &or el 7anal de Panam# sino &or el Estrecho de .a"allanes ! que
sea de&ositada en un &uerto austral de la %e&blica 'r"entina N7mo ser#
&osible lo"rar que este contrato se someta a las le!es ! tribunales &eruanos en
una realidad comercial mundial tan com&le/a como la actualO .#s an, si slo
se trata de una &eque8a
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
4=; Sobre el &articular, cabe anotar que los in$ormes de los or"anismos
$inancieros internacionales indican que, en la actualidad, el 95Z de las
transacciones monetarias mundiales son de car#cter es&eculativo, lo que de/a
slo 4Z &ara transacciones de bienes reales
o$icina comercial en Lima Nqu* &odr# obtenerse de una sentencia $avorableO
N<o ser# me/or liberar las limitaciones ! &ermitir que se si"a un /uicio donde
eventualmente se &ueda cobrar con e$icienciaO
Son a nuestro entender estos &roblemas derivados de la estructura mundial
contem&or#nea, los que hacen m#s di$0cil el traba/o del le"islador,
determinando a veces la elaboracin de normas contradictorias Las re"las
ori"inadas a &rinci&ios de si"lo han &erdido relacin con la realidad del
comercio mundial, &ero si"uen e(istiendo como toda su&erestructura
ideol"ica 'l mismo tiem&o, se hace necesario $le(ibiliBar las normas ! &ermitir
el sometimiento a ciertos tribunales internacionales
La historia de la 7l#usula 7alvo en el Per transita este camino de
relativiBacin desde hace muchos a8os +ndiscutible como &rinci&io en la
&rimera mitad del si"lo, &rodu/o una traum#tica discusin en 19=3, a &ro&sito
de los contratos del )leoducto <or Peruano, que conclu!eron con medidas
duramente re&resivas del "obierno militar de aquel entonces contra miembros
del 7ole"io de 'bo"ados de Lima que, institucionalmente, sostuvieron que
esos contratos eran nulos &or no e(i"ir sometimiento a tribunales &eruanos La
7onstitucin de 19=9 &ermiti que los contratos de car#cter $inanciero del
Estado $ueran e(onerados de la 7l#usula 7alvo ! que se sometieran a
tribunales /udiciales o arbitrales constituidos en virtud de convenios
internacionales de los cuales es &arte el Per 4== La actual 7onstitucin
a8ade la &osibilidad de someter dichas causas a arbitra/e nacional o
internacional, en la $orma en que lo dis&on"a la le! ! slo e(i"e el sometimiento
a le!es ! tribunales &eruanos cuando se trata de co6contratantes e(tran/eros
domiciliados
El tra!ecto que describimos aconse/a hacer una desa&asionada discusin
sobre este as&ecto de la le"islacin &eruana, &ara encontrar la $rmula que se
acomode me/or a las actuales circunstancias contractuales del mundo
internacional ! que d*, al mismo tiem&o, se"uridad de una /urisdiccin
adecuada a los &roblemas que en$renten el Estado ! las &ersonas &eruanas de
Derecho &blico en sus relaciones contractuales con e(tran/eros
Art*culo 31+, El Estado 6aranti:a la li4re tenencia % disposicin de moneda
e=tran?era
Es una norma instrumental que est# orientada a im&edir constitucionalmente el
establecimiento de sistemas de control de cambio )bedece, o es m#s bien
una reaccin de ortodo(ia neoliberal, contra las &ol0ticas de control de cambio
que han e(istido en
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
4== 7$r 7onstitucin Pol0tica de 19=9, arto 1>;
el Per, &articularmente en las tres ltimas d*cadas Pero no &uede menos que
llamar a sor&resa que un &a0s se autoim&on"a constitucionalmente una
restriccin de manera tan e(&l0cita, re$erida a un asunto variable ! de car#cter
t*cnico, que no debe ser tratado do"m#ticamente Io! en d0a la estabilidad de
una moneda no de&ende m#s 6&or lo menos e(clusivamente6 de la &ol0tica
monetaria interna, ni siquiera en el caso de los &a0ses m#s desarrollados del
&laneta
7onsideramos que es un &eli"ro &ara la econom0a tener una dis&osicin de
ran"o constitucional de este ti&o, a &esar de que e$ectivamente en el &asado se
ha!an cometido muchas arbitrariedades ! $acilitado enormemente la corru&cin
con el establecimiento de mecanismos de control de cambios Sin embar"o, un
e(tremo no debe llevar a este otro que inhabilita tericamente al Estado &ara
tomar medidas &rotectivas que, en determinadas circunstancias ado&tan todos
los &a0ses en la vida contem&or#nea
Salvo, claro est#, una inter&retacin constitucional6al"o $orBada a nuestro
/uicio6 que sosten"a que la "arant0a que el Estado otor"a &ara la libre tenencia
! dis&osicin de moneda e(tran/era, no le im&ida ado&tar medidas &rotectivas
de alcance limitado, en circunstancias de emer"encia nacional
Art*culo 32+, El Estado de-iende el inter;s de los consumidores %
usuarios+ &ara tal e-ecto 6aranti:a el derec.o a la in-ormacin so4re los
4ienes % ser9icios @ue se encuentran a su disposicin en el mercado+
Asimismo 9ela# en particular# por la salud % la se6uridad de la po4lacin+
En una econom0a social de mercado es correcto, ! hasta se &uede decir
indis&ensable, que el Estado de$ienda el inter*s de los consumidores !
usuarios En la or"aniBacin econmica contem&or#nea de bienes de cambio,
el consumidor es m#s dis&erso que el &roductor ! vendedor !, &or tanto, el
menos &rote"ido en la relacin de com&rador ! vendedor o usuario
Las relaciones de mercado son relaciones contractuales, ! las relaciones
contractuales en el mundo moderno se su&onen entre &ersonas $ormalmente
i"uales Para que en el mercado la relacin sea lo m#s equi&arable &osible, el
consumidor tiene que tener ciertas "arant0as, que en esencia son:
6 Que el &roductor ! el vendedor in$ormen veraBmente sobre el &roducto, sus
caracter0sticas ! $inalidades
6 Que lo que el &roductor ! el vendedor in$orman, sea controlado &or una
entidad que "arantice la verdad de lo dicho
6 Que en la relacin comercial misma, el consumidor acuda a un mercado en el
que el &roductor o el vendedor no acten con &osicin dominante o mono&lica
que lo &er/udiquen Esto tiene cone(in con el art ;1 antes analiBado
6 Que el consumidor ten"a una autoridad &blica a la cual recurrir &ara
inter&oner &rocesos que corri/an los &roblemas que encuentre en su relacin de
mercado
6 Que los &rocedimientos de &roteccin al consumidor sean e$icientes ! que las
autoridades encar"adas de ellos ten"an el &oder su$iciente, /ur0dicamente
reconocido, &ara corre"ir las irre"ularidades que se &resenten
6 Que ha!a una le"islacin &rotectiva que evite el abuso de las &artes $uertes
de la relacin de mercado, &articularmente en lo que ata8e a asuntos de *tica,
salud ! se"uridad colectivas
La 7onstitucin ha dis&uesto que el Estado de$ienda el inter*s de los
consumidores, que "arantice el derecho a in$ormacin sobre los bienes en el
mercado ! que vele &or la salud ! se"uridad de la &oblacin Son elementos
im&ortantes &ero insu$icientes &ara una visin "lobal del &roblema La le! &odr#
corre"ir estas limitaciones, dando una visin m#s am&lia de las normas a
a&licar Podr# hacerlo sin &roblemas de con$licto con la 7onstitucin, desde
que el mandato de la &rimera &arte del art0culo es am&lio ! &ermite una le! de
"ran desarrollo
Parte im&ortante de la &roteccin de los consumidores es alentar sus
or"aniBaciones, &ermitidas &or el derecho de libre asociacin establecido en el
inc 1> del art 4, &ero que &odr0a ser &romovido &or los or"anismos del Estado
com&etentes en esta materia
Es &ertinente remitirse, en esta tem#tica, al Decreto Le! <C 425;5, Le! de
)r"aniBacin ! ?unciones del +nstituto <acional de De$ensa de la 7om&etencia
! de la Proteccin de la Pro&iedad lndustrial6 +<DE7)P+, &romul"ada el15 de
noviembre de 1994 ! com&lementada &or los Decretos Le"islativos 5D=
L15WD3W9;J, 544 M 54> L43WD3W9;J Debe a&untarse que en los ltimos a8os han
tomado es&ecial im&ortancia este ti&o de instituciones su&ervisoras, que han
adquirido autonom0a relativa res&ecto de las de&endencias &ol0ticas del Estado
lndeco&i, en e$ecto, de&ende $uncional mente del .inisterio de +ndustria,
,urismo, +nte"racin ! <e"ociaciones 7omerciales +nternacionales, &ero como
lo dice la &ro&ia le!, "oBa de autonom0a t*cnica, econmica, &resu&uestal !
administrativa Este or"anismo tiene, se"n el art 4 del Decreto Le! <C 425;5,
el encar"o de a&licar las normas le"ales destinadas a &rote"er:
'J El mercado de las &r#cticas mono&licas que resulten controlistas !
restrictivas de la com&etencia en la &roduccin ! comercialiBacin de bienes !
en la &restacin de servicios, as0 como de las &r#cticas que "eneran
com&etencia desleal, ! de aquellas que a$ectan a los a"entes del mercado ! a
los consumidoresK
BJ Los derechos de &ro&iedad intelectual en todas sus mani$estacionesK
7J La calidad de los &roductosK
DJ )tros que se le asi"nen
7abe a"re"ar que e(iste un ,ribunal de De$ensa de la 7om&etencia ! de la
Pro&iedad +ntelectual, el que est# inte"rado &or cinco vocales desi"nados &or
%esolucin Su&rema
Este ,ribunal &uede conocer ! resolver en se"unda instancia administrativa los
&rocesos relacionados con la de$ensa de la com&etencia ! de los derechos de
los consumidores, as0 como de los derechos de la &ro&iedad intelectual Est#
$acultado, asimismo, &ara conocer ! resolver en se"unda instancia
administrativa sobre la ado&cin de medidas correctivas ! la im&osicin de
sanciones &or in$raccin a las dis&osiciones re$eridas a la materia
El lndeco&i tiene seis comisiones destinadas a la &roteccin de la com&etencia
! de los derechos de los consumidores: la 7omisin .ultisectorial de la Libre
7om&etenciaK la 7omisin de ?iscaliBacin de Dum&in" ! SubsidiosK la
7omisin de Proteccin al 7onsumidorK la 7omisin <acional de Su&ervisin
de la PublicidadK
la 7omisin de %e&resin de la 7om&etencia DeslealK !, la 7omisin de
Su&ervisin de <ormas ,*cnicas, .etrolo"0a, 7ontrol de 7alidad !
%estricciones Paraarancelarias En lo que res&ecta a la &roteccin de los
derechos de &ro&iedad intelectual, el lndeco&i cuanta con cinco de&edencias
de suma im&ortancia: la )$icina de Si"nos DistintivosK la )$icina de
+nvencionesK la )$icina de <uevas ,ecnolo"0asK
la )$icina de %e"istro de ,rans$erencia de ,ecnolo"0a E(tran/eraK ! la )$icina
de Derechos de 'utor
4 "edio Am4iente % Recursos Naturales
Art*culo 33+, Los recursos naturales# reno9a4les % no reno9a4les# son
patrimonio de la Nacin+ El Estado es so4erano en su apro9ec.amiento+
Por le! or"#nica se $i/an las condiciones de su utiliBacin ! de su otor"amiento
a &articulares La concesin otor"a a su titular un derecho real, su/eto a dicha
norma le"al
Que los recursos naturales sean &atrimonio de la <acin quiere decir, en
nuestro criterio, que su a&rovechamiento debe ser realiBado con miras a un
doble bene$icio: individual ! colectivo Los recursos naturales &ertenecen al
con/unto del &a0s, como elementos que ha! que &reservar ! utiliBar
racionalmente &ara bene$icio no slo de la &resente "eneracin sino tambi*n
de las $uturas, ! como un recurso que sirva &ara el &ro"reso de la <acin en su
con/unto
La res&onsabilidad de conducir este a&rovechamiento corres&onde al Estado,
al que la 7onstitucin le da atribucin soberana &ara decidir Esta es una
manera de e(&resar que nadie sino el "obierno que e/ercite el &oder, &odr#
establecer las condiciones en que ello se lleve a cabo <in"n otro &oder o
institucin tendr# le"itimidad &ara hacerlo
La 7onstitucin e(i"e una le! or"#nica &ara la utiliBacin de los recursos
naturales ! su otor"amiento a &articularesK &or tanto, no es materia dele"able al
Poder E/ecutivo, se"n las normas de los art0culos 1D1, 1D3 M 1D; de la misma
7arta Esto equivale a decir que los recursos naturales &odr#n ser utiliBados de
diversas maneras ! con diversos modos de or"aniBacin4=5 Iabr# que tener
en cuenta en estas re"ulaciones las normas contenidas en otros art0culos de la
7onstitucin !, &articularmente, el art ;1, que &roh0be los mono&olios ! $ormas
similares, as0 como las normas que e(i"en trato i"ual ! &lural &ara la inversin,
contenidas en los art0culos ;D ! ;>
%esulta im&ortante en este &unto, re$erimos a la Le! <C 4;541, &ublicada el 4;
de /unio de 199=, denominada Le! or"#nica &ara el a&rovechamiento de los
recursos naturales La norma contiene el r*"imen de a&rovechamiento
sostenible de los recursos naturales, en tanto 6como lo "losa el art0culo que
comentamos6 constitu!en &atrimonio de la <acin, estableciendo las
condiciones ! modalidades de otor"amiento a &articulares Se"n lo re$iere la
&ro&ia le!, su ob/etivo es &romover ! re"ular el a&rovechamiento sostenible de
los recursos naturales, renovables ! no renovables, estableciendo un marco
adecuado &ara el $omento a la inversin ! la conservacin de los mismos
En conce&to de la norma que hemos citado, los recursos naturales son
considerados como @todo com&onente de la naturaleBa, susce&tible de ser
a&rovechado &or el ser humano &ara la satis$accin de sus necesidades ! que
ten"a un valor actual o &otencial en el mercadoA 's0, son recursos naturales:
las a"uas su&er$iciales ! subterr#neasK el suelo, el sub suelo ! las tierras &or su
ca&acidad de uso ma!or: &ecuarias, $orestales ! de &roteccinK la diversidad
biol"ica, como las es&ecies de $lora, $auna !
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
4=5 's0 &or e/em&lo, &uede ser citada la Le! )r"#nica <Y 4;441 , del 4D de
a"osto de 199>, que norma las actividades de hidrocarburos en el territorio
nacional ! que establece la &romocin de estas actividades sobre la base de la
libre com&etencia ! el libre acceso a la actividad econmica en este sector
microor"anismos o &rotistos, los recursos "en *ticos ! los eco sistemas que
dan so&orte a la vidaK los recursos hidrocarbur0$eros, hidroener"*ticos, elicos,
solares, "eot*rmicos M similaresK la atms$era ! el es&ectro radioel*ctricoK los
mineralesK el &aisa/e natural, en tanto sea ob/eto de a&rovechamiento
econmicoK ! los dem#s considerados como tales
En as&ecto /ur0dico esencial es que, se"n la aludida le!, los recursos
naturales mantenidos en su $uente, sean *stos renovables o no renovables,
son &atrimonio de la <acin Sin embar"o, los $rutos ! &roductos de los
recursos naturales, obtenidos en la $orma que describe la le!, son del dominio
de los titulares de los derechos concedidos sobre ellos 7omo se sabe, al
hablar de @dominioA, la norma se est# re$iriendo al dominio &rivado, que es un
con/unto de derechos &atrimoniales que, en este caso, &or decisin del Estado,
&asan a dis&osicin de los &articulares, a $in de ase"urar directa o
indirectamente el a&rovechamiento econmico de los recursos naturales,
conservando el Estado la &ro&iedad ori"inal
La ltima &arte del art0culo que comentamos indica que las concesiones de
recursos naturales otor"an a sus titulares un derecho real su/eto a la le!
or"#nica que se dicte al e$ecto Este derecho real consistir# en los derechos !
deberes que se atribu!an a la concesin: &odr#n ser utiliBados como un bien en
s0 mismo &ara e$ectos &atrimoniales ! de "arant0a !, en cualquier caso, no ser#
el derecho de &ro&iedad de &articulares sobre los recursos naturales sino un
derecho real distinto ! sui "eneris, como &uede deducirse de cote/ar la ltima
&arte del art0culo con su &rimer &#rra$o
7onviene, $inalmente ! en e(tensin del art0culo ba/o an#lisis, re$erimos a dos
actividades esenciales &ara el &a0s: la a"ricultura ! la miner0a La &rimera ser#
tratada cuando analicemos el art 55 En lo que res&ecta a la miner0a, *sta
abarca tanto a la industria minera como la &etrolera ! &uede ser de$inida como
el con/unto de traba/os ! de actividades requeridas &ara la e(&lotacin de los
!acimientos mineros Las $ases de la actividad minera son las si"uientes:
cateo, &ros&eccin, e(&loracin, desarrollo, e(&lotacin, labor "eneral,
bene$icio, comercialiBacin ! trans&orte minero
La le"islacin sobre la miner0a data de las )rdenanBas de .iner0a del si"lo
GF+++
En 15=> se emite una le! re$erida a la miner0a del carbn ! del &etrleoK en
15== es dictada la le! sobre &ertenencias minerasK en 1555 la le! sobre la
&ro&iedad del salitre ! del bra( En el a8o 19D1 ve la luB el &rimer 7di"o de
.iner0a, &ara ser sutituido &or el nuevo 7di"o de 192D En 19=1 se e(&ide el
Decreto Le! <C 1555D, Le! 9eneral de .iner0a, el que es modi$icado en el a8o
1951, mediante el Decreto Le"islativo <C 1D9 .#s recientemente se e(&ide el
Decreto Le"islativo <C =D5, &ara $inalmente, en 1994, &romul"arse el DS o
13W94WE., denominado ,e(to Enico )rdenado de la Le! 9eneral de .iner0a
Art*culo 35+, El Estado determina la pol*tica nacional del am4iente+
&romue9e el uso sosteni4le de sus recursos naturales+
La &ol0tica nacional del ambiente consiste en el con/unto de &rinci&ios !
acciones a llevar a cabo en el &a0s, con el ob/etivo de &rote"er los recursos
naturales ! el ambiente natural en que se desarrolla la vida humana Debe
tenerse &rovisiones &ara cubrir las necesidades de &roteccin de todos los
#mbitos del &a0s ! no slo de los ncleos centrales de la vida nacional
,ambi*n debe tenerse en cuenta tanto el com&romiso internacional que tiene el
&a0s &ara con la humanidad en la &roteccin de los recursos que contiene en
su territorio, como las e(i"encias que har# a quienes no son &eruanos, &ara la
&roteccin de los mismos recursos
El uso sostenible de los recursos naturales consiste en el &rinci&io de que si
bien los recursos naturales &ueden ser utiliBados &or el ser humano, no deben
ser destruidos o devastados al &unto de hacerlos desa&arecer o de"radar Por
el contrario, aquellos que &ueden mantenerse, deben ser e(&lotados de tal
manera que se re&roduBcan &ara &oder continuar e(istiendo inde$inidamente
El &ro$esor 'ntonio PE%ES LEV) establece al"unas &remisas $ormuladas a
&ro&sito del comentario a la 7onstitucin es&a8ola de 19=5, que &ueden
a!udar a entender la &arte re$erida a la &ol0tica nacional del ambiente:
aJ La normativa constitucional se &resenta como un intento de contem&lar
"lobalmente los distintos &lanos de incidencia de la tem#tica ambiental
bJ Su orientacin es din#mica en cuanto que la &ol0tica medioambiental se
diri"e a &osibilitar el &leno desarrollo de la &ersona ! la ca&acidad de la vida
cJ Su&one un &lanteamiento &ositivo, en cuanto entra8a unas directrices
b#sicas de accin tendentes no slo a conservar ! de$ender, sino tambi*n a
restaurar el medio ambiente
dJ +m&lica, &or ltimo, una conce&cin concreta de la interaccin e(istente entre
el hombre ! el medio ambiente4=9
Las normas del art0culo que analiBamos deben ser concordadas con el derecho
$undamental que tiene toda &ersona de "oBar de un ambiente equilibrado !
adecuado
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
4=9 PE%ES LEV), 'ntonio: Los Derechos ?undamentales Editorial ,ecnos,
.adrid, 1953 7itado &or ?E%<'<DES SE9'D), ?rancisco: El Sistema
7onstitucional Es&a8ol )& cil
&3=1
al desarrollo de su vida, contenido en el inc 44 del art 4 de la 7onstitucin45C
QuiB# hubiera sido &re$erible, &or la im&ortancia creciente de la tem#tica, que la
7onstitucin de 199>, como 1D hace la 7arta es&a8ola, se re$iera no solamente
al derecho de un medio ambiente adecuado, sino tambi*n al deber de
conservariD451
Pese a esta omisin constitucional, e(iste en el Per el 7onse/o <acional del
'mbiente, creado mediante Le! <C 4;31D, del 44 de diciembre de 1993 Este
es un or"anismo descentraliBado M con autonom0a $uncional ! econmica,
de&endiente del Presidente del 7onse/o de .inistros, que tiene &or $inalidad
&lani$icar, &romover, coordinar ! velar &or el ambiente ! el &atrimonio natural de
la <acin En ese sentido, debe $ormular la &ol0tica nacional en materia
ambiental
Del mismo modo, e(iste el ?ondo <acional del 'mbiente L?)<'.J, creado &or
Le! <C 4;=9>, del 4D de ma!o de 199= Sus ob/etivos son mu! interesantes,
&ues es un $ondo $iduciario intan"ible &ara $inanciar &lanes, &ro"ramas,
&ro!ectos ! actividades orientadas a la &roteccin del ambiente, el
$ortalecimiento de la "estin ambiental, el uso sostenible de los recursos
naturales ! el &atrimonio ambiental mediante mecanismos institucionales
$inancieros En asunto a destacar es que los recursos del ?)<'. est#n
constituidos &or la reconversin de la deuda e(terna &ara el $inanciamiento de
&ro"ramas, &ro!ectos ! actividades orientadas a la &roteccin del ambiente, as0
como las contribuciones no reembolsables de los "obiernos, or"anismos
internacionales ! $undaciones
Art*culo 37+, El Estado est o4li6ado a promo9er la conser9acin de la
di9ersidad 4iol6ica % de las reas naturales prote6idas+
El Per es un &a0s &rivile"iado en materia de variedad de climas !, &or
consi"uiente, de diversidad biol"ica Esta ltima consiste en la variedad de
$ormas de vida que e(isten en un territorio determinado La &roteccin de los
recursos naturales ! del medio ambiente inclu!e el mantenimiento de la
diversidad biol"ica ! &roscribe la e(terminacin de las es&ecies &or e(ceso de
e(&lotacin o sim&lemente &or devastacin
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
45D Este derecho se encuentra desa"re"ado en una serie de normas que es
conveniente citar En &rimer lu"ar est# la Le! <Y 4;;=4, del 4D de octubre de
199;, que re"lamenta la a&licacin de la 7onvencin sobre la &rohibicin, el
almacenamiento ! el em&leo de armas qu0micas ! sobre su destruccin, ! crea
el 7onse/o <acional &ara la &rohibicin de armas qu0micas ,ambi*n la
%esolucin Le"islativa <Y 4;=5>, del 1D de ma!o de 199=, mediante la que se
a&rueba la 7onvencin sobre &rohibiciones o restricciones del em&leo de
ciertas armas convencionales que &uedan considerarse e(cesivamente nocivas
o de e$ectos in discriminados ?inalmente, la Le! <Y 4;=5;, &ublicada el1> de
ma!o de 199=, denominada Le! de evaluacin de im&acto ambiental &ara
obras ! actividades
451 7$r 7onstitucin Es&a8ola de 19=5, arto 321: ,odos tienen el derecho a
dis$rutar de un medio ambiente adecuado &ara el desarrollo de la &ersona, as0
como el deber de conservarlo
Las #reas naturales &rote"idas son los santuarios o &arques nacionales en los
cuales est# &rohibido desarrollar actividades e(tractivas de nin"n ti&o, ni de
ve"etales ni de animales, ! la &resencia del ser humano es notoriamente
restrin"ida &ara de/ar a los animales la &osibilidad de vivir en su entorno natural
! re&roducirse en cantidades que &ermitan la &ersistencia de las es&ecies
En ambos casos, la 7onstitucin establece deberes en cabeBa del Estado
Ser# el "obierno, &or tanto, el encar"ado de dar cum&limiento a estos
mandatos, &ara lo cual deber# dise8ar las &ol0ticas adecuadas ! &roveer
recursos su$icientes Pero no basta que la 7onstitucin lo di"aK es $undamental
que el Estado al &rote"er, tambi*n &reven"a ! casti"ue La diversidad biol"ica
del Per es notableK lamentablemente, la actividad de&redadora es "rande !
crece debido a la im&unidad 'ctuar en este terreno es im&rescindible, m#s aun
si la 7onstitucin obli"a a hacerlo
Debe tenerse &resente que est#n vi"entes convenios internacionales !
le"islacin interna, esta ltima &articularmente numerosa, que se re$ieren a la
&roteccin que e(i"e el te(to constitucional 's0 &or e/em&lo, a nivel
internacional el Per ha a&robado, mediante %esolucin Le"islativa 1 4;1=5,
del 49 de marBo de 199>, el Protocolo de .ontreal relativo a las sustancias que
a"otan la 7a&a de )Bono ! asimismo, &or %esolucin Le"islativa <C 4;151, del
14 de ma!o de 199>, el 7onvenio sobre diversidad biol"ica, ado&tado en %0o
de -aneiro en 1994
En el &lano interno, debe ser citada la Le! de #reas naturales &rote"idas, Le!
<C 4;5>3, del 3 de /ulio de 199=, que norma los as&ectos relacionados con la
"estin de estas #reas ! su conservacin Para esta norma, adquieren tal
cali$icacin @los es&acios continentales !Wo marinos del territorio nacional
e(&resamente reconocidos ! declarados como tales, inclu!endo sus cate"or0as
! Boni$icaciones, &ara conservar la diversidad biol"ica ! dem#s valores
asociados de inter*s cultural, &aisa/0stico ! cient0$ico, as0 como &or su
contribucin al desarrollo sostenible del &a0sA
Del mismo modo, una norma mu! im&ortante es la Le! <C 4;5>9, &ublicada el
1; de /ulio de 199=, Le! sobre la conservacin ! a&rovechamiento sostenible
de la diversidad biol"ica, que desarrolla el 7onvenio sobre diversidad
biol"ica antes citado
Art*culo 39+, El Estado promue9e el desarrollo sosteni4le de la Ama:on*a
con una le6islacin adecuada+
La norma est# re$erida a la 'maBon0a &eruana, re"in del &a0s &oco e(&lorada
! donde se hace necesario atender a su rico territorio ! a sus "ru&os humanos
El
art0culo &ro&one un desarrollo sostenible de la 'maBon0a en base a una
le"islacin adecuada, es decir, &ro&ulsar el desarrollo de esta re"in lo"rando,
al mismo tiem&o, que los recursos naturales e(istentes se re&roduBcan
adecuadamente ! queden &rote"idos de la de"radacin o de la e(tincin La
le"islacin a elaborarse su&one que ha!a una &ol0tica &reviamente dise8ada,
con ob/etivos &ro"ram#ticos ! tambi*n con $undamentos t*cnicos
Ia sido mu! comn en las Bonas m#s desarrolladas del Per considerar que la
'maBon0a es un territorio vir"en ! des&oblado, car"ado de riqueBas que est#n
listas &ara ser e(&lotadas, ! adem#s, con tierras ca&aces de &roducir
a"ro&ecuariamente
.uchas de *stas son a$irmaciones com&letamente $alaces:
6 La 'maBon0a no est# des&oblada E(isten en ella tribus ! etn0as
&er$ectamente adecuadas al ecosistema, que han vivido en esos &ara/esK que
han desarrollado t*cnicas de utiliBacin de los recursos com&atibles con las
&osibilidades del medioK
que han desarrollado culturas com&atibles con su medio ambiente ! que han
&ermitido la vida humana en esas re"ionesK que tienen el derecho de se"uir
teniendo este h#bitat como su!o !, en ese conte(to, que tienen tambi*n
derecho al &ro"reso
La 'maBon0a no es una $rontera &or conquistar En muchos casos vivir all0
requiere convivir con las &oblaciones nativas ! res&etar sus derechos
6 En la 'maBon0a ha! derechos de sus &oblaciones nativas que, "eneralmente,
se ubican en los #mbitos en los que tambi*n &re$erir# ubicarse un colono: cerca
de los r0os nave"ables que &ermiten la comunicacin ! que dan a"ua &ara la
vida
La idea de que la selva es un territorio vir"en ! en estado de naturaleBa, ha
conducido a &ol0ticas o$iciales que han su&uesto el des&o/o de los nativos en
&ro de &ol0ticas de coloniBacin de e(tra8os trasladados a la Bona Si ha de
haber coloniBacin en la selva, tendr# que ser res&etando ! reconociendo los
derechos de las comunidades nativas, en cuanto &roteccin de sus es&ecies !
utiliBacin de los recursos
6 La idea de la e(istencia de riqueBas inconmensurables ha conducido a la
sobree(&lotacin de los recursos, a la de&redacin del bosque ! al &er/uicio de
la biodiversidad de mu! variadas maneras
Es indis&ensable que se tome conciencia de la e(istencia de recursos, &ero
que son limitados, cu!a re&osicin toma mucho tiem&o ! es$uerBo, ! que &or
tanto deben ser &reservados con &ol0ticas e$icientes &ara tal $in
6 La idea de que la 'maBon0a &uede servir &ara &roduccin a"ro&ecuaria de
escala &or las tierras ! el a"ua, ha conducido a la de$orestacin de e(tensas
Bonas que
han sido convertidas en terrenos de cultivo que, &or la &obreBa de los suelos,
son r#&idamente abandonados &ara ser sustituidos &or otros La &*rdida de
bosques en e(&lotaciones irracionales es verdaderamente &avorosa &orque, en
la ma!or0a de los casos, es casi im&osible recu&erarlo
En realidad, la 'maBon0a debe lo"rar un desarrollo sustentable &ero sobre la
base de que ha! en ella &oblaciones ! bienes que res&etar, antes que e(&oliar
La &ol0tica en el &asado &areci m#s de e(&oliacin que de res&eto La nueva
le"islacin deber0a revertir esta tendencia
> La &ropiedad
Art*culo 58+, El derec.o de propiedad es in9iola4le+ El Estado lo 6aranti:a+
$e e?erce en armon*a con el 4ien com<n % dentro de los l*mites de le%+ A
nadie puede pri9arse de su propiedad sino# e=clusi9amente# por causa de
se6uridad nacional o necesidad p<4lica# declarada por le%# % pre9io pa6o
en e-ecti9o de indemni:acin ?ustipreciada @ue inclu%a compensacin por
el e9entual per?uicio+ )a% accin ante el &oder Eudicial para contestar el
9alor de la propiedad @ue el Estado .a%a se>alado en el procedimiento
e=propiatorio+
El derecho de &ro&iedad tiene un con/unto de caracter0sticas que lo distin"uen
de otros derechos reconocidos /ur0dicamente La teor0a le reconoce cuatro
caracteres uni$ormes
En &rimer lu"ar, la &ro&iedad es un derecho real, esto es, un derecho del ser
humano sobre las cosas /ur0dicamente reconocido Es el que tiene reunidos en
s0 m#s &oderes que nin"n otro derecho sobre las cosas, &ues &uede ser
susce&tible de uso Lservirse de la cosaJ, dis$rute L&ercibir los $rutos !
&roductosJ, dis&osicin Lceder todo o &arte de su derechoJ ! reivindicacin
Lrecu&erar la cosa de quien la tiene sin derechoJ
.odernamente tambi*n se entiende a la &ro&iedad no solamente como un
derecho sobre las cosas, en el sentido material, sino que tambi*n se admite
este derecho &ara los bienes inmateriales La &ro&iedad intelectual es un claro
e/em&lo de esto ltimo
En se"undo lu"ar, es un derecho &er&etuo, en tanto continuidad en el tiem&o
de tal cali$icacinK subsiste inde&endientemente de la cesin de derechos o
cambio de &ro&ietarios En tercer lu"ar, es un derecho e(clusivo, &orque el
&ro&ietario, ! slo *l, &uede hacer uso de las $acultades inherentes al e/ercicio
de este derecho, que es e(clusivo ! e(clu!ente ?inalmente, la &ro&iedad es un
derecho absoluto, &or cuanto
otor"a al titular la suma de las $acultades que &ueda reconocerle la le! Estos
atributos son, como lo hemos anotado en el &#rra$o anterior, el uso, dis$rute,
dis&osicin ! reinvindicacin del bien
La &ro&iedad tuvo anteriormente otras caracter0sticas Es reci*n desde hace
&oco menos de doscientos a8os 6con el 7di"o <a&olen de 15D36, que se la
reconoce con determinados atributos le"ales La 7onstitucin &eruana de 199>
dise8a las caracter0sticas $undamentales de la &ro&iedad, mas no la de$ine,
como s0 lo hace el arto 94> del 7di"o 7ivil: @La &ro&iedad es el &oder /ur0dico
que &ermite usar, dis$rutar, dis&oner M reinvindicar un bien Debe e/ercerse en
armon0a con el inter*s social ! dentro de los l0mites de la le!A Es este cuer&o
normativo el nico que, dentro de nuestro sistema, &retende le"islar
com&rehensivamente al derecho de &ro&iedad ! as0 se lo utiliBa en la &r#ctica
/ur0dica: sus normas son las que tienen a&licacin "eneral, ! las que $uncionan
su&letoriamente en de$ecto o de$iciencia de las normas es&eciales454
La &rimera &arte del art0culo ba/o comentario dice que el derecho de &ro&iedad
es inviolable <adie &uede atentar v#lidamente contra ella, salvo el caso de
e(&ro&iacin que analiBaremos m#s adelante Se"n este &rinci&io, el Estado
debe &rote"er la &ro&iedad Ia! que recordar que con$orme al inc 1; del arto 4
de la 7onstitucin, la &ro&iedad es uno de los derechos $undamentales de la
&ersona
Si bien la &ro&iedad &rivada es un derecho individual ! esencial &ara la
&ersona, no es un derecho cu!o e/ercicio quede a la absoluta discrecin del
&ro&ietario La 7onstitucin dice que se e/erce ba/o dos &ar#metros:
6 En armon0a con el bien comn, lo que quiere decir que la &ro&iedad no es una
institucin &uramente individualista sino que tambi*n tiene un contenido social
! de com&romiso En realidad, el conce&to m#s &reciso ! adecuado era el de
inter*s social Se &re$iri *ste del bien comn, que es de dimensiones m#s
am&lias, &ero tambi*n m#s sub/etivas
6 Se e/ercita dentro de los l0mites de la le!, es decir, que la le! &uede im&oner
re"ulaciones al e/ercicio del derecho de &ro&iedad &ara armoniBarlo con los
intereses "enerales de la sociedad
7omentario es&ecial merece en este &unto el abandono, que es una institucin
se"n la cual el derecho de &ro&iedad se e(tin"ue si el &ro&ietario no ha hecho
uso de *l &or el tiem&o $i/ado en las le!es De la redaccin del art =D &areciera
que slo la e(&ro&iacin, con las condiciones indicadas, &uede &roducir la
&rivacin de &ro&iedad
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
454 %EB+)+BE%<'LES: )& cit & 3=9
Pero eso no es tan e(actoK los art0culos 55 ! 59 de la &ro&ia 7onstitucin
consideran e(&resamente el abandono de las tierras a"ro&ecuarias45> Por
otra &arte, el 7di"o 7ivil establece que la &ro&iedad se e(tin"ue &or
@abandono del bien durante veinte a8os, en cu!o caso &asa el &redio al
dominio del EstadoA
,radicionalmente, el derecho de &ro&iedad ha su&uesto el uso &or el
&ro&ietario, &ero tambi*n es verdad que ori"inalmente la &ro&iedad $ue
moldeada en relaciones econmicas basadas en bienes de uso, no en bienes
de cambio como ahora Por consi"uiente, el abandono era m#s e(&licable en
aquellas relaciones que en *stas Si bien la institucin del abandono de la
&ro&iedad tiene rai"ambre histrica, &odr0a ser cuestionada &ara todos los
bienes que no $ueran los a"rarios &or la de$iciente redaccin de este arto =D
Por otra &arte, desde que la &ro&iedad se e/erce en armon0a con el bien comn
! dentro de los l0mites de le!, &uede entenderse que el abandono est#
incor&orado en estas consideraciones
En s0ntesis, consideramos que el abandono de tierras a"ro&ecuarias est#
indiscutiblemente reco"ido en la 7onstitucin &or sus art0culos 55 ! 59 ! que el
abandono de la &ro&iedad sobre los dem#s bienes que estatu!e el 7di"o 7ivil,
est# su$icientemente considerado en los requisitos de e/ercicio de la &ro&iedad
en armon0a con el bien comn ! dentro de los l0mites de la le! Sin embar"o,
consideramos de$iciente la redaccin del art =D, sobre todo &orque &arece
decir que slo se &uede &rivar de la &ro&iedad &or e(&ro&iacin Por tanto,
creemos indis&ensable me/orar su redaccin, incor&orando e(&resamente el
abandono
Las &ersonas &ueden ser &rivadas de sus &ro&iedades de acuerdo a la
7onstitucin, &ero se"n la se"unda &arte de este art0culo deben cum&lirse los
si"uientes requisitos:
6 Debe &robarse las causas de se"uridad nacional o necesidad &blica La
se"uridad nacional tiene que ver con la &roteccin a la sociedad ! al Estado de
las amenaBas e(teriores L&or e/em&lo "uerra con &a0ses vecinosJ, o internas
L&or e/em&lo, subversinJ
La necesidad &blica es un conce&to que tiene relacin con la
indis&ensabilidad &ara la sociedad en su con/unto de hacer o no hacer
determinada cosa Por e/em&lo, es de indiscutible necesidad &blica la
construccin de carreteras de traBo lo m#s recto que sea &osible ! &ara ello,
muchas veces ha! que e(&ro&iar &ro&iedades a/enas, !a que est#n en el traBo
de la nueva v0a de comunicacin
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
45> M slo de ellas en nuestro criterio, &orque la norma est# ubicada en el
7a&0tulo del tratamiento del sector a"rario ! ser0a asistem#tico incor&orar
dentro de *l a todas las tierras, inclusive las urbanas ! las de e(&ansin
urbana
6 La e(&ro&iacin debe ser declarada &or le! 'l no requerirse le! or"#nica,
esta le! &uede ser dele"ada al E/ecutivo &ara ser emitida mediante decreto
le"islativo
6 Debe haber una indemniBacin /usti&reciada que inclu!a la com&ensacin &or
el eventual &er/uicio Esta indemniBacin no &uede re$erirse solamente a una
tasacin del bien a e(&ro&iarK tiene que tomar en cuenta el da8o adicional que
se hace al &ro&ietario al &rivado de su &ro&iedad
6 La indemniBacin debe ser &a"ada &reviamente a la toma de &osesin del
bien e(&ro&iado De esta manera se im&ide que se demore el &a"o o que no se
ha"a inde$inidamente Si no ha! &a"o realiBado, la e(&ro&iacin ser#
obviamente inv#lida
6 La tasacin del bien &uede ser contestada en /uicio &or el &ro&ietario, se"n
la &arte $inal del art0culo Este es un derecho que no se tuvo &or le!es ! normas
constitucionales anteriores ! que nos &arece adecuado &ara evitar situaciones
de abuso &or &arte del Estado
En "eneral, las dis&osiciones dictadas son duras ! restrictivas en relacin a la
e(&ro&iacin Debe anotarse, como dato &ara el an#lisis, que el "obierno que
dio la 7onstitucin de 199> no era &artidario de la e(&ro&iacin ! &uso
e(i"encias si"ni$icativas &ara incor&orada al nuevo te(to constitucional .#s
all# de ellas, lo que debe &rimar es el criterio de la raBonable &roteccin de la
&ro&iedad
Art*culo 51+, En cuanto a la propiedad# los e=tran?eros# sean personas
naturales o ?ur*dicas# estn en la misma condicin @ue los peruanos# sin
@ue# en caso al6uno# puedan in9ocar e=cepcin ni proteccin diplomtica+
Sin embar"o, dentro de cincuenta Xilmetros de las $ronteras los e(tran/eros no
&ueden adquirir ni &oseer, &or t0tulo al"uno, minas, tierras, bosques, a"uas,
combustibles ni $uentes de ener"0a, directa ni indirectamente, individualmente
ni en sociedad, ba/o &ena de &erder, en bene$icio del Estado, el derecho as0
adquirido Se e(ce&ta el caso de necesidad &blica e(&resamente declarada
&or decreto su&remo a&robado &or el 7onse/o de .inistros con$orme a le!
En otros dis&ositivos de la 7onstitucin, es&ec0$icamente en los art0culos ;D !
;>, se ha establecido la i"ualdad de trato a la inversin &blica o no &blica,
nacional ! e(tran/era 7om&lemento esencial de ello es dar a la &ro&iedad de
los e(tran/eros i"ual condicin que a la de los &eruanos en lo que a tratamiento
/ur0dico de las le!es internas
se re$iere Las &ersonas naturales e(tran/eras estar#n en la misma condicin
que las &eruanas, ! lo &ro&io suceder# con las &ersonas /ur0dicas de ambas
condiciones
Desde lue"o, lo que la 7onstitucin no &roh0be es que el tratamiento de la
&ro&iedad de &ersonas naturales ! de &ersonas /ur0dicas &ueda ser distinto
entre ambas
La &arte $inal del &rimer &#rra$o e(clu!e, como a su turno se hiBo en el arto ;>,
la &osibilidad de que los e(tran/eros &uedan invocar &rivile"ios de trato
di&lom#tico en los asuntos que ten"an que ver con sus &ro&iedades re"uladas
&or la le"islacin &eruana
Por ello quedan e(cluidas:
6 La e(ce&cin di&lom#tica, que es un bene$icio que comunmente se o$rece en
un Estado a las sedes o$iciales de otros Estados ! que equivale a la
e(traterritorialidad
La e(ce&cin di&lom#tica ser# a&licable siem&re a las relaciones interestatales
$ormales, &ero no a las &ro&iedades que en tanto &ersonas no &blicas ten"an
los e(tran/eros en el Per453
6 La &roteccin di&lom#tica, que consiste en que las autoridades de un Estado
e(tran/ero, a menudo las que lo re&resentan ante nuestro Estado, &uedan
e/ercitar en tanto tales la de$ensa de los derechos de &ro&iedad de dicho
e(tran/ero, en lo que se re$iere a lo re"ulado &or las le!es &eruanas ! ante el
Estado &eruano La de$ensa de los derechos de los e(tran/eros se har#
mediante los &rinci&ios ! derechos de la $uncin /urisdiccional Lart 1>9 de la
7onstitucinJ ! el derecho de de$ensa, que es el comn &ara toda &ersona
De esta manera, la 7onstitucin busca mantener el equilibrio de la condicin de
las &ersonas &eruanas ! e(tran/eras en lo re$erente a la &ro&iedad De lo
contrario, reconocer e(ce&cin o &roteccin di&lom#tica a los e(tran/eros, ser0a
&onerlos en me/or condicin que a los &eruanos
,odas estas normas se entender0an me/or si, como ocurr0a en las
constituciones anteriores, el art0culo de re$erencia $uera &residido &or la norma
que establec0a que @la &ro&iedad se ri"e e(clusivamente &or las le!es de la
%e&blicaA Por raBones que no han sido hechas &blicas, esta norma ha sido
eliminada de la 7onstitucin, &ero no es $#cil intuir que ello se debe a que el
constitu!ente ha &retendido dar la im&resin de insercin internacional, de
$le(ibilidad de tratamiento al ca&ital e(tran/ero, ! de "lobaliBacin, e(&resin
que quiere decir en el mundo contem&or#neo que las relaciones de todo ti&o !
&articularmente las econmicas, !a no se &roducen en es&acios nacionales
sino en todo el &laneta La &recaucin era innecesariaK que la
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
453 Esto ltimo se debe cum&lir aunque $uesen re&resentantes o$iciales de
&a0ses e(tran/eros
Por e/em&lo, un emba/ador acreditado ante el Per que com&ra una casa con
su &ro&io dinero, carece &ara dicha casa de e(ce&cin di&lom#tica
&ro&iedad se ri/a &or las le!es de un &a0s no im&ide su &artici&acin en
re"ulaciones & T 1 M transacciones internacionales
-ur0dicamente, tanto en el Per como en los dem#s &a0ses del mundo la
&ro&iedad &redial se ri"e &or la le"islacin del Estado en el cual se halla
ubicada <o &odr0a ser de otra manera, desde que el Estado tiene un dominio
eminente sobre su territorio, del que no &uede esca&ar &arte al"una, salvo los
derechos que *l mismo ha!a reconocido a terceros, &articularmente a otros
Estados &or trato di&lom#tico Por consi"uiente, el &rinci&io si"ue siendo que
los &redios ubicados en territorio &eruano se ri"en &or las le!es del Per En
este conte(to, las normas anteriores son &er$ectamente claras, &ues tienen &or
ob/eto re"ular la &ro&iedad de bienes dentro de la %e&blica, ! cu!a discusin
se har# normalmente ante tribunales &eruanos o, en todo caso, si las &artes
deciden ! &ueden hacerla ante tribunales constituidos en virtud de tratados en
vi"or, o ante tribunales arbitrales internacionales 6&or e/em&lo, &odr0a ser
al"una de las e(ce&ciones que &ermite la &arte $inal del arto ;> de la misma
7onstitucin6, siem&re la e/ecucin de la sentencia o del laudo se har# en el
Per !, &or consi"uiente, estar# sometida aL im&erio de nuestra 7onstitucin
La se"unda &arte del art =1 establece un trato di$erencial a &eruanos !
e(tran/eros en relacin a la adquisicin de derechos sobre bienes es&eci$icados
en el &ro&io art0culo, que est*n ubicados dentro de cincuenta Xilmetros de las
$ronteras Se &uede hacer e(ce&cin de la &rohibicin, esto es, autoriBar los
derechos en esa $ran/a de territorio a e(tran/eros, mediante decreto su&remo
a&robado &or el 7onse/o de .inistros se"n lo estableBca una le! dada
es&ec0$icamente al res&ecto Este decreto su&remo ser# dictado en virtud de
las atribuciones dadas en los art0culos 115 inciso 5 ! 142 inciso 3, con los
dem#s requisitos establecidos en torno a ellas &or la &ro&ia 7onstitucin
Si no se ha cum&lido con obtener la e(ce&cin, el derecho adquirido &or el
e(tran/ero se &ierde en bene$icio del Estado, esto es, se e(tin"ue <o ha!
com&ensacin al"una a quien in$rin"i la dis&osicin Debe &or consi"uiente
quedar claro que si el e(tran/ero realiB al"una inversin, no tiene derecho de
reclamar &or ella Los da8os ! &er/uicios que le ori"ine tal &*rdida no son
indemniBables
La norma se a&lica a la &ro&iedad &ero, en realidad, tambi*n a todos los
derechos, bien de naturaleBa real bien de naturaleBa &ersonal, que su&on"an
e/ercicio de la &osesin, no im&ortando el t0tulo &or el que $ueron obtenidos La
norma es dr#stica ! obedece a raBones de se"uridad nacional, &ues el Estado
ha estimado siem&re que la &osibilidad de que e(istan derechos sobre bienes
dentro de cincuenta Xilmetros de las $ronteras en manos de e(tran/eros,
&odr0a crear di$icultades en las relaciones $ronteriBas con las &otencias
e(tran/eras Debido a ello, slo e(ce&cionalmente tales derechos &ueden ser
establecidos
%esulta obvio que el se"undo &#rra$o del arto =1 est# vinculado a la &ol0tica de
$ronteras ! de inte"racin que el Estado debe dise8ar, se"n el se"undo
&#rra$o del art33
Art*culo 5/+, La le% puede# slo por ra:n de se6uridad nacional#
esta4lecer temporalmente restricciones % pro.i4iciones espec*-icas para
la ad@uisicin# posesin# e=plotacin % trans-erencia de determinados
4ienes+
En el Derecho 7onstitucional e(iste lo que se denomina emer"encias
constitucionales que son situaciones /ur0dicamente declaradas en las cuales,
&or autoriBacin de la &ro&ia 7onstitucin, se &uede hacer e(ce&cin tem&oral
al e/ercicio de los derechos constitucionales o de las "arant0as que &rote"en a
estos derechos ! &or lo tanto las &ersonas no &ueden e/ercer o, se"n el caso,
de$ender dichos derechos
Ena de las emer"encias es la de se"uridad nacional vinculada a los derechos
econmicos, que es la que trata este art0culo En *l se establece que se &uede
restrin"ir o &rohibir es&ec0$icamente ! de manera tem&oral, la adquisicin,
&osesin, e(&lotacin o trans$erencia de determinados bienes
La se"uridad nacional tiene que ver con la &roteccin de la e(istencia !
continuidad tanto de la sociedad como del Estado inte"ralmente considerados,
$rente a las amenaBas que &uedan venir del e(terior o del interior ' veces
estas amenaBas son de naturaleBa &ol0tica, como &or e/em&lo la amenaBa
e(terior de un con$licto $ronteriBo o la interna del terrorismD452 ' veces son
amenaBas econmicas, como &or e/em&lo un embar"o de materias &rimas que
el &a0s no &roduBca Lcomo en los a8os setenta los embar"os &etroleros que los
&a0ses &roductores de &etrleo im&usieron a los &a0ses desarrolladosJ
' veces &odr#n ser emer"encias ambientales, como &or e/em&lo nubes
radiactivas &roducto de desastres atmicos, etc En todos estos casos, &odr#
recurrirse a la se"uridad nacional &ara hacer e(ce&cin de los derechos
ta(ativamente establecidos en el arto =4 7omo en toda a&licacin de normas
restrictivas de derechos, no &rocede la analo"0a, lo que !a ha sido establecido
en el art0culo +F del ,0tulo Preliminar del 7di"o 7ivil, &er$ectamente a&licable a
estas circunstancias45;
<ormalmente, estas restricciones ! &rohibiciones de derechos se hacen dentro
de la De$ensa <acional ! todo el &roceso se denomina .oviliBacin <acional,
que tiene
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
452 En caso relativamente reciente en el Per $ue la &rohibicin de tenencia !
comercialiBacin libre, en 1994, de ciertas sustancias destinadas a ser
utiliBadas como $ertiliBantes, ! que las or"aniBaciones terroristas utiliBaban &ara
&re&arar e(&losivos45; 7di"o 7ivil, arto +F del ,0tulo Preliminar: La le! que
establece e(ce&ciones o restrin"e derechos no se a&lica &or analo"0a
una le! es&ec0$ica que $i/a sus &rocedimientos ! alcances, se"n ha establecido
el se"undo &#rra$o del art 1;3 de esta misma 7onstitucin
Sin embar"o, como &uede a&reciarse del art =4, no se re$iere es&ec0$icamente
a la de$ensa nacional Por tanto, no todos los &roblemas de se"uridad nacional
que &ueden ser tratados a trav*s de este art =4 tienen que ver con ella De
hecho, de los e/em&los que hemos dado, slo los dos &rimeros son de de$ensa
tal como se la concibe en la 7onstitucin 'naliBamos este tema a &artir del art
1;> de la 7onstitucin
En as&ecto $undamental de las emer"encias constitucionales, se8alado en el
art0culo ba/o comentario &ero que debemos subra!ar, es el de su tem&oralidad:
la emer"encia constitucional no debe ser &ermanente ni tender a serio De lo
contrario, se convierte en un r*"imen constitucional alternativo donde los
derechos ciudadanos est#n en sus&enso &ermanente Ena desnaturaliBacin
de este ti&o es "rave &orque tiene notas de tiran0a La &ro&ia le! que e(i"e el
art =4 debe indicar los &laBos a los que se somete al &a0s a esta e(ce&cin 'l
no ser le! or"#nica, &odr# ser dictada &or decreto le"islativo
Art*culo 53+, Los 4ienes de dominio p<4lico son inaliena4les e
imprescripti4les+ Los 4ienes de uso p<4lico pueden ser concedidos a
particulares con-orme a le%# para su apro9ec.amiento econmico+
Iace la 7onstitucin una distincin entre dos ti&os de bienes que tienen entre
s0 la relacin de "*nero a es&ecie:
6 Los de dominio &blico Son bienes indis&ensables &ara la utilidad &blica !,
en consecuencia, su/etos a un r*"imen /ur0dico e(ce&cional, es&ecialmente
&rotector de la a$ectacin de la cosa a su destino de utilidad &blica Se trata
de bienes como las reservas, los recursos naturales, el mar, las &la!as, los
cursos de a"ua, etc que tienen la caracter0stica de no &oder &ertenecer a
&articulares, siendo el Estado el que e/erce las &otestades reales sobre ellos
<o son stricto sensu de &ro&iedad del Estado &orque en la &ro&iedad est# la
&otestad de dis&oner, ! los bienes de uso &blico no &ueden ser dis&uestos
Por ello, se habla de bienes de dominio &blico ! no de bienes de &ro&iedad
&blica
Los bienes de dominio &blico, dice el arto =>, son inalienables e
im&rescri&tibles
La inalienabilidad consiste en que el dominio de dichos bienes no &uede ser
cedido a terceros ba/o $orma de &ro&iedad En otras &alabras, no &uede el
Estado entre"ar+os en &ro&iedad a &articulares ba/o nin"una $orma
La im&rescri&tibilidad consiste en la im&osibilidad que los &articulares tienen de
adquirir estos bienes &or &rescri&cin que, como sabemos, es la adquisicin en
&ro&iedad &or &oseer el bien como &ro&ietario, &or el tiem&o ! con las
condiciones establecidas &or las le!es 45=
6 Los bienes de uso &blico, que son aquella es&ecie de bienes de dominio
&blico que son utiliBados &or las &ersonas que viven en la sociedad &ara
diversas necesidades de la vida diaria Los e/em&los son numerosos: los
&arques &blicos, las calBadas ! veredas, los &uentes, las corrientes de a"ua
de los r0os &ara el trans&orte, etc
7omo bienes de uso &blico, &artici&an de las caracter0sticas de inalienabilidad
e im&rescri&tibilidad indicadas anteriormente Sin embar"o, la 7onstitucin dice
que &ueden ser @LJ concedidos a &articulares con$orme a le!, &ara su
a&rovechamiento econmicoA R
Esta norma quiere decir que el Estado, sin ceder el dominio, &uede establecer
concesiones en $avor de &articulares sobre los mismos bienes La concesin es
un acto administrativo, es decir, de autoridad del Estado, &or el cual se otor"a a
un &articular la $acultad de e/ercitar derechos, normalmente de e(&lotacin de
$rutos o &roductos, sobre un bien de dominio &blico )tor"ada la concesin,
que es un acto unilateral del Estado como todo acto administrativo, los detalles
del $uncionamiento se establecen en un contrato de concesin que es $irmado
entre Estado ! concesionario Sin embar"o, no es el contrato el que instaura la
concesin sino el acto administrativo ori"inal El contrato no &odr0a ser $irmado
si no hubiese un acto administrativo de concesin
.odernamente, los Estados utiliBan el otor"amiento de derechos de concesin
a &articulares sobre bienes de uso &blico &ara que los concesionarios
inviertan en obras de construccin o me/oramiento de dichos bienes ! lue"o
recu&eren su inversin ! obten"an la renta corres&ondiente a &artir del cobro
de derechos El caso m#s $recuente ! $#cil de com&render es la concesin del
&ea/e en una carretera: el concesionario hace obras en ella ! cobra a cada
veh0culo que circula, de manera que recu&era su inversin ! obtiene las
utilidades corres&ondientes
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
45= Las normas "enerales de &rescri&cin adquisitiva en el Derecho &eruano
est#n en los art0culos 92D a 92> del 7di"o 7ivil Sobre esta $orma de
adquisicin de &ro&iedad dice 'n0bal 7)%FE,,): La &rescri&cin adquisitiva o
usuca&in, es el modo de adquirir la &ro&iedad &or la &osesin constante
durante cierto tiem&o que se8ala la le! de un bien us#ndolo como &ro&ietario
LJ La &rescri&cin adquisitiva se divide en ordinaria, si e(iste /usto t0tulo !
buena $e en la &osesin de la cosa, ! en e(traordinaria, si no e(istiendo esos
elementos la le! requiere un &laBo m#s lar"o &ara otor"ar la &ro&iedad La
usuca&in se divide tambi*n en &rescri&cin de muebles e inmuebles )& cit
,omo 11, & 4;5
Este ti&o de derechos e(isten desde tiem&o atr#s en otros &a0ses El Per no
&ermiti su im&lantacin hasta este art0culo constitucional La 7onstitucin de
19=9, &or e/em&lo, dec0a en su art 145 que @los bienes &blicos, cu!o uso es
de todos, no son ob/eto de derechos &rivadosA
3 El R;6imen Tri4utario % &resupuestal
Art*culo 51+, Los tri4utos se crean# modi-ican o dero6an# o se esta4lece
una e=oneracin# e=clusi9amente por le% o decreto le6islati9o en caso de
dele6acin de -acultades# sal9o los aranceles % tasas# los cuales se
re6ulan mediante decreto supremo+
Los "obiernos locales &ueden crear, modi$icar ! su&rimir contribuciones !
tasas, o e(onerar de *stas dentro de su /urisdiccin ! con los l0mites que se8ala
la le! El Estado, al e/ercer la &otestad tributaria, debe res&etar los &rinci&ios de
reserva de la le!, ! los de i"ualdad ! res&eto de los derechos $undamentales de
la &ersona
<in"n tributo &uede tener e$ecto con$lscatorio
Los decretos de ur"encia no &ueden contener materia tributaria
Las le!es relativas a tributos de &eriodicidad anual ri"en a &artir del &rimero de
enero del a8o si"uiente a su &romul"acin Las le!es de &resu&uesto no
&ueden contener normas sobre materia tributaria
<o surten e$ecto las normas tributarias dictadas en violacin de lo que
establece el &resente art0culo
El &rinci&io de reserva le"al en materia tributaria es un as&ecto subsecuente de
lo que la doctrina denomina &otestad tributaria del Estado 7onsiste en que los
as&ectos esenciales de los tributos que el Estado im&one a las &ersonas,
deben ser a&robados &or norma con ran"o de le!: le! o decreto le"islativo,
siem&re que ocurra la dele"acin de $acultades le"islativas del 7on"reso al
E/ecutivo, se"n el art 1D3 de la 7onstitucin
El &rinci&io de la reserva de la le! 6ha dicho 'rmando S)LESS+R es
correctamente entendido slo en la medida que el &oder o &otestad tributaria
est* centraliBado en el Poder Le"islativo @no siendo viable la creacin,
modi$icacin o su&resin de tributos 7on instrumentos que no sean le! en
sentido $ormal o &or r"anos distintos al
7on"resoA455 Este no ha sido el camino ele"ido &or l# nueva 7onstitucin En
e$ecto, quedan e(ce&tuados de esta norma ! &ueden ser a&robados &or el
Poder E/ecutivo mediante decreto su&remo:
6 Los aranceles, que son tributos a la im&ortacin de bienes ! cu!a re"ulacin
con$orme al art0culo inc 4D del arto 115 de la 7onstitucin, corres&onde al
Presidente de la %e&blica Es raBonable que los aranceles sean $i/ados &or el
Poder E/ecutivo ! no &or norma con ran"o de le!, &orque son m#s un
instrumento de la &ol0tica macroeconmica, que un tributo cu!a $inalidad central
sea dar recursos econmicos al Estado
6 Las tasas, que son tributos que se cobran &or servicios &blicos
e$ectivamente &restados a la &oblacin: a"ua &otable, electricidad, servicios
&ostales, etc
Es obvio que &or ser estos dos casos e(ce&ciones al &rinci&io de reserva le"al,
el 7on"reso no &uede dictar normas al res&ecto: son de com&etencia
constitucionalmente i establecida en $avor del r"ano E/ecutivo
El &rinci&io de la reserva le"al en materia de tributos es asunto de lar"a data !
$ue una de las luchas centrales del Parlamento brit#nico con la 7orona,
$inalmente resuelta + lue"o de la %evolucin de 1;55, con la que qued
de$initivamente establecido el &rinci&io de que la decisin sobre estas materias
era &arlamentaria En las re&blicas ! monarqu0as constitucionales modernas,
la ri"urosidad del &rinci&io ha sido reducida ! tambi*n se admite que el tributo
sea a&robado &or le"islacin dele"ada, &orque ho!, a di$erencia de hace
trescientos a8os, e(iste un control democr#tico sobre el E/ecutivo, ! el
Parlamento tiene medios &ara revisar ! recti$icar las decisiones normativas que
aqu*l ado&te
En el tercer &#rra$o se establece que @los decretos de ur"encia no &ueden
contener materia tributariaA, norma saludable &orque los tributos deben tener
racionalidad ! no de&ender de los vientos &ol0ticos ! las crisis que ocurran de
im&roviso
.odernamente, la estructura tributaria de un &a0s es determinante &ara su
estabilidad macroeconmica !, sin nin"una e(a"eracin, &ara el con/unto de
derechos que tienen las &ersonas en estas materias Ena decisin tributaria
equivocada &uede hacer mi"rar a los ca&itales en &ocos d0as, creando una
crisis econmica de inmensas &ro&orciones
Las comunicaciones ! los servicios bancarios modernos, unidos a
dis&osiciones cu!a calidad hemos ob/etado, como &or e/em&lo la se"uridad
indiscriminada de libre tenencia ! dis&osicin de moneda establecida en el arto
;3, hacen que el $lu/o de ca&itales sea mu! r#&ido ! esca&e a cualquier control
&osible, an en &a0ses desarrollados ,odas
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
455 S)LESS+ .)LLE%, 'rmando: El %*"imen ,ributario en la nueva
7onstitucin En La 7onstitucin de 199> 'n#lisis ! 7omentarios ,omo 11
)& cito & 135
*stas son raBones de &eso &ara dar a la estructura tributaria de un &a0s solideB,
&ermanencia ! tiem&o de estudio Por ello es adecuada la norma de no
autoriBar medidas tributarias &or decretos de ur"encia
Prohibir la utiliBacin de los decretos de ur"encia &ara medidas de car#cter
tributario tambi*n es saludable en el Per, &orque &one coto a una tendencia
abusiva de los "obiernos En e$ecto, desde la vi"encia de la 7onstitucin de
19=9 todos los "obiernos hicieron uso ! abuso del inc 4D del art 411, que
ambi"uamente se re$er0a a la e(&edicin de medidas e(traordinarias
econmicas ! $inancieras Ello $ue inter&retado &or los "obiernos de turno como
una autoriBacin &ara e(&edir decretos de ur"encia &ara a&robar todo ti&o de
medidas, entre ellas las de car#cter tributario
En lo que res&ecta a a las contribuciones ! tasas que tienen vi"encia en el
#mbito de los "obiernos locales, el se"undo &#rra$o del art0culo que
comentamos autoriBa a que la le! estableBca l0mites dentro de los cuales los
r"anos de "obierno munici&al &uedan crear, modi$icar, su&rimir o e(onerar de
las mismas
Las tasas !a $ueron de$inidas anteriormente Las contribuciones son tributos
que se im&onen a las &ersonas &ara $inanciar servicios &blicos que son
necesarios &ara la sociedad, aunque la &ersona que &a"a la contribucion no se
bene$icie directamente de dicho servicio 7asos de contribuciones munici&ales
son, &or e/em&lo, las que se im&onen &ara me/orar las redes de abastecimiento
de a"ua en ciertos distritos Esas contribuciones las &a"an todos los vecinos,
aunque la obra no est* destinada a al"unos de ellos en &articular ,ambi*n son
contribuciones munici&ales las que se &a"an &ara que e(istan los servicios de
serenaB"o: el vecino tendr# que hacer el a&orte aunque nunca recurra a sus
servicios
Es raBonable que las tasas ! contribuciones munici&ales sean $i/adas &or el
&ro&io "obierno local En el Per ha! m#s de millar ! medio de munici&ios !
son sus autoridades las que me/or conocen la realidad de cada lu"ar !,
adem#s, las que tienen le"itimidad en el territorio &or haber sido ele"idas
democr#ticamente &or el vecindario Pretender que tasas ! contribuciones
munici&ales sean determinadas &or el 9obierno 7entral es crear un &atrn
comn &ara todo el &a0s, que ser# siem&re un &romedio !, como tal, &er/udicial
&ara muchos ! de &rivile"io &ara otros tantos
La &arte $inal del se"undo &#rra$o establece un con/unto de &rinci&ios
a&licables a la tributacin que deben ser res&etados &or el Estado Ellos son:
6 El &rinci&io de reserva de la le!, que obli"a, como !a di/imos, a que ciertos
as&ectos esenciales de los tributos salvo las e(ce&ciones e(&resamente
indicadas en el art0culo, sean dictadas mediante normas con ran"o de le!
6 El &rinci&io de i"ualdad, que establece que los tributos se a&lican a todas las
&ersonas que tienen i"ual &osicin $rente al Derecho ! $rente al tributo de que
se trate <o debe haber di$erencias en materia tributar0a &or raBn de las
&ersonas 459
6 El &rinci&io de car#cter no con$iscatorio, que quiere decir que debe haber una
&ro&orcionalidad entre el valor del bien sobre el que se &a"a el tributo ! el valor
del tributo mismo <o &uede e(istir consideracin matem#tica al"una, &ero s0
una raBonable com&aracin de las cantidades 49D
La norma de que en materia de &otestad tributar0a el Estado debe res&etar los
derechos $undamentales de la &ersona, es una reiteracin del &rinci&io, &ero
siem&re saludable sobre todo en materias tan sensibles como *sta
La &arte $inal del art0culo establece la invalideB de las normas tributarias que
violen estas dis&osiciones Estas normas, de &roducirse el vicio, no &odr0an
tener otra consecuencia
Art*culo 52+, El Estado slo 6aranti:a el pa6o de la deuda p<4lica
contra*da por 6o4iernos constitucionales de acuerdo con la Constitucin
% la le%+
Las o&eraciones de endeudamiento interno ! e(terno del Estado se a&rueban
con$orme a le!
Los munici&ios &ueden celebrar o&eraciones de cr*dito con car"o a sus
recursos ! bienes &ro&ios, sin requerir autoriBacin le"al
El &rimer ! se"undo &#rra$os son normas !a e(istentes en constituciones
anteriores49] ! que tienen &or $inalidad &oner una salva"uarda a $avor del
Estado ! la <acin, &ara evitar que "obiernos inconstitucionalmente ele"idos, o
que actan inconstitucionalmente, &uedan lucrar corru&tamente de la deuda
&blica que contrai"an La norma, al contrario, establece la nulidad de las
obli"aciones estatales cuando $ueron contra0das &or "obiernos no
constitucionales o sin observar las
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
459 Esto ltimo no es sino a&licacin es&ec0$ica en este cam&o del &rinci&io
rector del Derecho 7ivil: Pueden e(&edirse le!es es&eciales &orque as0 lo e(i"e
la naturaleBa de las cosas, &ero no &or raBn de la di$erencia de &ersonas
49D 's0, &or e/em&lo, ser0a indudablemente con$iscatorio &a"ar &or im&uesto al
valor de los &redios el 1DDZ del valor de los mismos, &ero a nadie le &arece
con$iscatorio el im&uesto a los ci"arrillos, que muchas veces m#s que du&lica
su valor
491 7lr 7onstitucin Pol0tica de 19=9, art 131
normas de ran"o de le! e(istentes Es un aviso a los &restamistas de que,
restaurada la le"alidad, sus acreencias &odr0an no ser consideradas
/ur0dicamente v#lidas 494
El ltimo &#rra$o da autonom0a a los munici&ios en materia crediticia, siem&re
que utilicen como "arant0a sus recursos ! bienes &ro&ios <o es sino
rati$icacin con contenido es&ec0$ico de la autonom0a econmica que !a tienen
"arantiBada en el art 191 de la 7onstitucin En la &r#ctica, la &ol0tica
centralista del 9obierno 7entral en materia de recursos $inancieros del Estado
6tremendamente concentrados en el .inisterio de la Presidencia durante toda
la d*cada del noventa ha si"ni$icado que los munici&ios ten"an 0n$ima
dis&onibilidad de acceder a recursos, no slo &ara &oder endeudarse, sino an
&ara &oder a$rontar sus "astos corrientes La descentraliBacin de recursos
&resu&uestales, &articularmente los de obras, si"ue siendo una necesidad en el
Per La 7onstitucin lo e(i"e en su art 3>, cuando caracteriBa al "obierno del
Estado como descentraliBado, &ero en los hechos ocurre lo contrario Esta es, !
ha! que decirlo en estos t*rminos, una mancha de inconstitucionalidad en la
vida &ol0tica &eruana
Art*culo 53+, Las o4ras % la ad@uisicin de suministros con utili:acin de
-ondos o recursos p<4licos se e?ecutan o4li6atoriamente por contrata %
licitacin p<4lica# as* como tam4i;n la ad@uisicin o la ena?enacin de
4ienes+
La contratacin de servicios ! &ro!ectos cu!a im&ortancia ! cu!o monto se8ala
la Le! de Presu&uesto se hace &or concurso &blico
La le! establece el &rocedimiento, las e(ce&ciones ! las res&ectivas
res&onsabilidades
La &resente es una norma de &rocedimiento que &arte de un su&uesto
lamentable: la corru&cin en la e/ecucin de obras &blicas ! la adquisicin de
suministros En esa medida, el art0culo ba/o an#lisis establece ciertos
&rocedimientos &ara la realiBacin de diversos "astos del Estado
E(i"e contrata o licitacin &blica &ara el uso de recursos &blicos en lo
si"uiente: obras &blicasK adquisicin de suministrosK adquisicin de bienesK !,
ena/enacin de bienes, que slo &uede re$erirse a la venta de bienes del
Estado ! eventualmente a su &ermuta, desde que la donacin no &uede
hacerse &or concurso o licitacin
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
494 De hecho deber0an ser inv#lidas, &ero el Per hasta ahora ha reconocido
las deudas de "obiernos inconstitucionales, entre ellas las de la d*cada del
setenta ! las del 9obierno de Emer"encia ! %econstruccin <acional que
e(isti entre abril ! diciembre de 1994
,ambi*n establece que la contratacin de servicios ! &ro!ectos se hace &or
concurso &blico
Las caracter0sticas "enerales de estos &rocedimientos son:
6 En todos ellos debe e(istir m#s de una o$erta de &osibles contratantes con el
Estado, de manera que se &ueda ele"ir la me/or
6 Se e(i"en no slo las condiciones econmicas m#s cmodas, sino tambi*n
antecedentes, e(&eriencia, ca&acidad or"aniBativa ! otra in$ormacin &ertinente
al &osible co6contratante del Estado
6 En todos ellos e(iste un &rocedimiento que busca "arantiBar la reserva en la
in$ormacin, as0 como la &artici&acin de diversas &ersonas en la cali$icacin
de las o$ertas, &ara ele"ir la me/or
6En todos ha! res&onsabilidades establecidas &ara "arantiBar, hasta donde sea
&osible, que las re"las de moralidad &blica sean cum&lidas En caso de
inobservancia ha! sanciones que &ueden lle"ar hasta a &enas criminales
E(isten diversas normas que re"ulan la manera como se realiBan estas
o&eraciones de seleccin ! contratacin Sin embar"o, como es necesario $i/ar
to&es de valor &ara utiliBar una de estas $rmulas, o la contratacin directa si el
desembolso es &eque8o, es la Le! 9eneral de Presu&uesto de la %e&blica la
que establece anualmente hasta qu* monto se &uede hacer com&ra o
contratacin directa, ! a &artir de cu#l monto se utiliBa la contrata o la licitacin
E(ce&cionalmente, &or decisin &ol0tica, se &uede establecer la contratacin
sin requisito de contrata o licitacin, haciendo as0 e(ce&cin a las re"las de la
Le! de Presu&uesto Estas e(ce&ciones son autoriBadas &or las mismas le!es
6! &or la &arte $inal de este art0culo6 en la medida que a veces la realiBacin de
un contrato debe ser ur"entemente decidida
Art*culo 55+, La administracin econmica % -inanciera del Estado se ri6e
por el presupuesto @ue anualmente aprue4a el Con6reso+
La estructura del presupuesto del sector p<4lico contiene dos secciones!
6o4ierno central e instancias descentrali:adas+
El &resu&uesto asi"na equitativamente los recursos &blicos Su &ro"ramacin
! e/ecucin res&onden a los criterios de e$iciencia, de necesidades sociales
b#sicas ! de descentraliBacin
7orres&onde a las res&ectivas circunscri&ciones, con$orme a le!, recibir una
&artici&acin adecuada del total de los in"resos ! rentas obtenidos &or el
Estado en la e(&lotacin de los recursos naturales de cada Bona en calidad de
canon49>
E(iste una di$erencia sustantiva en cuanto a la ubicacin del tratamiento de la
materia &resu&uestal entre la 7arta de 199> ! la de 19=9, En &rinci&io, esta
ltima inclu! al &resu&uesto ! a la cuenta "eneral en el 7a&0tulo +F del ,0tulo
+F sobre la estructura del EstadoK es decir, los constitu!entes de 19=9
&rivile"iaron la relacin directa entre las atribuciones del 7on"reso de la
%e&blica ! la dacin de un instrumento de car#cter econmico6 $inanciero, Por
el contrario, la nueva 7onstitucin ubica al r*"imen tributario ! &resu&uestal
dentro del 7a&0tulo +F del ,0tulo 11, sobre el %*"imen EconmicoK vale decir,
los constitu!entes de 1994 han &rivile"iado el car#cter econmico de esta
materia
La discusin ! a&robacin del Presu&uesto 9eneral de la %e&blica es una de
las m#s anti"uas ! &rinci&ales atribuciones del Parlamento ?ue correcto, &or
ello, el en$oque de los constitu!entes de 19=9 La re$erida atribucin sur"e de
la necesidad de ordenar ! su/etar a la le! los "astos anuales del Estado !
determinar con car"o a qu* in"resos &odr# *ste $inanciar sus actividades La
tesis que sub!ace es que nin"n "asto &blico &uede e$ectuarse si no est#
&revisto ! $inanciado El &resu&uesto es la base del ordenamiento $iscal del
Estado ! es al mismo tiem&o la "arant0a &ara la ciudadan0a de lo que le
irro"ar# en t*rminos tributarios el $inanciamiento del Estado, teniendo como
contra&artida la realiBacin de obras ! cobertura de servicios de uso ! bien
&blicos
La ma!or com&le/idad del Estado contem&or#neo ! la e(&ansin de su
&resencia en cam&os ! actividades que en la conce&cin liberal &ertenec0an
e(clusivamente a la sociedad civil, han determinado la a&aricin de una ciencia
&resu&uestaria, que trata la materia como una disci&lina que contiene t*cnicas
contables, &ero en la cual 6! de manera m#s or"#nica ! sustantiva6 se
establecen los &rinci&ios ! normas con$orme a las cuales el Estado re"ula
$uncional ! &ro"ram#ticamente sus actividades El &resu&uesto nacional debe
si"ni$icar la unidad de las actividades &blicas, la inclusin de todas las
entidades, la &eriodicidad, la inte"racin /usti$icada de in"resos ! e"resosK
en suma, lo que se denomina &resu&uesto balanceado, ! como elementos m#s
recientes &rovenientes de la moderniBacin del Estado, el &ro"rama del
"obierno ! su traduccin en ob/etivos, metas ! acciones493
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
49> Se"n el te(to modi$icatorio a&robado &or la Le! <Y 4;3=4 del 9 de -unio
de 1992
493 %EB+)WBE%<'LES: )& cil && >;=6>;5
En la or"aniBacin moderna del Estado, el Presu&uesto de la %e&blica se
a&rueba mediante le! a $in de que e(ista una vi"ilancia ! criterios $ormalmente
establecidos sobre la manera como el Poder E/ecutivo dis&one de los $ondos
&blicos, !a que es el que los utiliBa en ma!or cantidad <o ser0a
estructuralmente adecuado que adem#s de "astar, sea el que asi"ne los
$ondosK ello conducir0a a un desorden $inanciero ! a &osibilidades de corru&cin
ma!ores de las que !a e(isten con el sistema vi"ente
La 7onstitucin ha ele"ido la alternativa de un &resu&uesoo anual En el
&asado hubo en el Per &resu&uestos bienales, &ero la &r#ctica "eneral
instaurada en diversos &a0ses determin la modalidad actualmente consi"nada
7oncordantemente con la caracter0stica unitaria ! descentraliBada del "obierno
del Estado Lart 3> de la 7onstitucinJ, el Presu&uesto tendr# dos secciones
se"n la &arte $inal del &rimer &#rra$o: 9obierno 7entral e instancias
descentraliBadas Esta &arte tiene que ser necesariamente concordada con el
inicio del se"undo &#rra$o, que establece que @el &resu&uesto asi"na
equitativamente los recursos &blicosA ! tambi*n que @LfJ su &ro"ramacin !
e/ecucin res&onden a los criterios LJ de descentraliBacinA
La &r#ctica, reiterada en los a8os de vi"encia de esta 7onstitucin, ha sido la
hi&ertro$ia del 9obierno 7entral ! la menudeB de las instituciones
descentraliBadas 6&articularmente los "obiernos locales6 en la asi"nacin de
recursos &blicos
Esto re$uerBa el $enmeno centralista acendrado en el Per ! es da8ino &ara el
desarrollo inte"ral ! equilibrado de la <acin, de que habla el art 33 de la
7onstitucin Ia! aqu0 una evidente inconstitucionalidad en la manera de
e/ecutar la &ol0tica del Estado, que debiera corre"irse492
El se"undo &#rra$o del arto == tambi*n establece que la asi"nacin,
&ro"ramacin ! e/ecucin del &resu&uesto res&onden a criterios de e$iciencia !
de necesidades sociales b#sicas, dos as&ectos que &ertenecen, el &rimero a la
estructura ! re"las de $uncionamiento !, el se"undo, a la &rioridad &ol0tica del
"asto
La ltima &arte del art0culo da a las re"iones de las que se e(trae recursos
naturales una &artici&acin en los in"resos ! rentas obtenidos &or el Estado
"racias a la e(&lotacin Esta norma es adecuada &orque tiene &or $inalidad
redistribuir los in"resos $iscales ! $avorecer a las &oblaciones de los territorios
en los que est#n los !acimientos naturales, "eneralmente re"iones &oster"adas
en su desarrollo ! con escasa asi"nacin de recursos $iscales
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
492 Sobre el tema, consultar un in$ormado traba/o de 'LF'%'D) PE%ES,
Bett!: %elaciones ?iscales entre el 9obierno 7entral ! los 9obiernos Locales
?undacin ?riedrich Ebert Lima, setiembre de 1993
7onsideramos, s0, que es un error denominar canon a esta &artici&acin,
&orque el canon normalmente es un &a"o que se hace &or unidad de medida
territorial de una concesin o &ermiso otor"ado &or el Estado, est* o no en
e(&lotacin La &artici&acin en in"resos verdaderamente &roducidos no tiene
que ver con esta de$inicin !, &or consi"uiente, deber0a utiliBarse un nombre
m#s a&ro&iado
La versin que hemos comentado es la que queda como te(to constitucional
lue"o de la dacin de la Le! <C 4;3=4 del 9 de /unio de 1992 El te(to anterior,
ori"inal de la 7onstitucin, dec0a que corres&ond0a a las circunscri&ciones una
&artici&acin adecuada del im&uesto a la renta &ercibido &or la e(&lotacin de
los recursos naturales de la Bona Evidentemente era una equivocacin t*cnica,
&orque no &rocede establecer una &artici&acin local sobre un im&uesto que es
nacional 'hora, me/or establecida, la norma dice que se &artici&a de los
in"resos, lo que equivale a una asi"nacin &resu&uestal normal, determinada
en $uncin de lo que estableBca la le! res&ectiva
Debe recordarse que en materia &resu&uestaria e(isten dos normas
im&ortantes que desarrollan la tratativa constitucional La &rimera de ellas es la
Le! <C 4;199, Le! marco del &roceso &resu&uestario &ara el sector &blico,
&ublicada el15 de /unio de 199> Esta dis&osicin re"ula todo lo relativo a las
normas &ara las distintas $ases del &roceso &resu&uestario ! los mecanismos
o&erativos que &osibiliten cum&lir el rol del denominado Sistema <acional de
Presu&uesto, en concordancia con los roles de las otras entidades vinculadas a
la administracin $inanciera del sector &blico El ob/etivo central de esta norma
es $acilitar la relacin entre los &lanes que $i/en los ob/etivos estrat*"icos ! las
metas macroeconmicas ! $inancieras a nivel nacional, con los de inversin de
obras a trav*s de &ro"ramas ! &ro!ectos de las entidades estatales, as0 como
ase"urar el cum&limiento de cada una de las $ases &resu&uestarias, en el
tiem&o ! $ormas requeridos, orientando ! realiBando el se"uimiento de la
marcha de la "estin &blica, a trav*s de los &resu&uestos de las entidades
com&rometidas
La se"unda norma es la Le! <Y 4;=D>, del 1D de diciembre de 199;, Le! de
"estin &resu&uestaria del Estado Esta es bastante am&lia ! com&le/a <os
vamos a re$erir solamente a su ,0tulo Preliminar, que contiene una serie de
&rinci&ios &resu&uestarios de vital im&ortancia, entre ellos: el &resu&uesto del
sector &blico debe estar equilibrado entre sus in"resos ! e"resosK debe
contener el total de los in"resos ! "astos contem&lados &ara el e/ercicio
&resu&uestalK debe com&render, en su cuer&o normativo, todos los
&resu&uestos de las entidades del EstadoK debe mostrar en el detalle de los
in"resos, las $uentes de $inanciamiento ! en relacin a los e"resos, la
es&eci$icacin de los "astos a realiBarse en el e/ercicio &resu&uestalK los
in"resos que constitu!en recursos &blicos, deben administrarse en $orma
comn ! $inancian todos los "astos contem&lados &or la Le! 'nual de
Presu&uesto, que debe contener, e(clusivamente, dis&osiciones de orden
&resu&uestalK la Le! de Presu&uesto tiene vi"encia anual ! coincide con el a8o
calendarioK el &roceso &resu&uestario deber# a&o!arse en los
resultados de e/ercicios anteriores ! tomar en cuenta las &ers&ectivas de los
e/ercicios $uturosK entre otros
Art*culo 57+, El &residente de la Rep<4lica en9*a al Con6reso el pro%ecto
de Le% de &resupuesto dentro de un pla:o @ue 9ence el 38 de a6osto de
cada a>o+
En la misma $echa, env0a tambi*n los &ro!ectos de le! de endeudamiento ! de
equilibrio $inanciero
El &ro!ecto &resu&uestal debe estar e$ectivamente equilibrado
Los &r*stamos &rocedentes del Banco 7entral de %eserva o del Banco de la
<acin no se contabiliBan como in"reso $iscal
<o &ueden cubrirse con em&r*stitos los "astos de car#cter &ermanente
<o &uede a&robarse el &resu&uesto sin &artida destinada al servicio de la
deuda &blica
El &rimer &#rra$o del art0culo &arece una norma &uramente &rocesal &ero
contiene un elemento b#sico de orden $iscal: la iniciativa en la elaboracin del
Presu&uesto, que corres&onde al Poder E/ecutivo Por eso es este r"ano el
que &resenta el &ro!ecto res&ectivo La norma est# correlacionada al &rimer
&#rra$o del arto =9, que establece que @los re&resentantes ante el 7on"reso no
tienen iniciativa &ara crear ni aumentar "astos &blicos, salvo en lo que se
re$iere a su &resu&uestoA
'8ade el se"undo &#rra$o que el Poder E/ecutivo en la misma $echa env0a los
&ro!ectos de le! de endeudamiento ! de equilibrio $inanciero Ello es as0
&orque el &resu&uesto debe estar debidamente balanceado desde su
$ormulacin inicial, como dice el inicio del &#rra$o si"uiente, ! no cabe
elaborarlo sin las re"las de endeudamiento que "eneralmente acom&a8an a los
in"resos
La norma de que los &r*stamos del Banco 7entral de %eserva ! del Banco de
la <acin no se contabiliBan como in"reso $iscal res&onde a la idea tambi*n de
balancear adecuadamente in"resos ! e"resos Este equilibrio consiste en que,
en la &r#ctica, los e"resos no sean ma!ores que los in"resos 7uando ello es
as0, el Estado &uede endeudarse hasta &or un l0mite raBonable, con la $inalidad
de re&a"ar des&u*s Por ello el &#rra$o anterior ha &edido tambi*n en la misma
$echa del Presu&uesto la le! de endeudamiento Sin embar"o, los &r*stamos
de estos dos bancos no son dinero nuevo
sino, en "eneral, emisin no or"#nica que lue"o &roduce desa/ustes
macroeconmicos de e$ectos ne"ativos, que se traducen &rinci&almente en
&rocesos in$lacionarios La medida es &or tanto correcta ! concuerda con lo
mandado en la &arte $inal del arto 53 de la 7onstitucin en relacin al Banco
7entral de %eserva: @El Banco est# &rohibido de conceder $inanciamiento al
erario, salvo la com&ra, en el mercado secundario, de valores emitidos &or el
,esoro Pblico dentro del l0mite que se8ala su le! )r"#nicaA
El tercer &#rra$o &rohibe cubrir los "astos &ermanentes con em&r*stitosK ello
res&onde nuevamente a la &ers&ectiva del equilibrio $iscal El &r*stamo deber#
ser re&a"ado ! &ara ello, el ca&ital ori"inalmente &restado tendr# que ser
invertido en actividades que &roduBcan los recursos con los cuales hacer $rente
a la deuda $utura
Si el &r*stamo se utiliBa en "asto corriente, es consumido ! lue"o el Estado se
en$rentar# con la im&osibilidad de &a"o, debi*ndose someter a un &ro"rama de
a/uste que lo ha"a en$rentar la deuda ! reducir sus "astos
El constitu!ente 6se entiende6 ha deseado que el Per ha"a honor a la deuda
&blica
Por ello el ltimo &#rra$o del arto =5 obli"a a &oner una &artida destinada a su
servicio
Es, &or decido de al"una manera, una curiosidad constitucional de insercin
&oco habitual en el Derecho 7om&arado, aun cuando $ue reco"ida en el Per
&or las 7artas de 194D ! 19>>
Art*culo 59+, Los representantes ante el Con6reso no tienen iniciati9a para
crear ni aumentar 6astos p<4licos# sal9o en lo @ue se re-iere a su
presupuesto+
El 7on"reso no &uede a&robar tributos con $ines &redeterminados salvo &or
solicitud del Poder E/ecutivo
En cualquier otro caso, las le!es de 0ndole tributaria re$eridas a bene$icios o
e(oneraciones6 requieren &revio in$orme del .inisterio de Econom0a !
?inanBas
Slo &or le! e(&resa, a&robada &or dos tercios de los con"resistas, &uede
establecerse selectiva ! tem&oralmente un tratamiento tributario es&ecial &ara
un determinada Bona del &a0s
El Presu&uesto de la %e&blica, &ara ser verdaderamente equilibrado, requiere
con/u"ar los criterios &ol0ticos de asi"nacin del "asto con los criterios t*cnicos
del mane/o adecuado de los recursos Si slo &rima uno de ellos, el
Presu&uesto incum&lir# su $inalidad esencial, que es la de $acilitar el adecuado
"obierno del &a0s
El &rimer &#rra$o de este art0culo busca evitar que los con"resistas introduBcan
"astos movidos &or requerimientos de &ol0tica electoral 'ntes de la
7onstitucin de 19=9 e(ist0a en el Presu&uesto un ac#&ite denominado
iniciativas &arlamentarias en el cual se colocaban &artidas de "asto &ara el
$inanciamiento de obras que los con"resistas deseaban hacer en sus
circunscri&ciones
La e(&eriencia $ue mala, &ues no hab0a &ro!ecto or"#nico de &resu&uesto que
so&ortara esta manera de &lani$icar el e"reso ?inalmente, el constitu!ente de
19=9 estableci una norma que dec0a lo que ahora re&ite este &rimer &#rra$o
La medida es a todas luces de elemental orden ! &rudencia
El se"undo &#rra$o establece que el 7on"reso no &uede a&robar tributos con
$ines &redeterminados, salvo a solicitud del Poder E/ecutivo Ia! aqu0 una $alla
t*cnica &orque los tributos se subdividen en tres es&ecies: im&uestos,
contribuciones ! tasas
Estos dos ltimos son t0&icamente destinados a $ines &redeterminados Lo que
quiere decir el &#rra$o 6su&onemos6 es que los im&uestos no &ueden tener
$inalidad es&ec0$ica, lo que es adecuado &orque sirven &ara $inanciar los "astos
"enerales del Estado Slo &or solicitud del Poder E/ecutivo &odr# destinarse
im&uestos a tales $ines
El tercer &#rra$o tambi*n busca establecer criterios t*cnicos en el mane/o de
las variables macroeconmicas !, &or ello, e(i"e in$orme &revio del .inistro de
Econom0a ! ?inanBas antes que el 7on"reso otor"ue bene$icios o
e(oneraciones tributarias49; La 7onstitucin no da car#cter vinculatorio al
in$orme de Econom0a ! ?inanBas, &or lo que el 7on"reso &odr# tomar una
decisin distinta de la que el ministro recomiende
Pero no &uede decidir sin este in$orme &revio, lo que &or lo menos &ermite al
Poder E/ecutivo enterarse ! &ronunciarse
El ltimo &#rra$o restrin"e la &osibilidad de que se d* tratamiento tributario
es&ecial a Bonas determinadas del &a0s Slo &odr# ser a&robado &or dos
tercio de los con"resistas Los tratamientos de este ti&o m#s $recuentes son los
de las Bonas $rancas, que otor"an e(oneraciones tributarias a la im&ortacin de
ciertos bienes en un territorio determinado, a $in de $avorecer su actividad
comercial ,ambi*n ha! en el Derecho com&arado e/em&los de territorios en
los que se reba/a la incidencia de los im&uestos al consumo, o sobre las ventas
o a la renta, con la $inalidad de dar una ma!or din#mica a la actividad
&roductiva o de servicios Sin embar"o, la e(&eriencia es que este ti&o de
medidas slo tiene e$ecto ben*$ico cuando ocurre a &ro&sito de al"una
circunstancia co!untural L&or e/em&lo, un "ran desastre naturalJ 7uando &or el
contrario, se &retende que los bene$icios tributarios sean &arte de una &ol0tica
estructural, no se a&recia resultados &ositivos de lar"o &laBo
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
49; La 7onstitucin &ide in$orme del .inisterio, &ero ese es en nuestro
conce&to un error serio &orque el in$orme lo debe dar el .inistro, que es el
res&onsable &ol0tico Debatimos el asunto a &ro&sito del comentario del arto
119
Art*culo 78+, El "inistro de Econom*a % Binan:as sustenta# ante el &leno
del Con6reso# el plie6o de in6resos+ Cada ministro sustenta los plie6os
de e6resos de su sector+ El &residente de la Corte $uprema# el Biscal de la
Nacin % el &residente del Eurado Nacional de Elecciones sustentan los
plie6os correspondientes a cada institucin+
Si la aut"ra$a de la Le! de Presu&uesto no es remitida al Poder E/ecutivo
hasta el treinta de noviembre entra en vi"encia el Pro!ecto de *ste, que es
&romul"ado &or decreto le"islativo
Los cr*ditos su&lementarios, habilitaciones ! trans$erencias de &artidas se
tramitan ante el 7on"reso tal como la Le! de Presu&uesto Durante el receso
&arlamentario se tramitan ante la 7omisin Permanente Para a&robarlos, se
requiere los votos de los tres quintos del nmero le"al de sus miembros
El &resente es un art0culo novedoso 7orres&onde al .inistro de Econom0a !
?inanBas sustentar el &lie"o de in"resos del Presu&uesto &orque su sector es
el res&onsable de la &ol0tica $inanciera !, &or ende, de $inanciar al tesoro
&blico Los dem#s ministros sustentan el &lie"o de e"resos de su sector
&orque, como dice el art 119, son res&onsables de la direccin ! la "estin de
los servicios &blicos en los asuntos que com&eten a la cartera a su car"o Si
el Estado va a hacer inversin de sus recursos en esos "astos, son los
ministros quienes &or su res&onsabilidad &ueden in$ormar me/or al 7on"reso
sobre la naturaleBa de los mismos ! sobre las &rioridades ele"idas
El Presidente de la 7orte Su&rema, el ?iscal de la <acin ! el Presidente del
-urado <acional de Elecciones sustentan los &lie"os de sus instituciones El
&rimero, &orque &reside un Poder del Estado ! los otroR dos, &orque son
cabeBa de or"anismos inde&endientes que deben tener &lena autonom0a en el
e/ercicio de sus $unciones Si los &lie"os res&ectivos los &resentara el Poder
E/ecutivo, &odr0a caber la &osibilidad \le que en ciertas hi&tesis redu/era el
&edido de $ondos, con la $inalidad de disminuir su &osibilidad de accin ! &or
ende su autonom0a $rente a *l Las normas constitucionales son correctas en
este sentido
Ia sido un error t*cnico, sin embar"o, no incluir en este &rimer &#rra$o al
De$ensor del Pueblo quien, se"n la &arte $inal del arto 1;4, tiene la misma
&rerro"ativa dada a los ma"istrados indicados en el &#rra$o anterior Em&ero, el
hecho que no $i"ure en este art0culo no inhibe que *l tambi*n &ueda &resentar
su &resu&uesto ante el 7on"resoK &ara ello basta el mandato del art 1;4
El tercer &#rra$o del arto 5D establece que en caso de no recibir el Presidente
de la %e&blica el &ro!ecto de le! de &resu&uesto a&robado Len esto consiste
la aut"ra$aJ de manos del 7on"reso hasta el >D de noviembre del a8o, se
&one en vi"encia el &ro!ecto del E/ecutivo &or Decreto Le"islativo Este ! el
art0culo si"uiente son los nicos casos en los que un decreto le"islativo no
necesita dele"acin de $acultades del 7on"reso &ara ser v#lido !, es m#s, son
casos en los que la dele"acin est# &rohibida &or los art0culos 1D1 M 1D3 de la
7onstitucin La $inalidad de la norma es "arantiBar que el Estado ten"a
siem&re una le! de &resu&uesto que le &ermita e/ecutar normalmente sus
in"resos ! e"resos
Ia! que decir, sin embar"o, que el hecho de que $inalmente se a&ruebe el
Presu&uesto &or decreto le"islativo corres&onde a la irre"ularidad de conductaT
del 7on"reso &orque, en la &r#ctica, ha sido inca&aB de a&robar en el &laBo
constitucional un instrumento de control esencial dentro de la estructura del
Estado
Los &roblemas se habr#n solucionado $ormalmente, &ero subsistir# la $alta de
ri"or en el control intraor"#nico del Estado, en un asunto tan serio como es la
econom0a "lobal del $isco
Los cr*ditos su&lementarios, &or otra &arte, son incrementos autoriBados de
"asto &orque e(iste m#s in"reso Las habilitaciones son incrementos en la
ca&acidad de "asto ! las trans$erencias de &artidas son traslados de recursos
e(istentes en una cuenta de "asto hacia otra cuenta de "asto
El &#rra$o $inal obli"a a que los cr*ditos su&lementarios, habilitaciones !
trans$erencias de &artidas se tramiten ante el 7on"reso tal como la Le! de
Presu&uesto, lo que es correcto &orque cada uno de ellos es una modi$icacin
a las decisiones a&robadas en la le! ori"inal !, &ara modi$icarla, ha! que tener
el mismo &oder que &ara a&robarla Si no $uera as0, adem#s, se dar0a el
&arad/ico caso que se &udiera a&robar un &resu&uesto de una determinada
manera ! que lue"o, mediante estas correcciones, &udiera acabar totalmente
de$ormado
Por ltimo, el art0culo autoriBa a que en receso del &leno &arlamentario, la
7omisin Permanente ten"a atribucin &ara a&robar cr*ditos su&lementarios,
habilitaciones ! trans$erencias de &artidas, con un qurum cali$icado de
votacin de los tres quintos del nmero le"al de sus miembros
Art*culo 71+, La Cuenta eneral de la Rep<4lica acompa>ada del in-orme
de auditor*a de la Contralor*a eneral# es remitida por el &residente de la
Rep<4lica al Con6reso en un pla:o @ue 9ence el @uince de no9iem4re del
a>o si6uiente al de e?ecucin del presupuesto+
La 7uenta 9eneral es e(aminada ! dictaminada &or una comisin revisora
dentro de los noventa d0as si"uientes a su &resentacin El 7on"reso se
&ronuncia en un &laBo de treinta d0as Si no ha! &ronunciamiento del 7on"reso
en el &laBo se8alado, se eleva el dictamen de la 7omisin %evisora al Poder
E/ecutivo &ara que *ste &romul"ue un decreto le"islativo que contiene la
7uenta 9eneral
La 7uenta 9eneral de la %e&blica es la evaluacin de la e/ecucin del
Presu&uesto, una veB concluida su vi"encia El in$orme de auditor0a de la
7ontralor0a 9eneral es necesario &orque es el or"anismo central del sistema
de control del Estado El &laBo del 12 de noviembre es &ara entre"ar la 7uenta
9eneral del Presu&uesto que venci el>1 de diciembre del a8o &revio La
7uenta 9eneral, entonces se entre"a dieB meses ! medio des&u*s de
concluido el e/ercicio &resu&uestal al que se re$iere Esto es e(&licable &orque
no solamente ha! que elaborarla, sino que tiene que ser auditada &or la
7ontralor0a
Lue"o ser# e(aminada ! dictaminada &or una comisin revisora del 7on"reso,
&ara lo cual e(isten noventa d0as ! lue"o treinta m#s &ara que el 7on"reso se
&ronuncie
De no cum&lir este &laBo el 7on"reso, el Poder E/ecutivo &romul"ar# la 7uenta
9eneral mediante decreto le"islativo Es otro caso de un decreto de esta
naturaleBa que no requiere dele"acin de $acultades, &rohibida &or lo dem#s
&or los art0culos 1D1 M 1D3 de la 7onstitucin Si la 7uenta 9eneral es
a&robada &or decreto le"islativo, eso quiere decir que el 7on"reso no ha
cum&lido adecuadamente su $uncin de $iscaliBacin
El &roblema concreto se solucionar#, &ero habr# s0ntomas de &oca e(i"encia
en el $uncionamiento adecuado del sistema constitucional
Es o&ortuno recordar que el &resente art0culo ha sido desarrollado &or la Le!
<C 4;353, del 15 de /unio de 1992, denominada Le! marco del &roceso de la
7uenta 9eneral de la %e&blica Este te(to tiene &or $inalidad establecer las
normas &ara la &resentacin de las rendiciones de cuentas ! los mecanismos
que &osibiliten inte"rar ! consolidar los resultados &resu&uestarios, $inancieros,
econmicos ! de inversin de la actividad &blica en el e/ercicio $iscal De$ine a
la 7uenta 9enera0 de la %e&blica como el instrumento de in$ormacin !
$iscaliBacin de las $inanBas &blicas, que re$le/a los resultados
&resu&uestarios, $inancieros, econmicos ! de inversin !a citados
En la medida de lo sostenido, debemos a"re"ar que tener al d0a la 7uenta
9eneral de la %e&blica es una obli"acin constitucional que recae en cabeBa
del 7on"reso ! de los or"anismos res&onsables del Estado Es una evaluacin
que no admite atrasos, &or cuanto es un rendicin de cuentas $inancieras que
los r"anos estatales est#n en el deber de entre"ar al &a0s
Art*culo 7/+, La Contralor*a eneral de la Rep<4lica es una entidad
descentrali:ada de Derec.o &<4lico @ue 6o:a de autonom*a con-orme a
su le% or6nica+ Es el r6ano superior del $istema Nacional de Control+
$uper9isa la le6alidad de la e?ecucin del &resupuesto del Estado# de las
operaciones de la deuda p<4lica % de los actos de las instituciones
su?etaIJ a control+
El 7ontralor 9eneral es desi"nado &or el 7on"reso, a &ro&uesta del Poder
E/ecutivo, &or siete a8os Puede ser removido &or el 7on"reso &or $alta "rave
El art0culo transcrito es similar al arto 13; de la 7onstitucin de 19=9K sin
embar"o, este ltimo $ue ubicado dentro del 7a&0tulo +F re$erido a la Iacienda
Pblica La norma establece el Sistema <acional de 7ontrol En sistema en la
administracin es un con/unto de re"las, &rocesos ! r"anos encar"ados de
realiBar una tarea es&ecialiBada que sirve a varios o a todos los r"anos del
a&arato administrativo El Sistema <acional de 7ontrol es el que se encar"a de
veri$icar que los recursos ! bienes del Estado sean utiliBados de acuerdo a la
7onstitucin ! las le!es49=
Es&ec0$icamente, sus atribuciones son:
6 Su&ervisar la le"alidad de las o&eraciones de la deuda &blica, es decir, que
investi"a ! dictamina sobre toda la contratacin, administracin, utiliBacin !
&a"o de la deuda &blica, tanto e(terna como interna
6 Su&ervisar la le"alidad de la e/ecucin del &resu&uesto del Estado Para ello
investi"a ! dictamina sobre las cuentas de todas las instituciones !
re&articiones que mane/an $ondos del ,esoro Pblico
6 Su&ervisar los actos de las instituciones su/etas a control, que son todas las
que mane/an &resu&uesto del Estado o deuda &blica
El r"ano su&erior del Sistema es la 7ontralor0a 9eneral de la %e&blica, que
se"n el &ro&io arto 54 es una entidad descentraliBada de Derecho Pblico que
"oBa de autonom0a con$orme a su le! or"#nica Ena entidad descentraliBada
quiere decir que no de&ende en sus decisiones de autoridad su&erior que le d*
directivas La descentraliBacin tiene que ver con el e/ercicio del &oder El
si"ni$icado de la autonom0a de la entidad im&lica que es inde&endiente de otros
r"anos en los as&ectos econmicos
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
49= 7$r Decreto Le! <Y 4;1;4, Le! del Sistema <acional de 7ontrol, e(&edida
el 49 de diciembre de 1994K arto 1: Esta Le! re"ula el Sistema <acional de
7ontrol, con el ob/eto de su&ervisar la correcta, til, e$iciente, econmica !
trans&arente utiliBacin de los bienes ! recursos &blicos ! el e/ercicio de laS
$unciones de los servidores ! $uncionarios &blicos en relacin a los resultados
obtenidos ! el cum&limiento de la normatividad LJ
! administrativosK es decir, que se or"aniBa como me/or considere &ara cum&lir
sus deberes, ! asi"na el uso de sus recursos, dentro de la 7onstitucin ! la le!,
se"n sus &ro&ias decisiones
DescentraliBacin ! autonom0a son esenciales &ara un r"ano cu!a $uncin es
controlar la e/ecucin &resu&uestal ! de deuda de todos los r"anos del Estado
con res&onsabilidad $uncionaria Si de&endiera de otros, no &odr0a controlarlos
cabalmente
Debe &recisarse que la 7ontralor0a, "arantiBada ri"urosamente en su
autonom0a e inde&endencia, est# $acultada &ara investi"ar absolutamente
todas las e/ecuciones del Estado, incluidas las de los ministros, la Secretar0a de
la Presidencia de la %e&blica, los or"anismos descentraliBados, entre otros
Deben tambi*n concordarse criterios con la .esa Directiva del 7on"reso de la
%e&blica ! el "obierno del Poder -udicial
<in"una autoridad tiene &or qu* estar m#s all# de los mecanismos de control !
$acilitar el desorden cuando no la corru&cin <in"una voluntad dentro del
Estado est# &or encima de la 7onstitucin, ! ella, como &odemos a&reciar, no
hace distin"os entre qui*nes deben someterse ! qui*nes no a control
El /e$e de la 7ontralor0a es el 7ontralor 9eneral de la %e&blica Es un
$uncionario reconocido &or la 7onstitucin ! que es nombrado &or el 7on"reso,
a &ro&uesta del Poder E/ecutivo, &or siete a8os, &udiendo ser removido slo
&or el 7on"reso ! &or la comisin de $alta "rave Es decir, que "oBa de
estabilidad en el car"o, salvo que deba ser sancionado &or inconducta
El 7ontralor, como todo el Sistema ! la 7ontralor0a misma, "oBa de
inde&endencia en el e/ercicio de sus $unciones !, &or consi"uiente, no tiene que
recibir rdenes de nadie Slo est# obli"ado a cum&lir la 7onstitucin ! las
normas im&erativas Desde lue"o, est# su/eto a las re"las de control del Estado
a trav*s de la 7onstitucin, &articularmente a dar cuenta al 7on"reso a trav*s
de sus comisiones, que son com&etentes &ara analiBar cualquier asunto de
inter*s &blico Lart0culos 9; ! 9= de la 7onstitucinJ Pero ello es mu! distinto a
decir que el 7ontralor tiene una de&endencia en relacin al 7on"reso Ena veB
nombrado, de&ende de la 7onstitucin ! de las normas im&erativas a&licables
a su $uncin
2 .oneda ! Banca
Art*culo 73+, La le% determina el sistema monetario de la Rep<4lica+ La
emisin de 4illetes % monedas es -acultad e=clusi9a del Estado+ La e?erce
por intermedio del Canco Central de Reser9a del &er<+
El sistema monetario de la %e&blica es el con/unto de normas que ri"en la
circulacin $orBosa de billetes ! monedas en el Per, 0ndice de valor econmico
de cambio reconocido &or el Estado La 7onstitucin e(i"e que este sistema
monetario est* determinado &or una le! que, al no ser or"#nica, &uede ser
dele"ada al Poder E/ecutivo &ara que la dicte como decreto le"islativo
La emisin de billetes ! monedas es ahora $uncin e(clusiva del Estado En
*&ocas &asadas la moneda era &roducida &or diversas &ersonas naturales !
/ur0dicas !, &articularmente los bancos, ten0an un rol mu! im&ortante en ello
Sin embar"o, los actuales instrumentos de macroeconom0a e(i"en que el
control de la emisin sea estatal, con la $inalidad de &osibilitar la estabilidad
econmica La entidad encar"ada de la emisin es el Banco 7entral de
%eserva del Per, del que trata el si"uiente art0culo
Art*culo 71+, El Canco Central es persona ?ur*dica de derec.o p<4lico+
Tiene autonom*a dentro del marco de su Le% Or6nica+
La $inalidad del Banco 7entral es &reservar la estabilidad monetaria Sus
$unciones son: re"ular la moneda ! el cr*dito del sistema $inanciero, administrar
las reservas internacionales a su car"o, ! las dem#s $unciones que se8ala su
le! or"#nica
El Banco in$orma al &a0s, e(acta ! &eridicamente, sobre el estado de las
$inanBas nacionales, ba/o res&onsabilidad de su Directorio
El Banco est# &rohibido de conceder $inanciamiento al erario, salvo la com&ra,
en el mercado secundario, de valores emitidos &or el ,esoro Pblico, dentro del
l0mite que se8ala su Le! )r"#nica
<orma concordante, salvo el ltimo &#rra$o que es nuevo, con el arto 139 de la
7arta de 19=9 Por este dis&ositivo, el Banco 7entral de %eserva es reconocido
constitucionalmente como &ersona /ur0dica de derecho &blico ! se le da
autonom0a dentro del marco de su Le! )r"#nica Esta autonom0a es
econmica ! administrativa, &ero contiene tambi*n el e/ercicio descentraliBado
de sus $unciones, que deben estar orientadas al cum&limiento de la $inalidad
indicada: &reservar la estabilidad monetaria495
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
495 7$r Decreto Le! <Y 4;14>, Le! )r"#nica del Banco 7entral de %eserva del
Per, e(&edida el 49 de diciembre de 1994K arto 4: La $inalidad del Banco es
&reservar la estabilidad monetaria Sus $unciones son re"ular la cantidad de
dinero, administrar las reservas internacionales, emitir billetes ! monedas e
in$ormar sobre las $inanBas nacionales
Las $unciones del Banco, dentro de dicha $inalidad, son las si"uientes:
6 %e"ular la moneda ! el cr*dito del sistema $inanciero, es decir, dictar las
medidas conducentes a que la cantidad de moneda, su velocidad de circulacin
! dem#s elementos macroeconmicos, sean los adecuados &ara lo"rar la
estabilidad monetaria del Per Para ello, como se sabe desde los elementos
de la teor0a econmica, moneda ! cr*dito son dos caras de la misma medalla
desde que el cr*dito acelera la circulacin monetaria De all0 la uni$icacin de
ambos conce&tos en esta $uncin
6 'dministrar las reservas internacionales, que est#n a su car"o Esto quiere
decir que no slo utiliBa las reservas sino que tambi*n decide su inversin !
destino m#s se"uro
En estas $unciones el Banco 7entral de %eserva no recibe instrucciones de
nin"n otro r"ano del Estado, aunque como es raBonable, debe coordinar sus
decisiones con los &oderes del Estado
El tercer &#rra$o obli"a al Banco a in$ormar al &a0s sobre las $inanBas
nacionales, ba/o res&onsabilidad de su Directorio Esto re$uerBa su
inde&endencia $rente a los otros r"anos del Estado ! le da la &osibilidad de
comunicarse directamente con la &oblacin sin intermediarios, lo que resalta el
car#cter de ma"istratura que tiene Lo usual es que un $uncionario no se diri/a
al &ueblo sino a otro de ma!or /erarqu0a que lo su&ervisa, lo controla o lo
investi"a
Lo sostenido, sin embar"o, no quiere decir que el Banco est* e(onerado del
escrutinio del 7on"reso, &orque los art0culos 9; ! 9= le son &lenamente
a&licables Sin embar"o, como !a hemos sostenido, una cosa es la
investi"acin del 7on"reso ! otra mu! distinta que &retenda tener e/ercer sobre
aquellos a quienes investi"a
El ltimo &#rra$o &roh0be al Banco 7entral de %eserva conceder $inanciamiento
al ,esoro Pblico La norma es concordante con el tercer &#rra$o del arto =5 M
&retende evitar lo que en el &asado constitu! una reiterada corru&tela: que el
"obierno &ida al Banco 7entral emisin inor"#nica con la cual &a"ar el d*$icit
$iscal a costa de "enerar in$lacin ! desa/ustar la econom0a del &a0s La medida
es acertada
Sin embar"o, el Banco s0 &uede adquirir valores emitidos &or el ,esoro Pblico
en el mercado secundario de valores, &ara lo cual la Le! )r"#nica del mismo
Banco establecer# to&es Estas o&eraciones &ueden ser llevadas a cabo sin
&roblema dentro de las re"las mencionadas, &orque constitu!en
endeudamiento &blico del Estado que deber# ser re&a"ado en la o&ortunidad
&revista !, &or consi"uiente, no tiene &orqu* &roducir in$lacin 'dem#s, este
endeudamiento se har# dentro de los t*rminos que $i/en las le!es e(i"idas &or
la misma 7onstitucin en sus art0culos =2 ! =5
Art*culo 72+, El Canco puede e-ectuar operaciones % cele4rar con9enios
de cr;dito para cu4rir dese@uili4rios transitorios en la posicin de las
reser9as internacionales+
%equiere autoriBacin &or le! cuando el monto de tales o&eraciones o
convenios su&era el l0mite se8alado &or el Presu&uesto del Sector Pblico, con
car"o de dar cuenta al 7on"reso
En el cum&limiento de sus $unciones, el Banco 7entral de %eserva debe a
veces realiBar o&eraciones de endeudamiento &ara cubrir desequilibrio s no
estructurales, como &or e/em&lo una ola de es&eculacin $inanciera que se
&roduBca inde&endientemente de la condicin econmica del &a0s La
7onstitucin autoriBa en tales casos al Banco 7entral a realiBar o&eraciones !
celebrar convenios de cr*dito Pero el requisito es que sirvan &ara cubrir
desequilibrios transitorios en la &osicin de las reservas internacionales <o
&uede tratarse de desequilibrios estructurales
La Le! de Presu&uesto 9eneral de la %e&blica es la que determina los
m#r"enes de endeudamiento del Banco 7entral 7uando e(ceda de tales
l0mites, requerir# autoriBacin &or le!, la que &odr# ser dele"ada en el Poder
E/ecutivo &orque no es or"#nica <o vemos ob/ecin a que, si se trata de una
situacin e(traordinaria, esta autoriBacin sea dada mediante un decreto de
ur"encia dictado se"n el inc 19 del art 115 de la 7onstitucin, &orque se
cum&lir0an los dos requisitos e(i"idos &ara que *l e(ista: que ha!a una
situacin e(traordinaria en materia econmica ! $inanciera que requiera ser
solucionada &or inter*s nacional, ! que la autoriBacin se dicte &or norma con
$uerBa de le! Sin embar"o, como dice el &ro&io inc 19 del arto 115, tiene que
ser una situacin de verdadero car#cter e(traordinario De lo contrario, la
autoriBacin deber# dada el 7on"reso a&robando la le! o dele"ando la
$acultad
El Banco, cuando recurre a este ti&o de endeudamiento, adem#s de necesitar
la autoriBacin &revia de la le! como hemos visto en el &#rra$o anterior, debe
dar cuenta al 7on"reso de las o&eraciones que realice
Art*culo 73+, El Canco es 6o4ernado por un Directorio de siete miem4ros+
El &oder E?ecuti9o desi6na a cuatro# entre ellos al &residente+ El
Con6reso rati-ica a ;ste % eli6e a los tres restantes# con la ma%or*a
a4soluta del n<mero le6al de sus miem4ros+
,odos los directores del Banco son nombrados &or el &er0odo constitucional
que corres&onde al Presidente de la %e&blica <o re&resentan a entidad ni
inter*s &articular al"unos El 7on"reso &uede removerlos &or $alta "rave En
caso de remocin, los nuevos directores com&letan el corres&ondiente &er0odo
constitucional
Es un art0culo que determina la $orma de eleccin del Directorio del Banco La
coincidencia con el &er0odo constitucional del Presidente corres&onde al hecho
de que el Directorio es $undamental dentro de la conce&cin macroeconmica
que decida establecer el "obierno, ! que le com&ete como conductor de la
econom0a ! las $inanBas, adem#s de la &ol0tica "eneral Es &or tanto raBonable
que el Presidente &retenda nombrar a cuatro directores que ten"an
consonancia con sus a&reciaciones sobre las com&etencias del Banco 7entral,
m#s all# de la debida inde&endencia del Directorio ' ello tambi*n res&onde la
&arte $inal del art0culo: si se eli"e nuevos directores &or cualquier raBn, slo
conclu!en el &er0odo constitucional de los anteriores De acuerdo al te(to del
art0culo es &osible la reeleccin inde$inida de los directores
El se"undo &#rra$o establece dos normas im&ortantes:
6 La &rimera es que los directores no re&resentan a entidad ni inter*s &articular
al"unos ,am&oco re&resentan a los r"anos del Estado que los nombran
6 Slo el 7on"reso &uede remover a los directores ! en caso de $alta "rave Se
otor"a entonces estabilidad en el car"o a los directores
Art*culo 75+, El Estado -omenta % 6aranti:a el a.orro+ La le% esta4lece las
o4li6aciones % los l*mites de las empresas @ue reci4en a.orros del
p<4lico# as* como el modo % los alcances de dic.a 6arant*a+
La Su&erintendencia de Banca ! Se"uros e/erce el control de las em&resas
bancarias ! de se"uros, de las dem#s que reciben de&sitos del &blico ! de
aquellas otras que, &or realiBar o&eraciones cone(as o similares, determine la
le!
La le! establece la or"aniBacin ! la autonom0a $uncional de la
Su&erintendencia de Banca ! Se"uros
El Poder E/ecutivo desi"na al Su&erintendente de Banca ! Se"uros &or el &laBo
corres&ondiente a su &er0odo constitucional El 7on"reso lo rati$ica
El &rimer &#rra$o del art0culo transcrito est# destinado a dar &roteccin al
ahorro de las &ersonas ! establece el deber del Estado de "arantiBarlo !
$omentarlo, &ara lo cual deber#n dictarse las normas que re"ulen las $ormas de
ahorro &osibles ! las re"las de se"uridad a las que se su/etar#n los mismos
Las em&resas $inancieras, bancarias, de se"uros, de bolsa ! dem#s que
reciben ahorros del &blico tambi*n deben estar su/etas a una le! que re"ule
su $uncionamiento ! que contribu!a a "arantiBar el ahorro ,odas estas le!es
&ueden ser dele"adas al Poder E/ecutivo
La Su&erintendencia de Banca ! Se"uros es el r"ano &blico ! autnomo del
Estado, de ran"o constitucional, que tiene como $uncin su&ervisar a las
em&resas vinculadas al #mbito $inanciero ! de se"uros del &a0s ,endr# una le!
&ro&ia que, como toda norma que re"ula la e(tructura ! $uncionamiento de las
entidades del Estado &revistas en la 7onstitucin, debe ser le! or"#nica Lart
1D; de la 7onstitucinJ ! no es dele"able al Poder E/ecutivo Lart0culos 1D1 !
1D3 de la 7onstitucinJ499
El /e$e de la Su&erintendencia de Banca ! Se"uros es el Su&erintendente de
Banca ! Se"uros Es un $uncionario nombrado &or el Poder E/ecutivo !
rati$icado &or el 7on"reso El &laBo del nombramiento es el del &er0odo del
Presidente de la %e&blica
Ello &ara que cada Presidente &ueda nombrar en el car"o a una &ersona de
con$ianBa, aunque debe &roducirse la rati$icacin del 7on"reso El
Su&erintendente es un $uncionario de mucha im&ortancia &ara los &lanes del
"obierno &orque determina la calidad del servicio $inanciero en el &a0s, que es
esencial &ara una buena marcha de la econom0a
El Su&erintendente no tiene en la 7onstitucin el mismo tratamiento de
autonom0a que encontramos en los directores del Banco 7entral de %eserva !
en el 7ontralor 9eneral de la %e&blica, &articularmente en lo que tiene que
ver con su remocin En los otros dos casos se dice e(&resamente que slo
&ueden ser removidos &or $alta "rave En el caso del Su&erintendente de
Banca ! Se"uros la 7onstitucin "uarda silencio ! dice solamente que se le
desi"na &or el &laBo corres&ondiente al &er0odo constitucional del Presidente
de la %e&blica Este &uede ser entendido como un &laBo m#(imo o como un
&er0odo inmodi$icable <o obstante, com&arando sistem#ticamente esta norma
con las de los art0culos 54 ! 5; en la &arte de los nombramientos, &arece claro
que en el caso del Su&erintendente de Banca ! Se"uros no se ha &retendido
dar la misma estabilidad, de/ando todo ello a consideracin de la le! or"#nica
res&ectiva
Por estas consideraciones, estimamos que el Su&erintendente de Banca !
Se"uros no tiene constitucionalmente "arantiBada la estabilidad en el car"o
durante todo el &er0odo &ara el que $ue nombrado ! que, se"n lo que
estableBca la le! or"#nica, &odr# ser removido del car"o ,al veB la nica
&recisin adicional que cabe hacer en este asunto es que cualquier remocin
deber# tener &artici&acin del Poder E/ecutivo ! del 7on"reso, o ser hecha
e(clusivamente &or *ste desde que lo ha rati$icado
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
499 Esta norma, e$ectivamente, ha sido e(&edida Se trata de la Le! <Y 4;=D4,
&ublicada el 9 de diciembre de 199;, denominada Le! "eneral del sistema
$inanciero ! de se"uros M or"#nica de la Su&erintendencia de Banca !
Se"uros La re$erida norma establece el marco de re"ulacin ! su&ervisin a
que se someten las em&resas que o&eren en el sistema $inanciero ! de
se"uros, as0 como aquellas que realiBan actividades vinculadas o
com&lementarias al ob/etivo social de dichas &ersonas /ur0dicas
En hecho a resaltar es que, como la Su&erintendencia de Banca ! Se"uros,
e(isten otros or"anismos del Estado, como la Su&erintendencia de
'dministracin ,ributaria, la Su&erintendencia de 'duanas ! la
Su&erintendencia de %e"istros Pblicos, &or citar los casos m#s im&ortantes,
que no han tenido tratativa constitucional Esto es, evidentemente, un error,
&orque todas estas instituciones, an cuando se dediquen a #reas es&ec0$icas
! di$erenciadas, tienen ran"o equivalente al interior de la estructura del Estado
Pensamos que este vac0o se debe a una raBn de &eso: se ha trasladado
mec#nicamente las dis&osiciones contenidas en la 7onstitucin de 19=9, sin
re&arar en el hecho que tanto aqu*lla como la vi"ente tienen radicales
di$erencias en lo re$erido al r*"imen econmico, adem#s de olvidar que la
moderniBacin de a&arato estatal ha tra0do consi"o el incremento sostenido de
las $unciones ! atribuciones de los or"anismos re"uladores Por lo dem#s,
creemos que este tratamiento di$erenciado no se /usti$ica ! debiera una re$orma
constitucional corre"ir el vac0o <os inclinamos, m#s bien, &or retirar del
articulado constitucional el dis&ositivo re$erido a la Su&erintendencia de Banca
! Se"uros, &ues hacer lo contrario crear0a uan situacin en la que
&ermanentemente se tendr0an que incor&orar aquellas instituciones con i"ual
ran"o ! res&onsabilidad
; %*"imen '"rario ! 7omunidades 7am&esinas ! <ativas
Art*culo 77+, El Estado apo%a pre-erentemente el desarrollo a6rario+
aranti:a el derec.o de propiedad so4re la tierra# en -orma pri9ada o
comunal o en cual@uiera otra -orma asociati9a+ La le% puede -i?ar los
l*mites % la e=tensin de la tierra se6<n las peculiaridades de cada :ona+
Las tierras abandonadas, se"n &revisin le"al, &asan al dominio del Estado
&ara su ad/udicacin en venta
Los &rinci&ios centrales de &ol0tica constitucional $rente al a"ro est#n en la
&rimera &arte del art0culo Ellos son:
6 El Estado tiene el deber de a&o!ar &re$erentemente el desarrollo a"rario Este
a&o!o tiene varias $ormas, todas las cuales deben ser concurrentes La m#s
im&ortante, sin duda, es darle un r*"imen /ur0dico que &ermita su e(&ansin
Los contenidos concretos de estas normas &ertenecen m#s al cam&o de la
&ol0tica ! la t*cnica que del Derecho Sin embar"o, las le!es de &romocin son
indis&ensables
,ambi*n es esencial dise8ar los mecanismos $inancieros que &ermitan dotar de
ca&ital de inversin ! de traba/o al #mbito a"rario, es&ecialmente teniendo en
cuenta que la &ro&iedad de los recursos, en la actualidad, est# en manos de
mu! distintas &ersonas e instituciones, no todas las cuales tienen i"ual acceso
al mercado de ca&itales tradicional
En este sentido, &arte indiscutible de la &roteccin &e la &ro&iedad ! del a"ro,
consiste en dise8ar &rocedimientos, "arant0as ! $ormas de cr*dito que sean
accesibles tambi*n al cam&esino de reducidos in"resos que, sin embar"o, es
&ro&ietario de su &arcela de tierra 7reemos que no ser0a una solucin
adecuada a los &rinci&ios de &ro&iedad ! desarrollo a"rario, tener &or toda
&ol0tica en esta materia que el cam&esino &obre venda la tierra a quien tiene
ca&ital &ara e(&lotarla adecuadamente La &ol0tica de desarrollo a"rario
siem&re ha e(i"ido la combinacin de &eque8a ! "ran &ro&iedad, ! es mu!
comn en todos los &a0ses desarrollados
De otro lado, como consi"namos en el &#rra$o si"uiente, la &ro&iedad sobre la
tierra est# "arantiBada Por tanto, la &roteccin del "obierno debe alcanBar
tambi*n estos as&ectos &ara cum&lir adecuadamente con el art 55 que
comentamos >))
6 Se "arantiBa el derecho de &ro&iedad sobre la tierra de $orma &lural, es decir,
que el &ro&ietario tiene se"uridad constitucional de no ser a$ectado en sus
derechos como tal
El art0culo cambia el tratamiento sobre la &ro&iedad ! la e(&lotacin de la tierra
a"ro&ecuaria en el Per Esta, desde los a8os sesenta, estuvo sometida a las
re"las de la %e$orma '"raria, ahora revertidas De ellas, slo se mantiene lo
indicado en la &arte $inal del &rimer &#rra$o de este art0culo, que autoriBa la
&osibilidad de $i/ar l0mites ! e(tensin de la tierra se"n las &eculiaridades de
cada Bona Esto equivale a que &or le! se &odr# decir cu#les son las m#(imas
e(tensiones de tierra que &ueden ser e(&lotadas &or la misma &ersona natural
o /ur0dica
El se"undo &#rra$o del art0culo ba/o an#lisis establece constitucionalmente la
e(tincin de la &ro&iedad a"raria abandonada, se"n los &laBos ! condiciones
que estableBca la le! Ena veB abandonada, la &ro&iedad desa&arece del &oder
de su anti"uo &ro&ietario ! la tierra &asa a dominio del Estado que deber#
ad/udicarla en venta Lno &odr# dis&oner establecen las re"las $undamentales
sobre la &ro&iedad 7omo &uede $#cilmente a&reciarse, el arto =D est# mu!
de$icientemente construido, an desde el &unto de vista sistem#tico de la
7onstitucin, &ues se"n su te(to da la im&resin que el &ro&ietario slo &uede
ser &rivado de su &ro&iedad &or e(&ro&iacin Queda claro que esa conce&cin
es errnea, desde que el Las normas de abandono de &ro&iedad que
comentamos, tienen que ser necesariamente concordadas con el arto =D de la
7onstitucin, en el que se
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>DD Pese a la im&ortancia del mandato constitucional en cuanto a&o!o al a"ro,
es necesario se8alar que *ste si"ue en una situacin de lamentable abandono
<o ha! &ol0ticas de &romocin e$ectivas, ni t0tulos, ni cr*ditosK el Banco '"rario
ha sido desactivado En una &alabra, no se e$ectiviBan medidas estructurales
que sean e(&resin del inter*s ! a&o!o al a"ro &eruano
de ella de otra $orma sin in$rin"ir la 7onstitucinJ Es im&ortante destacar que
sistem#ticamente la norma de abandono establecida en este art0culo se re$iere
e(clusivamente a las tierras destinadas a e(&lotaciones a"rarias, &ues el
ca&0tulo est# re$erido a ellas, no a las que de al"una manera &uedan ser
consideradas urbanas, bien como tierras urbanas es&ec0$icas, o como tierras
de e(&ansin urbana
abandono e(tin"ue la &ro&iedad ! es una $orma de &rivacin de la misma
Ser0a necesario, &or ello, una re$ormulacin del arto =D &ara darle ma!or
&recisin, sobre todo trat#ndose de un tema tan sensible como el de la
&ro&iedad>D1
?inalmente, res&ecto de la a"ricultura se &odr0a sostener, si"uiendo a la teor0a
cl#sica o &ura, que consiste en el traba/o del hombre sobre la tierra destinado a
obtener determinados bene$icios econmicos que van a satis$acer las
necesidades b#sicas del hombre En ese sentido, son actividades a"rarias
&ro&ias la a"ricultura, la "anader0a ! la silvicultura En el Per ha habido una
$rondosa le"islacin sobre el tema a"rario
QuiB# el antecedente m#s im&ortante sea la Le! <C 1==1;, Le! de %e$orma
'"raria &romul"ada &or el "obierno militar en 19;9, norma mu! discutida cu!a
$rase emblem#tica $ue @la tierra es &ara quien la traba/aA
La %e$orma '"raria im&ulsada &or el "obierno militar $ue, &or muchos a8os, un
tema de debate nacional 'l realiBarse este &roceso se trans$orm
sustantivamente la &ro&iedad rural En un interesante ensa!o escrito en ese
&er0odo, .arcial %EB+D >D4 describi estas modi$icaciones, siendo la m#s
im&ortante, a nuestro entender, la su&resin del conce&to civil de que &ara ser
&ro&ietario hab0a que adquirir la &ro&iedad mediante al"unas de las $ormas
establecidas &or le! ' &artir de laH%e$orma '"raria slo &od0a ser &ro&ietario
quien traba/aba la tierra directamente Si ello no suced0a, era susce&tible de
e(&ro&iacin
' la inversa, el que traba/ara sin ser &ro&ietario, &od0a adquirirla mediante
varios mecanismos que sim&li$icaban ! aceleraban las instituciones del
Derecho 7ivil: la &rescri&cin adquisitiva se redu/o a cinco a8os en buena o
mala $e Lcontra dieB de buena $e ! treinta de mala $e en el 7di"o 7ivil de
entoncesJK se establecieron varias causales de a$ectacin, que inclu0an 6entre
otras6las condiciones antisociales de e(&lotacin de la tierra ! la e(istencia de
violaciones a la le"islacin laboral
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>D1 7abe a8adir como concordancia, que tambi*n el arto 59 se re$iere al tema
del abandono &ero &ara las tierras de comunidades cam&esinas ! nativas
>D4 %EB+) 7)%%E', .arcial: .odi$icaciones al derecho de &ro&iedad en la
le"islacin de %e$orma '"raria En Derecho, Ponti$icia Eniversidad 7atlica del
Per <Q >D Lima 19=4
7on el se"undo "obierno de ?ernando Belaunde se e(&ide el Decreto
Le"islativo <C D4, Le! de Promocin ! Desarrollo '"rario ! en el "obierno de
'lan 9arc0a se dicta la Le! <C 43;2;, Le! 9eneral de 7omunidades
7am&esinas 'mbas normas no dero"aron e(&l0citamente la Le! de %e$orma
'"raria
Es a &artir de la d*cada del noventa en que se comienBa a desarmar la
%e$orma '"raria 's0, ba/o el "obierno de 'lberto ?u/imori se dicta el Decreto
Le"islativo <C ;2> /ulio de 1991J, Le! de Promocin de las +nversiones en el
Sector '"rario, que dero"a, en la &r#ctica, la Le! de %e$orma '"raria, de/ando
sin embar"o a salvo las normas &rocesales a"rarias
?inalmente, el15 de /ulio de 1992 se &ublica la Le! <C 4;2D2, denominada Le!
de la inversin &rivada en el desarrollo de las actividades econmicas en las
tierras del territorio nacional ! de las comunidades cam&esinas ! nativas,
conocida como Le! de ,ierras Esta norma ha sido recientemente
re"lamentada mediante el D S D11W9=W '9 ! ha sido considerada como la m#s
&rivatista de todas las normas re$eridas a la &ro&iedad a"raria Establece,
concretamente, el #mbito de a&licacin le"islativa en las tierras de uso a"rario,
sosteniendo que &or nin"n motivo se &odr#n im&oner limitaciones !
restricciones a la &ro&iedad de la tierra La &resente es, evidentemente, una
&osicin e(cesivamente do"m#tica e irreal Por de &ronto, se &resenta aqu0 una
contradiccin $la"rante con el te(to constitucional, de cu!os art0culos =D ! 55 se
in$iere que los l0mites al derecho de &ro&iedad son establecidos &or la &ro&ia
7onstitucin Es el caso, &or e/em&lo, de la se"uridad nacional, el abuso del
Derecho o el &ro&io abandono
Sobre este ltimo, es im&ortante citar una dis&osicin in/usta ! abusiva de la
Le! <C 4;2D2 Se trata del art 2 que limita la causal de abandono slo a
aquellas tierras ad/udicadas &or el Estado, en los casos de incum&limiento de
los t*rminos ! condiciones de la ad/udicacin Se e(ce&ta a los &ro&ietarios de
las tierrasK *stos, an cuando las descuiden o les den otro uso, estar#n
e(centos de la causal de abandono Dis&osiciones como la comentada no
solamente atentan contra la normativa constitucional re$erida a la &ro&iedad !
al abandono, sino tambi*n contra un a&ote"ma del Derecho, que establece que
slo se &uede le"islar &or la naturaleBa de las cosas ! no &or la di$erencia de
las &ersonas
Art*culo 79+, Las Comunidades Campesinas % las Nati9as tienen
e=istencia le6al % son personas ?ur*dicas+
Son autnomas en su or"aniBacin, en el traba/o comunal ! en el uso ! la libre
dis&osicin de sus tierras, as0 como en lo econmico ! administrativo, dentro
del marco que la le! establece La
&ro&iedad de sus tierras es im&rescri&tible, salvo en el caso de abandono
&revisto en el art0culo anterior
El Estado res&eta la identidad cultural de las 7omunidades 7am&esinas !
<ativas
El &rimer &#rra$o del art0culo es el reconocimiento /ur0dico a la e(istencia social
e histrica de las comunidades cam&esinas ! nativas SintetiBa varios art0culos
de la 7onstitucin de 19=9 !, debe as0 reconocerse, ha me/orado en lo re$erido
a la &ersoner0a /ur0dica de las comunidades cam&esinas ! nativas Por lo
dem#s, *stas son las instituciones anti"uamente denominadas 7omunidades
de +nd0"enas que e(isten desde antes de la invasin es&a8ola al +ncario en las
Bonas andinas 'l"unas de ellas tienen reconocimiento mu! anti"uo, otras se
han $ormado en tiem&os recientes al am&aro de normas le"ales que
autoriBaban a crear nuevas comunidades Las 7omunidades <ativas, &or su
&arte, son las instituciones que a"ru&an a los &obladores de la 'maBon0a
Estas comunidades no son slo "ru&os de seres humanos ,ienen una
vinculacin mu! estrecha con un cierto es&acio de territorio en el que han
vivido tradicionalmente ! del que han hecho su h#bitat El conce&to de
comunidad cam&esina o nativa, &or tanto, inclu!e al "ru&o humano ! al
territorio ancestral o al que ha!an denunciado en su creacin reciente, se"n
$uere el caso
'dem#s, las comunidades tienen una cierta &articularidad cultural, &ro&ia de la
interaccin histrica de los miembros que la com&onen, ! del relativo
aislamiento con el que vivieron !, muchas, viven an ,ambi*n su cultura ! su
cosmovisin &ertenecen al conce&to de comunidad
Por consi"uiente, como se &uede a&reciar, cuando hablamos de las
comunidades cam&esinas ! nativas, tratamos de un conce&to que inclu!e
contenidos histricos, sociales, culturales, econmicos, territoriales !, tambi*n,
/ur0dicos Pero estos ltimos, en su caso, no son sino el reconocimiento de una
slida realidad humana inte"ral e(istente 'qu0 el Derecho se inclina ante una
realidad que no &uede desconocer En otras &alabras, estamos utiliBando la
&alabra reconocimiento en un sentido t*cnico, que es e(tensamente le"islado
en el Derecho ! que tiene si"ni$icados no slo normativos sino de &rinci&io
Es en atencin a lo dicho que la declaracin del &rimer &#rra$o tiene
contundencia /ur0dica: estas comunidades tienen e(istencia le"al ! son
&ersonas /ur0dicas Es un reconocimiento de la misma naturaleBa del que se
hace al ser humanoK es &ersona $rente al Derecho &or el hecho de e(istir
Desde lue"o, el e/ercicio de esa &ersoner0a requerir# normalmente al"unos
actos administrativos, entre ellos el de la inscri&cin en el re"istro de
comunidades que lleva el Estado Pero bien entendidas las cosas de
acuerdo al te(to constitucional que comentamos, el re"istro es un tr#mite
administrativo ! no tiene car#cter constitutivo en la &ersoner0a de las
comunidades
La 7onstitucin asi"na autonom0a a las comunidades en los si"uientes
as&ectos:
6 En su or"aniBacin, es decir, en Tla manera de con$ormar sus r"anos de
conduccin de la vida comn, ! en la manera de cubrir los car"os que all0 se
ocu&en 7ada comunidad tiene sus &ro&ias $ormas, se"n la tradicin que
ha!an ado&tado La 7onstitucin hace bien en res&etar las $ormas
tradicionales, en veB de &retender im&oner la occidentaliBacin or"aniBativa,
como ocurri muchas veces en el &asado
6 En el traba/o comunal, que ha sido &arte inse&arable de la $orma de vida de
las comunidades <o quiere esto decir que todo el traba/o en la comunidad
ten"a esta modalidad, &ero s0 que es tan im&ortante como el traba/o en los
asuntos individuales del comunero En realidad, la e(istencia de las
comunidades re&resenta a una intrincada ! com&le/a $orma de vida &ro&ia ! de
vida comn Es adecuado res&etar estas $ormas de colaboracin &articulares
entre comuneros
6 En el uso ! la libre dis&osicin de sus tierras, que tienen asi"naciones
com&le/as que combinan el uso individual con el uso colectivo En el &asado ha
habido intentos de convertir todos los derechos comunales en derechos
&rivados de sus miembros, ! tambi*n intentos de convertir el uso de la tierra
comunal en uso de la tierra a trav*s de em&resa comunal ,odos estos
mecanismos de intervencin han causado m#s &roblemas que los que
&retend0an solucionar ! &or eso tambi*n es adecuado res&etar el &rinci&io de
que las comunidades or"aniBan el uso ! libre dis&osicin de sus tierras
autnomamente
6 En el mane/o econmico ! administrativo de la misma comunidad, !a
entendida como "ru&o cor&orativo
Desde lue"o, todas estas autonom0as deben ser re"uladas &or la le! La
&ro&iedad de las tierras comunales ha mantenido el &rinci&io de
im&rescri&tibilidad, &ero ahora &uede ser trans$erida 6antes las tierras de las
comunidades eran inalienables6 ! tambi*n &uede caer en abandono
La im&rescri&tibilidad de las tierras comunales quiere decir que aunque
terceros, o los &ro&ios comuneros, &osean como &ro&ietarios ! cum&liendo los
dem#s requisitos de le!, no las adquieren &or &rescri&cin
La inalienabilidad si"ni$icaba que las tierras comunales no &ueden ser
trans$eridas a terceros La norma que declar inalienables las tierras de
comunidades a&areci en la
7onstitucin de 194D Ma la 7onstitucin de 19=9 hab0a &ermitido $ormas
es&eciales de trans$erencia, con qurum cali$icado de a&robacin &or los
comuneros>D>
'hora, al "uardarse silencio res&ecto del tema, se entiende con claridad que
las tierras de comunidades son trans$eribles, &ero habr# que estar a lo que
mande la le! al res&ecto
Sobre el abandono tratamos en el art0culo anterior ! merece un comentario
es&ecial <ormalmente, las comunidades hacen un uso de la tierra que no se
ri"e &or los &atrones de ma(imiBacin de resultados, entendidos como lo hace
)ccidente, en &articular lue"o de la instauracin del ca&italismo Por el
contrario, en esta materia las comunidades tienen tradiciones que im&lican el
uso ! descanso de las tierras En el caso de las comunidades nativas de la
'maBon0a, a ello se a8ade la &osibilidad de mudanBa &eridica del lu"ar de
asentamiento del "ru&o humano, dentro de un territorio tradicionalmente
delimitado En mucho, la rotacin de uso ! descanso de tierras que hacen las
comunidades, tiene que ver con la ada&tacin a su medio "eo"r#$ico ! con las
ense8anBas que la tradicin les ha dado sobre el cuidado de los recursos
naturales de que dis&onen ,odo esto hace que el conce&to de abandono deba
ser redimensionado: en el caso de las comunidades no debe ser de$inido en
base a la tradicin cultural occidental, sino en base a la comunal
En este sentido, el abandono debe recu&erar las costumbres ! tradiciones de
las comunidades en materia de uso de su territorio &ara e$ectos de tener
de$inicin /ur0dica
En nuestro criterio, esta a&reciacin deber# ser reco"ida en la le! de la
materia
El ltimo &#rra$o del arto 59 establece el deber del Estado de res&etar la
identidad cultural de las comunidades cam&esinas ! nativas, lo que se e(&lica
sociol"ica ! antro&ol"icamente en el conce&to inte"ral de comunidad que
hemos dado al inicio de este comentario La norma, &or lo dem#s, es coherente
con el mandato de los art0culos 4 inciso 19, 1>, 12 M 35, en lo que son
a&licables a este &unto
?inalmente, es mu! im&ortante resaltar dos normas que tienen que ver con las
comunidades cam&esinas ! nativas ! el Derecho nacional:
e Ena es el arto 1>9 inc 5 de la 7onstitucin, que indica que no se de/a de
administrar /usticia &or vac0o o de$iciencia de la le! ! que, en tal caso
@deben a&licarse los &rinci&ios "enerales del derecho ! el derecho
consuetudinarioA Parte im&ortante del Derecho consuetudinario
&eruano est#, &recisamente, en las comunidades nativas ! cam&esinas
Por tanto, es $uente inte"radora de Derecho
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>D> 7$r 7onstitucin Pol0tica de 19=9, arto 1;>
6 La otra es el arto 139 de la 7onstitucin, que establece: @Las autoridades de
las 7omunidades 7am&esinas ! <ativas, con el a&o!o de las %ondas
7am&esinas, &ueden e/ercer las $unciones /urisdiccionales dentro de su #mbito
territorial de con$ormidad con el derecho consuetudinario, siem&re que no
violen los derechos $undamentales de la &ersona La le! establece las $ormas
de coordinacin de dicha /urisdiccin es&ecial con los -uB"ados de PaB ! con
las dem#s instancias del Poder -udicialA
'qu0 slo de/amos consi"nados estos art0culos &or su vinculacin con el tema
de las comunidades 7omentarios adicionales ser#n e(&uestos al analiBar cada
uno de los art0culos relacionados con la materia
7abe recordar, $inalmente, que el r*"imen /ur0dico en lo que res&ecta a la
&ro&iedad de las tierras de las comunidades cam&esinas ! nativas, est#
re"ulado &or la Le! <C 4;2D2, llamada Le! de ,ierras, cu!o arto 5 establece
que estas comunidades son libres de ado&tar &or acuerdo ma!oritario de sus
miembros el modelo de or"aniBacin em&resarial que decidan en asamblea, sin
estar su/etas al cum&limiento de nin"n requisito administrativo &revio
$EUNDA &ARTE
E$TRUCTURA DEL E$TADO 0 REI"EN
&OLITICO
CA&ITULO DIII
DIDI$ION DE &ODERE$ 0 REI"EN &OLITICO EN LA
CON$TITUCION DE 1993
La teor0a de la divisin de &oderes del Estado ! sobre las $ormas de "obierno
tiene lar"a data ! ha sido tratada tanto &or la teor0a cl#sica, que desarrolla las
&ro&uestas de .)<,ESQE+EE sobre or"aniBacin del &oder del Estado, como
&or el constitucionalismo moderno Parl L)E1E<S,E+< e(&lora de manera
detallada la evolucin de ambas teor0as ! la dimensin &articular con que
$ueron desarrolladas &or 'ristteles, ,om#s de 'quino, .aquiavelo, Iobbes,
%ousseau, 9ui"lielmo ?errero ! &or los re&resentantes de lo que llama la
sociolo"0a histrica: .osca, Pareto, .ichels ! 1eber>D3 La tesis que sub!ace
al an#lisis de L)E1E<S,E+< es que la e(istencia ! ti&o de Estado "ira en
tomo al &oder ! a la $orma como *ste se or"aniBa, se e/erce ! se detenta
En an#lisis del tema de la se&aracin de &oderes debe tomar en cuenta, en
&rimer lu"ar, la teor0a cl#sica $ormulada &or -ohn L)7PE en 1;9D ! &or
.)<,ESQE+EE en 1=35 El &unto de &artida es la conce&cin $ilos$ico6
&ol0tica de la e(istencia una ! trina de &oderes que se or"aniBan en $orma
inde&endiente, ! la necesidad de establecer l0mites a dichos &oderes &or medio
de &esos ! contra&esos Esta &osicin, que es el meollo del modelo cl#sico
&ara la or"aniBacin del &oder del Estado, ha sido &er$eccionada &or el
constitucionalismo contem&or#neo, al establecerse mecanismos de
interrelacin ! coo&eracin entre los r"anos del Estado, sin a$ectar su
inde&endencia Los &oderes se&arados de convierten en r"anos de
re$erencia, caracteriBados &or $unciones es&ecialmente adscritas: hacer las
le!es, a&licadas ! resolver los con$lictos &rovocados &or dicha a&licacin Estas
$unciones corres&onden, sucesivamente, a los r"anos le"islativo, e/ecutivo !
/urisdiccional
-os* D%).+ a&unta que en la divisin de &oderes @el t*rmino no corres&onde
al contenido, &ues &ro&iamente no es tal, sino una distribucin de $acultades de
los r"anos /erarquiBados del EstadoA El autor a8ade que tomando la
e(&resin en un sentido literal, @no e(iste ni &odr# e(istir /am#s divisin de
&oderesA, &ues @su con$usa denominacin la convierte en una institucin
&ro&ensa en la teor0a ! en la &r#ctica a di versas inter&retaciones !
contradictorias a&licacionesA>D2
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>D3 L)E1E<S,E+<, Parl: )& cit && 31624
>D2 D%).+, -os* %oberto: )& cit && =>65=
La innovacin radica en que el Estado constitucional moderno se basa en el
&rinci&io de la distribucin del &oder, en la coo&eracin inter r"anos ! en la
correcta interrelacin ! control de los r"anos estatales Ena veB que el &oder
se encuentra adecuadamente distribuido, el e/ercicio del &oder &ol0tico est#
necesariamente controladD>D; En esta &ers&ectiva, el desarrollo de la
estructura del Estado constitu!e la m*dula ! el &unto central de lo que debe
contener la &arte or"#nica de toda 7arta Pol0tica El dise8o de los r"anos del
Estado, sus $unciones, atribuciones, &rerro"ativas ! limitacionesK en suma, el
modelo &ol0tico que se &ro&one, de$ine 6a decir de IESSE6 el destino de una
7onstitucin 7omo lo sosten0amos con .arcial %EB+), una 7onstitucin m#s
all# de sus aciertos, errores, de$iciencias ! ori"inalidades, tiene una &ro&uesta
e(&l0cita de modelo "lobal de sociedad, cu!as l0neas centrales son: los
derechos ciudadanos, el sistema econmico ! el sistema &ol0tico en
con/untD>D= Sobre este ltimo versa esta se"unda &arte
'dicionalmente, debe tenerse &resente que la tendencia contem&or#nea del
Derecho 7onstitucional o&ta &or una suerte de @desacraliBacinA de la divisin
cl#sica de los &oderes del Estado Io! en d0a el Estado est# con$ormado &or
una constelacin de r"anos ! or"anismos con ca&acidad de decisin !
$acultades resolutivas 's0, desde la &ers&ectiva del Derecho moderno, *ste no
solamente emana de la le! sino de la actuacin de los r"anos re$eridos, que
e(&resan un car#cter m#s din#mico del Estado
7oncretamente, ! &ara el caso &eruano, r"anos como el B7%, la 7ontralor0a,
la Su&erintendencia de Banca ! Se"uros, la SE<', o +ndeco&i, no son sino
e(&resin de la actuacin din#mica del Estado, cu!as resoluciones !
determinaciones van creando /uris&rudencia &ara sus res&ectivos cam&os de
accin
En se"undo &unto del marco "eneral al estudio de la estructura del Estado en
la 7onstitucin, se re$iere al ti&o de r*"imen &ol0tico que &ro&one toda 7artaK
vale decir, a las caracter0sticas &ol0ticas de las instituciones del Estado, sus
atribuciones, $unciones, limitaciones ! a la &ro&uesta concreta de r*"imen que
har# sustentable la "obernabilidad de un &a0s En realidad, no son muchas las
modalidades que la democracia moderna o$rece como &ro&uesta de modelo
&ol0tico Por ello el debate "ira en tomo a las variaciones ! es&eci$icidades que
ado&tan las &ro&osiciones constitucionales sobre los ti&os de re"0menes:
&residenciales, &arlamentarios o mi(tos La intencin de estas l0neas no es
&artici&ar en la discusin terica de estos modelos, sino entender b#sicamente
la l0nea divisoria que los se&ara ! &recisar a &artir de ello al r*"imen &eruano
en cuanto de$inicin ! caracteriBacin de los elementos que lo com&onen
Es til hacer, en &rimer lu"ar, un &aralelo cuantitativo entre las 7onstituciones
de 19=9 ! 199>, en lo que se re$iere a la e(tensin con que ambos te(tos tratan
la
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>D; L)E1E<S,E+<, Parl: )& cit & 39
>D= %EB+)WBE%<'LES: )& cit & ;;>
or"aniBacin del Estado La 7arta de 19=9, en su ,0tulo +F, le dedic a la
estructura del Estado 1>D art0culos, subdivididos en 13 ca&0tulos que se
re$er0an de manera sistem#tica a todas las instituciones del Estado ! sus
di$erentes $unciones: Poder Le"islativo, $uncin le"islativa, $ormacin !
&romul"acin de las le!es, Presu&uesto ! 7uenta 9eneral, Poder E/ecutivo,
7onse/o de .inistros, relaciones Le"islativo E/ecutivo, r*"imen de e(ce&cin,
Poder -udicial, 7onse/o <acional de la .a"istratura, .inisterio Pblico,
descentraliBacin ! "obiernos locales ! re"ionales, De$ensa <acional ! orden
interno !, -urado <acional de Elecciones
La nueva 7onstitucin, &or su &arte, en el mismo ,0tulo +F desarrolla 1D9
art0culos, distribuidos en 13 ca&0tulos: Poder Le"islativo, $uncin le"islativa,
$ormacin ! &romul"acin de las le!es, Poder E/ecutivo, 7onse/o de .inistros,
relaciones Le"islativo6E/ecutivo, r*"imen de e(ce&cin, Poder -udicial, 7onse/o
<acional de la .a"istratura, .inisterio Pblico, De$ensor0a del Pueblo,
Se"uridad ! De$ensa <acional, sistema electoral !, descentraliBacin, re"iones
! munici&alidades
Ena &rimera lectura &odr0a indicar que e(iste una cierta similitud entre ambos
te(tos, &ero lo cierto es que la 7arta de 199> ha su&rimido m#s de 4D art0culos
de la anterior 7onstitucin, resumiendo al"unos, uniendo otros !,
sencillamente, desa&areciendo los dem#s Ena lectura m#s des a"re"ada nos
a&ro(ima a las raBones de esta su&uesta econom0a constitucional En e$ecto,
es al Poder E/ecutivo al que visiblemente se le otor"an ma!ores &rerro"ativas
La 7onstitucin de 19=9 le asi"naba >4 art0culos al Poder Le"islativo, a la
$uncin le"islativa ! a la $ormacin ! &romul"acin de las le!es La 7arta de
199> &ara todo lo re$erente al tratamiento del Poder Le"islativo 6en los mismos
rubros de la anterior 7onstitucin6 desarrolla 19 art0culos ' lo anterior habr0a
que a"re"arle el 7a&0tulo +F, sobre el Presu&uesto ! a la 7uenta 9eneral de la
%e&blica, que la 7onstitucin de 19=9 introduc0a como temas de elaboracin !
control &ro&ios del Parlamento, ! &or tanto $ormaban &arte del mismo ,0tulo
Esta ltima materia ha sido reubicada &or la 7onstitucin de 199> de manera
antit*cnica en el ,0tulo +++, sobre el %*"imen Econmico, minimiBando la
intervencin ! atribuciones del Parlamento
En cuanto al Poder E/ecutivo, la anterior 7arta desarrollaba el tema en >D
art0culos, que a su veB conten0an el tratamiento constitucional del 7onse/o de
.inistros, las relaciones con el Poder Le"islativo ! el %*"imen de E(ce&cin
Por su &arte, la 7arta vi"ente le destina 4= art0culos En resumen, la &ro&orcin
del tratamiento Le"islativo E/ecutivo $ue de >4 ! >D art0culos en la 7onstitucin
de 19=9K en la 7arta vi"ente la &ro&orcin es de 1964= Pero lo m#s im&ortante
es que este desbalance num*rico no es casualK como veremos en el an#lisis
del articulado, lo que se le ha restado al Parlamento es lo que se le ha sumado
al E/ecutivo, en un es$uerBo de lle"ar al r*"imen &residencial &or suma de
atribuciones, &ero sin alterar la esencia del ancla/e constitucional a las $rmulas
mi(tas
Por otro lado, una innovacin im&ortante de la 7arta vi"ente es la que se
re$iere al tratamiento de la De$ensor0a del Pueblo, institucin tan"encialmente
dise8ada &or la 7onstitucin de 19=9, a la que ubicaba dentro de las $unciones
del .inisterio Pblico Del mismo modo se &uede a&reciar un ma!or desarrollo
del 7onse/o <acional de la .a"istratura, tema al que se re"lamenta casi en
detalle 'simismo, la 7onstitucin de 199> re$orma de manera sustantiva la
or"aniBacin electoral del Estado, creando una serie de or"anismos
burocr#ticos dentro de lo que se ha denominado como Sistema Electoral
' &esar de al"unas me/or0as, lo que no se ha entendido es que resulta
e(tremadamente &eli"roso $orBar un momento constitu!ente, ! que elaborar
una 7onstitucin es volver a $undar el Estado, re&lanteando el con/unto de las
relaciones sociales, a &artir del reconocimiento a los derechos $undamentales
de la &ersona Ena 7onstitucin no se im&rovisa ni se inventa de la nadaK ella
es el resultado de la evolucin histrica de los &ueblos, de su vocacin de
&ro"reso ! de la necesidad de &oner al d0a los conce&tos de orden social !
/ur0dico que ha!an devenido obsoletos La ma!or e(i"encia intelectual, *tica,
&ol0tica ! /ur0dica es elaborar una 7onstitucin Se trata, ante todo, de una
re$le(in que sistematiBa el conocimiento de la historia, de la realidad social, de
las instituciones ! del $uncionamiento del Estado En tanto conocimiento
cient0$ico, incor&ora tambi*n conce&tos, modalidades ! $ormas com&atibles o
ada&tables a la realidad social, &ara construir un orden v#lido a toda la
comunidad
Ena 7arta Pol0tica, a decir de 7arl S7I.+,,, debe estar basada en el &oder
constitu!ente que emana del &ueblo ! tiene que re&resentar, en esencia, un
contrato social entre "obernantes ! "obernados>D5 Esa es su verdadera
le"itimidad 7uando se dise8a la columna vertebral de la &arte or"#nica de una
7onstitucin, que es el r*"imen &ol0tico, se debe tener en cuenta que la
le"itimidad de ori"en marcar# el destino de todos los r"anos establecidos
constitucionalmente De la le"itimidad de ori"en de una 7onstitucin
de&ender#, en "ran medida, el &osterior equilibrio de &oderes ! las relaciones
inter6r"anos
Estos &lanteamientos a&licados a la realidad &eruana actual, si"ni$ica no &asar
&or alto las circunstancias que rodearon el nacimiento de la 7onstitucin de
199> ! asimismo, el traba/o interno de la 7omisin de 7onstitucin, que a decir
de los e(&ertos ca! en un abismo de desorden e im&rovisacin>D9 Ello se
re$le/a en el tratamiento del r*"imen &ol0tico, que contiene una serie de
ambi"Uedades conce&tuales ! antinomias constitucionales, tal como se
analiBar# &osteriormente
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>D5 S7I.+,,, 7arl: )& cil & =D
>D9 7on motivo de la &ublicacin del Primer 'nte&ro!ecto 7onstitucional, el
+nstituto 7onstitucin ! Sociedad &ublic una serie de estudios sobre el debate
constitucional, cu!a lectura recomendamos: -+.E<ES .'M)%, -uan: Los
+ncmodos Derechos ?undamentalesK
),'%)L' PEV'%'<D', 'lberto: Debate 7onstitucional, Desorden e
+lusionesK QE+%)9'
Se sostiene en $avor de la nueva 7onstitucin que ella tiene un car#cter
moderniBante ! que hace &osible im&ortantes trans$ormaciones en el Estado !
en el con/unto de las relaciones sociales Esto si"ni$icar0a que su elaboracin
ha sido sensible a las demandas sociales ! &ermeable a la &osibilidad de
cambios en los criterios re$erenciales &ara las relaciones sociales, la actividad
econmica ! la estructura del Estado Este ar"umento es &arcialmente cierto,
&ues ha! innovaciones tiles en la nueva 7artaK sin embar"o, donde menos se
&ercibe la a&arente bondad ! e$icacia de estos cambios es, &recisamente, en lo
re$erente a la estructura del Estado
Por otra &arte, no se &uede i"norar que una limitante a la &retensin
modemiBadora del nuevo te(to es el car#cter con$rontacional de su nacimiento
.#s que &erse"uir una ur"ente ! nunca ne"ada adecuacin constitucional a los
nuevos cambios sociales ! &ol0ticos, la 7arta de 199> sur"i como una
res&uesta a la con$rontacin &ol0tica estimulada ! resuelta violentamente &or el
"ol&e de Estado del 2 de abril de 1994
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
LE)<, 'nibal: Balance del Proceso 7onstitu!enteK B)%E' )D%+', -uan:
Educacin, N.oderniBacin o Poster"acinOK .EL)6FE9', -or"e: Estado !
<acin en la nueva 7onstitucinK 7'%B'-'L, -aime ! E%+'%,E, Perc!:
%*"imen Econmico, en la )nda +nternaciona$, BE%<'LES B'LLES,E%)S,
Enrique: Estructura del Estado o el Parto de los .ontesK DEL9'D) S+LF',
'n"el: DescentraliBacin, un inmenso retrocesoK '%+'S QE+<7),, 7*sar:
?uerBas 'rmadas ! Estabilidad Democr#ticaK !, ,)7IE .ED%'<), Eduardo:
<orma, %ealidad ! 9*nesis 7onstitucional En PE%EP'S, Folumen 4, <4 11
Lima, /unio de 199>
CA&ITULO IH
BUNCIONE$ 0 ATRICUCIONE$ DEL &ARLA"ENTO
El ,0tulo +F sobre estructura del Estado comienBa en su 7a&0tulo + con el
tratamiento del Poder Le"islativo, que ser# se"uido lue"o &or el 7a&0tulo 11
sobre la $uncin le"islativa M el 7a&0tulo +++ sobre la $ormacin ! &romul"acin
de las le!es Slo a continuacin es que vendr# el articulado re$erido a los
&oderes E/ecutivo ! -udicial
La revisin de los te(tos constitucionales del Per demuestra que no se trata
de un hecho casual, &ues la &recedencia al r"ano Le"islativo corres&onde con
los &rinci&ios del liberalismo &ol0tico que tanto in$luenciaron al Per en el
&roceso de su +nde&endencia ! en el &atrn de or"aniBacin del Estado
re&ublicano
En e$ecto, el liberalismo revolucionario de $ines del si"lo GF+++ entend0a que la
soberan0a radicaba en el Parlamento, que a su veB la recib0a del &ueblo, !
donde estaban re&resentadas todas las tendencias ! &osiciones &ol0ticas
e(&resivas de la voluntad $undacional del Estado6<acin 'll0 se encontraban,
como sostiene S+EMES, los re&resentantes de la <acin ! ello era determinante
de la con$i"uracin del Parlamento como &rimer &oder del EstadD>l)
El constitucionalismo &eruano si"ui esta l0nea de &ensamiento, que &uede
rastrearse a trav*s de las numerosas constituciones que ha tenido el Per ! en
las que invariablemente el tratamiento del Estado se inicia con los as&ectos
re$erentes al Poder Le"islativo Este orden de ideas se con$i"ur ba/o el
su&uesto de que el Parlamento es el de&ositario de la voluntad &o&ular,
radicando en *l la soberan0a de la le!, que es la determinante del "obierno de
la <acin, de las &otestades de las autoridades ! de los diversos sistemas &or
medio de los cuales se e(&resa la relacin entre el Estado ! la sociedad Desde
lue"o, este conce&to no lle" a traducirse nunca en la realidad ! &ara todos los
e$ectos no &odr0a sostenerse que el Parlamento ha sido al"una veB el &rimer
&oder del Estado 'l contrario, lo que la historia del &a0s re"istra es la &rimac0a,
en los hechos, del Poder E/ecutivo ! en concreto del Presidente de la
%e&blica, a des&echo
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>1D El conce&to de <acin es atribuido a S+EMES Se ori"in &or la necesidad
de crear una $orma viable de "obierno &ara la bur"ues0a ante la inminencia de
la ca0da de la monarqu0a
Para el autor, la <acin e(iste ante todo ! es el ori"en del sistema
constitucional, ! &or ello tiene re&resentantes ordinarios Lequivalentes a
nuestros con"resistasJ ! e(traordinarios Lequivalentes a nuestros
constitu!entesJ En S+EMES: NQu* es el ,ercer EstadoO )& cito && =265>
de lo dis&uesto en los te(tos constitucionales que tendieron m#s bien a
estructurar un r*"imen mi(to de ti&o &residencial6&arlamentario, sin &er/uicio
del tratamiento &re$erencial en los te(tos constitucionales del Poder Le"islativo
Iabida cuenta del desarrollo &osterior del Derecho 7onstitucional ! de la
acentuacin de la tendencia &residencialista en el Per, el tratamiento en
&rimer lu"ar del Le"islativo en la 7onstitucin de 199> no debe ser inter&retado
como un si"no de recu&eracin de la &restancia del Parlamento Desde la
&ers&ectiva del &resente an#lisis, se trata de la reiteracin de una costumbre
en el modo de hacer las constituciones, &ero sin nin"n e$ecto ni consecuencia
en cuanto a la orientacin ! $uncionamiento del modelo &ol0tico establecido
'l i"ual que las constituciones de 19>> ! 19=9, la actual no de$ineel sistema
&ol0tico &redominante, sea *ste &residencial o &arlamentario 7omo se sabe,
estas de$iniciones corres&onden al cam&o de la doctrina ! teor0a constitucional,
! es el an#lisis del con/unto del articulado el que determina la o&cin esco"ida
&or los constitu!entes En e$ecto, a la luB del articulado de la 7arta de 199> se
&uede sostener que o&ta &or el modelo mi(to &residencial6&arlamentario, cu!o
re$erente contem&or#neo es la 7onstitucin ?rancesa de 1925 Sin embar"o,
e(isten di$erencias sustantivas entre esta 7arta de 199> ! sus &redecesoras
La 7onstitucin de 19=9 $ue su&erior a la de 19>> en cuanto estructura !
tratamiento or"#nico de las instituciones constitucionalesK
lo es tambi*n con relacin a la actual, que al tratar de di$erenciarse del r*"imen
&ol0tico &revisto &or su &redecesora, incurre en un desbalance or"#nico que
a$ectar# el equilibrio de los &oderes del Estado
La construccin del Estado moderno convierte al Parlamento en el centro de la
re&resentacin &ol0tica Pero este &er$il no &re&ondera sino que res&eta la
racionalidad del criterio re&resentativo con res&ecto del ParlamentoK sin
embar"o, ello no ha sido incor&orado &or la actual 7arta Pol0tica 7omo lo
sosten0amos en un anterior traba/o, es ba/o la &remisa de la re&resentacin que
el Parlamento ado&ta su car#cter de contra&eso &ol0tico, @tanto &orque en su
com&osicin &lural se e(&resa la o&inin mult#nime del soberano, como &orque
la &rinci&al $uncin dele"ada &or el &ueblo es dar la le!, $actor *ste
consustancial a la democraciaA>11
El sistema &or el que o&t la 7arta de 19=9 era de ti&o &residencial atenuado,
con li"era &rimac0a terica del ParlamentD>14 Es im&ortante subra!ar lo de
&rimac0a terica, &orque la a&licacin de la 7arta de 19=9 en la d*cada de los
ochenta ! el $uncionamiento de sus instituciones &ol0ticas, reequilibr el te(to !
en todo caso lo inclin del lado del Presidente de la %e&blica La 7onstitucin
de 199>, &or su &arte, asume un modelo
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>11 BE%<'LES, Enrique: Parlamento ! Democracia )& cito & 1=
>14 %EB+)6BE%<'LES: )& cito & >>>
&articular de &residencial0smo at0&ico, &ues $ortalece al Presidente de la
%e&blica, quien no slo cuenta con las atribuciones administrativas, de
"obierno ! normativas que ten0a en la 7arta de 19=9, sino que tiene adem#s la
$acultad de &romul"ar le!es incom&letas 6lo cual desde el &unto de vista
/ur0dico es un absurdo6, dictar decretos de ur"encia con $uerBa de le!, disolver
discrecionalmente el 7on"reso unicameral ! contar con la &osibilidad de ser
reele"ido en $orma inmediata
El Parlamento est# &ues, disminuido ! en varios as&ectos subordinado a las
decisiones del Presidente de la %e&blica La 7omisin de 7onstitucin del
7on"reso 7onstitu!ente Democr#tico al dar cuenta en un dictamen sobre la
metodolo"0a de traba/o utiliBada &ara &resentar el Primer Pro!ecto
7onstitucional, &areci no tomar conciencia del desbalance or"#nico que
estaba &ro&oniendo, &ues no asumi que su &ro&uesta debilitaba
ob/etivamente al Parlamento ! a$irm m#s bien estar constru!endo un
adecuado equilibrio de &oderes:
@En cuanto a las re$ormas en el #mbito &ol0tico, el ob/etivo $undamental es
lo"rar un adecuado equilibrio de &oderes <uestro sistema no es
&residencialista ni &arlamentarista sino una combinacin con$lictiva de los dos
sistemas, que no estaba bien elaborada, &ues cada veB que ha habido con$licto
"rave entre los dos &oderes, el asunto ha terminado con un "ol&e de Estado
LJ Pero una re$orma del balance de $uerBas slo ser# &osible si se concede
m#s $uerBa al 9abinete ! al &ro&io 7on"reso ! a su veB se lo"ra una adecuada
descentraliBacin munici&aliBadaA >1>
7omo lo veremos m#s adelante, la su&uesta intencin de contra&esar el
inmenso &oder del -e$e de Estado a trav*s de un 9obierno de 9abinete
6conce&to sostenido innumerables veces &or el doctor 7arlos ,orres ! ,orres
Lara, Presidente de la 7omisin de 7onstitucin6 qued slo en un buen
deseo La lectura de la nueva 7onstitucin con$irma que el Parlamento ha
&erdido $uerBa ! ca&acidad &ara construir un adecuado ! necesario contra&eso
&ol0tico al E/ecutivo .#s aun, la Es&ada de Damoc1es de la disolucin
6concebida, como veremos m#s adelante, en $orma incorrecta6 &uede
determinar que el 7on"reso l0mite deliberadamente sus $unciones de control
&ol0tico sobre el E/ecutivo, lo que si"ni$icar0a una inhibicin sistem#tica de sus
$unciones
Los temas a los que hemos hecho mencin $orman &arte del r*"imen &ol0tico
inserto en la 7onstitucin de 199> Es &or ello que &rocederemos a realiBar un
an#lisis e(e"*tico del te(to constitucional, con el ob/eto de ahondar el estudio !
descubrir los alcances
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>1> 7)<9%ES) 7)<S,+,EME<,E DE.)7%',+7): Dictamen de la
7omisin de 7onstitucin ! de %e"lamento &ro&oniendo al Pleno un Pro!ecto
Sustitutorio ! dando cuenta de la metodolo"0a em&leada en la elaboracin del
re$erido Pro!ecto Lima, /ulio de 199>, & 1D
de cada dis&ositivo El en$oque cr0tico de la 7onstitucin no debe ser "en*rico,
&re/uicioso ni &oco sustentado conce&tualmenteK antes bien, debe basarse en
el an#lisis desa"re"ado del te(to constitucional, &ara sustentar de esa manera
la observacin en con/unto que *l merece
1 Del Bicameralismo a la Enicameralidad
La modi$icacin que m#s a$ecta la estructura, com&osicin ! $uncionamiento del
Poder Le"islativo en la nueva 7onstitucin es la ado&cin del unicameralismo
Este sistema no tiene antecedentes en el Per 7omo observaremos m#s
adelante al analiBar el bicameralismo en la historia constitucional &eruana, el
nico 7on"reso unicameral $ue el establecido en la 7onstitucin de 154> que,
como se sabe, nunca lle" a $uncionar
En cambio, nuestro &a0s se inscribi en la tradicin bicameral a &artir de la
7arta de 1545 El Senado se instal en 1549
La cuestin que debe analiBarse es si corres&onde a las caracter0sticas de un
&a0s como el Per ! a la moderniBacin del Parlamento, la su&resin del
bicameralismo ! Tla ado&cin de un Parlamento unicameral Feamos el te(to
constitucional
Art*culo 98+, El &oder Le6islati9o reside en el Con6reso# el cual consta de
Cmara Unica+
El nmero de con"resistas es de ciento veinte El 7on"reso se eli"e &or un
&er0odo de cinco a8os mediante un &roceso electoral or"aniBado con$orme a
le! Los candidatos a la &residencia no &ueden inte"rar las listas de candidatos
a con"resistas Los candidatos a vice&residentes &ueden ser simult#neamente
candidatos a una re&resentacin a 7on"reso
Para ser ele"ido con"resista se requiere ser &eruano de nacimiento, haber
cum&lido veinticinco a8os ! "oBar del derecho de su$ra"io
Este art0culo es el que establece una ru&tura con la historia constitucional
&eruana, al dis&oner la 7#mara Enica, com&uesta &or un reducido nmero de
a&enas 14D con"resistas 7omo cuestin &revia analiBaremos &rimero la
de$inicin constitucional que establece que @el Poder Le"islativo reside en el
7on"resoA El t*rmino es &oco t*cnicoK se"n la %eal 'cademia @residirA
si"ni$ica vivir habitualmente en un lu"ar, o asistir &ersonalmente a determinado
lu"ar &or raBones de em&leo, di"nidad o bene$icio
La e(&resin Poder Le"islativo est# en relacin directa con la or"aniBacin !
$unciones del Estado ! &or lo mismo resulta $orBado asi"narle la calidad de
@residenteA
Peor aun si la intencin del le"islador ha sido considerar al Poder Le"islativo
como &ersona /ur0dica strictu sensu ! asi"narle la sede del 7on"reso como
residencia le"al, &ues tanto en de$inicin como en atribuciones, el Le"islativo
es mucho m#s que una sede le"al 'l res&ecto, DEFE%9E% recalca la
trascendencia del Le"islativo ! de$ine al Parlamento como @una institucin
&ol0tica $ormada &or una o varias asambleas, o c#maras, com&uesta cada una
de un nmero bastante elevado de miembros, cu!o con/unto dis&one de
im&ortantes &oderes de decisinA>13 De lo anterior &odemos cole"ir que el
Parlamento es una estructura que trasciende los m#r"enes estrictamente
le"alistas
Por lo dem#s, un an#lisis de la tradicin constitucional &eruana re$uerBa la
reserva descrita 's0, las constituciones de 15>9 6arto 126 ! de 15;D 6arto 336
utiliBaban el t*rmino @e/ercerA, tanto &or una adecuada inter&retacin
sem#ntica, como &or un conce&to l"ico sustantivo correcto En este si"lo, la
7arta de 194D reiter en su arto =1 el t*rmino @e/ercerA La de 19>> se8al en
su arto 59 que el 7on"reso @se com&oneA Esta misma re$erencia $ue la que
utiliB la 7onstitucin de 19=9 en su arto 1;3 Fale decir que res&etando los
conce&tos del constitucionalismo liberal, las 7artas &eruanas se han re$erido al
Poder Le"islativo sea remiti*ndose a su car#cter de $acultad esencial del
Parlamento 6@e/ercicioA o @$uncinA6, o a la com&osicin de *ste &ara de$inir su
car#cter unicameral o bicameral
11 La Doctrina ! los Sistemas 7om&arados
7on res&ecto a la 7#mara Enica, el debate es mucho m#s am&lio La discusin
sobre las bondades de un r*"imen bicameral o unicameral ha ocu&ado los
es&acios de innumerables &ublicaciones ! al"unas veces se ha convertido en
tema nacional que inclusive ha &reci&itado la ca0da de "obiernos 's0 sucedi
&or e/em&lo en ?rancia, el 4= de abril de 19;9, $echa en que se llev a cabo un
re$er*ndum &ara decidir sobre la re$orma del Senado El resultado adverso $ue
determinante &ara la renuncia del 9eneral De 9aulle a la Presidencia de
?rancia
La cuestin de $ondo radica en la conveniencia de uno de los dos sistemas, de
acuerdo a su ubicacin ! &a&el dentro del r*"imen &ol0tico dise8ado &or la
7onstitucin, &ero tambi*n de acuerdo con las caracter0sticas del
$uncionamiento del sistema &ol0tico ! tendencias histricas en el e/ercicio del
&oder Los &artidarios del Senado &ara com&oner el bicameralismo no
equi&aran a esta 7#mara con aquella de ori"en mon#rquico, que sur"i en
+n"laterra Su ar"umentacin invoca &rinci&almente las bondades de la doble
re$le(in, el car#cter es&ecialiBado de una de las c#maras ! los criterios
distintos &ero com&lementarios de sus res&ectivas com&osiciones
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>13 DEFE%9E%, .aurlce: +nstituciones Pol0ticas ! Derecho 7onstitucional
)& cit &&1=56199
,ambi*n se8alan los &eli"ros de la unicameralidad ! el des&otismo que
im&lant la 7onvencin <acional durante la %evolucin ?rancesa, ba/o la
terrible *"ida de .a(imiliano de %obes&ierre Debe recordarse que a esta
eta&a se la conoce como la *&oca del ,error, &ues la dictadura/acobina, a
trav*s de la 7#mara Enica, im&lant un sistema de asamblea con &oderes
des&ticos Pero centralmente son dos las raBones que se invocan &ara
rechaBar la 7#mara Enica Por un lado, la conveniencia de equilibrar los
&oderes en el seno del Le"islativo, a $in de evitar 6como !a lo anotamos6 un
r*"imen de asamblea Por otro lado, ! desde el &unto estrictamente le"i$erante,
la necesidad de contar con una 7#mara de re$le(in que &ermita que la
&roduccin le"islativa trans$orme en le!es iniciativas demasiado &reci&itadas !
&oco meditadas
Los &artidarios del unicameralismo tambi*n e(&onen, a su veB, raBones
tericas e histricas de &eso, que obviamente tienen que &asar &or el tamiB de
la estructura social ! &ol0tica donde se im&lante este sistema 'nte la cr0tica
habitual del des&otismo unicameral, .aurice DEFE%9E% cali$ica tal &eli"ro
como un hecho anecdtico de la %evolucin ?rancesa, que res&ond0a m#s bien
a las caracter0sticas autoritarias de quienes "obernaban en la *&oca del ,error,
! que tiene &oco &eso como sustentacin universal Se re$iere a la tendencia
constitucional de su&rimir una 7#mara &or raBones de moderniBacin
le"islativa 'dicionalmente, re$uta la teor0a de la @7#mara de re$le(inA en los
si"uientes t*rminos:
@Es su&er$luo subra!ar hasta qu* &unto este ar"umento i"nora los hechos
concretos El de$ecto esencial de todos los Parlamentos es la lentitud ! no la
&reci&itacin '8adir un $reno com&lementario a"rava el mal que &recisamente
ser0a necesario corre"ir Ena dis&osicin adecuada del traba/o interno de la
asamblea ase"ura toda la Tre$le(inT necesariaA>12
El comentario de DEFE%9E% es v#lido como &lanteamiento de car#cter
"eneral, aunque de alcance histrico limitado En e$ecto, una 7#mara &rocesa
sus deliberaciones m#s r#&idamente que dosK el &rocedimiento es m#s #"il !
un traba/o interno adecuado &uede ase"urar la @re$le(in necesariaA Pero la
ra&ideB ! la a"ilidad del &rocedimiento no tienen &or qu* ser cali$icadas como
@bondadA La interro"ante que Duver"er no res&onde 6&orque no se &lantea la
&re"unta en ese nivel6 es, &or un lado, el tiem&o que &or naturaleBa debe
corres&onder a la decisin le"islativa ! &or consi"uiente si el criterio de la
sabidur0a &uede ser resuelto con un sistema de una o dos c#maras
Es &osible que en al"unos &a0ses, de acuerdo a sus tradiciones, el control
ciudadano del traba/o le"islativo ! la calidad ! cantidad de clase &ol0tica
dis&onible ha"an del Parlamento unicameral un ente sabio ! #"il en sus
decisiones le"islativas En cambio, en otros &a0ses ! de acuerdo a la realidad !
com&le/idad de su &roceso histrico, el
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>12 DEFE%9E%, .aurlce: o& cit & 155
criterio de sabidur0a &uede recomendar que la com&osicin del sistema
le"islativo sea de car#cter bicameral, como medida que "arantiBa un criterio
/usto ! res&onsable &ara que la democracia como "obierno de las le!es e(ista
! $uncione cabalmente
En concreto, que el Parlamento sea unicameral o bicameral no es una cuestin
de &rinci&io sino de conveniencia &ol0tica, de acuerdo a las caracter0sticas
sociales ! culturales de cada &a0s
En breve re&aso del sistema &arlamentario euro&eo ! norteamericano aclara el
&anorama En +n"laterra, desde el Parliament 'ct de 1911, re$ormado en 1939,
se consa"ra la se&aracin del Parlamento en la 7#mara de los Lores ! la de
los 7omunes, nacida esta ltima @de la voluntad &o&ularA Desde la dacin de
los re$eridos documentos constitucionales brit#nicos a la $echa, la tendencia ha
marcado el debilitamiento &ro"resivo de la 7#mara de los Lores, que ha
&erdido considerables &rerro"ativas &arlamentarias Por su lado, en ?rancia la
7onstitucin de 1925 en su arto 43 de$ine la com&osicin &arlamentaria
bicameral, a trav*s de la 'samblea <acional ! el Senado
Los di&utados de la 'samblea son ele"idos &or su$ra"io directo, mientras que
los senadores &or su$ra"io indirecto La $orma de eleccin &ro&orcional del
Senado es la m#s discutida ! se atribu!e a una e(i"encia de los mon#rquicos
moderados &ara adherirse a la %e&blica En ?rancia la bicameralidad 6como lo
demuestra su reciente e(&eriencia re&ublicana6 se encuentra consolidada
como sistema, &or el temor a la dictadura de la 7#mara Enica
En Es&a8a tambi*n &rima el bicameralismo La 7onstitucin de 19=5 en su arto
;; determina que las 7ortes 9enerales est#n $ormadas &or el 7on"reso de los
Di&utados ! el Senado Este modelo en cierto modo ins&ir a la 7onstitucin
&eruana de 19=9, &ues en *l &rima el conce&to de eleccin territorial !,
adicionalmente, las 7#maras le"islativas tienen $unciones ! atribuciones
&ro&ias La 7arta de los Estados Enidos de 'm*rica de 1=5= consa"ra,
asimismo, la bicameralidad La seccin la del arto 1 establece que el 7on"reso
se com&one de un Senado ! una 7#mara de %e&resentantes El &rimero es
ele"ido &or cada Estado ! la se"unda &or los electores de todos los Estados El
sistema norteamericano, consistentemente con su estructura de car#cter
$ederativo es, quiB#, el que me/or ha estructurado el modelo bicameral, &ues el
&residencialismo &uro de su r*"imen &ol0tico le otor"a a cada 7#mara
&rerro"ativas ! contra&esos e(ce&cionales
La &tica constitucional contem&or#nea a&unta hacia la &*rdida &ro"resiva de
$acultades de la se"unda 7#mara, o hacia su es&ecialiBacin, &ero no a su
desa&aricin
En 'm*rica Latina el bicameralismo es tambi*n bastante am&lio: Bolivia
67#mara de Di&utados ! 7#mara de Senadores6, 7olombia 6Senado ! 7#mara
de %e&resentantes, FeneBuela 6Senado ! 7#mara de Di&utados6, 'r"entina
6Senado ! 7#mara de Di&utados6, Brasil6Senado ?ederal! 7#mara de
Di&utados6, 7hile 6Senado ! 7#mara de Di&utados6, Para"ua! 67#mara de
Senadores ! 7#mara de Di&utados6 ! Eru"ua!
67#mara de Senadores ! 7#mara de %e&resentantes6 7omo se &uede
a&reciar, la "ran ma!or0a de 7artas ado&tan el modelo bicameral 6
Las e(ce&ciones del "ru&o analiBado son Ecuador ! Per En el &rimer &a0s, la
7onstitucin de 1953 estableci la unicameralidad, con resultados hasta la
$echa ne"ativos no slo &ara la &roduccin le"islativa sino tambi*n &ara la
estabilidad del r*"imen &ol0tico En realidad, este ti&o de 7on"reso donde s0
e(iste es en las re&blicas centroamericanas, cu!a e(tensin territorial !
&oblacin son &eque8as, ! &or lo tanto el sistema de re&resentacin es
relativamente &ro&orcional En estos &a0ses, la unicameralidad se ha ado&tado
&or raBones estrictamente &r#cticas
' las raBones e(&uestas, es im&rescindible a8adir &ara el Per los datos que
&rovienen de la e(&eriencia reciente Desde 1994 el Per tiene Parlamento
unicameral, sea &orque el 7on"reso 7onstitu!ente Democr#tico tuvo
atribuciones de 7on"reso ordinario, o &orque la &uesta en vi"encia de la
7onstitucin de 199> as0 lo estableci Los resultados, hasta el momento, son
ne"ativos .#s adelante e(&ondremos los criterios que res&aldan esta
a$irmacin
14 El Bicameralismo en el Per
En el Per el sistema bicameral ha marcado el derrotero constitucional ?ueron
slo tres las 7onstituciones que intentaron inau"urar o cambiar el modelo, &ero
$racasaron en su intento La 7arta de 154> en su arto 21 de$ini un r*"imen
unicameral con atribuciones le"islativas e(clusivas de la 7#mara de Di&utados
El llamado Senado 7onservador m#s sirvi, como lo sostiene 7I+%+<)S
S),), de 7onse/o de Estado consultivo Esta 7arta, a &esar de sus notables
a&ortes, tuvo e$0mera e(istencia, &uesto que en 1543 el 7on"reso
7onstitu!ente le entre" a Simn Bol0var todo el &oder dictatorial ?ue
&recisamente el Libertador quien elabor la 7onstitucin Fitalicia de 154; En
ella se dise8, en el arto 4=, un Le"islativo con tres c#maras, al i"ual que la
7onstitucin bona&artista del a8o F+++: los tribunos, los senadores ! los
censores
Esta &ro&uesta ni siquiera lle" a im&lementarse
Por ltimo, la 7arta de 15;=, que &r#cticamente no ri"i, $ue la nica del si"lo
&asado que de$ini de manera ta(ativa la com&osicin unicameral del
7on"reso En e$ecto, el arto 32 establec0a que @el Poder Le"islativo se e/erce
&or el 7on"reso &or una sola 7#mara ! en la $orma que esta 7onstitucin
estableceA
En resumen, de las doce 7onstituciones que ha tenido el Per en su &er0odo
re&ublicano, nueve o&taron de$inidamente &or el r*"imen bicameral, una
com&uso una $rmula inusual ! dos 6contando, claro est#, la vi"ente6 ado&taron
la unicameralidad
La 7onstitucin de 199> altera, &or ello, el r*"imen constitucional &eruano La
7omisin de 7onstitucin /uB" o&ortuno delinear este modelo en raBn, como
lo e(&lica su &ro&io dictamen, de que @una sola 7#mara re$orBar# al
ParlamentoA La 7omisin e(&lica que @cuando ha! dos c#maras el con$licto
entre ellas es &ermanenteA, a"re"ando que @la teor0a /ur0dica dice que una
7#mara cuida los e(cesos de la otra, &ero esa es una teor0a /ur0dica su&erada
&or los nuevos $enmenos &ol0ticosA>1; Esta &osicin $ue de$endida &or el
doctor 7arlos ,)%%ES M ,)%%ES L'%', Presidente de la re$erida 7omisin
En una &ublicacin dedicada al debate constitucional se re$iere al tema de la
unicameralidad slo en al"unos &#rra$os, entre los cuales a$irma que @se ha
criticado que una 7#mara ser# mu! &eli"rosa &orque &uede a&robar le!es sin
control al"unoA '8ade que @esto no es cierto como la doctrina constitucional
moderna lo se8alaA, &orque @nin"una dis&osicin le"al &uede darse si
&reviamente no es vista, revisada, estudiada ! a&robada en una 7omisin
es&ecialiBadaA Por otro lado, atribu!e, casi e(clusivamente la re$orma del
Poder Le"islativo a @la velocidad de accin retardada en relacin al
$uncionamiento del Poder E/ecutivoA>1=
Los ar"umentos esboBados &or el Dictamen en .a!or0a de la 7omisin de
7onstitucin son voluntaristas ! con &oco &eso conce&tual En e$ecto, no e(iste
&rueba al"una de que @una sola 7#mara re$uerBa al ParlamentoA .utatis
mutandi esto si"ni$icar0a que todo Parlamento bicameral es d*bil Pero Nes en
realidad d*bil el Parlamento bicameral norteamericanoOK Nlo son los que
com&onen el r*"imen &arlamentario e(istente en Euro&aOK Nen qu* &rueba
histrica se basa esta tesis de la unicameralidad como re$uerBo del
ParlamentoO La verdad que no e(iste &rueba al"una, &orque la $ortaleBa, o si
se quiere, el &resti"io, el &oder ! el consenso que &ueden rodear a un
Parlamento no de&enden de su com&osicin en una o dos c#maras, sino de la
e$icacia ! estabilidad del sistema &ol0tico en su con/unto, as0 como de la
e(istencia de adecuados mecanismos de &artici&acin ! re&resentacin del
ciudadano, de tal manera que *ste se sienta &arte real ! e$ectiva del sistema
&ol0tico
En cuanto a la otra raBn e(&uesta, se"n la cual @cuando ha! dos c#maras el
con$licto entre ellas es &ermanenteA, *sta es i"ualmente candorosa ! $alsa
,odos los sistemas bicamerales &revienen ! re"ulan a trav*s de los
re"lamentos le"islativos acerca de cualquier &osibilidad de desacuerdo entre
las dos c#maras, de tal manera que la con$ontacin no lle"a nunca a darse en
una cuestin de $ondo, &ues &rima el &rocedimiento le"islativo establecido, que
es obli"atorio &ara ambas c#maras Se trata, &ues, de una raBn arti$iciosa que
en verdad no tiene otro motivo que ocultar el desi"nio su&erior de su&rimir el
Senado e im&lantar la unicameralidadK *ste $ue, &ara
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>1; 77D: Dictamen de la 7omisin de 7onstitucin )& cit & 1D
>1= ,)%%ES M ,)%%ES L'%', 7arlos: La nueva 7onstitucin del Per 199>
Editorial 'sesorandina S%L Lima, noviembre de 199>, && 2; M 199
el caso &eruano, uno de los ar"umentos invocados &ara /usti$icar el "ol&e de
Estado del 2 de abril
7omo es obvio, hab0an raBones de &eso &ara re$ormar ! moderniBar el
$uncionamiento del Parlamento, &ero los ar"umentos invocados &or
constitucionalistas, &arlamentarios, e(&ertos ! &rensa es&ecialiBada, no se
re$irieron ! mucho menos &ro&usieron el im&lantamiento de la unicameralidad
sin el cum&limiento de una serie de condiciones &revias>l5
Los ar"umentos en $avor de su ado&cin son, en realidad, otros La
im&lantacin de este sistema demandar0a una re$orma inte"ral del Parlamento
! de todo el sistema &ol0tico Por e/em&lo, la unicameralidad &odr0a
establecerse como &arte de una re$orma &ro$unda del Estado, que asuma a la
descentraliBacin como tarea &rioritaria, im&lant#ndose asambleas re"ionales
de @&rimer &isoA, a las que se trans$ieran com&etencias le"islativas &ara el
res&ectivo desarrollo re"ional ' la 7#mara Enica se le &recisar0an sus
atribuciones le"islativas &ara aquello que la 7onstitucin, al estilo $ranc*s,
cali$ique como asuntos de dominio de la le! Por otra &arte, la 7#mara Enica
requerir0a el $uncionamiento de ciertos niveles de control, como &or e/em&lo la
renovacin &or tercios o &or mitades del 7on"reso ! la e(istencia de
mecanismos de control democr#tico del ciudadano res&ecto de sus
re&resentantes>19
De esta manera, la unicameralidad corres&onder0a con una re$ormulacin de
todo el sistema &ol0tico, &ues lo que interesa es cmo se estructura ! cmo se
&esa cada uno de los r"anos del Estado, de tal manera que el resultado sea
un adecuado equilibrio de r"anos ! $unciones, dentro de una estructura de
&oder que tome en cuenta a toda la &oblacin ! a todo el territorio nacional
Debe a"re"arse que la &ro&uesta unicameral $ue un &lanteamiento
intransi"ente &or &arte de la ma!or0a o$icialista e iba de la mano con el
esquema marcadamente anti Parlamento de$endido &or el Presidente ?u/imori
<o se hiBo caso a una serie de &ro&uestas coherentes ! es&ecialiBadas, entre
ellas la $ormulada &or los e(6Decanos del 7ole"io de 'bo"ados de Lima, que
&er$eccionaba el articulado de la 7onstitucin de 19=9 en lo re$erente a la
bicameralidad, &rerro"ativas ! &rohibiciones de los &arlamentarios>4o
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>15 'l res&ecto, la 7omisin 'ndina de -uristas $ue una de las &rimeras
instituciones es&ecialiBadas que observ el &ro!ecto constitucional que
&ro&on0a la unicameralidad @Distin"uiendo el as&ecto terico ! aislado que
&odr0a /usti$icar la unicameralidad 6dec0a la 7'-6 veremos que la
unicameralidad termina contribu!endo a reducir al ParlamentoA En Del 9ol&e
de Estado a la nueva 7onstitucin 7'-, Serie Lecturas sobre ,emas
7onstitucionales <4 9 Lima, setiembre de 199>, & 439
>19 BE%<'LES, Enrique: Parlamento ! Democracia: )& cit, & 4=D
>4D 7).+S+)< 7)<SEL,+F' DE EG DE7'<)S DEL 7)LE9+) DE
'B)9'D)S DE L+.': Pro!ecto de %e$orma de 7onstitucin, &resentado al
Presidente del 7on"reso 7onstitu!ente Democr#tico Lima, enero de 199>
En la misma l0nea se encontraba el doctor Enrique 7I+%+<)S S),), $erviente
de$ensor del bicameralismo, quien en el Pleno del 77D sostuvo tres raBones
$undamentales &ara adscribirlo En &rimer lu"ar, la lectura de nuestra tradicin
constitucional, que indica que el Per nunca se ha a&artado del r*"imen
bicameral En se"undo lu"ar, la le"islacin com&arada que, como lo
sostenemos en &#rra$os anteriores, est# ma!oritariamente del lado de la
bicameralidad Por ltimo, la necesidad de re$le(ionar de manera m#s &ausada
la e(&edicin de las le!es, lo cual ser0a traducible solamente a trav*s de dos
c#maras>41
En cuanto al nmero ! $orma de eleccin de re&resentantes, el se"undo &#rra$o
del arto 9D $i/a la cantidad de ciento veinte con"resistas ! la Dis&osicin
,ransitoria S*&tima establece el distrito nico &ara el &rimer &roceso electoral
que se realice al am&aro de la nueva 7onstitucin NPor qu* un nmero tan
reducido de &arlamentarios, si el sistema que se dis&one es de una sola
7#maraO
N7mo e(&licar la contradiccin entre un censo electoral cada veB ma!or ! una
re&resentacin an"ostadaO En realidad, el nmero de re&resentantes sur"i de
una transaccin &ol0tica, sin nin"n $undamento serio de res&aldo La alianBa
o$icialista 7ambio 9D6<ueva .a!or0a &resent, en su &rimer 'nte&ro!ecto
7onstitucional, la &ro&uesta de cien re&resentantes, 5DZ de los cuales deb0an
ser ele"idos &or distrito mlti&le ! el 4DZ restante &or distrito nico>44 De
i"ual modo, el .ovimiento Democr#tico de +Bquierda L.D+J en su dictamen en
minor0a su"er0a id*nticos &orcenta/es de eleccin, &ero con un a"re"ado
adicional: que sea la le! la que $i/e el nmero de con"resistas sobre la base
m0nima de un re&resentante &or cada cien mil ciudadanos, ! que
adicionalmente el 7on"reso sea ele"ido &or un &er0odo de cinco a8os !
renovado &or mitades cada treinta meses>4>
Los &artidarios del bicameralismo tambi*n hicieron lle"ar sus &ro&uestas Los
e( Decanos del 7'L, &or e/em&lo, su"er0an una eleccin id*ntica a la dise8ada
&or la 7arta de 19=9, &ero &ro&on0an que el nmero de senadores sea de
cuarenta ! de
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>41 7I+%+<)S S),), Enrique ! 7I+%+<)S S),), ?rancisco: 7onstitucin de
199>Lectura ! 7omentario <E%.'< S' Lima, a"osto de 1993, && 12;612=
>44 El re$erido documento es el 'nte&ro!ecto en Estado de Elaboracin
elaborado &or la 7omisin de 7onstitucin ! &resentado el15 de ma!o de 199>
En la &arte re$erida al Poder Le"islativo, creemos o&ortuno transcribir el
se"undo art0culo del tema materia de an#lisis:
'rt0culo 4Y El 5DZ de los con"resistas son ele"idos &or distrito mlti&le El 4DZ
restante se eli"e &or distrito nacional nico En nin"n caso el nmero de
miembros su&erar# a 1DD con"resistas ,odos los con"resistas son i"uales,
con los mismos derechos ! atribuciones Posteriormente, el Pro!ecto
7onstitucional elevado al Pleno el 1 de /ulio de 199> con$irm la &ro&uesta
anterior, que "losaba en el arto 99 Sin embar"o, $ue el debate en el Pleno el
que modi$ic el te(to, ado&tando la $rmula que $inalmente consi"na el arto 9D
de la 7onstitucin vi"ente
>4> .)F+.+E<,) DE.)7%',+7) DE +SQE+E%D': Pro&uesta 'lternativa
Dictamen en .inor0a ! Pro!ecto de 7onstitucin +m&renta del 7on"reso
7onstitu!ente Democr#tico Lima, /ulio de 199>, & 32
di&utados ciento veinte>43 Del mismo modo, el +EL. 6institucin reconocida
como &romotora del neoliberalismo en el Per6 &ro&uso un 7on"reso
bicameral: un Senado de veintin miembros ele"idos &or un &er0odo de siete
a8os ! renovable cada a8o &or s*&timas &artes, ! una 7#mara de Di&utados
de sesenta re&resentantes ele"idos &or cinco a8osK ambas c#maras
desi"nadas &or distrito mlti&le>42
En realidad, son cada veB menos las constituciones que $i/an tan
arbitrariamente, como la de 199>, el nmero de re&resentantes Debe tenerse
&resente que el nmero est# directamente vinculado al censo electoral ! al
"rado de re&resentacin e$ectiva que el electorado debe tener en el
Parlamento, sea *ste unicameral o bicameral Si la re&resentacin es el criterio
que est# a la base del Parlamento, resulta inace&table &rescindir de esta idea
invocando raBones insu$icientes, como &or e/em&lo el que un nmero menor
@a"iliBaA el traba/o le"islativo <o se trata de un nmero menor, sino de
establecer aquel que e$ectivamente es adecuado ! &ro&orcional a la
re&resentacin &o&ular, se"n el tama8o de su censo De esta manera se lle"a
a combinar el nmero con el sistema de eleccin, determin#ndose muchas
veces el sistema de Distrito .lti&le, sobre todo cuando el r*"imen es
unicameral, &or ser el que me/or "arantiBa al elector cercan0a ! control de una
re&resentacin &or la que el voto de cada cual ha tenido un &eso real !
e$ectivo
El Distrito Enico &uede ser conveniente cuando el r*"imen es bicameral ! la
com&osicin alude simult#neamente a la me/or re&resentacin de las &artes del
territorio ! a la necesidad de *ste mismo como base material del Estado La
idea de con$i"urar un Parlamento unicameral de slo 14D miembros en un &a0s
que tiene un censo electoral de m#s de doce millones de &ersonas ! un
e(tenso territorio, ! que adicionalmente es ele"ido en Distrito Enico, es un
aut*ntico des&ro&sito, que res&onde a conce&ciones marcadamente
antidemocr#ticas
En cuanto a los requisitos de ele"ibilidad, se han mantenido los del te(to de
19=9: ser &eruano de nacimiento, haber cum&lido veinticinco a8os ! "oBar del
derecho de su$ra"io La dis&osicin es adecuada, &orque tericamente &ermite
el acceso al Parlamento a cualquier ciudadano que cubra dichos
requerimientos Durante el si"lo G+G el voto era censitario ! restrin"ido a
quienes "oBaban de ca&acidad econmica
La &ro&ia 7onstitucin de 19>> limitaba el derecho del voto 6! &or tanto de
eleccin a los anal$abetos ! a las mu/eres El te(to vi"ente es adecuadoK sin
embar"o, hubiera sido una innovacin $avorable, en el caso de o&tarse &or el
distrito mlti&le, que se e(i/a una residencia m0nima de tres a8os en la
/urisdiccin cu!a re&resentacin se &retende Este requisito &odr0a
establecerse mediante le!, si es que *ste es el sistema electoral que $inalmente
se ado&ta
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>43 7).+S+)< 7)<SEL,+F' DE EG DE7'<)S DEL 7'L: )& cil arts 1;3
al 1;=
>42 +<S,+,E,) DE E7)<).+' DE L+B%E .E%7'D): Bases &ara un
7ambio 7onstitucional+EL.6S+L 9r#$ica Biblos Lima, && >46>>
1> 7r0tica al unicameralismo reciente
Ian transcurrido m#s de dos a8os desde que, &or mandato de la 7arta de
199>, se instalara la 7#mara Enica en el Per 'n cuando se &ueda sostener
que es mu! &oco + el tiem&o transcl]rrido desde su instalacin, creemos que es
momento de ensa!ar una evaluacin constitucional ! &ol0tica sobre su
$uncionamiento Podemos sistematiBar la cr0tica en los si"uientes as&ectos:
'J La unicameralidad ha restrin"ido seriamente la re&resentacin !
&ro&orcionalidad del Parlamento En e$ecto, la im&lantacin de un 7on"reso
unicameral com&uesto solamente &or 14D re&resentantes, ha im&reso un
car#cter altamente centraliBado, en el que &riman los re&resentantes
ca&italinos o los &rovincianos que viven en la ca&ital ! cu!a actividad e
intereses &oco o nada tienen que ver con la &rovincia nativa La re&resentacin
territorial, en este sentido, ha quedado absolutameente rele"ada Esto ltimo
se ha acentuado con la ado&cin del distrito electoral nico &ara la eleccin de
re&resentantes
BJ El &eli"ro que advirti*ramos res&ecto de la inconveniencia de la 7#mara E
nica, en el sentido de que sea un solo &artido o movimiento el que mono&olice
su $uncionamiento, se ha evidenciado en estos ltimos a8os La unicameralidad
lleva tras de s0 dos e(tremos criticables El &rimero, que sea la ma!or0a
"obiernista la que domine el ParlamentoK el se"undo que sea una ma!or0a
o&ositora la que lo diri/a En ambos casos, se &roduce una situacin de
anomal0a &ol0tica: el Parlamento o es obsecuente en e(ceso o desestabiliBador
del "obierno En la e(&eriencia unicameral reciente se ha &resentado el &rimer
$enmeno, &uesto que una ma!or0a abrumadora a $avor del "obierno ha dado
muestras de sumisin a los desi"nios de un E/ecutivo con &oder e(cesivo, cu!o
incremento desmedido de atribuciones ha sido tambi*n res&onsabilidad de un
7on"reso que ha renunciado a sus $ueros
7J En dato que sur"e como consecuencia del ac#&ite anterior, es que se ha
&ercibido una tendencia e(cesiva a dele"ar $acultades le"islativas o a no
e/ercer adecuada revisin de los decretos de ur"encia que e(&ide el E/ecutivo
Ello ha convertido al E/ecutivo en el &rinci&al r"ano le"islativo
DJ La escasa ri"urosidad en la t*cnica le"islativa ! el &oco a&e"o de la ma!or0a
o$icialista &or la le"alidad constitucional, ha &ermitido que se dicten,
irre$le(ivamente ! cada veB con menores escr&ulos, lo que se conocen como
@le!es sor&resaA
Es decir, una iniciativa le"islativa que es dis&ensada del tr#mite de comisin !
que &uede convertirse en le! el mismo d0a de &resentada>4; La @celeridadA
le"islativa
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>4; E(iste una lista e(tensa de le!es de este ti&o Entre ellas est#n, &or
e/em&lo, la Le! <C 4;3=9, llamada @Le! de 'mnist0aK la Le! <C 4;2D4, que
&ermiti quedarse en el car"o de
de la que hablaban los &ro&u"nadores del unicameralismo acta, en esta
o&ortunidad, con &eli"rosa ! ne"ativa e$ectividad
EJ El Parlamento unicameral se ha ne"ado, sistem#ticamente, a e/ercer su
$uncin constitucional de $iscaliBacin ! control de los actos del E/ecutivo Las
comisiones investi"adoras han brillado &or su ausencia ! se ha creado un
manto de im&unidad ante la evidencia &blica de hechos que merec0an una
ur"ente intervencin &arlamentaria>4=
?J El 7on"reso unicameral ha traslucido una $alta de tolerancia, di#lo"o !
consenso, $actores im&rescindibles &ara la trans&arencia democr#tica, el
res&eto a la libertad de ideas ! &ara la dacin de le!es &ositivas ! t*cnicamente
adecuadas a los &rocedimientos del Derecho Parlamentario La im&osicin de
la ma!or0a sobre la minor0a ha ori"inado la &roli$eracin de normas arbitrarias !
con escaso conocimiento de causa Ello nos lleva a sostener que la &ro&ia
credibilidad del Parlamento ha sido seriamente da8ada ! el sistema &ol0tico
a$ectado en su con/unto
El resultado de todos estos $actores &ermite que sosten"amos, sin temor a
equivocamos, que el r*"imen unicameral ha $racasado en el Per, ! que se
im&one una &ro$unda re$orma constitucional &ara reim&lantar el bicameralismo
! adecuarlo a la nueva realidad que describe el &a0s
4 +m&edimentos e +nmunidades Parlamentarias
Art*culo 91+, No pueden ser ele6idos con6resistas si no .an de?ado el
car6o seis meses antes de la eleccin!
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
?iscal de la <acin a la doctora Blanca <*lida 7ol#nK la Le! <Y 4;;2=,
re$erida a la Hinter&retacin aut*nticaA que &retende autoriBar la reeleccin del
Presidente de la %e&blica en el a8o 4DDDK la Le! <Q 4;==2, sobre
recti$icacin de in$ormacionesK las le!es <Q 4;234 M 4;;=D, que restrin"en el
derecho de re$er*ndum a &ro&sito de una iniciativa &ara convocarlo res&ecto
de la reeleccin &residencialK entre otras
>4= 'l"unos de estos sonados casos han sido, &or e/em&lo, el de un vuelo
&ro"ramado del avin &residencial a %usia, en el que se hall clorhidrato de
coca0naK la intervencin en obras del Estado de em&resas &ertenecientes a
al"unos ministrosK la necesidad de esclarecer las actividades del asesor
&residencial, Fladimiro .ontesinosK las denuncias sobre actividades ile"ales de
lo servicios de inteli"encia del EstadoK la com&ra de aviones .ira"e &ara la
?uerBa '*reaK la interce&tacin tele$nica a &ol0ticos, artistas ! em&resariosK el
atentado en contra del con"resista -avier DieB 7anseco ! diversos &eriodistas
inde&endientesK los mane/os de la com&a80a de se"uros Po&ular ! Porvenir,
entre otros <in"uno de estos casos mereci el inter*s $iscaliBador de la
ma!or0a &arlamentaria Debe &untualiBarse que, desde el 45 de /ulio de 1992 al
45 de /ulio de 199=, se han &resentado en el 7on"reso 124 &edidos de
investi"acin, de los cuales slo han sido atendidos dos, re$eridos a temas
menores
1 Los ministros ! viceministros de Estado, el 7ontralor 9eneral ! las
autoridades re"ionales
4 Los miembros del ,ribunal 7onstitucional, del 7onse/o <acional de la
.a"istratura, del Poder -udicial, del .inisterio Pblico, del -urado <acional de
Elecciones, ni el De$ensor del Pueblo
> El Presidente del Banco 7entral de %eserva, el Su&erintendente de Banca !
Se"uros, el Su&erintendente de 'dministracin ,ributaria, el Su&erintendente
<acional de 'duanas ! el Su&erintendente de 'dministradoras de ?ondos de
Pensiones M
3 Los miembros de las ?uerBas 'rmadas ! de la Polic0a <acional en actividad
El art0culo &recedente desarrolla un &rinci&io b#sico se"n el cual los
$uncionarios &blicos con al"n &oder de decisin tienen que @ba/ar al llanoA
&ara &ostular al 7on"reso como re&resentantes Est#n im&edidos, &or tanto, de
&ostular al Parlamento, los $uncionarios estatales que no renuncien al car"o &or
los menos seis meses antes de la eleccinK de lo contrario devienen
inele"ibles
En este &unto la 7arta vi"ente re&ite casi de manera id*ntica los cuatro incisos
del arto 1=4 de la 7onstitucin de 19=9, &ero con un ma!or detalle nominal
&ara cada car"o estatal al que est# su/eto el re$erido im&edimento 'm&l0a la
&rohibicin, en los incs 1 ! 4, a los viceministros ! a las autoridades re"ionales,
as0 como a los miembros de los &rinci&ales r"anos /urisdiccionales Enumera,
asimismo, los casos corres&ondientes a los or"anismos del Estado, que la
anterior 7arta denominaba @r"anos descentraliBados de "obiernoA, ! reitera
el im&edimento &ara los miembros de las ?uerBas 'rmadas ! Polic0a <acional
en servicio activo
'l no mencionar el im&edimento &ara los &arlamentarios, se sobreentiende que
est# &ermitida su reeleccin, aunque no sean, &ro&iamente, $uncionarios
&blicos El mismo criterio &rima &ara los miembros del clero ! &ara los
em&leados &blicos Ena &recisin adicional es que &or mandato del art 9D los
candidatos al 7on"reso no &ueden ser candidatos simult#neamente a la
Presidencia de la %e&blica, e(tremo que s0 consent0a la 7onstitucin de 19=9
! que $ue utiliBado &or diversos candidatos &residenciales &ara ase"urarse una
curul
La dis&osicin del arto 1;; de la anterior 7onstitucin, &or la cual los e(6
&residentes constitucionales se incor&oraban de manera vitalicia al Senado, se
ha su&rimidD42
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>45 Sin embar"o, la Le! <Y 4;219, del 5 de a"osto de 1992 les reconoce a los
e( &residentes constitucionales de la %e&blica una &ensin equivalente al total
de los in"resos de un con"resista en actividad El bene$icio no alcanBa a los e(
&residentes res&ecto de los cuales el 7on"reso ha!a $ormulado acusacin
constitucional, salvo que una sentencia /udicial los declare inocentes
Son varias las constituciones latinoamericanas que com&arten el criterio de la
incor&oracin de los e(6&residentes al Parlamento, sea &ara el &er0odo
inmediato o de $orma vitalicia El ar"umento es que conviene a&rovechar la
sabidur0a ! e(&eriencia de quien ha "obernado el &a0s, siendo adem#s una
&resencia que &uede contribuir a $ortalecer la continuidad ! la estabilidad del
r*"imen &ol0tico ,al veB la $alta de &ers&ectiva ! de mane/o am&lio &ara
entender lo que es el $uncionamiento de una sociedad &ol0tica democr#tica,
im&idi a los constitu!entes mane/ar este criterio, que hubiera &ermitido el
concurso activo de los e(6&residentes constitucionales desde el Parlamento
Art*culo 9/+, La -uncin de con6resista es de tiempo completoA le est
pro.i4ido desempe>ar cual@uier car6o o e?ercer cual@uier pro-esin u
o-icio# durante las .oras de -uncionamiento del Con6reso+
El mandato de con"resista es incom&atible con el e/ercicio de cualquiera otra
$uncin &blica, e(ce&to la de .inistro de Estado, ! el desem&e8o, &revia
autoriBacin del 7on"reso, de comisiones e(traordinarias de car#cter
internacional
La $uncin de con"resista es, asimismo, incom&atible con la condicin de
"erente, a&oderado, re&resentante, mandatario, abo"ado, accionista
ma!oritario o miembro del Directorio de em&resas que tienen con el Estado
contratos de obras, de suministro o de a&rovisionamiento, o que administran
rentas &blicas o &resten servicios &blicos
La $uncin de con"resista es incom&atible con car"os similares en em&resas
que, durante el mandato del con"resista, obten"an concesiones del Estado, as0
como en em&resas del sistema crediticio $inanciero su&ervisadas &or la
Su&erintendencia de Banca ! Se"uros
Iemos se8alado en l0neas anteriores lo &eculiar, &or decir lo menos, que
si"ni$ica la denominacin @con"resistaA El car"o, &or su ori"en ! $uncin, es el
de @re&resentanteA, o sencillamente @di&utadoA, como se suele denominar a
quienes $orman &arte de un 7on"reso unicameral
Por otro lado, la re$erencia a la dedicacin a tiem&o com&leto de los
&arlamentarios es, en &rinci&io, una sana incor&oracin de la 7arta vi"ente,
&ues se &reserva, en &rimer lu"ar, su autonom0a res&ecto de la administracin
&blica Este requerimiento no $i"uraba ta(ativamente en la anterior 7arta, &ero
se &od0a deducir de la
incom&atibilidad que dise8aba el arto 1=> Por estas mismas raBones, resulta
incom&rensible ! hasta cierto &unto de e$ectos neutraliBadores, el que se ha!a
a8adido la e(&resin @durante las horas de $uncionamiento del 7on"resoA Ena
&rimera lectura del a8adido su"iere una restriccin e$ectiva al @tiem&o
com&letoA en el mismo &#rra$o dis&uesto, que de esta manera reduce el
conce&to a un @tiem&o &arcialA En e$ecto, los con"resistas &ueden e/ercer
cualquier car"o, &ro$esin u o$icio durante las horas en que no $uncione el
7on"reso, que, como se sabe, son muchas, m#s aun cuando el %e"lamento ha
reducido a dos las comisiones a las que &ertenece cada con"resista ! las
sesiones &lenarias a una veB &or semana Se trata, &ues, de una "rave
contradiccin, una antinomia &eli"rosa no solamente con el te(to del &rimer
&#rra$o, sino tambi*n con la redaccin de los si"uientes tres &#rra$os del mismo
art0culo, que a&untan m#s bien hacia la dedicacin a tiem&o com&leto del
con"resista
Para corre"ir esta ambi"Uedad, destinada a que los &arlamentarios e/erBan
actividades &ro$esionales o de otra 0ndole, se im&one una re$orma de este
art0culo, que e(&licite la dedicacin e(clusiva El mandato del con"resista es de
la ma!or res&onsabilidad, &or su &ro&io ori"en &o&ular En ese sentido, quien
&ostula al Parlamento conoce &er$ectamente las atribuciones ! limitaciones que
este car"o re&resenta El in"resar al 7on"reso &or el voto &o&ular tambi*n
im&lica, bueno es recordarlo, un alto "rado de des&rendimiento ! entre"a del
con"resista ele"ido, quien tiene la obli"acin moral ! constitucional de
dedicarle todo su tiem&o ! es$uerBo a las tareas le"islativas ! $iscaliBadoras del
ParlamentD>49
Los si"uientes tres &#rra$os de este art0culo se re$ieren al r*"imen de
incom&atibilidades &arlamentarias En esta materia se reitera lo se8alado &or la
7onstitucin de 19=9, salvo &eque8os a8adidos, que re$uerBan el ri"or de las
incom&atibilidades 'l res&ecto, &arece &ertinente reiterar lo se8alado en
nuestro traba/o 7onstitucin ! Sociedad Pol0tica, en el que, comentando la
institucin, se8al#bamos que la $inalidad de las incom&atibilidades @es la
&reservacin de las &rerro"ativas &arlamentarias, sin abusar de ellas ni
desnaturaliBarlas El ries"o de la corru&cin ! del uso del &oder &ara el
enriquecimiento il0cito es lo que trata de evitar esta dis&osicinA>>D
Por lo dem#s, la dedicacin e(clusiva en un car"o &blico altamente
remunerado, elimina la tentacin del tr#$ico de in$luencias
La incom&atibilidad &arlamentaria &ara e/ercer cualquier otra $uncin &blica es
el meollo de la institucin que comentamos E(isten solamente dos
e(ce&ciones: asumir el car"o de .inistro de Estado ! el desem&e8o de
comisiones e(traordinarias de
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>49 'l res&ecto, se debe recordar que obra en los archivos del Qon"reso un
&ro!ecto dele! &resentado &or Enrique Bernales en el a8o 195=, que &ro&on0a
una modi$icacin constitucional a la 7arta de 19=9 ! re"ulaba los alcances de
la dedicacin e(clusiva
>>D %EB+)+BE%<'LES: )& cil & >34
car#cter internaciona&>1 %es&ecto a lo &rimero, se reco"e una tradicin
constitucional del &resente si"lo, que si bien es cierto no ha a$ectado las
relaciones E/ecutivo Parlamento 6!a que el re&resentante no &ierde su estatuto
al asumir $unciones ministeriales6, &uede ser determinante de una &*rdida de
nitideB en la estructura misma del r*"imen &ol0tico que consa"ra la
7onstitucin El dis&ositivo, en ri"or, &ro&one un acercamiento nominal al
"obierno de ti&o &arlamentario, aun cuando el Presidente de la %e&blica sea
quien desi"ne a sus ministros En re"0menes &residenciales &uros, como el de
Estados Enidos, se &roh0be e/ercer ambas $unciones, ! en al"unos sistemas
&arlamentarios se e(i"e &ertenecer al 7on"reso &ara acceder al car"o
ministerial, como es el caso de 9ran Breta8a
La e(&eriencia histrica aconse/aba o&tar &or una $rmula m#s sim&le, con la
que el ministro no se vea sometido a un con$licto de lealtades &or su doble
&ertenencia al Parlamento ! al Poder E/ecutivo, dentro de un sistema mi(to que
$inalmente resulta un h0brido &or la tensin que "enera de&ender de la
con$ianBa del Presidente de la %e&blica, &ero tambi*n de la del Parlamento
En este sentido, la cr0tica que $ormul#ramos a la 7onstitucin de 19=9 si"ue
siendo v#lida &ara la de 199>, &ues habida cuenta de las caracter0sticas
histricas ! sociol"icas del Per @hubiera sido conveniente se"uir la &auta de
los re"0menes &residenciales ! "arantiBar me/or la inde&endencia del
Presidente &ara nombrar a sus ministros, sin tener que hacerlo con senadores
! di&utados, ! $ll 7on"reso $acilitarle el &leno control &ol0tico, sin caer en la
tentacin de ne"ociar la $ormacin de "abinetes &arlamentariosA>>4
En se"undo lu"ar, la autoriBacin &ara que los con"resistas desem&e8en
encar"os internacionales es una &osibilidad que tuvo &oco uso durante la
7onstitucin de 19=9 ! su &ermanencia su"iere una ma!or asiduidad en la
&artici&acin de &arlamentarios en tareas internacionales 7omo es obvio, se
trata de misiones cu!o encar"o &roviene del Presidente de la %e&blica, que es
quien diri"e las relaciones internacionales Ena ltima &recisin es que estos
encar"os no inclu!en el ser nombrado Emba/ador a car"o de la re&resentacin
di&lom#tica del Per ante los &a0ses con los que se mantienen relaciones en
ese nivel
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>>1 Debe recordarse, al res&ecto, la Le! <Y 4;23>, del 3 de octubre de 1992,
cu!o arto 4 establece que los con"resistas est#n im&edidos de &ostular o
ace&tar car"os, candidaturas, nombramientos o comisiones, que im&orten el
e/ercicio simult#neo de la $uncin &blica, con las e(ce&ciones del arto 94 de la
7onstitucin 'dem#s, los con"resistas, desde la instalacin del 7on"reso,
cesan autom#ticamente en el e/ercicio de cualquier $uncin &blica distinta de
las &revistas en la 7onstitucin En realidad, esta norma dero"a la Le! <4
42D5D, que &ermit0a la &ostulacin a las alcald0as a los &arlamentarios en
e/ercicio El &roblema se &resent cuando en 1992 accedi al 7on"reso el
entonces alcalde de 7hicla!o, 'rturo 7hirinos, que insinu el e/ercicio
simult#neo de ambos car"os o, en todo caso, la &osibilidad de renunciar a su
eleccin con"resal
>>4 %EB+)WBE%<'LES: )&cit & >34
Las &rohibiciones de los dos ltimos &#rra$os del arto 94 am&l0an ! detallan las
incom&atibilidades &arlamentarias La intencin evidente que ha &rimado en el
le"islador ha sido la necesidad de sentar un &recedente de moralidad &blica
<o es novedoso se8alar la serie de casos en los que re&resentantes ante el
7on"reso han intervenido directamente en actividades a/enas a su $uncin,
muchas de ellas de 0ndole delictivo Para evitar esta &r#ctica los &arlamentarios
"oBan de una remuneracin adecuada, as0 como de una ca&acidad lo"0stica !
de asesoramiento que deben $acilitar su dedicacin a tiem&o com&leto
Art*culo 93+, Los con6resistas representan a la Nacin+ No estn su?etos a
mandato imperati9o ni a interpelacin
<o son res&onsables ante autoridad ni r"ano /urisdiccional al"uno &or las
o&iniones ! votos que emiten en el e/ercicio de sus $unciones
<o &ueden ser &rocesados ni &resos sin &revia autoriBacin del 7on"reso o de
la 7omisin Permanente, desde que son ele"idos hasta un mes des&u*s de
haber cesado en sus $unciones, e(ce&to &or delito $la"rante, caso en el cual
son &uestos a dis&osicin del 7on"reso o de la 7omisin Permanente dentro
de las veinticuatro horas, a $in de que se autorice o no la &rivacin de la libertad
! el en/uiciamiento
El art0culo transcrito establece el car#cter de la re&resentacin ! la inmunidad
&arlamentaria En tal virtud, se consi"na que los con"resistas re&resentan a la
<acin, ! &or tanto su mandato &roviene de ella ! no &ro&iamente de los
electores 'l res&ecto, P'%E-' P'S S)LD'< anota que &or este encar"o los
re&resentantes deben actuar con criterio de conciencia ! al mar"en de toda
&resin, cualquiera $uera el ori"en de *sta>>> De lo anterior se conclu!e que
no est#n su/etos a mandato im&erativo ni a contestar &re"untas o ser
inter&elados ,ericamente no lo est#n tam&oco a los &artidos &or los cuales
han sido ele"idos
Pero la 7onstitucin no &uede $ormular un e(tremo que si"ni$ique atentar
contra la unidad ! la disci&lina de los &artidos &ol0ticos Debe entenderse, &or
tanto, que la re&resentacin &arlamentaria no si"ni$ica atomiBacin Los
&arlamentarios re&resentan a la <acin, &ero e/ercen tal re&resentacin en
nombre de los &artidos ! or"aniBaciones &ol0ticas que $acilitaron su eleccin El
que no est*n su/etos a mandato im&erativo no
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>>> P'%E-' P'S S)LD'<, -os*: Derecho 7onstitucional Peruano ! la
7onstitucin de 19=9 )& cit & >==
debe inter&retarse como inde&endencia absoluta ! deslealtad &artidaria 'l
contrario, son voceros ! e(&resan el &unto de vista de sus movimientos,
coordinando con ellos a trav*s de sus res&ectivas estructuras ! de$endiendo
sus &ro&uestas &ro"ram#ticas
7omo se sabe, el Parlamento es &or su &ro&io ori"en, com&osicin ! $unciones,
el lu"ar de encuentro ! di#lo"o de las $uerBas que e(&resan el &luralismo
ideol"ico de la <acin Los &artidos, a su veB, son la concrecin del
&luralismo
En cuanto a la inmunidad &arlamentaria, *sta $orma &arte del estatuto &ersonal
de los re&resentantes ! se encuentra en lo que DEFE%9E% denomina
@inmunidades de /urisdiccinA El mismo autor las clasi$ica en la llamada
@irres&onsabilidadA, que es la que &rote"e a los &arlamentarios de toda
&ersecucin &or actos realiBados en el cum&limiento de su mandato, ! la
@inviolabilidadA, que se a&lica &ara las acciones &racticadas $uera del e/ercicio
de sus $unciones, vale decir, &ara las in$racciones &enales de derecho
comn>>3 En ambos casos $unciona la &roteccin constitucional de los
re&resentantes
7on res&ecto a la inmunidad, hemos sostenido lo si"uiente:
@La &rinci&al "arant0a &ara el e/ercicio autnomo del car"o ! las $unciones
&arlamentarias, es la inmunidad En virtud de *sta, los senadores ! di&utados
no son res&onsables ante autoridad ni tribunal al"uno, &or los votos u o&iniones
que emiten en el e/ercicio de sus $unciones La inmunidad del &arlamentario es
tan anti"ua como el Parlamento mismo ! la doctrina del derecho constitucional
com&arado indica en las distintas modalidades de la democracia
re&resentativa, que la inmunidad es una "arant0a de naturaleBa &ol0ticaK no
&rote"e al &arlamentario &or la comisin de un delito comn, &ero en cambio s0
le ase"ura que su &ersona ! su libertad son intocables cuando se trata de la
actividad, el voto ! las o&iniones &ol0ticas que emite en su calidad de senador o
di&utadoA>4
La inviolabilidad como estatuto &ersonal de los &arlamentarios es un &rivile"io
intr0nseco al car"o ! $uncin, &ero no im&lica im&unidad La e(ce&cin que
establece la 7arta es el caso del $la"rante delito Producido *ste, el
re&resentante es &uesto a dis&osicin del 7on"reso o de la 7omisin
Permanente dentro de las veinticuatro horas, a $in de que se autorice o no el
levantamiento de la inmunidad, ! consecuentemente se &roceda a darle
libertad o a someterlo a en/uiciamiento En &arlamentario &uede ser,
i"ualmente, requerido en /uicio si es que se encuentra e$ectiva ! &robadamente
im&licado en un asunto de car#cter &enal En este caso, el /ueB carecer# de
/urisdiccin &ara &rocesarlo, debiendo solicitar &reviamente al 7on"reso que se
le levante la inmunidad &arlamentaria ! &ueda + as0 quedar a dis&osicin del
Poder -udicial
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>>3 DEFE%9E%, .aurlce: )& cil & 15D
>>2 BE%<'LES, Enrique: Parlamento ! Democracia )& cil & 444
7on res&ecto a la inmunidad, e(isten o&iniones que ante el temor del abuso de
$uncin &or &arte del &arlamentario o el ries"o de que el 7on"reso acte
con$undiendo inmunidad con im&unidad, sostienen que en todos los casos de
denuncia ! solicitud /udicial de levantamiento de inmunidad, debe &rocederse
en este sentido Si se actuase con este criterio, la inmunidad &erder0a su
e$icacia ! su car#cter de $uero &arlamentario, que es intr0nseco a quien ha sido
ele"ido &or el &ueblo, &ara convertirse en un elemento aleatorio que ma!or0as
sumisas al "obierno de turno ! con la com&licidad de /ueces com&lacientes
a&licar0an a discrecin, &ara disuadir la e$icacia $iscaliBadora de la o&osicin
&arlamentaria Por eso es que sur"e la necesidad de una a&reciacin de
car#cter moral, &ol0tica ! de an#lisis de hechos, como &rocedimiento &revio a la
decisin del levantamiento de inmunidad a un &arlamentario
' este res&ecto, nos &arece &ertinente el criterio e(&uesto en Parlamento !
Democracia:
@'s0 &ues, e(iste una es&ecie de $uero &arlamentarioK ni siquiera en la situacin
de delito $la"rante el Poder -udicial &uede actuar ante el &arlamentario
im&licado, como si se tratase de un ciudadano cualquiera El senador o
di&utado estar# de tal modo &rote"ido &or su $uero, que nada se &odr# actuar
en su contra si no es con la autoriBacin e(&resa de su 7#maraA
@Esta dis&osicin es &or cierto &ol*mica Es evidente que la inmunidad es una
"arant0a &ol0tica &ara los votos ! o&iniones en el e/ercicio de las $unciones
&arlamentarias El asunto es adem#s claro mientras se trate de los votos
emitidos en la 7#mara, &ero no lo es tanto, se"n al"unos analistas, con
relacin a las o&iniones emitidas N,odo lo que o&ine el &arlamentario $uera del
recinto de su 7#mara ! del horario habitual de sus actividades, es o&inin
corres&ondiente al e/ercicio de sus $uncionesO En &rinci&io s0, &orque la
condicin de &arlamentario es un estatuto es&ecial que acom&a8a a *ste
mientras dure su mandato En tal virtud, la o&inin sostenida en una sesin de
7#mara, como la que se emite en un &ro"rama de televisin o en cualquier otro
sitio, no slo &roviene de la misma &ersona, sino que estar0a am&arada &or el
estatuto de la inmunidadA
@Esto no obstante se ha sostenido tambi*n que esta inter&retacin es un
e(ceso La o&inin &reservada &or la inmunidad es la que se circunscribe al
#mbito de lo estrictamente &arlamentarioK las dem#s "oBan de las mismas
"arant0as que alcanBan a todos los ciudadanos en cuanto derecho a la libertad
de e(&resin
Quienes sostienen este &unto de vista se8alan que es necesario &oner coto a
e(cesos $recuentes en las o&iniones de los &arlamentarios, que abusan de su
condicin de tales &ara o$ender la honorabilidad de &ersonas, calumni#ndolas,
di$am#ndolas o in/uri#ndolas, con el a"ravante de que &or tratarse de
&arlamentarios sus e(&resiones son di$undidas &or la &rensaA
@Es evidente que estos e(tremos no &ueden ser am&arados &or la inmunidad !
que la tolerancia en estos e(cesos &or &arte del &arlamentario, as0 como otros
que si"ni$ican abuso de la $uncin: $altamiento a la autoridad &olicial, toma de
locales, aus&icio de actos violentos, etc, no &ueden consentirse &orque
convierten a la inmunidad en im&unidad 7on$undir una cosa con otra atenta
contra la naturaleBa misma del mandato ! a$ecta el &resti"io ! la credibilidad
del ParlamentoA
@Es conveniente &or lo tanto ! en res"uardo de esta necesaria institucin, que
los re"lamentos de las c#maras acten con severidad en los casos !
situaciones en que ella sea utiliBada &ara &retender una conducta im&une que
nin"n sistema democr#tico &uede tolerarA>>;
> %e"lamento del 7on"reso ! .andato Le"islativo
Art*culo 91+, El Con6reso ela4ora % aprue4a su Re6lamento# @ue tiene
-uer:a de le%A eli6e a sus representantes en la Comisin &ermanente % en
las dems comisionesA esta4lece la or6ani:acin % las atri4uciones de los
6rupos parlamentariosA 6o4ierna su econom*aA sanciona su presupuestoA
nom4ra % remue9e a los -uncionarios % empleados# % les otor6a los
4ene-icios @ue les corresponde de acuerdo a le%+
La elaboracin del %e"lamento +nterno es $acultad e(clusiva del 7on"reso de la
%e&blica El te(to transcrito es casi id*ntico al arto 1== de la 7onstitucin de
19=9
Se dice que tiene $uerBa de le!, &orque en &uridad de derecho el %e"lamento
no es una le!, en tanto no es &romul"ada &or el Presidente de la %e&blica,
sino &or el Presidente del 7on"reso Es &or acto &ro&io del 7on"reso que el
%e"lamento tiene cum&limiento obli"atorio
Esta $acultad es una "arant0a de la inde&endencia del 7on"reso El
%e"lamento establece el $uncionamiento del Poder Le"islativo, la desi"nacin
de miembros &ara la 7omisin Permanente, la $ormacin de los "ru&os
&arlamentarios ! las dis&osiciones &ara el mane/o econmico ! administrativo
de la 7#mara, entre otras atribuciones
Por otra &arte, contiene todo el &rocedimiento le"islativo, siendo su te(to uno
de los cuer&os b#sicos del Derecho Parlamentario
Iasta antes del "ol&e de Estado del 2 de abril de 1994, el Senado ! la 7#mara
de Di&utados ten0an cada uno %e"lamento &ro&io ! el 7on"reso el su!o El
%e"lamento del Senado $ue a&robado en 195D ! su$ri diversas modi$icaciones
hasta 1994 El de
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>>; BE%<'LES, Enrique: )& cito && 444644>
la 7#mara de Di&utados tard m#s en adecuarse a la nueva t*cnica le"islativa,
&ues $ue a&robado reci*n en diciembre de 195=, habiendo re"ido hasta
entonces el anti"uo %e"lamento que data de 152> En cambio, el que no $ue
modi$icado &or la interru&cin constitucional $ue el %e"lamento del 7on"reso,
que continu siendo, &or tanto, el de 152>
El 77D, &or su lado, &romul" su &rimer %e"lamento el 2 de $ebrero de 199>
Este nuevo cuer&o /ur0dico re$orm com&letamente la or"aniBacin interna del
7on"reso, ba/o el ar"umento 6es"rimido &or sus autores6 de a"iliBar el debate
&arlamentario M moderniBar la estructura administrativa En realidad, $ue un
dis&ositivo va"o, im&reciso ! con serios errores t*cnicos 's0 &or e/em&lo, el
%e"lamento cre el llamado 7omit* de 'sesoramiento del 7onse/o Directivo,
un r"ano burocr#tico que hasta el momento de la dero"acin del re$erido
cuer&o le"al no se de/ sentir &ara evitar la a&robacin de le!es
inconvenientes, que era su $uncin &rinci&al Del mismo modo, &uso en i"ual
nivel a la 9erencia 9eneral6tra0da del r*"imen &rivado ! la )$icial0a .a!or Esta
ltima, &or tradicin &arlamentaria, ha sido siem&re considerada como la
m#(ima instancia de coordinacin le"islativa ! administrativa
'simismo, la estructura de las comisiones, el debate de &ro!ectos ! las
votaciones $ueron temas tratados de manera endeble, de/#ndole todo el &oder
de decisin ! resolucin a la .esa Directiva En suma, un %e"lamento
antit*cnico ! restrictivo de la $uncin &arlamentaria
El 4> de /unio de 1992 el 77D &romul" un nuevo %e"lamento, que es el que
ri"e en la actualidad Es un te(to que su&era al anterior en cuanto a tratamiento
de la or"aniBacin interna del 7on"reso, atribuciones &arlamentarias !
$uncionamiento le"islativo, &ero no &or ello de/a de tener serios vac0os que a
$uturo a$ectar#n inevitablemente el $uncionamiento del Parlamento Por lo
dem#s, debe criticarse que un 7on"reso que en realidad sirvi
$undamentalmente &ara me/orar la ima"en interna del "obierno &eruano
des&u*s del "ol&e de+S de abril ! cu!o mandato $ue de a&enas dos a8os !
medio, se a&resurase en a&robar un %e"lamento cuando !a estaban ele"idos
los &arlamentarios con los que se iba a instalar &or veB &rimera el Parlamento
unicameral &revisto en la nueva 7onstitucin
.#s all# de esta limitacin, el %e"lamento tiene al"unos as&ectos &ositivos,
como los si"uientes: los con"resistas electos &ara el &er0odo 199264DDD
deber#n entre"ar obli"atoriamente su declaracin /urada de bienes ! rentas, la
que ser# &ublicadaK se e(tiende de seis meses ! medio a ocho el &er0odo de
sesionesK se re"ula me/or que los anteriores &arlamentos los tiem&os de
intervencin de cada "ru&o &arlamentario, entre otros 7abe anotar en este
&unto que el %e"lamento ba/o an#lisis le devolvi a la )$icial0a .a!or, de
manera acertada, el ran"o de &rimer r"ano de l0nea encar"ado de las #reas
le"islativa ! administrativa
Sin embar"o, son los &untos ne"ativos los que dominan el %e"lamento ba/o
comentario En &rimer t*rmino, el arto 2> consa"ra un verdadero contrabando
le"islativo, al establecer que un &ro!ecto de le! &odr# in"resar a debate en
&lenaria sin necesidad de contar con el dictamen de la comisin de traba/o
corres&ondiente
Esta es una dis&osicin que debe ser modi$icada, &uesto que &ueden
&resentarse ! a&robarse 6como de hecho as0 ha sucedido6 &ro!ectos que
alteren sustantivamente el ordenamiento le"al del &a0s, sin el menor debate !
slo con la votacin &re acordada de la ma!or0a en el 7on"reso Es un &eli"ro
que !a se mani$est ba/o el "obierno del Presidente ?u/imori Basta con
recordar la an ho! en d0a &ol*mica Le! de 'mnist0a
Por otro lado, el %e"lamento mantiene en su or"ani"rama a la discutida, &or
ine$iciente, 7omisin de ?iscaliBacin, recorta el debate &arlameQtario 6que es
la esencia en la discusin ! a&robacin de le!es6 a t*rminos casi escolares !
somete a los &ro&ios re&resentantes a dis&osiciones coercitivas con a&remios
inace&tables En conclusin, es una norma le"al que disminu!e aun m#s al
Parlamento, someti*ndolo directamente a los desi"nios del E/ecutivo
?inalmente, un hecho sobre el que nos interesa &articularmente llamar la
atencin ! que no ha sido casi tomado en cuenta &or los re"lamentos
analiBados, es el que se re$iere a la elaboracin del Diario de los Debates del
7on"reso 7omo se sabe, este documento da cuenta $idedi"na de los debates
tanto del Pleno como de las comisiones ordinarias, ! transcribe las
intervenciones ! dem#s documentacin de todas las sesiones, tanto &blicas
como secretas El Diario de los Debates &arlamentarios es una $uente histrica
im&rescindible &ara quienes investi"an ! requieren conocer los or0"enes de
determinada le!, ! es &or antonomasia un documento &blico, que &ertenece a
la <acin La 7onstitucin de los Estados Enidos, &or e/em&lo, le asi"na ran"o
constitucional ! obli"a a cada 7#mara a que lo &ublique &eridicamente>>=
En el Per, la tradicin &arlamentaria siem&re ha cuidado del Diario de los
Debates, tanto del Senado como de la 7#mara de Di&utados ! del Pleno
mismo Son $amosos, &or e/em&lo, los tomos que se &ublicaron de la 7omisin
Princi&al de 7onstitucin de la 'samblea 7onstitu!ente de 19=5, edicin que
su&ervis &ersonalmente un &arlamentario de nota como Luis 'lberto S#ncheB,
Presidente de dicha 7omisin En hecho que llama la atencin del 7on"reso es
el descuido al que ha sometido al Diario de los Debates 'l &arecer, la tesis que
ha &rimado en la ma!or0a o$icialista es la de quitarle &ro"resivamente
im&ortancia a esta &ublicacin histrica, &ues slo se re$iere
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>>= La 7onstitucin de los Estados Enidos de 'm*rica de 1=5= establece, en
el <umeral > de la Seccin 2R del 'rt0culo Primero, lo si"uiente: 7ada 7#mara
llevar# un diario de sesiones, que &ublicar# &eridicamente, con e(ce&cin de
aquellas &artes que, a su /uicio, deban mantenerse en secretoK ! siem&re que
as0 lo &idiere la quinta &arte de los miembros &resentes, se har#n constar en
este diario los votos a$irmativos ! ne"ativos sobre cualquier asunto
a el+a de manera lacnica en un inciso re$undido en el %e"lamento +nterno
vi"ente, encar"#ndole al )$icial .a!or la su&ervisin de su redaccin

Art*culo 92+, El mandato le6islati9o es irrenuncia4le+

Las sanciones disci&linarias que im&one el 7on"reso a los re&resentantes !
que im&lican sus&ensin de $unciones no &ueden e(ceder de ciento veinte d0as
de le"islatura
El conce&to de irrenunciabilidad &arlamentaria tiene doble im&licancia>>5 Por
un lado, es un im&edimento ta(ativo al &arlamentario en e/ercicio &ara que
&ueda a&artarse del car"o de manera unilateral En se"undo lu"ar, traduce una
arista m#s de la inmunidad &arlamentaria, &ues, como lo sostiene 7I+%+<)S
S),), el mandato le"islativo es irrenunciable @&ara &rote"er al &arlamentario
de las &resiones que &udieran e/ercerse contra *lA>>9
Queda sin embar"o la duda que e(&res#ramos en nuestro anterior traba/o
sobre la 7onstitucin de 19=9>3D El sentido am&lio que le otor"a el te(to
constitucional a la irrenunciabilidad e(clu!e de &lano cualquier ti&o de control
hacia los re&resentantes que acceden a una curul Las democracias modernas
basan sus cimientos en estructuras institucionales slidas, que desarrollan sus
actividades en la sociedad civil La or"aniBacin histrica de la misma se re$le/a
en los &artidos &ol0ticos ! la ma!or &arte de los &arlamentarios en el mundo
sur"en de or"aniBaciones &ol0ticas &artidarias
Sin embar"o, modernamente e(isten asociaciones de electores &ara los
e$ectos de e/ercer el control &arlamentario de los ele"idos Es le"0timo que el
ciudadano ha"a el se"uimiento $uncional del &arlamentario ! que &ueda
criticarlo &or com&ortamientos irres&onsables, desleales e, inclusive,
atentatorios contra el adecuado $uncionamiento del 7on"reso ! contra las
obli"aciones del car"o 'l"unos sistemas e(treman este control ! abren la
&osibilidad de la revocatoria del mandato En todo caso ! en ausencia de este
ltimo mecanismo, la cr0tica ciudadana 6&or le"0tima que sea6 a un
&arlamentario de mala conducta e in$ractor de la le"alidad, deviene en inocua,
&or cuanto el re&resentante est# &rote"ido &or la irrenunciabilidad que ordena
la 7onstitucin en el
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>>5 7$r con el arto 1 de la Le! <Y 4;23>: El mandato de los con"resistas de la
%e&blica se e/erce en nombre de la <acin ! es irrenunciable, e(&resa o
t#citamente !a sea directa o indirectamente La &resente norma, que es de
desarrollo constitucional, se inscribe en la irrenunciabilidad absoluta, con la
que, como lo sostenemos m#s adelante, estamos en desacuerdo
>>9 7I+%+<)S S),), Enrique: )& cil & 1;>
>3D %EB+)+BE%<'LES: )& cil & >33
arto 92, M &orque adicionalmente, el 7on"reso no &uede destituir ! slo se
&ierde el car"o &or sentencia /udicial e/ecutoriada
En conclusin, &arece conveniente una $rmula m#s $le(ible ! que en todo caso
no $acilite la &roteccin al &arlamentario que incum&le sistem#ticamente con las
res&onsabilidades *ticas, &ol0ticas, c0vicas ! le"ales que adquiri al ser ele"ido
'l $in ! al cabo, es mu! $orBado considerar la irrenunciabilidad como un
elemento de la no su/ecin a mandato im&erativo La doctrina constitucional no
estima la irrenunciabilidad como un elemento inherente al status &arlamentario
Por lo dem#s, diversas constituciones contienen requisitos ! su&uestos sobre
los que &rocede que un &arlamentario renuncie a su curul
3 El 7ontrol Parlamentario
Ena de las instituciones m#s traba/adas &or el constitucionalismo
contem&or#neo es la del control &arlamentario Esta consiste en la $acultad que
encarna el Parlamento de realiBar actos de e$icacia /ur0dica en la relacin inter6
r"anos, mediante los cuales determinadas acciones del Poder E/ecutivo
quedan sometidas a &rocesos de revisin &or &arte del Le"islativo, siendo esta
actividad &arlamentaria la que recibe en nombre de control En el libro
Parlamento ! Democracia nos re$erimos e(tensamente a la teor0a del control,
si"uiendo como esquema de an#lisis las &ro&osiciones de la escuela alemana
contem&or#nea de Derecho 7onstitucional
Por tratarse de una materia que ho! en d0a est# en el centro de las relaciones
E/ecutivo Le"islativo, es &ertinente que re&roduBcamos los conce&tos vertidos
en nuestro traba/o anterior Ello teniendo en cuenta que en el caso &eruano la
resistencia al control &arlamentario suele ser un motivo de $riccin constante
entre el Presidente de la %e&blica ! el 7on"reso, al &unto que una de las
raBones invocadas &ara el "ol&e de Estado del 2 de abril de1994 $ue
&recisamente la Le! <C 42>9= o Le! de control &arlamentario de los actos
normativos del Presidente de la %e&blica, que sin embar"o no $ue otra cosa
que una le! de desarrollo constitucional &ara &oner en vi"encia los
mecanismos de control &revistos en la 7onstitucin de 19=9:
@El control era concebido antes como una $uncin secundaria ! siem&re a
&osteriori que e/ercita el Parlamento, res&ecto de determinados actos del
E/ecutivo Pero ahora el control a&arece como un elemento de la relacin
interr"anos, sin que ello anule el que el Parlamento &uede e$ectuar a
&osteriori
La a&licacin del control a un acto "ubernamental es un &roceso es&ecial que
en sus resultados &odr0a derivar a que el Parlamento demande la
res&onsabilidad &ol0tica que corres&onda ' este res&ecto Loe[enstein se8ala:
TLa $uncin de control en el Estado constitucional es doble Por un a&arte
consiste en el hecho de que un acto estatal slo tiene lu"ar cuando los diversos
detentadores del &oder est#n dis&uestos a una comn actuacin 'qu0 se da el
control &or distribucin del &oder Pero el control tambi*n &uede consistir en
que un detentador del &oder im&ida la realiBacin de un acto estatal o que
&on"a en /ue"o su e(istenciaT>31
's0, el Parlamento tiene la atribucin de la $uncin le"islativa ! sin &er/uicio de
ella &artici&a en la $uncin "ubernativa ! administrativa mediante el control
&arlamentario
Pero a su veB, el E/ecutivo &uede &artici&ar en la actividad le"islativa, ! en los
re"0menes &arlamentarios ! mi(tos &odr# e/ercer recursos que moderen los
e$ectos de determinadas acciones de control &ol0tico del Parlamento
7omo queda e(&uesto ! aunque no en &ro&orciones equivalentes, el control es
mutuo, &ero es indudable que el Parlamento ha lo"rado otor"arle a sus
$unciones de control un ran"o equivalente a las le"islativas Para al"unos
autores, inclusive esta $uncin tiene en el Estado contem&or#neo ma!or
im&ortancia, &orque el Parlamento &artici&a mediante el control en la $ormacin
de la decisin &ol0tica que cobra $orma en el acto "ubernamental, sin que ello
1D inhiba ni le im&ida e/ercer el control &osterior ! demandar, si es el caso, la
res&onsabilidad &ol0tica
En elemento de la din#mica &ol0tica de nuestra sociedad contem&or#nea es
tambi*n la im&ortancia adquirida &or las $unciones de control Es un hecho que
en la actual or"aniBacin del Estado, es el #mbito "ube1l1amental el que se ha
moderniBado con ma!or ra&ideB, &orque como es obvio, tiene que dar
constantes, r#&idas ! adecuadas res&uestas a los com&le/os &rocesos sociales
! econmicos El "obierno, cualquiera sea el "rado de desarrollo industrial de
la sociedad ! de la incor&oracin de ciencia ! tecnolo"0a, ha adquirido &oder !
una ma!or ca&acidad de autonom0a &ara sus decisiones 7omo se ha visto
anteriormente, el "obierno tiene ho! en d0a ca&acidad le"islativa que las
constituciones le &osibilitan a trav*s de la dele"acin de $acultades le"islativas
o de los decretos de ur"encia o decretos le!es Por tanto, el Parlamento ha
tenido que acceder a co6&artici&ar lo esencial de su atribucin cl#sica, que es la
le"islacin
En este conte(to, el criterio m#s adecuado de com&ensacin que evita los
&eli"ros de una asimetr0a &or la e(cesiva concentracin del &oder en el
E/ecutivo, es que el Parlamento incremente $unciones de control
Precisamente, la moderniBacin del Parlamento que ma!ores $rutos rinde a la
estabiliBacin del r*"imen democr#tico, es el control &arlamentario Por esa
v0a, la or"aniBacin del control &ol0tico &uede realiBarse a trav*s de varias
es$eras En &rimer lu"ar, el Parlamento es&ecialiBa sus comisiones
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>31 L)E1E<S,E+<, Parl: )& cit & =D
ordinarias, $acult#ndolas &ara el conocimiento, la in$ormacin, el se"uimiento !
las su"erencias en el &roceso deliberativo "ubernamental que &recede a las
decisiones de cada sector o ministerio Se trata en este caso de un control
atenuado que sirve &ara moderar, las decisiones sectoriales del E/ecutivo En
el mismo sentido se inscriben las &re"untas, los &edidos escrit9s de los
&arlamentarios, los acuerdos de 7#mara ! las invitaciones a los ministros &ara
que concurran a in$ormar a las sesiones de cada 7#mara Esta modalidad es
una es&ecie de control tolerado, &orque la obli"acin constitucional de los
ministros &ara in$ormar, se vuelve en la &r#ctica un sistema de traba/o
mediante el cual el Parlamento no slo si"ue la a&licacin de la le!, sino que el
ministro conviene en ace&tar la reunin de traba/o ! la su"erencia del
&arlamentario, convirti*ndola en un insumo im&ortante &ara las decisiones de
las &ol0ticas sectoriales a su car"o
En se"undo lu"ar se ubica el control que el Parlamento e/erce a consecuencia
de las actividades le"islativas del "obierno Ba/o esta modalidad, el "obierno no
e/erce la atribucin le"islativa en t*rminos absolutos, sino que est# obli"ado a
dar cuenta del acto al Parlamento o a someterlo a su rati$icacin El Parlamento
evala entonces la accin le"islativa, su a/uste a las normas constitucionales !
ado&ta una decisin El control se e/erce en este caso en el T&roceso
evaluatorio ! en la decisin $inal, que &uede si"ni$icar o la dero"acin total o
&arcial del decreto le"islativo que analiBa, como tambi*n la no rati$icacin del
decreto le! que &ara tal e$ecto es sometido a su consideracin 'dicionalmente
! si mediara constatacin de abuso &or &arte del E/ecutivo, &uede demandar la
res&onsabilidad &ol0tica de *ste
La tercera ! ltima $orma de control es la m#s cl#sica de todas ! a la que
usualmente se le conoce como control &ol0tico <os re$erimos en concreto a las
comisiones investi"adorasK a la ca&acidad que el Parlamento tiene a trav*s de
estas comisiones &ara $iscaliBar ! someter a un &roceso com&leto de
investi"acion determinados actos del E/ecutivo Este no &uede ne"arse ni
rechaBar la investi"acinK ser# su obli"acin someterse ! ace&tar ser
investi"ado El in$orme $inal de la comisin investi"adora discutido ! a&robado
&or la 7#mara &uede concluir en el establecimiento de res&onsabilidades
administrativas, &enales ! &ol0ticas Las dos &rimeras se &rocesar#n en los
$ueros res&ectivos &ara las correcciones ! re&araciones a las que ha!a lu"ar,
a&lic#ndose los &rocedimientos re"lados de trans$erencia Pero si se halla
res&onsabilidad &ol0tica, esto dar# lu"ar a un &rocedimiento &ro&io del #mbito
&arlamentario, &or la cual *ste hace e$ectiva la res&onsabilidad &ol0tica del
$uncionario al que /uB"a ! sancionaA>34
Feamos ahora cmo se ha dis&uesto el control &arlamentario en la
7onstitucin de 199>:
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>34 BE%<' LES, Enrique: )& cit && 12561;1
Art*culo 93+, Cual@uier representante a Con6reso puede pedir a los
"inistros de Estado# al Eurado Nacional de Elecciones# al Contralor
eneral# al Canco Central de Reser9a# a la $uperintendencia de Canca %
$e6uros# a los 6o4iernos locales % a las instituciones @ue se>ala la le%#
los in-ormes @ue estime necesarios+
El &edido se hace &or escrito ! de acuerdo con el %e"lamento del 7on"reso
La $alta de res&uesta da lu"ar a res&onsabilidades de le!
7omo !a se ha visto, una de las atribuciones del Parlamento es el derecho de
sus miembros ! de la o las 7#maras a solicitar in$ormacin De la lectura del
te(to ba/o an#lisis se entiende que la solicitud de in$ormacin no solamente se
re$iere a los or"anismos enumerados, sino a todo el #mbito de la
administracin &blica 7I+%+<)S S),) entiende que *ste es un derecho
irrestricto ! una e(cesiva &otestad &arlamentaria, &ues son numerosos los
re&resentantes que abusan de la re$erida atribucin>3>
La &reocu&acin anterior no tiene $undamento El que las solicitudes de
in$ormacin sean e(cesivas es un hecho que &uede darseK sin embar"o, ello no
es bice &ara que lo &articular marque la suerte de lo "eneral Deben
establecerse re"las &ara re"ular dichas &eticiones, siendo en este as&ecto el
%e"lamento del 7on"reso el instrumento a&ro&iado 7abe sin embar"o se8alar
que el %e"lamento actualmente vi"ente &romul"ado &or el 77D en /unio de
1992, en nin"uno de sus tres t0tulos 6 ! a &esar de ser una e(i"encia
constitucional6 se re$iere al modus o&erandi del &edido con"resal
Se trata, &or consi"uiente, de un vac0o que debe ser resuelto dentro del
im&rescindible &roceso de revisin ! estructuracin democr#tica del
%e"lamento del 7on"reso
El te(to del arto 9; es, literalmente, el mismo que el del arto 1=9 de la
7onstitucin anterior Sin embar"o, se le a8ade la e(&resin @la $alta de
res&uesta da lu"ar a las res&onsabilidades de le!A El &roblema radica en que
no e(iste le! que se8ale cu#les son las res&onsabilidades que adquiere un
ministro cuando de/a sin res&uesta los &edidos del 7on"reso o de cualquier
re&resentante Prima $acie se estar0a ante una conducta de rebeld0a del
$uncionario, &uesto que lo dis&uesto en el arto 9; debe entenderse como una
obli"acin que el ministro adquiere ante el Parlamento
Por lo dem#s, el arto 145 en su &rimera &arte se8ala: @Los ministros son
individualmente res&onsables &or sus &ro&ios actosA En este sentido, la
decisin ministerial de no 7ontestar a los &edidos del 7on"reso o de sus
re&resentantes im&lica una asuncin de res&onsabilidad &or la cual debe
res&onder, al menos &ol0ticamente
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>3> 7I+%+<)S S),), Enrique: )& cit & 1;>
' su veB, el arto 1>4 se8ala que @el 7on"reso hace e$ectiva la res&onsabilidad
&ol0tica del 7onse/o de .inistros o de los ministros &or se&arado, mediante el
voto de censura o el rechaBo de la cuestin de con$ianBaA La res&onsabilidad
de le! a que se re$iere el arto 9; ser0a, en consecuencia, la censura al ministro
que desaira al 7on"reso <o obstante, &ensamos que &odr0a e(istir una
"radacin con medidas &revias a la censura, &ara llamar la atencin al ministro
que demora en res&onder o sim&lemente no res&onde
Pero una su"erencia como la que acabamos de consi"nar slo es $actible si se
com&lementa con la Le! de 7ontrol de los 'ctos <ormativos del Poder
E/ecutivo
Las res&onsabilidades de le! en todo lo que se re$iere al control, tienen que ser
materia de un desarrollo constitucional e(&l0cito
Art*culo 95+, El Con6reso puede iniciar in9esti6aciones so4re cual@uier
asunto de inter;s p<4lico+ Es o4li6atorio comparecer# por re@uerimiento#
ante las comisiones encar6adas de tales in9esti6aciones# 4a?o los
mismos apremios @ue se o4ser9an en el procedimiento ?udicial+
Para el cum&limiento de sus $ines, dichas comisiones &ueden acceder a
cualquier in$ormacin, la cual &uede im&licar el levantamiento del secreto
bancario ! el de la reserva tributariaK
e(ce&to la in$ormacin que a$ecte la intimidad &ersonal Sus conclusiones no
obli"an a los r"anos /urisdiccionales
El art0culo materia de comentario se re$iere a una de las $unciones m#s
im&ortantes del Parlamento, que la tradicin constitucional ha conservado
vi"ente Las tareas de $iscaliBacin ! control &arlamentario dan ori"en, entre
otras, a las llamadas comisiones de investi"acin, a las que se les ha
reconocido ran"o constitucional El &ro$esor es&a8ol?emando S'<,')L'LL'
de$ine a estas comisiones como @un &rocedimiento cuali$icado de in$ormacin
de las 7#maras re&resentativas, que se desarrolla a trav*s de r"anos
cole"iados ! que im&lica el uso de $acultades es&eciales que &ermiten &oner al
Parlamento en relacin con terceros e(tra8os al mismoA>33
Para ?rancisco E9E+9E%E<, las comisiones investi"adoras que desi"na el
Parlamento @son un &rivile"io o una &rerro"ativa esencial que la doctrina ! el
constitucionalismo com&arado reconocen como &ro&ias ! naturales del Poder
Le"islativo &ara el desem&e8o ! cabal cum&limiento de sus $uncionesA>32 En
Euro&a son conocidas
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>33 S'<,')L'LL', ?ernando: El Parlamento ! sus +nstrumentos de
+n$ormacin Editoriales de Derecho %eunidas .adrid, 1954, & 124
>32 E9E+9E%E< P%'EL+, ?rancisco: Las 7omisiones de +nvesti"acin
Parlamentaria: 'lcances, 'tribuciones ! ?uncionamiento En Los %etos de una
Democracia +nsu$iciente 7omisin 'ndina de -uristas Lima, 199D, & 439
como @comisiones de encuesta o de controlA, que &ueden ser re"ulares
6comisiones ordinarias6 o e(ce&cionales 6comisiones es&eciales6 Se debe
destacar que en el &a0s en el que $unciona e/em&larmente esta institucin es
Estados Enidos, en donde las comisiones investi"adoras del 7on"reso "oBan
de am&lios &oderes &ara e/ercer el control sobre todos los r"anos del Estado
Por nuestra &arte, &odemos a&untar que a esta ca&acidad de nombrar
comisiones investi"adoras la hemos denominado @control de sancinA, se"n
la cual la &rerro"ativa &arlamentaria de investi"ar es asumida &lenamente &or
la 7omisin que el 7on"reso o cada 7#mara desi"na, dot#ndola de am&lias
$acultades Estas ltimas &ueden incluir hasta &oderes coercitivos &ara la
com&arecencia obli"atoria ! los in$ormes, testimonios, &re"untas o documentos
que dichas comisiones demanden>3;
El antecedente m#s &r(imo de este art 9= de la 7onstitucin vi"ente es el art
15D de la 7arta de 19=9, que no slo reiter la atribucin de investi"ar del
Parlamento, sino que en cierto modo re$orB esa ca&acidad, al se8alar la
com&arecencia obli"atoria de los investi"ados @ba/o los mismos a&remios que
se observan en el &rocedimiento /udicialA %es&ecto de este art0culo, nuestro
comentario $ue el si"uiente:
@LJ una &ersona citada no &uede e(imirse de concurrirK est# obli"ada a ello !
si se resistiera, la comisin &uede dis&oner que concurra &or la $uerBa !
conducido &or la autoridad &olicial 's0, la e$icacia de la accin investi"adora
est# "arantiBada &or la ca&acidad coercitiva &uesta a su dis&osicinA
El art0culo 15D abri la &osibilidad de establecer conclusiones mediante las
cuales derivar las acciones de res&onsabilidad &ol0tica, que se &rocesan en la
misma 7#maraK de res&onsabilidad &enal ! constitucional &ara altos
$uncionarios, en cu!o caso entra en $unciones el denominado ante/uicio
constitucional, o de res&onsabilidad civil o &enal &ara &ersonas cu!o
encausamiento es trasladado al .inisterio Pblico
7on relacin a este art0culo queremos se8alar que a &esar de la claridad de la
atribucin ! mandato que all0 se establece, no $altan ob/eciones en cuanto a los
l0mites de la accin &arlamentaria de investi"acin Se cuestiona as0, &or
e/em&lo, que estas comisiones ten"an &oder coercitivo o el que &ractiquen
actos que &uedan si"ni$icar inter$erencia con las investi"aciones &oliciales o
con las que se &roduBcan en el #mbito autnomo del $uero /udicial Estas
ob/eciones no tienen $undamento constitucional, &orque claramente se trata de
una atribucin &ara investi"ar sobre hechos ! que corres&onde a la misin
&ol0tica que el Parlamento tiene &ara e/ercer la $iscaliBacin
Por lo dem#s, la nica sancin que el Parlamento a&lica es la &ol0tica,
trans$iriendo &recisamente al .inisterio Pblico o al Poder -udicial cuando
encuentra evidencias que ameritan la intervencin de *stos
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>3; BE%<'LES, Enrique: )& cil & 1;2
<o obstante &ensamos que lo m#s adecuado es e(&edir una le! de desarrollo
constitucional, que &recise los alcances de estas comisiones
investi"adoras>3=
El art0culo ba/o an#lisis me/ora el dis&ositivo de la 7onstitucin &recedente,
&uesto que am&l0a ! &ro$undiBa las atribuciones de las comisiones
investi"adoras, como veremos &osteriormente Sin embar"o, ! al i"ual que la
7onstitucin de 19=9, no se &ronuncia acerca de las conclusiones ! la
obli"atoriedad de las recomendaciones, $actor que &uede debilitar 6en la
&r#ctica as0 ha sucedido6 la e$icacia de la accin investi"atoria del
ParlamentD>35
Esta situacin de vac0o constitucional tam&oco ha sido abordada &or el
%e"lamento del 7on"reso Las comisiones investi"adoras &ueden encontrar,
en sus conclusiones, &ruebas evidentes de la comisin de il0citos &enales, o
recomendar que se corri/an determinados actos del E/ecutivo que a$ectan, en
uno u otro sentido, la marcha del &a0s Em&ero, estas o&iniones, &ara cu!o
estudio concurre todo un a&arato lo"0stico del 7on"reso, no "oBan de la
&otestad debida &ara e$ectiviBar su traba/o <o se trata de crear or"anismos
que concentren &oderes en e(cesoK lo que se su"iere es que las conclusiones
! recomendaciones de las comisiones investi"adoras sean, ob/etivamente,
tomadas en cuenta &or todos los r"anos del Estado, es&ecialmente &or el
E/ecutivo, sin &er/uicio de las consecuencias administrativas ! &enales que
&uedan derivar de la investi"acin &arlamentaria El criterio que su"erimos
har0a m#s adecuado el $uncionamiento de las comisiones investi"adoras !
evitar0a la cr0tica a su im&roductividad
En breve recuento de las comisiones investi"adoras desi"nadas en el &er0odo
195D61994 nos &uede am&liar el &anorama Durante los a8os 195D61959 el
Senado ! la 7#mara de Di&utados nombraron, al am&aro de la re$erida $acultad
constitucional, un total de 1;D comisiones investi"adoras, sobre diversos temas
En el &er0odo 199D61994 tambi*n se $ormaron una serie de comisiones
investi"adoras, la ma!or0a de ellas marcadas &or el si"no de la ino&erancia del
acontecer &ol0tico ! econmico del &a0s>39 De ese nmero, slo 33 resultaron
con in$orme a&robado, 32 se quedaron en la orden del d0a ! =4 sin in$orme>2o
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>3= +bidem, && 1;261;;
>35 Debe recordarse que el 12 de octubre de 1952 $ue &resentado en el
Senado de la %e&blica un &ro!ecto de le! que ordenaba las atribuciones de
las comisiones investi"adoras del Parlamento El arto ; del &ro!ecto dec0a a la
letra: El 7on"reso o la 7#mara recibe el dictamen ! sus conclusiones ! dis&one
lo conveniente &ara hacer e$ectiva la res&onsabilidad de los in$ractores, si as0 lo
establecieran las conclusiones a&robadas, sin &er/uicio de las acciones
/udiciales que se hubiesen iniciado El &ro!ecto $ue a&robado &or el Senado el
1= de abril de 199D, lue"o de cinco a8os de &resentado %emitido a la 7#mara
de Di&utados, $ue retenido en comisiones ! no lle" a &romul"arse Senado de
la %e&blica: Pro!ecto de Le! <Y 191W526S &resentado &or el Senador Enrique
Bernales Ballesteros

7omo hecho &ro&io de la *&oca debe recordarse que $ue en este &er0odo en
que el Parlamento se interes &or investi"ar el "obierno del doctor 'lan 9arc0a,
debate que marc la re$erida eta&a &arlamentaria>21
Ba/o la nueva 7onstitucin, la ma!or0a &arlamentaria ha centraliBado de
manera antit*cnica todas las tareas $iscaliBadoras en una am&l0sima 7omisin
de ?iscaliBacin, aun cuando se admite, en el %e"lamento del 7on"reso, la
&osibilidad de $ormar comisiones de investi"acin ! comisiones es&eciales La
7arta de 199> no se re$iere a nin"una 7omisin de ?iscaliBacin sino a
@comisiones encar"adas de tales investi"acionesA Pero lo m#s &reocu&ante
es que el traba/o del 7on"reso en estas materias ha sido &r#cticamente nulo
La com&aracin con las eta&as &recedentes, a &esar de los &roblemas
anotados, a&unta a la ine(istencia de voluntad de control &or &arte del
7on"reso Los anteriores &arlamentos $ueron criticados &or el e(ceso de
investi"aciones im&roductivas, &ero e(isti una voluntad de e/ercer la $uncin
$iscaliBadora, cosa que ha desa&arecido des&u*s del "ol&e de Estado del 2 de
abril de 1994>24
El arto 9= autoriBa el acceso de las comisiones &arlamentarias a cualquier
in$ormacin, inclusive el levantamiento del secreto bancario ! el de la reserva
tributaria
Esta es una innovacin de la actual 7arta, &ues su &redecesora de 19=9, en su
arto 15D, slo se re$er0a al nombramiento de las comisiones de investi"acin !
a la obli"atoriedad de com&arecer ante ellas En realidad, esta am&liacin de
$acultades &arece ser til &ara combatir el enriquecimiento il0cito, la
malversacin de $ondos &blicos &or &arte de $uncionarios estatales !, en
t*rminos "enerales, la corru&cin
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>39 Los asuntos m#s sonados de intervencin &arlamentaria en el &er0odo
195D61952 $ueron &or e/em&lo, el caso Svires, caso 7r!rsa, )rdeBa ! )rdenar
7entro ! el caso del Banco 'mbrosiano, todos con in$ormes a&robados En el
&er0odo 19526199D encontramos el caso de la 7P,, las matanBas de
'ccomarca ! Puca!acu ! la matanBa de los &enales, tambi*n con in$ormes
a&robados Ena 7omisin que revisti caracter0sticas es&eciales $ue la
7omisin de Fiolencia ! Paci$icacin, cu!o in$orme $ue a&robado &or
unanimidad &or el Pleno del Senado Las investi"aciones, conclusiones !
recomendaciones de esta 7omisin son, en la actualidad, $uente indis&ensable
&ara el estudio de la violencia &ol0tica que aBot al Per
>2D BE%<'LES, Enrique: )& cit && 1=4615>
>21 Debe recordarse que la 7omisin &residida &or el senador Fe"a 'lvear,
que investi" la relacin del "obierno &eruano con el B77+ ! la com&ra de los
aviones .ira"e durante el "obierno de 'lan 9arc0a, $ue una de las m#s
meticulosas ! conclu!entes
>24 Sobre la evolucin ! desarrollo de las comisiones investi"adoras
&arlamentarias en el Per desde 1932 a la $echa, consultar DEL9'D)6
9EE.BES, 7*sar: Qu* Parlamento queremos 7ultural 7uBco Editores Lima,
1994, && 4546>D;
Este ltimo as&ecto es ho! en d0a uno de los m#s "raves &roblemas que
a$ronta la democracia en 'm*rica Latina 7asos como el del e( Presidente
?ernando 7ollor de .ello en Brasil, el en/uiciamiento al e( Presidente de
FeneBuela 7arlos 'ndr*s P*reB, las diversas acusaciones contra el r*"imen de
-aime PaB Samora en Bolivia, los varios car"os $ormulados al e( Presidente del
Per 'lan 9arc0a ! los casos m#s recientes de esc#ndalos &ol0ticos &or
utiliBacin indebida de $ondos &blicos o ace&tacin de dinero del narcotr#$ico !
lavado de dlares en .*(ico, Ecuador 6inclusive en este caso con la renuncia
del Fice&residente 'lberto DahiX6, ! en 7olombia las acusaciones contra el
Presidente Sam&er ! al"unos de sus ministros, con$irman que se trata de un
tema al cual es mu! sensible la o&inin &blica
Desde lue"o, no debe e(a"erarse ni ace&tar como &robada cualquier
acusacin, &uesto que en al"unos casos *stas &ueden obedecer a criterios de
meBquindad ! hostilidad &ol0tica Pero m#s all# de ello, la corru&cin e(iste ! es
un &roblema que a$ecta a la &ol0tica ! a la democracia en 'm*rica Latina En
este sentido, un dis&ositivo como el &revisto en el se"undo &#rra$o del arto 9=
es conveniente ! necesarioK a condicin 6claro est#6 de que no sea letra muerta
! que su uso sea &rudente, /usto ! mesurado
Por lo dem#s, debemos recordar que en tanto no sea dero"ada, contina
vi"ente la Le! <C 4343;, que re"ula el derecho de los re&resentantes a
7on"reso a solicitar in$ormacin de las entidades &blicas>2> El re$erido
dis&ositivo $ue &romul"ado en 1952 &or el entonces Presidente de la 7omisin
Permanente del 7on"reso, doctor El0as .endoBa Iabers&er"er, en vista del
incum&limiento del &laBo le"al &or &arte del Presidente de la %e&blica En
virtud de esta norma, los $uncionarios ! entidades estatales tienen la obli"acin
de &ro&orcionar en un &laBo no ma!or de dieB d0as, los datos e in$ormes
solicitados &or 'cuerdo de 7#mara o &or cualquier re&resentante a 7on"reso
' &esar de la claridad del dis&ositivo, en verdad esta le!es &oco conocida ! no
ha sido casi utiliBada Ser0a bene$icioso que el Parlamento se am&are en ella,
en adicin de la 7onstitucin, &ara ma!or e$icacia de sus res&onsabilidades
$iscaliBadoras
En detalle a evaluar, que sobre&asa los alcances tericos del &resente art0culo,
es la $orma como ha sido utiliBado, es&ecialmente a &artir de 1992 Desde ese
a8o ! hasta /ulio de 199=, se han &resentado 124 solicitudes de con$ormacin
de comisiones investi"adoras, sobre distintos temas Sin embar"o, ! &ese a
este elevado nmero de solicitudes, la ma!or0a o$icialista slo dio tr#mite a dos
comisiones investi"adoras:
una re$erida a las &ensiones de los e( &arlamentarios ! la otra a la denuncia de
los ma"istrados del ,ribunal 7onstitucional, lo que determin, dicho sea de
&aso, su &ro&ia destitucin
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>2> En buen traba/o de reco&ilacin de normas constitucionales ha sido
elaborado &or 9E,+E%%ES, 1alter ! .ES+', 7arlos: 7om&endio de
Le"islacin 7onstitucional .inisterio de -usticia, 19 Editor Lima, abril de
1992, & ;9
<o e(iste &recedente &arlamentario 6&odemos dar $e de ello es&ecialmente
desde 195D en adelante6 que ha!a reducido a al"o tan intil un art0culo
constitucional, como el que comentamos Los anteriores &arlamentos, hasta
antes del "ol&e de Estado del 2 de abril, manten0an 6aunque con al"unos
&roblemas6 un #nimo $iscaliBador Pero lo que arro/a la evaluacin de la
actuacin del 7on"reso instalado en 1992, ! an el 77D &revio, que tambi*n
ten0a atribuciones de 7on"reso ordinario, merece una severa cr0tica <o es
desestimable, en ese sentido, que una veB $inaliBado el &er0odo constitucional
del &resente r*"imen, una de las tareas m#s com&licadas del nuevo 7on"reso,
&or la cantidad de casos a observar, sea *sta: el escrutamiento de las materias
no investi"adas &or el Parlamento &recedente
Art*culo 97+ El &residente de la Rep<4lica est o4li6ado a poner a
disposicin del Con6reso los e-ecti9os de las Buer:as Armadas % de la
&olic*a Nacional @ue demande el &residente del Con6reso+
Las ?uerBas 'rmadas ! la Polic0a <acional no &ueden in"resar en el recinto del
7on"reso sino con autoriBacin de su &ro&io Presidente
Este art0culo su"iere la idea de una suerte de &relacin constitucional Por un
lado, el Presidente de la %e&blica es obli"ado &or el 7on"reso a cum&lir
determinado requerimiento, en este caso, el de &oner a dis&osicin del
Presidente del 7on"reso 6como -e$e Su&remo de las ?uerBas 'rmadas6 el
nmero de e$ectivos de las ?uerBas 'rmadas ! Polic0a <acional que requiera
Por otro lado, se somete a los e$ectivos militares ! &oliciales a la autoridad del
Parlamento, al que no &ueden in"resar sin autoriBacin &revia del Presidente
del 7on"reso La idea anterior concuerda con el arto 1;9 de la misma 7arta,
que establece que las ?uerBas 'rmadas ! la Polic0a <acional est#n
subordinadas al &oder constitucional
El dise8o de la 7onstitucin es, sin lu"ar a dudas, adecuado Pero /uB"amos
o&ortuno comentar un hecho que sin duda quedar# im&re"nado en la memoria
de los &eruanos &or muchos a8os, ! que se &rodu/o cuando el art0culo ba/o
comentario "oBaba de &lena vi"encia con la 7onstitucin de 19=9 <os
re$erimos a las im#"enes que re"istraron el in"reso del E/*rcito en el recinto del
7on"reso ! la detencin domiciliaria de los &residentes del Senado, doctor
?eli&e )sterlin" Parodi ! de la 7#mara de Di&utados, doctor %oberto %am0reB
del Fillar, cuando el "ol&e del 2 de abril En esa $echa, como se recuerda, el
Presidente ?u/imori orden 6entre otras medidas inconstitucionales6 el cierre del
Parlamento, el ocu&amiento de *ste &or las ?uerBas 'rmadas, la revisin &or
&arte de los servicios secretos del Estado de toda la documentacin
encontrada en las allanadas o$icinas &arlamentarias, ! el cese arbitrario de
muchos $uncionarios le"islativos
,ambi*n se deben recordar al"unos actos &roducidos cuando !a se encontraba
en $unciones el 77D, a &ro&sito de las investi"aciones en torno al asesinato
de nueve estudiantes ! un &ro$esor, &or &arte de e$ectivos del E/*rcito en la
Eniversidad La 7antuta En aquella ocasin, el 7omandante 9eneral del
E/*rcito, <icol#s IermoBa %0os, $ue involucrado &or la comisin &arlamentaria
&residida &or el doctor %"er 7#ceres ! citado a declarar ante ella El 9eneral
IermoBa, en res&uesta a tal requerimiento ! en abierto desa$0o al 7on"reso,
hiBo des$ilar tanques militares &or las calles de Lima Esta actitud no $ue
sancionada &or nin"una autoridad civil
En el a8o 199= tambi*n se &rodu/o otro acontecimiento re8ido con el &resente
art0culo, que tuvo como &rota"onista, al i"ual que en anterior caso, al 9eneral
IermoBa
El hecho $ue que cuando se estaba debatiendo en el Pleno del 7on"reso las
resoluciones del "obierno &ara des&o/ar de la nacionalidad &eruana al
ciudadano Baruch +vcher>23, el Presidente del 7on"reso indic que se &asara
a sesin reservada, aduciendo que era a solicitud del .inistro de De$ensa !
&ara que se escuchase al 7omandante 9eneral del E/*rcito, sobre asuntos
relativos a la cuestin descrita En ese momento in"res al recinto del
7on"reso el 9eneral IermoBa acom&a8ado de todo el estado ma!or del
7omando 7on/unto de las ?uerBas 'rmadas, con la intencin de diri"irse ante
el Pleno La &rotesta airada de los con"resistas de la o&osicin im&idi que se
consumara este acto de $uerBa contra la ma/estad del Parlamento
Debe recordarse que las ?uerBas 'rmadas no son deliberantes ! que el
res&onsable &ol0tico es el .inistro de De$ensa, quien debi ser, en todo caso,
el que in$ormara ! res&ondiese ante el Pleno del 7on"reso Por lo dem#s, la
7onstitucin dice, e(&l0citamente, qui*nes &ueden hablar en el 7on"reso 's0
&or e/em&lo, lo &ueden hacer el Presidente de la %e&blica, los &ro&ios
con"resistas, los titulares de al"unos r"anos constitucionales, los ministros de
Estado cuando son invitados e, inclusive, los abo"ados de$ensores en una
causa en la que se contem&le una acusacin constitucional El 7omandante
9eneral del E/*rcito, &ese a su alta investidura, sencillamente no &uede
hacerlo
Los casos que a t0tulo de ilustracin hemos se8alado, con$i"uraron hechos
&ol0ticos contrarios al orden constitucional La morale/a &odr0a ser esta: La
me/or 7onstitucin no de$iende &er se a un &a0s de los "ol&es de EstadoK /unto
a ella deben concurrir otros $actores de 0ndole *tico, c0vico ! &ol0tico, que
neutralice las amenaBas "ol&istas En todo caso, un dis&ositivo como el citado
ser0a tal veB m#s e$ectivo si las ?uerBas 'rmadas en su &re&aracin,
ca&acitacin, ascensos ! estructura de mando, internaliBasen 6como se8ala el
art 1;96 que @est#n subordinadas al &oder constitucionalA
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>23 Sobre este caso, ver comentario del arto 2>
2+ Acusacin Constitucional % Ante?uicio &ol*tico
Art*culo 99+, Corresponde a la Comisin &ermanente acusar ante el
Con6reso! al &residente de la Rep<4licaA a los representantes al
Con6resoA a los "inistros de EstadoA a los miem4ros del Tri4unal
ConstitucionalA a los miem4ros del Conse?o Nacional de la "a6istraturaA a
los 9ocales de la Corte $upremaA a los -iscales supremosA al De-ensor del
&ue4lo % al Contralor eneral por in-raccin de la Constitucin % por todo
delito @ue cometan en el e?ercicio de sus -unciones % .asta cinco a>os
despu;s de @ue .a%an cesado en ;stas+
La 7onstitucin ha dise8ado un &rocedimiento es&ecial &ara acusar a los m#s
altos di"natarios ! $uncionarios de la <acin que cometen in$raccin contra ella
o delito en el e/ercicio de sus $unciones Este &rocedimiento es sui "eneris en el
Derecho 7onstitucional com&arado, con$i"urando una institucin del
constitucionalismo &eruano, que es el llamado /uicio &ol0ticoA Este en realidad
o&era como un ante/uicio, &orque el Parlamento no /uB"a &ro&iamente, sino
que &one en $uncionamiento un mecanismo constitucional que &ermite el /uicio
&osterior que debe se"uirse ante la 7orte Su&rema &ara determinados car"os
del EstadD>22
El tratamiento constitucional &arte de la &remisa que e(isten al"unos
$uncionarios del Estado que &or raBones de s^1 car"o o investidura no &ueden
estar su/etos a acusacin de cualquier &ersona o instancia, &or los eventuales
delitos o violaciones de la 7onstitucin que &udieran cometer en el e/ercicio de
sus $unciones, &ues as0 se &odr0a $avorecer el abuso, la ven"anBa &ol0tica ! la
anarqu0a>2;,
La acusacin constitucional tiene doble ob/etivo Por un lado, "arantiBa el
res&eto ! el cum&limiento de la 7onstitucin ! de las le!es En se"undo lu"ar,
otor"a al Parlamento la &osibilidad de control e$ectivo de los actos de altos
$uncionarios, &ara evitar que la corru&cin, el abuso de autoridad o las
violaciones a la le"alidad constitucional queden im&unes 7abe anotar en este
&unto que nuestro ordenamiento constitucional 6trat#ndose es&ecialmente del
Presidente de la %e&blica6 no ha contem&lado la rendicin de cuentas al $inal
de su mandato, lo que equivale al llamado -uicio de %esidencia Este ltimo
consiste en un &rocedimiento de res&onsabilidad civil que contiene una
evaluacin &roli/a de todos los actos de quien ha desem&e8ado un alto car"o
de &oder
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>22 %EB+)+BE%<'LES: )& cit & >24
>2; %EB+), .arcial: Para conocer la 7onstitucin d* 199> DES7) ,ercera
Edicin Lima, 1993, && 119614D
El art 99 que comentamos ha modi$icado el &rocedimiento de la acusacin
constitucional, en raBn de la im&lementacin del 7on"reso unicameral En
e$ecto, este art0culo otor"a a la 7omisin Permanente la atribucin de acusar,
que el arto 15> de la 7arta anterior entre"aba a la 7#mara de Di&utados Esta
era la que deb0a elevar las conclusiones de su investi"acin al Senado,
$ormulando la res&ectiva acusacin
Por su &arte, la 7#mara 'lta evaluaba el e(&ediente de acusacin ! &od0a
declarar si hab0a o no lu"ar a $ormacin de causa
La 7arta vi"ente dele"a la &rerro"ativa acusatoria a la 7omisin Permanente
del 7on"reso 6ella es en la &r#ctica una instancia acusatoria, con todas las
&rerro"ativas de se"unda 7#mara6 ! si"ue el mismo tr#mite dise8ado &or la
anterior 7onstitucin, &ero slo hasta la $inaliBacin de la investi"acin
&arlamentaria Es en la intervencin de los r"anos /urisdiccionales en donde
se detectan di$erencias constitucionales sustantivas, que veremos m#s
adelante
En realidad, es la nica v0a &osible &ara el tr#mite de la acusacin, dada la
estructura unicameral del 7on"reso Pero ello no im&ide se8alar que se trata
de un desdoblamiento $orBado ! arti$icial 'unque los inte"rantes de la
7omisin Permanente no &artici&an en la acusacin que se se"uir# en el
7on"reso, no de/an &or ello de ser miembros del mismo Por tanto, se ha
creado una $i"ura e(tra8a, mediante la cual la 7omisin Permanente asume
una atribucin e(clusiva ! e(clu!ente, que arrastra a sus miembros a inhibirse
de su $uncin de con"resistas cuando el asunto materia de acusacin se ve en
el Pleno del 7on"reso Este, &or raBn de la $i"ura creada, asume una decisin
de la m#(ima im&ortancia con su con$ormacin incom&leta 6ver art0culo
si"uiente6 inclu!endo &ara este e$ecto al &ro&io Presidente del 7on"reso, que
&or mandato del arto 34 del %e"lamento del 7on"reso tambi*n &reside la
7omisin Permanente
Este &roceso tiene una doble ! com&lementaria vertiente: la 'cusacin
7onstitucional, que corres&onde $ormular a la 7omisin Permanente Lart 99J, !
el -uicio Pol0tico, + que im&lica un an#lisis &or &arte del Pleno del 7on"reso
sobre la 'cusacin 7onstitucional &resentada &or la 7omisin Permanente,
que &uede desenvocar en una serie de sanciones &revistas &or el arto 1DD de
la 7arta
El arto 99 de la 7onstitucin se re$iere a la @in$raccin de la 7onstitucinA,
tema al que nos re$eriremos brevemente Este es un conce&to que se remonta
a la 7onstitucin de 7#diB de 1514, en un sistema donde no se admit0a el
control /ur0dico de las le!es &ues, al ser e(&edidas &or el 7on"reso 6que
re&resentaba la soberan0a del &ueblo6 no &od0an ser cuestionadas &or otra
institucin que no $uera el &ro&io 7on"reso Si la norma era inconstitucional,
nadie &od0a declararla as0, e(ce&to el &ro&io 7on"reso, que las &od0a dero"ar
Las in$racciones constitucionales no deben entenderse, entonces, como
in$racciones de ti&o /ur0dico sino como in$racciones de ti&o $#ctico a la
7onstitucinK es decir, res&ecto de hechos ! no res&ecto a normas
La comisin de una in$raccin constitucional im&lica una res&onsabilidad
&ol0tica ! "eneralmente una sancin: la destitucin del car"o Sur"e entonces el
debate sobre si &ara sancionar a al"uien &or cometer in$racciones
constitucionales, deben encontrarse *stas &reviamente ti&i$icadas Iasta 199>
la res&uesta era a$irmativa
'ntecedentes le"islativos a!udan a esta materia 's0 &or e/em&lo, la le! de
'cusacin 7onstitucional de 15>3 ti&i$ic al"unas in$racciones constitucionales:
ataque a la se"uridad de las &ersonas, vulneracin de los derechos de
im&renta, entre otras, ! &revi las sanciones res&ectivas
La 7onstitucin de 199> no menciona nada al res&ecto ni e(iste una relacin
de hechos que &uedan ser cali$icados como in$racciones constitucionales
7ualquier intento de a&licar una sancin ba/o el ar"umento de cometerse una
in$raccin constitucional, cuando no ha! &recisin le"al que estableBca los
alcances de la $i"ura, se encuentra en contradiccin con &rinci&ios
constitucionales, como el que establece que @<adie ser# &rocesado ni
condenado &or acto u omisin que al tiem&o de cometerse no est* &reviamente
cali$icado &or le!, de manera e(&resa e inequ0voca, como in$raccin &unibleK ni
sancionado con &ena no &revista en la le!A Lart 4, inc
436d de la 7onstitucinJ Princi&ios como *ste buscan evitar la arbitrariedad en
materia de sanciones
En consecuencia, &odr0a sostenerse que no es &osible acusar
constitucionalmente o estrictamente sancionar a nadie &or cometer una
in$raccin constitucional sino slo &or la comisin de delitos que se cometan
en el e/ercicio de determinadas $unciones
7ontribu!e a sustentar esta a$irmacin lo dis&uesto en el %e"lamento del
7on"reso, sobre las labores de las 7omisiones +nvesti"adoras ! el
Procedimiento de 'cusacin 7onstitucional, en donde no se mencionan &ara
nada las in$racciones constitucionales
En cambio, s0 se hace re$erencia a &roceso de acusacin constitucional &or la
comisin de delitos Lart 55, incisos @"A ! \RAJ 'simismo, de la lectura del arto
59 del %e"lamento LProcedimiento de 'cusacin 7onstitucionalJ se des&rende
que no ha! nin"una re$erencia a las in$racciones constitucionales
Por lo dem#s, es menester comentar la Le! <C 4;4>1, del ; de octubre de
199>, que re"ula el tr#mite de acusacin constitucional 'un cuando re&ite el
error de considerar a la in$raccin constitucional como causal de acusacin, la
norma contiene los si"uientes &asos a se"uir:
'J 7ualquier con"resista &uede &resentar un &edido de acusacin contra los
$uncionarios &blicos bene$iciados &or el ante/uicio &ol0tico ,ambi*n lo &uede
hacer, &or s0 o &or medio de su re&resentante le"al, cualquier &ersona
directamente a"raviada
BJ Las solicitudes deben ser acom&a8adas de los documentos que las
sustenten o, en el caso de que esto no sea &osible, deben indicar el lu"ar
donde tales documentos o las &ersonas conocedoras del hecho se encuentren
7J Para el caso de las solicitudes $ormuladas &or &ersonas que no ostenten el
car"o de con"resistas, aqu*llas ! sus recaudos quedan a dis&osicin de los
con"resistas &or un &laBo de siete d0as naturales ,ranscurrido el &laBo
se8alado sin que nin"n con"resista las hubiere hecho su!as $ormalmente, las
solicitudes son remitidas a la 7omisin Permanente 7ali$icadora, &ara su
estudio &revio al env0o a la 7omisin de ?iscaliBacin
DJ Las solicitudes son evaluadas &or la 7omisin Permanente 7ali$icadora en
un &laBo no ma!or de quince d0as Si cum&len con los requisitos &revistos, son
derivadas a la 7omisin de ?iscaliBacin De lo contrario, la solicitud es
archivada
Las solicitudes $ormuladas &or los con"resistas &asan directamente a la
7omisin de ?iscaliBacin
EJ Ena veB en el Pleno, las solicitudes de acusacin constitucional, cualquiera
$uese su ori"en, son le0das &or una sola veB ! remitidas a la 7omisin de
?iscaliBacin, la que evaca dictamen en un &laBo no ma!or de treinta d0as
naturales
?J La 7omisin de ?iscaliBacin debe remitir co&ia de la solicitud al o a los
acusados ! cita a las &artes involucradas %equiere, asimismo, la
documentacin que /uB"ue conveniente
9J 7ulminada la investi"acin, la 7omisin de ?iscaliBacin emite dictamen El
dictamen en ma!or0a acusatorio, /unto con el de minor0a, si lo hubiere, ! dem#s
documentos, &asan al Pleno
IJ El Pleno del 7on"reso declara si ha o no lu"ar a $ormacin de causa En el
&rimer caso, queda el acusado en sus&enso en el e/ercicio de sus $unciones !
su/eto a/uicio, se"n la le! El ?iscal de la <acin denuncia ante la 7orte
Su&rema al $uncionario constitucionalmente acusado dentro de los cinco d0as
h#biles de recibida la acusacin ?inalmente, el Focal Su&remo &enal abre el
&roceso corres&ondiente
Art*culo 188+, Corresponde al Con6reso# sin participacin de la Comisin
&ermanente# suspender o no al -uncionario acusado o in.a4ilitarlo para el
e?ercicio de la -uncin p<4lica .asta por die: a>os# o destituirlo de su
-uncin# sin per?uicio de cual@uiera otra responsa4ilidad+
El acusado tiene derecho, en ese tr#mite, a la de$ensa &or s0 mismo ! con
asistencia de abo"ados ante la 7omisin Permanente ! ante el Pleno del
7on"reso
En caso de resolucin acusatoria de contenido &enal, el ?iscal de la <acin
$ormula denuncia ante la 7orte Su&rema en el &laBo de cinco d0as El Focal
Su&remo abre la instruccin corres&ondiente
La sentencia absolutoria de la 7orte Su&rema devuelve al acusado sus
derechos &ol0ticos
Los t*rminos de la denuncia $iscal ! del auto a&ertorio de instruccin no &ueden
e(ceder ni reducir los t*rminos de la acusacin del 7on"reso
Este art0culo es una consecuencia del anterior Ena veB estudiada una
situacin de acusacin constitucional &or la 7omisin Permanente ! elevado
*sta su in$orme, es el Pleno del 7on"reso el que decide la suerte del
$uncionario involucrado El &arecido con la 7onstitucin anterior acaba all0
,odo lo que viene des&u*s, en cuanto atribuciones ! &rocedimiento, es
absolutamente nuevo en el constitucionalismo &eruano
El &rimer &#rra$o del art0culo va mucho m#s all# de la sus&ensin del
$uncionario acusado en el e/ercicio de sus $unciones, que es la medida en que
se a"otaba la 7onstitucin de 19=9 a la es&era del /uicio en la 7orte Su&rema
La nueva 7arta entre"a al Parlamento una atribucin de la ma!or im&ortancia,
cu!o antecedentes es, &or cierto, el constitucionalismo norteamericano, que es
el que da ori"en a la atribucin de destituir o inhabilitar al $uncionario que es
hallado res&onsable, sin &er/uicio de cualquier otra sancin Es decir, el
Parlamento tendr# una ca&acidad de sancin, que se e$ectiviBa en la
destitucin del $uncionario o que, como tambi*n establece el dis&ositivo
&eruano, &uede si"ni$icar la inhabilitacin &ara el e/ercicio de la $uncin &blica
hasta &or dieB a8os
NSi"ni$ica esta &otestad una limitacin a la &resuncin de inocencia, dado que
el Parlamento no sustitu!e ni &uede asumir $unciones que slo corres&onden al
Poder -udicialO La inhabilitacin o la destitucin son sanciones de car#cter
&ol0tico, que slo &ueden ser acordadas &or el Parlamento !, en este e(tremo,
no e(istir0a inter$erencia en la accin de la /usticia Por otro lado, el mismo
art0culo ba/o comentario se8ala en otro &#rra$o que @la sentencia absolutoria de
la 7orte Su&rema devuelve al acusado sus derechos &ol0ticosA Ena ri"urosa
inter&retacin del te(to constitucional si"ni$icar0a que &or a&licacin de este
e(tremo, la inhabilitacin queda sin e$ecto .#s aun, &odr0a inclusive
sostenerse que el destituido tendr0a $undamentos &ara accionar en $avor de los
derechos adquiridos le"0tima ! le"almente
Por otra &arte, el te(to ha &retendido cubrir todos los su&uestos a que conduce
una acusacin constitucional, sobre&asando 6inclusive6los a&remios /udiciales
&ro&ios de los r"anos /urisdiccionales En el su&uesto que el acusado, una
veB concluido el &roceso investi"atorio, sea encontrado res&onsable de il0citos
&enales, la 7onstitucin ordena al ?iscal de la <acin a que $ormule denuncia
ante la 7orte Su&rema La anterior 7arta era m#s discreta en este &unto, &ues
establec0a que el acusado quedaba @su/eto a/uicio se"n le!A En este &unto
se &roduce una di$erencia sustantiva entre ambos te(tos, !a que lo que
anteriormente si"ni$icaba una evaluacin valorativa &or &arte del ?iscal, que
&od0a 6en virtud de sus atribuciones &ro&ias ! de sus investi"aciones6 o&inar
indistintamente &or la acusacin o la no acusacin, se ha trans$ormado en una
obli"acin que no de/a lu"ar a o&inin &ro&ia: el ?iscal de la <acin,
sim&lemente, tiene que acusar Por consi"uiente, su $uncin en este caso se ha
reducido a la de correr traslado del e(&ediente
La misma obli"atoriedad recae sobre el Focal Su&remo Penal que recibe la
denuncia, quien es conminado a abrir inmediatamente la instruccin
corres&ondiente
'dicionalmente, la 7onstitucin &roh0be al Focal +nstructor e(ceder o reducir
los t*rminos de la acusacin del 7on"reso Lo anterior otor"a valor &leno &ara
los e$ectos /udiciales a la investi"acin llevada a cabo &or el Parlamento En
este as&ecto, el dise8o &lanteado es &eli"roso, &uesto que no solamente se
&roduce una invasin de $ueros, sino que tambi*n se convierte a un r"ano
eminentemente &ol0tico, como es el 7on"reso, en un estamento cuasi
/urisdiccional Este &lanteamiento sustrae $unciones &ro&ias al .inisterio
Pblico ! al Poder -udicial, como la investi"acin de un su&uesto il0cito &enal,
que en virtud del an#lisis t*cnico6/ur0dico &odr0a encontrar en el &roceso
investi"atorio modi$icaciones sustanciales que &odr0an a$ectar el curso $inal de
la causa
En &unto que nos interesa comentar es el re$erido a la sentencia absolutoria de
la 7orte Su&rema que, se"n lo dis&one el cuarto &#rra$o del art0culo ba/o
an#lisis, @devuelve al acusado sus derechos &ol0ticosA Los derechos &ol0ticos,
tal como lo hemos visto en la &rimera &arte del libro, son, entre otros, los
derechos a la ciudadan0a, a la &artici&acin, a la reunin, al su$ra"io, e,
inclusive al asilo +m&lican aquellos derechos que, se"n ?%ESB'S7I, le dan
al ciudadano cierta &artici&acin en el &oder &blico En este caso, quien ha
sido sus&endido en el e/ercicio de sus $unciones es, &recisamente, un
$uncionario &blico Sin embar"o, lo que no queda claro de te(to constitucional
es si el $uncionario que es absuelto &or la 7orte Su&rema recu&era el car"o del
que $ue sus&endido o destituido ' nuestro entender ello &odr0a no ser &osible,
debido a que ciertos car"os &ueden ser de con$ianBa ! otros no En todo caso,
quedar# a la decisin del r"ano /urisdiccional corres&ondiente evaluar tal
&osibilidad
;+ La Comisin &ermanente
Art*culo 181+, Los miem4ros de la Comisin &ermanente del Con6reso
son ele6idos por ;ste+ $u n<mero tiende a ser proporcional al de los
representantes de cada 6rupo parlamentario % no e=cede del 9einticinco
por ciento del n<mero total de con6resistas+
Son atribuciones de la 7omisin Permanente:
1 Desi"nar al 7ontralor 9eneral, a &ro&uesta del Presidente de la %e&blica
4 %ati$icar la desi"nacin del Presidente del Banco 7entral de %eserva ! del
Su&erintendente de Banca ! Se"uros
> '&robar los cr*ditos su&lementarios ! las trans$erencias ! habilitaciones del
Presu&uesto, durante el receso &arlamentario
3 E/ercitar la dele"acin de $acultades le"islativas que el 7on"reso le otor"ue
<o &ueden dele"arse en la 7omisin Permanente materias relativas a re$orma
constitucional, ni a la a&robacin de tratados internacionales, le!es or"#nicas,
Le! de Presu&uesto ! Le! de la 7uenta 9eneral de la %e&blica
2 Las dem#s que le asi"na la 7onstitucin ! las que le se8ala el %e"lamento
del 7on"reso
Son tres las constituciones &eruanas que se han re$erido a la 7omisin
Permanente del 7on"reso: la de 15;D, la de 19=9 ! la vi"ente de 199> 7omo
mecanismo que ase"ura la continuidad le"islativa ! de $iscaliBacin del
7on"reso durante sus &eriodos anuales de receso, la e(istencia de este
or"anismo es &lenamente /usti$icable La cuestin radica en establecer con
&rudencia su com&osicin ! atribuciones, de tal manera que sea un au(iliar
adecuado del 7on"reso bicameral o unicameral, ! no un mini67on"reso, cu!a
$inalidad oculta o e(&l0cita sea reducir la actividad &ol0tica, le"islativa !
$iscaliBadora del Parlamento a un tama8o mane/able, desde el &unto de vista
de quien tiene la ma!oria, o de un Poder E/ecutivo que a trav*s de la 7omisin
Permanente esca&a a la &resencia, a veces urticante, del 7n"resD>2=
7onviene que antes de analiBar el tratamiento constitucional de la 7omisin
Permanente en el Per, ha"amos una &recisin res&ecto de sus or0"enes Se
trata, tambi*n en este caso, de una $i"ura cu!os antecedentes son euro&eos El
&ensamiento liberal in$luenci al constitucionalismo &eruano, desde la 7arta
$undacional de 154> en adelante Si bien el r*"imen &ol0tico &or el que se o&t
$ue el &residencialista, &roveniente de norteam*rica, ! no el &arlamentario, al
que adscribieron las monarqu0as constitucionales euro&eas, la institucin del
Parlamento $ue reco"ida en el &leno de su si"ni$icado &ol0tico: como e(&resin
de la soberan0a &o&ular 'dicionalmente, $ue rescatada su atribucin esencial:
la le"islativa, dentro de una &ers&ectiva en la que la racionalidad del orden !
del e/ercicio de la autoridad radicaba en el @"obierno de las le!esA
La institucin del Parlamento $ue &lenamente ace&tada &or el Per, &asando
desde el momento de la +nde&endencia a ser &arte de nuestra tradicin
re&ublicana Ena de las caracter0sticas b#sicas del Parlamento &eruano ha sido
su car#cter bicameral, reconocido desde 1545, ! slo eliminado 6como una
&osicin que cuestionamos6 en la reciente 7onstitucin de 199> La 7omisin
Permanente, en cambio, a&arece tard0amente en la 7onstitucin de 15;D El
antecedente lo encontramos en la 7onstitucin es&a8ola de 1514, que a /usto
t0tulo se considera como una de las $uentes del constitucionalismo &eruano En
el 7a&0tulo G del ,0tulo +++ ! ba/o el nombre de @Di&utacin Permanente de
7rtesA, la 7arta de 7#diB dis&on0a lo si"uiente:
@'rt 12= 'ntes de se&ararse las 7rtes nombrar#n una Di&utacin, que se
llamar# Di&utacin Permanente de 7rtes, com&uesta de siete individuos de su
seno, tres de las &rovincias de Euro&a, ! tres de las de ultramar, ! el s*&timo
saldr# &or suerte entre un di&utado de Euro&a ! uno de ultramar
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>2= Este tema $ue traba/ado inicialmente &ara la 7omisin 'ndina de -uristas
ba/o el t0tulo: La 7omisin Permanente en la 7onstitucin de 199> En La
7onstitucin de 199> 'n#lisis ! 7omentarios 7'-, Lecturas sobre ,emas
7onstitucionales <Y 1D Lima, /ulio de 1993, &&12>61;3
'rt 125 'l mismo tiem&o nombrar# las 7rtes dos su&lentes &ara esa
Di&utacin, uno de Euro&a ! otro de ultramar
'rt 129 La Di&utacin Permanente durar# de unas 7rtes ordinarias # otras
'rt 1;D Las $acultades de esa Di&utacin son:
1 Felar sobre la observancia de la 7onstitucin ! de las le!es, dar cuenta # las
&r(imas 7rtes de las in$racciones que ha!a notado
4 7onvocar a 7rtes e(traordinarias en los casos &rescritos &or la
7onstitucin
> Desem&e8ar las $unciones que se se8alan en los art0culos 111 M 114
3 Pasar aviso # los di&utados su&lentes &ara que concurran en lu"ar de los
&ro&ietariosK ! si ocurriere el $allecimiento im&osibilidad absoluta de
&ro&ietarios ! su&lentes de una &rovincia, comunicar las corres&ondientes
rdenes # la misma, &ara que &roceda # nueva eleccinA
Si bien las e$0meras constituciones &eruanas que &recedieron a la de 15;D no
retuvieron este or"anismo interno del Parlamento, la lectura del te(to de 1514
nos in$orma de una conce&cin que $ue b#sicamente reco"ida &or el
constitucionalismo &eruano, cuando $inalmente incor&or la 7omisin
Permanente a la estructura del Parlamento En e$ecto, los art0culos transcritos
de$inen las si"uientes caracter0sticas de la 7omisin Permanente:
'J Se ori"ina en el &ro&io Parlamento unicameral o bicameral, que eli"e de su
seno un nmero reducido de re&resentantes que son los que com&ondr#n la
7omisin
BJ Slo entra en $unciones mientras dura el receso de una le"islatura a otra del
Parlamento
7J 'se"ura la continuidad del 7on"reso ! su &resencia en decisiones que la
&ro&ia 7onstitucin considera indis&ensables &ara la &reservacin del Estado
de Derecho ! evitar la concentracin del &oder en el "obierno
DJ Dis&osiciones como las que le encar"a @velar &or el cum&limiento de la
7onstitucin ! de las le!esA, o la de @convocar a 7ortes e(traordinariasA han
desa&arecido, &or cuanto han sido reservadas al Pleno del 7on"reso o al
Presidente de la %e&blica, en el caso de convocatoria a le"islatura
e(traordinaria
7omo se &uede a&reciar, la 7onstitucin es&a8ola de 1514 &er$ila la
naturaleBa, $inalidad ! alcances de la 7omisin Permanente El cote/o de las
caracter0sticas que acabamos de se8alar con las re"istradas &or las
constituciones &eruanas que han considerado en su te(to a este or"anismo,
nos &ermite sostener que en lo re$erente a los ob/etivos esenciales de la
7omisin, el ori"en est# en la 7arta es&a8ola de 1514
El ,0tulo G+++ de la 7onstitucin de 15;D se ocu& en seis art0culos de @La
7omisin Permanente del 7uer&o Le"islativoA, que deb0a estar com&uesta &or
siete senadores ! ocho di&utados, ele"idos en c#maras reunidas a $in de cada
le"islatura ordinaria Su $inalidad era la de ase"urar la continuidad $uncional del
7on"reso durante el receso de *ste El arto 1D= se re$iri am&liamente a las
atribuciones de este cuer&o:
@'rt 1D= Son atribuciones de la 7omisin Permanente, a m#s de las que
se8alan otros art0culos constitucionales:
1 Fi"ilar el cum&limiento de la 7onstitucin ! de las le!es, diri"iendo al Poder
E/ecutivo dos re&resentaciones sucesivas &ara que enmiende cualquier
in$raccin que hubiese cometido, &ara que &roceda contra las autoridades
subalternativa, si ellas hubiesen sido las in$ractoras
4 Dar cuenta al 7on"reso, ! &edir que la 7#mara de Di&utados entable la
corres&ondiente acusacin contra el .inistro .inistros res&onsables, en el
caso de que hubiesen sido desatendido las re&resentaciones de que se
encar"a la atribucin anterior
> Declarar si ha no lu"ar # $ormacin de causa, ! &oner # dis&osicin del
-ueB com&etente # los Senadores Di&utados, en el caso que habla el art0culo
22 de esta 7onstitucin
3 %esolver las com&etencias que se susciten entre las 7ortes Su&eriores ! la
Su&rema ! entre esta ! el Poder E/ecutivo
2 'utoriBar al E/ecutivo &ara que ne"ocie em&r*stitos, desi"nando la cantidad,
! &ara que aumente la $uerBa &blica, hasta un nmero i"ualmente
determinado, en el caso que trastorne el rden, sea invadido el territorio
nacional Para esta autoriBacin no bastar# la ma!or0a absoluta de votos, sino
que ser# indis&ensable la de dos tercios
; Dar al Presidente de la %e&blica el &ermiso mencionado en los art0culos 92
! 9;, en los mismos casos de la atribucin anteriorA
?lu!e de la lectura de las atribuciones, que *stas eran am&lias, tal veB hasta
e(cesivas, &uesto que en cierto modo la 7omisin Permanente &od0a actuar
como un tribunal constitucional &ara que el E/ecutivo enmendase cualquier
in$raccin de este ti&o Por otra &arte, interven0a en asuntos del Poder -udicial,
al tener ca&acidad de resolver las com&etencias suscitadas entre las cortes
su&eriores ! la Su&rema, ! entre *sta ! el E/ecutivo
En todo caso, la 7omisin Permanente as0 concebida &or la 7onstitucin de
15;D dur bastante menos que el te(to com&leto La Le! del >1 de a"osto de
15=3 dero" com&letamente este ,0tulo, sin que se a&robara nin"una otra
$rmula sustitutoria Fale decir que la &rimera e(&eriencia de $uncionamiento de
este or"anismo $ue mu! breve ! &oco satis$actoria Las a&arentes sus&icacias
que des&ert su e(istencia $ueron determinantes &ara que las constituciones de
194D ! de 19>> &rescindieran de ella
?ue la 7onstitucin de 19=9 la que retorn la $i"ura de la 7omisin
Permanente 'l res&ecto, e(iste consenso entre los analistas de dicha 7arta
&ara se8alar la marcada in$luencia de la 7onstitucin es&a8ola de 19=5, cu!o
debate ! a&robacin termin casi al mismo tiem&o en que nuestra 'samblea
7onstitu!ente de ese a8o iniciaba sus deliberaciones 'un cuando la 7arta
es&a8ola a&rob una modalidad de 7omisin Permanente adscrita a cada
7#mara, encontramos al"unos elementos 6como el hecho mismo de su
e(istencia, la dele"acin de al"unas atribuciones a un cuer&o m#s &eque8o
que emana de la 7#mara ! la obli"acin &or &arte del E/ecutivo de dar cuenta
ante ella de los actos que la 7onstitucin se8ala6 que nos &ermiten sostener
que es el te(to es&a8ol el antecedente directo de nuestra 7omisin
Permanente
La e(istencia de elementos comunes es visible La 7onstitucin &eruana de
19=9 hiBo de la 7omisin Permanente un or"anismo del 7on"reso, incor&or a
los &residentes de cada 7#mara como miembros natos ba/o la direccin del
Presidente del Senado !, en a&licacin de arto 1== 6que reconoc0a a los "ru&os
&arlamentarios6 el %e"lamento de la 7omisin Permanente determin que su
com&osicin $uese en base a la &ro&orcin num*rica de cada "ru&o
re&resentado en el 7on"reso Por otro lado, ! a similitud del modelo es&a8ol, el
arto 4>1 estableci la obli"atoriedad del Poder E/ecutivo de dar cuenta a la
7omisin Permanente, durante el receso del 7on"reso, de los estados de
e(ce&cin
H
Desde lue"o, el te(to es&a8ol contiene sus &ro&ias es&eci$icidades, como &or
e/em&lo la $acultad de la Di&utacin Permanente 6es as0 como se llama6 de
convocar a las 7#maras en sesin e(traordinaria, o que se ocu&e de la
rati$icacin de los decretos le!es de ur"ente necesidad e(&edidos &or el
"obierno, cuando las 7#maras hubiesen sido disueltas o hubiere e(&irado su
mandato Esto es as0, &orque en el modelo es&a8ol las Di&utaciones
Permanentes no son a$ectadas &or la disolucin de las 7#maras, tal como lo
consi"na la nueva 7arta &eruana de 199>
La 7onstitucin de 19=9 no se re$iri a estos e(tremos, &orque mane/ una
conce&cin m#s restrin"ida de la 7omisin Permanente 'dem#s, en el caso
de disolucin ! en una &rueba m#s de la conveniencia del r*"imen bicameral,
slo la 7#mara de Di&utados &od0a serloK no as0 el Senado, &ues este r"ano
ase"uraba la continuidad del Le"islativo, en tanto se eli"iese la nueva 7#mara
de Di&utados
Los antecedentes que hemos revisado se8alan claramente que la 7omisin
Permanente es un or"anismo que $orma &arte de la estructura del Parlamento
Pero no constitu!e 7#mara &ro&ia, ni tiene $unciones di$erenciadas que la
ha"an &art0ci&e de res&onsabilidades es&ec0$icas en el &roceso le"islativo Es
mu! claro que se trata de una entidad que emana del 7on"reso ! cu!a nica !
e(clusiva $inalidad es la de asumir determinadas $unciones se8aladas &or la
misma 7onstitucin, durante el receso del 7on"reso ! &ara ase"urar la
&resencia de *ste ante el E/ecutivo
El Derecho 7onstitucional com&arado certi$ica el car#cter limitado ! derivad9
de la 7omisin Permanente El $undamento radica en la naturaleBa del
mandato de los re&resentantes ! su car#cter estrictamente &aritario Si la
7omisin Permanente tuviese atribuciones di$erenciadas ! es&ec0$icas,
si"ni$icar0a que ella con$i"ura una 7#mara, tercera si es que e(iste Senado, o
se"unda, si el Parlamento es unicameral Pero adem#s, quienes son miembros
de ella, a &esar de emanar del 7on"reso ! con un encar"o transitorio, en los
hechos tendr0an atribuciones ! $unciones de &relacin res&ecto de sus &ares,
que en tal virtud de/ar0an de serlo &ara convertirse en re&resentantes de
se"undo nivel
La 7onstitucin de 199> se ocu&a de la 7omisin Permanente en varios
art0culos del 7a&0tulo + del ,0tulo +F, !, como se des&rende de la lectura de los
que sustantivamente se re$ieren a su naturaleBa, atribuciones ! $unciones, se
ha incurrido en el error de tratarla como si $uera un ente &ro&io, que en muchos
as&ectos recuerda al Senado de la 7onstitucin &recedente <o son &ocos los
que a este res&ecto comentan que esta 7omisin Permanente es en realidad
un Senado @dis$raBadoA
Lo que ocurre es que las dis&osiciones re$eridas a la 7omisin Permanente en
la nueva 7onstitucin no corres&onden con el trato, nivel ! caracter0sticas
otor"adas a esta institucin en el Derecho 7onstitucional &eruano En realidad,
se trata de dis&ositivos $orBados que son e(tra8os a la naturaleBa de la
institucin ! que claramente res&onden a la necesidad de encontrar al"n
mecanismo que sustitu!a al Senado, eliminado &ara dar &aso al Parlamento
unicameral
La distorsin de lo que es la 7omisin Permanente a&arece de manera
indubitable cuando de/a de convertirse en un or"anismo que slo se rene
durante el receso &arlamentario, &ara adquirir $unciones &ro&ias ! estables que
&ueden requerir reuniones ordinarias 6en simult#neo o no6 con el Parlamento
unicameral Esto en raBn de que el te(to constitucional le trans$iere
determinadas atribuciones ordinarias del Senado o de la 7#mara de Di&utados
%esulta de ello que se convierte en 7#mara acusadora de todos aquellos
$uncionarios sometidos a ante/uicio en casos de in$raccin de la 7onstitucin !
&or todo delito que cometan en el e/ercicio de sus $unciones Pero adem#s,
adquiere tambi*n las atribuciones de desi"nar al 7ontralor 9eneral, a
&ro&uesta del Presidente de la %e&blica ! de rati$icar al Presidente del Banco
7entral de %eserva ! al Su&erintendente de Banca ! Se"uros
'dicionalmente, la 7onstitucin de 199> crea una $i"ura e(tra8a, que sin
embar"o si"ni$ica que la 7omisin Permanente &uede sustituir al 7on"reso en
atribuciones &ro&ias ! ordinarias de *ste, como es el caso de la $acultad
concedida en el inc 3 del art 1D 1, mediante la cual el 7on"reso &uede dele"ar
$acultades le"islativas en la 7omisin Permanente, con la limitacin de al"unos
asuntos que el &ro&io te(to &roh0be, como &or e/em&lo las re$ormas
constitucionales, a&robacin de tratados internacionales, le!es or"#nicas, Le!
de Presu&uesto ! Le! de la 7uenta 9eneral de la %e&blica
La dele"acin de $acultades es una institucin creada, ori"inariamente, en $avor
del Poder E/ecutivo, en raBn de criterios de orden t*cnico, de celeridad del
&rocedimiento le"islativo o de cohesin e inte"racin de un con/unto de normas
que conviene sean e(&edidas &or el E/ecutivo, reserv#ndose el 7on"reso la
ca&acidad de conocer ! eventualmente revisar
7onsentir una modalidad &or la cual el 7on"reso se dele"a $acultades a s0
mismo 6&ero a un cuer&o interno m#s &eque8o6 &uede convertirse en un
ensa!o &eli"roso &ara la re&resentatividad ! credibilidad del Parlamento 'nte
la o&inin &blica, la dele"acin a un cuer&o m#s &eque8o &uede a&arecer
como una maniobra que la ma!or0a &arlamentaria im&one, con la $inalidad de
restrin"ir el debate am&lio ! democr#tico del Pleno del 7on"reso 's0, *ste
termina convertido en un cuer&o de no m#s de treinta re&resentantes, ! donde
no necesariamente todas las tendencias re&resentadas en el Parlamento
&ueden alcanBar un lu"ar
Desde el &unto de vista que e(&onemos, la 7onstitucin de 199> se ha
e(cedido en las atribuciones otor"adas a este or"anismo: Pero lo que resulta
m#s criticable es la mentalidad con la que el constitu!ente &rocedi al
establecimiento del 7on"reso unicameral El te(to demuestra un cierto recelo !
a&ela al re$orBamiento de la 7omisin Permanente, hasta convertirla, en ciertos
as&ectos, en el Senado de la 7arta &recedente
N<o hubiera sido m#s adecuado mantener la bicameralidad, &ero di$erenciando
me/or ! es&ecialiBando a cada 7#maraO Pensamos que una $rmula como la
que su"iere la interro"ante era la m#s adecuada
Pero ha! otro as&ecto que tambi*n merece comentario El arto 1>3 otor"a al
Presidente de la %e&blica la $acultad de disolver el 7on"reso si *ste ha
ne"ado su con$ianBa a dos 7onse/os de .inistros Para evitar el vac0o entre la
disolucin ! la reunin de nuevo 7on"reso, la 7onstitucin se8ala que cuando
se disuelve el 7on"reso @se mantiene en $unciones la 7omisin Permanente,
la cual no &uede ser disueltaA De acuerdo al mismo art0culo, este intervalo
&uede durar hasta cuatro meses
Si sumamos esta ltima caracter0stica a las atribuciones !a analiBadas,
veremos que ser miembro de la 7omisin Permanente &uede convertirse en
una &osibilidad a&etecible &ara los re&resentantes, &orque sin lu"ar a dudas
si"ni$ica m#s &oder ! ma!or duracin del mandato le"islativo en caso de
disolucin En de$initiva, la 7onstitucin de 199> crea dos ti&os de
re&resentantes: los que &odemos llamar @ordinariosA, que son quienes /am#s
lle"ar#n a ser &arte de la 7omisin PermanenteK !, los @es&ecialesA, aquellos
que al $ormar &arte de *sta adquieren, tericamente, un &oder que no tienen
los dem#s
<o ser0a e(tra8o a una estructura como *sta, que el Parlamento se convierta
en el escenario de luchas individuales e intri"as entre los re&resentantes, &ara
lle"ar a ser miembros de la 7omisin Permanente Si as0 sucediera, la
7onstitucin de 199> no slo no habr# resuelto los &roblemas que a"obian al
Parlamento en el Per, sino que *stos se a"ravar#n, con notorio &er/uicio &ara
la estabilidad &ol0tica ! "obernabilidad del &a0s
Desde lue"o, los comentarios aqu0 $ormulados no tienen &or qu*
necesariamente ser le0dos ! a&licados en el sentido advertido, en $orma
inmediata En requisito &ara que el su&uesto $uncione es que el Parlamento
ten"a &eso &ro&io ! que, en tal situacin, sea a&etecible tanto &ara los "ru&os
que con$orman el 7on"reso unicameral como &ara el "obierno, ocu&ar
&osiciones en la 7omisin Permanente ! $acilitar desde ella determinadas
orientaciones ! decisiones a $avor o en contra de la accin "ubernamental Si el
Parlamento no lo"ra ocu&ar un es&acio &ro&io, &orque el control que sobre *l
e/erBa el "obernante en el &oder lo reduce de &eso ! si"ni$icacin &ol0tica !
le"islativa, la 7omisin Permanente se"uir# la suerte del 7on"reso ! carecer#
de im&ortancia concreta Pero una situacin como *sta se deber# a que, m#s
all# de lo que la 7onstitucin &rev*, lo que se ha estructurado en la realidad es
un "obierno concentrador ! autosu$iciente
= Atri4uciones del Con6reso
Art*culo 18/+, $on atri4uciones del Con6reso!
1 Dar le!es ! resoluciones le"islativas, as0 como inter&retar, modi$icar o
dero"ar las e(istentes
4 Felar &or el res&eto de la 7onstitucin ! de las le!es ! dis&oner lo
conveniente &ara hacer e$ectiva la res&onsabilidad de los in$ractores
> '&robar los tratados, de con$ormidad con la 7onstitucin
3 '&robar el Presu&uesto ! la 7uenta 9eneral
2 'utoriBar em&r*stitos, con$orme a la 7onstitucin
; E/ercer el derecho de amnist0a
= '&robar la demarcacin territorial que &ro&on"a el Poder E/ecutivo
5 Prestar consentimiento &ara el in"reso de tro&as e(tran/eras en el territorio
de la %e&blica, siem&re que no a$ecte, en $orma al"una, la soberan0a
nacional
9 'utoriBar al Presidente de la %e&blica &ara salir del &a0s
1D E/ercer las dem#s atribuciones que le se8ala la 7onstitucin ! las que son
&ro&ias de la $uncin le"islativa
El tema re$erido a las atribuciones &arlamentarias es, con/untamente con el que
trata de las atribuciones del Presidente de la %e&blica, un &unto medular del
r*"imen &ol0tico inserto en la 7onstitucin de 199> &ara establecer la
se&aracin ! equilibrio entre los &oderes del Estado En este sentido, la bondad
de las constituciones "uarda relacin directa con la &recisin ! claridad de trato
en estos dos as&ectos Ena a&ro(imacin com&arativa de la 7onstitucin de
199> con la 7arta de 19=9, indica que el art0culo se ha am&liado en cuanto
enumeracin de incisos En e$ecto, el arto 15; de la 7onstitucin de 19=9
conten0a ocho incisos, a di$erencia de la vi"ente, que desarrolla el tema en
dieB Son dos los &untos am&liados: el inc 5, que trata sobre el consentimiento
&ara el in"reso de tro&as e(tran/eras en el territorio, ! el inc 9, sobre la
autoriBacin con"resal al Presidente de ta %e&blica &ara salir del &a0s
Desde un &unto de vista t*cnico, no a8ade nin"n elemento nuevo el que se
enumere como atribucin &ro&ia del 7on"reso la autoriBacin de los via/es del
Presidente de la %e&blica al e(tran/ero Esta $acultad a&arece im&l0citamente
en el inc 3 del arto 11>, que se8ala como causal de vacancia el hecho que el
Presidente de la %e&blica sal"a del territorio nacional sin &ermiso del
7on"reso Lo que el te(to est# se8alando de manera clara es la obli"atoriedad
que el Presidente tiene de solicitar autoriBacin al 7on"reso &ara ausentarse
del &a0s Por lo tanto, ha! una du&licacin que no enriquece la cl#usula habitual
del te(to del inc 3 del arto 11>, &uesto que *ste es m#s sustantivo en la
medida en que rene e interrelaciona cuatro as&ectos de la cuestin: atribucin
del 7on"reso &ara autoriBar via/es &residenciales al e(teriorK obli"acin del
Presidente de la %e&blica de solicitar el &ermiso res&ectivo al 7on"resoK
hacer el via/e a los lu"ares ! dentro de los &laBos en que la autoriBacin $ue
e(&edidaK !, res&onsabilidad del Presidente de la %e&blica que lo constri8e al
cum&limiento de la dis&osicin, al e(tremo que &uede vacar el car"o cuando se
desconoce estas obli"aciones
Pero donde el te(to se desliBa &or honduras innecesarias, es en el inc 5,
cuando se re$iere al consentimiento &ara el in"reso de tro&as e(tran/eras en el
territorio nacional
La 7onstitucin no tiene &or qu* descender al nivel de la casu0stica !, a su veB,
el 7on"reso no deber0a ser tan es&ec0$ico en asuntos de car#cter
administrativo ,odos los as&ectos re$erentes a la &ol0tica e(terior ! la
se"uridad son naturalmente atribuciones del Presidente de la %e&blica Es
esta m#(ima autoridad la que vela &or el orden ! se"uridad, diri"e la &ol0tica
e(terior, &reside el Sistema de De$ensa <acional !, sobre todo, como lo re"ula
el inc 12 del arto 115, @ado&ta las medidas necesarias &ara la de$ensa de la
%e&blica, de la inte"ridad del territorio ! de la soberan0a del EstadoA
Es meridianamente claro que el in"reso de tro&as e(tran/eras &or el territorio
nacional, si se diera el caso, est# dentro de lo dis&uesto &or este inc 12 Pero
resulta del cote/o entre las dos dis&osiciones 6la del 7on"reso ! la del
Presidente de la %e&blica6 que &uede "enerarse una situacin de con$licto de
com&etencias En e$ecto, en el hi&ot*tico caso de un in"reso de tro&as
e(tran/eras, el Presidente no &odr0a actuar con$orme a sus atribuciones
constitucionales, sino que tendr0a que solicitar el consentimiento del 7on"reso
'un as0, si"ue siendo un &unto oscuro en el te(to qu* se quiere decir con
@in"reso de tro&as e(tran/erasA, que es una e(&resin verdaderamente
inusualK salvo que la re$erencia sea a la &osibilidad de establecer una base
e(tran/era en territorio &eruano, hecho que obviamente tendr0a que ser materia
de un tratado internacional o de un acuerdo de$ensivo bilateral o multilateral
)tra &osibilidad es que la e(&resin se re$iera a las a!udas eventuales que el
Per recibe, &or e/em&lo, &ara combatir al narcotr#$ico De$initivamente, no
resulta en absoluto clara esta atribucin ! &ensamos que hubiera sido me/or
a8adir en el inc 12 del art 115 un tr#mite de dacin de cuenta al 7on"reso
El art0culo ba/o comentario es mu! im&ortante, teniendo en cuenta que dise8a,
desde el inc 1, todo lo que con$i"ura la @raBn de serA del 7on"reso Las
atribuciones &arlamentarias enumeradas no son las nicas, &ues a lo lar"o del
,0tulo +F e(isten una serie de dis&osiciones que tambi*n se re$ieren a la
com&etencia del Le"islativo, &ero lo central se encuentra en este art 1D4 Debe
&recisarse, sin embar"o, que en el con/unto de los art0culos constitucionales
que se re$ieren a las atribuciones del 7on"reso, la 7arta de 199> observa un
saldo ne"ativo con relacin a su &redecesora de 19=9
En e$ecto, con la 7onstitucin vi"ente el 7on"reso ha &erdido $acultades
im&ortantes
Ena de ellas es el mutis constitucional res&ecto de la le"islatura e(traordinaria
a la que se"n el arto 1;5 de la anterior 7arta6 &od0a autoconvocarse el
7on"reso, a &edido de 6se dos tercios del nmero le"al de re&resentantes !
slo &ara asuntos es&ec0$icos El te(to vi"ente, sencillamente, i"nora el tema,
lo cual hace &resumir que la atribucin se ha concentrado en el Presidente de
la %e&blica La cuestin de $ondo es, &ues, Ncu#nto vale un 7on"reso que
carece de autonom0a ! de ca&acidad constitucional &ara autoconvocarseO
La anterior 7arta otor"aba, asimismo, atribuciones &ro&ias al Senado de la
%e&blica 's0, *ste deb0a rati$icar los nombramientos de los ma"istrados de la
7orte Su&rema 6art 4326, de los $iscales ante la 7orte Su&rema 6art
421, inc 46, ! los ascensos de los "enerales ! almirantes de las ?uerBas
'rmadas M "rados equivalentes de la Polic0a <acional 6art 4516 Las $acultades
enumeradas han desa&arecido en la nueva 7onstitucin, a la &ar de la
eliminacin del &ro&io Senado 7reemos que el caso m#s re&resentativo de la
@nueva conce&cinA sobre el Parlamento es el de los ascensos militares, &ues
la nueva 7onstitucin dele"a directamente esta $acultad al Presidente de la
%e&blica 6arto 1=46 La tesis de la renuncia de los $ueros &arlamentarios no
es, &ues, TEn dato inventado
=1 Dacin ! Dominio de las Le!es
+nde&endientemente de los vac0os u omisiones del te(to constitucional,
consideramos que las atribuciones &arlamentarias tienen estrecha relacin con
las $unciones &ro&ias del r"ano le"islativo, que son, en esencia, tres: le"islar,
$iscaliBar ! mediar En cuanto a lo &rimero, la $acultad de dictar le!es es la
caracter0stica &rinci&al del ParlamentoK em&ero, esta atribucin, con$orme el
dictado del constitucionalismo moderno, no es e(clusiva del r"ano le"islativo
's0 1D hemos sostenido en anteriores traba/os, en donde $i/#bamos que @la
atribucin le"islativa ha de/ado de ser una &otestad e(clusiva del Parlamento,
&ara convertirse en el atributo &rinci&al, &ero advirtiendo Bonas donde la
$le(ibilidad en el uso de las atribuciones de cada r"ano del Estado res&onde a
la naturaleBa misma de los &roblemas derivados de la industrialiBacinA>25
En la &ers&ectiva de 1D anterior, ! a&elando a lo que B+S7'%E,,+ D+ %E?+'
denomina como a&ro(imacin sistem#tica a instituciones an#lo"as,>29 se
&ueden detectar nuevas $i"uras constitucionales que distin"uen los temas que
son dominio e(clusivo de la le!, de aquellos que no siendo dominio de la
misma se encuentran re"lamentados
's0 lo establece, &or e/em&lo, el arto >> de la 7onstitucin $rancesa de 1925,
que se8ala que @la le!es votada &or el ParlamentoA, &recisando a continuacin
de manera detallada lo que es materia de le!, ! conclu!endo en el arto >= de la
si"uiente manera:
@,odas las materias distintas de las &ertenecientes al dominio de la le! tendr#n
car#cter re"lamentarioA La 7onstitucin es&a8ola de 19=5, &or su &arte,
distin"ue en sus arts 54, 52 ! 5; dos ti&os de le!es a/enas a la elaboracin
&arlamentaria: las dis&osiciones le"islativas que en caso de @e(traordinaria !
ur"ente necesidadA &odr# tomar el "obierno ba/o la $orma de Decretos6Le!es
6que son sometidos lue"o a rati$icacin de las 7ortes6 ! los Decretos
Le"islativos dictados &or el "obierno, en raBn de la dele"acin de $acultades
le"islativas de las 7ortes 9enerales
En el sistema latinoamericano, la 7onstitucin chilena de 1959 es una de las
que m#s se e(&la!a en cuanto a los casos que son materia e(clusiva de le!
Dicha 7arta, en su arto ;D, se8ala veinte temas es&ec0$icos, dentro de losT
cuales inclu!e a las @le!es de iniciativa e(clusiva del Presidente de la
%e&blicaA El mismo detalle es ado&tado &or la 7onstitucin uru"ua!a de
19;;, que $i/a tambi*n, en el arto 52, veinte 0tems como com&etencia e(clusiva
de la 'samblea 9eneral La 7onstitucin &eruana se inscribe en la tradicin del
constitucionalismo cl#sico, &ues otor"a al 7on"reso la atribucin de e(&edir
le!es ! resoluciones le"islativas de manera irrestricta e ilimitada
En e$ecto, el constitucionalismo &eruano, tal como se com&rueba en las dos
ltimas 7artas, ha o&tado &or mantener el e(clusivismo del 7on"reso en
cuanto a dacin, modi$icacin ! dero"acin de las le!es .#s aun, no ha
incursionado en las tendencias actuales que tratan de limitar los temas que
corres&onden al dominio de la le!, que es ho! en d0a una corriente mediante la
cual el Parlamento reserva a las le!es asuntos sustantivos re$eridos a los
derechos de las &ersonas ! al inter*s nacional, de/ando el resto a la &otestad
administrativa
Ena decisin constitucional como *sta no restrin"e ni disminu!e la atribucin
le"islativa del ParlamentoK sim&lemente evita la dis&ersin ! el e(ceso de
&roducir le!es que en muchos casos &ertenecen a intereses localistas o a
atender la @clientelaA de los re&resentantes Por lo dem#s, es un sano criterio
el tender a la es&ecialiBacin como elemento com&lementario de la
interde&endencia entre los r"anos del Estado
Io! en d0a !a no se &uede sostener la se&aracin absoluta de &oderes del
Estado
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>25 %EB+)6BE%<'LES: )& cit && >236>22
>29 B+S7'%E,,+ D+ %E??+', Paolo: +ntroduccin al Derecho 7onstitucional
7om&arado ?ondo de 7ultura Econmica .*(ico, 19=2, & 4D
7omo lo sostiene D%).+, el &oder del Estado es uno solo ! lo que se divide no
es el &oder, sino sus $unciones Por lo anterior 6! las raBones son atendibles6
e(iste un interde&endencia or"#nica, que hace que el Parlamento no sea el
r"ano e(clusivo en cuanto elaboracin de le!es, aun cuando *sta sea su
actividad &rinci&al>;D La e(ce&cin, en el caso &eruano, es el arto 1D3,
mediante el cual se autoriBa a que el 7on"reso dele"ue en el Poder E/ecutivo
la $acultad de le"islar mediante decretos le"islativos, cu!as caracter0sticas
analiBaremos m#s adelante
=4 La +nter&retacin 7onstitucional
En as&ecto que interesa tratar como tema es&ecial dentro de las atribuciones
del 7on"reso es el que se re$iere a la $acultad de inter&retacin, que ho! en d0a
se considera como el as&ecto m#s su"erente ! rico de la labor &arlamentaria
Las innovaciones en esta materia son tales, que no slo se entiende la
inter&retacin como un e/ercicio que $i/a los alcances de una le!, sino que
inclusive avanBa en el nivel de las le!es de inter&retacin constitucional &or las
v0as de la llamada mutacin constitucional Este es un e/ercicio le"islativo
mediante el cual sin cambiar el te(to de la 7onstitucin, uno o varios art0culos
de *sta &ueden ir variando el sentido de su contenido ! de su a&licacin
9erm#n B+D'%, 7'.P)S sostiene que se debe &restar es&ecial atencin a
los vocablos utiliBados &or la 7onstitucin, d#ndoles el sentido que tienen en la
vida diaria '"re"a que no es &osible &etri$icar las &alabras ! desconectarlas de
la realidad, sino que @ha! que utiliBarlas de modo tal que, sin cambiar los
te(tos, su contenido se ha"a $le(ible ! a&to &ara las distintas situaciones que
en el transcurso del tiem&o est#n destinados a re"irA
' ello a&unta el hecho que la 7onstitucin como instrumento le"al tiene un
&ro&sito de &erduracin, de continuidad ! de "eneralidad, ! que encierra una
&revisin normativa destinada a re"ular todas las contin"encias histricas: @La
7onstitucin no es un estatuto dictado e(clusivamente &ara la situacin
eG+stente al tiem&o de su sancin, sino &ara a&licarse a circunstancias $uturas
De all0 que ha!a que $le(ibiliBarla cuando deba im&onerse a casos modernos
no &revistos &or quienes la redactaronA>;1
La inter&retacin constitucional es un tema del que han sur"ido una serie de
&osiciones ! teor0as, que han tratado de e(&licar los alcances de tal
&rerro"ativa ! las instancias le"0timas &ara hacer uso de ella Por nuestra &arte,
en un anterior traba/o $i/#bamos la &roblem#tica de la inter&retacin
constitucional en los si"uientes t*rminos:
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>;D D%).+, -os* %oberto: +nstituciones de Derecho 'dministrativo Editorial
'strea Buenos 'ires, 19=5, && =>65=
>;1 B+D'%, 7'.P)S, 9erm#n: Derecho 7onstitucional Ediar Buenos 'ires,
19;5 7a&1, && 9> M ss del ,omo 1
@LJ la &roblem#tica de la inter&retacin constitucional queda $ocaliBada en el
desentra8amiento del si"ni$icado de los te(tos constitucionales, bien en sentido
abstracto ! conce&tual "eneral, bien en su a&licacin a situaciones concretas
La &roblem#tica de la inter&retacin /ur0dica, desde el &unto de vista de la
,eor0a del Derecho Lde la cual &artici&a la inter&retacin constitucionalJ es &ues
doble:
&uede tratarse de com&render tericamente el te(to normativo L sin re$erencia a
nin"una contin"encia realJK o &uede tambi*n tratarse de desci$rar la $orma
cmo se a&lica el te(to Len &rinci&io claro conce&tualmenteJ a una contin"encia
$rente a la cual &resenta &roblemas de si"ni$icacinA>;4
Eno de los autores &eruanos que m#s ha estudiado el tema de la inter&retacin
constitucional es 'n0bal QE+%)9' 'l hacer un ensa!o evaluativo de las tesis
de Ponrad IESSE>;>, el &ro$esor &eruano escribe que la $inalidad de la
inter&retacin es @encontrar a trav*s de un &roceso racional ! controlable el
resultado correcto adecuado a la 7onstitucin, $undamentar dicho resultado !
de este modo crear una &revisibilidad ! una certidumbre del derecho, ! no tan
slo decidir &or el amor a la &ro&ia decisinA>;3
Para IESSE, e(isten b#sicamente cinco &rinci&ios inter&retativos de la norma
constitucional, que van a a!udar a la solucin de &roblemas concretos:
'J El &rinci&io de la unidad de la 7onstitucin .ediante *l, toda norma
constitucional debe inter&retarse de modo tal que se evite su contradiccin con
otras normas constitucionales
BJ El &rinci&io de la concordancia &r#ctica Los bienes /ur0dicamente tutelados
&or la 7onstitucin deben coordinarse de tal manera entre s0 que cada uno de
ellos alcance e$ectividad En caso de con$licto no debe realiBarse uno a costa
del otro, como &roducto de una &onderacin de bienes &reci&itadaK ambos
deben estar rec0&rocamente limitados &ara lle"ar a una virtualidad &tima
7J El &rinci&io de la correccin $uncional Si la 7onstitucin ordena de un
determinado modo la corres&ondiente tarea ! la accin con/unta de los titulares
de $unciones &blicas, el r"ano a quien incumbe el cometido inter&elatorio
debe mantenerse dentro de las $unciones encomendadas
DJ El criterio de la e$icacia inte"radora Si de lo que se trata, en lo que
concierne a la 7onstitucin, es de la realiBacin ! el mantenimiento de la
unidad &ol0tica, ello
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>54 BE%<'LES, Enrique ! %EB+), .arcial: 7onstitucin: ?uentes e
+nter&retacin .esa %edonda Editores S' Primera Edicin Lima, 1955, & 93
>;> IESSE, Ponrad: La inter&retacin constitucional En Escritos de Derecho
7onstitucional LSeleccinJ 7entro de Estudios 7onstitucionales .adrid, 195>,
&& >>62=
>;3 QE+%)9' LE)<, 'n0bal: La inter&retacin constitucional En Derecho
%evista de la ?acultad de Derecho de la Ponti$icia Eniversidad 7atlica del
Per, <Q >9 Lima, diciembre de 1952, & >45
si"ni$ica entonces la necesidad de, a la hora de resolver los &roblemas /ur0dico
constitucionales, otor"ar &re$erencia a aquellos criterios que o&eran
&ositivamente en el sentido de establecer ! &reservar dicha unidad
EJ El &rinci&io de la $uerBa normativa de la 7onstitucin Si la 7onstitucin debe
ser actualiBada ! las &osibilidades &ara realiBar esta tarea son din#micamente
cambiantes, ha de darse &re$erencia a la hora de resolver los &roblemas
/ur0dico constitucionales a aquellos criterios que, dadas unas circunstancias
concretas, &rocuran a las normas de la 7onstitucin una e$icacia &tima en su
me/or medida
' su turno, el &ro$esor Domin"o 9'%7+' BEL'E<DE a&unta una serie de
criterios inter&retativos mu! interesantes, que si"uen una suerte de iter
inter&retativo constitucional ' ellos remitimos al lector &ara concordados con
los &rinci&ios insertos en los &#rra$os anteriores>;2
De los criterios anteriores habr0a que a"re"ar las di$icultades que se &resentan
en cuanto a los m*todos de inter&retacin constitucional 'l res&ecto, una
sustancial di$erencia del Derecho 7onstitucional con otras disci&linas /ur0dicas
6que toman como instrumento &rioritario de inter&retacin el m*todo literal,
e(e"*tico o sem#ntico6 es que el traba/o inter&retativo constitucional no se
basa en la literalidad de la norma sino en los as&ectos teleol"icos, de
&rinci&io, sistem#ticos ! de cone(in con la realidad
Para ello e(isten como variables $undamentales los "randes &rinci&ios, la
do"m#tica ! los elementos histricos ! sociol"icos>;;
Por ltimo, interesa a&untar que en materia de inter&retacin &ro&iamente
dicha, e(isten di$erencias sustantivas entre aquella que realiBa el 7on"reso ! la
que o&eran los r"anos /uris&rudenciales En cuanto a la &rimera 6a la que se
ha denominado inter&retacin aut*ntica6 &odemos de$inida como el &roceso &or
el cual el r"ano com&etente que dict &reviamente una norma, aclara su
sentido &osteriormente, en el sentido que la &rimera norma se entiende de la
manera en que lo establece la se"unda, desde su a&robacin inicial La
inter&retacin aut*ntica tiene es&ecial utiliBacin en el &lano de las normas con
ran"o de le!, ! la realiBa normalmente el 7on"resD>;=,
Sin embar"o, lo que el 7on"reso dicta son le!es, las que deben someterse a la
7onstitucin !, &or consi"uiente, al escrutamiento de su constitucionalidad
Este control est# constitucionalmente autoriBado cuando se $aculta a los
r"anos /urisdiccionales a que en caso de incom&atibilidad entre una norma
constitucional ! una le! ordinaria,
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>;2 9'%7+' BEL'E<DE, Domin"o: La inter&retacin constitucional como
&roblema En Pensamiento constitucional Ponti$icia Eniversidad 7atlica del
Per, .aestr0a en Derecho
Lima, a"osto de 1993, && >36>2
>;; BE%<'LES W %EB+): )& cit && 9=695
>;= +bldem, & 1D=
&re$ieran la &rimeraK en el caso &eruano esta &rerro"ativa se encuentra
contem&lada en el se"undo &#rra$o del arto 1>5 de la 7onstitucin vi"ente El
control &uede ser e/ercido, asimismo, mediante la 'ccin de
+nconstitucionalidad que deber# dilucidar en instancia nica el ,ribunal
7onstitucional, de acuerdo al inc 1 del arto 4D4 de la misma 7onstitucin
Pretender que una le! emanada del 7on"reso inter&reta aut*nticamente a la
7onstitucin es equivalente a decir que sobre ella no &uede e/ercerse el control
de la constitucionalidad, 1D que es a todas luces errneo Lo que s0 &uede
hacer el 7on"reso es modi$icar la 7onstitucin, mediante el &rocedimiento del
arto 4D;, &ero eso ser# !a una modi$icacin constitucional ! no una
inter&retacin aut*ntica Por ello rea$irmamos nuestro &lanteamiento anterior en
el sentido que no es &osible una inter&retacin aut*ntica de las normas
constitucionales Las le!es &ueden re"lamentar dichas dis&osiciones, &ero
siem&re sometidas al control de su constitucionalidad>;5
En lo que res&ecta a la inter&retacin constitucional /uris&rudencial, creemos
o&ortuno citar en este &unto al &ro$esor es&a8ol Luis S'<7IES '9ES,':
@Pueden se8alarse dos caracteres de esta $uente del Derecho, que derivan de
la e(&eriencia ! que, &or su &arte, res&onden a la naturaleBa del r"ano
creador: 1
Su limitacin, &orque la /uris&rudencia slo &uede contribuir a &er$eccionar o
modi$icar &arcialmente una 7onstitucin, &ero &recisa &or su &ro&ia naturaleBa
la e(istencia de un orden constitucional en que se basen sus declaraciones de
derecho ! que d* $undamento a su autoridad 4 Es, adem#s, $uente ro"ada,
&orque la decisin /udicial necesita ser instada, res&onde a una iniciativa
&ree(istente, a un liti"io que requiera la resolucin /udicial Por ello &odemos
catalo"arla entre las $uentes que tienden a declarar un orden concreto L&ese a
lo que todo $allo /udicial tiene de decisinJK las sentencias /udiciales declaradas
o creadoras del orden constitucional atienden !a a un con$licto de $uerBas que
claman &or su reconocimiento ! cu!o equilibrio viene a restablecer el $allo
/udicialA>;9
Del en$oque anterior &odemos e(traer al"unas ideas $inales &ara el tema de la
inter&retacin constitucional En &rimer lu"ar, la /uris&rudencia es tan
im&ortante como la actividad le"islativa misma, &orque contribu!e a &recisar !
a inter&retar el sentido de las normas constitucionales Esto es &articularmente
a&licable en &a0ses con control de la constitucionalidad &or los tribunales Lcaso
del Per se"n el arto 1>5 de la 7onstitucin, adem#s de la 'ccin de
+nconstitucionalidad ante el ,ribunal 7onstitucionalJ, &ues es el ma"istrado con
/urisdiccin el que &uede contribuir decisoriamente a dar si"ni$icado concreto a
las normas b#sicas ! su&remas del orden /ur0dico
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>;5 +bidem, & 1D=
>;9 S'<7IES '9ES,', Los Princi&ios de ,Borla &oWaHH EditoH, <ocional
.adrid, 195> -
7a& G+G, && >>26>>;
En se"undo lu"ar, &odemos sostener que la /uris&rudencia es el camino m#s
acorde con la conce&cin del Estado de Derecho moderno, &ara que la
7onstitucin sea amoldada a las nuevas e(i"encias que, $rente a sus
dis&osiciones, &lantea la realidad en constante evolucin Por ltimo, la
/uris&rudencia constitucional restablece equilibrios donde $uerBas en contienda
reclaman soluciones a &roblemas constitucionales>=C
=> ?iscaliBacin M 7ontrol
La se"unda $uncin &arlamentaria es la de $iscaliBacin ! control Esta !a ha
sido desarrollada en los &untos anteriores Em&ero, creemos conveniente
a&elar al &lanteamiento de L)E1E<S,E+<, cuando sostiene que la $uncin de
control6en "eneral6 se distribu!e entre todos los detentadores del &oder: el
"obierno, el Parlamento ! el electorado 's0, en el caso del Parlamento, e(isten
&ara el control dos cate"or0as que lo caracteriBan: la distribucin ! el control del
&oder &ol0tico En el &rimer caso, la sola se&aracin de los r"anos del Estado
"arantiBa un rec0&roco control del &oder
El se"undo caso es el del control autnomo del &oder, que trat#ndose del
Parlamento adquiere caracter0sticas &ro&ias dise8adas en el sistema
constituciona&=1 El inc 4 del art0culo ba/o comentario dele"a esta atribucin al
7on"reso
7onviene anotar que la e(&resin @velar &or el res&eto de la 7onstitucin ! de
las le!esA es la que encarna en s0 las $unciones de control ! $iscaliBacin Es
mediante estas dos actividades que el 7on"reso se convierte en una
institucin "arante del Estado de DerechoK *ste, como se sabe, consiste en
&rimer lu"ar en el im&erio de la le!, comenBando &or la 7onstitucin Quien da
la le! e(i"e su cum&limiento, mientras que otro r"ano, el Poder -udicial, a&lica
las sanciones correctivas ! dis&one la re&osicin del derecho violentado
El inc 4 del art 1D4 se8ala tambi*n que el Parlamento @hace e$ectiva la
res&onsabilidad de los in$ractoresA La atribucin debe leerse en concordancia
con los dem#s dis&ositivos constitucionales que se re$ieren de manera m#s
es&ec0$ica a las $unciones de $iscaliBacin ! control Es el caso, &or e/em&lo, de
1D dis&uesto en los art0culos 9;, 9=, 95, 99 ! 1DD !a analiBados En cuanto al
&rocedimiento, *ste debe ser aquel consi"nado en el %e"lamento del
7on"reso
Por ltimo, la e(&resin no debe entenderse como una invasin de atribuciones
al r"ano /udicial El 7on"reso "uarda &ara s0 la e(clusividad de la
res&onsabilidad &ol0tica de los in$ractores, cuando se trata de los car"os !
$unciones se8alados &or la 7onstitucin, cu!os actos son directamente
controlados &or el 7on"reso Pero sin &er/uicio de la res&onsabilidad &ol0tica
que *l hace e$ectiva, el 7on"reso est# en ca&acidad de correr traslado a los
r"anos corres&ondientes cuando ha! in$racciones a la le"alidad vi"ente, que
si"ni$ican as&ectos administrativos ! &enales &asibles de una sancin &or un
r"ano distinto al Parlamento
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>=D BE%<'LES W %EB+): )& cit, & 113
>=1 L)E1E<S,E+<, Parl: ,eor0a de la 7onstitucin )& cit & =D
Es el caso, &or e/em&lo, de las conclusiones ! recomendaciones de las
comisiones investi"adoras a&robadas &or el Pleno del 7on"reso El e$ecto
/ur0dico de las conclusiones ! recomendaciones deber0a ser, en el terreno de
las res&onsabilidades, el a"otamiento de la materia investi"ada ! el
establecimiento de la sancin que corres&onda
=3 La .ediacin Parlamentaria
)tra $uncin que consideramos im&ortante es la mediacin &arlamentaria Esta
no se encuentra ta(ativamente dise8ada en la 7onstitucin, &ero es inherente a
la "estin del le"islador Ma anteriormente /usti$ic#bamos esta $uncin, al
sostener que en el caso concreto del Per las relaciones entre el Estado ! la
sociedad civil son e(cesivamente $ormales ! distantes, ! que al &rimar una
relacin burocr#tica ! deshumaniBada, las demandas sociales carecen de
cauce democr#tico &ara &rocesarse>=4 Es &or lo anterior que la $uncin
mediadora &arlamentaria adquiere &articular relevancia
7abe destacar que las $ormas ! mecanismos de mediacin son mlti&les !, en
realidad, no e(iste re"la escrita a este res&ecto La mediacin, con estas
limitaciones, &odr0a de$inirse como el con/unto de &rocedimientos mediante los
cuales los &arlamentarios canaliBan las demandas del electorado ! las elevan a
la consideracin deliberativa del 7on"reso )bviamente, esta $uncin no es
absoluta e indeterminada, &ues slo cabe la mediacin cuando est# en /ue"o el
inter*s &blico o el inter*s social El &arlamentario, &or tanto, no &uede mediar
en asuntos &articulares, &ues si lo hace, la mediacin se convierte en un
e/ercicio de in$luencias o en "estin a $avor de intereses &articulares>=>
?lu!e de lo anterior que la mediacin es, de un modo am&lio ! "eneral, el
e/ercicio de la re&resentacin &o&ular, que no se a"ota en las atribuciones
$ormales ! nominativas que a&arecen en la 7onstitucin Es en la eleccin del
re&resentante ! en la comunicacin directa de *ste con los electores, que
radica una de las &rinci&ales virtudes de la democracia re&resentativa La
&retensin de an"ostar el car"o ! hacer que el re&resentante se limite
e(clusivamente al traba/o de comisiones ! asistencia a las sesiones, no se
com&adece con la esencia misma del e/ercicio de la re&resentacin
La democracia e(i"e que el &arlamentario manten"a una relacin directa con
los electores, que conoBca su &unto de vista as0 como los &roblemas !
di$icultades e(istentes
La in$ormacin M el conocimiento de la &roblem#tica social &ermitir# al
re&resentante re$orBar la ca&acidad de "estin ! solucin de esos &roblemas
Es en este sentido que la re&resentacin ! la mediacin son conce&tos
estrechamente vinculados En re&resentante que no conoce ! que no media
&ara resolver los &roblemas de los electores, enca&sula ! elitiBa su car"o Es
conveniente recordar a este res&ecto, que "ran &arte de los &roblemas de
ima"en que el Parlamento &eruano ha acumulado se ha debido a la distancia !
aislamiento de los &arlamentarios res&ecto de los &roblemas ! las demandas
le"islativas ! de solucin de con$licto de los electores
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>=4 BE%<' LES, Enrique: Parlamento ! Democracia )& cit & 443
>=> BE%<'LES Enrique: )& cit & 442
=2 )tras 'tribuciones
Las dem#s atribuciones consi"nadas en el arto 1D4 son una consecuencia de
las tres $unciones que hemos analiBado anteriormente El inc > establece que
es atribucin del 7on"reso el a&robar los tratados En este caso, se ha
eliminado el t*rmino @conveniosA, que s0 inclu0a la 7arta de 19=9 7omo se
sabe, la terminolo"0a del Derecho +nternacional moderno otor"a equivalencia
conce&tual a los tratados ! convenios, aun cuando al"n sector de la doctrina
los di$erencia &or la $uerBa vinculante de *stos ! la "eneralidad de aqu*llos
7onciliando ambas &osiciones, &odemos sostener que los tratados son, &or lo
"eneral, convenciones dise8adas &ara un tema concreto, con $uerBa vinculante
&ara los Estados suscri&tores ! con recomendaciones es&ec0$icas de cum&limi
Tnto, t*rmino de vi"encia ! sancin E(isten, &or ello, convenios que &or su
im&ortancia debieran ser analiBados ! a&robados 6o rechaBados6 &or el
7on"reso
La nueva 7onstitucin otor"a esta &rerro"ativa 6arto 2;6 a los tratados sobre
derechos humanos, soberan0a, dominio o inte"ridad del Estado, de$ensa
nacional, obli"aciones $inancieras del Estado ! aquellos que crean, modi$ican o
su&rimen tributos, los que e(i"en modi$icacin o dero"acin de al"una le! ! los
que requieren medidas le"islativas &ara su e/ecucin
La 7onstitucin de 19=9 establec0a, sim&lemente, que @todo tratado
internacional debe ser a&robado &or el 7on"reso, antes de su rati$icacin &or el
Presidente de la %e&blicaA Por lo tanto, la &recisin incor&orada clasi$ica las
atribuciones ! evita la con$usin que se "eneraba con los art0culos 1D4 M 1D3
de la anterior 7onstitucin La &rimera norma establec0a el criterio "en*rico de
la a&robacin &or el 7on"reso de todos los tratados internacionales, &ero la
se"unda norma otor"aba autoriBacin al Presidente de la %e&blica &ara
celebrar o rati$icar convenios @sobre las materias de su e(clusiva
com&etenciaA N7u#les eran esas materiasOK Nqui*n las cali$icabaO 7omo es
obvio, la $alta de res&uesta a estas cuestiones elementales determin no &ocas
desavenencias entre el E/ecutivo ! el Le"islativo en la d*cada de los ochenta
El arto 1D4 se8ala i"ualmente dos atribuciones &recisas del 7on"reso: a&robar
el Presu&uesto ! la 7uenta 9eneral Linc 3J ! autoriBar em&r*stitos Linc 2J
'mbas estaban contem&ladas, m#s o menos en los mismos t*rminos, en las
constituciones de 19>> Lart 14>J M de 19=9 Lart 15;J Sobre el &articular,
creemos que la &revisin constitucional de otor"arle al 7on"reso la $acultad de
a&robar el Presu&uesto 'nual de la %e&blica ! la 7uenta 9eneral, as0 como
tener incidencia directa en la autoriBacin de em&r*stitos, es una atribucin que
no &od0a ser retirada del te(to constitucional
Ia! quienes mani$iestan su o&osicin a tal dis&ositivo &orque entienden que
los temas normados son eminentemente t*cnicos ! que &or ser el Parlamento
un r"ano b#sicamente &ol0tico, estar0a en la &r#ctica im&osibilitado de su
revisin <o concordamos con esta &osicin La im&ortancia de las atribuciones
hace im&rescindible su consideracin &ol0tica ! t*cnica &or &arte del 7on"reso
)tra cosa es que los &arlamentos del &er0odo ha!an sido d*biles &ara cum&lir a
cabalidad esta $uncin, debido a su &recaria or"aniBacin interna !a la $alta de
asesor0a cali$icada En suma, las atribuciones de los incisos ba/o an#lisis slo
se cum&lir#n en la medida en que el Parlamento se modernice ! d* cabida a
cuadros de asesor0a cali$icados
El inc = se re$iere a la atribucin de a&robar la demarcacin territorial que
&roven"a del Poder E/ecutivo Es otra $uncin b#sica en donde entran a tallar
las reinvindicaciones que siem&re son e(i"idas &or los distritos ! &rovincias del
interior del &a0s En centro &oblado siem&re as&ira a convertirse en distrito ! un
distrito en &rovinciaK es la decantacin natural que im&onen el &ro"reso ! los
a$anes de su&eracin de cada &ueblo El Parlamento, &or tanto, est# en el
deber de e(aminar todas estas situaciones ! &rocesarlas, evitando, eso s0, toda
$orma de clientelismo &ol0tico, que siem&re amenaBa con &resentarse en un
debate de este ti&o
' su turno, el inc 9 trata de la autoriBacin &ara la salida del Presidente de la
%e&blica del &a0s Es una atribucin narura] del 7on"reso que tiene &or ob/eto
cautelar la conduccin &ol0tica del &a0s Debe recordarse que, de acuerdo a lo
establecido en el arto 11>, inc 3, una de las causales de vacancia de la
Presidencia de la %e&blica es @salir del territorio nacional sin &ermiso del
7on"reso, o no re"resar a *l dentro del &laBo $i/adoA
Debe recordarse, en este &unto, la e(&edicin de la Le! <C 4;;2;, del 1= de
a"osto de 199;, mediante la cual se norman los requisitos &ara hacer e$ectivo
este inc 9 De acuerdo al te(to citado, las solicitudes de autoriBacin de salida
del &a0s deber#n indicar el o los destinos, el ob/etivo del via/e ! el &laBo en que
deber# e/ecutarse
'dicionalmente, el Presidente de la %e&blica &odr# solicitar autoriBacin de
salida tanto &or via/es a eventos determinados, como &or &er0odos en que se
ten"a &revisto atender eventos a determinarse El tiem&o de autoriBacin, en
este ltimo caso, no deber# ser ma!or a tres meses 7reemos que, an cuando
con al"unos e(cesos, sobre todo en lo re$erido a los &er0odos a $uturo, la norma
no colisiona con la 7onstitucin M &uede resultar una medida adecuada &ara
evitar sucesivas solicitudes de autoriBacin, en muchos casos continuas e
inevitables
=; El Derecho de 'mnist0a
En &unto que es im&ortante relevar es el inc ; del arto 1D4, re$erido al e/ercicio
del derecho de amnist0a Este es un tema que en muchos &a0ses de 'm*rica
Latina a$ectados &or los &roblemas de la violencia &ol0tica ! la violacin de los
derechos ,humanos, ha adquirido "ran im&ortancia La amnist0a es un &unto
clave &ara &rocesos de &aci$icacin ! reconciliacin nacional Es necesario, &or
ello mismo, &recisar los alcances del conce&to ! su /usta a&licacin En el Per,
la amnist0a es tambi*n un tema de la a"enda nacional que tiene aristas
constitucionales im&ortantes &ara el an#lisis que realiBamos
7omo se sabe, el 7on"reso en el Per 6a&elando al inc ; ba/o comentario
a&rob una &ol*mica Le! de 'mnist0a, que $ue &romul"ada &or el Presidente
de la %e&blica el 13 de /unio de 1992 Esta norma 6como lo esti&ul su &rimer
art0culo6 bene$ici con amnist0a "eneral a militares, &olic0as ! civiles
&rocesados o condenados @&or todos los hechos derivados u ori"inados con
ocasin o como consecuencia de la lucha contra el terrorismo ! que &udieran
haber sido cometidos en $orma individual o en "ru&o desde ma!o de 195D
hasta la $echa de &romul"acin de la &resente Le!A>=3 Sobre el &articular,
hemos se8alado en un traba/o anterior lo si"uiente:
@La amnist0a es una institucin /ur0dica que remonta sus or0"enes a 9recia, de
donde est# tomado su sentido sem#ntico de olvido a una conducta &enalmente
sancionada, que debe $ormalmente no recordarse, e(tin"uiendo as0 &rocesos
en curso o condenas !a &ronunciadas ! e/ecutadas, &or mandato de la le! La
res&etabilidad de la institucin ha radicado en la &recisin conce&tual que el
mundo del Derecho le ha otor"ado a trav*s de la historia, la l"ica ! el
len"ua/e, estableci*ndose 6en este sentido6 un si"ni$icado /ur0dico un0voco ! no
su/eto a inter&retaciones arbitrarias, que &odr0an convertir la amnist0a en un
recurso anto/adiBo de &oder &or &arte de los "obernantes ' este res&ecto,
debe recordarse que son la teor0a del Derecho ! la doctrina las que &recisan el
contenido ! los elementos de las instituciones /ur0dicas La 7onstitucin ! todas
las le!es no son manual de de$inicionesK se remiten, sin desnaturaliBados, a los
conce&tos &re establecidos &or la teor0aA>=2
7onviene que reiteremos a este res&ecto que "ramaticalmente la len"ua
es&a8ola de$ine la amnist0a como Tolvido de los delitos &ol0ticos, otor"ados &or
la le! ordinariamente a cuantos reos ten"an res&onsabilidades an#lo"as entre
s0T El as&ecto m#s im&ortante 6&orque es el m#s &reciso6 de esta de$inicin,
es que se trata de delitos &ol0ticos Desde una &ers&ectiva de sociolo"0a
/ur0dica, -uli#n 7'LF) sostiene que el olvido del delito, al &unto de
considerado ine(istente en todos sus e$ectos, slo &uede a&licarse a los delitos
&ol0ticos Por su &arte, Ienri 7'P+,'<, a&unta que en la doctrina del derecho
&blico $ranc*s, la amnist0a su&rime los e$ectos normales de la le! &enal,
&rescribiendo el olvido o$icial de una o varias cate"or0as de in$raccionesK
&ero &recisa a continuacin que &or sus alcances la amnist0a es otor"ada &or el
Parlamento, siendo di$erente del derecho de "racia que tiene el Presidente de
la %e&blica de &erdonar al condenado en todo o en &arte la &ena contra *l
&ronunciada 7'P+,'<, di$erencia el car#cter &ol0tico de la medida
&arlamentaria, de la "racia &residencial, que suele bene$iciar a delincuentes
comunes>=;
La distincin doctrinaria entre la amnist0a, como medida /ur0dica de ins&iracin
&ol0tica que &enalmente &roduce los e$ectos de olvido, ! el indulto como "racia
&residencial, est# con$irmada &or el Diccionario de la Len"ua Es&a8ola, que
de$ine al indulto como la @"racia &or la cual el su&erior remite el todo o &arte de
una &ena o la conmuta, o la e(ce&taA Es decir, &erdona a una &ersona de la
&ena que le ha sido im&uesta
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>=3 <)%.'S LE9'LES: Diario )$icial El Peruano '8o G+F, <Y 23;; Lima,
1992, & 1>4>9D
Las di$erencias que acabamos de e(&oner no son un e(quisito e/ercicio
"ramatical
La l"ica /ur0dica &resente en la de$inicin de una institucin normada, no
&uede ser distinta ni ne"ar el sentido l"ico6$ormal, es decir "ramatical, que la
contiene ,am&oco &uede ne"ar el contenido histrico ! doctrinario &resente en
su de$inicin Por tanto, la amnist0a a la que se re$iere la 7onstitucin &eruana
6la misma que &or cierto no est# de$inida en su te(to6 no es una institucin
a/ena, di$erente ! contraria a lo que la historia, la len"ua, la doctrina ! el
derecho de$inen como tal <o e(iste en el le"islador libertad de criterio &ara
darle a una institucin un sentido ! unos alcances arbitrariamente asi"nados !
que contradi"an la naturaleBa de su identidad &recisa
La amnist0a es una institucin que otor"a olvido a las &ersonas &rocesadas !
condenadas &or delitos &ol0ticos, ! no &or delitos comunes Bene$icia a
diri"entes &ol0ticos, &o&ulares, "remiales, estudiantiles, !, en "eneral, a todos
los que son &erse"uidos &or raBn de sus ideas ! su con$rontacin &ol0tica con
los &oderes establecidos Se trata de &ersonas que &ueden estar en c#rcel,
acusadas como si hubieran cometido delitos comunes, &ero a los que la
amnist0a los bene$icia, reconociendo en tales casos que la ti&i$icacin ocult la
causa verdadera de su situacin, que no es otra que la de su condicin,
situacin ! actividad &ol0ticas
El &unto de vista aqu0 e(&uesto tiene como $undamento la historia ! el Derecho
7onstitucional de 'm*rica Latina ! el Per 7omo se sabe 6! *ste es un hecho
com&robado en todos los &a0ses en los que se ado&t esta medida6 las le!es
de amnist0a sur"ieron de &arlamentos que se eri"0an en s0mbolos de la
recu&eracin democr#tica de nuestros &a0ses, cada veB que se cerraba un
oscuro ciclo de dictaduras Por consi"uiente, el si"ni$icado histrico de la
amnist0a $ue la liberacin de los luchadores &ol0ticos ! el reconocimiento a la
/usticia de su causa Esta orientacin cambi cuando las o&robiosas dictaduras
de Eru"ua!, 'r"entina ! 7hile, en la d*cada de los setenta, decidieron darse
le!es de amnist0a, con las que se bene$iciaban a s0 mismos los dictadores ! la
"avilla de asesinos a su servicio Pero $ueron claramente le!es abusivas,
contrarias a la institucin, que el Derecho 7onstitucional com&arado ! el
derecho internacional de los derechos humanos en modo al"uno ace&taron La
desviacin histrico6conce&tual de la amnist0a &or las dictaduras que se dieron
a s0 mismas estas le!es &ara &rote"erse con im&unidad, no es ni &uede ser
invocable como antecedentes &ara &er&etuar tal desviacin
7laramente debe establecerse que la amnist0a, tal como lo menciona la
7onstitucin &eruana, no &uede e/ercerse ilimitadamente ! d#ndole a la le! que
la otor"a contenidos a/enos a la institucin en s0
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>=2 BE%<'LES, Enrique: 'mnist0a slo &ara Delitos Pol0ticos +deele <4 ==
%evista del +nstituto de De$ensa Le"al Lima, /ulio de 1992, && 1=619
>=; 7'P+,'<,, Ienrl: Focabulario -ur0dico Ediciones De&alma Buenos 'ires,
19;1, & 32
La le! que incurre en este "rave error es sim&le ! llanamente inconstitucional, a
tenor de la $la"rante contradiccin e(istente entre los bienes /ur0dicos
sustantivos inherentes a la &ersona, que la 7onstitucin &rima -ade reconoce !
&rote"e, ! los e(cesos de una Le! de 'mnist0a que al desbordar sus l0mites
&uede &oner en "rave ries"o los derechos de las &ersonas que &rinci&almente
&rote"e la 7onstitucin, como son la vida, la se"uridad ! la inte"ridad $0sica
La amnist0a slo sirve &ara los delitos &ol0ticos Para quien ha cometido delitos
comunes 6como son &or e/em&lo el homicidio, el secuestro o el robo6 e(iste el
indulto, que es un derecho de "racia discrecional de quien e/erce la /e$atura de
un Estado, el mismo que &or lo dem#s tam&oco &uede ser e/ercido de tal
manera que la liberacin de reos comunes &ueda si"ni$icar &eli"ro &ara la
sociedad El tiem&o transcurrido, la conducta del reo ! su arre&entimiento
visible ! constatado son requisitos indis&ensables &ara que el -e$e de Estado
&ueda otor"ar el indulto Este, en todo caso, es de su e(clusiva res&onsabilidad
! deber# dar cuenta ante la sociedad del uso que le ha dado
Lo que en nin"n caso se &ermite es que en una le!, que &or su &ro&ia
naturaleBa es "eneral, se otor"ue amnist0a a delincuentes comunes o a
quienes se encuentran &rocesados &or cr0menes "raves, sin que se ten"a el
conocimiento cierto de las &ersonas que s#n bene$iciadas &or la a&licacin
administrativa de la le!, ! con el "rave ries"o, como $ue el caso de la Le!
4;3=9, de que los &rinci&ales &remiados con la liberacin sean asesinos
contumaces
El Estado tiene atribucin &ara &erdonar ! olvidar las o$ensas que a *l se la han
in$erido Por este motivo, es l0cito amnistiar a quien ha sido &rocesado o
condenado &or delito de sedicin, rebelin, desacato, mot0n, insulto al su&erior,
etc Pero en el caso de los delitos comunes, el a$ectado no es el Estado sino la
sociedad, ! aqu*l no &uede sustituir a *sta &ara ordenar se olvide una o$ensa
que ha "enerado obli"aciones de casti"ar, resarcir ! re&arar <in"una le! de
amnist0a tiene autoridad &ara dis$raBar intencionalidad al"una de im&unidad El
Estado no &uede arro"arse la atribucin de olvidar una o$ensa que no le ha
sido in$erida a *l, sino a la sociedad, a las &ersonas que &erdieron la vida ! a
sus &arientes, que son tambi*n v0ctimas de los asesinos NQu* art0culo de la
7onstitucin les da a los &arlamentarios ese derechoO La res&uesta es mu!
sim&le: nin"uno M no es que con una &osicin como *sta se cierren las &uertas
a &ol0ticas de reconciliacin ! &aci$icacin, sino que estas &ol0ticas &ara ser
cre0bles tienen que $undarse en la verdad, en la admisin de res&onsabilidades
! en la recta a&licacin de la /usticia
CA&ITULO H
LA BUNCION LEI$LATIDA
1 Naturale:a de la Le%
Art*culo 183+, &ueden e=pedirse le%es especiales por@ue as* lo e=i6e la
naturale:a de las cosas# pero no por ra:n de la di-erencia de las
personas+
<in"una le! tiene $uerBa ni e$ecto retroactivo, salvo en materia &enal, cuando
$avorece al reo
La le! slo se dero"a &or otra le! ,ambi*n queda sin e$ecto &or sentencia que
declara su inconstitucionalidad
La 7onstitucin no am&ara el abuso del derecho
El &resente art0culo se ins&ira en &rinci&ios /ur0dicos de valideB incontestable
Estos son: la "eneralidad ! condiciones de i"ualdad en la e(&edicin de las
le!esK la irretroactividad de la le!K la $onna como se dero"an las nonnas en
virtud de la se"uridad /ur0dicaK ! la &rohibicin del abuso del derecho Si bien es
cierto que en este tema la 7onstitucin de 199> am&l0a al"unos &untos que no
estaban ordenados de la misma manera en la 7arta que la &recede 6arto 15=6,
tambi*n es un hecho que se han cercenado al"unos &rinci&ios "enerales que
am&araban a im&ortantes sectores de la ciudadan0a, como veremos m#s
adelante
7uando el Estado, haciendo uso de las &rerro"ativas de que "oBa, dicta una
determinada norma esta se a&lica de manera "eneral 7omo se sabe, la vida
en sociedad e(i"e que los detentadores del &oder administren de manera /usta
! equitativa las $acultades le"islativas de que est#n investidos En esa medida,
toda le! debe res&onder al inter*s comn ! "oBa, asimismo, de obli"atoriedadK
es decir, tiene un car#cter er"a omnes De otro lado, la le! 6&or de$inicin6
contiene un mandato im&ersonal, ! &or ello la e(i"encia de que se e(&idan
le!es es&eciales &or la naturaleBa de las cosas ! no &or la di$erencia de las
&ersonas, &ues si se consintiera este e(tremo la le! conceder0a &rivile"ios !
estatutos de car#cter &ersonal
7uando la 7onstitucin se re$iere a la @naturaleBa de las cosasA, debe
entenderse como lo sostiene 'LS'.)%' F'LDES en una cita de D'%BE%9,
lo si"uiente: @La relaciones vitales llevan en s0 mismas, m#s o menos
desarrolladas su medida ! su orden LJ Ese orden inmanente de las cosas es
llamado naturaleBa de la cosa ' ella tiene que volver el /urista re$le(ivo cuando
carece de una norma &ositiva o cuando *sta es incom&leta o con$usaA el
mismo 'LS'.)%' a"re"a que @debemos entender &orT cosaT no un ob/eto a
ser tomado en sentido "eneral, sino la materia de la relacin /ur0dica, en la que
%'DB%E7I ve una realidad conce&tual &re$ormadaA>==
El dis&ositivo ba/o an#lisis se re$iere tambi*n a la irretroactividad de la le! Este
es un &rinci&io "eneral del derecho que tiene ra0ces anti"uas ! que consa"ra la
se"uridad /ur0dica de todo sistema basado en el dominio de la le!>=5 La
"arant0a es clara ! &recisa: una le! slo tiene e$ectos a $uturo Sin embar"o,
&ueden e(istir al"unas e(ce&ciones &untuales Es el caso de las le!es &enales,
laborales ! tributar0as En este &unto es donde se &roduce un disloque entre las
dos ltimas constituciones La 7arta de 19=9 establec0a que @nin"una le! tiene
$uerBa ni e$ectos retroactivos, salvo en materia &enal, laboral o tributar0a,
cuando es m#s $avorable al reo, traba/ador o contribu!enteAK es el caso de la
retroactividad beni"na La 7onstitucin vi"ente reduce este bene$icio
solamente al #mbito &enal
7omo se sabe, la retroactividad es una $i"ura /ur0dica que &roviene
b#sicamente del Derecho Penal, que consiste en la traslacin al &asado de los
e$ectos de una le!, sentencia o acto /ur0dico ! que &or e(tensin se convino en
am&liar a las relaciones laborales ! tributar0as En el #mbito &enal la a&licacin
del bene$icio es &ara $avorecer al reo Este 6&rocesado o condenado6 &uede
invocar la retroactividad beni"na cuando una le! &osterior lo $avorece en el
&roceso o en la reduccin de la condena
El cercenamiento a que alud0amos l0neas arriba se &roduce en el im&edimento
constitucional a que la retroactividad beni"na se e(tienda a los #mbitos laboral
! tributario 7abe mencionar que la intencin de la 7onstitucin de 19=9 era,
&or un lado, otor"ar &roteccin /ur0dica a la &arte m#s d*bil de la relacin
laboral6el traba/ador es&ecialmente en lo que se re$iere a los bene$icios
sociales a que tiene derecho En se"undo lu"ar, el bene$icio tambi*n se
e(tend0a a los contribu!entes, quienes &od0an aco"erse a la norma m#s
$avorable &ara su relacin tributar0a con el Estado
La 7onstitucin de 199> ha consa"rado un retroceso que carece de
ar"umentos /ur0dicos slidos La su&resin del bene$icio, en los casos anotados
l0neas arriba, "enera un &er/uicio &ara el ciudadanoK en uno, &ara $avorecer al
Estado !, en el otro, &ara "enerarle una situacin de desventa/a al traba/ador
en la relacin laboral La e(&licacin &uede hallarse en el ses"o ideol"ico
neoliberal im&reso a la 7onstitucin de 199>, &ero a &artir de una lectura r0"ida
! do"m#tica de la teor0a &ol0tica ! econmica del liberalismo
%icardo .'%7E<'%) e(&lica la irretroactividad en materia laboral del
si"uiente modo: @En el Derecho Laboral, en cambio, se vincula a dos
&articulares Ltraba/adorem&leadorJ ! el Estado tiene un rol tuitivo &ero no es
&arte de la relacin LJ <o &uede entonces hablarse 6como se hace en lo
&enal6 de la retroactividad beni"na, &orque la beni"nidad de la norma hacia el
traba/ador es 6discl&ese la licencia did#cticamali"nidad &ara el
em&leadorA>=9
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>== 'LS'.)%' F'LDES, .ario: El Derecho ! la naturaleBa de las cosas En
Derecho Ponti$icia Eniversidad 7atlica del Per Lima, noviembre de 199>,
&& 1; M 4D
>=5 %ES+)-BE%<'LES, ), dtH , >2= -
El constitu!ente Enrique 7I+%+<)S S),), an cuando no se re$iere
e(&l0citamente a la retroactividad en materia laboral, lle" inclusive a &ro&oner
que se eliminara la retroactividad beni"na en materia &enal, &ues ella, se"n lo
ase"ur, !a estaba t#citamente incluida en el ca&0tulo de "arant0as ! &rinci&ios
de la administracin de /usticia @El te(to debe quedar lim&ioA, dec0a el doctor
7hirinos, &ues @ante el mundo civiliBado debemos declarar que, en el Per, las
le!es no tienen e$ecto retroactivoA>5D
Lo que &arecen i"norar ambos autores es que ha sido un &rinci&io /ur0dico
incontestable del Derecho Laboral, entender ! ace&tar que en una relacin
laboral la &arte m#s d*bil ! des&rote"ida siem&re va a ser el traba/ador ' esta
determinacin no se arrib &or &resiones ideol"icas, sino &or la constatacin
histrica de las consecuencias /ur0dicas ! $#cticas sur"idas de las &ro&ias
relaciones laborales, en el sentido que, si la le"islacin no e(&ide normas
&rotectivas &ara el traba/ador, se &ierde el &rinci&io de i"ualdad ! equidad de
que debe estar &remunido todo ordenamiento /ur0dico 'dem#s, &rueba
irre$utable de ello es la $rondosa le"islacin laboral nacional e internacional,
que siem&re ha merituado esta situacin de desventa/a ob/etiva>51
El tercer &#rra$o se re$iere a la dero"acin de la le! El requisito $undamental !
&rima$acie que se e(i"e es que una le! solo &uede dero"arse &or otra le! Se
trata de un &rinci&io universal que $orma &arte de todo ordenamiento que
res&ete el Estado de Derecho En a"re"ado im&ortante es, &or v0a de me/or
&recisin, el que otor"a atribuciones de dero"acin a las sentencias que emita
el ,ribunal 7onstitucional, ! que declaren &or raBones valederas la
inconstitucionalidad de determinada norma
?inalmente, el cuarto &#rra$o del arto 1D> se re$iere al abuso del derecho Este
consiste, a decir de 7'P+,'<,, en el @acto material o /ur0dico da8oso, que
ser0a considerado l0cito si se atendiese a un e(amen ob/etivo ! $ormal de *l,
&ero que es il0cito &orque el titular del derecho lo e/erce con la intencin de
&er/udicar a otra &ersonaA>54 7omo se ve, esta $i"ura tiene or0"enes !
connotaciones del Derecho 7ivil En el derecho &eruano es una dis&osicin que
habitualmente ha $i"urado en el ,0tulo Preliminar del 7di"o 7ivil>5> Dada su
relevancia /ur0dica, se le ha otor"ado un tratamiento de ran"o constitucional La
decisin es acertada ! &uede ser de "ran utilidad en situaciones en que sea
necesario invocar la /erarqu0a constitucional de las normas
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>=9 .'%7E<'%) ?%E%S, %icardo: El traba/o en la nueva 7onstitucin
Editorial 7uBco S' Lima, 1992, & 441
>5D 7I+%+<)S S),), Enrique: )& cit, & 15>
>51 7$r al res&ecto una &ublicacin de m#s de 1=DD &#"inas, denominada
7onvenios ! recomendaciones internacionales del traba/o ado&tados &or la
7on$erencia +nternacional del ,raba/o )$icina +nternacional del ,raba/o
9inebra, 1952 En ella se reco"e toda la le"islacin internacional en materia
laboral, de cu!a lectura se &uede concluir el "rado de &roteccin internacional
&ara la &arte menos $avorecida de las relaciones laborales: el traba/ador
Sobre el &articular, ?E%<'<DES SESS'%E9) e(tiende un comentario que
nos e(ime de ma!ores alcances: @'l situarse el &roblema del abuso del
derecho dentro del marco de la situacin /ur0dica sub/etiva es reci*n &osible
com&render, a &lenitud, cmo el acto abusivo si"ni$ica trascender el l0mite de lo
l0cito &ara in"resar en el #mbito de lo il0cito al haberse trans"redido una
$undamental norma de convivencia social, nada menos que un &rinci&io "eneral
del derecho dentro del que se alo/a el "en*rico del deber de no &er/udicar el
inter*s a/eno en el #mbito del e/ercicio o del no uso de un derecho &atrimonial
Se trata, &or cierto, de una ilicitud sui "eneris, lo que &ermite considerar al
abuso del derecho como una con$i"uracin autnoma que desborda el cam&o
de la res&onsabilidad &ara in"resar en el de la ,eor0a 9eneral del
DerechoA>53
4 Los Decretos Le6islati9os
Art*culo 181+, El Con6reso puede dele6ar en el &oder E?ecuti9o la -acultad
de le6islar# mediante decretos le6islati9os# so4re la materia espec*-ica %
por el pla:o determinado esta4lecido en la le% autoritati9a+
<o &ueden dele"arse las materias que son indele"ables a la 7omisin
Permanente
Los decretos le"islativos est#n sometidos, en cuanto a su &romul"acin,
&ublicacin, vi"encia ! e$ectos, a las mismas normas que ri"en &ara la le!
El Presidente de la %e&blica da cuenta al 7on"reso o a la 7omisin
Permanente de cada decreto le"islativo
9racias a la evolucin e(&erimentada en la teor0a constitucional, se ace&ta que
el Parlamento com&arta con el E/ecutivo la atribucin de dar le!es 7asi todas
las constituciones modernas contienen dis&ositivos que se8alan los requisitos,
modos, &laBos, materias ! &rocedimientos que &ermiten al Parlamento dele"ar
tem&oralmente su atribucin de dar la le! El Parlamento es, &or antonomasia,
el r"ano que e(&ide las le!esK su ori"en histrico ! su or"aniBacin
institucional est#n li"ados a esta actividad:
e/erce la iniciativa sobre las materias a le"islar, las debate ! a&rueba <o
obstante, un dato de la realidad 6habida cuenta de la e(i"encia de
es&eci$icidad, ur"encia ! naturaleBa tem#tica6 es la necesidad de dele"ar esta
$uncin en el E/ecutivo Sin embar"o, la dele"acin deber# siem&re otor"arse
con estricta su/ecin a los requisitos establecidos en la 7onstitucin
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>54 7'P+,'<,, Ienrl: o& cit, & =
>5> 7$r el arto 11 del ,0tulo Preliminar del 7di"o 7ivil: La le! no am&ara el
e/ercicio abusivo del derecho
>53 ?E%<'<DES SESS'%E9), 7arlos: El abuso del derecho En ,ratado de
Derecho 7ivil Farios autores, Eniversidad de Lima, ,omo 1 Lima, 199D, &&
1>9613D
Domin"o 9'%7+' BEL'E<DE sostiene que la dele"acin de $acultades
le"islativas en el E/ecutivo se im&lanta en 'm*rica Latina con relativa $acilidad,
es&ecialmente a &artir del constitucionalismo de la se"unda &ost "uerra 7on
una nueva realidad a cuestas, @el Estado requiere &ara su adecuado mane/o
una mano no slo e$iciente, sino r#&ida ! altamente tecni$icada, ! esto, como
es l"ico su&oner, no &uede estar en manos de "ru&os numerosos,
deliberantes en e(tremo ! con tendencia a la dis&ersin !a la lentitudA>52
Desde la &ers&ectiva transcrita, es obvio que la $acultad le"i$erante del
E/ecutivo &roviene de una $le(ibiliBacin de la teor0a liberal cl#sica, en raBn de
la com&le/idad de las sociedades industriales modernas ! de los requerimientos
le"ales de car#cter t*cnico ! es&ecialiBado que en ellas se &lantea
Esta necesidad es com&artida &or los estudiosos del constitucionalismo
moderno
Para 9eor"es BE%DE'E, re&resentante de la escuela $rancesa, la &osibilidad
de que el Parlamento se adentre en consideraciones "enerales ! de
im&ortancia nacional, reservando al E/ecutivo 6&or dele"acin e(&resa6la
$acultad controlada de re"lamentar las re$eridas normas, res&onde a una cada
veB m#s creciente necesidad de adecuar la le"islacin hacia los requerimientos
que e(i"e todo Estado modernD>5; ' su veB, .)<,E%) 9+LBE%, M
9'%7+' .)%+LL) sostienen que la dele"acin es un mecanismo que resuelve
una situacin com&le/a, caracteriBada &or la necesidad de normar
determinadas materias acusadamente t*cnicas ! que, en al"unos casos,
requieren com&atibiliBarse ! uni$icarse En tales su&uestos, @la 'dministracin
est# en una me/or situacin &ara realiBar la &arte m#s t*cnica de la labor
le"islativa ! se dele"a en ella a este res&ecto, im&oni*ndole unas directrices a
se"uir ! unos l0mites, materiales ! tem&orales, &ara su actuacinA>5=
La ca&acidad le"islativa del E/ecutivo no es en nin"una &arte autnoma !
absoluta
Esta nace &or dele"acin e(&resa del Parlamento, que retiene &er se la
atribucin de de&ositario &o&ular de la $acultad le"islativa )tras restricciones
son i"ualmente concurrentes 's0, un decreto le"islativo no &uede ser invocado
como $uente &ara otroK es decir, no e(iste la dele"acin de dele"aciones La
$uente &ara uno o varios decretos es, siem&re, la le! de dele"acin que
a&rueba el Parlamento Ma en un anterior traba/o $i/#bamos nuestro &unto de
vista con res&ecto a esta $i"ura constitucional ! a la necesidad de entenderla !
a&licarla slo ! nicamente como dele"acin e(&resa del Parlamento
Sosten0amos que la dele"acin de $acultades era @una $acultad e(ce&cional
&ara dar le!es en $ondo ! $orma, que el Poder Le"islativo slo &uede dero"ar o
modi$icar mediante otra le!, &ues el car"o que el E/ecutivo tiene de darle
cuenta sobre el uso que ha"a de las $acultades le"islativas, no enerva el
car#cter de le!es de los decretos le"islativosA>55
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>52 9'%7+' BEL'E<DE, Domin"o: ?unciones Le"islativas del E/ecutivo
.oderno El caso &eruano )& cit && 1964D
>5; BE%DE'E, 9eor"es: Derecho 7onstitucional e +nstituciones Pol0ticas
Editora <acional .adrid, 1951, & =3>
Por otra &arte, cada veB que el E/ecutivo hace uso de $acultades dele"adas,
est# obli"ado a dar cuenta de ellas al Poder Le"islativo Esta dacin de cuenta
no &uede entenderse como un acto meramente administrativo ! estad0stico El
Parlamento no slo recu&era el &leno de su ca&acidad sobre la materia
es&ec0$ica dele"ada, sino que adem#s debe evaluar el cum&limiento del
E/ecutivo de la dele"acin otor"ada Si se constatara abusos o e(cesos, el
"obierno incluso quedar0a su/eto a res&onsabilidad &ol0tica>59
Precisamente, en a&licacin de estos criterios ! &ara &reservar /unto al uso
adecuado de las $acultades dele"adas la atribucin que el Parlamento retiene
&ara e/ercer 6con &osterioridad al uso de tal dele"acin6 el control de los actos
normativos del Presidente de la %e&blica, el 7on"reso de 199D a&rob la Le!
<C 42>9= Esta norma debe ser considerada como una de las m#s im&ortantes
le!es de desarrollo constitucional del &er0odo 7omo se sabe, $ue la
7onstitucin de 19=9 la que reintrodu/o ! &recis los alcances de la dele"acin
de $acultades
La le! de control &arlamentario se a&rob &or consenso el 14 de diciembre de
1991>9D %emitido el &ro!ecto al E/ecutivo, $ue observado &or el Presidente de
la %e&blica En el 7on"reso $ue nuevamente reconsiderado ! &romul"ado &or
su Presidente el >1 de enero de 1994, siendo &ublicado el9 de $ebrero>91
La le! abarcaba una serie de &revisiones constitucionales v#lidas &ara me/orar
las relaciones E/ecutivo6Le"islativo En &rimer lu"ar, re"ulaba los alcances de
los decretos su&remos e(&edidos al am&aro del inc 4D del arto 411 de la 7arta
de 19=9 En tal medida, se les asi"naba la denominacin de @decretos
su&remos e(traordinariosA, estableciendo de un modo m#s &reciso su #mbito
de a&licacin ! $i/ando en seis meses su &er0odo de vi"encia 'simismo, se
re"ul el &rocedimiento de control &arlamentario &ara dichas normas, que
ase"uraba el cum&limiento de los requisitos constitucionales e(i"idos &ara su
&lena le"alidad
>5= .)<,E%) 9+LBE%,, -% M 9'%7+' .)%+LL), -: El 7ontrol
Parlamentario Editorial ,ecnos .adrid, 1953, & 1D9
>55 BE%<'LES, Enrique: El Parlamento &or Dentro DES7) Lima, 1953, &
3>
>59 Debe anotarse que en 199D $ue &resentado en el Senado de la %e&blica
un &ro!ecto de le! de desarrollo constitucional sobre la dacin de cuenta del
Presidente de la %e&blica al 7on"reso En la re$erida norma se &lante la
$ormacin de una 7omisin Bicameral Es&ecial encar"ada de revisar los
decretos le"islativos e(&edidos &or el E/ecutivo, &ronunci#ndose sobre el
correcto e/ercicio de las $acultades dele"adas La declaracin de
discon$ormidad daba lu"ar a la dero"acin o modi$icacin &arcial del decreto
le"islativo &or el &rocedimiento le"islativo re"ular, sin &er/uicio de las
res&onsabilidades que &or v0a de investi"acin estableciera el 7on"reso
Senado de la %e&blica: Pro!ecto de Le! <Y 11W9D6S del 5 de a"osto de 199D
&resentado &or el Senador Enrique Bernales Ballesteros
En se"undo lu"ar, la le! de control autoriBaba la dele"acin de $acultades
le"islativas trat#ndose de le!es or"#nicas, ! se $i/aba un mecanismo de control
&revio a car"o del 7on"reso Del mismo modo, re"ulaba me/or el #mbito
material de los convenios internacionales celebrados &or el Presidente de la
%e&blica, a los que denomin @convenios internacionales e/ecutivosA
?inalmente, $i/ un &rocedimiento de control de los decretos su&remos que
declaran los estados de e(ce&cin, asi"n#ndole al 7on"reso un rol $iscaliBador
res&ecto a la &rocedibilidad de tales medidas
%e"resando al an#lisis del articulado constitucional, el arto 1D3 ba/o comentario
es co&ia casi te(tual del &rimer &#rra$o del arto 155 de la 7onstitucin de 19=9
'nteriormente a las dos ltimas 7artas, el constitucionalismo &eruano casi no
se ocu& del tema, aun cuando la Le! ?undamental de 19>> en sus arts 3D !
39 &ermit0a al E/ecutivo ado&tar las medidas necesarias &ara abaratar las
subsistencias ! limitar el comercio ! la industria en caso de emer"encias, lo
que casi no se &uso en &r#ctica 7abe indicar en este &unto que la 7onstitucin
de 19=9 no se8alaba limitaciones es&ec0$icas res&ecto a la dele"acin,
&ermitiendo 6inclusive6 la a&robacin de le!es or"#nicas mediante ese
mecanismo, siem&re ! cuando la votacin autoritativa cum&la con el requisito
de la ma!or0a le"al La 7arta de 199> ubica me/or el tema, al establecer
6&recisamente en el art0culo que comentamos que no &ueden dele"arse las
materias que son indele"ables a la 7omisin Permanente Estas son, a tenor
del inc 3 del arto 1D1, las le!es de re$orma constitucional, los tratados
internacionales, las le!es or"#nicas, la Le! de Presu&uesto ! la Le! de 7uenta
9eneral de la %e&blica
Deriva de esta enumeracin la necesidad de establecer le"almente las
materias que deben ser tratadas como le!es or"#nicas En el &asado se
&ractic una e(cesiva "eneraliBacin, cali$ic#ndose como tales a las normas
que dise8aban las &rinci&ales &ol0ticas de cada sector ?ue un error Las le!es
or"#nicas son aquellas que tienen la $inalidad de or"aniBar ! establecer el
$uncionamiento de los r"anos ! or"anismos del Estado, &revistos en la
7onstitucin como elementos con$ormantes del mismo Fale decir que las le!es
or"#nicas slo &odr0an re$erirse a r"anos contem&lados en el ,0tulo +F de la
7onstitucin
?rancisco E9E+9E%E<, uno de los autores que m#s ha investi"ado sobre el
tema,>94 $ormula al"unos comentarios con res&ecto a la $uncin le"islativa en
el modelo constitucional &eruano, que interesa retener ' &artir de la &r#ctica
le"islativa del "obierno ! del Parlamento, considera E"ui"uren que se &ercibe
6en &rimer t*rminoun claro &redominio del E/ecutivo en cuanto elaboracin de
le!es, lo que marca una notoria debilidad &arlamentaria, a"ravado el hecho &or
la $alta de delimitacin del #mbito material reservado a la le! ! a la com&etencia
&arlamentaria, as0 como &or el tratamiento asistem#tico de la institucin
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>9D El &ro!ecto inte"ral se elabor sobre la base de las iniciativas &resentadas
&or los senadores Enrique Bernales L&ro!ecto 11W9D62J, .anuel Elloa L&ro!ecto
13>W9D62J, 'lberto Borea L&ro!ecto 34;W9D62J ! %"er 7#ceres L&ro!ecto
;1=W9D62J
>91 'B'DW9'%7ES: )& cit, & 14D
dele"ativa de $acultades El mencionado autor se inclina &or lo que denomina
una @rede$inicin "lobal de la $uncin le"islativaA, en el sentido de $ormular una
delimitacin constitucional e(&resa acerca del re&arto ! la com&etencia
le"islativa tanto del Parlamento como del E/ecutivo, tal como lo se8ala 6&or
e/em&lo6 el arto >3 de la 7onstitucin $rancesa de 1925>9> La nueva
7onstitucin &eruana soluciona en &arte el &roblema, aunque la naturaleBa
material de la dele"acin de $acultades contina siendo con$usa
De lo anteriormente e(&uesto, &odemos cole"ir que la dele"acin de $acultades
le"islativas en nuestro ordenamiento constitucional, de acuerdo a lo que
&lante#ramos en nuestro libro Parlamento ! Democracia>93, tiene las
si"uientes caracter0sticas:
'J Es otor"ada &or el 7on"reso v0a una le! autoritativa
BJ La le! &recisa materia ! &laBo
7J Es una $i"ura que contiene un car#cter e(ce&cional
DJ Siendo una v0a e(ce&cional, la dele"acin debe otor"arse a solicitud
e(&resa del E/ecutivo ! no de $orma voluntaria ! es&ont#nea &or &arte del
Le"islativo
EJ Es una institucin que debe entrar en $uncionamiento cuando as0 lo
requieran las circunstancias, !a que su &ro&ia naRuraleBa /ur0dica rechaBa el
uso abusivo de esta dele"acin
?J En decreto le"islativo no es $uente &ara otros decretos le"islativos
Promul"ado un decreto le"islativo, el E/ecutivo no &uede ni siquiera dero"arlo,
&orque desde el momento de su &romul"acin ! &Tublicacin es el Parlamento
el que reasume su com&etencia &ara mantenerlo, modi$icarlo o dero"arlo
9J Es elemento consustancial a la dele"acin de $acultades la dacin de
cuenta ' trav*s de ella, el E/ecutivo queda obli"ado a un uso &rudente de la
dele"acin que ha recibido !, a su veB, el Parlamento retiene la $acultad de
evaluar ! controlar el cum&limiento de la dele"acin que ha concedido,
demandando la res&onsabilidad &ol0tica del E/ecutivo &or cualquier abuso o
e(ceso
La &osicin hasta aqu0 e(&uesta es $avorable a la dele"acin de $acultades
le"islativas
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>94 %es&ecto de esta materia, una obra del re$erido autor que merece
consultarse es: ?unciones Le"islativas del Poder E/ecutivo En La 7onstitucin
Peruana de 19=9 ! sus &roblemas de a&licacin )& cit
>9> E9E+9E%E<, ?rancisco: El .odelo 7onstitucional ! sus Problemas de
'&licacin En Los %etos de una Democracia +nsu$iciente 7omisin 'ndina de
-uristas Lima, 199D, && 1=D61=3
>93 BE%<'LES, Enrique: )& cit && 1>9613D
Pero habida cuenta de las distorsiones e(istentes en cuanto a su a&licacin,
conviene insistir en el car#cter e(ce&cional de la norma dele"ativa ! en la
necesidad de re"ular la dacin de cuenta
En an#lisis des a"re"ado de los decretos le"islativos e(&edidos durante los
&er0odos 195D6199D ! 199D61992, nos da la raBn En quince a8os de &r#ctica,
esta institucin ha acusado marcados si"nos de deterioro El Parlamento ha
concedido $acultades con e(cesiva "enerosidad ! el Poder E/ecutivo la ha
de$ormado en la &r#ctica, recurriendo a ella 6con la com&licidad de las
sucesivas ma!or0as &arlamentarias6 sin nin"n ti&o de control, evadiendo los
t*rminos le"ales e invadiendo inconstitucionalmente el $uero &arlamentario
La res&onsabilidad sobre el mal uso de los decretos le"islativos recae, &or un
lado, sobre los "obiernos de Belaunde, 9arc0a ! ?u/imori Por el otro, sobre los
&arlamentos de cada &er0odo, que no su&ieron e/ercer su autoridad &ara el
control de los decretos le"islativos Los tres &residentes mencionados "oBaron
de ma!or0as &arlamentarias que les otor"aron, cuando as0 lo solicitaron,
am&lias $acultades le"islativas Pero el E/ecutivo se convirti motu &ro&io en un
le"islador que se e(tralimit en la $uncin dele"ada>92
>92 Para corre"ir estos desvar0os, $ue &resentado el > de a"osto de 195= ante
el Senado de la %e&blica un &ro!ecto de le! en el que se subra!aba la
necesidad de su/etar los decretos le"islativos a la materia es&ec0$ica de la le!
autoritativa 'dem#s, se &lanteaba su &ublicacin obli"atoria en el Diario )$icial
El Peruano ! su remisin al 7on"reso &ara dar cuenta de su &romul"acin,
dentro de las 35 horas si"uientes a su &ublicacin, acom&a8ando la e(&osicin
de motivos sobre el uso de las $acultades otor"adas Senado de la %e&blica:
Pro!ecto de Le! <Y 1>=2W5=62 &resentado &or el Senador Enrique Bernales
Ballesteros
Las ci$ras com&lementan nuestras a&reciaciones Desde /ulio de 195D al >1 de
/ulio de 199= se e(&idieron en el Per 593 decretos le"islativos Durante el
"obierno de ?ernando Belaunde el E/ecutivo sancion >39 decretos
le"islativos, en virtud de m#s de 2D autoriBaciones &arlamentarias La Le!
4>4>D $ue la m#s sonada de todas, &ues mediante esta norma el "obierno
durante seis meses e(&idi m#s de 4DD decretos le"islativos De ellos los de
m#s recordacin son, &or e/em&lo, el DL D3; o Le! 'ntiterrorista ! el DL D31
o Le! de .unici&alidades
En el &er0odo de 'lan 9arc0a la tendencia no su$ri modi$icaciones, &ues $ueron
4;3 los decretos le"islativos e(&edidos &or el "obierno, en virtud de m#s de >D
le!es autoritativas En dato interesante de resaltar es que el =DZ de dichas
normas corres&ondieron al sector Econom0a ! ?inanBas, es&ecialmente
re$eridas a las le!es de &resu&uesto ! $inanciamiento &blicoK temas que, &or
1D dem#s, siem&re debieron $ormar &arte del debate &arlamentario En la
actual 7onstitucin se &roh0be, con acierto, dar $acultades le"islativas sobre la
Le! de Presu&uesto
El caso del "obierno de 'lberto ?u/imori es sui "eneris En e$ecto, su "estin se
divide 6&ara todo &ro&sito6 en la eta&a constitucional que va hasta el 2 de abril
de 1994 ! la del "obierno de$acto, que se inicia con el "ol&e de Estado En la
eta&a constitucional, de /ulio de 199D a marBo de 1994, se e(&idieron 12=
decretos le"islativos en virtud de 12 le!es autoritativas, ! de octubre de 199> a
diciembre de 1993, ba/o el 77D, 15 decretos En total, 1=2 decretos
le"islativos 7omo se recuerda, uno de los &rete(tos utiliBados &or el
Presidente ?u/imori &ara &er&etrar el auto"ol&e de Estado $ue el
@obstruccionismoA del Parlamento en las tareas del E/ecutivo Esta a$irmacin
6&or lo menos con res&ecto al otor"amiento de $acultades le"islativas6 es $alsa
Si al"una caracter0stica ne"ativa tuvo el r*"imen $u/imorista hasta antes del 2
de abril $ue el em&leo de estas $acultades de manera indiscriminada Ello
sucedi, &or e/em&lo, con la atribucin con$erida &or la Le! 42>4=, en cu!a
virtud el "obierno e(&idi 14; decretos le"islativos, muchos de los cuales no se
circunscribieron a la materia dele"ada, motivando inclusive la intervencin
correctiva del Parlamento sobre al"unos de ellos
El cuadro ad/unto resume las ci$ras analiBadas:
DE7%E,)S LE9+SL',+F)S
LEMES 'E,)%lS
?E%<'<D) BEL'E<DE >39 2D 'L'< 9'%9+' 4;3 >D 'LBE%,) ?E-+.)%+g
451 49 ,),'L 593 1D9
g 'l >1WD=W9=
Elaboracin: +nstituto 7onstitucin ! Sociedad
Debe &recisarse que se han incluido en el cuadro de re$erencia los >D decretos
le"islativos &romul"ados entre diciembre de 1992 ! abril de 199;, en virtud de
la Le! de autoriBacin <C 4;22= Estos versan sobre tributacin L44J, titulacin
L1J, lucha antidro"as L1J, em&resas a"rarias L1J, &ensiones L1J e +ndeco&i !
cole"ios L3J
Por otro lado, un hecho que llama la atencin ! que tiene &articular incidencia
en el an#lisis del cuadro com&arativo, es el interre"no &roducido como
consecuencia del "ol&e de Estado del Presidente ?u/imori La instalacin del
autodenominado 9obierno de Emer"encia M %econstruccin <acional, &ese a
sus cortos nueve meses de e(istencia, ori"in un verdadero terremoto le"al
's0, am&ar#ndose en la concentracin del &oder, el "obierno dict =43 normas,
ba/o la denominacin de decretos le!es Esta nomenclatura $ue ado&tada
tomando como modelo a las dictaduras militares que "obernaron al Per
durante doce a8os
El Presidente ?u/imori le"isl sobre lo divino ! 1D humanoK ! 1D hiBo en temas
tan diversos como tributacin, re$orma de la 'dministracin Pblica, le!es
or"#nicas de casi todos los ministerios &blicos, re$orma del Poder -udicial,
le"islacin laboral, educacin, terrorismo, telecomunicaciones, sistema &rivado
de &ensiones, narcotr#$ico ! &ol0tica &enitenciaria>9; En $in, el E/ecutivo en
nueve meses de "obierno de$acto le"isl casi tanto como en doce a8os de
democracia La inc"nita es si vali la &ena le"islar tanto en tan &oco tiem&o
El &roblema del uso abusivo de la le"islacin dele"ada contina con el nuevo
7on"reso ele"ido en 1992 7omo &uede verse del si"uiente cuadro, un "ran
&orcenta/e de &roduccin le"islativa ha sido asumida directamente &or el Poder
E/ecutivo, v0a decretos le"islativos o decretos de ur"encia 7on ello &uede
sostenerse que el Poder E/ecutivo se ha trans$ormado en un @s&er6
7on"resoA, mientras *ste ha sido rele"ado a la $uncin de a&robar le!es
intrascendentes o, lo que es m#s "rave, a la inconstitucional $uncin de le"islar
slo cuando se lo autoriBa o lo monitorea el E/ecutivo
P%)DE77+)< LE9+SL',+F' DEL 7)<9%ES) M DEL P)DE% E-E7E,+F)
LgJ
Le!es a&robadas Decretos de Er"encia ! &or el 7on"reso Decretos
Le"islativos del E/ecutivo 7'<,+D'D 4=D >>2 P)%7E<,'-E 33;Z 223Z
LgJ Desde el 45 de /ulio de 1992 al >1 de /ulio de 199=
?uente: Subcomisin de estudio de los Decretos de Er"encia ! de los Decretos
Le"islativos del Poder E/ecutivo
> Los &ro%ectos de Le%
Art*culo 182+, Nin6<n pro%ecto de le% puede sancionarse sin .a4er sido
pre9iamente apro4ado por la respecti9a Comisin dictaminadora# sal9o
e=cepcin se>alada en el Re6lamento del Con6reso+ Tienen pre-erencia
del Con6reso los pro%ectos en9iados por el E?ecuti9o con carcter de
ur6encia+
El &resente art0culo, en su &rimera &arte, es una innovacin de la 7onstitucin
vi"ente 7onstitu!e, en ri"or, un e(ceso re"lamentarista que bien &udo ubicarse
6como de hecho se ha ubicado6 en el %e"lamento +nterno del 7on"reso Se
entiende que es &rinci&io del Derecho Parlamentario el estudio &revio de todo
&ro!ecto de le! en la res&ectiva comisin es&ecialiBada El dictamen a $avor de
esta ltima resulta 6en teor0a6 el nico ducto &or medio del cual &uede in"resar
un &ro!ecto a discusin del Pleno Iasta all0 todo va bien
En donde el art0culo ba/o an#lisis in"resa a otro &lano es cuando invoca
circunstancias de e(ce&cin &ara $acilitar la a&robacin de &ro!ectos De esta
$orma &ueden a&robarse sor&resivamente un sinnmero de &ro!ectos slo con
la decisin di"itada de la ma!or0a &arlamentaria La redaccin de este art0culo
determin que Enrique 7I+%+<)S S),), cons&icuo &ro&ulsor de la
7onstitucin de 199>, anote que @el &rece&to del art0culo 1D2 no sirve &ara
nadaA, &ues trasluce @el #nimo de la ma!or0a de desacreditar a los >9=
&arlamentan os antenoresA
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>9; L'S LEMES DE L' %E7)<S,%E77+)< <'7+)<'L Decretos
Le"islativos del 9obierno de Emer"encia ! %econstruccin <acional .inisterio
de -usticia, Diario )$icial El Peruano ,omos + ! 11 Lima, abril de 199>
El temor &or los e(cesos que &odr0a acarrear este art0culo ha sido $undado
La reciente &r#ctica le"islativa ha demostrado lo &eli"roso ! controvertido de la
norma, &ues el actual %e"lamento del 7on"reso 6art =56 $i/a que los &ro!ectos
&ueden e(ce&tuarse del dictamen de 7omisin slo con el voto a $avor de la
mitad m#s uno del numero de con"resistas En virtud de esta dis&osicin se
han dado normas tan aberrante s como la Le! 7antuta, que 6como se recuerda
desvi al $uero militar la investi"acin sobre el asesinato de nueve estudiantes
! un &ro$esor de la Eniversidad La 7antuta, e/ecutados salva/emente &or
a"entes de inteli"encia 'simismo, es de &blico recuerdo la llamada Le! de
'mnist0a, que consa"r con im&unidad a quienes violaron los derechos
humanos desde 195D 'mbas normas $ueron a&robadas sor&resivamente &or
el 7on"reso al $ilo de la medianocheK la invocacin constitucional &ara su
&rocedibilidad $ue, &recisamente, el art0culo que comentamos, que es una
&uerta abierta &ara el abuso ! la im&osicin
En cuanto a la &re$erencia de los &ro!ectos enviados &or el E/ecutivo la
intencin no ha sido otra que la de a"iliBar todo tr#mite, con el ob/eto de $acilitar
a dicho r"ano la &uesta en &r#ctica de medidas ur"entes &ara situaciones
ur"entes %E+S ELD%ED9E se8ala que la raBn $undamental de esta
dis&osicin est# en la naturaleBa real de los cometidos del r"ano E/ecutivo,
que tiene a su car"o 6b#sicamente6 los servicios &blicos>95 El sistema
$ranc*s contem&la el llamado @orden del d0a &rioritarioA, que &ermite al
"obierno &oner en &rimer lu"ar del debate los temas ! &ro!ectos que requieren,
&or su ur"encia, se discutan de manera inmediata Esta ha sido, muchas
veces, una soterrada modalidad que &ermite que se a&lacen inde$inidamente
los temas &blicos a los que el "obierno teme Pero estas &r#cticas slo suelen
ocurrir en los re"0menes &arlamentarios
3, Las Le%es Or6nicas
Art*culo 183+, "ediante le%es or6nicas se re6ulan la estructura % el
-uncionamiento de las entidades del Estado pre9istas en la Constitucin#
as* como tam4i;n las otras materias cu%a re6ulacin por le% or6nica est
esta4lecida en la Constitucin+
Los &ro!ectos de le! or"#nica se tramitan como cualquieraotra le! Para su
a&robacin o modi$icacin, se requiere el voto de m#s de la mitad del nmero
le"al de miembros del 7on"reso
El art0culo transcrito es uno de los m#s im&ortantes del ca&0tulo que trata de la
$uncin le"islativa 7omo &uede verse, la 7arta &recisa el #mbito material de
a&licacin de las le!es or"#nicas Ena di$erencia sustantiva con la 7onstitucin
de 19=9 es que *sta slo delineaba los requisitos $ormales de a&licabilidad de
estas normas, sin contem&lar sus alcances>99 'un cuando una Le!
?undamental no &uede ser un manual de de$iniciones, consideramos que en
este caso 6! a &esar que el dis&ositivo vi"ente su&era al consi"nado en la 7arta
de 19=96 &udo haber in"resado al terreno de lo que son las le!es or"#nicasK la
&r#ctica ha demostrado la conveniencia de estas &recisiones
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>9= 7I+%+<)S S),), Enrique: )& cit, & 15;
>9B %E+S ELD%ED9E, 'lberto: La 7onstitucin 7omentada de 19=9 Lima,
19=9, & 4=D
Debe recordarse al res&ecto que el E/ecutivo, al hacer uso de las $acultades
le"islativas otor"adas &or el 7on"reso, muchas veces se e(tralimit ! dio le!es
or"#nicas que, strictu sensu, no deb0an salir del dominio &arlamentario 'hora
no se &ueden dele"ar le!es or"#nicasK &ero en ausencia de una de$inicin de lo
que ellas son, se &odr0a lle"ar a otro e(tremo abusivo, como es que a cualquier
le! el Parlamento le denomine @or"#nicaA &or el hecho de normar la
or"aniBacin ! $unciones de al"una entidad estatal &revista en la 7onstitucin
Ena le! or"#nica tiene ubicacin &rivile"iada en la /erarqu0a de las normas, ! su
debate ! a&robacin debe ser com&etencia e(clusiva del Parlamento Es &or
ello que el #mbito material de su re"ulacin tiene que estar reservado a la
estructura ! $uncionamiento de las entidades del Estado &revistas en el ,0tulo
+F de la 7onstitucin ! a las materias delineadas &or *sta 7onviene hacer esta
delimitacin &orque la 7arta &uede contener instituciones &blicas que no
requieran le! or"#nica E(iste, en virtud de lo descrito, una discriminacin
e(&resa sobre las materias &ro&ias de las le!es or"#nicas Entendemos que ha
sido *sta la intencin del le"islador: $renar los im&ulsos del E/ecutivo,
dise8ando una es&ecie de candado constitucional Es &or ello que la le!
or"#nica es indele"ableK ! esta &rohibicin se ha hecho e(tensiva, inclusive, a
la 7omisin Permanente, a tenor de lo dis&uesto &or el arto 1D1 de la 7arta
vi"ente3DD
La 7onstitucin es&a8ola de 19=5 ha sido $uente directa en este tema
+nclusive, es m#s &recisa ! descri&tiva, como se &uede cole"ir de la redaccin
del art 51 En *l se $i/a que son le!es or"#nicas las relativas al desarrollo de
los derechos $undamentales ! de las libertades &blicas, las que a&rueben los
Estatutos de 'utonom0a ! el r*"imen electoral "eneral ! las dem#s &revistas en
la &ro&ia 7arta Se observa que tambi*n en este tema es una 7onstitucin
eminentemente humanista, que &rivile"ia en todas sus instituciones el
tratamiento de la &ersona ! de los derechos humanos
En el Per no e(isten muchos traba/os acerca de la estructura de las le!es !,
es&ec0$icamente, de la ubicacin /er#rquica de las le!es or"#nicas Sin
embar"o, un debate m#s o menos abierto es el que sur"e con res&ecto a los
$actores que subsisten &ara medir la im&ortancia constitucional de este ti&o de
normas Ia! al"unos autores, como F0ctor 9'%7+' ,).', que sostienen que
@el &rocedimiento a"ravado la convierte La la le! or"#nicaJ en una norma de
ma!or valorA3D1 Esto quiere decir que &ara el mencionado autor, el
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>99 El arto 193 de la 7onstitucin de 19=9 dec0a a la letra: Los &ro!ectos de
le!es or"#nicas se tramitan como cualquier otra le! Sin embar"o, &ara su
a&robacin, se requiere el voto de m#s de la mitad del nmero le"al de
miembros de cada 7#mara
3DD 'l res&ecto, cabe recordar que en 1991 el senador Enrique Bernales
&resent un &ro!ecto de le! &ara normar los alcances de las le!es or"#nicas,
mediante su delimitacin material ! enumeracin &recisa El &ro!ecto $ue
rechaBado &or la 7omisin de 7onstitucin
$ormalismo del voto cali$icado de m#s de la mitad del nmero le"al de
miembros del Parlamento no solamente describe la im&ortancia &articular de la
le! or"#nica, sino tambi*n su di$erencia con las le!es ordinarias ! &or tanto la
ubican en una escala /er#rquica su&erior
Por otro lado se encuentran quienes &rivile"ian el contenido de una norma &ara
encuadrarla en el #mbito de le! or"#nica ! su&er&onerla en la estructura de
le!es En este en$oque, el contenido de la norma ! la im&ortancia del tema a
le"islar son $actores m#s im&ortantes que el $ormalismo de la misma, aun
cuando *ste ten"a contenidos a"ravados Las raBones son m#s que atendibles,
&ues, como se sabe, una le! or"#nica $orma el bloque de constitucionalidad de
un &a0s ! su sin"ularidad radica tambi*n en el hecho de constituirse en materia
que es reserva de la le! 3D4
Domin"o 9'%7+' BEL'E<DE sostiene, &or su &arte, que la di$erencia
sustantiva de la 7onstitucin con las dem#s normas radica en su ri"ideB &ara
las modi$icaciones
En este esquema, en un se"undo nivel se encuentran tanto la le! ordinaria
como la or"#nica, cu!o &rocedimiento de modi$icacin es similar Por ello
6se"n el citado autor6 las le!es or"#nicas @no re&resentan cate"or0a a&arte,
su&erior o in$erior a las dem#s le!es emanadasdel ParlamentoA 3D>
Por nuestra &arte, creemos que no es su$iciente de$inir una /erarqu0a le"al slo
&or las caracter0sticas en la modi$icacin de determinadas normas Las le!es
or"#nicas, tal como han sido dise8adas ! a &esar del mal uso a las que han
sido sometidas, constitu!en una cate"or0a su&erior a las le!es ordinarias, tanto
&or su contenido es&ec0$ico 6que im&lica el desarrollo constitucional que est#
e(&l0cito en toda 7artacomo &or el &rocedimiento a"ravado &ara su a&robacin
'dem#s, un dato que a&o!a esta tesis es que, trat#ndose de le!es or"#nicas,
la &ro&ia 7onstitucin im&ide la &osibilidad de que el 7on"reso &ueda dele"ar
$acultades le"islativas al E/ecutivo3D3
Por lo dem#s, esta tesis se ve rea$irmada &or la Le! <C 4;>D>, &ublicada el 2
de ma!o de 1993, &or cu!a virtud se establece que &ara los e$ectos de su
clasi$icacin e identi$icacin en el ordenamiento /ur0dico nacional, las le!es
or"#nicas a que se re$iere el art0culo ba/o comentario, se desi"nan con la
e(&resin @Le! )r"#nicaA, se"uida del nmero ordinal que le corres&onde
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
3D1 9'%7+' ,).', F0ctor: La Le! en el Per Lima, 1992, & 45
3D4 En traba/o mu! ilustrativo sobre la de$inicin, elementos ! /erarqu0a de la
le! or"#nica es el elaborado &or 9E,+E%%ES 7'.'7I), 1alter: La Le!
)r"#nica en el Per En 9aceta -ur0dica, ,omo 15, /unio de 1992, && =2L'J6
5DL'J
3D> 9'%7+' BEL'E<DE, Domin"o: )& cit, & 4=
3D3 El se"undo &#rra$o del arto 1D3 establece que LooJ <o &ueden dele"arse
las materias que son indele"ables a la 7omisin Permanente Entre las
materias indele"ables a la 7omisin Permanente se encuentra, &recisamente,
el caso de las le!es or"#nicas, de acuerdo a lo &rece&tuado &or el se"undo
&#rra$o del inc 3 del arto 1D1 de la 7onstitucin: LooJ <o &ueden dele"arse en
la 7omisin Permanente materias relativas a re$orma constitucional, ni a la
a&robacin de tratados internacionales, le!es or"#nicas, Le! de Presu&uesto M
Le! de la 7uenta 9eneral de la %e&blica Lel subra!ado es nuestroJ
CA&ITULO HI
BOR"ACION % &RO"ULACION DE LA$ LE0E$
1 +niciativa de Le!
Art*culo 185+, El &residente de la Rep<4lica % los con6resistas tienen
derec.o de iniciati9a en la -ormacin de las le%es+
,ambi*n tienen el mismo derecho en las materias que les son &ro&ias los otros
&oderes del Estado, las instituciones &blicas autnomas, los munici&ios ! los
cole"ios &ro$esionales 'simismo lo tienen los ciudadanos que e/ercen el
derecho de iniciativa con$orme a le!
La iniciativa le"islativa es el acto mediante el cual se da ori"en al &roceso de
elaboracin de una le! Es &or ello que e(iste lo que la teor0a constitucional
cl#sica reconoce como derecho de iniciativa, que 6de manera "eneral6 es
&otestad del Presidente de la %e&blica ! de los con"resistas .aurice
DEFE%9E% sostiene que la iniciativa, en sentido estricto, consiste en el
derecho de de&ositar un te(to 6de le!, de resolucin, de &resu&uesto, etc6 &ara
que sea discutido ! votado &or el ParlamentD3D2 En el constitucionalismo
&eruano el derecho de iniciativa se e/erce de manera ilimitada
Esto quiere decir que la &resentacin de una iniciativa &uede re$erirse
indistintamente a una le! nueva, a la modi$icacin de una le! vi"ente, a su
dero"acin e inclusive a la inter&retacin ! a la re$orma de la 7onstitucin El
te(to de la 7arta vi"ente se inscribe en este lineamiento
<o obstante com&artir caracter0sticas similares con la 7onstitucin &recedente,
el art0culo ba/o comentario marca di$erencias con el arto 19D de la 7onstitucin
de 19=9, que se re$er0a a esta materia3D; La &rimera di$erencia es
a&arentemente $ormal, cuando altera el orden ! ante&one el Presidente de la
%e&blica a los con"resistas en el derecho de iniciativa La anterior
7onstitucin mencionaba 6en orden de &rioridadesa los senadores, di&utados !
lue"o al Presidente de la %e&blica El orden es el que corres&onde a la
naturaleBa de las instituciones Los con"resistas son ele"idos &ara le"islar,
siendo esa $uncin la que les da la titularidad del derecho de iniciativa ' su
veB, el Presidente de la %e&blica es ele"ido &ara "obernar ! &or v0a de una
me/or coo&eracin inter6r"anos se le $acilita a que tambi*n e/erBa el derecho
de iniciativa, lo mismo que al otro r"ano del Estado, que es el Poder -udicial
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
3D2 DEFE%9E%, .aurice: )& cit & 15>
3D; El re$erido art0culo dice a la letra: ,ienen derecho de iniciativa en la
$ormacin de las le!es ! resoluciones le"islativas, los senadores, los di&utados
! el Presidente de la %e&blica ,ambi*n lo tienen la 7orte Su&rema de -usticia
! el r"ano de "obierno de la re"in en las materias que les son &ro&ias
Pero es obvio que si una 7onstitucin no le reconociese ese derecho de
iniciativa al Presidente de la %e&blica, no incurrir0a en un des&ro&sito
/ur0dico De hecho, ha! re"0menes &arlamentarios en los que el -e$e de Estado
carece de esta $acultad En el Per, donde el r*"imen es &redominantemente
&residencialista, se le reconoce al Presidente de la %e&blica el derecho de
iniciativa en la $ormacin de las le!es, &ero &or la raBn que acabamos de
anotar ! no &orque naturalmente ten"a la titularidad de esta atribucin
Por otra &arte, la anterior 7arta otor"aba esta $acultad a los r"anos de
"obierno de las re"iones en las materias que le eran com&etentes, atendiendo
as0 a la conce&cin descentralista que atravesaba todo su te(to La
7onstitucin vi"ente, en cuanto derecho de iniciativa, menciona a los
munici&ios en "eneral, &ero no a las re"iones, que de este modo son
e(&resamente e(cluidas
El derecho de iniciativa con la nueva 7arta se ha am&liado hacia las
instituciones &blicas autnomas ! los cole"ios &ro$esionalesK la dis&osicin
nos &arece en este e(tremo conveniente <o obstante, si"uiendo la misma
l"ica hubiese sido necesario mencionar 6&or e/em&lo6 a las universidades u
otras or"aniBaciones re&resentativas de la sociedad civil Pero creemos
saludable que se ha!an abierto las &uertas a la &artici&acin &o&ular en el
derecho de iniciativa Esta necesidad la anotamos cuando coment#ramos la
7onstitucin de 19=91D3
Debe recordarse que la iniciativa ciudadana en la $ormacin de normas est#
re"ulada &or la Le! <C 4;>DD, Le! de los derechos de &artici&acin ! control
ciudadanos El arto 11 de este dis&ositivo establece que @la iniciativa le"islativa
de uno o m#s &ro!ectos de le!, acom&a8ado &or las $irmas com&robadas de no
menos del cero &unto tres &or ciento LD>ZJ de la &oblacin electoral nacional,
recibe &re$erencia de tr#mite del 7on"reso El 7on"reso ordena su &ublicacin
en el diario o$icialA Debe &recisarse que este derecho de iniciativa com&rende
todas las materias con las mismas limitaciones que sobre los temas tributarios
o &resu&uestarios tienen los con"resistas Lue"o de &resentado, el 7on"reso
deber# dictaminar ! votar el &ro!ecto en el &laBo de 14D d0as Si es a&robado,
se convierte en le!K asimismo, el &ro!ecto de le! rechaBado &or el 7on"reso
&uede ser sometido a re$er*ndum
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
3D= En 7onstitucin ! Sociedad Pol0tica dec0amos lo si"uiente: @<uestro
&lanteamiento es todav0a mucho m#s am&lio La democracia demanda la
e(istencia de mecanismos que reconoBcan al &ueblo el derecho de &artici&ar
activamente en todo lo que concierne a los intereses de la comunidad ! que
a!udan a elevar los niveles de vida de las "randes ma!or0as nacionales Esta
&artici&acin &o&ular $ortalece la democracia, la hace estable como sistema !
&ermite que ella ten"a contenido social ! &ol0ticoA %EB+)6BE%<'LES: )&
cit, & >;D
Pese a la autoriBacin constitucional &ara hacer uso de este derecho,
re$rendada &or la Le! <C 4;>DD, hasta el momento de elaboracin de la
&resente edicin no e(iste nin"una norma que ha!a se"uido este tr#mite Ello
se &uede deber no solamente al &oco inter*s ciudadano en hacerla e$ectiva,
sino tambi*n al "rado de descon$ianBa que ha ocasionado la actuacin de la
ma!or0a &arlamentaria en el 7on"reso
4 Apro4acin % &romul6acin de las Le%es
Art*culo 187+, La le% apro4ada se6<n lo pre9isto por la Constitucin# se
en9*a al &residente de la Rep<4lica para su promul6acin dentro de un
pla:o de @uince d*as+ En caso de no promul6acin por el &residente de la
Rep<4lica la promul6a el &residente del Con6reso# o el de la Comisin
&ermanente# se6<n corresponda+
Si el Presidente de la %e&blica tiene observaciones que hacer sobre el todo o
una &arte de la le! a&robada en el 7on"reso, las &resenta a *ste en el
mencionado t*rmino de quince d0as
%econsiderada la le! &or el 7on"reso, su Presidente la &romul"a, con el voto
de m#s de la mitad del nmero le"al de miembros del 7on"reso
Son dos los elementos de la eta&a $inal en la elaboracin de toda le!: su
&romul"acin ! su &ublicacin Es habitual en la teor0a constitucional el
encar"ar tal $uncin a quien e/erce la m#s alta res&onsabilidad en el E/ecutivo,
es decir, al Presidente de la %e&blica
Sin embar"o, en al"unos re"0menes &arlamentarios con caracter0sticas
mon#rquico constitucionales esta &rerro"ativa es e(clusiva del %e! 's0 lo
establece, &or e/em&lo, el Parliament 'ct brit#nico de 1911 'll0 se menciona
que todo &ro!ecto de le! a&robado &or las 7#maras debe ser &resentado a Su
.a/estad @&ara ser sancionadoA La 7onstitucin es&a8ola de 19=5 ado&ta
i"ual criterio con res&ecto a su .onarca 3D2 Sobre el &unto, debemos recordar
que con los re"0menes &arlamentarios el Presidente de la %e&blica o en su
caso el %e! com&arten la caracter0stica de ser /e$es de Estado, siendo *sta la
autoridad que e/ercen &ara &romul"ar la le! ! mandar cum&lida er"a omnes
El art0culo ba/o comentario es id*ntico al dise8ado en la 7onstitucin de 19=9
6art 19>6 La $rmula esco"ida es de avanBada en varios as&ectos De inicio,
se am&l0a el &laBo de &romul"acin de dieB d0as 6como lo $i/aba la 7onstitucin
de 19>>6 a quince d0as, un t*rmino mucho m#s &rudente 'dicionalmente !
si"uiendo un correcto camino de continuidad del traba/o le"islativo, se concede
dicha &rerro"ativa adem#s del Presidente de la %e&blica ! del Presidente del
7on"reso, al Presidente de la 7omisin Permanente
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
3D5 El arto 91 de la 7onstitucin es&a8ola dice a la letra: El %e! sancionar#, en
el &laBo de quince d0as, las le!es a&robadas &or las 7ortes 9enerales, ! las
&romul"ar# ! ordenar# su inmediata &ublicacin
El se"undo &#rra$o es mucho m#s controvertido ,rata sobre el derecho de
observacin 6total o &arcial6 del Presidente de la %e&blica a las le!es enviadas
&or el 7on"reso &ara su &romul"acin Esta &otestad, como lo hemos se8alado
a &ro&sito del an#lisis de la 7onstitucin de 19=9, &uede considerarse como
un veto atenuado que en modo al"uno &uede homolo"arse al veto absoluto
que e/erc0an los monarcas en las *&ocas del absolutismo Esta eta&a de la
historia constitucional ha sido su&erada &or la necesidad de establecer
contra&esos &ol0ticos ! una relacin coherente entre el E/ecutivo ! el
Le"islativo, que evite la im&osicin en materia le"islativa de cualquiera de estos
dos r"anos3D9
El Derecho 7onstitucional 7om&arado nos brinda datos adicionales Los &a0ses
de la %e"in 'ndina consa"ran en su totalidad el derecho de observacin
&residencial 'l"unas 7artas, como es el caso de la recientemente re$ormada
7onstitucin boliviana, reducen el &laBo &ara $ormular observaciones a dieB
d0as 6arto =;6K otras, como la colombiana, re"ulan el t*rmino de acuerdo a la
densidad de la le!, tal como lo establece el arto 1;;:
@El "obierno dis&one del t*rmino de seis d0as &ara devolver con observaciones
cualquier &ro!ecto cuando no conste de m#s de veinte art0culosK de dieB d0as
cuando el &ro!ecto conten"a de veintiuno a cincuenta art0culosK ! hasta de
veinte d0as cuando los art0culos sean m#s de cincuentaA La 7onstitucin de
FeneBKuelade 19;1, re$ormada en 195>, se &one en todos los su&uestos ! en
un e(tenso art0culo 61=>6 re"ula todas las &osibilidades que &odr0an sur"ir del
veto total o &arcial de una le!
Por su lado, la 7onstitucin es&a8ola de 19=5 no trata del derecho de
observacin, como s0 lo hac0a la 7onstitucin de 7#diB de 1514 Sin embar"o,
establece una $rmula ori"inal mediante un tr#mite le"islativo &revio que se
resuelve en el &ro&io 7on"reso 31)
La 7arta $rancesa, que ha sido la matriB en este tema del constitucionalismo
latinoamericano, dise8a en su arto 1D el derecho al veto ?i/a el &laBo le"al en
quince d0as ! le concede al Presidente de la %e&blica la $acultad de @&edir al
Parlamento una nueva deliberacin de la le! o de al"unos de sus art0culosA
+nclusive establece &ara el Parlamento una cl#usula de inevitable cum&limiento:
@Esta nueva deliberacin no &uede ser dene"adaA
7omo hemos visto, el veto &residencial atenuado e(iste en casi todos los
sistemas constitucionales del mundo En el Per, la 7onstitucin de 19>> no
contem&laba este derecho del -e$e de Estado !, a decir de casi todos los
e(&ertos, esta omisin "ener un cierto "rado de &re&otencia &arlamentaria,
es&ecialmente en el &er0odo 193261935 Es m#s su arto 149 era conminatorio e
im&ositivo: @Si el Presidente de la %e&blica no &romul"a ! manda cum&lir una
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
3D9 6 BE%<'LESl%EB+): )& cit, & >;3
31D La 7onstitucin es&a8ola establece en el arto 9D lo si"uiente: 1 '&robado
un &ro!ecto de le! ordinaria u or"#nica &or el 7on"reso de Di&utados, su
Presidente dar# inmediata cuenta del mismo al Presidente del Senado, el cual
lo someter# a la deliberacin de *ste
le! dentro de los dieB d0as, la &romul"ar# ! mandar# cum&lir el Presidente del
7on"reso, quien ordenar# su &ublicacin en cualquier &eridicoA Las
tensiones entre el E/ecutivo ! el Parlamento &or este art0culo se hicieron notar
sobre todo en el &er0odo en que el "obierno de turno no cont con ma!or0a
&arlamentaria
La 7onstitucin de 19=9 corri"i este error Las raBones son obvias ,odo
"obierno debe o$recerle al &a0s un &lan de accin, que contiene una serie de
ob/etivos a mediano ! lar"o &laBo En raBn de ello, requerir# armoniBar con
tales metas las normas le"ales e(istentes, as0 como crear otras, en
colaboracin con el Parlamento La eventualidad de una &ol0tica obstruccionista
&or &arte del 7on"reso quedar0a neutraliBada con la a&licacin &or &arte del
Presidente de la %e&blica del derecho de observacin total o &arcial de la le!
De acuerdo a lo establecido &or el arto 1D5, el 7on"reso debe remitir la le!
a&robada al -e$e de Estado, quien tiene el &laBo le"al de quince d0as &ara
&romul"arla ! ordenar su &ublicacin En este la&so el Presidente &uede
$ormular al"unas observaciones al te(to de la le! 7on la devolucin de la
aut"ra$a est# obli"ado el Parlamento a una se"unda re$le(in El Parlamento
&uede o&tar, &revia reconsideracin, &or ace&tar las observaciones
&residenciales Pero &uede darse tambi*n una situacin en la cual la mitad m#s
uno del nmero le"al insista en el te(to ori"inal de la le! En la inter&retacin
que estamos em&leando, el t*rmino @reconsideracinA se re$iere al
&rocedimiento le"islativo que obli"a necesariamente al 7on"reso a volver a
discutir un &ro!ecto de le! cuando ha sido observado &or el Presidente de la
%e&blica Ello no si"ni$ica que el 7on"reso est* en la obli"acin de modi$icar
la le! en los t*rminos &lanteados &or la observacin &residencial
Pero tambi*n el Parlamento &uede ace&tar las observaciones, en cu!o caso
vasta la ma!or0a sim&leK &uede insistir, asimismo, en su &ro&osicin ori"inal, en
cu!o caso &or mandato de la6 7onstitucin se requerir# el voto de m#s de la
mitad del nmero le"al de miembros del 7on"reso
El &#rra$o ba/o comentario est# redactado en t*rminos mu! seme/antes al
tercer &#rra$o del arto 19> de la 7onstitucin anterior Este en$oque lo
hab0amos criticado &or con$uso en nuestro te(to de an#lisis de esa 7arta311
Debemos &ues, reiterar el comentario res&ecto de la con$usin que &lantea la
$rmula em&leada En e$ecto, tal como est# redactada, &odr0a inter&retarse que
la &romul"acin &or el Presidente del 7on"reso se da cuando la
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
El Senado, en el &laBo de dos meses, a &artir del d0a de la rece&cin del te(to,
&uede mediante mensa/e motivado, o&oner su veto o introducir enmiendas al
mismo El veto deber# ser sometido al %e! &ara sancin sin que el 7on"reso
rati$ique &or ma!or0a absoluta El &ro!ecto no &odr# ser sometido al %e! &ara
sancin sin que el 7on"reso rati$ique &or ma!or0a absoluta, en caso del veto, el
te(to inicial, o &or ma!or0a sim&le, una veB transcurridos dos meses desde la
inter&osicin del mismo, o se &ronuncie sobre las enmiendas, ace&t#ndolas o
no &or ma!or0a sim&le
reconsideracin de la le! ha dado &or resultado la insistencia de la &ro&uesta
inicial, votada &or m#s de la mitad del nmero le"al de miembros del 7on"reso
N Qui*n &romul"a la le! cuando se han ace&tado las observaciones
&residencialesO NEs *ste el caso de un vac0o constitucionalO
De acuerdo a los antecedentes no, &orque toda la le! observada ha sido
&romul"ada &or el Presidente del 7on"reso, inde&endientemente de si se
ace&taron o no las observaciones &residenciales Pero si lo que &rima es el
criterio de que quien &romul"a una le! observada es el Presidente del
7on"reso, entonces el art0culo habr0a establecido la e(i"encia de que &ara
aco"er el &unto de vista &residencial se requerir# tambi*n el voto de la mitad
m#s uno del nmero le"al de con"resistas En los antecedentes de la teor0a !
del Derecho 7onstitucional 7om&arado, esta votacin cali$icada slo se e(i"e
&ara la insistencia del 7on"reso en su &ro!ecto inicial
Debe recordarse que este tema siem&re ha sido &ol*mico en el Per El
derecho de observacin, si analiBamos los tres ltimos "obiernos, $ue
mane/ado de distinta manera &or cada uno de los "obernantes 's0, el
Presidente Belaunde observ >5 aut"ra$as ! el Presidente 9arc0a ;D Sin
embar"o, $ue el Presidente ?u/imori quien utiliB con m#s $recuencia esta
atribucin En 41 meses de "estin observ >2 normas, vale decir, una de cada
tres le!es emanadas del Parlamento $ue sometida a tal &rocedimientD314
7abe mencionar que $ue &recisamente durante la "estin del in"eniero ?u/imori
que &or &rimera veB en nuestra historia una le! $ue &romul"ada &arcialmente
Es el caso de la Le! 42>D> o Le! de Presu&uesto que "ener un con$licto
tem&oral de &oderes Este im&ase se solucion &or el retroceso del Parlamento
en sus &lanteamientos iniciales Em&ero, una de las raBones invocadas &ara el
"ol&e de Estado de+ 2 de abril $ue el a&arente @boicotA &arlamentario en el
tema le"islativo
Art*culo 189+, La le%es o4li6atoria desde el d*a si6uiente de su pu4licacin
en el diario o-icial# sal9o disposicin contraria de la misma le% @ue
poster6a su 9i6encia en todo o en parte
La &ublicacin es el ltimo e im&rescindible tr#mite en la elaboracin de toda
le! La $rmu+a reco"ida &or el &resente art0culo es una co&ia casi te(tual del
arto 1>4 de la 7onstitucin de 19>> La 7arta de 19=9 re$orm
6equivocadamente a nuestro conce&to6 el &laBo de veinticuatro horas ! 1D
e(tendi hasta el decimose(to d0a Las raBones que sustentaron los
constitu!entes de 19=5, en es&ecial el doctor 7I+%+<)S S),), se basaban en
la im&osibilidad material de di$undir el diario o$icial @El PeruanoA &or nuestro
e(tenso territoriD31>
Em&ero, creemos que e(tender en demas0a el &laBo de &ublicacin de una le!
atenta contra su e$icacia ! ob/etivos 's0 lo sostiene, en &uridad, la ciencia del
Derecho, &ues @de 1D que se trata es de de$ender la sustancia de una le!, su
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
311 %EB+)WBE%<'LES: )& cit, & >;3
314 'B'DW9'%7ES: )& cit, & 1D=
sentido ordenador ! evitar su escamoteoA313 Por lo dem#s, el mismo doctor
7I+%+<)S S),) modi$ica su &lanteamiento inicial, !a que de$ine como de
@tem&eramento saludableA la $rmula adscrita &or el art0culo ba/o
comentario312
Sin embar"o, un hecho a resaltar, que sur"e de la &r#ctica detectada en el
Diario )$icial El Peruano 6cu!o director es nombrado &or el Poder E/ecutivo !
ostenta un car"o de con$ianBa6 es el mane/o anto/adiBo que muchas veces se
ha hecho res&ecto de la &ublic>cin de le!es ! dem#s sentencias !
resoluciones de los r"anos del Estado En claro e/em&lo de esto es la
&ublicacin que se diera a la resolucin del ,ribunal 7onstitucional, que se
&ronunci sobre el tema de la reeleccin &residencial
En un hecho que linda con lo delictivo, el Diario )$icial &ublic la resolucin en
ma!or0a con letras ininteli"ibles ! e(cesivamente &eque8as Pero lo m#s "rave
del asunto es que tambi*n &ublic la o&inin minoritaria, que no era sentencia !
que &or tanto no debi &ublicarseK lo hiBo en letras claras ! bien redactadas
Ser0a &or ello saludable &ara la estabilidad del sistema &ol0tico en "eneral, que
el 7on"reso ten"a su &ro&ia 9aceta )$icial, como e(iste en otros &a0ses Esta
medida evitar0a el mane/o arbitrario de $uncionarios de con$ianBa que no dudan
en trans"redir la le! cuando se trata de &ublicar normas ! dem#s &rovidencias
que va!an en contra del Poder E/ecutivo
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
31> 7I+%+<)S S),), Enrique: La nueva 7onstitucin al alcance de todos
Editorial 'ndinaLima, 19=9, & 4D2
313 %EB+)WBE%<'LES: )& cit, & >;2
312 7I+%+<)S S),), Enrique: 7onstitucin de 199> Lectura ! 7omentario
)& cit, & 4DD
CA&ITULO HII
EL &ODER EEECUTIDO
Iemos sostenido en la &arte corres&ondiente al an#lisis "lobal !
caracteriBacin del r*"imen &ol0tico dise8ado &or la 7onstitucin de 199>, que
ella consa"ra un ma!or *n$asis &or el &residencialismo, caracteriBado &or la
im&lementacin de una serie de elementos que dan vida a las diversas
instituciones &ol0ticas re"uladas en el te(to constitucional ! que otor"an un
&eso ma!or al Presidente de la %e&blica
Este ti&o de r*"imen es esencialmente concentrador de atribuciones !
ca&acidades de decisin &ol0tica &ro&ia en el Presidente de la %e&blica En tal
virtud, esta autoridad es ele"ida directamente &or el &ueblo &ara un &er0odo
determinado ! la com&osicin del "obierno no de&ende del voto de con$ianBa
del Parlamento, &ues el Presidente de la %e&blica es quien decide
autnomamente la com&osicin del "abinete, el nombramiento de los altos
car"os ! la estructura de la administracin &blica El sistema &arlamentario, en
cambio, consa"ra como institucin &rimera en cuanto le"itimidad !
re&resentacin democr#tica al Parlamento, siendo de su seno que se ori"ina el
"obierno El Parlamento no solamente otor"a investidura, sino que la
&ermanencia del "obierno de&ende de su con$ianBa31;
'm*rica Latina no ha sido a/ena al debate sobre el &residencialismo ! el
&arlamentarismo Dieter <)ILE< sostiene que en nuestro continente la crisis
de la estabilidad &ol0tica, de las democracias ! de la "obernabilidad se ha
identi$icado con la vi"encia del sistema &residencial de "obierno Por ello
&ro&one la necesidad de realiBar modi$icaciones institucionales, mirando, m#s
bien, hacia el modelo de $ormas &arlamentarias31= Estas innovaciones, de
hecho, se han &racticado en la ma!or0a de sistemas constitucionales
latinoamericanos, es&ecialmente en 'r"entina, Brasil, Eru"ua! ! 7hile
En el Per, la tradicin constitucional se ha inclinado &or las $rmulas de
car#cter mi(to &residencial6&arlamentario Esta modalidad e(i"e un ma!or
equilibrio en la relacin inter6r"anos ! una $uerte im&lantacin de las
instituciones democr#ticas, en cu!o caso se alcanBa la estabilidad, como lo
demuestra la F %e&blica ?rancesa315
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ666
31; Ll<S, -uan: Los &eli"ros del &residencialismo )& cil & 14
31= <)ILE<, Dieter: Sistemas de 9obierno: Pers&ectivas conce&tuales !
com&arativas
En %elaciones E/ecutivo6Parlamento 7'-, )& cil & >; 'l res&ecto, <ohlen
es &artidario de un r*"imen mi(to &ara 'm*rica Latina 6lo que *l denomina la
adecuacin $uncional al &residencialismo6 ! &ro&one una serie de re$ormas
institucionales, teniendo en cuenta la &eculiar e(&eriencia &ol0tica de cada uno
de los &a0ses de la re"in En &unto central de su &ro&uesta es la institucin de
un Primer .inistro dentro del sistema &residencial, con $unciones e investidura
es&ec0$icas
<o es el caso &eruano donde, m#s all# de lo su"erido en el te(to de las 7artas,
la realidad de ha encar"ado de demostrar un $uerte arrai"o de la $i"ura del
Presidente de la %e&blica
's0 &ues, tericamente, en el Per 6lo mismo que otros &a0ses de la %e"in6 no
e(iste un r*"imen &residencial en el sentido estricto del modelo Este le asi"na
al Presidente de la %e&blica el rol conductor del Estado ! del "obierno !
tambi*n una serie de &rerro"ativas que &ermiten un contra&eso en las
relaciones con el 7on"reso, d#ndole al sistema un adecuado equilibrio de
r"anos
Si"uiendo las l0neas de unreciente traba/o de .ario 7'S,+LL) ?%EM%E, se
&uede lle"ar a sostener que el &residencialismo, de ins&iracin norteamericana,
@ha dado lu"ar a una $orma iberoamericana de autoritarismo: el caudillismoA
'"re"a que @desde que Bol0var lo &lante en su 7onstitucin de 1543, el
Presidente en Latilloam*rica ha sido el hombre que "obierna, una es&ecie de
T&oder de &oderesTAK adem#s, conclu!e el citado autor, @la $i"ura &residencial
tiene un arrai"o &ro$undo en nuestra historia ! en nuestra idiosincracia &ol0tica,
&er&etuando el &oder uni&ersonal que tuvo el Fl+,e!A 319
Se"n al"unos autores, el r*"imen &residencial &er se o &uro, como modelo
&ol0tico, no &udo im&lementarse en 'm*rica Latina debido a $actores de arrai"o
cultural, &ol0tico ! econmico que marcaban la &resencia ! adhesin hacia una
autoridad $uerte
<o obstante, este ti&o de r*"imen contiene contra&esoR institucionales
constitucionalmente reconocidos, que requieren del $uncionamiento estable !
duradero de los sistemas &ol0ticos, $actores ambos ine(istente s en la historia
re&ublicana de nuestro 7ontinente Si a lo anterior a8adimos la ausencia de
h#bitos c0vicos democr#ticos, la mar"inacin &o&ular ! el caudillismo
&redominante en la clase &ol0tica latinoamericana, &odremos concluir que lo
que constitucionalmente ha &rimado en nuestro continente ha sido un semi6
&residencialismo, con el Presidente de la %e&blica como actor central del
sistema
,odo esto, en la &r#ctica, se convirti en un &residencialismo inor"#nico !
desequilibrante, lo que a su veB a$ect el &a&el ! las $unciones del Parlamento
Ii&ot*ticamente &uede es&ecularse que si la o&cin constitucional se hubiera
sincerado &or un r*"imen &residencial m#s de$inido, al estilo norteamericano
&or e/em&lo,
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
315 La 7onstitucin ?rancesa de 1925 consa"ra el modelo m#s evolucionado
del r*"imen mi(to &residencial6&arlamentario Ella ha tenido al"unas
modi$icaciones en su te(to, &ero que han servido b#sicamente &ara re$orBar el
equilibrio inter6r"anos
319 7'S,+LL) ?%EM%E, .arlo: ,odos los &oderes del Presidente Ponti$icia
Eniversidad 7atlica del Per Biblioteca de Derecho Pol0tico Lima, 199=, &&
21624
&robablemente se hubiera "anado en estabilidad ! en una ma!or autonom0a en
las relaciones E/ecutivo6Parlamento
El &ro$esor es&a8ol 'ntonio L'9) 7'%B'LL) $ormula al"unas a&reciaciones
sobre el &residencialismo en 'm*rica Latina, que nos &arece interesante
retener En &rimer t*rmino, su"iere que esta tendencia res&onde a una
tradicin histrica con determinados h#bitos en la relacin "obernantes6
"obernados, que conduce al entendimiento de que la $uncin &residencial es
equivalente a cierto talante he"emnico En se"undo lu"ar, sostiene que en los
lu"ares en que e(iste un &residencialismo matiBado o semi&residencialismo, se
ha hecho 6&or lo "eneral caso omiso de las limitaciones o contra&esos
marcados al titular del E/ecutivo Para el citado autor 6&osicin con la que
coincidimos6 el &roblema de $ondo no solamente debe ser analiBado desde la
&tica de las relaciones E/ecutivo6Le"islativo o de la &re&onderancia
&residencial, sino tambi*n desde la &ers&ectiva del e/ercicio concreto del &oder
&ol0tico, la calidad moral de los "obernantes ! la altura con que *stos
desem&e8an el o$icio &ara el cual han sido ele"idos34)
Parl L)E1E<S,E+<, &or su lado, &lantea una clasi$icacin que &odr0a
acercamos al modelo &eruano En e$ecto, al hacer un balance de los
re"0menes &ol0ticos en raBn de la distribucin ! concentracin del e/ercicio del
&oder, el /urista alem#n establece hasta tres cate"or0as "enerales: el
constitucionalismo, que se basa en la distribucin del &oderK la autocracia, a la
que de$ine como aquel sistema en el que el &oder no est# distribuido &orque
tiene un solo detentadorK ! las llamadas con$i"uraciones intermedias, en las
que se combinan elementos del sistema &ol0tico autocr#tico ! del
constitucional
'&unta L)E1E<S,E+< al re$erirse al r*"imen autocr#tico, que no se
encuentra sometido a nin"n control e$ectivo sobre el &oder del nico
detentador: @El mono&olio &ol0tico del nico detentador del &oder no est#
sometido a nin"n l0mite constitucionalK
su &oder es absoluto Este sistema &ol0tico tiene necesariamente que $uncionar
en un circuito cerrado del &oder, en el cual se e(clu!e la com&etencia de otras
ideolo"0as ! de las $uerBas sociales que las &ro&u"nanA341,
El caso del Per con$irma la tesis e(&uesta Si analiBamos la historia
constitucional de nuestro &a0s, &odremos lle"ar a constatar de situaciones
anmalas ! entram&amientos &ol0ticos que im&idieron el desarrollo del modelo
&revisto constitucionalmente El Estado se neutraliB con crisis sucesivas, que
le im&idieron atender las necesidades de la sociedad Sin ir mu! le/os, la
7onstitucin de 19=9
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
34D L'9) 7'%B'LL), 'ntonio: Presidencialismo o Parlamentarismo: Ena
cuestin dis&utada En -us Et Feritas, %evista de la ?acultad de Derecho de la
Ponti$icia Eniversidad 7atlica del Per '8o F, <Y 1D Lima, /ulio de 1992, &&
45649
341 L)E1E<S,E+<, Parl: )& el] & 39
dise8 el car#cter democr#tico re&resentativo del r*"imen &ol0tico !, a
di$erencia de la 7arta de 19>>, sistematiB me/or las $unciones ! atribuciones
del Estado 'dem#s, otor" &ro$usas &rerro"ativas al Presidente de la
%e&blica ! reiter instituciones del &arlamentarismo, como &or e/em&lo la
censura el acceso de &arlamentarios a car"os ministeriales sin &erder su
calidad de ori"en, etc Se con$i"ur as0 un modelo mi(to de &redominancia
&residencial Pero en la &r#ctica nunca $uncion adecuadamente, a &esar que
durante su vi"encia hubo tres "obiernos de di$erente orientacin &ol0tica,
El te(to de 19=9 $ue, sin lu"ar a dudas, uno de corte &residencial, &ero de
r*"imen mi(to, atenuado o, como lo sostienen al"unos autores de car#cter
ecl*ctico 7on re$erencia a esta &redorninancia del Presidente de la %e&blica,
a &esar de una estructura $ormalmente mi(ta, hemos sostenido que la
7onstitucin de 19=9 una veB m#s re$orB las atribuciones &residenciales @al
e(tremo de con$i"urar una concentracin tal de &oder que es im&osible,
humanamente im&osible, que quien e/erBa la Presidencia no cai"a en la
tentacin del e/ercicio autoritario del &oderA344
La 7onstitucin de 199> acenta e(a"eradamente esta tendencia al conceder
$acultades e(traordinarias al Presidente de la %e&blica, dise8ar 6como lo
hemos visto un Parlamento sui "eneris, eliminar mecanismos de control &ol0tico
!, lo que es m#s "rave, &rescindir del Le"islativo en $uncin de la toma de
decisiones de un E/ecutivo + cada veB m#s autnomo ! m#s cercano a la
de$inicin concentradora del &oder estatal
El r*"imen &ol0tico &eruano, como lo a&unta 7*sar F 'LE9', contina siendo
&residencialista, &ero al haberse introducido dentro de este r*"imen elementos
&arlamentarios @en cantidad ! $orma como no se ha hecho en nin"n otro
&a0sA, se ha distorsionado el sistema, lo cual hace im&rescindible que se
im&ulse @el redise8o total del modeloA 34>
En suma, la estructura del Estado dise8ada en la 7arta de 199> no "arantiBa
un verdadero equilibrio de &oderes ni a!uda a solidi$icar la institucionalidad
democr#tica
' lo que a&unta nuestra observacin cr0tica es al hecho que la nueva
7onstitucin no resuelve los &roblemas de ambi"Uedad e hibrideB que en lo
que se re$iere a de$inicin del r*"imen &ol0tico han tenido las 7onstituciones
&eruanas 'umentar m#s atribuciones al Presidente de la %e&blica ! de/ar
subsistentes o inclusive re$orBar &rerro"ativas del Parlamento no es nin"una
solucin En los hechos, es una invitacin a que contine el &residencialismo
$#ctico ! la tensin en las relaciones inter6r"anos 'dem#s, debe tomarse en
cuenta un $actor inherente a todo sistema concentrador de &oderes: el
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
344 BE%<'LES, Enrique: 'lcances 7onstitucionales del Poder Presidencial
7)<?+EP
Lima, 1955, & 59
34> F'LE9' 9'%7+', 7*sar: La res&onsabilidad &ol0tica del 9obierno En La
7onstitucin Pol0tica de 199> 'n#lisis ! 7omentarios )& cit, & 4D1
centralismo &ol0tico que ello conlleva Es obvio que quien tiene concentrado el
&oder, "obierna con criterios centraliBadores del mismoK cualquier intencin
desconcentradora es desactivada, con el &eli"ro que ello conlleva no
solamente &ara la estabilidad del sistema &ol0tico sino tambi*n &ara la
asi"nacin de recursos econmicos
El que la adhesin de una ma!or0a transitoriamente adicta al Presidente de la
%e&blica no &lantee ob/eciones al e/ercicio concentrador de decisiones del
-e$e de Estado, no debe en"a8ar a nadie En cambio en la com&osicin, una
ma!or0a inde&endiente o r#&idamente o&ositora, &lantear0a una tensin
inso&ortable &ara la estabilidad del r*"imen &ol0tico Se trata de evitar el
&*ndulo entre democracias inestables ! "obiernos autoritarios Pero
sensiblemente, como lo &rueba nuestro an#lisis, la 7onstitucin de 199> no
slo no resuelve el &roblema sino que lo a"rava
1 La Preeminencia del Presidente de la %e&blica
Art*culo 118+, El &residente de la Rep<4lica es el Ee-e del Estado %
personi-ica a la Nacin+
Para ser ele"ido Presidente de la %e&blica se requiere ser &eruano &or
nacimiento, tener m#s de treinta ! cinco a8os al momento de la &ostulacin !
"oBar del derecho de su$ra"io
Este te(to ha sido tomado tanto de la 7onstitucin de 19>> como de la
&recedente de 19=9 Em revisin inte"ral de las 7onstituciones que han re"ido
en el Per, nos indica que la de$inicin de 1D que es ! re&resenta el Presidente
de la %e&blica se im&lanta slo a &artir de la 7arta de 19>> Los anteriores
te(tos si"uieron 6ba/o distintas redacciones6 la &auta $ormalista im&uesta &or la
7arta de 154>, que establec0a en su art =4: @%eside e(clusivamente el
e/ercicio del &oder E/ecutivo en un ciudadano con la denominacin de
Presidente de la %e&blicaA Esta dis&osicin tuvo un breve interre"no con la
7onstitucin bolivariana de 154;, que im&uso la $i"ura &oco usual 6! &or ello
e$0mera6 del Presidente Fitalicio
<uestras 7onstituciones, hasta antes de la entrada en vi"encia de la 7arta de
19>>, intentaron asi"narle al Presidente de la %e&blica una con$ormacin
/ur0dica lo m#s &r(ima al modelo liberal euro&eo, tan arrai"ado en el si"lo
&asado 7omo lo sostenemos en 7onstitucin ! Sociedad Pol0tica, hasta la
7onstitucin de 194D se em&le 6con li"eras variantes6 la $rmula del
Presidente de la %e&blica como -e$e del Poder E/ecutivo En este en$oque se
intentaba determinar en el Presidente las calidades de un -e$e de 9obierno con
&articular *n$asis en las $unciones e/ecutivas: @Pero el car"o, arrai"ado en
tradiciones seculares ! re$orBado &or el ori"en &o&ular, ha convertido al
Presidente de la %e&blica en la encarnacin de la soberan0a nacionalA343
Los tres ltimos te(tos constitucionales le"itiman esta situacinK de all0 la
$rmula que se re$iere a la &ersoni$icacin de la <acin
La tesis de las 7onstituciones &eruanas del si"lo G+G $ue, &robablemente, la de
una se&aracin estrictamente $uncional de &oderes, elemento que con relacin
al Poder E/ecutivo requer0a de una autoridad que asumiese la res&onsabilidad
de su conduccin
De all0 la cuidadosa &recisin en denominar al m#(imo conductor del E/ecutivo
Presidente de la %e&blica Pero como se observa, no se le atribuir# la calidad
de -e$e de Estado ! menos la de &ersoni$icar a la <acin En esta &ers&ectiva,
nuestra tradicin constitucional no otor" nin"una &rimac0a al Presidente de la
%e&blica res&ecto de los &residentes de los otros &oderes del Estado Para su
e/ercicio, cada &oder ten0a su Presidente con una denominacin es&ec0$ica
Pero estos escr&ulos constitucionales &ara evitar un tratamiento de
identi$icacin del &oder del Estado con el Presidente de la %e&blica, no se
com&adecieron con las &r#cticas &ol0ticas ! las adhesiones colectivas, que
tendieron a encamar en el Presidente de la %e&blica al -e$e de Estado !
m#(imo conductor de la <acin, sobre&asando, en ese e(tremo, el recato
constitucional que &retend0a que ese car"o slo re&resentara la /e$atura del
E/ecutivo
Es la historia la que $or/ un cause constitucional m#s am&lio ! slido -or"e
Basadre ! F0ctor 'ndr*s Belaunde coinciden al se8alar el enraiBarniento
&ro$undo del Presidente de la %e&blica como una autoridad que en muchos
as&ectos ven0a a ser el heredero en el colectivo &o&ular del Firre! ! del+nca El
caudillismo &residencial ! la tendencia a concentrar &oderes en esta institucin,
m#s all# de los cuidados ! re&aros constitucionales, tienen que ver m#s con la
Sociolo"0a ! la Iistoria que con la 7onstitucin En este sentido, nos &arece
m#s realista la innovacin de las 7onstituciones &eruanas del si"lo GG, al
reconocer al Presidente de la %e&blica como la m#(ima autoridad ! conductor
real del E/ecutivo Las 7artas de 19>>, 19=9 M 199> 1D que se8alan 6m#s all#
de al"unos e(cesos en esta ltima6 es que el Presidente de la %e&blica no
slo es /e$e del E/ecutivo sino una institucin que es el e/e o centro del sistema
constitucional
Los or0"enes de la institucin del Presidente de la %e&blica se remontan a los
Estados Enidos En ese sentido, es anterior a la %evolucin ?rancesa e
inclusive a la inde&endencia de los &a0ses del sur de 'm*rica En
norteam*rica, a inicios de la inde&endencia de la 7orona in"lesa, las
actividades estatales $ueron se&aradas en tres &oderes &er$ectamente
delimitados: el E/ecutivo, el Le"islativo ! el /urisdiccional Es ante el &eli"ro de
eventuales bloqueos en el e/ercicio del &oder del Estado, que se deciden
establecer &untos de contacto, es decir, mecanismos institucionales que
&ermitieran la continuidad del &roceso &ol0tico Esta coo&eracin tiene como
consecuencia una interde&endencia &or coordinacin entre los distintos
r"anos del Estado En esa medida, sub!ace la necesidad de que dichos
r"anos acten con autonom0a dentro de su cam&o de accin, estando,
em&ero, obli"ados a coo&erar en as&ectos $undamentales342 Es ba/o estos
su&uestos en que $unciona adecuadamente un r*"imen &residencial
En el sistema &arlamentario el Presidente tiene an ma!ores contra&esos
Podemos tomar como e/em&lo el modelo es&a8ol, en el que el %e!es el -e$e
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
343 %EB+)WBE%<'LES: )& cit, & >==
del Estado, &ero el -e$e de 9obierno es desi"nado &or las 7ortes con el t0tulo
de Presidente del 9obierno
Este ltimo es quien diri"e la &ol0tica "eneral de "obierno, &ero da cuenta de
SL- "estin al Parlamento, r"ano al que le debe su investidura ! que,
inclusive, lo &uede retirar del car"o mediante la $i"ura del otor"amiento o
revocacin de la con$ianBa
'l"unos re"0menes mi(tos &residencial6&arlamentarios marcan tambi*n los
equilibrios inter6r"anos La 7onstitucin $rancesa de 1925, &or e/em&lo, le
otor"a al Presidente de la %e&blica &ro$usas atribuciones, entre las cuales se
encuentran la obli"acin de velar &or el res&eto de la 7onstitucin, el e/ercicio
del arbitra/e &ara el $uncionamiento re"ular de los &oderes &blicos, la
desi"nacin del Primer .inistro, la &romul"acin de las le!es 6! &or ende el
derecho al veto6, la convocatoria a re$er*ndum, la disolucin de la 'samblea
<acional, la $irma de ordenanBas ! decretos deliberados en el 7onse/o de
.inistros, el nombramiento de 1Dsem&1eos civiles ! militares del Estado, entre
otras Debe insistirse en el hecho que a &esar de un recar"o de $acultades en
el Presidente de la %e&blica, en ?rancia e(iste un r*"imen dual: &or un lado,
el Presidente de la %e&blica es reconocido como -e$e de Estado, ! &or el otro
el Primer .inistro asume las $unciones de -e$e de 9obierno En esta
&ers&ectiva, el &oder se halla distribuido de manera equitativa El ori"en del
"obierno &roviene del Parlamento, el Presidente de la %e&blica arbitra las
relaciones inter6r"anos ! el Primer .inistro es el res&onsable &ol0tico de la
"estin del "obierno
En el Per, el r*"imen &ol0tico no ha sabido adecuarse con $idelidad a nin"una
de las tres modalidades El &redominio del E/ecutivo Rs e!idente ! el requisito
de coordinacin ha sido su&lantado en toda nuestra historia &or la im&osicin
de los criterios del Presidente de la %e&blica Es &or ello que adem#s de las
e(tensas &rerro"ativas &residenciales que moldean a un E/ecutivo $uerte, *ste
se identi$ica tambi*n 6como !a lo hemos se8alado6 con la vertiente caudillista
que es uno de los elementos m#s $uertes de nuestra cultura &ol0tica Diversas
e(&eriencias con$irman esta tesis En el Per, tra!endo a colacin la de$inicin
de 7linton %)SS+,E%, el Presidente de la %e&blica es tambi*n @&adre de
multitudes, or#culo de Del$os ! h*roe de la televisinA34;
Para Enrique 7I+%+<)S S),) la a&ro(imacin constitucional del Presidente
de la %e&blica como &ersoni$icacin de la <acin, &resu&one que *ste es @el
inviolable &rimer ma"istrado que re&resenta al Per en su continuidad histrica,
! que, &or eso, no &uede estar su/eto ni su/etarse al vaiv*n de la &ol0tica
cotidianaA34= 7iertamente, la cs&ide del &oder omn0modo del Presidente de
encuentra en la ace&cin &ersoni$ica a la <acin Este conce&to, que a&arece
en las 7artas de 19>>, 19=9 M 199> es, a nuestro /uicio, un error Se debe
recordar al res&ecto, que en el ante&ro!ecto de 7onstitucin que en 19=5 la
7omisin Princi&al tuvo en su &oder, la e(&resin era distinta ! en el numeral
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
342 -'7P+SI, 7arlota: ,eor0a de la se&aracin de &oderes En Divisin de
&oderes ?undacin Ponrad 'denauer67+EDL' Buenos 'ires, 1993, && 424;
34; ,omado de P'%E-' P'S S)LD'<, -os*: Derecho 7onstitucional Peruano
! la 7onstitucin de 19=9 )& cit & 459
132 dec0a: @El Presidente de la %e&blica es el -e$e del Estado ! el &ersonero
de la <acinA Esta adecuada de$inicin se dilu! en el debate &osterior
-uB"amos o&ortuno &or ello $ormular un comentario sobre lo que si"ni$ica
@&ersoni$icarA a la <acin
Si"uiendo las l0neas de un anterior traba/D345, &odemos anotar que
@&ersoni$icarA es darle vida a una cosa "eneral o abstracta, mediante la cual
*sta adquiere identidad o le es trans$erida una identidad Si a&lic#semos el
conce&to a la $i"ura del Presidente de la %e&blica, resulta que mediante esta
dis&osicin constitucional la <acin 6que somos todos &ero que al mismo
tiem&o &or ser todos es un dato histrico, "eo"r#$ico, etcse cor&orativiBa,
adquiere cuer&o e identidad en el Presidente de la %e&blicaK el Presidente es
uno ! es todo El es la <acin ! no de/a de ser al mismo tiem&o un ciudadano
&articular
Esta &ersoni$icacin del &oder es una conce&cin e(&licable en teor0as
absolutistas Ba/o el absolutismo mon#rquico 6aquel que se ins&iraba en el
ori"en divino de los re!es6 el .onarca era la <acin ! era el Estado La s0ntesis
est# e(&licada en la $rase de Luis G+F: LTetat cTest moi Pero en una %e&blica
el Presidente no es el Estado ni Tes la <acin El Presidente &uede ser
&ersonero de la <acin, e(&resar el &unto de vista a trav*s del cual la <acin
quiere ser una determinada cosa o &resentar una determinada demanda Pero
lo que es inace&table es que se &retenda utiliBar una $i"ura &or la cual el
Presidente6<acin es el &ara&eto que &rote"e al Presidente6&ersona349
En todo caso, la concentracin del &oder en el Presidente en nuestro sistema
constitucional hace de *l un ciudadano con am&l0simas $acultades 'dem#s de
&ersoni$icar a la <acin, diri"e la &ol0tica "eneral de "obierno, es el -e$e del
Estado, -e$e de 9obierno ! 7omandante Su&remo de las ?uerBas 'rmadas
Esta concentracin e(cesiva de &oder ha sido la $uente de autoritarismos
des&ticos ! cesarismos &residenciales, que &riman hasta nuestros d0as
4 La Eleccin Uni9ersal % el $istema de dos Dueltas
Art*culo 111+, El &residente de la Rep<4lica se eli6e por su-ra6io directo+
Es ele6ido el candidato @ue o4tiene ms de la mitad de los 9otos+ Los
9otos 9iciados o en 4lanco no se computan+
Si nin"uno de los candidatos obtiene la ma!or0a absoluta, se &rocede a una
se"unda eleccin, dentro de los treinta d0as si"uientes a la &roclamacin de los
cm&utos o$iciales, entre los candidatos que han obtenido las dos m#s altas
ma!or0as relativas
-unto con el Presidente de la %e&blica son ele"idos, de la misma manera, con
los mismos requisitos ! &or i"ual t*rmino, dos vice&residentes
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
34= 7I+%+<)S S),), Enrique: )& cit, & 4D5
345 %EB+)WBE%<'LES: )& cit, && >=;>5D
349 BE%<'LES, Enrique: )& cit, & 91
El art0culo transcrito tiene varios com&onentes que es menester analiBar En
&rimer t*rmino, se re$iere al mecanismo de eleccin del Presidente de la
%e&blica, que debe e$ectuarse &or su$ra"io universal ! directo Este sistema
de eleccin es uno de los elementos constitutivos de la democracia
re&resentativa, cuando ella se e(&resa a trav*s del r*"imen &residencial como
&rinci&al e(&resin de la re&resentacin &ol0tica
En los re"0menes &arlamentarios la eleccin universal est# reservada &ara los
re&resentantes al 7on"reso El Presidente, al no tener $unciones de "obierno,
es ele"ido &or un censo electoral cali$icado En los re"0menes mi(tos el
Presidente ! los &arlamentarios tienen el mismo ori"en universal, aunque
&ueden e(istir distintas modalidades de or"aniBar la consulta de la voluntad
&o&ular
Es &ues con la $inalidad de le"itimar la autoridad &or su ori"en electoral, que el
denominado voto o su$ra"io $orma &arte de todo sistema democr#tico que
incor&ore a su seno la eleccin &o&ular de sus "obernantes
Se sostiene que el voto debe ser, adem#s de directo, @secreto ! universalA La
universalidad del su$ra"io es una verdadera conquista de la humanidad, !a que
anteriormente &rimaban una serie de im&edimentos que restrin"0an este
derecho Las motivaciones invocadas eran arbitrarias, entre ellas las
di$erencias econmicas, raciales, culturales e inclusive de "*nero En la
evolucin de los sistemas electorales las nicas limitaciones subsistentes al
su$ra"io universal son las que se re$ieren a las condiciones de nacionalidad, de
edad ! eventualmente de residencia
El voto universal &uede e(&resarse en $orma directa, que es la modalidad m#s
am&lia &ara que los electores desi"nen a sus re&resentantes sin intermediacin
al"una En Presidente de la %e&blica es ele"ido como tal &orque as0 lo decide
una ma!or0a cali$icada de electores Esto quiere decir que &ueden detectarse
di$erencias en cuanto a los requisitos le"ales ! a los sistemas electorales
utiliBados &ara determinar la eleccin del Presidente ! de los re&resentantes
E(isten, adem#s, los sistemas de eleccin indirecta, en los cuales el su$ra"io
universal es tamiBado &or la con$ormacin de 7ole"ios Electorales,
com&romisario s, etc, que son la ltima instancia &ara la eleccin En 'm*rica
Latina lo que &ro"resivamente se ha im&uesto es la eleccin universal, directa
! secreta del Presidente de la %e&blica, que ha sido siem&re /uB"ada como la
eleccin m#s democr#tica
+nteresa &ara los ob/etivos del &resente traba/o, hacer un breve recuento sobre
la evolucin del su$ra"io en el Per 7abe anotar, en &rinci&io, que los &rimeros
te(tos constitucionales estuvieron $uertemente in$luenciados &or el sistema
norteamericano en lo que se re$iere a 7ole"ios Electorales, que nunca lle"aron
a $uncionar de manera adecuada en una realidad tan com&le/a como la
nuestra La 7onstitucin de 154>, la &rimera de nuestra vida re&ublicana,
establec0a severas limitaciones &ara e/ercer el derecho al voto Dis&on0a ser
ciudadano en e/ercicio, vecino ! residente en cada &arroquia 6de$inida como
cole"io electoral6 ! @tener una &ro&iedad que &roduBca trescientos &esos
cuando menos, e/ercer cualquiera arte, o$icio, estar ocu&ado en al"una
industria til que los rinda anualmente, ser &ro$esor &blico de al"una
cienciaA Lart 1=J3>C Por su &arte, la 7onstitucin Fitalicia de Bol0var de 154;
reconoc0a como bene$iciarios del derecho al voto a los ciudadanos en e/ercicio
que sean casados o ma!ores de veinticinco a8os, que se&an leer ! escribir !
que ten"an @al"n em&leo industria, &ro$esar al"una ciencia arte, sin
su/ecin a otro en clase de sirviente dom*sticoA Lart 13J
La tendencia $ue casi la misma en los &osteriores te(tos constitucionales La
7arta de 15>9, inclusive, am&liaba los requisitos &ara e/ercer la ciudadan0a 6!
con ello el derecho al su$ra"io6 e(i"iendo que &ara arribar a tal cate"or0a se
deb0a &a"ar al"una contribucin al Estado Estas limitaciones se redu/eron
6aunque no tan si"ni$icativamente6 en la 7onstitucin de 152;, elaborada ba/o
la *"ida del .ariscal %amn 7astilla, aun cuando todav0a se detectaba en ella
el ses"o &atrimonialista del derecho al voto La 7onstitucin de 15;D, &or su
lado, marc una verdadera trans$ormacin constitucional en materia de
su$ra"io En &rinci&io, su te(to ori"inal contem&laba las mismas limitaciones
que las anteriores 7artas Sin embar"o, mediante Le! del 14 de noviembre de
1592 se re$orm el arto >5 ! se redu/o la e(i"ibilidad &ara acceder al derecho
de su$ra"io @a los ciudadanos que saben leer ! escribirA3>1
Posteriormente, $ue la 7arta de 15;= la que me/or trat en el si"lo &asado, a
nuestro conce&to, el tema del su$ra"io E$ectivamente, en su arto >9 establec0a
que @el su$ra"io &o&ular es directo: "oBan de este derecho los ciudadanos en
e/ercicioAK los ciudadanos en e/ercicio eran, se"n el arto >5, los &eruanos
ma!ores de veintin a8os ! los emanci&ados Se hab0a roto as0 el ses"o
&atrimonialista de las anteriores 7artas, &ero subsist0a 6aunque no lo di/era
ta(ativamente la 7onstitucin6la &rohibicin del su$ra"io &ara anal$abetos !
mu/eres Esta tendencia se mantuvo en la 7onstitucin de 194D e, inclusive en
la 7arta de 19>>, hasta la dacin de la Le! 14>91 que estableci la adquisicin
de la ciudadan0a a @los &eruanos varones ! mu/eres ma!ores de edad, los
ciudadanos ma!ores de 15 a8os ! los emanci&adosA Em&ero, manten0a el
im&edimento del voto &ara los anal$abetos ! &ara las mu/eres, que slo &od0an
su$ra"ar en las elecciones munici&ales La se"unda "ran am&liacin del
derecho de su$ra"io, tal como lo recuerda ,EES,' S)LDEF+LL', se &rodu/o
en 1922, ba/o la dictadura de )dr0a
En ella el su$ra"io universal se e(tendi hacia las mu/eres, que &udieron e/ercer
&or &rimera veB este derecho en 192; 3>4
?ue con la 7onstitucin de 19=9 que se cort con todo ti&o de &rohibiciones
&ara e/ercer el derecho de su$ra"io En e$ecto, el arto ;2 de$ini que ten0an el
derecho de votar todos los ciudadanos que se encontrasen en el "oce de su
ca&acidad civil, siendo el voto @&ersonal, i"ual, libre, secreto ! obli"atorioA
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
3>D Ena util0sima reco&ilacin de los te(tos constitucionales &eruanos se
encuentra en 9'%7+' BEL'E<DE, Domin"o: Las 7onstituciones del Per
.inisterio de -usticia, 19 Editor Lima, 199>
3>1 9'%7+' BEL'E<DE, Domin"o: )& cil & 492

Fale decir que el su$ra"io en el Per culmin su evolucin hacia la

universalidad con la 7onstitucin de 19=9
Es *sta la 7arta que debe ser reconocida como la que hiBo $inalmente e$ectivo
el derecho universal al su$ra"io La 7onstitucin vi"ente de 199> reconoce
i"ualmente, en su arto >1, estas cali$icaciones
En se"undo en$oque del art0culo ba/o comentario es el que se re$iere al sistema
de votacin mediante el cual se eli"e al Presidente de la %e&blica El te(to
establece que @es ele"ido el candidato que obtiene m#s de la mitad de los
votosA, ! que @los votos viciados o en blanco no se com&utanA %es&ecto de la
&rimera a$irmacin, es im&ortante anotar que se reitera la $rmula de la
7onstitucin de 19=9, que $ue la que elev el requisito En la 7arta de 19>> la
$rmula era el tercio m#s uno del censo electoral
+nclusive, la 7onstitucin de 19=9 contuvo una Dis&osicin ,ransitoria &or la
cual &ara las elecciones de 195D se e(i"0a el >;Z de la votacin3>>K vale decir
que reci*n en las elecciones de 1952 comenB a ele"irse con el requisito de
@la mitad m#s uno de los votos v#lidamente emitidosA
En este &unto la nueva 7arta marca una sustancial di$erencia con la
7onstitucin de 19=9, que $i/aba en su art 4D> la e(i"encia que el Presidente
sea ele"ido &or m#s de la mitad de los votos @v#lidamente emitidosA Esta
ltima aseveracin "ener encendidos debates a lo lar"o de la d*cada de los
ochenta, &ues no quedaba mu! en claro a qu* se re$er0a el te(to constitucional
cuando mencionaba a los @votos v#lidamente emitidosA
' resolver este &unto se avoc el 7on"reso, que emiti una norma
inter&retativa de la 7onstitucin, la Le! <C 4>9D>, cu!a autor0a corres&ondi al
Senador -avier 'lva )rlandini El arto ; de la norma consider que deb0a
incluirse como v#lidamente emitidos a los votos blancos ! nulos Esto
si"ni$icaba que se &roduc0a un incremento autom#tico en la e(i"encia del
requisito de la mitad m#s uno de la votacin, que deb0a alcanBar quien as&irase
a la Presidencia de la %e&blica En consecuencia, el candidato "anador
estaba obli"ado no solamente a obtener en &rimera vuelta la ma!or0a absoluta
de votos &ara su candidatura, sino que tambi*n dicha ma!or0a deb0a su&erar el
universo de votos blancos ! nulos
La anterior inter&retacin $ue considerada $orBada &or distintos sectores
&ol0ticos3>3 ,EES,' S)LDEF+LL' cali$ica esta inter&retacin contraria a la
tradicin electoral: @Esta le! buscaba obstruir las &osibilidades electorales de
los $avoritos de 1952, &articularmente del candidato a&rista 'lan 9arc0aA3>2
En nmero im&ortante de &arlamentarios inter&usieron ante el ,ribunal de
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
3>4 ,EES,' S)LDEF+LL', ?ernando: Sistema de Partidos Pol0ticos en el
Per ?undacin ?riedrich Ebert Lima, ma!o de 1992, & 21
3>> La Dis&esicin ,ransiteria ,ercera estableci que la eleccin deb0a
hacerse a una sela vuelta ! cen la e(i"encia que el candidato venceder
sebre&ase el >;Z de les vetes v#lidesK en case centrarie, era el 7en"rese el
r"ano que deb0a ele"ir &er ma!er0a cali$icada Esta &revisin no lle" a
&enerse en &r#ctica, debido a que el entences candidato &residencial,
arquitecto ?ernando Belaunde ,err!, ebtuve el 32Z de les vetos v#lides
9arant0as 7onstitucionales una demanda de inconstitucionalidad3>; 7omo se
recuerda, el ,ribunal no alcanB los votos necesarios &ara declarar la
inconstitucionalidad de la Le! <C 4>9D> Lo que se &rodu/o lue"o es historia
conocida En las elecciones "enerales triun$ de manera am&lia el doctor 'lan
9arc0a, que alcanB el 3==3Z de los votos @v#lidamente emitidosA, $rente al
43=Z del doctor 'l$onso Barrantes
La 7onstitucin e(i"0a una se"unda vueltaK sin embar"o se &rodu/o la renuncia
de Barrantes, que se ne" a ir a esta con$rontacin 'nte ello, el -urado
<acional de Elecciones &roclam como Presidente 7onstitucional de la
%e&blica al doctor 'lan 9arc0a P*reB, de las $ilas del Partido '&rista Peruano,
&or considerar que la voluntad &o&ular se hab0a mani$estado en $orma clara e
inequ0voca en $avor de la candidatura a&rista ! que dado el desistimiento del
se"undo candidato, no hab0a &osibilidades de materialiBarse una se"unda
eleccin
El sistema electoral analiBado tambi*n ri"i &ara las elecciones &residenciales
de 199D, dada la le! inter&retativa vi"ente que &r#cticamente $orBaba a la
se"unda vuelta En 199D nin"uno de los candidatos alcanB m#s del 2DZ de
los votos v#lidamente emitidos, convoc#ndose, en consecuencia, a una
se"unda vuelta electoral, que se dirimi entre .ario Far"as Llosa 6candidato
del ?%EDE.) que hab0a lo"rado el 4=>Z de los votos6 ! 'lberto ?u/imori
?u/imori 6candidato de 7ambio 9D, que hab0a conse"uido el 43;Z6 Es as0 que
&or &rimera veB se utiliB en el Per el sistema de la se"unda vuelta, que se
de$ini con un triun$o hol"ado del in"eniero ?u/imori, quien alcanB el 2;2Z de
las &re$erencias electorales, mientras que su contendor lle" al >>9Z
La 7onstitucin de 199> resuelve ta(ativamente el &roblema de los @votos
v#lidamente emitidosA El art0culo ba/o an#lisis dice a la letra: @Es ele"ido el
candidato que obtiene m#s de la mitad de los votos Los votos viciados ! en
blanco no se com&utanA Es ba/o este marco que se realiBaron las elecciones
"enerales de 1992 En ellas, como se recuerda, result triun$ador el in"eniero
'lberto ?u/imori, candidato reeleccionista de 7ambio 9)6<ueva .a!or0a, quien
obtuvo el ;334Z de los su$ra"ios, contra el 4151 Z del emba/ador -avier
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
3>3 7omo Senador, en esa $echa &ro&use un &lanteamiento distinto En el
dictamen &or minor0a que $irm* en la 7omisin de 7onstitucin del Senado,
sostuve que deb0an incluirse como votos v#lidamente emitidos a los votos en
blanco, &or ser una e(&resin de voluntad del elector, al que la le! no &od0a
$orBarlo a emitir un voto &ositivo en $avor de uno de los candidatos a la
Presidencia, &ues ello contrariaba la decisin de libertad intr0nseca al acto
electoral Por el contrario, coincid0 en que no se inclu!era el voto viciado, &or
ser esencialmente adverso a la eleccin
3>2 ,EES,' S)LDEF+LL', ?ernando: )& ci] & =5
3>; La demanda de inconstitucionalidad $ue sustentada de manera brillante &or
el doctor -avier Falle %iestra, quien &osteriormente, ! a &ro&sito del tema,
&ublic el libro El ,ribunal de 9arant0as 7onstitucionales El 7aso de los Fotos
<ulos ! Blancos LEditorial Labrusa S' Lima, 195;J Esta &ublicacin es de
consulta indis&ensable &ara &ro$undiBar sobre el tema
P*reB de 7u*llar, candidato de Enin &or el Per 7omo es obvio, no hubo
necesidad de ir a una se"unda vuelta, an cuando lue"o de transcurridos
al"unos meses, sur"ieron denuncias mu! &untuales, que cuestionaban la
lim&ieBa de estas elecciones3>=
El se"undo &#rra$o del arto 111, como hemos visto, est# condicionado ! li"ado
al &rimero, &ues hace re$erencia a la @se"unda eleccinA, que es m#s conocida
como @se"unda vueltaA La 7arta establece que a ella se recurre si nin"uno de
los candidatos obtiene la ma!or0a absoluta, ! se dirime entre los candidatos
que ha!an obtenido las dos m#s altas ma!or0as relativas 7omo se sabe, este
sistema es una innovacin constitucional que &roviene de la F %e&blica
?rancesa, ori"inado, en verdad, &or el acendrado anticomunismo del 9eneral
De 9aulle Para .aurice DEFE%9E% la /usti$icacin &ol0tica &ara introducir
en ?rancia una institucin de ese ti&o, no era otra que la de luchar contra el
&luri&artidismo ! $orBar de esa manera a alianBas electorales &olariBadas entre
coaliciones de derecha e iBquierda De este modo se &on0a a los electores
"alos en la dis!untiva de ele"ir entre un "obierno de derecha ! otro de
iBquierda, con los &eli"ros ! temores 6in$undidos &or los directamente
interesados que la eleccin de este se"undo $rente &odr0a acarrear3>5
Los &ro&u"nadores de la se"unda vuelta electoral es"rimen ar"umentos que
tienen que ver con la estabilidad del r*"imen, la le"itimidad del Presidente de la
%e&blica a base de ma!or0as slidas ! bien constituidas ! la "obernabilidad
de los sistemas democr#ticos En verdad, si bien es cierto estos ar"umentos
son im&ortantes ! atendibles, tambi*n es un dato de la realidad que la
verdadera le"itimidad de un r*"imen &roviene de la e$icacia de un "obierno !
de la consecucin de metas $i/adas en el orden econmico, social ! &ol0tico En
esta &ers&ectiva, si bien la se"unda vuelta am&l0a la base de la re&resentacin
com&rometida en el a&o!o al candidato ele"ido Presidente de la %e&blica, no
de/a de ser criticado un cierto cariB antidemocr#tico
En e$ecto, el sistema &uede $orBar a una &olariBacin &ol0tica no solamente
irreal, sino que &odr0a a$ectar a las mult#nimes vertientes &ol0ticas que e(isten
en un r*"imen verdaderamente democr#tico
En s0ntesis, la 7onstitucin de 199> me/ora la de 19=9 en lo que se re$iere a la
cuestin de los votos v#lidamente emitidos, &ero no necesariamente al
conce&to mismo de ma!or0a absoluta, que en cierto modo $uerBa a una
se"unda vuelta <o creemos que la estabilidad del sistema &ueda me/orarse
&or el hecho que el Presidente sea ele"ido en se"unda vuelta
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
3>= Las denuncias $ueron $ormuladas, inclusive, en &lena cam&a8a electoral
7omo se recordar#, la o&osicin acus al Presidente en e/ercicio 6que iba a la
reeleccin6 de utiliBar los $ondos del Estado &ara su cam&a8a Pero el caso
m#s "rave $ue el que se e(&uso en el mes de /ulio de 199=, cuando se dieron a
conocer las "rabaciones ! transcri&ciones de todas las conversaciones
tele$nicas sostenidas desde su domicilio &or el entonces candidato, emba/ador
-avier P*reB de 7u*llar N7onoc0a su &rinci&al contendor de este es&iona/e
tele$nicoO La res&uesta slo la &odr0a dar una investi"acin seria
El sistema dise8ado &or la 7arta de 19=9 era, evidentemente, equivocado La
e(i"encia de la ma!or0a absoluta &ara acceder a la Primera .a"istratura del
&a0s res&ond0a, quiB#, al #nimo de los constitu!entes de 19=5 de otor"arle
estabilidad al sistema &ol0tico, ! que el Presidente que in"resara al &oder
e/erciera el mismo con un mandato claro, eliminando de esa manera la
&osibilidad de "obernar con ma!or0as &recarias Pero, como lo dec0amos en
7onstitucin ! Sociedad Pol0tica, @la estabilidad de un r*"imen no es una
cuestin cuantitativa ! la vi"encia real de una 7onstitucin no de&ende
tam&oco de la &artici&acin electoral del &ueblo, cada cinco o seis a8osA
'8ad0amos que @la inestabilidad &roviene en realidad del subdesarrollo &ol0tico
del &a0s, la $alta de h#bitos de civismo, de la $ra"ilidad de las instituciones ! su
ca&acidad &ara moviliBarse en $avor de la democraciaA3>9
+d*ntica re$le(in &uede hacerse &ara el actual &er0odo
> La Reeleccin &residencial
Art*culo 11/+, El mandato presidencial es de cinco a>os+ El &residente
puede ser reele6ido de inmediato para un per*odo adicional+ Transcurrido
otro per*odo constitucional# como m*nimo# el e= &residente puede 9ol9er
a postular# su?eto a las mismas condiciones+
El art0culo transcrito es el m#s &ol*mico de 6toda la 7onstitucin de 199> !,
de&endiendo del &unto de vista con que sea analiBado, &uede ser considerado
como su raBn de ser 'lberto ),'%)L' sostiene que, contrariamente a la
a&arente di$icultad a&licativa del art 114, @este es uno de los art0culos m#s
claros de la 7onstitucinA33C ! &or ello mismo est# absolutamente ne"ada la
&osibilidad de que el Presidente en e/ercicio 6es decir, el in"eniero ?u/imori6
&ueda &rolon"ar su mandato m#s all# del a8o 4DDD331
Es obvio que el mencionado mandatario ha sido el bene$iciado con esta
innovacin constitucional Pero va!amos &or &artes .ediante el re$erido
dis&ositivo se autoriBa la reeleccin &residencial inmediata, rom&iendo as0 la
tradicin constitucional &eruanaT ! estableciendo una variable adicional6la m#s
im&ortante de todas6 en el r*"imen de &reeminencia del Presidente de la
%e&blica sobre las dem#s instituciones que reconoce la 7onstitucin
>1 ,eor0a ! Pr#ctica de la %eeleccin Presidencial
E(iste una anti"ua &ol*mica, que es m#s bien continental, sobre la
conveniencia de la reeleccin &residencial Las modalidades ! los ar"umentos
en $avor ! en contra son diversos, ! &ara a&reciar su valideB entran en /ue"o
una combinacin de $actores
7onviene de/ar establecido que el car#cter democr#tico de una 7onstitucin no
se de$ine, en teor0a, &orque dis&on"a o no la reeleccin &residencial La
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
3>5 DEFE%9E%, .aurice: o& cit, && >D4 M >1D
3>9 %EB+)WBE%<'LES: o& cit, & >51
&retensin de ile"itimiBar una 7onstitucin &orque admita una reeleccin
&residencial inmediata ! &or una sola veB, es a todas luces una e(a"eracin, si
es ese solo hecho el que sustenta la &osicin
En el tema de la reeleccin &residencial es &reciso tomar en cuenta la
concurrencia de $actores que son los que determinan la conveniencias de
ado&tarla, autoriBarla de/ando correr un &er0odo o &rohibirla ta(ativamente La
historia &ol0tica ! constitucional es el &rimer $actor a tomar en cuenta, &ues es
la realidad del e/ercicio del &oder, las veces que la continuidad del mismo
"obernante &or lar"o tiem&o en el &oder lo convierte en un autcrata ! la &ro&ia
cultura c0vica de un &ueblo ! de su clase &ol0tica, lo que me/or ilustra sobre la
naturaleBa ! alcances de la reeleccin &residencialK no como e/ercicio terico !
abstracto sino como e(&resin de la realidad concreta
Es tambi*n la historia 6! es *ste un se"undo $actor im&ortante6 la que me/or
nos in$orma sobre los e$ectos en la idiosincrasia &o&ular de las reelecciones
&residenciales
Ella ilustra sobre h#bitos ! a&etitos de &oderK sobre las situaciones de
corru&cin, de centralismo ! de dis&ersin del "asto &blicoK sobre el
&rebendismo, el &o&ulismo ! asistencialismo, como elementos que neutraliBan
el desarrollo ! el &ro"reso de un &a0s, &orque los intereses de &ermanencia en
el &oder de un Presidente6dictador utiliBan el resorte del &oder &ara adormecer,
com&rar conciencias, montar monol0ticos a&aratos de &ro&a"anda, convencer a
incautos ! ne"ar al &a0s la &osibilidad de la democracia
En tercer $actor a tener en cuenta es el que se re$iere a la estructura del
modelo constitucional ado&tado Para este as&ecto ha! que considerar $actores
como la duracin del mandato Por e/em&lo, cuatro a8os en el car"o ! una
reeleccin inmediata, &or una sola veB, lo que har0a un total de ocho a8os,
&uede con$i"urar una duracin adecuada ,al es el caso de los Estados
Enidos, aunque inclusive en esta modalidad habr# que tener en cuenta otros
elementos equilibradores del modelo, como los l0mites del &oder &residencial,
la distribucin de com&etencias de acuerdo al sistema de "obierno ! de
administracin del territorio, ! las relaciones de se&aracin ! equilibrio con el
Parlamento
7onsideremos ahora otra &osibilidad, la de un mandato &residencial como el
ado&tado en ?rancia, que dura siete a8os ! concede la reeleccin inmediata
?ue el caso del l0der socialista ?rancois .iterrand, que &residi ese &a0s
durante catorce a8os Esta lar"a duracin del mandato &residencial ha
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
33D ),'%)L' PEV'%'<D', 'lberto: La 7onstitucin E(&licada +nstituto
7onstitucin ! Sociedad Lima, 199=, & 1=9
331 Sobre el &articular, una obra de indis&ensable consulta, en la que una serie
de &resti"iosos intelectuales &eruanos e(&loran la &roblem#tica de la
reeleccin &residencial desde las distintas aristas del derecho ! de la historia
es la si"uiente: %eeleccin Presidencial ! Derecho de %e$er*ndum LFarios
autoresJ 'lberto ),'%)L' L7oordinadorJ ?oro Democr#tico 6 ?undacin
Ians Seidel Lima, abril de 199=
motivado serias cr0ticas en una nacin que tiene lar"a tradicin re&ublicana
DEFE%9E% cali$ica el r*"imen $ranc*s como una monarqu0a &residencial, &or
la duracin del mandato ! las atribuciones del Presidente de la %e&blica Sin
embar"o, ellas no son tantas, &orque la /e$atura del "obierno tiene un titular
distinto, de ori"en &arlamentario, mientras que el Presidente reserva los
atributos de la /e$atura del Estado
En ?rancia la &osibilidad de una dualidad de autoridades, ambas ele"idas &ero
con ideolo"0as diver"entes ! &oder dentro del E/ecutivo, &rob su &osibilidad
con la llamada @cohabitacimb, las dos veces en que .iterrand qued en
minor0a en el Parlamento
NSer0a &osible ! e(itosa la cohabitacin en el Per o terminar0a con un "ol&e
militarO
?ormulamos otra &re"unta m#s sencilla ! directa: Ncu#l es el &a0s de 'm*rica
Latina que &odr0a $uncionar como una democracia cabal ! sin e/ercicio
autoritario del &oder, con un mandato &residencial de siete a8os ! reeleccin
inmediata &or siete m#sO
+ndudablemente, no es lo mismo una reeleccin inmediata &ara con$i"urar un
&er0odo de ocho a8os de una &ersona como Presidente, que catorce a8os Es
decir, la duracin es un elemento clave &ara considerar la reeleccin inmediata
Pero si este tem&eramento es v#lido &ara autoriBar la reeleccin inmediata &or
una sola veB, la im&ortancia del ar"umento es ma!or si se &retendiese una
reeleccin inde$inida En este caso no im&Dl1a el tiem&o de cada &er0odo
&residencial sino la duracin total, que literalmente entroniBar0a de &or vida en
el car"o &residencial a la misma &ersona
Las constituciones de &a0ses democr#ticos, res&etuosos de la alternancia en el
&oder ! del derecho de ele"ir como uno de los &rinci&ales derechos del
ciudadano, no suele ace&tar la reeleccin &residencial inde$inidaK la consideran
como una situacin intr0nsecamente contraria a los valores que encarna la
%e&blica, ! &eli"rosa &ara las libertades ! derechos ciudadanos La
&ermanencia inde$inida en el &oder de una misma &ersona, "racias a
elecciones sucesivas, con$i"urar0a una venta/a &ara quien est# en el uso del
&oder, a"raviante de los &rinci&ios esenciales del re&ublicanismo democr#tico,
como la i"ualdad ante la le!, la ine(istencia de &rivile"ios ! de estatutos
&ersonales o la rotacin en el &oder como "arant0a de $uncionalidad /ur0dica
'lberto ),'%)L' escribe al res&ecto que la alternancia en el &oder @es uno
de los &rinci&ios que hace le"0timo al &oder instalado, &ues &arte de ideas
rectoras elementales, como el &luralismo &ol0tico ! la &artici&acin
com&rometida con la democracia de todos los sectores socialesA
7onclu!e sosteniendo que si no ha! &osibilidades de alternancia @no e(iste,
con toda se"uridad, Estado de Derecho, ! &or consi"uiente todo lo que ten"a el
rtulo de democr#tico quedar# relativiBado ! a$ectado en su $ibras m#s
sensibles &or esta ausenciaA 334
En la misma &tica se ubica el constitucional0sta me(icano -or"e 7'%P+S),
quien sostiene, en una a&reciacin e(tendible a nuestra realidad, que el
&rinci&io de la no reeleccin es una de las &rinci&ales re"las de /ue"o de todo
sistema democr#tico Ello im&lica limitar el e/ercicio del mandato del Presidente
de la %e&blica en el tiem&o: @Si esta re"la se alterase modi$icar0a el equilibrio
sobre el cual se sustentan las bases constitucionales ! e(traconstitucionales de
nuestro sistema &ol0tico, siendo mu! di$0cil &recisar cu#les ser0an las
consecuenciasA33> Part0ci&e de i"ual tem&eramento es Luis S'<7IES
'9ES,', quien considera que los nicos $renos e$icaces &ara la concentracin
desmedida del &oder en el Presidente de la %e&blica son las limitaciones
tem&orales del &oder@H
En ar"umento adicional es el que contem&la los e$ectos que causa sobre el
equilibrio &sicol"ico ! emocional de una &ersona, el &ermanecer
inde$inidamente en el &oder
Estudios sobre &ersonalidades que retuvieron lar"amente el &oder, o$recen
&ruebas contundentes del deterioro &ro"resivo de *stas, el desarrollo de
anomal0as tales como el e"ocentrismo, la soberbia, la crueldad, la
me"aloman0a, la insensibilidad ! la com&lacencia con el culto a la &ersonalidad
,odas estas dis$unciones &rovocan "raves distorsiones en el $uncionamiento
del &a0s La dictadura, el des&otismo ! todas las e(&resiones autocr#ticas se
ori"inan &or la atraccin desmedida del &oder ! el uso de *l &ara dis$rutarlo
inde$inidamente Las dictaduras latinoamericanas han sido eso: dictar, mandar
! durar todo el tiem&o que se &ueda al $rente de un "obierno duro !
des&iadado Si la duracin de tiem&os lar"os en el &oder es causa de
&sico&at0as casi siem&re incurables, Ncmo alentar esta en$ermedad v0a
reelecciones inde$inidasO
>4 La %eeleccin Presidencial ! el Derecho 7om&arado
7onviene revisar en &rimer t*rmino el Derecho 7onstitucional 7om&arado
latinoamericano, a $in de tener una visin de con/unto332 El estudio realiBado
&or 'lberto ),'%)L' nos a!udar# a en$ocar el tema33; El universo de
an#lisis se basa en 15 &a0ses donde ri"e la eleccin universal ! directa del
Presidente de la %e&blica
La in$ormacin reco"ida indica que la reeleccin &residencial inmediata slo es
&ermitida en %e&blica Dominicana El caso es que la 7onstitucin de este
&a0s, que data de 19;;, no contiene un art0culo es&ec0$ico que &ermita la
reeleccin &residencial inmediata, &ero s0 la autoriBa t#citamente &orque
tam&oco la &roh0be33= 'r"entina, Per ! m#s recientemente Brasil, han
incor&orado el sistema en un conte(to inmediato de reeleccin de los
&residentes .enem ! ?u/imori, o que $avorece la &osibilidad del reeleccin del
Presidente 7ardoso del Brasil
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
334 ),'%)L' PEV'%'<D', 'lberto: %e"0menes &ol0ticos ! %eeleccin
Presidencial en el Derecho 7om&arado En %eeleccin Presidencial ! Derecho
de %e$er*ndum )& cit &&1;=61;5
33> 7'%P+S), -or"e: El Presidencialismo .e(icano Editorial Si"lo GG+, =T
Edicin .*(ico, 19=5, && 296;D
333 S'<7IES '9ES,', Luis: La Democracia en Iis&anoam*rica %ial&,
.adrid, 195=, &&41D6414
332 'l res&ecto, Dieter <)ILE< ha traba/ado un interesante cuadro sobre la
eleccin &residencial en 'm*rica Latina en 15 &a0ses En esta in$ormacin se
consi"na el a8o de $ormulacin de cada 7onstitucin, la duracin del mandato
&residencial, si e(iste reeleccin, la ma!or0a e(i"ida en &rimera vuelta ! las
vueltas electorales &osteriores En Sistemas Electorales en 'm*rica Latina
?undacin ?riedrich Ebert Lima, ma!o de 199>, && 3463>
33; ),'%)L' PEV'%'<D', 'lberto: %e"0menes &ol0ticos ! %eeleccin
Presidencial en el Derecho 7om&arado En %eeleccin Presidencial ! Derecho
de %e$er*ndum )& cil &&1;1641D
33= El arto 39 de la 7onstitucin dominicana dice a la letra: El Poder E/ecutivo
se e/erce &or el Presidente de la %e&blica, quien ser# ele"ido cada cuatro
a8os &or voto directo
En e$ecto, en 'r"entina la modi$icacin de la 7onstitucin &ara &ermitir la
reeleccin $ue &osible "racias al &acto $irmado en )livos el 1> de diciembre de
199> entre el Presidente 7arlos .enem ! el l0der radical %al 'l$ons0n El
re$erido acuerdo ha modi$icado el arto == de la 7onstitucin de 152>, que
autoriBaba la reeleccin &residencial &ero con intervalo de un &er0odo
En el caso del Brasil, el arto 54, que &rohib0a la reeleccin &residencial &ara el
&er0odo si"uiente, ha sido modi$icado en virtud de un acuerdo &ol0tico iniciado
en la 7#mara de Di&utados ! re$rendado en el Senado Ello &ermite que el
Presidente 7ardoso &ueda &resentarse nuevamente a las elecciones "enerales
del a8o 1995 Debe entenderse que la re$orma autoriBa una sola reeleccin
El se"undo "ru&o es el de la reeleccin &residencial alternada o mediata, a la
que a&elan un nmero im&ortante de sistemas constitucionales de 'm*rica
Latina ! al que hac0a mencin la 7onstitucin &eruana de 19=9 Es el caso de
Bolivia 6reeleccin des&u*s de cuatro a8os6, Panam# 6slo des&u*s de dieB
a8os6, Eru"ua! 6des&u*s de cinco a8os6, FeneBuela 6des&u*s de dieB a8os6,
<icara"ua 6lue"o de cinco a8os6 El Salvador 6des&u*s de cinco a8os6, Ecuador
6lue"o de cuatro a8os3356, !, 7hile 6lue"o de un &er0odo &residencial6
?inalmente, e(iste un tercer "ru&o de naciones cu!o te(to constitucional
&roh0be de manera e(&resa la reeleccin &residencial <os re$erimos a
7olombia, 7osta %ica, 9uatemala, Ionduras, .*(ico ! Para"ua! La
7onstitucin colombiana de 1991 es una de las m#s claras en la materia: @<o
&odr# ser ele"ido Presidente de la %e&blica el ciudadano que a cualquier
t0tulo hubiera e/ercido la PresidenciaA Lart
19=J En 7osta %ica la calidad de e( Presidente es mencionada como un
im&edimento ta(ativo &ara &ostular a la Presidencia de la %e&blica, se"n una
le! dictada en 19;9, que modi$ic el art0culo &ertinente de la 7onstitucin de
1939
Por su &arte, la 7onstitucin de 9uatemala de 1952, re$ormada en 199>, no
solamente &roh0be la reeleccin &residencial inmediata o mediata, sino que va
m#s all# ! e(tiende la misma &rohibicin a quienes ha!an e/ercido el car"o
como consecuencia de un "ol&e de Estado Larts 15; ! 15=J La 7arta de
Ionduras de 1994 si"ue el mismo camino ! establece, inclusive, sanciones e
inhabilitaciones &ara quienes &retendan modi$icar la &rohibicin e(&resa de
reeleccin &residencial339 En la misma &ers&ectiva, la 7onstitucin me(icana
de 191= tambi*n im&ide la reeleccin &residencial
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
335 La modi$icacin del arto =4 de la 7onstitucin ecuatoriana, &ublicada en el
%e"istro )$icial, dice a la letra: La $uncin e/ecutiva es e/ercida &or el
Presidente de la %e&blica, quien re&resentar# al Estado Durar# un &er0odo de
cuatro a8os ! &odr# ser reele"ido lue"o de transcurrido un &er0odo des&u*s de
aquel &ara el que $ue ele"ido
339 Esta $rmula, conocida tambi*n como cl#usula &*trea, $ue reco"ida &or la
7onstitucin &eruana de 19>>, cu!o arto 134 estableci: <o ha! reeleccin
&residencial inmediata
En ri"or, ella es la &ro&ulsora emblem#tica en latinoam*rica del &rinci&io de la
no reeleccin, que en su caso es bastante lon"evo ?inalmente, la reciente
7onstitucin &ara"ua!a de 1994 ha dado un "iro im&ortante, al establecer en
su arto 449 la im&osibilidad de volver a ser ele"ido quien !a ocu& la
Presidencia
La tendencia ma!oritaria a la &rohibicin de la reeleccin &residencial6casi el
5DZ de las 7onstituciones &roh0ben la reeleccin &residencial en $orma
inmediata, unas de manera absoluta ! otras e(i"iendo el transcurso de uno o
dos &er0odos6 obedece a raBones &rinci&almente histricas La ma!or &arte de
los &a0ses latinoamericanos han su$rido situaciones de &er&etuacin en el
&oder de dictadores ! caudillos, que arrasaron con la le"alidad ! llevaron a sus
&a0ses a violentas &olariBaciones Ena manera de en$rentar este &roblema $ue
re$orBar constitucionalmente los criterios de alternancia en el &oder, &ara evitar
la &ermanencia inde$inida en *l ! "arantiBar la continuidad democr#tica Por
otro lado, era tambi*n una res&uesta a "obiernos que en su momento se
reeli"ieron ! de/aron tras de s0 evidentes si"nos de corru&cin ! maquinarias
re&resivas res&onsables de torturas ! asesinatos
<o obstante los &roblemas anteriormente se8alados, una nueva corriente se
abre &aso en 'm*rica Latina &ara buscar $rmulas m#s $le(ibles que &ermitan
al"unos ti&os de reeleccin &residencial En al"unos casos se ha tratado de
reducir la duracin del mandato &residencial a cambio de &ermitir la reeleccin
inmediata &or una sola veB 'r"entina ha a&elado a esta salida La re$orma
constitucional chilena en curso, &ro&one tambi*n la reeleccin a cambio de una
reduccin si"ni$icativa de actual &er0odo de ocho a8os En Brasil, como !a lo
mencionamos, acaba de a&robarse una enmienda que &ermite reeleccin en
estos mismos t*rminos
De acuerdo a lo que acabamos de e(&oner, la evolucin constitucional de
nuestros &a0ses est# variando hacia un ti&o de reeleccin m#s controlable La
reduccin de los &er0odos &residenciales &uede, desde ese &unto de vista,
equivaler a la reeleccin lue"o de transcurridos uno o m#s &er0odos
&residenciales o &rohibicin relativa
.ediante esta $rmula, se "arantiBa el &rinci&io de alternacia ! se &ermite a
quien ha realiBado una buena "estin en el car"o, &ueda volver a &ostularK esta
veB sin la obnuvilacin ! la venta/a del &oder ! en e(acta i"ualdad de
condiciones con los dem#s candidatos Sin embar"o, la modalidad de la
reeleccin inmediata a cambio de reducir la duracin del &er0odo &residencial !
no &ermitir m#s reelecciones mediatas o inmediatas, &uede tener e$ectos
similares que la de la $rmula de alternancia
Esta &rohibicin no &uede ser re$ormada ni dero"ada El autor o autores de la
&ro&osicin re$ormatoria o dero"atoria, ! los que la a&o!en, directa o
indirectamente, cesar#n de hecho, en el desem&e8o de sus res&ectivos car"os
! quedar#n &ermanentemente inhabilitados &ara el e/ercicio de toda $uncin
&blica
>> La %eeleccin Presidencial en el Per
Por el ori"en mismo de la 7onstitucin de 199> 6"ol&e de Estado6 ! la ado&cin
de un te(to subordinado al inter*s &ersonal de quien dio el "ol&e &ara continuar
en el &oder, el arto 114 de la 7onstitucin tiene un vicio de ori"en netamente
antidemocr#tico
En e$ecto, se ha &rescindido en &rimer lu"ar de los antecedentes ! la re$erencia
histrica, que son elementos sustantivos &ara determinar la conveniencia o no
de la reeleccin &residencial inmediata32C
Esta $i"ura slo $ue admitida de manera e(ce&cional &or la 7onstitucin
Fitalicia de 154;, la 7arta de 1545 ! las re$ormas e$ectuadas &or Le"u0a al
te(to de 194D
En todos los casos citados, la reeleccin o no $uncion o se "an el descr*dito
del &ueblo La reeleccin, como lo a&unta Domin"o 9'%7+' BEL'E<DE, $ue
"eneradora de sucesivos $racasos en la historia constitucional &eruana321
Slo vasta con recordar el in"rato $inal que tuvo el Presidente 'u"usto B
Le"u0a El se constitu! en el &rimer "obernante que &ara reele"irse modi$ic a
su "usto la 7arta de 194D, as&irando in"resar a la historia como el
@reconstructorA del &a0s
En realidad entr a ella, &ero como un dictador m#s, de los muchos que
"obernaron al Per324
El )ncenio de Le"u0a, s0mbolo de un des&otismo que se&ult las cosas buenas
que tambi*n se hicieran en aquel tiem&o, mostr los serios inconvenientes de
las reelecciones sucesivas Si Le"u0a hubiese &ermitido la alternancia en el
"obierno, quiB# otro hubiera sido su $inal, m#s estable el &ro!ecto de
moderniBacin que &uso en &r#ctica ! rico su le"ado al Per Lo &erdi su
ambicin, ! el &a0s &erdi con *l una de las me/ores o&ortunidades del si"lo
GG Es una de las lecciones que la memoria histrica del Per no debe olvidar
nunca
La 7onstitucin de 19>> quiso remediar las com&lacencias serviles de la
d*cada de 194D <o slo &rohibi la reeleccin inmediata, sino que contuvo
una $rmula &*trea: &rohibicin de re$orma o dero"acin del arto 113 !
sanciones a los autores de &ro&uestas de re$orma o dero"acin, as0 como a
quienes las a&o!aran32> ?ue una norma tal veB e(a"erada, &ero cu!o
&ro&sito &lausible era evitar la tentacin de hacer uso del &oder &ara
&retender &er&etuarse en *l Pero $ue una 7onstitucin sin suerte
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
32D En adelante, utiliBaremos los conce&tos vertidos en nuestro traba/o La
%eeleccin Presidencial ! la %es&onsabilidad del Parlamento En %eeleccin
Presidencial ! Derecho de %e$er*ndum )& cit && 5=6115 Fer asimismo, el
ensa!o titulado El art0culo 114 de la 7onstitucin ! la Le! <P 4;;2= En
Pensamiento 7onstitucional, '8o 111, <C > Ponti$icia Eniversidad 7atlica del
Per Lima, 199;, && 1D4 M ss 'mbos ensa!os de Enrique BE%<'LES
321 9'%7+' BEL'E<DE, Domin"o ! PL'<'S, Pedro: La 7onstitucin
,raicionada )&cit &>=
324 Fer al res&ecto el ensa!o de ?ranXlin PE'SE: La reeleccin &residencial
en el conte(to histricoK ! el de Pedro PL'<'S: 'utoritarismo ! autoeleccin en
nuestra historia constitucional En %eeleccin Presidencial ! Derecho de
%e$er*ndum )& cit &&>16>; M 23652
'&enas &romul"ada $ue constre8ida ! limitada en sus alcances &or dram#ticas
viscisitudes &ol0ticas %i"i &oco ! malK no $ue modi$icada &or &residentes
reeleccionistas sino i"norada &or "ol&ismos ! dictaduras que hicieron escarnio
de ella
El cambio de 7onstitucin era inevitable, ! la ocasin se dio cuando a $ines de
los setenta se abri el &roceso de retorno a la democracia lue"o del lar"o
&er0odo de "obierno militar L19;56195DJ Sur"ieron as0 la 'samblea
7onstitu!ente de 19=5 ! la 7onstitucin de 19=9, una de las m#s lo"radas en
$ondo ! $orma de la historia &ol0tica del &a0s
La 7arta de 19=9 &ro&ici en su equilibrado ! moderno te(to un
&residencialismo moderado El &er0odo de mando &residencial $ue recDl1ado de
seis a cinco a8os ! se &ermiti la reeleccin mediata, es decir, de/ando correr
un &er0odo de "obierno &ara que el e( Presidente &udiese &resentar
nuevamente su candidatura al car"o La dis&osicin era &rudente, habida
cuenta de los antecedentes de esta materia <adie ob/et la medida ! ella $ue
una de las e(&resiones del consenso que &residi la a&robacin de la
7onstitucin de 19=9323
)tro dato sumamente im&ortante es que a lo lar"o de la d*cada de los ochenta
no $altaron o&iniones, sobre todo ba/o el "obierno de 'lan 9arc0a, que
su"irieron modi$icar la 7onstitucin de 19=9 &ara &ermitir la reeleccin
inmediata El '&ra, &artido "obernante, ten0a ma!or0a su$iciente en las dos
c#maras &ara a&robar en dos le"islaturas ordinarias sucesivas la reeleccin
inmediata +nclusive, una iniciativa al res&ecto $ue &resentada &or el di&utado
I*ctor .arisca Pero no se lle" siquiera a debatir La o&inin &blica no lo
&ermiti, ni ace&t que un asunto trascendental &ara el &a0s ! los derechos
&ol0ticos de los ciudadanos $uese ob/eto de mani&ulaciones &or una ma!or0a
&artidaria ! o$icialista, transitoriamente en el &oder Pero eran otros tiem&os !,
con todas sus limitaciones, &roblemas e insu$iciencias, el Per viv0a la
democraciaK acosada ! restrin"ida, &ero democracia
La 7onstitucin de 199> rom&e con lo que el &ro$esor 9'%7+' BEL'E<DE
denomina como @constitucionalismo histricoA 322 En e$ecto, el arto 114 no
slo &remia a quien siendo "obernante constitucional &re$iri convertirse en
"obernante de $acto, sino que em&lea una $rmula que est# su/eta a los
&eli"ros de una modi$icacin de circunstancias &ara &ermitir reelecciones
inmediatas en $orma inde$inida
De inicio, la reeleccin dise8a un tratamiento in/usto ! desequilibrado &ara
quienes as&iren lle"ar a la Presidencia, &ues es obvio que todas las venta/as
en $uturas elecciones las tendr# el Presidente6candidato La reciente
e(&eriencia electoral de 1992, m#s all# de las le"0timas &re$erencias
electorales, demostr el inmenso &oder que tiene un candidato reeleccionista
N7mo es &osible com&etir en esos t*rminosO N7mo se &uede sostener que
hubo i"ualdad de condiciones, si en un &oblado del &a0s, cualquiera que *ste
$uere, los candidatos slo se com&romet0an de &alabra con los electores,
mientras el Presidente reeleccionista inau"uraba cole"ios o canales de re"ad0o
en &lena cam&a8a electoralO Esto, m#s all# de las ti&i$icaciones
constitucionales, es una desventa/a ob/etiva
>3 El caso de la Le! <C 4;;2=
7omo $ue advertido &or los que dud#bamos de las buenas intenciones de
quienes im&usieron el arto 114 de la 7onstitucin, el 7on"reso de la %e&blica
a&rob el 4> de a"osto de 199=, la Le! <C 4;;2= que, se"n sus autores,
inter&reta @de modo aut*nticoA el mencionado art0culo constitucional, &ara
&ermitir la &ostulacin del Presidente de la %e&blica, 'lberto ?u/imori, a una
nueva reeleccin en las elecciones "enerales del a8o 4DDD32; La discusin
&arlamentaria, a todas luces a&resurada, abri un debate intenso e inau"ur un
ca&0tulo de resistencia civil en contra de una &retendida se"unda reeleccin
sucesiva del Presidente en e/ercicio
Ena &rimera cuestin es que el asunto de un &osible tercer mandato
consecutivo del Presidente ?u/imori es al"o que nunca 6desde la a&robacin de
la 7onstitucin de 199>6 estuvo como un tema a dilucidar La &retensin de
a&robar una le! que inter&retase as0, e(tensivamente, el arto 114, sur"i de
manera im&revista ! como una decisin que tiene muchas evidencias de haber
sido acordada, &reviamente, $uera del Parlamento
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
32> 7$r 7onstitucin de 19>>, arto 134: <o ha! reeleccin &residencial
inmediata Esta &rohibicin no &uede ser re$ormada ni dero"ada El autor o
autores de la &ro&osicin re$ormatoria o dero"atoria, ! los que la a&o!en,
directa o indirectamente, cesar#n de hecho en el desem&e8o de sus
res&ectivos car"os ! quedar#n &ermanentemente inhabilitados &ara el e/ercicio
de toda $uncin &blica
323 7$r 7onstitucin de 19=9, arto 4D2: El mandato &residencial es de cinco
a8os Para la reeleccin debe haber transcurrido un &er0odo &residencial
322 9'%7+' BEL'E<DE, Domin"o: La %eeleccin Presidencial ! la
7onstitucin Iistrica
32; El te(to de la mencionada norma es el si"uiente: +nter&r*tase de modo
aut*ntico, que la reeleccin a la que se re$iere el art0culo 114 de la
7onstitucin, est# re$erida ! condicionada a los mandatos &residenciales
iniciados con &osterioridad a la $echa de &romul"acin del re$erido te(to
constitucional En consecuencia, inter&r*tase aut*nticamente, que en el
cm&uto no se tiene en cuenta retroactiva mente, los &er0odos &residenciales
iniciados antes de la vi"encia de la 7onstitucin La &resente norma se am&ara
en el art0culo 1D4 ! en la )ctava Dis&osicin ?inal ! ,ransitoria de la
7onstitucin
En %eeleccin Presidencial ! Derecho de %e$er*ndum )& cit && >= M ss
El debate tuvo tras$ondos ! motivaciones &ol0ticas que las d*biles
ar"umentaciones /ur0dicas no &udieron ocultar La masiva reaccin &ol0tica de
rechaBo a la le! se basa en que la inter&retacin del arto 114 es abiertamente
inconstitucional, &ese a lo cual el "obierno ha mantenido la le!, aunque ello le
ha si"ni$icado &a"ar como costo &ol0tico un descenso evidente en los niveles
de &o&ularidad del Presidente ?u/imori
)tro asunto que no &uede de/ar de mencionarse es que la 7onstitucin de
199>, con /usta raBn criticada &or /uristas ! estudiosos de las ciencias /ur0dicas
! sociales, no &ierde su situacin de norma su&rema del sistema /ur0dico
&eruano, siendo &or ello natural la de$ensa, que en las circunstancias de su
violacin, hacen de ella constitucionalistas, &rensa inde&endiente ! diri"encias
democr#ticas Si embar"o, lo que &arece cada veB m#s evidente es que la
7arta tiene a&enas un valor instrumental &ara quienes, como sim&atiBantes del
Presidente ?u/imori, $ueron sus &rinci&ales autores en el 7on"reso
7onstitu!ente Democr#tico
La inusitada celeridad con la que la ma!or0a &arlamentaria esco"i el camino
de una le! de inter&retacin &ara dar &aso a una tercera eleccin consecutiva
del "obernante en e/ercicio, $ue un acto de &re&otencia &arlamentaria que
sor&rendi a todo el &a0s, im&idiendo que el tema se debatiera serena !
democr#ticamente
En e$ecto, un tema como el de la reeleccin &residencial requer0a una
discusin &ol0tica ! /ur0dica en la que intervinieran la re&resentacin
&arlamentaria ! tambi*n la sociedad civil en su con/unto En cualquier &a0s en
que e(iste debate &lural, que es la esencia de la democracia, una norma que
&retendiera modi$icar el mandato &residencial hubiera convocado la o&inin
&revia no solamente de los entendidos en la materia sino tambi*n del
ciudadano comn ! corriente, que es a quien $inalmente a$ecta una decisin
le"islativa que cambia &or com&leto las re"las constitucionales &re
establecidas
Desde esta &ers&ectiva, el debate $ue &obre ! subordinado a una consi"na que
no ten0a &ierde, dada la a&lastante di$erencia de votos en $avor de la ma!or0a
&arlamentaria o$icialista Ena $alacia ar"umental6como la que utiliB el
con"resista ,orres ! ,orres Lara, &rinci&al sustentador del &ro!ecto6 carec0a de
la m#s elemental racionalidad La $alsedad de las &remisas ! la contradiccin
de las conclusiones sustentatorias llevaron a que se im&on"a una le!
inconstitucional
Por lo dem#s, la Le! <C 4;;2= es una norma a&licable a una sola &ersona: el
in"eniero ?u/imori Fiola, en consecuencia, el art 1D> de la 7onstitucin, que
dis&one en su &rimer &#rra$o lo si"uiente: @Pueden e(&edirse le!es es&eciales
&orque as0 lo e(i"e la naturaleBa de las cosas, &ero no &or raBn de la
di$erencia de las &ersonasA
'l mar"en de la &retensin de e(&edir una @inter&retacin aut*nticaA, asunto
que se e(aminar# m#s adelante, intenta la le! una ca&richosa relectura del arto
114, &or manera tal que *l, al menos una &arte, est* re$erido ! condicionado a
los mandatos &residenciales iniciados con &osterioridad a la $echa de
&romul"acin de la 7arta de 199> NQu* 7onstitucin se a&lic entonces en el
&roceso electoral de 1992O Si hubiera quedado subsistente el arto 4D2 de la
7arta de 19=9, el in"eniero ?u/imori no hubiese &odido ser candidato, &or
e/ercer la &residenciaK as0 lo hab0a reconocido una le! constitucional e(&edida
como &rimer acto del 77D, en los &rimeros d0as de enero de 199>
La res&uesta a esta cuestin es clara ! de$initiva La Le! <C 4;;2= &retende un
absurdo: en el cm&uto no se tienen en cuenta, retroactivamente, los &er0odos
&residenciales iniciados antes de la vi"encia de la 7onstitucin La nica
&osibilidad que ten0a el in"eniero ?u/imori, nico bene$iciario de esta le!, era
am&ararse en la norma del arto 114 &ara ser candidato a la reeleccin
&residencial Pero al invocar la norma ! ser ele"ido, qued incurso en lo
dis&uesto &or la &rimera &arte del art0culo mencionado e im&edido &or
consi"uiente de &ostularse el a8o 4DDD
Pese a ello 6! en esto radica el absurdo6 &retende la le! que si bien la eleccin
de 1992 es le"0tima L&rimera ! nica reeleccin &osibleJ, sin embar"o no se
deben contar los &er0odos &residenciales antes de la vi"encia de la
7onstitucin N<o e(isti entonces la eleccin de ?u/imori en 199DO N<o se le
reconoci Presidente 7onstitucional en 199>, des&u*s del "ol&e del 2 de abril
de 1994O N<o e(&idi el 77D la Le! <C 4;3>D de $echa 2 de enero de 1992,
que dis&on0a las normas a&licables al ciudadano que e/erc0a la Presidencia de
la %e&blica ! que &ostulase a la reeleccin, en virtud de lo dis&uesto &or el art
114 de la 7onstitucin de 199>O
Para ase"urar los &ro&sitos de una se"unda reeleccin &residencial del
in"eniero ?u/imori, la le! atenta contra una serie de &rinci&ios de la l"ica m#s
elemental ! a&lica dos criterios que se contradicen, &ara una misma e
inconmovible situacin que adem#s !a se vivi: la misma &ersona que $ue
ele"ida Presidente en 199D ! que estaba im&edida &or dis&osicin del art 4D2
de la 7onstitucin de 19=9, se aco"i al arto 114 de la nueva 7arta 6del todo
vi"ente desde que $ue a&robada &or re$er*ndum ! &romul"ada6 &ara ser
candidato a la reeleccin en el a8o 1992 Este acto no es divisible en dos Fale
&or dos &ero slo se com&uta como uno ,odo ello es, sim&lemente, un
des&ro&sito
' esto se re$iere uno de los $undamentos de la resolucin del ,ribunal
7onstitucional, que $all declarando ina&licable la le! inter&retativa <C 4;;2=
@&ara el caso concreto de una &ostulacin a la Presidencia de la %e&blica en
el a8o 4DDD del actual -e$e de EstadoA 7omenta la resolucin que la norma
im&u"nada no aclara, no modi$ica ni toca el te(to su&uestamente inter&retado
del art 114 de la 7onstitucin, sino que @&retende dar a dicho numeral una
es&ecial0sima ! harto sui6"eneris vi"encia tem&oral, de suerte: aJ que una &arte
de *l6la que &ermiti la reeleccin del actual -e$e de Estado en 19926 s0 ri/a
desde que entr en vi"encia la 7arta .a"na de 199>K ! bJ que otra Parte de *l6
la que no &ermite sino una reeleccin inmediata6 no ri"e sino a &artir de la
eleccin de 1992, no obstante que la vi"ente 7arta de 199> hace &resente, en
la Decimocuarta de sus Dis&osiciones ?inales ! ,ransitorias, que ella misma,
es decir, en el caso, todo el arto 114, ! no slo una &arte de *l Tentra en
vi"encia con$orme al resultado del re$er*ndumT Lo sea desde el>1 de diciembre
de 199>J32=
En su resolucin, el ,ribunal llama a este &rocedimiento @una sin"ular0sima
diseccinA que no constitu!e en absoluto un e/ercicio de inter&retacin, sino
una e(tra8a divisin de la norma constitucional en las &artes que hacen &erder
la unidad, intr0nseca a toda norma /ur0dica El an#lisis del ,ribunal es severo
&ero mu! &reciso cuando se8ala que @es /ur0dicamente inace&table que,
utiliBando este sistema, se &retenda alterar con car#cter retroactivo, re8ido con
el art 1D> de la 7onstitucin, ! en bene$icio de una situacin concreta, no slo
el sentido de lo e(&resado en el art 114 de la 7onstitucin, sino el de una
necesaria relacin e(istente entre este art0culo de la 7arta .a"na con el art
4D2 de la 7onstitucin de 19=9, cu!os e$ectos no &ueden ser i"norados &or el
,ribunal al momento de resolverA
7omo !a hemos e(&licado, la 7onstitucin de 19=9 &rohib0a la reeleccin
inmediata, $i"ura que s0 ace&ta la actualK &or tanto, la norma &osterior resolvi
el im&ase &ara 1992, de tal manera que el Presidente ele"ido en 199D &udiese
ser reele"ido en 1992, cubriendo as0 el &er0odo de dieB a8os autoriBados La
&retensin de hacer decir al arto 1141D que no dice, o a&licarle una vi"encia
arbitraria, no es otra cosa que un "alimat0as que nada tiene que ver con una
lectura correcta de la 7onstitucin
'nteriormente hemos hecho re$erencia al arto 1D> de la 7onstitucin &ara
indicar el car#cter &ersonal de la Le! <C 4;;2= ' ese des&ro&sito evidente se
a8ade ahora el error de haber &retendido a&licar retroactivamente la le!,
cuando el mismo dis&ositivo constitucional en su se"undo &#rra$o se8ala que
@nin"una le! tiene $uerBa ni e$ecto retroactivo, salvo en materia &enal, cuando
$avorece al reoA )tra raBn m#s en $avor de la inconstitucionalidad de la
mencionada norma
Pero es &ertinente que volvamos al &rimer ar"umento, &ues es *ste,
b#sicamente, el invocado &or el ,ribunal 7onstitucional, al $allar en el uso de su
derecho ! obli"acin constitucionales, en v0a del control di$uso, &or la
ina&licacin de la norma im&u"nada
<os re$erimos al car#cter de la le! en bene$icio de una sola &ersona Sostiene
el ,ribunal en uno de sus $undamentos que @en el caso sub /udice, el su&uesto
de la Le! <C 4;;2= slo ser0a a&licable en las elecciones &ol0ticas "enerales a
llevarse a cabo el a8o dos mil !, e(clusivamente, &ara &ermitir la &ostulacin de
una &ersonaA
@En e$ecto 6a8ade el ,ribunal6la Le! <C 4;;2= es una norma dictada en raBn
de la &articular situacin en la que se encuentra una sola &ersona, que al
&ostular a la
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
32= 7$r Diario )$icial El Peruano: 1= de enero de 199= & 13;D3;
Presidencia en las elecciones &ol0ticas "enerales de 1992, desem&e8aba !a el
car"o de Presidente 7onstitucional de la %e&blica, ele"ido ba/o el im&erio de
la 7onstitucin de 19=9 L&er0odo 199D61992J, la misma que &rohib0a la
reeleccin inmediataK ! que, sin embar"o, ! &or &ermitido la nueva 7arta
.a"na, &udo &ostular ! ser reelecto &ara desem&e8ar nuevamente tal $uncin
L&er0odo 199264DDDJ, de tal modo que se encuentra $acu+tado &ara desem&e8ar
el &oder le"0timamente, slo durante dieB a8os consecutivosA
Este es, &recisamente, el ar"umento que $inalmente reco"e la &arte
considerativa del $allo, al sostener que @ se"n se ha indicado ! demostrado
l0neas arriba, el nico &ro&sito de la norma cuestionada, consiste en habilitar
la candidatura, &or un tercer &er0odo constitucional consecutivo, del !a reelecto
! actual Presidente del PerA <o tiene, &ues, ni tuvo la Le! <C 4;;2= otra
$inalidad que $orBar la 7onstitucin &ara &ermitir una se"unda reeleccin
consecutiva del in"eniero ?u/imori ,al &ro&sito &robablemente se a/uste a la
voluntad de *ste &ara &ermanecer otros cinco a8os m#s en el car"o
&residencial, &ero a lo que no se a/usta es a la 7onstitucin ! a la necesidad de
hacer del Per una %e&blica democr#tica
>2 Ena &retendida @+nter&retacin 'ut*nticaA
La Le! <C 4;;2= &retende ser una @inter&retacin aut*nticaA del arto 114 de la
7onstitucin de 199> 's0 lo dice e(&resamente, ! dos veces, el art0culo nico
de la mencionada norma La intencin del car#cter im&reso al te(to es que,
asumiendo el 7on"reso ordinario los atributos de &oder constitu!ente, el te(to
de la le! sustitu!a al ori"inal ,al es &recisamente la virtud de una
inter&retacin aut*ntica De este modo, el mandato &residencial del in"eniero
?u/imori entre 199D61992 no e(isti, no vale, no se cuenta, &orque se debe
hacer la suma a &artir de la &rimera eleccin realiBada lue"o de 199> Por lo
tanto, el in"eniero ?u/imori reci*n es Presidente del Per desde /ulio de 1992K
esa $ue su &rimera eleccin, estando en consecuencia habilitado &ara hacerse
reele"ir @&or &rimera veBA en el a8o 4DDD
La &rimera cuestin que se &resenta &ara el an#lisis es que la &retendida
@inter&retacin aut*nticaA &ersi"ue una burda alteracin de la realidad, la
historia, el derecho ! las matem#ticas Pretende desconocer que el Presidente
?u/imori $ue ele"ido &or &rimera veB en 199D, &or se"unda veB en 1992, ! si lo
lo"ra 6inconstitucionalmente6 el 4DDD, *ste ser# su tercer &er0odo consecutivo
en el car"o Es decir, clara e inequ0vocamente tres &er0odosK &ero la ma!or0a
&arlamentaria dice que no, que son dos, ! ordena &or le! que tres sea i"ual a
dos
Desde lue"o, se trata de una incon"ruencia absolutamente inconstitucional que
&retende darle visos /ur0dicos a la im&osicin antidemocr#tica de un "ru&o que
busca &ermanecer en el &oder a&elando a medios ile"0timos La &rimera
violacin de la 7onstitucin es la &rescindencia de las elementales re"las
a(iol"icas, deontol"icas ! &rocesales, que son las que con$i"uran el e/ercicio
inter&retativo 325
La controvertida norma dice @inter&r*tase aut*nticamenteA NQu* es una
inter&retacin aut*nticaO El Derecho 7onstitucional ha construido toda una
elaboracin doctrinaria al res&ecto, que debe ser tomada en cuenta La de$ine
como el &roceso &or el cual el r"ano com&etente que dict una norma, aclara
su sentido &osteriormente
Pero slo &uede a&elarse a ella &ara inter&retar las normas con ran"o de le!
que son las que dicta un 7on"reso )rdinario, que no es un 7on"reso
7onstitu!ente
La 7onstitucin ocu&a la cs&ide en la /erarqu0a normativa ! contiene
&rinci&ios, valores, normas de a&licacin di$erida, etc, que demandan un
&rocedimiento di$erenciado &ara su inter&retacin Se8ala &or tanto la doctrina
que la 7onstitucin slo &uede ser inter&retada aut*nticamente &or un
7on"reso con caracter0sticas ! atribuciones de &oder constitu!enteK es decir,
&or un 7on"reso 7onstitu!ente Lo que s0 &uede hacer un 7on"reso )rdinario
es modi$icar la 7onstitucin, mediante el &rocedimiento de re$orma &revisto &or
el arto 4D;K &ero eso ser# !a una modi$icacin constitucional ! no una
inter&retacin aut*ntica Esta es tambi*n la orientacin reco"ida &or el ,ribunal
7onstitucional, en el $allo que acabamos de comentar
' lo anterior habr0a que a"re"ar las di$icultades que se &resentan en cuanto a
los m*todos de inter&retacin constitucional 'l res&ecto, una sustancial
di$erencia del Derecho 7onstitucional con otras disci&linas /ur0dicas 6que toman
como instrumento &rioritario de inter&retacin el m*todo literal, e(e"*tico o
sem#ntico6 es que el traba/o inter&retativo constitucional no se basa en la
literalidad de la norma sino en los as&ectos teleol"ico s, de &rinci&io,
sistem#ticos ! de cone(in con la realidad Para ello e(isten como variables
$undamentales los "randes &rinci&ios, la do"m#tica ! los elementos histricos !
sociol"icos329
+nteresa a&untar, asimismo, que en materia de inter&retacin &ro&iamente
dicha, e(isten di$erencias sustantivas entre aquella que realiBa el 7on"reso ! la
que o&eran los r"anos /uris&rudenciales En cuanto a la &rimera, &odemos
de$inida como el &roceso &or el cual el r"ano com&etente que dict
&reviamente una norma, aclara su sentido &osteriormente, en el entendido de
que la &rimera norma se e(&lica de la manera como lo establece la se"unda,
desde su a&robacin inicial La inter&retacin a la que nos re$erimos tiene
es&ecial utiliBacin en las normas con ran"o de le!, ! la realiBa normalmente el
7on"reso
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
325 Fer, al res&ecto, el comentario que $ormulamos acerca de la inter&retacin
constitucional, en el ca&0tulo re$erido a las atribuciones del 7on"reso
329 BE%<'LES, Enrique ! %EB+), .arcial: 7onstitucin, ?uentes e
+nter&retacin .esa %edonda Editores Lima, marBo de 1955, && 9=695
Sin embar"o, lo que el 7on"reso dicta son le!es, las que deben someterse a la
7onstitucin !, &or consi"uiente, al escrutamientode su constitucionalidad
Este control est# constitucionalmente autoriBado cuando se $aculta a los
r"anos /urisdiccionales a que en caso de incom&atibilidad entre una norma
constitucional ! una le! ordinaria, &re$ieran la &rimera, situacin &revista
tambi*n en el arto 21 de la 7onstitucin3;C ! re$rendada "en*ricamente &or el
se"undo &#rra$o del arto 1>53;1 El control &uede ser e/ercido, del mismo
modo ! en $orma concentrada, mediante la accin de inconstitucionalidad que
deber# dilucidar en instancia nica el ,ribunal 7onstitucional, de acuerdo al
arto 4D4, inc 1 de la misma 7onstitucin
Pretender que una le! emanada del 7on"reso inter&reta aut*nticamente a la
7onstitucin 6con lo cual el contenido ! alcance mismo de la norma
constitucional est# en la inter&retacin6 equivale a decir que sobre ella no
&uede e/ercerse el control de la constitucionalidad, lo que es a todas luces
errneo
7omo se sabe, la inter&retacin es uno de los ca&0tulos m#s im&ortantes de la
teor0a del derecho ! su em&leo est# su/eto a re"las de ri"or cient0$ico mu!
&recisas que eliminan el ries"o de la arbitrariedad .ediante la inter&retacin
@&uede tratarse de com&render tericamente el te(to normativo Lsin re$erencia
a nin"una contin"encia realJK o &uede tambi*n tratarse de desci$rar la $orma
como se a&lica el te(to Len &rinci&io claro conce&tualmenteJ a una contin"encia
$rente a la cual &resenta &roblemas de si"ni$icacinA 3;4
<o se trata &or tanto de un acto de lib*rrima iniciativa ! dis&osicin del
Parlamento
La inter&retacin le"islativa slo es invocable cuando la oscuridad normativa
&ueda "enerar situaciones de con$usin ! &er/uicio, debiendo el e/ercicio
concretarse a e(&resar el contenido de la 7onstitucin 7omo dice IESSE, la
inter&retacin no se encuentra &or encima de la 7onstitucin, a la que le debe
su e(istencia3;> Si la inter&retacin modi$ica la sustancia de la norma, como
es el caso de la Le! <C 4;;2=, el e/ercicio inter&retativo, en el su&uesto ne"ado
que $uese le"0timo, ha violado la 7onstitucin
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
3DD 7onstitucin Pol0tica, arto 21: La 7onstitucin &revalece sobre toda norma
le"alK la le! sobre las normas de in$erior /erarqu0a, ! as0 sucesivamente L/
3;1 7onstitucin Pol$tica, art 1>5 Lse"undo &#rra$oJ En todo &roceso, de
e(istir incom&atibilidad entre una norma constitucional ! una norma le"al, los
/ueces &re$ieren la &rimera +"ualmente &re$ieren la norma le"al sobre toda otra
norma de ran"o in$erior
3;4 IESSE, Ponrad: La +nter&retacin 7onstitucional En Escritos de Derecho
7onstitucional 7entro de Estudios 7onstitucionales, .adrid, 195>, && >;6>=
3;> +bidem, & >5
>; La +nter&retacin Sistem#tica a&licada a la %eeleccin
La combinacin de los criterios anteriormente e(&uestos lleva a &ro&oner la
inter&retacin sistem#tica como la que me/or e(&resa el car#cter unitario !
totaliBador de la 7onstitucin El res&eto a la su&remac0a de su te(to obli"a a
que no sea $raccionado en sus unidades dis&ositivas, aisl#ndolas unas con
otras &ara darles si"ni$icado $uera de conte(to 7oincidimos en este as&ecto
con la tesis sustentada &or 'n0bal QE+%)9', cuando se8ala que entre los
&rinci&ios de la inter&retacin constitucional est#, en &rimer t*rmino, el de la
unidad de la 7onstitucin3;3
El e/ercicio inter&retativo a&licado en la Le! <C 4;;2=, es absolutamente
o&uesto al sostenido &or QE+%)9' En e$ecto, se ha aislado el art 114 del
conte(to de instituciones, modelo ! sistema &ol0tico dis&uesto &or la
7onstitucin de 199>K se le ha sacado de su conte(to &ara im&oner, en el caso
sin"ular de la &ersona que ocu&a actualmente la Presidencia de la %e&blica,
su reeleccin &or dos &er0odos consecutivosK se ha &rescindido de la utiliBacin
!a dada al arto 114 en el &roceso electoral de 1992K ! se ha roto la unidad
misma del art0culo ! &retendido un car#cter retroactivo En suma, una
arbitrariedad, ba/o el nombre de @inter&retacin aut*nticaA
La 7arta de 199> 6lo reiteramos6 slo autoriBa una reeleccin inmediataK la
&retensin de cambiar este sentido un0voco de la 7onstitucin a&elando a la
v0a inter&retativa resulta un des&ro&sito El te(to am&lio de toda la
7onstitucin, iluminado &or el debate constitu!ente, in$orma que el 77)
desech e(&resamente la reeleccin inde$inida ! que m#s bien estim
con$orme con el car#cter re&resentativo del r*"imen re&ublicano democr#tico,
la alternancia en el &oder, ace&tando en consecuencia que la reeleccin
&residencial inmediata se limitase &or una sola veB N<o $ue acaso *ste el
criterio que se ar"ument &ara que la ciudadan0a a&robase la 7onstitucin de
199> cuando $ue sometida a re$er*ndumO N7mo /usti$icar una le!
inter&retativa que se8ala una &osicin distinta a la que e(&resamente se acord
en el re$er*ndumO
Pero ha! m#s Si, como &retende la Le! <C 4;;2= la reeleccin a que se re$iere
el arto 114 slo es a&licable a las elecciones que se realiBar#n en el a8o 4DDD
ello si"ni$ica que esta &retendida inter&retacin no es tal sino una modi$icacin
irre"ular de la 7onstitucin En e$ecto, el in"eniero ?u/imori $ue ele"ido
Presidente en 199D al am&aro de las dis&osiciones de la 7onstitucin de 19=9
! continu en el car"o hasta 1992, autoriBado &or el &ro&io 77) que as0
reconoci ! com&ut esas elecciones
7on los ar"umentos e(&uestos, creemos que una &ro&uesta de re$orma
constitucional debiera &oner como &rimer &unto de a"enda la revisin
sustantiva de esta norma ! volver a la $rmula de la 7onstitucin de 19=9, que
es mucho m#s equilibrada: reeleccin rnediata de/ando transcurrir un &er0odo
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
3;3 QE+%)9' LE)<, 'n0bal: La +nter&retacin 7onstitucional )& cit & >>2
3 Dacancia# $uspensin e Impedimentos &residenciales
Art*culo 113+, La &residencia de la Rep<4lica 9aca por!
1 .uerte del Presidente de la %e&blica
4 Su &ermanente inca&acidad moral o $0sica, declarada &or el 7on"reso
> 'ce&tacin de su renuncia &or el 7on"reso
3 Salir del territorio nacional sin &ermiso del 7on"reso o no re"resar a *l
dentro del &laBo $i/ado
2 Destitucin, tras haber sido sancionado &or al"una de las in$racciones
mencionadas en el art0culo 11= de la 7onstitucin
Art*culo 111+, El e?ercicio de la &residencia de la Rep<4lica se suspende
por:
1 +nca&acidad tem&oral del Presidente, declarada &or el 7on"reso, o
4 Iallarse *ste sometido a &roceso /udicial, con$orme al art0culo 11= de la
7onstitucin
La vacancia &residencial es un su&uesto sobre el que le"isla la 7onstitucin
En sentido estricto, vacancia es aquella situacin mediante la cual un em&leo
&ermanente o dele"ado carece de titular En el caso analiBado, el Presidente
de la %e&blica est# su/eto a diversas circunstancias que &ueden determinar la
vacancia del car"o En elemento sustantivo que sub!ace a los su&uestos que
dise8a la 7arta, es el de la declaratoria de vacancia de la Presidencia, que es
hecha &or el 7on"reso Esta situacin es &ara 7I+%+<)S S),) &rueba de la
su&remac0a del 7on"reso sobre el Presidente de la %e&blica3;2 7reemos
que no es as0 El 7on"reso declara la vacancia &orque es una res&onsabilidad
que le otor"a la 7onstitucin, dentro de un estricto criterio de equilibrio entre los
&oderes del Estado, relacionando en este caso la necesidad de &rever una
situacin contin"ente que &udiera sobrevenir, en relacin al Presidente de la
%e&blica
El inc 1 del art 11> se re$iere a una situacin que no &recisa comentario: la
muerte del Presidente de la %e&blica En este caso el tr#mite es inmediato,
&ues asume el car"o el Primer Fice&residente +"ual solucin tendr0a que
a&licarse si &or un hecho $ortuito o de violencia &rovocada el Presidente
desa&areciese ! transcurrido un tiem&o &rudencial tuviera que declararse de
acuerdo a le! su muerte En cuanto al se"undo inciso, la 7onstitucin de 19=9
se re$er0a, con una me/or redaccin, a la @inca&acidad moral o &ermanente
inca&acidad $0sicaA Esta ltima no requiere comentario ! hubiera sido
conveniente, &or raBones de ma!or &recisin ! claridad, em&lear la $rmula de
la 7onstitucin de 19=9 En todo caso, ! res&ecto de la inca&acidad moral, nos
remitimos al comentario que hici*ramos en 7onstitucin ! Sociedad Pol0tica:
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
3;2 7I+%+<)S S),), Enrique: )& cit, & 4>D
@NEn qu* consiste la inca&acidad moralO Pueden darse en e$ecto situaciones
&blicas que ha"an evidente la inca&acidad hasta el e(tremo de inter$erir las
$unciones &residenciales ! hacer aconse/able su remocin <o &uede
descartarse sin embar"o el &eli"ro de a&reciaciones sub/etivas &or enemistad
&ol0tica de un 7on"reso ma!oritariamente hostilA3;;
Debe anotarse que la ca&acidad moral &rinci&almente ! en menor medida la
$0sica, al ser declaradas &or el 7on"reso, tienen com&onentes de car#cter
sub/etivos ! &ol0ticos en lo que a la decisin con"resal se re$iere <o e(iste una
le! que se re$iera a este dis&ositivo de la 7onstitucin Ena &re"unta al
res&ecto ser0a la si"uiente: N 7u#les son los criterios ob/etivos que &odr0a
a&licar el 7on"reso &ara decidir si un Presidente incurre en inca&acidad $0sica
o, 6m#s di$0cil de demostrar an6 en inca&acidad moralO
N7mo se establece si ambas son tem&orales o &ermanentesO Estimamos que
el tema es com&le/o ! tiene consecuencias &ol0ticas que deben &revenirse
le"almente La necesidad de una re"ulacin sabia ! &rudente se e(&lica &or s0
misma
El inciso tercero se re$iere a la renuncia del Presidente Esta es una ca&acidad
que se le reconoce al Presidente de la %e&blica ! que con e(cesivo celo a
nuestro /uicio no se le otor"a a los con"resistas QuiB# la intencin sea la de
&ermitir que el Presidente se ale/e del car"o &ara evitar sea destituido o
declarada la vacancia &or el 7on"resoK
sin embar"o, esta &osibilidad cierta es ob/etada &or I%)<7+7I ! <)F'%),
quienes desde 19>9 !a se o&on0an a tal su&uesto, que im&ortar0a @hacer
ilusoria la res&onsabilidad de los $uncionariosA ! anular0a el e/ercicio de las
$unciones constitucionales de otro &oder3;= En todo caso, la e(istencia de dos
vice&residencias "arantiBa 6tericamente6 la estabilidad &ol0tica del "obierno,
aunque &or las caracter0sticas de nuestro sistema, el solo ale/amiento del
Presidente de la %e&blica &rovocar0a con toda se"uridad una seria crisis
&ol0tica
Iabr0a que subra!ar que en este inciso es&ec0$ico se con$i"ura un caso de
doble criterio constitucional &ara la estabilidad de los car"os &ol0ticos
ori"inados en el voto &o&ular En e$ecto, si el Presidente de la %e&blica &uede
renunciar, N&or qu* no lo &odr0an hacer los con"resistasO N7u#l ha sido el
criterio del constitu!ente &ara admitir esta contradiccinO <o encontramos la
l"ica que "arantiBa a los &arlamentarios la estabilidad en el car"o ele"ido,
mientras que al Presidente se le $i/an situaciones que &ueden derivar en su
renuncia <uestra &osicin es que se trata de car"os que conllevan la
&osibilidad de la renuncia, aunque &ara evitar &resiones &ol0ticas ins&iradas en
la &osibilidad de ocu&ar el car"o que vaca, debe considerarse que tal $acultad
se e/erce ba/o determinadas situaciones ! causales de le!
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
3;; %EB+)+BE%<'LES: )& cit & >55
3;= I%)<7+7I, I*ctor ! <)F'%), 7arlos: Derecho 7onstitucional 'r"entino
! 7om&arado ,alleres 9r#$icos ?errari Buenos 'ires, 19>9, & 344
En cuanto a la destitucin tras haber sido sancionado &or al"uno de los delitos
mencionados en el arto 11=, *sta se e$ecta como consecuencia del
&rocedimiento se8alado &or el art 99, que otor"a a la 7omisin Permanente la
$acultad de acusar ante el 7on"reso al Presidente de la %e&blica 7omo se
sabe, a tenor del art 1DD, si el 7on"reso ha hallado m*rito &ara acusar al
Presidente, en los t*rminos a que se re$iere el art 11=, *ste &uede ser
destituido de su $uncin, @sin &er/uicio de cualquiera otra res&onsabilidadA
<o obstante, si se com&ara los alcances del inc 2 con lo que &rece&ta el art
99 &odr0a subsistir al"una duda Este ltimo dice que la 7omisin Permanente
&uede acusar ante el 7on"reso al Presidente de la %e&blica @&or in$raccin
de la 7onstitucinA ! &or todo delito que cometa en el e/ercicio de sus
$unciones Sin embar"o, el art 11= dice que el Presidente de la %e&blica
@slo &uede ser acusadoA ! enumera cuatro casos es&ec0$icos <tese que
tanto los art0culos 99 ! 1DD, como el 11= utiliBan la e(&resin @5cusarA <o
&arece haber duda sobre los alcances del/uicio &ol0tico, que &ermite al
7on"reso inhabilitar o destituir al Presidente de la %e&blica si median las
causales del art 99 Por otra &arte, no &odr0a inter&retarse que &ara una
concordancia con el arto 11= las causales del art 99 deben invocarse, cuando
quien e/erci el car"o &residencial !a termin su &er0odo El art 1DD am&l0a la
$rmula @destituido de su $uncinA, es decir a quien la est# e/erciendo
N Qu* sucede, em&ero, si se com&rueba que el Presidente de la %e&blica ha
cometido el delito de hurto en el e/ercicio de sus $uncionesO Se"n el art 99,
&uede ser acusado &or la 7omisin PermanenteK sin embar"o, la causal de
hurto no est# dentro de los cuatro casos que relata el arto 11= !, &or lo tanto,
no &odr0a ser susce&tible de acusacin &or este hecho
Desde nuestro &unto de vista, el Presidente de la %e&blica s0 &odr0a ser
acusado &or @todoA delito que cometa en el e/ercicio de sus $unciones, &ues la
comisin de un il0cito &enal no &odr0a de/ado constitucionalmente inmune
%ecordemos que no e(iste en el constitucionalismo &eruano el /uicio de
residencia En todo caso, la duda sur"e &or contradiccin entre el t*rmino
@todoA del arto 99 ! la e(&resin @sloA del arto 11=, lo cual lleva a su"erir
alcances com&lementarios entre uno ! otro dis&ositivo
El arto 113, com&lementa al"unos su&uestos del art0culo &recedente En
e$ecto, si el 7on"reso &uede declarar la vacancia o destituir, est# habilitado,
con el mismo ar"umento, a sus&ender el e/ercicio de la Presidencia de la
%e&blica &or inca&acidad tem&oral o &or hallarse el Presidente sometido a
&roceso /udicial Debe entenderse que @sus&ensinA es distinto de @vacanciaA
Esta ltima es de$initiva, mientras que la &rimera es tem&oral, hasta que se
su&ere la inca&acidad tem&oral del Presidente o el &roceso /udicial al que est#
sometido lo declare inocente
Art*culo 112+, &or impedimento temporal o permanente del &residente de
la Rep<4lica# asume sus -unciones el &rimer Dicepresidente+ En de-ecto
de ;ste# el $e6undo Dicepresidente+ &or impedimento de am4os# el
&residente del Con6reso+ $i el impedimento es permanente# el &residente
del Con6reso con9oca de inmediato a elecciones+
7uando el Presidente de la %e&blica sale del territorio nacional, el Primer
Fice&residente se encar"a del des&acho En su de$ecto, lo hace el Se"undo
Fice&residente
El &resente art0culo norma lo relativo al im&edimento tem&oral o &ermanente
del Presidente de la %e&blica, que &uede sur"ir o declararse de acuerdo a los
su&uestos analiBados en los dos art0culos anteriores Se establece &ara tal $in
un orden de &rioridades &ara la asuncin del mando: Primer Fice&residente,
Se"undo Fice&residente ! Presidente del 7on"reso, res&ectivamente En este
ltimo caso, se debe convocar inmediatamente a elecciones
En el se"undo ac#&ite se hace re$erencia a quien, &or via/e al e(terior del
Presidente 6debidamente autoriBado &or el 7on"reso6 debe encar"arse del
@des&acho &residencialA En este caso la 7onstitucin vi"ente re&ite la $rmula
de su &redecesora de 19=9, al em&lear el t*rmino @encar"o del des&achoA
7I+%+<)S S),) sostiene que @encar"ar el des&achoA no si"ni$ica asumir a
&lenitud las $unciones del Presidente, sino atender cuestiones de mero
tr#mite3;5 Si este &lanteamiento $uese correcto, el dis&ositivo estar0a
&ro&iciando un &eli"roso vac0o que &odr0a a$ectar la ca&acidad de decisin
"ubernamental, que &or su &ro&ia naturaleBa es constante ! &ermanente En
&a0s no se &araliBa &orque el Presidente via/e al e(terior Durante su ausencia
tiene que ser reem&laBado &or el Fice&residente, que debe asumir las
$unciones, al &unto que estar# ca&acitado &ara convocar al 7onse/o de
.inistros ! tomar decisiones en tanto encar"ado del des&acho
9ramaticalmente, el t*rmino @encar"oA reconoce que la titularidad de un bien,
de una cosa en "eneral, corres&onde a una &ersonaK &ero es dele"ada a un
tercero, que asume el cuidado ! las $unciones que corres&onden a esa cosa o
"estin En la $i"ura que comentamos, el titular del des&acho, es decir del
"obierno, es el Presidente de la %e&blicaK &ero si se ausenta del &a0s quien
asume el des&acho, con todas las $unciones que a trav*s de *l se tramitan !
resuelven, es el Fice&residente
La &r#ctica cotidiana con$irma esta tesis Si el @encar"oA del des&acho al que
se re$iere el art0culo ba/o comentario tuviese car#cter limitativo, el
Fice&residente no &odr0a, &or e/em&lo, &romul"ar una le! 'l ser *ste un acto
solemne que le da vi"encia ! obli"atoriedad a una norma, de acuerdo a lo
$i/ado &or el arto 1D9 de la 7onstitucin, quien est# habilitado &ara hacerla
obli"atoria es, &recisamente el Presidente de la %e&blica, hecho que se
rea$irma con el arto 115, inc 1, que lo obli"a a cum&lir ! hacer cum&lir la
7onstitucin ! dem#s le!es Sin embar"o, nada ha im&edido que el
Fice&residente, cuando el Presidente se encuentra $uera del territorio nacional,
&romul"ue una le!, como e$ectivamente as0 ha sucedidD3;9
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
3;5 7I+%+<)S S),), Enrique: )& cit, & 4>3
NPueden &ostular a la Presidencia los vice&residentes que se encar"uen del
des&acho &residencial en el caso de la se"unda &arte del arto l+SO 'qu0 se
&roduce un vac0o constitucional La 7arta de 19=9 conten0a una serie de
&rohibiciones, que han sido de/adas de lado a&resuradamente &or la nueva
7onstitucin &ara dar &ie a la reeleccin Dentro de ellas, el inc 1 del arto 4D3
im&ed0a &ostular a la Presidencia de la %e&blica ! a las vice&residencias al
ciudadano que &or cualquier t0tulo e/erciera la Presidencia de la %e&blica al
tiem&o de la eleccin o la hubiera e/ercido dentro de los dos a8os &recedentes
Este ltimo su&uesto entraba en contradiccin evidente con el arto 4D5 de la
7arta de 19=9, re&etido a su veB &or el art0culo que comentamos Para
solucionar este im&ase &resentamos en 1954 un &ro!ecto de le! que &retend0a
aclarar le"almente esta tem#tica ! levantar la &rohibicin que &esaba sobre los
vice&residentes 3=o 7on la
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
3;9 's0 &or e/em&lo, la Le! <Y 4;;=D, &romul"ada ! &ublicada el 11 de octubre
de 199;, $ue suscrita &or el Fice&residente de la %e&blica El encabeBado de
la norma, i"ual que cualquier otro dice: @El Presidente de la %e&blicaK &or
cuanto, el 7on"reso de la %e&blica ha dado la le! si"uienteA Ello
demuestra que no se trata tan slo de un encar"o administrativo del des&acho
&residencial, sino de una com&robada asuncin de $unciones, que trae
a&are/ada, i"ualmente, las res&onsabilidades del caso
3=D Senado de la %e&blica: Pro!ecto de Le! <Y 114; del 11 de octubre de
1954 &resentado &or los senadores Enrique Bernales Ballesteros ! -avier D0aB
)rihuelaK art0culo Enico: Los Fice&residentes de la %e&blica que se
encar"uen del des&acho &residencial, en el caso &revisto en la se"unda &arte
del 'rt0culo 4D5 de la 7onstitucin Pol0tica del Estado, no est#n incursos en la
&rohibicin del inciso 1 del 'rt0culo 4D3 de dicha 7arta
nueva 7onstitucin, ! &ese al nuevo dato de la reeleccin, no queda en claro
cu#l ser0a la salida &ara resolver este entram&amiento, aun cuando &or omitirse
los im&edimentos se sobreentiende que los vice&residentes encar"ados del
des&acho &ueden &ostular a la Presidencia
Art*culo 113+, El &residente de la Rep<4lica presta ?uramento de le% %
asume el car6o# ante el Con6reso el /7 de Eulio del a>o en @ue se reali:a
la eleccin+
La asuncin del car"o &residencial no es slo un acto &rotocolarioK en cierto
modo es una condicin im&uesta &or la 7onstitucin ! que tiene car#cter
obli"atorio NPuede el Presidente electo asumir el car"o sin &restar /uramentoO
La res&uesta es noK in$rin"ir0a la 7onstitucin 's0 &ues, el Presidente se instala
en el &oder ! /ura cum&lir la 7onstitucin Se trata de un com&romiso esencial
que im&ide al titular del Poder E/ecutivo convertirse en un autcrata Por otra
&arte, la $echa de la asuncin, en el a8o de la eleccin, determina la
contabil+dad &ara la duracin del mandato
7reemos, adicionalmente, que la 7onstitucin debi a"re"ar e(&l0citamente la
obli"atoriedad de &resentar la declaracin /urada de bienes ! rentas Esta
&revisin es necesaria, habida cuenta de que el Presidente electo ser# quien,
en el $uturo, administrar# la hacienda &blica ! tendr# mando e(&reso sobre los
$ondos del Estado3=1
2 Responsa4ilidad Constitucional del &residente de la Rep<4lica
Art*culo 115+, El &residente de la Rep<4lica slo puede ser acusado#
durante su per*odo# por traicin a la &atriaA por impedir las elecciones
presidenciales# parlamentarias# re6ionales o municipalesA por disol9er el
Con6reso# sal9o en los casos pre9istos en el art*culo 131 de la
Constitucin# % por impedir su reunin o -uncionamiento# o los del Eurado
Nacional de Elecciones % otros or6anismos del sistema electoral+
7omo lo e(&usi*ramos en 7onstitucin ! Sociedad Pol0tica3=4, la tradicin del
constitucionalismo &eruano se inscribe en el &rinci&io de la irres&onsabilidad
civil !
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
3=1 Debe recordarse que si"ue vi"ente, &orque no ha su$rido dero"acin, la
Le! <Y 435D1 del 1> de ma!o de 1955, que obli"a al Presidente de la
%e&blica, ministros de Estado, viceministros ! otros $uncionarios, a $ormular
declaracin /urada de bienes ! rentas
3=4 %EB+)+BE%<'LES: )& cit, && >596>9D
&enal del Presidente de la %e&blica Son los ministros quienes res&onden
&ol0ticamente &or *l El 7on"reso &uede obli"ar a un ministro a renunciar
mediante el voto de censuraK no &uede hacer lo mismo con el Presidente <o
obstante, la incor&oracin del Presidente a los e$ectos del /uicio &ol0tico, que
abre la &osibilidad de una destitucin &or causal es, innova la tradicin
Lart0culos 99 ! 1DDJ
Por lo mismo, conviene una revisin cuidadosa tanto del art 99 como del art
11= En e$ecto, el art 99 establece la &osibilidad de acusar al Presidente de la
%e&blica &or in$raccin a la 7onstitucin ! &or todo delito cometido en el
e/ercicio de sus $unciones Los art0culos 113 ! 112 re"ulan lo relacionado a la
vacancia ! sus&ensin de la Presidencia de la %e&blica &or las causales
establecidas en el art11= Sin embar"o, no queda en claro si las cl#usulas de
este art 11= son limitativas o se e(tienden hacia las $i/adas &or el art 99, que
son m#s bien e(tensivas ! que hablan 6lo re&etimos6 de todo delito en el
e/ercicio de sus $unciones 7reemos &or todo ello, que se hace necesaria una
re lectura que armonice estos art0culos, adem#s de la dacin de una le! de
desarrollo constitucional que los com&lemente ! clari$ique
Por otro lado, el art 11= enumera las causales &or las que &uede $ormularse
acusacin en contra del Presidente NQui*n acusaO Entendemos que debe ser
la 7omisin PermanenteK &or tanto el Pleno del 7on"reso debe declarar si ha
lu"ar o no a resolucin acusatoria
Si ha! acusacin, la nueva 7onstitucin ordena que el tr#mite se si"a de
acuerdo a lo dis&uesto &or el tercer &#rra$o del arto 1DDK es decir: @En caso de
resolucin acusatoria de contenido &enal, el ?iscal de la <acin $ormula
denuncia ante la 7orte Su&rema en el &laBo de cinco d0as El Focal Su&remo
Penal abre la instruccin corres&ondienteA
Falent0n P'<+'9E' a&unta que la innovacin introducida 6a la que cali$ica
como verdadera curiosidad /ur0dica6 no es inocente: @Es un instrumento de
intimidacin ! de &ersecucin Permite lastimar honras, sin res&onsabilidad
al"una, usando &ara ello del a&arato del 7on"reso ! de la lamentable debilidad
del Poder -udicial, su/eto a inocultable tutela "ubemativaA3=>
En realidad, el art0culo transcrito tiene necesariamente que leerse con los
art0culos 99 M 1DD de la 7onstitucin Es, en ese sentido, una modalidad
bastante modesta ! restrin"ida del im&eachment &roveniente de la tradicin
an"losa/ona Falent0n P'<+'9E', citando a B' M'%D, nos recuerda que el
im&eachment, en sentido estricto @no &retende casti"ar delincuentes sino
&rote"er al Estado <o toca ni a la &ersona ni a sus bienes sino des&o/a a la
autoridad de su ca&acidad &ol0ticaA3=3 's0 &or e/em&lo,
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
3=> P'<+'9E' 7)%'S'), Falent0n: N'cusacin constitucional, ante/uicio o
/uicio &ol0ticoO En La 7onstitucin de 199> 'n#lisis ! 7omentarios ,omo 11
)& cit P 145
3=3 +bidem, & 14=
en la seccin cuarta del art ++ de la 7onstitucin de los Estados Enidos, se
establece que el Presidente, el Fice&residente ! todos los $uncionarios de los
Estados Enidos &odr#n ser destituidos de sus $unciones si son acusados !
condenados &or traicin, concusin ! otros delitos
' decir de -avier F'LLE %+ES,%', el im&eachment o /uicio &ol0tico es el
@&rocedimiento es&ecial &or el que el -e$e de Estado, sus ministros, ! en
"eneral todos los altos ! visibles $uncionarios de la 'dministracin, rinden
cuenta de sus acciones ante el Parlamento, la 7orte Su&rema, el Senado o
al"n ,ribunal o /urisdiccin es&ecialA3=2
El mismo autor sostiene que el /uicio de re$erencia es un &roceso de naturaleBa
eminentemente &ol0tica, que im&orta una reduccin, una ca&itis diminutio &ara
el e/ercicio de &uestos &ol0ticos donde se e/erBa soberan0a3=; En ese sentido,
cita de manera o&ortuna a 9)<S'LES 7'LDE%)<, quien se8ala, sin
embar"o, que ello no debe entenderse como un incentivo &ara a&artar el /uicio
&ol0tico de los dictados &ermanentes de la raBn ! de la /usticia, ni mucho
menos @em&learlo como innoble arma de la o&osicin si los car"os no est#n
su$icientemente &robadosA 3== Es &or ello que el im&eachment es un
&rocedimiento cu!a sancin de car#cter &enal es temible, !a que casti"a en su
$ase $inal no solamente a la &ersona acusada, sino que la sancin se &uede
e(tender hacia sus bienes ! el honor $amiliar
7omo lo recuerda -or"e .EL)6 FE9', en +n"laterra al $inal del si"lo GF+++ la
sim&le amenaBa del /uicio &ol0tico era su$iciente &ara &rovocar la dimisin del
9abineteK de hecho ocurri con la $amosa renuncia de Lord <orth, a
consecuencia de una mocin de censura votada &or la 7#mara de los
7omunes, que a su veB &od0a ori"inar el im&eachment3=5 Es a &artir de esa
$echa que en los re"0menes &arlamentarios el sistema de res&onsabilidad
&ol0tica se encuentra or"aniBado En los sistemas &residenciales, como hemos
visto, el &rocedimiento es a"ravado !, en "eneral, &oco utiliBado
7onstitucionalistas euro&eos como DEFE%9E% ! L)E1E<S,E+< &onen en
duda la e$icacia del im&eachment=9 Sin embar"o, la &osicin constitucional
latinoamericana
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
3=2 F'LLE %+ES,%', -avier: La res&onsabilidad constitucional del -e$e de
Estado Ieriberto Ben0teB Editor Lima, 195=, & 2>
3=; F'LLE %+ES,%', -avier: )& cit & ;;
3== 9)<S'LES 7'LDE%)<, -uan: Derecho 7onstitucional 'r"entino ,omo
111 7itado &or F'LLE %+ES,%', -avier: )& cit, & ;;
3=5 .EL) FE9', -or"e: 7ontrol Parlamentario En La 7onstitucin Peruana
de 19=9 ! sus Problemas de '&licacin ?rancisco E"ui"uren Director 7ultural
7uBco Editores Lima, 195=, & 2>1 3=9 7oncretamente, Parl L)E1E<S,E+<
comenta que la acusacin o im&eachment es un verdadero control interr"ano,
&ero H&ese a los es$uerBos cuidadosos de al"unas recientes
est# desarrollando una tendencia $avorable a su ado&cin en la $rmula
norteamericana, que consideran es la m#s e$icaB Los abusos ! e(cesos
&residenciales ! casos notorios de corru&cin, su"ieren que los te(tos
constitucionales conten"an &recisiones m#s am&lias &ara en/uiciar al
Presidente de la %e&blica durante su mandato En ese sentido, ser0a
aconse/able una revisin del te(to &eruano Pero al mismo tiem&o es &reciso
recordar que la $rmula de acusar al Presidente &or disolver el 7on"reso $ue
inocua cuando el "ol&e de Estado de+ 2 de abril de 1994 El Presidente en
$unciones disolvi el 7on"reso ! no hubo sancin, como debi haberla, de
acuerdo tanto al te(to de esa 7onstitucin como de la actual
; Atri4uciones del &residente de la Rep<4lica
El art0culo que a continuacin comentaremos rene 43 atribuciones
&residenciales
Estas no son las nicas, &ues la 7onstitucin de 199> contiene una serie de
&rerro"ativas &residenciales que la cruBan de manera transversal El art 115
es uno de los que m#s contribu!e a de$inir el modelo de la 7arta vi"ente Entre
las atribuciones concedidas, est# la que convierte al Presidente de la %e&blica
en -e$e del 9obierno, en adicin de su condicin de -e$e de Estado La
am&litud de atribuciones trasciende, inclusive, el &lano /ur0dico, &ara convertir al
Presidente en la $i"ura &ol0tica dominante del sistema La 7onstitucin &eruana
con$i"ura esa estructura de &oder en la que, como se8ala B+S7'%E,,+, una
&reeminencia absoluta en el &lano de los valores &ol0ticos determina esa
&eli"rosa oscilacin latinoamericana entre la democracia &ol0tica $ormal ! la
dictadura35C
Las atribuciones que la 7onstitucin de 199> otor"a al Presidente son
ma!ores, inclusive, que las que reconoce la 7onstitucin de Estados Enidos
Esta ltima, como se sabe, contiene el modelo &residencial &or antonomasia,
que no &or ser tal se ale/a de criterios de racionalidad en la distribucin !
equilibrio de &oderes entre los r"anos del Estado 7omo veremos m#s
adelante, se le otor"an al Presidente de la %e&blica &rerro"ativas que
e(&resan una e(cesiva concentracin de decisiones administrativas
7omo lo sostenemos en 7onstitucin ! Sociedad Pol0tica, esta concentracin
@$acilita un "obierno de ti&o &ersonalista, que anula la carrera administrativa
sustitu!*ndola &or quienes obtienen el $avor &residencial, que se e(tiende a
todos los rincones de la 'dministracin PblicaA351 'nalicemos los art0culos
res&ectivos
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
constituciones de con$ormar dicha institucin como un &rocedimiento /udicial de
acuerdo a las e(i"encias del Estado de Derecho, la acusacin est#,
&r#cticamente ! &or todas &artes, anticuadaA En ,eor0a de la 7onstitucin )&
cit & >2
35D B+S7'%E,,+, Paolo: +ntroduccin al Derecho 7onstitucional 7om&arado
)& cit, &1D3
351 %EB+)WBE%<'LES: )& cit, & >9D
Art*culo 117+, Corresponde al &residente de la Rep<4lica!
1 7um&lir ! hacer cum&lir la 7onstitucin ! los tratados, le!es ! dem#s
dis&osiciones le"ales
4 %e&resentar al Estado dentro ! $uera de la %e&blica
+ En la &ers&ectiva de nuestro an#lisis, el Presidente de la %e&blica es el e/e
de todo + el sistema &ol0tico6/ur0dico ! el res&onsable directo de la &reservacin
del Estado de Derecho Es, en ri"or, el de&ositario de la le"alidad del sistema
Por ello, la 7onstitucin lo obli"a a la &roteccin ! res&eto del sistema /ur0dico
del &a0s, com&rometi*ndolo a que ha"a cum&lir ! cum&la la 7onstitucin ! las
le!es
Las enormes &rerro"ativas que tiene el Presidente de la %e&blica en la
7onstitucin de 199> no desvirtan el criterio aqu0 enunciado: el Presidente
est# obli"ado a cum&lir la 7onstitucin 7ualquier inter&retacin que tendiese a
e(ce&tuarlo de tal res&onsabilidad o a &ermitir una concentracin tal de &oder
que &on"a su voluntad ! sus decisiones &or encima de la 7onstitucin,
convierte al Presidente !a su "obierno, &or sus actos, en inconstitucionales
+ El acatamiento de la le"alidad vi"ente es la res&onsabilidad m#s im&ortante
que le + otor"a la 7onstitucin al Presidente de la %e&blica La &ro&ia 7arta
ser0a solamente &a&el mo/ado en tinta si es que el &rimer mandatario hiciera
tabla rasa de sus &rece&tos Este hecho convertir0a a su "obierno en una
dictadura, que es un sistema mediante el cual la 7onstitucin 6si la ha!6 se
convierte en sem#ntica ! declarativa
Esa no &arece ser la intencin de la actual 7arta, aun cuando al"unos actos de
los o&eradores del &oder la va!an trans$ormando, de a &ocos, en un te(to &oco
res&etado ! de vi"encia relativa
En cuanto al inc 4, el Presidente de la %e&blica est# &remunido de la
ca&acidad de re&resentar al Estado Esta re&resentacin no slo es reconocida
en el #mbito internoK
tambi*n $unciona en el e(terior, como una consecuencia del reconocimiento
internacional a la soberan0a de los Estados
'rt0culo 1156 7orres&onde al Presidente de la %e&blica:
> Diri"ir la &ol0tica "eneral del 9obierno
Este inciso transcribe te(tualmente el inc > de la 7onstitucin de 19=9 La
o&inin sostenida en 7onstitucin ! Sociedad Pol0tica $ue sumamente cr0tica,
&orque consider#bamos que a trav*s de este dis&ositivo el Presidente sumaba
a su condicin
de -e$e de Estado la de -e$e de 9obierno 7omo tal, /unto a las decisiones de
la alta &ol0tica del Estado tiene que ocu&arse de asuntos administrativos
menores, debido a una innecesaria concentracin de &oderes
Esta cr0tica sur"e &recisamente de la $rase em&leada: @diri"ir la &ol0tica "eneral
del 9obiernoA 7omo se8al#ramos anteriormente @la e(&resin "obierno suele
tener varios si"ni$icados Puede entenderse como tal el con/unto de los
or"anismos del Estado, en sentido m#s restrin"ido al -e$e del Estado ! los
ministros !, como alusin m#s &recisa de res&onsabilidades &ol0ticas, a un
r"ano sin"ular que como se8ala PE%ES SE%%'<D354, tiene la misin de
&rocurar la administracin de la vida del Estado, $i/ar las directrices &ol0ticas !
coordinar la unidad de accin Es decir, "obernarA35>
Es evidente que la e(&resin "obierno que usa este inciso de la 7onstitucin
de 19=9, re&etida en la de 199>, li"a a *ste con el -e$e del Estado, otor"#ndole
res&onsabilidades &ol0ticas ! administrativas que se re$ieren directamente al
$uncionamiento del Estado en su con/unto 7oncentrar la multi&licidad de los
actos administrativos en una sola &ersona atenta contra la idea de democracia
como &artici&acin ! distribucin de res&onsabilidadesK &ero a$ecta tambi*n la
e$icacia de la "estin "ubernamental, que debiera ser asumida &or un colectivo,
es decir &or el "abinete, de/ando al Presidente las altas $unciones de la
conduccin del Estado
Esta tesis &lanteada en 7onstitucin ! Sociedad Pol0tica es absolutamente
&ertinente con relacin al inciso ba/o comentario En e$ecto, an cuando la
teor0a constitucional ace&ta las distintas modalidades del t*rmino "obierno, la
&r#ctica histrica la ha encarnado en el "abinete Esto es m#s &reciso en los
re"0menes &arlamentarios, &ero no se e(clu!e de la &recisin a los re"0menes
&residenciales, cuando *stos reservan al -e$e del Estado $unciones su&eriores
a las del &ro&io "obierno ! detenta entre sus varios atributos el de arbitrar !
resolver &or encima de los r"anos E/ecutivo ! Le"islativo Posicin que es
ado&tada en la 7onstitucin ?rancesa de 1925 @El "obierno 6comenta
S'<7IES '9ES,'6 si"ue siendo el r"ano de e/ecucin que a&lica las le!es
que han sido de$inidas ! a&robadas &or el Parlamento, &ero al mismo tiem&o
los te(tos dicen que es el r"ano que diri"e ! determina la &ol0tica ! hasta,
incluso, en lo que &odr0a &arecer m#s t0&icamente $uncin e/ecutiva, su dominio
sobre la 'dministracin, se dice que diri"e la 'dministracin o que la
coordinaA 353
Ello im&lica entonces un con/unto de elementos que se relacionan con la
res&onsabilidad t*cnico6cor&orativa del acto de "obernar Si el "obierno
moderno ha devenido una ciencia com&le/a, no &uede reducirse su direccin a
la res&onsabilidad
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
354 PE%ES SE%%'<), < ,ratado de Derecho Pol0tico .adrid, 19=;, && =4>6
=>D
35> %EB+)WBE%<'LES: )& cit & >=9
353 S'<7IES '9ES,', Luis: Sistema Pol0tico de la 7onstitucin Es&a8ola de
19=5 Editora <acional .adrid, 195D, & 415
&ersonal de un hombre De all0 que el "obierno deba radicar en el "abinete, es
decir en la res&onsabilidad t*cnico6colectiva de "obernar ,odo lo cual no
medra la autoridad del /e$e del Estado ni lo e(clu!e del "obiernoK &or el
contrario, lo &reeleva, entre otras cosas &ara ase"urar la &ro&ia continuidad,
e$icacia ! direccionalidad del "obierno en la a&licacin de &ro"ramas o$recidos
&or el mismo Presidente de la %e&blica en el momento de su eleccin352
'rt0culo 1156 7orres&onde al Presidente de la %e&blica:
3 Felar &or el orden interno ! la se"uridad e(terior de la %e&blica
El &resente inciso "uarda concordancia con los arts 1;3 ! 1;= de la
7onstitucin El art 1;= establece que el Presidente de la %e&blica es el -e$e
Su&remo de las ?uerBas 'rmadas ! de la Polic0a <acional, mientras que el arto
1;3 se8ala que tambi*n diri"e el Sistema de De$ensa <acional El orden
interno es el sistema de re"las destinadas a mantener el buen $uncionamiento
de los servicios &blicos, la se"uridad ! la moralidad de las relaciones entre
&articulares ! entre *stos ! el Estado En el sentido e(&uesto, el orden interno
tiene que ver con el cabal $uncionamiento de la le"alidad vi"ente ! no es
anta"nico con el orden &blico .#s bien &odr0a sostenerse que lo contiene !
es m#s am&lio su radio de accin35;
La atribucin del orden interno es una de las m#s delicadas, &uesto que e(iste
in$inidad de e/em&los de situaciones ! con$lictos que al alterarlo &rovocaron la
crisis del "obierno ! en muchos casos del sistema democr#tico mismo La
7arta, en ese sentido, contem&la la &osibilidad de que se declaren los estados
de e(ce&cin descritos &or el art 1>= En cuanto a la se"uridad e(terior de la
%e&blica, la $acultad es i"ualmente delicada, !a que da &ie a que se &ueda
a&elar a recursos no solamente de orden &ol0tico ! administrativo, sino inclusive
militar 7uando e(aminemos la &arte re$erida a las ?uerBas 'rmadas ! a la
Polic0a <acional am&liaremos el an#lisis
'rt0culo 1156 7orres&onde al Presidente de la %e&blica:
2 7onvocar a elecciones &ara Presidente de la %e&blica ! &ara
re&resentantes a 7on"reso, as0 como &ara alcaldes ! re"idores M dem#s
$uncionarios que se8ala la le!
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
352 %EB+)WBE%<'LES: )& cit && >=96>5D
35; Es conocido el debate doctrinario con res&ecto a las di$erencias entre los
conce&tos de orden &blico ! orden interno ! la "eneralidad o &articularidad de
ambos Sin embar"o, se ha im&uesto la tesis que sostiene que el orden interno
es "en*rico &orque su resquebra/amiento a$ecta la estructura del Estado ! a
toda la <acin
7reemos que esta atribucin es e(a"erada Si bien es cierto &roviene, con
al"unas am&liaciones, de los dos anteriores te(tos constitucionales, tambi*n es
un hecho que se desconoce las atribuciones inherentes de otro or"anismo del
Estado constitucionalmente reconocido como inde&endiente: el -urado
<acional de Elecciones, que a su veB $orma &arte del Sistema Electoral ' este
ltimo se re$iere el 7a&0tulo G+++ de la 7arta, que dise8a su com&osicin &or
intermedio de tres or"anismos interde&endientes, a saber, el -urado <acional
de Elecciones, la )$icina <acional de Procesos Electorales ! el %e"istro
<acional de +denti$icacin ! Estado 7ivil
El Sistema, se"n el arto 1=; tiene &or $unciones b#sicas 6entre otras6 el
&laneamiento, la or"aniBacin ! la e/ecucin de los &rocesos electorales
'dem#s, los re$eridos or"anismos actan con autonom0a ! mantienen entre s0
relaciones de coordinacin, de acuerdo a sus atribuciones Lart 1==J Lo
anterior nos lleva a la conclusin que todo lo re$erente al derecho de su$ra"io
es res&onsabilidad del Sistema Electoral En esa virtud, la com&etencia de *ste
debe comenBar &or la convocatoria a eleccionesK
as0 se hubiera &reservado la autonom0a $uncional de un r"ano que &or la
naturaleBa misma de nuestro ordenamiento constitucional requer0a su
re$orBamiento
'rt0culo 1156 7orres&onde al Presidente de la %e&blica:
; 7onvocar al 7on"reso a le"islatura e(traordinariaK ! $irmar, en ese caso, el
decreto de convocatoria
La convocatoria a le"islatura e(traordinaria es una de las $acultades
&residenciales &ro&ias de nuestra tradicin constitucional La 7onstitucin de
19>> dis&on0a, equivocadamente, que esta &rerro"ativa se hiciera e(tensiva
tambi*n a las le"islaturas ordinarias La 7arta de 19=9 corri"i este error En
realidad, el inciso ba/o comentario enriquece el art 1D=, que le otor"a al
Presidente la &osibilidad de tener iniciativa en la $ormacin de las le!es
<o obstante, el te(to de la 7onstitucin de 199> si bien re&ite en su inc ; del
art 115 la $rmula del inc ; del art 411 de la 7onstitucin de 19=9, es
di$erente en su conce&cin ! mane/o De an#lisis del dis&ositivo de la 7arta
dero"ada se &uede deducir lo si"uiente:
'J La e(istencia de un doble canal &ara convocar a le"islatura e(traordinaria:
&or iniciativa &residencial o &or decisin del 7on"reso, cuando as0 lo solicitaban
&or lo menos dos tercios del nmero le"al de re&resentantes de cada 7#mara
BJ En la le"islatura e(traordinaria slo &od0an tratarse los asuntos materia de
convocatoria
7J La duracin de la le"islatura e(traordinaria no &od0a e(ceder de quince d0as
<in"una de estas &recisiones a&arece en la 7onstitucin de 199> Ena &arte
de ellas se ha trasladado al %e"lamento del 7on"reso, que en su arto 2D se
re$iere a los &er0odos de sesiones e(traordinarias El an#lisis com&arado de los
dos te(tos constitucionales ! el cote/o del inc ; del arto 115 con el art 2D del
%e"lamento del 7on"reso &ermite establecer lo si"uiente:
'J El 7on"reso ha &erdido la atribucin de convocar a le"islatura
e(traordinaria, lo cual, ciertamente, es una limitacin a su autonom0a !
ca&acidad de re"ular su $uncionamiento
BJ Es el %e"lamento del 7on"reso ! no el &ro&io te(to de la 7onstitucin, como
deber0a ser, el que obli"a al Presidente de la %e&blica a $i/ar las materias de la
convocatoria a le"islatura e(traordinaria
7J <o se &recisa la duracin del &er0odo de la le"islatura e(traordinaria
'rt0culo 1156 7orres&onde al Presidente de la %e&blica:
= Diri"ir mensa/es al 7on"reso en cualquier *&oca ! obli"atoriamente, en
$orma &ersonal ! &or escrito, al instalarse la &rimera le"islatura ordinaria anual
Los mensa/es anuales contienen la e(&osicin detallada de la situacin de la
%e&blica ! las me/oras ! re$ormas que el Presidente /uB"ue necesario !
convenientes &ara su consideracin &or el 7on"reso Los mensa/es del
Presidente de la %e&blica, salvo el &rimero de ellos, son a&robados &or el
7onse/o de .inistros
Los mensa/es &residenciales al 7on"reso constitu!en en el Per una tradicin
re&ublicana %e&resentan en esencia una manera tan"ible de relacin directa
entre los r"anos E/ecutivo ! Le"islativo El mensa/e va m#s all# del mero
$ormulismo, &ues debe diri"irse &ersonalmente ante el r"ano le"islativo El
Presidente de la %e&blica, &or el mandato que e/erce, cuenta con distintos
medios &ara diri"irse al &a0s, &osibilidad que se incrementa debido a la cada
veB m#s avanBada tecnolo"0a en comunicaciones
Esta &resencia directa en los medios de di$usin es una modalidad de uso
$recuente, a la que siem&re han a&elado los "obernantes, ! con /usto derecho
Em&ero, el mensa/e al que alude el inciso ba/o comentario im&lica una relacin
inter6r"anos, en la que necesariamente el Presidente debe e(&licar a la
re&resentacin nacional la situacin social ! &ol0tica del &a0s ! los &lanes !
&ro"ramas dise8ados &ara llevar adelante un &roceso de me/oras
'unque el te(to constitucional no em&lee la $rmula, es una @dacin de
cuentaA en el me/or sentido del conce&to, lo cual si"ni$ica reconocer la
&artici&acin del 7on"reso en el conocimiento ! la $iscaliBacin de los &lanes !
acciones de "obierno
El mensa/e anual del Presidente de la %e&blica siem&re es motivo de atencin
! e(&ectativa, !a que &or lo "eneral se $ormulan anuncios im&ortantes,
es&ecialmente en el #mbito de la econom0a Pero tambi*n son im&ortantes la
actitud, los "estos ! el res&eto entre el Parlamento ! el E/ecutivo <o es bueno
&ara la democracia ! &ara la educacin ciudadana que los re&resentantes
mani$iesten hostilidad al Presidente Pero 6 tam&oco conviene que el
Presidente mani$ieste e(&resiones altisonantes o ha"a "estos hostiles o
des&ectivos al Parlamento
Esta actitud de mutuo res&eto se ha mani$estado en el Per
inde&endientemente de si la ma!or0a &arlamentaria era $avorable al "obierno o
no <o obstante, esta tradicin se ha alterado en los ltimos a8os en &arte
debido a &osturas de con$rontacin entre sectores &arlamentarios ! los
&residentes 'lan 9arc0a, &rimero ! 'lberto ?u/imori, des&u*s
Por otro lado, en el caso de inau"uracin de mandato, el mensa/e debe
contener una evaluacin del estado en que el Presidente encuentra al &a0s,
detallando la im&lementacin, rubro &or rubro, del Plan de 9obierno o$recido al
electorado La re$erencia a la a&robacin &revia del mensa/e &or el 7onse/o de
.inistros deviene, en realidad ! a la luB del uso que le han dado a esta
e(i"encia los "obernantes, en un $ormulismo cu!o cum&limiento o veri$icacin
nunca ha sido &osible com&robar En todo caso, la intencin se"uramente ha
sido derivar la res&onsabilidad &ol0tica que el mensa/e &odr0a "enerar, hacia el
7onse/o de .inistros
'rt0culo 1156 7orres&onde al Presidente de la %e&blica:
5 E/ercer la &otestad de re"lamentar las le!es sin trans"redirlas ni
desnaturaliBarlasK !, dentro de tales l0mites, dictar decretos ! resoluciones
7orres&onde al Poder E/ecutivo dar curso e$ectivo a las le!es a&robadas &or el
Le"islativo, v0a normas re"lamentarias ,oda le! si"ue una secuencia l"ica
Se discute ! a&rueba en el 7on"reso ! el Presidente la &romul"a ! ordena su
cum&limiento Pero ha! normas que requieren ser re"lamentadas &ara su
me/or a&licacin En este caso se autoriBa al Presidente a que lo ha"a, &ero
como lo establece la 7onstitucin: sin trans"redir ni modi$icar su contenido
7I+%+<)S S),) comenta con acierto que en este &unto e(isten dos &lanos
di$erenciados Por un lado, la $acultad del E/ecutivo de re"lamentar le!es
&ree(istentes, ! &or el otro, la dacin de decretos ! resoluciones
que &ueden o&erar el #mbito no &revisto ni cubierto &or la le!35= Estas
normas son de menor ran"o que las le!es votadas &or el 7on"reso
Debe quedar claramente establecido que este inciso no obli"a a re"lamentar
todas las le!es Del mismo modo debe a$irmarse que no todas las le!es
requieren de re"lamentacin &ara su vi"encia e$ectiva En el &a0s se ha
tolerado durante mucho tiem&o una &r#ctica viciosa, mediante la cual el
E/ecutivo ! los /ueces esca&aban al cum&limiento de la le! o a hacer e$ectiva la
sancin de su incum&limiento, sosteniendo que @la le! no est# re"lamentadaA
La &otestad &residencial de re"lamentar las le!es se a&lica en dos situaciones
En &rimer lu"ar, cuando esta &otestad se trans$orma en la obli"acin de
&roceder con celeridad a la re"lamentacin, &orque de otra manera la conducta
&residencial no se estar0a encuadrando en lo &rescrito &or el inc 1 de este
art115, que le ordena cum&lir ! hacer cum&lir las le!es
La otra $i"ura es cuando la le!, &or lo e(tenso ! com&le/o de ella, obli"a a
&recisiones de car#cter re"lamentario En este caso tambi*n o&era la
obli"acin de re"lamentar0a, tanto &or mandato constitucional como &or
dis&osicin e(&resa de la &ro&ia le!
'rt0culo 1156 7orres&onde al Presidente de la %e&blica:
9 7um&lir ! hacer cum&lir las sentencias ! resoluciones de los r"anos
/urisdiccionales
1D 7um&lir ! hacer cum&lir las resoluciones del -urado <acional de
Elecciones
'mbos incisos se re$ieren concretamente a la doble obli"acin del Presidente
de la %e&blica de ser el &rimer ciudadano en acatar las resoluciones
emanadas de los r"anos /urisdiccionales com&etentes ! del -urado <acional
de Elecciones, !, &aralelamente, de e(i"ir a los directamente a$ectados el
cum&limiento de dichas resoluciones !Wo sentencias
En este &unto vale la &ena recordar la obli"acin del Presidente de &reservar el
orden interno, que no solamente si"ni$ica hacer que se res&eten las le!es
emanadas del r"ano le"islativo, sino tambi*n de aquellas sentencias !
resoluciones &rovenientes de los r"anos /urisdiccionales ! del -<E, que &ara
el caso de los &articulares se convierten en normas vinculantes ! de obli"atorio
cum&limiento
Es meridianamente claro que lo consi"nado en los dos incisos ba/o comentario
no es una atribucin sino una obli"acin del car"o &residencial El dis&ositivo
se ins&ira
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
35= 7I+%+<)S S),), Enrique: )& cit, & 4>9
en el &rinci&io de la se&aracin ! la colaboracin inter6r"anos del Estado Los
r"anos /urisdiccionales administran /usticia con e$ectos er"a omnesK &ero la
e/ecucin de lo dis&uesto es entre"ado a la res&onsabilidad del r"ano que
"obierna ! administra, &orque es el que constitucionalmente cuenta con los
instrumentos coercitivos del Estado Si el Presidente de la %e&blica se
reservase &ara s0 el derecho de determinar qu* sentencias acata ! cu#les
rechaBa, habr0a quedado en ese mismo momento destruido el Estado de
DerechoK ello debido a que el acto &residencial tendr0a como e$ectos ne"ativos
la neutraliBacin del Poder -udicial ! la liquidacin de la se"uridad /ur0dica3s5
'rt0culo 1156 7orres&onde al Presidente de la %e&blica:
11 Diri"ir la &ol0tica e(terior ! las relaciones internacionalesK ! celebrar !
rati$icar tratados
14 <ombrar emba/adores ! ministros &leni&otenciarios, con a&robacin del
7onse/o de .inistros, con car"o de dar cuenta al 7on"reso
1> %ecibir a los a"entes di&lom#ticos e(tran/eros ! autoriBar a los cnsules el
e/ercicio de sus $unciones
Los incisos transcritos que comentaremos ense"uida son similares a los incisos
13, 12 M 1; del art 411 de la 7onstitucin de 19=9, M $orman &arte de un tema
trascendental en la estructura del modelo &ol0tico: las relaciones
internacionales
7omo se sabe, la soberan0a de todo Estado se mani$iesta ante los dem#s
Estados mediante el reconocimiento de su or"aniBacin &ol0tica, lo cual le
&ermite incor&orarse a la comunidad internacional en condiciones de i"ualdad
/ur0dica Por ello, como comentara Die"o 9'%7+'6S'M'< a &ro&sito del te(to
de 19=9, es mu! im&ortante que en la 7onstitucin se ha!an incor&orado varios
temas de alcance internacional como "u0as &ara la &ol0tica del Estado En esa
medida, se ha tenido en consideracin que las normas b#sicas de or"aniBacin
! orientacin del Estado deb0an &rever circunstancias que est*n m#s all# del
e/ercicio de la soberan0a al interior de las $ronteras nacionales359
355 +lustra este criterio la actitud del Presidente 'lberto ?u/imori, cuando en el
mes de octubre de 1992 ! &ara e(&resar su desa"rado res&ecto de una
resolucin /udicial que reabr0a el &roceso a un "ru&o de terroristas en la eta&a
del /uicio oral, mani$est que no ace&taba la resolucin del Poder -udicial ! que
se reservaba el derecho de a&reciar con &lena libertad de albedr0o el
acatamiento de los $allos /udiciales Esta &osicin del Presidente ?u/imori $ue
un error que a$ect &ro$undamente a un Poder -udicial de su!o debilitado &or
raBones de mal $uncionamiento ! des&resti"io de muchos /ueces
359 9'%7+'6S'M'<, Die"o: 7onstitucin Peruana ! Pol0tica E(terior En La
7onstitucin dieB a8os des&u*s )& cit, & 153
El inciso 11 establece que el Presidente diri"e la &ol0tica e(terior ! las
relaciones internacionales En ri"or, ambos conce&tos contienen una sutil
di$erencia La &ol0tica e(terior tiene im&licancias de car#cter t*cnico La
"lobaliBacin internacional ! la cada veB m#s avanBada interderde&endencia
econmica, hacen que las &ol0ticas internas se vean condicionadas a la
com&lementariedad que &romueva el Estado entre esas &ol0ticas ! su &osicin
internacional Ello requiere que la &ol0tica e(terior aborde materias t*cnicas de
alta es&ecialiBacin, como el comercio ! las vinculaciones econmico
$inancieras del Estado con sus &ares internacionales !Wo con los or"anismos de
cr*dito
Por su &arte, las relaciones internacionales se re$ieren a la totalidad del sentido
re&resentativo de las relaciones que el Per tiene con los dem#s &a0ses del
mundo, con los que intercambia emba/adores ! acredita misiones di&lom#ticas
+m&lica un conce&to m#s abierto ! "eneral, que &uede &rioriBar, &or e/em&lo,
los t*rminos de amistad di&lom#tica39D Esto ltimo en concordancia con las
l0neas maestras de &ol0tica internacional que $ormule el Estado
En cuanto a la $acultad de celebrar ! rati$icar tratados, esta autoriBacin "uarda
concordancia con los arts 2; ! 2= de la 7onstitucin vi"ente La accin e(terna
es "eneralmente identi$icada con una serie de &rinci&ios, que son recordados
&or 9uillermo ?E%<'<DES .'LD)<'D): unidad, de accin, constancia,
celeridad, discrecin $ronteriBa, &ericia ! es&ecialiBacin391 El Parlamento,
&or su lado, tiene &articulares caracter0sticas, como su elevado nmero, su
com&osicin &lural ! hetero"*nea, la &ublicidad de sus debates ! la lentitud de
los &rocesos decisorios Lo anterior nos lleva a cole"ir que el dise8o
constitucional con res&ecto a los tratados contiene una conce&cin de
intervencin restrin"ida del Parlamento Pero la a&arente libertad del "obierno
en materia de tratados internacionales, aun siendo am&lia, no es absoluta,
&orque la 7onstitucin se eri"e en el marco delimitador de tal &otestad
La 7onstitucin establece cu#les son los tratados que necesariamente deben
ser a&robados &or el 7on"reso antes de su rati$icacin &or el Presidente de la
%e&blica ! cu#les &uede celebrar este ltimo sin dicho requisito 7oincidimos
en ese sentido con .i"uel DE L' L'.' cuando sostiene que la se"unda
$rmula im&lica aquellos acuerdos meramente administrativos ! re"lamentarios,
que no modi$iquen la le"islacin nacional ! que no e(i/an le!es
com&lementarias &ara su e/ecucin394
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
39D %EB+)+BE%<'LES: )& cit, & >9=
391 ?E%<'<DES .'LD)<'D), 9uillermo: El 7ontrol Parlamentario sobre los
,ratados +nternacionales En Lecturas sobre ,emas 7onstitucionales <Q =,
7omisin 'ndina de -uristas Lima, 1991, & 1>5
394 DE L' L'.' E99E%S,ED,, .i"uel: La 7onstitucin Pol0tica de 19=9 !
los ,ratados En La 7onstitucin Peruana de 19=9 ! sus Problemas de
'&licacin )& cit, & 353
<os re$eriremos ahora al inciso 14 M la &rimera anotacin es su di$erencia
sustantiva con el te(to de la 7onstitucin anterior 6inc 126 que otor"aba al
Presidente la $acultad de nombrar emba/adores ! ministros &leni&otenciarios,
con a&robacin del 7onse/o de .inistros, obli"ando a que dichos
nombramientos sean rati$icados &or el Senado
La 7arta vi"ente tiene casi la misma redaccin, &ero con una di$erencia
sustantiva: dichos nombramientos se realiBan con car"o de dar cuenta al
7on"reso 7omo se ve, inde&endientemente de la e(istencia o no del Senado
de la %e&blica, lo que se ha hecho es su&rimirle com&etencia al 7on"reso en
materia de rati$icacin de emba/adores
7reemos que esta $acultad o&eraba como un contra&eso im&ortante a la
"estin del E/ecutivo en materia de relaciones internacionales 'l res&ecto se
debe recordar que el Senado 6salvo e(ce&ciones &or cierto in/usti$icables6
siem&re colabor con el E/ecutivo cada veB que hiBo uso de la re$erida
atribucin
Por lo dem#s, el em&leo en este caso de la dacin de cuenta no es relevante,
&ues al convertirse el nombramiento de los emba/adores en acto que
corres&onde a una atribucin &ro&ia ! es&ec0$ica del Presidente de la
%e&blica, no se debe limitar *sta con una dacin de cuenta, que abre una v0a
de control &arlamentario Es claro que slo al"unos actos &residenciales
vinculados con las atribuciones normativas del Presidente de la %e&blica son
los que "eneran obli"acin de dar cuentaK los dem#s no ,odo &areciera indicar
que los constitu!entes tuvieron di$icultades &ara mane/ar adecuadamente el
conce&to de @dacin de cuentaA, incluidos su naturaleBa ! alcances
'rt0culo 1156 7orres&onde al Presidente de la %e&blica:
13 Presidir el Sistema de De$ensa <acionalK ! or"aniBar, distribuir ! dis&oner el
em&leo de las ?uerBas 'rmadas ! de la Polic0a <acional
12 'do&tar las medidas necesarias &ara la de$ensa de la %e&blica, de la
inte"ridad del territorio ! de la soberan0a del Estado
1; Declarar la "uerra ! $irmar la &aB, con autoriBacin del 7on"reso
Las atribuciones consi"nadas sur"en del reconocimiento del Presidente de la
%e&blica como -e$e Su&remo de las ?uerBas 'rmadas ! Polic0a <acional Lart
1;=J El Sistema de De$ensa <acional, a tenor de lo dis&uesto &or la &ro&ia
7onstitucin, es el or"anismo inte"ral ! &ermanente que "arantiBa la se"uridad
de la <acin, ! que se desarrolla en los #mbitos interno ! e(terno Lart 1;>J El
arto 1;3 reco"e el te(to del inc 13 ba/o comentario, aunque al establecer que
@el Presidente de la %e&blica diri"e el Sistema de De$ensa <acionalA va m#s
all#, &uesto que el conce&to @direccinA im&lica una actividad constante ! de
"estin directa Por otro lado, el mencionado arto 1;3 a"re"a que la direccin,
&re&aracin ! e/ercicio de la De$ensa <acional se realiBan a trav*s del
mencionado Sistema
En realidad, el tema del Sistema de De$ensa <acional es relativamente nuevo
en el Per Es en a"osto de 19=9 en que se crea &or &rimera veB este
or"anismo, mediante el Decreto Le! <C 44;4> Posteriormente su$re
modi$icaciones en 195=, M en 1991, al am&aro de la Le! autoritativa <C 42>4=,
el "obierno &romul"a el Decreto Le"islativo <C =4> La idea era establecer un
7omando Eni$icado ! un 7omando )&erativo que &ermitiesen me/orar las
acciones de los ministerios de De$ensa ! del +nterior La re$erida le! establece
siete r"anos inte"rantes del Sistema de De$ensa <acional: el 7onse/o de
De$ensa <acional, el 7omando Eni$icado de Paci$icacin, el Sistema de
+nteli"encia <acional, el .inisterio de De$ensa, el Sistema <acional de De$ensa
7ivil, la Secretar0a de De$ensa <acional ! los ministerios, or"anismos &blicos
! sus corres&ondientes o$icinas de De$ensa <acional
Son tres las cr0ticas que se $ormulan a la re$erida com&osicin ! en "eneral al
en$oque que le brindan las ?uerBas 'rmadas a la Se"uridad < acional En
&rimer lu"ar, se cuestiona su e(cesivo burocratismo, &ues un Sistema que se
adece a sus ca&acidades ! que sea sim&le ! a la veB o&erativo, es m#s
$le(ible &ara que reaccione ante cualquier emer"encia o ries"D39> En se"undo
lu"ar se critica el &oco acceso de los civiles al Sistema Es m#s, se reclama 6!
con acierto6 la &resencia de un civil al $rente del .inisterio de De$ensa, tal como
sucede en las democracias m#s avanBadas del mundD393
?inalmente, toda conce&cin de De$ensa <acional debe llevar im&l0cita la
$ormulacin de una serie de ob/etivos nacionales, tal como lo e(i"e la &ro&ia
doctrina militar Los re$eridos ob/etivos, a decir de Enrique )B'<D), se
constitu!en en la e(&resin de las necesidades ! as&iraciones de la <acin,
que deben ser res&etados a $in de darle una direccionalidad al es$uerBo del
desarrollo nacional392
'rt0culo 1156 7orres&onde al Presidente de la %e&blica:
1= 'dministrar la hacienda &blica
15 <e"ociar los em&r*stitos
19 Dictar medidas e(traordinarias, mediante decretos de ur"encia con $uerBa
de le!, en materia econmica ! $inanciera, cuando as0 lo requiere el inter*s
nacional ! con car"o a dar cuenta al 7on"reso
El 7on"reso &uede modi$icar o dero"ar los re$eridos decretos de ur"encia
4D %e"ular las tari$as arancelarias
Entre las numerosas atribuciones &residenciales se encuentran las re$eridas al
&lano econmico6 $inanciero, que son &or cierto de "ran im&ortancia
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
39> 7'%B'-'L, .elitn: El Sistema de De$ensa <acional ! la 7onstitucin En
?uerBas 'rmadas ! 7onstitucin Enrique )bando LEditorJ 7EPE+ Lima, 199>,
&& 3463>
393 %EB+), .arcial: ?uerBas 'rmadas ! 7onstitucin en el Per En La
7onstitucin dieB a8os des&u*s )& cit, & 42;
392 )B'<D), Enrique: ?uerBas 'rmadas ! 7onstitucin )& cit, & 1>
El arto 411 de la 7arta anterior a"ru&aba en un solo inciso a la administracin
de la hacienda &blica, a la ne"ociacin de em&r*stitos ! a los decretos de
ur"enciaK la 7onstitucin de 199> los des"losa en tres incisos Esta nueva
distribucin no es un mero reordenamientoK al individualiBar cada una de las
tres atribuciones, las $ortalece ! &ermite adem#s un tratamiento es&ecial de las
medidas e(traordinarias, como veremos inmediatamente
Por lo dem#s, el te(to vi"ente ha eliminado el inc 41 de la 7onstitucin de
19=9 que se re$er0a a la a&robacin de los &lanes de desarrollo Esta
su&resin, derivada de un r0"ido neoliberalismo, es un retroceso, &ues si"ni$ica
que en el $uturo no se estudiar0an ni habr0a &laneamiento ! e/ecucin de &lanes
inte"rales de desarrollo En concordancia con la re$erida su&resin, se ha des
activado el +nstituto <acional de Plani$icacin ! eliminado del te(to
constitucional todo lo que ten"a que ver con el re$erido t*rmino
El tema de los decretos de ur"encia que contem&la el inc 19 merece
tratamiento es&ecial39; En &rinci&io debemos se8alar que se trata de una
modi$icacin sustantiva del inc 4D del art 411 de la 7arta de 19=9 'unque los
"obernantes de la d*cada del ochenta a&elaron a este inciso inte&ret#ndolo
como si las medidas e(traordinarias en materia econmica ! $inanciera $uesen
decretos de ur"encia, el te(to de 19=9 no autoriBaba una inter&retacin
seme/anteK ! no slo no autoriBaba la e(&edicin de decretos de ur"encia 6que
es una institucin constitucional en s06 sino que no le daba a los decretos
e(traordinarios $uerBa de le! ' &esar de esta limitacin ! del uso desmedido
que se hiBo de los decretos e(traordinarios, conviene acordar que su e(istencia
corres&onde con la realidad constitucional &eruana Pero esta constatacin no
modi$ica el contenido limitado del inc 19 7omo hemos se8alado en
Parlamento ! Democracia la norma, tal como estaba dise8ada, ori"in
&osiciones diver"entes entre el Parlamento ! el E/ecutivD39=
's0 &or e/em&lo, el entonces .inistro de Econom0a ! ?inanBas 7arlos
%odr0"ueB Pastor &retendi que se &od0a modi$icar la Le! de Presu&uesto de
195> mediante decretos e(traordinarios: @Son normas /ur0dicas dictadas &or el
Presidente de la %e&blica que tienen $orma de Decretos Su&remos, &ero el
contenido, la $uerBa ! los e$ectos de las le!esA La 7omisin de 7onstitucin no
ace&t este criterio, se8alando que la 7onstitucin &eruana no hab0a le"islado
sobre decretos de ur"encia En su valioso dictamen la 7omisin ar"ument
que @si el criterio del Poder E/ecutivo $uese v#lido, nin"una dis&osicin le"al o
administrativa de la /erarqu0a que $uese quedar0a en &ie, ni estar0a ase"urada
su vi"encia 'l Poder E/ecutivo le bastar0a invocar al inciso 4D del arto 411 de
la 7onstitucin &ara modi$icar, dero"ar o de/ar en sus&enso cualquier le! o
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
39; Sobre el tema de los decretos de ur"encia se debe consultar como te(to
b#sico el an#lisis de E9E+9E%E< P%'EL+, ?rancisco: ?unciones Le"islativas
del E/ecutivo En La 7onstitucin Peruana de 19=9 ! sus &roblemas de
a&licacin )& cit, && 3>>6329
+"ualmente, el traba/o de 7'<,E'%+'S, Luis ?eli&e ! )QEE<D), Ser"io:
'cerca de los decretos llamados de ur"encia En DE%E7I) %evista de la
PE7, <Y 32 Lima, 1991
39= BE%<'LES, Enrique: )& cit & 13=
&arte de ella, ! tal hecho, sin duda al"una, constituir0a un desbara/uste le"al
que a$ectar0a la se"uridad /ur0dica de la <acin395
Esta inter&retacin era correcta ! de haberse a&licado no se hubieran
&roducido los e(cesos en el uso del inc 4D del arto 411399 Es &or ello que
&ara controlar me/or los actos del E/ecutivo ! res"uardar las $unciones
le"islativas ! $iscaliBadoras del 7on"reso, en 195> se &ro&uso en el Senado un
&ro!ecto de le! de re$orma del inc 4D del arto 411, &or medio del cual se
&lanteaba la necesidad de que el 7on"reso rati$ique las medidas
e(traordinarias en un &laBo determinado &ara que *stas ten"an &lena vi"encia
2DD El &ro!ecto, como muchos otros, $ue desestimado &or la 7omisin de
7onstitucin
7on res&ecto a la 7arta vi"ente, *sta se re$iere de manera e(&l0cita a los
@decretos de ur"enciaA &ara tratar las medidas e(traordinarias que el
Presidente &uede dictar en materia econmica ! $inanciera En realidad, lo que
la 7onstitucin reconoce es la $acultad del "obierno &ara dictar medidas de
car#cter e(traordinario cuando as0 lo requiere una situacin interna econmico6
$inanciera de es&ecial ur"encia
La di$usin ! uso de tales normas se ha "eneraliBado en casi todos los
ordenamientos constitucionales modernos En Es&a8a son denominadLJs
@decretos le!esA, en +talia @ordenanBas de necesidadA ! la 7onstitucin
?rancesa de 1925 en su arto 1; les asi"na una redaccin es&ecial: @7uando
las instituciones de la %e&blica, la inde&endencia de la <acin, la inte"ridad
de su territorio o el cum&limiento de sus com&romisos internacionales est*n
amenaBados de una manera "rave e inmediata, ! el $uncionamiento re"ular de
los &oderes &blicos constitucionales est* ininterrum&ido, el Presidente de la
%e&blica tomar# las medidas e(i"idas &or tales circunstanciasA
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
395 +bidem, & 135
399 Entre 195D ! 1959 se e(&idieron 1,;D1 decretos su&remos, invoc#ndose el
inc 4D del arto 411 de la 7arta dero"ada La cantidad cali$ica, en este caso, el
des&ro&sito en el que se incurri Los "obiernos del &er0odo convirtieron a las
@medidas e(traordinariasA en al"o ordinario ! cotidiano
2DD Senado de la %e&blica: Pro!ecto de Le! <Y 1213W5>6S, &resentado &or el
Senador Enrique Bernales Ballesteros el4 de a"osto de 195> ,e(to sustitutorio
del inc 4D del arto 411 de la 7onstitucin Pol0tica: 'dministrar la hacienda
&blica, ne"ociar los em&r*stitos M dictar medidas e(traordinarias en materia
econmica ! $inanciera cuando as0 lo requiere el inter*s nacional, su/etas a
rati$icacin del 7on"reso o de la 7omisin Permanente durante el receso de
*ste, en un &laBo m#(imo de siete d0as &osteriores a la rece&cin del acuerdo
de la medida La rati$icacin es requisito &ara la vi"encia de las medidas
e(traordinarias que se dicten
'l res&ecto, 9eor"es BE%DE'E anota que aun cuando el uso de tal
&rerro"ativa de&ende de la decisin discrecional del Presidente de la
%e&blica, &ara su ado&cin deben mediar dos su&uestos obli"atorios: en
&rimer lu"ar, que subsista una amenaBa "rave &ara la estabilidad ! se"uridad
del &a0sK ! en se"undo lu"ar, que dichas circunstancias e(ce&cionales
&roduBcan la im&osibilidad material de los r"anos constitucionales &ara
e/ercer &lenamente sus $unciones2D1 Es en este &lano que resulta ambi"ua la
redaccin del te(to &eruano Si bien es cierto se me/ora en cuanto a la
de$inicin de las medidas e(traordinarias 6en "eneral6 como decretos de
ur"encia, ! se le otor"a al 7on"reso la &osibilidad de dero"arlos o modi$icarlos,
an subsiste la $alta de es&eci$icidad material &ara que el E/ecutivo recurra a su
dacin2D4 's0, no se entiende cmo se &ueden dictar decretos de ur"encia
slo en el #mbito econmico $inanciero, cuando &or de$inicin *stos res&onden
a situaciones "raves e insostenibles que &ueden ser ori"inadas &or
circunstancias que eventualmente nada ten"an que ver con lo econmico o
$inanciero
Si la intencin del le"islador ha sido 6como queda evidenciado6 el re$erirse
nicamente a este &lano, entonces la 7onstitucin hace mal en llamar a estas
normas @decretos de ur"enciaA, cuando en verdad slo ser0an @medidas
e(traordinariasA de car#cter tem&oral ! cu!a necesidad emana de la naturaleBa
misma de los $enmenos econmicos ! $inancieros que &ueden, ba/o
determinadas circunstancias, derivar en
2D1 BE%DE'E 9eor"es: Derecho 7onstitucional e +nstituciones Pol0ticas )&
cil && 5DD5D=
2D4 En e/em&lo del uso ter"iversado de los decretos de ur"encia se &rodu/o
durante el se"undo mandato del Presidente ?u/imori Se trat del Decreto de
Er"encia <Q DD269;, que sus&endi la im&ortacin de veh0culos usados de
trans&orte terrestre El nico considerando del dis&ositivo $ue el si"uiente: El
volumen de im&ortaciones de toda clase de veh0culos usados de trans&orte
terrestre ha resuelto la notoria escaseB inicial del &arque automotor
NEra *ste un ar"umento invocableO L"icamente no, &ues a decir del &ro&io
%e"lamento +nterno del 7on"reso Lart 91J, la 7omisin de 7onstitucin
cali$icar# si el decreto de ur"encia versa sobre las materias se8aladas en el inc
19 del arto 115 de la 7onstitucin Pol0tica ! se $undamenta en la ur"encia de
normar situac+ones e(traordinar+as e im&revisibles cu!o ries"o inminente de
que se e(tiendan constitu!e &eli"ro &ara la econom0a nacional o las $inanBas
&blicas Lel subra!ado es nuestroJ Es obvio que la im&ortacin de veh0culos
usados no era una situacin ni e(traordinaria ni im&revisible 'dem#s el
mencionado dis&ositivo contradec0a el es&0ritu de la Le! de control de los actos
normativos del Presidente de la %e&blica <Q 42>9= que, al no estar dero"ada
! al ser invocada en los o$icios del E/ecutivo, se encontraba &lenamente
vi"ente Por lo tanto, el Decreto de Er"encia de re$erencia era inconstitucional
L7onsultar sobre el &articular el documento &resentado &or el con"resista
Ienr! PE'SE, el5 de $ebrero de 199;, &otel que, con slidos ar"umentos
constitucionales, &ide al Pleno del 7on"reso la dero"acin del Decreto de
Er"encia <Q DD269;J
com&ortamientos ! desa/ustes no &revistos Es &or ello que sostenemos que
una cosa son las medidas e(traordinarias en materia econmica ! $inanciera
que &ueden ser contenidas en decretos de ur"encia, ! otra la variedad de
temas que se"n las circunstancias &odr0an ser materia de los decretos de
ur"encia
En la 7onstitucin ?rancesa o&era el su&uesto de la amenaBa "rave e
inmediata en contra de @las instituciones de la %e&blicaA En Es&a8a se
establece que deben mediar casos de @e(traordinaria ! ur"ente necesidadA El
dis&ositivo &eruano, &or su &arte, es im&reciso, al no se8alar la concurrencia
cali$icante de situaciones de e(traordinaria ! ur"ente necesidad Por el
contrario, lo que hace el inc 19 es cali$icar en un doble sentido el car#cter de la
medida que se ado&ta, &ues en una redaccin errnea establece que el
Presidente &uede dictar @medidas e(traordinariasA, a las que denomina 6en
una se"unda de$inicin6 @decretos de ur"enciaA Sostenemos que lo correcto
hubiera sido en este caso establecer que @el Presidente de la %e&blica &uede
dictar decretos de ur"encia, cuando concurran situaciones de e(traordinaria !
ur"ente necesidadA
Por otro lado, un dato de la realidad es el uso desmedido de estas medidas &or
&arte del E/ecutivo, &ues en este as&ecto no e(iste ma!or di$erencia en el
com&ortamiento de los "obiernos de la d*cada del ochenta ! el de los dos
&resididos &or el "obierno del in"eniero ?u/imori En este sentido, ?rancisco
E9E+9E%E< sostiene que se habr0a &roducido una suerte de @mutacin
constitucionalA, que habr0a contribuido a su veB a que los decretos de ur"encia
lo"raran &lena aunque anmala e(istencia entre nosotros2D> El mismo autor
&ro&one una serie de medidas &ara evitar el uso abusivo de esta atribucin
&residencial En &rimer lu"ar, se debe establecer una cate"or0a es&ecial de
norma &ara di$erenciar a los decretos de ur"encia de los decretos su&remos
ordinarios En se"undo lu"ar, se debe otor"ar a los decretos de ur"encia 6como
e$ectivamente lo ha hecho la 7arta vi"ente6 $uerBa de le!, que &ermita su
revisin o modi$icacin &or el Parlamento 'dicionalmente, es im&rescindible
&rivile"iar la @dacin de cuentaA que ha"a necesario el &ronunciamiento
&arlamentario ba/o &ena de caducidad de la norma dictada2D3
,ambi*n es &reciso ! /usto reconocer que la 7onstitucin vi"ente da un salto
cualitativo en relacin a su &redecesora de 19=9, en cuanto contiene la
&osibilidad de inter&oner accin de inconstitucionalidad en contra de los
decretos de ur"encia Esta "arant0a constitucional no $ue mencionada &or la
7arta de 19=9 sencillamente &orque no estaba en el es&0ritu de los le"isladores
de entonces la im&lementacin de normas un tanto at0&icas, como es el caso
de los re$eridos dis&ositivos En el caso de la 7onstitucin de 199>, el inc 3 del
arto 4DD corri"e este vac0o !, lue"o, el art 4D4
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
2D> E9E+9E%E< P%'EL+, ?rancisco: La Le"islacin Dele"ada ! los Decretos
de Er"encia
En La 7onstitucin de 199> 'n#lisis ! 7omentarios )& cit, & 15>
2D3 +bidem, && 1536152
$aculta al ,ribunal 7onstitucional &ara conocer ! resolver en instancia nica la
accin de inconstitucionalidad
El uso abusivo &or &arte del E/ecutivo de las medidas e(traordinarias ba/o la
modalidad de decretos de ur"encia, ha llevado a que al"unos analistas
&lanteen su eliminacin del ordenamiento constitucional &eruanD2D2 7reemos
que tal &osicin es e(trema 7omo lo sostenemos l0neas arriba, los decretos de
ur"encia $orman &arte de nuestra realidad constitucional ! su su&resin
"enerar0a un serio entram&amiento normativo El camino m#s adecuado 6&or el
que de$initivamente no transita la nueva 7onstitucin6 ser0a el encuadrar a los
decretos de ur"encia en su verdadera de$inicin doctrinaria ! asi"narle al
Parlamento las tareas de control con &laBo de &ronunciamiento es&ec0$ico &ara
le"itimar las medidas que con car#cter e(traordinadio tome el E/ecutivo
Por ltimo, un &roblema en la $rmula em&leada en este inciso es que los
decretos de ur"encia han sido concebidos de tal manera que esca&an al
control e( &ost del Parlamento Este control est# &revisto en otras
constituciones 2D;, de tal manera que se &ueda derivar la evaluacin de su
e(&edicin, &recisar su duracin ! sus e$ectos, e inclusive revisados
someti*ndolos a la rati$icacin &arlamentaria dentro de un &laBo inmediato
&osterior El inc 19 se8ala, sim&lemente, que @el 7on"reso &uede modi$icar o
dero"ar los re$eridos decretos de ur"enciaA Pero este criterio no se re$iere a
tr#mite de control al"uno sino sim&lemente a la $uncin ordinaria del 7on"reso
de dar le!es, modi$icarlas o dero"arlas
'rt0culo 115, 7orres&onde al Presidente de la %e&blica:
41 7onceder indultos ! conmutar &enas, E/ercer el derecho de "racia en
bene$icio de los &rocesados en casos en que la eta&a de instruccin ha!a
e(cedido el doble de su &laBo m#s su am&liatoria
44 7on$erir condecoraciones en nombre de la <acin, con acuerdo del
7onse/o de .inistros
4> 'utoriBar a los &eruanos &ara servir en un e/*rcito e(tran/ero M
43 E/ercer las dem#s $unciones de 9obierno ! administracin que la
7onstitucin ! las le!es le encomiendan
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
2D2 En traba/o interesante sobre el tema materia de an#lisis es el elaborado
&or PL'<'S, Pedro: Decretos de Er"encia ! .edidas E(traordinarias En WES
E, FE%W,'S, <Y =
Eniversidad 7atlica del Per Lima, 199>, && 1>>6125 El autor $ormula un
&ormenoriBado ! bien documentado an#lisis sobre la realidad /ur0dico6
constitucional de las medidas e(traordinarias ! los decretos de ur"encia Sin
embar"o, creemos que la conclusin <Y 1 a la que arriba resulta &reci&itada !
no se con dice con la realidad constitucional &eruana
2D; 7$r 7onstitucin Es&a8ola, arto 5; ! 7onstitucin ?rancesa, art 1;
En este bloque el inciso al que le otor"amos es&ecial im&ortancia es el que se
re$iere al derecho de indulto &residencial Para los &ro$esores %)D%+9EES !
SE%%'<) 6autores del varias veces reeditado Derecho Penal Es&a8ol6 tanto
la amnist0a como el indulto son mani$estaciones del derecho de "racia, es
decir, @del derecho del Estado, como nico titular del derecho a casti"ar, a
renunciar a todo o en &arte a la im&osicin de la &ena o, si !a ha sido im&uesta
&or los ,ribunales, a e(i"ir su cum&limientoA2D= Es &reciso anotar que las
&osiciones doctrinarias acerca de la am&litud del derecho de "racia no son de
todo coincidentes Los mismos autores citan a D)%'D), &ara quien el vocablo
T"raciaT tiene un si"ni$icado "eneral, que abarca la amnist0a, el indulto ! aun la
rehabilitacinK aunque otras veces T"raciaT im&lica una serie de indultos
&articulares, de los que estar0a e(ce&tuada la amnist0a2D5
Para los autores italianos ! al"unos contem&or#neos, el indulto slo e(iste
como cate"or0a "eneral Los alemanes utiliBan la &alabra 'mnestie &ara
cali$icar el indulto de una &luralidad de &ersonas que se hallan en el mismo
caso, mientras que la EinBelbe"nadi"un" es el indulto &articular Los $ranceses
distin"uen, &or su lado, entre amnistie, que hace desa&arecer las
consecuencias &enales de ciertos hechos delictuosos ! es de car#cter "eneral,
la "race amnistiante, en que la "racia concierne slo a individuos
determinados, ! la amnistie /udiciaire, que asocia las medidas de amnist0a a la
intervencin de los tribunales
Desde tiem&os &ret*ritos, el derecho de "racia ha sido considerado como
atributo de la soberan0a del Estado ! como la ca&acidad de *ste &ara e/ercer
una doble $uncin:
&or un lado, sancionar a quienes in$rin/an la le!K ! &or el otro, olvidar ! &erdonar
ciertos delitos ba/o condiciones es&eciales Se &uede identi$icar, inclusive, a
muchos autores que se o&usieron abiertamente a su im&lementacin &or /uB"ar
que si la &ena era /usta, acortada si"ni$icar0a un notorio abuso2D9 Es m#s,
%)EDE% sosten0a que @en un Estado bien or"aniBado, el indulto no debiera
ser sino una rara e(ce&cinA2l)
2D= %)D%+9EES, -os* ! SE%%'<), 'l$onso: Derecho Penal Es&a8ol Parte
9eneral 1=R Edicin, Editorial D!Xinson, .adrid, 199>, && ;=D6;=1
2DS D)%'D): El derecho &rotector de los criminales ,omo 11, .adrid, 191;,
& 3D= 7itado &or %)D%+9EESlSE%%'<), o& cit &;=1
2D9 Entre los adversarios cita D)%'D), o& cit, 3D4, a BE77'%+', P'<,,
SE%F'<, P'S,)%E,, D).P+E%%E, BE<,I'., ?EEE%B'7I !
?+L'<9+E%+ En claro e/em&lo le"al de o&osicin al derecho de "racia es el
7di"o $ranc*s de 1=91, que dis&uso que H&ara todos los cr0menes en que se
&roceda con intervencin de los /urados, queda abolido el uso de todo acto que
tienda a im&edir o sus&ender el e/ercicio de la /usticia criminal, el uso de
decretos de "racia, de remisin, de abolicin, de &erdn ! de conmutacin de
&enasA%)D%+9EESlSE%%'<), ibidem, & ;=4
21D %)EDE%, - Las doctrinas $undamentales sobre el delito ! la &ena, trad
?rancisco 9+<E%, .adrid, 1932, & 435
'nte ello, la doctrina &enal moderna ha admitido la necesidad de que,
e$ectivamente, se consa"re el derecho de "racia en las le"islaciones internas
En realidad, el &unto de a&o!o es realista ! re$le(ivo, &uesto que en la
actualidad nadie &odr0a estar en condiciones 6ni siquiera el &ro&io Estado6 de
ase"urar veredictos totalmente &er$ectos ! &enalidades irremisiblemente /ustas
En esa &ers&ectiva, la "racia corre"ir0a eventuales in/usticias
Es una tendencia tambi*n el es&eci$icar cada veB m#s el derecho de "racia,
entendiendo que abarca 6como !a lo de$inimos6 al indulto ! la amnist0a Ena
&rimera constatacin ser0a que as0 como la doctrina moderna se ha o&uesto a
la eliminacin del derecho de "racia, &or /uB"ar su car#cter redimente, del
mismo modo viene e(i"iendo que su e/ercicio se &roduBca sobre casos de cu!a
certeBa de /usticiabilidad se ten"a se"uridad En el sentido e(&uesto, las
muchas veces re&udiadas @"racias "eneralesA, como es el caso de la
amnist0a, tender#n a e(tin"uirse con$orme avancen las &osibilidades de certeBa
sobre la /usticia en su a&licacin En todo caso, se admite el derecho de "racia
"eneral &ara aquellas situaciones en que la amenaBa del Estado de Derecho
sea un dato ob/etivo que atente contra la se"uridad /ur0dica de una nacin,
ll#mese, &or e/em&lo, "uerras civiles &rovenientes de con$lictos armados
&rolon"ados211
Para la doctrina es&a8ola, la di$erencia sustantiva entre amnist0a e indulto
radica en que esta ltima $i"ura /ur0dica slo &uede ser a&licada en caso de que
e(ista una &ena im&uesta &or sentencia $irme
En se"undo lu"ar, un elemento &ara el an#lisis es la di$erencia de &tica tanto
de la amnist0a como del indulto 'qu*lla suele tener una a&licacin de car#cter
&ol0tico, mientras que el indulto se &rocesa &ara quienes ha!an cometido
delitos comunes <o &uede &ues, con$undirse una conducta que a$ecta al
Estado en t*rminos &ol0ticos 6ll#mese o&iniones u otras actividades que
trans"reden los m#r"enes constitucionales6 con acciones que no con$i"uran
sino un hecho criminal, comn, at0&ico ! anti/ur0dico )tra di$erencia sustantiva
es que la amnist0a es una medida de car#cter ob/etivo que tiene en cuenta la
in$raccin, en tanto que el indulto se a&lica en consideracin a la &ersona !
valora criterios sub/etivos
En el Per el derecho de "racia $orma &arte de nuestra 7onstitucin histrica,
aunque no siem&re se di$erenci a la amnist0a del indulto La 7onstitucin de
19=9 ado&t esta &osicin di$erenciada 214 Por su &arte, la 7arta de 19>>
otor"aba el derecho de indulto &residencial slo &or v0a de e(ce&cin, en caso
que el 7on"reso se encontrase en receso 2l> La 7onstitucin de 194D
dele"aba e(clusivamente el derecho de "racia al 7on"reso 213, 1D mismo que
las 7artas de 15;=, 15;D, 152; M 15>9212 Las 7artas de 15>3, 1545 M 154;
se"u0an el mismo tem&eramento, &ero concedi*ndole al Presidente de la
%e&blica la $acultad de conmutar la &ena ca&ital 21l; ?inalmente, La
7onstitucin de 154> otor"aba el derecho de "racia, como $acultad e(clusiva,
al 7on"resD2l=
QQQQQQQQQQQQQQQQQ
211 %)D%+9EES SE%%'<): )& cit, & ;=4
214 7$r arto 411, dnc 4>
El an#lisis del constitucionalismo &eruano nos indica que la di$erenciacin
conce&tual entre la amnist0a ! el indulto tard en reconocerse 'dem#s, en la
evolucin del indulto &oco a &oco se necesit que se con$i"urasen una serie de
requisitos &ara su viabilidad, como &or e/em&lo la buena conducta, el
cum&limiento de una &arte si"ni$icativa de la condena, edad avanBada o
en$ermedad de los bene$iciados La tendencia moderna requiere, i"ualmente,
que se e(ce&ten de este bene$icio cie11Ds casos mu! &untuales, como el
terrorismo ! el narcotr#$ico
Es &reciso concordar el inciso que comentamos con dos normas
com&lementarias
La &rimera de ellas es la Le! <C 4;3=5, &ublicada el 13 de /unio de 1992, en
virtud de la cual se e(clu!e del bene$icio del indulto a los autores del delito de
secuestro a"ravado, &revisto en el ltimo &#rra$o del art 124 del 7di"o Penal
La se"unda norma es la Le! <C 4;;22, &ublicada el1= de a"osto de 199=,
mediante la cual se crea una 7omisin 'd6hoc encar"ada de evaluar, cali$icar !
&ro&oner al
21> 7onstitucin de 19>>, arto 14>: Son atribuciones del 7on"reso, inc 44:
E/ercer el derecho de "racia Slo durante el receso del 7on"reso, el Poder
E/ecutivo &uede conceder indulto a los condenados &or delitos &ol0tico6sociales
213 7onstitucin de 194D, art, 5>: Son atribuciones del 7on"reso, inc: 4D:
7onceder amnist0as e indultos
212 7onstitucin de 15;=, art 29: Son atribuciones del 7on"reso, inc 49:
7onceder amnist0as, mandar cortar los /uicios &ol0ticos &endientes ! &oner en
libertad # los detenidos 7onstitucin de 15;D, arto 29: Son atribuciones del
7on"reso, inc 19: 7onceder amnist0as * indultos 7onstitucin de 152;, arto
22: Son atribuciones del 7on"reso, inc 15: 7onceder amnist0as * indultos
7onstitucin de 15>9, art 22: Son atribuciones del 7on"reso, inc12: 7onceder
amnist0as * indultos
21; 7onstitucin de 15>3, art 21: Son atribuciones del 7on"reso, inc 41:
7onceder amnist0as e indultos "enerales cuando e(i/a la conveniencia &blica !
nunca a &articularesK arto 52: Son atribuciones del Poder E/ecutivo, inc >1:
Puede conmutar # un criminal la &ena ca&ital, &revio in$orme del tribunal /ueB
de la causa, siem&re que concurran "raves ! &oderosos motivos, ! que no
sean los casos e(ce&tuados &or la le! 7onstitucin de 1545, art 35: Son
atribuciones del 7on"reso, inc 44: 7onceder amnist0as * indultos "enerales,
cuando lo e(i/a la conveniencia &blicaK art 9D: Son atribuciones del Poder
E/ecutivo, inc >D: Puede conmutar la &ena ca&ital, &revio in$orme del tribunal
/ueB de la causa, siem&re que concurran "raves ! &oderosos motivos, ! que no
sean los casos e(ce&tuados &or la le! 7onstitucin de 154;, arto 3>: El
tribunado tiene la iniciativa, inc1;: En conceder indultos "eneralesK arto 49: Las
atribuciones del Presidente de la %e&blica son, inc 49: 7onmutar las &enas
ca&itales decretadas # los reos &or los tribunales
21= 7onstitucin de 154>, arto ;D: Son $acultades e(clusivas del 7on"reso, inc
4: 7onceder indultos "enerales &articulares
Presidente de la %e&blica, en $orma e(ce&cional, la concesin del indulto,
&ara quienes se encuentren condenados &or delitos de terrorismo o traicin a la
&atria, en base a elementos &robatorios insu$icientes que &ermitan a la
7omisin &resumir, raBonablemente, que no habr0an tenido nin"n ti&o de
vinculacin con elementos, actividades u or"aniBaciones terroristas El
dis&ositivo de re$erencia es mu! im&ortante, habida cuenta de la cantidad de
&ersonas in/ustamente condenadas, &or el a&resuramiento es&ecialmente del
$uero militar Los &rocesos sumarios a los que se autoriB a este $uero
carecieron, ob/etivamente, de la "arant0a del debido &roceso La 7omisin de
indultos ha realiBado un buen traba/o, habi*ndose liberado, en virtud de esta
le!, a un nmero im&ortante de inocentes
?inalmente, /uB"amos conveniente &oner al"unas l0neas res&ecto del inc 43
del art0culo ba/o comentario, que trata de la atribucin del Presidente de la
%e&blica de e/ercer @las dem#s $unciones de 9obierno ! administracin que la
7onstitucin ! las le!es le encomiendanA Este dis&ositivo debe leerse
con/untamente con el inc > del arto 115, que dele"a en el Presidente la
$acultad de diri"ir la &ol0tica "eneral del "obierno
Las normas citadas rati$ican de manera indubitable que la 7onstitucin vi"ente
encar"a la "estin del "obierno al Presidente de la %e&blica, el que deber#
e/ercer tal atribucin dentro del marco constitucional Esta es una &rueba m#s
que rati$ica el conce&to de concentracin de &oder ! de $unciones del
Presidente de la %e&blica El inc 43 se re$iere &recisamente a este e/ercicio
7omo se sabe, en el te(to constitucional est#n transversal mente incor&oradas
una serie de atribuciones que no necesariamente est#n es&eci$icadas en el arto
115
CA&ITULO HIII
EL CON$EEO DE "INI$TRO$
Dentro de la estructura del Estado dis&uesta &or la 7onstitucin de 199> se
encuentra la institucin ministerial Es im&ortante se8alar, en &rinci&io, que la
ubicacin constitucional de los ministros ! el ti&o de res&onsabilidad de *stos
en el e/ercicio del "obierno, son dos as&ectos $undamentales &ara la
caracteriBacin del r*"imen &ol0tico 7l#sicamente la cuestin se res&ond0a
&recisando el ori"en del ministro ! en $uncin de ello se establec0an las
cate"or0as: r*"imen &residencial o &arlamentario Las combinaciones o
modalidades son en realidad m#s com&le/as, habiendo en la &r#ctica
desa&arecido las $ormas &urasK as0 lo reconoce el Derecho 7onstitucional
7om&aradD2l5
En el constitucionalismo &eruano los ministros han carecido de un tratamiento
adecuado, debido tal veB al e(cesivo &rota"onismo del Presidente de la
%e&blicaK a ese &residencialismo que neutraliB el r*"imen mi(to que
dise8aron las 7onstituciones
.anuel Ficente F+LL'%'<, considerado, con /usta raBn, como el verdadero
&ro&ulsor de los estudios sobre los ministros ! el 7onse/o de .inistros en el
Per, hiBo el an#lisis cr0tico m#s acertado de esta institucin, se8alando la $alta
de concrecin, de identidad e inclusive de &oder de estos /e$es de &orta$olio,
que deben su ori"en a la con$ianBa del Presidente de la %e&blica, &ero que
sin embar"o el 7on"reso &uede inter&elar ! censurar Esta ha sido la tendencia
natural de la 7onstitucin &eruana en lo que Tse re$iere a los ministrosK
inclusive, la 7onstitucin de 19=9, que se anunciaba &ro"resista, no introdu/o
nin"una modi$icacin sustantiva al res&ecto
La nueva 7onstitucin &eruana, se"n al"unos de sus de$ensores, ha
$ortalecido la $i"ura del -e$e de 9abinete La a$irmacin no tiene res&aldo en el
te(to constitucional ! menos en la &r#ctica &ol0tica de estos d0as <unca en el
Per los ministros tuvieron menos &oder que ba/o el "obierno del Presidente
?u/imori En realidad, el 7a&0tulo F de la 7onstitucin que trata sobre el
7onse/o de .inistros lo que ha &roducido es un h0brido, que enca/a mal en la
estructura del con/unto del modelo, &orque no articula adecuadamente con un
Parlamento disminuido, que tericamente interviene &ara dar+e una es&ecie de
voto de investidura Por otro lado, el 7onse/o de .inistros, tal como ha sido
dise8ado, carece de la &osibilidad de or"aniBarse como un sistema de
direccin
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
215 %EB+)WBE%<'LES: )& cit, & 3D>
! "estin, en el que los ministros ten"an al"una ca&acidad de iniciativa &ro&ia
con relacin al Presidente de la %e&blica
,al como lo hemos analiBado l0neas arriba, el modelo &ol0tico contenido en la
7arta vi"ente es tericamente &residencial6&arlamentario, &ero con
&reeminencia absoluta del Presidente de la %e&blica sobre los dem#s r"anos
del Estado En el esquema traBado, &oco es&acio queda &ara una institucin
como la Presidencia del 7onse/o de .inistros ! menos an &ara lo que de$ini
el doctor 7arlos ,)%%ES ! ,)%%ES L'%' 6mentor &rinci&al de la nueva
7onstitucin6 como @"obierno de 9abineteA De acuerdo con el te(to
constitucional, el Presidente de la %e&blica es -e$e de Estado ! a la veB -e$e
de 9obiernoK &or ello, es *l quien conduce la "estin de 9obierno, siendo sus
ministros sim&les colaboradores o secretarios ' su veB 6! se"n el &ro&io te(to
constitucional6 el Presidente del 7onse/o de .inistros no es sino @&ortavoB
autoriBado del 9obiernoA Lart 14>, inc 1J NQuiere decir que se convierte en
una es&ecie de /e$e de &rensa del PresidenteO La e(&resin no es la m#s
&ertinente, si es que el car"o tiene $unciones &ro&ias <o obstante, el doctor
7I+%+<)S S),) de$ine al actual r*"imen &ol0tico &eruano como @ministerialA,
a"re"ando adem#s que @en la nueva 7onstitucin hemos dise8ado me/or que
nunca nuestro r*"imen ministerialA2+9 <o com&artimos su &unto de vista
El ori"en histrico del "abinete &roviene de la e(&eriencia brit#nica, a &artir de
la necesidad de instalar el 7onse/o Privado del %e! 7omo 1D recuerda
?E%<'<DES SE9'D), la institucin m#s relevante de esta *&oca Lsi"lo G+FJ
$ue el 7onse/o Privado que, al se&ararse del Parlamento, asumi una
/urisdiccin &ro&ia, di$erente de la del ,ribunal Parlamentario, esto es, de la que
ten0a la 7#mara de los Lores
El &a&el del 7onse/o su$rir# una sustancial variacin con la dinast0a de los
,udor:
@' &artir de ese momento, la historia del 7onse/o es la historia de la
su&remac0a real virtualmente e/ercida &or un cuer&o de ministros que hab0a
de/ado de ser un obst#culo a la voluntad del %e! De ese modo, el 7onse/o se
convertir# en el canal &or el que &asaban las rdenes realesA24C Este es el
ori"en histrico del 7onse/o de .inistros
Esta caracteriBacin sirvi &ara que, con el &aso de los a8os, el 9obierno de
9abinete 6al que errneamente con$unden los &romotores de la 7arta &eruana
de 199>6 se trans$ormara en 9ran Breta8a en el e/e central del sistema &ol0tico
-E<<+<9S sosten0a lo si"uiente: @,he 7abinet is the core o$ the British
constitutional s!stemA Esto es, el "abinete es el coraBn, el alma, el centro del
sistema constitucional brit#nicD241
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
219 7I+%+<)S S),), Enrique: )& cit & 432
24D ?E%<'<DES SE9'D), ?rancisco: El %*"imen Pol0tico Brit#nico En
%e"0menes &ol0ticos actuales L-uan ?E%%'<D) B'D+', 7oordinadorJ
Editorial ,ecnos, .adrid, 1992 && =965D
241 -E<<+<9S, +vor: 7abinet 9overnement >1 Edicin 7ambrid"e 19;9 &
2
)ri"inalmente, el constitucionalismo &eruano &ara esta materia trat se se"uir
el modelo $ranc*s, del cual tom &arcialmente al"unos as&ectos Eno de los
temas que nunca qued bien de$inido $ue &recisamente el #mbito ministerial,
&ues la tendencia &arlamentarista euro&ea no cua/ en el Per Solamente la
7onstitucin de 154; se acerc al r*"imen norteamericano, &ues mencionaba
a los @Secretarios del Des&achoA, ba/o las rdenes del Fice&residente La
&ro&uesta, i"ualmente, no cal
Se"n el modelo $inalmente se"uido, el Presidente de la %e&blica es quien
nombra al Presidente del 7onse/o de .inistros ! lue"o, a &ro&uesta de *ste,
desi"na al "abinete
En verdad, debiera tenerse en cuenta las consecuencias de esta $rmula, &ues
en la teor0a &ol0tica ! constitucional el "abinete tiene un cam&o &ro&io de
accin ! de&ende de la con$ianBa del Parlamento En ?rancia este dise8o
re&resent un "rado avanBado de estabilidad &ara el sistema &ol0tico, &ues el
-e$e de Estado asume las tareas de arbitra/e inter6r"anos ! otras $unciones
constitucionales, que trascienden la "estin de su Primer .inistro, que es
&ro&iamente el encar"ado del "obierno .arcel P%EL), a&unta al res&ecto
que los ministros, en tanto cuer&o est#n encar"ados colectivamente de la
conduccin del Estado, ! en tanto res&onsabilidad individual, de un sector de la
'dministracin244 Desde lue"o, en el Per la ado&cin de la $rmula ha sido
meramente $ormal, &orque el Presidente del 7onse/o de .inistros /e$atura
6tericamente6 el "abinete &ero no el "obierno
El Primer .inistro en un 9obierno de 9abinete e/erce las tareas &ro&ias de la
"estin "ubernamentalK tiene, &or tanto, &reeminencia sobre los dem#s
ministros La 7onstitucin ?rancesa de 1925, &or e/em&lo, establece que el
"obierno determina ! diri"e la &ol0tica de la <acin ! dis&one de la
administracin ! de la $uerBa armada
Desde esa &remisa, el Primer .inistro es quien diri"e la accin de "obierno, es
res&onsable de la de$ensa nacional, cuida de la e/ecucin de las le!es !,
adicionalmente, e/erce la &otestad re"lamentaria ! e$ecta los nombramientos
&ara los car"os civiles ! militares 7omo es $#cil de constatar, la nueva
7onstitucin &eruana no le asi"na nin"una de las $unciones arriba detalladas al
Presidente del 7onse/o de .inistros Es m#s, el arto 144 es su$icientemente
claro al dis&oner que es el Presidente de la %e&blica quien nombra ! remueve
al Presidente del 7onse/o ! a los dem#s ministros .al &odr0a entonces
denominarse al r*"imen dise8ado como uno de car#cter @ministerialA
Pero adem#s, el Presidente de la %e&blica rene todas las $acultades del
"obierno de la <acin, lo cual relativiBa el encar"o de la direccin ! titularidad
de los servicios &blicos con$iados a los ministros
En dato cierto de la realidad constitucional &eruana es que desde la
instauracin de la Presidencia del 7onse/o de .inistros en 152; esta institucin
$ue siem&re
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
244 P%EL),, .areel: +nstitutions &olitiques e Droit 7onstitutionnel DalloB,
Par0s, 19;>, &;==
@&rotocolaria, $uncional ! decorativaA, como lo anota Domin"o 9'%7+'
BEL'E<DE24> La &r#ctica &ol0tica ha re$rendado esta a$irmacin, &ues en
esencia el Presidente del 7onse/o de .inistros siem&re ha de&endido de los
estados de #nimo del Presidente ! ha servido de $usible &ara a$rontar las crisis
&ol0ticas, sin derecho de ob/ecin o de r*&lica La 7arta de 199>, si bien es
cierto intenta darle un ma!or &eso $uncional a la institucin del 7onse/o de
.inistros, no &lantea soluciones adecuadas &ara tal ob/etivo Es di$0cil que ello
suceda en una 7onstitucin llena de normas que re$uerBan las atribuciones !
&rerro"ativas del Presidente de la %e&blica ! que no contra&esa
adecuadamente las $unciones de los dem#s r"anos del Estado Es &or ello
que, como ha advertido ?E%<'<DES SE9'D), las innovaciones incor&oradas
&or la nueva 7arta no van a alterar en modo si"ni$icativo el marco
&ree(istente243
Debemos recalcar que el rol disminuido de los ministros viene como correlato
de la concentracin de &oderes en el Presidente de la %e&blica, hecho que
deriva tanto de su ubicacin ! ba/o &er$il constitucional, como de una &r#ctica
que los subordina al Presidente ! los convierte en blanco vulnerable del
Parlamento -usto es reconocer, sin embar"o, que *ste no es un &roblema
ori"inado e(clusivamente en la 7onstitucin de 199>, ni mucho menos en la de
19=9 <uestras 7artas no han lo"rado resolver lo que tradicionalmente ha sido
la &arte m#s vulnerable del sistema &ol0tico &eruano: los ministros, a quienes la
7omisin Fillar#n de 19>1 !a cali$icaba de @sim&les conse/eros !
colaboradores del PresidenteA dentro de un h0brido que tend0a al desarme del
EstadD242
7omo !a lo di/imos, la &uesta en &r#ctica de la 7onstitucin de 199> con$irma
nuestro &lanteamiento, &ues el status del 7onse/o de .inistros no ha variado
en nada ! el Presidente de la %e&blica contina siendo el "ran director del
coro ! de la orquesta En este sentido, /uB"amos o&ortuno citar un &#rra$o de
don .anuel Ficente F+LL'%'< que recobra &lena vi"encia, recordado &or el
traba/o &recitado de 9'%7+'BEL'E<DE:
@La conclusin que se8alan los hechos e(&uestos, es que la institucin de la
Presidencia del 7onse/o de .inistros no tiene la utilidad ni la im&ortancia en
que &ensaron sus autores El volumen &ol0tico del Presidente de la %e&blica
no de/a sitio al Presidente del 7onse/o La Presidencia del 7onse/o, d*bil de
nacimiento, est# casi atro$iada El caso se halla dentro de la l"ica del sistema
de "obierno &residencial que e(clu!e como e(tica e inada&table
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
24> 9'%7+' BEL'E<DE, Domin"o: ,eor0a ! Pr#ctica de la 7onstitucin
Peruana ,omo 1 ED+LL+ S' Lima, 1959, & 12>
243 ?E%<'<DES SE9'D), ?rancisco: El <uevo )rdenamiento 7onstitucional
del Per
En La 7onstitucin de 199> 'n#lisis ! 7omentarios )& cit, & 3=
242 F+LL'%'<, .anuel Ficente: 'nte&ro!ecto de 7onstitucin de 19>1
,alleres 9r#$icos Fillanueva Lima, 19;4, & 35
la e(istencia de un -e$e de 9abinete que &osea al"o m#s sustancial que un
t0tulo de honor ! &recedenciaA24;
Pero si la 7onstitucin de 199> no acierta a &ro&oner una me/or ubicacin de
los ministros en cuanto institucin de "obierno, no es menos evidente que su
situacin concreta ho! en d0a re$le/a un constante decrecimiento de su
im&ortancia 'l"unos ministerios, en el conte(to del modelo de &rivatiBacin
que im&ulsa la 7onstitucin, han &erdido su anterior ca&acidad de "estin Es
el caso del .inisterio de ,raba/o o del .inisterio de Salud, &or citar solamente
dos e/em&los Pero m#s si"ni$icativo es que en el &roceso de re$orma del
Estado que se ha &uesto en e/ecucin, las orientaciones ! cambios ten"an
como e/es estructuras sist*micas, o$icinas de su&ervisin de los servicios
&blicos &rivatiBados ! de control, desde donde se e(&resa lo &rinci&al de la
accin del Estado Feamos los art0culos res&ectivos
1 Los $er9icios &<4licos % el Re-rendo "inisterial
Art*culo 119+, La direccin % la 6estin de los ser9icios p<4licos estn
con-iadas al Conse?o de "inistrosA % a cada "inistro en los asuntos @ue
competen a la cartera a su car6o+
Si $uera &osible hacerla en $orma aislada, &odr0a sostenerse que el &resente
art0culo inicia lcidamente el tratamiento del 7onse/o de .inistros ! de los
ministros en $orma individual En e$ecto, el arto 119 de$ine el cam&o de accin
del car"o ministerial ! del "abinete en su con/unto Se menciona que la
direccin ! "estin de los servicios &blicos recaen en el 7onse/o de .inistros
En este as&ecto se &roduce una variacin en relacin a la 7arta &recedente,
&ues la obli"acin de diri"ir ! "estionar los servicios &blicos no solamente
recae en cada ministro &or se&arado, sino tambi*n en el 7onse/o de .inistros
'nteriormente se hac0a re$erencia 6en cuanto a la "estin de los servicios
&blicos6 solamente a los ministros, cada cual desde el cam&o de accin
"ubernativa en el que se desenvolviera 7on este en$oque lo que
a&arentemente se habr0a buscado es re$orBar el traba/o de equi&o ! una
&artici&acin "eneral del 7onse/o de .inistros sobre el con/unto de los
servicios &blicos
Los servicios &blicos, a decir de 7arlos ?' M,, se encuentran re"lados
/ur0dicamente, a di$erencia de los actos "enerales de "obierno, que tienen
naturaleBa eminentemente &ol0tica24= La im&ortancia de los servicios en el
conte(to de la 'dministracin Pblica
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
24; F+LL'%'<, .anuel Ficente: P#"inas Escondidas Lima, 19;4, & 59
7itado &or 9'%7+' BEL'E<DE, Domin"o: )& cit, & 123
24= ?'M,, 7arlos: Derecho Pol0tico Editorial 'beledo6Perrot S' Buenos
'ires, 19=>, &3>;
es evidente, &ues mediante ellos el Estado am&ara ! brinda asistencia a la
&oblacin en su con/unto &ara sus m#s diversas necesidades 7onviene
recordar, asimismo, que la accin de los ministros no se circunscribe a lo que
se denomina su des&acho El crecimiento del Estado ! de las demandas de
servicios ha ocasionado la creacin de mlti&les or"anismos de autonom0a
relativa, en los que se e(&resa la actividad $inanciera del Estado, aun cuando
esta modalidad tiende a reducirse Esta red convierte al ministro en /e$e del
sector
Sin embar"o, el te(to ba/o comentario es en la &r#ctica letra muerta Para nadie
es un secreto el constatar que el verdadero director ! "estor de los servicios
&blicos es el Presidente de la %e&blica La tendencia hacia la que se inclina
el sistema &ol0tico &eruano dise8ado &or la 7arta vi"ente, es que el Presidente
no solamente ha"a uso ! abuso de las $acultades que la 7onstitucin le
reconoce, sino que tambi*n sea la $i"ura dominante en cada sector ministerial
La e(&eriencia que con$irma este &lanteamiento es &recisamente la del
"obierno del in"eniero ?u/imori, que ha recortado en la &r#ctica las
&rerro"ativas que la 7onstitucin les reconoce a los ministros 's0, quien
constru!e escuelas es el Presidente de la %e&blica 6a trav*s de un
ele$anti#sico .inisterio de la Presidencia, que &or lo dem#s rene casi el 42Z
del Presu&uesto de la %e&blica6 ! no el .inisterio de EducacinK quien
dis&one la construccin de carreteras es el Presidente ! no el .inisterio de
,rans&ortesK en $in, quien decide qu* canales de re"ad0o abrir ! los inau"ura es
tambi*n el Presidente de la %e&blica ! no el .inisterio de '"ricultura <os
encontramos &ues, ante una concentracin &o&ulista e inor"#nica de
decisiones en manos del Presidente de la %e&blica, que a$ecta al
$uncionamiento de la democracia !a elementales criterios en lo que se re$iere al
e/ercicio del &oder
La 7onstitucin establece que cada ministro asume los asuntos que com&eten
a la cartera a su car"o Esto en la &r#ctica no es as0 Podemos citar un e/em&lo
que sustenta lo anotado <os re$erimos al Decreto Le! <C 4222;, Le! )r"#nica
del .inisterio de la Presidencia, &romul"ada &or el Presidente de la %e&blica
el 11 de /unio de 1994 .ediante este dis&ositivo se establece que el re$erido
.inisterio se ocu&ar# de atender las necesidades de la &oblacin a trav*s del
desarrollo de obras de in$raestructura b#sica ! &ro"ramas sociales Para ello se
le autoriBa a que $ormule &ol0ticas de desarrollo en aquellos servicios que en
realidad debieran ser de com&etencia de otros ministeriosK es el caso de los
servicios de a"ua &otable ! alcantarillado, &ro"ramas de habilitacin urbana !
construccin de viviendas, &ol0ticas ! &ro!ectos de in$raestructura educativa !
de salud, coo&eracin t*cnica internacionalK ! se le encar"a hasta la
administracin del &atrimonio mobiliario e inmobiliario del Estado
La le! a la que hemos hecho mencin si"ue vi"ente 6como otras normas
i"ualmente im&ulsadas &or el E/ecutivo que son contrarias a la 7onstitucin6
&ese a la entrada en vi"or de la nueva 7arta Pol0tica Ello demuestra que el
7onse/o de .inistros dise8ado &or el vi"ente te(to constitucional no tiene
nin"n &eso en la estructura del Estado, &ues en la &r#ctica es el .inisterio de
la Presidencia el verdadero or"anismo encar"ado de la direccin ! "estin de
los servicios &blicos
Art*culo 1/8+, $on nulos los actos del &residente de la Rep<4lica @ue
carecen de re-rendacin ministerial+
El Presidente de la %e&blica en el ordenamiento constitucional &eruano es
/ur0dica ! &ol0ticamente irres&onsable &or los actos que tome o decisiones que
asuma Es &or ello que sur"e la necesidad de la re$rendacin ministerial6
re$rendata o contresein" en ?rancia6 que es una $i"ura t0&ica del r*"imen
&arlamentario .ediante ella, todos los actos escritos del -e$e de Estado son
re$rendados &or uno o varios ministros, quienes se8alan as0 su colaboracin en
esos actos ! com&rometen con ello su res&onsabilidad &ol0tica ante el
Parlamento
NQu* sucede si al"n acto del Presidente de la %e&blica al que se re$iere la
7onstitucin carece de re$rendacin ministerialO Es nulo de &leno derecho Es
decir, el acto /ur0dico ser# ine$icaB, como si no e(istiera, &ues &rovendr# de la
ausencia de una condicin de $orma requerida &ara su valideB Debe &recisarse
que nos estamos re$iriendo, tal como &arece ser el sentido de la 7onstitucin, a
la nulidad &or ausencia de una condicin de $orma, que en este caso es la
ausencia del re$rendo ministerial
4 7on$ormacin ! %emocin del 7onse/o de .inistros
Art*culo 1/1+, Los ministros# reunidos# -orman el Conse?o de "inistros+ La
le% determina su or6ani:acin % -unciones+
El 7onse/o de .inistros tiene su Presidente 7orres&onde al Presidente de la
%e&blica &residir el 7onse/o de .inistros cuando lo convoca o cuando asista a
sus sesiones
El 7onse/o de .inistros es la instancia m#(ima de deliberacin ! toma de
decisiones &ara asuntos de inter*s "eneral Es un r"ano colectivo en el que
las decisiones se toman en comn En los re"0menes &arlamentarios la cabeBa
visible de este r"ano colectivo es el -e$e de 9obierno, que se di$erencia
constitucionalmente del -e$e del Estado La denominacin del -e$e de 9obierno
var0a se"n la cali$icacin que le d* cada ordenamiento constitucional: en unos
&a0ses se le denomina Primer .inistro o Presidente del 7onse/o, ! en otros
7anciller En ?rancia las reuniones del "abinete que se llevan a cabo sin la
&resencia del -e$e del Estado son llamadas @7onse/os de 9abineteA, mientras
que las sesiones a las que asiste el Presidente de la %e&blica son
denominadas @7onse/os de .inistrosA
En los re"0menes &residenciales &uros, como es el caso de Estados Enidos, la
situacin de los ministros var0a considerablemente En &rinci&io, el Presidente
de la %e&blica es a la veB -e$e del Estado ! -e$e del 9obierno ! e/erce
&lenamente sus &oderes Los ministros 6que son denominados @secretariosA6
son colaboradores directos del Presidente ! conse/eros mu! &untuales en el
&lano "ubernamental <o e(iste el 7onse/o de .inistros, &ues los ministros no
$orman en con/unto un r"ano colectivo La res&onsabilidad de las decisiones
com&ete al Presidente de la %e&blica, quien eventualmente &uede reunir a
sus ministros &ara solicitarles o&inin o comunicarles sus determinaciones
Sostiene -uan 9'%7+' 7),'%EL) que los Secretarios E/ecutivos LministrosJ
tienen en los Estados Enidos, como consecuencia de los &ro"ramas que cada
uno de los de&artamentos &retende realiBar, una multi&licidad de &otenciales
aliados ! enemi"os, lo cual no atenta contra la estabilidad del sistema Los
Secretarios de&enden tambi*n de la coo&eracin del Le"islativo, lo cual su&one
contar con el a&o!o &ara la realiBacin de sus &ro"ramas de&>11amentales,
de un nmero de di&utados ! senadores im&ortante:
@,odo ello "enera una com&le/a estructura relacional con $uertes tendencias
centr0$u"as, &ara cu!o control los di$erentes &residentes han ido constru!endo,
desde la *&oca del <e[ Deal, un com&le/o institucional inmediatamente
vinculado al Presidente, ! del que *ste se sirve &ara controlar ! realiBar su
&ro"rama &residencialA245 Estas o$icinas no son otras que el @E(ecutive
)$$ice o$ the PresidentA, el @Bureau o$ the Bud"etA, el @7ouncil o$the Economic
'dvisersA, el @<ational Securit! 7ouncilA, el @<ational 'eronautics and S&ace
7ouncilA, el @)$$ice o$Economic )&&ortunit!A ! el @7ouncil o$Environmental
Qualit!A
En el caso &eruano, la 7arta de 199> otor"a la &otestad de &residir el 7onse/o
de .inistros al Presidente de la %e&blica, cuando *ste lo convoque o asista,
eventualmente, a sus reuniones ,al &rerro"ativa se ale/a de la conce&cin del
9obierno de 9abinete En teor0a, el art 141 autoriBa t#citamente que sea el
Presidente del 7onse/o de .inistros quien convocKKa a sesin, cuando *sta no
es convocada &or el Presidente de la %e&blicaK sin embar"o, esta &osibilidad
deviene en mero $ormalismo En la &r#ctica es el Presidente de la %e&blica
quien habitualmente lo hace, quien se8ala la a"enda a tratar ! quien en todo
caso, al asistir re"ularmente a las sesiones, las &reside
Por lo dem#s, siendo en el caso &eruano el Presidente de la %e&blica -e$e de
Estado ! -e$e de 9obierno, la denominacin ! $acultades del Presidente del
7onse/o de .inistros tienen un valor secundario, &ues la 7onstitucin no
&retende una bice$alia de "obierno Por tanto, el 7onse/o de .inistros ! su
Presidente est#n /er#rquicamente subordinados al Presidente de la %e&blica,
al que le deben el car"o Esto si"ni$ica con toda claridad que el 7onse/o de
.inistros en el r*"imen de la 7arta &eruana no constitu!e en s0 mismo un
r"ano de "obierno
Art*culo 1//+, El &residente de la Rep<4lica nom4ra % remue9e al
&residente del Conse?o+ Nom4ra % remue9e a los dems ministros# a
propuesta % con acuerdo# respecti9amente# del &residente del Conse?o+
El &resente te(to es co&ia literal del arto 41; de la 7onstitucin de 19=9 El
art0culo no hace m#s que rati$icar de manera directa la de&endencia $uncional
del Presidente del 7onse/o ! de los dem#s ministros en relacin al Presidente
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
245 9'%7+' 7),'%EL), -uan: El %*"imen Pol0tico de los Estados Enidos
En %e"0menes &ol0ticos actuales )& cit & 2=4 Fer tambi*n 1+LS)<, -ames:
El 9obierno de los Estados Enidos Editorial Limusa S' .*(ico, 1994
de la %e&blica El ori"en de su mandato ! el t*rmino del mismo est#n
condicionados al ma!or o menor "rado de con$ianBa que les e(&rese el
Presidente, &uesto que no tienen 6salvo una u otra obli"acin m#s bien
re"lamentaria ! $orma+6 nin"n ti&o de relacin con el 7on"reso
Por lo dem#s, este dis&ositivo con$irma el car#cter $orBado ! e(tra8o al modelo
del voto de investidura al que se re$iere el art 1>D de la 7arta
Sin lu"ar a dudas, el r*"imen dise8ado ori"ina una de&endencia total !
absoluta de los ministros, &ues el rol que se les asi"na ! la "estin que asuman
se encuentran &ermanentemente amenaBados &or el retiro de la con$ianBa
&residencial !, consecuentemente, &or la remocin del car"o Esto ltimo es
an m#s "rave en el caso del Presidente del 7onse/o, &ues su $i"ura se
convierte en o&aca ! disminuida, como se &uede concluir a la luB de las ltimas
e(&eriencias de "obierno ! del modelo dise8ado &or casi todas nuestras 7artas
Pol0ticas
> El Presidente del 7onse/o de .inistro
Art*culo 1/3+, Al &residente del Conse?o de "inistros# @uien puede ser
ministro sin cartera# le corresponde!
1 Ser, des&u*s del Presidente de la %e&blica, el &ortavoB autoriBado del
9obierno
4 7oordinar las $unciones de los dem#s ministros
> %e$rendar los decretos le"islativos, los decretos de ur"encia ! los dem#s
decretos ! resoluciones que se8alan la 7onstitucin ! la le!
.anuel Ficente F+LL'%'< &lanteaba, desde 19>1, la necesidad de encar"arle
la Presidencia del 7onse/o de .inistros a un ministro sin cartera La &ro&uesta
era inte"ral ! &asaba &or la necesidad de equilibrar la &osicin del Presidente
del 7onse/o, a $in de @uni$icar, orientar ! vi"ilar la &ol0tica ! la administracinA
F+LL'%'< sosten0a, asimismo, lo im&erativo que si"ni$icaba el desi"nar un
verdadero /e$e &ara el 7onse/o de .inistrosK as0, *ste adquirir0a @unidad ! vi"or
cor&orativo, &ara &oder cum&lir su &a&el de colaborador del &oder &ersonal del
Presidente de la %e&blicaA249
Iuel"a decir que estas su"erencias no han sido tomadas en cuenta &or
nin"una de las tres ltimas constituciones, aun cuando la 7arta de 199> ha
avanBado sobre las anteriores al autoriBar que el Presidente del 7onse/o de
.inistros &ueda ser un ministro sin cartera
En verdad, la &osibilidad de ser Presidente del 7onse/o de .inistros sin tener
que asumir una cartera, es una e(ce&cin a la re"la Esta $i"ura en el art 119,
que dis&one que los ministros se ocu&an de los servicios &blicos @en los
asuntos que com&eten a la cartera a su car"oA Pr(ima a cum&lir cinco a8os, c
a e(ce&cin no se ha a&licado
Los &residentes del 7onse/o de .inistros nombrados &or el -e$e de Estado,
han tenido siem&re una cartera a su car"o
El arto 14> se8ala como $uncin del Presidente del 7onse/o @ser &ortavoB
autoriBado del "obiernoA PortavoB es, se"n el Diccionario de ca %eal
'cademia, el $uncionario autoriBado &ara divul"ar o$iciosamente la o&inin del
"obierno acerca de un asunto determinado Lo o$icioso no es cD o$icialK &or
tanto, la o&inin del Primer .inistro no es la o&inin $inac del "obierno Esta ca
dicta, en ri"or, ec Presidente de la %e&blica
Por otro lado, las $unciones de &ortavoB autoriBado siem&re han reca0da en un
$uncionario "eneralmente de se"undo nivel, como &or e/em&lo un /e$e de
&rensa o un /e$e de des&acho
De lo anterior &odemos cole"ir que la atribucin se8alada no re&resenta nin"n
avance en las &rerro"ativas del Presidente del 7onse/o de .inistros ,am&oco
el hecho que se le asi"ne la tarea de @coordinar las $unciones de los dem#s
ministrosA, &ues esta misin es el m0nimun e(i"ido &ara un car"o de tal nivel
El inc > aborda la res&onsabilidad &ol0tica del Presidente del 7onse/o, en cu!a
&ersona se sin"ulariBa, a su veB, la res&onsabilidad del "abinete El inciso es
ciertamente novedoso, sobre todo en lo re$erido a la re$rendacin de los
decretos de ur"encia, lue"o de su a&robacin en ec 7onse/o de .inistros Lart
142J2>C,
Art*culo 1/1+, &ara ser ministro de Estado se re@uiere ser peruano por
nacimiento# ciudadano en e?ercicio % .a4er cumplido 9einticinco a>os de
edad+ Los miem4ros de las Buer:as Armadas % de la &olic*a Nacional
pueden ser ministros+
Los requisitos son similares que los establecidos &ara los con"resistas Lart 9DJK
&ara ellos se em&lea la $rmula @"oBar del derecho de su$ra"ioA Este es uno
de los elementos b#sicos de la ciudadan0a en e/ercicio o activa, que est#
re$erida a los derechos &ol0ticos Parece ser que esta condicin no es
obli"atoria &ara los ministros, &ues tambi*n &ueden acceder a esta $uncin los
miembros de las ?uerBas 'rmadas ! Polic0a <acional, que no "oBan 6a nuestro
/uicio in/usti$icadamente del derecho de su$ra"io
En todo caso, lo que ha hecho el te(to es clari$icar que s0 &uedan ser ministros
de Estado los miembros de las ?uerBas 'rmadas ! Polic0a <acional que est*n
en actividad
3 'tribuciones del 7onse/o de .inistros
Art*culo 1/2+, $on atri4uciones del Conse?o de "inistros!
1 '&robar los &ro!ectos de le! que el Presidente de la %e&blica somete al
7on"reso
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
249 F+LL'%'<, .anuel Ficente: )& cit, & 22
2>D 'l res&ecto, ver el Decreto Le"islativo <4 2;D o Le! )r"#nica del Poder
E/ecutivo, &romul"ada el 45 de marBo de 199D En la re$erida norma se dise8an
las atribuciones del Presidente del 7onse/o de .inistros L,0tulo 11J, que son,
en sustancia, las establecidas &or la nueva 7onstitucin
4 '&robar los decretos le"islativos ! los decretos de ur"encia que dicta el
Presidente de la %e&blica, as0 como los &ro!ectos de le! ! los decretos !
resoluciones que dis&one la le!
> Deliberar sobre asuntos de inter*s &blico !
3 Las dem#s que le otor"a la 7onstitucin ! la le!
La redaccin es casi la misma del arto 415 de la 7onstitucin de 19=9 El
a"re"ado es el que se re$iere a la a&robacin de los decretos de ur"encia Por
lo dem#s, la atribuciones se re$ieren, a decir de %E+S ELD%ED9E, a
actividades de ti&o cole"islativo, le"islativas, administrativas !
"ubernamentales de la ma!or am&litud, involucrando aquellos as&ectos de la
/usticia administrativa $rente a los reclamos, recursos ! &eticiones de los
administrados2>1
El 7onse/o de .inistros es un r"ano que tiene $acultades deliberativas sobre
los asuntos &blicos Esto ltimo se basa en el su&uesto cierto que los
ministros no necesariamente tienen id*ntica o&inin con res&ecto a
determinado tema Es &or ello que se renen en 7onse/o &ara &oner a
consideracin del Presidente de la %e&blica su &osicin concreta Es, en ri"or,
un or"anismo deliberante, que ilustra el an#lisis que &recede a las decisiones
&ol0ticasK no obstante, su o&inin no &revalece sobre la del Presidente, aunque
lo habitual es que *ste si"a los acuerdos de su 7onse/o
Art*culo 1/3+, Todo acuerdo del Conse?o de "inistros re@uiere del 9oto
apro4atorio de la ma%or*a de sus miem4ros# % consta en acta+
Los ministros no &ueden e/ercer otra $uncin &blica, e(ce&to la le"islativa
Los ministros no &ueden ser "estores de intereses &ro&ios o de terceros ni
e/ercer actividad lucrativa, ni intervenir en la direccin o "estin de em&resas ni
asociaciones &rivadas
La obli"acin del voto cali$icado ! de la constancia en acta de los acuerdos del
7onse/o de .inistros, es un &#rra$o trasladado del art 415 de la 7onstitucin
de 19=9 Es una modalidad sim&le ! $ormal &ara todos los acuerdos Las actas
del 7onse/o de .inistros son documentos de mucho valor, &ues mediante ellas
se &uede lle"ar a establecer &arte de la verdad histrica con res&ecto a
determinado hecho &ol0tico asumido &or este colectivo ,ienen tanto valor como
las actas ! el Diario de los Debates del 7on"resoK adem#s es un material
requerido &or los investi"adores e historiadores, "eneralmente lue"o de
transcurridos al"unos &er0odos de "obierno Lamentablemente, es mu! di$0cil
acceder a ellasK su uso en los archivos de la <acin no es inmediato sino
re"lado &ara &laBos que en al"unos casos &ueden e(ceder los 42 a8os
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
2>1 %E+S ELD%ED9E, 'lberto: )& cit & 45;
El se"undo &#rra$o "uarda relacin con el art 94 de la 7arta, que e(ce&ta la
$uncin de .inistro de Estado en relacin a la incom&atibilidad "eneral &ara
e/ercer las tareas de con"resista Son muchos los casos en los cuales un
&arlamentario en e/ercicio ha sido llamado &ara hacerse car"o de una cartera
ministerial Farias de nuestras 7onstituciones han ace&tado esta
com&atibilidad En "eneral, el ministro &arlamentario no se ve a$ectado con la
sus&ensin de su mandato e, inclusive, no est# im&edido de asistir a las
sesiones del 7on"reso ! votar en ellas Los re"0menes democr#ticos en el Per
han asumido esta &r#ctica ! con$ormado "abinetes mi(tos, cu!a com&osicin,
en verdad, no ha a$ectado la estructura de los r"anos E/ecutivo ! Le"islativo
Sobe el &articular, un dato que llama a la re$le(in es la estructura del 9abinete
.inisterial del "obierno del Presidente ?u/imori, que desde su instalacin en
199D, no ha convocado &ara asumir tales $unciones a nin"n miembro del
7on"resD2>4
El ltimo &#rra$o del art 14; se re$iere al l0mite de la "estin ministerial, &ues
establece que los ministros no &ueden e/ercer actividad lucrativa, ni ser
"estores de intereses &ro&ios o de terceros, ni intervenir en la direccin o
"estin de em&resas ni asociaciones &rivadas Debiera &restarse ma!or
atencin a este dis&ositivo, al que &ocas veces se recurre 7omo se &uede
observar, la medida tiene un car#cter &reventivo que busca "arantiBar la
trans&arencia en los actos de "obierno, &ara evitar de ese modo los casos de
corru&cin ! enriquecimiento il0cito a los que lamentablemente nos tiene
acostumbrados nuestra realidad &ol0tica 'l res&ecto, en 7onstitucin !
Sociedad Pol0tica sosten0amos la necesidad de e(a"erar las &recauciones,
&uesto que e(iste demasiada evidencia ! tambi*n demasiada im&unidad Sobre
el &articular &ro&usimos que todo ministro, &arlamentario ! quienes ocu&en los
m#s altos car"os en la estructura del Estado, as0 como sus $amiliares directos,
debieran ser sometidos a investi"acin &ara &recisar el ori"en de sus bienes,
inversiones ! riqueBa acumulada durante el mandato o encar"D2>>
Art*culo 1/5+, No .a% ministros interinos+ El &residente de la Rep<4lica
puede encomendar a un ministro @ue# con retencin de su cartera# se
encar6ue de otra por impedimento del @ue la sir9e# sin @ue este encar6o
pueda prolon6arse por ms de treinta d*as ni transmitirse a otros
ministros+
El &resente art0culo re&ite el te(to del arto 44D de la 7onstitucin de 19=9 La
nica variante es la re$erida al &laBo del encar"o, que es reducido de 32 a >D
d0as .ediante esta norma se &roh0be la $i"ura de los ministros interinos,
dele"#ndole la &otestad al Presidente de la %e&blica &ara que encar"ue una
cartera ministerial 6eventualmente sin titular6 a otro ministro, &ara que la e/erBa
&or un &laBo determinado o hasta que el titular se reincor&ore a sus $unciones
7reemos que tal &revisin constitucional es equivocada La raBn es una sola:
e(iste el car"o de viceministro Este $uncionario, &or raBones de es&ecialidad !
o&eratividad, es el directamente llamado a encar"arse del des&acho, cuando el
ministro se encuentre im&edido de desem&e8ar sus $unciones El breve
interre"no ori"inado &or este su&uesto ser0a asumido &or el viceministro, quien,
obviamente, no &odr0a dictar medidas de trascendencia &ara el sector, &uesto
que tendr0a que es&erar el retorno del titular o la desi"nacin del nuevo ministro
&or &arte del Presidente de la %e&blica
Art*culo 1/7+, Los ministros son indi9idualmente responsa4les por sus
propios actos % por los actos presidenciales @ue re-rendan+
,odos los ministros son solidariamente res&onsables &or los actos delictivos o
violatorios de la 7onstitucin o de las le!es en que incurra el Presidente de la
%e&blica o que se acuerden en 7onse/o, aunque salven su voto, a no ser que
renuncien inmediatamente
El &resente art0culo "uarda concordancia con el arto 14D, mediante el cual se
establece la nulidad de los actos &residenciales que careBcan de re$rendacin
ministerial
El te(to ba/o comentario se re$iere a la llamada res&onsabilidad &ol0tica de los
ministros, que o&era como institucin esencial b#sicamente en los "obiernos de
ti&o &arlamentario
E(isten dos ti&os de res&onsabilidad, a los alude el art0culo ba/o comentario: la
res&onsabilidad &ersonal ! la res&onsabilidad solidaria La &rimera se &uede
subdividir en dos ac#&ites En &rimer t*rmino, la res&onsabilidad civil, que
im&lica &ara los ministros la obli"acin de re&arar &ecuniariamente el &er/uicio
que con su "estin inh#bil ha!an causado al Estado o a los &articulares En
se"undo lu"ar, los ministros &ueden ser susce&tibles de res&onsabilidad &enal,
mediante la cual &ueden ser sancionados con una &ena que a$ecte su libertad,
bienes u honor, en raBn a las in$racciones a la le! &enal, o tambi*n &or toda
$alta "rave cometida en el e/ercicio de sus $unciones En ambos casos son
res&onsables de los actos &residenciales que re$rendan
En cuanto a la res&onsabilidad solidaria, *sta se re$iere al colectivo del 7onse/o
de .inistros, ante los actos il0cito s o delictivos en que incurra el Presidente de
la %e&blica o que se acuerden en 7onse/o ?rente a hechos como los
descritos, no basta con que determinado ministro salve su votoK tiene
inmediatamente que renunciarT>3
Art*culo 1/9+, El Conse?o de "inistros en pleno o los ministros por
separado pueden concurrir a las sesiones del Con6reso % participar en
sus de4ates con las mismas prerro6ati9as @ue los parlamentarios# sal9o
la de 9otar si no son con6resistas+
7oncurren tambi*n cuando son invitados &ara in$ormar
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
2>4 La nica e(ce&cin $ue la del doctor -aime ?reund, quien $ue llamado a la
cartera de Salud en 199>, cuando era miembro del 77D
2>> %EB+)WBE%<'LES: )& cit & 3D9
2>3 En hecho que debe recordarse es la &osicin asumida en relacin al "ol&e
de Estado del 2 de abril de 1994, &or el entonces Presidente del 7onse/o de
.inistros, doctor 'l$onso de los Ieros Ena veB conocida la decisin
marcadamente inconstitucional del Presidente ?u/imori no solamente salv su
voto en contra de tal medida, sino que tambi*n 6en un "esto de res&eto a la
7onstitucin que hab0a /urado el &ro&io Presidente al asumir el mandorenunci
de inmediato a su car"o
El Presidente del 7onse/o o uno, &or lo menos, de los ministros concurre
&eridicamente a las sesiones &lenarias del 7on"reso &ara la estacin de
&re"untas
El art0culo ba/o comentario 6que re$le/a otro d*bil intento &or acercarse al
modelo &arlamentario6 $aculta al 7onse/o de .inistros o a los ministros &or
se&arado, a &artici&ar del debate &arlamentario Esta &rerro"ativa tambi*n
estaba contem&lada &or el te(to constitucional de 19=9 Lart 444J
Sobre el &articular, se &ueden considerar hasta tres variables a trav*s de las
cuales los ministros o el "abinete en su con/unto &ueden concurrir a las
sesiones del Pleno
La &rimera de ellas es m#s bien $acultativaK la 7arta su"iere la &resencia
ministerial sin establecer nin"n "rado de obli"atoriedad <o se conocen casos
6o &robablemente *stos son mu! &ocos6 en que el "abinete o los ministros
ha!an concurrido a las sesiones del 7on"reso motu &ro&io, aun cuando esta
&r#ctica tienda a corre"irse
La se"unda variable s0 contiene obli"atoriedad: los ministros concurren cuando
son invitados &ara in$ormar Esta invitacin es ineludible Por ltimo, la 7arta
establece un mandato im&l0cito &ara la concurrencia ministerial a las sesiones
&lenarias del 7on"reso, &ara absolver las interro"antes de la denominada
estacin de &re"untas Esta $rmula es in*dita en el Derecho Parlamentario
&eruano La estacin de &re"untas es un &rocedimiento mediante el cual los
re&resentantes a 7on"reso, de acuerdo a los mecanismos $i/ados &or el
%e"lamento, &lantean una serie de temas sectoriales &recisos, los que deben
ser absueltos &or el Presidente del 7onse/o o &or los ministros:
La 7onstitucin se re$iere a que el e/ercicio de esta modalidad deber ser
&eridicoK
sin embar"o, no se conoce de $echas ! &laBos &recisos Entendemos aqu0 que
el t*rmino @&eridicamenteA utiliBado se re$iere, m#s que a un &laBo
determinado, a la obli"acin de absolver la estacin de &re"untas cada veB que
el 7on"reso convoque &ara este $in a los ministros <o obstante, la &eriodicidad
de la concurrencia &uede ser establecida de comn acuerdo entre la 7omisin
Directiva del 7on"reso ! el Presidente del 7onse/o de .inistros
CA&ITULO HID
LA$ RELACIONE$ EEECUTIDO,LEI$LATIDO
En ca&0tulos anteriores hemos e(&uesto en detalle una serie de
consideraciones res&ecto a las desi"uales relaciones entre el E/ecutivo ! el
Le"islativo, &lasmadas &or la 7arta Pol0tica de 199> Em&ero, /uB"amos
im&ortante relievar al"unas notas acerca de este tema, a&elando &ara ello a los
$undamentos b#sicos de la doctrina constitucional
Para tal &ro&sito, tomaremos al"unas notas del en$oque que hici*ramos en
7onstitucin ! Sociedad Pol0tica, a manera de an#lisis introductorio al
comentario e(e"*tico del te(to constitucional2>2
El constitucionalismo contem&or#neo ha sustituido la se&aracin r0"ida de
&oderes, &or el conce&to de interde&endencia $uncional de los r"anos que
com&arten la unidad del &oder del Estado Esta interde&endencia se basa &or
un lado en la delimitacin or"#nica de actividades que a cada cual le
corres&onde, la misma que no es absoluta &or cuanto ha! cam&os le"islativos,
&ol0ticos ! administrativos, en los que la res&onsabilidad es com&artida Por
otro lado, la interde&endencia se basa en la e(istencia de controles mutuos que
tienden a re"ular en una &ers&ectiva de con/unto la res&onsabilidad $uncional
de cada r"ano
Parl L)E1E<S,E+< distin"ue en &rimer lu"ar los medios de control del
Parlamento $rente al "obierno ! se8ala hasta tres cam&os: 1J el nombramiento
de los detentadores del &oder "ubernamentalK 4J el control &ol0tico sobre el
e/ercicio de las $unciones "ubernamentalesK ! >J la destitucin del "obiellJo
La &rimera modalidad se e/erce en los re"0menes estrictamente &arlamentarios,
mientras que las otras dos, si bien tienen un ori"en &arlamentarista, han sido
asimiladas total o &arcialmente &or re"0menes &residencialistas ! en ma!or
&ro&orcin &or los re"0menes mi(tos o semi6&residenciales2>;
Estos controles son &rinci&almente de ti&o &ol0tico, mientras que las relaciones
de a&ro(imacin ! colaboracin son de ti&o $uncional Lo uno ! lo otro son
determinantes del equilibrioK de lo que cl#sicamente se llam &esos !
contra&esos en la estructura del &oder uno ! trino del EstadoS>O Por 1D tanto
el Parlamento &uede e/ercer el control desarrollando atribuciones cali$icadas
que &ueden ir desde el rechaBo a las &ro&uestas le"islativas del "obierno hasta
la revisin de los actos normativos del E/ecutivo, las &re"untas a los ministros,
las comisiones de investi"acin, las inter&elaciones ! &or su&uesto el voto de
censura a los ministros
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
2>2 %EB+)+BE%<'LES: )& cit && 31D6313
2>; L)E1E<S,E+<, Parl: )& cit & 4;D
Pero el control &ol0tico del Parlamento no es ilimitado ,ambi*n el "obierno
&osee a su turno instrumentos de control $rente al r"ano le"islativo 7omenta
al res&ecto L)E1E<S,E+< que la inde&endencia $uncional, tan im&ortante
&ara la &osicin del Parlamento $rente al "obierno, no tiene una
corres&ondencia e(actamente equivalente en *ste: @La com&leta
inde&endencia del "obierno $rente al Parlamento 6a8ade6 si"ni$ica autoritarismo
! autocraciaA Es decir, en el Estado democr#tico constitucional es &or lo tanto
indis&ensable una inde&endencia $uncional ! no absoluta del "obierno $rente al
Parlamento, &orque el "obierno lo es siem&re de un &artido o de una alianBa de
&artidos 2>5
Parecer0a que en este &unto el E/ecutivo no &odr0a o&oner medios de &resin o
de @disuasinA 6como tambi*n les llama DEFE%9E%6 sobre el Parlamento
2>9 El ar"umento de L)E1E<S,E+< no es sin embar"o de ne"acin a la
&osibilidad de control &or &arte del "obierno En realidad se trata de un e$ecto
a&arente <in"uno de los autores citados nie"a la &osibilidad de los controles
mutuos En 1D que se re$iere al "obierno, *ste tiene recursos &ara resistir !
en$rentarse a cualquier intento de asamble0smo dema""ico que e(ceda los
l0mites del control 7ualquiera que $uese el ti&o es&ec0$ico de or"aniBacin
"ubernamental, el "obierno es el centro del &roceso del &oder, &orque
"obernar si"ni$ica asumir el lideraB"o &ol0tico
7omenta al res&ecto L)E1E<S,E+<:
@La masa de los destinatarios del &oder es&era que el lideraB"o &ol0tico
&roven"a del "obierno mucho antes que de una 'samblea com&uesta de un
"ran nmero de miembros Para el &blico, el "obierno es m#s visible ! m#s
tan"ible que la colectividad, en &arte annima, del Parlamento 7ualquiera que
sea el ti&o de la din#mica del &oder, conduce necesariamente a la
&re&onderancia del "obierno en la con$ormacin del dominio En cualquier
or"aniBacin estatal el dato natural es el lideraB"o &ol0tico del "obiernoAs3o
's0 &ues, L)E1E<S,E+< /usti$ica en la naturaleBa &ol0tica del E/ecutivo los
controles institucionaliBados con los que cuenta el "obierno $rente el
Parlamento, a"ru&#ndolos en dos ti&os: aJ la in$luencia del "obierno sobre las
&rerro"ativas le"islativas del Parlamento, inclu!endo la elaboracin del
Presu&uestoK ! bJ la in$luencia del "obierno sobre la actividad ! e(istencia de la
'samblea, lo que &uede se"n al"unas $ormas incluir la disolucin
&arlamentaria231
Por lo tanto, si bien el Parlamento est# naturalmente dotado &ara el control en
virtud de un elemento b#sico de sus relaciones con el E/ecutivo, *ste a su veB
tiene $uerBa e identidad &ro&ias, as0 como recursos constitucionales que le
&ermiten establecer una relacin equilibrada con el Parlamento, inclu!endo,
claro est#, decisiones de control
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
2>= BE%<'LES, Enrique: La Estructura del Parlamento Eniversidad 7atlica
del Per Lima, 19=D, & >3
2>5 L)E1E<S,E+<, Parl: )& ci] & 4;= <tese la turbulencia del sistema
&ol0tico &eruano &ara el &resente en$oque /ur0dico6constitucional, a la luB de las
ltimas e(&eriencias de "obierno
2>9 DEFE%9E%, .aurlce: )& ci] && 19964D4
23D L)E1E<S,E+<, Parl: )& ci] & 4;5
En 'm*rica Latina la relacin entre los &oderes del Estado se ha inclinado
siem&re en $avor del E/ecutivo ! el sistema de &esos ! contra&esos no ha
tenido la e$icacia $uncional de distribuciones equilibradas que reclama
L)E1E<S,E+< Los con$lictos entre "obierno ! Parlamento, cuando han sido
mu! a"udos, no se han resuelto se"n las &revisiones constitucionales, sino
con la intervencin de las ?uerBas 'rmadas o la renuncia del 7on"reso a sus
atribuciones, &ara someterse a la autoridad &residencial '$irma -acques
L'.BE%, que en nuestro continente las medidas constitucionales de control
&arlamentario sobre el E/ecutivo han carecido de e$icacia &ara $renar el
autocratismo &residencialista ! el cesarismo dictatorial: @En casi todos esos
&ueblos 6contina L'.BE%, 6los &arlamentos han cedido al &resti"io ! a la
$uerBa del PresidenteK slo cuando se ha &roducido el &aso de un Presidente !
res&etuoso en e(tremo del Parlamento, *ste ha &odido controlar al E/ecutivo T!
censurar ministros, &ero la tendencia "eneral ha sido el sometimiento del
Parlamento ante el Presidente de la %e&blicaA234
'ntonio 7)L).E% F+'DEL en un estudio sobre el constitucionalismo
iberoamericano, sostiene que la &rimac0a &residencial tiende a atenuarse,
@&residida casi &or la he"emon0a $ormal de &oderes 6&or su&uesto con la
notable e(ce&cin me(icana de ori"en6 tiende hacia $ormulaciones crecientes
de coo&eracin entre r"anos del &oder, ba/o la &rimac0a del E/ecutivo, tras
haber &asado &or numerosas situaciones histricas en las que este E/ecutivo,
&or v0a de hecho, an m#s que &or v0a institucional, ha sido &redominanteA23>
Por su &arte, el &ro$esor I*ctor ?+G S'.ED+) re$le(iona sobre la cuestin
&lanteada en los si"uientes t*rminos:
@Si en la actualidad el &oder se est# concentrando de manera inevitable en el
E/ecutivo, en &er/uicio en es&ecial de las asambleas &arlamentarias, es
necesario encontrar los instrumentos que im&idan que esta concentracin se
trans$orme en absoluta e ilimitadaA233
En el caso &eruano, el &eso e im&ortancia del Parlamento en la 7onstitucin ha
contrastado inevitablemente con el &residencialismo at0&ico de hecho La
cuestin del equilibrio e interde&endencia entre los r"anos del Estado ha
$uncionado como una realidad directamente vinculada a la correlacin de
$uerBas entre uno ! otro r"ano, ! m#s &ara subordinar que &ara coordinar
.#s all# del hilo conductor de una $ina mec#nica constitucional, lo que es
&reciso entender es la direccionalidad del &oder &ol0tico Es &or ello que
nuestros &arlamentos han oscilado entre la servil obsecuencia "ra$icada en los
votos de a&o!o acr0tico ! sumiso al "obierno de turno, o la breve hostilidad de
&arlamentos que intentaron de$ender su inde&endencia 232
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
231 +bidem, & 4;5
234 L'.BE%,, -acques: 'merique Latine, Structure Sociale et +nstitution
Politique
Presse Eniversitaire de ?rance Par0s, 19;>, && >D3634=
23> 7)L).E% F+'DEL, 'ntonio: +ntroduccin al 7onstitucionalismo
+beroamericano Ediciones de 7ultura Iis&#nica .adrid, 199D, & 1D4
Entre los &ocos intentos que nuestra historia re&ublicana muestra de un
Parlamento dis&uesto a reinvindicar su inde&endencia !a e/ercer sus
atribuciones de control ! $iscaliBacin, est# el que corres&onde al &rimer
momento de la 'samblea 7onstitu!ente de 19>1 Ldiciembre 19>1 6 $ebrero
19>4J 7omo se recuerda, en aquella *&oca se &rodu/o un violento
en$rentamiento entre la ma!or0a sancheBcerrista ! la minor0a con$ormada &or el
a&rismo, los descentralistas ! socialistas El acto $inal de ca&tura ! de&ortacin
de los &arlamentarios a&ristas cerr el &ar*ntesis ! el Parlamento volvi a caer
en una subordinacin Pero es til resaltar ese &ar*ntesis como uno entre los
&ocos momentos en que el Parlamento asumi en el Per el centro de la
escena &ol0tica
La 7onstitucin de 19>> no estatu! un r*"imen &arlamentario al estilo chileno
de 159161592 o como el $u"aBmente establecido en Brasil en 19;1619;> &ero
determin en cambio una &re&onderancia relativa del Parlamento, &or la
am&litud de sus atribuciones &ol0ticas es&ecialmente ! el inmovilismo del
E/ecutivo &ara contrarrestarlas Sin embar"o, todo esto no $ue m#s que letra
institucional meramente declarativa Entre 19>; 19>9 el Per $ue "obernado sin
Parlamento en raBn de un aberrante acuerdo del 7on"reso que como acto
$inal 6una veB terminadas sus $unciones en 19>;6 instaur la @dictadura
constitucionalA del 9eneral )scar % Benavides
Entre 19>9 M 1932 el Presidente .anuel Prado im&uso sistem#ticamente sus
criterios al Parlamento ! las relaciones $ueron acr0ticas ! de subordinacin El
clima cambi relativamente a &artir de 1932, con la eleccin de un tribuna
democr#tico como -os* Luis Bustamante ! %ivero Pero una equivocacin
&ol0tica del '&ra, que &retendi establecer un "obierno &aralelo cu!o e/e era el
Parlamento que ma!oritariamente controlaba 6sobre todo la 7#mara de
Di&utados6 deriv en inestabilidad, en receso &arlamentario !, $inalmente, en
otro "ol&e militar, el del 9eneral .anuel ' )dr0a, &roducido el 4= de octubre
de 1935
La llamada @dictadura del ochenioA tuvo Parlamento a &artir de 192D, &ero m#s
all# del brillo testimonial de al"unas individualidades, las 7#maras carecieron
de &oder real &ara establecer una relacin inter6r"anos sana ! equilibrada En
192; $ue ele"ido &or se"unda veB .anuel Prado ' &esar que la clase &ol0tica
se hab0a renovado ! que hab0an sur"ido nuevas $uerBas &ol0ticas, como 'ccin
Po&ular, el social6&ro"resismo ! la Democracia 7ristiana, la ma!or0a
&arlamentaria entendi que al &ertenecer a las $ilas "obiernistas deb0a se"uir
en todo las &ro&uestas ! &ol0ticas "ubernamentalesK con$undi lealtad !
consecuencia con sumisin ! subordinacin Pese a ser un Parlamento donde
se dieron debates de alta calidad ! donde brillaron a "ran altura intelectuales
&eruanos que e/erc0an la re&resentacin &ol0tica, desde el &unto de vista del
equilibrio $uncional inter6r"anos ! el control, no cambi &ara nada el habitual
&redominio del E/ecutivo
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
233 ?+G S'.ED+), I*ctor: Derecho, 7onstitucin ! Democracia En Bolet0n
.e(icano de Derecho 7om&arado '8o GF+++, <Y 2D E<'. .*(ico, a"osto de
1953, & 39;
232 BE%<'LES, Enrique: )& cit & >2
En 19;> 'ccin Po&ular con su candidato ?ernando Belaunde ,err! "an la
Presidencia de la %e&blica, &ero qued en minor0a en el 7on"reso Ena
o&ortunista alianBa entre el '&ra ! el odri0smo con$orm la ma!or0a en ambas
7#maras, &retendiendo desde esa &osicin im&oner criterios al "obierno !
establecer otra veB una es&ecie de "obierno &aralelo desde el Parlamento
7omo se recuerda, $ue un &er0odo de inter&elaciones ! censuras a ministros,
en m#s de un caso innecesarias ! abusivas La e(&eriencia sirvi &ara
demostrar hasta qu* &unto en Per es un &roblema estructural ! no
sim&lemente constitucional la e(istencia de relaciones sistem#ticamente
de$icientes entre el Parlamento ! el E/ecutivo
La e(istencia de una ma!or0a &arlamentaria o&ositora al "obierno no &uede
si"ni$icar &re&otencia ! &ar#lisis El equilibrio de una relacin $uncional inter6
r"anos debe $uncionar como control democr#tico ! no como &retensin de
sustitucin de las res&onsabilidades que a cada r"ano le corres&onden Si as0
sucediera, el resultado es, como se sabe, inestabilidad ! &recariedad del
sistema &ol0tico en su con/unto, que es uno de los $actores que m#s ha
a$ectado la e(istencia ! el mantenimiento de la democracia en el Per
Entre 19;5 M 195D el Per $ue "obernado, una veB m#s, &or las ?uerBas
'rmadasK &ero la salida &ara &oner t*rmino a un lar"o r*"imen militar $ue una
nueva 7onstitucin: la de 19=9 El nuevo te(to trat de establecer una relacin
m#s or"#nica ! equilibrada entre ambos r"anos Se entendi &or los
constitu!entes de ese entonces que con$i"urar unas relaciones donde se
re$orBase su colaboracin e interde&endencia, &odr0a ase"urar la e$icacia !
continuidad del r*"imen &ol0tico, sin &er/uicio de la inde&endencia $uncional de
cada r"ano Esta $ue la intencin, &ero el te(to no $ue lo su$icientemente
renovador &ara alcanBar ese &ro&sito 'ntes bien, uno de los ca&0tulos m#s
d*biles de la 7arta de 19=9 $ue el re$erido a las relaciones Parlamento6
E/ecutivo En adicin, la &r#ctica &ol0tica durante los a8os 195D6199D demostr
el inmenso &oder e in$luencia del E/ecutivo, que &udo controlar 6en la ma!or0a
de las veces6 a un Parlamento que carec0a de recursos &ara hacer m#s e$icaB
su inde&endencia
En caso m#s reciente de las &oco $elices relaciones entre el E/ecutivo ! el
Le"islativo, $ue el &rota"oniBado &or el 7on"reso ele"ido el a8o 199D 7omo se
sabe en ese a8o nin"n &artido alcanB ma!or0a absoluta en ambas 7#maras
! el Presidente 'lberto ?u/imori asumi el mando con una ma!or0a relativa o, si
se quiere, con la &rimera minor0a en el Senado ! la se"unda en la 7#mara de
Di&utados23; Sin embar"o se debe resaltar que a &esar de lo es&ecial de esta
situacin el 7on"reso mostr en diversas ocasiones un es&0ritu de
colaboracin con el E/ecutivo Esta actitud no $ue bien com&rendida &or el
Presidente ?u/imori, que constantemente se ne" al di#lo"o ! a una relacin
cordial con el Parlamento
+nclusive, a&rovech el otor"amiento de $acultades le"islativas mediante la Le!
autoritativa <C 42>4=, &ara dar al"unos decretos le"islativos que al e(cederse
en las materias autoriBadas eran inconstitucionales Esta situacin "ener en el
7on"reso la obli"acin de revisar ! dero"ar los e(cesos normativos del
"obierno
La res&uesta, como se sabe, $ue el "ol&e de Estado del 2 de abril, &or el cual el
Presidente ?u/imori con el a&o!o de las ?uerBas 'rmadas clausur el 7on"reso
! concentr todo el &oder
7omo hemos sostenido, la 7onstitucin de 199> tiene como antecedente el
re$erido "ol&e de Estado ! su te(to no es a/eno a este hecho, que dio cauce a
una corriente autoritaria que tiene diversas mani$estaciones en la nueva
7onstitucin, en el "obierno ! en sectores de la o&inin &blica Esta
orientacin est# &resente en las relaciones inter6r"anos que esta 7arta
establece El ,0tulo +F en su con/unto revela el $ortalecimiento de la $i"ura del
Presidente de la %e&blica, &ero no en base a una se&aracin de r"anos !
$unciones del Estado sino a una concentracin e incremento de las atribuciones
del Presidente de la %e&blica ! a una minimiBacin del Parlamento Es aqu0
donde el modelo concentrador a&arece con ma!or nitideB Se instaura sin
ar"umento valedero el sistema de la 7#mara EnicaK se &riva al 7on"reso la
$acultad de intervenir en el nombramiento de altos $uncionarios que e/ercen su
car"o en nombre de la <acinK la 7omisin Permanente queda subsumida
dentro del 7on"reso M como una es&ecie de &eque8o Senado ver"onBante23=
' todas estas limitaciones se debe a8adir que el Parlamento ha sido &rivado
del le"0timo derecho a autoconvocarse &ara sesionar en le"islaturas
e(traordinarias
'dicionalmente, el Presidente de la %e&blica &uede disolver el 7on"reso !
"obernar sin *l hasta &or cuatro meses Lart 1>3J, mientras que a su veB el
7on"reso carece de $acultades &ara e/ercer un control e$ectivo sobre la "estin
&residencial Lart 11=J M ni siquiera se ha &revisto que al t*rmino de su
mandato el Presidente saliente rinda cuentas de su "estin
El esquema de concentracin se com&leta al hacer el an#lisis del 7a&0tulo +F
sobre el Poder E/ecutivo 7omo lo hemos anotado, el Presidente vuelve a tener
las atribuciones de -e$e de Estado ! -e$e de 9obierno, sin estar obli"ado de
dar cuenta de sus actos, mientras que los ministros quedan rele"ados a un
&lano absolutamente secundario ! sin &osibilidad de diri"ir la &ol0tica del sector
a su car"o, &orque en sustancia quien diri"e todo es el Presidente de la
%e&blica Si a esto a8adimos el 7a&0tulo F++, que neutraliBa en la &r#ctica la
descentraliBacin, tendremos una visin bastante com&leta del modelo
concentrador ! de tendencia autoritaria establecido en la 7onstitucin de 199>,
la misma que, como colo$n a tal esquema, ha dis&uesto la reeleccin
inmediata del Presidente de la %e&blica
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
232 Las &re$erencias electorales en 199D $ueron bastante diseminadas En el
re$erido a8o, el &artido que accedi al "obierno obtuvo la m#s ba/a votacin 6en
relacin a los &artidos que en el &er0odo lle"aron al "obierno6 &ara sus listas
&arlamentarias 's0, en 195D 'ccin Po&ular obtuvo el 32Z de los votos &ara
Presidente, 31 Z &ara su lista al Senado ! >9Z &ara su lista de Di&utados En
1952 la votacin &ara el '&ra $ue de 2>Z &ara Presidente, 21Z &ara el Senado
! 2DZ &ara Di&utados Esta &ro&orcin ba/ si"ni$icativamente en 199D: 49Z
&ara Presidente, 44Z &ara el Senado ! 1=Z &ara Di&utados En ,EES,',
?ernando: Sistema de Partidos Pol0ticos en el Per )& cil & =D
Feamos a continuacin el articulado constitucional en materia de relaciones
interr"anos, &ara com&letar el &anorama
1 E=posicin del a4inete ante el Con6reso
Art*culo 138+, Dentro de los treinta d*as de .a4er asumido sus -unciones#
el &residente del Conse?o concurre al Con6reso# en compa>*a de los
dems ministros# para e=poner % de4atir la pol*tica 6eneral del o4ierno %
las principales medidas @ue re@uiere su 6estin+ &lantea al e-ecto la
cuestin de con-ian:a+
Si el 7on"reso no est# reunido, el Presidente de la %e&blica convoca a
le"islatura e(traordinaria
El &resente art0culo es, su&uestamente, uno de los m#s innovadores de la
7arta de 199> Sus antecedentes inmediatos son el arto 443 de la 7onstitucin
de 19=9 ! el arto 1;= de la 7arta de 19>> Debe anotarse que como muchas de
las dis&osiciones adscritas &or el te(to constitucional, *sta &roviene de los
re"0menes &arlamentarios En estos ltimos, el "abinete entra en
$uncionamiento solamente cuando consi"ue el e(&reso voto de con$ianBa de la
'samblea La cuestin de con$ianBa es un &rocedimiento &rovocado a iniciativa
del "obierno, res&ecto a la ado&cin &or el Parlamento de las medidas que
aqu*l sostiene ! &ro&one La im&ortancia &ol0tica de esta $i"ura constitucional
radica en la subordinacin de la suerte del "abinete a la ado&cin o el rechaBo
del 7on"reso ante la cuestin de con$ianBa &lanteada Desde esta &tica, si la
con$ianBa no es acordada, el "abinete no &odr0a entrar en $unciones
La 7onstitucin de 19=9 trat el asunto se8alando que la &resentacin del
"abinete reci*n constituido no daba lu"ar al voto de con$ianBa Esta &rudencia
desa&arece en la 7onstitucin de 199>, al $orBarse el voto de investidura a un
"abinete que se con$orma dentro de una l"ica &residencialista Se trata &ues,
de un error de conce&cin, que consiste en no re&arar que la cuestin de
con$ianBa slo $unciona en re"0menes &ol0ticos &arlamentaristas, en los que el
ori"en del mandato del "abinete &roviene del Parlamento Es l"ico que en ese
esquema, este r"ano del Estado se encuentre &lenamente $acultado &ara
otor"ar o no la con$ianBa &ol0tica solicitada, &uesto que es de su seno que se
ori"ina el &ro&io "obierno En otras &alabras, el "abinete de&ende
&ol0ticamente del 7on"reso, ! es a esta instancia a la que le debe
e(&licaciones res&ecto de su &lan de traba/o
El anterior an#lisis no si"ni$ica tam&oco que estemos en contra de la
e(&osicin del &ro"rama de "obierno El traba/o le"islativo no &uede quedar
e(clusivamente librado a la ins&iracin ! buenos &ro&sitos de los
re&resentantes Por el contrario, la com&le/idad de los hechos socio6
econmicos que ho! en d0a son materia de "obierno, e(i"en una conce&cin
&ro "ram#tica que determine la $ormulacin de las &ol0ticas, las &rioridades !
las metas de inversin &blica Se trata, &or ello, de &romover un debate
t*cnico ! cient0$ico sobre tales metasK &ero el debate tiene tambi*n que ser
&ol0tico
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
23= BE%<'LES, Enrique: NQu* hacer con la 7onstitucin de 199>O En
Socialismo ! Partici&acin <Y ;=, 7EDEP, Lima, 1993, && 33632
.ediante *l, las distintas $uerBas re&resentadas en el Parlamento tendr#n la
ocasin de o&oner sus re&aros cr0ticos, denunciar lo que son intereses
&rioritarios tras el &ro"rama "eneral ! $ormular ante el &a0s sus conce&ciones
alternativas235
7omo lo sostenemos l0neas arriba, este ti&o de debate es necesario, &ero mal
se &odr0a &lantear sobre *l una cuestin de con$ianBa, &orque se estar0a
desvirtuando 6como de hecho se ha desvirtuado6 el car#cter de$inidamente
&arlamentarista de tal $i"ura constitucional, que no enca/a con el modelo de la
7onstitucin de 199> En concordancia con nuestra &ro&uesta ! debido a la
im&ortancia de la &resentacin del &lan de traba/o del 9abinete en el 7on"reso,
quiB# &odr0an im&lementarse otro ti&o de votaciones, que consi"nen en las
corres&ondientes mociones la a&reciacin ! /uicio cr0tico del 7on"reso con
res&ecto a la e(&osicin del Presidente de 7onse/o de .inistros El voto
deber0a ser se"uido de la &ublicidad obli"atoria tanto de la &osicin que "an
&or ma!or0a, como las &osiciones ! votos &or minor0a239
4 La Interpelacin
Art*culo 131+, Es o4li6atoria la concurrencia del Conse?o de "inistros# o
de cual@uiera de los ministros# cuando el Con6reso llama a interpelarlos+
La interpelacin se -ormula por escrito+ De4e ser presentada por no
menos del @uince por ciento del n<mero le6al de con6resistas+
Para su admisin, se requiere el voto del tercio del nmero de re&resentantes
h#bilesK la votacin se e$ecta inde$ectiblemente en la si"uiente sesin
El 7on"reso se8ala d0a ! hora &ara que los ministros contesten la inter&elacin
Esta no &uede realiBarse ni votarse antes del tercer d0a de su admisihn ni
des&u*s del d*cimo
La inter&elacin es una de las $ormas m#s e$icaces de control &ol0tico del
Parlamento sobre los actos del "obierno Es, en ri"or, un &edido de
e(&licaciones que se dilucida en sesin &blica, ! que "eneralmente &rovoca
un voto que decide la suerte del inter&elado
Iemos subra!ado en ca&0tulos anteriores la im&ortancia de la $uncin de
control en un Estado constitucional, que a decir de L)E1E<S,E+< es doble: el
control &or distribucin de &oder ! el control que sur"e como consecuencia de
un acto constitucionalmente autoriBado 22) Es &or ello que el control &asa a
ser un elemento intr0nseco del &oder de quien lo detenta ! e/erce Serio
9'LE),,+, reconocido /urista italiano, sostiene al res&ecto que en el Estado
contem&or#neo @el control es una $uncin &ero tambi*n es or"#nicamente un
&oder, ! un &oder del Estado mismoA221 Esto quiere decir que el control
&ol0tico es el e/e de las decisiones de los r"anos del Estado
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
235 %EB+)WBE%<'LES: )& cil & 312
239 +blclem, & 31;
22D L)E1E<S,E+<, Parl: )& cit & =D
221 9'LE),,+, Serio: +ntroduBBione alla ,eor0a del 7ontrolli 7onstituBionali
9iu$$r*, .il#n, 19;>, & ;=
7omo lo sostenemos en Parlamento ! Democracia, la 7onstitucin Pol0tica
&eruana ha reco"ido los &rinci&ales elementos que ho! en d0a caracteriBan a
las $unciones de control que e/erce el Parlamento 224 La 7arta de 19>> reun0a
al"unas de estas dis&osiciones, &ero es en la 7onstitucin de 19=9 que se
innova la institucin de control &arlamentarioK en ella se &recisa me/or su
#mbito ! se es&eci$ica sus alcances, di$erenci#ndolos, inclusive, &or cada
7#mara La 7onstitucin de 199>, si"ue en esta materia el esquema de su
&recedente %evela, sin embar"o, los mismos errores conce&tuales que
detect#ramos en la anterior 7arta Estos errores est#n relacionados con el
ordenamiento sistem#tico ! caracteriBacin de las diversas $ormas en que se
a&lica en conce&to de @controlA
En e$ecto, una constatacin cierta es que mientras la $uncin le"islativa tiene
un tratamiento ordenado, habi*ndose a"ru&ado en los ca&0tulos +l ! +++ del ,0tulo
+F, las $unciones de control a&arecen dis&ersas dentro del 7a&0tulo 1, que trata
"en*ricamente del Poder Le"islativo ! el ,0tulo F+, que trata de las relaciones
con el Poder E/ecutivo )tras dis&osiciones que tambi*n tienen im&licancia con
el control, como &or e/em&lo la dacin de cuenta, est#n i"ualmente dis&ersas
en varios ca&0tulos del te(to constitucional Este tratamiento di$erencial
&areciera su"erir que en el #nimo de los constitu!entes &rim el criterio de la
ma!or im&ortancia /er#rquica de la $uncin le"islativa del Parlamento, sobre la
de control 22>
La inter&elacin es ciertamente un mecanismo que sirve &ara determinar la
res&onsabilidad &ol0tica del "abinete o de los ministros, individualmente Esta,
de acuerdo al constitucionalismo &eruano, no se reduce a la &resentacin de
un sim&le &lie"o inter&elatorio, con obli"acin del "abinete o de los ministros de
res&onderlo, sino que lleva a&are/ada la censura ministerial La inter&elacin
como e$icaB medio de control &arlamentario a la accin "ubernativa, $ue
incor&orada en la 7onstitucin de 15;D ! se mantuvo en las de 194D, 19>> !
19=9 En esta ltima a&arece en el arto 442, que establec0a la concurrencia
obli"atoria del "abinete o de los ministros, a requerimiento de la 7#mara de
Di&utadosss3 Es en este &unto en donde &odemos detectar una &rimera
di$erencia con la 7arta vi"ente de 199>, que le asi"na tal &rerro"ativa al Pleno
del 7on"reso unicameral
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
224 BE%<'LES, Enrique: )& cit & 1;1
22> +biclem, & 1;4
223 Para &recisar los alcances del arto 442 de la 7onstitucin de 19=9 se
&resent en el Senado de la %e&blica un &ro!ecto de le!, cu!o arto 1 dec0a a
la letra: En a&licacin de lo dis&uesto &or el arto 442 de la 7onstitucin Pol0tica,
la concurrencia del 7onse/o de .inistros o de cualesquiera de los ministros a la
7#mara de Di&utados es obli"atoria cuando *sta los lWama &ara inter&elarWos
Los ministros inter&elados no &odr#n ausentarse del &a0s hasta que concurran
a res&onder la inter&elacin ! la 7#mara resuelva los votos derivados de *sta
Senado de la %e&blica: Pro!ecto de Le! <Y 1D=; &resentado &or el Senador
Enrique Bernales Ballesteros el ; de setiembre de 1954
7omo se &uede a&reciar, la inter&elacin en la 7onstitucin de 19=9 era un
derecho e(clusivamente reconocido a la 7#mara de Di&utados de un 7on"reso
bicameral El Senado slo &od0a invitar a los ministros, &uesto que no ten0a
ca&acidad de sancin &ol0tica En la nueva 7arta los su&uestos continan
siendo los mismos, aunque se han &romovido al"unos a"re"ados mu!
&untuales Se &lantea que el &edido de inter&elacin sea &resentado &or no
menos del quince &or ciento del nmero le"al de con"resistasK vale decir, si la
7#mara Enica la com&onen ciento veinte re&resentantes, dieciocho de ellos
deben $ormular este &edido La inter&elacin, es &or cierto, un derecho que se
le otor"a a las minor0as &ol0ticas re&resentadas en el 7on"reso Ello se
des&rende tambi*n del requisito constitucional que $i/a el requisito de un tercio
del nmero de re&resentantes h#biles &ara que ella sea admitida
?inalmente, es e(i"encia de la 7onstitucin que la inter&elacin no se e$ecte
antes del tercer d0a de su admisin, ni des&u*s del d*cimo Esto ltimo con el
ob/eto de otor"arles a los ministros un tiem&o &rudencial6&ero que a la veB no
es ad in$initud &ara sustentar su de$ensa
3+ La Responsa4ilidad &ol*tica del Conse?o de "inistros
Art*culo 13/+ El Con6reso .ace e-ecti9a la responsa4ilidad pol*tica del
Conse?o de "inistros# o de los ministros por separado# mediante el 9oto
de censura o el rec.a:o de la cuestin de con-ian:a+ Esta <ltima slo se
plantea por iniciati9a ministerial+
,oda mocin de censura contra el 7onse/o de .inistros, o contra cualquiera de
los ministros, debe ser &resentada &or no menos del veinticinco &or ciento del
nmero le"al de con"resistas Se debate ! vota entre el cuarto ! el d*cimo d0a
natural des&u*s de su &resentacin Su a&robacin requiere del voto de m#s
de la mitad del nmero le"al de miembros del 7on"reso
El 7onse/o de .inistros, o el ministro censurado, debe renunciar
El Presidente de la %e&blica ace&ta la dimisin dentro de las setenta ! dos
horas si"uientes
La desa&robacin de una iniciativa ministerial no obli"a al ministro a dimitir,
salvo que ha!a hecho cuestin de con$ianBa de la a&robacin
La 7onstitucin desliBa una sutil di$erencia entre el ori"en del voto de censura !
la cuestin de con$ianBa 'qu*l &uede &lantearse &or iniciativa de un nmero
determinado de con"resistasK *sta solamente a &edido ministerial 'mbas
modalidades tienen &or ob/eto hacer e$ectiva la res&onsabilidad &ol0tica del
7onse/o de .inistros, &ara cu!a viabilidad la 7arta e(i"e votacin cali$icada
La cuestin de con$ianBa es una $i"ura que /ue"a 6ciertamente6 a $avor de la
estabilidad de los ministros Ello es as0 &orque &arte de la iniciativa ministerial,
que condiciona su estabilidad a la con$ianBa que le otor"ue el Parlamento Esta
&osibilidad, como lo re&etimos, no estaba ne"ada en la anterior 7onstitucin,
&ero no era &r#ctica de los ministros el solicitarla en raBn de las hol"adas
ma!or0as &arlamentarias con que contaban los "obiernos de turno Por lo
dem#s, la solicitud de con$ianBa se convierte &or &ro&ia de$inicin en un
recurso ori"inal al que &ueden a&elar los ministros, rest#ndole en cierta $orma
iniciativa al 7on"reso, que &or v0a &ro&ia !a trav*s de la inter&elacin ! el voto
de censura, tambi*n cuenta con los mecanismos constitucionales &ara hacer
e$ectiva la res&onsabilidad &ol0tica de los ministros
Se"n el te(to constitucional el 7onse/o de .inistros, o el ministro censurado,
debe renunciar Sin embar"o, la $i"ura &roveniente del sistema &arlamentario
que dise8a el 7a&0tulo F+ del ,0tulo +F de la 7onstitucin ba/o comentario, hace
di$0cil que se e$ectivice tal su&uesto En e$ecto, se han colocado una serie de
murallas 6sobre todo cuantitativas6 que no van a &ermitir a la o&osicin e/ercer
este derecho, como &arte del contra&eso &ol0tico que requiere todo Estado
constitucional En &rimer t*rmino, se requiere que la censura sea &resentada
&or no menos del venticinco &or ciento del nmero le"al de con"resistas, o sea
treinta
Este requerimiento en los &a0ses de los que se ha co&iado, literalmente, el
modelo, no sobre&asa el dieB &or ciento de miembros de la 7#mara &ol0ticaK es
m#s, en nuestro &a0s el arto 1=4 de la 7onstitucin de 19>> autoriBaba que la
censura sea &resentada slo &or un di&utado o un senador Este e(tremo
tambi*n &uede ser e(cesivo Pero debi buscarse una &ro&uesta m#s
equilibrada
En se"undo lu"ar, la censura se debate ! vota a &artir del cuarto d0a de su
&resentacin Esto ltimo da tiem&o al ministro cuestionado ! al r*"imen que lo
a&o!a, a que eventualmente e/erBan &resin &ol0tica sobre el con/unto de los
re&resentantes
La 7onstitucin ?rancesa $i/a un m0nimo de 35 horas ' nuestro /uicio el &laBo
no debiera sobre&asar las 43 horas ?inalmente est# el requisito de la
a&robacin de la censura, que slo &uede viabiliBarse con los votos de m#s de
la mitad del nmero de miembros del 7on"reso 7reemos que esta &revisin es
adecuada, &uesto que a nuestro entender lo enriquecedor de la censura es el
debate &blico en torno a ella, que &ermite a la o&inin &blica $i/arse
elementos de /uicio sobre la actuacin del "abinete o de cualquier ministro La
&r#ctica &ol0tica ense8a que quien &ierde un debate &blico en el que se ha
demostrado su incom&etencia &ara el car"o, debe dimitir Pero la dimisin debe
ser &roducto del debate esclarecedor ! no de odios ! &rebendas &ersonalesK
&or eso se e(i"e &ara su &rocedibilidad ma!or0a cali$icada
Art*culo 133+, El &residente del Conse?o de "inistros puede plantear ante
el Con6reso una cuestin de con-ian:a a nom4re del Conse?o+ $i la
con-ian:a le es re.usada# o si es censurado# o si renuncia % es remo9ido
por el &residente de la Rep<4lica# se produce la crisis total del a4inete+
El &resente es un art0culo in*dito en el constitucionalismo &eruano
Entendemos que al utiliBar el rimbombante t*rmino @crisis total del "abineteA
los constitu!entes se est#n re$iriendo a la dimisin del "abinete que es la
ace&cin correcta Dimisin viene de demittere que si"ni$ica descender o ba/ar
En ?rancia se llama as0: d*mission al acto que sur"e como consecuencia de la
censura que la 'samblea <acional acuerda e(&resar al Primer .inistro ! &or
ende al "obierno que diri"e
En Es&a8a se &roduce una situacin es&ecial en el intr0n"ulis constitucional
ori"inado &or una censura La 7arta ib*rica e(i"e que la mocin de censura
inclu!a necesariamente a un candidato a la Presidencia del 9obierno Si el
7on"reso nie"a su con$ianBa al "obierno, *ste &resenta su dimisin al %e!,
quien &ro&one 6en consulta con los "ru&os re&resentados en el Parlamento6 al
nuevo Presidente del 9obierno Pero si el 7on"reso ado&ta una mocin de
censura, el "obierno i"ualmente &resentar# su dimisin al %e! ! el candidato
incluido en la &ro&uesta de censura entender# investido de la con$ianBa de la
7#mara, ante lo cual el %e! debe nombrarlo de inmediato Presidente de
9obierno 7omo &uede verse en un sistema &ol0tico bien concebido la crisis
del "obierno es im&ulsada ! resuelta &or *l &ro&io Parlamento
Se observa de la e(&eriencia "losada, que la dimisin del "abinete ! el
nombramiento del Primer .inistro de&enden nicamente de la con$ianBa
&arlamentaria En la 7onstitucin &eruana de 199> obviamente no e(iste tal
intencin &or las distorsiones que contiene el tratamiento de la censura ! de
la con$ianBa
3 La Disolucin del Con6reso
Art*culo 131+, El &residente de la Rep<4lica est -acultado para disol9er el
Con6reso si ;ste .a censurado o ne6ado su con-ian:a a dos Conse?os de
"inistros
El decreto de disolucin contiene la convocatoria a elecciones &ara un nuevo
7on"reso Dichas elecciones se realiBan dentro de los cuatro meses de la
$echa de disolucin, sin que &ueda alterarse el sistema electoral &ree(istente
<o &uede disolverse el 7on"reso en el ltimo a8o de su mandato
Disuelto el 7on"reso, se mantiene en $unciones la 7omisin Permanente, la
cual no &uede ser disuelta
<o ha! otras $ormas de revocatoria del mandato &arlamentario
Ba/o estado de sitio, el 7on"reso no &uede ser disuelto
Art*culo 132+, Reunido el nue9o Con6reso# puede censurar al Conse?o de
"inistros# o ne6arle la cuestin de con-ian:a# despu;s de @ue el
&residente del Conse?o .a%a e=puesto ante el Con6reso los actos del
&oder E?ecuti9o durante el interre6no parlamentario+
En este interre"no, el Poder E/ecutivo le"isla mediante decretos de ur"encia,
de los que da cuenta a la 7omisin Permanente &ara que los e(amine ! los
eleve al 7on"reso, una veB que *ste se instale
La disolucin del 7on"reso es un tema im&ortante que analiBaremos en detalle
La motivacin es &articularmente interesante, &ues dentro de la estructura del
r*"imen &ol0tico establecido &or la 7onstitucin, esta circunstancia es un
su&uesto e(tremo que necesariamente debe ser &revisto ! con *l todas sus
aristas La idea b#sica de todo sistema constitucional es "arantiBar la
estabilidad institucional de una <acin En esta &ers&ectiva, la 7onstitucin
debe &rever un adecuado tratamiento de los r"anos que con$orman la
estructura del Estado, ase"urando entre ellos una relacin de inde&endencia,
&ero al mismo tiem&o de colaboracin ! coordinacin
El su&uesto del que &arte el te(to constitucional &ara desarrollar la &arte
re$erida al r*"imen &ol0tico, es que las relaciones inter6r"anos se desarrollan
en un clima de normalidad ! estabilidad &ol0ticas Este su&uesto es v#lido aun
cuando se den situaciones de en$rentamiento e inestabilidad, que deben ser
resueltas dentro del sistema ! no $uera del *l 'hora bien, la disolucin del
7on"reso es un mecanismo al que se a&ela en situaciones de crisis inter6
r"anos que no &uede ser resuelta &or otros medios, sean *stos de car#cter
&ol0tico o /ur0dico6constitucional <o obstante, la disolucin no debiera
entenderse como una crisis de ru&tura del sistema &ol0tico, &uesto que es la
&ro&ia 7onstitucin la que autoriBa a a&elar a ella como una salida e(trema
&ero en todo caso le"0tima Por lo e(&uesto, la &osibilidad de disolucin es un
hecho constitucionalmente &revisto, que evita 6&recisamente6 que cola&se el
sistema &ol0tico
Por otro lado, una raBn sustentada &or la doctrina es que el $undamento de la
disolucin del 7on"reso es la a&elacin al arbitra/e &o&ular &ara resolver un
im&asse &ol0tico "rave entre el E/ecutivo ! el Le"islativo La 7arta de 199>
establece que &rocede la disolucin cuando el 7on"reso ha censurado o
ne"ado su con$ianBa a dos 7onse/os de .inistros La 7onstitucin de 19=9 se
re$er0a a tres 7onse/os de .inistros
En realidad, el nmero de 7onse/os censurados es irrelevante, &orque la $i"ura
de la disolucin del 7on"reso, tal como es tratada &or la 7onstitucin &eruana,
&resenta errores que a$ectan a esta $i"ura
Debe &recisarse ante todo que la disolucin es un $i"ura t0&ica del sistema
&arlamentario cl#sico, que ha sido trasladada casi mec#nicamente al modelo
&ol0tico &eruano Su con$i"uracin histrica euro&ea es una es&ecie de
corres&ondencia necesaria del derecho del Parlamento a derribar al "abinete
Esta corres&ondencia es le"0tima, &ues el ori"en del "abinete &roviene del
Parlamento ! es ante *ste que est# su/eto a res&onsabilidad &ol0tica '&unta
DEFE%9E% que la disolucin es una de las &ieBas maestras del
&arlamentarismo, &orque ella sola &ermite contra&esar la in$luencia del
Parlamento sobre los ministros &or medio de la res&onsabilidad &ol0tica222 Es
as0 que la disolucin es una suerte de herramienta &ara "arantiBar el equilibrio
de &oderes, &roduci*ndose una secuencia l"ica bastante coherente: ante un
voto de descon$ianBa de la 7#mara, el "abinete &uede &romover la disolucin !
los electores ser#n llamados a decidir el con$licto ,odo lo anterior 6como lo
re&etimos6 en el marco del ori"en &arlamentario de la res&onsabilidad &ol0tica
ministerial
En se"undo dato es el que tambi*n a&unta DEFE%9E%, en el sentido que el
derecho de disolucin ha ca0do en desuso, aun cuando su adecuada a&licacin
ha resuelto crisis &ol0ticas insostenibles22; Esto es as0 &or la di$icultad
&r#ctica que im&lica recurrir a tal medida, dado el des"aste que si"ni$ica &ara el
sistema &ol0tico el acudir continuamente a consultas electorales que en sus
resultados no modi$ican sustantivamente la correlacin de $uerBas &ol0ticas,
di$icult#ndose de esa manera la &osibilidad de con$ormar un "obierno slido
Los casos de la +++ %e&blica ?rancesa, el reinado de los Borbones en Es&a8a
entre 15=2 ! 19>1, la crisis de la %e&blica de 1eimar, de los ltimos a8os de
la +F %e&blica ?rancesa ! an en nuestros d0as la &ermanente inestabilidad
&ol0tica en +talia, son mu! ilustrativos de los e(cesos en que suele incurrir el
&arlamentarismo La disolucin no siem&re ha sido el remedio adecuado !
e$icaBK en m#s de un caso su a&licacin $orB nuevas elecciones ! una
recom&osicin del Parlamento, &ero el im&asse de $ondo qued subsistente
22=
La $rmula consi"nada &or el constitucionalismo &eruano &ara el tema de la
disolucin es im&er$ecta ! harto discutible En e$ecto, la disolucin o&era como
una es&ecie de res&uesta del Presidente al hecho de que se ha!a censurado o
ne"ado la con$ianBa a dos 7onse/os de .inistros Es &or ello que
consideramos actual la cr0tica que hici*ramos en 7onstitucin ! Sociedad
Pol0tica, en el sentido que la $rmula &areciera su"erir una es&ecie de revancha
que no corres&onde con los &ro&sitos /ur0dico6&ol0ticos que deben ins&irar la
$acultad de disolverK no se trata de una res&uesta al nmero de veces que se
censura al "abinete sino a la "ravedad del hecho "enerador de la crisis
En ese sentido, lo esencial de la medida no es que el Presidente de$ienda a
sus ministros, sino que la relacin ha!a lle"ado a tal nivel de con$licto !Wo de
ru&tura en la obli"ada colaboracin entre los r"anos Le"islativo ! E/ecutivo,
que no quede otro medio que acudir al arbitra/e &o&ular M decimos arbitra/e
&orque la raBn &uede asistir al Parlamento ! corres&onder# a *ste censurar
uno ! varios "abinetes que no e(&resan un &ro"rama de "obierno coherente !
viable, an en su &ro&ia &ers&ectiva ideol"icaK o &or el contrario, estar $rente a
una situacin de obstruccin sistem#tica &or el sim&le inter*s de bloquear al
"obierno en raBn de &osiciones &ol0ticas encontradas ! en las que la ma!or0a
&arlamentaria obedece a instrucciones de &artidos &ol0ticos con$lictivos 7asos
como el del Parlamento a&ro6odri0sta en el &rimer "obierno del Presidente
Belaunde L19;>619;5J o el bloque al "obierno de 'llende en 7hile no &ueden
&asar desa&ercibidos225
Enrique 7I+%+<)S S),) de$iende el tratamiento del derecho de disolucin
ado&tado &or el te(to &eruano de 199>, en raBn de las limitaciones im&uestas
&or la &ro&ia 7arta, a saber: la disolucin im&lica la convocatoria autom#tica de
elecciones &ara nuevo 7on"resoK en el ltimo a8o del &er0odo constitucional no
ha! disolucinK *sta, de a&licarse, no alcanBa a la 7omisin Permanente del
7on"resoK no ha! otras $ormas de revocatoria del mandato &arlamentarioK !, no
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
222 DEFE%9E%, .aurice: )& cit & 4DD
22; +bidem, & 4D1
22= %EB+) W BE%<'LES: )& cito & 34D
ha! disolucin en estado de sitiD229 El criterio de 7I+%+<)S es &ertinente,
&ero nuestras observaciones no com&renden e(clusivamente las naturales !
necesarias limitaciones im&uestas al derecho de disolucinK la cr0tica es al
tratamiento en s0 de la institucin, &uesto que in/erta sin nin"n es$uerBo de
ada&tacin un elemento del &arlamentarismo euro&eo al r*"imen
&residencialista que e(iste en el Per En e$ecto, en la l"ica del r*"imen
constitucional &eruano el 7onse/o de .inistros es nombrado ! removido &or el
Presidente de la %e&blica ! el Parlamento no &artici&a en la $ormacin del
"obierno Son $i"uras distintas ! &or lo tanto constitucionalmente le/anas, &or
m#s que el Parlamento &ueda censurar ministros En todo caso, una me/or
solucin hubiera sido &rever requisitos m#s e(i"entes &ara la censura
ministerial
Pero la observacin al modelo &eruano sobre el derecho de disolucin no
solamente im&lica &ara nosotros su traslacin mec#nica ! con$i"uracin
im&er$ecta 7reemos, en adicin, que el se"undo &#rra$o del arto 1>3 encierra
un &laBo &eli"roso de cuatro meses &ara convocar a un nuevo 7on"reso,
cuando ha sido disuelto el anterior La 7arta de 19=9 $i/aba en su arto 445 un
&laBo &erentorio de treinta d0as, de acuerdo con la le! electoral en vi"or al
tiem&o de la disolucin
El nuevo &laBo si"ni$ica que el Presidente de la %e&blica &uede "obernar &or
cuatro meses sin 7on"reso, lo cual es un e(ceso, &ues la 7onstitucin estar0a
autoriBando una concentracin de &oderes en el Presidente de la %e&blica &or
ese &er0odo En cuatro meses se &uede cambiar radicalmente el sistema
/ur0dico interno ! dictar medidas e(traordinarias en todos los cam&os del
acontecer nacional ' estas medidas el arto 1>2 denomina decretos de
ur"encia Pero el solo hecho de obli"ar a una d*bil dacin de cuenta a la
7omisin Permanente no "arantiBa un $reno su$iciente Lo anterior &odr0a
a"ravarse si, como lo hemos anotado en ca&0tulos anteriores, la 7omisin
Permanente se convierte 6como e$ectivamente ha sucedido en un r"ano
disminuido ! sin ca&acidad de /ue"o &ol0tico, debido a sus &ro&ias limitaciones
constitucionales 'dem#s, la 7omisin Permanente no est# en ca&acidad de
modi$icar los decretos de ur"encia, de los que slo toma nota ! eleva al nuevo
7on"reso instalado
Sobre el &articular, la reciente e(&eriencia &eruana es aleccionadora Lue"o del
"ol&e de Estado del 2 de abril el "obierno hiBo "ala de una ca&acidad
le"i$erante e(traordinaria: en slo nueve meses dict =43 decretos le!es, que
modi$icaron com&letamente la estructura /ur0dica del &a0s N' qui*n dio cuenta
de tales actosO La instalacin del 7on"reso 7onstitu!ente Democr#tico no $ue,
ni mucho menos, "arant0a adecuada &ara revisar la nueva le"islacin Este
e/em&lo sirve de marco &ara $ormular nuestras ob/eciones al &laBo de cuatro
meses otor"ado en $avor del Presidente que disuelve el 7on"reso &ara que
"obierne en solitario 2;D
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
225 +bidem, & 341
229 7I+%+<)S S),), Enrique: )& cit & 4=>
La evaluacin sobre el tratamiento del derecho de disolucin en el te(to
constitucional &eruano es, &ues, ne"ativa La $rmula ado&tada adolece de
errores conce&tuales que desnaturaliBan el sentido mismo de la disolucin
Esta no &uede institucionaliBarse, como re&resalia &residencial a la censura de
dos 7onse/os de .inistros, sino como "arant0a de colaboracin ! equilibrio
&ol0tico entre ambos r"anos del &oder del Estado, as0 como en de$ensa de la
estabilidad constitucional del sistema &ol0tico
7uando esta "arant0a no o&era ! se &resenta la obstruccin sistem#tica ! crisis
&ol0tica, &uede a&licarse como criterio rector la consulta al &ueblo, &ara que la
disolucin quede autoriBada &or la $uente misma del &oder 7arl S7I.+,,
re$uerBa esta a&reciacin, al a&untar que el derecho &residencial de disolucin
en un Estado constitucional se re$iere slo al caso en que *sta se &roduBca &or
un con$licto aut*ntico, basado en la clara contra&osicin de dos o&iniones
di$erentes, siendo $inalmente el &ueblo quien decide el con$licto 2;+ Deber0a
*ste determinar a qui*n corres&onde la res&onsabilidad de la crisis
Art*culo 133+, $i las elecciones no se e-ect<an dentro del pla:o se>alado#
el Con6reso disuelto se re<ne de pleno derec.o# reco4ra sus -acultades# %
destitu%e al Conse?o de "inistros+ Nin6uno de los miem4ros de ;ste
puede ser nom4rado nue9amente ministro durante el resto del per*odo
presidencial+
El 7on"reso e(traordinariamente as0 ele"ido sustitu!e al anterior, incluida la
7omisin Permanente, ! com&leta el &er0odo constitucional del 7on"reso
disuelto
El &resente art0culo es un com&lemento de las dis&osiciones anteriores Se
establece el su&uesto 6no a/eno a situaciones !a vividas en el Per6 que las
elecciones &ara nuevo 7on"reso no se e$ecten en el &laBo de cuatro meses
Se $aculta a que el 7on"reso disuelto se rena de &leno derecho ! recobre sus
$acultades La res&onsabilidad de tal acto recae en el 7onse/o de .inistros,
aun cuando se sabe que el directo res&onsable siem&re ser# el Presidente de
la %e&blica
'l res&ecto, creemos que tama8a $alta 6la no convocatoria a elecciones
&arlamentarias en el &laBo establecido6le queda "rande como res&onsabilidad
al 7onse/o de .inistros, ! slo se e(&licar0a &or decisin &ersonal del
PresidenteK &or lo tanto, *ste debe ser su/eto de acusacin 's0 lo establece el
arto 11= que te(tualmente autoriBa la acusacin constitucional al Presidente de
la %e&blica @&or im&edir elecciones &residenciales &arlamentarias, re"ionales
o munici&alesA Este dis&ositivo, &or e(tensin, es i"ualmente a&licable a una
situacin de disolucin del 7on"reso La $i"ura es sumamente clara, a &esar de
la intencin del le"islador de mori"erar la res&onsabilidad &residencial
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
2;D 7onviene recordar al res&ecto que en 7onstitucin ! Sociedad Pol0tica
$ormulamos una &ro&uesta alternativa al te(to que en esta materia ten0a la
7onstitucin de 19=9, su"iriendo que la disolucin del 7on"reso, lle"ado el
caso, $uese decidida &or el &ueblo en consulta &lebiscitaria Fer
%EB+)WBE%<'LES: )& cit & 341
2;1 S7I.+,,, 7arl: )& cit & 3D5
CA&ITULO HD
EL REI"ENDE EHCE&CION
Art*culo 135+, El &residente de la Rep<4lica# con acuerdo del Conse?o de
"inistros# puede decretar# por pla:o determinado# en todo el territorio
nacional# o en parte de ;l# % dando cuenta al Con6reso o a la Comisin
&ermanente# los estados de e=cepcin @ue en este art*culo se
contemplan!
1 Estado de emer"encia, en caso de &erturbacin de la &aB o del orden
interno, de cat#stro$e o de "raves circunstancias que a$ecten la vida de la
<acin En esta eventualidad, &uede restrin"irse o sus&enderse el e/ercicio de
los derechos constitucionales relativos a la libertad ! se"uridad &ersonales, la
inviolabilidad del domicilio, ! la libertad de reunin ! de tr#nsito en el territorio
com&rendidos en los incisos 9, 11 M 14 del art0culo 4 ! en el inciso 43, a&artado
$ del mismo art0culo
El &laBo del estado de emer"encia no e(cede de sesenta d0as Su &rrro"a
requiere nuevo decreto En estado de emer"encia las ?uerBas 'rmadas
asumen el control del orden interno si as0 lo dis&one el Presidente de la
%e&blica
4 El Estado de sitio, en caso de invasin, "uerra civil, o &eli"ro inminente de
que se &roduBcan, con mencin de los derechos $undamentales cu!o e/ercicio
no se restrin"e o sus&ende El &laBo corres&ondiente no e(cede de cuarenta !
cinco d0as 'l decretarse el estado de sitio, el 7on"reso se rene de &leno de
derecho La &rrro"a requiere a&robacin del 7on"reso
En el desarrollo din#mico de la realidad socio&ol0tica se suelen &resentar
situaciones e(ce&cionales, de e(trema "ravedad, que amenaBan la continuidad
del Estado ! de la sociedad Dada su naturaleBa e(traordinaria, estos
acontecimientos deben ser re"ulados &or la 7onstitucin a trav*s de
determinadas dis&osiciones que no son &recisamente las que se a&lican &ara
situaciones de normalidad En estos casos, el "obierno asume com&etencias
ma!ores ! &uede decretar la sus&ensin o restriccin del e/ercicio de
determinados derechos $undamentales &or &arte de los ciudadanos 7omo
a&unta Enrique 'LF'%ES 7)<DE, la ado&cin de estas medidas im&lica la
ace&tacin de conce&tos /ur0dicos indeterminados como @orden &blicoA,
@se"uridad ciudadanaA, @orden internoA, etc, cu!a inter&retacin conce&tual
en $uncin de la co!untura e(traordinaria se de/a a discrecin de quien ha sido
se8alado &or la 7onstitucin como el res&onsable de con/urar la situacin de
anormalidadK lo que su&one estatuir el &rinci&io de &resuncin de le"alidad de
los actos realiBados &or el &oder &blico 2;4
El &rinci&io de la su&remac0a constitucional im&lica considerar a la 7onstitucin
como le! su&rema que as&ira a la &ermanencia ! a la inmutabilidad 7uando la
7onstitucin re"ula las situaciones de e(ce&cin lo hace no slo &ara
"arantiBar la su&eracin de la crisis, sino tambi*n la vuelta a la normalidad
constitucional a $in de consolidar la vocacin de &ermanencia de la Le!
?undamenta 2;> La 7onstitucin ensancha los &oderes de actuacin del
r"ano constitucional que es llamado a con/urar la crisis a $in de que se
asuman medidas r#&idas, e$icientes ! e(tremas, !a que en caso contrario el
orden constitucional o la &ro&ia sociedad corren el &eli"ro inminente de
&erecer En esa medida determinados derechos constitucionales &ueden verse
sus&endidos o restrin"idos a $in de $acilitar el retorno a la normalidad
constitucional El "ran drama de los Estados de Derecho 6 ha dicho )scar
'LS'9'6 , es el de tener que restrin"ir los derechos $undamentales cuando se
lle"a a situaciones l0mite, &recisamente &ara que a la lar"a &ermaneBcan
salva"uardados tales derechos ! libertades 2;3
En este orden de ideas, como sostiene 7arlos .ES+' %'.+%ES, la re"ulacin
&or la 7onstitucin de las llamadas situaciones de e(ce&cionalidad @res&onde
a la autoconciencia que la &ro&ia 7onstitucin tiene de su misin $undamental !
de la necesidad de su su&ervivencia ! e$icaciaA2;2 7omo la e(ce&cionalidad
debe desenvolverse en el marco de las dis&osiciones de la 7onstitucin, ella se
halla siem&re su/eta a un con/unto de requisitos /ur0dicos Es decir, se trata de
un &oder controlado, que se desarrolla en el marco de una racionalidad /ur0dica
cu!os &rinci&ales as&ectos la doctrina se ha encar"ado de enumerar:
'J %es&eto a la inde&endencia ! $uncionamiento de los &oderes
constitucionalmente establecidos
BJ Las atribuciones e(traordinarias deben e/ercerse en el marco de la le!
$ormal L&rinci&io de le"alidadJ
7J +m&osibilidad de re$ormar la 7onstitucin
DJ E(istencia de un &eli"ro inminente o de una "rave circunstancia &ol0tica,
social, de cat#stro$e natural o de "uerra interna o e(terna
EJ 7ar#cter tem&oral ! transitorio de las medidas ! las circunstancias "raves
que las motivan
?J La $inalidad su&rema de las medidas e(ce&cionales debe ser la de$ensa de
los derechos humanos, aun cuando esto su&on"a su sus&ensin o restriccin
tem&oral
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
2;4 'LF'%ES 7)<DE, Enrique: Prlo"o a la obra de -or"e P)1E%
.'<7IE9)6.EV)S: 7onstitucin ! Estados de E(ce&cin 'sociacin
'ccin ! Pensamiento Democr#tico, Lima, 199D, & 11
2;> 7$r, Enrique 'lvareB 7onde, )& cit, & 14
2;3 'LS'9', asear: La 7onstitucin Es&a8ola de 19=5 7itado &or Fictor
9'%7+' ,).': La 7onstitucin ! las Situaciones de 'normalidad En
9'7E,' -E%+D+7', ,omo 4;, $ebrero 199;, & 226'
2;2 .ES+' %'.+%ES, 7arlos: Estados de E(ce&cin ! Proceso Electoral En
PE%EP'S, Folumen >, <Y 49, Diciembre de 1993 6 Enero de 1992, & 13
9J '&licacin del &rinci&io de &ro&orcionalidad ! raBonabilidad de las medidas
que se decretan
IJ La &otestad estatal &ara con/urar la crisis es de naturaleBa subsidiaria, !a
que slo o&era cuando las acciones ordinarias &ara con/urar la crisis son
insu$icientes
1J Fi"encia &lena ! e$ectiva de la 7onstitucin Pol0tica del Estado
En este marco de racionalidad /ur0dica los estados de e(ce&cin se /usti$ican
slo si se decretan ante la necesidad im&oster"able de con/urar circunstancias
e(tremas ! a $in de &ermitir la vi"encia e$ectiva de la libertad ! se"uridad
ciudadana
La 7onstitucin Pol0tica de 199> &rev* los estados de e(ce&cin en el art0culo
1>= 7omo la anterior, la nueva 7arta distin"ue dos situaciones: el estado de
er&er"encia ! el estado de sitio Se"n el inciso 1 del mencionado art0culo, el
estado 'e emer"encia se decreta en cualquiera de las si"uientes
circunstancias: &erturbacin de la &aB o del orden internoK !, &resencia de
cat#stro$es ! "raves circunstancias que a$ecten a la <acin
'nte estas eventualidades, se &ueden restrin"ir nicamente los derechos
constitucionales relativos a la libertad ! a la se"uridad &ersonales, la
inviolabilidad del domicilio, ! la libertad de reunin ! de tr#nsito en el territorio
com&rendidos en los incisos 9, 11 M 14 del art0culo 4 ! en el inciso 43, a&artado
@$A del mismo art0culo
La 7onstitucin determina que en el estado de emer"encia son las ?uerBas
'rmadas las que asumen el control del orden interno, si as0 lo dis&one el
Presidente de la %e&blica Esta intervencin $ue ori"inalmente re"ulada &or la
Le! <C 4312D del ; de /unio de 1952, la que $ue lue"o modi$icada &or el
Decreto Le"islativo <C =39, del 5 de noviembre de 19912;;
Se"n el inciso 4 del art0culo 1>= de la 7onstitucin de 199>, ameritan el
estado de sitio las si"uientes circunstancias: invasinK "uerra e(teriorK "uerra
civilK o, &eli"ro inminente de que se &roduBca cualquiera de las tres situaciones
anteriores
7omo se sabe, ! a tenor del &ro&io te(to de la 7arta, ba/o el estado de sitio
deber#n mencionarse cu#les son los derechos que no quedan sus&endidos,
trat#ndose, en consecuencia, de una medida m#s "rave ! m#s e(trema que el
estado de emer"encia, en que slo &ueden sus&enderse o restrin"irse los
derechos que la &ro&ia 7onstitucin establece en el inciso 1 del art0culo 1>=
La 7onstitucin de 199> re&roduce casi literalmente lo dis&uesto &or la
7onstitucin de 19=9 acerca de los estados de e(ce&cin Se dir0a que se trata
de re"ulaciones id*nticas, sin modi$icaciones de $ondo Pero una lectura
sistem#tica de la nueva 7onstitucin nos &ermite advertir sustanciales
modi$icaciones establecidas en el art0culo 4DD de la Le! ?undamental, en el
7a&0tulo dedicado a las "arant0as constitucionales, ! que creemos van a tener
un e$ecto &r#ctico en el tratamiento normativo de los estados de e(ce&cin Se
trata de determinadas dis&osiciones que a todas luces vienen a su&erar las
de$iciencias que en anteriores traba/os hab0amos advertido en torno a la
re"ulacin que nuestro ordenamiento constitucional de&araba a los llamados
estados de e(ce&cin 'l mar"en de la discusin t*cnica que se suscit en la
doctrina nacional en relacin con la ambi"ua redaccin del art0culo 4>1 de la
7onstitucin de 19=9, en el sentido de qu* era lo que se sus&end0a, si las
"arant0as constitucionales o los derechos $undamentales, lo cierto es que
mientras mantuvo su vi"encia la 7onstitucin de 19=9, no &od0an inter&onerse
'cciones de I#beas 7or&us ni de 'm&aro durante los estados de
e(ce&cin2;=
Por otro lado, la redaccin del te(to constitucional anterior &ermit0a una
inter&retacin e(tensiva de las causales que ameritaban los estados de
e(ce&cin Dec0amos en nuestro libro 7onstitucin ! Sociedad Pol0tica que @las
cat#stro$es, invasiones ! "uerra e(terior, son causales ob/etivables con relativa
$acilidad &ara ameritar si se debe o no decretar el r*"imen de e(ce&cinA
'"re"#bamos que @son desrdenes de ma"nitud que, &or sus consecuencias
nacionales o re"ionales, /usti$ican la sus&ensin de los derechosA Sin
embar"o, e(&res#bamos, que @no ocurre lo mismo en los otros casos, que
resultan ambi"uos !, &or lo tanto, susce&tibles de $avorecer la dictadura
in/usti$icada, &or raBones de o&osicin &ol0ticaA 2;5
Pero su&erando estas de$iciencias la nueva 7onstitucin se8ala e(&resamente
en el art0culo 4DD que el e/ercicio de las acciones de I#beas 7or&us ! 'm&aro
no se sus&ende durante la vi"encia de los re"0menes de e(ce&cin 'dem#s,
que cuando se inter&onen estas acciones constitucionales $rente a derechos
restrin"idos o sus&endidos, el Poder -udicial tiene la &otestad de e(aminar la
raBonabilidad ! &ro&orcionalidad de los actos que se denuncian como
restrictivos de derechos $undamentales De este modo los estados de
e(ce&cin "anan en racionalidad &orque como dec0amos l0neas arriba, las
situaciones de anormalidad necesariamente deben conducirse se"n el
sistema a(iol"ico que la 7onstitucin quiere ver &lenamente materialiBado en
la realidad
La raBonabilidad que demanda la nueva 7onstitucin su&one que el /ueB debe
e(aminar la &lena concordancia ! armon0a entre los actos restrictivos de los
derechos $undamentales que el /usticiable reclama como in/ustos, con los
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
2;; 7$r Le! <Y 4312D, arto 3: El control del orden interno en las Bonas de
emer"encia es asumido &or un 7omando Pol0tico .ilitar que est# a car"o de un
o$icial de alto ran"o desi"nado &or el Presidente de la %e&blica a &ro&uesta
del 7omando 7on/unto de las ?uerBas 'rmadas LJ
2;= 'rt0culo 4>1 de la 7onstitucin de 19=9 &arte &ertinente: H Estado de
Emer"encia en caso de &erturbacin de la &aB o del orden interno, de
cat#stro$e o de "raves circunstancias que a$ecten la vida de la <acin En esta
eventualidad, &uede sus&ender las "arant0as constitucionales relativas a A
LEl subra!ado es nuestroJ
valores su&remos que la 7onstitucin consa"ra ! su&one la im&osibilidad de
controlar las situaciones de anormalidad se"n los cauces ordinarios que la
7onstitucin contem&la2;9
La &ro&orcionalidad im&lica una corres&ondencia de causa a e$ecto entre las
circunstancias que han llevado a decretar el estado de emer"encia ! los
motivos &or los que el /usticiable ha visto restrin"ido sus derechos
constitucionalesK corres&ondencia que el /ueB habr# de evaluar ob/etivamente
En s0ntesis, la doctrina ha su"erido el criterio de que las "arant0as
constitucionales no deben ser su&rimidas durante la vi"encia de los estados de
e(ce&cin Die"o 9'%7+' S'M'< sostiene que @reconociendo el car#cter !
contenido histrico de los derechos constitucionales ! la valideB doctrinaria de
los re"0menes de e(ce&cin, &uede resultar le"0timo sus&ender ciertos
derechos &ersonales, &ero de nin"una manera las "arant0as
Estas son, &recisamente, los instrumentos &rocesales que el ciudadano &uede
utiliBar &ara que se e(amine /udicialmente la raBonabilidad !, en "eneral, la
le"itimidad de determinadas medidas ado&tadas dentro del marco de un estado
e(ce&cional En otras &alabras, son las acciones de "arant0a el mecanismo
&ara que la rama /urisdiccional del Estado &ueda conocer si una medida
concreta est# bien o mal a&licada &udiendo determinar, eventualmente, los
abusos de &oder en los que se ha!a incurridoA2=C
Debe recordarse que uno de los &rinci&ios constantemente vulnerados &or los
"obiernos del &er0odo $ue el de la transitoriedad de los estados de e(ce&cin
En virtud de ello, se crearon situaciones &ermanentes en las que no slo
estaban sus&endidas al"unas "arant0as de un se"mento im&ortante del
territorio nacional, con las ?uerBas 'rmadas e/erciendo el control interno, sino
que adem#s se debilitaron las instituciones de la sociedad civil ! desvirtuaron
normas le"ales ! constitucionales
La &resencia del $enmeno subversivo que aBot al &a0s &or m#s de doce
a8os, determin que no sean e(tra8as &ara la &oblacin las constantes
declaratorias de estados de emer"encia en #reas e(tensas del territorio
nacional, muchas de los cuales ho! en d0a aun se encuentran en esta situacin
de e(ce&cionalidad 7on estas medidas el Presidente de la %e&blica
entre"aba a las ?uerBas 'rmadas todo el control de las Bonas declaradas en
emer"encia, mediante el establecimiento de los llamados 7omandos Pol0tico6
.ilitares Debe decirse que a &esar del *(ito obtenido &or muchos de estos
comandos en la lucha contrasubversiva, tambi*n se &udo constatar $recuentes
abusos ! violaciones de los derechos humanos de la &oblacin, &er&etrados
&or a"entes militares La im&unidad era &ues, un dato concreto de la realidad
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
2;5 %EB+)WBE%<'LES: )& cit && 4>;64>=
2;9 9'%7+' ,).', F0ctor: )& 7it, & ;D6'
2=D 9'%7+' S'M'<, Die"o: I#beas 7or&us ! Estados de Emer"encia
7omisin 'ndina de -uristas Lima, 1955, & 45
Para corre"ir tal situacin, el Senador %olando '.ES 7)B+'< &resent en
195; un &ro!ecto de le! &or medio del cual se establec0an las normas que
deb0an cum&lirse durante los estados de e(ce&cin ! desi"naban
res&onsabilidades La &ro&uesta establec0a, adem#s, la obli"acin de constituir
los 7omit*s de Emer"encia en las Bonas declaradas en emer"encia,
con$ormados &or autoridades civiles ! &or los re&resentantes de las
comunidades a$ectadas ?inalmente dis&on0a que la dacin de cuenta &or &arte
del Poder E/ecutivo al 7on"reso o a la 7omisin Permanente de las situaciones
que /usti$icaban la declaratoria, &rrro"a ! levantamiento de los estados de
e(ce&cin, deb0a hacerse a trav*s de $ormas que ase"uren la &artici&acin
e$ectiva de la re&resentacin nacional en el an#lisis ! la accin comn $rente a
tales situaciones 2=+ El &ro!ecto qued encar&etado en las comisiones de
7onstitucin ! de De$ensa <acional
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
2=1 Senado de la %e&blica: Pro!ecto de Le! <Y 1D22 &resentado &or el
Senador %olando 'mes el 43 de noviembre de 195;
CA&ITULO HDI
LA AD"INI$TRACION DE EU$TICIA
En el &resente 7a&0tulo analiBaremos la estructura ! $unciones del r"ano ! los
or"anismos que constitucionalmente con$orman la administracin de /usticia:
Poder -udicial, 7onse/o <acional de la .a"istratura ! .inisterio Pblico
+"ualmente, comentaremos en detalle cada uno de los &rinci&ios ! derechos de
la $uncin /urisdiccional ?inalmente, in"resaremos al an#lisis de una institucin
im&ortante &ara la administracin de /usticia ! los derechos ciudadanos: la
De$ensor0a del Pueblo
7onviene &recisar que la e(&resin administracin de /usticia es m#s am&lia
que el Poder -udicial en su sentido histrico cld^sico 's0, el arto 1>9, inc 1 de
la 7onstitucin establece el requisito de la unidad en lo re$erente a la $uncin
/urisdiccional, que debe entenderse que tambi*n es com&artida &or otras
entidades, como el -urado <acional de Elecciones, el 7onse/o <acional de la
.a"istratura, los &ro&ios tribunales militares ! el ,ribunal 7onstitucional
El contenido constitucional sobre la 'dministracin de -usticia tiene dos &artes
distintas: urH la estructura de los entes estatales &ara la 'dministracin de
-usticia ! otra, el establecimiento de diversas "arant0as constitucionales &ara el
e/ercicio de la $uncin /urisdiccional 's0 dividiremos su tratamiento 'l $inal,
comentaremos brevemente la accin contencioso6administrativa
1 La Estructura Estatal de la 'dministracin de -usticia
11 Los &roblemas de la 'dministracin de -usticia en el Per
Los estudios constitucionales &eruanos se han ocu&ado &oco de la
administracin de /usticia Slo a &artir de los ltimos a8os de la d*cada del
setenta se &udo tener a&ro(imaciones em&0ricas a su realidad, "racias a la
7omisin de %e$orma -udicial establecida al interior de la 7orte Su&rema en
dicho &er0odo 7on anterioridad, el conocimiento sobre la administracin de
/usticia era m#s bien escaso ! las im&resiones sobre su $uncionamiento
&roven0an de los &ol0ticos, liti"antes, abo"ados ! /ueces
Ello daba un tono esencialmente sub/etivo a las a&reciaciones, si bien &ermit0a
detectar al"unos de los &roblemas subsistentes
En interesante traba/o de Luis P'S'%' 2=4, &ublicado en el mes de a"osto de
195D, relata con mucho realismo lo que era la administracin de /usticia en el
Per antes de la dacin de la 7onstitucin de 19=9 7on slidos ar"umentos, el
autor intenta una a&ro(imacin a sus males seculares, los intentos de re$orma,
las caracter0sticas de los o&eradores del sistema le"al, la /usticia de &aB ! las
intrincadas relaciones entre /usticia ! &oder
P'S'%' reco"i en su momento lo que ed:a la &erce&cin del "rueso de la
&oblacin con res&ecto a la administracin de /usticia, a la que lle"a a cali$icar
de de&lorable ! atroB: @Ena administracin de /usticia 6a8ade6 estrechamente
vinculada a las necesidades de un Estado mar"inatorio de la ma!or0a es la que
ha cultivado durante d*cadas la ima"en que hemos visto testimoniada en la
literatura &eruana Esa ima"en, en su &erce&cin &o&ular, es de un mecanismo
a/eno, duro, ! corru&to, que slo con los &oderosos se $le(ibiliBa hasta el
e(tremo de ser+es com&lacienteA2=>
En los ochenta la &roblem#tica se e(tendi ! a &esar de la entrada en vi"encia
de la 7onstitucin de 19=9 ! de la re$orma sustantiva dis&uesta &or esa 7arta,
la administracin de /usticia continu siendo uno de los temas que &rovocaba
ma!ores &rotestas &or &arte de la o&inin &blica La lentitud, el &revaricato, la
elitiBacin de la /usticia ! la corru&cin eran los s0ntomas &rinci&ales de la
&roblem#tica 'dicionalmente, la irru&cin del $enmeno subversivo ! la
con$i"uracin de nuevas e intrincadas modalidades de corru&cin a"ravaron la
situacin
En los noventa la realidad no ha variado sustantivamente Subsisten &roblemas
seculares como la intervencin de los &oderes &ol0ticos, la $alta de
inde&endencia, la ausencia de recursos !, como !a lo di/imos, la corru&cin de
/ueces Estos males no han sido radicalmente e(tir&ados lue"o del "ol&e de
Estado de+S de abril de 1994, aun cuando una de las raBones invocadas &ara
su realiBacin $ue la catica situacin de la administracin de /usticia ! la
necesidad de modi$icar tal &anorama
Ena encuesta del 9ru&o '&o!o hecha en Lima ! &ublicada en el mes de
diciembre de 199> re$le/aba el #nimo de la &oblacin con res&ecto a este
&unto: Slo uno de cada cinco lime8os con$iaba en al"una medida en el Poder
-udicial, inclu!endo a quienes lo cali$icaban como con$iable L2ZJ ! al"o
con$iable L13ZJ, mientras que 3DZ lo se8alaba como &oco con$iable ! un >4Z
como nada con$iable La "estin del Poder -udicial recibi una cali$icacin de
45 en una escala donde 1 equivale a mu! mala ! 2 a .u! buena La
corru&cin $ue mencionada &or el 21 Z de la &oblacin como su &rinci&al
&roblema, se"uida &or la inter$erencia &ol0tica L14ZJ M el ba/o &resu&uesto L9Z
J2=3 7uatro a8os des&u*s, las ci$ras son invariables En e$ecto, una encuesta
de la em&resa Datum realiBada en el mes de setiembre de 199=, re$le/a que el
3;3Z de los &eruanos consideran que el Poder -udicial es m#s corru&to que
antes que se iniciara la re$orma ! el 3D9Z ase"ura que los /uicios se resuelven
en $orma lenta ! en"orrosa, cara e in/usta
?ernando DE ,%'SE9<+ES resume lo que es el Poder -udicial en el Per de
los noventa:
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
2=4 P'S'%', Luis: Per: 'dministracin de N-usticiaO En La 'dministracin
de -usticia en 'm*rica Latina -avier de Belaunde Editor 7onse/o
Latinoamericano de Derecho M Desarrollo Lima, 195D, && 19=64=5
2=> +bidem, & 4D1
@El Poder -udicial se ha cerrado sobre s0 mismo, se ha aturdido con sus
&ro&ios &roblemas ! ha &erdido de vista que es un servicio &blico como
cualquier otro, ! que como tal tiene que dar satis$accin a los &roblemas de los
ciudadanos En veB de ello, se ha hecho una ima"en de su &ro&ia $uncin
como si *sta no estuviera al servicio de ese hombre que viene a &edir que se le
resuelva su &roblema concreto, sino de una abstracta diosa -usticia Es &or ello
que acta m#s como una orden reli"iosa herm*tica que como una em&resa de
servicios que debe tener la atencin &uesta ante todo el &blico Esto ha
llevado a la subsistencia de h#bitos mentales ! de traba/o totalmente obsoletos,
al mantenimiento de &rocedimientos en"orrosos que retardan
innecesariamente la /usticia, a la utiliBacin de un len"ua/e que no entiende el
comn de la "ente al &unto que, cuando lee la sentencia, el liti"ante tiene que
&re"untarle a su abo"ado si ha "anado o &erdido ! el &ro&io abo"ado no &uede
encontrar una e(&licacin coherente ! trans&arente de las raBones &or las que
ha "anado o &erdido &orque la 7orte Su&rema se &ronuncia a la manera de un
or#culo, sin &reocu&arse de $undamentar ! e(&licar su decisinA2=2
Pese a las sucesivas re$ormas im&lementadas, que analiBaremos m#s
adelante, la realidad del Poder -udicial &ermanece inmutable
14 La +nde&endencia de los -ueces
,al veB la &iedra an"ular del mal $uncionamiento de la administracin de /usticia
en el Per, sea la $alta de inde&endencia que ha demostrado a lo lar"o de la
historia ! la subordinacin al &oder &ol0tico La /usta cr0tica a esta situacin
encuentra en dos testimonios de la *&oca de la 7onstitucin de 19>>: la
$undamentacin del Pro!ecto F+LL'%'< ! las intervenciones del doctor F0ctor
'ndr*s BEL'E<DE en el 7on"reso 7onstitu!ente, elementos de an#lisis que
en "ran &arte no han &erdido actualidad
Dice la e(&osicin de motivos del 'nte&ro!ecto de 7onstitucin de 19>1:
@Las innovaciones relativas al Poder -udicial, tienen &or &rinci&al ob/etivo
ase"urar su inde&endencia Es tanta la ma"nitud del da8o que causa el
e/ercicio &or malos "obiernos de la $acultad de nombrar a los /ueces, que la
&revisin m#s elemental, /usti$icada &or la evidencia de los hechos aconse/a
medidas radicales Ia! que &oner las vallas m#s solidas &ara im&edir a la
&ol0tica entrar al Poder -udicial ! &rohibir al Poder -udicial entrar a la
&ol0ticaA2=;
La e(&osicin de motivos centraba el &roblema en el nombramiento de los
ma"istrados &or el Poder E/ecutivo Dec0a al res&ecto:
@La desi"nacin de /ueces &or el E/ecutivo no est# $undada en nin"n &rinci&io
de derecho &ol0tico ' los "obiernos les interesa conservar esa atribucin que
acrece su &re&otenciaK &ero &rivados de ella, no su$ren detrimento en sus
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
2=3 En DEB',E, %evista del +nstituto '&o!o Fol GF+ <Y 1=, Diciembre 199>6
Enero 1993, &&3>63=
2=2 DE ,%'SE9<+ES 9%'<D', ?ernando: %e$le(iones sobre la Sociedad
7ivil ! el Poder -udicial '%' Editores Lima, 199;, & 25
&oderes naturales ! necesarios, que &ertenecen a un orden de servicios
inde&endiente de la administracin de /usticiaA2==
7on la e(&eriencia m#s v0vida que &ermite el discurso &arlamentado, F0ctor
'ndr*s BEL'E<DE sosten0a 1D si"uiente:
@%ecordemos con serenidad 1D que &asaba antes 'l"unos miembros de la
minor0a son demasiado /venes ! slo saben a trav*s de los libros o de las
cr0ticas todos los inconvenientes &rovenientes de este sistema Faca un &uesto
de /ueB de &rovincia, entonces vienen los a/etreos &ol0ticosK el "obierno tiene su
candidato ! ese candidato tiene que triun$ar Ser0a me/or que teniendo su
candidato lo nombrara directamente, &orque los nombramientos directos
re&resentan res&onsabilidad N7mo se obtiene el nombramiento, se8or
PresidenteO Es necesario que ese nombramiento est* $acilitado &or la inclusin
del candidato en la terna &or la 7orte Su&erior, viene la &resin del E/ecutivo !
del &artido &ol0tico sobre el ,ribunal Su&erior &ara que se inclu!a a su
candidato en la terna Entonces ha! dos males, el mal de un candidato que
&uede ser incom&etente ! que no tiene otro t0tulo, sino el ser candidato
"ubernativo, ! el mal que resulta de este triste &roceso de &resin del Poder
E/ecutivo ! de concesiones ! com&romisos en que queda mal &arado el
"obierno ! &eor &arado el ,ribunal ! lo mismo &asa en el caso de las 7ortes
Su&eriores En este caso la terna es &re&arada &or la 7orte Su&rema !
entonces vienen los a/etreos e in$luencias ! los com&romisos ! las concesiones
en la 7orte Su&rema M el vocal nombrado de esa manera va con ese esti"ma,
de la in$luencia "ubernativa que no solamente lo nombr sino que tambi*n
consi"ui que la 7orte Su&rema lo &usiera en la ternaA2=5
La cita de BEL'E<DE, ri"urosa en el relato de los hechos, demuestra los
"raves males que se creaban dentro del a&arato de /usticia cuando el
nombramiento de ma"istrados de&end0a del Poder E/ecutivo, sea &or in$luencia
o sea &or im&osicin
Ena &rimera visin del &roblema debe indicamos que este ina&ro&iado sistema
de nombramientos /udiciales $uncion en el &a0s hasta que la 7onstitucin de
19=9 lo modi$ic &arcialmente, &ues de/ subsistente la &artici&acin del
E/ecutivo ! el Parlamento &ara la desi"nacin de los ma"istrados de la 7orte
Su&rema La eliminacin total de esta modalidad de seleccin ha sido
consa"rada en la 7onstitucin de 199>, como se ver# &osteriormente
La teor0a de la se&aracin de &oderes 6esquema al cual est# adscrita la
7onstitucin histrica del Per6 ha a&ortado, sin embar"o, al"unos elementos
de /uicio im&ortantes &ara el dise8o ! o&eracin de la $uncin /urisdiccional
%ecu&eramos a este res&ecto el an#lisis que em&le#ramos en 7onstitucin !
Sociedad Pol0tica2=9
Esta teor0a, en &rimer lu"ar, ha cre0do necesario desli"arla de @los dos &oderes
&ol0ticosA de .)<,ESQE+EE Ello si"ni$ica que quienes toman las decisiones
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
2=; F+LL'%'<, .anuel Ficente: 'nte&ro!ecto de 7onstitucin de 19>1
E(&osicin de .otivos )& cit 19;4, && =1=4
2== +bidem, & =4
&ol0ticas 6en sentido lato6 no &ueden ser a la veB los que decidan en ltima
instancia sobre su a&licacin, &orque se concentrar0a un "ran &oder que, con el
desarrollo del Estado moderno, tender0a hacia la dictadura
En se"undo lu"ar, ha cre0do conveniente establecer un sistema de controles
entre los diversos r"anos estatales Lcontroles in ter6or"#nicos en terminolo"0a
de L)E1E<S,E+<J de tal manera que, en es&ecial los &oderes &ol0ticos, no
&uedan e(tralimitarse en sus $unciones
En tercer lu"ar, ha &retendido dar al Poder -udicial $unciones de alta
cali$icacin, inclu!endo as&ectos de t*cnica /ur0dica ! "arantiB#ndole al mismo
tiem&o un car#cter @des&olitiBadoA Precisemos los alcances de esta ltima
a$irmacin
<o se trata que el Poder -udicial careBca de si"ni$icancia &ol0tica Por el
contrario, su actuacin es $undamental en el res"uardo de los derechos ! en la
solucin de todo ti&o de con$lictos dentro del Estado moderno ' lo que se
re$iere entonces la conce&tualiBacin es que, en sus criterios de decisin, no
deben entrar consideraciones ses"adas en t*rminos &ol0tico6&artidarios
<aturalmente, en ello se di$erencia de los &oderes &ol0ticos LE/ecutivo !
Le"islativoJ, que llevan un &ro"rama ! una ideolo"0a al "obierno ! los a&lican
en sus actos 25D
Esto si"ni$ica la "arant0a de que las &ersonas est#n am&aradas $rente a los
e(cesos del &oder &ol0tico, siendo el Poder -udicial quien otor"a tal am&aro,
&orque es inde&endiente ! no se encuentra su/eto a intereses &ol0ticos,
teniendo adem#s la ca&acidad de hacer res&etar ! cum&lir las sentencias que
dicta
Por ello cuando el E/ecutivo o el Le"islativo tienen instrumentos &ara &resionar
!, eventualmente, someter al Poder -udicial, se &roduce una situacin de
inde$ensin social <aturalmente, estos mecanismos no son ostensibles El
de&ender del nombramiento de los &oderes &ol0ticos, &or e/em&lo, es una
$orma m#s o menos sutil de &resin ,ambi*n lo es cuando el Poder -udicial no
tiene atribuciones &resu&uestales ! est# determinado &or los montos ! &artidas
que le a&rueben los &oderes &ol0ticos
De es&ecial im&ortancia son las atribuciones es&ec0$icas de control de la
constitucionalidad que ten"a el Poder -udicial, como im&ortante es tambi*n la
$uncin del ,ribunal 7onstitucional Este ltimo, &or e/em&lo, di$0cilmente &odr#
e/ercer una /urisdiccin autnoma en la accin de inconstitucionalidad de las
le!es, si est# con$ormado &or los re&resentantes de los &oderes &ol0ticos en
notoria ma!or0a Lo mismo vale &ara las atribuciones del Poder -udicial en
materia de 'ccin Po&ular, I#beas 7or&us, 'ccin de 'm&aro ! otros
mecanismos, como las e(ce&ciones de inconstitucionalidad Los laBos de
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
2=5 BEL'E<DE, F0ctor 'ndr*s: El Debate 7onstitucional Discursos en la
'samble> 19>1619>4 ,alleres 9r#$icos PL Fillar#n Lima, 19;;, & 1>;
2=9 %EB+)WBE%<'LES: )& cil & 34=
de&endencia &or el ori"en &ueden lle"ar a ser &oderosos &ara desnaturaliBar la
a&licacin de estas "arant0as
En s0ntesis, la inde&endencia del Poder -udicial no slo e(i"e la ausencia, en
su seno, de re&resentantes directos de los otros &oderes ,ambi*n requiere
que no ten"a vinculaciones en su ori"en con aquellos a quienes debe controlar
en la constitucionalidad de sus actos ! decisiones, as0 como inde&endencia
adecuada ! mane/o &ro&io en materia &resu&uestal, que no im&ida sus
iniciativas concretas &or im&osicin de l0mites cualitativos o cuantitativos v0a el
Presu&uesto 9eneral de la %e&blica ! su e/ecucin &or las autoridades
"ubernamentales
La situacin descrita ha llevado a Domin"o 9'%7+' BEL'E<DE a sostener
que el &roblema $rontal de la ma"istratura &eruana @ha sido ! es, hasta ahora,
el &roblema de su inde&endencia ! $undamentalmente su inde&endencia $rente
al &oder &ol0tico, que es la "arant0a &rinci&al que tienen los ciudadanos $rente a
los e(cesos del &oderA251
Esta a$irmacin es certera ! de actualidad indiscutida
1> El 7osto de la -usticia
En se"undo as&ecto de la &roblem#tica de la administracin de /usticia es su
alto costo &ara los liti"antes Si la /usticia @cuesta muchoA, la &oblacin cae en
la inde$ensin real, &orque no &odr# e/ercer el derecho abstractamente
concedido de acudir a los tribunales
Se deben calcular estos costos en base a diversos elementos: la de$ensa
cautiva, el tiem&o que &ierde el liti"ante en diversas "estiones, actuaciones
/udiciales, duracin real de la Litis, etc, que &ueden medirse inclusive en
t*rminos del lucro cesante en sus in"resos &or $altas al traba/o 'simismo, ha!
que tomar en cuenta diversos "astos mar"inales al &roceso &ero directamente
vinculados: movilidad, alo/amiento, alimentacin ! muchos otros, que tienen
que hacerse de todas maneras cuando los tribunales de a&elacin tienen
$uncionamientos morosos ! est#n ubicados le/os del domicilio delliti"ante254
?inalmente, es conocida la d#diva en sus diversas $ormas ! mani$estaciones,
que resulta una institucin indiscutible dentro de la administracin de /usticia en
el Per
'$irma al res&ecto P'S'%' que un ras"o es&ec0$ico de la descon$ianBa en la
administracin de /usticia tiene que ver con su mercantiliBacin, lo que lleva a
sostener que la /usticia tiene un &recio: el &rimer nivel de ese &recio son los
"astos le"ales que no incluven la corru&cinK &ero el se"undo nivel est#
com&uesto &or @coimasA ! remuneraciones ile"ales solicitados &or los
o&eradores del sistema, lo que en realidad son los @sobre&reciosA, que en la
ma!or0a de los casos son indis&ensables &ara avanBar la /usticia 25>
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
25D ,am&oco queremos decir que los /ueces no deben tomar en cuenta
criterios &ol0ticos M sociales Por el contrario, deben hacerlo &ero no en
t*rminos &ol0tico6&artidarios
Este asunto del costo tiene una im&ortancia ca&ital <o slo est# en cuestin la
tesis de la "ratuidad de la /usticia a car"o del Estado 6en la &r#ctica ello no
sucede as06, sino la ubicacin de la /usticia dentro de la democracia Se
sostiene, con raBn, que la verdadera e$icacia ! trans&arencia de la democracia
radica en el $uncionamiento cabal de la /usticia 7uando todos los ciudadanos
&ueden acudir a ella &ara demandar la &roteccin de sus derechos, entonces la
democracia est# "arantiBada
<o obstante, si el costo im&ide o di$iculta el acceso de al"unos sectores de la
&oblacin, e(istir# all0 un &roblema a resolver La cuestin es la si"uiente: la
/usticia tiene que $uncionar necesariamente &ara todosK cuando ella slo
&ermite el acceso de al"unos sectores sociales, se ha &roducido una distorsin
que debe denunciarse ! corre"irse
La mar"inalidad de la /usticia es tan ne"ativa ! tal veB &eor que la mar"inalidad
social o la &ol0tica Probablemente, es el e$ecto de estas "raves en$ermedades
que a$ectan a una <acin, &ero la consecuencia es aun ma!or, &orque a un
mar"inado social ! &ol0tico al que tambi*n se le &riva de acceso a la /usticia &or
raBones de costos, en adicin de otros, se le est# em&u/ando a la violencia
Esta es, como se sabe, una o&cin ne"ativa que no tiene nin"n sentido
estimular o &ermitir
En costo alto de la /usticia tiende inevitablemente a elitiBarla Este &roblema ha
e(istido en el Per m#s all# de lo que di/esen los dis&ositivos constitucionales !
las le!es normativas de la administracin de /usticia Se trata, &ues, de una
cuestin de $ondo a resolver &ara me/orar las relaciones Estado6sociedad
<o es e(tra8o, &or todas estas raBones, que la &oblacin tanto de altos como
de ba/os in"resos recurra cada veB m#s, los &rimeros, a diversos sistemas de
arbitra/e $uera del a&arato $ormal de administracin de /usticia, mientras que en
los otros sectores se han im&uesto las modalidades de /usticia &o&ular o
comunal El arbitra/e es una &r#ctica que ha adquirido $uerBa en los ltimos
a8os ! consiste en el reconocimiento de v0as &rivadas de resolucin de
con$lictos, con caracter0sticas ! "arant0as $ormales similares a las del /uicio
comn253 El &rocedimiento descrito es en la actualidad demasiado oneroso,
lo que ha llevado a que subsistan al"unas modalidades de `/usticia in$ormalA, o
a recu&erar anti"uas &r#cticas de /usticia comunal en la que los &obladores de
ba/os in"resos im&lementan $ormas &ro&ias &ara resolver sus di$erendos
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
251 9'%7+' BEL'E<DE, Domin"o: La nueva 7onstitucin del Per: Poder
-udicial ! 9arant0as 7onstitucionales En Desa$0os 7onstitucionales
7ontem&or#neos 7*sar Landa ! -ulio ?andeB LEditoresJ ?ondo Editorial de
la Eniversidad 7atlica del Per, .aestr0a en Derecho Lima, marBo de 199;,
& 2D
254 En Lima el &roblema se ha reducido en al"una &ro&orcin con la
instalacin de distritos /udiciales en los conos <orte ! Sur, lo que ha
descon"estionado a los /uB"ados ordinarios
25> P'S'%', Luis: )& cil & 4D4
131ntervencionismos ! %eor"aniBaciones
Son muchas las de$iciencias del Poder -udicialK tal el caso de la $alta de
adecuados sistemas de in$ormacin ! &er$eccionamiento en materia
/urisdiccional Estudios serios demuestran que muchos ma"istrados carecen de
m0nimas &osibilidades de &er$eccionarse &ro$esionalmente La 7onstitucin de
199> dis&one la im&lementacin de la 'cademia <acional de la .a"istratura,
r"ano que se debe encar"ar de la $ormacin ! ca&acitacin de /ueces !
$iscales ' &esar de limitaciones $inancieras, sus inicios han sido aus&iciosos
Pero inter$erencia como la contenida en la Le! <C 4;;4> 6que lue"o
analiBaremos6 que la ha com&rendido dentro de los alcances de la
reor"aniBacin del Poder -udicial, nervado las com&etencias de su r"ano
rector ! sometido su $uncionamiento a la :utoridad del Secretario E/ecutivo de la
7omisin E/ecutiva del Poder -udicial, anuncian una voluntad de control &ol0tico
de esta 'cademia de la .a"istratura
&or otro lado, el recar"o de labores, la carencia de medios ! la $alta de
est0mulos condicionan la situacin descrita La ma!or0a de /uB"ados ! cortes
carecen de una biblioteca m0nima adecuada ! a al"unos distritos /udiciales no
lle"a ni siquiera un e/em&lar del Diario )$icial, con lo que los ma"istrados no
tienen &osibilidad de mantenerse actualiBados en materia le"islativa ! mucho
menos doctrinaria Estos as&ectos, como se sabe, se han utiliBado &ara
/usti$icar las varias intervenciones que ha su$rido el Poder -udicial, sin que
nin"una resuelva sus &roblemas seculares
Es de resaltar que no &uede car"arse la cul&a de estas situaciones
e(clusivamente a los ma"istrados La raBn $undamental de ello debe
encontrarse en el inadecuado tratamiento que siem&re se le ha brindado al
Poder -udicial Los sucesivos "obiernos han tendido a i"norar su &roblem#tica
o a realiBar &ublicitadas reor"aniBaciones que, en la &r#ctica, no han
solucionado nada <o ha! que ne"ar tam&oco limitaciones !, eventualmente,
conductas ne"ativas de ciertos /ueces en relacin al cum&limiento de sus
res&onsabilidades Ello e(iste en el Poder -udicial como en cualquier otra
institucin de la sociedad Pero el &roblema de la administracin de /usticia no
es b#sicamente res&onsabilidad de hombresK es el sistema que la dise8a !
contiene el que la $or/a de esa manera
El equivocado tratamiento a estos &roblemas es visible en la &retendida
reor"aniBacin del Poder -udicial que se intent a &ro&sito del "ol&e de
Estado del 2 de abril de 1994 7omo se recuerda, el 4> de abril de 1994 el
autodenominado 9obierno de Emer"encia ! %econstruccin <acional e(&idi
el Decreto Le! <C 4233;, en virtud del cual se destitu! a 31 vocales
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
253 Esta institucin ha sido reconocida en la nueva Le! 9eneral de 'rbitra/e,
Le! <o 4;2=4 &ublicada el > de enero de 199;
su&eriores, ; $iscales su&eriores, 2> /ueces, 43 $iscales &rovinciales ! 1D /ueces
de menores de los distritos /udiciales de Lima ! el 7allao Debe tenerse
&resente que *sta ha sido la &rimera re$orma im&ulsada &or el "obierno del
in"eniero ?u/imoiri, &or tanto, la res&onsabilidad de su &osterior $racaso es
e(clusiva de este r*"imen
En concordancia con la intencin reor"aniBadora se con$orm una 7omisin
Evaluadora inte"rada &or tres vocales de la 7orte Su&rema, con el encar"o de
investi"ar la conducta $uncional de los re$eridos ma"istrados Lue"o, a trav*s
del Decreto Le! <C 42=9= se com&rendi dentro de los alcances del &roceso de
evaluacin a los secretarios ! relatores de Sala, o$iciales au(iliares de /usticia,
secretarios "enerales, secretarios administrativos de 7orte ! &ersonal au(iliar !
administrativo del Poder -udicial Era el ma!or des&ido masivo de /ueces !
&ersonal de a&o!o de la historia del Per
Paralelamente, el E/ecutivo desi"n una nueva 7orte Su&rema ! a nuevos
$iscales su&remos El ensa!o no surti e$ectos, &ues 6&osteriormente6 el
7on"reso 7onstitu!ente Democr#tico se vio en la necesidad de nombrar un
-urado de Ionor de la .a"istratura, con cu!a com&osicin estuvieron de
acuerdo am&lios sectores de la ciudadan0a252 Los inte"rantes de este cuer&o
cum&lieron con sus $unciones ! como &rimera medida se realiB una labor de
revisin de las solicitudes de rehabilitacin de los ma"istrados se&arados el 2
de abril +nmediatamente des&u*s se &rocedi a la evaluacin de los vocales
su&remos que solicitaron la rati$icacin en el car"o que ocu&aban, &ara lue"o
&resentar un in$orme a la 7omisin de -usticia del 77D, en el cual se &ro&on0a
la rati$icacin de cinco vocales ! la descali$icacin de los restantes
Sin embar"o, es a &artir de ese instante en que ine(&licablemente se es$uma
toda voluntad de a$irmar lo avanBado ! se encar&eta el in$orme del -urado de
Ionor )tra veB el &a0s era testi"o de las &resiones e in$luencias des&le"adas
dentro del Poder -udicial De esta $orma 6como casi siem&re6 las o&iniones de
los /uristas ! t*cnicos &asaron a un se"undo &lano
Pero la instalacin del -urado de Ionor, si bien es cierto sur"ido de una
situacin es&ecial, &ermiti com&robar que un &roceso de seleccin de
ma"istrados diri"ido &or /uristas &robos s0 era &osible en un &a0s que, a decir
de 7*sar S'< .'%,+<, se encontraba ur"ido de la @necesidad de concentrar
es$uerBos &ara a$irmar la inde&endencia de los r"anos de administracin de
/usticia, tanto $rente a los &oderes E/ecutivo ! Le"islativo cuanto a las $uerBas
de se"uridadA25;
)tro as&ecto que con$irma el mane/o inadecuado de los &roblemas del Poder
-udicial, es la suma de errores en torno a la nueva Le! )r"#nica del Poder
-udicial Esta hab0a sido sancionada &or el entonces 9obierno constitucional
del Presidente ?u/imori, en enero de 1994, lue"o de un lar"o ! sustantivo
traba/o de una 7omisin .ulti&artidaria &lural del 7on"reso Lo &rimero que
debi vencerse $ue la resistencia &ol0tica ! la de los &ro&ios ma"istrados &ara
&romul"arla Pero lue"o no $ue im&lementada en su totalidad ?ue modi$icada
&or una 7omisin semi 6secreta que termin &or de$ormada ! alterada sin
mucha calidad Estas modi$icaciones 6a&robadas &or Decreto Le! <C 425;96
contuvieron una serie de atro&ellos, entre ellos el nombramiento del nuevo
7onse/o E/ecutivo del Poder -udicial ! la &rrro"a del mandato del Presidente
de la 7orte Su&rema
'n0bal QEl%)9' LE)<, &rocesalista que conoce de la &roblem#tica del Poder
-udicial, resume en las si"uientes l0neas el tormentoso &er0odo &or el que
atraves este r"ano del Estado:
@La &rimera "ran conclusin es que el tema de la re$orma del Poder -udicial es
un $iasco total sin que se ha!an e(i"ido o establecido las res&onsabilidades
&ol0ticas corres&ondientes 7onstruir c#rceles o me/orar el necesar0simo
r*"imen &enitenciario no es me/orar la administracin de -usticia Para
com&render ello ha! que ser @$uncionario de &rimera cate"or0aA como &arece
ser es el nuevo escala$n &blico &uesto de moda En se"undo lu"ar, la
encomiable, solitaria ! sacri$icada labor del -urado de Ionor de la .a"istratura
no es su$iciente &ara lo"rar la re$orma inte"ral del sistema de administracin de
/usticia Slo observando cmo $ue "estado ! constituido el -I. &odemos
com&robar este aserto ,ercero, no e(iste verdadera voluntad &ol0tica &ara
sustituir ! me/orar el servicio de la administracin de /usticia Ia! un mero a$#n
instrumentaliBador, inmediatista M eminentemente &ol0ticoA25=
7ierto es que este comentario $ue $ormulado antes de la otra @re$ormaA, que
vino des&u*s con las comisiones e/ecutivas Pero, Nes que al"o ha cambiadoO
N 7u#l es la situacin al inicio de la nueva "estin del Presidente ?u/imoriO El
necesario a&recio ! res&eto &or el Poder -udicial no ha me/orado en "randes
t*rminos ! en ciertos as&ectos ha em&eorado La Le! )r"#nica del Poder
-udicial contina modi$ic#ndose En ltimo intento de re$orma naci i"ualmente
condenado al $racaso
En virtud de la Le! de %e$orma 'dministrativa <C 4;23;, &romul"ada a $ines
del a8o 1992, se de/ en sus&enso una serie de art0culos de la Le! )r"#nica !
se le encar" la administracin interna del Poder -udicial a un o$icial retirado de
la .arina, al que inclusive se le declar titular del &lie"o &resu&uestal
corres&ondiente En verdadero des&ro&sito
Pero este $orBado intento de reor"aniBacin no ha quedado all0 7omo se sabe,
se ha creado una 7omisin E/ecutiva del Poder -udicial con &oderes
e(traordinarios que trascienden, inclusive, el #mbito administrativo Pese a ello,
se debe anotar que la tarea em&rendida ha tocado al"unas $ibras sensibles de
la &roblem#tica de la administracin de /usticia Ena iniciativa rescatable es, &or
e/em&lo, el control que se ha e/ercido sobre el accionar concreto de los
ma"istrados, mediante al"unos mecanismos de $iscaliBacin que tericamente
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
252 7omo se sabe, &residi dicho or"anismo sui "eneris el doctor ?ernando de
,raBe"nies 9randa, reconocido /urista ! res&etado investi"ador de la realidad
&eruana
25; S'< .'%,+<, 7*sar: Sistema -udicial ! %ealidad 'ctual En PE%EP'S,
Folumen >, <C19 +nstituto 7onstitucin ! Sociedad Lima, $ebrero de 1993,
&& 362
ase"uren la inde&endencia ! trans&arencia en el e/ercicio de la $uncin
/urisdiccional Ia habido casos en los que se ha se&arado del Poder -udicial a
/ueces ! secretarios corru&tosK inclusive, se ha &romovido una norma que si
bien es harto discutible, &odr0a a!udar a combatir los s0ntomas de
com&ortamiento inadecuado en la relacin de los /ueces ! abo"ados, al
&rohib0rseles se entrevisten cuando medie un &rocedimiento /udicial
)tra medida que /uB"amos adecuada es el es$uerBo que se ha em&rendido
&ara la in$ormatiBacin del Poder -udicial, a lo que se debe a"re"ar la
ca&acitacin ! &re&aracin de los $uncionarios /udiciales ! abo"ados
interesados en in"resar a la administracin de /usticiaK ambas modalidades
coordinadas con universidades e instituciones de &resti"io
Estas ! otras han sido iniciativas racionales, que de una u otra $orma no
&udieron ser &ro&uestas e im&lementadas desde el &ro&io Poder -udicial Su
a&licacin, se debe subra!ar, ha dado &rueba de e$iciencia Pero tam&oco
&odemos de/ar de criticar la direccionalidad &ol0tica ! el e(cesivo &oder de esta
7omisin E/ecutiva, que a $uerBa de im&osicin ha lo"rado al"unos cambios
&ositivos que, sin embar"o, corren el ries"o de revertir, &ues se ha ale/ado de
ellos la re"la del consenso ! del res&eto de los $ueros
Debe adicionarse al an#lisis la Le! <C 4;;4>, &romul"ada el15 de /unio de
199; En virtud de esta norma se crea el 7onse/o de 7oordinacin -udicial que,
entre otras $unciones ha sido establecido &ara @coordinar los lineamientos de
&ol0tica "eneral de desarrollo ! or"aniBacin de las instituciones vinculadas al
servicio de la /usticiaA La idea de dise8ar un or"anismo encar"ado de
coordinar 6subra!amos el t*rmino6 no es equivocadaK la suscribimos
&lenamente &orque creemos que las tareas de uni$icacin consensual de
criterios son consustanciales &ara el me/oramiento del sistema /udicial &eruano
Pero debemos tachar a la norma como inconstitucional Las raBones son
varias
En &rimer lu"ar, la norma contiene, en realidad, dos le!es En la &rimera
$i"uran sus alcances "enerales, en cinco art0culos que la desarrollan En la
otra, son de$ormados ! trans"redidos &or un total de doce dis&osiciones
transitorias, com&lementarias ! $inales La m#s "rave de ellas es la &rimera,
que somete al Poder -udicial, al .inisterio Pblico ! al 7onse/o <acionac de la
.a"istratura a la autoridad del 7onse/o de 7oordinacin -udicial, cu!a
Secretar0a E/ecutiva ser# e/ercida, nada menos, &or el Secretario E/ecutivo de
la 7omisin E/ecutiva del Poder -udicial Es decir, el /e$e de una seccin
administrativa, sobre cu!a le"itimidad de ori"en se discute, diri"ir# 6como de
hecho as0 ha sucedido6 ! ser# la cabeBa or"#nica de los m#s im&ortantes
or"anismos vinculados al servicio de la /usticia
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
25= QE+%)9' LE)<, 'n0bal: %e$orma del Poder -udicial En PE%EP'S
Folumen >, <Y 4=+nstituto 7onstitucin ! Sociedad Lima, octubre de 1993, &
11
Para cum&lir tales $ines se le ha &remunido de &oderes e(ce&cionales, entre
ellos la iniciativa le"islativa, que no contem&la la 7onstitucin, @a $in de
$actibiliBar la reestructuracin ! reor"aniBacin inte"ral del Poder -udicial,
inclu!endo las materias re$eridas ac des&acho, la carrera ! el estatuto or"#nico
/udicialesA
Las dis&osiciones transitorias de la re$erida Le! <C 4;;4> son en realidad la
verdadera raBn de ser del dis&ositivo En resumen, ella contem&la las
si"uientes medidas inconstitucionales:
'J La reor"aniBacin del .inisterio Pblico, al que se le ha im&uesto &or tiem&o
indeterminado una 7omisin E/ecutiva, la misma que asume todas las
$unciones de "obierno, rest#ndole atribuciones al ?iscal de la <acin ! a la
-unta de ?iscales Su&remos
BJ El 7onse/o de 7oordinacin -udicial asume &oderes absolutos en lo re$erido
a la reor"aniBacin de toda la administracin de /usticia
7J La 'cademia de la .a"istratura es declarada, tambi*n, en reor"aniBacin,
limit#ndose a la evaluacin de /ueces ! $iscales ! e(ce&tu#ndose de la misma a
los vocales de la 7orte Su&rema !a los ?iscales Su&remos
DJ Las atribuciones del Presidente de la 7orte Su&rema ! de la Sala Plena de
la misma 7orte son modi$icadas "roseramente, rest#ndoles com&etencia
administrativa ! sometiendo, es&ecialmente al Presidente de la 7orte Su&rema,
a tareas &rotocolarias
Debe recordarse que las dis&osiciones transitorias de la Le! <C 4;;4> $ueron
ob/eto de una accin de inconstitucionalidad &lanteada &or el 7ole"io de
'bo"ados de 'requi&a El ,ribunal 7onstitucional emiti $allo sobre la misma
el19 de octubre de 199;, declarando $undada &arte de la demanda, re$erida
es&ecialmente a los &untos que hemos enumerado l0neas arriba
Por otro lado, es mu! discutible que una le! ordinaria como la que comentamos
&ueda modi$icar las le!es or"#nicas del Poder -udicial ! el .inisterio Pblico,
como de hecho las modi$ica Ena le! or"#nica slo &uede modi$icarse mediante
otra le! de la misma /erarqu0a 'dem#s, una le! or"#nica no &uede ir en contra
de la 7onstitucin, como lo hace la Le! <C 4;;4>, &ues crea, en la &r#ctica, un
estamento /udicial centraliBado no contem&lado &or la 7arta vi"ente Esta, al
contrario de 1D que se des&rende de la norma "losada, consa"ra la
inde&endencia de los r"anos del Estado ! el estatuto es&ecial de cada uno de
los or"anismos relacionados con la administracin de /usticia
La le! que comentamos est# &la"ada de dis&ositivos inconstitucionales que
buscan, no queda !a duda, la concentracin de todo el &oder en una 7omisin
E/ecutiva todo&oderosa, a la que se le ha otor"ado, como colo$n, la $acultad
de se&arar de la carrera /udicial a los ma"istrados que, se"n su criterio
arbitrario, no est*n en condiciones de &ermanecer en el servicio /udicial
En conclusin, es sabido que los &roblemas de la /usticia son seculares en el
Per
Lo "rave es que en lu"ar de encararlos resueltamente ! en base a criterios de
consenso, los &roblemas continen, &orque tras declaraciones ! &ro&sitos de
re$orma, lo que si"ue &rimando es la voluntad &ol0tica de tener un Poder
-udicial sumiso e instrumental a los ob/etivos de los "obiernos de turno De all0
que subsistan situaciones como las que e(&lica -avier DE BEL'E<DE:
&roblemas econmicos ! de condiciones de traba/oK di$icultad &ara lo"rar &lena
autonom0aK obsolescencia de los &rocedimientosK &erce&cin ne"ativa sobre la
con$iabilidad ! certeBa de los $allos /udicialesK inadecuacin de la or"aniBacin
/udicialK $alta de acceso a la /usticiaK !, ausencia de con$ianBa &blica &ara
determinar la vi"encia social de la administracin de /usticia 255
Ian transcurrido m#s de dos a8os desde que el "obierno decidiera intervenir el
Poder -udicial a trav*s de las le!es que hemos analiBado La evaluacin sobre
la llamada @re$orma de la administracin de /usticiaA tiene al"unos as&ectos
&ositivos, a&enas si aciertos estad0sticos, in$orm#ticos ! de lavado de cara a
cuestiones de e$iciencia administrativa Pero Na qu* costoO La in$luencia del
&oder &ol0tico en el cam&o /urisdiccional ! los cambios intem&estivos en los
di$erentes niveles de la administracin de /usticia se ha acentuado ! la
inde&endencia &r#cticamente no e(iste Ello se ha com&robado con los
escandalosos cambios de /ueces ! salas com&letas cuando la causa que
deb0an resolver ten0a &articulares com&licaciones &ara el "obierno 259
Ena caracter0stica evidente de este $racaso es que se ha &roducido una
invasin de las decisiones administrativas 6mane/adas &or el "obierno6 en el
cam&o /urisdiccional, habi*ndose diluido la divisin que e(iste entre lo
administrativo ! lo /urisdiccional 's0 &or e/em&lo, los cambios intem&estivos de
/ueces ! la creacin voluntarista de r"anos /urisdiccionales obedece al
desconocimiento del &rinci&io de la inmovilidad del car"o, que a su veB tiene
relacin con el derecho al /ueB natural ! no con el /ueB nombrado &ara ver una
rama es&ec0$ica
Desde el &unto de vista estrictamente /udicial, &odemos ad/untar al"unas ci$ras
&rovenientes de $uentes o$iciales, que dan sustento a nuestros re&aros
res&ecto del inconstitucional &roceso de re$orma del Poder -udicial:
'J El a8o /udicial de 199= se inici con m#s de medio milln de e(&edientes sin
resolver en las di$erentes instancias del Poder -udicial, lo que si"ni$ica que slo
el 4=Z del traba/o &rocesal del a8o anterior se ha resuelto
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
255 DE BEL'E<DE, -avier: '&ro(imacin a la %ealidad de la 'dministracin
de -usticia En Poder -udicial ! Democracia 7omisin 'ndina de -uristas
Lima, 1991, && 426>9
259 Es el caso, &or e/em&lo, de la sentencia emitida el12 de setiembre de 199=
a &ro&sito del &roceso se"uido en contra del se8or Baruch +vcher, al que la
Sala 7ivil de la 7orte Su&erior, com&letamente modi$icada, le quit la
nacionalidad ! sus&endi sus derechos accionarios sobre la &ro&iedad del
7anal 4 de televisin Es decir, el &oder &ol0tico desi"n al /ueB ! a la Sala
que deb0an resolver este caso Este atro&ello se"uramente ser# uno de los
ma!ores lastres que car"ar# el Poder -udicial en el $uturo
BJ .#s de la mitad de estos casos &endientes $ueron &resentados antes de
diciembre de 1992 M se arrastran desde entonces, mientras que el resto
corres&onde a &rocesos iniciados en 199;
7J Se calcula que cerca del 3DZ de la car"a &rocesal se "enera en Lima
.etro&olitana donde $unciona la ma!or cantidad de /uB"ados ! salas
su&eriores
DJ Las estad0sticas o$iciales a nivel nacional se8alan que los des&achos de
&rimera instancia son los m#s recar"ados &or el nmero de casos 'l inicio de
la re$orma /udicial ten0an m#s de ;=D mil e(&edientes reBa"ados ! slo el a8o
199; in"resaron otros 3;= mil nuevos &rocesos, la ma!or0a en el #mbito &enal
EJ La )$icina de 7ontrol de la .a"istratura e(&idi un total de ;,42>
resoluciones durante 199;, de las que 1,>D4 corres&onden a sanciones
disci&linarias &ara ma"istrados ! au(iliares de los di$erentes sectores /udiciales
del &a0sK de ese total
;95 son &or a&ercibimiento, 34> &or multas, =9 sus&ensiones ! 95 &ro&uestas
de destitucin de /ueces ! servidores /udiciales
La a"enda a $uturo &arece com&licada Sin embar"o, no queremos concluir
este &unto sin establecer antes una serie de ob/etivos comunes &ara me/orar la
administracin de /usticia en el Per, que han sido &lanteados &or la 7omisin
'ndina de -uristas en el conte(to de la re"in 'ndina29D:
'J Diversi$icar las v0as de solucin de con$lictos, &ermitiendo o$recer un servicio
de ma!or calidad En este e(tremo, &romover, abaratar ! am&liar el arbitra/e es
un ob/etivo a alcanBar
BJ ?ortalecer las $iscal0a &enales &ara que &uedan asumir ! sim&li$icar &arte de
la car"a de traba/o que ahora so&ortan los /ueces &enales
7J Sim&li$icar los &rocedimientos /udiciales &ara evitar los retardos
in/usti$icados en el /uB"amiento En este &unto, como en el anterior, se hace
im&rescindible la &uesta en vi"encia del nuevo 7di"o Procesal Penal,
a&robado en diciembre de 1992
DJ 7entraliBar las actividades de administracin de recursos asi"nados &ara el
$uncionamiento de los tribunales de /usticia Ello im&lica l"icamente una
adecuada asi"nacin &resu&uestal &ara el Poder -udicial, el incremento de
remuneraciones &ara sus ma"istrados ! el inicio de un &ro$undo &roceso de
moderniBacin interna
EJ 'un cuando el 7onse/o <acional de la .a"istratura se encuentra en
$uncionamiento, se deben im&lementar &rocedimientos de seleccin de
ma"istrados que ale/en lo m#s &osible la in$luencia de los &oderes &blicos
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
29D En %e"in 'ndina 1992: .oderniBacin e +nestabilidad +n$orme 'nual de
la 7omisin 'ndina de -uristas )& cit & 1>9
tanto en la desi"nacin como en el e/ercicio de la $uncin /urisdiccional &or
&arte de los /ueces
7omo es obvio, quedan en &ie los asuntos sustantivos sin los cuales no &uede
haber re$orma /udicial <os re$erimos a la inde&endencia del Poder -udicial, a la
revisin le"al de los &rocedimientos /udiciales a$ectados &or esa $alta de
inde&endencia ! a la di"ni$icacin inte"ral de la carrera /udicial
4 La 'dministracin de -usticia en la 7onstitucin
Las normas sobre el a&arato de administracin de /usticia en la nueva
7onstitucin com&renden tres cam&os En &rimer lu"ar, la com&osicin !
$unciones &rinci&ales del Poder -udicialK en se"undo lu"ar, el re$orBamiento del
7onse/o <acional de la .a"istraturaK !, &or ltimo, el tratamiento del .inisterio
Pblico +ncidentalmente, ! &ara e$ectos de las resoluciones dene"atorias del
Iabeas 7or&us ! de la 'ccin de 'm&aro, interviene como tribunal de casacin
el ,ribunal 7onstitucional, una veB a"otada la v0a /udicial Linc 4 del art 4D4J
41 El &oder Eudicial
Art*culo 137+, La potestad de administrar ?usticia emana del pue4lo % se
e?erce por el &oder Eudicial a tra9;s de sus r6anos ?err@uicos con
arre6lo a la Constitucin % a las le%es+
En todo &roceso, de e(istir incom&atibilidad entre una norma constitucional !
una norma le"al, los /ueces &re$ieren la &rimera
+"ualmente &re$ieren la norma le"al sobre toda otra norma de ran"o in$erior
L- n &rimer comentar0o al &resente art0culo debe estar re$erido a su &oca
coordinacin sistem#tica En e$ecto, el &rimer &#rra$o no tiene nin"una relacin
con el se"undo En verdad, ambos debieron ser art0culos se&arados
El &rimer &#rra$o dele"a en el Poder -udicial, como un cuer&o unitario, la
&otestad de administrar /usticia, que emana del &ueblo Esta $uncin se cum&le
con las es&eci$icidades ! "arant0as que corres&onde de acuerdo con los
&rocesos que la 7onstitucin ! las le!es establecen La 7arta se est#
re$iriendo, concretamente, a la ca&acidad del Poder -udicial de e/ercer
/urisdiccin
Sostiene -uan .)<%)M 9'LFES que la /urisdiccin @es el &oder6deber del
Estado, revisto &ara solucionar con$lictos de intereses intersub/etivos, controlar
las conductas antisociales L$altas o delitosJ ! tambi*n la constitucionalidad
normativa, en $orma e(clusiva M de$initiva, a trav*s de r"anos es&ecialiBados
que a&lican el derecho que corres&onde al caso concreto, utiliBando su im&erio
&ara que sus decisiones se cum&lan de manera ineludible ! &romoviendo a
trav*s de ellas una sociedad con &aB , 291 social en -usticiaA
Desde los &rimeros momentos de la teor0a del Estado, se ha reconocido como
uno de los atributos esenciales de la soberan0a el de administrar /usticia En tal
calidad $ue considerado &or la teor0a cl#sica de divisin de los &oderes !
tambi*n &or quienes desarrollaron los &rinci&ios de la soberan0a en manos del
&ueblo
El te(to del arto 1>5 reco"e esta conce&cin, &ero la traslada autom#ticamente
a una $orma seme/ante a la de la teor0a de la re&resentacin ! con las
limitaciones ! res&onsabilidades se8aladas &or la 7onstitucin ! &or la le!
Sin embar"o, dentro de la teor0a de la democracia $ormal ! re&resentativa,
quienes ocu&an los car"os de &oder &ol0tico 6E/ecutivo ! Le"islativo6 han sido
e$ectivamente ele"idos &or el &ueblo mediante &rocesos electorales &or
limitada que &ueda resultar la e(&resin &o&ular mani$estada en ellos
En el caso del Poder -udicial, el &ueblo 6del cual emana la &otestad de
administrar /usticia6 no interviene en la nominacin de los ma"istrados !, en
verdad, sus car"os son adquiridos a trav*s de &rocedimientos que tienen
le"itimidad constitucional, siendo en este sentido una @$iccinA su
re&resentatividad Se"n la 7onstitucin de 199>1D /ueces son nombrados !
rati$icados &or un r"ano inde&endiente, como es el caso del 7onse/o <acional
de la .a"istratura Lart 12DJ En este tema ! como veremos m#s Rlante, se ha
&roducido un avance sustantivo en relacin a la 7onstitucin de 19=9
Ma en nuestro anterior traba/o sosten0amos que la declaracin de que la
&otestad /urisdiccional &ertenece al &ueblo, no era sino &ura $iccin ! que deb0a
im&lementarse un &rocedimiento democr#tico &ara viabiliBar el nombramiento
de ma"istrados
E(&res#bamos que el sistema de nombramientos ado&tado era uno de los
m#s &oderosos $renos de la inde&endencia de la administracin de /usticia, !a
que con la 7arta de 19=9 el 7onse/o < acional de la .a"istratura slo &ro&on0a
el nombramiento de ma"istrados al Presidente de la %e&blica, quien ado&taba
la decisin $ina&94 Este esquema constitucional ha cambiado totalmenteK la
nueva 7arta ace&ta, inclusive, la &osibilidad de eleccin &o&ular &ara /ueces de
&aB ! /ueces de &rimera instancia Este es, en realidad, un "ran avance sobre
el cual no se debe escatimar elo"io
Por otro lado, el se"undo &#rra$o del art0culo 1>5 incor&ora a su te(to el art
4>; de la 7onstitucin de 19=9, mediante el cual se establece la su&remac0a
constitucional sobre las normas de menor /erarqu0a En e$ecto, se ha
mantenido el llamado control di$uso de la constitucionalidad de las le!es, &or
cu!a virtud se e(i"e a los /ueces el &re$erir, en caso de e(istir incom&atibilidad,
a la norma constitucional &or encima de otras normas le"ales Esta es una
institucin reconocida &or el constitucionalismo moderno, que convierte a los
/ueces en los &rinci&ales contralores de la le"alidad constitucional
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
291 .)<%)M 9'LFES, -uan: +ntroduccin al Proceso 7ivil ,omo 1, ,emis,
Santa$* de Bo"ot#, 199;, & 41>
294 %EB+)WBE%<'LES: )& cit, & 3>=
El control di$uso de la 7onstitucin es en realidad el control /udicial de la
constitucionalidad de la le! En el Per debe citarse como antecedente
inmediato de este &rinci&io el arto GG++ del ,0tulo Preliminar del 7di"o 7ivil de
19>;29>, el arto 4>; de la 7onstitucin de 19=9293 ! m#s recientemente el
arto 13 de la Le! )r"#nica del Poder -udicial 292
Pero los antecedentes de este sistema de control &rovienen del /udicial revie[,
de ori"en norteamericano, &or cu!a virtud es el r"ano /urisdiccional el
encar"ado de cautelar, &ara un caso concreto, la constitucionalidad de las
normas El ordenamiento constitucional &eruano ha reco"ido tambi*n la
e(&eriencia euro&ea, im&ulsada inicialmente &or /uristas como PELSE<, que
&ro&usieron de manera decidida la instauracin de los ,ribunales
7onstitucionales
El sistema &eruano de control de la constitucionalidad es &ues mi(toK &or un
lado rescata el control di$uso asi"nado a los r"anos /urisdiccionales &ara los
casos concretos !, &or el otro, institu!e el ,ribunal 7onstitucional, cu!as
decisiones tienen el car#cter er"a omnes
.arcial %EB+) escribe que &ara la correcta a&licacin del control di$uso deben
mediar las si"uientes consideraciones:
'J ,ener en cuenta que incom&atibilidad no es lo mismo que diversidad:
@Evidentemente, la re"la in$erior ser# di$erente a la su&erior S+ $uera id*ntica
tendr0a que desa&arecer Pero diversidad e incom&atibilidad son dos conce&tos
com&letamente distintos En la diversidad se colocan matices o &recisiones En
la incom&atibilidad, la norma de un ran"o ! del otro son e(clu!entes entre s0
Slo con incom&atibilidad &uede $uncionar el control di$usoA
BJ El administrador de /usticia @tiene que estar se"uro que no e(iste una $orma
raBonable de encontrar com&atibilidad entre las dos normas en con$licto Si
e(istiera tal &osibilidad, no se debe &re$erir la norma su&erior ! no a&licar la
in$erior En otras &alabras, el control di$uso debe ser a&licado con criterio
restrictivoA
7J El control di$uso @slo &uede ser a&licado cuando e(iste un con$licto real !
concreto de intereses en el cual se deba discernir la constitucionalidad o
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
29> 7di"o 7ivil de 19>;, 'rt GG++: 7uando ha! incom&atibilidad entre una
dis&osicin constitucional ! una le"al se &re$iere la &rimera
293 7onstitucin Pol0tica de 19=9, arto 4>;: En caso de incom&atibilidad entre
una norma constitucional ! una le"al ordinaria, el -ueB &re$iere la &rimera
+"ualmente, &re$iere la norma le"al sobre toda norma subalterna
292 Le! )r"#nica del Poder -udicial, art 13: De con$ormidad con el arto 4>; de
la 7onstitucinT, cuando los .a"istrados al momento de $allar el $ondo de la
cuestin de su com&etencia, en cualquier clase de &roceso o es&ecialidad,
encuentren que ha! incom&atibilidad en su inter&retacin, de una dis&osicin
constitucional ! una con ran"o de le!, resuelven la causa con arre"lo a la
&rimera 7$r arto 1>5 de la nueva 7onstitucin
inconstitucionalidad de la norma in$erior El control di$uso no se e/ercita en
abstracto, &orque ello equivale a una declaracin de inconstitucionalidad a
trav*s de la accin corres&ondiente, que debe ser ventilada dentro del
res&ectivo &roceso &or el ,ribunal 7onstitucionalA29;
44 Princi&ios ! Derechos de la ?uncin -urisdiccional
El art 1>9 de la 7onstitucin ha a"ru&ado ba/o la denominacin de &rinci&ios !
derechos a un con/unto de dis&ositivos re$erentes a la $uncin /urisdiccional La
7onstitucin de 19=9 norm esta materia en su art 4>>, ba/o la denominacin
de "arant0as de la administracin de -usticia, que &arece un conce&to m#s
adecuado, &uesto que se trata de dis&ositivos que &ueden invocarse ! hacerse
e$ectivos materialmente 29=
De la lectura de los &rinci&ios ! derechos que a continuacin estudiaremos, se
&odr0a entender que slo corres&onden ser a&licados al Poder -udicial ,al
lectura es incom&leta, &orque e(isten otros r"anos que tambi*n e/ercen, en su
cam&o, $uncin /urisdiccional, distinta de la que asume el Poder -udicial <os
re$erimos al -urado <acional de Elecciones, al 7onse/o <acional de la
.a"istratura, al ,ribunal 7onstitucional e, inclusive, a la /urisdiccin reconocida
en el art 139 en $avor de las comunidades cam&esinas ! nativas Este es un
tema que necesita se aclarado, &ara una me/or lectura sistem#tica de la
7onstitucin
441 Unidad % E=clusi9idad de la Buncin Eurisdiccional
Art*culo 139+, $on principios % derec.os de la -uncin ?urisdiccional:
1 La unidad ! e(clusividad de la $uncin /urisdiccional
<o e(iste ni &uede establecerse /urisdiccin al"una inde&endiente, con
e(ce&cin de la militar ! la arbitral
<o ha! &roceso /udicial &or comisin o dele"acin
<os hemos re$erido a la materia de este inciso al comentar el art 1>5 La
doctrina del constitucionalismo moderno ha &ro$undiBado el tema 'l res&ecto,
I*ctor ?+GS'.ED+) desarrolla una interesante teor0a sobre el &rinci&io del
derecho a un /ueB natural, se"n la cual *ste $orma &arte del derecho de
de$ensa constitucionalmente reconocido e inte"ra de manera sustantiva el
Debido Proceso Le"al 295 En t*rminos concretos, un /ueB natural es aquel
ma"istrado que "oBa de /urisdiccin ! com&etencia &ara avocarse al
conocimiento de un &roceso
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
29; %EB+) 7)%%E', .arcial: Estudio de la 7onstitucin Pol0tica de 199>
,omo F, ,esis &ara o&tar el 9rado de Doctor en Derecho, Ponti$icia
Eniversidad 7atlica del Per, Lima, 199=, & 1;
29= 7one(o a este tema vale consultar QE+%)9' LE)<, 'n0bal: Los
Derechos Iumanos, el Debido Proceso ! las 9arant0as 7onstitucionales de la
'dministracin de -usticia En: La 7onstitucin Peruana ! sus Problemas de
'&licacin )& cil Lima, 195=
La unidad ! e(clusividad de la $uncin /urisdiccional es un conce&to b#sico de
las "arant0as constitucionales 'n0bal QE+%)9' ensa!a una de$inicin del
conce&to ! su relacin con el derecho al /ueB natural, al establecer que,
mediante este &rinci&io, @nadie &uede ser desviado de la /usticia ordinaria,
natural, a la veB que dentro de la misma nadie &uede ser derivado del /ueB
natural que con$orme a la le! de la materia le corres&onda de modo &revio !
ob/etivoA299
' su turno, .)<%)M 9'LFES sostiene con acierto que el &rinci&io de la
unidad ! e(clusividad si"ni$ica que @nadie &uede irro"arse en un Estado de
Derecho la $uncin de resolver con$lictos de intereses con relevancia /ur0dica,
sea en $orma &rivada o &or acto &ro&io Esta actividad le corres&onde al Estado
a trav*s de sus r"anos es&ecialiBadosK *ste tiene la e(clusividad del encar"o
El &rinci&io si"ni$ica, adem#s, que si una &ersona es em&laBada &or un r"ano
/urisdiccional, debe someterse necesariamente al &roceso instaurado contra *l
Es m#s, &ara cuando el &roceso acabe dicha &ersona estar# tambi*n obli"ada
a cum&lir con la decisin que se e(&ida en el &roceso del cual $ormo &arte En
cualquiera de ambos casos, ni su actividad ni su omisin &odr# +iberarla de la
obli"atoriedad de cum&lir con lo que se decida Podr# ser com&elida a ello, &or
medio del uso de la $uerBa estatalA;DD
Si esto es as0, nin"una &ersona &uede ser sometida a /uicio ante autoridad que
no ha!a recibido la cali$icacin &ara /uB"ar En esa medida, est#n &rohibidos
6con las e(ce&ciones establecidas &or la &ro&ia 7onstitucin6 los tribunales
es&eciales $uera del a&arato /udicial ! los &rocesos &or dele"acin o comisin
'dicionalmente, subsiste la im&osibilidad de crear $ueros es&eciales en raBn
de la cali$icacin &redeterminada de &ersonas o "ru&os de &ersonas
.ediante el te(to que comentamos, se establece la con$ormacin unitaria del
Poder -udicialK esto es, se &roh0be la instauracin de $ueros &rivativos El ,e(to
Enico )rdenado de la Le! )r"#nica del Poder -udicial rea$irma tal criterio,
a"re"ando adem#s en el art 1 que no e(iste ni &uede instituirse /urisdiccin
al"una inde&endiente del Poder -udicial, con las e(ce&ciones a las que hemos
mencin
Se"n el &rece&to constitucional, slo &ueden admitirse como distintos del
?uero )rdinario, &or v0a de e(ce&cin, el ?uero .ilitar 6que tiene /urisdiccin
sobre los miembros de las ?uerBas .ilitares ! de la Polic0a <acional en los
delitos de $uncinK sobre quienes in$rin/an el Servicio .ilitar )bli"atorioK !,
sobre los civiles en los delitos de traicin a la &atria en caso de "uerra ! de
terrorismo, se"n el arto 1=> de la 7onstitucin6;D1 ! la /urisdiccin arbitral que
est# le"islada &or la Le! <C 4;2=4, del 2 de enero de 199;, Le! 9eneral de
'rbitra/e
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
295 ?+G6S'.ED+), I*ctor: Los &roblemas contem&or#neos del Poder -udicial
E<'., .*(ico, 195;, & >9
299 QE+%)9' LE)<, 'n0bal: )& cit, & >D5
La acotada norma establece la &osibilidad de someter a arbitra/e las
controversias determinadas o determinables sobre las cuales las &artes tienen
la $acultad de libre dis&osicin, as0 como aquellas re$eridas a materia
ambiental, &udiendo e(tin"uirse res&ecto de ellas el &roceso /udicial e(istente o
evitando el que &odr0a &romoverse El arbitra/e &uede ser de derecho o de
conciencia Es de derecho cuando los #rbitros resuelven la cuestin
controvertida con arre"lo al derecho a&licable Es de conciencia cuando
resuelven de acuerdo a sus conocimientos ! leal saber ! entender
Por otro lado, debemos hacer mencin a la Le! <C 4;;;4, del 44 de setiembre
de 199;, Le! de com&etencia notarial en asuntos no contenciosos .ediante
este dis&ositivo los interesados &ueden recurrir indistintamente ante el Poder
-udicial o ante <otario &ara tramitar los si"uientes asuntos: recti$icacin de
&artidas, ado&cin de &ersonas ca&aces, &atrimonio $amiliar, inventarios,
com&robacin de testamentos ! sucesin intestada Si se recurre al Poder
-udicial, es com&etente el -ueB de PaB Letrado ! el &roceso se su/eta, como es
l"ico, a las normas del 7di"o Procesal 7ivil
Ena interro"ante que deriva del dis&ositivo citado es si es que la norma a$ecta
el &rinci&io constitucional que establece la unidad ! e(clusividad de la $uncin
/urisdiccional La 7arta slo autoriBa e/ercerla, en v0a de e(ce&cin, al $uero
militar ! a la /urisdiccin arbitral En este caso, ! en una &rimera lectura, la
com&etencia notarial estar0a a$ectando el &rinci&io "losado La 7onstitucin no
&rev* nin"n otro mecanismo /urisdiccional de resolucin de con$lictos, an
cuando los asuntos sean no contenciosos En la &r#ctica, los notarios estar0an
e/erciendo /urisdiccin ! sustitu!*ndose a la com&etencia de los tribunales Sin
embar"o, la norma &uede ser cali$icada de &ositiva debido a la car"a &rocesal
no resuelta &or los tribunales ordinarios
En todo caso, se requiere un estudio a &ro$undidad sobre esta tem#tica, que
de/amos &lanteada &ara ser &ro$undiBada en el $uturo
Las derivaciones &r#cticas del dis&ositivo constitucional son claras !
conclu!entes en el si"uiente sentido:
'J La $uncin/urisdiccional es slo una ! se e/erce de manera un0voca &or el
r"ano constitucionalmente $acultado &ara ello El E/ecutivo ! el Le"islativo no
&ueden e/ercer $uncin /urisdiccionalK est#n &rohibidos de avocarse al
conocimiento de causa &endiente ! tam&oco &ueden intervenir en el
&rocedimiento ni mucho menos desconocer sus resoluciones ! &retender
abstenerse de cum&lirlas ! someterse a sus e$ectos
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;DD .)<%)M 9'LFES, -uan: )& cil & 51
;D1 7$r Le! <Y 4;491, del 1 ) de $ebrero de 199>, &or la cual se establece que
las contiendas de com&etencia sobre /urisdiccin civil o militar, que no est*n
vinculadas al narcotr#$ico, se entienden resueltas &or la Sala corres&ondiente
de la 7orte Su&rema de la %e&blica, cuando cuenten con ma!or0a sim&le de
votos emitidos &or los miembros de la Sala, en votacin secreta
BJ La e(clusividad com&lementa el conce&to de la unidad, en el sentido de que
la administracin de /usticia es e(clusiva del Poder -udicial ! al mismo tiem&o
e(clu!ente res&ecto de cualquier otro r"ano u or"anismo
7J La $uncin /urisdiccional es or"#nica ! /er#rquicamente establecidaK &or
consi"uiente, no e(iste ni &uede e(istir /urisdiccin al"una inde&endiente, salvo
las es&ec0$icamente e(ce&tuadas &or la &ro&ia 7onstitucin, como son la militar
! la arbitral Pero ha! m#s, &orque la /usticia militar, como en su caso la arbitral,
no son autnomas ni &ueden eri"irse al mar"en ! en $orma com&etitiva con la
/usticia ordinaria 'ctan de acuerdo con sus le!es en el #mbito material al que
la 7onstitucin les $aculta Determinadas decisiones &ueden ser conocidas !
resueltas &or la 7orte Su&rema
444 'utonom0a de la ?uncin -urisdiccional
'rt0culo 1>96 Son &rinci&ios ! derechos de la $uncin /urisdiccional:
4 La inde&endencia en el e/ercicio de la $uncin /urisdiccional
<in"una autoridad &uede avocarse a causas &endientes ante el r"ano
/urisdiccional ni inter$erir en el e/ercicio de sus $unciones ,am&oco &uede de/ar
sin e$ecto resoluciones que han &asado en autoridad de cosa /uB"ada, ni cortar
&rocedimientos en tr#mite, ni modi$icar sentencias ni retardar su e/ecucin
Estas dis&osiciones no a$ectan el derecho de "racia ni la $acultad de
investi"acin del 7on"reso, cu!o e/ercicio no debe, sin embar"o, inter$erir en el
&rocedimiento /urisdiccional ni surte e$ecto /urisdiccional al"uno
Las caracter0sticas "enerales de este inciso tambi*n las hemos tratado en la
&arte introductoria re$erida al an#lisis de la 'dministracin de -usticia en la
7onstitucin
Em&ero, creemos o&ortuno recalcar el hecho de que &ara la e$ectiva
consolidacin de un Estado de Derecho se hace im&rescindible la &lena
autonom0a del Poder -udicial
Esta es una "arant0a inherente a la or"aniBacin del Estado
La 7onstitucin de 199>, se debe anotar, ha avanBado si"ni$icativamente en
esta materia, en relacin a su &redecesora de 19=9 Este #nimo se re$le/a
es&ecialmente en el tratamiento del 7onse/o <acional de la .a"istratura ! del
.inisterio Pblico, r"anos inte"rantes de la administracin de /usticia, cu!o
dise8o los &retende ale/ar lo m#s Oible del c0rculo de in$luencias que siem&re
mane/a el Poder E/ecutivo
El &rinci&io de la inde&endencia de los r"anos /udiciales 6ha dicho .)<%)M
9'LFES es @la nica &osibilidad de que un r"ano /urisdiccional 6un /ueB6
&ueda cum&lir a cabalidad con su $uncin social de resolver con$lictos de
intereses ! &rocurar la &aB socialA Ello se debe e$ectiviBar @intentando que su
actividad no se vea a$ectada &or nin"n otro ti&o de &oder o elemento e(tra8o
que &resione o altere su voluntad, es decir, la $acultad &ara decidirA;D4
Pero se debe entender que la inde&endencia del Poder -udicial no solamente
debe ser un bien redactado &rece&to constitucional 'ntes bien, es en el
e/ercicio concreto de la $uncin /urisdiccional, en el mane/o autnomo de la
estructura or"#nica !, $undamentalmente, en la autonom0a de decisin de los
ma"istrados, donde se com&rueba si e$ectivamente e(iste inde&endencia La
7onstitucin es clara al establecer que nin"una autoridad &uede avocarse a
causas &endientes ni inter$erir en el e/ercicio de las $unciones del r"ano
/urisdiccional Esto quiere decir que cualquier inter$erencia constitu!e delito, !,
&or tanto, los /ueces est#n habilitados &ara denunciar aquellos actos que
si"ni$iquen &resin &ara emitir un $allo en talo en cual sentido Esto
lamentablemente, no siem&re ocurre Domin"o 9'%7+' BEL'E<DE sostiene
que todo el &roceso histrico del Per ha estado si"nado &or el deseo del
&oder &ol0tico de mane/ar a los /ueces ;D> ' lo anterior se &odr0a a"re"ar que
tal actitud ha &rovenido, tambi*n, del &oder econmico
'bundando en los se8alado &or 9'%7+' BEL'E<DE, es im&osible de/ar de
re$erirse a situaciones creadas desde el &oder &ol0tico &ara inter$erir con la
inde&endencia en el e/ercicio de la $uncin /urisdiccional: abuso en el
nombramiento de /ueces &rovisionalesK inter$erencia que inclusive se elev a la
condicin de sistema que le"almente autoriBaba a los &oderes &ol0ticos a
intervenir ! decidir en dichos nombramientosK cambio de /ueces cu!a
inde&endencia estorbaK le!es de corte de /uiciosK le!es dadas e(&resamente
&ara inter$erir ! modi$icar dis&ositivos &rocesales con la $inalidad de alterar
&rocesos en curso, entre otras actitudes ' ello deber0a a8adirse la meBquindad
deliberada en la asi"nacin de recursos, que sin lu"ar a dudas $ue el
&rocedimiento m#s e$icaB &ara que los /ueces se &asaran "ran &arte del tiem&o
"estionando rentas ante el Poder Le"islativo, o &idiendo dinero mensual
directamente al .inisterio de Econom0a ! ?inanBas ?inalmente, no &uede de/ar
de mencionarse las veces que el Poder -udicial ha sido @disueltoA !
reor"aniBado directamente desde Palacio de 9obierno &ara que el "obernante
de turno &ueda desi"nar /ueces com&lacientes
Es tambi*n un &rinci&io de la $uncin /urisdiccional el res&ecto &or la cosa
/uB"ada
7omo es sabido, *sta im&lica la decisin que dicta un /ueB &ara &oner $in a
determinado &leito;D3 'n0bal QE+%)9' sostiene que @la "arant0a de la cosa
/uB"ada como elemento $undamental del debido &roceso le"al tiene un
necesario sustrato en el que a&arece la necesidad /ur0dica de que la sentencia
/udicial, la declaracin de certeBa, ase"ure a las &artes en con$licto una
solucin cierta del inter*s en dis&uta !, en $uncin de ello, se otor"ue al medio
social la necesaria &aB colectiva que ase"ura las relaciones de los ciudadanos
en con/untoA;D2
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;D4 .)<%)M 9'LFES, -uan: )& cil & 51
;D> 9'%7+' BEL'E<DE, Domin"o: La 7onstitucin ,raicionada )& cit &
2D
;D3 Fer comentario al inc 1> del arto 1>9
;D2 QE+%)9' LE)<, 'n0bal: Las "arant0as constitucionales de la
administracin de /usticia
En La 7onstitucin dieB a8os des&u*s +nstituto 7onstitucin ! Sociedad 6
?undacin ?riedrich <aumann Lima, 1959, && >4>6>43
La resolucin $inal no &uede ser de/ada sin e$ecto &or nin"una autoridad La
&rohibicin es e(tendible, asimismo, hacia los &rocedimientos en tr#mite, salvo
a la amnist0a que &ueda dictar el 7on"reso de acuerdo a lo esti&ulado al inc ;
del arto 1D4 Lo mismo se &uede decir de la &roteccin que se otor"a a las
sentencias ! a la obli"atoriedad de su e/ecucin, salvo claro est#, el caso del
indulto que, de acuerdo al inc 41 del arto 115, es $acultativo del Presidente de
la %e&blica <os hemos re$erido am&liamente a estos asuntos al comentar los
art0culos re$eridos
En cuanto al derecho de investi"acin del 7on"reso, debe entenderse que, tal
como lo se8ala el te(to constitucional, aqu*l no se ve a$ectado &or las
dis&osiciones del inc4 Sin embar"o, se de/a claramente establecido que el
e/ercicio de tales investi"aciones no debe inter$erir en modo al"uno en el
&rocedimiento /urisdiccional ni surte e$ecto /urisdiccional al"uno La $acultad
investi"ativa del Parlamento es m#s bien de car#cter &ol0tico ! moraliBador, !
sus conclusiones no "uardan relacin al"una con el e/ercicio de la $uncin
/urisdiccional, aunque &ueden &romoverla
44> La observancia del Debido Proceso
'rt0culo 1>96 Son &rinci&ios ! derechos de la $uncin /urisdiccional:
> La observancia del debido &roceso ! la tutela /urisdiccional
<in"una &ersona &uede ser desviada de la /urisdiccin &redeterminada &or la
le!, ni sometida a &rocedimiento distinto de los &reviamente establecidos, ni
/uB"ada &or r"anos /urisdiccionales de e(ce&cin ni &or comisiones es&eciales
creadas al e$ecto, cualquiera sea su denominacin
El inciso ba/o an#lisis es de suma im&ortancia, &ues establece las "arant0as
&ara el Debido Proceso Le"al, que en la actualidad no slo es considerado
como un derecho constitucional sino como derecho $undamentalK vale decir,
uno de los derechos humanos e(i"ibles al Estado moderno de derecho;\b;
Los or0"enes del debido &roceso son recordados &or 7'%)77', quien escribe
que *stos @nos revelan que se trata de una $rmula sustancialmente am&lia,
indeterminada, de buscar la /usticia en la tramitacin de un concreto &roceso
Su im&ortancia radica en que se asienta en el &rinci&io esencial de la tradicin
an"losa/ona, con$orme al cual T[here there is no remed! there is no ri"thT, en el
sentido de que el derecho e(iste en cuanto se lo &one en T/udicio &ersequiT a
trav*s del e/ercicio de una T$orm o$ actionT
De all0 que &ara los norteamericanos no &uede e(istir "arant0a m#s im&ortante
que la
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;D; QE+%)9' LE)<, 'n0bal: o& cil & 9=
de un &roceso correcto, &orque cualquier derecho atribuido o reconocido en
una norma sustantiva, si no es susce&tible de Ten$orcementT /urisdiccional a
iniciativa del titular, ser0a com&letamente ilusorioA Es &or ello que @la "arant0a
del debido &roceso ha venido a trans$ormarse, con el andar del tiem&o, en el
s0mbolo de la "arant0a /urisdiccional en s0 mismaA;D=
.ediante el debido &roceso se "arantiBa que las re"las de or"aniBacin
/udicial, com&etencia, tr#mite de los /uicios ! e/ecucin de las decisiones de la
/usticia, se lleven a cabo res&etando las "arant0as constitucionales ! le"ales
vi"entes
'n0bal QE+%)9' de$ine al Debido Proceso Le"al como la institucin del
Derecho 7onstitucional Procesal que @identi$ica los &rinci&ios ! &resu&uestos
&rocesales m0nimos que debe reunir todo &roceso /udicial /urisdiccional &ara
ase"urar al /usticiable la certeBa, /usticia ! le"itimidad de su resultadoAD5
Estos &rinci&ios no son otros que los que detalla el se"undo &#rra$o del inc >
Por lo dem#s, la observancia del debido &roceso le"al es una "arant0a
reconocida a nivel su&ranacional En e$ecto, tanto la Declaracin Eniversal de
Derechos Iumanos ;D9, como el Pacto +nternacional de Derechos 7iviles !
Pol0ticos ;1D, as0 como la Declaracin 'mericana de los Derechos ! Deberes
del Iombre;11 ! la 7onvencin 'mericana sobre Derechos Iumanos;14, la
contem&lan de manera e(&l0cita
Por otro lado, la 7onstitucin tambi*n se re$iere a la /urisdiccin
&redeterminada
Esto quiere decir que &ara cada &roceso iniciado, no im&orta el ti&o que ten"a,
e(iste un &rocedimiento es&ec0$ico de cu!os &ar#metros el /uB"ador est#
im&osibilitado de salirse En esa medida, el /usticiable tendr# la certeBa de que
el &roceso se"uir# una v0a conocida, con /ueces que ten"an com&etencia !
/urisdiccin &redeterminadas
443 Publicidad de la ?uncin -urisdiccional
'rt0culo 1>96 Son &rinci&ios ! derechos de la $uncin /urisdiccional:
3 La &ublicidad en los &rocesos, salvo dis&osicin contraria de la le!
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;D= 7'%)77' PE%ES, 'le(: Las 9arant0as 7onstitucionales del Debido
Proceso ! de la tutela /udicial e$ectiva en Es&a8a En %evista -ur0dica del Per,
'8o GlF+, <Y 4 Editora <ormas Le"ales Lima, abril6/unio de 19;;, & 52
;D5 QE+%)9' LE)<, 'n0bal: Las 9arant0as 7onstitucionales de la
'dministracin de -usticia En La 7onstitucin dieB a8os des&u*s )& cit, &&
4956499
;D9 7$r arto 1D
;1D 7$r art0culos 93,131, M 13>
;11 7$r arto GGF+
;14 7$r arto 51, 54 M 5>
Los &rocesos /udiciales &or res&onsabilidad de $uncionarios &blicos, ! &or los
delitos cometidos &or medio de la &rensa ! los que se re$ieren a derechos
$undamentales "arantiBados &or la 7onstitucin, son siem&re &blicos
Esta es una dis&osicin que cobi/a a otro de los &rinci&ios b#sicos de la ciencia
&rocesal: la &ublicidad de los /uicios 'n0bal QE+%)9' a&unta que este
conce&to @res&onde a un &rinci&io &rocesal, dentro de los llamados &rinci&ios
$ormativos del &roceso, cual es el &rinci&io de la oralidad, 0ntimamente li"ado
con el &rinci&io de la inmediacin, &ues no &uede entenderse una audiencia
&blica en la que las &artes no est*n en directo contacto con sus
/uB"adoresA;1>
Por su &arte, -uan .)<%)M dice, acerca del &rinci&io de &ublicidad, que @esta
veB el conce&to no est# tomado en el sentido de la di$usin, sino sim&lemente
en un sentido contrario a reservado La actividad &rocesal es una $uncin
&blica, en virtud de lo cual, constitu!e una "arant0a de su e$iciencia que los
actos que la con$orman se realicen en escenarios que &ermitan la &resencia de
quien quisiera conocerlos El servicio de /usticia debe dar muestras
&ermanentes a la comunidad de que su actividad se desenvuelve en un
ambiente de claridad ! de trans&arencia Por ello, no ha! me/or medio de
convertir en actos &blicos todas sus actuaciones Este conocimiento &or &arte
de los /usticiables de la actividad /udicial, les concede la se"uridad de que el
servicio se brinda correctamenteA;13
En realidad, lo que establece la &ublicidad es la necesidad de no ne"ar a
conocimiento &blico la actuacin de los r"anos /urisdiccionales que
administran /usticia En una sociedad cada d0a m#s de&endiente de la
in$ormacin ! del conocimiento inmediato de los hechos que otor"an
revolucionarios m*todos in$ormativos, ser0a un verdadero des&ro&sito
im&lementar &rocedimientos reservados o &rivados que, &or lo dem#s, est#n
ale/ados de la realidad social ! de la &artici&acin ciudadana, que siem&re es
necesaria &ara un adecuado desem&e8o de la administracin de /usticia
La Le! )r"#nica del Poder -udicial tambi*n consa"ra el &rinci&io de &ublicidad,
al que se le ha ane(ionado el derecho de an#lisis ! cr0tica de las decisiones
/udiciales, que tambi*n "oBa de reconocimiento constitucional Linc 4D del arto
1>9J;12
442 .otivacin Escrita de las %esoluciones -udiciales
'rt0culo 1>96 Son &rinci&ios ! derechos de la $uncin /urisdiccional:
2 La motivacin escrita de las resoluciones /udiciales en todas las instancias,
e(ce&to los decretos de mero tr#mite, con medicin e(&resa de la le! a&licable
! de los $undamentos de hecho en que se sustentan
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;1> QE+%)9', '<+B'L: )& cit & >1>
;13 .)<%)M 9'LFES, -uan: )& cil & 53
;12 La Le! )r"#nica del Poder -udicial dice a la letra: 'rt0culo 1D ,oda
actuacin /udicial es &blica, con las e(ce&ciones que la 7onstitucin ! las
le!es autoriBan
Es $recuente encontrar, en nuestro medio, sentencias verdaderamente
inentendibles, bien &orque no se e(&one claramente los hechos materia de
/uB"amiento, o &orque no se evala su incidencia en el $allo $inal de los
tribunales bien &orque se cita dis&osiciones le"ales en t*rminos "en*ricos a
&esar de que suele ocurrir que un solo art0culo de le! conten"a varias normas
/ur0dicas
's0 elaboradas, las resoluciones /udiciales no &ueden cum&lir con diversas
$inalidades que tienen dentro del sistema /ur0dico Si bien es cierto que la m#s
im&ortante es decidir sobre el inter*s de las &artes sometidas a/urisdiccin,
suele suceder que las &artes no reciban la debida in$ormacin de los
ma"istrados sobre las raBones que los llevaron a tomar una decisin Esto es
una manera im&ro&ia de administrar /usticia
En otro e(tremo, la sentencia /udicial tiene im&ortantes consecuencias
adicionales al solucionar el &roblema material del &roceso Por un lado,
constitu!e un antecedente &ara casos $uturos, que debe servir cuando menos
como indicio de los criterios que tiene el Poder -udicial al resolver;1; Ena
sentencia insu$icientemente $undamentada im&ide este ob/etivo
?inalmente, las sentencias tienen un valor &eda""ico ! creativo $undamental
dentro del Derecho ! sientan /uris&rudencia 7omo son a&licacin de la
le"islacin "eneral al caso concreto, &ermiten observar la adecuacin o
inadecuacin de la le"islacin vi"ente a la realidad social ! su verdadera
ca&acidad de resolver los con$lictos sociales con /usticia ! equidad <o en
vano, el inc 4D del art 1>9 se8ala como &rinci&io de la administracin
/urisdiccional el @derecho de toda &ersona de $ormular an#lisis ! cr0ticas de las
resoluciones ! sentencias /udiciales, con las limitaciones de le!A
44; La +nstancia Plural
'rt0culo 1>96 Son &rinci&ios ! derechos de la $uncin /urisdiccional:
; La &luralidad de la instancia
Esta "arant0a constitucional es $undamental, ! ha sido reco"ida de la
7onstitucin anteriorK asimismo, &or la le"islacin internacional de la que el
Per $orma &arte;1=
'ntes de la dacin de la 7arta de 19=9 no e(ist0a, ni siquiera en la Le!
)r"#nica del &oder -udicial, un te(to &ositivo que ase"urase el derecho a la
instancia &luralK lo que hab0a era un reconocimiento de ella como &rinci&io
"eneral del Derecho ProcesalQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;1; ,oda resolucin /udicial es obli"atoria &ara las &artes sometidas a
/urisdiccin Para casos $uturos similares, las resoluciones !a dadas &ueden
constituir &recedente obli"atorio o no En la /urisdiccin ordinaria &eruana, el
sistema de &recedentes no e(iste, aunque ha habido varios intentos de
establecerlo Sin embar"o, an en el $uero comn, los abo"ados recurren a
/uris&rudencia &revia como un &recedente no vinculante en a&o!o de sus
&retensiones ! en la &roduccin acad*mica se ha utiliBado insistentemente
7Il%+<)S S),) nos recuerda que en el debate constitucional de esa $echa
se busc ase"urar la @doble instanciaAK sin embar"o, se modi$ic este t*rmino
&or el de @&luralidad de instanciaA en vista que &odr0a darse el caso en que la
instancia no $uese doble sino tri&le;15
Es sabido que no siem&re las decisiones /udiciales resuelven las e(&ectativas
de quienes acuden a dichos r"anos en busca del reconocimiento de sus
derechos
Es &or ello que queda habilitada la v0a &lural, mediante la cual el interesado
&uede cuestionar una sentencia o un auto dentro del &ro&io or"anismo que
administra /usticia 'n0bal QEl%)9' de$ine adecuadamente a este &rece&to
constitucional, como el derecho al recurso, @que cautela la "arant0a de que los
/ueces ! tribunales, una veB terminado el &roceso, sean &asibles de ulterior
revisin de su actuacin ! decisin Lerrores in iudicando e in &rocedendoJ slo
si la &arte a$ectada con la decisin as0 lo solicitase, &ues el derecho a la
instancia &lural es, tambi*n, un derecho &blico6sub/etivo inscrito dentro del
&rinci&io de la libertad de la im&u"nacinA;19
La nueva Le! )r"#nica del Poder -udicial reconoce el derecho a la instancia
&lural, al establecer que las resoluciones /udiciales &ueden ser susce&tibles de
revisin en una instancia su&erior La le! remarca la necesidad que la
inter&osicin de un medio im&u"natorio constitu!a un acto voluntario del
/usticiableK vale decir, reconoce el &rinci&io de la libertad de im&u"nacin a la
que nos re$er0amos en el anterior &#rra$o ?inalmente, dis&one que lo resuelto
en se"unda instancia constitu!e cosa /uB"ada ! que la im&u"nacin de dicha
sentencia slo &rocede en los casos &revistos en la le!
De lo anterior &odemos cole"ir que, si bien es cierto que todo $allo es
susce&tible de revisin, tanto en $orma como en $ondo, esto no si"ni$ica que
siem&re se &uede acceder a la 7orte Su&rema, &ues, re&etimos con
QE+%)9';4), &ara que el derecho a la instancia &lural se entienda cum&lido
bastan dos decisiones /udiciales e(&edidas en un mismo &rocedimiento &or
autoridades /udiciales de di$erente /erarqu0a La 7orte Su&rema conoce como
instancia de $allo los &rocesos iniciados en las 7ortes Su&eriores los de
materia constitucional ! los ori"inados en la &ro&ia 7orte Su&rema
'dicionalmente, conoce de los &rocesos en v0a de casacin, que en nuestro
ordenamiento /ur0dico es denominado recurso de nulidad 7omo se observa, el
&rinci&io de la instancia atraviesa a todos los niveles de los r"anos
/urisdiccionales de administracin de /usticia, que, &or lo dem#s, tienen la
obli"acin de res&etarlo ! hacerla cum&lir
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;1= 7$r Pacto +nternacional de Derechos 7iviles ! Pol0ticos, arto 132 !
7onvencin 'mericana sobre Derechos Iumanos, arto 54, hJ
;15 7I+%+<)S S),), Enrique: )& cit & 49D
;19 QE+%)9' LE)<, 'n0bal: )& cit, & >45
44= +ndemniBacin &or Error -udicial
'rt0culo 1>96 Son &rinci&ios ! derechos de la $uncin /urisdiccional:
= La indemniBacin, en la $orma que determine la le!, &or los errores /udiciales
en los &rocesos &enales ! &or las detenciones arbitrarias, sin &er/uicio de la
res&onsabilidad a que hubiere lu"ar
Este &rinci&io est# re$erido al #mbito &enal, en el que suelen &resentarse casos
de errores /udiciales que a$ectan al &rocesado o condenado El hecho se
concreta cuando se a$ectan normas sustantivas del debido &roceso, sea en
cuanto a errores &rocedimentales o cuando se &roduce una condena in/usta
Debe anotarse que el inciso ba/o comentario reco"e, en su &rimera &arte, lo
dis&uesto &or el inc 2 del arto 4>> de la 7onstitucin anterior Pero, adem#s,
incor&ora el inc 1; de la re$erida 7arta, que se re$iere a la indemniBacin &or
las detenciones arbitrarias
Esta es una sana medida, que &or raBones de sistem#tica /ur0dica uni$ica el
derecho a una indemniBacin /usta que les es reconocido los directamente
a$ectados
La doctrina constitucional moderna ha reco"ido una serie de &rinci&ios
internacional mente reconocidos El derecho de indemniBacin &or detenciones
arbitrarias o inmotivadas est# reconocido &or los m#s im&ortantes instrumentos
M declaraciones internacionales de las que el Per $orma &arte ,anto la
Declaracin Eniversal de los Derechos Iumanos Larts > ! 9JW como el Pacto
+nternacional de Derechos 7iviles ! Pol0ticos Lart 9J M la 7onvencin
'mericana Lart 1DJ;41, sancionan la &rivacin arbitraria de la libertad, las
detenciones inmotivadas ! establecen la indemniBacin &ara las v0ctimas de
tales atro&ellos Estos convenios &rote"en +n l d b#sicamente el derecho a la
+ibertad &ersonal ! lo que se ha denominado como derecho a la /usticia, que
nuevos estudios cali$ican como derecho humano $undamental ;44
El tema de la indemniBacin ha sido am&liamente desarrollado &or la
/uris&rudencia internacional, la que ha resuelto una serie de casos sometidos a
su conocimiento En este caso, resulta de &articular im&ortancia e(aminar el
ti&o de sentencias que emite la 7orte +nteramericana de Derechos Iumanos
N 7u#les son los e$ectos de una sentencia de este or"anismoO I*ctor
?'E<DES escribe que la 7orte ha sostenido que toda violacin a una
obli"acin internacional com&orta el deber de re&ararlo adecuadamente ! que
la indemniBacin constitu!e la $orma m#s usual de hacerlD;4>
Se"n la 7orte, la re&aracin del da8o ocasionado &or la in$raccin de una
obli"acin internacional consiste en la &lena restitucin Lrestitutio in inte"rumJ,
lo que inclu!e el restablecimiento de la situacin anterior ! la re&aracin de las
consecuencias que la in$raccin &rodu/o, m#s el &a"o de una indemniBacin
como com&ensacin &or los da8os &atrimoniales ! e(tra&atrimoniales;43 Sin
embar"o, debe anotarse que, "eneralmente 6&or no decir en todos los casos6
los Estados sancionados slo han cum&lido con el monto indemniBatorio, mas
no con la restitucin de derechos
QQQQQQQQQQQQQQQQ
;4D +bidem, & >>D
445 'dministracin de -usticia ! Fac0os de la Le!
'rt0culo 1>96 Son &rinci&ios ! derechos de la $uncin /urisdiccional:
5 El &rinci&io de no de/ar de administrar /usticia &or vac0o o de$iciencia de la
le!
En tal caso, deben a&licarse los &rinci&ios "enerales del derecho ! el derecho
consuetudinario
Esta norma tiene antecedentes del Derecho 7ivil En e$ecto, tanto el 7di"o
7ivil de 19>; como el actual, de 1953, "losan en el ,0tulo Preliminar la
obli"acin de resolucin de controversias &or &arte de quienes e/ercen
/urisdiccin En buena cuenta, ! como lo anota QE+%)9';42, esta es una
norma que "arantiBa la tutela /udicial e$ectiva ! que obli"a al /ueB a otor"ar
siem&re esa tutela sin que &ueda e(imirse en la ausencia de una norma de
derecho material que le &ermita resolver meritum causae la controversia
El inciso, sin embar"o, tiene varias aristas cu!as im&licancias es menester
analiBar En &rimer t*rmino se re$iere al @vac0oA de la le! El conce&to tiene un
si"ni$icado restrictivo, en tanto se re$iere a la &osibilidad de que e(istan
su&uestos $#cticos en dis&uta que no ha!an sido contem&lados &or la norma
.arcial %EB+) sostiene que @el vac0o de Derecho, en el sentido que la
7onstitucin utiliBa el t*rmino, contiene dos elementos: la ausencia de norma !
la necesidad de que ella e(ista Por su &ro&ia naturaleBa, es materia de o&inin
! de raBonabilidad
<o es a&od0cticoA;4;
Pero tambi*n &uede e(istir @de$icienciaA de la le!, vale decir, que la norma
muestre evidentes si"nos contradictorios u oscuros En ambos casos, el /ueB
no &uede abstenerse de resolverK est# obli"ado a hacerla
Esta obli"acin se entrelaBa con la necesidad de a&licar, su&letoriamente, los
&rinci&ios "enerales del derecho ! el derecho consuetudinario Los &rinci&ios
"enerales del derecho, en su de$inicin escol#stica que los sita como Derecho
<atural, son aquellas normas comunes a todos los hombres ! que, como
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;41 El arto 1D del Pacto de San -os* de 7osta %ica o 7onvencin 'mericana
es &articularmente claro: ,oda &ersona tiene derecho a ser indemniBada
con$orme a la le! en caso de haber sido condenada en sentencia $irme &or
error /udicial
;44 ),'%)L' PEV'%'<D', 'lberto: +m&unidad ! Le! de 'mnist0a en el
Per ,esis 'cad*mica &resentada al +nstituto +nteramericano de Derechos
Iumanos ++DI, San -os*, 7osta %ica, /ulio de 1992, && >26>=
;4> ?'E<DES LEDES.', I*ctor: El Sistema +nteramericano de Proteccin de
los Derechos Iumanos 's&ectos institucionales ! &rocesales +nstituto
+nteramericano de Derechos Iumanos San -os* de 7osta %ica, 199;, & >91
;43 7$r 7orte +nteramericana de Derechos Iumanos: 7aso Fel#squeB
%odr0"ueB, indemniBacin com&ensatoria Sentencia del 41 de /ulio de 1959,
&#rra$o 4;
derecho natural &rimario, tienen &or $undamento la raBn divina Los hombres
&ueden com&lementario mediante la le"islacin Se &resenta, entonces, el
derecho natural secundario, que se divide, a su veB, en /us "entium Lconquista
"eneral de la civiliBacinJ ! /us civile La"re"ados hechos &or el le"islador de
cada &a0s J;4=
La 7onstitucin de 19=9 hac0a mencin a los &rinci&ios "enerales que ins&iran
el derecho &eruano Sobre el &articular, .arcial %EB+), al comentar el arto F+++
del ,0tulo Preliminar del 7di"o 7ivil &eruano, $ormula una &rimera
a&ro(imacin a tales &rinci&ios;45 Pero todav0a no e(iste una sistematiBacin
sobre ellos Esta situacin &robablemente ha determinado que se elimine del
nuevo te(to constitucional la ace&cin anotada, que, an cuando &rimaria,
$ormulaba un acercamiento a(iol"ico hacia las ra0ces del derecho nacional
que bien &udo &ro$undiBarse
?inalmente, el inciso se re$iere al derecho consuetudinario como $uente
su&letoria de la le! 'qu*l, en sentido lato, est# $ormado &or el con/unto de
normas establecidas or la costumbre, M la costumbre es una re"la del derecho
que $unda su valor en la $radicin El Per, como la ma!or0a de &a0ses
iberoamericanos, basa su ordenamiento le"al en el derecho escrito, aun
cuando se ha dado un "ran avance al reconocerle a las comunidades nativas !
cam&esinas el e/ercicio de la $uncin /urisdiccional, de con$ormidad con el
derecho consuetudinario de cada una de ellas Lart 139J En otros &a0ses la
costumbre es $uente &rinci&al del derecho, que establece normas ! &r#cticas de
obli"atorio cum&limiento
44:9 La ?uncin -urisdiccional en el 7am&o Penal
'rt0culo 1>96 Son &rinci&ios ! derechos de la $uncin /urisdiccional:
9 El &rinci&io de ina&licabilidad &or analo"0a de la le! &enal ! de las normas
que restrin/an derechos
El &rinci&io que desarrolla este inciso est# am&liamente ace&tado ! di$undido
&or la doctrina del Derecho Penal La le! &enal se ri"e &or el &rinci&io de
le"alidad, que establece que no ha! crimen ni &ena sin una le! &enal &revia
Lnullum crimen, nulla &oena sine le"e &oenaliJ Este &rece&to est# reconocido
en la letra @dA inc 43 del arto 4 de la 7onstitucin vi"ente
Iemos re$erido que el Derecho Penal es una disci&lina que se basa en la
norma escrita ! en los contenidos ta(ativos de la misma, sin e(ce&ciones Es
&or ello que la le! slo se a&lica a situaciones concretas e individualiBadas
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;42 QE+%)9' LE)<, 'n0bal: )& cit, & >19
;4; %EB+) 7)%%E', .arcial: )& cit ,omo F, & =2
;4= 7'P+,'<,, Ienri: )& cit, & 414
;45 %EB+) 7)%%E', .arcial: Para Leer el 7di"o 7ivil ,omo 111 ?ondo
Editorial de la Ponti$icia Eniversidad 7atlica del Per Lima, 195;
Est# &rohibido, &or tanto, realiBar /uicios valorativos sobre la identidad comn
de conductas, que aun cuando &uedan e(&resar similitud entre ellas, son
distintas &orque distintos son los su/etos de derecho ! di$erentes sus acciones
Es en virtud de estas consideraciones que se &roh0be la a&licacin de la le!
&enal &or analo"0a
El &ro$esor Luis -+.E<ES DE 'SE' sostiene que la analo"0a @consiste en la
decisin de un caso &enal no contenido &or la le!, ar"umentando con el es&0ritu
latente de *sta, a base de la seme/anBa del caso &lanteado con otro que la le!
ha de$inido o enunciado en su te(to !, en los casos m#s e(tremos, acudiendo a
los $undamentos del orden /ur0dico, tomados en con/unto .ediante el
&rocedimiento anal"ico, se trata de determinar una voluntad no e(istente en
las le!es que el &ro&io le"islador hubiese mani$estado si hubiera &odido tener
en cuenta la situacin que el /ueB debe /uB"arA
'"re"a el maestro es&a8ol que @salvo contadas e(ce&ciones en la doctrina !
en el derecho &ositivo, la analo"0a se halla re&udiada en nuestra disci&lina La
raBn estriba en que cuando la le! quiere casti"ar una concreta conducta la
describe en su te(to catalo"ando los hechos &unibles Los casos ausentes no
lo est#n tan slo &orque no se ha!an &revisto como delitos, sino &orque se
su&one que la le! no quiere casti"arlosA;49
La &rohibicin de a&licar la le! &enal &or analo"0a es, &ues, otro &rinci&io de la
a&licacin del Derecho Penal, que se $unda en el hecho que siendo esta rama
de car#cter &unitivo ! orientada a la limitacin de derechos $undamentales, sus
normas deben a&licarse de manera restrictiva, es decir, a los casos claramente
contenidos en ellas <o &uede $uncionar, &or tanto, la analo"0a que es un
&rocedimiento de inte"racin /ur0dica consistente en a&licar una norma a un
caso que no es e(actamente el que &rev*, sino uno similar
El Derecho Penal contiene una serie de &resu&uestos m0nimos ! obli"atorios
&ara con$i"urar la comisin de un acto delictivo Eno de ellos es la
individualiBacin del o los autores, ! otro la e(i"encia que el hecho se
encuentre ti&i$icado en una norma concreta 'mbos requisitos contienen
t#citamente la &rohibicin de a&licar &or analo"0a la le! &enal
'rt0culo 1>96 Son &rinci&ios ! derechos de la $uncin /urisdiccional:
1D El &rinci&io de no ser &enado sin &roceso /udicial
La 7onstitucin de 19=9 &rescrib0a en el inc 9 del arto 4>> la "arant0a de no
ser &enado sin &roceso /udicial, a la que a"re" el derecho de de$ensa ! la
de$ensa "ratuita a las &ersonas de escasos recursos La 7arta vi"ente ha
desdoblado este &rece&to en tres incisos del arto 1>9: 1D, 13 M 1;,
res&ectivamente
En &rinci&io tradicional del Derecho Penal es aquel que establece el derecho
de toda &ersona a ser /uB"ada &or un tribunal im&arcial antes de ser
condenada a cum&lir una &ena Es aqu0 donde de &resenta otra "arant0a
$undamental &ro!ectada sobre toda la actividad /udicial: <ullum &oena sine
iuditioK esto es, no ha! &ena sin /uicio &revio
Diversos cuer&os normativos sobre los derechos humanos reco"en este
&rinci&io El arto 1D de la Declaracin Eniversal de Derechos del Iombre, de
las <aciones Enidas, se8ala:
@,oda &ersona tiene derecho, en condiciones de &lena i"ualdad, a ser o0da
&blicamente ! con /usticia &or un tribunal inde&endiente e im&arcial, &ara la
determinacin de sus derechos ! obli"aciones o &ara el e(amen de cualquier
acusacin contra ella en materia &enalA
<orma &arecida trae el art GGF+ de la Declaracin 'mericana de los Derechos
! Deberes del Iombre:
@,oda &ersona acusada de delito tiene derecho a ser o0da en $orma im&arcial !
&blica, a ser /uB"ada &or tribunales anteriormente establecidos de acuerdo
con le!es &ree(istentes ! a que no se le im&on"a &enas crueles, in$amantes o
inusitadasA
'unque de naturaleBa distinta &or el hecho que &resu&one, el se"undo &#rra$o
del inc > del art 1>9 6que a su veB era el a&artado @1A del inc 4D del art 4 de
la 7arta de 19=96 est# vinculado al tema que comentamos, &uesto que
establece que @nin"una &ersona &uede ser desviada de la /urisdiccin
&redeterminada &or la le!, ni sometida a &rocedimiento distinto de los
&reviamente establecidos, ni /uB"ada &or r"anos /urisdiccionales de
e(ce&cin, ni &or comisiones es&eciales creadas al e$ecto, cualquiera sea su
denominacinA
En e$ecto, no basta con se8alar que toda &ersona debe tener derecho a/uicio
antes de ser &enada ,ambi*n es necesario que se res&ete la /urisdiccin
&redeterminada ! que no se creen tribunales de e(ce&cin
Art*culo 1396 Son &rinci&ios ! derechos de la $uncin /urisdiccional:
11 La a&licacin de la le! m#s $avorable al &rocesado en caso de duda o de
con$licto entre le!es &enales
7on li"eras variantes con res&ecto a lo establecido en la 7onstitucin de 19=9
6que habla de lo m#s $avorable al @reoA ! no al @&rocesadoA6la 7arta vi"ente
consa"ra en el inc 11 del arto 1>9 un &rinci&io tradicional del Derecho Penal
Se trata del in dubio &ro reo, que se a&lica tanto en la duda sobre los
&roblemas de hecho, como en caso de $alta de claridad de las le!es &enales al
/uB"ar el caso Esta norma es com&lementaria con otras dos
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;49 -+.E<ES DE 'SE', Luis: La Le! ! el Delito] Editorial Sudamericana,
Buenos 'ires, 19=;, && 1416144 +
En &rimer lu"ar se con dice con la ina&licabilidad &or analo"0a de la le! &enal
Linc 9, art 1>9J, &rinci&io que !a ha sido comentado En se"undo lu"ar, con el
arto 1D> en su se"unda &arte, cuando se8ala que @nin"una le! tiene $uerBa ni
e$ecto retroactivos, salvo en materia &enal, cuando $avorece al reoA 'qu0
o&era 1D que en la doctrina &enal se conoce como la retroactividad beni"na
Es de aclarar que son dos situaciones distintas ca duda de cD que m#s $avorece
al reo 6o el con$licto en el tiem&o, como lo dis&on0a el inc = del arto 4>> de la
7onstitucin anterior6, ! el hecho de que con toda claridad el acusado ha!a
in$rin"ido m#s de una dis&osicin &enal ;>D En este ltimo caso no se a&lica la
norma m#s $avorable sino la &ena m#s "rave de todas Esto es necesario &ara
una adecuada &enaliBacin: si al"uien comete un homicidio o un &eque8o robo
! se le /uB"an a la veB los dos delitos, no &uede bene$iciarse con la &ena m#s
leve Por el contrario, se la a&lica la m#s "rave de ambas En caso de ocurrir lo
inverso ser0a mu! $#cil violar las dis&osiciones del Derecho Penal
El inc 11 del art 1>9 de la 7onstitucin, como resulta de su te(to, no se est#
re$iriendo al concurso de delitos !, &or tanto, no invalida las normas contenidas
en el 7di"o Penal
7onsideramos &ertinente transcribir los art0culos ; ! = del 7di"o Penal, &ara
una concordancia m#s am&lia:
@'rt0culo ;6 La le! &enal a&licable es la vi"ente en el momento de la comisin
del hecho &unible <o obstante, se a&licar# lo m#s $avorable al reo, en caso de
con$licto en el tiem&o de le!es &enales Si durante la e/ecucin de la sancin se
dictare una le! m#s $avorable al condenado, el /ueB sustituir# la sancin
im&uesta &or la que corres&onda, con$orme a la nueva le!A
@'rt0culo =6 Si, se"n la nueva le!, el hecho sancionado en una norma anterior
de/a de ser &unible, la &ena im&uesta ! sus e$ectos se e(tin"uen de &leno
derechoA
Est# claro entonces que, en caso se &resente la duda o con$licto que re$iere el
inc 11 del art 1>9 de ca 7onstitucin, estos su&uestos se con$i"uran cuando
las normas transcritas dec 7di"o Penal no solucionan el &roblema
Art*culo 139+, Son &rinci&ios ! "arant0as de las $uncin /urisdiccional:
14, El &rinci&io de no ser condenado en ausencia
;>D Puede ocurrir esto en dos circunstancias: cuando un mismo hecho
con$i"ura m#s de un delito Lconcurso ideal de delitosJ ! cuando varios hechos
son otros tantos delitos Lconcurso real de delitosJ
El inciso ba/o comentario es un enunciado b#sico del debido &roceso le"al
7I+%+<)S S),) sostiene, con acierto, que la &rohibicin de la condena en
ausencia tiene una e(i"encia b#sica, cual es `la obli"acin de que entre el /ueB
! el acusado se &roduBca un contacto directo, F+F), inmediato, que le &ermita
al &rimero a&reciar la &ersonalidad del se"undo, &ercibir directamente sus
declaraciones ! actitudes, observar su sinceridad ! condiciones intelectuales !,
en "eneral obtener el m#(imo de in$ormacin que lo conduBca hacia una
decisin a&ro&iadaA;>1
En realidad, lo que se &ro&one el te(to constitucional es que el &rocesado ha"a
uso del derecho de de$ensa en /uicio, que es una "arant0a constitucional que
&ermite rodear al &roceso de las "arant0as m0nimas de equidad ! /usticia, que
res&aldan la le"itimidad de la certeBa del derecho $inalmente determinado en
su resultadD;>4
Debe recordarse, a &ro&sito del comentario del &resente inciso, que el 4; de
/unio de 199; se &ublic la Le! <C 4;;31, cu!o arto 1 dice a la letra:
@+nter&r*tase &or la v0a aut*ntica que trat#ndose de contumaces, el &rinci&io de
la $uncin /urisdiccional de no ser condenado en ausencia, se a&lica sin
&er/uicio de la interru&cin de los t*rminos &rescri&torios, la misma que o&era
desde que e(isten evidencias irre$utables que el acusado rehu!e del &roceso !
hasta que el mismo se &on"a a derecho El /ueB encar"ado del &roceso declara
la condicin de contumaB ! la sus&ensin de la &rescri&cinA
La norma hace la distincin entre reos ausentes ! reos contumaces Los
&rimeros son los que desconocen que tienen un &roceso le"al abierto En
cambio, reo contumaB es considerado aquel que, sabiendo que tiene un /uicio
en contra su!a, no se &one a derecho, &or lo que se convierte en &r$u"o de la
/usticia
La dacin de la re$erida norma se vincula con el caso del e( Presidente de la
%e&blica 'lan 9arc0a P*reB Siendo as0, el an#lisis tiene necesariamente que
se8alar que contradice dos &rece&tos constitucionales, el &rimero que
establece que nadie &uede ser condenado en ausencia, ! el se"undo que
&roh0be se e(&idan le!es en raBn de la di$erencia de las &ersonas
La Le! <C 4;;31 &resenta, adicionalmente, un error "rave <os estamos
re$iriendo al caso de la inter&retacin aut*ntica 7omo lo sostenemos a
&ro&sito del comentario del art 114 de la 7onstitucin, este ti&o de
inter&retacin no es $acultad de un 7on"reso ordinario, sino del &ro&io &oder
constitu!ente que dio ori"en a la norma constitucional
441D El Proceso ?enecido &or %esolucin E/ecutoriada
Art*culo 139+, Son &rinci&ios ! derechos de la $uncin /urisdiccional:
1> La &rohibicin de revivir &rocesos $enecidos con resolucin e/ecutoriada La
amnist0a, el indulto, el sobreseimiento de$initivo ! la &rescri&cin &roducen los
e$ectos de cosa /uB"ada
El &resente inciso debe concordarse con el tercer &#rra$o del inc 4 del arto
1>9, que se re$iere a la cosa/uB"ada En realidad, el &roceso $enecido &or
resolucin e/ecutoriada es &arte de la cosa /uB"ada, &or lo que entendemos
&ertinente am&liar el comentario sobre esta ltima
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;>, 7I+%+<)S S),), Enrique: )& cil & 49=
;>4 QE+%)9' LE)<, 'n0bal: )& cil & 49=
La cosa /uB"ada, en sentido estricto, im&lica el im&edimento a las &artes en
con$licto a que revivan el mismo &roceso En consecuencia, una sentencia
tiene e$ectos de cosa /uB"ada cuando obtiene $uerBa obli"atoria ! no es &osible
actuar contra ella nin"n medio im&u"natorio, o &orque los t*rminos &ara
inter&onerlos han caducado
'nota el &ro$esor <icol#s 7)F+ELLD ;>> que la autoridad de la cosa /uB"ada,
&or la cual no es &osible volver a e(aminar la cuestin !a decidida, aunque la
decisin sea errnea o in/usta, no se $unda en una $iccin, ni tam&oco en una
&resuncin de verdad, sino en la e(i"encia social de que no sean &er&etuos los
&leitos, como i"ualmente de que los derechos sean ciertos ! estables, una veB
obtenida la tutela del Estado
.arcial %EB+) o&ina, &or su &arte, que el &roceso $enecido con resolucin
e/ecutoriada al que se re$iere el &resente inciso @es aquel en el cual se ha
dictado la ltima sentencia que corres&onde: bien la de ltima instancia, bien
una intermedia, &ero sin que se ha!a inter&uesto el recurso im&u"natorio
&ertinente dentro del &laBo de le! En estos casos el &roceso ha sido !a
solucionado, se ha dicho derecho ! en consecuencia todo es inmodi$icable !
debe ser cum&lidoA;>3
La cosa /uB"ada tiene varios requisitos:
'J Que el &roceso $enecido ha!a ocurrido entre las mismas &artes <o ha!
cosa /uB"ada, &or tanto, si debiendo dos &ersonas distintas una obli"acin, el
acreedor si"ui /uicio slo con una de ellas Sea cual $uere el resultado, &uede
iniciar /uicio contra la otra
BJ Que se trate del mismo hecho Si los hechos son distintos, el asunto
sometido a/urisdiccin es diverso !, &or lo tanto, no ha! nada establecido
/udicialmente &ara el se"undo
7J Que se trate de la misma accin 7uando son las mismas &artes ! el mismo
hecho, &ero la accin utiliBada es distinta ! com&atible con la &revia, &uede
&roceder el /uicio ! no ha! &recedente de cosa /uB"ada
?inalmente, queremos hacer una distincin entre las resoluciones
administrativas ! las /udiciales, en relacin a la cosa /uB"ada
En &rinci&io, tienen calidad de cosa /uB"ada las resoluciones de$initivas de los
r"anos estatales que actan en e/ercicio de la $uncin /urisdiccional Es el
caso del Poder -udicial
Sin embar"o, es un hecho cada veB m#s $recuente que la administracin
&blica asuma la $uncin de dirimir con$lictos mediante resolucin
administrativa ,al el caso de &roblemas laborales o tributarios, &or e/em&lo
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;>> 7)F+ELL), <icol#s: Doctrina 9eneral del Derecho 7ivil En 9aceta
-ur0dica ,omo G19 Editor Lima octubre de 1993, & 9D6'
;>3 %EB+) 7)%%E', .arcial: )& cit ,omo F, & 95
Ia! que distin"uir, en esto ltimo, cu#ndo la administracin &blica acta con
$uncin administrativa ! cu#ndo con $uncin /urisdiccional Si se trata de la
&rimera, la resolucin de$initiva dentro del &rocedimiento res&ectivo es un acto
$irme &ero no irrevisable
7ontra *l &uede recurrirse ante los tribunales en v0a contencioso6administrativa,
se"n el arto 135 de la 7onstitucin 'dem#s, la administracin &blica en el
e/ercicio de sus $unciones debe someterse tambi*n al &rinci&io de le"alidad,
como requisito indis&ensable &ara todos sus actos
Distinto es el caso de las resoluciones /udiciales En ellas, la le"alidad no es
requisito sino &resu&uesto -urisdiccin si"ni$ica, &recisamente, @decir
derechoA En este sentido, el e/ercicio de la $uncin /urisdiccional equivale a
establecer el derecho a&licable a una situacin concreta Por eso es que las
resoluciones de$initivas de los tribunales s0 "oBan del car#cter de cosa /uB"ada
)curre a veces, sin embar"o, que las le!es otor"an a determinadas
resoluciones administrativas el car#cter de irrevisables 7uando eso ocurre,
quiere decir que la administracin &blica est# actuando en e/ercicio de la
$uncin /urisdiccional En este caso s0 se a&lica el &rinci&io de la cosa /uB"ada,
&ero &or mandato e(&reso de la le!
De tal $orma que el car#cter de cosa/uB"ada de una resolucin no de&ende
nicamente del r"ano que la &roduce, sino de la $uncin que e/erce al
resolver Slo si la $uncin es /urisdiccional &rocede la cosa /uB"ada
El inciso ba/o comentario establece que la amnist0a, el indulto, el
sobreseimiento de$initivo ! la &rescri&cin &roducen los e$ectos de cosa
/uB"ada Sobre el &articular, es &reciso anotar que la cosa /uB"ada se da
cuanto e$ectivamente ha habido /uicio
Los casos citados no res&onden, necesariamente, a las consecuencias de un
&rocedimiento /udicial, &ero se utiliBa la $i"ura de los e$ectos similares &ara
establecer que un asunto !a no tiene &osibilidad de verse /udicialmente
Entendemos que esta re$erencia, &or me/or t*cnica le"islativa, debi incluirse
en el inc 4 del arto 1>9, que se re$iere e(&resamente a la cosa /uB"ada
4411 El Derecho de De$ensa
Art*culo 1396 Son &rinci&ios ! derechos de la $uncin /urisdiccional:
13 El &rinci&io de no ser &rivado del derecho de de$ensa en nin"n estado del
&roceso ,oda &ersona ser# in$ormada inmediatamente ! &or escrito de la
causa o las raBones de su detencin ,iene derecho a comunicarse
&ersonalmente con un de$ensor de su eleccin ! a ser asesorada &or *ste
desde que es citada o detenida &or cualquier autoridad
El derecho de de$ensa es esencial en todo ordenamiento /ur0dico .ediante *l
se &rote"e una &arte medular del debido &roceso Las &artes en/uicio deben
estar en la &osibilidad /ur0dica ! $#ctica de ser debidamente citadas, o0das !
vencidas mediante &rueba evidente ! e$iciente El derecho de de$ensa
"arantiBa que ello sea as0
%ecuerda 'n0bal QE+%)9' ;>2 que el derecho de de$ensa si"ni$ica tambi*n
que en un medio /ur0dico es&ecial ! es&ecialiBado, &ro$esionaliBado, donde los
a"entes de /usticia son ius&eritos ! donde la intervencin de las &artes est#
mediatiBada &or la de$ensa cautiva 6intervencin directa ! obli"atoria de los
abo"ados6la asistencia letrada a las &artes en/uicio termina siendo un elemento
que incide en el derecho de de$ensa, de modo que su ausencia determina una
desi"ualdad &rocesal ! &ro&icia la inde$ensin constitucionalmente re&robada
Se &ueden consi"nar, entonces, hasta tres caracter0sticas del derecho de
de$ensa:
'J Es un derecho constitucionalmente reconocido, cu!o desconocimiento
invalida el &roceso
BJ 7onver"en en *l una serie de &rinci&ios &rocesales b#sicos, a saber: el
&rinci&io de la inmediacin, el derecho a un &roceso /usto ! equilibrado, el
derecho de asistencia &ro$esionaliBada ! el derecho de no ser condenado en
ausencia
7J En &unto central es el bene$icio de "ratuidad en /uicio, que sur"e como
consecuencia del &rinci&io de equidad El /uB"ador debe "arantiBar que las
&artes en un &roceso ten"an una &osicin de equilibrio entre ellasK es decir, sin
venta/as
.'%7+'L %EB+) suscribe esta a&reciacin ! sostiene que el derecho de
de$ensa tiene dos si"ni$icados com&lementarios entre s0: @El &rimero consiste
en que la &ersona tiene el derecho de e(&resar su &ro&ia versin de los hechos
! de ar"umentar su descar"o en la medida que lo considere necesario LJ El
se"undo consiste en el derecho de ser &ermanentemente asesorado &or un
abo"ado que le &ermita "arantiBar su de$ensa de la me/or manera desde el
&unto de vista/ur0dicoA;>;
La a&reciacin de %EB+) contiene una idea b#sica, intr0nseca al derecho de
de$ensa <os estamos re$iriendo a la ca&acidad de de$ensa del /usticiable, &or
s0 mismo o &or medio de asistencia es&ecialiBada <in"uno de estas dos
"arant0as debe estar ausente en un &roceso, ba/o &ena de nulidad
4414 Detencin .otivada
Art*culo 1396 Son &rinci&ios ! derechos de la $uncin /urisdiccional:
12 El &rinci&io de que toda &ersona debe ser in$ormada, inmediatamente ! &or
escrito, de las causas o raBones de su detencin
Ie aqu0 un error constitucional El inciso ba/o comentario re&ite de manera
te(tual una &arte del anterior inc 13 7I+%+<)S S),) escribe que se trata
slo de un error material @que &odr0a salvarse a trav*s de una correccin
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;>2 QE+%)9' LE)<, 'n0bal: )& cit & >44
susce&tible de ser dis&uesta &or el &ro&io 7on"resoA En realidad, se trata de
una equivocacin inace&table, que &uede deberse a un descuido en la
redaccin $inal &or &arte de los ins&iradores de la 7onstitucin de 199>, o a una
elaboracin asistem#tica de la 7arta Pensamos que en muchos as&ectos
6&articularmente en este inciso6 se han &resentado ambos $actores
441> La 9ratuidad de la 'dministracin de -usticia
Art*culo 139+, Son &rinci&ios ! derechos de la $uncin /urisdiccional:
1; El &rinci&io de la "ratuidad de la administracin de /usticia ! de la de$ensa
"ratuita &ara las &ersonas de escasos recursosK !, &ara todos, en los casos que
la le! se8ala
Este inciso $ormaba &arte del inc 9 del arto 4>> de la 7onstitucin de 19=9, en
el que era normado /unto al derecho de de$ensa
Iemos comentado &#rra$os arriba las im&licancias e im&ortancia de la de$ensa
"ratuita, que anteriormente el &rocesalismo civil denominaba Bene$icio de
PobreBa
Queremos a"re"ar lo que si"ni$ica el &rinci&io de la "ratuidad de la
administracin de /usticia
Este no es, en ri"or, un &rinci&io de car#cter obli"atorio e im&erativo 'ntes
bien, se ha querido "arantiBar constitucionalmente el libre acceso a la
administracin de /usticia &ara los /usticiables con limitaciones econmicas
.arcial %EB+) considera, en una a&reciacin que com&artimos, que la
"ratuidad de la administracin de /usticia @es + consustancial al mono&olio de la
misma &or &arte del Estado ! al &rinci&io de que toda &ersona tiene derecho a
recibirla Si la /usticia $uera &a"ada, entonces los menos $avorecidos estar0an,
adem#s, &rivados de ellaA;>=
La "ratuidad de la administracin de /usticia es, m#s bien una "arant0a de
car#cter "eneral que no necesariamente se condice con la realidad Es sabido
que &ara al"unos tr#mites /udiciales la le! manda cum&lir con el &a"o de
aranceles /udiciales ! otros desembolsos obli"atorios
4413 Eleccin Po&ular ! %evocacin de .a"istrados
Art*culo 139+, Son &rinci&ios ! derechos de las $uncin /urisdiccional:
1= La &artici&acin &o&ular en el nombramiento ! en la revocacin de
ma"istrados, con$orme a la le!
Este inciso reco"e un &lanteamiento verdaderamente in*dito &ara el
constitucionalismo &eruano Si bien &odr0a $ormularse una &rimera reserva, en
el sentido de su ubicacin en el arto 1>9, los lineamientos "enerales que
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;>; %EB+) 7)%%E', .arcial: )& cil ,omo F, & 1D3
;>= %EB+) 7)%%E', .arcial: )& cil & 1D5
e(&resa son altamente &ositivos &ara la administracin de /usticia en su
con/unto
Desde nuestro anterior traba/o: 7onstitucin ! Sociedad Pol0tica, sosten0amos
la necesidad de im&lantar un sistema de &artici&acin democr#tica en la
nominacin de los car"os /udiciales;>5 Las raBones son mlti&les: una de
ellas el de$iciente dise8o de la 7onstitucin de 19=9 en materia de
nombramiento de ma"istrados
El inciso ba/o comentario debe concordarse, necesariamente, con el art 124,
que es&eci$ica los casos de eleccin &o&ular de ma"istrados Este mecanismo
&uede establecerse en el caso de los /ueces de &aB !, eventualmente, de los
/ueces de &rimera instancia;>9 Sin embar"o, este dis&ositivo constitucional
todav0a no ha sido desarrollado mediante le!es es&ec0$icas La Le! <C 4;>DD o
Le! de Partici&acin ! 7ontrol 7iudadanos, &romul"ada el4 de ma!o de 1993,
tiene un car#cter m#s bien restrictivo, &ues dele"a la revocatoria de
ma"istrados al contenido de una norma todav0a ine(istente;3o
Pro$undiBaremos el tema cuando ,analicemos, m#s adelante, la com&osicin !
$unciones del 7onse/o <acional de la .a"istratura
El &rece&to analiBado se re$iere tambi*n a la revocacin de ma"istrados La
revocacin es una medida disci&linaria que consiste en e(cluir a un $uncionario
&blico de los cuadros de la administracin, &or motivos es&ec0$icamente
contem&lados en el derecho &ositivo 7reemos que es indis&ensable una le! de
desarrollo constitucional que es&eci$ique esta dis&osicin, !a que, tal como
est# redactada, corre el ries"o de devenir en letra muerta
4412 Poder E/ecutivo ! colaboracin con la -usticia
Art*culo 1396 Son &rinci&ios ! derechos de la $uncin /urisdiccional:
15 La obli"acin del Poder E/ecutivo de &restar la colaboracin que en los
&rocesos le sea requerida
La 7onstitucin vi"ente re&ite el inc 1> del art 4>> de la 7arta de 19=9 Esta
obli"acin &uede concordarse asimismo con el art 3 de la Le! )r"#nica del
Poder -udicial ;31 'dem#s, tiene relacin directa con el inc 9 del art 115, que
establece la
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;>5 %EB+)+BE%<'LES: o& cil & 3>;
;>9 7onsultar al res&ecto, un interesante traba/o de .'%'F+, .ila"ros: Las
instituciones de la democracia directa en la 7onstitucin de 199> En La
7onstitucin de 199> 'n#lisis ! comentarios 7omisin 'ndina de -uristas
Lima, 1993, && 1D9 M ss
;3D Le! de Partici&acin ! 7ontrol 7iudadanos, art 4;: ,rat#ndose de
ma"istrados electos, que $ueran revocados, el -urado <acional de Elecciones
&roceder# con$orme a la le! de la materia
;31 Le! )r"#nica del Poder -udicial: 'rt0culo 3 ,oda &ersona ! autoridad est#
obli"ada a acatar ! dar cum&limiento a las decisiones /udiciales o de 0ndole
administrativa,
obli"acin del Presidente de la %e&blica de @cum&lir ! hacer cum&lir las
sentencias ! resoluciones de los r"anos /urisdiccionalesA
7omo se sabe, el Presidente de la %e&blica es la m#(ima autoridad del Poder
E/ecutivo Siendo lo &ro&io de este r"ano la e/ecucin, corres&onde con la
tesis de la interrelacin ! unidad del Estado que sea el Poder E/ecutivo quien
ten"a la obli"acin de hacer cum&lir ! cum&lir *l mismo las dis&osiciones que
&roven"an de los otros r"anos del Estado, del mismo modo que cum&le !
hace cum&lir la le! 'bona adem#s en $avor de estas obli"aciones el conce&to
de @orden internoA, que &or sus &ro&ias caracter0sticas corres&onde al
E/ecutivo res"uardar
%e&etimos con QE+%)9' ;34 que la autoridad administrativa se halla en la
obli"acin constitucional de &restar su $uerBa real a la $uerBa /ur0dica de las
decisiones /udiciales, con el ob/eto de dotar a la tutela /udicial de la necesaria
e$ectividad que la debe caracteriBar, de modo tal que el derecho determinado
en los tribunales &ueda ser materialiBado ! no sea una mera ilusin
Debe recordarse que el te(to ba/o comentario establece ta(ativamente una
obli"acin &ara el E/ecutivoK &or tanto, no es de libre dis&osicin de *ste acatar
o no acatar las resoluciones emanadas de los r"anos /urisdiccionales
+"ualmente, un Poder -udicial que no est# en condiciones de hacer que se
res&ete este &rece&to deviene en inocuo, con e$ectos &erniciosos &ara la &aB
social
441; El <ombramiento Le"0timo de .a"istrados
Art*culo 139+, Son &rinci&ios ! derechos de la $uncin /urisdiccional:
19 La &rohibicin de e/ercer $uncin /udicial &or quien no ha!a sido nombrado
en la $orma &revista &or la 7onstitucin o la le! Los r"anos /urisdiccionales no
&ueden darle &osesin del car"o, ba/o res&onsabilidad
En &unto im&ortante de la administracin de /usticia es la actividad /uB"adora !
la le"itimidad de quienes la e/ercen De acuerdo con lo &rescrito &or el inciso
ba/o comentario, la $uncin /urisdiccional en el Per slo la &ueden e/ercer los
r"anos ! $uncionarios le"0timamente desi"nados &ara tal encar"o Es, &or
tanto, una actividad e(clusiva ! e(clu!ente
El nombramiento le"0timo de ma"istrados debe concordarse con el inc 1 del
arto 1>9, que establece la unidad ! e(clusividad de la $uncin /urisdicciona1
7oincide asimismo con esta tem#tica, el llamado derecho al /ueB natural, que
debe estar &remunido de com&etencia ! /urisdiccin &ara /uB"ar
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
emanadas de autoridad /udicial com&etente, en sus &ro&ios t*rminos, sin
&oder cali$icar su contenido o sus $undamentos, restrin"ir sus e$ectos o
inter&retar sus alcances, ba/o la res&onsabilidad civil, &enal o administrativa
que la le! se8ala
;34 QE+%)9' LE)<, 'n0bal: )& cit & >42
N Qu* sucede si un /ueB e/erce $uncin /udicial sin haber sido nombrado &or los
&rocedimientos establecidosO 7ometer0a el delito de usur&acin de autoridad,
&revisto &or el arto >;1 del 7di"o Penal, que sanciona con &ena &rivativa de
libertad no menor de cuatro ni ma!or de siete a8os a quien @sin t0tulo o
nombramiento, usur&a una $uncin &blicaA
Ser0a bueno que siem&re se ten"a en cuenta el inc 19 La historia &eruana ha
demostrado hasta la saciedad cu#n rom#ntica &uede ser esta dis&osicin
Basta con observar la re$orma del Poder -udicial sur"ida como consecuencia
del "ol&e de Estado del 2 de abril 6&roceso en el que la desi"nacin de
ma"istrados las hac0a a @dedoA el Poder E/ecutivo6, &ara com&robar lo
as*&ticas que &ueden ser muchas normas
441= 'n#lisis ! 7r0tica de las %esoluciones -udiciales
Art*culo 139+, Son &rinci&ios ! derechos de la $uncin /urisdiccional:
4D El &rinci&io del derecho de toda &ersona de $ormular an#lisis ! cr0ticas de
las resoluciones ! sentencias /udiciales, con las limitaciones de la le!
La redaccin de este inciso de/a mucho que desear NQu* se quiere decir con
@el &rinci&io del derechoAO .#s sobrio era el inc 1= del arto 4>> de la anterior
7arta, que dec0a: @Son "arant0as de la administracin de /usticia LJ 1= El
derecho de toda &ersonaA
Por lo dem#s, se &odr0a sostener que, aunque no de manera estricta, se trata
de una "arant0a constitucional un tanto novedosa 'n0bal QE+%)9' a&unta
que &uede inscribirse dentro del conce&to "en*rico de @control &blicoA de la
/udiciabilidad ! le"alidad de los $allos ! decisiones /udiciales;3> Enrique
7I+%+<)S, a su veB, sostiene que es una norma su&erabundante e
innecesaria &orque est# com&rendida dentro del marco de la libertad de
e(&resin;33
Ia! mucho de cierto en ambos &lanteamientos La o&inin &blica, en "eneral,
! los /usticiables, en &articular, "oBan del derecho ! libertad de emitir un
an#lisis cr0tico res&ecto de la actuacin de los r"anos /urisdiccionales En este
caso o&era un e$ectivo mecanismo de control de la actividad /urisdiccional
%eBa un ada"io entre los liti"antes que dice que no ha! nada que los /ueces
teman m#s que la o&inin &blica Por ello subsiste el temor 6casi el terror6 al
esc#ndalo, que no debiera e(istir si los $allos son adecuados a derecho
Pero tambi*n es cierto que los an#lisis ! cr0ticas de las resoluciones !
sentencias /udiciales est#n am&arados &or el marco "en*rico de la libertad de
e(&resin <ada im&ide, en consecuencia, que no solamente los directamente
a$ectados sino inclusive terceras &ersonas, $ormulen sus observaciones !
o&iniones sobre la conducta de los r"anos que administran /usticia
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;3> +bldem, & >4=
4415 Establecimientos Penales 'decuados
Art*culo 139+, Son &rinci&ios ! derechos de la $uncin /urisdiccional:
41 El derecho de los reclusos ! sentenciados de ocu&ar establecimientos
adecuados
Prece&to necesario, aunque la &enosa realidad carcelaria del &a0s convierte a
este dis&ositivo en inocuo;32 El inc 19 del arto 4>> de la 7onstitucin
&recedente tambi*n se re$er0a a este tema en similares t*rminos
Iemos observado en el comentario de art0culos anteriores la car"a declarativa
de muchas dis&osiciones constitucionales Esta es una de ellas <in"una
&ersona en su sano /uicio &odr0a o&onerse a que los reclusos ! sentenciados
ocu&en establecimientos adecuados Sin embar"o, al drama &ersonal ! $amiliar
que si"ni$ica el caer en &risin, se le debe a"re"ar, en el Per de ho!, la
des"racia que im&lica el internamiento en un centro de reclusin Para nadie es
un secreto que las c#rceles 6a &esar de si"ni$icativos avances en materia de
in$raestructura6 constitu!en sinnimo de iniquidad, en donde conver"en la
de"radacin ! los m#s re$inados mecanismos de trato inhumano;3;
El &ro"reso ! desarrollo de los &ueblos tambi*n se miden &or sus centros
carcelarios
Son muchos los casos en que determinadas naciones han sido sometidas a la
ver"UenBa internacional, una veB develadas las condiciones de sus &risiones
En esta materia, el Derecho +nternacional de los Derechos Iumanos ha tenido
avances im&ortantes 'l &rece&to del arto 2 de la Declaracin Eniversal de los
Derechos Iumanos, que establece que @nadie ser# sometido a torturas ni a
&enas o tratos crueles, inhumanos o de"radantesA, se le debe a"re"ar el te(to
es&ec0$ico del arto 1D del Pacto +nternacional de Derechos 7iviles ! Pol0ticos:
@,oda &ersona &rivada de libertad ser# tratada humanamente ! con el res&eto
debido a la di"nidad inherente al ser humanoA
4419 El %*"imen Penitenciario
Art*culo 139+, Son &rinci&ios ! derechos de la $uncin /urisdiccional:
44 El &rinci&io de que el r*"imen &enitenciario tiene &or ob/eto la reeducacin,
rehabilitacin ! reincor&oracin del &enado a la sociedad
Este inciso contiene un tema &ol*mico &ara los criminlo"os ! &ara la 7iencia
Penal, en "eneral En &rimer t*rmino, no se entiende bien 6! en esto re&ite el
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;33 7I+%+<)S S),), Enrique: )& cit & >D>
;32 7$r Decreto Le"islativo <Y ;23, del >D de /ulio de 1991, 7di"o de
E/ecucin Penal
;3; En claro e/em&lo del &roblema es el caso del Penal de Luri"ancho
7onstruido en 19;3 &ara alber"ar a 1,2DD internos, cuenta ahora con una
&oblacin cercana a los =,DDD
error de la 7onstitucin de 19=96 si se re$iere a la $inalidad del r*"imen
&enitenciario o de la &ena, que son dos cosas distintas Por r*"imen
&enitenciario se debe entender el con/unto de &revisiones estatales &ara la
reada&tacin social de los &enados La &ena, en sentido lato, es sinnimo de
casti"o Queda entonces la interro"ante de si lo que se busca &ara un
delincuente es, en &rimer lu"ar, el casti"o, &ara lue"o reeducarlo Si as0 $uera,
la 7onstitucin tiene un vac0o sustantivo
Sin intenciones de in"resar al debate, diremos que el r*"imen &enitenciario se
basa en la necesidad de rescatar &ara la sociedad a quienes han delinquido
De all0 se e(&lica la rehabilitacin ! reincor&oracin del &enado a la sociedad
's0 lo establece tambi*n el inc > del arto 1D del Pacto +nternacional de
Derechos 7iviles ! Pol0ticos, del que el Per es suscri&tor: @El r*"imen
&enitenciario consistir# en un tratamiento, cu!a $inalidad esencial ser# la
re$orma ! la reada&tacin social de los &enadosA El mismo art0culo se re$iere
al tratamiento de los menores, que bien &udo reco"er nuestra 7onstitucin:
@Los menores delincuentes estar#n se&arados de los adultos ! ser#n
sometidos a un tratamiento adecuado a su edad ! condicin /ur0dicaA
&residiarios Pero, adem#s del hacinamiento, e(iste otro &roblema i"ualmente
"rave Se"n datos o$iciales del +nstituto <acional Penitenciario L+<PEJ, a
$ebrero de 199; hab0a 3,;>1 internos en calidad de incul&ados ! 4;5 con
sentencia $irme, de una &oblacin total de 3,599 internos Esto quiere decir que
el 932Z de &resos del Penal de Luri"ancho son incul&ados, muchos de los
cuales &ur"an reclusin ma!or a la establecida &ara el delito cometido
De i"ual tem&eramento es la 7onvencin 'mericana sobre Derechos
Iumanos, que en el inc ; del art 2 establece, quiB# con ma!or tecnicismo:
@Las &enas &rivativas de libertad tendr#n como $inalidad esencial la re$orma !
la reada&tacin social de los condenadosA <tese que, a di$erencia del Pacto
+nternacional6que norma sobre el r*"imen &enitenciario6 el Pacto de San -os*
habla de las &enas &rivativas de libertad
7omo se observa, el debate doctrinario ha lle"ado, inclusive, a los instrumentos
internacionales
I 3+ La &ena de "uerte
Art*culo 118+, La pena de muerte slo puede aplicarse por el delito de
traicin a la &atria en caso de 6uerra# % el de terrorismo# con-orme a las
le%es % a los tratados de los @ue el &er< es parte o4li6ada+
<o es &retensin de este te(to &artici&ar en la &ol*mica que el tema suscita
entre abolicionistas, que como es natural son contrarios a la &ena de muerte, !
los que sin ne"ar el derecho a la vida consideran que es le"0timo, ba/o
determinadas circunstancias, + a&licar la &ena de muerte <o obstante, se trata
de una cuestin que su&era lar"amente los l0mites de un debate /ur0dico La
discusin sobre la &ena de muerte obli"a a tomar en cuenta consideraciones
$ilos$icas, reli"iosas ! morales, que tienen necesariamente que estar
&resentes en el an#lisis del tema El en$oque constitucional sobre la &ena de
muerte que se e(&one a continuacin sur"e a &artir de una slida conviccin de
de$ensa del derecho a la vida, que est# &or encima de la ca&acidad de accin
que se le &ueda otor"ar al Estado ! a la autoridad &blica
La &ena de muerte tiene relacin directa 6aunque suene contradictorio6 con el
derecho a la vida El inc 1 del art 4 de la 7arta vi"ente establece que toda
&ersona tiene derecho: @' la vida, a su identidad, a su identidad moral,
&s0quica ! $0sica ! a su libre desarrollo ! bienestarA De i"ual tem&eramento,
aunque con una me/or redaccin, era el inc 1 del art 4 de la 7onstitucin de
19=9
El derecho a la vida, tal veB &or ser un derecho obvio ! base de todos los
dem#s, no $ue incor&orado al te(to de la 7onstitucin de 19>> Sin embar"o, la
tradicin constitucional &eruana sancion su &rimac0a desde $ines del si"lo G+G
La caracter0stica central del ordenamiento constitucional $ue o&oner en el
mismo te(to al derecho a la vida !, como e(ce&cin, a la &ena de muerte 's0 lo
consi"naba el arto 1; de la 7onstitucin de 15;D, que dec0a: @La le! &rote"e el
honor ! la vida contra cualquier in/usta a"resinK ! no &uede im&oner la &ena
de muerte sino &or el crimen de homicidio cali$icadoA
' su veB, el arto 12 de la 7onstitucin de 15;= establec0a: @La vida humana es
inviolableK la le! no &odr# im&oner la &ena de muerteA En este caso, la
7onstitucin asumi una &osicin abolicionista El arto 41 de la 7arta de 194D
dec0a: @La le! &rote"e el honor ! la vida contra toda in/usta a"resin ! no
&uede im&oner la &ena de muerte sino &or el crimen de homicidio cali$icado !
&or el de traicin a la Patria, en los casos en que determine la le!A Este te(to
&uede considerarse como la &auta que con variaciones en tomo al homicidio
cali$icado, &rimar# en el constitucionalismo &eruano en este si"lo
Por e/em&lo, la 7onstitucin de 19>> tom slo la ltima &arte de la $ormulacin
&recedente, se8alando en su arto 23: @La &ena de muerte se im&ondr# &or los
delitos de traicin a la Patria ! homicidio cali$icado, ! &or todos aquellos que
se8ale la le!A
En an#lisis en con/unto de los te(tos constitucionales transcritos nos lleva a
concluir que la &osicin que ha &rimado es la de consentir la &ena de muerte,
&ero de una manera restrictiva ! cali$icada <o obstante, la $rmula no resolvi
la contradiccin con el &rinci&io absoluto del derecho a la vida
Es interesante observar &or ello, la evolucin de la &ena de muerte en el
ordenamiento /ur0dico &eruano En verdad, la &ena ca&ital ha sido un tema de
&ermanente discusin dentro del Derecho interno ! ha alcanBado niveles de
debate internacional, "racias al im&ulso ! vi"encia que ha adquirido el Derecho
+nternacional de 1DsDerechos Iumanos, es&ecialmente a &artir de la Post
Se"unda 9uerra .undial Lo evidente es que el Derecho Penal ha
evolucionado en 1D re$erente a las &enas desde el &rinci&io de la ven"anBa
hasta el de la rehabilitacin De hecho, esta es la tendencia &redominante en el
Derecho Penitenciario ! ha adquirido ran"o constitucional;3=
En la /urisdiccin &enal comn, en diversos momentos se asi"n la &ena de
muerte a los delitos de &arricidio Lart 121 del anti"uo 7di"o PenalJ, de
homicidio cali$icado Lart 124J, de violacin de menor de siete a8os Lart 199J,
de sometimiento de la %e&blica a la dominacin e(tran/era o de secesin Lart
459J, ! de tomar armas contra la %e&blica, alistarse en un e/*rcito enemi"o o
socorrer o a!udar al enemi"o en tiem&o de "uerra Lart 49DJ ,ambi*n en virtud
del Decreto Le! <C 1991D del 4D de enero de 19=>, &ara los casos de robo
a"ravado con muerte de la v0ctima ! &ara caso de ataque a miembros de las
?uerBas 'rmadas en servicio, si sobreviniera la muerte
Esto ltimo se /uB"aba en los ,ribunales .ilitares
Paralelamente, el 7di"o de -usticia .ilitar de 19;> consideraba diversos
delitos con &ena de muerte, entre ellos los de traicin a la Patria ! de
es&iona/e En adicin, el 7on"reso de la %e&blica dict una norma, en 19;2,
que sancionaba con &ena de muerte a los &artici&antes en el movimiento
"uerrillero de aquel a8o ! a cualquier otra &ersona que colaborara con *l
De todos los casos enumerados, es consenso en la teor0a ace&tar como
v#lidos &ara la a&licacin de la &ena de muerte los delitos &ro&iamente
militaresK es el caso de traicin a la Patria ! es&iona/e en tiem&o de "uerra En
todos los dem#s, la discusin sobre su a&licabilidad ha sido &ermanente En
realidad, la e(cesiva am&litud del arto 32 de la 7onstitucin de 19>> llev a una
serie de abusos en la instauracin de la &ena ca&ital, que era necesario
corre"ir radicalmente
Por ello, o&inamos en su o&ortunidad;35 que era &ositiva la reversin de la
tendencia re"istrada en la 7onstitucin de 19=9, al limitar la a&licacin de la
&ena de muerte al delito de traicin de la Patria en caso de "uerra e(terior;39
Lo que re$le/ la 7arta de 19=9 $ue una &osicin marcadamente abolicionista
El &ro$esor 9erm#n B+D'%, 7'.P)S sostiene al res&ecto que la &ena de
muerte @es la muerte como &enaK es decir, dar la &ena ba/o la $aB retributiva de
casti"o, &ero eludiendo el sentido de la reinsercin, rehabilitacin !
reeducacin del delincuente, que son &rinci&ios universalmente ace&tados &or
la doctrina/ur0dicaA;2C
La 7onstitucin de 199> marca el retorno al &asado, &ues am&l0a las causales
de a&licacin de la &ena de muerte En e$ecto, a la luB del art 13D que
comentamos, *sta &uede a&licarse, adem#s del delito de traicin a la Patria en
caso de "uerra, al delito de terrorismo Sobre esta normatividad constitucional
&odemos $ormular una serie de reservas
En &rimer t*rmino, se consa"ra la am&liacin de la &ena de muerte '
contracorriente con las tesis abolicionistas que sustentan la necesidad de
reducir &ro"resivamente las causales de a&licacin de la &ena de muerte, hasta
su erradicacin de$initiva ;21, los constitu!entes de 199> o&taron &or una
&osicin emotiva ;24, que co!unturalmente &re$iri identi$icarse con un estado
de #nimo colectivo, que im&actado &or la violencia demencial del terrorismo !
sus cr0menes, se inclinaba ma!oritariamente &or a&licar la &ena de muerte a
los terroristas Este raBonamiento no se detuvo en consideraciones sustantivas,
como la &rimac0a absoluta del derecho a la vida, el &eli"ro que su&one &ara
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;3= Fer comentario de los incisos 41 ! 44 del arto 1>9
todos entre"ar al Estado un arma tan &oderosa como el decidir sobre la
su&resin de la vida o, inclusive, la nula e$icacia que esta &ena ha demostrado
como &revisin delictiva en los &a0ses donde ri"e &ara determinados delitos
comunes ! &ara los casos de terrorismo
Debe entenderse que la $uncin ! la res&onsabilidad del Parlamento radican
&recisamente en la re$le(in ! el an#lisis ar"umental &ara ado&tar decisiones
que sean trascendentales ! sensatas, aun cuando no coincidan con el
cambiante humor &o&ular
En el caso que comentamos, la &resencia del $enmeno subversivo ! la ola de
cr0menes ! atentados que desencaden, contribu!eron a endurecer la &osicin
de la ma!or0a o$icialista del 77D;2>
En se"undo elemento de cr0tica a este art0culo es la ambi"Uedad de su te(to,
que &uede "enerar varios &roblemas de inter&retacin En e$ecto, la a&licacin
de la &ena de muerte &or delito de traicin a la Patria ri"e @en caso de "uerraA
Se ha su&rimido la cali$icacin de @e(teriorA que $i"uraba en la 7onstitucin de
19=9 Por tanto, cabe in$erir que es a&licable tanto a una "uerra e(terior como
a una "uerra interna Pero Ncu#les son las "uerras internas o qu* es una
"uerra internaO NEn qu* casos un con$licto interno debe ser cali$icado como
@"uerraA O
' todas estas interro"antes se a8ade otra que muestra la &eli"rosidad de la
$rmula que se ha ado&tado, &orque trat#ndose, &or e/em&lo, de una "uerra
civil "eneraliBada, Nno es acaso $actible que los dos o m#s bandos que
&artici&an en la "uerra invoquen la traicin a la Patria &ara sancionar con la
&ena de muerte a los del bando contrarioO
Por otra &arte, la &ena de muerte en el caso de terrorismo, se se8ala, se
a&licar# con$orme @a las le!es ! tratados de los que el Per es &arte obli"ada
En la $rmula utiliBada ha! dos cuestiones que deben ser analiBadas &or
se&arado
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;35 %EB+)WBE%<'LES: )& ci] & 3D
;39 7$r 7onstitucin Pol0tica de 19=9, arto 4>2
;2D B+D'%, 7'.P)S, 9erm#n: En PE%EP'S, Folumen 4, <Q 1= +7S, Lima
diciembre de 199>, && 11614
;21 ,al es el tem&eramento de los tratados internacionales en materia de
derechos humanos, que re"ulan la a&licacin de la &ena de muerte slo en v0a
de e(ce&cin, mientras los Estados suscri&tores no la ha!an abolido
de$initivamente de su ordenamiento le"al
;24 El debate en el 77) sobre la &ena de muerte no $ue sustantivo ! se
caracteriB m#s bien &or la &risa en am&liarla que &or el discutir su a&licacin
Ena interesante reco&ilacin del breve debate constitucional ! las &ro&uestas
alternativas ha sido reco"ido &or 'S'B'7IE, 7*sar: Sobre la Pena de .uerte
En La 7onstitucin de 199> 'n#lisis ! 7omentarios )&cit && ;=6=2
;2> En realidad, $ue el &ro&io Presidente ?u/imori quien &uso el tema sobre el
ta&ete En su .ensa/e a la <acin del 43 de /ulio de 1994, anunci que las
acciones terroristas que ocasionaran &*rdida de vidas humanas se ti&i$icar0an
como actos de traicin a la Patria H&or a$ectar las mismas estructuras de la
<acin PE%EP'S, <Q 1 +7S, Lima /ulio de 1994, & 3
La &rimera se re$iere a las le!es Si bien es cierto no se ha e(&edido todav0a
nin"una le! &recisa sobre esta materia, las dis&osiciones le"ales vi"entes son
de e(trema dureBa Se da el caso, &or e/em&lo, que el Decreto Le! <C 423=2
$i/ cadena &er&etua al a"ente que @&ertenece al "ru&o diri"encial de una
or"aniBacin terrorista, sea en calidad de l0der, cabecilla, /e$e, secretario
"eneral u otro equivalente a nivel nacional, sin distin"o de la $uncin que
desem&e8e en la or"aniBacinA, !, @si el a"ente es inte"rante de "ru&os
armados, bandas, &elotones, "ru&os encar"ados de aniquilamiento o similares
de una or"aniBacin terrorista, encar"ados de la eliminacin $0sica de &ersonas
o "ru&o de &ersonas inde$ensas, sea cual $uere el medio em&leadoA
La am&litud del conce&to @terroristaA, al no haber sido cali$icado en el te(to
constitucional, da &ie &ara su&oner que &odr0an ser estos ti&os &enales a los
que la le"islacin anterior ha a&licado cadena &er&etua, los que ser0an
susce&tibles de su$rir la &ena de muerte Pero el conce&to @terrorismoA es
e(cesivamente am&lio, al &unto tal que internacionalmente no se lle"a an a
una de$inicin clara, &recisa e indubitable sobre el mismo
En el #mbito nacional, el Decreto Le! <C 423=2 caracteriBa en su arto 4 el ti&o
&enal como @el que &rovoca, crea o mantiene un estado de BoBobra, alarma o
temor en la &oblacin o en un sector de ella, realiBa actos contra la vida, el
cuer&o, la salud, la libertad ! la se"uridad &ersonales, o contra el &atrimonio,
contra la se"uridad de los edi$icios &blicos, v0as o medios de comunicacin o
de trans&orte de cualquier 0ndole, torres de ener"0a o de transmisin,
instalaciones motrices o cualquier otro bien o servicio, em&leando armamentos,
materias o arte$actos e(&losivos o cualquier otro medio ca&aB de causar
estra"os o "rave &erturbacin de la tranquilidad &blica, o a$ectar las
relaciones internacionales o la se"uridad de la sociedad o del EstadoA
,odo este cam&o de accin es considerado como delito de terrorismo, el
mismo que + de acuerdo a la le! citada tiene una &ena &rivativa de libertad no
menor de veinte a8os
Esta &ena alcanBa a los que colaboran, ! es no ma!or de doce a8os cuando
ha! a&olo"0a del terrorismo o de la &ersona que lo hubiese cometido
7omo se &uede a&reciar, la materia es sumamente vasta, com&le/a ! delicada
La cuestin radica entonces en que la 7onstitucin ha de/ado abierto un tema
&ara que sea resuelto &or le!es de menor nivel, cuando &or tratarse de un
asunto tan "rave como la &ena de muerte debi en todo caso &recisar sus
alcances ! a&licacin
El se"undo &unto es el que se re$iere a la con$ormidad con los tratados de los
que el Per es &arte obli"ada El art 34 de la 7onvencin 'mericana sobre
Derechos Iumanos establece:
@En los &a0ses que no han abolido la &ena de muerte, *sta slo &odr#
im&onerse &or los delitos m#s "raves, en cum&limiento de sentencia
e/ecutoriada del tribunal com&etente ! de con$ormidad con una le! que
estableBca tal &ena, dictada con anterioridad a la comisin del delito ,am&oco
se e(tender# su a&licacin a delitos a los cuales no se a&lique actualmenteA
La naturaleBa del art0culo transcrito es eminentemente abolicionista Establece,
en &rimer t*rmino, el su&uesto de que los &a0ses si"natarios, a $uturo, tendr#n
que abolir la &ena ca&ital En caso que *sta subsista, e(i"e que se a&lique a
los delitos m#s "raves, &or tribunales com&etentes ! que, adicionalmente, se
res&ete el &rinci&io de le"alidad Pero, sin duda, la &arte que a$ecta al Per es
la que &roh0be se e(tienda la a&licacin de la &ena de muerte @a los delitos a
los cuales no se a&lique actualmenteA El asunto $ue aclarado &or la )&inin
7onsultiva >W5> de la 7orte +nteramericana de Derechos Iumanos, donde se
establece el &rinci&io de &roteccin &ro"resiva, mediante el cual @el t*rmino
TactualmenteT debe ser inter&retado en cada momento de a&licacin, TcerrandoT
cada veB m#s la relacin de casos &osibles hasta lo"rar+a abolicin de la &enaA
;23
Pese a lo anotado, el con$licto en a&ariencia subsiste, &ues quedar0a sobre el
ta&ete el tema de la &rimac0a del derecho internacional sobre el derecho
interno, o viceversa Esta contradiccin $ue resuelta &or la 7onstitucin de
19=9, cu!o art 1D1 estableci: @Los tratados internacionales celebrados &or el
Per con otros Estados $orman &arte del derecho nacional En caso de con$licto
entre el tratado ! la le!, &revalece el &rimeroA 'dem#s, el art 1D2 a"re"aba:
@Los &rece&tos contenidos en tratados relativos a derechos humanos, tienen
/erarqu0a constitucionalA En ese e(tremo, cualquier iniciativa de am&liacin de
la &ena de muerte a otros su&uestos &od0a ser declarada inconstitucional &or el
,ribunal dR 9arant0as 7onstitucionales
La 7arta vi"ente reabre el debate, &ues al am&liar los su&uestos de a&licacin
de la &ena de muerte est# contraviniendo e(&resamente el art 34 de la
7onvencin 'mericana Esta actitud motiv la )&inin 7onsultiva de la 7orte
+nteramericana de Derechos Iumanos L)7 13W93J, mediante la cual se
estableci de manera conclu!ente la res&onsabilidad internacional de aquellos
Estados que estando obli"ados a no &romul"ar normas contrarias a las
obli"aciones internacionales contra0das, las hacen e$ectivas 'dicionalmente, la
7orte a$irma la su&remac0a de las normas internacionales sobre las normas
internas, inde&endientemente de que *stas ha!an sido a&robadas si"uiendo los
&rocedimientos constitucionales &re$i/ados;22
Por lo dem#s, la &ro&ia 7onstitucin de 199>, a &esar de sus notorias
de$iciencias ! limitaciones, reconoce &or un lado que los tratados celebrados
&or el Estado $orman &arte del derecho nacional Lart 22J Pero la &rimac0a en
$avor de la norma internacional a&arece en la 7uarta Dis&osicin ?inal !
,ransitoria, que se8ala que las normas relativas a los derechos ! libertades que
la 7onstitucin reconoce @se inter&retan de con$ormidad con la Declaracin
Eniversal de Derechos Iumanos ! con los tratados ! acuerdos internacionales
sobre las mismas materias rati$icados &or el PerA,
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;23 'S'B'7IE, 7*sar: )& cil & =;
;22 7+E%LlSS', -avier: La +nsercin ! -erarqu0a de los ,ratados en la
7onstitucin de 199> %etrocesos ! 7on$lictos En La 7onstitucin de 199>
'n#lisis ! 7omentarios ,omo 11 7omisin 'ndina de -uristas Serie Lecturas
7onstitucionales <Y 11 Lima, diciembre de 1992, && =565D
LA &ENA DE "UERTE EN EL "UNDO
?uente: +nstituto 7onstitucin ! Sociedad
En este sentido, vale la &ena recordar que de acuerdo a los criterios b#sicos de
la inter&retacin constitucional, la valideB de este e/ercicio radica en raBonar a
&artir de la /erarqu0a normativaK es decir, una norma de ran"o in$erior se
inter&reta cote/#ndola con una de ran"o in$erior
1+ Buncin Eurisdiccional de la Corte $uprema
Art*culo 111+, Corresponde a la Corte $uprema -allar en casacin# o en
<ltima instancia# cuando la accin se inicia en una Corte $uperior o ante
la propia Corte $uprema# de acuerdo a la le%+
Asimismo# conoce en casacin las resoluciones del Buero "ilitar# con las
limitaciones @ue esta4lece el arto 153+
Desde el &unto de vista &ro&iamente /urisdiccional, la 7onstitucin vi"ente ha
reco"ido el art 431 de la anterior 7arta, que dele"aba
a la 7orte Su&rema el $allo en ltima instancia o en
casacin de los asuntos que la le! se8ala La casacin
es de$inida &or .arcial %EB+) como la modalidad en la
cual la 7orte Su&rema @no $alla sobre el $ondo del asunto sino sobre la $orma
en que ha sido llevado el &roceso ! sobre la manera adecuada o inadecuada
como ha sido a&licada la normatividad relativa al casoA ;2;
-avier DE BEL'E<DE se8ala al res&ecto que @lo central de la $uncin del
,ribunal Su&remo es la labor casatoriaA, criticando como &oco t*cnica la
redaccin del arto 131, cuando adem#s le dele"a la tarea de instancia
/urisdiccional, cuando la accin se inicia en la 7orte Su&erior '"re"a DE
BEL'E<DE que debe reducirse al m0nimo la &osibilidad que la 7orte Su&rema
acte ori"inariamente o en recursos distintos del de casacin: @7on ese $in,
debe $ortalecerse la labor /urisdiccional de la 7orte Su&erior reduciendo su
&a&el de tribunal de &rimera instancia radic#ndolo como ,ribunal de
'&elaciones Esto si"ni$ica reordenar la asi"nacin de materias a la 7orte
Su&erior ! a los /uB"ados de &rimera instanciaA;2=
Las atribuciones se8aladas en el arto 131 est#n i"ualmente contem&ladas en la
Le! )r"#nica del Poder -udicial, que establece en el art >1 que la 7orte
Su&rema como r"ano de instancia de $allo conoce de los si"uientes &rocesos:
los iniciados en las cortes su&erioresK los de materia constitucionalK los
ori"inados en la &ro&ia 7orte Su&remaK !, los dem#s que se8ala la le!
'dicionalmente, el art >4 de la re$erida le! establece que la 7orte Su&rema
conoce de los &rocesos en v0a de casacin
En la actualidad, la 7orte Su&rema es tribunal de ltima instancia &ara los
e$ectos del &rocedimiento que se lleva ante el $uero ordinario, salvo que &or la
cuant0a los &rocesos queden en calidad de cosa /uB"ada en r"anos in$eriores
de la administracin de /usticia
Esto si"ni$ica que &uede revisar las instancias in$eriores no slo en materia de
los &rocedimientos se"uidos, sino tambi*n en cuanto al $ondo mismo de la
resolucin &roducida
106
56 %
21
11 %
16
9 %
45
24 %
Pa0ses retencionistas Pa0ses
abolicionistas de que mantienen !
a&lican la hecho sin su/eciones al 41
&ena de muerte &ara delitos menos
en los ltimos 1D a8os 11 Z
comunes 1; 9Z
Pa0ses que han abolido la &ena de
muerte slo &ara delitos comunes
Pa0ses abolicionistas
rehecho sin su/eciones al
menos en los ltimos 1D
a8os
&a*ses a4olicionistas para
todos los delitos
7omo tribunal de casacin, una 7orte o&era revisando si el &roceso ha sido
llevado de acuerdo a los &rocedimientos le"ales, si en las resoluciones se ha
violado la le! o si *sta se ha a&licado $alsa o errneamente La casacin estaba
con$usamente incor&orada en la 7onstitucin de 19=9K tan es as0 que la Le!
)r"#nica del Poder -udicial remiti su tratamiento a la le! &rocesal Durante el
tiem&o de vi"encia de la 7arta dero"ada, la 7orte Su&rema $ue, en la &r#ctica
una tercera instancia Esta situacin cambi con la dacin de la nueva
7onstitucin ! con la entrada en vi"encia, en /ulio de 199>, del 7di"o Procesal
7ivil
La se"unda &arte del art0culo ba/o comentario se re$iere al conocimiento en
casacin de las resoluciones del ?uero .ilitar Esto im&lica que la 7orte
Su&rema, a tenor del arto 1=>, slo &uede conocer en casacin las sentencias
del ?uero .ilitar que im&on"an la &ena de muerte
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;2; %EB+) 7)%%E', .arcial: )& cil ,omo F, & 1>2
;2= DE BEL'E<DE, -avier: +nstitucionalidad /urisdiccional del Poder -udicial
En <ue^Tas &ers&ectivas &ara la re$orma inte"ral de la administracin de /usticia
en el Per P ! 9 +m&resiones E+%L Lima, 1993, & >1
Art*culo 11/+, No son re9isa4les en sede ?udicial las resoluciones del
Eurado Nacional de Elecciones en materia en electoral# ni las del Conse?o
Nacional de la "a6istratura en materia de e9aluacin % rati-icacin de
?ueces+
Este art0culo busca, evidentemente, "arantiBar la autonom0a e inde&endencia
del -urado <acional de Elecciones ! del 7onse/o <acional de la .a"istratura
7ada uno de estos or"anismos tienen $unciones ! atribuciones
constitucionalmente reconocidas
Se &retende evitar, &or tanto, la &roli$eracin de recursos /udiciales
im&u"natorios en contra de sus resoluciones
,eniendo en cuenta, adem#s, lo dis&uesto &or el art 1=5 en su inciso cuarto,
no queda en absoluto duda que es inherente a las atribuciones del -urado
<acional de Elecciones no slo el hecho de contar con $unciones
/urisdiccionales, sino que en materia electoral sus decisiones son de$initivas,
ina&elables ! surten el e$ecto de cosa /uB"ada
Se debe anotar que tanto el -urado como el 7onse/o se ocu&an de #reas
con$lictivas Es de conocimiento &blico los &roblemas que se ori"inan en todo
&roceso electoral, es&ecialmente en lo relacionado a la votacin &re$erencial de
los candidatos al 7on"reso ! en los comicios munici&ales Los candidatos ! las
listas suelen &resentar innumerables im&u"naciones, que muchas veces
rondan con lo nimio Es deber del -urado resolverlas todas, sin e(ce&cin Es
$#cil ima"inarse entonces la &roli$eracin de recursos ante el Poder -udicial, si
la &rohibicin no e(istiese Esta dis&osicin "uarda concordancia con el nuevo
7di"o Electoral;25
En lo que res&ecta al 7onse/o <acional de la .a"istratura, el raBonamiento es
el mismo, aun cuando &odr0an &resentarse di$icultades a $uturo, debido a que el
te(to constitucional habla de la irrevisibilidad de resoluciones en materia de
evaluacin ! rati$icacin de ma"istrados ! no menciona, como debi hacerlo, al
@nombramientoA de los mismos
)tro as&ecto interesante de este art0culo es la e(tensin del criterio de revisin
que la 7onstitucin concede a la 7orte Su&rema Si entendemos que este
art0culo establece dos e(ce&ciones L-<E ! 7<.J, deber# deducirse que la
atribucin constitucional de revisin concedida a la 7orte Su&rema es am&lia !
"eneral
2 Estructura ! ?unciones del Poder -udicial
21 )r"anos de la 'dministracin de -usticia
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;2; 7di"o Electoral, Le! <o 4;529, arto >;: 7ontra las resoluciones del
-urado <acional de Elecciones, en materia electoral, no &rocede recurso
al"uno ni accin de "arant0a ni accin ante el ,ribunal 7onstitucional
Art*culo 113+, El &oder Eudicial est inte6rado por r6anos
?urisdiccionales @ue administran ?usticia en nom4re de la Nacin# % por
r6anos @ue e?ercen su 6o4ierno % administracin+
Los r"anos /urisdiccionales son: la 7orte Su&rema de -usticia ! las dem#s
cortes ! /uB"ados que determina su le! or"#nica
El art0culo transcrito se re$iere a los r"anos del Poder -udicial Los se&ara,
correctamente, en r"anos /urisdiccionales ! r"anos administrativos La
7onstitucin slo enumera, ! de manera lacnica, a los &rimeros Ena &rimera
observacin que debemos $ormular es la di$erencia del citado art0culo con el
te(to del arto 4>= de la anterior 7onstitucin Este ltimo enumeraba los
r"anos de la $uncin /urisdiccional, a saber: 7orte Su&remaK cortes su&eriores,
/uB"ados civiles, &enales ! es&ecialesK !, /uB"ados de &aB El arto 13>
establece como r"anos /urisdiccionales a la 7orteSu&rema @! las dem#s
cortes ! /uB"ados que determine su le! or"#nicaA
El ,e(to Enico )rdenado de la Le! )r"#nica del Poder -udicial LDecreto
Su&remo <Y D1= 69>6-ESJ establece en el arto 4; cu#les son los r"anos
/urisdiccionales del Poder -udicial:
'J La 7orte Su&rema de -usticia, con sede en la 7a&ital de la %e&blica Su
/urisdiccin se e(tiende a todo el territorio nacional
Dentro de la conce&cin usual de la teor0a de divisin de los &oderes en
nuestro medio, la 7orte Su&rema es la cabeBa del Poder -udicial, no slo en
materia /urisdiccional 6actuando como ltima instancia en los &rocesos de
ma!or im&ortancia6 sino tambi*n en materia administrativa "eneral
BJ Las 7ortes Su&eriores constitu!en el se"undo nivel or"#nico del Poder
-udicial
La Le! )r"#nica establece que dichas cortes tienen su sede en la ciudad
se8alada &or le! Lart >;J 7on res&ecto a su com&osicin, el arto >5 se8ala
que est#n $ormadas &or el Presidente de la 7orte Su&erior ! tres vocales &or
cada una de las Salas que la inte"ran, &resididas &or el de ma!or anti"Uedad
'simismo, el arto >9 establece la com&etencia de las 7ortes Su&eriores, cu!as
Salas @resuelven eil se"unda ! ltima instancia, con las e(ce&ciones que
establece la le!A
7J El tercer nivel son los /uB"ados es&ecialiBados ! mi(tos, en las &rovincias
res&ectivas
Son /uB"ados es&ecialiBados 6se"n la Le! )r"#nica6los civiles, &enales, de
traba/o, a"rarios ! de menores Se constitu!en /uB"ados mi(tos en aquellos
lu"ares en que no e(isten /uB"ados es&ecialiBados
DJ El cuarto nivel son los -uB"ados de PaB Letrados
Se"n el art 23 de la Le! )r"#nica del Poder -udicial, ha! -uB"ados de PaB
Letrados &ara conocer asuntos civiles, &enales ! laborales en los distritos que
solos o unidos a otros, alcancen los volmenes demo"r#$icos rurales ! urbanos
! renan los requisitos que estableBca el 7onse/o E/ecutivo Distrital res&ectivo
EJ En ltimo nivel est# $ormado &or los -uB"ados de PaB
El -ueB de PaB es, en esencia, -ueB de 7onciliacin Por tanto, est# $acultado
&ara &ro&oner alternativas de solucin a las &artes a $in de $acilitar tal cometido
;29
Debe &recisarse que el ltimo intento de re$orma del Poder -udicial, que hemos
analiBado e(tensamente en los ca&0tulos &recedentes, ha cambiado
radicalmente el sistema de "obierno ! administracin al que se re$iere el
art0culo que comentamos En e$ecto, el art 4 de la Le! <C 4;23; encar"a a la
7omisin E/ecutiva las $unciones de "obierno ! "estin del Poder -udicial
's0, se ha de/ado en sus&enso un nmero im&ortante de art0culos del ,e(to
Enico )rdenado de la Le! )r"#nica del Poder -udicial 7omo se sabe, la
7omisin E/ecutiva est# con$ormada &or los vocales su&remos &residentes de
las salas 7onstitucional, 7ivil ! Penal de la 7orte Su&rema Ella cuenta con un
Secretario E/ecutivo quien, de acuerdo a la norma re$erida, asume la titularidad
del &lie"o &resu&uestal ! cuenta con e(cesivas atribuciones Por lo dem#s, a
&esar de ser una 7omisin que inicialmente $ue &revista &ara una duracin ba/o
&laBo, se han &roducido &rrro"as que han convertido a esta 7omisin
E/ecutiva en un r"ano que no slo "obierna sino que tambi*n se inmiscu!e en
asuntos que tienen incidencia con lo /urisdiccional
Para una me/or actualiBacin en lo re$erido a la actuacin /urisdiccional del
Poder -udicial, debemos hacer re$erencia a al"unos dis&ositivos mu!
im&ortantes En &rimer lu"ar, se encuentra la %esolucin 'dministrativa 1 >996
7.E6P-, del 4> de /unio de 199=, mediante la cual la 7omisin E/ecutiva
dis&one que la Sala 7onstitucional ! Social de la 7orte Su&rema dicte los
lineamientos "enerales relacionados al $uncionamiento de los r"anos
/urisdiccionales contem&lados en la Le! )r"#nica del &oder -udicial Para ello,
se han creado en $orma transitoria salas su&eriores ! /uB"ados transitorios
es&ecialiBados en materia de Derecho Pblico ! en lo
contenciosoadministrativo Fista desde las &ers&ectiva constitucional, esta
norma viola la 7arta de 199>, &ues un ente administrativo transitorio est#
dis&oniendo ! ordenando que las instancias /urisdiccionales asuman,
obli"atoriamente, tales o cuales criterios
?ruto de la %esolucin arriba consi"nada, sur"e la %esolucin 'dministrativa
<C D)+69=6S7 del 42 de /unio de 199=, emitida &or la 7orte Su&rema de
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;29 En interesante traba/o sobre el tema es el de DEL9'D), .ar0a 'ntonieta:
La )&cin &or la -usticia de PaB En La 7onstitucin de 199> 'n#lisis !
7omentarios ,omo 11 )& cil && 1>96124
-usticia de la %e&blica, en virtud de la cual se crea en el Distrito -udicial de
Lima la Sala 7or&orativa ,ransitoria Es&ecialiBada de Derecho Pblico de la
7orte Su&erior, encar"ada del conocimiento ! tr#mite de las acciones de
'm&aro, I#beas 7or&us, I#beas Data, 'ccin Po&ular, 'ccin de
7um&limiento, as0 como las contiendas de com&etencia ! con$licto de
autoridad Se crea tambi*n, en el Distrito -udicial de Lima, la Sala
7or&orativa,ransitoria Es&ecialiBada en lo 7ontencioso6'dministrativo,
encar"ada del conocimiento ! tr#mite de estas acciones, inclu!endo las de
materia laboral, a"raria, &revisional ! de los con$lictos de autoridad que le son
&ro&ios
'simismo, la %esolucin 'dministrativa <H DD469= 6S7 ! S67S-, que crea los
/uB"ados cor&orativos transitorios es&ecialiBados tanto en las acciones de
"arant0a como en la accin contencioso6administrativo
Art*culo 111+, El &residente de la Corte $uprema lo es tam4i;n del &oder
Eudicial+ La $ala &lena de la Corte $uprema es el r6ano m=imo de
deli4eracin del &oder Eudicial+
Este es un art0culo al"o con$uso, &or lo menos en su &rimera &arte Es claro
que la cabeBa visible del Poder -udicial es el Presidente de la 7orte Su&rema
Sin embar"o, no e(iste en nuestro ordenamiento constitucional el car"o de
@Presidente del Poder -udicialA En todo caso, esta 7arta lo institu!e El arto
=> de la Le! )r"#nica del Poder -udicial es m#s &reciso: @El Presidente de la
7orte Su&rema es el /e$e m#(imo del Poder -udicial !, como tal, le
corres&onden los honores de titular de uno de los &oderes del EstadoA
En lo que se re$iere a la Sala Plena, *sta, en e$ecto, es el r"ano m#(imo de
deliberacin Ella decide sobre la marcha del Poder -udicial Se rene en
sesiones ordinarias, &or lo menos dos veces al a8o ! est# con$ormada &or el
Presidente de la 7orte Su&rema, quien la &reside, ! &or todos los vocales
su&remos titulares ! &rovisionales que ocu&an car"o vacante La Le! )r"#nica
del Poder -udicial le reconoce a la Sala Plena una serie de atribuciones, entre
ellas: e/ercer el derecho de iniciativa le"islativaK ele"ir a los re&resentantes de
la 7orte Su&rema ante el 7onse/o <acional de la .a"istratura ! ante el -urado
<acional de EleccionesK resolver en revisin las medidas disci&linarias
im&uestas a los ma"istradosK a&robar la redistribucin de &rocesos entre las
Salas Es&ecialiBadas de la 7orte Su&rema, se"n &ro&uesta del 7onse/o
E/ecutivo del Poder -udicialK entre otras
Debe mencionarse que, se"n la Le! <C 4;>=>, &ublicada el 4; de octubre de
1993, se modi$ican los art0culos =3,5D M 55 del ,e(to Enico )rdenado de la Le!
)r"#nica del Poder -udicial, re$eridos a la desi"nacin del Presidente de la
7orte Su&rema En e$ecto, *ste ahora es ele"ido entre los vocales su&remos
titulares reunidos en Sala Plena, &or ma!or0a absoluta, &or un &er0odo de dos
a8os La norma establece, adem#s, que el voto es secreto ! no ha! reeleccin
! que la eleccin se realiBa el &rimer /ueves del mes de diciembre del a8o que
corres&onda
24, El Presu&uesto del Poder -udicial
Art*culo 112+, El &oder Eudicial presenta su pro%ecto de presupuesto al
&oder E?ecuti9o % lo sustenta ante el Con6reso
El art0culo ba/o comentario, aun cuando no menciona ta(ativamente a la 7orte
Su&rema como or"anismo encar"ado de la $ormulacin &resu&uestal, como s0
lo hac0a el arto 4>5 de la 7arta de 19=9, establece que el Poder -udicial
&resenta su &ro!ecto de &resu&uesto al E/ecutivo, lo tramita ! &uede
sustentado en todas su eta&as
En &unto que ha sido obviado &or la 7arta vi"ente es el de de asi"nacin
&orcentual del Presu&uesto 9eneral de la %e&blica al Poder -udicial, que la
7onstitucin de 19=9 $i/aba en un monto no menor del 4Z de los "astos
corrientes En realidad, nunca se cum&li este &rece&to constitucional, ! en ello
tienen res&onsabilidad todos los "obiernos de turno
Si revisamos la historia del Poder -udicial en las ltimas d*cadas, lle"aremos a
la conclusin que uno de los &roblemas centrales de este r"ano ha sido la
insu$iciencia crnica de recursos En e$ecto, es &enoso observar cmo en la
sustentacin anual del Presu&uesto del Poder -udicial, todos los &residentes de
la 7orte Su&rema, sin e(ce&cin, reclaman ma!ores recursos ! me/or trato
&ara este &oder del Estado Esto tambi*n se evidencia en la .emoria 'nual del
Presidente de la 7orte Su&rema En dato cierto es que durante las d*cadas del
ochenta ! del noventa la &artici&acin del Poder -udicial en los "astos
corrientes del Presu&uesto 9eneral nunca sobre&as del 1 Z
Esto ltimo, como es l"ico, ori"ina una serie de di$icultades colaterales, todas
ellas inace&tables: la tu"uriBacin de los /uB"ados, la ine(istencia de
condiciones m0nimas de traba/o, la $alta de ca&acitacin ! los ba/os sueldos de
los ma"istrados, la obsolescencia de los m*todos de traba/o !, un &roblema
lacerante &ara la administracin de /usticia en el Per: la corru&cin en todos
los niveles ,oda esta realidad, lamentable &or cierto, &odr0a su&erarse con una
asi"nacin /usta de recursos &ara el Poder -udicial, l"icamente bien
administrada
Ena e(&licacin valedera de este $enmeno es la que &lantea -avier DE
BEL'E<DE, quien sostiene que el &oder &ol0tico no le da la &rioridad su$iciente
al Poder -udicial '"re"a que la sor&rendente reiteracin del &roblema a lo
lar"o de los a8os no hace sino re$le/ar que ha! una intencionalidad &ol0tica &ara
mantener a dicho r"ano en estas condiciones, @&orque un Poder -udicial as0,
es un Poder -udicial que nunca &odr# controlar al &oder &ol0tico
adecuadamenteA;;o
2> Buncin Eurisdiccional! arant*as % Re@uisitos
Art*culo 113+, La -uncin ?urisdiccional es incompati4le con cual@uiera
otra acti9idad p<4lica o pri9ada# con e=cepcin de la docencia
uni9ersitaria -uera del .orario de tra4a?o+
Los /ueces slo &erciben las remuneraciones que les asi"na el Presu&uesto !
las &rovenientes de la ense8anBa o de otras tareas e(&resamente &revistas &or
la le!
El Estado "arantiBa a los ma"istrados /udiciales:
1 Su inde&endencia Slo est#n sometidos a la 7onstitucin ! a la le!
4 La inamovilidad en sus car"os <o &ueden ser trasladados sin su
consentimiento
> Su &ermanencia en el servicio, mientras observen conducta e idoneidad
&ro&ias de su $uncin M
3 Ena remuneracin que les ase"ure un nivel de vida di"no de su misin !
/erarqu0a
El &resente te(to 6que resume los art0culos 434 ! 43> de la 7onstitucin
anterior establece determinados requisitos ! "arant0as a&licables a los
ma"istrados del Poder -udicial
Entre los &rimeros, se les &roh0be e/ercer cualquier otra actividad &blica o
&rivada e(ce&to la docencia universitaria La 7onstitucin de 19=9 e(tend0a las
&rohibiciones a la &artici&acin en &ol0tica, a sindicaliBarse ! a declararse en
huel"a Estas ltimas, en la 7arta vi"ente, han sido trasladadas al art 12>
Es observable una contradiccin evidente entre el &rimer ! se"undo &#rra$o del
arto 13; Esta consiste en lo si"uiente: Si la $uncin /urisdiccional es
incom&atible con cualquier otra actividad &blica, salvo la docencia universitaria
L&rimer &#rra$oJ, ! los /ueces slo &ueden &ercibir las remuneraciones
inherentes a su car"o ! las &rovenientes de la ense8anBa Lse"undo &#rra$oJ,
Ncmo as0 &ueden recibir remuneraciones adicionales en virtud de @otras
tareas e(&resamente &revistas &or le!OK Ncu#les son estas tareas si la
7onstitucin &roh0be e(&resamente e/ercerlasO Esta contradiccin, atribuible
como en otros art0culos a las "ruesas de$iciencias de elaboracin ! redaccin
que tiene la 7onstitucin de 199>, &uede a$ectar a todo el 7a&0tulo re$erido al
Poder -udicial, &ues da &ie a inter&retaciones diversas, muchas de las cuales
no &recisamente acordes con la recta administracin de /usticia Se a$ecta, en
consecuencia el &rinci&io de la dedicacin e(clusiva, que es la que se deduce
del arto 13;
En materia de "arant0as, los ma"istrados "oBan de las si"uientes:
'J Su inde&endencia, estando sometidos slo a la 7onstitucin ! a la le! Este
numeral debe concordarse con el se"undo &#rra$o del inc 4 del art 1>9, que
establece como &rinci&io de la $uncin /urisdiccional la inde&endencia en su
e/ercicio ! la &rohibicin e(&resa de toda autoridad &ara que inter$iera dicha
"arant0a 7omo es obvio, se trata de im&edir las in$luencias ! las &resiones
&ol0ticas, que lamentablemente han e(istido ! continan inter$iriendo la labor
del Poder -udicial
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ6
;;D DE BEL'E<DE, -avier: '&ro(imacin a la realidad de la 'dministracin de
-usticia en el Per )& cil & 4=
BJ La inamovilidad en sus car"os <in"n ma"istrado &uede ser removido de
su car"o, salvo &or los casos &revistos en norma e(&resa El &rece&to "uarda
concordancia con el inc 19 del arto 1>9, que &roh0be e/ercer $uncin /udicial a
quien no ha sido nombrado en la $orma &revista &or la 7onstitucin o &or la le!
7J Su &ermanencia en el servicio mientras observen conducta e idoneidad
&ro&ias de su $uncin En este &unto la 7arta de 19=9 establec0a
6errneamente a nuestro conce&to6 la &ermanencia en el servicio hasta los
setenta a8os La$me!a
7onstitucin su&rime el l0mite de edad, &ero el &roblema susbsiste &or cuanto
la Le! )r"#nica del Poder -udicial no $i/a l0mite al"uno, entendi*ndose que los
ma"istrados &ueden &ermanecer en el servicio de manera inde$inida
DJ Ena remuneracin que les ase"ure un nivel de vida di"no de su misin !
/erarqu0a 7omo resulta obvio, este ltimo elemento no es &ro&iamente
le"islable como derecho Para re"ir, deben e(istir condiciones &ol0ticas que no
han sido comunes en el Per La remuneracin /usta siem&re ha sido una cara
as&iracin de los ma"istrados !, si se diera, &odr0a recortarse &or una sim&le
decisin de los &oderes &ol0ticos Sin discutir la /usticia de una remuneracin
di"na &ara los ma"istrados, se &uede establecer que esta norma es
evidentemente declarativa ! no se encuentra res&aldada &or otras
dis&osiciones de detalle que trae la 7onstitucin, tanto en materia de
o&eratividad como en la $orma de a&robacin del &resu&uesto del Poder
-udicial
Art*culo 115+, &ara ser ma6istrado de la Corte $uprema se re@uiere:
1 Ser &eruano de nacimiento
4 Ser ciudadano en e/ercicio
> Ser ma!or de cuarenta ! cinco a8os
3 Iaber sido ma"istrado de la 7orte Su&erior o ?iscal Su&erior durante dieB
a8os, o haber e/ercido la abo"ac0a o la c#tedra universitaria en materia /ur0dica
durante quince a8os
7onsideramos que estos requisitos son los adecuados 7on res&ecto al de la
edad, *sta se ha reducido en relacin a lo &rece&tuado &or la 7onstitucin de
19=9, que e(i"0a un m0nimo de cincuenta a8os Sin embar"o, en este &unto
encontramos una contradiccin, que no han resuelto los dos ltimos te(tos
constitu*ionales
El arto 11D de la 7arta vi"ente 6al i"ual que el 4D4 de la dero"ada6 ti /a el
requisito de treinta ! cinco a8os de edad &ara acceder a la Presidencia de la
%e&blica, a la que se suele tambi*n denominar como la @&rimera
ma"istraturaA del &a0s Si se &ermite que una &ersona /oven 6como
e$ectivamente ha ocurrido6 &ueda diri"ir los destinos del &a0s, N&or qu* se
desautoriBa a los menores de cuarenta ! cinco a8os a acceder a la 7orte
Su&remaO <o entendemos esta &rohibicin La e(&licacin a&ela al requisito de
la e(&eriencia Si esto $uera as0, N&or qu* tambi*n no se eleva el requisito de la
edad &ara el Presidente de la %e&blica, entendidas las altas
res&onsabilidades que el car"o conllevaO
Lo que sucede es que siem&re ha e(istido en el Poder -udicial, con /usta
motivacin, un internaliBado res&eto &or los ma"istrados de ma!or edad
Em&ero, creemos que si bien es cierto la e(&eriencia es im&ortante &ara una
adecuada administracin de /usticia, tambi*n lo &uede ser el $actor /uventud,
con las ener"0as, es&ecialiBacin ! conocimientos $rescos que &odr0an a&ortar
los ma"istrados /venes
La tendencia subsistente en 'm*rica Latina res&alda nuestro &lanteamiento:
En FeneBuela la edad m0nima &ara acceder a la 7orte Su&rema es de treinta
a8osK en Eru"ua! ! Ecuador cuarentaK !, en Brasil ! Para"ua! treinta ! cinco
7reemos, &or todo lo acotado, que la reduccin del m0nimo de edad es
&ertinente, aunque debiera reba/arse an m#s, quiB# a cuarenta a8os En
nuestro anterior traba/o tambi*n nos mani$est#bamos contrarios a elevados
requisitos de edad:
@Por tendencia, es sabido que el ma"istrado de edad avanBada suele tener
criterios conservadores en materia de $ormacin /ur0dica ! de e/ercicio de la
/urisdiccin El establecer cincuenta a8os como requisito m0nimo &ara ser
ma"istrado de la 7orte Su&rema, da un car#cter esencialmente conservador a
la 7orte, m#(ime si ella deviene en ltima instancia de los &rocedimientos !
&uede en consecuencia, variar el criterio de $ondo que mani$iestan las
instancias in$eriores al resolver Es sabido que una de las consideraciones m#s
relevantes &ara los /ueces in$eriores sobre su calidad de ma"istrados, es el
nmero de $allos no modi$icados en las instancias su&eriores Por tanto, una
7orte Su&rema conservadora im&re"nar# de la misma conce&cin a los /ueces
in$erioresA;;1
Debemos &recisar que hacia lo que nos inclinamos no es a un modelo en el
que los ma"istrados m#s /venes asuman enteramente la conduccin de la
7orte Su&rema, no im&ortando las $ormas de su nombramiento Por el
contrario, se debe "arantiBar el acceso a esta instancia mediante un ri"uroso
&roceso de seleccin ! cali$icacin &ersonales En ese sentido, no somos
&artidarios de los ma"istrados @&rovisionalesA sur"idos &or e$ectos de la
cuestionable re$orma del Poder -udicial, que monitorea la 7omisin E/ecutiva
Estos &r#cticamente han co&ado el Poder -udicial, rele"ando a los ma"istrados
de carrera !a todos aquellos &ro$esionales con le"0timas as&iraciones, que ven
truncadas su e(&ectativas &or $avores &ol0ticos otor"ados "eneralmente a
quienes son obsecuentes con el &oder instalado Esta da8ina &r#ctica debe
desa&arecer del Poder -udicial
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;;1 %EB+)WBE%<'LES: )& cit, && 3>563>9
; Accin Contencioso,Administrati9a
Art*culo 117+, Las resoluciones administrati9as @ue causan estado son
suscepti4les de impu6nacin mediante la accin
contenciosoadministrati9a+
Esta accin estaba contenida en el arto 43D de la 7onstitucin de 19=9K no as0
en la de 19>> ?ue consa"rada con "eneralidad en la Le! )r"#nica del Poder
-udicial de 19;>, cu!o arto 11 estableci que los /ueces no admitir0an la
im&u"nacin de las resoluciones administrativas de car#cter &articular, si no se
hab0a a"otado &reviamente la v0a corres&ondiente '8ad0a que cuando las
decisiones administrativas hubiesen sido actos que no revest0an $orma de
resolucin, el interesado &od0a solicitarlo, ! transcurrido un &laBo de silencio
administrativo, &od0a recurrir a la instancia su&erior
La accin contencioso6administrativa tiene &or $inalidad recurrir ante el Poder
-udicial, a $in de que revise la adecuacin al sistema /ur0dico de las decisiones
administrativas que versan sobre los derechos sub/etivos de las &ersonas En
este sentido, es "arant0a de la constitucionalidad ! le"alidad de la actuacin de
la administracin &blica $rente a los administrados
E(isten en la administracin &blica una serie de dis&ositivos que establecen
diversos recursos im&u"natorios internos En esta virtud, el &rocedimiento
contencioso6administrativo requiere, &ara su im&lementacin, la &revia
necesidad del a"otamiento de las v0as internas a $in que &roceda la
im&u"nacin;;4 Lo contrario ser0a convertir en intiles los &rocedimientos
&redeterminados ! recar"ar al Poder -udicial Por lo dem#s, debe mencionarse
que en este ti&o de acciones se suele utiliBar como norma su&letoria a los
&rocedimientos internos, a la Le! de Procedimientos 'dministrativos, a&robada
&or Decreto Le! <C 4;111, del >D de diciembre de 1994;;>
Ena interro"ante valedera sobre el &rocedimiento materia de an#lisis es si
&ueden e(istir resoluciones administrativas de car#cter &articular que ten"an la
cali$icacin de cosa /uB"adaK es decir, no sometidas a la accin contencioso6
administrativa
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;;4 La e(ce&cin a esta re"la es la cuestin contenciosa en &rocedimiento
administrativo, que necesariamente requiere de un &ronunciamiento /udicial
&revio, sin el cual no &uede ser resuelto el asunto que se tramita ante la
administracin &blica 7uando se &lantea esta cuestin, la autoridad
administrativa est# en la obli"acin de sus&ender el &rocedimiento, a $in de que
el Poder -udicial declare el derecho que de$ina el liti"io Ena veB de$inido el
asunto, el &roceso contina en sede administrativa
;;> Esta norma ha sido am&liada en su ,0tulo Preliminar, mediante la Le! <Y
4;;23, del 12 de a"osto de 199;, cu!o art +F dice a la letra: Las resoluciones
que &on"an $in a un &rocedimiento no /udicial, &odr#n ser im&u"nadas ante el
Poder -udicial mediante a la accin a la que se re$iere el art0culo 35;, numeral
; del Decreto Le"islativo <Y =;5 7di"o Procesal 7ivil sin &er/uicio de la
accin de "arant0a constitucional ante el ,ribunal 7onstitucional contra la
norma le"al que am&ara la resolucin
'ntes de la 7onstitucin de 19=9 ello era &osible, &or el hecho de que la 7arta
de 19>> nada dec0a al res&ecto Sin embar"o, a nuestro /uicio, resulta
contundente la a$irmacin universal tambi*n reco"ida &or el te(to de 199>, al
decir que esta accin se inter&one contra @las resoluciones administrativas que
causan estadoA En sana inter&retacin, ello si"ni$ica que no &ueden haber
e(ce&ciones a este &rinci&io que no cai"an en vicio de inconstitucionalidad La
teor0a de divisin de &oderes ! de la atribucin e(clusiva de la /urisdiccin a los
tribunales Lart 1>9, inc 1J re$uerBan esta &osicin
= Di6encia del Derec.o Consuetudinario
Art*culo 119+, La autoridades de las Comunidades Campesinas % Nati9as#
con el apo%o de las Rondas Campesinas# pueden e?ercer las -unciones
?urisdiccionales dentro de su m4ito territorial de con-ormidad con el
derec.o consuetudinario# siempre @ue no 9iolen los derec.os
-undamentales de la persona+ La le% esta4lece las -ormas de coordinacin
de dic.a ?urisdiccin especial con los Eu:6ados de &a: % con las dems
instancias del &oder Eudicial+
El te(to del &resente art0culo resulta verdaderamente novedoso e in*dito en el
constitucionalismo &eruano Fisto en sentido estricto, se &ermite el e/ercicio de
la $uncin /urisdiccional &or un r"ano u or"aniBacin distintos al Poder -udicial,
limit#ndose el &rinci&io de la unidad ! e(clusividad del Poder -udicial &ara
dicha $uncin, consa"rado en el inc 1 del art 1>9
Sobre el &articular, .arcial %EB+) sostiene que el &resente art0culo @abre una
ventana hacia la &luriculturalidad del &a0s ! hacia el res&eto a las tradiciones de
los "ru&os humanos numerosos e im&ortantes Establece la &osibilidad de que,
en su territorio, las autoridades de las comunidades cam&esinas ! nativas
e/erBan $unciones /urisdiccionales de con$ormidad con el Derecho
consuetudinarioA;;3
' su turno, -os* IE%,'D) P)S) comenta acertadamente que @el
reconocimiento del &luralismo cultural ! de las /urisdicciones no o$iciales est#
condicionado al res&eto de los derechos $undamentales, del ncleo intan"ible
de estos derechos En la a&reciacin de este l0mite, debe tomarse i"ualmente
en cuenta la im&ortancia vital que el mantenimiento de una &auta cultural
&uede re&resentar &ara la su&ervivencia del "ru&o cultural concernido Este
&lanteamiento &arece ser el m#s adecuado &ara lo"rar que nuestro sistema
social ! &ol0tico en "eneral ! el sistema &enal en &articular sean cada veB m#s
con$ormes a la necesidad cultural que caracteriBa a nuestro &a0s Por el
contrario, es contra&roducente el criterio resultante de amal"amar el
reconocimiento incondicional del &luralismo cultural con los criterios de
equivalencia de las culturas ! de relativismo a(iol"icoA;;2
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;;3 %EB+) 7)%%E', .arcial: )& cil ,omo F, & 1;2
's0, se incor&ora con mucha audacia el derecho consuetudinario &ara una
/usticia eminentemente le"alista como la &eruana 7omo se sabe, en nuestro
ordenamiento le"al el uso de derecho consuetudinario es &ermitido solamente
como $uente accesoria de a&licacin El &aso que da la 7onstitucin, en el
sentido de &ermitir a ciertas or"aniBaciones comunales e/ercer $unciones
/urisdiccionales mediante el derecho consuetudinario, es innovador, aunque
ries"oso <o obstante, es el reconocimiento a una modalidad de /usticia que en
muchos as&ectos ha $uncionado bien en las comunidades ! otras $ormas de
or"aniBacin corres&ondientes a la diversidad cultural del Per
<o dudamos que la intencin de los constitu!entes ha!a sido el resolver
constitucionalmente la crnica di$icultad del acceso a la administracin de
/usticia, al que est#n ne"ados im&ortantes sectores de la &oblacin Sin
embar"o, la medida obli"ar# a que la le! a que hace re$erencia el dis&ositivo
constitucional sea ri"urosa ! &recisa en los mecanismos de coordinacin con
los /uB"ados de &aB ! dem#s instancias del Poder -udicial
.arcial %EB+), en una &osicin con la que coincidimos, anuncia el con$licto
que &odr0a "enerar este vac0o le"islativo: @Esta le!es ur"ente &orque los
con$lictos de /urisdiccin que &ueden &resentarse estorbar0an la &aB de estas
comunidades ! enturbiar0an sus relaciones con las autoridades del Estado Es
al"o en lo que me/or resulta no incurrir !, como es obvio, al estar vi"ente la
7onstitucin !a las autoridades comunales tienen el derecho de e/ercitar la
$uncin /urisdiccional que les da este art0culo El &roblema de con$licto de
/urisdicciones, &or consi"uiente, &uede &resentarse en cualquier
momentoA;;;
;;2 IE%,'D) P)S), -os*: Derecho Penal ! derechos culturales En
Derechos 7ulturales
Ponti$icia Eniversidad 7atlica del Per ! Eniversidad de ?ribur"o Lima, 199;,
& 143
;;; %EB+) 7)%%E', .arcial: )& cito ,omo F, & 15;
CA&ITULO HDII
EL CON$EEO NACIONAL DE LA "AI$TRATURA
El 7a&0tulo +G de la 7onstitucin de 199>, que se re$iere al 7onse/o <acional
de la .a"istratura, su estructura, com&etencia ! $unciones !, a la veB, a la
'cademia de la .a"istratura ! a la eleccin &o&ular de /ueces es, a nuestro
/uicio, uno de los m#s lo"rados de la nueva 7arta
Sostenemos ello &orque los ocho art0culos del re$erido 7a&0tulo su&eran
lar"amente, en tratamiento ! contenido, a los cinco art0culos de la 7onstitucin
de 19=9 sobre la misma materia M en el an#lisis com&arativo, como veremos
m#s adelante, resalta un t*rmino que $ue reclamado insistentemente &or la
doctrina: la inde&endencia del r"ano encar"ado de seleccionar, evaluar,
nombrar ! sancionar a los ma"istrados del Poder -udicial Este tratamiento es
rea$irmado &or la nov0sima Le! )r"#nica del 7onse/o <acional de la
.a"istratura, Le! <C 4;>9=, &romul"ada el ; de diciembre de 1993
Feamos a continuacin el &rece&to constitucional sobre el tema
1 Bines del Conse?o
Art*culo 128+, El Conse?o Nacional de la "a6istratura se encar6a de la
seleccin % el nom4ramiento de los ?ueces % -iscales# sal9o cuanto ;stos
pro9en6an de eleccin popular+
El 7onse/o <acional de la .a"istratura es inde&endiente ! se ri"e &or su le!
or"#nica
El 7onse/o <acional de la .a"istratura, como otros institutos seme/antes, tiene
&or $inalidad &roveer de neutralidad la &ro&uesta ! seleccin de ma"istrados
&ara el nombramiento, ! debe tener inde&endencia tanto de los &oderes
&ol0ticos del Estado LE/ecutivo ! Le"islativoJ como de otros &oderes sociales !
econmicos En s0, su com&osicin es indiscutible desde el &unto de vista
terico, en la medida en que sus miembros &rovienen de instituciones todas
vinculadas al cam&o &ro$esional ! acad*mico de la vida/ur0dica;;=
En &unto de di$erencia concreto entre el art0culo que comentamos ! la
7onstitucin de 19=9 Lart 432J, es el re$erido al nombramiento de los
ma"istrados La 7arta dero"ada dele"aba esta $uncin al Presidente de la
%e&blica;;5, mientras que la vi"ente otor"a tal atribucin al &ro&io 7onse/o,
en todos los niveles, salvo los /ueces desi"nados &or eleccin &o&ular
'dicionalmente, consa"ra la inde&endencia de este or"anismo, de$inicin que,
&or el &ro&io contenido de su articulado, estaba im&osibilitada de e$ectuar la
7onstitucin &recedente
Evidentemente, el tratamiento &ara esta institucin es distinto Diversos
estudios han se8alado la inconveniencia del anterior dise8o, en vista que
mostr marcados si"nos de de&endencia ! condicionamiento de los
ma"istrados hacia el &oder &ol0tico;;9
El in"reso a la carrera /udicial ! el ascenso dentro de ella de&end0an
b#sicamente de decisiones &ol0ticas a/enas al sistema de administracin de
/usticia El ob/etivo de establecer un r"ano a&ro&iado &ara encar"arle la
seleccin de /ueces idneos, a base del criterio m0nimo de inde&endencia de
sus com&onentes, cola&saba con la realidad ! se &ercib0a una contradiccin
con los ob/etivos histricos de tal or"anismo
El &ro$esor S'9iES nos recuerda que el 7onse/o de la .a"istratura es una
&ieBa nueva de in"enier0a constitucional sur"ido en +talia &or la Le! )rlando de
19D= '"re"a que la din#mica de su com&osicin im&orta la necesidad de
resolver la @cuestin /udicialA, vale decir, la crisis contem&or#nea de
le"itimidad del Poder -udicial, que es tri&le: de calidad, de im&arcialidad ! de
e$icacia ;=) Sensiblemente, nin"una de estas tres condiciones se cum&li en
el Per, a la luB de la a&licacin de la 7onstitucin de 19=9
El 7onse/o <acional de la .a"istratura, en la anterior 7arta, estaba &ues
mediatiBado
! de&end0a enteramente de los otros &oderes del Estado En e$ecto, en tanto
las &ro&uestas 6subra!amos el t*rmino6 de nombramiento de ma"istrados &ara
la 7orte Su&rema corres&ond0an a este or"anismo, las concernientes a los
/ueces de &rimera instancia M dem#s car"os de menor /erarqu0a se e$ectuaban
mediante los 7onse/os Distritales de la .a"istratura en cada sede de 7orte
's0 dise8ado, el 7onse/o no era un or"anismo con atribuciones &ara nombrar
ma"istrados ni mucho menos con $acultades &ara &rocesarlos ! sancionarlos
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;;= %EB+)+BE%<'LES: )& cit & 3>;
;;5 7onstitucin de 19=9, art0culo 432: El Presidente de la %e&blica nombra a
los ma"istrados, a &ro&uesta del 7onse/o <acional de la .a"istratura El
Senado rati$ica los nombramientos de los ma"istrados de la 7orte Su&rema
;;9 DE BEL'E<DE, -avier: '&untes &ara una '"enda sobre la %e$orma
7onstitucional: Poder -udicial En Lecturas sobre temas constitucionales <" 5
7omisin 'ndina de -uristas Lima, 1994, & 2=
;=D S'9iES, <estor Pedro: Fariables ! Problem#tica del 7onse/o de la
.a"istratura en el %eciente 7onstitucionalismo Latinoamericano En La
7onstitucin de 199> 'n#lisis ! 7omentarios ,omo 11 )& cit && 1;961=1
En adicin, el &ro$esor ar"entino resume los $ines que im&ulsan histricamente
el nacimiento de los 7onse/os de la .a"istratura, a saber: @des&ortidariBarA a
los elencos /udicialesK $omentar el in"reso ! la &romocin se"n los m*ritos de
cada candidatoK acceder a las &laBas /udiciales H&or derecho &ro&ioAK
reclutar a los me/ores, sin &autas discriminatorias ni e(clutorias ile"0timasK !,
robustecer la autonom0a de la /udicatura en relacin a los otros &oderes del
Estado ! dem#s "ru&os ! $actores de &oder involucrados
La 7onstitucin de 199> corri"e estos errores 7onsa"ra un sistema de
evaluacin ! nombramiento de /ueces ! $iscales que, como lo re&etimos, carece
de &recedentes en el &a0s 7on el nuevo dise8o constitucional se tiene &revisto
des&olitiBar el nombramiento de ma"istrados &ro$esionales e incor&orar al nivel
de /usticia de &aB un mecanismo de eleccin &o&ular Sin embar"o, una
ausencia que se debe subra!ar es que la 7onstitucin, a di$erencia del
tratamiento de otras instituciones, no le ha otor"ado al 7onse/o la autonom0a
&resu&uestaria Este es un error que se debe corre"ir
4 La 'cademia de la .a"istratura
Art*culo 121+, La Academia de la "a6istratura# @ue -orma parte del &oder
Eudicial# se encar6a de la -ormacin % capacitacin de ?ueces % -iscales en
todos sus ni9eles# para los e-ectos de su seleccin+
Es requisito &ara el ascenso la a&robacin de los estudios es&eciales que
requiera dicha 'cademia
La 'cademia de la .a"istratura ha sido una institucin lar"amente reclamada
&or las instituciones directamente com&rometidas con la administracin de
/usticia en el Per En el dia"nstico situacional de este r"ano nos re$er0amos
como &roblema central de la administracin de /usticia a la escasa o nula
&re&aracin ! ca&acitacin de los ma"istrados, en todos los niveles
7on el art0culo ba/o comentario se intenta resolver el &roblema descrito,
mediante la im&lementacin de un or"anismo es&ecialiBado en la ca&acitacin
de ma"istrados de manera &ermanente 7omo se sabe, la carrera /udicial tiene
una serie de es&eci$icidades &ara las que no necesariamente est#n &re&arados
los abo"ados e"resados de las aulas universitarias En el mundo del Derecho
&rima, cada veB con ma!or $uerBa, la tendencia hacia la es&ecialiBacin De all0
que casi todas las universidades ten"an escuelas de maestr0a, a la que &ueden
acceder los e"resados que a su veB est*n interesados en &ro$undiBar sus
conocimientos en determinada rama del derecho En esa &ers&ectiva, la
im&lementacin de la 'cademia de la .a"istratura &uede llenar muchos
vac0os Por de &ronto, su &rimera tarea es la de es&ecialiBar a los ma"istrados
en la carrera /udicial
La idea es buena, aun cuando &odemos $ormular dos observaciones &untuales
En &rimer lu"ar, se establece que la 'cademia $orma &arte del Poder -udicial
Esta incor&oracin or"#nica es correcta, &ero no tiene otras &revisiones &ara
ase"urar su cabal $uncionamiento Ena de ellas 6quiB# la &rinci&al6 es la &arte
econmica que, como lo hemos analiBado, es un esti"ma contra el cual el
Poder -udicial tiene que luchar, inde$ectiblemente, todos los a8os 7I+%+<)S
S),) $ormula duros conce&tos en contra de la creacin de la 'cademia de la
.a"istratura, a la que le au"ura un $uturo burocr#tico ! &arasitario: @El Poder
-udicial 6sostiene6 no tiene ni &ara com&rar cintas de m#quina ! menos va a
tener &ara lu/os acad*micosA;=+
El autor citado no de/a de tener raBn cuando se re$iere a la $alencia econmica
del Poder -udicial Pero no creemos que la ca&acitacin de ma"istrados ten"a
la calidad de @lu/o acad*micoA Es una necesidad incontestable que im&one la
realidad Por lo dem#s, las limitaciones de orden $inanciero &ueden resolverse
a trav*s de convenios que orienten &arte de los $ondos &rovenientes de la
coo&eracin t*cnica internacional al ob/etivo de $ormar me/or a los ma"istrados
El mismo ob/etivo &uede servir de base &ara realiBar convenios con $acultades
de Derechos de las universidades ! )<9s es&ecialiBadas
La se"unda observacin que $ormulamos est# en relacin directa al se"undo
&#rra$o del art 121 En *l se establece como requisito &ara el ascenso la
a&robacin de estudios en la 'cademia de la .a"istratura Esta medida es
adecuada &ara ma"istrados en e/ercicio Pero Nqu* &asa con el &ro$esional
inde&endiente que &ostula, &or e/em&lo, a la 7orte Su&remaO ' *l la
7onstitucin Lart 13=, inc 3J le e(i"e haber e/ercido la abo"ac0a o la c#tedra
universitaria durante quince a8os Es el nico requisito &ro$esional
Fisto el &roblema con ob/etividad, &odemos concluir que un ma"istrado que
as&ire ascender en la carrera/udicial est# en condiciones de desventa/a en
relacin al abo"ado inde&endiente, &uesto que, &ara aqu*l, adem#s del
requisito del concurso, &rima la obli"acin de a&robar los estudios es&eciales
de la 'cademia de la .a"istratura
La salida &ara evitar este entram&amiento era sencilla: $i/ar la a&robacin
obli"atoria de cursos en la 'cademia, como obli"acin &revia &ara el acceso a
la carrera /udicial, tanto de los /ueces ! $iscales como de los &ro$esionales
inde&endientes La Le! <C 4;>>2, Le! )r"#nica de la 'cademia de la
.a"istratura, &romul"ada el 4D de /ulio de 1993, no es mu! clara al res&ecto
Establece, en el art 11, que los alumnos que conclu!an satis$actoriamente los
&ro"ramas 6se re$iere tanto a ma"istrados como a abo"ados inde&endientes6
@quedan habilitados &ara &ostular a los car"os /urisdiccionales que
corres&onda ante el 7onse/o <acional de la .a"istratura, el que toma en
cuenta el orden de m*ritos que a&arece de los cali$icativos otor"ados &or la
'cademiaA En todo caso, el &ostulante inde&endiente &odr0a ale"ar, no sin
raBn, que la 7onstitucin no le e(i"e la a&robacin obli"atoria de cursos &ara
ser tomado en cuenta en el &roceso de seleccin
En reciente in$orme de la 'cademia de la .a"istratura nos a&ro(ima m#s a los
&ro&sitos que se ha traBado esta institucin, de reciente instalacin En &rimer
lu"ar, el &er$il del ma"istrado dise8ado &or la &ro&ia 'cademia @es&era
contribuir al sur"imiento de una ma"istratura $ormada &ara la re$le(in cr0tica !
creativa, la ri"urosidad t*cnica en la inter&retacin ! el an#lisis /ur0dico, el
com&romiso con la realidad social del &a0s ! el &roceso de re$orma /udicial ! la
identi$icacin con los valores democr#ticos ! constitucionalesA;=4 7omo
&ro&sitos son mu! buenos ! ambiciosos Lamentablemente ellos han sido
relativiBados &or el curso &olitiBado de la reciente re$orma del Poder -udicial
Para 199=, la 'cademia se &lantea tres &ro"ramas concretos: el &ro"rama de
actualiBacin ! &er$eccionamiento, que tiene &revisto el dictado de ;D cursos
&ara un nmero a&ro(imado de 4,;;D ma"istradosK el &ro"rama de $ormacin
de as&irantes a la ma"istratura, cu!a convocatoria &blica se dio a conocer en
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;=1 7I+%+<)S S),), Enrique: )& cil & >42
el mes de setiembre de 199=K ! el &ro"rama de ascensos, del que &ro&iamente
trata el se"undo &#rra$o del art0culo que comentamos Iabr# que es&erar los
resultados &ara $ormular un an#lisis m#s am&lio
> Eleccin Po&ular de -ueces de PaB
Art*culo 12/+, Los Eueces de &a: pro9ienen de eleccin popular
Dicha eleccin, sus requisitos, el desem&e8o /urisdiccional, la ca&acitacin ! la
duracin en sus car"os son normados &or le!
La le! &uede establecer la eleccin de los /ueces de &rimera instancia !
determinar los mecanismos &ertinentes
El modelo dise8ado &or la 7onstitucin &ara el nombramiento de /ueces tiene
dos sistemas: &ara el caso de ma"istrados &ro$esionales el nombramiento &or
un or"anismo t*cnico e inde&endienteK !, &ara el caso de los /ueces de &aB, la
eleccin &o&ular
-avier DE BEL'F<DE recuerda que la $uente inmediata del art0culo ba/o
an#lisis se encuentra en el Pro!ecto de %e$orma 7onstitucional del Poder
-udicial, &resentado &or la 7orte Su&rema al 77D;=> En *l se reco"i el
consenso "eneraliBado, en el sentido de &roveer a los centros &oblados m#s
desatendidos &or el Estado en materia de /usticia, de mecanismos de acceso a
ella
La /usticia de &aB, sostiene .ar0a 'ntonieta DEL9'D), es la v0a m#s e$ectiva
&ara que e(tensas ca&as de la &oblacin ten"an acceso a la /usticia e$ectiva,
&or el ba/o costo que demanda en dinero, &revisibilidad ! e$icacia Lo anterior
es $actible &orque la /usticia de &aB es la instancia m#s cercana, la menos
onerosa, &resenta escaso &rotocolo ! se a/usta me/or a las e(&ectativas de las
&artes;=3
En interesante traba/o de Ians6-Ur"er B%'<D, nos recuerda que en el Per
los /ueces de &aB tramitan casi la mitad de &rocesos en el Poder -udicial !
re&resentan alrededor del ==Z de los /ueces &eruanos;=2 .ediante el estudio
citado, se lle" a conocer el "rado de con$ianBa de&ositado en los /ueces de
&aB Estos eran oriundos de la comunidad !, como &art0ci&es de las actividades
cone(as, com&art0an identidades comunes ! contaban con avanBados 0ndices
de em&at0a con los &obladores
Esta realidad no ha sido reconocida en su totalidad &or la le!, a la que se
remite la 7onstitucin en materia de or"aniBacin ! $unciones 's0, la Le!
)r"#nica del Poder -udicial establece que en la desi"nacin de candidatos
&ara /ueces de &aB tienen &re$erencia los titulados, e"resados ! estudiantes de
Derecho;=;
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;=4 'cademia de la .a"istratura: .emoria 199; ! S0ntesis del Plan de 'ccin
199=SiXlos S%L Lima, /ulio de 199=, & 15
Esta e(i"encia contradice la naturaleBa de la /usticia de &aB, que a&ela al
derecho consuetudinario &ara la resolucin &ac0$ica de con$lictos internos de la
comunidad, muchos de los cuales se resuelven de acuerdo a usos !
costumbres locales a/enos a conce&ciones /uridicistas Es &or ello que la
caracter0stica central de la /usticia de &aB es que no e(i"e a los &obladores
tener $ormacin /ur0dica al"una 7on tener ca&acidades de resolucin ! "oBar
del res&eto de la comunidad basta
El /ueB de &aB es b#sicamente un /ueB de conciliacin 's0 lo establece la Le!
)r"#nica del Poder -udicial ;== En consecuencia est# autoriBado &ara
&ro&oner alternativas de solucin a las &artes, &ero le est# &rohibido im&oner
un acuerdo De no lo"rarse *ste, tiene com&etencia &ara aquellos asuntos que
se encuentren dentro de la cuant0a &re establecida ;=5
En el caso de los /ueces de &rimera instancia, DE BEL'E<DE entiende que se
&lantea la cuestin de la conveniencia de introducir a nivel de la /usticia
ordinaria el sistema de eleccin &o&ular de /ueces, que, &or lo dem#s es $uente
de &ermanente &ol*mica;=9 En realidad, queda en la nebulosa si estar0an
su/etos a este mecanismo de eleccin tanto los /ueces de &aB letrados como
los es&ecialiBados, que son, en &uridad, /ueces de &rimera instancia El asunto
tiene &ros ! contras En Estados Enidos este modelo est# en retirada, debido a
los altos costos que demanda una cam&a8a de este ti&o !a la &robabilidad de
$inanciamientos econmicos e(tra le"ales
Lo aconse/able, &or ahora, es que la eleccin de los /ueces de &rimera
instancia se realice slo al nivel de la /usticia de &aB Ena norma
com&lementaria tendr# que aclarar el &anorama
Es &ues, un "ran avance constitucional el hecho de incor&orar a la eleccin
&o&ular a los /ueces de &aB 7on se"uridad saldr#n ele"idos los me/ores ! m#s
res&etados ciudadanos ! se rom&er# la valla le"alista que establece la Le!
)r"#nica del Poder -udicial, que obli"a &re$erir a quienes ten"an $ormacin
letrada Iabr# que es&erar la im&lementacin de esta dis&ositivo &ara hacer
una evaluacin m#s e(tensa
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;=> DE BEL'E<DE, -avier: Eleccin Po&ular de -ueces En La 7onstitucin
de 199>
'n#lisis ! 7omentarios ,omo 1 )& cil & 4D9 El autor transcribe el arto 44
del mencionado Pro!ecto, que a la letra dice: La Le! establecer# la eleccin
&o&ular de los /ueces de &aB ! dem#s as&ectos relacionados con su
desem&e8o /urisdiccional, ca&acitacin ! duracin en sus car"os, as0 como los
requisitos m0nimos que deben reunir
;=3 DEL9'D), .ar0a 'ntonieta: )& cil & 134
;=2 B%'<D,, Ians6-Ur"en: En <ombre de la PaB 7omunal En 'n#lisis de la
-usticia de PaB en el Per ?undacin ?riedrich <aumann Lima, 199D, && 3DD6
3D2
;=; 7$r Le! )r"#nica del Poder -udicial, arl ;9
;== 7$r 'rt ;3
;=5 +bidem, arto ;2
3 Prohibiciones
Art*culo 123+, Los ?ueces % -iscales estn pro.i4idos de participar en
pol*tica# de sindicarse % de declararse en .uel6a+
Este &rece&to estaba contenido en el arto 43> de la anterior 7onstitucin !
$ormaba &arte del 7a&0tulo corres&ondiente al Poder -udicial La ubicacin que
le da el te(to actual en medio de los dis&ositivos corres&ondientes al 7onse/o
<acional de la .a"istratura es antit*cnica, &uesto que nada tienen que ver las
&rohibiciones transcritas con el con/unto de la materia all0 tratada
En cuanto al $ondo, la &revisin constitucional es &ertinente <ada es m#s
lesivo a la actividad /urisdiccional que el e/ercicio de la &r#ctica &ol0tico6
&artidaria &or &arte de los /ueces La no &artici&acin en &ol0tica 6en teor0a6 es
"arant0a &ara la inde&endencia de la $uncin /udicial, &rinci&io rector de nuestro
ordenamiento /ur0dico Partici&ar en &ol0tica si"ni$ica tomar &artido &or al"o: &or
una idea, &or un &ro"rama, &or una corriente de o&inin 'l tomar &artido se
&ierde inde&endencia, derivando de ello un &unto de vista com&rometido con
una determinada &osicin intelectual En /ueB, &ara decidir con equidad, no
&uede estar &remunido de estas consideraciones
Las mismas &remisas se &ueden tener en cuenta &ara el caso de la sindicacin
! la huel"a La 7onstitucin &rev* &ara los /ueces 6siem&re en teor0a6 una
remuneracin que les ase"ure un nivel de vida di"no de su misin !
/erarqu0a;5D Este su&uesto es el que, con otras consideraciones, se toma en
cuenta &ara &rohibir su sindicacin
Sin embar"o, la realidad es otra Sensiblemente, los ma"istrados no "oBan de
remuneraciones adecuadas, ! han encontrado la manera de @esquivarA el
&rece&to constitucional &ara reclamar &or un &a"o m#s /usto Es el caso de las
llamadas @huel"as blancasA a que a&elan, mediante las cuales los /ueces
laboran &or tiem&os e(tras, que se &rolon"an hasta mu! avanBada la noche
<o han encontrado otra manera de e(&resar su &rotesta
2 ?unciones ! 7om&osicin del 7onse/o <acional de la .a"istratura
Art*culo 121+, $on -unciones del Conse?o Nacional de la "a6istratura:
1 <ombrar, &revio concurso de m*ritos ! evaluacin &ersonal, a los /ueces !
$iscales de todos los niveles Dichos nombramientos requieren el voto con$orme
de los dos tercios del nmero le"al de sus miembros
4 %ati$icar a los /ueces ! $iscales de todos los niveles cada siete a8os Los no
rati$icados no &ueden rein"resar al Poder -udicial ni al .inisterio Pblico El
&roceso de rati$icacin es inde&endiente de las medidas disci&linarias
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;=9 DE BEL'E<DE, -avier: )& cit & 414
> '&licar la sancin de destitucin a los Focales de la 7orte Su&rema !
?iscales Su&eriores !, a solicitud de la 7orte Su&rema o de la -unta de ?iscales
Su&remos, res&ectivamente, a los /ueces ! $iscales de todas las instancias La
resolucin $inal, motivada ! con &revia audiencia del interesado, es
inim&u"nable
3 E(tender a los /ueces ! $iscales el t0tulo o$icial que los acredite
Este art0culo es la &arte medular del 7onse/o <acional de la .a"istratura Se
re$iere a las $unciones de dicho or"anismo, que son b#sicamente cuatro:
nombramiento, rati$icacin, destitucin ! e(&edicin del t0tulo o$icial de los
/ueces ! $iscales
En cuanto al nombramiento, el inc 1 es el que marca la novedad en la
7onstitucin vi"ente En e$ecto, no solamente se le reconoce al 7onse/o
<acional de la .a"istratura su inde&endencia $uncional, sino que, como
or"anismo autnomo, se le asi"na la res&onsabilidad de nombrar a los /ueces !
$iscales de todos los niveles L"icamente est#n e(ce&tuados los /ueces de
&aB, que a tenor de lo dis&uesto &or el arto 124 &rovienen de eleccin &o&ular
Es una medida adecuada el abrir el nombramiento al concurso de m*ritos !
evaluacin &ersonal a los /ueces ! $iscales de todos los niveles 's0 se ase"ura
la &artici&acin de &ro$esionales inde&endientes, &robos ! cali$icados, que
muchas veces est#n a la &eri$eria de la carrera /udicial 'qu0 se &roduce un
desbalance, como lo hemos anotado al comentar el arto 121, &ues los
abo"ados inde&endientes evaluados en concurso &blico est#n e(entos de
a&robar los cursos de la 'cademia de la .a"istratura, como s0 es obli"atorio
&ara los /ueces ! $iscales En cuanto a la necesidad de obtener el voto
con$orme de dos tercios del nmero le"al de miembros, que son siete, el
requisito dada la im&ortancia del car"o a ocu&ar es adecuado
En relacin a la 7onstitucin de 19=9, es &recisamente en este arto 123 que se
materialiBa la di$erencia sustantiva con la nueva 7arta La actual elimina la
&artici&acin de los r"anos &ol0ticos &ara el nombramiento de los /ueces en
todos los niveles El criterio a&ela a la necesidad de "arantiBar su
inde&endencia ! a dar &rimac0a absoluta a consideraciones de car#cter *tico,
&ro$esional ! t*cnico En este sentido, ! dada la res&onsabilidad establecida,
adquiere la ma!or im&ortancia la com&osicin del 7onse/o <acional de la
.a"istratura, &ara evitar que el &oder que &ierden los r"anos &ol0ticos del
Estado &ara nombrar a los /ueces, sim&lemente resulte trans$erido a los
cole"ios &ro$esionales ! universidades
7onviene en este &unto hacer re$erencia a la Le! <C 4;;9;, del > de diciembre
de 199;, en virtud de la cual se sustitu!en los literales cJ ! dJ de la Le!
)r"#nica del 7onse/o <acional de la .a"istratura Esta modi$icacin &recisa
me/or las atribuciones de la 'cademia de la .a"istratura, en el sentido que los
&ro"ramas de $ormacin acad*mica &ara los as&irantes a /ueces ! $iscales son
de com&etencia de este ltimo or"anismo Esta situacin no estaba mu! clara
en los art0culos dero"ados
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;5D 7$r 7onstitucin Pol0tica de 199>, arto 13;, dne 3
El inc 4 se re$iere a la rati$icacin de /ueces ! $iscales de todos los niveles cada
siete a8os Esta es otra innovacin constitucional La 7arta de 19=9 otor"aba
tal &rerro"ativa al Senado, en el caso de los ma"istrados de la 7orte Su&rema
!, en la Dis&osicin ,ransitoria Decimotercera, adem#s de tal reconocimiento,
$acultaba a la 7orte Su&rema a rati$icar a los dem#s ma"istrados en todos los
niveles Esta situacin des&u*s se $ue adecuando a la realidad ! la Le!
)r"#nica del Poder -udicial re"ul las &osteriores rati$icaciones
estamentariamente El inciso ba/o comentario se re$iere tambi*n al caso de las
rati$icaciones &eridicas, que se deben e$ectuar cada siete, a8os <o sabemos
a ciencia cierta cu#les $ueron los motivos &ara $i/ar tal &er0odo de a8osK en todo
caso, consideramos atinada a la medida, &ues a decir de 7I+%+<)S S),), la
inamovilidad resulta una virtual im&unidad ! la rati$icacin &eridica invita a un
me/or com&ortamiento ;51
Por las consideraciones e(&uestas, la no rati$icacin im&lica entonces una
sancin moralK adem#s, como "losa el &ro&io te(to constitucional, el &roceso
de rati$icacin es inde&endiente de las medidas disci&linarias .ediante el
&rocedimiento se8alado, los /ueces ! $iscales no rati$icados no &ueden
rein"resar al Poder -udicial ni al .inisterio PblicoK esto es m#s que una
sancin moral: es una cl#usula dura ! de$initiva que nos &arece e(cesiva La
con$ormacin del 7onse/o es reducida ! &or tanto susce&tible de cometer
errores ! de uni$icar anti&at0as internas, que &udieran $omentarse En /ueB no
rati$icado no es un ma"istrado destituido La rati$icacin ! el &roceso de
destitucin corren &or cuerdas se&aradas, &ero tal como est# dise8ado el
modelo, el resultado $inal de ambas medidas es un0voco e irreversible, como
irreversible es el da8o moral &ara un /ueB o $iscal no rati$icados
El inc > desarrolla la $i"ura de la destitucin Ma lo hemos dicho: *sta es
esencialmente di$erente a la no rati$icacin La di$erencia es que en todo
&roceso de destitucin la 7onstitucin e(i"e que la resolucin $inal tome en
cuenta la audiencia &revia del interesado, "arant0a que no reconoce a quien
est# sometido a &roceso de rati$icacin;54
Por otro lado, el inc > tambi*n establece que el 7onse/o <acional de la
.a"istratura est# autoriBado &ara destituir a los vocales de la 7orte Su&rema !
?iscales Su&remos
'cta, en este e(tremo como r"ano de /uB"amiento Ello es as0, a decir de
S'9iES, &orque un 7onse/o de la .a"istratura rectamente inte"rado es quiB#
el me/or cuer&o &ara a&reciar desde distintos #n"ulos de observacin tanto los
m*ritos como las incorrectas conductas de quienes van a desem&e8ar o
e/ercen car"os /udi;ales;5>
Debe decirse que la res&onsabilidad constitucional es en este as&ecto enorme
'dicionalmente ! a solicitud de la 7orte Su&rema o de la -unta de ?iscales
Su&remos, el 7<. &uede destituir a los /ueces ! $iscales de todas las
instancias En este caso, el 7onse/o &uede conocer &rocesos internos iniciados
en el Poder -udicial ! a&licar la sancin de destitucin N Qu* sucede si la
solicitud no es $ormuladaO NPuede destituir el Poder -udicialO Puede
su&onerse que s0, !a que la nica &osibilidad &ara que el 7onse/o destitu!a
motu &ro&io es &ara el caso de los vocales de la 7orte Su&rema ! ?iscales
Su&remos En todo caso, se &uede detectar una con$usin le"al que debe
resolverse en el m#s corto &laBo La Le! )r"#nica del Poder -udicial establece
un &rocedimiento interno &ro&io &ara las medidas de se&aracin o destitucin
de ma"istrados: la )$icina de 7ontrol de la .a"istratura investi"a ! &ro&one la
sancin al 7onse/o E/ecutivo del Poder -udicial, el que resuelve en &rimera
instancia, siendo la Sala Plena de la 7orte Su&rema la que resuelve en revisin
las medidas disci&linarias a&eladas;53
Sin embar"o, el arto >> de la Le! )r"#nica del 7<. se8ala que este
or"anismo a &edido de la 7orte Su&rema o de la -unta de ?iscales Su&remos
investi"a la actuacin de los /ueces ! $iscales de las dem#s instancias @a $in de
determinar la a&licacin de la sancin de destitucin, sin &er/uicio de las
atribuciones que corres&ondan a otros r"anosA Fale decir que, inclusive, se
&odr0an &romover dos &rocedimientos sobre el mismo caso investi"ados !
sancionados &or r"anos distintos Es un tema que ha! que aclarar
?inalmente, el inc 3 se re$iere al t0tulo o$icial que acredita el nombramiento de
los /ueces ! $iscales Este debe ser e(&edido &or el 7onse/o <acional de la
.a"istratura, una veB que el &ostulante ha!a cum&lido satis$actoriamente los
requisitos &re$i/ados
En la desi"nacin, como vemos, no &uede intervenir nin"n &oder del Estado,
ni siquiera en los $ormalismos $inales
Pero las $unciones establecidas en el arto 123 no son las nicas La Le!
)r"#nica del 7onse/o <acional de la .a"istratura establece en su arto 41 que
el 7onse/o nombra al -e$e de la )$icina <acional de Procesos Electorales ! al
-e$e del %e"istro <acional de +denti$icacin ! Estado 7ivil 'dem#s, el 7onse/o
queda habilitado &ara elaborar ! a&robar su re"lamento interno, establecer las
comisiones que considere convenientes ! e/ercer el derecho de iniciativa
le"islativa, con$orme a la 7onstitucin
Art*culo 122+, $on miem4ros del Conse?o Nacional de la "a6istratura#
con-orme a la le% de la materia!
1 Eno ele"ido &or la 7orte Su&rema, en votacin secreta en Sala Plena
4 Eno ele"ido, en votacin secreta, &or la -unta de ?iscales Su&remos
> Eno ele"ido &or los miembros de los 7ole"ios de 'bo"ados del &a0s, en
votacin secreta
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;51 7I+%+<)S S),), Enrique: )& cit & >49
;54 'l res&ecto, consideramos /usto ! equitativo que se le adicione al inc 4 del
arto 123 una cl#usula que &ermita al interesado, en audiencia, e(&oner las
raBones &or las que se encuentra habilitado &ara ser rati$icado en el car"o
;5> S'9iES, <*stor: )& cit & 1=3
;53 7$r Le! )r"#nica del Poder -udicial, art0culos 5D, dnc ;K 54, dnc 1DK M
1D2
3 Dos ele"idos, en votacin secreta, &or los miembros de los dem#s 7ole"ios
Pro$esionales del &a0s, con$orme a le!
2 Eno ele"ido, en votacin secreta, &or los rectores de las universidades
nacionales
; Eno ele"ido, en votacin secreta, &or los rectores de las universidades
&articulares
El nmero de miembros del 7onse/o <acional de la .a"istratura &uede ser
am&liado &or *ste a nueve, con dos miembros adicionales ele"idos en votacin
secreta &or el mismo 7onse/o, entre sendas listas &ro&uestas &or las
instituciones re&resentativas del sector laboral ! del em&resarial Los miembros
titulares del 7onse/o <acional de la .a"istratura son ele"idos, con/untamente
con los su&lentes, &or un &er0odo de cinco a8os
Bien dice el &ro$esor S'9iES;52 que la inte"racin de todo 7onse/o de la
.a"istratura es el secreto de su *(ito o $racaso, la clave de su autonom0a o de
su de&endencia La cuestin radica en saber qu* ti&o de com&osicin es
conveniente &ara determinada realidad El mismo autor recuerda que en el
derecho com&arado e(isten dos versiones dis0miles, desde el &unto de vista
cualitativD;5; La &rimera inte"rada &or los llamados conse/os \RudicialistasA,
en cu!a com&osicin &redominan los vocales @to"adosA &rovenientes del
Poder -udicial L&or e/em&lo, 9recia ! ,urqu0aJ La se"unda modalidad est#
com&uesta &or los conse/os @mi(tosA, que re&resentan una or"aniBacin &lural
de ma"istrados &rovenientes tanto del Poder -udicial como de otros cuer&os o
asociaciones &ro$esionales Este ltimo modelo ha sido ado&tado &or casi
todas las constituciones latinoamericanas
La 7arta &eruana de 199> se inscribe en esta ltima tendencia Ena &rimera
re$le(in es acerca del nmero de inte"rantes del 7onse/o, que son siete ! que
&ueden am&liarse a nueve &or decisin interna del &ro&io 7onse/o Es, en
verdad, un nmero reducido de miembros, teniendo en cuenta la trascendencia
de sus $unciones ! los dos tercios de votos que e(i"e la 7onstitucin &ara el
nombramiento de /ueces ! $iscales ,al nmero quiB# se deba a que el
7onse/o, como sucede en otros &a0ses;5=, no tiene $unciones de "obierno
interno del Poder -udicial
La 7arta de 19=9 estableci un modelo mi(to, i"ualmente de siete miembros,
inte"rado, se"n el arto 43; de la si"uiente $orma: El ?iscal de la <acin, que
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;52 S'9EES <*stor: )& cil & 1=5
;5; +bidem, & 1=9
;5= En Es&a8a s0 tiene $unciones de "obierno interno 's0 lo se8ala la
7onstitucin ib*rica en el art0culo 144, inciso >: El 7onse/o 9eneral del Poder
-udicial es el r"ano de "obierno del mismo La le! or"#nica establecer# su
estatuto ! el r*"imen de incom&atibilidades de sus miembros ! $unciones, en
&articular en materia de nombramientos, ascensos, ins&eccin ! r*"imen
disci&linario H
&resid0a el 7onse/oK dos re&resentantes de la 7orte Su&remaK un re&resentante
de la ?ederacin <acional de 7ole"ios de 'bo"ados del PerK un
re&resentante del 7ole"io de 'bo"ados de LimaK !, dos re&resentantes de las
?acultades de Derecho de la %e&blica E(isten di$erencias notorias Por
e/em&lo, la 7arta vi"ente e(clu!e de su com&osicin, equivocadamente a
nuestro &arecer, a los re&resentantes de las ?acultades de Derecho, &resencia
que debi mantenerse, sin &er/uicio de incor&orar a los re&resentantes de los
dem#s 7ole"ios Pro$esionales 6el dele"ado de los 7ole"ios de 'bo"ados tiene
asiento &ro&io6 ! a los re&resentantes de los rectores de las universidades
nacionales ! &rivadas
NPor qu* sostenemos que es un error la e(clusin de los dele"ados de las
?acultades de DerechoO Los re&resentantes de estas ?acultades son en su
ma!or &arte e(&ertos en materias /ur0dicas ! est#n bien cali$icados &ara
inte"rar el 7onse/o
Las raBones son obvias: es&ecialidad, conocimiento de la realidad del Poder
-udicial ! $ormacin /ur0dica
En cuanto a la &residencia del 7onse/o, la 7arta de 19=9 le dele"aba tal car"o
al ?iscal de la <acin La 7onstitucin vi"ente no se re$iere a este as&ecto Es
la Le! )r"#nica del 7onse/o <acional de la .a"istratura la que en su arto >;
establece que el Presidente es ele"ido &or el Pleno del 7onse/o de entre sus
miembros, &or votacin secreta ! &or la mitad m#s uno del nmero de sus
miembros
)tro &unto im&ortante de la com&osicin del 7onse/o es el m*todo de eleccin
de sus miembros La 7onstitucin de 19=9 mencionaba a los @re&resentantesA,
sin $i/ar m*todo de eleccin La 7arta vi"ente corri"e este error ! e(i"e que
todos los dele"ados &roven"an de votacin secreta e$ectuada entre los
miembros h#biles de los res&ectivos or"anismos a los que &ertenecen
La 7onstitucin &eruana ha o&tado entonces &or el &rinci&io de la eleccin
democr#tica ! cor&orativa de sus inte"rantes ,al metodolo"0a es $uncional con
el modelo "lobal ado&tado &ero tiene una contradiccin intr0nseca, &ues no se
establece id*ntico mecanismo en el caso que el 7onse/o se am&l0e a nueve
miembros Los dos nuevos inte"rantes no ser#n ele"idos en votacin secreta,
sino desi"nados &or el &ro&io 7onse/o @entre sendas listas &ro&uestas &or las
instituciones re&resentativas del sector laboral ! em&resarialA El sector laboral
! em&resarial es mu! am&lioK &or tanto, habr0a que aclarar mediante le! a qu*
or"anismos es&ec0$icamente se re$iere la 7onstitucin, &ara que lue"o no
sur/an dis&utas innecesarias En realidad, la am&liacin va a ser di$0cil, !a que
la Le! )r"#nica del 7onse/o Lart 1=J e(i"e que &ara que ella se &roduBca se
requiere el voto $avorable de los dos tercios de los 7onse/eros, ! que la
eleccin de los miembros adicionales, una veB que el Presidente solicite las
listas de candidatos, se e$ecte mediante el mismo &rocedimiento
Art*culo 123+, &ara ser miem4ro del Conse?o Nacional de la "a6istratura
se re@uieren los mismos re@uisitos @ue para ser Docal de la Corte
$uprema# sal9o lo pre9isto en el inciso 1 del art*culo 115+ El miem4ro del
Conse?o Nacional de la "a6istratura 6o:a de los mismos 4ene-icios %
derec.os % est su?eto a las mismas o4li6aciones e incompati4ilidades+
La 7onstitucin de 19=9 no re"ulaba de manera adecuada los requisitos &ara
acceder al 7onse/o <acional de la .a"istratura Slo se re$er0a al tiem&o de
&ermanencia de los ma"istrados en el car"o, que era de tres a8os ! a la
"arant0a de no estar su/etos a mandato im&erativo 'dem#s, no &ercib0an
remuneracin $i/a sino dietas establecidas en el Presu&uesto de la %e&blica
De ello se &uede i"ualmente cole"ir que su dedicacin no era e(clusiva
El art0culo ba/o comentario, &or el contrario, se re$iere a los requisitos
es&ec0$icos &ara ser miembro del 7onse/o Estos son los mismos e(i"idos &ara
los Focales Su&remos, salvo lo &revisto en el inc 3 del arto 13=, es decir:
@Iaber sido ma"istrado de la 7orte Su&erior durante dieB a8os, o haber
e/ercido la abo"ac0a o la c#tedra universitaria en materia /ur0dica durante
quince a8osA Fale decir, slo bastar# con ser &eruano de nacimiento,
ciudadano en e/ercicio ! ser ma!or de cuarenta ! cinco a8os;55
Pero el arto 12; va m#s all# Dis&one que los miembros del 7onse/o est#n
sometidos a los mismos bene$icios, obli"aciones e incom&atibilidades $i/ados
&ara los Focales Su&remos Ello si"ni$ica que &ercibir# i"uales remuneraciones
! su $uncin ser# a tiem&o com&letD;59 La dis&osicin es adecuada, &orque
no slo se ale/a del et*reo modelo ado&tado &or la 7arta dero"ada, sino que
tambi*n otor"a a los ma"istrados del 7onse/o, como deb0a ser, la debida
/erarqu0a que el car"o e(i"e
Art*culo 125+, Los miem4ros del Conse?o Nacional de la "a6istratura
pueden ser remo9idos por causa 6ra9e mediante acuerdo del Con6reso
adoptado con el 9oto con-orme de los dos tercios del n<mero le6al de
miem4ros+
7omo se sabe, el &er0odo de duracin del mandato tanto de los miembros
titulares como de los su&lentes del 7onse/o <acional de la .a"istratura es de
cinco a8os Est# &rohibido removerlos durante este la&so Sin embar"o, el
art0culo ba/o comentario $ormula una e(ce&cin, &ues se re$iere a la causa
"rave La Le! )r"#nica del 7onse/o no aclara qu* se entiende &or @causa
"raveA Se re$iere a la @vacanciaA del car"o de 7onse/ero, que es declarada,
en al"unos casos &or el Presidente del 7onse/o ! en otros &or el 7onse/o en
Pleno ;9)
Se deduce que es el 7on"reso el que decide lo que es una $alta "rave En
consecuencia, &ara que los ma"istrados del 7onse/o sean removidos &or este
&rocedimiento, se necesita el voto $avorable de los dos tercios del nmero le"al
de con"resistasK vale decir, de ochenta votos
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;55 Para el requisito de la edad &odemos $ormular id*ntico comentario que el
del inc > del arto 13= El m0nimo de cuarenta ! cinco a8os es arbitrario ! &oco
realista
;59 Le! )r"#nica del 7onse/o <acional de la .a"istratura, art 5: La $uncin de
7onse/ero es a tiem&o com&leto Le est# &rohibido desem&e8ar cualquier otro
car"o, &ro$esin u o$icio, a e(ce&cin de la docencia universitaria LTJTH
;9D 7$r Le! )r"#nica del 7<., arto 11
CA&ITULO HDIII
EL "INI$TERIO &UCLICO
1 Composicin Or6nica
Art*culo 127+, El "inisterio &<4lico es autnomo+ El Biscal de la Nacin lo
preside+ Es ele6ido por la ?unta de Biscales $upremos+ El car6o de Biscal
de la Nacin dura tres a>os# % es prorro6a4le# por reeleccin# slo por
otros dos+ Los miem4ros del "inisterio &<4lico tienen los mismos
derec.os % prerro6ati9as % estn su?etos a las mismas o4li6aciones @ue
los del &oder Eudicial en la cate6or*a respecti9a+ Les a-ectan las mismas
incompati4ilidades+ $u nom4ramiento est su?eto a re@uisitos %
procedimientos id;nticos a los de los miem4ros del &oder Eudicial en su
respecti9a cate6or*a
?ue la 7onstitucin de 19=9 la que, &or &rimera veB en la historia del Per,
or"aniB al .inisterio Pblico como ente autnomo La reinstauracin de este
or"anismo, que hab0a e(istido en todos los niveles de la administracin de
/usticia hasta 19=2, ori"in un a"udo debate en la *&oca de la 'samblea
7onstitu!ente de 19=5 'quella veB dieron su o&inin diversas or"aniBaciones
&blicas ! &rivadas, inclusive la 7orte Su&rema de -usticia, que 6dicho sea de
&aso6 $ue la que &idi que el .inisterio Pblico no $uera se&arado de la
or"aniBacin interna del Poder -udicial
Sin embar"o, la 'samblea 7onstitu!ente &ersisti en su intento !, una veB
instalado el "obierno constitucional del Presidente ?ernando Belaunde, uno de
los &rimeros decretos le"islativos a&robados &or el Poder E/ecutivo $ue el del
.inisterio Pblico ;9+
Las cr0ticas ori"inales a la reinstauracin &lena del .inisterio Pblico
consistieron, b#sicamente, en que durante su "estin en d*cadas &asadas
hab0a si"ni$icado un $actor de demora ! entor&ecimiento de la administracin
de /usticia, al haberse convertido en dictaminador &revio de las causas antes
de emitir resolucin $inal la
;91 Le! )r"#nica del .inisterio Pblico: Decreto Le"islativo <Q 24,
&romul"ado el 1; de marBo de 1951 Posteriormente se dieron sus normas
re"lamentarias mediante Decreto Su&remo <Q D))26-ES del 41 de abril de
1951
7orte Su&rema, lo que llevaba a dos $actores ne"ativos: uno, que los
e(&edientes Se acumulaban interminablemente en las $iscal0as es&erando ser
dictaminadosK el otro que la ma!or0a de dict#menes emitidos resultaban
intrascendentes T
' la veB, se criticaba el conce&to entonces &revaleciente, de que el .inisterio
Pblico era una es&ecie de or"anismo su&ervisor &ara el adecuado
cum&limiento de la $uncin /urisdiccional &or los ma"istrados, cosa que deven0a
innecesaria &or los &rocedimientos modernos ! &or las &ro&ias "arant0as que la
7onstitucin establec0a &ara la administracin de /usticia;94
<o obstante, el contenido de las normas de la Le! )r"#nica ! los e$ectos
&ositivos que en muchos as&ectos tuvo el .inisterio Pblico, una veB
im&lementado como or"anismo autnomo, obli" a revisar esas o&iniones
Pero no todo march bien El .inisterio Pblico, al i"ual que el Poder -udicial
en su con/unto, $ue v0ctima de la $alta de recursos econmicos, lo que retras
en unos casos, el adecuado cum&limiento del modelo dise8ado &or la
7onstitucin Pero tambi*n se hiBo &resente la de$iciente &re&aracin de
muchos de sus miembros 'dem#s estaba el &roblema de la corru&cin, al que
tam&oco $ue a/eno
Ma en tiem&os m#s recientes ! lue"o del "ol&e de Estado de+ 2 de abril, las
di$icultades &ara el $uncionamiento inde&endiente del .inisterio Pblico se
acrecentaron 7omo se recuerda, el "obierno 6desconociendo la autonom0a
constitucional de este or"anismo6 nombr como ?iscal de la <acin, mediante
Decreto Le! <C 423=4, a la doctora Blanca <*lida 7ol#n, cu!a "estin al $rente
de ese car"o ha carecido de inde&endencia $rente al &oder &ol0tico 'simismo,
e(&idi el Decreto Le! <C 42=>2, &or el que se declar en &roceso de
reestructuracin or"#nica ! reor"aniBacin administrativa al .inisterio
PblicD;9> Los resultados de esta medida todav0a son desconocidosK es m#s,
se &odr0a sostener que lue"o de todo esto, la autonom0a del .inisterio Pblico
est# en el te(to constitucional, &ero no se e(&resa en la realidad
Pasemos a evaluar la norma constitucional
El art0culo ba/o comentario establece que el .inisterio Pblico es autnomo
Esta conce&cin es casi un#nime en la doctrina ! en la le"islacin &ositiva La
autonom0a im&lica la necesidad de mantener ale/ado al .inisterio Pblico del
&oder &ol0tico La misma e(i"encia se da en el caso del Poder -udicial, &ues no
se &odr0a entender un r"ano con las caracter0sticas del que comentamos
de&endiendo en su or"aniBacin ! $unciones del Poder E/ecutivo Lo contrario
&odr0a im&edir la incriminacin de los miembros M a"entes del E/ecutivo
com&rometidos en acciones delictivas, as0 como
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;94 Fer art0culos 4>> de la 7onstitucin de 19=9 ! 1>9 de la 7arta vi"ente,
entre otros
;9> .ediante esta le!, el E/ecutivo otor" &oderes casi absolutos a la ?iscal de
la <acin &ara llevar adelante la reor"aniBacin del .inisterio Pblico R
$acilitar0a el uso de a accin &enal como arma contra los adversarios &ol0ticos
de quienes detentan el &oder
.arcial %EB+) sostiene que el .inisterio Pblico @es un r"ano autnomo del
Estado, esto es, inde&endiente en sus decisiones, que tiene &or $inalidad
&rinci&al velar &or la adecuada administracin de /usticia en re&resentacin de
la sociedad <o es un contralor ni un censor de la labor de los tribunales !
/uB"ados, &ues no tiene ca&acidad de im&onerles decisiones ni de &edir
sanciones &ara ellos 7um&le sus labores realiBando investi"aciones,
acom&a8ando &ermanentemente el traba/o de los ma"istrados, ! e/ercitando
derechos diversos de intervencin dentro de los &rocesosA;93
' contracorriente de lo anotado, el &ro$esor es&a8ol Luis .ar0a D+ES6P+7'S)
sostiene una tesis su"erente, mediante la cual a$irma no e(isten raBones
em&0ricas ! a(iol"icas &or las que el .inisterio Pblico deba estar dotado de
"enuina inde&endencia en un moderno Estado liberal6democr#tico La
ar"umentacin que e(&one se basa en que no estando siem&re en /ue"o los
intereses del E/ecutivo, no es necesario que el .inisterio Pblico sea
inde&endiente de *l En el su&uesto que se deba investi"ar a un a"ente estatal,
tal inda"acin la debiera e$ectuar, como sucede en los Estados Enidos, un
s&ecial &rosecutor, desi"nado &or un r"ano /udicial 7onclu!e su a&reciacin
el doctor D+ES6P+7'S), a$irmando que el .inisterio Pblico debiera ser el
or"anismo encar"ado de im&1ementar la &ol0tica criminal del Estado ! que su
&lena inde&endencia entor&ecer0a tallabor;92 La anterior es una &osicin
bastante sin"ular ! &ol*mica, &ero ilustrativa del estado del debate sobre este
tema en Euro&a
Por otro lado, la 7arta de 199> reco"e, en l0neas "enerales, la normatividad
establecida &or su &redecesora de 19=9 con res&ecto al .inisterio Pblico Sin
embar"o se &roducen al"unas di$erencias &untuales La &rimera "ira en torno a
la desi"nacin del ?iscal de la <acin El inc 4 del arto 421 de la 7arta de
19=9 establec0a que tal car"o era asumido, &or turnos cada dos a8os, &or los
?iscales ante la 7orte Su&rema, los que a su veB eran desi"nados &or el
Presidente de la %e&blica con rati$icacin del Senado La 7onstitucin vi"ente
ordena que el ?iscal de la <acin sea ele"ido &or la -unta de ?iscales
Su&remos !, adicionalmente, e(tiende la duracin del car"o a tres a8os
&rorro"ables a dos a8os m#s
Sobre el &articular, es &ertinente traer a colacin el &roblema suscitado al
im&lementarse este dis&ositivo constitucional En e$ecto, lue"o del "ol&e de
Estado !
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;93 %EB+) 7)%%E', .arcial: )& cit & 441
;92 D+ ES6P+7'S), Luis .ar0a: El Poder -udicial +nde&endencia del .inisterio
?iscal En Bolet0n de la 7omisin 'ndina de -uristas Lima, marBo de 1992, &&
964>
una veB cum&lido su mandato, la doctora Blanca <*lida 7ol#n se &resent a la
reeleccin, a $ines de 199> Sur"i otra candidatura, la del doctor .i"uel 'l/ov0n
! una veB realiBado el escrutinio se &rodu/eron sucesivos em&ates entre ambos
candidatos 7omo se sabe, los ?iscales Su&remos son cuatro ! el resultado
arro/aba dos votos &ara cada candidato 'nte el entram&amiento suscitado, el
77D e(&idi, el1= de enero de 1993, la Le! <C 4;455, o Le! de atribuciones !
eleccin del ?iscal de la <acin
.ediante este dis&ositivo ! desconociendo a decir de 7I+%+<)S S),D;9; los
atributos de im&ersonalidad, abstraccin ! "eneralidad que la doctrina reclama
&ara todas las le!es, se resolvi el im&asse a $avor de la doctora 7ol#n, lo que
&rovoc la &rotesta de am&lios sectores de la o&inin &blica;9=
Prolon"ado el mandato de la doctora 7ol#n ! lue"o de concluido *ste, a inicios
de 199= se &rodu/o otro incidente, debido a la ile"al intencin de la doctora
7ol#n de quedarse en el car"o <uevamente se &retend0a $rustrar la asuncin
de la titularidad del .inisterio Pblico, como ?iscal de la <acin, del doctor
.i"uel 'l/ov0n El rechaBo de la o&inin &blica a esta maniobra $orB a que la
doctora 7ol#n, $inalmente, cediera el car"o El doctor 'l/ov0n asumi,
e$ectivamente, el car"o de ?iscal de la <acinK sin embar"o, el 2 de enero de
199=, cuando estaba &or vencer el &laBo &ara que la e( ?iscal de la <acin
de/ara el &uesto, el 7on"reso de la %e&blica a&rob una &ro!ecto de le! que
creaba la 7omisin E/ecutiva del .inisterio Pblico, notoriamente de ori"en
inconstitucional 7omo era obvio, la doctora 7ol#n $ue desi"nada Presidenta de
dicha 7omisin
En concreto, se le han mermado notoriamente un sinnmero de atribuciones al
?iscal de la <acin La 7omisin E/ecutiva es ahora el ente que a&rueba el
&lan de reestructuracin ! re$orma del .inisterio Pblico ! e(&ide el re"lamento
de or"aniBacin ! $unciones De i"ual modo, o&ina sobre los asuntos que los
&oderes &blicos sometan a su consideracin, adem#s de decidir sobre el
e/ercicio de la accin &enal contra los /ueces de &rimera ! se"unda instanciaK
nombra $iscales ad hoc, que es la v0a &ara controlar las investi"aciones en
temas donde a&arecen intereses &ol0ticos del "obiernoK determina las
es&ecialidades en todos los niveles ! el nmero de &laBas de cada distrito
/udicialK concede licencias e im&one sanciones administrativas a todos los
$uncionarios del .inisterio PblicoK en $in, es el r"ano que decide sobre los
asuntos m#s im&ortantes
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;9; 7I+%+<)S S),), Enrique: )& cit & >>;
;9= 'l mencionado te(to le"al se le conoce con el nombre de Le! 9al#n La
norma, en el se"undo &#rra$o del arto 1 establece que en caso de em&ate
asume el car"o de ?iscal de la <acin el ?iscal Su&remo con ma!or anti"Uedad
en el car"o 6el doctor 'l/ov0n era el m#s anti"uo6 ! que la anti"Uedad de los
?iscales que ten"an la misma /erarqu0a se com&uta a &artir de la $echa en que
/uramentaron el car"o como titulares o su&lentes En este caso la doctora
7ol#n era, como su&lente, la m#s anti"ua La le! $ue, &or ello, marcadamente
$avorable a quien hab0a sido desi"nada como ?iscal de la <acin mediante
Decreto Le!, lue"o del "ol&e de Estado R
Por otro lado, el art0culo materia de comentario se re$iere a los derechos !
&rerro"ativas de los miembros del .inisterio Pblico Son similares a los
declarados ! e(i"idos &ara los ma"istrados del Poder -udicial, vale decir:
dedicacin e(clusiva al car"o, con e(ce&cin de la docencia universitariaK
inde&endenciaK inamovilidad en sus car"osK &ermanencia en el servicioK !,
remuneraciones /ustas 'dem#s es im&ortante la com&osicin interna del
.inisterio Pblico, cu!os car"os /er#rquicos, en virtud de lo dis&uesto &or el
art0culo ba/o comentario, son equivalentes cada uno en su cate"or0a a los del
Poder -udicia1;95 Los &rocedimientos &ara su seleccin son i"ualmente
id*nticos
El art0culo ba/o comentario, a di$erencia del arto 421 de la 7arta dero"ada, no
se8ala los r"anos del .inisterio Pblico Estos, como !a lo di/imos, son
deducidos de la Le! )r"#nica corres&ondiente En esa virtud, cabe anotar que
el ?iscal de la <acin es el $uncionario de ma!or /erarqu0a ! que, normalmente,
tiene $unciones burocr#ticas es&ec0$icas dentro del Estado, en adicin a las
&ro&iamente destinadas a la administracin de /usticia;99
4+ Atri4uciones % &resupuesto
Art*culo 129+, Corresponde al "inisterio &<4lico:
1 Promover de o$icio, o a &eticin de &arte, la accin /udicial en de$ensa de la
le"alidad ! de los intereses &blicos tutelados &or el derecho
4 Felar &or la inde&endencia de los r"anos /urisdiccionales ! &or la recta
administracin de /usticia
> %e&resentar en los &rocesos /udiciales a la sociedad
3 7onducir desde su inicio la investi"acin del delito 7on tal &ro&sito, la
Polic0a <acional est# obli"ada a cum&lir los mandatos del .inisterio Pblico en
el #mbito de su $uncin
2 E/ercitar la accin &enal de o$icio o a &eticin de &arte
; Emitir dictamen &revio a las resoluciones /udiciales en los casos que la le!
contem&la
= E/ercer iniciativa en la $ormacin de las le!esK ! dar cuenta al 7on"reso, o al
Presidente de la %e&blica, de los vac0os o de$ectos de la le"islacin
El art0culo transcrito es, en al"unos as&ectos, similar al art 42D de la 7arta de
19=9
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;95 La Le! )r"#nica del .inisterio Pblico en su arto >; se8ala sus r"anos
/er#rquicos, que son: el ?iscal de la <acinK los ?iscales Su&remosK los
?iscales Su&erioresK !, los ?iscales Provinciales ,ambi*n lo son los ?iscales
'd/untos ! las -untas de ?iscales
;99 7$r arto ;; de la Le! )r"#nica
En otros no, como a continuacin veremos
En &rinci&io debemos anotar que las $unciones delineadas &or este dis&ositivo
no son las nicas, aunque s0 las &rinci&ales Es &or ello que es necesario
e$ectuar una lectura &aralela con el art 1 de la Le! )r"#nica del .inisterio
Pblico, que desarrolla el te(to constitucional ! se acerca hacia im&ortantes
conce&ciones /ur0dicas:
@El .inisterio Pblico es el or"anismo autnomo del Estado que tiene como
$unciones &rinci&ales la de$ensa de la le"alidad, los derechos ciudadanos ! los
intereses &blicos, la re&resentacin de la sociedad en /uicio, &ara los e$ectos
de de$ender a la $amilia, a los menores e inca&aces ! el inter*s social, as0 como
velar &or la moral &blicaK la &ersecucin del delito ! la re&aracin civil
,ambi*n velar# &or la &revencin del delito dentro de las limitaciones que
resultan de la &resente le! de los r"anos /udiciales ! la recta administracin de
/usticia ! los dem#s que le se8alan la 7onstitucin Pol0tica del Per ! el
ordenamiento /ur0dico de la <acinA
Es la de$ensa de la le"alidad, &recisamente, la caracter0stica central que &odr0a
resumir las $unciones del .inisterio Pblico Iemos a&untado a lo lar"o del
&resente traba/o la necesidad de que en el &a0s se consolide una institucin
que "arantice la tutela e$ectiva de los derechos $undamentales ! que e$ectivice
la &lena vi"encia de la le"alidad El .inisterio Pblico es el r"ano encar"ado
de tal &ro&sito Para ello la 7onstitucin ! la le! le &roveen una serie de
atribuciones es&ec0$icas
Para el cum&limiento de sus $unciones, el .inisterio Pblico, a trav*s de sus
$iscales, est# autoriBado a e/ercitar los recursos, acciones ! actuar las &ruebas
que admiten la le"islacin administrativa ! /udicia?oo 'dem#s el ?iscal de la
<acin &uede solicitar a otras entidades del Estado las in$ormaciones !
documentos que $ueren necesarios &ara el e$icaB e/ercicio de las acciones !
recursos que le com&eten =)+
El inc 4 dele"a al .inisterio Pblico la res&onsabilidad de velar &or la
inde&endencia de los r"anos /urisdiccionales ! &or la recta administracin de
/usticia En este &rece&to se &uede constatar lo im&ortante que resulta
&remunir de autonom0a al .inisterio Pblico 7omo se recuerda, esta atribucin
$ue criticada desde el Poder -udicialK se ar"umentaba que eran la &ro&ia
7onstitucin ! las le!es las verdaderas "arantes de la inde&endencia de los
r"anos /urisdiccionales, ! no un r"ano en es&ecial Esta a$irmacin &arece
certeraK sin embar"o, la misma realidad demuestra lo contrario Es conocido el
c0rculo de in$luencias en el que a veces se mueve el Poder -udicial ! que
atenta contra su inde&endencia La intencin ha sido otor"arle al .inisterio
Pblico el rol de su&ervisor de la $uncin /urisdiccional <o basta que la le!
&rece&te la inde&endencia del Poder -udicial: se debe "arantiBar que as0
e$ectivamente ocurra
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
=DD 7lr Le! )r"#nica del .inisterio Pblico, arto >
=D1 +bidem, arto ;
El inc > establece la re&resentacin del .inisterio Pblico, en nombre de la
sociedad, en los &rocesos /udiciales El inc > del arto 42D de la 7arta de 19=9
dec0a @re&resentar en/uicio a la sociedadA <o obstante las sutiles di$erencias
de redaccin, el $in es esencialmente el mismo: el .inisterio Pblico asume el
inter*s de toda la sociedad ! acta en nombre de ella Esta actuacin se re$iere
es&ec0$icamente a los &rocesos civiles ! est# concordada con lo establecido
&or la Le! )r"#nica del .inisterio Pblico, que le asi"na como $uncin &rinci&al
@la re&resentacin de la sociedad en /uicio, &ara los e$ectos de de$ender a la
$amilia, a los menores e inca&aces ! el inter*s socialA LartlJ
El inc 3 del art0culo ba/o comentario toca un tema mu! im&ortante: la
conduccin de la investi"acin del delito, que est# a car"o del .inisterio
Pblico Esta res&onsabilidad se encontraba dise8ada &or el inc 2 del arto 42D
de la 7onstitucin dero"ada, &ero ba/o distintas caracter0sticas El te(to citado
dec0a lo si"uiente: @Fi"ilar e intervenir en la investi"acin del delito desde la
eta&a &oliciaLA El nuevo te(to establece: @7onducir desde su inicio la
investi"acin del delitoA Ia!, &ues, una di$erencia sustantiva, ori"inada &or la
con$i"uracin de los verbos @vi"ilarA ! @conducirA 'nteriormente el .inisterio
Pblico slo &artici&aba en la investi"acin del delito @vi"ilandoA que tal
&rocedimiento se a/ustara a los &rocedimientos le"ales
7on la nueva 7onstitucin esta realidad cambia 'hora ser#n los $iscales los
que conduBcan la investi"acin, o&erando directamente todos los a&remios
/udiciales &ara cum&lir tal labor
El nuevo 7di"o Procesal Penal, desarrolla de modo m#s es&ec0$ico la
intervencin del .inisterio Pblico Dice el arto 91 de este cuer&o /ur0dico: @La
eta&a &rocesal de la investi"acin &ersi"ue reunir la &rueba necesaria que
&ermita al ?iscal decidir si $ormula o no acusacin ,iene &or $malidad
determinar: si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o
mviles de su &er&etracin, la identidad del autor o &art0ci&e ! de la v0ctima, as0
como la e(istencia del da8o causadoA
El se"undo &#rra$o de este arto 91 se re$iere e(&resamente a las
investi"aciones: @La Polic0a ! sus cuer&os es&ecialiBados en criminal0stica, el
+nstituto de .edicina Le"al, el Sistema <acional de 7ontrol ! todos los
or"anismos del Estado que, &or la naturaleBa de las actividades, &ueden
a&ortar medios tiles al me/or esclarecimiento de los hechos !a la
determinacin de las res&onsabilidades a que hubiere lu"ar, deben &restar
a&o!o al $iscal Las universidades, institutos su&eriores, or"anismos t*cnicos
de los ministerios ! cualquier otra entidad &blica o &rivada, est#n obli"adas a
&ro&orcionar los in$ormes ! realiBar los estudios que se les requieraA
)tra $uncin im&ortante del .inisterio Pblico es el e/ercicio de la accin &enal,
que le con$iere el inc 2 En realidad, es una consecuencia de la actividad
acusatoria que e/erce el .inisterio Pblico, que se mani$iesta en el &roceso
&enal mismo Para D+ES6P+7'S) el .inisterio Pblico se trata de una
estructura de a"entes &blicos cu!a misin es&ec0$ica radica, &recisamente, en
el e/ercicio de esa actividad acusatoria en nombre del Estado =D4
La cuestin de $ondo est# en el hecho de asi"narle al .inisterio Pblico la
obli"atoriedad del e/ercicio de la accin &enal El &ro&io &ro$esor D+ES6P+7'Sa
nos a&ro(ima a la $uncin acusatoria del .inisterio Pblico en las democracias
de )ccidente de las que &roviene el modelo &eruanD=D> En los Estados
Enidos se considera a la actividad acusatoria como &arte inte"rante !
$undamental de la accin e/ecutiva Es una decisin &ol0tica la que determina el
e/ercicio de la accin &enal Ello se debe, en &arte, a que los $iscales, a nivel
local, son re&resentantes ele"idos &or votacin directa
En +n"laterra no e(iste deber /ur0dico al"uno de e/ercer la accin &enal Esta es
normalmente e/ercida &or la &olic0a controlado todo ello &or miembros
es&ecialmente desi"nados &or el "obierno En 'lemania el .inisterio Pblico
&uede e/ercitar la accin &enal siem&re que est* $rente a una notitia criminis
veros0mil 'dem#s, este or"anismo de&ende del Poder E/ecutivo En Es&a8a la
con$i"uracin del e/ercicio de la accin &enal es mu! &arecida al modelo
&eruano Se a&ela a tal $uncin en base al &rinci&io de le"alidad que, &or
im&erativo constitucional, debe &residir la actuacin del .inisterio ?iscal En
?rancia 6modelo &rimi"enio tomado &or las otras naciones6 la re"la "eneral
consiste en que el e/ercicio de la accin &enal es obli"atorioK &ero en virtud del
&rinci&io de la o&&ortunit* de &oursuites, el .inisterio de -usticia "oBa de
discrecionalidad &ara ordenar al .inisterio ?iscal que abandone o, en su caso,
que inicie una acusacin
Fisto un &anorama m#s am&lio, &odemos lle"ar a la conclusin que el e/ercicio
de la accin &enal en el Per le ha sido dele"ado e(clusivamente al .inisterio
Pblico, de o$icio o a &eticin de &arte, lo cual se condice con el &rinci&io de la
inde&endencia absoluta dise8ado &ara este or"anismo Esta titularidad es
re$rendada &or su Le! )r"#nica=D3
El inc ; se re$iere a la obli"acin que tiene el .inisterio Pblico de emitir
dictamen &revio a las resoluciones /udiciales en los casos que la le! contem&la
7omo se ve, esta $uncin tiende a ase"urar que todo &roceso &enal est*
&remunido de una o&inin es&ecialiBada, &ara &roveer de elementos
adecuados a $in de que las resoluciones sean equilibradas ! /ustas El
.inisterio Pblico, al actuar como &arte en un &roceso o como o&inante, est#
"arantiBando que dicho &roceso lle"ue a un t*rmino adecuado
?inalmente, el inc = trata sobre la iniciativa en la $ormacin de le!es Esto
quiere decir que el .inisterio Pblico tiene la atribucin de elevar al Presidente
de la %e&blica los &ro!ectos de le! ! de re"lamento que considere necesarios
en las materias que le son &ro&ias El Presidente de la %e&blica, en virtud del
inc 5 del arto 115, &uede aco"er estas su"erencias El .inisterio Pblico
tambi*n tiene la atribucin de o&inar sobre los &ro!ectos de le! que ten"an
relacin con *l ! con la administracin de /usticia=D2 Esta ltima atribucin
"eneralmente no ha sido asumida a &lenitud
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
=D4 D+ES6P+7'S), Luis .ar0a: )& cil & 1;
=D> +bidem, && 1;619
Art*culo 138+, El pro%ecto de presupuesto del "inisterio &<4lico se
aprue4a por la Eunta de Biscales $upremos+ $e presenta ante el &oder
E?ecuti9o % se sustenta en esa instancia % en el Con6reso+
'l i"ual que en el caso del Poder -udicial, el .inisterio Pblico, en tanto
or"anismo inde&endiente, tiene la $acultad de discutir ! &ro&oner su
&resu&uesto <aturalmente, *ste debe ser sustentado ante el Poder E/ecutivo
L.inisterio de Econom0aJ ! en el 7on"reso El requisito que establece la
7onstitucin es que el Presu&uesto sea a&robado &or la -unta de ?iscales
Su&remos Ello ahora no es tan as_, en la medida en que la 7omisin E/ecutiva
del .inisterio Pblico creada &or la se"unda dis&osicin transitoria de la Le! <C
4;;4>, e/erce la titularidad del &lie"o &resu&uestal El &resente es un art0culo
que, como muchos otros, no ha sido tomado en consideracin &or los
o&eradores del &oder
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
=D3 Le! )r"#nica del .inisterio Pblico, arto 11: El .inisterio Pblico es el
titular de la accin &enal &blica, la que e/ercita de o$icio, o a instancia de la
&arte a"raviada o &or accin &o&ular, si se trata de delitos de comisin
inmediata o de aquellos contra los cuales la le! la concede e(&resamente
=D2 +bidem, arto 3
CA&ITULO HIH
LA DEBEN$ORIA DEL &UECLO
1 'ntecedentes
Eno de los &roblemas que se &lantearon los &ensadores de las dos ltimas
centurias $ue el relacionado al control del &oder Desde tiem&os de L)7PE !
.)<,ESQE+EE elaboraron raBonamientos que &ermitieran que el &oder
controle al &oder En esa medida 6! quiB# adelant#ndose al &ensamiento liberal
centro euro&eo6 sur"i la institucin del )mbudsman, $i"ura creada en 1=D> en
Suecia ba/o el im&ulso del %e! 7arlos G++ ! que lue"o $ue incor&orada a la
7onstitucin de 15D9 El $undamento radic en la necesidad de $renar las
arbitrariedades sur"idas del e/ercicio de la $uncin &blica, nombrando a un
$uncionario, Su&remo %e&resentante, al que se le encar" la tarea de velar &or
el cum&limiento de las normas ! e/ercer, &aralelamente, el control real sobre la
administracin &blica
7omo lo recuerda 'l$red BEGEL+ES, en 1=1> el %e! 7arlos G++, que hab0a
&ermanecido durante doce a8os $uera de Suecia Lque entonces com&rend0a a
?inlandiaJ, orden la creacin de un su&remo re&resentante nombrado &or *l,
llamado ha"ste ombudsmannen, a $in de vi"ilar a los $uncionarios del "obierno
Sin embar"o, &ronto se sostuvo que el 7anciller Las0 llamado desde 1=19:
/ustitieXanslerJ no ten0a su$iciente inde&endencia del "obierno &ara &rote"er
e$icaBmente a los ciudadanos La com&rensin de este &roblema en Suecia iba
a dar lu"ar al nacimiento del moderno ombudsman=D;
Estos antecedentes escandinavos no im&idieron que la institucin se $uera
e(tendiendo r#&idamente, rebasando las $ronteras nrdicas euro&eas El
&ro$esor 'ndr* LE9%'<D, una veB cubierto el &anorama constitucional
euro&eo con la ado&cin del De$ensor Rel Pueblo, ha denominado a tal r"ano
como una @institucin universalA, que necesariamente deber# ser tomada en
cuenta &or todo ordenamiento constitucional que se re&ute modernD=D=
El )mbudsman desde su ori"en $ue dise8ado con el Qb/eto de $iscaliBar las
resoluciones de los tribunales ! de all0 su nombre ori"inal:
lustitieombudsman=C5 Lue"o de su instauracin en 15D9, la institucin $ue
e(tendiendo su vi"ilancia en $orma &ro"resiva a las autoridades
administrativas El crecimiento de las $unciones administrativas del Estado ! el
desarrollo del a&arato militar, hiBo necesario en Suecia la creacin, en el marco
del )mbudsman, de un or"anismo que tambi*n su&ervisase el sector militar
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
=D; BEGELlES, 'l$red: El )mbudsman de 'suntos 7iviles En El )mbudsman,
el De$ensor del 7iudadano 7om&ilacin de Donald 7 %)1'%, ?ondo de
7ultura Econmica .*(ico, && 3;D
=D= LE9%'<D, 'ndr*: Ene institutin universale NL )mbudsmanO 7il &or
?+G6S'.ED+), I*ctor: La &roteccin &rocesal de los derechos humanos ante
las /urisdicciones nacionales Editorial E<'. .*(ico, 1954, & 454
Ello llev a la creacin, en 1912 del .ilitiombudsman La evolucin continu
En 1923 se cre, tambi*n en Suecia, el )mbudsman de la libre com&etenciaK
en 19=1 el )mbudsman de los consumidoresK en 195D el )mbudsman &ara la
i"ualdad de los se(osK !, en 195; el )mbudsman contra la discriminacin
racial En todos estos casos se trata de comisionados nombrados &or el
"obierno ! no &or el Parlamento, di$erenci#ndose de este modo del
)mbudsman cl#sico, cu!o ori"en est# &recisamente en el Parlamento
Queda en claro que a &esar de la r#&ida evolucin del )mbudsman en Suecia,
la $i"ura se $ue ado&tando en el resto de &a0ses atendiendo a su de$inicin
&rimi"enia 's0 ha sido im&lementado en ?inlandia, <orue"a, Dinamarca,
'lemania, ?rancia 6con su reconocido .ediateur6, Es&a8a !, &osteriormente,
+srael, +ndia ! <ueva Selandia
En 'm*rica Latina la &resencia del )mbudsman no ha sido a/ena a este
&roceso
Desde 19=9 se ha &ostulado la necesidad de su im&lementacin, debido a la
in$luencia directa del modelo es&a8ol De este modo, el Per, 7olombia ! 7osta
%ica !a ten0an en 19=9 reconocidos normativamente al De$ensor del Pueblo
Posteriormente la institucin $ue ado&tada &or 9uatemala ! El Salvador
En el Per el De$ensor del Pueblo $ue incluido &or &rimera veB en la
7onstitucin de 19=9, aunque mediante una $rmula bastante ambi"ua ?ue el
entonces constitu!ente -avier F'LLE %+ES,%' quien &ro&uso su incor&oracin
al te(to constitucional Pero la $rmula &or *l dise8ada no $ue ace&tada, aunque
sirvi de re$erencia &ara la redaccin em&leada en la nueva 7arta de 199>=D9
El 7a&0tulo G+ de la 7onstitucin, re$erido a la De$ensor0a del Pueblo es quiB#
6con/untamente con el re$erido al 7onse/o <acional de la .a"istratura6 el me/or
lo"rado de la 7arta de 199> En e$ecto, a di$erencia de la 7arta de 19=9, que le
dedicaba a esta institucin un tibio inciso en virtud del cual la De$ensor0a del
Pueblo era ubicada al interior del .inisterio Pblico =1), el nuevo te(to
constitucional le da un tratamiento di$erenciado que lo convierte en or"anismo
inde&endiente=11
El antecedente de este r*"imen institucional debe buscarse en el &ro!ecto de
re$orma constitucional del arto 42D Linc 3J de la 7arta de 19=9, que
&resentamos al Senado de la %e&blica en 1954 La entre"a al ?iscal de la
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
=D5 ?+G6S'.ED+), I*ctor: )& cil & 452
=D9 Durante la 'samblea 7onstitu!ente de 19=5 $ue este re&resentante quien
sustent la necesidad de incor&orar al ordenamiento constitucional &eruano la
$i"ura entonces casi desconocida del De$ensor del Pueblo El PP7 se o&uso a
la idea ?inalmente se lle" a una transaccin, que $ue la de incor&orar al
De$ensor del Pueblo dentro del .inisterio Pblico
D+'%+) DE L)S DEB',ES 7omisin Princi&al de 7onstitucin ,omo +F, &&
59 M ss
<acin de las atribuciones de De$ensor del Pueblo creaba serias di$icultades de
desdoblamiento de $unciones que &od0an lle"ar a ser contradictorias entre s0, a
&esar de ser e/ercidas &or el mismo $uncionario
Por otra &arte, las com&le/idades del car"o del ?iscal de la <acin iban a
absorver 6como e$ectivamente sucedi6 a quien asumiese ese alto car"o Por
ltimo, la 7onstitucin de 19=9 no &recisaba la naturaleBa, los alcances ! el
nivel de or"aniBacin de la De$ensor0a del Pueblo Se trataba de una creacin
absolutamente nominal ! restrin"ida El &ro!ecto de 1954 &ro&uso cortar con la
ambi"Uedad, &rocediendo a la autonomiBacin del De$ensor del Pueblo &ara
que a continuacin una le! de desarrollo constitucional estructurase el
corres&ondiente sistema
' &esar que se trataba de un &ro!ecto de re$orma sencillo ! l"ico, las
resistencias no se hicieron es&erar La &rimera &rovino del &ro&io .inisterio
Pblico 'unque no e/erciese el car"o, el ?iscal de la < acin se resist0a a que
se autonomiBara al De$ensor del Pueblo como una institucin &ro&ia <o
$altaban los conocidos ar"umentos de $alta de recursos ! &eli"ro de ma!or
burocratiBacin de las $unciones &blicas En este conte(to, el &ro!ecto debi
ser @revividoA varias veces en el Senado, hasta que varios a8os des&u*s, en
199D, se lo"r su discusin ! a&robacin Pero el tr#mite constitucional &ara la
re$orma qued incom&leto Para cuando las deliberaciones del 77D, las tesis
de la inde&endencia $uncional ! or"#nica, as0 como de la asi"nacin es&ec0$ica
de $unciones del De$ensor del Pueblo !a hab0an $eliBmente adquirido el am&lio
res&aldo que no tuvieron cuando la &ro&uesta &recursora de 1954=14
4 Per$iles Doctrinarios del De$ensor del Pueblo
'unque la doctrina autoriBada en el tema denomina al De$ensor del Pueblo
como @comisionado &arlamentarioA o @de$ensor del ciudadanoA, la
terminolo"0a constitucional his&ana !a ha consa"rado al @De$ensor del PuebloA
como una institucin con car#cter &ro&io, que se ha desarrollado con
im&resionante *(ito
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
=1D La 7onstitucin de 19=9, en el dnc 3 del arto 42D, estableci que le
corres&ond0a al .inisterio Pblico: 'ctuar como de$ensor del &ueblo ante la
administracin &blica Esta tendencia $ue se"uida &or la 7onstitucin
7olombiana de 1991, que en su arto 451 establece:
El De$ensor del Pueblo $orma &arte del .inisterio Pblico ! e/ercer# sus
$unciones ba/o la su&rema direccin del Procurador 9eneral de la <acin
=11 Sobre el tema, consultar dos interesantes traba/os: ),'%)L'
PEV'%'<D', 'lberto:
El De$ensor del Pueblo ! las Prerro"ativas del Buen 7iudadano En PE%EP'S,
Fol 4, <Q 1D +7S, Lima abril de 199>K ! -+.E<ES .'M)%, -uan: El
)mbusdman o De$ensor del Pueblo En PE%EP'S, Fol > <Q, 4= +7S, Lima
octubre de 1993
=14 BE%<'LES, Enrique: Pro!ecto de %e$orma del art0culo 42D de la
7onstitucin ! creando la institucin del De$ensor del Pueblo Senado de la
%e&blica Pro!ecto ori"inal &resentado en abril de 1954, actualiBado el; de
a"osto de 1952 ! reactualiBado en setiembre de 199D L<Y 113W9D6SJ
-or"e 9'%7+' L'9E'%D+' recuerda una de$inicin mu! &recisa sobre la
institucin del De$ensor del Pueblo, traba/ada &or la lnternational 'sociation
)mbudsman: @Es una institucin incluida en la 7onstitucin, creada a trav*s de
un acto de la le"islatura o del Parlamento ! encabeBada &or un alto $uncionario
&blico, inde&endiente ! res&onsable ante el Parlamento que recibe que/as de
ciudadanos a"redidos &or la administracin &blica, sus $uncionarios !
em&leados actan de acuerdo a su &ro&ia decisin ! tiene el &oder de
investi"ar, recomendar acciones correctivas ! emitir in$ormesA=1>
's0 &ues, )mbudsman o De$ensor del Pueblo de$ine a la institucin que tramita
! atiende las que/as de los ciudadanos ante la administracin "ubernamental
Por de$inicin, el De$ensor del Pueblo no cum&le $unciones /urisdiccionalesK es
una ma"istratura de o&inin ! el &eso de su autoridad es eminentemente moral
Es, enri"or el dele"ado de la ciudadan0a $rente a la burocracia estatal &orque
su $uncin es tuitiva
'dicionalmente, activa el derecho de que/a, veri$ica la correcta &rocedibilidad
del a&arato administrativo ! e/erce el derecho de o&inin
El De$ensor del Pueblo no es un $uncionario que ten"a &oderes de coercin
concretos &ara a&licar a los in$ractores de la le! Su $uncin tiene otra
naturaleBa ! est# m#s encaminada a dar su"erencias, in$ormes, recordatorios e
inclusive re&rimendas, &ero no a sancionar directamente a nadie %e&etimos
con F0ctor ?'+%E< que los )mbudsman no son /ueces ni tribunalesK son
s&ecimen de r"anos 6derivados de los Parlamentos6 que intervienen como
su&ervisores de la 'dministracin ! como de$ensores de los derechos !
libertades $undamentales de los ciudadanos, &ero sin &otestad coercitiva
directaK los )mbudsman no vencen, sino convencen =13
Suscribimos &or ello el comentario de %al PE%%E%a 7)S,', &ara quien al
De$ensor del Pueblo @le corres&onde de$ender los derechos constitucionales !
$undamentales de la &ersona ! de la comunidad, as0 como su&ervisar el
cum&limiento de los deberes de la administracin &blica ! la &restacin de los
servicios &blicosA=+2
Esto ltimo enlaBa con la a&reciacin de 'ntonio %)F+%' F+V'S, que sostiene
que la $uncin b#sica del De$ensor del Pueblo es la resolucin de &roblemas
@"randes &ara la &ersona que est# a$ectada, &ero &eque8os &ara el Estado,
&ara la sociedad en su con/untoA =1;
En estudio reciente de la 7omisin 'ndina de -uristas, cu!as &artes m#s
im&ortantes vamos a transcribir a continuacin, ubica a la De$ensor0a del
Pueblo como institucin b#sicamente intermediadora: @Ena atribucin que
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
=1> 9'%7+' L'9E'%D+', -or"e: Proteccin de la vida, libertad e inte"ridad
En ?oro +nternacional De$ensor0a del Pueblo 7omisin 'ndina de -uristas
Lima, a"osto de 199;, &
>;
=13 ?'+%E<, 9E+LLE<, F0ctor: El De$ensor del Pueblo6)mbudsman 7entro de
Estudios 7onstitucionales ,omo 1, .adrid, 1954, & 3; R
contribu!e a $acilitar la solucin de las que/as que lle"an a conocimiento del
De$ensor es la de actuar como mediador o conciliador entre la administracin !
el &er/udicado Estas $unciones lle"an a ser m#s e$icaces que la &osibilidad de
e/ercer al"n ti&o de &resin o censuraA
@En e$ecto, a trav*s de la conciliacin se $ormulan recomendaciones &ara
solucionar el con$licto que cuentan con un "ran &eso moral &ero que carecen
de $uerBa vinculanteK en la mediacin, en cambio, la De$ensor0a controla el
&roceso sin e/ercer in$luencia al"una en el contenido ! sin im&oner una
decisin Se trata con ello que el De$ensor ! los &ro$esionales de la De$ensor0a
&uedan actuar como ami"ables com&onedores, reuniendo las &artes en
controversia a $in de que las mismas, lo"ren allanar sus di$erencias ! lle"ar a
una solucin ado&tada de comn acuerdo, "arantiB#ndose que *sta sea
adecuada &ara la v0ctima o &eticionario Por cierto, consideramos que no
&odr0a hacerse uso de la ami"able com&osicin en los casos de violaciones del
derecho a la vida, inte"ridad &ersonal, libertad individual ! aquellas
consideradas de lesa humanidadA =1=
En conclusin, &odemos a$irmar, con/untamente con .arcial %EB+D=15, que la
De$ensor0a del Pueblo tiene ran"o constitucional, es decir, es una ma"istratura
que e(iste en el m#(imo nivel del Estado: @Sus com&etencias, cuando menos
en "randes ras"os, son tambi*n de naturaleBa constitucional ! &ueden ser
am&aradas &or todo el instrumental de &roteccin con que ella cuenta:
su&remac0a de ran"o, car#cter &ol0tico ! no meramente administrativo, !
discernimiento mediante demanda ante el ,ribunal 7onstitucional, se"n la
atribucin que le ha dado el inciso > del art0culo 4D4A
> La De-ensor*a del &ue4lo en la Constitucin
Art*culo 131+, La De-ensor*a del &ue4lo es autnoma+ Los r6anos
p<4licos estn o4li6ados a cola4orar con la De-ensor*a del &ue4lo
cuando ;sta lo re@uiere+
Su estructura, en el #mbito nacional, se establece &or le! or"#nica
El De$ensor del Pueblo es ele"ido ! removido &or el 7on"reso con el voto de
los dos tercios de su nmero le"al 9oBa de la misma inmunidad ! de las
mismas &rerro"ativas de los con"resistas
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
=12 ?E%%E%) 7)S,', %al: Ensa!os de Derecho 7onstitucional Iacia un
equilibrio de &oderes Editorial San .arcos, Lima, 199=, & 14;
=1; %)F+%' F+V'S, 'ntonio: El De$ensor del Pueblo en Es&a8a En La
De$ensor0a del Pueblo, retos ! &osibilidades 7omisin 'ndina de -uristas
Lima, 1992, & =5
=1= 7omisin 'ndlna de -uristas: De$ensor0a del Pueblo 'n#lisis com&arado
Lima, 199;, & 2D
=1; %EB+) 7)%%E', .arcial: )& cil & 434
Para ser ele"ido De$ensor del Pueblo se requiere haber cum&lido treinta !
cinco a8os de edad ! ser abo"ado
El car"o dura cinco a8os ! no est# su/eto a mandato im&erativo
,iene las mismas incom&atibilidades que los vocales su&remos
El arto 1;1 consa"ra, con acierto, la autonom0a de la De$ensor0a del Pueblo !
la obli"acin de todos los or"anismos &blicos de colaborar a su requerimiento
'dicionalmente, le desi"na estructura nacional, que mediante la Le! <C 4;249,
Le! )r"#nica de la De$ensor0a del Pueblo=19, ser# cubierta &rinci&almente &or
las de$ensor0as ad/untas de&artamentales, con la &osibilidad de establecer
otras de$ensor0as en los lu"ares en que se crea necesario=4C
La m#(ima autoridad de la De$ensor0a del Pueblo es el De$ensor del Pueblo, al
que la 7arta le ha dado &lena autonom0a e inmunidad ! otor"ado &rerro"ativas
similares a la de los con"resistas Quien &ostule a tal car"o deber# reunir,
adem#s, el voto con$orme de &or lo menos dos tercios del nmero le"al de
miembros del 7on"reso
Sobre el &articular debemos hacer un breve comentario En los ltimos meses
del a8o 1992 el &a0s observ la di$icultad ob/etiva de conse"uir e$ectivamente
los dos tercios de los votos El 7on"reso se vio im&osibilitado de desi"nar
De$ensor del Pueblo &or este a&arente im&edimento
En realidad, la e(i"encia constitucional es correcta, &ues el De$ensor del
Pueblo debe necesariamente &rovenir del consenso &ol0tico, &or las
caracter0sticas de su misin, la inde&endencia que e(i"e el car"o ! &or el
ineludible requisito de su &robada solvencia moral Diversas &ro&uestas de la
ma!or0a o$icialista en el 7on"reso $ueron rechaBadas &or la minor0a, &or su
&blica identi$icacin con el "obierno ' su veB, las &ro&uestas de la minor0a no
$ueron ace&tadas &or la ma!or0a, se"n se e(&lic, &or la identi$icacin
o&ositora de los &ostulantes, ar"umento &or 1D dem#s totalmente sub/etivo=41
Este entram&amiento no &ermiti &ues, que el &a0s cuente con De$ensor del
Pueblo en esa $echa
Posteriormente, !a en $ebrero de 199;, se &ublic una nueva lista con >9
as&irantes a De$ensor del Pueblo Iecha la &ro&uesta al Pleno del 7on"reso,
*ste acord la desi"nacin del doctor -or"e Ficente Santisteban como
De$ensor del Pueblo, decisin que se materialiB mediante %esolucin
Le"islativa <C 4;253, &ublicada el> de abril de 199; 's0, lue"o de una
evidente demora, el requisito de consenso e(i"ido &or la 7onstitucin $ue
$inalmente acatado &or la re&resentacin nacional=44
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
=19 En interesante an#lisis sobre la re$erida norma se &uede encontrar en
9'%7ES, 7arolina: Breves %e$le(iones sobre la Le! )r"#nica de la De$ensor0a
del Pueblo En La 7onstitucin de 199> 'n#lisis ! 7omentarios ,omo 11 )&
ci] && 15=64D>
=4D 7$r Le! )r"#nica de la De$ensor0a del Pueblo, ar] >4
Sin embar"o, una salida al entram&amiento constitucional quiB# sea una
re$orma que contem&le la &osibilidad de que el De$ensor del Pueblo sea
ele"ido directamente &or el &ueblo, de una tema de candidatos &ro&uesta &or
el 7on"reso Ello &osibilitar0a que el De$ensor del Pueblo ten"a una
incontestable le"itimidad de ori"en 'dem#s, si el &ro&io te(to constitucional le
asi"na la misma inmunidad ! &rerro"ativas de los con"resistas, ser0a altamente
&ositivo que, como *stos, tambi*n &roven"a de la eleccin &o&ular
Por otro lado, debemos mani$estar una discre&ancia mu! &untual La
7onstitucin e(i"e que el De$ensor del Pueblo sea abo"ado, 1D cual,
ciertamente, &one en desventa/a a los &ro$esionales de otras ramas !
ciudadanos comunes En otros &a0ses no se requiere tal acreditacin &ara
acceder a un car"o tan im&ortanteK solamente es &ertinente la &robada
solvencia moral, una tra!ectoria de res&eto a la le"alidad ! a los derechos
humanos, el conocimiento de los &roblemas ! $uncionamiento de la
administracin &blica, ! una &robidad indubitable Estas cali$icaciones las
&uede reunir, indistintamente, un abo"ado, un in"eniero o un m*dico, 1D mismo
que un ciudadano sin t0tulo &ro$esional=4>
?inalmente, el quinto &#rra$o del art 1;1 se re$iere a la duracin del car"o del
De$ensor del Pueblo ! a sus incom&atibilidades, que son similares a la de los
vocales su&remos Sobre lo &rimero, se establece que el car"o dura cinco
a8os
La 7onstitucin no dice nada acerca de la reeleccin Esta se encuentra
contem&lada en la Le! )r"#nica, que la autoriBa slo &or una veB ! &or i"ual
&er0odo=43 En cuanto a las incom&atibilidades, la &rinci&al es que el De$ensor
del Pueblo est# obli"ado a la dedicacin e(clusiva, salvo la docencia
universitaria $uera de las horas de traba/o
3 'tribuciones de la De$ensor0a del Pueblo
Art*culo 13/+, Corresponde a la De-ensor*a del &ue4lo de-ender los
derec.os constitucionales % -undamentales de la persona % de la
comunidadA % super9isar
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
=41 La 7omisin de 7onstitucin del 7on"reso declar a&tos a tres
&ostulantes, los doctores ?rancisco E"ui"uren Praeli, 7arlos IermoBa .o!a !
Luis 9onB#les del %0o <in"uno de los tres candidatos reuni en el Pleno los
dos tercios de la votacin, a &esar que uno de los que reun0a los requisitos
e(i"idos, conoc0a a &ro$undidad la institucin de la De$ensor0a del Pueblo !
"oBaba de consenso en la o&inin &blica, era el doctor E"ui"uren Sin
embar"o la ma!or0a o$icialista de 7ambio 9D6<ueva .a!or0a a&o!
cerradamente al doctor IermoBa .o!a, quien,$inalmente, no alcanB los dos
tercios de los votos Posteriormente $ue nombrado .inistro de -usticia
=44 Debe reconocerse al doctor -or"e Santisteban los merecimientos
&ro$esionales ! *ticos que el car"o requiere 7omo se sabe, el doctor
Santisteban &roviene de los claustros universitarios ! de las consultor0as !
misiones internacionales que diversos or"anismos de &resti"io le encar"aron
el cum&limiento de los deberes de la administracin estatal ! la &restacin de
los servicios &blicos a la ciudadan0a
El De$ensor del Pueblo &resenta in$orme al 7on"reso una veB al a8o ! cada
veB que *ste lo solicita ,iene iniciativa en la $ormacin de las le!es Puede
&ro&oner las medidas que $aciliten el me/or cum&limiento de sus $unciones
El &ro!ecto de &resu&uesto de la De$ensor_a del Pueblo es &resentado ante el
Poder E/ecutivo ! sustentado &or su titular en esa instancia ! en el 7on"reso
'l comentar el art0culo anterior hemos e(&licado las caracter0sticas centrales de
la De$ensor0a del Pueblo, que se ven res&aldadas &or el te(to que a
continuacin analiBaremos 7arolina 9'%7ES=42 ubica tres $unciones b#sicas
de la De$ensor0a del Pueblo, que son &er$ectamente com&atibles con el te(to
constitucional En &rimer lu"ar, la $uncin de de$ensa, &romocin ! di$usin de
los derechos humanos En este &unto se si"ue la tendencia hacia el rol tuitivo
de la institucin, que sin embar"o ha adquirido nuevos roles, cuales son, la
&romocin ! divul"acin de los derechos humanos en su m#s am&lio sentido
?rancisco E9E+9E%E< se8ala que la tarea &romotora im&lica la realiBaci;n de
cam&a8as activas ! sustantivas de educacin ! divul"acin &or todos los
medios de comunicacin, in$ormacin ! ca&acitacin a su alcance, &ara que la
&oblacin, las autoridades ! $uncionarios conoBcan los derechos ! deberes e
interioricen la necesidad de su vi"encia ! cum&limiento=4;
El &rimer &#rra$o del art0culo que comentamos trata, &recisamente, de las
atribuciones de la De$ensor0a del Pueblo Estas son de$inidas de manera
"en*rica &or el te(to constitucional, &ero es la Le! )r"#nica de la materia la
que com&lementa los alcances de la 7arta vi"ente
's0, se $i/a como atribuciones del De$ensor del Pueblo las si"uientes: la $acultad
de iniciar ! &rose"uir de o$icio o a &eticin de &arte cualquier investi"acin que
esclareBca los actos ! resoluciones de la 'dministracin PblicaK e/ercitar ante
el ,ribunal 7onstitucional la accin de inconstitucionalidad contra las normas
con ran"o de le!, e inter&oner la accin de I#beas 7or&us, 'ccin de 'm&aro,
I#beas Data, 'ccin Po&ular ! 'ccin de 7um&limientoK iniciar o &artici&ar de
o$icio o a &eticin de &arte en cualquier &rocedimiento administrativo en
re&resentacin de una &ersona o "ru&o de &ersonasK e/ercitar el derecho de
iniciativaK &romover la $irma, rati$icacin, adhesin ! e$ectiva di$usin de los
tratados internacionales sobre derechos humanosK or"aniBar ! administrar el
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
=4> En Bolivia, &or e/em&lo, los requisitos &ara &ostular a De$ensor del Pueblo
son lossi"uientes: ser boliviano de ori"en, estar inscrito en el %e"istro 70vico !
no haber sido condenado a &ena o tener sentencia e/ecutoriada, adem#s de los
casos de incom&atibilidad establecidos &or le! Lart 145 de la 7onstitucin de
19;= re$ormada en 1993J La 7arta boliviana, con acierto, nada dice sobre la
&ro$esin del &ostulante
=43 7$r L))P, arto 4
=42 9'%7ES, 7arolina: )& ci] && 19>619;
%e"istro <acional de Detenidos ! Sentenciados a Pena Privativa de Libertad
E$ectiva=4=K dictar los re"lamentos que requiera &ara el cum&limiento de sus
$uncionesK !, e/ercer las dem#s atribuciones ! $acultades que establece la
7onstitucin ! la le!=45
En se"undo lu"ar, la De$ensor0a del Pueblo tiene una $uncin mediadora, que
aunque no lo declare ta(ativamente la 7onstitucin est# inmersa en la
naturaleBa misma de la institucin Esta se encuentra situada en el centro de
los intereses &articulares ! la actuacin del Estado, &or lo que tendr# que
o$recer sus buenos o$icios a $in de que se arribe a un entendimiento /usto,
$undamentalmente &ara el &articular La $uncin mediadora tiene sus l0mites: no
&uede e$ectuarse si es que se &roduce una "rave violacin de los derechos
humanos
Por ltimo, la De$ensor0a del Pueblo tiene una $uncin consultiva Esta no se
encuentra contem&lada e(&l0citamente &or la nueva 7onstitucin, &ero debi
hacerse, &uesto que la realidad com&rueba que "ran &arte del traba/o de la
De$ensor0a se &roduce &or la mala a&licacin de las normas o &or su de$iciente
contenido La 7onstitucin vi"ente en el art0culo ba/o comentario le reconoce
a la De$ensor0a del Pueblo iniciativa en la $ormacin de las le!es ! la &osibilidad
de &ro&oner medidas que $aciliten el me/or cum&limiento de sus $unciones
Podr0a derivarse de ello que le reconoce tambi*n $unciones de consulta,
aunque hubiera sido me/or que se es&eci$ique en el te(to
El se"undo &#rra$o del arto 1;4 se re$iere a la obli"acin que tiene el De$ensor
del Pueblo de &resentar su in$orme anual al 7on"reso Esta &revisin
constitucional tiene doble e(&licacin Por un lado, siendo el De$ensor del
Pueblo desi"nado &or el 7on"reso, es a este r"ano al que debe rendir cuenta
sobre el e/ercicio del car"o En &a0ses como 7olombia o .*(ico el in$orme es
se"uido con es&ecial atencin &or la o&inin &blica debido al &eso es&ec0$ico
que tiene el De$ensor en la vida diaria de estos &a0ses=49 En Es&a8a, como lo
recuerda 'ntonio %)F+%' F+V'S, el in$orme anual del De$ensor del Pueblo es
la radio"ra$0a de las que/as que los ciudadanos del Estado es&a8ol trasladan a
la institucin: @El De$ensor del Pueblo 6a"re"a6 no dice cmo $unciona el
Estado, lo nico que hace es &oner en conocimiento del Parlamento una serie
de or"anismos que actan incorrectamenteA =>C Por otro lado el in$orme
anual es im&ortante &orque va a &ermitir que la o&inin &blica conoBca las
bondades de esta institucin mediante la e(&osicin de casos cotidianos !
mecanismos &ara la &roteccin de los derechos ciudadanosK ello &ermitir#, sin
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
=4; E9E+9E%E< P%'EL+, ?rancisco: La De$ensor0a del Pueblo en el Per En
La De$ensor0a del Pueblo: %etos ! Posibilidades 7omisin 'ndina de -uristas
Lima, a"osto de 1992 & 22
=4= Este %e"istro se cre mediante Le! <4 4;492 M $ue incor&orado al
.inisterio Pblico La Dis&osicin ,ransitoria ,ercera de la Le! )r"#nica que
comentamos ordena la trans$erencia &ro"resiva de dicho %e"istro a la
De$ensor0a del Pueblo
=45 7$r L)D?, 7a& 111, arto 9
duda, que el &oblador entienda &ro"resivamente la $inalidad ! ob/etivos de la
De$ensor0a del Pueblo
.arcial %EB+) sintetiBa la si"ni$icacin del in$orme anual al 7on"reso al que
est# obli"ado el De$ensor del Pueblo Dice que la naturaleBa de este in$orme es
doble: @Por un lado, un re&orte de traba/o, que deber# ser estudiado
internamente en el 7on"reso, &ara e$ectos de control de la vida &blica que
son consustanciales al r"ano le"islativo
Este as&ecto mira a analiBar la calidad del traba/o de la De$ensor0aA
@Por otro lado, &ermitir# que el 7on"reso acte corri"iendo &roblemas en las
#reas que sean de su com&etencia Este as&ecto se &one desde el &unto de
vista de la &ol0tica a llevar a cabo desde el Estado $rente a los derechos
$undamentales ! a los servicios administrativos ! &blicosA=>1
=49 En .*(ico la 7omisin de Derechos Iumanos del Distrito ?ederal &ublica,
adem#s, un &ormenoriBado in$orme mensual sobre sus actividades Los datos
que &ro&orciona esta 7omisin 6a cu!o titular se le denomina )mbudsman6
sobre su "estin en el a8o 1992, son bastante elocuentes e ilustrativas sobre la
im&ortancia de la De$ensor0a del Pueblo 'l >1 de diciembre de 1992 la
7omisin hab0a resuelto un total de 1,42> que/as, de las cuales m#s del =DZ
eran violatorias de los derechos humanos 'dem#s, la 7omisin cuenta con un
Pro"rama 9eneral de )rientacin, en virtud del cual atendi a 1,>D> &ersonas
que &lantearon sus asuntos &articulares En 9'7E,', &ublicacin de la
7omisin de Derechos Iumanos del Distrito ?ederal <Q 1, '8o 111 .*(ico,
D?, enero de 199;, && 269
=>D %)F+%' F+V'S, 'ntonio: El De$ensor del Pueblo en Es&a8a En La
De$ensor0a del Pueblo: %etos ! Posibilidades )& cit & 5D
=>1 %EB+) 7)%%E', .arcial: )& cil ,omo F, & 4;D
El art0culo ba/o comentario reconoce, $inalmente, la titularidad de la De$ensor0a
del Pueblo en el &lie"o &resu&uesta] Ello es as0 &orque al ser un or"anismo
inde&endiente, sus requerimientos econmicos son es&eciales El &ro!ecto de
&resu&uesto debe ser sustentado &or el De$ensor del Pueblo tanto ante el
Poder E/ecutivo como ante el 7on"reso
CA&ITULO HH
LA $EURIDAD 0 LA DEBEN$A NACIONAL
La 7onstitucin de 199> trae una su"erente modi$icacin en este 7a&0tulo
+ntroduce el conce&to de se"uridad manteniendo al mismo tiem&o la re$erencia
a la De$ensa <acional La 7arta de 19=9 em&le &ara este ca&0tulo el conce&to
de orden interno
NE(iste al"una di$erencia entre se"uridad ! orden internoO La &re"unta es
&ertinente &ues los es&ecialistas vienen discutiendo sobre estos asuntos !
tambi*n sobre el si"ni$icado de orden &blico, sin lle"ar a acuerdos que
&recisen ! di$erencien las $unciones asi"nadas a las instituciones encar"adas
de asuntos tan vitales &ara el Estado ! la <acin
El an#lisis del articulado nos &ermitir# conocer el estado de la cuestin < o
obstante, &areciera que la 7onstitucin de 199> ha querido Ban/ar al"unos de
los &untos en debate, al eliminar cualquier re$erencia en su te(to al conce&to de
orden &blico ! al titular el 7a&0tulo corres&ondiente de la si"uiente manera: De
la Se"uridad ! de la De$ensa <acional Se sustitu!e as0 el conce&to de orden
interno que em&leaba la 7onstitucin de 19=9 &or *ste que &arece m#s am&lio
! "eneral En e$ecto, el &ro&io te(to constitucional aclara el sentido de los
t*rminos cuando vincula la se"uridad con la de$ensa nacional De este modo, el
orden interno vendr0a a ser un elemento de la se"uridad, corres&ondiendo a
*sta ser la e(&resin "lobal, activa ! &ermanente de la de$ensa nacional Esta
distincin &uede ser til &ara &recisar el &a&el ! las $unciones de las ?uerBas
'rmadas, la Polic0a <acional ! la ciudadan0a en "eneral, en relacin con la
de$ensa nacional, la se"uridad !, concomitantemente, con el orden interno
1 La De$ensa <acional
Art*culo 133+, El Estado 6aranti:a la se6uridad de la Nacin mediante el
$istema de De-ensa Nacional+
La De$ensa <acional es inte"ral ! &ermanente Se desarrolla en los #mbitos
interno ! e(terno ,oda &ersona natural o /ur0dica, est# obli"ada a &artici&ar en
la De$ensa <acional, de con$ormidad con la le!
El conce&to de De$ensa <acional que em&lea esta 7onstitucin ! su
&recedente &roviene de una lar"a elaboracin, que sur"e de los a8os cincuenta
cuando se crea el 7entro de 'ltos Estudios .ilitares L7'E.J=>4 La doctrina
militar sobre De$ensa <acional desarrollada en el Per con el 7'E., considera
que el $in su&remo del Estado es el Bien 7omn, al cual deben a8adirse dos
$inalidades com&lementarias e interde&endientes entre s0: la se"uridad inte"ral
! el bienestar
El bienestar &ertenece al #mbito de la &ol0tica ! de la econom0a ,iene como
&ol0tica &ro&ia la del desarrollo La se"uridad inte"ral es de$inida como aquella
situacin en la que el Estado "arantiBa su e(istencia ! la inte"ridad de su
&atrimonio, as0 como su $acultad de actuar con &lena autonom0a en el cam&o
interno ! libre de toda subordinacin en el cam&o e(terno Se lo"ra mediante la
De$ensa <acional
El ob/etivo de la De$ensa <acional es la Se"uridad <acional que, como anota
Ed"ardo .E%7'D) -'%%+<, @va m#s all# de los l0mites de los que se conoce
corrientemente como De$ensa <acional &orque no slo a&lica acciones
militares, sino que se sustenta ! e(&resa en medidas &ol0ticas, econmicas !
&sicosocialesA=>> La Se"uridad ! la De$ensa <acional, como lo sostiene
'l$redo QElSPE 7)%%E', no se re$ieren slo a instituciones netamente
castrenses: &or el contrario, @la 7arta e(tiende el sistema, como debe ser, a
toda &ersona natural o /ur0dica, nacional o e(tran/eraA=>3
El tema de la de$ensa nacional est# re"ulado &or el Decreto Le"islativo <C =3>
del 5 de noviembre de 1991 El arto 1 de la mencionada norma dice a la letra:
@La De$ensa <acional es la ado&cin &ermanente e inte"ral de las &revisiones
! acciones que "aranticen la inde&endencia, la soberan0a ! la inte"ridad del
&a0s El Estado "arantiBa la se"uridad de la <acin en sus #mbitos interno !
e(terno a trav*s del Sistema de De$ensa <acionalA
7oincidimos con %EB+) cuando sostiene que es &osible a&reciar una notable
di$erencia entre el te(to constitucional ! el de esta le!: @.ientras el &rimero
dice que la se"uridad se "arantiBa mediante el Sistema de De$ensa <acional,
el Decreto Le"isla tivo dice que la de$ensa nacional es una &ol0tica &ermanente
que involucra a todos los &eruanos ! a todas las &ersonas /ur0dicas e(istentes
en el &a0s Esto no quiere decir que no deba e(istir un Sistema de De$ensa
<acional &ero eso es distinto a decir que *l "arantiBa la De$ensa Este Sistema
<acional, como todo sistema, es un con/unto de or"anismos, $unciones !
normas que colabora a lo"rar ciertos ob/etivos &ero no los obtiene *l mismoA
=>2
's0, la De$ensa <acional es en esencia una &ol0tica que conduce a la se"uridad
inte"ral Es una conce&cin &redominantemente militar, aunque con contenidos
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
=>1 El 7entro de 'ltos Estudios .ilitares $ue $undado &or el "eneral -os* del
7armen .ar0n
+nstituido &ara cum&lir tareas educativas equivalentes a un &ost "rado militar
como requisito obli"atorio &ara los accesos a los altos "rados el 7entro
elabor adem#s un &ensamiento &ro&io centrado en el conce&to de Pro!ecto
<acional que en buena cuenta es una $iloso$0a del desarrollo del Per,
articulando los elementos re$erentes a los recursos del &otencial nacional, la
se"uridad, la de$ensa ! la moviliBacin de todo el &a0s Fer al res&ecto la
coleccin de la %evista De$ensa <acional L,alleres 9r#$icos +m&renta de La
.arinaJ Sus nmeros contienen art0culos de la &lana docente del 7'E. ! de
investi"adores ! acad*micos invitados a re$le(ionar sobre la tem#tica militar
=> .E%7'D) -'%%+<, Ed"ardo: Se"uridad ! ?uerBas 'rmadas En De$ensa
<acional a8o F+ <Q = Lima octubre de 195=, & 134
=>3 QE+SPE 7)%%E', 'l$redo: 7onstitucin ! De$ensa <acional Luis 'l$redo
Ediciones Lima /unio de 1993, & 19;
&ol0ticos econmicos ! sociales que involucran a toda la sociedad civil Por otro
lado, la se"uridad, tal como ha sido de$inida en el #mbito castrense, tiene un
alto com&onente de &revisin del con$licto armado <o &od0a ser de otro modo,
desde que la "uerra ! su &revencin a trav*s del &oder0o &ro&io, es el ob/etivo
de todas las ?uerBas 'rmadas del mundo moderno En el &asado el ob/etivo
&udo ser distinto, &orque no se &erse"u0a la &aB mundial como una &ol0tica
sostenida ! deseable !, &robablemente, tambi*n &orque la "uerra no &od0a
causar tanto da8o como el que causa en la actualidad
En la medida que la "uerra es inte"ral, la De$ensa <acional dentro de esta
conce&cin tendr# tambi*n que ser inte"ral, es decir, abarcar a toda &ersona,
todo tiem&o ! todo es&acio, aunque la intensidad de la De$ensa a&licada,
de&ende de la "ravedad de las amenaBas que &uedan e(istir en un &er0odo
determinado
La "uerrra inte"ral es un $enmeno que a&arece en la Se"unda 9uerra
.undial Iasta la Primera 9uerra, la lucha era $undamentalmente llevada a
cabo entre dos e/*rcitos a lo lar"o de una l0nea de con$rontacin que &od0a ser
traBada en un ma&a de la su&er$icie terrestre Ma la Se"unda 9uerra .undial
demostr que no bastaban e/*rcitos valerosos, numerosos ! con un armamento
raBonable La solideB econmica de un EstadoK sus recursos de ca&ital &ara
&roducir material b*lico a "ran escala reconvirtiendo buena &arte de su
industria &ara la "uerra, la ca&acitacin de su &ueblo ! el desarrollo
tecnol"ico, $ueron $actores esenciales &ara luchar 6! "anar6la ltima "ran
"uerra En este conte(to, las ?uerBas 'rmadas no son sino la &unta del iceber"
&ara el caso de con$licto 'dem#s, el desarrollo de los armamentos modernos
hace que &r#cticamente nin"n &a0s del mundo, salvo tal veB los Estados
Enidos de <orteam*rica, cuenten en todo momento, ! &or s0 mismos, con todos
los recursos b*licos necesarios &ara a$rontar una "uerra de mediana e(tensin
Si un &ueblo debe luchar ! no tiene una in$raestructura &roductiva ! econmica
slida, no tendr# la &osibilidad de continuar la "uerra &or mucho tiem&o
Por ello la De$ensa <acional tiene que ser tambi*n inte"ral ! &ermanente:
com&romete ! moviliBa a todas las &ersonas, todos los bienes, todas las
actividades ! toda la ca&acitacin ! tecnolo"0a dis&onibles en un &ueblo a lo
lar"o del tiem&o: nunca se ha "arantiBado &lenamente la se"uridad como &ara
de/ar de e/ercitar una &ol0tica de De$ensa El tiem&o en que la humanidad
&ueda invertir todos sus recursos en desarrollo ! al mismo tiem&o se sienta
se"ura de que no ser# atacada &or quien s0 se &re&ar &ara el combate an no
ha lle"ado
La De$ensa <acional se or"aniBa tanto en el #mbito e(terno como en el interno,
&reviendo amenaBas en cualquiera de ellos El Per de los ltimos a8os ha
su$rido las amenaBas a su se"uridad de ambos es&acios: en el e(terno ha
tenido &rovocados &or el Ecuador !, en el interno, un a"udo con$licto armado
iniciado &or "ru&os terroristas Este &roblema em&eB a ceder reci*n en 1994,
lue"o de doce a8os de $iera lucha
Para "arantiBar que esta &ol0tica se dise8e, a&ruebe ! e/ecute, e(iste en el
Per como en buena &arte de los dem#s &a0ses, un Sistema de De$ensa
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
=>2 %EB+) 7)%%E', .arcial: )& cit ,omo F, & 4=D
<acional que es un con/unto de r"anos, &rocedimientos, normas ! &ol0ticas
destinadas a lo"rar que todas las &ersonas ! recursos del &a0s &uedan estar
dis&onibles &ara "arantiBar la se"uridad, en las distintas $ases de amenaBa que
&uede su$rir: desde las m#s &ac0$icas hasta la "uerra de lar"o aliento Es
im&ortante &recisar la idea que deriva del conce&to:
la De$ensa <acional es un sistema inte"ral que requerir# una &ol0tica de Estado
que involucre a todos <o se reduce &or tanto a una t*cnica, aunque tiene
as&ectos de ella
<o es la $uncin e(clusiva de un cuer&o es&ecialiBado, aunque las instituciones
armadas tienen un rol im&ortante en su im&lementacin
Art*culo 131+, La direccin# la preparacin % el e?ercicio de la De-ensa
Nacional se reali:an a tra9;s de un sistema cu%a or6ani:acin % cu%as
-unciones determina la le%+ El &residente de la Rep<4lica diri6e el $istema
de De-ensa Nacional+
La le! determina los alcances ! &rocedimientos de la moviliBacin &ara los
e$ectos de la de$ensa nacional
La De$ensa <acional es esencialmente una &ol0tica del Estado Folvemos a
reiterar esta tesis que nos &arece central Pero, adem#s, tiene que ver con
todos sus recursos humanos ! materiales Por consi"uiente, es un tema de
decisin &ol0tica del m#s alto nive&>; %equiere de le!es que le den un marco
institucional ! de &rocedimientos, !
6 Pre&arar la De$ensa <acional, es decir, tomar las decisiones que conduBcan a
que el &a0s est* debidamente or"aniBado, en &osesin de los intrumentos !
t*cnicas requeridos, as0 como a&ercibido de sus deberes ! derechos, ! de las
acciones que se &rev* tendr# que tomar, en las diversas $ases ! circunstancias
que en$rente la De$ensa &ara lo"rar la se"uridad En realidad, como la De$ensa
<acional es un &roceso &ermanente, su &re&aracin tambi*n lo es
6 E/ercitar la De$ensa <acional, es decir, e/ecutar las decisiones que se tomen
se"n se ha visto en los &#rra$os anteriores
La moviliBacin a la que alude el se"undo &#rra$o del arto 1;3 es una situacin
declarada como tal &or el &oder &ol0tico, en la cual todos los recursos humanos
! materiales &ueden ser dis&uestos &ara la De$ensa <acional En el #mbito
humano, &or e/em&lo, se &uede hacer una leva que &ermita al Estado contar
con los servicios de los ciudadanos, ! en el #mbito de los recursos materiales,
se &ueden hacer incautaciones que reconocidas &or el Estado con una
com&ensacin, servir#n &ara destinar dichos bienes a la de$ensaK una ! otra
cosa no son habituales, &ero son situaciones que &ueden darse en casos
cali$icados en que la De$ensa <acional debe o&erar e(tremando su e$iciencia
La moviliBacin se hace de acuerdo con los mandatos de la Le! de
.oviliBacin <acional, &orque al a$ectar la libertad ! &ro&iedad de las &ersonas,
tienen que quedar claramente establecidos los m#r"enes dentro de los cuales
&uede actuar la autoridad &blica
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
=>; En traba/o interesante sobre la materia es el de 7'%B'-'L, .elitn: El
Sistema de De$ensa <acional ! la 7onstitucin )& cil && >224
=>= 7$r Decreto Le"islativo <Y =3>, Le! del Sistema de De$ensa <acional, del
5 de noviembre de 1991
7oincidimos &or ello con .arcial %EB+), quien escribe que la moviliBacin @es
el es$uerBo m#(imo de de$ensa nacional que hace un &ueblo en circunstancias
de "rave amenaBa Por ello, todos los recursos necesarios se dis&onen &ara la
de$ensaA
El mismo autor recuerda que, &ese a la im&ortancia de la moviliBacin &ara la
de$ensa nacional, @es absurdo que no e(ista una le! de moviliBacin vi"ente en
el &a0sA=>9
Partici&amos de esta cr0tica
4 Las Buer:as Armadas
Art*culo 132+, Las Buer:as Armadas estn constituidas por el E?;rcito# la
"arina de uerra % la Buer:a A;rea+ Tienen como -inalidad primordial
6aranti:ar la independencia# la so4eran*a % la inte6ridad territorial de la
Rep<4lica+ Asumen el control del orden interno de con-ormidad con el
art*culo 135 de la Constitucin+
Las ?uerBas 'rmadas del Per tienen tres institutos: el E/*rcito, la .arina de
9uerra ! la ?uerBa '*rea ,odos ellos tienen autonom0a or"#nica ! $uncional
entre s0, lo que corres&onde a sus &articularidades de or"aniBacin ! accin
b*lica Sin embar"o, est#n sometidos a un slo comando que es el 7omando
7on/unto de las ?uerBas 'rmadas, r"ano que &lani$ica la &arte militar de la
De$ensa <acional ! que, lle"ado el 66 caso, asume el mando militar de las
instituciones &ara caso de con$licto armado, tanto e(terno como internD=3D
7ada institucin de las ?uerBas 'rmadas tiene su &ro&ia Le! )r"#nica !
tambi*n tiene la su!a el 7omando 7on/unto de las ?uerBas 'rmadas
La $inalidad &rinci&al de las ?uerBas 'rmadas es "arantiBar la inde&endencia,
la soberan0a ! la inte"ridad territorial de la %e&blica=31 .arcial %EB+)
am&l0a este conce&to: @La inde&endencia debe ser entendida como la
&roteccin contra todo
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
=>5 Se"n el Decreto Le"islativo <Y =3> el Sistema de De$ensa <acional tiene
los si"uientes r"anos: el 7onse/o de De$ensa <acionalK el 7omando Eni$icado
de Paci$icacinK el Sistema de +nteli"encia <acional Lnormado &or Decreto Le!
<Y 42;>2 del 41WD=W94JK el .inisterio de De$ensaK el Sistema <acional de
De$ensa 7ivilK la Secretar0a de De$ensa <acionalK ! los .inisterios, )r"anismos
Pblicos ! sus corres&ondientes )$icinas de De$ensa <acional
=>j %EB+) 7)%%E', .arcial: )& ci] & 4=;
=3KJ 7$r Decreto Le"islativo <Y 33D, modi$icado &or el Decreto Le"islativo <Y
=3>, arto 4: El 7omando 7on/unto de las ?uerBas 'rmadas es el or"anismo
que e/ecuta el &laneamiento, coordinacin, &re&aracin ! conduccin de las
o&eraciones militares del m#s alto nivel en el ?rente E(terno ! el ?rente +nterno
! de asesoramiento al .inistro de De$ensa en el 7am&o .ilitar, en asuntos
re$eridos a la De$ensa <acional
=31 Sobre la tem#tica analiBada, consultar BE%<'LES, Enrique: %ol !
'ctuacin de las ?uerBas 'rmadas en 'm*rica Latina 7iudad de 9uatemala,
a"osto de 1993
intento e(terior de im&oner su voluntad sobre el Pero La soberan0a como la
"arant0a de que las decisiones del Estado &eruano ri/an internamente con
su&remac0a ! la inte"ridad territorial de la %e&blica es la intan"ibilidad del
territorio, que no &uede ser ocu&ado &or &otencias e(tran/eras o liberado &or
$uerBas de nin"una naturaleBaA=34
7omo &uede verse, son todas $inalidades volcadas a &revenir ! resolver los
con$lictos e(ternos del &a0s, esto es, las amenaBas ! con$rontaciones que
e(istan con otros Estados o con otras or"aniBaciones del e(terior que &udieran
entrar en con$licto con el Per .arcial %EB+) a"re"a con acierto que otra de
las $unciones &rimordiales de las ?uerBas 'rmadas es su &artici&acin en el
desarrollo econmico ! social del &a0s=3>
Ello est# e(&resamente descrito &or el art 1=1 del te(to constitucional, ! la
doctrina moderna sobre el tema asume este &ostulado
El art0culo que comentamos establece, adem#s, que las ?uerBas 'rmadas
asumen el control del orden interno en estado de emer"encia, cuando el
Presidente de la %e&blica as0 lo dis&oneK ! lo asumen &lenamente en caso de
decretarse el estado de sitio
De hecho, durante los a8os de violencia terrorista, las ?uerBas 'rmadas a
trav*s del 7omando 7on/unto ! de sus -e$es Pol0tico6.ilitares, e/ercitaron el
control del orden interno en todas las Bonas declaradas en emer"encia L! lo
si"uen e/ercitando al elaborar este traba/oJ
En la &r#ctica, la $recuencia con que las ?uerBas 'rmadas han tomado el
control del orden interno, las ha convertido en una es&ecie de institucin &olicial
al interior del &a0s 7onsideramos que ello es un error que a$ecta las $inalidades
&rinci&ales que les asi"na la 7onstitucin El control del orden interno, salvo
circunstancias demasiado "raves e inusuales, debe mantenerse en manos de
las autoridades &ol0ticasK debe ser la Polic0a la $uerBa &blica que au(ilie en las
labores coercitivas ! coactivas Para ello, desde lue"o, la Polic0a deber# estar
adecuadamente or"aniBada ! contar con los recursos humanos, materiales !
econmicos que le &ermitan cum&lir dicha $uncin
7uando las ?uerBas 'rmadas toman el control del orden interno, se em&ieBa a
vivir una situacin en la que los ob/etivos militares em&ieBan a tener ma!or
im&ortancia &onderada que los no militares en las decisiones de la autoridad
&ol0tica <o &uede ser de otra manera, &uesto que las tareas militares no
contem&lan la administracin &ol0tica de &oblaciones civiles Esta situacin
&uede tornarse ne"ativa, &articularmente cuando se &retende la e(istencia de
un Estado de Derecho con or"aniBacin democr#tica ! &artici&acin del &ueblo
Las re"las que com&renden a la emer"encia tem&oral tienen que ser
adecuadas a la realidad del &a0s, ! debe buscarse que slo las circunstancias
verdaderamente e(ce&cionales ha"an que el Presidente de la %e&blica,
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
=34 %EB+) 7)%%E', .arcial: Estudio de la 7onstitucin Pol0tica de 199> )&
cil ,omo F, &45D
=3> %EB+) 7)%%E', .arcial: Las ?uerBas 'rmadas en la <ueva 7onstitucin
Peruana En ?uerBas 'rmadas ! 7onstitucin )& cil & 2>
renunciando al e/ercicio de la autoridad civil, estableBca el control militar Este
debe $i/arse slo &or &er0odos determinados de tiem&o que no &uedan tomarse
en ilimitados, como ha ocurrido durante los a8os ochenta ! noventa en buena
&arte del territorio nacional
> La &olic*a Nacional
Art*culo 133+, La &olic*a Nacional tiene por -inalidad -undamental
6aranti:ar# mantener % resta4lecer el orden interno+ &resta proteccin %
a%uda a las personas % a la comunidad+ aranti:a el cumplimiento de las
le%es % la se6uridad del patrimonio p<4lico % del pri9ado+ &re9iene#
in9esti6a % com4ate la delincuencia+ Di6ila % controla las -ronteras+
La Polic0a <acional es dise8ada como un cuer&o unitario en la 7onstitucin de
199>, decisin !a anunciada en modi$icaciones de la 7onstitucin anterior que
uni$icaron los cuer&os &oliciales que e(ist0an anteriormente Se establece que
su $inalidad $undamental es "arantiBar, mantener ! restablecer el orden interno,
conce&to *ste en tomo al cual ha "irado la de$inicin de la Polic0a en el Per
durante los ltimos a8os
<o ha! acuerdo sobre la de$inicin &recisa del orden interno ! el debate ha
$lorecido en el Per a medida que diversos es&ecialistas se han ocu&ado del
tema La 7onstitucin em&lea el conce&to en el inc 3 del art 115, al se8alar
que es atribucin del Presidente de la %e&blica @velar &or el orden interno ! la
se"uridad e(terior de la %e&blicaA La mencin si"ni$ica que dentro del Estado
el orden interno es una $uncin del Poder E/ecutivo La si"uiente re$erencia
constitucional se da en el inc 1 del art 1>=: @En estado de emer"encia las
?uerBas 'rmadas asumen el control del orden interno si as0 lo dis&one el
Presidente de la %e&blicaA Por su &arte, el arto 1;2 rati$ica la situacin
sin"ular ! de e(ce&cin en que las ?uerBas 'rmadas asumen el control del
orden interno ?inalmente, es reci*n en el arto 1;; que el conce&to es am&liado
! &recisado en sus contenidos, al tiem&o que se encar"a a la Polic0a <acional
el "arantiBarlo, mantenerlo ! restablecerlo
El orden interno &uede ser de$inido como aquella situacin interna de &aB !
&osibilidad de &ro"reso &ara el con/unto ! &ara los individuos, en la cual se
cum&len el orden /ur0dico ! la or"aniBacin democr#tica con un es&0ritu de
/usticia ! equidad Pero esta idea "eneral debe &recisarse, se8alando que el
orden interno se estructura como un sistema de re"las destinadas a mantener
el buen $uncionamiento de los servicios &blicos, la se"uridad ! la normatividad
*tico6/ur0dica de las relaciones entre &articulares ! entre *stos ! el Estado En
el sentido e(&uesto, el orden interno tiene que ver con el cabal $uncionamiento
de la le"alidad vi"ente Esto interesa a todos, &orque su conservacin e(&resa
la &aB social, mientras que su resquebra/amiento &uede a$ectar a la estructura
del Estado ! a toda la <acin =33
El orden interno es as0 un $enmeno de naturaleBa &ol0tico6social que tiene
relacin directa desde lue"o con el Derecho, en la medida que un mar"en m#s
o menos am&lio del orden de la sociedad est# re"ulado &or normas /ur0dicas
Pero no se a"ota en *l &orque otro mar"en del orden de la sociedad tiene que
ver con consideraciones no /ur0dicas: estados de #nimo colectivos, $enmenos
econmicos, o&iniones "eneraliBadas, etc La casu0stica nacional e
internacional es abundante en situaciones no /ur0dicas que a$ectaron el orden
interno de la sociedad=32
Ia! que tener en cuenta que velar &or el orden interno es una $uncin
esencialmente &ol0tica, encomendada al Poder E/ecutivo en el inc > del art
115 <o se trata &or consi"uiente de un asunto de naturaleBa t*cnico6/ur0dica,
&ues en tal caso, corres&onder0a tal $uncin al .inisterio Pblico que se
encar"a de de$ender la le"alidad ! los intereses &blicos tutelados &or el
Derecho, se"n el arto 129 de la 7onstitucin
Es en el conte(to de la conce&cin &ol0tico6social del orden interno, que se
toman una serie de medidas ! que actan diversos or"anismos del Estado
Eno de ellos, de im&ortancia &rivile"iada &orque se le encar"a es&ecialmente
el orden interno, es la Polic0a <acional, conducida tambi*n &or el Poder
E/ecutivo !, &articularmente, &or el Presidente de la %e&blica que es su -e$e
Su&remo Lart 1;= de la 7onstitucinJ La Polic0a <acional encuentra su
ubicacin dentro del Estado a rdenes del Poder E/ecutivo ! m#s
es&ec0$icamente del Presidente de la %e&blica, colaborando como una
institucin $undamental al mantenimiento del orden interno En consecuencia,
sus $inalidades son:
6 9arantiBar el orden interno, es decir, constituirse en la institucin que da
se"uridad ! se or"aniBa &ara ello con una cobertura nacional Esto, como es
obvio, con una calidad de servicios es&ecialiBados ! una &ermanente
interaccin ! relacin de con$ianBa con la sociedad 7omo &uede verse, ha!
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
=33 ' ma!or abundamiento, transcribimos la de$inicin que sobre orden interno
$ormul, a $ines de 1952, el +nstituto <acional de 'ltos Estudios Policiales: LEl
orden interno esJ la situacin de normalidad en el territorio nacional, re"ulada
&or el Derecho Pblico, que &ermite la e(istencia ! estabilidad del Estado ! sus
&oderes, contribu!e a la Se"uridad +nte"ral, &ro&iciando el desarrollo en todos
los cam&os de la vida nacional ! a un equilibrio entre el e/ercicio de la autoridad
! los derechos ciudadanos necesarios &ara el cum&limiento de los deberes
&rimordiales del Estado ! el lo"ro de su $in su&remo ,omado de %EB+),
.arcial: )rden +nterno ! )rden Pblico en la 7onstitucin de 19=9 En De$ensa
<acional
)& ci] & 1>=
=32 En el Per se dieron casos de orden interno que no tuvieron relacin
directa con el Derecho Por e/em&lo, la &rediccin de un terremoto si"ni$icativo
con d0a se8alado durante la &rimera mitad de los a8os ochenta, o el a$#n de
cubrirse de &resuntos ataques terroristas hacia /ulio ! a"osto de 1994 En el
&rimer caso se &rodu/eron desde &#nicos colectivos hasta mi"raciones internas
! dis&osiciones ur"entes de &ro&iedad &redial En el se"undo, la &)blacin
inund de obst#culos durante semanas &r#cticamente todas las v0as &blicas
&ara automviles en la ciudad de Lima durante las noches En realidad, ambos
$enmenos, de los que se &uede obtener re"istro histrico en diversos medios
de comunicacin, no a$ectaron ma!ormente el Derecho, &ero s0 &usieron a
&rueba el orden interno
entremeBclados aqu0 elementos institucionales, $uncionales ! de conciencia
social, todos mu! im&ortantes &ara "arantiBar el orden interno
6 .antener el orden interno, es decir, &roducir un servicio &blico que otor"ue
la situacin de tranquilidad necesaria El orden interno, como toda situacin, es
mutable ! &rocede en ondas con &icos ! valles: estar# a veces re$orBado !
otras ser# m#s &recario La mantencin del orden interno su&one una actividad
constante que ase"ure un &romedio adecuado en su calidad
6 %establecer el orden interno, es decir, neutraliBar situaciones de desorden
&ara re"resar a los cauces del orden interno 'qu0 intervienen, nuevamente,
varios in"redientes de la actividad &olicial, de los cuales las labores de
inteli"encia ! coaccin destacan &or su im&ortancia en la situacin concreta
7omo hemos sostenido anteriormente, la Polic0a <acional es la institucin
central del orden interno en el &a0s Pero ha! otros or"anismos que coad!uvan
a tal $in, &orque, en realidad, la $uncin de &olic0a es una cate"or0a conocida !
de anti"ua data en el Estado, &ara la cual traba/an muchos or"anismos !, an,
muchas de&endencias dentro de todos los or"anismos &blicos
La $uncin de &olic0a consiste en aquella actividad &ermanente del Estado de
su&ervi"ilar el buen orden, &ara "arantiBarlo ! restablecerlo donde sea
necesario Para ello e(isten or"anismos es&ecialiBados Pueden mencionarse,
en adicin a la Polic0a <acional, el .inisterio Pblico, la De$ensor0a del Pueblo,
el Poder -udicial, la 7ontralor0a 9eneral de la %e&blica !, &orqu* no, tambi*n
varios or"anismos no "ubernamentales Lla 7ruB %o/a, &or e/em&loJ 'l mismo
tiem&o, dentro de cada or"anismo del Estado suele haber al"unos que hacen
$uncin de &olic0a, como &or e/em&lo las ins&ector0as en la &arte &resu&uestal
<ada de esto quita, sin embar"o, que el rol &rota"nico ! esencial &ara el
orden interno dentro de la vida cotidiana de la sociedad en su con/unto, lo tiene
6! debe tener6la Polic0a <acional
En adicin al orden interno, el art0culo que comentamos dice que la Polic0a
<acional @&resta &roteccin ! a!uda a las &ersonas ! a la 7omunidad
9arantiBa el cum&limiento de las le!es ! la se"uridad del &atrimonio &blico !
del &rivado Previene, investi"a ! combate la delincuencia Fi"ila ! controla las
$ronterasA Se trata en realidad de desa"re"aciones sin ma!or orden ni
concierto del con/unto de actividades que su&one el "arantiBar, mantener !
restablecer el orden interno +nclusive, es una enumeracin incom&leta &orque,
&or e/em&lo, no toma en cuenta un as&ecto esencial de la &artici&acin de la
Polic0a en el orden interno que es la $uncin de &atrulla/e, esencialmente
coercitiva ! &or lo tanto no violenta, &ero que es a veces mucho m#s e$iciente
&reviniendo el desorden, que la intervencin violenta ! coactiva &ara
restablecerlo ,am&oco se e(&resa adecuadamente el conce&to a&arecido en
los ltimos tiem&os ! que, en nuestro criterio, tiene una im&ortancia mu!
"rande &ara la vida social: el de se"uridad ciudadana La se"uridad es ! ser#
un $actor cada veB m#s im&ortante en la vida moderna En todo caso, &udo
incluirse como $inalidad $undamental de la Polic0a <acional el mantenimiento de
la se"uridad ciudadana
Sobre esta se"unda &arte del art0culo consideramos que deber0a retraba/arse
el tema, tanto desde el &unto de vista t*cnico como desde el &ol0tico, ! hacerse
una reestructuracin que e(&rese el trascendental a&orte que a la &aB ! al
&ro"reso 6es decir, al orden interno6, realiBa la Polic0a <acional
?inalmente, cabe hacer mencin a dos normas im&ortantes re$eridas a la
Polic0a <acional La &rimera de ellas es el Decreto Le"islativo <C >=Ldel3 de
$ebrero de 195;, Le! de Bases de las ?uerBas Policiales, cu!o arto l), que
establece las $unciones b#sicas de lo que anti"uamente eran las ?uerBas
Policial es ! que ho! es la Polic0a <acional, se encuentra todav0a vi"ente La
se"unda norma es el Decreto Le"islativo 1 =33 del 5 de noviembre de 1991
que, como se sabe, modi$ic la estructura or"#nica &revista &or el Decreto
Le"islativo <C >=1 M la concord con la nueva or"aniBacin unitaria de la
Polic0a <acional que &osteriormente se im&lant
3 )r"aniBacin de las ?uerBas 'rmadas ! de la Polic0a <acional
Art*culo 135+, El &residente de la Rep<4lica es el Ee-e $upremo de las
Buer:as Armadas % de la &olic*a Nacional+
El ran"o de -e$e Su&remo que tiene el Presidente de la %e&blica es de
naturaleBa esencialmente &ol0tica ! corres&onde al &rinci&io de que el "obierno
debe conducir a las ?uerBas 'rmadas ! a la Polic0a <acional, como a toda otra
institucin del Estado ubicada en el Poder E/ecutivo
Si bien el Presidente de la %e&blica como -e$e de 9obierno diri"e a toda la
administracin &blica, a trav*s de los ministros ! /e$es de or"anismos del
Estado, en el caso de las instituciones castrenses ! &oliciales esta conduccin
"lobal no basta, &orque est#n estructuradas /er#rquicamente, ba/o el &rinci&io
de la disci&lina ! del acatamiento de la orden su&erior Para ellas no es
su$iciente la conduccin &ol0tica "lobal ,iene que haber mando su&remo &ara
que dichas decisiones sean acatadas Por eso el Presidente de la %e&blica no
slo las conduce sino que es su -e$e Su&remoK en consecuencia, en la l0nea de
mando ! ba/o el &rinci&io de disci&lina, nadie desobedecer# las rdenes del
Presidente dentro de las ?uerBas 'rmadas ! de la Polic0a <acional
'l &ro&io tiem&o, sin embar"o, las instituciones castrenses ! &oliciales tienen
una or"aniBacin institucional, sus canales de mando ! de toma de decisiones
Ena manera de entender la /e$atura su&rema consiste en que el Presidente de
la %e&blica no tiene &orqu* res&etar esa institucionalidad Basta con que d*
una orden en cualquier nivel &ara que ella sea cum&lida, lo se&a o no el
su&erior de quien debe cum&lirla
La otra es que &or la naturaleBa esencialmente &ol0tica de la -e$atura Su&rema,
*sta debe ser e/ercitada con todo el &oder que da el mando su&remo, &ero
autolimit#ndose en ciertos as&ectos ! #mbitos &ara no "enerar
desinstitucionaliBacin El Presidente de la %e&blica debe tomar todas las
decisiones que estime &ertinentes ! todas deber#n ser cum&lidas
disci&linadamente &ero deber# tener asimismo una auto6restriccin en el uso
de tal &oder Ser0a inclusive deseable que e(istiera normatividad dentro del
Estado L&or e/em&lo del ran"o de la le! ! dentro del te(to ! es&0ritu que anuncia
el art0culo si"uienteJ, que estableciera los &rinci&ios "enerales se"n los cuales
se e/ercita la -e$atura Su&rema
Art*culo 137+, Las le%es % los re6lamentos respecti9os determinan la
or6ani:acin# las -unciones# las especialidades# la preparacin % el
empleoA % norman la disciplina de las Buer:as Armadas % de la &olic*a
Nacional+
Las ?uerBas 'rmadas or"aniBan sus reservas ! dis&onen de ellas se"n las
necesidades de la De$ensa <acional, de acuerdo a le!
Este art0culo est# dedicado a asuntos institucionales ! $uncionales de las
?uerBas 'rmadas ! de la Polic0a <acional, que tienen una desa"re"acin
t*cnica Sin embar"o, es mu! im&ortante destacar que el &rinci&io
constitucional consiste en que todas estas materias tienen que estar contenidas
en normas le"islativas ! a&licarse se"n ellas <o quedan al arbitrio de los
mandos castrenses ! &oliciales, ni siquiera al del -e$e Su&remo El sentido de
le"alidad que se da a la vida de las ?uerBas 'rmadas ! de la Polic0a es mu!
im&ortante &ara evitar abusos ! arbitrariedades, sobre todo en instituciones en
las que la disci&lina es asunto ca&ital ! consustancial +nclusive las rdenes que
se dicten tendr#n que ser dadas de acuerdo a las le!es ! los re"lamentos ba/o
res&onsabilidad de quien las im&arte
Desde lue"o, $ormaliBar las normas relativas a estas instituciones tambi*n es
im&ortante desde el &unto de vista del Estado de Derecho, &orque de esa
manera todos, $uera ! dentro de ellas, sabr#n con claridad cuales son sus
$unciones, atribuciones ! l0mites Por detentar el &oder0o material de la
sociedad, las sanciones al incum&limiento de estas normas deben ser
e/em&lares
El se"undo &#rra$o del art 1;5 se re$iere a las reservas de las ?uerBas
'rmadas
La or"aniBacin de las reservas im&lica a aquellas &ersonas que se hallan en la
vida civil &ero que, en circunstancias de moviliBacin, &ueden ser llamadas a
servir obli"atoriamente en la institucin castrense en que les toque in"resar La
reserva tambi*n se or"aniBa de acuerdo a le!, &orque su&one la limitacin de
la libertad de la &ersona en mlti&les mani$estaciones ! no &uede ser mane/ada
al arbitrio de quienes comandan
%esulta correcta tambi*n la vinculacin entre la or"aniBacin ! dis&osicin de
las reservas ! las necesidades de la De$ensa <acional, &orque es en virtud de
*sta que e(isten aqu*llas La &ol0tica de De$ensa <acional que dise8en los
or"anismos centrales del Sistema res&ectivo deber# tener en cuenta las
dis&osiciones relativas a este tema
Art*culo 139+, Las Buer:as Armadas % la &olic*a Nacional no son
deli4erantes+ Estn su4ordinadas al poder constitucional+
Se delibera &ara tomar acuerdos La 7onstitucin &eruana utiliBa el conce&to
en su sentido &ol0tico Las ?uerBas 'rmadas ! la Polic0a <acional son
entidades en las que no se discute ! no se vota En ellas &rima el orden
/er#rquico, la subordinacin ! la disci&lina
De esta &recisin se des&rende tambi*n que la &rohibicin de ser deliberante
inclu!e que las instituciones castrenses ! &oliciales no &ueden tomar acuerdos
que sean obli"atorios &ara la sociedad o sus &artes Ellas a&licar#n sus
decisiones al interior de s0 mismas !, hacia la sociedad, e/ecutar#n la &ol0tica !
los encar"os que les d* el "obierno
En el Per se ha entendido usualmente que el car#cter no deliberante de estas
instituciones equivale a su total &roscri&cin an de la o&inin sobre asuntos de
inter*s nacional <o obstante, debe admitirse que, como instituciones de
im&ortancia trascendente &ara el &a0s, deben e/ercer la &osibilidad de o&inar
sobre ciertas materias e, inclusive, de ilustrar las "randes decisiones
nacionales
Sin embar"o, &orque detentan el &oder0o material del &a0s, no deben tener
iniciativa en ello, ni deben diri"irse directamente al &ueblo o, menos an, tomar
v0as de hecho 6inclusive mani$estaciones &blicas6 &ara e(&resar sus
&osiciones Lo deben hacer en las circunstancias que estableBcan las le!es !
de acuerdo a &rocedimientos &reestablecidos Ia! que tener &resente que las
&ersonas con res&onsabilidad $uncionaria no se diri"en directamente al &ueblo,
sino a los "obernantes ! altos ma"istrados de la %e&blica, quienes s0 tienen
vinculacin con el &ueblo Ser0a &eli"roso que la o&inin de las ?uerBas
'rmadas o de la Polic0a <acional, eventualmente contraria al "obierno sobre un
determinado asunto, &udiera ser libremente ventilada en la discusin &blica,
convirti*ndolas necesariamente en &arte interesada de un con$licto &ol0tico Es
&reciso que en estos asuntos se d* la &artici&acin a las instituciones, &ero se
"arantice que su o&inin sea cali$icada, es decir t*cnica, ! sea utiliBada
res&onsablemente &or todos los involucrados, ba/o res&onsabilidades
concretas
En este tema, conviene evitar el &eli"ro o&uesto: que no teniendo la menor
&osibilidad de e(&resar su o&inin, las instituciones castrenses ! &oliciales
&uedan "enerar en su interior sentimientos de rebeld0a que &er/udiquen en el
lar"o &laBo la estabilidad del sistema constitucional, no slo a trav*s de "ol&es
de Estado, sino de multitud de otros e$ectos ! maneras de actuar
El sometimiento al Poder 7onstitucional no es solamente al Poder E/ecutivo !,
menos an, solamente al -e$e Su&remo Es al sistema &ol0tico tal como est#
dise8ado en la 7onstitucin Esta distincin es til &ara a&reciar, &or e/em&lo,
la actitud de los mandos militares en el "ol&e de Estado deiS de abril de 1994
En aquella o&ortunidad, el 7omando 7on/unto emiti un comunicado &blico de
res&aldo a las medidas "ol&istas tomadas &or el Presidente de la %e&blica
como -e$e Su&remo
?ue una &osicin inconstitucional ! equivocada, &orque tanta res&onsabilidad
ten0an los mandos de obedecer las rdenes de su -e$e Su&remo, como de
acatar la &rohibicin de estorbar el $uncionamiento del 7on"reso, o de entrar en
su recinto sin autoriBacin de su Presidente
El 2 de abril de 1994 los mandos su&eriores de las ?uerBas 'rmadas,
&rete(tando obediencia al -e$e Su&remo, actuaron inconstitucionalmente al
res&aldar a un "ol&e militar Esta conducta $ue incorrecta, &orque actuar contra
la 7onstitucin quita autoridad al mismo ar"umento de obediencia El -e$e
Su&remo es tal e(clusivamente &orque la 7onstitucin lo manda Si la
7onstitucin se desobedece en el sometimiento al &oder constitucional de
todos los r"anos del Estado, entonces !a no ha! $undamento &ara sostener
que ha! una orden su&rema que debe ser cum&lida ! que se basa,
&recisamente, en la autoridad constitucional que tiene uno de dichos r"anos
)tro e/em&lo que &uede ilustrar el desconocimiento &or &arte de al"unos
mandos militares del art0culo constitucional que comentamos, est# relacionado
con el sonado caso del em&resario &eruano Baruch +vcher 7omo se sabe, el
"obierno &eruano, en una decisin que hemos criticado ! analiBado en otras
&artes del &resente libro, retir el t0tulo de nacionalidad &eruana al mencionado
em&resario, &ro&ietario del 7anal 4 de ,elevisin Pero debe recordarse que
todo este &roblema se inici con un comunicado &blico suscrito &or el
7omando 7on/unto de las ?uerBas 'rmadas, im&ertinente desde todo &unto de
vista, en el cual se lanBaron "ruesas acusaciones en contra del mencionado
ciudadano NPod0a el 7omando emitir este comunicadoO Entendemos que no,
&ues el art 1;9 se lo &rohib0a e(&resamente
La 7onstitucin, al &rohibir que las ?uerBas 'rmadas in"resen al debate
&blico, &ersi"ue evitar, como lo hemos visto en &#rra$os anteriores, que *stas
se a&arten de su rol tuitivo en de$ensa de la inde&endencia, soberan0a e
inte"ridad del territorio nacional al que se re$iere el arto 1;2, M de la
subordinacin que le deben al &oder constitucional En comunicado &blico
car"ado de ad/etivos ! de contenidos evidentemente &ol0ticos, est# in"resando
&recisamente en donde la 7onstitucin &roh0be in"resar: la deliberacin, el
debate ! la con$rontacin de &osiciones
Es &or ello que los &rinci&ios de no deliberancia ! de sometimiento al &oder
constitucional tienen su ltimo $undamento en que las ?uerBas 'rmadas ! la
Polic0a <acional tienen en con/unto el m#s "rande &oder0o material de que se
dis&one en un Estado, &ero no &or ellas mismas, sino &or encar"o del &ueblo
constitu!enteK son a&aratos del &oder del Estado Por consi"uiente, el &oder
armado slo debe utiliBarse en la $orma ! con las caracter0sticas que les
im&on"a el "obierno que re&resenta a la <acin
El car#cter de no deliberantes de las ?uerBas 'rmadas tiene vinculacin con
varias otras normas de la 7onstitucin, adem#s de las e(istentes en este
ca&0tulo que venimos comentando:
6 El inciso 4D del art0culo 4, que &ermite que los miembros de las ?uerBas
'rmadas ! de la Polic0a <acional slo &uedan e/ercer el derecho de &eticin
individualmente Se les &roh0be el uso colectivo del mismo
6 El art0culo >3, que &roh0be los derechos de ele"ir ! de ser ele"idos a los
miembros de las ?uerBas 'rmadas ! de la Polic0a <acional en servicio activo
6 El art0culo 34, que &roh0be los derechos de sindicaliBacin ! huel"a a los
miembros de las ?uerBas 'rmadas ! de la Polic0a <acional
6 El art0culo 91 inciso 3 que, &roh0be &ostular a los miembros de las ?uerBas
'rmadas ! de la Polic0a <acional ! ser ele"idos con"resistas si no han de/ado
tal situacin seis meses antes de la eleccin
6 El art0culo 95, que establece la &rohibicin de in"reso en el recinto del
7on"reso sin autoriBacin de su &ro&io Presidente, a las ?uerBas 'rmadas ! la
Polic0a <acional
6 El inciso 13 del art0culo 155 que establece la atribucin del Presidente de la
%e&blica de ser *l quien &resida el Sistema de De$ensa <acional ! or"anice,
distribu!a ! dis&on"a el em&leo de las ?uerBas 'rmadas ! de la Polic0a
<acional
6 El art0culo 143, que &ermite a los miembros de las ?uerBas 'rmadas ! de la
Polic0a <acional ser ministros de Estado
6 El art0culo 15;, que establece que las ?uerBas 'rmadas ! la Polic0a <acional
cum&lir#n obli"atoriamente las dis&osiciones que dicte la )$icina <acional de
Procesos Electorales &ara el mantenimiento del orden ! la &roteccin de la
libertad &ersonal durante los comicios
Art*culo 158+, La le% asi6na los -ondos destinados a satis-acer los
re@uerimientos lo6*sticos de las Buer:as Armadas % la &olic*a Nacional+
Tales -ondos de4en ser dedicados e=clusi9amente a -ines institucionales
4a?o el control de la autoridad se>alada por la le%+
Las ?uerBas 'rmadas ! la Polic0a <acional requieren recursos &ara avituallarse
de todo lo necesario ! cum&lir adecuadamente sus $unciones El monto de esos
recursos ! la manera de dis&onerlos muchas veces tiene car#cter secreto,
&recisamente &or raBones de se"uridad nacional: si los &otenciales enemi"os
del Estado su&ieran a ciencia cierta sobre estas materias, &odr0an &re&ararse
me/or &ara en$rentarlo con *(ito
Sin embar"o, el &eli"ro de todo $ondo secreto es la corru&cin
Des"raciadamente, ella suele ser $recuente en varios &a0ses, &articularmente
en relacin a estos recursos
Por ello, la 7onstitucin establece dos normas de se"uridad: T
6 Los recursos destinados a los requerimientos lo"0sticos deben ser dedicados
e(clusivamente a $ines institucionales, no a otras $inalidades, !
6 Iabr# una autoridad e(&resamente se8alada en la le! que se encar"ar# de
controlar la dis&osicin de estos recursos 7omo la 7onstitucin es e(&resa en
esta norma es&ecial, &odr0a bien suceder que se ha"a e(ce&cin a la re"la
establecida en el arto 54 ! que no sea la 7ontralor0a 9eneral de la %e&blica
sino otro r"ano el que se encar"ue de la su&ervisin Desde lue"o, en el
es&0ritu de la 7onstitucin est# que sea un r"ano inde&endiente ! res&onsable
el que "arantice el uso adecuado de recursos tan celosamente "uardados
Art*culo 151+, Las Buer:as Armadas % la &olic*a Nacional participan en el
desarrollo econmico % social del pa*s# % en la de-ensa ci9il de acuerdo a
le%+
Las $inalidades $undamentales de las ?uerBas 'rmadas se hallan establecidas
en el arto 1;2 ! las de la Polic0a <acional en el 1;; de la 7onstitucin Sin
embar"o, como instituciones or"aniBadas ! e$icientes en el cum&limiento de
sus tareas, se les suele encar"ar estas dos tareas adicionales de colaboracin
con la sociedad Ellas son:
6 Partici&acin en el desarrollo econmico ! social del &a0s, colaborando desde
la construccin de in$raestructura Llos in"enieros militares que constru!en
carreteras &or e/em&loJ, hasta la or"aniBacin de la &oblacin ! su ca&acitacin
en lu"ares ale/ados LBonas de $rontera o Bona de selva, &or e/em&loJ Las
?uerBas 'rmadas ! la Polic0a <acional, &or sus &ro&ias $unciones, tienen
&ersonal en Bonas sumamente ale/adas del territorio donde no lle"an otras
re&articiones del Estado
'll0, su concurso suele ser indis&ensable &ara las tareas m#s elementales que
el Estado debe cum&lir
6 Partici&an en la De$ensa 7ivil, que es un sistema destinado a &revenir !
res&onder ante las emer"encias civiles que se &resentan en la sociedad, desde
accidentes ocasionales, hasta "randes cat#stro$es &roducidas &or $enmenos
naturales Si bien el &rinci&io b#sico de @,odos somos De$ensa 7ivilA,
desarrollado &or De$ensa 7ivil en el Per es correcto, la disci&lina ! la
cobertura nacional de las instituciones castrenses ! &oliciales son instrumentos
valios0simos &ara dar im&ulso ! com&lementar el es$uerBo que ha"an las
&ersonas ! sus or"aniBaciones en &ro de esta actividad Sin embar"o, debe
&recisarse que De$ensa 7ivil no debe ser entendida como una estructura
castrense Ello es as0 &orque no $orma &arte de las ?uerBas 'rmadasK
re&resenta b#sicamente una or"aniBacin de car#cter civil
Debe recordarse que res&ecto a la De$ensa 7ivil e(iste el Decreto Le"islativo
<C =3> del 2 de noviembre de 1991, Le! de De$ensa <acional, en la que se
encuentran las $unciones del Sistema de De$ensa 7ivil El arto 3; dice al
res&ecto: @7orres&onde al Sistema de De$ensa 7ivil &rote"er a la &oblacin,
&reviendo da8os, &ro&orcionando a!uda o&ortuna ! adecuadaK !, ase"urando
su rehabilitacin en caso de desastre o calamidad de toda 0ndole, cualquiera
sea su ori"en, de acuerdo con la &ol0tica ! &lanes de De$ensa <acional El -e$e
del Sistema de De$ensa 7ivil de&ende del Presidente del 7onse/o de
.inistrosA
Sobre el &articular, coincidimos con el an#lisis que hace .arcial %EB+), al
re$erirse a la ubicacin &recisa del Sistema de De$ensa 7ivil: @<osotros somos
de la o&inin que debe ser un ente estatal inde&endiente de los elementos
castrenses, que desarrolle &ol0ticas &ro&ias de la sociedad civil ! que, desde
lue"o, est* en estrecho contacto con las dem#s instituciones del &a0s,
&articularmente con las ?uerBas 'rmadas ! la Polic0a <acional Pero lo cierto
es que la De$ensa 7ivil no es ni &uede ser un a&*ndice de la De$ensa <acional
,iene un alcance inmensamente ma!or ! cum&le $unciones en #mbitos !
tiem&os en los que la De$ensa <acional no tiene directamente nada que hacer
La incor&oracin de la De$ensa 7ivil en la De$ensa <acional es un evidente
ses"o castrense que no corres&onde a la realidad desde el &unto de vista
institucional del Estado Deber0a corre"irseA =3;
Art*culo 15/+, El n<mero de e-ecti9os de las Buer:as Armadas % de la
&olic*a Nacional se -i?a anualmente por el &oder E?ecuti9o+ Los recursos
correspondientes son apro4ados en la Le% de &resupuesto+
Los ascensos se con$ieren de con$ormidad con la le! El Presidente de la
%e&blica otor"a los ascensos de los "enerales ! almirantes de las ?uerBas
'rmadas ! de los "enerales de la Polic0a <acional, se"n &ro&uesta del
instituto corres&ondiente
El &rimer &#rra$o se re$iere al nmero de e$ectivos de las instituciones
castrenses ! &oliciales, cu!a determinacin es asunto no de car#cter t*cnico
sino de &ol0tica del Estado Ello es as0 &orque tal asi"nacin tiene relacin
directa tanto con la ca&acidad de o&eracin 6! &ers&ectivas de intervencin6 de
estas instituciones en la vida nacional, como con la $orma en que las &ersonas
ser#n incor&oradas a ellas, bien &or la v0a laboral o la del servicio militar
'dem#s, el nmero de e$ectivos tiene una dimensin $inanciera que si"ni$ica, a
su veB, decisin &ol0tica sobre asi"nacin de recursos
Por ello, la 7onstitucin establece dos normas com&lementarias sobre este
tema:
6 El Poder E/ecutivo determina el nmero de e$ectivos, con lo que se "arantiBa
el control &ol0tico de la decisin en manos del m#s alto r"ano de e/ecucin del
Estado L! del Presidente de la %e&blica en su car#cter de -e$e Su&remoJ, !
6 La asi"nacin de recursos &resu&uestales, lo que si bien otor"a la iniciativa al
E/ecutivo, &one en el Le"islativo tambi*n la res&onsabilidad de la decisin,
&orque en &rinci&io, la Le! de Presu&uesto es dictaminada ! a&robada &or el
7on"reso, se"n normas constitucionales
'mbos as&ectos dan su$icientes elementos de /uicio &ara que la decisin
&ol0tica sea discutida ! ado&tada con se"uridades !, al mismo tiem&o, con la
discusin necesaria
Las ?uerBas 'rmadas ! la Polic0a <acional tienen un escala$n interno que se
or"aniBa en base a "rados ! ni veles, se"n le!es es&ec0$icas Se &asa de un
"rado a otro a trav*s de los ascensos, que su&onen un &rocedimiento de
seleccin de &ersonal &ara elevar de ran"o a los m#s ca&aces La 7onstitucin
ha establecido que los ascensos de los "enerales ! almirantes de las ?uerBas
'rmadas ! de la Polic0a sean otor"ados &or el Presidente de la %e&blica a
&ro&uesta del instituto corres&ondiente Se ha cambiado, de esa manera, el
sistema de la 7onstitucin anterior, que hac0a intervenir al Senado en la
rati$icacin de los ascensos de los mandos su&eriores=3=
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
=3; %EB+) 7)%%E', .arcial: )& cit ,omo F, & >D;
Esto quiere decir que la iniciativa en materia de ascensos &roviene del instituto
res&ectivo, ! que la decisin misma es ahora e(clusiva del Presidente de la
%e&blica En otras &alabras, en &rinci&io el sistema da la iniciativa al instituto !
el veto al Presidente
En la &r#ctica no necesariamente sucede as0, &orque es el Presidente el que
&uede e/ercer sus atribuciones ! mandos, incluido el de -e$e Su&remo de las
?uerBas 'rmadas ! Polic0a <acional ! &resionar a las instituciones &ara que le
&resenten los candidatos que *l quiere ascender De esta manera, se da
&re&onderancia al elemento &ol0tico sobre el institucional en la decisin $inal
7omo es evidente, este &rocedimiento &uede crear &roblemas internos "raves
que a$ecten la or"aniBacin misma ! la disci&lina
El debate sobre qui*n decide los ascensos militares se &resent desde la
7onstitu!ente de 19=5 La 7arta de 19=9 se inclin &or encar"ar al Senado de
la %e&blica la rati$icacin de ascensos de los m#s altos mandos de las
?uerBas 'rmadas ! Polic0a <acional La 7onstitucin de 199> se ha ido al otro
e(tremo, &ues encar"a esta decisin en la &ersona del Presidente de la
%e&blica 7reemos que ambos e(tremos han tenido una $uerte car"a &ol0ticaK
sin embar"o, el r*"imen dise8ado &or la nueva 7onstitucin es,
de$initivamente, inconveniente &ara el &ro$esionalismo de las instituciones
militares
En e$ecto, un caso que &uede e/em&li$icar el mane/o &ol0tico que realiBa el
Presidente de la %e&blica res&ecto de los ascensos est# &ersonaliBado en el
9eneral <icol#s IermoBa %0os, 7omandante 9eneral del E/*rcito Pasado a la
situacin de retiro en 1994, el 9eneral IermoBa ha sido sucesivamente
rati$icado en el mando su&erior del E/*rcito, rele"ando ! des&laBando en el
car"o a muchos "enerales que, con una lim&ia ho/a de servicios, as&iraban
le"0timamente a ocu&ar el car"o
7omo &uede verse, el nuevo dise8o constitucional no hace sino acrecentar las
atribuciones del Presidente de la %e&blica, a$ectando la &ro&ia /erarqu0a de
las ?uerBas 'rmadas ! Policiales En todo caso, una o&cin m#s adecuada
&odr0a ser que los ascensos tomen un car#cter m#s institucionalista, &ero
de/ando abierta la &osibilidad de un control re"ulado, que vi"ile la ri"urosidad
del &roceso
2 El Delito de Buncin
Art*culo 153+, En caso de delito de -uncin# los miem4ros de las Buer:as
Armadas % de la &olic*a Nacional estn sometidos al -uero respecti9o % al
Cdi6o de Eusticia "ilitar+ Las disposiciones de ;ste no son aplica4les a
los ci9iles# sal9o en el caso de los delitos de traicin a la patria % de
terrorismo @ue la le! determina La casacin a que se re$iere el art0culo 131
slo es a&licable cuando se im&on"a la &ena de muerte
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
=3= 7$r 7onstitucin Pol0tica de 19=9, arto 451
Quienes in$rin"en las normas del Servicio .ilitar )bli"atorio est#n asimismo
sometidos al 7di"o de -usticia .ilitar
Salvo cuando im&onen la &ena de muerte &orque entonces &uede casar la
7orte Su&rema, en los dem#s &rocesos que llevan adelante, los tribunales
militares son un r"ano /urisdiccional autnomo dentro del Estado, &ues tienen
su &ro&ia estructura or"aniBativa, sus &ro&ias $ormas de &roveer el &ersonal
que /uB"a, sus &rocedimientos ! su &ro&io 7di"o de ti&os delictivos, que
muchas veces trata de manera di$erente que el 7di"o Penal la misma
conducta del mismo individuo En las normas concretas, entonces, la unidad !
e(clusividad de la $uncin /urisdiccional que el inciso 1 del art0culo 1>9 reclama
&ara el Poder -udicial, no e(iste dentro de la 7onstitucin, al menos en este
as&ecto
Los tribunales militares tienen com&etencia &ara lo si"uiente:
6 -uB"ar los delitos de $uncin de las ?uerBas 'rmadas ! de la Polic0a <acional
6 Los delitos cometidos &or civiles 6! desde lue"o &ersonal castrense ! de
&olic0a &or traicin a la &atria
6 Los delitos cometidos &or civiles ! &ersonal castrense ! de &olic0a &or
terrorismo, se"n determine la le!
6 Las in$racciones de civiles, &ersonal castrense o &olicial, contra las normas
del Servicio .ilitar )bli"atorio
Por delitos de $uncin debe entenderse aquellos que comete el &ersonal de las
?uerBas 'rmadas ! de la Polic0a <acional en el e/ercicio de sus $unciones !,
normalmente, &or incum&limiento o e(ceso en las mismas Ena denominacin
m#s e(acta ser0a la de @delito militarA 's0 se evitar0a caer en ambi"uedades
que &ermitan sustraer de la /usticia ordinaria a &ersonal castrense que cometa
delitos comunes En este sentido, una me/or o&cin constitucional ser0a
establecer que cuando la misma conducta &ueda ser ti&i$icada en el 7di"o
Penal ! en el de -usticia .ilitar, la norma a&licable ser# la &rimera ! el /uicio se
llevar# ante el Poder -udicial La norma e(istente es distinta ! se &resta a
&resiones de todo ti&o, &ues sostiene que cuando se $orme una contienda de
com&etencia entre los tribunales militares ! el Poder -udicial, resolver# la 7orte
Su&rema de -usticia
La inter&retacin sobre lo que es delito de $uncin debe ser restrictiva ! abarcar
slo aquellos casos que indiscutiblemente son asuntos castrenses o &oliciales
De esta manera, se eliminar0a el &osible bene$icio que el &ersonal castrense !
&olicial &ueda tener un tratamiento m#s beni"no en los tribunales militares que
en los civiles, &or delitos &or los que quien no es miembro de las ?uerBas
'rmadas o de la Polic0a <acional, normalmente ser0a sancionado con &enas
m#s "raves 'l &ro&io tiem&o, se crear0a condiciones de moraliBacin mucho
m#s e$ectivas
'l res&ecto, 7*sar 'S'B'7IE sostiene que @los llamados Tdelitos militaresT o
Tdelitos de $uncinT son, en realidad, casos de incum&limiento de deberes
castrenses, cu!a es&ecial sancin es "arantiBada &or el ordenamiento en
a&licacin del llamado T&rinci&io de auto tutela institucionalT ,oda institucin
or"aniBada /er#rquicamente debe &oder constre8ir a sus subordinados a acatar
las dis&osiciones de sus su&eriores Las instituciones armadas no son una
e(ce&cin a esta re"la, as0 que la 7onstitucin "arantiBa en su $avor, a trav*s
de la /usticia militar, la e(istencia de un cuer&o de normas que &ermiten
casti"ar toda $alta cometida en el #mbito de las cor&oraciones armadasA =35
El an#lisis de la /urisdiccin militar en relacin al marco constitucional vi"ente
revela dos situaciones relacionadas entre s0 De un lado, subsiste la tendencia
histrica de las ?uerBas 'rmadas a considerarse como un estatuto es&ecial
dentro del Estado que demanda autonom0a e inde&endencia castrenses,
aunque naturalmente la 7onstitucin di"a ! ordene lo contrario Desde lue"o,
esta tendencia se acenta cuando se &roducen ru&turas del orden
constitucional que directa o indirectamente si"ni$ican que los mandos
su&eriores de las instituciones castrenses adquieren &oder &ol0ticD=39
El $uero &rivativo militar tiene la $inalidad de sancionar al &ersonal militar que
comete actos que lesionan el servicio o la disci&lina militar, ! en tal sentido su
e(istencia se /usti$ica &lenamente Pero establecida la naturaleBa ! necesidad
de esta /usticia &rivativa, ella tiene que ser tambi*n inde&endiente ! mu!
ri"urosa en su cam&o de accin
Puede /uB"ar al &ersonal militar en actividad o en en situacin de dis&onibilidad
! al &ersonal civil slo en los casos enumerados en el art0culo que
comentamos Se hace im&erativo, &or tanto, que se &recise el conce&to mismo
de delito de $uncin &ara corre"ir dr#sticamente la tendencia de a&licar el
conce&to a situaciones que claramente caen en el cam&o de los delitos
comunes Estos, cualquiera sea el a"ente, deben ser /uB"ados &or los
tribunales ordinarios
Sostienen al res&ecto 9erardo E,), 7*sar L'<D' ! -os* P'L).+<)
.'<7IE9), en un un bien cuidado libro6homena/e a Domin"o 9'%7+'
BEL'E<DE, que @el #mbito de la /urisdiccin militar, en estricto, no debe ser lo
militar, sino lo castrenseK
es decir, que se debe hacer una estricta re$erencia al cuartel, cam&amento
militar o a las relaciones de traba/o militaresK de modo que las vinculaciones
e(tra8as a ellas no deben ser sometidas a la /usticia militar, salvo que
comentan los delitos de traicin a la &atria ! de terrorismo, de con$ormidad con
el arto 1=> de la 7onstitucin En tal sentido, las dis&osiciones le"ales con que
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
=35 'S'B'7IE, 7*sar: De nuevo sobre la /usticia militar En La 7onstitucin
de 199> 'n#lisis ! 7omentarios ,omo 11, 7omisin 'ndina de -uristas Lima,
1992, & 1;2
=39 BE%<'LES, Enrique: La 7onstitucin de 199> ! la -urisdiccin .ilitar En
,IE.+S %evista de Derecho <Q >1, Ponti$icia Eniversidad 7atlica del Per
Lima, 1992
se atribu!en asuntos o materias a la /urisdiccin castrense deben ser
inter&retadas restrictivamenteA =2C
Por lo dem#s, debe subra!arse que la /usticia militar slo es com&etente &ara
conocer las materias establecidas en el 7di"o de -usticia .ilitar La re$erida
norma, e(&edida el 43 de /ulio de 195D, re"ula e(clusivamente los delitos !
$altas militares, a&lic#ndoles las sanciones &revistas en el 7di"o &ara cada
ti&o &enal El su/eto activo de este 7di"o es el &ersonal que ostenta la
condicin de militar Los civiles slo son considerados &ara el ti&o de traicin a
la Patria en caso de "uerra e(terior ! &or in$raccin en la a&licacin de la Le!
de Servicio .ilitar
Sin embar"o, la nueva 7onstitucin 6como !a lo consi"namos6 ha eliminado el
requisito de que la "uerra sea e(terior ! ha a8adido los casos de terrorismo que
la le! determine La le! tambi*n es&eci$ica que la /urisdiccin militar conoce los
delitos comunes cometidos en acto de servicio, cuando el a"raviado e
incul&ado son militares, a&lic#ndoseles las normas del 7di"o Penal comn
+"ualmente, en casos de vac0o, el 7di"o autoriBa a que los /ueces ! tribunales
militares se remitan a las dis&osiciones de los cdi"os comunes
En el conte(to se8alado, el delito de $uncin tendr# que ser re$ormulado en su
conce&cin b#sica, &ara que sea entendido e(clusivamente como delito militarK
es decir, que se re$iere a inconductas "raves atentatorias de los re"lamentos,
la disci&lina ! la actividad castrense Se evitar0a as0 el abuso en el que se ha
ca0do Por otro lado, la delimitacin de lo que se entender0a &or delito militar
evitar0a que las le!es a a&licar &or los tribunales militares eliminen las
dis&osiciones que $acilitan a&licar &or remisin ti&os &enales &rovenientes del
Derecho comn La com&etencia de la/usticia ordinaria no debe ser recortada,
ni la militar debe crecer m#s all# de lo que es su #mbito normal
El criterio ado&tado, &or lo menos en las circunstancias en las que el &roblema
ha tenido si"ni$icacin, ha sido el o&uesto al que de$endemos
Los casos de delitos de traicin a la &atria ! de terrorismo $ueron a8adidos a
&artir del "ol&e de Estado del 2 de abril de 1994, con "ran ace&tacin de la
ciudadan0a, que ve0a debilidad, temor ! $alta de medios de sancin en el Poder
-udicial $rente a los a"entes del terrorismo
El $enmeno $ue cierto, &ero la res&uesta &udo ser establecer tribunales
es&ecialiBados, con &rocedimientos de se"uridad, que al &ro&io tiem&o dieran
"arant0as al &rocesado de que sus derechos elementales &od0an ser
cum&lidos La decisin, em&ero, $ue entre"ar estos /uB"amientos a tribunales
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
=2D E,) 7%ES, 9erardo, L'<D' '%%)M), 7*sar ! P'L).+<)
.'<7IE9), -os*: La -urisdiccin .ilitar en el Per En -urisdiccin .ilitar !
7onstitucin en +beroam*rica LLibro6Iomena/e a Domin"o 9'%7+'
BEL'E<DEJ +nstituto +beroamericano de Derecho 7onstitucional Editora
-ur0dica 9ri/le! Lima, 199=, & 3;4
militares con &rocedimientos que no "arantiBaban adecuadamente la de$ensa !
que tuvieron que ser &osteriormente modi$icados &or el mismo "obierno que los
dict
Si se observa atentamente, la 7onstitucin no manda que los delitos de traicin
a la Patria ! terrorismo sean &rocesados &or los tribunales militares siem&re,
sino slo @LJ cuando la le! determineA
El ltimo &#rra$o del art0culo ba/o an#lisis se re$iere a las in$racciones al
Servicio .ilitar )bli"atorio Estas han &ertenecido siem&re al #mbito castrense
como todos los as&ectos t*cnicos M administrativos de dicho servicio Es
raBonable que estos casos sean resueltos en dichos tribunales
; Derec.os de los "ilitares % &olic*as
Art*culo 151+, Los 6rados % .onores# las remuneraciones % las pensiones
in.erentes a la ?erar@u*a de o-iciales de las Buer:as Armadas % de la
&olic*a Nacional son e@ui9alentes+ La le% esta4lece las e@ui9alencias
correspondientes al personal militar o policial de carrera @ue no tiene
6rado o ?erar@u*a de o-icial+
En am4os casos# los derec.os indicados slo pueden retirarse a sus
titulares por sentencia ?udicial+
El &rimer &#rra$o establece la equivalencia de "rados an#lo"os entre las
?uerBas 'rmadas ! la Polic0a <acional, de manera que queden totalmente
homolo"ados a &esar de ser instituciones bastante di$erentes entre s0 E(iste
al"n &ersonal que no tiene "rado o /erarqu0a de o$icial en las instituciones
castrenses o &oliciales Se ordena establecer las equivalencias
El se"undo &#rra$o es una "arant0a totalmente raBonable en virtud del car#cter
vertical ! del es&0ritu de disci&lina de estas instituciones: los derechos slo
&ueden ser retirados &or sentencia /udicial De lo contrario, ser0a relativamente
$#cil que un /e$e cometa arbitrariedades con sus subordinados, &riv#ndolos &or
rdenes &ro&ias de estos derechos Eso, que siem&re ser0a inmoral, es ahora
adem#s inconstitucional &or el mandato de este art0culo
Art*culo 152+, $lo las Buer:as Armadas % la &olic*a Nacional pueden
poseer % usar armas de 6uerra+ Todas las @ue e=isten# as* como las @ue
se -a4ri@uen o se introdu:can en el pa*s pasan a ser propiedad del Estado
sin proceso ni indemni:acin+
Se e(ce&ta la $abricacin de armas de "uerra &or la industria &rivada en los
casos que la le! se8ale
La le! re"lamenta la $abricacin, el comercio, la &osesin ! el uso, &or los
&articulares, de armas distintas de las de "uerra
El &rimer &#rra$o establece el mono&olio del Estado en la &osesin ! uso de
armas de "uerra <o reconoce &ro&iedad sobre ellas ! las que in"resen al &a0s
le &ertenecen sin &roceso e(&ro&iatorio ni derecho al"uno a indemniBacin Es
que la &rohibicin inicial de este art0culo, unida a la &eli"rosidad de dichos
instrumentos, hace que aqu_ e(ista una e(ce&cin al &rinci&io indicado en el
arto =D, que establece la inviolabilidad de la &ro&iedad
La 7onstitucin se &one en el caso, sin embar"o, que la industria &rivada
&ueda abricar armas dentro del &a0s, $enmeno que es usual en los &a0ses
desarrollados ! tambi*n en muchos del ,ercer .undo Por ello dis&one que la
le! &ueda establecer e(ce&ciones &ara que dichos &roductores sean
reconocidos como &ro&ietarios de las armas que $abrican )bviamente, !
tambi*n sucede en todos los &a0ses del mundo, estos &roductores no est#n
su/etos a las re"las del libre mercado, sino que traba/an $undamentalmente en
contratos de lar"o &laBo con las instituciones castrenses ! &oliciales, ! su/etos
al veto "ubernativo en caso de trans$erencia de material de "uerra a terceros
Por otro lado, la le! &odr# re"lamentar la $abricacin, el comercio, la &osesin !
el uso &or &articulares, de armas que no sean de "uerra Se est# re$iriendo la
7onstitucin a armamento menor que &uede ser utiliBado, esencialmente, con
$ines de de$ensa &ersonal Para tal e$ecto, e(isten unas licencias es&eciales
&ara &ortar armas que su&onen demostrar la necesidad de &roteccin &or tal
medio ! un e(amen que demuestre que la &ersona tiene las condiciones
necesarias &ara utiliBar raBonablemente el arma
Pese a lo anotado, se debe incor&orar al an#lisis dos situaciones de hecho que
sirven &ara la evaluacin del art0culo ba/o comentario 7omo se sabe, durante
los cruentos a8os de la lucha contra la subversin armada se &rodu/o una
actitud de autode$ensa &or &arte de la &oblacin, que adquiri armas &ara
de$enderse contra los ataques terroristas Se calcula que hab0an no menos de
2DD m< armas &ose0das ile"almente Si la ci$ra es &r(ima, debe llamarse la
atencin sobre el &eli"ro que &uede ocasionar una &oblacin armada, teniendo
en cuenta el incremento de los 0ndices de violencia comn re"istrados en los
ltimos a8os Se im&onen &ues, medidas r#&idas &ara reducir el ries"o de
violencia civil "eneraliBada que tal situacin &uede ori"inar
CA&ITULO HHI
EL REI"EN ELECTORAL
1 'ntecedentes
Desde la re$orma electoral a comienBos de los a8os treinta, el Per tuvo en el
-urado <acional de Elecciones, aunque la denominacin $uese siem&re la
misma, la nica ! e(clusiva autoridad en materia electoral La re$orma de 19;4
! 19;> res&et este criterio ! tambi*n hiBo lo mismo la 7onstitucin de 19=9,
en el 7a&0tulo G+F del ,0tulo +F
La 7onstitucin de 199> se a&arta de este criterio ! ado&ta una com&licada
or"aniBacin electoral Ia creado nuevos or"anismos ! consa"rado un modelo
que rami$ica sin /usti$icacin al"una el &rocedimiento de decisin electoral La
e(istencia de or"anismos t*cnicos no requiere un tratamiento constitucional Si
es que el r*"imen electoral &eruano lo necesitaba hubiera bastado su
consideracin en una le!, como entidades subordinadas a la autoridad
electoral
Ena serie de $actores hacen que, necesariamente, se deba leer el 7a&0tulo G+++
sobre el sistema electoral, con/untamente con los datos de una co!untura
&ol0tica es&ecial que ha marcado en su con/unto la elaboracin de la nueva
7onstitucin <o debe olvidarse que la 7arta de 199> tiene como antecedente
el "ol&e de Estado de 1994 Es o&ortuno reiterar al res&ecto que el &ro!ecto
&ol0tico del Presidente ?u/imori requer0a de un te(to absolutamente $uncional a
sus ob/etivos de &ermanencia al $rente del "obierno La nueva 7onstitucin
muestra que instituciones b#sicas &ara la democracia han quedado debilitadas
'll0 est# el caso del Parlamento ! de la re"ionaliBacin ! descentraliBacin,
cu!a ambi"ua $ormulacin, en contraste con el aumento de atribuciones
&residenciales, con$i"ura un re$uerBo al centralismo
+"ual tem&eramento concurre en el tratamiento del r*"imen electoral Es &or
ello que suscribimos &lenamente el en$oque de Falent0n P'<+'9E<21, quien
ha identi$icado una serie de ob/etivos &ol0ticos mu! &untuales que sur"en del
an#lisis constitucional sobre esta materia En &rimer lu"ar, el autor sostiene se
ha &retendido debilitar el -urado <acional de Elecciones, dividiendo sus
$unciones entre cuer&os dotados de autonom0a, &ero i"ualmente d*biles e
insi"ni$icantes En se"undo t*rmino se ha intentado menoscabar el r*"imen
re&resentativo ! de descentraliBacin del &oder, mediante la creacin de un
r*"imen unicameral, la e(tensin del mandato de los "obiernos re"ionales !
locales ! la &osibilidad de revocacin del mandato de alcaldes ! &residentes de
%e"iones
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
=21 P'<+'9E' 7)%'S'), Falent0n: Sistema Electoral En La 7onstitucin de
199>'n#lisis ! comentarios ,omo 11 )& cil && 44D6441
El tercer ob/etivo ha sido corrom&er las relaciones Estado6sociedad,
&ermitiendo el continuismo ! la reeleccin inmediata del Presidente Por ltimo,
se ha &retendido devaluar ! menoscabar a los &artidos &ol0ticos como r"anos
de $ormacin de la voluntad &o&ular, ! a la sociedad civil a trav*s de la
e(clusin de los ciudadanos en el -urado <acional de Elecciones, como
a"entes de $iscaliBacin del r*"imen electoral
Este &anorama nada alentador determina que nos ocu&emos del r*"imen
electoral con es&ecial atencin Ello es aconse/able debido a que no solamente
se &ueden detectar &roblemas ! di$icultades insondables en el modelo
constitucional ado&tado &ara esta tem#tica, sino &orque tambi*n el r*"imen
electoral no recala en una le"islacin homo"*nea ! adecuadamente
concordadaK es m#s, la le"islacin electoral vi"ente cola&sa directamente con
la 7onstitucin, como a continuacin veremos
7omo se sabe, es el Decreto Le! <C 1342D, e(&edido en 19;4, el que sirvi de
base &ara la realiBacin de todos los actos electorales en los que la democracia
no se vio interrum&ida &or "ol&es ! "obiernos militares Esta norma, avanBada
! moderna &ara la *&oca, re$ormul com&letamente el r*"imen electoralK ello
coincidi con el &aulatino reconocimiento de una serie de "arant0as e]ectorales
que no e(ist0an anteriormente, adem#s del adecuado tratamiento del r"ano
su&remo electoral: el -urado <acional de Elecciones En/ulio de 19;3 se dict,
i"ualmente, una norma de mucha im&ortancia:
La Le! <C 12D9;, que reconoci &or &rimera veB a los &artidos &ol0ticos
inscritos en el -urado <acional de Elecciones como su/etos de derecho &rivado
7on mucha &osterioridad, !a en el a8o 199>, el 77D e(&idi la Le! <C 4;>>= o
Le! )r"#nica Electoral, que dio $uerBa de Le! )r"#nica al ,e(to Enico
+nte"rado del Decreto Le! <C 1342D Por su &arte, el -urado <acional de
Elecciones, &or %esolucin 1 D3>6936-<E, a&rob el 44 de /ulio de 1993, lo
que se conoce como ,e(to Enico )rdenado del Decreto Le! <C 1342D 6 Le!
)r"#nica Electoral 1 4;>>=
Pero la abundancia le"al no queda all0 Por Le! <C 4;>D3, &ublicada el3 de
ma!o de 1993, el 7on"reso dis&uso que el -urado <acional de Elecciones,
0nte"ramente renovado, condu/era las elecciones "enerales de 1992 ' lo
anterior se debe a"re"ar la Le! <C 4;>33, &ublicada el 42 de a"osto de 1993,
en virtud de la cual se modi$icaron una serie de art0culos del ,e(to Enico de la
Le! )r"#nica Electoral <C 4;>>= ,ambi*n $orma &arte de este $rondoso
&anorama la Le! <C 4;3>D, &ublicada el 2 de enero de 1992, &or la que se
dictaron unas serie de normas a&licables al ciudadano que e/erBa la
Presidencia de la %e&blica ! que &ostule a la reeleccin
Lue"o de las elecciones "enerales del 9 de abril de 1992, el 7on"reso a&rob
tres normas im&ortantes de desarrollo constitucional, que analiBaremos m#s
adelante cuando comentemos cada uno de los or"anismos &or ellas tratadas:
la Le! <C 4;35;, Le! )r"#nica del -urado <acional de EleccionesK la Le! <C
4;35=, Le! )r"#nica de la )$icina <acional de Procesos Electorales, ambas
del 1= de /unio de 1992K !, la Le! <C 4;39=, Le! )r"#nica del %e"istro <acional
de +denti$icacin ! Estado 7ivil, &ublicada el 11 de /ulio de 1992
,res normas com&letan el &anorama: la Le! <C 4;324 del 11 de ma!o de 1992,
mediante la cual se modi$ican una serie de art0culos del ,e(to Enico +nte"rado
de la Le! de Elecciones 9enerales ! de la Le! de Elecciones .unici&alesK la
Le! <C 4;2>> en virtud de la cual se dictan una serie de normas
&resu&uestales del sistema electoral ! se establecen los casos en que el
-urado <acional de Elecciones resuelve en instancia $inal aquellos recursos
contra las resoluciones del )<PE ! el %e"istro <acional de +denti$icacin !
Estado 7iviP24K !, la Le! <C 4;393 del ; de /ulio de 1992, &or la que se
modi$ican ! &recisan diversas dis&osiciones transitorias de las le!es or"#nicas
del -urado <acional de Elecciones ! de la )$icina <acional de Procesos
Electorales
' todas estas dis&osiciones se debe a"re"ar la Le! <C 4;291, del 15 de abril
de 199;, con la que se &recisan una serie de $unciones tanto del -<E como de
la )<PE en materia de e(&edicin de $ormularios &ara las $irmas de
adherentes
4 El 7di"o Electoral
Los antecedentes a que hemos hecho mencin revelan una enrevesada
le"islacin electoral que, con cada nuevo &roceso eleccionario, tend0a a
hacerse m#s arborecente ! &oco concordada La necesidad de uni$icar la
le"islacin era, &ues, un traba/o que hab0a que iniciar ! &ronto
Es as0 que en el mes de /unio de 199;la 7omisin de 7onstitucin del
7on"reso de la %e&blica dio inicio al debate sobre un 7di"o
E1ectorallar"amente es&erado, en base a tres &ro&uestas: la &resentada &or la
con"resista .artha 7h#veB 7oss0o LPro!ecto <C 415W9267% del 45WD5W92J el
Pro!ecto de Le! 9eneral de Elecciones L7di"o ElectoralJ elaborado &or el
-urado <acional de Elecciones L&ublicado en el Diario )$icial El Peruano el
4>WD2W9;J ! el &ro!ecto del con"resista -avier 'lva )rlandini
El &ro!ecto del -<E, que constaba de 3== art0culos, cinco dis&osiciones
transitorias ! dos $inales, ! una sustentada E(&osicin de .otivos, $ue el m#s
elaborado 's0, esta &ro&uesta uni$icaba la le"islacin electoral6incor&orando
inclusive los otros dos &ro!ectos6 ! tra0a una serie de &ro&osiciones de es&ecial
inter*s Entre ellas, la reinstauracin del Distrito Electoral .lti&le, las
elecciones internas ! &rimarias en las a"ru&aciones &ol0ticas, las limitaciones
en la cam&a8a &ara la reeleccin &residencial, las elecciones de los /ueces de
&aB no letrados, la di$usin de encuestas, la disminucin del nmero de
re"idores, los recursos del Sistema Electoral, entre otros Era un cuer&o le"al
slido ! bien estructurado
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
=24 El &ro$esor ?rancisco ?ern#ndeB Se"ado, al analiBar el r*"imen electoral
&eruano ! concretamente estas dos ltimas le!es, $ormula una cr0tica atendible
al con$uso ! &oco ri"uroso rotulado o$icial del Diario )$icial El Peruano, con que
se resume el contenido de una serie de normas de &or s0 tambi*n con$usas En
?E%<'<DES SE9'D), ?rancisco: Los r"anos electorales en el
ordenamiento constitucional &eruano En La 7onstitucin de 199> 'n#lisis !
7omentarios ,omo 11 )& cit && 4D=64D5
Pese a que la &ro&uesta del -urado era t*cnicamente la m#s adecuada, el
7on"reso discuti ! a&rob $inalmente un 7di"o Electoral totalmente adverso
a esa &ro&osicin, el que $ue &ublicado el 1 de octubre de 199= &or el
Presidente del 7on"reso, al haberse vencido el &laBo &ara que lo ha"a el
Presidente de la %e&blica 7on >91 art0culos ! cinco dis&osiciones transitorias
! $inales, esta norma est# basada en el &ro!ecto de la con"resista 7h#veB !
est# &la"ado 6ha! que decirlo con nitideB6 de omisiones t*cnicas, vac0os !
la"unas, que hacen necesaria una modi$icacin sustantiva
' continuacin resumiremos nuestras &rinci&ales ob/eciones:
'J El 7di"o Electoral re&ite el error conce&tual de la 7onstitucin al re$erirse
en el ,0tulo 1 al Sistema Electoral 'dem#s, el art > del mismo ,0tulo contiene
una "ruesa equivocacin, al considerar a los &rocesos de re$er*ndum ! otros
ti&os de consulta &o&ular como @eleccionesA En ri"or, &ara la 7iencia Pol0tica
las elecciones se resumen en una o&eracin cu!a $inalidad es hacer desi"nar
&or una colectividad a la &ersona a quien se investir# de un mandato o $uncin
N' qui*n se eli"e en un re$er*ndumO
BJ El ,0tulo ++ tiene tambi*n serias de$iciencias En el sub0tulo re$erido al rubro
,i&os de Elecciones, se e(clu!e, sin /usti$icacin al"una, a las elecciones
munici&ales ! se vuelve a incluir Lart ;, letra @dAJ al re$er*ndum ! a la
revocatoria de autoridades como si $ueran elecciones Ello no es as0, como lo
hemos e(&licado en el anterior &unto
7J El arto 41 im&lanta, nuevamente ! de manera in/usti$icada, el Distrito
Electoral Enico &ara la eleccin a re&resentantes al 7on"reso En el
comentario al arto 9D de la 7onstitucin desarrollamos m#s am&liamente este
&unto Solamente queremos reiterar el car#cter antidemocr#tico ! centralista de
esta decisin
DJ En el 7a&0tulo re$erido a las elecciones en el Poder -udicial, si bien se
desarrolla la 7onstitucin, en el sentido de establecer la eleccin &o&ular de los
/ueces de &aB, se comete un error al remitir a otra le! todo lo re$erido a los
requisitos &ara im&lementar esta medida NPuede una le! dis&oner la dacin de
otra le!O Iubiera sido &re$erible que los requisitos ! dem#s $ormalidades sean
cubiertos &or el &ro&io 7di"o Electoral
EJ El 7a&0tulo +F del ,0tulo +++ di&one la creacin de los -urados Electorales
Es&eciales Entendemos que no queda en claro cu#les ser#n sus $unciones
es&ec0$icas ! cu#l la normatividad a&licable &ara su desem&e8o
?J El art ;5 se re$iere a las mesas de transentes En concreto, dice que
@corres&onde al -urado <acional de Elecciones dis&onerA su instalacin NQu*
si"ni$ica dis&onerO NPuede el -urado, en consecuencia, dis&oner que no ha!an
mesas de transentesO El te(to es demasiodo obscuro en este as&ecto
9J El arto =3 di&one que el Presidente del -<E, ! los /e$es de la )<PE ! del
%E<+E7 manten"an @una relacin de coordinacin ! colaboracin entre ellos
con el &ro&sito de ase"urar que los &rocesos electorales se e$ecten de
acuerdo con las dis&osiciones ! los &laBos &revistosA En este art0culo no se
hace nin"una re$erencia a la autoridad su&erior del -urado, &or lo menos en
materia de /urisdiccin electoral, como as0 lo reconoce la &ro&ia 7onstitucin
IJ El arto 5=, letra bJ re&ite una norma que hemos criticado &ermanentemente
<os re$erimos al requisito del 3Z de adherentes &ara la ii/scri&cin ante el
-urado <acional de Elecciones de las a"ru&aciones &ol0ticas Este es un
requerimiento in/usto ! arbitrario, que desconoce el derecho de las minor0as
6que &osteriormente &ueden trans$ormarse en ma!or0as6 a &artici&ar en un
&roceso electoral Io! en d0a resulta mu! di$0cil ! oneroso la recoleccin de
casi 2DD mil $irmas que re&resenta ese 3Z
1J El arto 11; contiene una dis&osicin novedosa E(i"e que las listas de
candidatos al 7on"reso deban incluir un nmero no menor del 42Z de mu/eres
o de varones
En realidad, de lo que se trata es de rom&er con una tradicin secular en el
Per
9eneralmente han sido los varones quienes ocu&aron la "ran ma!or0a de
listas
Pese a reconocer que el tema es delicado ! que &odr0a abrir la &osibilidad &ara
que otros "ru&os minoritarios o de &resin e(i/an i"ual trato L&or e/em&lo, los
/venes, los ancianos o los disca&acitadosJ, reconocemos en la medida un
avance im&ortante, an cuando &onemos en duda 6lo re&etimos6 el criterio de
las cuotas &ara resolver la desi"ual &artici&acin de hombres ! mu/eres de la
vida &ol0tica del &a0s
-J Ena norma &ara la que no escatimamos elo"io es la que contiene el art 131
del 7di"o Electoral, que &roh0be ser candidatos a los &ersoneros de las
a"ru&aciones &ol0ticas en el &roceso electoral en el que &ostulan Esta es una
sana medida que corta de ra0B una vie/a ! obscura &r#ctica, muchas veces
"uardada con mucho celo &or los &ro&ios &artidos, mediante la cual los
&ersoneros6candidatos se ve0an $avorecidos en las elecciones e in"resaban al
7on"reso 6no im&ortando si en el ltimo lu"ar de la lista de los con"resistas
ele"idos6 con mucha $acilidad <unca se ha sabido, en realidad, las raBones !
los @m*todosA que se han em&leado Sin embar"o, esto era, l"icamente,
inmoral e intr0nsecamente in/usto En a&ariencia, ese in"reso no ten0a
ob/ecionesK sin embar"o, eran los candidatos a$ectados de las &ro&ias listas
quienes se encar"aban de denunciar al"unos mane/os ile"ales, los cuales @&or
la ima"en del movimientoA no sal0an a la luB &blica
PJ Eno de los &untos que ha "enerado ma!or controversia es el re$erido a la
intervencin de las ?uerBas 'rmadas en el &roceso electoral 7omo se sabe,
durante los anteriores &rocesos electorales las normas que se encar"aron de
re"ularlos tambi*n inclu!eron dis&osiciones en el sentido de entre"ar a esta
institucin una co&ia del $ormulario con la votacin $inal de todas las mesas
electorales
Esto ltimo se re&ite en el arto 452 del 7di"o Electoral, en donde se establece
que el 'cta Electoral se e(tiende &or cuadru&licado, debi*ndose remitir un
e/em&lar @al miembro de la ?uerBa 'rmada o de la Polic0a <acional &resente
en el acto de la votacinA Dos son las observaciones &untuales En &rimer
lu"ar, Nqu* tiene que hacer un miembro de las ?uerBas 'rmadas o de la
Polic0a <acional en el acto de votacinO El ob/etivo de estas instituciones no es
otro que el de &restar se"uridad e(terna al &roceso electoral ! no inmiscuirse
en el &roceso en s0 En se"undo lu"ar, &ensamos que no tiene nin"n sentido
entre"arles una co&ia del 'cta Electoral N7on qu* $inO N' donde van a &arar
esas actasO Es $undamental res&onder a estas interro"antesK de lo contrario,
siem&re se "uardar# reserva res&ecto de la inde&endencia de las ?uerBas
'rmadas en los &rocesos electorales ! de los $ines &oco claros en lo re$erido al
control de las actas electorales
Feamos a continuacin el te(to constitucional
> El Sistema Electoral
Art*culo 153+, El sistema electoral tiene por -inalidad ase6urar @ue las
9otaciones tradu:can la e=presin aut;ntica# li4re % espontnea de los
ciudadanosA % @ue los escrutinios sean re-le?o e=acto % oportuno de la
9oluntad del elector e=presada en las urnas por 9otacin directa+
,iene &or $unciones b#sicas el &laneamiento, la or"aniBacin ! la e/ecucin de
los &rocesos electorales o de re$er*ndum o de otras consultas &o&ularesK el
mantenimiento ! la custodia de un re"istro nico de identi$icacin de las
&ersonasK ! el re"istro de los actos que modi$ican el estado civil
Para realiBar un an#lisis del te(to constitucional en lo que se re$iere al sistema
electoral6t*rmino discutible &or la $orma que la 7arta lo em&lea6 es &reciso
revisar los antecedentes inmediatos, las normas es&ec0$icas, su a&licacin ! la
o&inin de la doctrina
El &rimer antecedente es la 7onstitucin de 19=9 En el debate constitucional
de ese a8o se a&rob como un solo cuer&o las dis&osiciones re$erentes a la
ciudadan0a, el derecho de su$ra"io ! el sistema electoral En su ordenacin $inal
los art0culos sobre ciudadan0a ! su$ra"io $ueron ubicados en el 7a&0tulo F++
sobre derechos &ol0ticos, mientras que las dis&osiciones estrictamente
electorales $ueron a"ru&adas en el 7a&0tulo G+F del ,0tulo +F ba/o la
denominacin: Del -urado <acional de Elecciones
'l comentar esta distribucin sosten0amos que no era conveniente dislocar un
cuer&o unitario e interrelacionadoK era necesario recu&erar la a"ru&acin
ori"inal, que &reservaba me/or la unidad conce&tual que sobre estas
dis&osiciones im&er en el debate constitucional =2> El mismo error de ori"en
&odemos detectar en la 7onstitucin de 199> En ella, como en su
&redecesora, se ha se&arado los art0culos re$erentes a la ciudadan0a ! los
derechos ! deberes &ol0ticos de los ciudadanos L7a&0tulo +++ del ,0tulo 1J de los
re$eridos al sistema electoral L7a&itulo G+++ del ,0tulo +FJ Ena &rimera
observacin es &ues, metodol"ica
Pero no es la nica reserva que se &uede $ormular De inicio, el arto 1=; &eca
de ine(acto, re&etitivo ! ostentoso, &ues in"resa a un cam&o minado de la
ciencia &ol0tica ! constitucional, como es la cali$icacin del sistema electoral
Los constitu!entes de 199> han con$undido de manera $la"rante los t*rminos
sistema electoral ! derecho electoral, &ues le han asi"nado &or $inalidad al
sistema electoral las caracter0sticas &ro&ias del derecho electora?23
,EES,' S)LDEF+LL' remarca este !erro constitucional de$iniendo ambos
conce&tos: @El derecho electoral, en sentido estricto, es el que se re$iere al
con/unto de normas que encausan la &artici&acin ciudadana 'll0 se debe
se8alar qui*nes eli"en ! qui*nes &ueden ser ele"idos, as0 como las
caracter0sticas del su$ra"io, es decir, si es universal, directo ! secretoA '"re"a
que @el sistema electoral se8ala el &roceso &or el cual la voluntad ciudadana,
e(&resada en votos, se convierte en autoridades de "obierno
En otras &alabras, es el &roceso t*cnico que &ermite la distribucin de esca8os,
la re"ulacin de las candidaturas ! la distribucin de las circunscri&cionesA
=22 Los r"anos a que hace re$erencia la nueva 7onstitucin no son derivados
entonces del sistema electoral, sino del derecho electoral, que les encar"a la
conduccin de los &rocesos
Dieter <)ILE< re$uerBa este &lanteamiento:
@Lo que se determina a trav*s de un sistema electoral es el as&ecto de la
re&resentacin &ol0tica: el &rinci&io que la de$inir# L&rinci&io ma!oritario o
&ro&orcionalJ !, de entre las diversas t*cnicas dis&onibles &ara la articulacin
de uno de *stos, el &rocedimiento &re$erible de a&licacinA=2;
7abe anotar, nuevamente con <)ILE<, que los sistemas electorales son
&roducto de la evolucin histrica ! su desarrollo re$le/a las estructuras sociales
! los &rocesos en situaciones ! &a0ses distintos Sus e$ectos &ol0ticos
de&enden en "ran medida de estas estructuras sociales ! de una serie de
condiciones institucionales ! com&ortamientos &ol0ticos 'dem#s, los dos ti&os
b#sicos de sistemas electorales son la eleccin &or &luralidad ! la
re&resentacin &ro&orcional que se distin"uen &or el &rinci&io de
re&resentacin, a saber: des&ro&orcin de votos ! esca8os a $in de $acilitar la
$ormacin de ma!or0as en el Parlamento o relacin &ro&orcional entre votos !
esca8os a $in de $acilitar la re&resentacin &ro&orcional de los "ru&os sociales
=2=
El &rimer &#rra$o del arto 1=; en realidad se8ala 6aunque ostentosamente
como !a lo di/imos6la $inalidad de los r"anos ! or"anismos electorales que se
crean, &uesto que de esto se trata en la o&cin esco"ida: de r"anos
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
=2> %EB+)WBE%<'LES: )& cit & >12
=23 'l &arecer no se tom en cuenta el ,e(to Enico +nte"rado del Decreto Le!
<C 1342D Le! )r"#nica Electoral <C 4;>>=, que ubica adecuadamente al
Sistema Electoral en el ,0tulo re$erido a los mecanismos de eleccin ! a los
sistemas ! m*todos &ara la eleccin de Presidente ! con"resistas L&e ci$ra
re&artidora, sistema &ro&orcional, voto &re$erencial o&cional ! orden de los
cocientes electoralesJ Fer arts 21 al 2=
electorales encar"ados de "arantiBar el libre e/ercicio del derecho al voto El
&#rra$o es re&etitivo, &ues !a el arto >1 de la 7arta establece que el @voto es
&ersonal, i"ual, libre, secreto ! obli"atorioA El nico a"re"ado es la modalidad
de la votacin, que debe ser directa
El voto directo, a decir de ?E%<'<DES SE9'DD=25 es aquel en el que el
elector se &ronuncia &or la &ersona que debe re&resentarle, mientras que, en
contra&osicin, el voto indirecto &resu&one la eleccin de un com&romisario
que, en un momento ulterior, habr# de &roceder a realiBar la eleccin de$initiva
Por lo dem#s, en nuestro si"lo la universaliBacin del su$ra"io ha ido unida a la
"eneraliBacin del voto directo, que ho! se considera como un &rinci&io
esencial del derecho electoral de una democracia moderna
El se"undo &#rra$o del articulo ba/o comentario es el &rimer acercamiento
or"#nico a la nueva or"aniBacin electoral ado&tada &or la 7onstitucin de
199> En e$ecto, el dis&ositivo re&ite el error del &rimer &#rra$o al denominar
como $unciones b#sicas del sistema electoral a lo que son, en realidad
$unciones b#sicas de los r"anos electorales
El te(to bien &udo obviarse, &ues las $unciones a las que alude se hubieran
&odido incor&orar a los art0culos re$eridos tanto al -urado <acional de
Elecciones L-<EJ como a la )$icina <acional de Procesos Electorales L)<PEJ
! al %e"istro <acional de +denti$icacin ! Estado 7ivil L%<+E7J
Art*culo 155+, El sistema electoral est con-ormado por el Eurado Nacional
de EleccionesA la O-icina Nacional de &rocesos ElectoralesA
% el Re6istro Nacional de Identi-icacin % Estado Ci9il+ Act<an con
autonom*a % mantienen entre s* relaciones de coordinacin# de acuerdo a
sus atri4uciones+
El &resente art0culo re$le/a la nueva or"aniBacin electoral ado&tada &or la
7arta vi"ente De m#s est# decir que con este dise8o se rom&e con una
tradicin del derecho electoral &eruano 6vi"ente durante casi todo el si"lo GG6
mediante la cual el -urado <acional de Elecciones siem&re re&resent la
m#(ima ! nica autoridad administrativa ! de /usticia electoral
.ediante el art 1== se constru!e una nomenclatura electoral de entes
autnomos, en la que, como veremos des&u*s, el -urado <acional de
E1ecciones &asa a ser uno de los tres entes del @sistemaA electoral La ma!or
/erarqu0a del -<E slo &odr# estab1ecerse al cabo del con/unto de las
$acultades ! atribuciones que la 7onstitucin le reconoce
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
=22 ,EES,' S)LDEF+LL', ?emando: Sistema de Partidos Pol0ticos en el
Per )& cil & 39
=2; <)ILE<, Dieter: Sistemas electorales en 'm*rica Latina ?undacin
?riedrich Ebert Lima, ma!o de 199>, & 12
=2= <)ILE<, Dieter: Sistemas Electorales En Diccionario Electoral ++DI6
7'PEL, Primera Edicin San -os* de 7osta %ica, 1959, & ;3;
=25 ?E%<'<DES SE9'D), ?rancisco: En Diccionario Electoral )& cil &&
;5;6;5=
La nueva 7arta le otor"a a los tres or"anismos con$ormantes de dicho
@sistemaA &lena autonom0a entre s0, dis&oniendo que manten"an @relaciones
de coordinacinA
Ena &rimera observacin es la re$erida al tema de la autonom0a En un r*"imen
electoral con dise8o coherente=29, *sta es reconocida a una or"aniBacin con
/erarqu0a $uncional, en la que las decisiones se vertebren de acuerdo a
&rocedimientos que ase"uren el car#cter un0voco de esas decisiones Este
&rinci&io tambi*n se a&lica al momento de llevar a cabo las elecciones,
cualquiera sea su car#cter La com&le/idad de los &rocesos electorales ! las
innumerables di$icultades que acarrea su realiBacin requieren que est* al
$rente un or"anismo slidamente ensamblado ! con un adecuado
&rocesamiento interno de resoluciones Sensiblemente, estas condiciones no
$lu!en del nuevo te(to constitucional La estructura /er#rquica debi ser
e(&resamente se8alada, &recisando que la ma!or corres&ond0a al -<E
Por otro lado, la nueva estructura es &articularmente con$usa, &oco t*cnica !
&eca de burocr#tica Se con$i"ura 1D que ?E%<'<DES SE9'D) anuncia
como un tr0&tico de r"anos innecesarios, que m#s que clari$icar el &roceso
electoral, a8ade con$usin al mismo, sobre todo en la $alta de delimitacin en el
e/ercicio de sus res&ectivas atribuciones =;D
Estos errores &od0an evitarse si los o&eradores de la 7onstitucin de 199>
hubieran &ro$undiBado el an#lisis del derecho electoral com&arado e
investi"ado sobre las nuevas conce&ciones que en materia electoral marcan el
derrotero en 'm*rica Latina 's0 &or e/em&lo, el 7entro +nteramericano de
'sesor0a ! Promocin Electoral L7'PELJ &lantea una serie de mecanismos que
&ermiten moderniBar ! actualiBar los ordenamientos constitucionales en esta
materia En esa &ers&ectiva, ha elaborado una nueva terminolo"0a uni$icadora
del r*"imen electoral, a la que denomina 'dministracin Electoral En ella
con$lu!en la administracin electoral, entendida como estructura, que se re$iere
al con/unto de r"anos uni$icados que se encar"an de &re&arar ! diri"ir antes,
durante ! des&u*s la celebracin de unas elecciones en todas su $ases,
inclu!endo la $acultad de e/ercer la /usticia electoralK la administracin electoral
re$erida a las actividades o $unciones que des&lie"a esa estructura o con/unto
de r"anosK ! la administracin electoral entendida como un &roceso "erencial,
es decir, no solamente como una estructura o con/unto de actividades sino
como ambas cosas a la veB, 1D que im&lica un &roceso &ermanente de "estin
=;1
.arcial %EB+) sostiene que @el establecimiento de los tres r"anos electorales
es&ecialiBados ba/o la cobertura /urisdiccional del -urado <acional de
Elecciones no es una mala idea, ! ha! que darle al"n tiem&o &ara saber si
&uede o no $uncionarA =;4
Sin embar"o, la reciente e(&eriencia &arece contradecir esta a$irmacin, siendo
evidente que desde la im&lantacin del nuevo sistema electoral, los &roblemas
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
=29 En claro e/em&lo de le"islacin coherente se da en 7osta %ica El arto 99
de su 7onstitucin &rece&ta que la or"aniBacin, direccin ! vi"ilancia de los
actos relativos al su$ra"io, corres&onden en $orma e(clusiva al ,ribunal
Su&remo de Elecciones, el cual "oBa de inde&endencia en el desem&e8o de su
cometido
de com&etencia ! atribuciones han marcado las relaciones de los tres
or"anismos constitucionalesEna &rueba de lo anterior es, &or e/em&lo, la
contienda de com&etencia que &lante ante el ,ribunal 7onstitucional el
%e"istro <acional de +denti$icacin ! Estado 7ivil en contra de la )$icina
<acional de Procesos Electorales, a &ro&sito de la veri$icacin de las listas de
adherentes La %<+E7 se diri"i al Su&remo ,ribunal ale"ando la titularidad
&ara tal veri$icacin, la atribucin de &roceder con el cobro de tasas &or
conce&to de veri$icacin de $irmas !, en "eneral, la $acultad de llevar a cabo
todo este &rocedimiento +nde&endientemente de esta inconstitucional e ile"al
&retensin, queda claro que los con$lictos de este ti&o se ori"inan en la con$usa
normatividad dise8ada &or la &ro&ia 7onstitucin=;>
7omo se ve, el art0culo ba/o comentario no ha innovado en nada el r*"imen
electoral &eruanoK al contrario, a&elando a una $alsa &remisa que sostiene que
todo lo que se cambia es sinnimo de modernidad, lo ha enrevesado !
rami$icado Se im&one, &ues, una re$orma constitucional que corri/a estos
errores=;3
>1 El -urado <acional de Elecciones
Art*culo 157+, Compete al Eurado Nacional de Elecciones:
1 ?iscaliBar la le"alidad del e/ercicio del su$ra"io ! de la realiBacin de los
&rocesos electorales, de re$er*ndum ! de otras consultas &o&ulares, as0 como
tambi*n la elaboracin de &adrones electorales
4 .antener ! custodiar el re"istro de or"aniBaciones &ol0ticas
> Felar &or el cum&limiento de las normas sobre or"aniBaciones &ol0ticas !
dem#s dis&osiciones re$eridas a materia electoral
3 'dministrar /usticia en materia electoral
2 Proclamar a los candidatos ele"idosK el resultado del re$er*ndum
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
=;D ?E%<'<DES SE9'D), ?rancisco: Los )r"anos Electorales en el
)rdenamiento 7onstitucional Peruano )& cil & 419
=;1 7'PEL6++DI: Diccionario Electoral )& cil P& ;6=
=;4 %EB+) 7)%%E', .arcial: )& cil ,omo F, & >>1
=;> Sobre el &articular, debemos citar dos normas que desarrollan el te(to
constitucional en cuanto a las atribuciones de cada r"ano del sistema
electoral, que no esca&an del con$uso &anorama La &rimera de ellas es la Le!
<Y 4;2>>, del 4 de octubre de 1992, re$erida a las $acultades /urisdiccionales
del -urado <acional de Elecciones La se"unda es la Le! <Q 4;291, del 1= de
abril de 199;, que trata, &recisamente, del $ormato de inscri&ciones &ara el
%e"istro de )r"aniBaciones Pol0ticas ! la corres&ondiente veri$icacin de
$irmas, $uncin que es dele"ada a la )$icina <acional de Procesos Electorales
=;3 La &ro&uesta de re$orma !a ha sido &lanteada &or el con"resista 'ntero
?lores6'r#oB LPro!ecto <Q 1>4W9267% del 1=WD5W92J El re$erido &arlamentario,
con acierto, &lantea la si"uiente redaccin &ara el arto 1==: El -urado <acional
de Elecciones es el r"ano rector del Sistema Electoral 'cta con autonom0a
en el e/ercicio de sus $unciones ! de&enden de *l la )$icina <acional de
Procesos Electorales ! el %e"istro <acional de +denti$icacin ! Estado 7ivil
o el de otros ti&os de consulta &o&ular ! e(&edir las credenciales
corres&ondientes
; Las dem#s que la le! se8ala
En materia electoral, el -urado <acional de Elecciones tiene iniciativa en la
$ormacin de las le!es
Presenta al Poder E/ecutivo el &ro!ecto del Presu&uesto del Sistema Electoral
que inclu!e &or se&arado las &artidas &ro&uestas &or cada entidad del sistema
Lo sustenta en esa instancia ! ante el 7on"reso
El ori"en del -urado <acional de Elecciones &roviene del Estatuto de 19>1,
am&liado lue"o &or la Le! <C =45= 'nteriormente a la dacin de estos
dis&ositivos e(ist0a la -unta Electoral <acional, r"ano convertido en centro de
in$luencias ! mani&ulaciones &ol0ticas que, con atino, $ue disuelto &or el
Presidente Billin"urst en 1914 Por medio de las normas citadas l0neas arriba,
se reconoci al -urado <acional de Elecciones, &or veB &rimera, &lena
com&etencia &ara conocer ! resolver en ltima instancia las a&elaciones de los
-urados De&artamentales 'dem#s se institu! una serie de "arant0as que
$orman &arte del en"rana/e electoral &eruano hasta nuestros d0as: su$ra"io
secreto ! obli"atorio, &artici&acin de minor0as &or lista incom&leta, distritos
electorales, r"anos es&ec0$icos de re"istro, administracin ! /usticia
electorales, ! &lena &artici&acin ciudadana en todas las eta&as de los
&rocesos electorales =;2
Esta normatividad $ue re$rendada &or la 7onstitucin de 19>>, que otor"aba al
or"anismo encar"ado de los &rocesos electorales el ran"o de Poder del Estado
=;; El conce&to era en verdad discutible &orque el &oder de ele"ir radica en el
&ueblo mismo ! su &otestad no es trans$erible 6ni &or re&resentacin ni &or
nin"una otra $i"ura /ur0dica6 a la entidad que sim&lemente cautela que el &ueblo
e/erBa su soberan0a=;=
La 7onstitucin de 19=9 recti$ic el conce&to ! se concret a se8alar que el
-urado <acional de Elecciones era un or"anismo que ten0a a su car"o todo lo
re$erente a los &rocesos electorales ! &or tanto las materias relativas al
e/ercicio del derecho de Su$ra"io =;5
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
=;2 P'<+'9E', Falent0n: o& cil & 442
=;; 7onstitucin de 19>>, art 55: El Poder Electoral es autnomo El %e"istro
es &ermanente La inscri&cin ! el voto son obli"atorios &ara los varones hasta
la edad de setenta a8os, ! $acultativos &ara los ma!ores de esta edad El voto
es secreto El sistema de elecciones dar# re&resentacin a las minor0as con
tendencia a la &ro&orcionalidad
Este dis&ositivo lue"o $ue modi$icado mediante Le! <Q 14>91, que otor" el
derecho de inscri&cin ! voto tambi*n a las mu/eres
=D1 %EB+)WBE%<'LES: )& cil & >42
La corriente que abo"aba &or la instauracin de una 7orte Electoral <acional,
en cuanto que era su $uncin a&licar la le!, no &rim, manteni*ndose al -urado
<acional de Elecciones Esta denominacin, as0 como su autonom0a !
or"aniBacin, &rovienen evidentemente de las re$ormas de 19>1 's0 lo
demostr el doctor Pedro P',%)< ?'E%' en un interesante traba/o sobre la
evolucin del sistema electoral en el Per hasta la dacin de la 7arta de
19=9=;9
La 7onstitucin de 199>, &or su &arte, des a"re"a, en unos casos ! su&rime,
en otros, al"unas normas de la 7arta dero"ada en lo re$erido a las $unciones
del -<E El inc 1 del art 1=5 se re$iere a la $iscaliBacin de la le"alidad del
su$ra"io, que &uede materialiBarse mediante los &rocesos electorales "enerales
o munici&ales, el re$er*ndum ! otras consultas &o&ulares ==C En este &unto se
&uede identi$icar una di$erencia sustantiva entre ambas 7artas: la de 19=9
dis&on0a, en el arto 45;, que el -<E @tiene a su car"o los &rocesos
electoralesA, mientras que el te(to de 199> establece que este or"anismo
$iscaliBa el su$ra"io Deriva entonces, que en adelante quien tendr# a su car"o
las cuestiones materiales de los &rocesos electorales ser# la )$icina <acional
de Procesos Electorales
Por otro lado, una contradiccin $la"rante es la que se des&rende de la ltima
&arte del inc 1, al com&arado con el se"undo &#rra$o del art 15> En e$ecto, el
incl ado&ta como com&etencia del -<E la de @su&ervisar la elaboracin de los
&adrones electoralesA, mientras el arto 15> establece que el %e"istro <acional
de +denti$icacin ! Estado 7ivil L%<+E7J @&re&ara ! mantiene actualiBado el
&adrn electoralA ' ello se debe a"re"ar lo dis&uesto &or el inc @/A del art 2
de la Le! )r"#nica de la )<PE, que asume como $uncin de esta )$icina la de
@comdinar con el %e"istro <acional de +denti$icacin ! Estado 7ivil la
elaboracin de los &adrones electoralesA N7u#l de estos tres or"anismos
elabora $inalmente el &adrn electoralO Esta interro"ante no queda del todo
des&e/ada, m#s aun si recordamos que el arto 1== dis&one la autonom0a de
todos ellos
El inc 4 dis&one que el -<E se encar"ar# de mantener ! custodiar el re"istro
de or"aniBaciones &ol0ticas ==+ Debemos am&liar este dis&ositivo con el
7di"o Electoral, cu!o ,0tulo F trata de este tema 's0, el arto 55 $i/a los
requisitos &ara la inscri&cin de &artidos &ol0ticos ! a"ru&aciones
inde&endientes 'dem#s este ,0tulo norma los
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
=;5 7onstitucin de 19=9, arto 45;: El -urado <acional de Elecciones tiene a
su car"o los &rocesos electorales Le com&ete conocer las materias relativas al
e/ercicio del derecho de su$ra"io, la valideB o nulidad de las elecciones, la
&roclamacin de los ele"idos, la e(&edicin de credenciales, los
&rocedimientos electorales ! las dem#s se8aladas en la le!
=;9 P',%)< ?'E%', Pedro: El Sistema Electoral en el Per En Situacin !
Derechos Pol0ticos del 'nal$abeto en el Per Ponti$icia Eniversidad 7atlica,
De&artamento de 7iencias Sociales Lima, 19=9
==D 7$r Le! )r"#nica del -<E, arto 1
==1 7$r Le! )r"#nica del -<E, arto 1 ltima &arte ! arto 4, inc HeH
t*rminos ! &laBos de inscri&cin, las observaciones, las de&uraciones, las
tachas ! las &ublicaciones
El tercer inciso resulta hasta este momento declarativo Se re$iere al
cum&limiento de normas sobre or"aniBaciones &ol0ticasK &ero las normas a las
que se alude en realidad no e(isten <os re$erimos concretamente a la Le! de
Partidos Pol0ticos, cu!a dacin se ha visto &oster"ada innumerables veces==4,
! en la actualidad, &or las caracter0sticas del r*"imen &ol0tico im&erante, es
di$0cil que se dicten Debe acotarse que en esta materia marchamos a la Ba"a
de 'm*rica Latina, &ues casi todos los &a0ses con re"0menes democr#ticos han
dictado le!es es&ec0$icas &ara los &artidos &ol0ticos ! desarrollado sus
&rece&tos constitucionales, que les reconocen la le"itimidad en la
intermediacin &ol0tica
El inc 3 se re$iere a la /usticia electoral El -<E se constitu!e en la autoridad
su&rema en materia electoral, $uncin que &or lo dem#s se la tiene reconocida
desde los Estatutos de 19>1 De i"ual tem&eramento es la Le! )r"#nica del
-<E, que en el numeral @aA del arto 2 establece como $uncin de este
or"anismo el administrar /usticia, en instancia $inal, en materia electoral Por su
&arte, el art 1> del ,e(to Enico +nte"rado am&l0a esta atribucin, !a que
&rece&ta que contra sus decisiones no &rocede recurso al"uno ! que inclusive
no &odr# reconsiderar, revisar o modi$icar sus $allos Esta a&arente
inim&u"nabilidad de los $allos del -<E es en verdad discutible, &ues si bien es
correcto que los $allos no &uedan revisarse en el Poder -udicial, resultar0a un
des&ro&sito e(tender tal &rohibicin al ,ribunal 7onstitucional, cuando se trate
de derechos &ol0ticos susce&tibles de am&aro constitucional
7omo bien lo e(&lica ?E%<'<DES SE9'D) ==>, e(isten al"unas decisiones
administrativas del -<E que no &odr0an equi&ararse a una resolucin
/urisdiccional, que es la condicin que e(i"e el inc 4 del art 4DD de la
7onstitucin &ara que &ueda &roceder una accin de am&aro Por e/em&lo, el
&ronunciamiento del -<E sobre la inscri&cin de un &artido &ol0tico dista mucho
de equi&ararse a una resolucin /Elisdiccional La le! &roh0be &resentar recurso
al"uno en contra de una resolucin de este ti&o, &ero &or l"ica constitucional
*ste s0 &odr0a inter&onerse en tanto se est# ante un derecho susce&tible de
am&aro constitucional
.ediante el inc 2 se determina la obli"acin del -<E de &roclamar candidatos
! resultados, ! e(&edir credenciales En este mismo sentido se debe anotar
que es tambi*n &otestad del -<E absolver los recursos im&u"natorios contra
tales actos, se"n se des&rende del art 2 de su Le! )r"#nica
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
==4 En &ro!ecto bastante avanBado elaborado &or los senadores 'lberto Sorea
! Enrique Sernales, en 1994, se vio $rustrado &or el "ol&e de Estado del 2 de
abril
==> ?E%<'<DES SE9'D), ?rancisco: )& cil & 41>
?inalmente, el me ; se re$iere a las dem#s com&etencias que se8ala la le!
Estas atribuciones est#n detalladamente e(&uestas en el mismo arto 2 de la
Le! )r"#nica del -<E
Los dos ltimos &#rra$os del arto 1=5 abordan los temas de la iniciativa
le"islativa ! del Presu&uesto del Sistema Electoral Sobre la &rimera, resulta,
evidentemente, una atribucin inherente al -<E las &ro&uestas que *ste ha"a
en lo re$erido a materia electora ==3 Ello es &ermitido &or id*ntica raBn a la
de otros r"anos autnomos: la es&ecialidad en el tema ! su condicin de
autoridad, que en este as&ecto sobresale sobre la )<PE ! el %<+E7 En
cuanto al Presu&uesto, el te(to reconoce im&l0citamente la &reeminencia del
-<E sobre los otros dos or"anismos, al reconocerle la $acultad de &resentar !
sustentar dicho documento
Art*culo 159+, La m=ima autoridad del Eurado Nacional de Elecciones es
un &leno compuesto por cinco miem4ros!
1 Eno ele"ido en votacin secreta &or la 7orte Su&rema entre sus ma"istrados
/ubilados o en actividad En este se"undo caso, se concede licencia al ele"ido
El re&resentante de la 7orte Su&rema &reside el -urado <acional de
Elecciones
4 Eno ele"ido en votacin secreta &or la -unta de ?iscales Su&remos, entre
los ?iscales Su&remos /ubilados o en actividad
En este se"undo caso, se concede licencia al ele"ido
> Eno ele"ido en votacin secreta &or el 7ole"io de 'bo"ados de Lima, entre
sus miembros
3 Eno ele"ido en votacin secreta &or los decanos de las ?acultades de
Derecho de las universidades &blicas, entre sus e( decanos
2 Eno ele"ido en votacin secreta &or los decanos de las ?acultades de
Derecho de las universidades &rivadas, entre sus e( decanos
La com&osicin del -urado <acional de Elecciones es otra de las novedades de
la 7onstitucin de 199> Las di$erencias con la 7arta &recedente saltan a la
vista ! las &odemos resumir de la si"uiente manera:
'J Se modi$ica el nmero de miembros En e$ecto, la 7onstitucin de 19=9 Lart
45=J dis&on0a que $ueran siete los inte"rantes del -urado: el re&resentante de
la 7orte Su&rema, el de la ?ederacin <acional de 7ole"ios de 'bo"ados del
Per, del 7ole"io de 'bo"ados de Lima, de los Decanos de las ?acultades de
Derecho de las universidades nacionales, ! tres ele"idos &or sorteo entre los
ciudadanos &ro&uestos &or los -urados %e"ionales del <orte, 7entro ! Sur del
&a0s Lo novedoso es que con la nueva 7arta los miembros se reducen a cinco,
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
==3 7$r Le! )r"#nica del -<E arto =
incluidos el dele"ado de los ?iscales Su&remos ! el de las ?acultades de
Derecho de las universidades &rivadas Desa&arecen de escena, &or tanto, el
dele"ado de la ?ederacin de 'bo"ados ! los tres ciudadanos sorteados La
nueva com&osicin resulta adecuada &ara el "obierno del -urado, que
necesitaba de o&eratividad $uncional m#s que de sesudas deliberaciones
BJ Se elimina la eleccin &or sorteo Esta medida es acertada &or dos raBones
En &rimer lu"ar, &orque los sorteos no ase"uran &er se desi"naciones acordes
con las necesidades de es&ecialiBacin ! a&titud que requiere un or"anismo
como el -<E En se"undo lu"ar, &orque la metodolo"0a de eleccin &or sorteo
no tiene sentido en un Estado democr#tico constitucional, en el que cada
cam&o de la actividad /ur0dico6&ol0tica cuenta con instituciones es&ecialiBadas !
le"itimadas
7J Se consa"ra la eleccin &or votacin secreta .ientras la 7onstitucin de
19=9 nada dec0a sobre el m*todo de eleccin de miembros del -urado,
entendi*ndose que *stos m#s bien eran una es&ecie de dele"ados
institucionales, la nueva 7arta ordena que las elecciones estamentales se
realicen &or votacin secreta entre los miembros de cada una de ellas Esta es
una modalidad mucho m#s democr#tica que otor"ar# a los ele"idos, como de
hecho as0 ha sucedido, una adecuada le"itimidad de ori"en &ara el desem&e8o
de sus $unciones
El art0culo ba/o an#lisis se8ala que la m#(ima autoridad del -urado <acional de
Elecciones es el Pleno Esta estructura es desarrollada &or su Le! )r"#nica,
que le asi"na a dicha instancia la calidad de )r"ano Permanente de 'lta
Direccin Lart 5J 'dem#s, el arto 11 am&l0a el &rece&to constitucional al
establecer que los miembros del Pleno ser#n ele"idos &or las instituciones
res&ectivas no solamente mediante votacin secreta, sino que tambi*n *sta
deber# ser directa ! universal ! &or ma!or0a sim&le Es decir, el &roceso
eleccionario estar# investido de las cali$icaciones ! "arant0as e(tendidas &ara
los comicios de car#cter &ol0tico ,al determinacin ase"ura, ob/etivamente,
una eleccin democr#tica ! /usta, que las instituciones convocadas est#n en la
obli"acin de acatar
Art*culo 178+, Los inte6rantes del &leno del Eurado Nacional de
Elecciones no pueden ser menores de cuarenta % cinco a>os ni ma%ores
de setenta+ $on ele6idos por un per*odo de cuatro a>os+
Pueden ser reele"idos La le! establece la $orma de renovacin alternada cada
dos a8os
El car"o es remunerado ! de tiem&o com&leto Es incom&atible con cualquiera
otra $uncin &blica, e(ce&to la docencia a tiem&o &arcial
<o &ueden ser miembros del Pleno del -urado los candidatos a car"os de
eleccin &o&ular, ni los ciudadanos que desem&e8an car"os directivos de
car#cter nacional en las or"aniBaciones &ol0ticas, o que los ha!an
desem&e8ado en los ltimos cuatro a8os anteriores a su &ostulacin
Este es un art0culo de mucha im&ortancia, &ues resume tres asuntos concretos:
los requisitos, las incom&atibilidades ! los im&edimentos de los inte"rantes del
Pleno del -urado <acional de Elecciones
%es&ecto de lo &rimero, se $i/a el m0nimo ! el m#(imo de edad &ara acceder al
Pleno del -<E Sobre el m0nimo de 32 a8os !a hemos mani$estado nuestra
discre&ancia al analiBar este requisito &ara otras instituciones constitucionales
7on me/or criterio, el art 455 de la 7onstitucin de 19=9 establec0a que &ara
con$ormar el Pleno del -<E los &ostulantes deb0an reunir los mismos requisitos
que &ara ser SenadorK esto si"ni$icaba, en virtud del arto 1=D de la misma
7arta, que deb0an tener >2 a8os como m0nimo En cuanto a los =D a8os como
to&e m#(imo, /uB"amos correcto este requerimiento, aun cuando la Le!
)r"#nica del Poder -udicial no establece nin"n to&e de edad &ara sus
ma"istrados su&remos, cu!o re&resentante 6/ubilado o en actividad6 &reside el
-urado
El &rimer &#rra$o del art0culo que comentamos se re$iere tambi*n al &er0odo de
duracin en el car"o de los miembros del -urado Estos son ele"idos &or cuatro
a8osK &ueden ser reele"idos !, adem#s, se establece la $orma alternada de
renovacin cada dos a8os La Le! )r"#nica com&lementa el dis&ositivo ! lo
desarrolla en todos sus e(tremos ==2
Ena di$icultad &untual, sin duda, es la que se des&rende de la renovacin
&arcial cada dos a8os En e$ecto, si cada uno de los miembros del -urado es
ele"ido &or cuatro a8os, no queda en claro cmo se renovar# el Pleno cada
dos a8os Para hacer e$ectivo este &rece&to constitucional se tendr0a que
reducir el tiem&o de mandato de al"unos re&resentantes o, en todo caso,
am&liarlo La <ovena Dis&osicin ?inal de la &ro&ia 7onstitucin cae en
contradiccin con el art 15D, &ues &ara viabiliBar la renovacin &arcial recorta,
e$ectivamente, el mandato de los ele"idos &or el 7ole"io de 'bo"ados de Lima
! &or las ?acultades de Derecho de las universidades &blicas
+d*ntico tem&eramento ha sido reco"ido &or el Le! )r"#nica del -<E==;
En cuanto a las incom&atibilidades e im&edimentos, *stos son los mismos que
&ara los ma"istrados del Poder -udicial, siendo el &unto m#s im&ortante la
&rohibicin de e/ercer cualquiera otra $uncin &blica, salvo la docencia a
tiem&o &arcial La res&ectiva Le! )r"#nica re"ula con ma!or detalle este
asunto===
'rt0culo 1516 El Pleno del -urado <acional de Elecciones a&recia los hechos
con criterio de conciencia %esuelve con arre"lo a le! ! a los &rinci&ios
"enerales de derecho En materias electorales, de re$er*ndum o de otro ti&o de
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
==2 Le! )r"#nica del -<E, arto 1=: Los miembros del -urado <acional de
Elecciones son ele"idos &or un &er0odo de cuatro L3J a8os, &udiendo ser
reele"idos, de inmediato, &ara un &er0odo adicional ,ranscurrido otro &er0odo,
&ueden volver a ser ele"idos miembros del Pleno, su/etos a las mismas
condiciones
consultas &o&ulares, sus resoluciones son dictadas en instancia $inal, de$initiva,
! no son revisables
7ontra ellas no &rocede recurso al"uno
Iemos de re$erimos en este &unto a dos temas relevantes: uno de car#cter
sub/etivo, como es el caso del llamado criterio de conciencia !, el otro, m#s
bien de derecho &ositivo, como el de la /usticia electoral
Dice el te(to constitucional que el Pleno del -<E @a&recia los hechos con
criterio de concienciaA )bviamente, los hechos a que se alude deben ser
materia e(clusivamente electoral El criterio de conciencia que se su"iere no es
sino un an#lisis valorativo ! so&esado del con$licto que se &retende resolver La
tradicin &ositivista del Derecho Penal de la Euro&a del si"lo GF+++, que in$lu!
en casi todas las le"islaciones latinoamericanas, no contem&laba la &osibilidad
de que los ma"istrados a&elen a criterios sub/etivosK los obli"aba a ce8irse
estrictamente al te(to de la le! &ara a&licar las &enas Esto ltimo "eneraba,
ciertamente, una serie de in/usticias El 7di"o na&olenico corri"i esta
situacin ! lue"o de una re$orma sustantiva se &ermiti que los ma"istrados
ha"an uso del discernimiento sub/etivo ! &uedan valorar con criterio &ro&io los
hechos &ara me/or resolver
En el caso del -urado <acional de Elecciones el criterio de conciencia &ara
a&licar adecuadamente las normas se concatena con una $uncin e(clusiva !
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
==; Le! )r"#nica del -<E, art 41: 7ada dos L4J a8os se &roceder# a renovar
alternadamente a los miembros del Pleno del -urado <acional de Elecciones
Dis&osicin 7om&lementaria Enica de la misma Le! )r"#nica: La renovacin
alternada de los miembros del -urado <acional de Elecciones a que se re$ieren
el 'rt0culo 41 de la &resente le! ! la <ovena Dis&osicin ?inal de la
7onstitucin Pol0tica del Per, se iniciar# a los dos L4J a8os de transcurrida la
instalacin $ormal del actual Pleno del -urado <acional de Elecciones
Para e$ectos de lo dis&uesto en el &#rra$o anterior, la renovacin se iniciar# con
los miembros ele"idos &or el 7ole"io de 'bo"ados de Lima ! &or las
?acultades de Derecho de las universidades &blicas ,ranscurridos dos L4J
a8os de la &rimera renovacin, se &roceder# a una se"unda con los miembros
nombrados &or la 7orte Su&rema, -unta de ?iscales Su&remos ! -unta de
Decanos de las ?acultades de Derecho de las universidades &rivadas
Las &osteriores renovaciones alternadas se su/etar#n al mismo orden se8alado
&recedentemente
=== Le! )r"#nica del -urado <acional de Elecciones, arto 14: Se encuentran
im&edidos de inte"rar el Pleno del -urado <acional de Elecciones:
aJ Los menores de cuarenta ! cinco ! ma!ores de setenta a8os de edad
bJ Los candidatos a car"os de eleccin &o&ular
cJ Los ciudadanos que &ertenecen $ormalmente o ha!an &ertenecido en los
ltimos cuatro L3J a8os a una or"aniBacin &ol0tica, que desem&e8en car"os
directivos de car#cter nacional en las or"aniBaciones &ol0ticas o que los ha!an
desem&e8ado en los cuatro L3J a8os anteriores a su &ostulacin, o que ha!an
sido candidatos a car"os de eleccin &o&ular en los ltimos cuatro L3J a8os
dJ Los miembros de la ?uerBa 'rmada o Polic0a <acional que se hallen en
servicio activo
e(clu!ente, cual es administrar /usticia en materia electora&=5 Por ello, debe
leerse el te(to que comentamos con/untamente el art 134, que consa"ra una
de las &rinci&ales caracter0sticas del $uero electoral reconocido al -<E, cual es
la irrevisibilidad de sus resoluciones en sede /udicial
La administracin de /usticia en materia electoral encar"ada a un r"ano
es&ecialiBado res&onde a una tendencia del constitucionalismo
latinoamericano, en virtud de la cual se le asi"na a estos r"anos &lena
com&etencia tanto en los as&ectos administrativos electorales como en lo
/urisdiccional Ena de las &rimeras 7onstituciones que as0 cD reconoce es la de
7osta %ica, con la instauracin del ,ribunal Su&remo de Elecciones, cu!as
decisiones no est#n su/etas a recurso al"uno, salvo en casos de &revaricato
La e(ce&cin m#s visible a esta tendencia es la le"islacin colombiana, en la
que los actos $inales de las autoridades electorales quedan su/etos al recurso
contencioso electoral, &araco cual es com&etente un tribunal administrativo
denominado 7onse/o de Estado Iumberto %+7)%D recuerda que esta
modalidad es tributaria del ordenamiento /ur0dico es&a8ol, en el que &or
mandato de la Le! )r"#nica del %*"imen Electoral L1952J se admite el recurso
contencioso electoral ante los /uB"ados de lo contencioso administrativo !
ante ca Sala es&ecialiBada del ,ribunal Su&erior de -usticia contra las
&roclamaciones de las -untas Electoraces ! otros actos que $orman &arte de la
materia electora& ==9
El sistema al que se ha adscrito la 7onstitucin &eruana de 199> di$iere en
sustancia con el dise8ado &or la anterior 7arta de 19=9 Esta reconoc0a al -<E
como r"ano es&ecialiBado &ara resolver asuntos tanto en materia
administrativa como en materia /urisdiccional en el #mbito electoral Su
conce&cin ten0a un car#cter mi(to, que a decir de S'<7IES '9ES,' =5D
6quien de$ine con mucha a&ro(imacin a un or"anismo de este ti&o6le &ermit0a,
de una &arte, diri"ir ! or"aniBar el &roceso electoral6aunque no convocarlo6 !
de otra en/uiciar, con car#cter su&remo e ina&elable, las reclamaciones que
&udieran verse &romovidas en el &roceso electoral
7on la nueva 7arta el -urado <acional de Elecciones &ierde la &rimera
atribucin, &ues en la &r#ctica se le encar"a a la )$icina <acional de Procesos
Electorales la or"aniBacin administrativa de los &rocesos electorales,
==5 Le! )r"#nica del -urado <acional de Elecciones, arto 4>: El Pleno del
-urado <acional de Elecciones a&recia los hechos con criterio de conciencia
%esuelve, o&ortunamente, con arre"lo a la 7onstitucin Pol0tica del Per, las
le!es ! los &rinci&ios "enerales del derecho En materias electorales, de
re$er*ndum o de otras consultas &o&ulares, sus resoluciones son dictadas en
instancia $inal, de$initiva ! no son susce&tibles de revisin 7ontra ellas no
&rocede recurso ni accin de "arant0a al"una
==9 %+7)%D, Iumberto: 7ontencioso Electoral En D0ccionario Electoral )&
cil & 1=5
rele"ando al -<E a una sola $uncin: la de administrar /usticia en materia
electoral Esto no quiere decir que no ten"a im&ortancia la titularidad de la
/usticia electoralK &or el contrario, es la &ro&ia 7onstitucin la que relieva tal
atribucin, estableciendo 6&ara ello6la irrevisibilidad de las resoluciones del -<E
en instancia $inal ! la &rohibicin de e/ercer recurso al"uno contra ellas Pero
esa sola atribucin &ara un tribunal su&remo electoral no basta
7omo sucede en muchos &a0ses 6! como e$ectivamente as0 se daba en el
Per6 la dualidad de $unciones Lor"aniBacin de comicios ! administracin de
/usticia en materia electoralJ res&onde a la naturaleBa rectora de tal or"anismo
La v0a que ha ele"ido la nueva 7onstitucin &eruana es, ciertamente, &eli"rosa,
que en un intento de ori"inalidad ha devenido en contradictoria
>4 La )$icina <acional de Procesos Electorales
Art*culo 17/+, El Ee-e de la O-icina Nacional de &rocesos Electorales es
nom4rado por el Conse?o Nacional de la "a6istratura por un per*odo
reno9a4le de cuatro a>os+ &uede ser remo9ido por el propio Conse?o por
-alta 6ra9e+ Est a-ecto a las mismas incompati4ilidades pre9istas para
los inte6rantes del &leno del Eurado Nacional de Elecciones
Le corres&onde or"aniBar todos los &rocesos electorales, de re$er*ndum ! los
de otros ti&os de consulta &o&ular, incluido su &resu&uesto, as0 como la
elaboracin ! el dise8o de la c*dula de su$ra"io Le corres&onde asimismo la
entre"a de actas ! dem#s material necesario &ara los escrutinios ! la di$usin
de sus resultados Brinda in$ormacin &ermanente sobre el cm&uto desde el
inicio del escrutinio en las mesas de su$ra"io E/erce las dem#s $unciones que
la le! le se8ala
Este art0culo tiene e(cesos de toda 0ndole %e&resenta, de inicio, el &unto de
quiebre del r*"imen electoral &eruano, &ues recorta si"ni$icativamente las
atribuciones del -urado <acional de Elecciones, encar"#ndole a una )$icina
autnoma la or"aniBacin de los &rocesos electorales Por otro lado, consi"na
&autas re"lamentarias que bien &udieron incor&orarse en la Le! )r"#nica
corres&ondiente Por lo dem#s, un escru&uloso criterio de unidad !
re$orBamiento institucional, no habr0a dado cabida en la 7onstitucin a lo que
no es otra cosa que una o$icina t*cnica del -<E
El &rimer &#rra$o 6que en realidad debi ser el se"undo6 norma sobre el -e$e de
la )<PE, cu!o nombramiento se le encar"a al 7onse/o <acional de la
.a"istratura=51
El car"o de re$erencia es &or un &er0odo renovable de cuatro a8os ! est# a$ecto
a las mismas incom&atibilidades &ara los inte"rantes del Pleno del -<E Esto
ltimo quiere decir, entre otras cosas, que el -e$e de la )<PE no &uede e/ercer
otra $uncin &blica, salvo la docencia a tiem&o &arcia1=54
El te(to constitucional dice, adem#s, que el -e$e de la )<PE &uede ser
removido &or el 7onse/o <acional de la .a"istratura &or $alta "rave QuiB# esta
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
=5D S'<7IES '9ES,', Luis: En Diccionario Electoral )& cil && 1;161;4
sea una t0mida intencin de e/ercer control sobre un or"anismo al que la misma
7arta otor"a autonom0a La Le! )r"#nica de la )<PE, Le! <C 4;35=,
&romul"ada el1= de /unio de 1992, de$ine en su art 5 lo que &ara e$ectos del
arto 154 de la 7onstitucin si"ni$ica una @$alta "raveA: LooJ Se considera $alta
"rave, a t0tulo enunciativo mas no limitativo, la comisin de actos que
com&rometan la di"nidad del car"o o lo desmereBca en el conce&to &blico
E$ectivamente, es un te(to enunciativo, &ues no aclara mucho el &anorama
Pero las observaciones de $ondo est#n en el se"undo &#rra$o del art0culo ba/o
comentario Dice la 7arta que corres&onde a la )<PE @or"aniBar todos los
&rocesos electoralesA Es meridianamente claro que la &resente es una
$acultad sustraida de las com&etencias del -urado <acional de Elecciones,
or"anismo al que el art 1=5 solamente le encar"a como tarea @$iscaliBar la
le"alidad del e/ercicio del su$ra"io ! de la reatiBacin de los &rocesos
electoralesA=5> 7omenta con mucho acierto Falent0n P'<+'9E' que la
mencionada re$orma @desconoce todo un lar"o &roceso de evolucin en el que
se intent &reservar la le"alidad ! la autonom0a de la administracin electoral,
revistiendo los actos res&ectivos de "ran$onnalidad ! con$iando su cuidado a
r"anos inde&endientes &ero su/etos a un a&ro&iado control -er#rquico de
le"alidad que e/ercitaba el -urado <acional de EleccionesA=53
Ena &rueba del recorte constitucional de las $unciones del -<E es la Le! <C
4;291, &romul"ada el15 de abril de 199; .ediante esta norma, que &retende
inter&retar la 7onstitucin ! la Le! )r"#nica del -<E, se divide las $unciones
tanto de la )<PE como del -<E en cuanto a dise8o e im&resin de $ormatos de
adherentes &ara solicitar inscri&ciones &artidarias o re$er*ndum Es decir, el
-<E no &odr# im&rimir ni sus &ro&ios &lanillones &ara determinados actos
electorales=52
De lo anotado l0neas arriba se &uede establecer que el nuevo or"anismo
instaurado &or la 7onstitucin &eruana e$ectuar# el &laneamiento ! la e/ecucin
de los &rocesos electorales Ello si"ni$ica que, como lo con$irma la Le!
)r"#nica corres&ondiente=5;, la )<PE se convierte en una entidad de
administracin electoral, con todas las atribuciones inherentes a esta de$inicin:
&lani$icacin ! or"aniBacin de &rocesos electorales, dise8o de c*dulas,
&re&aracin ! distribucin de material electoral, &roteccin &ara el e/ercicio del
su$ra"io, coordinacin en la elaboracin de los &adrones electorales, entre
otras
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
=51 7$r Le! )r"#nica del 7onse/o <acional de la .a"istratura, art 41, dne @$A
=54 7$r 7onstitucin Pol0tica, art 15D ! Le! )r"#nica del -urado <acional de
Elecciones, art 12
=5> El arto 1 de la Le! )r"#nica de la )<PE es aun m#s claro: La )$icina
<acional de Procesos Electorales es la autoridad m#(ima en la or"aniBacin !
e/ecucin de los &rocesos electorales, de re$er*ndum u otras consultas
&o&ulares Es un or"anismo autnomo que cuenta con &ersoner0a /ur0dica de
derecho &blico interno ! "oBa de atribuciones en materia t*cnica,
administrativa, econmica ! $inanciera LEl subra!ado en nuestroJ
Por otro lado, la 7onstitucin ! la Le! )r"#nica de re$erencia hacen mencin a
una atribucin que merece comentario es&ecial <os re$erimos a la obli"acin
de brindar @in$ormacin &ermanente sobre el cm&uto desde el inicio del
escrutinio en las mesas de su$ra"ioA =5= En verdad, esta es una $uncin
e(tra8a a las tareas &ro&ias de un or"anismo como el dise8ado, m#(ime si se
tiene en cuenta la inconveniencia de adelantar resultados @o$icialesA, muchos
de los cuales &ueden variar de manera sustantiva con$orme se ha"a el
consolidado nacional 7I+%+<)S S),) cali$ica a esta &rerro"ativa como una
desmesura de la 7onstitucin, &ues *sa es una actividad que le corres&onde
&ro&iamente al &eriodismD=55 <o de/a de tener raBn Durante la realiBacin
de un &roceso electoral el &ersonal de la )<PE deber# avocarse a su tarea
&rinci&al, cual es el "arantiBar la lim&ieBa de los comicios ! la realiBacin de los
escrutinios res&ectivos <o enca/a de$initivamente en estos &ar#metros la
obli"acin de @brindar in$ormacin &ermanenteA, que &or e$ectuarse de manera
a&resurada &odr0a ori"inar entram&amientos electorales Por lo dem#s, la
in$ormacin le corres&onde al -<E, que es la nica autoridad que &uede
in$ormar v#lidamente sobre resultados &arciales ! "enerales
>> El %e"istro <acional de +denti$icacin ! Estado 7ivil
Art*culo 173+, El Ee-e del Re6istro Nacional de Identi-icacin % Estado Ci9il
es nom4rado por el Conse?o Nacional de la "a6istratura por un per*odo
reno9a4le de cuatro a>os+ &uede ser remo9ido por dic.o Conse?o por
-alta 6ra9e+ Est a-ecto a las mismas incompati4ilidades pre9istas para
los inte6rantes del &leno del Eurado Nacional de Elecciones+
El %e"istro <acional de +denti$icacin ! Estado 7ivil tiene a su car"o la
inscri&cin de los nacimientos, matrimonios, divorcios, de$unciones, ! otros
actos que modi$ican el estado civil Emite las constancias corres&ondientes
Pre&ara ! mantiene actualiBado el &adrn electoral Pro&orciona al -urado
<acional de Elecciones ! a la )$icina <acional de Procesos Electorales la
in$ormacin necesaria &ara el cum&limiento de sus $unciones .antiene el
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
=53 P'<+'9E', Falent0n: )& cil & 4>D
=52 En realidad la mencionada norma a la que se le &uso el cali$icativo de Le!
.artha, &orque $ue &resentada &or la Presidenta del 7on"reso doctora .artha
7h#veB 7oss0o, &retendi im&edir el &roceso de recoleccin de $irmas &ara
solicitar un re$er*ndum en relacin al sonado caso de Petro&er 7omo se
sabe, el -<E !a hab0a autoriBado el reco/o de $irmas &or &arte de los
&romotores del re$er*ndum, hecho que se quiso cortar con la dacin de esta
le! La &rensa &uso en el mismo nivel a esta le! con la Le! 7antuta ! la de
'mnist0a denomin#ndolas @le!es de medianocheA a las que se les au"ura una
triste recordacin en el $uturo recuento le"al &eruano
=DD 7$r Le! )r"#nica de la )<PE, arto 2
=D1 7$r Le! )r"#nica de la )<PE, arto 2: Son $unciones de la )$icina <acional
de Procesos Electorales, inc @eA: Brindar, desde el inicio del escrutinio,
&ermanente in$ormacin sobre el cm&uto en las mesas de su$ra"io ! )$icinas
DescentraliBadas de Procesos Electorales a nivel nacional
re"istro de identi$icacin de los ciudadanos ! emite los documentos que
acreditan su identidad
La nueva estructura tri&artita electoral dise8ada &or la 7onstitucin de 199> se
com&leta con la instauracin de %e"istro <acional de +denti$icacin ! Estado
7ivil Este or"anismo, &remunido de un incremento notable de atribuciones,
reem&laBa al %e"istro Electoral que, como se sabe, $ue establecido &or el
Estatuto Electoral de 19>1 7omo lo recuerda P'<+'9E', el %e"istro Electoral
$ue or"aniBado como un r"ano t*cnico &ermanente, con inde&endencia
$uncional, administrativa ! econmica aunque su/eto a su&ervisin ! control
administrativo ! disci&linario del -urado <acional de Elecciones=59 'dem#s, el
mandato de la 7onstitucin de 19=9 era claro res&ecto de su de&endencia
or"#nica=9D
El %e"istro Electoral su$ri una re$orma sustanti va en 19;4, lue"o de la dacin
del Decreto Le! <C 134D= 7omo se sabe, este decreto ha sido la base ob/etiva
de todo el ordenamiento /ur0dico electoral del Per hasta la $echa
El nov0simo %<+E7 es, en realidad, un su&er6or"anismo, &ues su com&osicin
ha sido ideada &ara dos am&lios $ines: en &rimer lu"ar, la inscri&cin de todos
los actos que dan ori"en o modi$ican el estado civilK en se"undo t*rmino, el
cum&limiento de una serie de $unciones de naturaleBa electoral, que de manera
es&ec0$ica ! $iscaliBada eran &otestad del subro"ado %e"istro Electoral En
virtud de esta dualidad de atribuciones se ha decidido desvincular a este
or"anismo del -urado <acional de Elecciones El ob/etivo $inal de la re$orma
6ha dicho P'<+'9E'6 era ! es debilitar ! devaluar al -urado <acional de
Elecciones, en un evidente intento de concentracin de &oderes &or &arte de
los ins&iradores de la nueva 7onstitucin =91
El &rimer &#rra$o del arto 15>, re$erido a las cali$icaciones e incom&atibilidades
del -e$e de la %<+E7, tiene la misma estructura del art0culo corres&ondiente al
-e$e de la )<PE Sin embar"o, la Le! )r"#nica del %e"istro <acional de
+denti$icacin ! Estado 7ivil, Le! <C 4;39=, &romul"ada el11 de /ulio de 1992,
norma con ma!or detalle res&ecto de las incom&atibilidades =94 La Le!
)r"#nica de la )<PE se remite m#s bien a las &rohibiciones de los miembros
del Pleno del -urado <acional de Elecciones, que deben estar em&atadas con
las del -e$e de la )<PE
Pero nos interesa analiBar el &#rra$o se"undo, que trata de las atribuciones del
%<+E7
Dice la 7arta que este or"anismo tiene a su car"o la inscri&cin de los
nacimientos, matrimonios, divorcios, de$unciones ! otros actos que modi$ican el
estado civil =9>
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
=55 7I+%+<)S S),), Enrique: )& cit & >94
=59 P'<+'9E', Falent0n: )& cit & 445
=9D 7$r 7onstitucin Pol0tica de 19=9, arto 493: El %e"istro Electoral ! el
%e"istro de Partidos Pol0ticos de&enden del -urado <acional de Elecciones La
le! establece su or"aniBacin ! $uncin
Estas $unciones a$ectan al $uero munici&al, tan venido a menos en el &ro&io
te(to constitucional En e$ecto, se traduce una evidente intencin de centraliBar
los re"istros del estado civil, desconociendo las atribuciones &ro&ias de los
munici&ios es&ecialmente distritales 'dem#s, tal como est#n &lanteadas estas
tareas, ser# mu! di$0cil 6&or no decir im&osible6 que el %<+E7 las cum&la a
cabalidad
La Le! )r"#nica del %<+E7 &rev* que la or"aniBacin ! el mantenimiento del
re"istro nico de identi$icacin de las &ersonas naturales ! la inscri&cin de los
hechos ! actos relativos a su ca&acidad ! estado civil se desarrolle mediante
@t*cnicas ! &rocedimientos automatiBados que &ermitan el mane/o inte"rado !
e$icaB de la in$ormacinA=93 Si bien es cierto que resulta altamente &ositivo !
conveniente el uso de la in$orm#tica &ara estos &rocedimientos, no se entiende
cmo tales $unciones no &ueden ser asumidas, con el mismo sustento t*cnico,
&or las munici&alidades Es m#s, la ma!or0a de ellas han moderniBando sus
re"istros ! automatiBado la in$ormacin
7omo !a se ha dicho, se ha &roducido un recorte ine(&licable de atribuciones a
los munici&ios en materia de inscri&cin ! certi$icacin civil La Le! )r"#nica
del %<+E7 es &rueba de este recorte, &ues de manera ta(ativa ordena e$ectuar
tales tr#mites ante esta de&endencia=92 Por lo dem#s, la Primera Dis&osicin
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
=91 +bidem, & 449
=94 7$r Le! )r"#nica del %<+E7, arto 1D, se"undo &#rra$o: El desem&e8o del
car"o es incom&atible con cualquier otra $uncin &blica, e(ce&to la docencia a
tiem&o &arcial
Est#n im&edidos de ser nombrados -e$e del %e"istro <acional de +denti$icacin
! Estado 7ivil, los candidatos a car"o de eleccin &o&ular, los candidatos que
desem&e8an car"os directivos con car#cter nacional en las or"aniBaciones
&ol0ticas o que los ha!an desem&e8ado en los cuatro L3J a8os anteriores a su
&ostulacin
=9> Los @otros actosA a los que se re$iere la 7onstitucin est#n detallados en
el arto 33 de la Le! )r"#nica del %<+E7, a saber: las resoluciones que
declaran la inca&acidad ! las que limitan la ca&acidad de las &ersonasK las
resoluciones que declaran desa&aricin, ausencia, muerte &resunta ! el
reconocimiento de e(istencia de las &ersonasK las sentencias que im&on"an
inhabilitacin, interdiccin civil o &*rdida de la &atria &otestadK los actos de
discernimiento de los car"os de tutores o curadoresK las resoluciones que
rehabiliten a los interdictos en el e/ercicio de los derechos civilesK el acuerdo de
se&aracin de &atrimonio ! su sustitucin, la se&aracin de &atrimonio no
convencional, las medidas de se"uridad corres&ondiente ! su cesacinK las
declaraciones de quiebraK las sentencias de $iliacinK los cambios o adiciones
de nombreK el reconocimiento de hi/osK las ado&cionesK las naturaliBaciones ! la
&*rdida o recu&eracin de la nacionalidadK !, los actos que, en "eneral,
modi$iquen el estado civil de las &ersonas, las resoluciones /udiciales o
administrativas susce&tibles de inscri&cin ! los dem#s actos que la le! se8ale
7om&lementaria de la mencionada le! otor"a un &laBo &erentorio a los
munici&ios &ara incor&orar sus re"istros civiles al %<+E7=9; 7on ello se ha
asestado un duro "ol&e a la autonom0a munici&al
7omentario ne"ativo, &or contradictoria, merece i"ualmente la $uncin de
&re&arar ! mantener actualiBado en &adrn electoral que la 7onstitucin le
encar"a al %<+E7
Sobre el &articular, nos remitimos al an#lisis del art 1=5 Sin embar"o, debe
tenerse en cuenta que dis&osiciones como la consi"nada &ueden ori"inar
serios entram&amientos $uncionales que ha"an inviable la convivencia de la
nueva estructura tri&artita e1ectoral, tan con$usamente dise8ada &or la nueva
7onstitucin =9=
Ena ltima materia inserta en el arto 15> es la atribucin del %<+E7 de
mantener el re"istro de identi$icacin de los ciudadanos, emitiendo los
documentos que acreditan su identidad Esta $acultad se encuentra
es&eci$icada en la Le! )r"#nica res&ectiva, la que crea el %e"istro de
+denti$icacin de las &ersonas=95 En asunto interesante que se des&rende del
an#lisis de esta norma es la instauracin del Documento <acional de +dentidad,
que se debe constituir 6como documento &blico, &ersonal e intrans$eribleuna
c*dula de identidad &ersonal v#lida &ara todos los actos civiles, comerciales,
administrativos ! /udiciales 'dem#s, debe reem&laBar a las actuales Libretas
Electorales, como nico t0tulo a &resentar &ara e/ercer el derecho de su$ra"io
+nde&endientemente de las cr0ticas que se &ueden $ormular a la com&osicin !
$unciones del %<+E7, es &reciso reconocer las bondades en el tratamiento que
la Le! )r"#nica le dis&ensa al Documento <acional de +dentidad, cu!a
im&lementacin se hac0a im&oster"abce
3 %*"imen Electoral ! Procesos Eleccionarios
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
=93 7$r Le! )r"#nica del %<+E7, arto 4
=92 Los incisos @bA ! @7A del art = de la Le! )r"#nica %<+E7 son
meridianamente claros al establecer como $unciones de esta o$icina el re"istro
de los actos que determinen o modi$iquen el estado civil de las &ersonas, ! la
emisin de las constancias de inscri&cin corres&ondientes
7$r adem#s los art0culos 32 ! 25 de la mencionada norma
=9; Le! )r"#nica del %<+E7, Primera Dis&osicin 7om&lementaria: En un
&laBo no ma!or de treintis*is L>;J meses com&utados a &artir de la vi"encia de
la &resente le! el &ersonal ! acervo documentario de las o$icinas del re"istro
civil de los "obiernos locales quedar# incor&orado al %e"istro <acional de
+denti$icacin ! Estado 7ivil LooJ
=9= De hecho, la &rimera con$rontacin !a se &rodu/o en el mes de marBo de
199; entre el -<E ! la )<PE, a &ro&sito de la elaboracin de los &adrones de
adherentes, que cada institucin reclam como $uncin &ro&ia 7omo se sabe,
la )<PE, mediante resolucin, desconoci la valideB de los &adrones
re$rendados &or el -<E, que hab0an sido e(&edidos ! utiliBados &ara una
solicitud de re$er*ndum ! &ara las reinscri&ciones &artidarias El -<E, a trav*s
de otra resolucin, invalid la actuacin de la )<PE en esta materia,
rea$irmando la valideB de los &adrones e(&edidos ba/o su autoriBacin El
7on"reso tuvo que e(&edir la
'ntes de in"resar al an#lisis de los dem#s art0culos que tratan sobre el r*"imen
electoral, debemos $ormular una observacin metodol"ica re$erida
es&ec0$icamente a la ubicacin ! enumeracin de los art0culos que a
continuacin comentaremos
%esulta &articularmente intrincado &ara el an#lisis sistem#tico de la nueva
7onstitucin, ca uni$icacin de temas ! el subtitulado de los mismos, &ues se ha
&odido com&robar que muchos de los t&icos constitucionales no est#n donde
debieran estar, o se encuentran mal ubicados o con$usamente redactados
En el caso del llamado @Sistema ElectoralA el &roblema es m#s "rave, !a que a
la instauracin con$usa de tres or"anismos electorales cu!as atribuciones no
est#n claramente delimitadas, se le debe adicionar la $alta de orden ! concierto
del articulado
<os re$erimos concretamente ac caso de los art0culos 153, 152, 15; M 15=
Estos han sido ubicados inmediatamente des&u*s de los art0culos que
establecen la or"aniBacin ! com&etencia del -<E, la )<PE ! el %<+E7,
cuando en realidad debieron ser inte"rados cada uno en el tema
corres&ondiente 's0, los art0culos 153, 152 M 15= debieron ir inmediatamente
des&u*s del 151 ! el 15; lue"o del 154 .e/or ordenados los temas, las
com&etencias hubieran sido m#s claras
Art*culo 171+, El Eurado Nacional de Elecciones declara la nulidad de un
proceso electoral# de un re-er;ndum# o de otro tipo de consulta popular
cuando los 9otos nulos o en 4lanco# sumados o separadamente# superan
los dos tercios del n<mero de 9otos emitidos+
La le! &uede establecer &ro&orciones distintas &ara las elecciones munici&ales
Esta es una materia bastante delicada La nulidad de los &rocesos electorales a
que se re$iere el &resente art0culo, en el caso de declararse, debe reunir un
requisito esencial: que los votos nulos o en blanco, sumados o &or se&arado,
su&eren los dos tercios del total de votos emitidos
El sentido /ur0dico de la nulidad 6dice 7'B'<ELL'S6 &uede resultar de la $alta
de las condiciones necesarias ! relativas, sea a las cualidades &ersonales de
las &artes, sea a la esencia del acto, lo que com&rende sobre todo a la
e(istencia de la voluntad ! la observancia de las $ormas &rescritas &ara el
actD=99 En tal sentido, es nulo el acto que, &or carecer de e$icacia, no &roduce
los e$ectos que le son &ro&ios &orque el derecho se los nie"a
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
l+amada Le! .artha, que de manera antit*cnica ! $orBada es&eci$ic qu* ti&o
de &adrones ser0an e(&edidos &or cada ente electoral Sin embar"o, cabe
acotar que el &unto central de estas di$icultades radica en el recorte de
$unciones administrativas ! $iscaliBadoras que ha su$rido el -<E, $ruto del
&*simo dise8o constitucional sobre la materia
=95 7$r Le! )r"#nica del %<+E7, incisos @$A ! @"A del arto =
Luis 'rturo '%7I+L' 5DD $ormula una a&ro(imacin terica al conce&to &ro&io
de @nulidad de eleccionesA '$irma que de manera am&lia las elecciones o
&rocesos electorales &ueden ser susce&tibles de nulidad, sea absoluta o
relativa, total o &arcial ! ser mani$iesta o no Es absoluta cuando la
convocatoria a elecciones no la realiBa el que la le! $aculta &ara elloK es relativa
cuando e(iste un vicio $ormal subsanable, habiendo e$ectuado la convocatoria
el r"ano corres&ondiente La nulidad es total cuando queda invalidado
0nte"ramente el &roceso electoralK es &arcial cuando se de/a sin e$ecto el
resultado de determinadas circunscri&ciones &or un vicio le"al &robado
Para todos estos casos, el e$ecto &ro&io de la nulidad es invalidar el acto o
dili"encia ! no reconocerle los e$ectos que normalmente &udieran derivar del
mismo
La 7onstitucin &eruana se coloca en el caso de la nulidad absoluta de las
elecciones "enerales El motivo: la cuanti$icacin de un determinado nmero de
votos que alteran la esencia de la re&resentacin ! de la voluntad &o&ular,
rest#ndole le"itimidad al resultado $inal5D1 La 7arta de 19=9 establec0a otra
causal de nulidad absoluta: cuando se anulasen los &rocesos electorales de
una o m#s circunscri&ciones que en su con/unto re&resentaran el tercio de la
votacin nacional v#lida5D4 Esta dis&osicin ha sido su&rimida &or la nueva
7arta5D> 7omo se sabe, e(iste la &osibilidad que se declare la nulidad del
acto electoral en determinadas circunscri&ciones, las mismas que &or su
volumen e im&ortancia re&resentan a una &arte im&ortante del electorado
nacional De &roducirse este su&uesto la voluntad &o&ular quedar# i"ualmente
alterada, deviniendo en ile"0timo el &roceso corres&ondiente
El se"undo &#rra$o del art 153 desliBa la &osibilidad de que la le! &ueda
establecer, &ara el caso de los votos nulos ! en blanco, &ro&orciones distintas
&ara las elecciones munici&ales Este dis&ositivo an no ha sido am&liado &or
norma &osterior Sin embar"o la medida es atinada, teniendo en cuenta las
es&eci$icidades ! caracter0sticas de las elecciones munici&ales, cu!o desarrollo
es en muchos casos distinto al de las /ustas e$ectuadas &or distrito nico
Art*culo 172+, El escrutinio de los 9otos en toda clase de elecciones# de
re-er;ndum o de otro tipo de consulta popular se reali:a en acto p<4lico e
ininterrumpido so4re la mesa de su-ra6io+ $lo es re9isa4le en los casos
de error material o de impu6nacin# los cuales se resuel9en con-orme a
le%+
El &resente art0culo ha sido im&ortado en su inte"ridad del arto 491 de la
7onstitucin de 19=9 M tiene su raBn de ser, &ues contiene una "arant0a
destinada a &reservar la le"alidad del acto electoral, cual es que el escrutinio
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
=99 7'B'<ELL'S, 9uillermo: Diccionario de Derecho Esual Editorial Ieliasta
S%L
5DD '%7I+L', Luis 'rturo: <ulidad de las Elecciones En Diccionario Electoral
)& cil &35=
5D1 %EB+)+BE%<'LES: )& cil & >4;
5D4 7$r 7onstitucin Pol0tica de 19=9, arto 49D
de los votos se realiBa en acto &blico e ininterrum&ido, siendo adem#s
irrevisable, salvo los casos es&ec0$icamente $i/ados &or la 7arta, los que se
resuelven 6&or cierto6 con$orme a le!
El escrutinio es, se"n el Diccionario de la %eal 'cademia de la Len"ua
Es&a8ola, el reconocimiento ! re"ulacin de los votos en las elecciones o en
otro acto an#lo"o En ese sentido, -os* %ElS6<'F'%%) P+<'% 5D3 nos
recuerda que todo &rocedimiento electoral es un acto com&le/o, re"ido &or una
serie de &rinci&ios de a&licacin concreta ! que &or e(tensin son a&licables al
acto del escrutinio En &rimer lu"ar, debe tenerse en cuenta el &rinci&io de la
unidad del acto, &or cu!a virtud aun cuando el &rocedimiento electoral se
desencadena en $ases sucesivas, es im&rescindible que todo el &roceso sea
uno solo El se"undo &rinci&io a&licable es el de la inmediateB del escrutinioK es
el que consa"ra la 7onstitucin &eruana ! busca evitar que el resultado de la
votacin &ueda $alsearse
El tercer &rinci&io tambi*n ha sido reco"ido &or la 7arta de 199> ! es el de la
&ublicidad, que se concreta en la e(i"encia de que el escrutinio se realice a la
vista de todas aquellas &ersonas que est#n le"itimadas &ara ello El cuarto !
ltimo &rinci&io en el que ha de $undarse todo escrutinio es el de que e(ista la
&osibilidad de &resentar reclamaciones &or cualquier irre"ularidad que &ueda
&roducirse durante su transcurso
En el Per, este ti&o de dis&osiciones han sido incor&oradas a las normas
electorales a&licadas desde 192; ! cu!os resultados han sido &ositivos, &ues
se han su&erado &r#cticas viciosas como las del cambio de votos o la
desa&aricin de #n$oras
Sin embar"o, la nueva con$i"uracin del r*"imen electoral da lu"ar a al"unas
dudas sobre el r"ano encar"ado &recisamente de "arantiBar el cum&limiento
de la norma que comentamos En e$ecto, el arto 1=5 establece que es el
-urado <acional de Elecciones el encar"ado de @$iscaliBar la le"alidad del
e/ercicio del su$ra"ioA, dentro de cu!a conce&cin, entendemos, tambi*n est#
el mandato de "arantiBar 6con/untamente con los miembros de mesa6 la
lim&ieBa del escrutinio Pero el arto 154 $aculta a la )<PE a @or"aniBar todos
los &rocesos electoralesA ! brindar @in$ormacin &ermanente sobre el cm&uto
desde el inicio del escrutinioA 'dem#s, el inc @cA del art 2 de la Le! )r"#nica
de la )<PE establece que *sta &lani$ica, &re&ara ! e/ecuta @todas las acciones
necesarias &ara el desarrollo de los &rocesos a su car"oA NEstas acciones
tambi*n inclu!en el control ! $iscaliBacin del escrutinio en las mesas
electoralesO 7uestin clave que se debe resolver, sobre todo teniendo en
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
5D> El mismo tem&eramento es reco"ido &or la Le! )r"#nica del -urado
<acional de Elecciones, que dentro de las $unciones se8aladas &or el arto 2
contiene el dnc HX,,:
Declarar la nulidad de un &roceso electoral, de re$er*ndum u otras consultas
&o&ulares, en los casos se8alados en el 'rt0culo 153 de la 7onstitucin Pol0tica
del Per ! las le!es
5D3 %E+S6<'F'%%) P+<'%, -os*: 7omentario sobre el escrutinio de los
votos En Diccionario Electoral )& cit && 4=;64==
cuenta que el -<E ! la )<PE !a han mostrado los &rimeros indicios de una
virtual @"uerra de com&etenciasA Desde nuestro &unto de vista, cualquier
duda debe resolverse en $avor del -<E Es *l M slo *l quien debe controlar !
$iscaliBar el escrutinio en mesa
Art*culo 173+, La O-icina Nacional de &rocesos Electorales dicta las
instrucciones % disposiciones necesarias para el mantenimiento del orden
% la proteccin de la li4ertad personal durante los comicios+ Estas
disposiciones son de cumplimiento o4li6atorio para las Buer:as Armadas
% la &olic*a Nacional+
La atribucin establecida &or este art0culo anteriormente era e(clusiva del
-urado <acional de Elecciones5D2 El desmembramiento &ro"resivo de
&otestades del que ha sido v0ctima este r"ano, en verdad, no tiene
antecedentes en la reciente historia electoral
.ediante el &rece&to que comentamos se denota la intencin de encar"arle a
la )<PE una setie de $unciones e/ecutivas electorales, &ermitiendo la
intervencin del -<E solamente desde el momento en que han concluido los
comicios ! &ara administrar /usticia en matetia electoral Por lo dem#s, la Le!
)r"#nica de la )<PE da tr#mite a este art0culD5D;
Art*culo 175+, En las elecciones pluripersonales .a% representacin
proporcional# con-orme al sistema @ue esta4lece la le%+
La le! contiene dis&osiciones es&eciales &ara $acilitar el voto de los &eruanos
residentes en el e(tran/ero
Iemos de in"resar, &ro&iamente, al tratamiento del sistema electoral que,
como ha dicho <)ILE<, es el que determina las re"las &or las que los
electores &ueden e(&resar sus &re$erencias &ol0ticas, ! se"n las cuales es
&osible convertir votos en esca8os &arlamentarios 6en caso de elecciones
&arlamentarias6 o en car"os de "obierno 6en caso de elecciones &residenciales
o munici&ales65D=
El sistema electoral &eruano establece que las elecciones son &luri&ersonales !
se basan en la re&resentacin &ro&orcional En &rinci&io, la &luri&ersonalidad
electoral si"ni$ica, &or su &ro&ia de$inicin, una eleccin &ro&ia &ara desi"nar
Parlamento, en la que com&iten una diversidad de candidatos que &artici&an,
i"ualmente, en una diversidad de listas La com&osicin del Parlamento es
determinada a &artir de circunscri&ciones distintas, con variada densidad
&oblacional ! que seleccionan di verso nmero de re&resentantes
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
5D2 7$r 7onstitucin Pol0tica de 19=9, arto 49>: El -urado <acional de
Elecciones dicta las dis&osiciones &ara el mantenimiento del orden ! la libertad
electorales en los comicios
Dichas instrucciones ! dis&osiciones son de cum&limiento obli"atorio &ara las
?uerBas 'rmadas ! Polic0a <acional
Dice el te(to constitucional que la re&resentacin es &ro&orcional ?ernando
,EES,' S)LDEF+LL' recuerda que en nuestro &a0s &ara la eleccin del
Parlamento se ha utiliBado dos ti&os de sistema: sistema ma!oritario ! el
&ro&orcional, siendo este ltimo el que ri"e desde 192D5D5 Para DE
7'%%E%'S M F'LLES la eleccin &or el sistema de re&resentacin
ma!oritario se8ala que @el candidato o la lista de candidatos que, de entre
todos los contendientes, consi"ue la ma!or0a de los votos emitidos se hace de
la victotia !, &or lo tanto, con el esca8o o esca8os a &roveerA En cambio, la
re&resentacin &ro&orcional establece que @los esca8os &arlamentarios se
distribu!en entre los contendientes en &ro&orcin al nmero de votos emitidos
&or cada una de las candidaturas o &artidos en &resenciaA5D9
La im&lantacin de ambos sistemas ha "enerado en nuestro &a0s, desde el
si"lo &asado, una serie de &ol*micas que se han re&etido constantemente
debido a que a$ectan si"ni$icativamente el r*"imen re&resentativo 7omo 1D
dec0amos en Parlamento ! Democracia, nuestra tradicin electoral ha o&tado
&or el sistema &ro&orcional debido a que reco"e con ma!or $idelidad el
&luralismo del cuer&o electoral ! &ermite una re&resentacin m#s adecuada
entre las distintas o$ertas electorales51) 's0, la 7onstitucin de 19>> en el
ltimo &#rra$o del art 55 dis&on0a que @el sistema de elecciones dar#
re&resentacin a las minor0as, con tendencia a la &ro&orcionalidadA
Este &rinci&io $ue reco"ido ! am&liado &or la 7onstitucin de 19=9, cuando en
el ltimo &ar#"ra$o del art ;2 se8alaba: @En las elecciones &luri&ersonales ha!
re&resentacin &ro&orcional con$orme al sistema que establece la le!A La
7arta de 199> no hace m#s que hacer su!o este criterio
El &ro$esor 'l$redo QElSPE 7)%%E' ha e(&resado, en una &osicin
su"erente, su discre&ancia con este tratamiento Sostiene que el mandato
constitucional de la re&resentacin &ro&orcional mediante el sistema de la ci$ra
re&artidora tiende a desinte"rar a la sociedad en veB de cohesionarla !
disimula, ba/o el ar"umento de la e(tensin re&resentativa, la desinte"racin de
la sociedad, en lu"ar de inte"rarla en "randes corrientes de o&inin, debilitando
de esa $orma el mane/o del &oder51l
Sin embar"o, nuestro sistema abandona la $rmula electoral ma!oritaria &ara
las elecciones &luri&ersonales, mas no as0 en las uni&ersonales 6como es el
caso de la eleccin del Presidente de la %e&blica6 donde la o&cin es la
ma!oritaria
Pero una veB dentro de la $rmula &ro&orcional, e(isten una serie de variantes
que &odr0an modi$icar la voluntad del elector si no se tiene cuidado de &oner al
d0a las circunscri&ciones de acuerdo a la densidad &oblacional o la $rmula
matem#tica em&leada
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
5D; 7$r Le! )r"#nica de la )<PE, dnc H$A del arto 2 ! arto ;
5D= <)ILE<, Dieter: Elecciones ! Sistemas Electorales ,ercera Edicin
?undacin ?riedrich Ebert, Editorial <ueva Sociedad 7aracas, FeneBuela,
1992, & >1
5D5 ,EES,' S)LDEF+LL', ?ernando: )& cit && ;4 M ;2
5D9 DE 7'%%E%'S, ?rancesc ! F'LLES, -ose&: Las Elecciones Blume,
Barcelona, 19==, & ;4 7itado &or ,EES,', ?ernando )& cit & ;1
Debe tenerse en cuenta que la re&resentacin &ro&orcional se amolda me/or
con la con$i"uracin del distrito electoral mlti&le, &or radicar en *l las
&osibilidades de hacer m#s democr#tica ! re&resentativa la &ro&orcionalidad a
la que se re$iere el te(to constitucional Sin embar"o, la 7arta de 199> aun
cuando no dis&one sobre la base de qu* ti&o de distrito electoral se ele"ir# a la
re&resentacin nacional, ha $i/ado una Dis&osicin ,ransitoria en virtud de la
cual el &rimer &roceso electoral e$ectuado lue"o de su vi"encia se e$ecte
mediante distrito nicD514
El criterio que ri"e la $rmula &ro&orcional es el de distribuir los esca8os que
com&onen el total de la 7#mara, en relacin &ro&orcional a la cantidad de votos
obtenida &or cada candidatura o &artido Para ello es necesario establecer
matem#ticamente la cuota de votos necesaria que da derecho a un esca8o !, a
&artir de ese c#lculo, $i/ar el nmero de &uestos que a cada &artido o
movimiento corres&onde, se"n la votacin alcanBada El arto >D del 7di"o
Electoral dis&one que el sistema &ro&orcional que debe a&licarse &ara la
eleccin de con"resistas se har# con el m*todo de la ci$ra re&artidora,
dividiendo el total de votos v#lidos obtenidos &or cada lista sucesivamente &or
uno, dos tres, cuatro, etc, se"n sea el nmero de re&resentantes que
corres&onda ele"ir
El sistema ele"ido &or el le"islador es el denominado $rmula de la medida m#s
elevada en su variante DT Iondt Esta $rmula matem#tica es una de las que
m#s se utiliBa &or la $idelidad de la re&resentacin $rente al voto del electorado,
sobre todo en el caso de circunscri&ciones con ma!or votacin, que es donde
las minor0as alcanBan re&resentacin Sin embar"o, en el caso de distritos
electorales &eque8os se "eneran ciertas distorsiones ! con un &orcenta/e
electoral com&arativamente reducido se &uede obtener ell DDZ de la
re&resentacin Si sumamos varios distritos electorales &eque8os se veri$icar#
m#s bien una $rmula electoral ma!oritaria en &er/uicio de la minor0as
El uso de la ci$ra re&artidora &uede "enerar ciertas distorsiones que, siendo
evidentemente mani$iestas en los casos de eleccin &or distrito electoral
mlti&le, se &resentan tambi*n en el caso de elecciones &or distrito nico51>
Prueba de ello son los resultados de las elecciones de 199D &ara la
com&osicin de la 7#mara de Di&utados
El ?redemo obtuvo el >DZ de &re$erencias, lo que le si"ni$ic ;> esca8osK
*stos, a su veB, re&resentaron el >2Z de la com&osicin total de la 7#mara
L15D di&utadosJ Este resultado bene$iciaba a este "ru&o &ol0tico en un 2Z
debido a la &resencia de distritos electorales &eque8os que, como hemos
comentado, mediante el uso de la $rmula &ro&orcional con la variante DTIondt,
&uede de$ormar al"unos resultados en $avor de los &artidos con ma!or
votacin513 7aso contrario sucedi con la votacin de +Bquierda Enida: lo"r
el 12Z de &re$erencias &ara Di&utados ! obtuvo una re&resentacin de 4D
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
51D BE%<'LES, Enrique: )& cit & 192
511 QE+SPE 7)%%E', 'l$redo: Los Derechos Pol0ticos En ,emas
7onstitucionales Editora 9r#$ica 7isne ros Lima, 1992, & 135
514 7$r 7onstitucin Pol0tica, Dis&osicin ,ransitoria S*tima
di&utados, lo que si"ni$ic el 11Z de la re&resentacin de la 7#mara La ci$ra
re&artidora &er/udic a esta a"ru&acin en a&ro(imadamente un 3Z del total de
la re&resentacin
En las elecciones de 1992, que se realiBaron ba/o la modalidad de distrito
nico, las distorsiones son tambi*n identi$icables, aunque en menor escala que
en el caso del distrito mlti&le 's0 &or e/em&lo, el &artido triun$ador de los
comicios, 7ambio 9D6 <ueva .a!or0a, obtuvo &ara el 7on"reso el 241DZ de
los votos declarados v#lidos, lo que determin que se le asi"naran ;= curules,
que a su veB re&resentan el 2;Z de la com&osicin total del 7on"reso L14D
esca8osJ Esto quiere decir que la mencionada a"ru&acin est# sobre
re&resentada en m#s del 3Z del total de su votacin
)tro as&ecto de la re&resentacin que "uarda relacin directa con el art0culo
constitucional que comentamos es el que corres&onde al voto &re$erencial
Este se im&lant en la 'samblea 7onstitu!ente de 19=5, que $ue con$ormada
con re&resentantes ele"idos con el voto &re$erencial de los ciudadanos Dentro
de la ci$ra re&artidora ! el nmero que cada $uerBa alcanB, $ueron los electores
los que &usieron el orden, modi$icando as0 la &ro&uesta &artidaria Sin
embar"o, el te(to constitucional de 19=9 no lo consider en $orma e(&resa ! lo
&rohibi &ara las elecciones de 195D512 Esto no obstante el Parlamento 195D6
1952 re&uso el voto &re$erencial &or medio de la Le! <C 4>9D>, que dis&uso su
libre uso, $acultando al elector &ara que en adicin a la marca del s0mbolo
esco"ido, &usiese el nmero de hasta dos candidatos de su &re$erencia, dentro
de la lista cu!o s0mbolo marc El voto &re$erencial tambi*n se ha a&licado &ara
las elecciones "enerales de 199D ! 1992 ! constitu!entes de 1994
Se discute mucho en torno al mantenimiento del voto &re$erencial Sus
detractores sostienen, no sin raBn, que es un $actor que debilita a las
or"aniBaciones &artidarias, introduce una com&etencia $alsa ! &erversa, $acilita
la corru&cin ! otor"a venta/a a los candidatos que dis&onen de medios
econmicos 'le"an, adem#s, que su constitucionalidad es discutible &orque
im&ide a los anal$abetos e/ercer la &re$erencia, rom&i*ndose as0 la i"ualdad de
condiciones &ara la emisin del voto Los &artidarios del voto &re$erencial
sostienen, a su veB, que "racias a *l se evita el /ue"o arbitrario de las c&ulas
&artidarias, todos los candidatos lo son en i"ualdad de condiciones ! no como
sim&les acom&a8antes en los ltimos nmeros de la listaK en $in, que re$uerBa
el derecho del ciudadano a ele"ir con libertad ! se"n su criterio, al &ermitirle
reordenar la lista
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
51> Estas distorsiones se dan, &or cierto, en &er/uicio sobre todo de los "ru&os
que a &esar de su votacin no obtienen re&resentacin o la tienen mu!
disminuida con relacin al resultado obtenido
513 En caso similar ocurri en 1952: el '&ra lo"r el 2DD>Z de los votos &ara
la 7#mara de Di&utados ! obtuvo una re&resentacin de 1D= di&utados, lo que
re&resentaba el 2933Z de la com&osicin total de la 7#mara El bene$icio &ara
esta a"ru&acin era de m#s del 9Z de sobre re&resentacin
%a$ael %)<7'9L+)L) recuerda las venta/as del voto &re$erencial En &rimer
lu"ar, sostiene, &ermite un alto nivel de uso, lo cual da &ie a que sean los
electores ! no las or"aniBaciones &ol0ticas los que determinen la nominacin de
los &arlamentarios
'dem#s, su uso incrementa el nmero de electores &otencialesK &ermite una
e$iciencia electiva, una adecuada dis&ersin "eo"r#$ica ! el est0mulo de
alianBas &ol0ticas El an#lisis de %)<7'9L+)L) culmina con la si"uiente
a&reciacin cr0tica: @El voto &re$erencial &arece contribuir a incrementar la
&artici&acin e$ectiva, mori"erando el arbitrio de las direcciones &artidarias,
&ero, al mismo tiem&o, &uede resultar dis$uncional &ara un sistema de &artidos
slido, estable ! le"itimadoA51;
En cada cam&o ha! ar"umentos de &eso, ! no es &or tanto $#cil hallar una
solucin equilibrada que &ermita todas las venta/as que otor"a al elector
esco"er con libertad el orden de la lista que quiere lo re&resente en el
Parlamento, sin caer en las distorsiones que acarrea un voto &re$erencial sin
control al"uno En todo caso, &arece di$0cil su eliminacin en tanto no e(ista
una Le! de Partidos Pol0ticos ! mecanismos democr#ticos &ara la seleccin
interna de candidatos, criterios ob/etivos de $inanciacin ! condiciones de
i"ualdad &ara acceder a una &ro&a"anda &ol0tica, que debe a su veB ser
re"ulada
Por otra &arte, el mantenimiento del voto &re$erencial requerir# el em&leo de
m*todos modernos, electrnicos, de c*dulas de votacin dise8adas &ara
alimentar directamente terminales de com&utacin, entre otros elementos
indis&ensables De no obtenerse estas "arant0as, tendr0a que revisarse la
conveniencia de mantener el sistema de voto &re$erencial
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
512 7$r 7onstitucin Pol0tica de 19=9, Dis&osicin ,ransitoria Quinta, incisos 4
! 3
51; %)<7'9Ll)L), %a$ael: El voto &re$erencial en el Per En Seminario
+nternacional sobre re$ormas electorales 7oronado, Panam#, octubre de 199;,
&& 4 M ss
CA&ITULO HHII
DE$CENTRALIFACION# OCIERNO$ LOCALE$ 0
REIONALE$
El Per tiene un vie/o &roblema: el centralismo 's0 naci a la vida
inde&endiente !a lo lar"o de la %e&blica ha crecido hasta con$i"urar una
estructura que resiste a los deseos de muchas administraciones Sostuvimos al
res&ecto en 7onstitucin ! Sociedad Pol0tica que el centralismo &resentaba
caracter0sticas com&le/as ! que, &ese al transcurrir de los a8os, se"u0a vi"ente
e irresuelto en el &a0s5l= En realidad, el centralismo es el m#s tr#"ico esti"ma
re&ublicano, ! ha tra0do mucha &obreBa al Per
En el &lano nacional, Lima concentra el &oder &ol0tico, casi toda la ca&acidad
de decisin estatal, alo/a a un cuarto del total de la &oblacin, tiene la me/or
dotacin de servicios, re"istra m#s del =DZ de la actividad industrial ! tiene la
me/ores v0as de comunicacinK en una &alabra, es el centro de la vida &ol0tica !
econmica del &a0s
' escala, el $enmeno es similar en el interior: las ca&itales de&artamentales
6es&ecialmente ciertas ciudades si"ni$icativas6 o&eran &ara sus entorno s de
i"ual manera que Lima &ara todo el &a0s En estas circunstancias, se ha
con$i"urado un &atrn de desarrollo totalmente desequilibrado ! que, mediante
las inercias del sistema, tiende a acentuar estas desi"ualdades
7omo todo $enmeno social inor"#nico, el crecimiento desequilibrado de
nuestras distintas re"iones 6tanto en t*rminos de &oblacin como de ma!or
&roduccin ! riqueBa6 tiene que ver con la distribucin territorial del &oder La
red de &oder nacional ! local se va asentando en los medios urbanos
&rinci&ales, dot#ndolos de recursos que, a su veB, son absorbidos de las Bonas
mar"inales Este in/usto mecanismo se convierte en una es&iral ascendente a
medida que avanBa ! consolida un &roceso centralista, que de manera
indetenible, hasta ahora, ha "enerado asimetr0as &ro$undas ! un evidente
desorden
La descentraliBacin es, en ese conte(to, una anti"ua ! le"0tima as&iracin de
los &ueblos del Per Ella est# enmarcada dentro de los criterios de divisin
&ol0tico administrativa, que sur"e en los ltimos a8os de la 7olonia 7omo lo
recuerda un interesante in$orme del Diario El 7omercio515, hacia 1=54 el
territorio nacional estaba dividido en seis intendencias: Lima, 7usco, 'requi&a,
,ru/il1o, Iuancavelica, Iuaman"a !, &osteriormente, Puno Las intendencias
se divid0an en &artidos, en un total de 2; Las luchas emanci&adoras obli"aron
a los es&a8oles a tratar de controlar este territorio &or cualquier medio
E$ra_n 9)<S'LES DE )L'%,E sostiene al res&ecto que, hasta mu! &oco
tiem&o antes de la +nde&endencia, la divisin ! demarcacin territorial del &oder
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
51= %EB+)WBE%<'LES: )& cil && ;1>6;>=
&ol0ticomilitar se"u0a desvelando a la 7orona: @La %eal )rden del>1 de ma!o
de 1541 marca el ltimo intento de Es&a8a &or ada&tar su or"aniBacin a los
nuevos tiem&os En dicha %eal )rden se &ro&u"na la or"aniBacin de /untas
encar"adas de un &lan de divisin &ol0tica del territorio, teniendo &resente:
Primero, los l0mites naturales Lr0os, monta8as ! otrosJ Se"undo, que ha!a
&ro&orcin en la e(tensin ! las distancias
,ercero, que se distribu!a equitativamente la riqueBa en todas las ramas,
haci*ndose discreta combinacinA519
Este ltimo intento de demarcacin &ol0tica del Per &or &arte de los es&a8oles
&arece coincidir con los &lanteamientos de base de Pul"ar Fidal Sin embar"o,
dicha %eal )rden no lle" a concretarse, &ues ese mismo a8o se &roclam la
+nde&enden7+a
El Libertador -os* de San .art0n trans$orm las intendencias en
de&artamentos ! los &artidos en &rovincias La 7onstitucin de 154> cambi los
criterios ! la le"islacin &ara la demarcacin territorial Es as0 que se ado&tan
las -untas De&artamentales 6!a vi"entes en Euro&a6 que, dada su ins&iracin
liberal, otor"aban atribuciones m#s o menos am&lias a los r"anos locales !
re"ionales Durante el si"lo G+G las 7onstituciones liberales de 1545, 152; !
15;= re&itieron la e(&eriencia de las -untas De&artamentales, instituciones que
&ose0an $unciones im&ortantes ! cu!as autoridades eran ele"idas &or la
ciudadan0a del lu"ar 7on todas sus im&er$ecciones ! limitaciones, las -untas
constitu0an embrionariamente una suerte de "obierno descentraliBado
En 15=>, mediante una le!, se restablecieron los conce/os de&artamentales !
munici&ales, con ciertas atribuciones &ara administrar la econom0a de los
de&artamentos, &rovincias ! distritos Des&u*s de la "uerra con 7hile, se
intent realiBar una descentraliBacin, sobre todo $iscal, &ara que los im&uestos
recaudados en cada Bona $ueran utiliBados en su &rovecho
La 7onstitucin de 1919 dio nacimiento a los con"resos re"ionales con el
&ro&sito de alcanBar el desarrollo re"ional ! local, &romoviendo, adem#s, la
divisin transversal del &a0s La 7onstitucin de 19>> estableci, una veB m#s,
los conce/os de&artamentales, reconoci*ndoles autonom0a administrativa !
econmica
En 19;;, el +nstituto <acional de Plani$icacin &lante tres &ro!ectos de
re"ionaliBacin, teniendo como e/e de desarrollo a las ca&itales
de&artamentales Durante el "obierno militar de 19;56195D se crearon una
serie de or"anismos de desarrollo a nivel re"ional ! de&artamental, e(&eriencia
interesante desde el &unto de vista de la asi"nacin de recursos econmicos
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
515 Diario El 7omercio: Lima, 1= de a"osto de 199=, Seccin e, & 11
519 9)<TS'LES DE )L'%,E, E$ra0n: Econom0as re"ionales del Per +nstituto
de Estudios Peruanos Lima, 1954
7on la 7onstitucin de 19=9 el esquema descrito cambi radicalmente Esta
7arta dise8 una &ro&uesta de re"ionaliBacin de$inida, que no solamente
contem&l la descentraliBacin administrativa sino una e$ectiva des
concentracin del &oder El debate constitucional de 19=5619=9 sobre este
tema $ue &residido &or un clima de inusual e(&ectativa En im&ortante 7a&0tulo
de la mencionada 7onstitucin ! una ulterior ! co&iosa le"islacin re"ionalista
condens la &roli$eracin de ideas, &lanteamientos ! &ro!ectos que dominaron
el mundo acad*mico ! &ol0tico desde $ines de los setenta !a lo lar"o de la
d*cada &osterior 54)
'n"el DEL9'D) S+LF' a$irma que $ue en esos a8os que se "est una
&articular visin o&timista de la &roblem#tica munici&al: @Desde el seno del
&ensamiento &ro"resista 6a8ade6 se aliment la idea que, el rechaBo !
su&eracin de vie/o orden centralista ! de un Estado mani$iestamente
burocr#tico e ine$iciente, &asaba &or la e/ecucin de &ol0ticas descentralistas
m#s o menos radicalesK m#s aun, este e(&ediente cobraba ma!or autoridad al
consider#rselo como el com&onente institucional de las estrate"ias de
democratiBacin del &a0SA541
Pero la &uesta en marcha del &roceso de re"ionaliBacin no se concret en un
crono"rama de &asos debidamente &ro"ramados Su im&lementacin $ue,
&arad/icamente, lenta ! $orBada Lenta, &orque los &laBos establecidos en la
7onstitucin de 19=9 no se res&etaron, "enerando sucesivas ! ca&richosas
inter&retaciones con el &ro&sito de e(tender el &laBo inicial ?orBada, &orque
los "obiernos ele"idos desde 195D no se ocu&aron o&ortunamente de este
tema, de modo tal que la ur"encia de los meses $inales de sus res&ectivos
&er0odos les obli" a a&robar, con contra&roducente celeridad, le!es que
debieron ser estudiadas ! debatidas con detenimiento, ri"or ! una am&lia
&artici&acin &o&ular544
La &rimera norma de ti&o descentralista $ue el Plan <acional de
%e"ionaliBacin, a&robado &or Le! <C 4>5=5 el4D de /unio de 1953 Esta le!
dis&uso que la creacin de las re"iones &revista &or la 7onstitucin se
e$ectuase dentro de los cuatro a8os de iniciado el "obierno constitucional
7omo el inicio $ue en 195D, el &laBo debi e(&irar en 1953 Sin embar"o, el
rechaBo al &ro!ecto inicial remitido &or el E/ecutivo retard su a&robacin !
condu/o a que reci*n se convirtiera en le! slo un mes antes del vencimiento
del &laBo &ara a&robar todas las le!es or"#nicas de creacin de las re"iones en
el &a0s
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ6666
54D ?ruto de esta &reocu&acin, una obra de indis&ensable consulta &ara
analiBar el &er0odo es la &re&arada &or '.', M LE)<, 7arlos: El Desarrollo
Desi"ual de las %e"iones del Per Eniversidad del Pac0$ico, Lima 19=9 ?orma
&arte de un con/unto de materiales &re&arados &ara el Seminario sobre
Estrate"ias de Desarrollo %e"ional
541 DEL9'D) S+LF', 'n"el: DescentraliBacin ! 7onstitucin ?undacin
?riedrich Ebert Se"lusa Editores Lima, /ulio de 199>, & 43
544 BE%<'LES, Enrique: Parlamento ! Democracia )& cil && ;5653
' &artir de ese momento vendr0an nuevas inter&retaciones, distintas ! o&uestas
a la que la Le! <C 4>5=5 consa"raba, concebidas &ara e(tender el &laBo
constitucional ! evitar que se &usiese en evidencia la inca&acidad del
Parlamento ! del E/ecutivo &ara culminar a tiem&o el &roceso de
re"ionaliBacin En este sentido, !a no se mencion m#s como re$erencia el
inicio del "obierno constitucional En su lu"ar, se inter&ret que dicho &laBo
em&eBaba a correr desde la vi"encia de la le! que conten0a el Plan <acional de
%e"ionaliBacin .erced a esta nueva inter&retacin, la e(&iracin del &laBo se
&os&uso hasta /unio de 1955
El Parlamento, nuevamente retrasado ! ur"ido de un &laBo ma!or &ara
culminar la tarea re"ionaliBadora, ensa! una ltima inter&retacin am&liatoria,
que se constru! sobre la hi&tesis de que la Le! de Bases de %e"ionaliBacin
era &arte inte"rante del Plan <acional de %e"ionaliBacin !, &or ende, se deb0a
com&utar el &laBo de cuatro a8os a &artir de su entrada en vi"encia en marBo
de 195= La ur"ente necesidad de ma!ores &laBos ! la bsqueda de medios
&ara lo"rarlo se &udo observar tambi*n en &osturas como la ado&tada &or el
Senado de la %e&blica que, mediante %esolucin Senatorial <C 591655,
acord dar &re$erencia a los &ro!ectos de le! de creacin de re"iones !
a&robarlos antes del 12 de diciembre de 1955
De esta $orma, se"n la ltima inter&retacin del &laBo contenida en la Le! <C
42D14, *ste habr0a de e(&irar en abril de 1991, lo que &ro&orcion el tiem&o
su$iciente &ara que los &ro!ectos de le! de creacin de las re"iones $uesen
&resentados ! a&robados con$orme a lo establecido &or el arto 4;D de la
7onstitucin de 19=9
Es ba/o el marco descrito que se &romul"a la Le! de Bases de %e"ionaliBacin,
Le! <C 43;2D, del 4D de marBo de 195= ,ranscurridos unos meses, el
contenido de esta norma e(hibi im&ortantes carencias ! omisiones, &or lo que
result necesariacom&lementarla ! modi$icarla mediante la Le! <C 43=94, delll
de $ebrero de 1955 Este con/unto normativo a&arece ordenado mediante
Decreto Su&remo <CD=l6556P7., a&robado el13 de /unio de 1955 La Le! de
Bases re"ulaba la creacin, delimitacin ! modi$icacin de las re"iones, as0
como la creacin, naturaleBa, $inalidad, com&etencia, or"aniBacin b#sica,
recursos ! relaciones de los "obiernos re"ionales
La 7onstitucin de 19=9 intent convertir la creacin de las re"iones en un
&roceso dotado de un im&ortante "rado de &artici&acin &o&ular El es&0ritu
&artici&atorio que &ro!ect la norma, sensiblemente, no caracteriB al "obierno
del arquitecto ?ernando Belaunde Por el contrario, el tema $ue rele"ado a un
se"undo nivel Iechos como la creacin de la 7omisin <acional de
%e"ionaliBacin, com&uesta e(clusivamente &or $uncionarios del Estado,
demostraron la &tica e(cesivamente tecnicista ! estatal que se tuvo del
asunto
E(isten estudios que &onen de relieve la &ostura o$icial del "obierno a&rista,
bastante m#s &artici&ativa ! valorativa del &roceso de re"ionaliBacin, aunque,
en los hechos, el &roceso a &esar del mane/o &ol0tico de corte &o&ulista que
tuvo, si"ui el mismo tr#mite centralista ! estatal que caracteriB al "obierno
anter0or54> En e$ecto, a mediados de 195=, tras dos a8os de "obierno del
doctor 'lan 9arc0a, la Presidencia de la %e&blica ! la 7omisin de
%e"ionaliBacin del Parlamento convocaron no slo a las cor&oraciones
de&artamentales de desarrollo ! los munici&ios &rovinciales, sino tambi*n @a
las instituciones re&resentativas de las actividades econmicas, sociales,
culturales ! &ol0ticasA, &ara &artici&ar en el &rocedimiento &ara la $ormulacin
de solicitudes de creacin de re"iones
El te(to de la convocatoria su"er0a la realiBacin de una "i"antesca consulta
&o&ular, que nunca se materialiBK entre otras raBones debido a que el &laBo
&ara llevar a cabo esta ambiciosa iniciativa era a&enas de 4> d0as ,odo indica
que el im&ulso al &roceso de re"ionaliBacin &arti del E/ecutivo,
concretamente del Presidente 9arc0a, quien lue"o del $racaso &ol0tico que le
si"ni$ic el &ro!ecto de estatiBacin de la banca, asumi que la re"ionaliBacin
del &a0s &od0a convertirse en uno de los lo"ros que diese &ro!eccin a su
"obierno
.erced al ritmo im&uesto &or el E/ecutivo, las le!es or"#nicas de creacin de
las re"iones $ueron $inalmente a&robadas se"n la secuencia si"uiente:
6 %e"in 9rau: Le! <C 43=9>, del 1;WD4W55
6 %e"in del 'maBonas: Le! <C 43=93, del 19WD4W55
6 %e"in <or )riental del .ara8n: Le! <C 435=3, del 4=WD;W55
6 %e"in Eca!ali: Le! <C 43932, del 43WllW55
6 %e"in +nca: Le! <C 43592, de+19WDlW59
6 %e"in San .art0n6La Libertad: Le! <C 4359;, del 4DWD1W59
6 %e"in Los Libertadores6Iuari: Le! <C 42D13, del 1;WD4W59
6 %e"in 'requi&a: Le! <C 42D44, dellWD2W59
6 %e"in 'ndr*s 'velino 7#ceres: Le! <C 42D4D, del 13WD3W59
6 %e"in 7hav0n: Le! <C 42D41, del 13WD3W59
6 %e"in .oque"ua6,acna6Puno: Le! 1 42D4>, del 13WD3W59
Es as0 como se &uso en marcha un &roceso de re"ionaliBacin, que ten0a
serias de$iciencias de ori"en, &ero que determin que &or un corto tiem&o los
&ueblos del interior del &a0s se entusiasmaran con la &osibilidad de mane/ar
al"unos recursos ! decidir sobre su destino
La e(&eriencia 6como muchas otras6 $ue abru&tamente cortada &or el "ol&e de
Estado del 2 de abril de 1994 .ediante Decreto Le! <C 42315 del ; de abril de
1994, el "obierno de -acto estableci en el inc 9 del art 4 la necesidad de
@desarrollar un esquema racional de descentraliBacin ! des concentracin de
acuerdo con las necesidades de las re"ionesA Esta @racionalA determinacin
se com&lement con la dacin del Decreto Le! <C 423>4, &or el que se
disolvieron las 'sambleas %e"ionales ! 7onse/os %e"ionales de todos los
9obiernos %e"ionales establecidos 'dem#s, se con$ormaron los 7onse/os
,ransitorios de 'dministracin %e"ional, nombrados directamente &or el
E/ecutivo
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
54> P'S'%', Luis: %as"os Pol0ticos de la Demarcacin %e"ional En Debate
'"rario <Y ;, Lima, 1959, && ;9 M ss
La citada Le! re$le/a n0tidamente el com&ortamiento que sobre la
re"ionaliBacin ha tenido el "obierno &residido &or el in"eniero 'lberto ?u/imori,
marcado &or &romesas que a su veB se han traducido en desinter*s ! olvido
&ro"resivos <o debe olvidarse que el art > de esta norma establec0a que @los
nuevos re&resentantes ante cada uno de los r"anos de "obierno de los
9obiernos %e"ionales ser#n ele"idos mediante su$ra"io directo, universal !
secretoA ' la $echa, ! lue"o de transcurrido m#s de un lustro ! &romul"ada
una nueva 7onstitucin, el com&romiso asumido &or el "obierno ha sido
sistem#ticamente desconocido Pero no slo se ha retornado al centralismo en
materia de re"iones ,ambi*n se han dictado una serie de normas tendientes a
reducir las com&etencias de los "obiernos locales, como es el caso del
&ol*mico Decreto Le"islativo <C ==;, que elimina numerosos tributos
munici&ales ! centraliBa la e/ecucin del "asto &blico a trav*s de los
or"anismos del "obierno central543
7on estos antecedentes, resultaba &revisible el contenido de la nueva
7onstitucin en materia de descentraliBacin, "obiernos locales ! re"ionales
En &alabras de 7*sar L'<D' se &uede a$irmar que la nueva 7arta consa"ra
constitucionalmente la desactivacin del &roceso de re"ionaliBacin de la
7onstitucin de 19=9, @reorientando el modelo hacia los es&acios
de&artamentales e(istentes, ! di$iriendo simult#nea mente la a&licacin del
esquema de re"ionaliBacin constitucional de 199>, al sometido a un com&le/o
&roceso le"islativo que demostrar0a la ino&erancia constitucional &ara dar inicio
al modelo de TdescentraliBacin centralistaT consa"radoA542
,ambi*n es o&ortuno transcribir otra cita del &ro$esor L'<D', en la que cali$ica
los dis&ositivos de la 7onstitucin ba/o an#lisis como mera $iccin /ur0dica,
debido a la actitud hostil del "obierno central hacia las re"iones ! las
munici&alidades:
@LJPor ello, en t*rminos de Parl L)E1E<S,E+<, la nueva 7arta re"ula
sem#ntica ! nominalmente el ca&0tulo de la descentraliBacin
Sem#nticamente, &or cuanto sus &ostulados sobre las munici&alidades ! las
re"iones constitu!en una $iccin /ur0dica, !a que en la &r#ctica el "obierno viene
restrin"iendo las atribuciones ! recursos de los "obiernos locales, as0 como
tambi*n ha desactivado a los "obiernos re"ionales democr#ticos hasta
convertirlos en a"encias estatales de&endientes del "obierno central Sin
embar"o, tambi*n son normas nominales, &or cuanto le"itiman
constitucionalmente las decisiones ! acciones "ubernamentales en materia de
descentraliBacin, lo que si"ni$ica consa"rar /ur0dicamente el dominio del &oder
central 6&ol0tico ! econmico6 $rente a las &rovincias ! del a&arato t*cnico6
burocr#tico lime8o sobre las &oblaciones &rovincianasA54;
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
543 Sobre el &articular, un libro de indis&ensable consulta es el escrito &or
DEL9'D) SilF', + 'n"el: Decreto Le"islativo ==;: 'tentado a la Democracia
Local 7arta de Lima, -os* Luis Fel#squeB LEditorJ Ediasa S' Lima, enero de
1992
Debe recordarse, $inalmente, que a comienBos del a8o 199; se intent, una
veB m#s, elaborar una Le! de DescentraliBacin, &ero sin resultados &ositivos
Pese a la ausencia marcada de una &ol0tica descentralista, el4 de /ulio de 199=
se a&rob la Le! .arco de DescentraliBacin, que, &or lo dem#s, ha sido
observada &or el Presidente de la %e&blica ! an no ha sido &romul"ada
1 La DescentraliBacin
Art*culo 177+, La descentrali:acin es un proceso permanente @ue tiene
como o4?eti9o el desarrollo inte6ral del pa*s+
7onviene antes de comentar este art0culo de$inir al"unos t*rminos que no
necesariamente son equivalentes: la descentraliBacin ! la desconcentracin
DescentraliBar im&lica establecer or"anismos ! entidades en diversos es&acios,
a $in de que cum&lan $unciones que antes ten0a el or"anismo central Para
nuestro caso &uede si"ni$icar abrir o$icinas re"ionales de los ministerios ! de
los or"anismos &blicos en otros lu"ares del &a0s DescentraliBacin no im&lica
ni re"ionaliBacin 6como lo veremos m#s adelante al comentar los art0culos
&ertinentes6 ni necesariamente desconcentracin Puede ocurrir &er$ectamente
que se abran o$icinas, di"amos, del .inisterio de ,rans&ortes !
7omunicaciones en cada ca&ital de de&artamento, &ero que la decisin $inal
&ara com&rar un determinado bien si"a siendo atribucin e(clusiva del r"ano
central En este caso ha habido descentraliBacin &ero no desconcentracin
La labor del or"anismo re"ional ser# &uramente burocr#tica &ero no si"ni$icar#
una cesin de &oderes54=
En la descentraliBacin 6ha dicho -uan 7I'FES .)L+<'6 aunque se mantiene
la unidad de soberan0a ! la direccin central de alto comando, se atribu!en
determinadas $unciones a las autoridades locales, que "oBan de un mar"en
a&reciable de inde&endencia, ha! re&arto de com&etencias entre los r"anos
centrales ! re"ionales, ! lo que es m#s im&ortante se eli"e directamente a las
autoridades +ocales545
La desconcentracin, &or su lado, consiste en dele"acin de $unciones de un
or"anismo su&erior a otros in$eriores Su&one el control de un haB de &oderes,
que &asan a otras manos &ara que lo e/erBan dentro de los l0mites le"ales
establecidos ,iene una si"ni$icacin b#sicamente administrativa &ero no
descentraliBadora Por e/em&lo, un ministro &uede desconcentrar $unciones en
sus directores "enerales ,odos ellos, sin embar"o, &ermanecer#n en Lima !,
eventualmente, traba/ar#n en el mismo edi$iciD549
En la des concentracin 6ha dicho 7*sar L'<D'6 e(iste una reserva de
dominio del &oder central de las com&etencias, atribuciones, $unciones !
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
542 L'<D' '%%)M), 7*sar: La DescentraliBacin del 9obierno Enitario En
La 7onstitucin de 199> 'n#lisis ! 7omentarios ,omo 1 )& cit & 431
54; +bidem, & 421
recursos econmicos, los cuales les &uede conceder &ero no trans$erir a los
or"anismos @descentraliBadosA5>C
' su veB, a&unta .arcial %EB+): @La descentraliBacin no es un $enmeno de
desconcentracin aunque, a menudo, ambos conce&tos han sido con$undidos
entre nosotros E(iste desconcentracin administrativa cuando un r"ano
su&erior encar"a a uno de sus subordinados que realice determinadas tareas,
&ero quedando el &oder de decisin $inal en el r"ano que hiBo la
desconcentracin Esta es, &ues, una institucin de car#cter administrativo, no
de car#cter &ol0tico como es la descentraliBacinA5>1
Dice la 7onstitucin que la descentraliBacin @es un &roceso &ermanente que
tiene como ob/eto el desarrollo inte"ral del &a0sA Desde hace muchos a8os ha
habido una &ermanente con$usin de conce&tos en lo re$erido a la
descentraliBacin ! la re"ionaliBacin 'n"el DEL9'D) sostiene que se debe
tener una visin desmitolo"iBada del &roblema de la re"ionaliBacin !
reacomodar las &ers&ectivas &ol0ticas sobre el tema5>4 En e$ecto, resultaba
im&rescindible la de$inicin constitucional de los temas $undamentales, en el
entendido que la descentraliBacin es una as&iracin nacional &ara que el
desarrollo sea equilibrado ! sostenido: @Es decir, que sus bene$icios se
distribu!an equitativamente en todo el territorio nacional, &ero tambi*n que los
$actores ! &rocesos &roductivos encuentren una me/or localiBacin en base a la
es&ecialiBacin ! la com&lementariedad es&acialA5>>
Es sobre estos su&uestos que tiene sentido una &ro&uesta descentralista: debe
ser un ob/etivo &ermanente del Estado, es cierto, &ero alcanBable &or la &uesta
en marcha de una serie de acciones ! re$ormas que $ormen &arte de una
aut*ntica reestructuracin del &a0s, en lo re$erido a la trans$ormacin de la
estructura &roductiva ! del a&arato estatal La descentraliBacin 6sostiene la
doctrina6 &ara ser duradera ! e$icaB, debe ser el resultado de un e(traordinario
es$uerBo nacional &or el cambio, ! la 7onstitucin debiera a$irmar esta
vinculacin sin ta&u/os ! abiertamente5>3 La nueva 7arta se a&ro(ima
t0midamente a esta conce&tualiBacinK sin embar"o, los actos cotidianos del
"obierno que la ins&ir &arecen indicar que tales &ro&sitos son, hasta el
momento, di$0ciles 6&or no decir im&osibles6 de im&lementar5>2
En el art0culo ba/o comentario, una &rimera lectura es su$iciente &ara constatar
la contradiccin entre la declaracin de &ro&sitos descentralistas $ormulada !
la &ol0tica contraria que testimonia el "obierno, que &or ser el &rimero sur"ido
de la 7onstitucin de 199> debiera iniciar con $irmeBa el &roceso &ermanente al
que se re$iere la norma Pero los hechos &arecieran su"erir otra lectura: una
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
54= %EB+)WBE%<'LES: )& cil & ;12
545 7I'FES .)Ll<', -uan: DescentraliBacin En El 7omercio Lima, 1= de
abril de 199;, &4
549 %EB+)WBE%<'LES: )& cil & ;13
5>D L'<D' '%%)M), 7*sar: )& cil & 43D
5>1 %EB+) 7)%%E', .arcial: )& cil ,omo F, & >=2
se"n la cual la e(&resin @&roceso &ermanenteA se convierte en una
va"uedad que sirve de esca&e &ara no hacer nada Wque sin embar"o las
acciones &eque8as e intrascendentes sean cali$icadas como &arte de lo
@&ermanenteA
Pese al lacnico art0culo constitucional que comentamos, E$ra0n 9)<S'LES
DE )L'%,E $ormula un interesante &lanteamiento res&ecto a la manera en
que debe im&lementarse un &roceso descentraliBacin serio, que com&artimos
&lenamente:
@Pro&onemos tres eta&as &ara que la descentraliBacin ten"a *(ito:
l Eta&a Piloto: Se trans$erir# a las munici&alidades m#s e(itosas LJ la "estin
de los servicios de educacin ! salud con el &resu&uesto res&ectivo Esta $ase
&ermitir# veri$icar la ca&acidad de "estin e iniciativa de las munici&alidades !
dar0a leccin sobre el &roceso que ser# de utilidad en las si"uientes eta&as
4 Eta&a de E(&ansin: 7onsistir# en abrir una suerte de concurso en el cual el
"obierno central o$rece trans$erir los servicios a las munici&alidades que
&resenten &ro!ectos de $actibilidad, &ara hacerse car"o de la educacin ! la
salud Esto &ermitir0a que la descentraliBacin se ha"a &or el lado de la
demanda ! no de la o$erta, lo que &ondr0a a &rueba la verdadera vocacin
descentralista de los "obiernos munici&ales
> Eta&a de 7onsolidacin: El "obierno central traba/ar0a con las
munici&alidades que restan hasta ca&acitarlas &ara que &uedan hacerse car"o
del servicio Este &roceso tendr0a una duracin de 1D a8os &ara ser
e(itosoA5>;
Art*culo 179+, El territorio de la Rep<4lica se di9ide en re6iones
departamentos# pro9incias % distritos# en cu%as circunscripciones se
e?erce el 6o4ierno unitario de manera descentrali:ada % desconcentrada+
En la &arte introductoria del &resente 7a&0tulo hemos hecho un recuento de lo
que ha si"ni$icado el &roceso de im&lementacin de las re"iones, en
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
5>4 DEL9'D) SilF', 'n"el: DescentraliBacin ! 7onstitucin )& cil & 21
5>> +bidem, && ;56;9
5>3 7'%'FED), BaltaBar: Bases Econmicas de la %e"ionaliBacin En
%e"ionaliBacin ! 9obiernos Locales ,area, +&adel Lima, 1959, && 34 M ss
5>2 Pese a ello, las &ro&uestas inte"rales sobre el tema no han sido escasas
Es el caso del Pro!ecto de la Le! .arco de la DescentraliBacin LPro!ecto <Q
22>W9267% del 42W1DW92JJ ! el Pro!ecto de Le! )r"#nica de %e"iones LPro!ecto
<Q 224W9267% del 42W1DW92J ambos &resentados &or el con"resista Daniel
Estrada P*reB 'mbas iniciativas constitu!en un estudio minucioso sobre la
descentraliBacin ! la re"ionaliBacin en el Per ! contienen una serie de
&ro&uestas novedosas ! bien &ensadas Lamentablemente, la 7omisin de
DescentraliBacin del 7on"reso no se ha interesado &or ellas
cum&limiento del mandato de la 7onstitucin de 19=9 El &resente art0culo
&arte de un su&uesto contrario al de la 7arta dero"ada: la creacin de las
re"iones ser# un &roceso &or im&lementarseK ! &ara ello, se divide
territorialmente al &a0s si"uiendo una secuencia l"ica, que muchas veces ha
sido m#s bien una secuencia arbitraria
Dice Emilio %).E%), en un estudio &revio a la dacin de la 7arta de 199>,
&ero a&licable al art0culo que comentamos, que @todos los "e"ra$os
nacionales ! las instituciones cient0$icas del &a0s est#n de acuerdo, hace
tiem&o, en que la demarcacin territorial &eruana es em&0rica, va"a, a veces
absurda !, &or tanto, inadecuada &ara e/ercitar una administracin &ol0tica
correcta ! /usta 7on ma!or raBn, es im&ro&ia &ara el racional $omento del
&ro"reso econmico en las diversas re"iones del PerA
'"re"a el citado autor que @el &orvenir nacional e(i"e una nueva demarcacin
territorial Las distancias !a se han alterado, "racias a las nuevas v0as de
comunicacin ! a los modernos medios de trans&orte La situacin social !
econmica del Per ha variado desde la *&oca en que se hiBo la va"a !
$ra"mentaria demarcacin nacionalA 5>=
Por otro lado, dice el art 3> in$ine de la nueva 7onstitucin que el Estado
&eruano es uno e indivisible ! su "obierno es unitario, re&resentativo !
descentraliBado
El te(to del art 159 que comentamos "uarda armon0a con esta dis&osicin
Ser0a &ositivo que los sucesivos "obiernos &resten ma!or atencin a estas
normas, sobre todo al &unto que e(i"e el e/ercicio del "obierno de manera
descentraliBada ! desconcentrada
Art*culo 198+, Las Re6iones se constitu%en por iniciati9a % mandato de las
po4laciones pertenecientes a uno o ms departamentos colindantes+ Las
pro9incias % los distritos conti6uos pueden asimismo inte6rarse o
cam4iar de circunscripcin+
En ambos casos &rocede el re$er*ndum, con$orme a le!
El &resente art0culo est# mal ubicado, &uesto que &or raBones de sistem#tica
/ur0dica debi ser colocado inmediatamente antes del arto 19=, que es con el
que se inicia el tratamiento de las re"iones
Por lo dem#s, el cambio es sustancial La 7onstitucin de 19=9 ordenaba la
creacin de la re"iones mediante le! ! en el marco del Plan <acional de
%e"ionaliBacinK
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
5>; 9)<S'LES DE )L'%,E, E$ra0n: La descentraliBacin en el Per
Dia"nstico ! &ro&uestas En El 7omercio, Lima 1= de a"osto de 199=,
Seccin e, & 11
es decir, &or iniciativa de una serie de or"anismos ! no de los &ro&ios &ueblos
a$ectados, los que slo &od0an &ronunciarse &ara modi$icar la demarcacin
territorial5>5 Se debe anotar que el &rocedimiento de re$er*ndum slo o&eraba
&ara este ltimo caso, se"n el art 3 de la Le! de Bases de %e"ionaliBacin
La nueva 7arta invierte la $i"ura 'dmite la &rocedencia del re$er*ndum &ara
constituir las re"iones, &or medio de la iniciativa ! mandato de las &oblaciones
a$ectadas
Es decir, las re"iones deber#n delimitarse e instalarse &or decisin e(&resa de
la &oblacin Este mecanismo "uarda concordancia con la Le! <C 4;>DD o Le!
de Partici&acin 7iudadana, en cu!o inc @dA del arto >9 se admite la
&rocedencia del re$er*ndum &ara la materia es&eci$icada en el arto 19D de la
7onstitucin, aun cuando no e(iste hasta el momento le! es&ecial que norme
este &rocedimiento
El mandato de la 7onstitucin es claro en cuanto al mecanismo de
con$ormacin de las re"ionesK &ero he aqu0 una omisin &eli"rosa: no se
establece cu#les son los criterios b#sicos &ara la inte"racin re"ional, lo cual
da &ie al sur"imiento de cierta arti$icialidad en cuanto a la delimitacin re"ional
El art 429 de la 7onstitucin de 19=9 a$irmaba, con mucho tino, que las
re"iones se ten0an que constituir, necesariamente, @sobre la base de #reas
conti"uas inte"radas histrica, econmica, administrativa ! culturalmenteA
'dem#s, e(i"0a la con$ormacin de unidades "eoeconmicas interrelacionadas
entre s0 Este dis&ositivo &retend0a im&edir, &recisamente, que las $uturas
re"iones res&ondiesen a demarcaciones arbitrarias
La inte"racin histrica, econmica ! cultural es $undamental La &osibilidad de
que una unidad re"ional &ueda &ros&erar ! contribuir a la veB al desarrollo de la
&oblacin en ella ubicada, de&ende en mucho de sus a$inidades Los tres ti&os
de vinculacin que hemos se8alado con$lu!en &ara crear estas condiciones <o
ocurre lo mismo con la inte"racin administrativa, !a que mientras los v0nculos
anteriores son creados en base a condiciones naturales o v0nculos sociales de
lar"a tra!ectoria, la de&endencia administrativa de un determinado territorio a
una autoridad no siem&re $ue dise8ada con criterio adecuado +nclusive,
muchas veces ha sido establecida arbitrariamente ! contra el sentido comn
7on raBn, la 7arta dero"aba mandaba que, en cualquier caso, la re"in
con$orme una unidad "eoeconmica En verdad, este es el criterio $undamental
a tomar en cuenta, en la medida que la administracin re"ional deber# incidir
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
5>= %).E%), Emilio: El descentralismo En ,area, Lima, 195=, & >3
5>5 7onstitucin Pol0tica de 19=9, art 4;D: Las re"iones com&rendidas en el
Plan <acional de %e"ionaliBacin se crean &or le! a iniciativa del Poder
E/ecutivo, o a &edido de las 7or&oraciones De&artamentales de Desarrollo, con
el voto $avorable de los 7once/os Provinciales, siem&re que ese voto
re&resente la ma!or0a de la &oblacin de la re"in &ro!ectada Las
modi$icaciones en la demarcacin territorial requieren el &ronunciamiento
&revio ! directo de las &oblaciones a$ectadas, con$orme a le!
$undamentalmente en el establecimiento de &rocesos de desarrollo re"ional !
de &ro"resiva eliminacin de las dis&aridades5>9 'n"el DEL9'D) &ro&uso
en el debate constitucional de la nueva 7arta que no solamente se incor&orase
este dis&ositivo es&ec0$ico de la anterior 7onstitucin, sino que el contenido se
enriqueBca, asumiendo la diversidad &roductiva ! los distintos niveles de
desarrollo ! es&ecialiBacin de las #reas a inte"rar en re"iones 53C La nueva
7onstitucin, errneamente, nada dice al res&ecto
)tro as&ecto que es inevitable comentar es el silencio de dis&ositivos sobre
esta materia que s0 e(ist0an en la 7arta de 19=9 Esta se e(tendi sobre la
com&osicin ! cre un r"ano de "obierno ! una 'samblea %e"ional, que
o&eraba como un Parlamento de la /urisdiccin, &udiendo inclusive recibir
dele"acin de $acultades del Parlamento nacional ,ambi*n se e(tend0a sobre
atribuciones administrativas, econmicas ! $inancieras <ada de esto a&arece
en la nueva 7onstitucin ,odo queda remitido a dis&osiciones normativas
&osteriores, que vendr#n como &arte del @&roceso &ermanenteA Pero *ste,
como hemos se8alado, no tiene cu#ndo comenBar
4 El %*"imen .unici&al
El desarrollo constitucional de los munici&ios en el Per ha sido &recario, como
&recaria su institucionaliBacin 7omo lo hemos analiBado en la &arte
introductoria del &resente 7a&0tulo, las constituciones &eruanas, desde la
$undacin misma de la %e&blica, se cuidaron mucho de no de/ar de mencionar
a los munici&iosK sin embar"o, nunca &udo im&lantarse un sistema munici&al
aut*nticamente democr#tico
El advenimiento del si"lo GG no sirvi de mucho, &ues tuvo que transcurrir un
lar"o &er0odo &ara rescatar a la institucin munici&al en su verdadero sentido:
su ori"en ! "estin democr#ticos 's0 lo recuerda 'n"el DEL9'D), cuando
escribe que, &or e/em&lo, la &uesta en vi"or de la 7onstitucin de la Patria
<ueva @dio comienBo a una v0a crucis &ara los munici&ios, que im&lic no
solamente su desvaloriBacin m#s absoluto, sino incluso la &*rdida del derecho
a la electividad ciudadana de los car"os ediliciosA531
?ue necesario es&erar, se"n DEL9'D), m#s de ;D a8os &ara que, reci*n en
la d*cada del ochenta, se restableciera el &rinci&io de] ,leccin democr#tica de
las autoridades locales, salvo el breve interre"no de seis a8os com&rendido
entre 19;> a 19;9 Se8ala el citado autor, en una o&inin que com&artimos: @El
si"lo GG, entonces, acusa un &er$il marcadamente antimunici&alista en la
medida en que el Estado crece ! se moderniBa en una &ers&ectiva
intervencionista ! centraliBadora ,odo lo contrario a las tradiciones *&icas de
aquel munici&io que $uera revivido &or la 7onstitucin "aditana de 1514A534
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
5>9 %EB+)WBE%<'LES: )& cit && ;1;6;1=
53D DEL9'D) S+LF', 'n"el: )& cit & 52
La e(&eriencia de la 7onstitucin de 19=9 $ue tambi*n &oco alentadora, no
obstante su marcada intencin descentraliBadora 7on la nueva 7arta de 199>,
! &ese a que como lo recuerda Domin"o 9'%7+' BEL'E<DE, e(ist0a en el
debate constitu!ente el com&romiso del o$icialismo de iniciar una verdadera
descentraliBacin a trav*s de los munici&ios, la &romesa qued letal mente
desvirtuada &or la realidad El citado autor hace, a este res&ecto, una dura
cr0tica, re$le/o, como !a lo di/imos, de la &ro&ia realidad: @Perdidos los
munici&ios en "ran &arte del &a0s, el o$icialismo $u/imorista, a trav*s de sus
secuaces, se dedic a hosti"ar, a veces con raBn ! a veces sin ella, a todos
aquellos, en es&ecial a los que ten0an res&onsabilidad edilicia, que no
comul"asen con el r*"imen o que, se"n criterio de al"unos, &odr0an ser
$i"uras con &ro!eccin &ol0tica $utura LJ Los e(cesos, $ruto de una mentalidad
obsesiva, quedan &ara el anecdotarioA53>
.odernamente, un nivel concreto dentro de lbS &roblemas sociales
identi$icables en el &a0s, es el que corres&onde al #mbito munici&al La
&oblacin en$renta cada veB con ma!ores e intrincadas di$icultades los
&roblemas de cobertura de servicios ! necesidades diarios: la or"aniBacin del
es&acio urbano o rural en el que habita, los servicios &blicos Lalumbrado,
lim&ieBa, mantenimiento de los bienes de uso &blico, etcJ, otras estructuras
$undamentales como los sistemas de mercadeo de diversos bienes, el orden !
desarrollo en las actividades culturales ! recreativasK en $in, una am&lia "ama
de &roblemas que se &resentan cotidianamente ! que no &ueden ser resueltos
e$icaBmente &or la burocracia nacional o re"ional, &orque si"ni$icar0a altos
costos econmicos, sociales ! de o&ortunidad el hacerlo centraliBadamente
Este es, concretamente, el &lano del "obierno local o munici&al
La vida social, sin embar"o, se ha vuelto mu! com&le/a en el ltimo si"lo !, en
el Per, ha su$rido &ro$undas trans$ormaciones El crecimiento de las ciudades
&rinci&ales 6es&ecialmente Lima6, los $enmenos mi"ratorios, el incremento de
la instalacin industrial el desarrollo de todos los servicios corres&ondientes a
estas alteraciones, etc, han determinado la necesidad de re&ensar
&ro$undamente la conce&cin del "obierno local
Bas#ndose en realidades obsoletas, muchos autores insisten en considerar al
.unici&io como una es&ecie de se"undo nivel de or"aniBacin social lue"o de
la $amilia, de tal manera que constituir0a una es&ecie de &rolon"acin de la vida
$amiliar, sustitu!endo el &arentesco de la vecindad como v0nculo
Esta visin, que &odr0amos llamar cl#sica, tiene que ser re$ormulada tomando
en cuenta diversos hechos
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
531 DEL9'D) S+LF', 'n"el: La autonom0a munici&al en el Derecho
7onstitucional Peruano
En El ran"o de le! de las ordenanBas munici&ales en la 7onstitucin de 199>
LErnesto BLE.E ?)%,+<+ 7om&iladorJ .unici&alidad .etro&olitana de Lima,
199=, & 129
534 DEL9'D) S+LF', 'n"el: )& ci] & 1;D
,al veB el m#s im&ortante consiste en que en la ciudades medianas ! "randes
el sentimiento de vecindad !a no tiene la $uerBa de hace cincuenta a8os o m#s
Io!es di$0cil encontrar la $amilia que &ervive en la misma casa o en la misma
Bona El cambio de domicilio 6sea &or raBones de cambio de traba/o, o de
me/oramiento o em&eoramiento de la situacin socio6econmica6 es usual
dentro de un sistema social en el que la vivienda se convierte en una
mercanc0a de am&lia circulacin 'l mismo tiem&o, el v0nculo de vecindad est#
&ro$undamente deteriorado Iace al"unos a8os era $recuente conocer a los
vecinosK ho!, &robablemente, no se sabe ni el nombre de los inmediatos
La &osibilidad de &asar lar"as horas en el barrio o en la Bona de habitacin ha
cedido &aso a la ur"encia de via/ar al centro de traba/o 6m#s o menos distante6,
de recibir en el #rea de vivienda a otros traba/adores que habitan le/os
6traba/adores de la industria o de los servicios6 ! la &ro&ia movilidad &ara
diversin, ha sido notablemente $acilitada &or el automvil ! los medios de
locomocin colectivos
?inalmente, dentro de esta sumaria descri&cin, tenemos que la vida !
crecimiento de muchas ciudades se ha hecho sumamente com&le/a, ! su
administracin munici&al costosa Io! no basta ser un @vecino interesadoA
&ara &oder acceder a la administracin munici&al Las dotes "erenciales ! de
conocimiento &ol0tico no &ueden ser a/enas, ! de hecho no lo son, a los nuevos
"obernantes munici&ales
' todo ello se a"re"a que la notable intercone(in territorial que ha tra0do el
desarrollo del ca&italismo ! su es$uerBo de am&liacin de mercados de
abastecimiento ! distribucin, hace que lo antes $ueron dos distritos o dos
caser0os ha! sean una unidad "eoeconmica que di$0cilmente &ueda ser
administrada con dos or"anismos distintos que, eventualmente &udiesen hacer
obras contrarias a la comunicacin e intercone(in de es&acios conti"uos Esta
realidad, como !a lo di/imos, era com&rendida &or la 7onstitucin de 19=9
Esto nos lleva a concebir los munici&ios como "obiernos locales encar"ados de
&roveer determinados servicios esenciales a la &oblacin que no deben ser
asumidos &or el "obierno nacional o re"ional, ! que &or tal condicin de
"obiernos locales deben ser constituidos democr#ticamente &or los
bene$iciarios de dichos servicios Slo en este entendido se com&rende una
moderna le"islacin munici&al
Feamos a continuacin el articulado constitucional sobre la materia
Art*culo 191+, Las municipalidades pro9inciales % distritales# % las
dele6adas con-orme a le%# son los r6anos de 6o4ierno local+
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
53> 9'%7+' BEL'E<DE, Domin"o: Prolo"o a la obra El ran"o de le! de las
ordenanBas munici&ales en la 7onstitucin de 199> )& cil & GF++
,ienen autonom0a &ol0tica, econmica ! administrativa en los asuntos de su
com&etencia
7orres&onde al 7once/o las $unciones normativas ! $iscaliBadorasK
! a la 'lcald0a las $unciones e/ecutivas
Los alcaldes ! re"idores son ele"idos &or su$ra"io directo, &or un &er0odo de
cinco a8os Pueden ser reele"idos Su mandato es revocable &ero
irrenunciable 9oBan de las &rerro"ativas que se8ala la le!
El &resente art0culo contiene varios temas im&ortantes En &rimer lu"ar, de$ine
a las munici&alidades como r"anos de "obierno local Esta re$erencia,
inicialmente recortada en el debate constitucional 533, es $undamental, &ues de
ella &arte la bara/a de sus com&etencias
,al como lo re"ula la Le! <C 4>52> o Le! )r"#nica de .unici&alidades,
&romul"ada el 5 de /unio de 1953, los munici&ios son los r"anos de "obierno
local cu!a com&osicin emana de la voluntad &o&ular Se constitu!en en
&ersonas /ur0dicas de derecho &blico interno con autonom0a econmica !
$inanciera en los asuntos de su com&etencia Pero ha! m#s Las
munici&alidades son reconocidas como instituciones re&resentativas del
vecindario, que &romueven la adecuada &restacin de los servicios &blicos
locales, $omentan el bienestar de los vecinos ! el desarrollo inte"ral ! armnico
de las circunscri&ciones de su/urisdiccin532 ,odos estos $actores hacen
&ues, que sean verdaderos "obiernos locales, con atribuciones de "estin
es&ec0$icas
La 7onstitucin se re$iere tambi*n a las munici&alidades dele"adas Ian
adquirido esta denominacin los munici&ios establecidos en los &ueblos,
centros &oblados, caser0os, comunidades cam&esinas ! nativas, cu!a
e(istencia es determinada &or la munici&alidad &rovincial res&ectiva
Dice el te(to constitucional que las munici&alidades tienen autonom0a &ol0tica,
econmica ! administrativa en los asuntos de su com&etencia Debe
entenderse que el conce&to de autonom0a es m#s bien restrin"ido, limitado a
ciertos #mbitos
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
533 Debe recordarse que la &ro&uesta inicial de la alianBa 7ambio 9D6<ueva
.a!or0a a&robada &or la 7omisin de 7onstitucin ! %e"lamento era $ranca !
decididamente antimunici&al 's0 &or e/em&lo, dene"aba a los munici&ios la
calidad de "obiernos localesK entend0a a las munici&alidades como una
&rolon"acin administrativa del EstadoK re"ateaba sus com&etenciasK e
inclusive, &ro&on0a la instauracin en cada de&artamento de un @intendenteA
desi"nado &or el Presidente de la %e&blica, a quien se ubicaba 6con
$acultades recar"adas &or encima de los munici&ios Debido a las $uertes
&resiones de los entendidos en la materia ! a la mani$iesta inviabilidad de su
contenido, el entonces 7a&0tulo GF $ue re$ormulado en su totalidad &or el Pleno
del 77D7on"reso 7onstitu!ente Democr#tico: Primera Pro&uesta de la
'lianBa <ueva .a!or0a67ambio 9D &ara sintetiBar el 'nte&ro!ecto
7onstitucional
Lima, a"osto de 199>
532 7$r Le! )r"#nica de .unici&alidades, art0culos 4 ! >
com&etenciales La autonom0a absoluta, &or el contrario, es sinnimo de
soberan0a, que es atributo e(clusivo del Estado Pero esta &arte del art 191
debe leerse necesariamente con el contenido del art 194 que, como lo
sostiene L'<D', no les reconoce a las munici&ales materias com&etenciales
&ro&iamente dichas, sino atribuciones ! $unciones ba/o la denominacin de
com&etencias53; .#s adelante veremos las limitaciones que trae consi"o esta
con$usin de t*rminos
El se"undo &#rra$o del art0culo que comentamos se re$iere a las $unciones
tanto del 7once/o como de la 'lcald0a Se8ala que corres&onde a aqu*llas
$unciones normativas ! $iscaliBadoras ! a *sta las $unciones e/ecutivas El
dis&ositivo es adecuado, &ues des&e/a, en t*rminos sencillos, una nebulosa
que no $ue aclarada lo su$iciente &or la 7onstitucin dero"ada El munici&io es
un todo or"#nico com&uesto &or una serie de or"anismos internos En ellos se
re$le/a en &eque8o una es&ecie de r*"imen &ol0tico similar al de la or"aniBacin
del Estado El 7once/o es, como el Parlamento, quien dicta las normas en el
#mbito de su com&etencia ! $iscaliBa la labor de los otros or"anismos El
'lcalde es quien hace las veces de E/ecutivo, siendo adem#s el &ersonero de
la munici&alidad ! la autoridad que toma las decisiones administrativas
La 7arta de 19=9 otor"aba al 'lcalde la calidad de Presidente del 7once/o
.unici&a153= Evidentemente ello im&licaba 6aunque no lo dec0a
e(&resamente la 7onstitucin6la asi"nacin de $unciones de$inidamente
e/ecutivas Por lo dem#s, el 'lcalde ha cum&lido tradicionalmente esta $uncin,
que &osteriormente ha sido normada &or la Le! )r"#nica de .unici&alidades
Por otro lado, un asunto de &articular im&ortancia &ara el an#lisis del &resente
art0culo ! de todo el 7a&itulo re$erido a la descentraliBacin, tiene que ver con
el car#cter normativo de la $uncin munici&alK m#s concretamente, con la
ubicacin &recisa al interior de la estructura normativa de las ordenanBas
munici&ales N,ienen ran"o de le!O N7u#l es su ubicacin e(acta en la
&ir#mide normativaO
Debemos &recisar, en &rinci&io, que la 7onstitucin no se re$iere de manera
es&ec0$ica a las ordenanBas munici&ales, en cuanto atribucin normativa de los
munici&ios, salvo la re$erencia que se hace en el arto 4DD, inc 3 Sin embar"o,
una inter&retacin ,sistem#tica de la 7arta da &ie a sostener que los munici&ios
tienen la &otestad, e$ectivamente, de dictarlas Esta atribucin se deduce, en
&rimer t*rmino, de la lectura del arto 191, que comentamos En e$ecto, cuando
el se"undo &#rra$o establece que @corres&onde al 7once/o las $unciones
normativas ! $iscaliBadorasA, lo que quiere decir el te(to es que los munici&ios,
en tanto entes autnomos del Estado, tienen su &ro&ia ca&acidad normativa, en
el entendido que *sta se debe re$erir, e(clusivamente, al #mbito de su
com&etencia
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
53; L'<D' '%%)M), 7*sar: )& cit & 433
53= 7$r 7onstitucin Pol0tica de 19=9, arto 42>
Por su &arte, el art 4DD, inc 3 es bastante m#s claro Dice que son "arant0as
constitucionales @la 'ccin de +nconstitucionalidad, que &rocede contra las
normas que tienen ran"o de le!: le!es decretos le"islativos, decretos de
ur"encia, tratados re"lamentos del 7on"reso, normas re"ionales de car#cter
"eneral ! ordenanBas munici&ales LJbb Las ordenanBas munici&ales tienen,
en consecuencia, ran"o de le! Sin embar"o, hubiera sido &re$erible que esta
re$erencia a&areBca de manera e(&l0cita en el art 191, que trata &recisamente
de las $acultades normativas de los munici&ios
Ernesto BLE.E ?)%,+<+, en una o&inin con la que coincidimos en sustancia,
sostiene que @a la luB de la normativa constitucional vi"ente, contenida
&untualmente en los art0culos 3>,155,159,191,194,19>,193,192,19; M 4DD
inciso 3, de la 7onstitucin de 199>, el Le"islador 7onstitu!ente Peruano ha
concebido a la .unici&alidad como el r"ano del "obierno local, con autonom0a
&ol0tica, econmica ! administrativa en los asuntos de su com&etencia,
encar"ado de or"aniBar, re"lamentar ! administrar los servicios &blicos
locales, as0 como &lani$icar el desarrollo urbano ! rural de las circunscri&ciones
! e/ecutar los &lanes ! &ro"ramas corres&ondientes, entre otras $unciones, que
es instrumento b#sico de la descentraliBacin del &a0s, en el marco de un
modelo que ma(imiBa, revala ! re&otencia al "obierno localK al cual, &ara el
cabal e/ercicio de sus res&onsabilidades le ha dado $unciones normativas, &or
intermedio de sus 7once/os .unici&ales, dictando ordenanBas, que son le!es
munici&ales, de i"ual ran"o que las le!es ordinarias que dicta el 7on"reso de la
%e&blicaA535
NQu* sucede si una le! emitida &or el 7on"reso vulnera la autonom0a
munici&alO NPuede ser rescatada esta autonom0a mediante la dacin de
ordenanBasO Este &roblema se &lante a &ro&sito del inicio de la "estin del
'lcalde de Lima, 'lberto 'ndrade En e$ecto, el4; de diciembre de 1992 el
7on"reso de la %e&blica a&rob la Le! <C 4;22=, mediante la cual le retiraba
a los munici&ios la com&etencia &ara re"ular la ad/udicacin, el saneamiento, la
titulacin ! la habilitacin urbana de los asentamientos humanos
Ernesto BLE.E 539 escribe que, ante esta $i"ura de des&o/o normativo, cab0an
hasta tres alternativas &ara el .unici&io de Lima La &rimera de ellas
inter&oner una 'ccin de +nconstitucionalidad o una 'ccin Po&ular, se"n el
ran"o de la norma im&u"nada
La se"unda, &lantear ante el ,ribunal 7onstitucional un con$licto de
com&etencias ! de atribuciones M la ltima 6que $ue la que $inalmente se
si"ui6 establecer una suerte de rescate normativo a trav*s de las ordenanBas
munici&ales Es entonces que se dictaron tres ordenanBas, a las que se
denomin de @rescate normativoA Estas $ueron asi"nadas con los nmeros 9;,
9= M 95, todas del a8o 199;
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
535 BLE.E ?)%,+<+, Ernesto: El ran"o de le! de las ordenanBas munici&ales
en la 7onstitucin de 199> )& cit & 4;
539 BLE.E ?)%,+<+, Ernesto: )& cit && 32639
Es claro que la Le! <C 4;;;3, as0 como otras le!es ! resoluciones
administrativas, han invadido com&etencias que la 7onstitucin ! la Le!
)r"#nica res&ecti va reservan a las munici&alidades Entendemos, en esa
&ers&ectiva, que m#s que una colisin e(iste un des&o/o normativo de
com&etencias reservadas ! e(clusivasK &or tanto, se ha con$i"urado el caso de
inconstitucionalidad de la le!, al contravenir normas e(&resas de la
7onstitucin 's0 tambi*n lo entiende ?rancisco ?E%<'<DES SE9'D),
cuando sostiene que la Le! <C 4;;;3 @no slo no es de a&licacin a la
Provincia de Lima, sino que, a nuestro /uicio, es una norma le"al viciada de
tachas de inconstitucionalidad que, tras ser instado a la realiBacin del
o&ortuno control de constitucionalidad, debiera conducir al ,ribunal
7onstitucional a de/arla sin e$ectoA52o
7omo &recedente im&ortante est# el caso de las aludidas ordenanBas, &or las
que el .unici&io .etro&olitando de$endi sus com&etencias Es entonces que
invocando el &rinci&io de com&etencia, &uede sostenerse que tales
ordenanBas, que tienen ran"o de le! &ara los asuntos munici&ales, han
inmoviliBado la le! ! detenido su a&licacin, e/erciendo un le"0timo derecho de
resistencia constitucional res&ecto de com&etencias reconocidas
Sin embar"o, la le! no ha sido dero"ada ni tam&oco lo ser#n las que &udieran
venir
En este as&ecto, ! &or as0 corres&onder al control /urisdiccional, la dero"atoria
de la le! &or ser ella inconstitucional slo corres&onder# hacerlo al ,ribunal
7onstitucional <o ha! otra v0a El &roblema es m#s bien la neutraliBacin del
,ribunal Lde$iciencias de su Le! )r"#nica ! destitucin de ma"istradosJ Pero
ello nos lleva al terreno de la accin &ol0tica &ara recu&erar esta institucin
Por otro lado, el ltimo &#rra$o del art 191 trata de los mecanismos de eleccin
de los alcaldes ! re"idores 7onsa"ra su eleccin directa Ello si"ni$ica que son
los vecinos los que eli"en sin intermediarios a sus autoridades locales .ucho
se alude, cada veB que se convoca a elecciones munici&ales, al car#cter
vecinal de *stas En esencia es as0K &ero como es usual en los actos
electorales, los conte(tos &ol0ticos suelen acom&a8ar ! a veces condicionar
los resultados de las elecciones munici&ales
Ena modi$icacin im&ortante de la nueva 7arta se da en el &er0odo de duracin
de los car"os edilicios, que ha sido $i/ado en cinco a8os La anterior
7onstitucin no contem&laba &er0odoK *ste $ue establecido en tres a8os &or la
le! )r"#nica de .uni6
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
52D ?E%<'<DES SE9'D), ?rancisco: +n$orme Es&ecial sobre el caso materia
de an#lisis En El ran"o de le! de las ordenanBas munici&ales )& cito & 1>3
521 Le! )r"#nica de .unici&alidades, arto 19: Los 'lcaldes ! %e"idores
desem&e8an sus car"os &or un &er0odo de tres a8os, &udiendo ser reele"idos
7i&alidades 521 El nuevo &er0odo an no ha sido e/ercido &or las autoridades
munici&ales Ello se debe a que la Quinta Dis&osicin ?inal ! ,ransitoria de la
7onstitucin manda que las elecciones munici&ales se alternen con las
"enerales, de modo que aqu*llas se realicen a mitad del &er0odo &residencial
Para el e$ecto, la dis&osicin constitucional ha modi$icado el mandato de las
autoridades ediles en tres sentidos:
conclusin del mandato el >1 de diciembre de 1992 &ara las autoridades
ele"idas en 199>K &er0odo de tres a8os &ara el si"uiente mandato ! de cuatro
&ara el subsi"uiente
De acuerdo a esta nueva dis&osicin, reci*n a &artir del a8o 4DD4 los alcaldes !
re"idores e/ercer#n sus car"os &or cinco a8os
El mandato de los alcaldes ! re"idores 6dice la nueva 7onstitucin6 es
revocable &ero irrenunciable Esto ltimo si"ni$ica que, como dice L'<D' se
ha consa"rado el mandato im&erativo de los electores munici&ales sobre sus
re&resentantes locales 524
La irrenunciabilidad en este sentido se entiende )tro es el caso de la
revocatoria del mandato, amenaBa que &esa sobre las autoridades re"ionales !
munici&ales &ero no as0 sobre los re&resentantes al 7on"reso ! sobre el &ro&io
Presidente de la %e&blica, cu!o mandato se ori"ina, al i"ual que el de los
alcaldes ! re"idores, en el voto &o&ular
<o e(iste ar"umento que /usti$ique una distincin, que es m#s bien arbitraria,
sobre todo si se tiene en cuenta que la revocatoria, en los &a0ses en que e(iste,
se institu!e como &osibilidad ciudadana &ara acabar con el mandato le"islativo
de los re&resentantes que son sometidos a la consulta &or revocacin Si
&areci o&ortuno al le"islador introducir este mecanismo, debi ser &ara todos
los car"os de ori"en electoral
Fista desde el &unto de vista constitucional, la revocatoria es el mecanismo de
&artici&acin &o&ular m#s directo de la democracia, &orque el ciudadano, a
trav*s de *l, &uede e/ercer su &oder ! remover de sus car"os a las autoridades
que eli"i El t*rmino revocacin &roviene de la voB latina revocatio, que
si"ni$ica remover o cambiar En in"l*s recibe el nombre de recall, &alabra que
&uede traducirse como @volver a llamarA o @nuevo llamamientoA
En el sentido e(&uesto, la revocatoria de que trata el art0culo ba/o comentario
debe concordarse con el arto >1 de la 7onstitucin, que establece el derecho
de los ciudadanos a &artici&ar en los asuntos &blicos mediante re$er*ndum,
iniciativa le"islativa, remocin o revocacin de autoridades ! demanda de
rendicin de cuentas
Por otro lado, el contenido de la reciente Le! de Partici&acin 7iudadana es, en
ese sentido ! si"uiendo la v0a constitucional, limitativo Se re$iere a la
revocatoria de autoridades como un derecho de control de la ciudadan0a !
como una medida que alcanBa solamente a los alcaldes ! re"idores, a las
autoridades re"ionales que
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
524 L'<D' '%%)M), 7*sar: )& cil & 43=
52> 7$r Le! de los Derechos de Partici&acin ! 7ontrol 7iudadanos, arto 4D
&roven"an de eleccin &o&ular ! a los ma"istrados que &roven"an, asimismo,
de eleccin &o&ular52> Se debe tener en claro que la revocatoria del mandato
de estas autoridades tiene como ob/etivo es&ec0$ico la destitucin de sus
car"os Ese es el ob/etivo central La revocatoria di$iere tambi*n de la
remocin, que &rocede contra las autoridades desi"nadas &or el "obierno
central o re"ional en la /urisdiccin res&ectiva
Art*culo 19/+, Las municipalidades tienen competencia para:
1 '&robar su or"aniBacin interna ! su &resu&uesto
4 'dministrar sus bienes ! rentas
> 7rear, modi$icar ! su&rimir contribuciones, tasas, arbitrios, licencias !
derechos munici&ales
3 )r"aniBar, re"lamentar ! administrar los servicios &blicos locales de su
res&onsabilidad
S Plani$icar el desarrollo urbano ! rural de sus circunscri&ciones, ! e/ecutar los
&lanes ! &ro"ramas corres&ondientes
; Partici&ar en la "estin de las actividades ! servicios inherentes al Estado,
con$orme a le! M
= Lo dem#s que determine la le!
Iemos a$irmado anteriormente que el &resente art0culo no se re$iere, en ri"or, a
las com&etencias de las munici&alidades sino a las $unciones inherentes a tales
or"anismos La di$erencia &arece sutil &ero e(iste 7om&etencia im&lica la
a&titud de una autoridad &blica &ara el conocimiento o resolucin de un
asunto La autoridad e/erce, en ese sentido ! sin limitaciones, todas las
actividades inherentes a su "estin La $uncin es m#s bien el e/ercicio de la
com&etenciaK la de$inicin de *sta marca el destino de aqu*lla
En la &ers&ectiva de lo anotado, la 7onstitucin recorta una serie de asuntos
com&etenciales de las munici&alidades que s0 eran reconocidos e(&resamente
&or la anterior 7arta En e$ecto, han sido su&rimidos los incisos 2 ! = del art
423 que se re$er0an a la re"ulacin del trans&orte colectivo, la circulacin ! el
tr#nsito, as0 como a la contratacin con otras entidades &blicas o &rivadas en
los asuntos re$erentes a los servicios no administrados directamente ' lo
anterior se debe a"re"ar que como consecuencia de estos recortes quedan
seriamente limitadas otras com&etencias &untuales que la Le! )r"#nica de
.unici&alidades les reconoce a los munici&iosK &or e/em&lo, la Boni$icacin ! el
urbanismo, la coo&eracin con la educacin inicial ! &rimaria ! vi"ilancia de su
normal $uncionamiento, acondicionamiento territorial, salud ! saneamiento
ambiental, entre otras523
?uera de ello, los dos &rimeros incisos del arto 194 son e(&resin de la
autonom0a munici&al
7uando el inc > del mismo art0culo dice: 7rear, modi$icar ! su&rimir
contribuciones, tasas, arbitrios, licencias ! derechos munici&ales, debemos
entender que la atribucin no es autnoma Esta norma debe com&lementarse
con el &rimero ! se"undo &#rra$os del arto =3, que establecen los &rinci&ios de
le"alidad ! de reserva tributaria, autoriBando la creacin, modi$icacin o
dero"acin de tributos &or los "obiernos locales slo mediante le! e(&resa !
dentro del #mbito de su /urisdiccin
El inc 3 se re$iere a los servicios &blicos locales de res&onsabilidad de los
munici&ios Es sabido que se viene im&oniendo la tendencia &ara su&rimir cada
veB m#s las atribuciones munici&ales en materia de servicios &blicos !
entre"#rselas a or"anismos del Estado, es&ec0$icamente al .inisterio de la
Presidencia 522
La 7onstitucin de 19=9 otor"aba esta com&etencia a las munici&alidades de
todo nivel ! normaba es&ecialmente el caso de las munici&alidades
&rovinciales52; La nueva 7arta le"isla solamente &ara el &rimer caso ! ha
su&rimido toda re$erencia a las munici&alidades &rovinciales Esto es un error
<os &arece absurdo que los munici &ios que no sean &rovinciales &uedan
re"ular indistintamente la or"aniBacin, re"lamentacin ! administracin de los
servicios &blicos locales Es discutible una norma de la "eneralidad de *sta
Por e/em&lo, la im&lementacin de un
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
523 7$r Le! )r"#nica de .unici&alidades, art0culos 1D M 11
522 Debe anotarse que entre 199D ! 1993 se &rodu/o un verdadero
@terremotoA le"al en el tema de las munici&alidades Durante este la&so $ueron
e(&edidas m#s de treinta normas, que a$ectaron, en uno u otro modo, las
com&etencias de los "obiernos locales reconocidas constitucionalmente Por
e/em&lo est# el caso del Decreto Le"islativo <C ;D1 L>DWD3W9DJ, que e(clu! a
Seda&al de la trans$erencia que debi e$ectuar el Poder E/ecutivo en $avor de
las munici&alidades de Lima ! el 7allaoK el Decreto Le"islativo <C ;;;
L1DWD9W91J, cu!o arto =; dis&uso que la &rimera venta de inmuebles que
realicen los constructores no se encontraba a$ecta a la alcabala munici&alK el
Decreto Le"islativo <Y ;5= LD5W11W91J que estableci como com&etencia del
.inisterio de +ndustria ! ,urismo las licencias &ara el uso ! e(&lotacin de las
$uentes de a"ua minero6medicinalesK el Decreto Su&remo <C DD=6946F7
L1>WD3W94J, que dis&uso que las ad/udicaciones de terrenos que e$ectuaran las
munici&alidades se llevaran a cabo &revia o&inin de la Direccin 9eneral de
Bienes <acionalesK la Le! <C 4;1=; L19WD>W 9>J, que redu/o el valor del
+m&uesto al Falor del Patrimonio PredialK el Decreto Su&remo <Y D46936,77
L1>WD1W93J, que a&rob el nuevo &rocedimiento &ara el otor"amiento de
licencias de construccin, con$ormidad de obras ! certi$icado de numeracin de
viviendas La norma m#s criticada $ue, sin embar"o, el Decreto Le"islativo <Q
==; L>1W14W93J, sobre el que !a hemos $ormulado comentario En DEL9'D)
S+LF', 'n"el: Decreto Le"islativo ==; 'tentado a la Democracia Local )& cil
&& 426>>
525 7$r 7onstitucin Pol0tica de 19=9, art0culos 423 ! 422
servicio &uede requerir &aso &or otros distritos Se &roducir0a un im&asse
$undamental si los dos conce/os involucrados se en$rentaran Esta es otra tarea
del munici&io &rovincial
Los incisos ; ! = han sido comentados en la &arte introductoria del &resente
ca&0tulo Pero resumiendo, consideramos que &oco queda &or hacer en este
rubro si es que el marco "eneral de la &ol0tica del Estado con res&ecto a los
munici&ios est# orientado a desconocer su autonom0a ! limitar su "estin
Art*culo 193+, $on 4ienes % rentas de las municipalidades:
1 Los bienes e in"resos &ro&ios
4 Los im&uestos creados &or le! a su $avor
> Las contribuciones, tasas, arbitrios, licencias ! derechos de su com&etencia,
creados &or el 7once/o
3 Los recursos asi"nados &or el ?ondo de 7om&ensacin .unici&al que se
crea &or le! se"n los tributos munici&ales
2 Las trans$erencias munici&ales del 9obierno 7entral
; Los recursos que les corres&ondan &or conce&to de canon
= Los dem#s recursos que determine la le!
El #mbito tributario munici&al $ue claramente delimitado a &artir de la dacin de
la 7arta de 19=9 's0, era $actible distin"uir con nitideB la l"ica del
$uncionamiento de los im&uestos, tasas ! contribuciones
La doctrina52= ha elaborado una serie de criterios clasi$icatorios, cu!a
de$inicin consideramos &ertinente a&licar al r*"imen munici&al525:
'J +m&uestos: Son las obli"aciones &ecuniarias creadas &or le! que no vinculan
directamente el &a"o del contribu!ente con el servicio &restado &or la
munici&alidad E/em&los: im&uestos a los in"resos L&remios de &ro&a"anda
comercial, loter0as o ri$asJK im&uestos al &atrimonio L&redial, automotriB,
terrenos sin construirJK
im&uestos a la &roduccin ! al consumo Les&ect#culos &blicos no de&ortivos,
roda/e, e(&lotacin del /ue"o de Bin"o, &romocin munici&alJ
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
52= Sobre clasi$icaciones $inancieras ! /ur0dicas de los tributos es &osible
consultar B'%%+)S )%BE9)S), %al: Derecho ,ributario ,eor0a 9eneral del
+m&uesto Editorial Sirius S'
Lima, 195;, && =61; +"ualmente ?L)%ES P)L), Pedro: Derecho ?inanciero !
,ributario Peruano ,alleres 9r#$icos +tal Lima, 195>, && 4=16495
525 DEL9'D) S+LF', 'n"el: )& cil && 11D6111
BJ ,asas: Son "rav#menes creados en virtud de la &otestad tributaria de los
"obiernos locales ! cu!o hecho im&onible es la &restacin e$ectiva de servicios
&blicos o administrativos locales Se clasi$ican, se"n el art 94 de la Le!
)r"#nica de .unici&ales529, en arbitrios, derechos ! licencias
7J 7ontribuciones: Son los &a"os obli"atorios a car"o de los bene$iciados
directos &or el uso, e/ecucin o conservacin de obras, servicios o inversiones
&blicas, establecidos en unos casos &or le! ! en otros &or las &ro&ias
munici&alidades
Entre ellas &odemos citar: me/oras, &ea/e, &ontaB"o, barca/e ! otras similares
Ena veB dictado el Decreto Le"islativo <C ==;, la clasi$icacin mencionada
su$ri un trastocamiento antit*cnico En e$ecto, el arto 2 de esta norma
establece que @los im&uestos munici&ales son los tributos mencionados en el
&resente ,0tulo 6se re$iere al ,0tulo ++6 en $avor de los "obiernos localesA '
continuacin el arto ; dice a la letra:
@Los im&uestos son, e(clusivamente, los si"uientes: aJ +m&uesto PredialK bJ
+m&uesto de 'lcabalaK cJ +m&uesto al Patrimonio 'utomotriBK dJ +m&uesto a las
'&uestasK eJ +m&uesto a los -ue"osK $J +m&uesto a los Es&ect#culos PblicosA
Del te(to de estos art0culos $lu!e inequ0vocamente que el nico universo de
tributos que merecen el nombre de im&uestos munici&ales es el contem&lado
en el ,0tulo ++
Por lo tanto ! en adelante, slo &ueden ser catalo"ados e(clusivamente como
im&uestos munici&ales los seis tributos que a&arecen en la relacin
Esta aut*ntica contrarre$orma munici&al tiene tambi*n su sello en la nueva
7onstitucin En ella encontramos un art0culo totalmente di$erente al que sobre
el mismo tema conten0a la 7onstitucin de 19=95;C Si bien corri"e los e(cesos
re"lamentaristas que con acusado detalle la anterior 7arta se8alaba como
bienes ! rentas de las munici&alidades, la nueva norma se ha ido al otro
e(tremoK vale decir, da &ie a una serie de vac0os que a$ectan directamente a
los "obiernos locales en materia de recursos
En &rimer lu"ar hallamos que la nueva relacin de bienes ! rentas munici&ales
es un con/unto de "eneralidades 's0, todos los tributos que $ueron
es&ec0$icamente con si"nados en la 7onstitucin de 19=9 se han reducido a la
lacnica $rase: los im&uestos creados &or le! a su $avor La idea que sea la le!
&osterior el mecanisTmo &ara crear lo que no hace el te(to constitucional
subsiste en la 7arta vi"ente5;1 Que las rentas munici&ales estuvieran
dis&uestas en la 7onstitucin era una "arant0a en $avor del munici&io
%emitirlas a la le!es un hecho que somete a los munici&ios al criterio cambiable
de cada "obierno
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
529 Este art0culo $ue des&u*s dero"ado &or la Primera Dis&osicin ?inal, dne
@uH del Decreto le"islativo <Y ==;
5;D 7$r 7onstitucin Pol0tica de 19=9, art 42=
5;1 DEL9'D) SilF', 'n"el: )& eit & 1;4
En virtud del dis&ositivo constitucional que comentamos 6a&o!ado &or el
Decreto Le"islativo <C ==;6 se i"noran muchos de los im&uestos munici&ales
que estaban e(&resamente mencionados &or la 7onstitucin de 19=9 o que, en
su de$ecto, eran derivaciones directas de ella Es &or ello que las
munici&alidades carecer#n en adelante de la e$ectiva &roteccin contra el &oder
central
'l res&ecto, Falent0n P'<+'9E' recuerda que los munici&ios deben "oBar de
una es&ecie de reserva constitucional &ara "arantiBar el libre e/ercicio de sus
$unciones ! la autonom0a de la administracin ! "obierno de los colectivos
territoriales descentraliBados5;4 Sin esta reserva &lasmada en la 7arta
Pol0tica 6a&unta DEL9'D)6 el "obierno tiene las manos libres &ara reducir a
los munici&ios ! a$ectar dr#sticamente su econom0a5;>
Art*culo 191+, Las municipalidades pueden asociarse o concertar entre
ellas con9enios cooperati9os para la e?ecucin de o4ras % la prestacin
de ser9icios comunes+
El te(to es claro ?aculta a las munici&alidades &ara convenir en el traba/o
mancomunado &ara me/orar sus servicios ! e/ecutar obras de inter*s comn
Este tem&eramento ha sido reco"ido &or la Le! )r"#nica res&ectiva, que ubica
esta &osibilidad dentro del #mbito de com&etencias de los munici&ios5;3
Art*culo 192+, La le% re6ula la cooperacin de la &olic*a Nacional con las
municipalidades en materia de se6uridad ciudadana
La 7onstitucin ha incor&orado una materia novedosa a su te(to que, sin
embar"o, es re$le/o de una &roblem#tica comn ! e(tendida hace mucho
tiem&o en las ciudades m#s im&ortantes del &a0s: la se"uridad ciudadana
Dice el art0culo transcrito que es re"ulacin de la le! la coo&eracin de la
Polic0a <acional con las munici&alidades 7on ello &robablemente se ha
intentado elevar a la cate"or0a constitucional los asuntos re$erentes a la
se"uridad ciudadana El tema es sin embar"o tan am&lio ! com&le/o que no
creemos se &ueda solucionar mediante una sim&le @coo&eracinA
El estudio, tratamiento ! solucin directa de la &roblem#tica que tiene que ver
con la se"uridad ciudadana abarca muchos as&ectos Parte de ellos es
com&etencia de los munici&ios, mas no e(clusivamente Las medidas que en
esta materia ado&tan los "obiernos locales suelen mediatiBarse &or la carencia
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
5;4 P'<+'9E' 7)%'S'), Falent0n: DescentraliBacin ! 'utonom0a Pol0tica
En ,ema Eno %evista de la 'sociacin Pro&uesta <Q 1, Lima, 1993, & >2
5;> DEL9'D) S+LF', 'n"el: )& cil & 1;3
B;3 7$r Le! )r"#nica de .unici&alidades, arto 1D, dnc 1D En adicin, el arto
142 de esta le! dice a la letra: Las .unici&alidades &ueden celebrar 7on"resos
<acionales o %e"ionales &ara intercambiar e(&eriencias, coordinar su accin !
contribuir al &er$eccionamiento de la le"islacin munici&al LJ
e$ectiva de &oderes coactivos, de los que &recisamente est# &remunida la
Polic0a <acional
Ena serie de estudios $ormulados &or es&ecialistas en la materia han su"erido
la necesidad de munici&aliBar a la &olic0a, &ara combatir de esa manera desde
todos los $rentes a la delincuencia "eneraliBada Se trata de un asunto que
requiere analiBarse con criterio interdisci&linario &ara no equivocar las
conclusiones ! &ro&uestas <o descartamos la e(istencia de una &olic0a
munici&al con &oderes coactivos Pero la Polic0a <acional subsistir0a sin
necesidad de ver reducida su autoridad 7omo hemos analiBado, se trata de
una institucin que tiene a su car"o el orden interno ! otras obli"aciones que
en"loban la se"uridad ciudadana ! van m#s all# de ello5;2
Art*culo 193+, La capital de la Rep<4lica# las capitales de pro9incias con
ran6o metropolitano % las capitales de departamento de u4icacin
-ronteri:a tienen r;6imen especial en la Le% Or6nica de "unicipalidades+
El mismo tratamiento ri"e &ara la Provincia 7onstitucional del 7allao ! las
&rovincias de $rontera
'l tratamiento es&ecial de la ca&ital de la %e&blica otor"ado &or la
7onstitucin de 19=95;; la 7arta vi"ente ha incor&orado, con acierto, otras
circunscri&ciones que &or su im&ortancia merecen i"ual r*"imen
En el caso de Lima, esta dis&osicin es raBonable desde que esta ciudad, &or
su enorme crecimiento ! com&le/idad, tiene una condicin at0&ica en relacin a
otras localidades del &a0s La le! an no re"ula los alcances de lo que si"ni$ica
@las ca&itales de &rovincias con ran"o metro&olitanoA Entendemos que la
norma se re$iere a las ciudades m#s im&ortantes del &a0s que sobre&asen un
determinado nmero de habitantes Para re"ular todo esto se &recisa hacer
varios a"re"ados a la Le! )r"#nica de .unici&alidades
Es /usti$icado, adicionalmente, el trato &re$erente &ara las ca&itales de
de&artamento de ubicacin $ronteriBa, la Provincia 7onstitucional del 7allao !
las &rovincias $ronteriBas
Pero, Nqu* re&resenta $inalmente un r*"imen es&ecialO En el caso de Lima,
que es el nico antecedente, ello si"ni$ica la consideracin de una serie de
dis&ositivos que reconoBcan, re"ulen ! e$ectivicen las &eculiares caracter0sticas
que &or su con$i"uracin &ol0tica, "eo"r#$ica, econmica ! demo"r#$ica, ! la
densidad de los &roblemas sociales ! econmicos que en ella se &resentan, la
cali$ican como localidad di$erenciada
7oncretamente, la Le! or"#nica de .unici&alidades contiene todo un ,0tulo
com&leto dedicado a Lima5;= 's0 &or e/em&lo, el arto 1>D $i/a que la ca&ital de
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
5;2 Fer comentario del arto 1;;
5;; 7$r 7onstitucin Pol0tica de 19=9, arto 425
la %e&blica es sede de la .unici&alidad .etro&olitana, la que e/erce
/urisdiccin sobre la Provincia de Lima 'dem#s, la le! establece como r"anos
de "obierno de Lima al 7once/o .etro&olitano, el 'lcalde .etro&olitano ! la
'samblea .etro&olitana de 'lcaldes5;5K
entre otras dis&osiciones es&eciales
> Las %e"iones
Art*culo 195+, Las Re6iones tienen autonom*a pol*tica# econmica %
administrati9a en los asuntos de su competencia+
Les corres&onden, dentro de su /urisdiccin, la coordinacin ! e/ecucin de los
&lanes ! &ro"ramas socio6econmicos re"ionales, as0 como la "estin de
actividades ! servicios inherentes al Estado, con$orme a le!
Sus bienes ! rentas &ro&ias se establecen en la le! Las %e"iones a&o!an a los
"obiernos locales <o los sustitu!en ni du&lican su accin ni su com&etencia
La re"ionaliBacin en el Per se ha convertido casi en un mito 7omo se sabe,
el debate que &recedi a la dacin de las dos ltimas constituciones estuvo
marcado 6con m#s inter*s ! t*cnica en la 7arta de 19=9 que en la de 199>6 &or
el tema descentralista
N Qu* si"ni$ica en esencia la re"ionaliBacinO Debe entenderse, en &rimer
t*rmino, que re"ional iBar im&lica un &roceso m#scom&leto que descentraliBar
o desconcentrar
La re"in es un determinado es&acio "eo"r#$ico del territorio en el cual e(isten
diversos or"anismos que, si bien quedan sometidos al 9obierno 7entral en
materia de armoniBacin de &ol0ticas ! normatividad "eneral, adquieren sin
embar"o, dentro de su re"in, una cuota de &oder que antes manten0a el
9obierno 7entral5;9
N7u#n "rande es la cuota de &oder ! qu* materias contieneO Eso de&ende de
las decisiones que tome quien re"ionaliBa La 7onstitucin de 19=9 ten0a un
mandato claro de com&etencias, que lue"o ha sido mediatiBado ! reducido &or
la nueva 7arta
Es &or ello que &ara im&lementar un &roceso de re"ionaliBacin se debe
avanBar en materia de descentraliBacin ! desconcentracin de diversas
atribuciones, que el 9obierno 7entral administra cerrada ! mono&licamente
'dem#s, se debe &roducir una transmisin e$ectiva de &oder
Si bien el &rimer &#rra$o del art0culo ba/o comentario se re$iere a la autonom0a
&ol0tica, econmica ! administrativa de las re"iones, este reconocimiento
cola&sa inmediatamente con el se"undo &#rra$o del mismo art0culo, que trata
de las atribuciones re"ionales Salta a la vista que *stas han sido reducidas
ba/o la con$usa ! "aseosa a$irmacin de que les corres&onde @la coordinacin
! e/ecucin de los &lanes ! &ro"ramas socio6econmicos re"ionalesA <o
tienen
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
55= Es el ,0tulo F+++, cu!o encabeBado dice: De la .unici&alidad .etro&olitana
5;5 7$r Le! )r"#nica de .unici&alidades, art 1>D
&ues, ca&acidad decisoria La 7onstitucin de 19=9 era m#s &recisa ! directa
en materia de com&etencias 5=)
7*sar L'<D' ha &revisto un $uturo incierto en esta materia, !a que @e(iste una
"rave incoherencia constitucionalA, que &odr0a "enerar @una situacin de vac0o
o &eli"ro &ara la a&licacin de la &lani$icacin re"ionalA @En esa l"ica
6conclu!e6 la nueva 7onstitucin no establece cu#les son los recursos
econmicos, sino que de/a este as&ecto librado a lo que de$ina la le! ! el &oder
administrador centralista, lo cual revela la $alta de consistencia de la &ro&uesta
sobre re"ionaliBacin o la $alta de voluntad de redistribuir o devolver la riqueBa
"enerada en las &rovinciasA5=1
La lectura del ltimo &#rra$o con$irma nuestro &lanteamiento De/a librada la
asi"nacin de bienes ! rentas re"ionales a la dacin de le!es &osterioresK
*stas, &or lo dem#s ! lue"o de transcurrido un tiem&o m#s que su$iciente, no
han sido &romul"adas 7oincidimos &or ello con 7I+%+<)S S),), que con
claridad ha advertido que @&ara la 7onstitucin de 199>, las re"iones son una
meta remotaA5=4
Art*culo 197+, La estructura or6ani:ada de las Re6iones % sus -unciones
espec*-icas se esta4lecen por le% or6nica+
Son las m#(imas autoridades de la %e"in el Presidente ! el 7onse/o de
7oordinacin %e"ional
El Presidente de la %e"in es ele"ido &or su$ra"io directo &or un &er0odo de
cinco a8os Puede ser reele"ido Su mandato es revocable &ero irrenunciable
9oBa de las &rerro"ativas que le se8ala la le!
El 7onse/o de 7oordinacin %e"ional est# inte"rado &or el nmero de
miembros que se8ala la le! Los alcaldes &rovinciales son, de &leno derecho,
miembros de dicho 7onse/o
Este art0culo o$rece elementos que &ermiten descubrir las resistencias a la
re"iona-iBacin <o slo ha desa&arecido la 'samblea %e"ional sino que se
crea un im&reciso 7onse/o de 7oordinacin %e"ional, al que tam&oco se le
asi"nan $unciones ! com&etencias ,odo ha sido derivado a la dacin de una
le! or"#nica ine(istente ! se"uramente em&olvada en los archivos del
7on"reso
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
5;9 %EB+)+BE%<'LES: o& cil & ;12
5=D 7onstitucin Pol0tica de 19=9, art 4;1: Las re"iones tienen autonom0a
econmica ! administrativa Son com&etentes, dentro de su territorio, en
materia de salubridad, vivienda, obras &blicas, vialidad, a"ricultura, miner0a,
industria, comercio, ener"0a, &revisin social, traba/o !, en concordancia con
los art0culos 43 ! >D, educacin &rimaria, secundaria ! t*cnica ! las dem#s que
le son dele"adas con$orme a le!
5=1 L'<D' '%%)M), 7*sar: )& cil & 42D6421
En lo que s0 se ha me/orado es en lo re$erido a la eleccin directa del
Presidente de la %e"in 7omo se recuerda, la 7onstitucin de 19=9 conten0a
un e(tra8o meca nismo de desi"nacin indirecta de re&resentantes de la
'samblea %e"ional, aun cuando &arte de e11Ds &od0an ser ele"idos &or
su$ra"io directo En ese #mbito, se rea$irmaba el elemento coo&tativo !
antidemocr#tico en la con$ormacin de los or"anismos re"ionales
Lo que busca la nueva 7onstitucin es &robablemente que la com&osicin de
las nuevas re"iones 6si las ha!6 sea enteramente democr#tica ! re&resentativa
Se debe &resumir, en esa &ers&ectiva, que las $unciones no establecidas &ara
estos or"anismos deber#n ser m#s e/ecutivas ! menos deliberativas
Art*culo 199+, Las Re6iones % las municipalidades rinden cuenta de la
e?ecucin de su presupuesto a la Contralor*a eneral de la Rep<4lica+ $on
-iscali:adas de acuerdo a le%+
Este art0culo que no requiere ma!ores comentarios, aunque s0 una anotacin
&untual Se ha &odido constatar en los ltimos tiem&os una serie de abusos
es&ec0$icos de la 7ontralor0a 9eneral en la ins&eccin de cuentas de ciertos
munici&ios Los in$ormes $inales no necesariamente han res&ondido a criterios
t*cnicos, lo que dio &ie a que muchos sectores de la &oblacin comenten sobre
una cierta hostilidad "ubernamental a los munici&ios
La 7ontralor0a 9eneral de la %e&blica no es ni &uede ser una institucin
sometida a mane/os, &resiones e inter$erencias de ti&o &ol0tico que a$ecten sus
$unciones Estas son estrictamente t*cnicas En ese sentido, no ha!
inconveniente &ara asumir que las re"iones ! los munici&ios deben rendir
cuenta a la 7ontralor0a de la e/ecucin de su &resu&uesto, as0 como someterse
a las ins&ecciones que *sta dis&on"aK sin criterio ! subordinacin a mandatos
&ol0ticos, desde lue"o
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
5=4 7I+%+<)S S),), Enrique: )& cito & 34;
CA&ITULO HHIII
LA$ ARANTIA$ CON$TITUCIONALE$
1 La -urisdiccin 7onstitucional
Ena materia $undamental &ara el ordenamiento constitucional ! /ur0dico en
"eneral es el de las "arant0as constitucionales Escribe Domin"o 9'%7+'
BEL'E<DE que el t*rmino @"arant0as constitucionalesA tiene en el Per ! en
"ran &arte de 'm*rica Latina un doble si"ni$icado: @El &rimero es el re$erente
cl#sico ! ho! anticuado, que lo hace equivalente a normas "enerales, &rinci&ios
o derechos de las &ersonas, &rovenientes de la tradicin $rancesa, $iltrados &or
el constitucionalismo es&a8ol LooJ El se"undo si"ni$icado es el moderno, el
cual entiende como "arant0a al"o accesorio, de car#cter instrumental, ! en
consecuencia relacionado con la &arte &rocesal del derecho, en este caso, del
derecho constitucionalA5=>
Debe recordarse que el constitucionalismo &eruano, hasta antes de la dacin
de la 7arta de 19=9, utiliB indistintamente el t*rmino @"arant0as
constitucionalesA &ara re$erirse tanto a los derechos $undamentales de las
&ersonas como a las &osibilidades &rocesales de su de$ensa 7on la
7onstitucin de 19=9 se in"res a una era de moderniBacin doctrinaria, lo que
&ermiti que se distin"an n0tidamente los instrumentos &rocesales, a los que se
denomin, &recisamente, @"arant0as constitucionalesA, de los derechos
$undamentales de la &ersona, contenidos en la &arte do"m#tica del te(to
constitucional
La 7onstitucin de 199> se allana a esta tendencia, al em&lear el conce&to de
"arant0as constitucionales, a las que contina denominando de la misma
manera, ! de/ando claramente establecido el car#cter &rocesal de *stas, en lo
que res&ecta a la &roteccin de los derechos contenidos en el ,0tulo 1 de la
7onstitucin Es &or ello que coincidimos con Luis S'<7IES '9ES,<=3, al
ace&tar que la 7onstitucin tambi*n debe ser considerada como un derecho
a&licable que determina todo el ordenamiento /ur0dico
Este derecho a&licable tiene varias denominaciones en la doctrina Se le
denomina \/usticia constitucionalA o \/urisdiccin constitucionalAK sin embar"o,
e(iste coicidencia absoluta en su car#cter &rocedimental, en de$ensa de los
derechos constitucionales
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
5=> 9'%7+' BEL'E<DE, Domin"o: 9arant0as constitucionales en la
7onstitucin &eruana de 199> En La 7onstitucin de 199> 'n#lisis !
7omentarios 7omisin 'ndina de -uristas
Lima, 1993, & 42>
5=3 S'<7IES '9ES,', Luis: La -usticia 7onstitucional En %evista de
Derecho Pol0tico
<Y 1;, .adrid, 195>, & 42
En esa &ers&ectiva, la /usticia constitucional, como bien lo a&unta %icardo
7).BELL'S, @asume una im&ortante $uncin inte"radora en el sistema
&ol0tico, en la medida en que im&ide que la &luralidad no si"ni$ique el
desencadenamiento de $uerBas centr0$u"as desinte"radoras, al ase"urar la
unidad estatal "racias al des&lie"ue de elementos inte"ra ti vos 's0, inte"ra la
7onstitucin con el resto del ordenamiento /ur0dico del Estado, al im&re"narle
de unidad de sentidoK inte"ra al ciudadano al sistema &ol0tico, al velar &or la
&roteccin de sus derechos $undamentalesK ! contribu!e, en su labor constante
de &recisin de los valores constitucionales, a una interaccin valorativa en
torno a la &olit!A 5=2
Por su &arte, I*ctor ?+G 6S'.ED+) $ormula otro en$oque res&ecto de la
/urisdiccin constitucional, con el que coincidimos: @Si observamos las
a&ortaciones de la doctrina, as0 como tambi*n la /uris&rudencia e inclusive la
le"islacin, &odemos observar que se utiliBan en $orma indistinta: /usticia,
/urisdiccin, control ! derecho &rocesal, todos ellos con el cali$icativo de
TconstitucionalT LJ En esta direccin, &odemos a$irmar que el t*rmino control es
el m#s am&lio, &ues desde nuestro &unto de vista com&rende todos los
instrumentos que se utiliBan &ara lo"rar el cum&limiento de las dis&osiciones
constitucionalesK medios que no son e(clusivamente /ur0dicos, sino tambi*n
&ol0ticos, sociales ! econmicos, los que inclusive &ueden con$undirse con la
nocin "en*rica de de$ensa de la 7onstitucinA5=;
Debe &recisarse, en adicin, que modernamente se ha consolidado el llamado
Derecho Procesal 7onstitucional, que es el arma instrumental de la /urisdiccin
constitucional, @&ero en un sentido m#s t*cnico, !a que sita el acento sobre
los intrumentos &rocesales de tutela de los derechos humanosK !a sea ante la
/urisdiccin ordinaria, la es&ecialiBada o ambasA5==
El Derecho Procesal 7onstitucional es una nueva rama, que se des&rende del
Derecho 7onstitucional ! que va adquiriendo, con el &aso de los a8os,
consistencia l"ica ! normativa En e$ecto, nada im&ide que, as0 como se habla
de &rocesos civiles ! &enales, se &ueda sostener, en base a la am&lia "ama de
&osibilidades consi"nadas &or la 7onstitucin ! la &ro&ia le"islacin, la
e(istencia de &rocesos constitucionales, derivados de la a&licacin de la &ro&ia
7onstitucin
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
5=2 7).BELL'S, %icardo: La -usticia 7onstitucional En 'nuario de Derecho
7onstitucional Latinoamericano 11 Edicin, ?undacin Ponrad 'denauer 6
7+EDL' 7olombia, ma!o de 1992, & 43
5=5 ?+G6S'.ED+), I*ctor: -urisdiccin 7onstitucional ! Proteccin de los
DerechoS ?undamentales en 'm*rica Latina En 'nuario de Derecho
7onstitucional Latinoamericano
11 Edicin, ?undacin Ponrad 'denauer 6 7+EDL' 7olombia, ma!o de 1992,
& 3=
5== ?+G6S'.ED+), I*ctor: )& cil & 2D
4 Las 9arant0as 7onstitucionales en la 7arta de 199>
El ,0tulo F de la 7onstitucin est# e(clusivamente reservado a las "arant0as
constitucionalesK es decir, a los mecanismos es&ecialmente concebidos &ara la
&roteccin de la 7onstitucin ! &ara e(&resar ! hacer valer su su&remac0a
sobre cualquier otra norma Las "arant0as constitucionales son, &or tanto,
aquellas acciones destinadas a e(i"ir el cum&limiento de &retensiones de
car#cter constitucional Ellas deben estar basadas en las normas o los
&rinci&ios que contiene la 7onstitucin
E(isten muchos otros &rinci&ios ! derechos dentro de cada sistema /ur0dico que
se hallan establecidos &or le!es o normas de ran"o in$erior a ellas Las
"arant0as constitucionales no sirven &ara &rote"er esos derechos &orque no
son de ran"o constitucional
Las "arant0as constitucionales &ersi"uen dos "randes ti&os de $inalidades
distintas
's0, el &rimer "ru&o de$iende derechos constitucionales, tanto los establecidos
en el te(to constitucional, como aquellos otros que ten"an valor, de acuerdo al
art > de la 7onstitucin La $inalidad esencial de este "ru&o de "arant0as es
re&oner el derecho violado a la situacin &revia a la violacin, o eliminar la
amenaBa contra un derecho de esta naturaleBa Estas "arant0as son tres: el
I#beas 7or&us, el 'm&aro ! el I#beas Data
El se"undo "ru&o de "arant0as de$iende la estructura del orden /ur0dico, su
/erarqu0a ! coherencia Si una norma in$rin"e a una su&erior, o si un mandato
no es cum&lido, el sustento de todo el sistema /ur0dico se &one en cuestin
&orque su &osibilidad de normar las conductas sociales se $undamenta,
&recisamente, en esos &rinci&ios La $inalidad esencial de estas "arant0as es de
restituir los ran"os de las distintas normas /ur0dicas que son incom&atibles
entre s0, ! hacer que los mandatos /ur0dicos im&erativos se cum&lan Las
"arant0as que corres&onden a este "ru&o son la de +nconstitucionalidad de las
Le!esK la 'ccin Po&ular contra decretos ! otras normas de car#cter "eneral !
la 'ccin de 7um&limiento
41 El I#beas 7or&us
Art*culo /88+, $on 6arant*as constitucionales:
1 La 'ccin de I#beas 7or&us, que &rocede ante el hecho u omisin, &or
&arte de cualquier autoridad, $uncionario o &ersona, que vulnera o amenaBa la
libertad individual o los derechos constitucionales cone(os
De anti"ua rai"ambre ! estrechamente li"ado a la libertad $0sica, el I#beas
7or&us tiene su antecedente m#s anti"uo en +n"laterra, hace alrededor de
ocho si"los De all0 &as al constitucionalismo contem&or*neo &ara con$ormar
una de sus instituciones m#s caracteriBadas
En el Per el I#beas 7or&us in"res no &or v0a constitucional sino le"islativa,
a $ines del si"lo &asado Posteriormente $ue reco"ido en la 7onstitucin de
194D &ara de$ender ca libertad $0sica, ! en ca 7onstitucin de 19>> &ara
de$ender todos los derechos constitucionales Esta e(tensin $ue, &or cierto,
indebida, &orque desnaturaliB su o&eratividad Por error, el constitu!ente de
19>> asimil al I#beas 7or&us ca 'ccin de 'm&aro Este error $ue corre"ido
&or la 7onstitucin de 19=9, que di$erenci n0tidamente a estas dos
instituciones, d#ndoces un tratamiento es&ecialiBado a cada una de ellas La
7onstitucin de 199> ha mantenido el tem&eramento de su &redecesora
El I#beas 7or&us es una "arant0a de tr#mite inmediato Su ob/etivo es
&rote"er la libertad individual de toda &ersona que vea amenaBado o vulnerado
este derecho
7omo se sabe, la libertad es uno de los valores m#s im&ortantes de todo ser
humanoK
ca 7onstitucin, &or tanto, &rote"e &re$erentemente este derecho En esa
medida 6lo recalcamos6 la 7arta de 19=9 $ue la que di$erenci n0tidamente el
I#beas 7or&us de las dem#s acciones de "arant0a, es&ecialiB#ndolo
nicamente &ara la &roteccin de la libertad individual5=5
Para I*ctor ?+G6S'.ED+) ec I#beas 7or&us, que tambi*n recibeca
denominacin castellana de @e(hibicin &ersonalA, se ha consa"rado casi en la
totalidad de las constituciones latinoamericanas, con el si"ni$icado cl#sico de
un &rocedimiento /udicial &araca tutela de la libertad ! la inte"ridad &ersonales,
en contra de detenciones arbitrarias "eneralmente de car#cter administrati vo !
de manera e(ce&cional se admite res&ecto de resoluciones /udiciaces5=9
El I#beas 7or&us, dice la 7onstitucin, @&rocede ante el hecho u omisinA
Ello es as0 &orque la libertad &uede ser a"raviada &riv#ndose a al"uien de ella
6un &articular
5=5 Los diversos as&ectos re$eridos al I#beas 7or&us han sido e(tensamente
traba/ados &or Domin"o 9'%7+' BEL'E<DE Son es&ecialmente im&ortantes
dos escritos: El I#beas 7or&us +nter&retado LPonti$icia Eniversidad 7atlica del
Per, +nstituto de +nvesti"aciones -ur0dicas, Lima 19=1J M El I#beas 7or&us en
el Per LEniversidad <acional .a!or de San .arcos, Lima, 19=9J .#s
recientemente, ha sido &ublicado otro traba/o de 9arc0a Belaunde:
9arant0as 7onstitucionales en la 7onstitucin Peruana de 199> LEn La
7onstitucin de 199> 'n#lisis ! 7omentarios )& cil ,omo 1J ,ambi*n se
&uede consultar un interesante traba/o de ?rancisco E9E+9E%E<: Libertad
Personal, Detencin 'rbitraria ! I#beas 7or&us En La 7onstitucin de 199>
'n#lisis ! 7omentarios )& cil ,omo 11 ?inalmente, otra obra de
indis&ensable consulta es la de B)%E' )D%+', 'lberto: Evolucin de las
9arant0as 7onstitucionales Editora ! Distribuidora -ur0dica 9ri/le! Lima, 199;
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
5=9 ?+G6S'.ED+), I*ctor: -urisdiccin 7onstitucional ! Proteccin de los
Derechos ?undamentales en 'm*rica Latina En 'nuario de Derecho
7onstitucional Latinoamericano
?undacin Ponrad 'denauer, 7+EDL' Biblioteca -ur0dica DiX*, Buenos 'ires,
1992, & 23
que secuestra a al"uien o una autoridad que detiene6 o cuando no se toman las
medidas &ara que una &ersona recu&ere su libertad una veB que termin la
raBn de la &rivacin 6&or e/em&lo, el &reso a quien no se le otor"a la libertad
cuando ha cum&lido su condena o cuando lo indultan6 La 'ccin de 9arant0a
que comentamos se &uede inter&oner en cualquiera de estas dos &osibilidades
En &unto sumamente im&ortante al tratar del I#beas 7or&us es &recisar,
asimismo, que &rocede contra actos &or comisin o &or omisin Para que la
"arant0a o&ere, tiene que e(istir la actuacin de una &ersona en cualquiera de
las situaciones que comentamos inmediatamente des&u*s, que atente contra la
libertad de otro Si no se &roducen estos dos elementos: acto ! atentado contra
la libertad, el I#beas 7or&us no &uede ser v#lidamente utiliBado, no
im&ortando cuan "rave o anti/ur0dico sea el hecho
Iabr# otros medios de &roteccin
La libertad &uede ser a"raviada &or diversas &ersonas en distintas
circunstancias:
6 Por la autoridad encar"ada es&ec0$icamente de controlar el orden interno de
manera e/ecutiva
6 Por $uncionarios del Estado que ten"an &oderes coactivos ! que en uso de
ellos atenten contra la libertad de las &ersonas
6 Por &ersonas &articulares que de una u otra manera &uedan quitar la libertad
a otros
En tercer elemento &ara el an#lisis es que el I#beas 7or&us &rocede cuando
la libertad individual es vulnerada o amenaBada La libertad es vulnerada
cuando se &roduce un a"ravio concreto contra ellaK es decir, cuando la &ersona
&er/udicada no &uede e/ercitarla como es su derecho El conce&to de libertad
vulnerada no es $0sico sino /ur0dico, en el sentido de que el a"raviado debe
tener el derecho ! no &oder e/ercitarlo
Esta "arant0a tambi*n &rote"e contra amenaBas a la libertad individual, es
decir, en aquellas situaciones en que el derecho no ha sido &ro&iamente
vulnerado, &ero e(iste una amenaBa inminente ! "rave de que ocurra
Si bien el ori"en ! $inalidad $undamental del I#beas 7or&us es restituir la
libertad individual en el sentido m#s $0sico que tiene ese derecho, su
&rocedimiento $ulminante lo hace til en la de$ensa de otros derechos cone(os
Es as0 que la le"islacin establece, correctamente a nuestro /uicio, una lista de
derechos que &ueden ser de$endidos &or esta accin Debe recordarse, en ese
sentido, la Le! <C 4>2D; &ublicada el = de diciembre de 1954, cu!o arto 14
establece una "ama am&l0sima de &osibilidades sobre las cuales se &uede
inter&oner el I#beas 7or&us
En caso t0&ico en el que se suele &oner en movimiento la 'ccin de I#beas
7or&us es la detencin arbitraria Esta no slo se &uede con$i"urar cuando se
&roduBca sin el conocimiento del /ueB, o cuando *ste no ha sido noti$icado de la
misma, sino inclusive cuando medie una resolucin /udicial $irme 's0, la Le! <C
42>95, com&lementaria de la Le! <C 4>2D;, establece que se entiende que la
detencin es arbitraria cuando se dilata la liberacin de un detenido, e(istiendo
mandato /udicial &ara &onerlo en libertad
N 7u#l es el &rocedimiento que si"ue un I#beas 7or&usO La Le! <C 4>2D;
establece, en su art 1>, que &uede e/ercer esta accin la &ersona &er/udicada
o cualquier otra en su nombre, sin necesidad de &oder, &a&el sellado, boleta de
liti"ante, derecho de &a"o, $irma de letrado o $ormalidad al"una ,ambi*n
&uede inter&onerla el De$ensor del Pueblo, de acuerdo al art 94 de la Le! <C
4;24D, el que adem#s est# $acultado &ara intervenir en los &rocesos de este
ti&o @&ara coad!uvar a la de$ensa del &er/udicadoA
De acuerdo al art 13 de la mencionada le!, la accin &uede ser e/ercitada &or
escrito o verbalmente: @En este ltimo caso, levantando acta ante el /ueB o
secretario, sin otra e(i"encia que la de suministrar una suscinta relacin de los
hechos &ara darle cursoA Esto a su veB es com&lementado &or el art 1= de la
Le! <C 42>95, que dis&one que al inter&oner la accin de I#beas 7or&us, el
recurrente, de ser &osible, debe indicar el d0a ! la hora en que se &rodu/o la
detencin ! el lu"ar donde se encuentra el detenido Por otro lado, conocen de
la causa, se"n la Le! )r"#nica del Poder -udicial, los /uB"ados &enales
Debe &recisarse que slo es a&elable la resolucin que &one $in a la instancia
El t*rmino de a&elacin es de dos d0as h#biles +nter&uesta *sta, el /ueB deber#
elevar todo lo actuado a la 7orte Su&erior, en cu!o recinto, ! dentro de los dos
d0as h#biles si"uientes, se deber# se8alar la $echa &ara la vista de la causa,
con citacin de los abo"ados ?inalmente, &rocede el recurso de nulidad,
dentro de dos d0as h#biles de noti$icado el $allo de la 7orte Su&erior, slo en
contra de la dene"acin del I#beas 7or&us La Sala Penal de la 7orte
Su&rema citar# &ara la vista del recurso de nulidad dentro de los dos d0as
h#biles si"uientes de recibidos los autos ! escuchar# los in$ormes a que ha!a
lu"ar ,iene cinco d0as &ara resolver
?inalmente, el &reciso concordar el inciso ba/o an#lisis con el inc 4 del art 4D4
de la 7onstitucin, que $aculta al ,ribunal 7onstitucional a conocer, en ltima !
de$initiva instancia, las resoluciones dene"atorias de I#beas 7or&us, 'm&aro,
I#beas Data ! 'ccin de 7um&limiento
44 La 'ccin de 'm&aro
'rt0culo 4DD6 Son "arant0as constitucionales:
4 La 'ccin de 'm&aro, que &rocede contra el hecho u omisin, &or &arte de
cualquier autoridad, $uncionario o &ersona, que vulnera o amenaBa los dem#s
derechos reconocidos &or la 7onstitucin, con e(ce&cin de los se8alados en
el inciso si"uiente
<o &rocede contra normas le"ales ni contra resoluciones /udiciales emanadas
de &rocedimiento re"ular 55)
I*ctor ?+G6S'.ED+) recuerda los or0"enes de la 'ccin de 'm&aro en
'm*rica Latina: @El &roceso de am&aro, cali$icado a veces como /uicio ! en
otras veces como accin o recurso, sur"i en el derecho latinoamericano como
un as&ecto de la revisin /udicial norteamericana, &ues si bien su denominacin
se debe a la tradicin his&#nica, los creadores de la institucin en el
ordenamiento me(icano, es decir .anuel 7rescencio %e/n en la 7onstitucin
del Estado de Mucat#n de 1531K .ariano )tero en el documento denominado
'cta de %e$ormas La la 7onstitucin $ederal de 1543J, e(&edida en ma!o de
153=, M $inalmente los constitu!entes de 152;6152=, que consa"raron
de$initivamente la institucin en la 7arta ?ederal de 2 de $ebrero de 152=, se
ins&iraron, ! as0 lo reconocen de manera e(&resa, en el sistema /udicial
norteamericano, tal como hab0a sido divul"ado &or 'le(is de ,ocquevil+e en su
cl#sico libro La democracia en 'm*ricaA551
En el Per, el 'm&aro inicialmente no $ue considerado como institucin
autnoma
,odos los derechos individuales ! sociales estaban &rote"idos &or el I#beas
7or&us 554
'lberto B)%E' sostiene que $ue con la 7onstitucin de 19=9 que el 'm&aro
adquiri su e(acta ubicacin /ur0dicaK as0 lo esti&ul el arto 492 de esa 7arta
Este &rece&to distin"ui claramente el I#beas 7or&us, que quedaba
restrin"ido a su dimensin tradicional de &roteccin a la libertad &ersonal, de la
llamada 'ccin de 'm&aro, la que qued como mecanismo de tutela de los
dem#s derechos consa"rados &or la 7onstitucin La &ro&ia institucin $ue
re"lamentada &or la Le! <C 4>2D2, que lue"o $ue re$ormada &or la Le! <C
42>95, del 9 de $ebrero de 199455>
La 'ccin de 'm&aro &rote"e todos los derechos constitucionales que no sean
cautelados ni &or el I#beas 7or&us, ni &or el I#beas Data Descartado el uso
de estos dos, ! e(istiendo un derecho constitucional amenaBado o vulnerado,
&rocede el 'm&aro
.arcial %EB+D553 $ormula una serie de obervaciones &reliminares res&ecto del
'm&aro, que es &reciso tener en consideracin:
'J La 'ccin de 'm&aro no &rocede contra &ro!ectos de normas en "eneral
Ello es as0 &orque @si un /ueB toma una decisin &or medida cautelar o &or
resolucin de$initiva contra una norma en &roceso, rom&e el &rinci&io de
se&aracin de &oderes que e(i"e que cada r"ano res&ete las com&etencias
de los dem#sA Es el caso t0&ico de un &ro!ecto de le! que an no ha sido
a&robado &or el 7on"reso 'dem#s, @el &ro!ecto de norma /ur0dica no cum&le
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
55D ,e(to se"n la Le! <4 4;3=D, Le! de %e$orma 7onstitucional, &ublicada el
14 de /unio de 1992
551 ?+G6S'.ED+), I*ctor: )& cil & 2262;
554 7onstitucin Peruana de 19>>, arto ;9: ,odos los derechos individuales !
sociales reconocidos &or la 7onstitucin, dan lu"ar a la accin de habeas
cor&us
55> B)%E' )D%+', 'lberto: Las "arant0as constitucionales I#beas 7or&us !
'm&aro Libros Peruanos, Lima, 1994, && 44> M ss
con las caracter0sticas de certeBa e inminencia que son consustanciales a la
&rocedencia de la 'ccin de 'm&aro &or amenaBa de un derechoA
BJ Si bien es cierto el 'm&aro no &rocede contra normas le"ales @estas re"las,
&or lo dem#s ciertas, deben ser sin embar"o armoniBadas con la e(istencia de
normas autoa&licativas &orque, en la esencia de ellas mismas est# el ser
hechos que, si mal concebidos desde el &unto de vista constitucional, a"ravian
derechos L,J Las normas autoa&licativas son, &or e/em&lo, las normas que
declaran la nulidad de actos, o que e(&ro&ian un determinado bien Si con ellas
se a$ectara un derecho constitucional, no se necesita que se lleve a cabo el
hecho da8oso: !a la le! lo ha establecido /ur0dicamente Launque se ha"a
lue"oJ Por ello se estima que las le!es autoa&licativas &ueden ser atacadas
&or la 'ccin de 'm&aroA
7J Los e$ectos del control di$uso de la constitucionalidad a trav*s de la 'ccin
de 'm&aro &roducen dos consecuencias: @Ena, &ara las &artes, en la que no
se a&lica la norma incom&atible con otra su&erior, ! la que $unciona como
&recedente &ara casos $uturos, con lo cual, en realidad, se convierte en un
&rinci&io "eneral a menos que se modi$ique &osteriormente el sentido
constitucionalA
DJ La 'ccin de 'm&aro ! las resoluciones /udiciales emanadas de
&rocedimiento re"ular El inc 4 del arto 4DD dice que la 'ccin de 'm&aro no
&rocede contra resoluciones /udiciales emanadas de &rocedimiento re"ular:
@7omo la re"la la re"la "eneral e(&resada antes en el mismo te(to dice que el
am&aro s0 &rocede contra todo hecho u omisin de autoridad o $uncionario que
lesione los derechos &rote"idos, debemos concluir que las resoluciones
/udiciales que no emanen de &roceso re"ular caen dentro del &rinci&io "eneral
! s0 &odr#n ser atacadas v0a en am&aroA
En lo que se re$iere al an#lisis del arto 4DD, inc 4, corres&onden a la &rimera
&arte de este inciso los comentarios hechos en re$erencia al I#beas 7or&us
sobre el hecho u omisin &or &arte de cualquier autoridad, $uncionario o
&ersona, que vulnera o amenaBa derechos <os re$erimos a ellos &ara no
du&licados aqu0
Procede el 'm&aro &ara &rote"er los si"uientes derechos no e(&resamente
contenidos en el te(to de la 7onstitucin:
6 'quellos a los que se re$iere el art0culo > de la 7onstitucin como @LJ otros
de naturaleBa an#lo"a o que se $undan en la di"nidad del hombre, o en los
&rinci&ios de soberan0a del &ueblo, del Estado Democr#tico de Derecho ! de la
$orma %e&ublicana de 9obiernoA Determinar estos derechos &uede ser
&roblem#tico en muchos casosK em&ero, la "arant0a del 'm&aro &roceder#
&orque este art0culo les da ran"o constitucional
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
553 %EB+) 7)%%E', .arcial: Estudio de la 7onstitucin Pol0tica de 199> )&
cit ,omo F+, && 35 M ss
6 'quellos derechos que, escritos en nuestro te(to constitucional, adquieren un
si"ni$icado es&ec0$ico, o uno m#s am&lio, &or a&licacin inter&retativa de la
Declaracin Eniversal de los Derechos Iumanos de <aciones Enidas as0 como
&or otros tratados ! acuerdos v#lidos en el Per, en cum&limiento de la 7uarta
Dis&osicin ?inal de la 7onstitucin que dice:
@Las normas relativas a los derechos ! a las libertades que la 7onstitucin
reconoce se inter&retan de con$ormidad con la Declaracin Eniversal de
Derechos Iumanos ! con los tratados ! los acuerdos internacionales sobre las
mismas materias rati$icadas &or el PerA
Esta dis&osicin da ran"o constitucional a la Declaracin de <aciones Enidas !
a los dem#s tratados ! acuerdos v#lidos sobre derechos humanos en el Per
6 'quellos derechos que emer/an de tratados internacionales que $ueron
rati$icados constitucionalmente &or el Per Son los casos del Pacto
+nternacional de Derechos 7iviles ! Pol0ticosK del Protocolo ?acultativo del
Pacto +nternacional de Derechos 7iviles ! Pol0ticos de las <aciones EnidasK de
la 7onvencin 'mericana sobre Derechos Iumanos de San -os* de 7osta
%ica ! del 7onvenio 121 de la )r"aniBacin +nternacional de ,raba/o sobre
&roteccin del derecho de sindicacin ! &rocedimientos &ara determinar las
condiciones de em&leo en la administracin &blica, todos ellos rati$icados &or
las dis&osiciones $inales decimose(ta ! decimos*tima de la 7onstitucin de
19=9 que, a &esar de haber sido dero"ada, no &ierde valideB en este &unto
Para que a estos instrumentos se les quite ran"o constitucional, tendr0a que
decirse e(&resamente que cambian de ran"o dentro de la le"islacin &eruana
Ello no ha ocurrido en la actual 7onstitucin
6 'quellos derechos contenidos en los tratados que se a&rueben &or el
&rocedimiento de modi$icacin constitucional, se"n el se"undo &#rra$o del
art0culo 2= de la 7onstitucin
7omo !a e(&licamos al hablar del I#beas 7or&us, el 'm&aro no &rocede
contra normas le"ales Para *stas e(isten las "arant0as de la
+nconstitucionalidad de las le!es o de la 'ccin Po&ular, contra normas de
car#cter "eneral La 'ccin de 'm&aro debe ser inter&uesta, en consecuencia,
contra actos &or comisin o &or omisin <os remitimos a la ar"umentacin
e(&uesta a &ro&sito del inciso anterior La norma a8ade que el 'm&aro
tam&oco &rocede contra resoluciones /udiciales emanadas de &rocedimiento
re"ular, lo que es correcto, &orque tambi*n como en el caso del I#beas
7or&us, el 'm&aro de$iende derechos /ur0dicamente de$inibles Si el /ueB que
dice derecho ha $allado en un &rocedimiento re"ular en el sentido que tal
&ersona no tiene el derecho, entonces no ha! $orma de reclamar &orque el
ob/eto del 'm&aro 6el derecho constitucional amenaBado o vulnerado6 no
e(iste
Procedimiento re"ular es aqu*l que ha sido llevado en cum&limiento de las
re"las de /urisdiccin ! com&etencia, de los &rinci&ios ! derechos de la $uncin
/urisdiccional, ! de las dem#s normas /ur0dicas im&erativas a&licables Samuel
'B'D sostiene que la e(&resin &rocedimiento re"ular &uede asumirse como
aquel que res&eta la &autas esenciales de un debido &roceso Si ello no sucede
se &uede acudir al am&aro552
Por su &arte, 'lberto B)%E' escribe: @Ma en 1953, la 7orte Su&rema, en el
caso de F0ctor 'losilla contra el -uB"ado de Primera +nstancia de Puno, se8al
que no deb0a con$undirse Tel &rocedimiento re"ular con las &osibles
irre"ularidades que &ueden haberse cometido en *l, &ues la sola e(istencia de
ellas, no lo convierte en un su&uesto &rocedimiento irre"ular ! esas
irre"ularidades que hubieran sido cometidas no dan lu"ar a 'ccin de 'm&aro,
sino a accin de res&onsabilidad civil ! an hasta &enal contra los ma"istrados
res&ectivosA55;
En realidad el &#rra$o $inal de este se"undo inciso del art 4DD deber0a ser
a&licable no slo al 'm&aro sino tambi*n al I#beas 7or&us ! al I#beas Data
Est# obviamente ubicado en mal lu"ar Es un error de t*cnica le"islati va
La Le! <C 4>2D; ha le"islado tambi*n sobre los casos en que &rocede la
'ccin de 'm&aro en sus art0culos 43 ! 42 ' di$erencia de la enumeracin
sobre el I#beas 7or&us, en este caso el art 43 no tiene car#cter ta(ativo &ues
de/a la &osibilidad de am&arar a los dem#s derechos $uudamentales que
consa"ra la 7onstitucin en el arto 43 Los autores, &robablemente, ! con
raBn, han &re$erido que cualquier vac0o sobre la tutela de otros derechos 6&or
e/em&lo las "arant0as &ara la administracin de /usticia del arto 1>96 sea
tambi*n susce&tibles de de$enderse &or la 'ccin de 'm&aro Sostenemos que
ello es as0 !, en tal raBn, los /ueces deber#n ser am&lios antes que
restrictivos55=
El &rocedimiento de la 'ccin de 'm&aro es, al i"ual que el I#beas 7or&us,
r#&ido ! sencillo Producido un hecho violador de los derechos susce&tibles de
esta accin, &ueden inter&onerla el a$ectado, su re&resentante o el
re&resentante de la entidad a$ectada Lart 4; de la Le! <C 4>2D;J Este
requisito debe com&lementarse con el arto 13D del Decreto Le"islativo <C ;1>,
7di"o del .edio 'mbiente ! de los %ecursos <aturales, que $aculta a
cualquier &ersona o entidad no "ubernamental a inter&oner el 'm&aro cuando
e(ista una violacin o amenaBa de violacin de derechos constitucionales de
naturaleBa ambiental
Debe tenerse en cuenta que slo &rocede en 'm&aro cuando se ha!an
a"otado las v0as &revias, salvo los casos &revistos &or el arto 45 de la Le! <C
42>95: cuando una resolucin, que no sea la ltima en la v0a administrativa, es
e/ecutada antes de vencerse el &laBo &ara que quede consentidaK cuando &or
e$ectos del a"otamiento de la v0a &revia &udiera convertirse en irre&arable la
a"resinK cuando la v0a &revia no se encuentra re"uladaK ! cuando no se
resuelve la v0a &revia en los &laBos $i/ados &ara su resolucin
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
552 'B'D MEP'<QE+, Samuel: Las 9arant0as 7onstitucionales en la 7arta
Peruana de 199> En 9arant0as 7onstitucionales Le"islacin Fi"ente
7omisin 'ndina de -uristas Lima, ma!o de 199;
555 B)%E' )D%+', 'lberto: )& cil & =;
+nter&uesta la demanda de 'm&aro, el /ueB com&etente correr# traslado &or
tres d0as al autor de la in$raccin Puede admitirse el a&ersonamiento de
terceros que ten"an el le"0timo inter*s en la resolucin de 'm&aro El /ueB est#
$acultado, a solicitud del demandante, a la sus&ensin del acto que dio ori"en
al reclamo mediante una medida cautelar Se"n el arto >1 de la Le! <C 4>2D2,
de la solicitud se corre traslado &or el t*rmino de un d0a, tramitando el &edido
como incidente en cuerda se&arada, con intervencin del .inisterio Pblico
7on la contestacin, el /ueB o la 7orte resolver#n dentro del &laBo de dos d0as
Esta resolucin es recurrible en doble e$ecto ante la instancia su&erior, la que
resolver# en el &laBo de tres d0as
De acuerdo al arto >4, con la contestacin de la demanda o sin ella, el /ueB
resolver# la causa dentro de los tres d0as de vencido el t*rmino &ara la
contestacin, ba/o res&onsabilidad Debe &recisarse que esta resolucin es
a&elable &or cualquiera de las &artes, dentro del tercero d0a ! el e(&ediente
deber# ser elevado a la 7orte Su&erior
%ecibido el e(&ediente &or la 7orte Su&erior, se noti$icar# a las &artes ! al
?iscal Su&erior en lo 7ivil, dentro del tercero d0a, &ara la res&ectiva e(&resin
de a"ravios ! dictamen !, en su caso, &ara el in$orme oral corres&ondiente El
&laBo &ara la resolucin no deber# ser ma!or de veinte d0as
7ontra la resolucin de la 7orte Su&erior &uede ser inter&uesto un recurso de
nulidad, dentro de los tres d0as de &ronunciada la resolucin En la 7orte
Su&rema se deber# se"uir el mismo tr#mite ! &laBos que los $i/ados &ara la
7orte Su&erior Debe &untualiBarse, adicionalmente que, &or e$ectos del arto
4D4 inc 4 de la 7onstitucin, el ,ribunal 7onstitucional &uede conocer, en
ltima ! de$initiva instancia, las resoluciones dene"atorias de 'm&aro El
tr#mite corres&ondiente lo veremos al analiBar este &rece&to
4> El I#beas Data
'rt0culo 4DD Son "arant0as constitucionales:
> La 'ccin de I#beas Data, que &rocede contra el hecho u omisin, &or &arte
de cualquier autoridad, $uncionario o &ersona, que vulnera o amenaBa los
derechos a que se re$iere el art0culo 4, incisos 2 ! ; de la 7onstitucin555
La institucin del I#beas Data es de reciente incor&oracin en el Derecho
latinoamericano )ri"inalmente a&arecida en 'lemania en la d*cada del
setenta, su conce&cin 6mantenida en la actualidad6 est# orientada a la
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
55= Sobre la a&licacin concreta de las normas constitucionales ! le"ales es
recomendable la lectura del traba/o elaborado &or 'B'D MEP'<QE+, Samuel:
Seleccin de -uris&rudencia 7onstitucional I#beas 7or&us ! 'm&aro
7omisin 'ndina de -uristas, ?undacin ?riedrich <aumann Lima, marBo de
199D
&roteccin de las &ersonas con res&ecto al tratamiento automatiBado de datos
de car#cter &ersonal Ello dio &ie a que sur/a un nuevo derecho, el de la libertad
in$orm#tica, catalo"ado &or 'ntonio PE%ES LEV) como la &osibilidad de
@"arantiBar la $acultad de las &ersonas &ara conocer ! acceder a las
in$onnaciones que les conciernen archivadas en bancos de datosK controlar su
calidad, lo que im&lica la &osibilidad de corre"ir o cancelar los datos ine(actos
o indebidamente &rocesados, ! dis&oner sobre su transmisinA559
La 7onstitucin de 199> &retende ser innovadora en lo re$erido al I#beas
Data
Se"n sus autores, esta 'ccin deb0a &rote"er tres ti&os de derechos: a
solicitar la in$ormacin que se requiera ! recibida de cualquier entidad &blica
Lart 4, inc 2 de la 7onstitucinJK a que los servicios in$onn#ticos no suministren
in$ormaciones que a$ecten la intimidad de las &ersonas Lart 4, inc ;JK ! al
honor, la buena re&utacin, la intimidad, la voB, la ima"en, ! la recti$icacin de
in$ormaciones ine(actas o a"raviantes di$undidas &or los medios de
comunicacin Lart 4, inc =J59C
,em&ranamente cuestionada esta am&litud de derechos re"ulados, se vio la
necesidad de im&ulsar una re$orma constitucional ! qued el I#beas Data
re$erido solamente a los incisos 2 ! ; del arto 4 de la 7onstitucin,
elimin#ndose sus alcances &ara el inc =
Samuel 'B'D sostiene que res&ecto que, inclusive @resultaba innecesaria su
incor&oracin en la nueva 7onstitucin, &ues &ara &rote"er este derecho
bastaba con re"ular adecuadamente el &roceso de am&aroA591
En concreto, el I#beas Data ha sido incluido en la 7onstitucin &ara &rote"er
los derechos establecidos en los incisos 2 ! ; del art0culo 4 de la 7onstitucin !
que son los si"uientes:
6 ' solicitar, sin e(&resin de causa, la in$ormacin que se requiera !a recibida
de cualquier entidad &blica, en el &laBo le"al, con el costo que su&on"a el
&edido
La in$ormacin con la que cuentan las entidades &blicas, salvo las
e(ce&ciones que menciona el inciso, deben ser de conocimiento &blico Esto
corres&onde, en &rimer lu"ar, al derecho de e/ercer la libertad de in$ormacin
establecida en el inciso 3 del art0culo 4 de la 7onstitucin En se"undo t*rmino,
corres&onde tambi*n al derecho de &artici&acin &ol0tica establecido tanto en el
inciso 1= del art0culo 4, como en el >1 de la 7onstitucin Por ltimo, tiene que
ver tambi*n con el derecho de demandar rendicin de cuentas Lart0culo >1 de
la 7onstitucinJ, &orque sin la in$ormacin necesaria, es &r#cticamente
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
555 ,e(to se"n la Le! <4 4;3=D, Le! de %e$orma 7onstitucional, &ublicada
el14 de /unio de 1992
559 PE%ES LEV), 'ntonio: Los Derechos Iumanos en la sociedad
tecnol"ica En Libertad in$orm#tica ! le!es de &roteccin de datos &ersonales
7entro de Estudios 7onstitucionales, .adrid, 1959, & 13D
im&osible hacerlo con &ro&iedad La "arant0a del I#beas Data &ermite
combinar todas estas normas con e$icacia coercitiva !, dado el caso, coactiva
'l e/ercitar la accin, no se tiene la obli"acin de se8alar la causa &or la que se
solicita la in$ormacin Esto se debe a que el &rinci&io "eneral consiste en que
la in$ormacin que tienen las entidades &blicas &uede ser conocida &or todos
! que lo contrario es la e(ce&cin
La "arant0a del I#beas Data es diri"ida, en lo que ata8e al tema que tratamos
6! que &ertenece al inciso 2 del art0culo 4 de la 7onstitucin6 contra entidades
&blicas, no contra &rivadas, cu!a in$ormacin no se ri"e &or los &rinci&ios de
&resuncin de &ublicidad antes mencionados
La entidad &blica contra la cual se inter&one el I#beas Data &odr# ale"ar una
e(ce&cin a la entre"a de la in$ormacin en los dos su&uestos establecidos en
el inciso 2 del art0culo 4 de la 7onstitucin:
a 7uando al divul"ar la in$ormacin se a$ecte la intimidad &ersonal que es, a
su veB, derecho &rote"ido &or el inciso = del art0culo 4 de la 7onstitucin En
caso de con$licto entre el derecho a in$ormarse de una &ersona ! el de la
intimidad del otro, debe &rote"erse este ltimoK el &rimero lle"a a uno de los
bordes que no &uede atravesar: el derecho de uno termina donde comienBa el
derecho de otro
El /ueB deber# decidir si &rocede o no la e(ce&cin El &rocedimiento que se
estableBca deber# considerar el derecho de &resentarse a &roceso, de aqu*l
cu!a intimidad est* en /ue"o
b ,ambi*n se &odr# ne"ar la in$ormacin &or raBones de se"uridad nacional
E(iste norma /ur0dica que &ermite clasi$icar la in$ormacin en diversos "rados
de reserva ,ambi*n e(isten dis&osiciones es&ec0$icas sobre la reserva de
in$ormacin de ciertos or"anismos del Estado El /ueB &odr# conocer el
cum&limiento de estas normas en el caso ! determinar si &rocede o no la
e(ce&cin
c El secreto bancario ! la reserva tributaria no est#n su/etas a limitacin &or la
"arant0a del I#beas DataK es decir, la in$ormacin que &rote"en no &uede ser
e(i"ida &or su intermedio Slo &uede ser levantada en los su&uestos ! &ara
e$ecto de las investi"aciones que, &or su $uncin, est*n realiBando los
/uB"ados, el .inisterio Pblico o las comisiones del 7on"reso 594
6 El I#beas Data &rote"e tambi*n lo dis&uesto &or el inciso ; del art0culo 4, en
el sentido que los servicios in$orm#tico s no suministren in$ormacin que a$ecte
la intimidad &ersonal ! $amiliar En este caso, la "arant0a del I#beas Data
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
59D Fer al res&ecto ,)%%ES M ,)%%ES L'%', 7arlos: La nueva 7onstitucin
del Per )& cil && 4;6>D
591 'B'D MEP'<QE+, Samuel: I#beas Data ! con$licto entre r"anos
constitucionales Dos nuevos &rocesos constitucionales En La 7onstitucin de
199> 'n#lisis ! 7omentarios ,omo 1 )& cil & 4;;
tendr# el e$ecto de inhibir la comunicacin de la in$ormacin almacenada a
terceros 7omo &uede verse, no $uncionar# &ara im&edir que se reco/a !
"uarde in$ormacin sobre la intimidad Si al"una &roteccin se dar# al res&ecto,
ser# a trav*s de la &roteccin de tal derecho, contenido en el inciso = del
art0culo 4, mediante la "arant0a del 'm&aro
Para la inter&osicin de la "arant0a, en este caso, basta con que se trate de un
servicio de in$ormacin Puede ser un re"istro obli"atorio o $acultativo, el
archivo de una institucin Lcole"io o universidad, &or e/em&loJ, la historia
&ersonal reco"ida &or raBones &ro$esionales Lhistorias cl0nicasJ o el archivo
sistem#tico de in$ormacin Lde investi"adores sociales, a"encias de noticias,
medios de &rensa, etcJ Se entiende que la e(istencia de los servicios es en s0
le"0tima, ! que la $inalidad &ara la que $ueron creados tambi*n En eso no ha!
limitacin de $uncin &osible La limitacin ocurre cuando estos servicios dan
in$ormacin a terceras &ersonas no vinculadas a ellos &or la $uncin
La 7onstitucin, en este caso 6asumimos &or inter&retacin &ues el te(to no
tiene claridad "ramatical6 no hace di$erencia entre la naturaleBa &blica o
&rivada, ni entre el uso de com&utadores u otras $ormas de archivo ,odos los
servicios quedan su/etos al e/ercicio de la "arant0a
El /ueB ameritar#, en cada caso, si se est# o no violando la intimidad
En lo que se re$iere a los conce&tos de @hecho u omisin, &or &arte de
cualquier autoridad, $uncionario o &ersonaA, sirven en este caso los
comentarios sobre los mismos temas, hechos a &ro&sito del I#beas 7or&us
' ellos nos remitimos
Debe recordarse tambi*n que e(iste una norma es&ec0$ica sobre el I#beas
Data Se trata de la Le! <C 4;>D1, del > de ma!o de 1993, que si bien es cierto
es un &rimer intento de re"ulacin, @constitu!e un es$uerBo transitorio,
co!untural e incom&leto que, si bien aclara al"unos as&ectos Lcom&etencia,
a&licacin su&letoria del &rocedimiento de 'm&aro, etcJ, con$unde otros Por
e/em&lo, considerar como Tv0a &reviaT la recti$icacin ante un medio de
comunicacin, asimil#ndola a los su&uestos del &roceso de 'm&aroA59>
La re$erida norma establece que el I#beas Data se tramita ante el -ueB de
Primera +nstancia en lo 7ivil de turno del lu"ar donde tiene su domicilio el
demandante, o donde se encuentran ubicados los archivos mec#nicos,
telem#ticos, ma"n*ticos, in$orm#ticos o similares La sentencia consentida o
e/ecutoriada se limitar# a ordenar la &ublicacin de la recti$icacin &reviamente
solicitada &or el demandante La discre&ancia en torno a la recti$icacin, su
&ro&orcionalidad ! su contenido, ser# decidida &or el -ueB o la Sala 7ivil
corres&ondiente, &revio traslado al demandado &or el t*rmino del tercero d0a
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
594 7$r 7onstitucin Pol0tica, &arte $inal del inciso 2 del art0culo 4
59> 'B'D MEP'<QE+, Samuel: )& cit & 4=D
Esta decisin, $inalmente, es a&elable en un slo e$ecto o sin e$ecto
sus&ensivo
43 La 'ccin de lnconstitucionalidad
'rt0culo 4DD6 Son "arant0as constitucionales:
3 La 'ccin de +nconstitucionalidad, que &rocede contra las normas que tienen
ran"o de le!: le!es, decretos le"islativos, decretos de ur"encia, tratados,
re"lamentos del 7on"reso, normas re"ionales de car#cter "eneral !
ordenanBas munici&ales que contraven"an la 7onstitucin en la $orma o en el
$ondo
La 'ccin de +nconstitucionalidad se inter&one con la $inalidad de que al ser
declarada $undada, se de/e sin e$ecto la norma contra la cual va diri"ida, esto
es, se &roduBca un e$ecto an#lo"o a la dero"acin
Las normas cu!a valideB &uede ser im&u"nada mediante la "arant0a de
inconstitucionalidad tienen ran"o de le! ! son:
6 La le!, norma a&robada &or el 7on"reso, &romul"ada ! &ublicada Slo as0 es
una le! &er$ecta ! queda su/eta a esta "arant0a Se entiende que la accin de
invoca contra la le!, cualquiera sea su nomenclatura
6 El decreto le"islativo, que es el que a&rueba directamente el Poder E/ecutivo
&or dele"acin de la $acultad le"islativa del 7on"reso, o en los casos de los
art0culos 5D &ara el Presu&uesto ! 51 &ara la 7uenta 9eneral
6 El decreto de ur"encia, que es emitido &or el Poder E/ecutivo en materia
econmica o $inanciera, se"n los requisitos establecidos en los art0culos 115
inciso 19, ! 142 inciso 4 de la 7onstitucin
6 ,ratados Ia! aqu0 una evidente $alta de concordancia entre *ste ! los
art0culos 2; ! 2= de la 7onstitucin Se"n los dos ltimos, e(isten dos ! no
slo un ti&o de tratados en cuanto a a&robacin: los de las materias indicadas
en el art0culo 2; &or el 7on"reso ! los dem#s Lart0culo 2=J &or el Presidente de
la %e&blica
En la medida que la $uncin le"islativa reside en el 7on"reso Lart0culo 1D4
inciso 1 de la 7onstitucinJ, que el Poder E/ecutivo slo la e/erce cuando le es
dele"ada Lart0culo 1D3 de la 7onstitucinJ o cuando la misma 7onstitucin as0
lo establece Lart0culos 5D ! 51J, debemos concluir que los tratados que a&rueba
el 7on"reso tienen ran"o de le!, ! que los que a&rueba el Presidente tienen
ran"o de norma e/ecutiva Ldictados &or Decreto Su&remoJ
Estando esta "arant0a destinada a im&u"nar normas con ran"o de le! se"n su
&ro&io te(to, concluiremos que &or ella slo se im&u"nar# tratados que a&ruebe
el 7on"reso se"n el art0culo 2; Los que a&ruebe el Presidente ser#n
im&u"nados &or la "arant0a de 'ccin Po&ular contenida en el inciso si"uiente
Del mismo modo, los tratados indicados en el se"undo &#rra$o del art0culo 2=
de la 7onstitucin no &odr#n ser im&u"nados &orque su tr#mite de a&robacin
les da ran"o constitucional En e$ecto, &or re$erirse el tratado a materia
constitucional, la norma del &#rra$o indicado &ide que sea a&robado &or el
&rocedimiento de re$orma constitucional, de manera que, si hubiera al"una
incom&atibilidad, &rimar# la norma del tratado que no slo es &osterior a la
7onstitucin, sino tambi*n un acuerdo con otros Estados que no debe ser, en
&rinci&io, im&u"nado &or raBones constitucionales internas
Por tanto, al haber sido a&robado de esta $orma, ese tratado !a tiene ran"o
constitucional en el Derecho interno ! no &odr# ser im&u"nado &or
inconstitucionalidad Puede verse, de estos comentarios, la "ran inconsistencia
que e(iste entre los art0culos 2; ! 2= M el inciso que comentamos
6 %e"lamentos del 7on"reso Se"n el art0culo 93 de la 7onstitucin, el
%e"lamento del 7on"reso tiene $uerBa de le!, &or lo que es raBonable incluido
en el "ru&o de normas su/etas a la "arant0a de inconstitucionalidad El hecho
que en el art0culo 4DD inciso 3 de la 7onstitucin se di"a @los re"lamentosA, en
&lural, &arece ser slo un error de redaccin Lque &robablemente se debe a
que se co&i el art0culo res&ectivo e la 7onstitucin de 19=9 que hablaba en
&lural &orque entonces hab0a un %e"lamento &ara el 7on"reso ! uno m#s &ara
cada 7#maraJ Io!, con el 7on"reso unicameral, slo e(iste un %e"lamento
dentro de *l, salvo, claro est#, que se inclu!a en la mencin a la 7omisin
Permanente ! su re"lamento
6 <ormas re"ionales de car#cter "eneral Ser#n, &robablemente, normas
"enerales dictadas &or los 7onse/os de 7oordinacin %e"ional establecidos en
el se"undo &#rra$o del art0culo 195 de la 7onstitucin En materia de
or"aniBacin ! atribuciones de las re"iones habr# que es&erar las le!es
res&ectivas &orque la 7onstitucin es, m#s bien, con$usa res&ecto de todo el
asunto re"ional re$erido a la or"aniBacin del Estado
6 )rdenanBas munici&ales, que tienen ran"o de norma "eneral del or"anismo
le"islativo del "obierno local Ia! que tener en cuenta que el inciso 2 del
art0culo 4D> de la 7onstitucin establece un requisito de $irmas m#s $le(ible,
&ara que los ciudadanos e/erBan esta "arant0a contra las ordenanBas en los
munici&ios de &ocos habitantes
La "arant0a &rocede cuando cualquiera de estas normas contraven"a la
7onstitucin &or la $orma o &or el $ondo
La contravencin &or la $orma ocurre cuando no se cum&len los &rocedimientos
debidos, &or e/em&lo, si se dicta un decreto de ur"encia sin que lo a&ruebe el
7onse/o de .inistros con$orme establece el inciso 4 del art0culo 142 de la
7onstitucin
La contravencin &or el $ondo ocurre cuando la norma con ran"o de le!es
incom&atible con la 7onstitucin en su contenido El conce&to de
incom&atibilidad ha sido tratado al comentar el se"undo &#rra$o del art0culo
1>5 <os remitimos a ese comentario
,anto la contravencin &or la $orma, como la que ocurre &or el $ondo,
contradicen el &rinci&io consa"rado en el art0culo 21 de la 7onstitucin que
dice: @La 7onstitucin &revalece sobre toda otra norma le"al LJbb
El e$ecto de la "arant0a de constitucionalidad que comentamos, est# dicho en el
art0culo 4D3 de la 7onstitucin:
@La sentencia del ,ribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se
&ublica en el diario o$icial 'l d0a si"uiente de la &ublicacin, dicha norma queda
sin e$ecto LJbb
7omo &uede a&reciarse, *sta es una "arant0a que no &rote"e directamente
derechos 6como s0 lo hacen las tres anteriores6, sino el &rinci&io de
constitucionalidad del sistema /ur0dico En otras &alabras, la "arant0a de
inconstitucionalidad colabora a mantener la estructura ! las /erarqu0as dentro
del sistema /ur0dico en la relacin de coherencia entre el ran"o constitucional !
el de la le!
42 La 'ccin Po&ular
'rt0culo 4DD6 Son "arant0as constitucionales:
2 La 'ccin Po&ular, que &rocede, &or in$raccin de la 7onstitucin ! de la le!,
contra los re"lamentos, normas administrativas ! resoluciones ! decretos de
car#cter "eneral, cualquiera sea la autoridad de la que emanen
La "arant0a de la 'ccin Po&ular &rocede &or in$raccin tanto de la 7onstitucin
como de la le!, &or lo que se inter&one &ara im&u"nar la valideB de normas
"enerales con /erarqu0a in$erior al ran"o de le! 593
Esta accin no se diri"e a im&u"nar actos sino re"las "enerales Ena
resolucin que conten"a norma &articular no &uede ser im&u"nada mediante la
"arant0a de 'ccin Po&ular Lo ser#, se"n el caso, mediante el I#beas
7or&us, el 'm&aro, el I#beas Data o la accin contencioso6administrativa
contem&lada en el art0culo 135 de la 7onstitucin
En consecuencia, las normas "enerales que estimamos im&u"nable s mediante
esta accin son las si"uientes:
6%e"lamentos, decretos ! resoluciones de car#cter "eneral que emita el Poder
E/ecutivo mediante la autoriBacin e(istente en el inciso 5 del art0culo 115 de la
7onstitucin:
@'rt0culo 115 6 7orres&onde al Presidente de la %e&blica:
5 E/ercer la &otestad de re"lamentar las le!es sin trans"redirlas ni
desnaturaliBarlasK !, dentro de tales l0mites, dictar decretos ! resolucionesA
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
593 Fer la enumeracin de normas descrita en el comentario del inciso anterior
! en el del art0culo 21 de la 7onstitucin
Puede verse del &ro&io te(to que nin"una de estas normas &uede ir contra el
ran"o de la le! Por lo tanto, si de vienen en incom&atibles con *l 6o a $ortiori
con el ran"o constitucional6 &odr#n ser im&u"nadas &or inv#lidas
Est#n com&rendidos aqu0 los decretos su&remos ! las resoluciones de
contenido "eneral que suelen dictar los ministros !, an, varios ran"os
directorales in$eriores a ellos dentro de los ministerios
6 Las resoluciones con normas "enerales que dictan instituciones &blicas
es&ecialmente autoriBadas &ara ello Por e/em&lo, las resoluciones del Banco
7entral de %eserva en e/ercicio de sus atribuciones constitucionales de re"ular
la moneda ! el cr*dito del sistema $inanciero Lart0culo 53, tercer &#rra$oJ
,ambi*n &odr#n ser im&u"nadas &or esta v0a las resoluciones que ado&te la
)$icina <acional de Procesos Electorales, conteniendo instrucciones !
dis&osiciones &ara el mantenimiento del orden ! la &roteccin de la libertad
&ersonal durante los comicios592
6 Las normas "enerales de car#cter e/ecutivo que &uedan dictar los &residentes
de las re"iones, autoriBados a ello &or la le! de la materia
6 Las normas "enerales de car#cter e/ecutivo a ser dictadas &or los alcaldes
mediante los decretos que autoriBa la Le! )r"#nica de .unici&alidades
La $inalidad de esta "arant0a consiste en quitar valideB a la norma $rente a la
cual la accin inter&uesta $uere declarada $undada Su e$ecto es, &ues, an#lo"o
al de una dero"acin
?inalmente, debe tenerse en cuenta la vi"encia de la Le! <C 439;5,
&romul"ada el 4D de diciembre de 1955, que contiene la Le! Procesal de la
'ccin Po&ular En &unto im&ortante ! a la veB contradictorio de esta norma es
el que &recisa que es admisible la demanda de 'ccin Po&ular contra las
normas $ormalmente a&robadas que no han sido an &ublicadas o$icialmente,
siem&re que del conocimiento e(trao$icial de las mismas se &revea que
lesionan o amenaBan con lesionar el orden constitucional !Wo le"al o
contravenir el &rinci&io de /erarqu0a normativa
7om&artimos el criterio de .arcial %EB+D59;, en el sentido de que esta es una
dis&osicin equivocada @&orque la norma no tiene valideB antes de su
&ublicacin !, &or consi"uiente, no es norma /ur0dica LJ El hecho que la le!
ha!a sido a&robada antes de la 7arta que nos ri"e no a$ecta en lo m#s m0nimo
la observacin &orque la dis&osicin sobre la e(i"encia de &ublicacin de las
normas /ur0dicas &ara su valideB tambi*n se encontraba en el art 5= de la
7onstitucin de 19=9A
4; La 'ccin de 7um&limiento
'rt0culo 4DD6 Son "arant0as constitucionales:
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
592 7$r 7onstitucin Pol0tica, art0culo 15;
; La 'ccin de 7um&limiento, que &rocede contra cualquier autoridad o
$uncionario renuente a acatar una norma le"al o un acto administrativo, sin
&er/uicio de las res&onsabilidades de le!
La "arant0a de la 'ccin de 7um&limiento est# orientada a que la autoridad
&blica cum&la con la dis&osicin le"islativa o el acto administrativo cu!as
consecuencias est# obli"ado a cum&lir, &ero no lo hace
7*sar L'<D' escribe que la 'ccin de 7um&limiento @es una "arant0a
constitucional que &resu&one $undamentalmente la vi"encia de dos derechos
constitucionales ob/etivos:
&rimero, la constitucionalidad de los actos le"islativos ! se"undo, la le"alidad
de los actos administrativosA '"re"a L'<D' que no basta que una norma con
ran"o le"al o un acto administrativo sean a&robados cum&liendo los requisitos
$ormales ! est*n adem#s con$orme a las dis&osiciones sustantivas establecidas
en la 7onstitucin ! en la le!, sino que @la accin de cum&limiento
esencialmente busca ase"urar la e$icacia de las normas le"ales ! los actos
administrativos, es decir, el cum&limiento de las mismas se convierte as0 en un
derecho $undamental de los ciudadanosA59=
La e/erce cualquier &ersona que tiene un derecho actual, esto es, e/ercitable,
&ero que necesita del acto de autoridad que lo ha"a viable Por e/em&lo, quien
ha cum&lido dieciocho a8os !, a &esar de ello, no &uede lo"rar que lo inscriban
en el &adrn electoral ! le e(&idan su libreta electoral En este caso, tiene un
derecho emanado de norma constituciona&95 )tras veces, el derecho se
&uede otor"ar &or acto administrativo, como &or e/em&lo si un ministro ordena
&or resolucin ministerial que se ha"a un &a"o debido a un contratista, &ero la
administracin no le e(&ide el &a"o
En realidad, la 'ccin de 7um&limiento es un &roceso de orden e/ecutivo, &ara
que la administracin cum&la con un deber $rente al cual es renuente a actuar
Por ello, la &arte $inal del &#rra$o marca di$erencia con las eventuales
sanciones que hubiera que a&licar: ellas ser#n &arte de un &rocedimiento
administrativo o /udicial distinto, &orque la $inalidad de la de 'ccin de
7um&limiento no es sancionar sino obli"ar a la e/ecucin debida &arla
autoridad &blica
.arcial %EB+) resume este criterio: @Se su&one que el derecho que se e/ercita
a trav*s de la accin de cum&limiento es actual ! &robado 'ctual &orque !a se
tiene, &robado &orque a la demanda de accin de cum&limiento deber#
ad/untarse la documentacin que lo acredita Si el derecho est# en discusin, o
si le $altan elementos &ara quedar &er$eccionado, o si la situacin de actualidad
no &uede quedar $ehacientemente &robada, entonces no ser# &osible declarar
$undada la demandaA599
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
59; %EB+) 7)%%E', .arcial: )& cito ,omo F+, & 91
Debe tenerse &resente, $inalmente, que la Le! <C 4;>D1, &ublicada e14 de
ma!o de 1993, destinada a re"ular el I#beas Data, establece que la 'ccin de
7um&limiento se ri"e &or sus normas en lo que $ueren a&licables, hasta que se
dicte la le! adecuada
'rt0culo 4DD LJ
Ena le! or"#nica re"ula el e/ercicio de estas "arant0as ! los e$ectos de la
declaracin de inconstitucionalidad o ile"alidad de las normas
El e/ercicio de las acciones de h#beas cor&us ! de am&aro no se sus&ende
durante la vi"encia de los re"0menes de e(ce&cin a que se re$iere el art0culo
1>= de la 7onstitucin
7uando se inter&onen acciones de esta naturaleBa en relacin con derechos
restrin"idos o sus&endidos, el r"ano /urisdiccional com&etente e(amina la
raBonabilidad ! la &ro&orcionalidad del acto restrictivo <o corres&onde al /ueB
cuestionar la declaracin del estado de emer"encia ni de sitio
La 7onstitucin e(i"e una le! or"#nica &ara re"ular el uso de las "arant0as
comentadas, que deber# ser dictada se"n los requisitos del art0culo 1D;, es
decir, con el voto de m#s de la mitad del nmero le"al de miembros del
7on"reso Se"n los art0culos 1D1 inciso 3 ! 1D3 de la 7onstitucin, no se
&uede dele"ar la atribucin le"islativa &ara dictar estas normas mediante
decreto le"islativo
Dice la 7onstitucin, adem#s, que esta le! or"#nica re"ular# los e$ectos de la
declaracin de inconstitucionalidad o ile"alidad de las normas %es&ecto de la
"arant0a de inconstitucionalidad de las le!es, la re"la b#sica !a ha sido $i/ada
&or el art0culo 4D3, que establece la invalidacin de la norma mediante
sentencia &ublicada del ,ribunal 7onstitucional, la que no tiene e$ecto
retroactivo Para el caso de la "arant0a de 'ccin Po&ular, la normatividad
e(istente al momento de escribir este traba/o tambi*n da como consecuencia la
invalidacin de la norma
Probablemente, si"uiendo la tradicin en esta materia, lo &ro&io ser#
establecido en la nueva le! que se dicte
El &enltimo &#rra$o del art0culo 4DD es mu! im&ortante &orque cambia la
conce&cin que e(ist0a en el &a0s res&ecto de la situacin de las "arant0as que
de$ienden derechos, durante la vi"encia de los estados de e(ce&cin Io!, la
&ro&ia 7onstitucin establece que dichas "arant0as 6I#beas 7or&us ! 'm&aro6
&ermanecen habilitadas Sin embar"o, una veB inter&uestas en relacin a
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
59= L'<D' '%%)M), 7*sar: Del ,ribunal de 9arant0as al ,ribunal
7onstitucional El caso &eruano En Pensamiento 7onstitucional Ponti$icia
Eniversidad 7atlica del Per Escuela de 9raduados Lima, diciembre de
1992, & 11D
595 7$r 7onstitucin Pol0tica, art0culo >D
599 %EB+) 7)%%E', .arcial: )& ci] ,omo F+, & 9>
derechos que han sido recortados &or el estado de e(ce&cin, las re"las
a&licables son las si"uientes:
6 El r"ano /urisdiccional com&etente e(amina la raBonabilidad !
&ro&orcionalidad del acto restrictivo del derecho La raBonabilidad tiene que ver
con la vinculacin que &ueda establecerse entre la causa de la declaracin del
estado de e(ce&cin ! los hechos que rodean al su/eto Si encuentra que es
raBonable la &rivacin del derecho, declarar# in$undada la "arant0a inter&uesta
Por el contrario, la &rivacin del derecho $uera arbitraria, declarar# $undada en
todo o en &arte la accin
La &ro&orcionalidad tiene que ver con el cu#nto, es decir, si la dimensin de la
vulneracin del derecho es adecuada a las circunstancias <uevamente, si el
r"ano /urisdiccional encuentra &ro&orcionalidad declarar# in$undada la
"arant0a ! en caso contrario la declarar# $undada en todo o en &arte
6 La se"unda re"la a&licable consiste en que el /ueB no &uede cuestionar la
declaracin de estado de e(ce&cin, que es un acto de "obierno cu!a
com&etencia corres&onde constitucionalmente ! de manera e(clusiva al Poder
E/ecutivo, se"n el art0culo 1>= de la 7onstitucin
La valideB de las acciones de "arant0a durante la vi"encia de los re"0menes de
e(ce&cin es una materia re"ulada &or el Derecho +nternacional de los
Derechos Iumanos, a trav*s de las "arant0as &revistas en los instrumentos
internacionales de los que el Per $orma &arte 's0 &or e/em&lo, la 7onvencin
'mericana se8ala una serie de derechos que no se &ueden sus&ender, as0
como tambi*n las "arant0as /udiciales indis&ensables &ara la &roteccin de
cualquiera de estos derechos 9DD
7omo lo recuerda I*ctor ?'E<DES 9D1, al determinar el sentido ! alcance de
las "arant0as /udiciales indis&ensables &ara la &roteccin de los otros derechos
que no se &ueden sus&ender la 7orte +nteramericana de Derechos Iumanos
ha subra!ado que, como no todos los derechos consa"rados en la 7onvencin
&ueden ser ob/eto de una sus&ensin transitoria, es necesario que subsistan
las "arant0as /udiciales indis&ensables &ara la &roteccin de tales derechos9D4
Sobre el &articular, creemos &ertinente recordar un asunto, sur"ido en el Per,
que &rovoc una sentencia de la 7orte +nteramericana 7on motivo de dos
decretos su&remos que declararon en estado de emer"encia en las &rovincias
de Lima ! el 7allao ! Bona militar restrin"ida en tres &enales &eruanos Lentre
ellos el de San -uan BautistaJ, $ue em&laBado en Estado &eruano &or los
$amiliares de las &resuntas v0ctimas de un mot0n en ese &enal, en el sentido
que no ten0an allanada la v0a &ara inter&oner una 'ccin de I#beas 7or&us
En e$ecto, en el caso <eira 'le"r0a ! otros 9D>, la 7orte sostuvo que con la
a&licacin de estos decretos, que entre"aron a las ?uerBas 'rmadas el control
! la /urisdiccin del citado &enal, el "obierno del Per in$rin"i el arto 4=4 de la
7onvencin 'mericana &ues, aunque dichos decretos no sus&endieron de
manera e(&resa la 'ccin de I#beas 7or&us, de hecho, el cum&limiento que
se dio a ambos &rodu/o la ine$icacia del citado
instrumento tutelar !, &or ende su sus&ensin en &er/uicio de las &resuntas
v0ctimas que se encontraban en el interior del &enal San -uan Bautista,
im&idiendo que se &udiese investi"ar ! conocer el &aradero de las mismas
des&u*s de las acciones realiBadas &or la .arina &eruana &ara controlar el
mot0n de &arte de los reclusos de ese establecimiento &enal
> El ,ribunal 7onstitucional
>1 'ntecedentes
El tema de la /urisdiccin constitucional ha estado &resente constantemente en
la doctrina moderna Planteado el &rinci&io de la necesaria &roteccin de los
&rece&tos constitucionales ! su salva"uarda $rente a aquellos actos lesivos que
en la $orma o en el $ondo los contraven"an, sur"e al interior de la doctrina
constitucional la necesidad de &romover la a&aricin de un or"anismo que, a la
veB de controlar la vi"encia de la 7onstitucin, sea tambi*n un r"ano
/urisdiccional &remunido de $acultades decisorias
Es en el conte(to e(&uesto que sur"e la institucin del ,ribunal 7onstitucional:
su $inalidad es&ec0$ica es el control de la constitucionalidad 7on$orme se
dise8aron sus roles, se de$inieron tambi*n dos ti&os de sistemas El &rimero, el
llamado control di$uso &roveniente de la doctrina norteamericana, que im&lica,
a decir de ?E%<'<DES SE9'D), @que todos los /ueces est#n habilitados
&ara ina&licar aquellas le!es que /uB"uen contrarias a la 7onstitucinA El
se"undo, el modelo Xelseniano o austr0aco, &lasmado en un control
concentrado @que se con$0a a un solo r"ano, el ,ribunal 7onstitucional, nico
com&etente &ara declarar la inconstitucionalidad de una normaA9D3
Es este ltimo modelo el que ha tomado la 7onstitucin &eruana, aun cuando
ella misma admite la &osibilidad de que los /ueces e/erciten el control di$uso, en
virtud de lo dis&uesto &or el se"undo &#rra$o del art0culo 1>5 Lar"a es la
discusin sobre si debe de/arse el control a los tribunales ordinarios, o si debe
crearse uno es&ecial Los &artidarios de con$iarla al Poder -udicial se8alan,
entre otras raBones, que la resolucin de estos asuntos es eminentemente
/udicial ! que los tribunales son el &oder del Estado que, tradicionalmente, se
ha ocu&ado de esta tarea 'dem#s mencionan la e(itosa e(&eriencia
norteamericana de la/udicial revie[, evidentemente tributaria del control di$uso
e(clusivo Quienes de$ienden al ,ribunal 7onstitucional como r"ano autnomo
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9DD 7$r 7onvencin 'mericana sobre Derechos Iumanos, art 4=
9D1 ?'E<DES LEDES.', I*ctor: El Sistema +nteramericano de Proteccin de
los Derechos Iumanos 's&ectos institucionales ! &rocesales )& cito & 55
9D4 7$r 7orte +nteramericana de Derechos Iumanos: El I#beas 7or&us ba/o
sus&ensin de "arant0as Larts 4=4, 421 M =; 7onvencin 'mericana sobre
Derechos IumanosJ )&inin 7onsultiva )765W5=, del >D de enero de 195=,
&#rra$o 4=
9D> 7$r 7orte +nteramericana de Derechos Iumanos: 7aso <eira 'le"ria !
otros Sentencia del 19 de enero de 1992, &#rra$os == ! 53
e(&resan tambien di versas raBones, destacando la de crear un or"anismo
/urisdiccional es&ecialiBado en &roblemas constitucionales
' nuestro /uicio, la discusin terica tiene su lu"ar e im&ortancia, &ero
trat#ndose
de elaborar una 7onstitucin concreta &ara un &a0s determinado, debe siem&re
&rimar la adecuacin de las normas a la realidad que se &retende re"imentar
Desde este &unto de vista, consideramos que la &asada historia del I#beas
7or&us ! la 'ccin Po&ular en el Per, &or citar slo dos e/em&los, demuestra
las limitaciones que tiene nuestro Poder -udicial &ara cum&lir esta tarea a
cabalidad Es &or ello que un ,ribunal 7onstitucional autnomo tanto en su
ori"en como en su $uncionamiento resulta de im&ortancia $undamental en el
Per 'dem#s, est# siem&re &resente el $actor de estabilidad &ol0tica ! el
res&eto de la constitucionalidad, as&ectos ambos tan &oco res&etados &or
o&ciones autoritarias de &oder
Sin embar"o, ha sido siem&re una constante &reocu&acin de los estudiosos
del sistema de /urisdiccin constitucional concentrado, la in$luencia de la
&ol0tica en la /uris&rudencia constitucional Precisamente, una de las cr0ticas al
modelo austr0aco ha sido el de la denominada @&olitiBacin de la /usticiaA, !a
denunciada &or el &ro&io Parl S7I.+,, en su cl#sica controversia con el
creador del ,ribunal austr0aco, el /urista Ians PELSE<9D2
)bviamente se trata de un &roblema que no es e(clusivamente &eruano El
asunto, en verdad, &lantea las relaciones entre la &ol0tica ! el Derecho dentro
del Estado 7onstitucional -avier PE%ES %)M) se8ala cuando menciona este
&roblema, hasta dnde se &uede encuadrar la \/uridi$icacin de la &ol0ticaA
Este as&ecto es di$0cil de de$inir, atendiendo a que /ustamente el Estado es en
&uridad una mani$estacin del &oder &ol0tico, aunque *ste no lo abarca en
todos sus elementos 9D;
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9D3 ?E%<'<DES SE9'D), ?rancisco: El Sistema 7onstitucional Es&a8ol
)& cit & 1D>;
9D2 Sobre este tema ver: ?E%<'<DES SE9'D), ?rancisco: %e$le(iones en
torno a la 7om&osicin del ,ribunal 7onstitucional en Es&a8a En ,IE.+S
<ueva E&oca, <Q 4;, Lima, 1955, & 15
9D; PE%ES %)M), -avier: ,ribunal 7onstitucional ! Divisin de Poderes
Editorial ,ecnos
.adrid, 1955, && 13612
9D= 9'%7+' PEL'M), .anuel: Estado Le"al ! Estado 7onstitucional de
Derecho En El ,ribunal de 9arant0as en Debate 7onse/o Latinoamericano de
Derecho ! Desarrollo, ?undacin ?riedrich <aumann Lima, diciembre de 195;,
& 4>
9D5 IE%DE9E<, .atthias: La -uris&rudencia 7onstitucional en el Derecho
7om&arado En 'nuario de Derecho 7onstitucional Latinoamericano )& cit &
3>
<o se concibe, &ues, la e(istencia de un Estado 7onstitucional de Derecho sin
la &resencia de al"n r"ano que e$ectivice el control de la constitucionalidad
Sin embar"o, es .anuel 9'%7+' PEL' M) quien clari$ica el &anorama, al
a&untar que @la e(istencia de una /urisdiccin constitucional, dentro de un
sistema &ol0tico /ur0dico, si"ni$ica la culminacin del &roceso de desarrollo del
Estado de Derecho o, dicho de otro modo m#s &reciso, la trans$ormacin del
Estado le"al de Derecho en Estado 7onstitucional de DerechoA9D=
En los distintos escenarios 6ha dicho .atthias IE%DE9E<6 el
constitucionalismo no &uede &ermitir que ha!a raBn de Estado encima o en
contra de la raBn constitucional9D5 En esa &ers&ectiva, debe quedar
&er$ectamente de$inido que el ,ribunal 7onstitucional inter&reta /ur0dicamente
la 7onstitucin, a di$erencia de los otros r"anos del Estado cu!a inter&retacin
es esencialmente &ol0tica9D9 'dem#s, como bien lo anota Samuel 'B'D 91D,
resulta adecuado &ara un e$icaB control de los actos de los &oderes &blicos,
es&ecialmente del Poder E/ecutivo 6cu!as atribuciones han sido e(cesivamente
robustecidas en la nueva 7onstitucin6 contar con un r"ano inde&endiente e
im&arcial que &rote/a a los ciudadanos $rente a sus e(cesos
>4 El ,ribunal 7onstitucional en el Per
En el Per la instalacin del ,ribunal Su&remo de la constitucionalidad se
&rodu/o con la 7onstitucin de 19=9, que em&le la denominacin ,ribunal de
9arant0as 7onstitucionales Las e(&ectativas que acom&a8aron su
im&lementacin $ueron sin embar"o de$raudadas, tanto &or as&ectos de
de$iciente conce&cin constitucional, como &or la ine$icacia del ,ribunal, que se
a"ot entre tensiones de sus miembros ! $alta de inde&endencia ante el &oder
&ol0tico
La $rmula que a&arec0a en la 7onstitucin de 19=9911 desnaturaliBaba su
ob/etivo ! no di$erenciaba sustantivamente su actuacin de la del Poder
-udicial, en el sentido de e$icacia ! &roteccin o&ortuna de los derechos
ciudadanos 7oincidimos &or ello con el /uicio cr0tico $ormulado &or 7*sar
L'<D', cuando sostiene que la d*cada del ochenta inau"ur @un am&lio
escenario democr#tico ad6hoc &ara la re$le(in /ur0dica ! &ol0tica, antes que en
la realidad, sobre todo &or el establecimiento de un moderno dise8o
constitucional democr#tico ! social, donde destac la creacin de la /urisdiccin
constitucional: derechos humanos ! /urisdiccin su&ranacional, "arant0as
constitucionales ! ,ribunal de 9arant0as 7onstitucionalesA
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9D9 Sobre el &articular ver D'<)S )%D)VES, -or"e: 's&ectos )r"#nicos del
,ribunal 7onstitucional En La 7onstitucin de 199>'n#lisis ! 7omentarios
,omo ^ )& cil && 45>649;
91D 'B'D MEP'<QE+, Samuel: La -urisdiccin 7onstitucional en la 7arta
Peruana de 199> En Ena .irada a los ,ribunales 7onstitucionales Las
E(&eriencias %ecientes
7omisin 'ndina de -uristas, ?undacin Ponrad 'denauer Serie Lecturas
7onstitucionales 'ndinas <Q 3 Lima, setiembre de 1992 & 4>9
911 7$r 7onstitucin Pol0tica de 19=9, art0culos 49; ! 49=
Sin embar"o, a decir de L'<D', esta realidad se vio com&ulsada: @Por un
lado, &or la a&aricin de corrosivas &r#cticas contrasist*micas, como el
terrorismo ! la crisis econmica, que abrieron una veB m#s la brecha entre el
te(to constitucional ! la realidad, &oniendo en evidencia la &recaria vida
constitucional ! l#bil conviccin en la /usticia constitucional del &a0sK !, &or otro
lado, &or la debilidad del &ro&io ,ribunal, debido a las m0nimas com&etencias
asi"nadas en la 7onstitucin, a la escasa demanda de los /usticiables ! a la
reiteracin de los vicios de la /usticia ordinaria en la /usticia constitucionalA914
La 7onstitucin de 199> &retendi corre"ir estos errores En e$ecto, se han
incrementado las $unciones del ,ribunal, en el sentido de que &uede resolver
con$lictos de com&etencia, conocer los casos como instancia de $allo, entre
otros 'dem#s, coincidimos con -or"e D'<)S cuando sostiene que la
innovacin m#s im&ortante estriba en que se am&l0an los su/etos u r"anos
le"itimados &ara instar el control de constitucionalidad, @lo que le otor"a m#s
&osibilidades de actuacinA91>
Sin duda al"una, la &ro&ia instalacin del ,ribunal 7onstitucional "ener
muchas e(&ectativas El nombramiento de sus ma"istrados $ue, en ese sentido,
una &rueba de $ue"o &ara el nuevo sistema dise8ado &or la 7onstitucin ?ue
reci*n en los &rimeros meses del a8o 199; en que la ma!or0a del 7on"reso
decidi darle tr#mite a esta nombramiento que, con el &aso de los meses !
debido a un evidente vac0o en el control de la constitucionalidad, se convert0a
en indis&ensable
Debe recordarse que hubo varios intentos de nombramiento, muchos de ellos
in$ructuosos, debido &rinci&almente a la $alta de acuerdo &ol0tico entre la
ma!or0a ! la o&osicin )bviamente, el requisito establecido en el tercer &#rra$o
del arto 4D1, que &ide el voto con$orme de los dos tercios del nmero le"al de
miembros del 7on"reso, era un obst#culo di$0cil de salvar debido,
&rinci&almente, a la intransi"encia del o$icialismo
Las candidaturas &ro&uestas, unas tras de otras, no alcanBaban el consenso
requerido
'nte este entram&amiento, el 7on"reso se vio obli"ado a e(&edir la Le! <C
4;;44, del 13 de /unio de 199;, que autoriBaba a una convocatoria
com&lementaria &or invitacin &ara ele"ir a los ma"istrados del ,ribunal
7onstitucional ?ue mediante este mecanismo que se &udo ele"ir, $inalmente, a
los miembros de este r"ano La %esolucin DD 169;67% del 19 de /unio de
199; as0 lo reconoci
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
914 L'<D' '%%)M), 7*sar: Del ,ribunal de 9arant0as al ,ribunal
7onstitucional El caso &eruano En Pensamiento 7onstitucional Ponti$icia
Eniversidad 7atlica del Per Escuela de 9raduados Lima, diciembre de
1992, & =2
91> 7'<)S )%7)VES, -or"e: 's&ectos or"#nicos del ,ribunal
7onstitucional En La 7onstitucin de 199> 'n#lisis ! 7omentarios )& cil
,omo 1, & 453
913 %EB+) 7)%%E', .arcial: )& cil ,omo F+, & 1D;
El ,ribunal qued, como lo escribe %EB+), @con la com&osicin que quer0a la
ma!or0a: dos &ersonas de su total con$ianBa quienes, mediante el sistema de
seis votos con$ormes &ara declarar la inconstitucionalidad de las le!es, le
&udieran "arantiBar que no ser0an declaradas $undadas las demandas que
dicha ma!or0a o$icialista no desearaA913 El ,ribunal, entonces, naci en$ermo
Pero no slo ellos con$orme lo detallaremos m#s adelante, los &ro&ios
ma"istrados, los de la ma!or0a inde&endiente, su$rieron en carne &ro&ia el
atro&ello de un r*"imen que, d0a tras d0a, mostraba su rostro autocr#tico
>> 's&ectos )r"#nicos
Art*culo /81+, El Tri4unal Constitucional es el r6ano de control de la
Constitucin+ Es autnomo e independiente+ $e compone de siete
miem4ros ele6idos por cinco a>os+
Para ser miembro del ,ribunal 7onstitucional, se e(i"en los mismos requisitos
que &ara ser vocal de la 7orte Su&rema Los miembros del ,ribunal
7onstitucional "oBan de la misma inmunidad ! de las mismas &rerro"ativas que
los con"resistas
Les alcanBan las mismas incom&atibilidades <o ha! reeleccin inmediata
Los miembros del ,ribunal 7onstitucional son ele"idos &or el 7on"reso de la
%e&blica con el voto $avorable de los dos tercios del nmero le"al de sus
miembros
<o &ueden ser ele"idos ma"istrados del ,ribunal 7onstitucional los /ueces o
$iscales que no han de/ado el car"o con un a8o de antici&acin
El ,ribunal 7onstitucional es uno de los r"anos de la 7onstitucin que tiene
reconocida la atribucin /urisdiccional, con com&etencia nacional, &ara e$ectos
de control de la constitucionalidad del sistema /qr0dico ! de la vida social !
&ol0tica Dada su im&ortancia &ara el sistema de &roteccin constitucional se ha
reiterado su $uncionamiento en la actual 7onstitucin
7omo veremos &osteriormente, al tratar el art0culo 4D4, sus atribuciones son la
de ser ltima ! de$initiva instancia en el conocimiento de las "arant0as que
&rote"en derechos constitucionalesK ser la nica instancia que conoce la
"arant0a de inconstitucionalidadK !, resolver los con$lictos de com&etencia o de
atribuciones asi"nadas &or la 7onstitucin ,iene, as0, un marcado car#cter de
7orte 7onstitucional
El ,ribunal 7onstitucional es, ante todo, el r"ano de control de la
constitucionalidad
Se"n lo sostiene 'n0bal QE+%)9', @esto si"ni$ica que la 7onstitucin
&eruana de 199>, al consa"rar su e(istencia dentro del ,0tulo F TDe las
9arant0as 7onstitucionalesT ha o&tado de manera clara ! meridiana &or el
denominado control ad6hoc de la constitucionalidad, o tambi*n conocido como
el Tmodelo euro&eoT o de T/usticia constitucional concentradaT, con todo lo que
ello im&lica en su "*nesis, historia, desarrollo, evolucin ! alcancesA
'"re"a QE+%)9' que @siendo el ,ribunal 7onstitucional el r"ano de control
de la 7onstitucin, le corres&onden dos $acultades que son im&l0citas al &oder
de control:
iJ la inter&retacin de los &ostulados constitucionales ba/o cu!o marco habr# de
hacer la labor de control constitucional, como re$erente obli"ado ! obli"ante a s0
mismo ! hacia todos los &oderes del Estado ! todos los ciudadanosK !, iiJ
dentro de la tarea inter&retativa de la 7onstitucin, ! como consecuencia de la
misma, le corres&onde la $acultad de dise8ar ! de$inir los alcances de los
dem#s r"anos del Estado, sean constitucionales, sean de orden le"al, de
modo tal que se lo"re una sistematicidad ! unidad constitucional que determine
el slido cimiento de la institucionalidad constitucional de la <acinA912
Por otro lado, la 7onstitucin dice que el ,ribunal es autnomo en el sentido
que no de&ende administrativamente de nin"n otro r"ano del Estado,
estando sometido solamente a las normas "enerales que ri"en la vida del
Estado Lle! de &resu&uesto, carrera administrativa, etcJ ,ambi*n es
inde&endiente, lo que equivale a decir que sus decisiones son tomadas sin
in$luencia ni su/ecin al"una a otros elementos que no sean la 7onstitucin, la
le! ! la conciencia de sus ma"istrados
Para e/ercitar la $uncin /urisdiccional, el ,ribunal 7onstitucional debe observar
en sus &rocedimientos los &rinci&ios ! derechos de tal $uncin establecidos en
el art0culo 1>9 de la 7onstitucin, salvo los que &or mandato constitucional no
le sean e(&resamente a&licables91;
El ,ribunal 7onstitucional tiene ahora siete miembros 6en la 7onstitucin de
19=9 eran nueve los inte"rantes6 ele"idos &or cinco a8os con los mismos
requisitos que &ara ser vocal de la 7orte Su&rema Esto es, se"n el art0culo
13= de la 7onstitucin deben cum&lir lo si"uiente:
6 Ser &eruano de nacimiento, lo que queda establecido en el art0culo 24 de la
7onstitucin
6 Ser ciudadano en e/ercicio
6 Ser ma!or de cuarenta ! cinco a8os
6 Iaber sido ma"istrado de la 7orte Su&erior o ?iscal Su&erior durante dieB
a8os, o haber e/ercido la abo"ac0a o la c#tedra universitaria en materia /ur0dica
durante quince a8os
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
912 QE+%)9' LE)<, 'n0bal: 7ontrol di$uso ! control concentrado en el
Derecho Procesal 7onstitucional Peruano ,e(to in*dito Lima, ma!o de 199=,
&& 46>
91; 7omo, &or e/em&lo, el &rinci&io de la doble instancia &ara el caso de la
"arant0a de accin de inconstitucionalidad, que se ver# en instancia nica
se"n el inciso 1 del art0culo 4D4 de la 7onstitucin, a &esar de lo dis&uesto
como norma "eneral en el inciso ; del art0culo 1>9 de la 7onstitucin
Las &rerro"ativas que corres&onden a los miembros del ,ribunal
7onstitucional, corres&ondientes a los con"resistas, son en nuestro criterio las
si"uientes:
6 La inviolabilidad, que est# consa"rada en el se"undo &#rra$o del art0culo 9>
de la 7onstitucin: @<o son res&onsables ante autoridad ni r"ano
/urisdiccional al"uno &or las o&iniones ! votos que emiten en el e/ercicio de sus
$uncionesA En ese sentido, un ma"istrado del ,ribunal no &uede ser
/ur0dicamente atacado &or las o&iniones que e(&rese en el e/ercicio de su
$uncin )bviamente, esta inviolabilidad corres&onder# a los actos que realicen
como miembros del ,ribunal, no en otras $unciones o situaciones /ur0dicas
6 La inmunidad, que consiste en no &oder ser &rocesado ni &reso sin &revia
autoriBacin del 7on"reso o de la 7omisin Permanente desde que es ele"ido
hasta un mes des&u*s de haber cesado en sus $unciones, e(ce&to &or delito
$la"rante, caso en el cual es &uesto a dis&osicin del 7on"reso o de la
7omisin Permanente dentro de las veinticuatro horas, a $in de que se autorice
o no la &rivacin de la libertad ! el en/uiciamiento 91=
7omo en el caso del De$ensor del Pueblo, no creemos que sean a&licables
aqu0 tam&oco las normas sobre irrenunciabilidad ! sobre no revocatoria de la
re&resentacin, &orque estas dis&osiciones se re$ieren /ustamente al car#cter
re&resentativo del con"resista, que no tienen los miembros del ,ribunal
7onstitucional &or su $orma de eleccin
Las incom&atibilidades de la $uncin de con"resista est#n en el art0culo 94 de la
7onstitucin Le son a nuestro /uicio a&licables a los miembros del ,ribunal
7onstitucional, inclusive la de no desem&e8ar la &ro$esin de abo"ado, aunque
lo raBonable es que la le! del ,ribunal les e(i/a la im&osibilidad absoluta de
e/ercerla915
La Le! )r"#nica del ,ribunal 7onstitucional otor"a a sus miembros una serie
de &rerro"ativas que concuerdan con el nivel de su car"o: no est#n su/etos a
mandato im&erativoK no reciben instrucciones de nin"una autoridadK "oBan de
inviolabilidadK no res&onden &or los votos u o&iniones emitidas en el e/ercicio
de su car"oK "oBan de inmunidadK ! no &ueden ser detenidos ni &rocesados sin
autoriBacin del Pleno del ,ribunal, salvo $la"rante delitD919 Debemos
recordar que el art0culo >9 de la 7onstitucin da a los miembros del ,ribunal
7onstitucional el mismo nivel que a los con"resistas en el servicio a la <acin
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
91= 7$r 7onstitucin Pol0tica, se"undo &#rra$o del art0culo 9>
915 's0 sucede, en e$ecto El arto 14 de la Le! <Y 4;3>2, Le! )r"#nica del
,ribunal 7onstitucional se8ala que la $uncin de .a"istrado del ,ribunal es a
dedicacin e(clusiva, a e(ce&cin de la docencia universitaria Los ma"istrados
est#n im&edidos, asimismo, de de$ender o de asesorar &blica o &rivadamente,
salvo en causa &ro&ia, de su cn!u"e, ascendientes o descendientes
919 7$r Le! )r"#nica del ,ribunal 7onstitucional, art0culo 1>
El requisito de eleccin es el de dos tercios del nmero le"al de miembros del
7on"reso !6no e(iste reeleccin inmediata La &arte $inal del art0culo establece
la condicin de inele"ibilidad que es la de los /ueces o $iscales que no de/aron
el car"o con un a8o de antici&acin
Debe recordarse que la com&osicin del ,ribunal en la 7onstitucin de 19=9
estaba re"ido &or un sistema que otor"aba la desi"nacin de tres miembros
&or el Poder E/ecutivo, tres &or la 7orte Su&rema ! tres ele"idos &or el
7on"reso La 7onstitucin actual ha cambiado el criterio al entre"arle al
7on"reso la res&onsabilidad de ele"ir a los siete miembros El resultado debe
cali$icarse de ne"ativo ' casi tres a8os de &romul"ada la 7onstitucin el
,ribunal reci*n &udo instalarse en /unio de 199;, debido a los entram&amientos
! mani&ulaciones &ol0ticas del 7on"reso &ara ele"ir a los miembros del
,ribunal, con su/ecin a los intereses de la ma!or0a que en el &er0odo 19926
4DDD controla el Parlamento La &olitiBacin &ara ele"ir a los miembros del
,ribunal aconse/a revisar el criterio ! buscar una modalidad que "arantice la
inde&endencia de este r"ano
Art*culo /8/+, Corresponde al Tri4unal Constitucional!
1 7onocer, en instancia nica, la accin de inconstitucionalidad
La "arant0a de 'ccin de +nconstitucionalidad es la contenida en el inciso 3 del
art0culo 4DD de la 7onstitucin, a cu!o comentario nos remitimos &ara los
detalles corres&ondientes
Sobre esta "arant0a el ,ribunal 7onstitucional tiene com&etencia e(clusiva que
no com&arte en $orma al"una con el Poder -udicial, ni con nin"n otro r"ano
del Estado
'l establecerlo como instancia nica, la 7onstitucin hace tambi*n e(ce&cin al
&rinci&io de doble instancia reco"ido en el inciso ; del art0culo 1>9 de la
7onstitucin Salvo esta e(ce&cin e(&resa, los dem#s &rinci&ios ! derechos
de la $uncin /urisdiccional deber#n ser cum&lidos &or el ,ribunal 7onstitucional
al resolver sobre esta "arant0a Ello en virtud, &recisamente, del e/ercicio de la
$uncin /urisdiccional del Estado
En asunto que llama la atencin es el re$erido al &laBo &ara inter&oner una
accin de inconstitucionalidad )ri"inariamente, el arto 4; de la Le! <C 4;3>2,
Le! )r"#nica del ,ribunal 7onstitucional, establec0a que la accin &od0a
inter&onerse dentro del &laBo de seis a8os contados a &artir de su &ublicacin
Esta era una sana medida, &ues daba lu"ar a que, en la &osibilidad de que &or
raBones de mane/o &ol0tico durante el &er0odo de un determinado "obierno no
se &udiese declarar la inconstitucionalidad de al"unas normas, el t*rmino &ara
hacerlo no &rescribiera, &or lo menos en lo inmediato
Sin embar"o, ! quiB# &reviendo esta &osibilidad nada ale/ada de la realidad, la
ma!or0a o$icialista del 7on"reso dict la Le! <Y 4;;15, del 5 de /unio de 199;,
en virtud de la cual se re$orm el arto 45 de la Le! )r"#nica ! se reba/ el
&laBo &ara la inter&osicin de una accin de inconstitucionalidad a seis meses
Es decir, los seis a8os se convierten en seis mesesK con ello, todas las normas
dictadas &or el "obierno de turno que &udieran tener vicios de
inconstitucionalidad, quedar#n a buen recaudo 'stuta manera de evadir la
le"alidad ! el control constitucional
'rt0culo 4D46 7orres&onde al ,ribunal 7onstitucional:
4 7onocer, en ltima ! de$initiva instancia, las resoluciones dene"atorias de
h#beas cor&us, am&aro, h#beas data, ! accin de cum&limiento
La 7onstitucin establece que el ,ribunal es instancia ltima ! de$initiva en
materia de I#beas 7or&us, I#beas Data, 'm&aro ! 'ccin de 7um&limiento,
lo que quiere decir que inter&uesto el res&ectivo recurso im&u"natorio, tomar#
conocimiento ! e/ercer# /urisdiccin sobre $ondo ! $orma del asunto, emitiendo
la ltima resolucin que &asar#, as0, en calidad de cosa /uB"ada
+nterviene aqu0 como instancia /urisdiccional !, &or tanto, deber# cum&lir con
los &rinci&ios ! derechos de la $uncin /urisdiccional establecidos en el art0culo
1>9 de la 7onstitucin, en lo que $ueren a&licables
Debe a&untarse que la Dis&osicin ,ransitoria 7uarta de la ! )r"#nica del
,ribunal 7onstitucional &rev* un &rocedimiento transitorio, en tanto se uni$ique
! actualice la le"islacin sobre las acciones de "arant0a 's0, deben tenerse en
cuenta los si"uientes criterios:
'J Las acciones de "arant0a se inter&onen ante el -uB"ado 7ivil o Penal, se"n
corres&onda
BJ La 7orte Su&erior conoce los &rocesos de "arant0a en se"unda ! ltima
instancia, en v0a de a&elacin 7ontra la resolucin dene"atoria que *sta
e(&ide &rocede el recurso e(traordinario &revisto en el arto 31 de la Le! <C
4;3>2
7J ,rat#ndose de la 'ccin de I#beas 7or&us, si la a$ectacin de derechos se
ori"ina en una orden /udicial, el &roceso se inicia ! se tramita con$orme a lo
&revisto en el art 12 de la Le! <C 4>2D; 7ontra la resolucin dene"atoria que
e(&ide el ,ribunal 7orreccional &rocede el recurso e(traordinario &revisto en el
arto 31 de la Le! <C 4;3>2
DJ ,rat#ndose de la 'ccin de 'm&aro, si la a$ectacin de derechos se ori"ina
en una orden /udicial, el &roceso se inicia ! tramita con$orme a lo dis&uesto en
el arto 49 de la Le! <C 4>2D; 7ontra la resolucin dene"atoria que e(&ida la
Sala 7onstitucional ! Social de la 7orte Su&rema &rocede recurso
e(traordinario, con$orme a lo &revisto en el arto 31 de la Le! <C 4;3>2
'rt0culo 4D46 7orres&onde al ,ribunal 7onstitucional:
> 7onocer los con$lictos de com&etencia, o de atribuciones asi"nadas &or la
7onstitucin, con$orme a le!
Esta $uncin le &ermite al ,ribunal 7onstitucional crear /uris&rudencia !
&recedentes sobre la distribucin de com&etencias ! atribuciones asi"nadas
&or la 7onstitucin
La entidad &blica que considere invadida su es$era de atribuciones
constitucionales &or otra, &odr# recurrir ante el ,ribunal &ara que tome decisin
obli"atoria ! de$initiva sobre el &untoK es decir, no a&elable ! de obli"atorio
cum&limiento &ara todas las &artes 94C
La le"islacin de desarrollo constitucional ! el e/ercicio mismo de la $uncin
/urisdiccional del ,ribunal deber#n &rever que los &rinci&ios "enerales que
&uedan e(traerse de resoluciones que se tome en estos casos, servir#n de
&recedente vinculatorio, aunque el ,ribunal &odr# a&artarse del sentido de
resoluciones anteriores, siem&re que e(&lique las raBones de dicho cambio
Iasta ahora, el r"ano que resolvi este ti&o de dis&utas $ue el que ten0a m#s
$uerBa ! /erarqu0a de entre los contendientes En este sentido, ! si es utiliBada
adecuada ! res&onsablemente &or el ,ribunal, esta atribucin &uede contribuir
a desconcentrar el &oder dentro del Estado de manera mu! im&ortante
.ediante el &rece&to que comentamos el ,ribunal administra /usticia, ! debe
a&licar los &rinci&ios ! "arant0as establecidos en el art0culo 1>9 de la
7onstitucin en lo que $ueren a&licables
Art*culo /83+, Estn -acuItados para interponer accin de
inconstitucionalidad:
1 El Presidente de la %e&blicaK
4 El ?iscal de la <acinK
> El De$ensor del PuebloK
3 El veinticinco &or ciento del nmero le"al de con"resistasK
2 7inco mil ciudadanos con $irmas com&robadas &or el -urado <acional de
Elecciones Si la norma es una ordenanBa munici&al, est# $acu+tado &ara
im&u"narla el uno &or ciento de los ciudadanos del res&ectivo #mbito territorial,
siem&re que este &orcenta/e no e(ceda del nmero de $irmas anteriormente
se8alado
; Los &residentes de %e"in con acuerdo del 7onse/o de 7oordinacin
%e"ional, o los alcaldes &rovinciales con acuerdo de su 7once/o, en materias
de su com&etencia
= Los cole"ios &ro$esionales, en materias de su es&ecialidad
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
94D 7$r Le! )r"#nica del ,ribunal 7onstitucional, art0culo 24
El art0culo transcrito establece la le"itimacin &rocesal &ara inter&oner la
"arant0a de 'ccin de +nconstitucionalidad
7abe comentar, en nuestro criterio, dos de los incisos &ues los dem#s
a&arecen su$icientemente claros:
6 El requisito de cinco mil $irmas &ara la &resentacin de la accin &or los
ciudadanos Linciso 2J a&arece raBonable ! al alcance de la &artici&acin &osible
de aquellos que ten"an inter*s en cuestionar la norma %equisitos ma!ores
hacen necesaria una or"aniBacin &ara la recoleccin de $irmas, que slo
"ru&os &oderosos de inter*s u or"aniBaciones &ol0ticas son ca&aces de llevar a
cabo
6 El requisito del 1 Z de los ciudadanos del #mbito territorial6que sin embar"o,
tendr# como to&e m#(imo el nmero de cinco mil $irmas Linciso 2J, &ara utiliBar
la "arant0a contra las ordenanBas6 tambi*n es adecuado &orque e(isten
muchos munici&ios de mu! &oca &oblacin !, varios, no alcanBan el nmero
total de cinco mil votantes, con lo que nunca &odr0an utiliBar la "arant0a
6 El inciso = autoriBa a inter&oner la "arant0a a los cole"ios &ro$esionales en
materia de su es&ecialidad Estas instituciones son las re"uladas en el art0culo
4D de la 7onstitucin !, &ara e(istir, deber#n tener le! de creacin &or ser
&ersonas de derecho &blico Desde lue"o, la inter&osicin de la "arant0a
deber# ser a&robada de acuerdo a sus normas internas
El requisito de que inter&on"an la "arant0a @en materia de su es&ecialidadA
requiere de inter&retacin e(tensiva, en la medida que una le! &uede tocar a
una determinada &ro$esin desde mu! distintas aristas: el tema de $ondo en s0
mismo, el #mbito laboral ! las condiciones institucionales en que esa &ro$esin
se e/ercita, la libertad ! l0mites del e/ercicio &ro$esional, etc En todo caso, es
una am&liacin &ositiva que democratiBa, en el me/or sentido del t*rmino, la
de$ensa de la 7onstitucin
Art*culo /81+, La sentencia del Tri4unal @ue declara la
inconstitucionalidad de una norma se pu4lica en el diario o-icial+
'l d0a si"uiente de la &ublicacin, dicha norma queda sin e$ecto
<o tiene e$ecto retroactivo la sentencia del ,ribunal que declara
inconstitucional, en todo o en &arte, una norma le"al
Declarada $undada la "arant0a de inconstitucionalidad inter&uesta ! cum&lidos
los tr#mites indicados en este art0culo, la consecuencia de la sentencia es de/ar
sin e$ecto la norma im&u"nada Produce, entonces, los mismos resultados que
una dero"acin, &ero &or sentencia que, al ser dictada en e/ercicio de la
$uncin /urisdiccional, &asa en calidad de cosa /uB"ada Esto equivale a decir
que, mientras la 7onstitucin no sea modi$icada, los or"anismos com&etentes
no &odr#n dictar otra norma seme/ante
Para tener valideB ! e$ecto, la sentencia del ,ribunal debe ser &ublicada en el
diario o$icial Se le da, as0, tratamiento an#lo"o al de una norma le"islativa Lver
&arte $inal del art0culo 21 de la 7onstitucinJ, lo que es raBonable desde que su
e$ecto es tambi*n an#lo"o La &ublicacin, como en el caso de las le!es Lver el
art0culo 1D9 de la 7onstitucinJ &roduce sus e$ectos de invalidacin de la
norma desde el d0a si"uiente
El se"undo &#rra$o del art0culo &roh0be e$ecto retroactivo a la sentencia de
inconstitucionalidad, con lo cual se quiere decir dos cosas:
6 Que son v#lidos los hechos ocurridos entre el inicio de la vi"encia de la le!
declarada inconstitucional ! el momento en que la sentencia &roduce sus
e$ectos
6 Que los e$ectos &endientes de la norma declarada inconstitucional, o de los
actos emanados de ella, ser#n invalidados desde el momento en que la
sentencia de inconstitucionalidad &roduBca e$ectos
'l &ro&io tiem&o, se &resentan dos &roblemas de a&licacin en el tiem&o de
este art0culo que son:
6 Se"n el art0culo 1D> de la 7onstitucin, @<in"una le! tiene $uerBa ni e$ecto
retroactivo, salvo en materia &enal, cuando $avorece al reoA N,ienen e$ecto
retroactivo las sentencias que declaran $undada la "arant0a de
inconstitucionalidad cuando $avorece al reoO
La res&uesta no es sencilla Si ne"amos el valor retroactivo contradecimos el
te(to ! el &rinci&io del art0culo 1D> de manera mu! clara en un asunto an#lo"o
! de resultados equivalentes Si damos el e$ecto retroactivo res&etamos
literalmente el es&0ritu del art0culo 1D> &ero vamos contra el te(to del art0culo
4D3
N7mo debe &rocederse a inter&retar en este casoO 7onsideramos que nos
deben "uiar dos &rinci&ios El &rimero, que la 7onstitucin es un todo
armnico, lo que corres&onde al &rinci&io de no contradiccin del le"islador,
salvo &rueba en contrario El se"undo, que la inter&retacin constitucional no
es &uramente literal sino m#s bien institucional ! sistem#tica
De acuerdo a ello, consideramos que la institucin de la retroactividad beni"na
en materia &enal $orma &arte constitutiva, no slo de la teor0a reconocida, sino
de la &ro&ia conce&cin de la 7onstitucin 'l &ro&io tiem&o, en materia de
derechos, la &roteccin debe ser e(tensiva ! la retroactividad beni"na en
materia &enal contribu!e a lo"rar dicho ob/etivo
Por consi"uiente, somos de la o&inin que las sentencias de este ti&o que
$avoreBcan al reo, deben ser a&licadas retroactivamente <os a&o!amos en la
ratio le"is ! en la inter&retacin sistem#tica, que debe sobre&onerse a una
inter&retacin &uramente literal del art0culo 4D3 de la 7onstitucin
6 El se"undo &roblema se &lantea en relacin al art0culo ;4 de la 7onstitucin
Podemos e/em&li$icar al res&ecto: si se hace un contrato con e$ectos &ara
varios a8os ba/o la vi"encia de una le! que, al &oco tiem&o, es declarada
inconstitucional
' &artir del e$ecto de la sentencia de inconstitucionalidad: Nel contrato si"ue
siendo v#lido o &asa a ser inv#lidoO
Se"n el te(to del art0culo ;4 ese contrato mantendr# su valideB: @Los t*rminos
contractuales no &ueden ser modi$icados &or le!es u otras dis&osiciones de
cualquier claseA Salta a la vista que el constitu!ente no se dio cuenta que
deb0a concordar estos dos art0culos ! que no lo hiBo
' &esar que una inter&retacin literal nos llevar0a a dar valideB al contrato,
&ensamos que no debe tenerla ! que la sentencia lo anula al adquirir e$ectos,
&orque esa norma no era v#lida !, si se le reconoce valideB hasta el e$ecto de
la sentencia, es slo &ara dar se"uridad /ur0dica a las &ersonas que la cum&len
Sin embar"o, &arece absurdo que la se"uridad /ur0dica sea tambi*n el &rinci&io
que d* valideB &ermanente a un contrato que $ue ! ser# $undado en una norma
declarada inconstitucional El contrato es contrario a Derecho ! no &uede
subsistir <o se trata de observar cie"amente el te(to del art0culo ;4 de la
7onstitucin sino de atender a la si"ni$icacin hermen*utica del &rinci&io de no
contradiccin de norma in$erior con la 7onstitucin 941
7onsideramos, &or tanto, que el contrato debe ser anulado &or inter&retacin
sistem#tica ! de ratio le"is, ! que debe descartarse una inter&retacin
&uramente literal del art0culo ;4 en esta materia Se &roducir0a la inicua
situacin de le"itimar una inconstitucionalidad en base al &rinci&io de se"uridad
/ur0dica, asunto verdaderamente contradictorio
7omo &odemos ver, la inter&retacin de este art0culo muestra las "randes
inconsistencias a que llevar0a hacer una inter&retacin &uramente literal de la
7onstitucin
>3 El caso de la destitucin de los ma"istrados del ,ribunal 7onstitucional
7oncluimos el an#lisis del 7a&0tulo re$erido al ,ribunal 7onstitucional, con un
breve an#lisis sobre la com&licada co!untura que les toco a$rontar a los
ma"istrados ele"idos &or el 7on"reso, &oco tiem&o des&u*s de asumido sus
car"os, ! que termin con su in/usta destitucin
>31 Los hechos &revios
7omo lo se8alamos en el comentario introductorio al tema, dos de los siete
miembros del ,ribunal $ueron desi"nados con el nico $in de bloquear las
&robabilidades del control constitucional, que s0 &od0an "arantiBar, con &lena
inde&endencia, cuatro de los siete miembros restantes, distin"uidos
&ro$esionales del DerechD944
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
941 7$r 7onstitucin Pol0tica, art0culo 21
944 Era el caso &articular del doctor %icardo <u"ent, Presidente del ,ribunal
7onstitucional, ! de los doctores 9uillermo %e! ,err!, -uan '"uirre %oca !
Delia %evoredo de .ur
Es as0 que, &ercibido el nivel de inde&endencia de estos ma"istrados, el
"obierno de turno comenB a dar se8ales de hosti"amiento &ol0tico hacia ellos
Esta actitud adquiri ribetes alarmantes con$orme se acercaban los d0as &ara
que el ,ribunal resolviese la accin de inconstitucionalidad contra la Le! <C
4;;2=, inter&uesta &or el 7ole"io de 'bo"ados de Lima 7omo se sabe, esta
norma &retend0a inter&retar @de modo aut*nticoA el arto 114 de la 7onstitucin,
&ara &ermitir la &ostulacin del Presidente de la %e&blica, 'lberto ?u/imori, a
una nueva reeleccin en las elecciones "enerales del a8o 4DDD La evidente
inconstitucionalidad e im&ertinencia de esta norma !a ha sido analiBada al
estudiar el arto 114
De manera resumida, detallaremos a continuacin los hechos que ocurrieron
&osteriormente
'J La 'ccin de +nconstitucionalidad $ue &resentada en el mes de noviembre de
199; El ,ribunal 7onstitucional, si"uiendo sus &ro&ios tr#mites internos,
nombr al ma"istrado 9uillermo %e! ,err! como &onente de la accin, quien
e(&uso el 4> de diciembre de 199; ante el Pleno la &ro&uesta sobre
ina&licabilidad de la le! mencionada, v0a control di$uso
BJ Posteriormente Lel 12 de enero de 199=J, un "ru&o de con"resistas de la
ma!or0a &arlamentaria envi una carta al ,ribunal en la que le solicitaban
resuelva la demanda inter&uesta, declar#ndola $undada o in$undada Era una
clara intromisin del &oder &ol0tico en una decisin que slo com&et0a al
,ribunal 7onstitucional 'dem#s, esta comunicacin trans"red0a el arto 4D1 de
la 7onstitucin, que le otor"a a este r"ano la debida inde&endencia !
autonom0a en el e/ercicio de sus $unciones
7J El 1= de enero de 199= el ,ribunal emite sentencia, con tres votos a $avor
L%evoredo, %e! ,err! ! '"uirreJ ! cuatro abstenciones, declarando ina&licable
la Le! 4;;2= @&ara el caso concreto de una nueva &ostulacin a la Presidencia
de la %e&blica, en el a8o 4DDD, del actual -e$e de EstadoA94>
DJ El Decano del 7ole"io de 'bo"ados de Lima solicita al ,ribunal,
equivocadamente a nuestro &arecer, que sea aclarada la sentencia L41 de
enero de 199=J Los ma"istrados com&rometidos con la sentencia, autoriBados
&reviamente &or el Pleno del ,ribunal, declaran que no ha! nada que aclarar,
&uesto que el sentido de la resolucin $i"uraba en su &ro&io contenido L44 de
enero de 199=J
EJ Se $orma una comisin investi"adora en el 7on"reso, &ara investi"ar la
sustraccin de documentos al interior del ,ribunal 7onstitucional, hecho en el
que hab0a estado com&rometido el doctor -os* 9arc0a .arcelo, se"n la
denuncia de la ma"istrada a$ectada La 7omisin, ines&eradamante, tambi*n
acuerda investi"ar asuntos /urisdiccionales de este or"anismo ! &ro&one una
acusacin
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
94> Fer el an#lisis ! alcances de esta resolucin en el comentario al arto 114
de la 7onstitucin
constitucional en contra de cuatro miembros del ,ribunal: <u"ent, %evoredo,
%e! ,err! ! '"uirre Lma!o de 199=J, ba/o la acusacin de haber hecho e/ercicio
ile"0timo de sus $unciones
)bviamente, se trataba de una ve$1$Xtta &ol0tica &or el asunto de la reeleccin
&residencial
?J Se $orma en el 7on"reso otra sub comisin, la que denuncia ante la
7omisin Permanente a los ma"istrados con el car"o de @usur&acin de
$uncionesA Esta ltima hace su!a la denuncia ! la sustenta ante el Pleno del
7on"reso, el que destitu!e de sus car"os a los cuatro ma"istrados el 45 de
ma!o de 199=
>34 El contenido de la acusacin
La acusacin constitucional $ormulada en el 7on"reso de la %e&blica en
contra de cuatro ma"istrados del ,ribunal 7onstitucional, se a&o! en el arto
99 de la 7onstitucin, que establece que corres&onde a la 7omisin
Permanente acusar ante el 7on"reso a los miembros del ,ribunal &or
in$raccin de la 7onstitucin ! &or todo delito que cometan en el e/ercicio de
sus $unciones N7u#les eran, en criterio de la 7omisin Permanente, estas
in$raccionesO
En &rimer lu"ar, se acus al doctor %icardo <u"ent, Presidente del ,ribunal, de
in$rin"ir la 7onstitucin al $acilitar la actuacin ile"al de los ma"istrados '"uirre
%oca, %evoredo ! %e! ,err!K no convocar al Pleno del ,ribunal &ara resolver el
recurso de aclaracin solicitado &or el 7ole"io de 'bo"ados de Lima, ! &or
/usti$icar la in$raccin constitucional cometida &or dichos ma"istrados en lu"ar
de ado&tar las medidas recti$icatorias que le $ueron solicitadas &or otros
ma"istrados
Por su lado, a los ma"istrados '"uirre %oca, %evoredo ! %e! ,err! se les
acus de usur&acin de $unciones &ues, en criterio de la 7omisin
Permanente, se atribu!eron atribuciones del ,ribunal al &resentar una sim&le
&onencia Lsobre el control di$uso de la le! inter&retativaJ como si $uera !a una
sentencia discutida ! a&robada &or el Pleno
'dem#s, se acus a estos tres ma"istrados &or emitir una resolucin a nombre
del ,ribunal 7onstitucional sobre el recurso de aclaracin solicitado &or el
7ole"io de 'bo"ados de Lima, sin que dicha resolucin hubiera sido materia de
convocatoria, deliberacin del Pleno ! a&robacin con el qurum ! ma!or0a
&revistos &or le!
>3> l' insubsistencia de una acusacin
+nteresa observar el car#cter del &rocedimiento a$ectuado en la v0a
&arlamentaria La 7onstitucin de 199> ha dise8ado un &rocedimiento es&ecial
&ara acusar a los m#s altos di"natarios ! $uncionarios de la <acin, que
cometen in$raccin contra ella o delito en el e/ercicio de sus $unciones
Este &roceso tiene una doble ! com&lementaria vertiente: la acusacin
constitucional, que corres&onde $ormular a la 7omisin Permanente Lart 99J, M
el /uicio &ol0tico, que im&lica un an#lisis &or &arte del Pleno del 7on"reso sobre
la acusacin constitucional &resentada &or la 7omisin Permanente, que &uede
desenvocar en una serie de sanciones &revistas &or el arto 1DD de la 7arta
El arto 99 de la 7onstitucin se re$iere a la @in$raccin de la 7onstitucinA,
causal que $ue invocada &or la acusacin constitucional Este es un conce&to
que se remonta a la 7onstitucin de 7#diB de 1514, en un sistema donde no se
admit0a el control /ur0dico de las le!es &ues, al ser e(&edidas &or el 7on"reso
6que re&resentaba la soberan0a del &ueblo6 no &od0an ser cuestionadas &or
otra institucin que no $uera el &ro&io 7on"reso Si la norma era
inconstitucional, nadie &od0a declarada as0, e(ce&to el &ro&io 7on"reso, que
las &od0a dero"ar
Las in$racciones constitucionales no deben entenderse, entonces, como
in$racciones de ti&o /ur0dico sino como in$racciones de ti&o $#ctico a la
7onstitucinK es decir, res&ecto de hechos ! no res&ecto a normas La
comisin de una in$raccin constitucional im&lica una res&onsabilidad &ol0tica !
"eneralmente una sancin: la destitucin del car"o
Sur"e el debate sobre si &ara sancionar a al"uien &or cometer in$racciones
constitucionales, deben encontrarse *stas &reviamente ti&i$icadas Iasta 199>
la res&uesta es a$irmativa 'ntecedentes le"islativos a!udan a esta materia 's0
&or e/em&lo, la le! de 'cusacin 7onstitucional de 15>3 ti&i$ic al"unas
in$racciones constitucionales: ataque a la se"uridad de las &ersonas,
vulneracin de los derechos de im&renta, entre otras, ! &revi las sanciones
res&ectivas
La 7onstitucin de 199> no menciona nada al res&ecto ni e(iste una relacin
de hechos que &uedan ser cali$icados como in$racciones constitucionales
7ualquier intento de a&licar una sancin ba/o el ar"umento de cometerse una
in$raccin constitucional se encuentra en contradiccin de &rinci&ios
constitucionales, como el que establece que @<adie ser# &rocesado ni
condenado &or acto u omisin que al tiem&o de cometerse no est* &reviamente
cali$icado &or le!, de manera e(&resa e inequ0voca, como in$raccin &unibleK ni
sancionado con &ena no &revista en la le!A Lart 4, inc 436d de la 7onstitucinJ
Princi&ios como *ste buscan evitar la arbitrariedad en materia de sanciones
En consecuencia, sostenemos que no es &osible acusar constitucionalmente a
nadie &or cometer una in$raccin constitucional sino slo &or la comisin de
delitos que se cometan en el e/ercicio de determinadas $unciones 7ontribu!e a
sustentar esta a$irmacin lo dis&uesto en el %e"lamento del 7on"reso sobre
las labores de las 7omisiones +nvesti"adoras ! el Procedimiento de 'cusacin
7onstitucional, en donde no se mencionan &ara nada las in$racciones
constitucionales En cambio, s0 se hace re$erencia al &roceso de acusacin
constitucional &or la comisin de delitos Lart 55, incs @"A ! \RAJ 'simismo, de
la lectura del arto 59 del %e"lamento LProcedimiento de 'cusacin
7onstitucionalJ se des&rende que no ha! nin"una re$erencia a las in$racciones
constitucionales
Por otro lado, ! demostrada la im&rocedencia de la destitucin, an as0, se
&ercibe un serio vicio &rocesal en el momento de e$ectuarla En e$ecto, los
ma"istrados han sido destituidos &or los votos de una ma!or0a sim&le de
con"resistas, cuando $ueron ele"idos &or ma!or0a cali$icada Ldos tercios de los
votosJ %eBa un vie/o a&ote"ma /ur0dico, &roveniente del Derecho %omano, que
los actos /ur0dicos se deshacen de la misma $orma en que se hacen Ena
elemental lectura sistem#tica de la 7onstitucin su"iere que era requisito
ineludible la ma!or0a cali$icada &ara este ti&o de votacin ' ma!or
abundamiento, debe recordarse que el tercer &#rra$o del art 1;1 de la
7onstitucin establece, correctamente, que @El De$ensor del Pueblo es ele"ido
! removido &or el 7on"reso con el voto de los dos tercios de su nmero le"alA
En conclusin, el 7on"reso no &uede &rocesar o sancionar a los que cometen
in$racciones a la 7onstitucin que no est*n &reviamente es&eci$icadas !
&recisadas le"almente En el caso del ,ribunal 7onstitucional, las causas que
se im&utan como in$racciones a la 7onstitucin, &odr0an m#s bien, en un caso
e(tremo, considerarse actos de ne"li"encia, e incluirse como al"unas de las
causales de vacancia &revistas en el arto 12 de la Le! )r"#nica del ,ribunal
7onstitucional, como &or e/em&lo, @incurrir en cul&a ine(cusable en el
cum&limiento de los deberes inherentes a su car"oA
7orres&onder0a en este caso al Pleno del &ro&io ,ribunal declarar la vacancia
%es&ecto al delito de usur&acin de $unciones im&utado a los ma"istrados,
se8ala el arto >;1 del 7di"o Penal: @El que usur&a una $uncin &blica sin
t0tulo o nombramiento LJ o el que e/erce $unciones corres&ondientes a car"o
di$erente del que tiene, ser# re&rimido LJbb 7omo &uede a&reciarse, nin"uno
de los ma"istrados acusados ca0a inmerso en estas causales, &ues todos ellos
ten0an el nombramiento de ma"istrados del ,ribunal 7onstitucional ! ocu&aban
ese car"o al momento de la acusacin
>33 El &rocedimiento de la 'cusacin 7onstitucional
El &rocedimiento de la acusacin constitucional est# contenido en el arto 59 del
%e"lamento del 7on"reso Las denuncias constitucionales &ueden ser
&resentadas &or cualquier con"resista o cualquier &ersona que se considere
directamente a"raviada
Para el caso de los ma"istrados, intervino la 7omisin Es&ecial 7ali$icadora
La denuncia de los re$eridos ma"istrados $ue &resentada &or cinco
con"resistas que inte"raron una 7omisin +nvesti"adora del 7on"reso,
$ormada &ara esclarecer la denuncia de la doctora Delia %evoredo en torno a la
&resunta sustraccin, de la sede del ,ribunal 7onstitucional, del borrador de un
$allo sobre la accin de inconstitucionalidad en contra de la le! de inter&retacin
aut*ntica de la 7onstitucin sobre la reeleccin &residencial
,ambi*n se le encomend a esta 7omisin investi"ar las su&uestas &resiones
e(ternas contra ma"istrados de ese or"anismo en torno a la re$erida accin de
inconstitucionalidad
Se acord, adem#s, que nin"una de las investi"aciones deb0a "uardar relacin
con las decisiones ado&tadas en las sentencias del ,ribunal 7onstitucional
7omo !a se se8al, de acuerdo al arto 55, letra "J del %e"lamento del
7on"reso, cuando de las investi"aciones que realiBan las comisiones
investi"adoras a&areBca la &resuncin de la comisin de delito, el in$orme de la
7omisin establece hechos ! consideraciones de derecho, con indicacin de
las normas de la le"islacin &enal que ti&i$iquen los delitos que se im&utan al
investi"ado o a los investi"ados, conclu!endo con la $ormulacin de denuncia
contra los &resuntos res&onsables Si los im&utados $ueran altos $uncionarios
del Estado, com&rendidos en el mencionado art 9; de la 7onstitucin, el
in$orme debe concluir $ormulando denuncia constitucional
'l res&ecto, es im&ortante subra!ar que la denuncia que se $ormule lue"o de la
investi"acin debe "uardar relacin directa con *sta <o es otra la lectura del
citado art 55, letra "J del %e"lamento, sobre todo si se toma en cuenta que la
investi"acin hab0a versado sobre determinados temas, ! sobre ellos es que la
7omisin cit a las &ersonas ! sobre las cuales *stas emitieron sus res&uestas
a la 7omisin Por consi"uiente, la res&onsabilidad &or sustraccin de
documentos ! &resiones e(ternas, de haberse encontrado res&onsables, es lo
que debi se8alarse en el in$orme de la 7omisin, ! no otra clase de
im&utaciones a/enas a la investi"acin, como as0 e$ectivamente ocurri
Esta inter&retacin se sustenta adem#s en la necesidad de evitar que, en el
uso de sus atribuciones, el 7on"reso o las comisiones investi"adoras &aralicen
la actividad de otros or"anismos del Estado, m#s an si tienen la $acultad de
destituir a inte"rantes de instituciones /urisdiccionales Por ende, sus $acultades
deben inter&retarse de manera restrictiva en estos su&uestos
De otro lado, es im&ortante se8alar que las denuncias, en este caso, se
encontraban contenidas en el in$orme de una 7omisin +nvesti"adora, que
debi ser a&robado &or el Pleno del 7on"reso antes que se ado&te cualquier
otra medida Esto se des&rende de los art0culos 55, letras hJ, iJ M /J del
%e"lamento
De los ar"umentos anteriores &uede concluirse que la 7omisin +nvesti"adora
&ara el caso de los ma"istrados del ,ribunal 7onstitucional se e(cedi en sus
m#r"enes de investi"acin ! no someti al Pleno su in$orme, antes de que *ste
&ase a la 7omisin Permanente, lo cual era un vicio evidente en todo el
&roceso Esto &od0a "enerar 6como de hecho as0 sucedi lue"o de la
destitucin de los ma"istrados una 'ccin de 'm&aro ale"ando irre"ularidades
en el &roceso res&ectivo e invocando el desconocimiento del debido &roceso
N7u#les han sido las $unestas consecuencias de la inconstitucional destitucin
de los ma"istradosO En &rimer lu"ar, el ,ribunal 7onstitucional se encuentra
&r#cticamente &araliBado hasta que se desi"nen nuevos ma"istrados 'dem#s,
nin"n &ro$esional serio va a querer &ostular ! $ormar &arte de un ,ribunal
des&resti"iado, im&edido de actuar ! de&endiente del &oder &ol0tico
?inalmente, los nuevos ma"istrados que se eli/an se &odr0an sentir intimidados
de resolver ante la eventualidad de una acusacin constitucional
Pero la que ha quedado herida con todo este &roceso es la democracia
&eruana
QuiB# esa va a ser la &rinci&al admonicin que con severidad recordar# la
historia a quienes de &restaron &ara tama8a &atra8a &ol0tica
CA&ITULO HHID
LA EURI$DICCION $U&RANACIONAL
El &enltimo art0culo de la 7onstitucin se re$iere a la /urisdiccin
su&ranacional
,eniendo en cuenta la im&ortancia del tema ! los alcances con res&ecto al
derecho interno, hemos cre0do conveniente realiBar un estudio &revio sobre
esta materia Este com&render# un en$oque res&ecto de los derechos humanos
desde la &ers&ectiva del Derecho +nternacional de los Derechos Iumanos, su
incor&oracin a las le"islaciones internas !, en el caso es&ec0$ico del Per, su
concordancia con el arto 4D2, &ara concluir con el an#lisis de los &actos !
convenios a&licables ! el $uncionamiento de los or"anismos internacionales
encar"ados de velar &or su cum&limiento
1 Los Derechos Iumanos en el Derecho +nternacional
' &artir de la Declaracin Eniversal de Derechos Iumanos de 1935, se han
a&robado numerosos instrumentos internacionales que tienen como materia
distintos as&ectos re$eridos a la &roteccin ! de$ensa de los derechos
humanos Se considera que son no menos de cincuenta los instrumentos
internacionales que se re$ieren a estos derechos Se trata de una actividad
/ur0dica e(ce&cional, que ha convertido los derechos humanos en una materia
que es &ro&ia del derecho internacional Por su im&ortancia ! si"ni$icado, este
ti&o de normativa es utiliBada &or los Estados &ara &oner al d0a la le"islacin
interna
Daniel )T D)<<ELL, se8ala al res&ecto que @el derecho internacional de los
derechos humanos sur"e como nueva rama del derecho internacional,
esencialmente des&u*s de la Se"unda 9uerra .undial, destinado a establecer
una suerte de orden &blico entre los Estados, en bene$icio de la &ersona
humanaA '8ade que @las "randes declaraciones de 1935, aunque no $ueron
consideradas vinculantes en la *&oca de su &romul"acin, han adquirido ese
car#cter con el correr de los a8os, &orque los Estados &aulatinamente han
&asado a atribuirles esa calidad +ncluso, en cierta $orma, la /erarqu0a usual
entre las declaraciones ! los tratados se ha invertido en el caso de los "randes
instrumentos de derechos humanos a&licables en nuestro hemis$erio, &ues las
"randes declaraciones de 1935, en veB de carecer de obli"atoriedad, son de
$undamental im&ortancia al ser vinculantes &ara todo &a0s del continenteA943
,anto la Declaracin Eniversal como la Declaracin 'mericana de 1935, han
"enerado en nuestro continente, &ara los &a0ses que las suscribieron, el marco
a &artir del cual los derechos humanos se han convertido en una de sus
&rinci&ales orientaciones ! obli"aciones de derecho internacional .#s aun, el
&eso de ellas &uede considerarse como derecho consuetudinario internacional,
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
943 )TD)<<ELL, Daniel: Proteccin internacional de los Derechos Iumanos
7omisin 'ndina de -uristas Primera edicin, 1955, & 1;
que e(tensivamente &odr0a invocarse en &a0ses que no son &arte de los &actos
internacionales, tanto de las <aciones Enidas como de la 7onvencin
'mericana Esta &osicin equivale a sostener que en materia de derechos
humanos la Declaracin Eniversal ! la Declaracin 'mericana constitu!en un
marco normativo de car#cter sistem#tico ! com&leto, que le da am&litud !
solideB al Derecho +nternacional de los Derechos Iumanos
'l res&ecto, es &ertinente la si"uiente o&inin consultiva de la 7orte
+nteramericana de Derechos Iumanos:
@Los tratados modernos sobre derechos humanos, en "eneral, ! en &articular
la 7onvencin 'mericana, no son tratados multilaterales de ti&o tradicional,
concluidos en $uncin de un intercambio rec0&roco de derechos, &ara el
bene$icio mutuo de los Estados contratantes Su ob/eto ! $in es la &roteccin de
los derechos $undamentales de los seres humanos, inde&endientemente de su
nacionalidad, tanto $rente a su &ro&io Estado como $rente a otros Estados
contratantes 'l a&robar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados
se someten a un orden le"al dentro del cual ellos, &or el bien comn, asumen
varias obli"aciones, no en relacin con otros Estados, sino hacia los individuos
ba/o su /urisdiccinA 942
Para 7arlos F+LL'<6DE%'< el Derecho +nternacional de los Derechos
Iumanos se entronca tambi*n con la Declaracin Eniversal de 1935, as0 como
con la &r#ctica constante de los r"anos de las <aciones Enidas Esto es
con$irmado con la e(istencia de sistemas re"ionales de &roteccin ins&irados a
su veB en la Declaracin F+LLk< se re$iere adem#s al car#cter sustantivo,
&rinci&al ! b#sico de estas normas de derechos humanos que $orman &arte del
derecho internacional:
@Derechos tan esenciales &ara la comunidad internacional en su con/unto,
como el derecho a la vida o el derecho a la inte"racin $0sica ! moral de las
&ersonas, tienen una clara ace&tacin en el sistema universal, &or lo que ser0a
inace&table que el "oce de estos derechos &udiera ser sometido a restricciones
indebidas Lno toleradas en el sistema universalJ en virtud de una le! nacional o
de un sistema re"ional de &roteccin de los derechos humanos El sistema
universal re&resenta, &ues, el m0nimo vital, necesario &ero "eneralmente
ace&tado &or los Estados ! que &or tanto slo admite ser me/orado in bonum
en el marco de un sistema &articularA94;
En s0ntesis, los derechos humanos son un cam&o es&ecial del derecho
internacional, que tiene entre otras caracter0sticas las si"uientes:
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
942 7orte +nteramericana de Derechos Iumanos: El e$ecto de las reservas
sobre la entrada en vi"encia de la 7onvencin 'mericana Larts =3 ! =2J
)&inin 7onsultiva )764W 54 del 43 de diciembre de 1954 En )TDonnell, o&
cil & 1;
'J 7orres&onde con el car#cter universal de los derechos humanos el que sean
ubicados en el #mbito del derecho internacional ! am&arados &or el m#(imo
sistema /ur0dico internacional: las <aciones EnidasK &udiendo los Estados ser
demandados en asuntos &ertinentes a los derechos humanos b#sicos o
$undamentales, sin que &uedan invocar soberan0a &ara evitar la obli"atoriedad
/ur0dica de la res&uesta, ni mucho menos &ara ocultar situaciones de violacin
de los mismos
BJ Estos derechos est#n /ur0dicamente &rote"idos El sistema internacional
demanda que la le"islacin de los &a0ses $irmantes de la Declaracin ! de los
&actos de la materia, conten"a dis&osiciones e(&resas de &roteccin ! de$ensa
de los derechos $undamentales de la &ersona, &udiendo el Estado ser
demandado &or su violacin, &rimero en la /urisdiccin interna ! si es el caso,
sancionado internacionalmente
7J La Declaracin de los Derechos Iumanos ha sido am&liada, &rocesada !
com&letada &or la elaboracin de los &actos de Derechos 7iviles ! Pol0ticos !
de Derechos Econmicos, Sociales ! 7ulturales, ambos a&robados en 19;; !
rati$icados &or la ma!or &arte de los Estados miembros ! vi"entes desde 19=D
Estos &actos son los que han "enerado obli"aciones e$ectivas ! concretas en
los Estados que los han suscrito Pero lo m#s im&ortante es que en su materia
e(iste indivisibilidad, en el sentido de que los derechos civiles ! &ol0ticos tienen
el mismo ran"o, la misma im&ortancia ! "uardan estrecha relacin con los
derechos econmicos, sociales ! culturales Para la vi"encia de estos &actos !
el cum&limiento de sus &rece&tos &or los Estados miembros, se han
establecido mecanismos ! &rocedimientos es&eciales que corren &or cuenta de
diversos or"anismos de las <aciones Enidas Es im&ortante se8alar que todos
los &a0ses del #rea andina son miembros de estos &actos ! est#n obli"ados &or
ellos
4 Las normas internacionales de Derechos Iumanos ! el Derecho <acional de
los Estados
Dada la am&litud normativa alcanBada &or el Derecho +nternacional de los
Derechos Iumanos ! la universalidad de sus &rinci&ios, est# $uera de duda la
in$luencia ! estrecha relacin e(istente entre esta rama del derecho
internacional ! el derecho nacional de los Estados 7omenta 7arlos 7I+P)7)
que lo que usualmente las constituciones denominan derechos $undamentales,
son las mismas normas de los derechos humanos incor&oradas en el
ordenamiento /ur0dico internacional94= En realidad, los derechos
$undamentales son aquella &arte de los derechos humanos que suele ser
incluida en los te(tos constitucionales La am&litud de *stos ! su car#cter
orientador universal mantiene toda su $uerBa
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
94; F+LL'<6DE%'<, 7arlos: 7urso de Derecho +nternacional de los Derechos
Iumanos Estrasbur"o6?rancia, && ;56;9
Para 7arlos F+LL'<6DE%'< la interrelacin es intensa ! $luida Si bien en sus
or0"enes, es decir, en los antecedentes histricos, las normas de derechos
humanos a&arecen a consecuencia de &rocesos nacionales que cristaliBan en
la constitucionaliBacin de &rece&tos b#sicos, ho! en d0a, lue"o de la Se"unda
9uerra .undial, es la comunidad internacional la que con ma!or riqueBa de
contenido e innovacin ha le"islado en materia de derechos humanos,
e/erci*ndose desde all0 una in$luencia decisiva sobre el derecho interno de los
Estados
F+LL'< recalca que un con/unto de $actores $avorables $acilitaron la
&enetracin de los derechos humanos en el #mbito del Derecho +nternacional
Para ello $ue decisiva la inter&retacin &ro"resiva del art0culo 4= de la 7arta de
San ?rancisco, en el sentido de que se ha ido ace&tando &oco a &oco la idea
de que la &roteccin de los derechos humanos no &ertenece al #mbito
e(clusivo del Estado, sino que, al contrario, es deseable su desarrollo en el
#mbito internacional 7onse"uida la ace&tacin de este &rinci&io, los Estados
han &restado su consentimiento &ara la realiBacin de una &ro"resiva
institucionaliBacin internacional de la &roteccin de los derechos humanos,
acom&a8ada &or el desarrollo &ro"resivo ! la codi$icacin de un cuer&o
normativo de derechos en el #mbito internacional945
Se trata &ues, de una relacin basada en la interaccin del derecho
internacional ! el derecho interno "ener#ndose entre ambos ordenamientos
/ur0dicos una in$luencia rec0&roca Sobre esta materia, I*ctor ?'E<DES se
re$iere en &rimer lu"ar a la naturaleBa de las obli"aciones internacionales del
Estado en materia de derechos + humanos Se8ala al res&ecto que todos los
Estados que han asumido una misma + obli"acin internacional, tienen un
m0nimo comn denominador que identi$icado ! + hecho e(&l0cito, lleva a que los
r"anos estatales asuman la eventual ada&tacin de la + le"islacin interna
&ara que resulte com&atible con los derechos humanos
Este es el caso de las asambleas le"islativas Pero en lo que se re$iere al
Poder -udicial, el an#lisis lleva a establecer situaciones en las que la relacin
$unciona como control internacional &ara que determinadas instancias se
&ronuncien sobre la com&atibilidad del derecho interno con las obli"aciones
internacionales asumidas &or el Estado ,ambi*n la situacin inversa, en la que
el Estado no requiere le"islacin internacional adicional ! los tribunales a&lican
un derecho que en su ori"en es internacional949
> La +ncor&oracin de las <ormas +nternacionales en la Le"islacin +nterna
En el &unto anterior nos hemos ocu&ado de la relacin que e(iste entre las
normas internacionales de derechos humanos ! el derecho nacional de los
Estados <os re$eriremos ahora a los mecanismos mediante los cuales las
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
94= 7I+P)7), 7arlos: En de$ensa de la vida 7EP, Lima, 1994, && 1=9615;
945 F+LL'<6DE%'<, 7arlos: )& cit && 1=615
normas internacionales se incor&oran a la le"islacin interna, en al"unos casos
de manera e(&resa ! constitucional ! en otros &or medio de su invocacin !
a&licacin
La &rimera re"la a establecer es que las convenciones ! tratados de derechos
humanos tienen contenido es&ec0$ico ! di$erencial, con lo que queda
con$i"urada como una rama sin"ular, el Derecho +nternacional de los Derechos
Iumanos La se"unda re"la es que estos instrumentos son obli"atorios &ara
los Estados que voluntariamente los han rati$icado o adherido, salvo en
aquellas &artes en que han hecho reserva e(&resa que no sea incom&atible
con el ob/etivo del tratado Esta obli"atoriedad alcanBa tambi*n a los Estados
que no son &arte, cuando se em&lean en v0a de inter&retacin las
declaraciones Eniversal ! 'mericana, se"n el derecho internacional
consuetudinario
Lo mismo se &uede decir cuando se a&lica en relacin al derecho internD9>o
En dato interesante es la e(istencia del derecho internacional consuetudinario,
con$ormado &or dis&osiciones cu!a &r#ctica constante ! la ace&tacin de
ciertas normas, con$i"ura su obli"atoriedad 7omo se8ala )T D)<<ELL, @en el
#mbito de los derechos humanos, cada veB que un r"ano internacional
com&etente conclu!e que un &a0s ha violado una determinada norma o le invita
a res&etar una, ! el "obierno no rechaBa la obli"atoriedad de *sta, est#
rati$icando im&l0citamente su ace&tacin de la obli"atoriedad de dicha
normaA9>1 El consentimiento ! el asentimiento de los Estados es esencial
&ara entender las obli"aciones de ellos res&ecto de los tratados internacionales
de los que $orman &arte e(&resamente, ! m#s am&liamente ! en su con/unto,
del derecho internacional de los derechos humanos
7omo !a se ha mencionado, la Declaracin Eniversal ! la 'mericana son los
me/ores e/em&los de te(tos que no habiendo sido obli"atorios en su ori"en, su
&r#ctica ! reiterada invocacin &ara $undamentar resoluciones de la materia,
los han convertido en derecho internacional consuetudinario, obli"atorio &ara
los Estados
Si"uiendo nuevamente a )T D)<<ELL, destacamos que la am&litud con la que
se ha codi$icado el Derecho +nternacional de los Derechos Iumanos ha
$acilitado su a&licacin en muchos Estados:
@,odos esos instrumentos, sean tratados, declaraciones, &rinci&ios b#sicos o
re"las m0nimas, &ueden eventualmente en"lobar entre sus dis&osiciones
normas de Derecho 7onsuetudinario Por lo tanto, cuando sur/an dudas sobre
el contenido de un derecho o libertad que $i"ure en la Declaracin Eniversal o
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
949 ?'E<DES I*ctor: 'dministracin de -usticia ! Derecho +nternacional de
los Derechos Iumanos Eniversidad 7entral de FeneBuela, ?acultad de
7iencias -ur0dicas ! Pol0ticas 7aracas, 1994, && >>6>3
9>D )TD)<<ELL, Daniel: )& cil && 15619
9>1 +bidem, & 4D
en la 7onvencin 'mericana, &or ser normas de car#cter internacional, los
otros instrumentos ado&tados &or la comunidad internacional deben ser una de
las $uentes &rinci&ales a ser consultadas, /unto con la doctrina de los r"anos
internacionales com&etentesA9>4
En s0ntesis, estamos ante una situacin /ur0dica en la que los Estados6&arte de
los tratados internacionales han adquirido &or raBn de su vinculacin con
ellos, obli"aciones contractuales Pero tambi*n esas normas valen ! &ueden
ser invocadas en su con/unto como normas consuetudinarias del derecho
internacional, que son a&licadas &or los Estados Esta relacin es m#s
claramente observable cuando $rente a situaciones de violacin de derechos
humanos, el individuo acude a los tribunales de /usticia Estos a&licar#n
normalmente el derecho interno &rotectivo de los derechos humanos, &ero en
ausencia o de$iciencia de su $ormulacin, o en la necesidad de aclarar
alcances, el /ueB est# habilitado &ara recurrir a las normas internacionales que
contem&lan "en*ricamente el ti&o le"al
Pero adem#s e(iste &ara los &a0ses que la han ace&tado, la /urisdiccin
su&ranacional de la 7orte +nteramericana, la que es com&etente cuando se ha
a"otado las v0as internas Las re"las que a&lica la 7orte son siem&re
&rovenientes de los tratados ! convenciones internacionales Pero lo que &rima
es, sobre todo, la decisin de los Estados de incor&orar las normas
internacionales de derechos humanos a su le"islacin interna, convirti*ndolas
as0 en derecho nacional, e(i"ible ante los tribunales del &a0s
Para +mre SS'B), la a&licacin en el #mbito interno de las normas
internacionales est# li"ada al hecho mismo de la obli"atoriedad de cum&lidas
que asume el Estado, en el momento en el que al rati$icar una convencin de
derechos humanos no slo se est# com&rometiendo a res&etar las cl#usulas
que contiene el te(to del cual es &arte, sino tambi*n a tomar las medidas
adecuadas &ara mantener ! establecer un estado de cosas @acorde con las
convenciones ! &ro&orcionar un sistema de a&elacin al alcance de los
ciudadanosA9>>
En s0ntesis, la evolucin de los derechos humanos ha lo"rado un &ro"reso
consistente en materia de declaraciones ! de &actos que &rote"en a la &ersona
humana de manera inte"ral e indivisible Pero lo m#s su"estivo son las
obli"aciones adquiridas &or la comunidad internacional, en todo lo re$erente al
cum&limiento de los &rece&tos
7omo se se8ala en los te(tos de divul"acin del 7entro de Derechos Iumanos
de 9inebra, @la entrada en vi"or de los Pactos Lse re$iere a los Pactos de
Derechos 7iviles ! Pol0ticos ! de Derechos Econmicos, Sociales ! 7ulturalesJ,
en virtud de los cuales los Estados &arte ace&taron la obli"acin /ur0dica !
moral de &romover ! res&etar los derechos humanos ! las libertades
$undamentales, no disminu! en modo al"uno la in$luencia "eneral de la
Declaracin Eniversal de los Derechos Iumanos
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9>4 Loc cit, & 4=
Por el contrario, la e(istencia misma de los Pactos ! el hecho de que
conten"an las medidas de a&licacin necesarias &ara ase"urar el e/ercicio de
los derechos humanos ! las libertades enunciados en la Declaracin, in$unden
a *sta ma!or vi"orA9>3
Ena situacin similar es a&licable a la Declaracin 'mericana ! al Pacto de San
-os* 7uando se trata de cum&lir las obli"aciones re$erentes a la &roteccin de
los derechos humanos, los Estados no deben actuar con dos re"istros
di$erentesK uno el de los &actos internacionales ! otro el de la le"islacin
nacional De lo que se trata es m#s bien de una sola conce&cin ! de a&licarlos
como si estuviesen inte"rados, &uesto que los Estados est#n obli"ados a &oner
en &r#ctica los com&romisos asumidos al rati$icar los convenios internacionales
de derechos humanos, sea &orque se a&lican e(&resamente, como &arte del
com&romiso adquirido, &orque se incor&oran de manera e(&l0cita a la
le"islacin nacional, re$orB#ndola o modi$ic#ndola si hubiera contradiccin, o
&orque $inalmente, se realiBan a trav*s de la &r#ctica reiterada como derecho
internacional consuetudinario
3+ La Eurisdiccin Internacional en la Constitucin &eruana
Art*culo /82+, A6otada la ?urisdiccin interna# @uien se considere
lesionado en los derec.os @ue la Constitucin reconoce puede recurrir a
los tri4unales u or6anismos internacionales constituidos se6<n tratados
o con9enios de los @ue el &er< es parte+
7omo hemos visto, e(iste una tendencia internacional a establecer tribunales
internacionales con /urisdiccin ! com&etencia reconocidas &or los Estados
mediante tratados, &ara resolver &roblemas que a$ecten los derechos humanos
de las &ersonas dentro de sus territorios El reconocimiento de /urisdiccin !
com&etencia inclu!e, desde lue"o, el de cum&lir internamente las sentencias
que dichos tribunales emitan
Es una "arant0a adicional &ara la de$ensa de los derechos humanos .uchas
veces, ellos son vulnerados &or decisiones o estrate"ias &ol0ticas ! los
or"anismos /udiciales internos &ueden quedar im&osibilitados de brindar la
"arant0a /udicial debida o, sim&lemente, &ueden estar con$ormados &or
ma"istrados que no son inde&endientes del &oder &ol0tico
De otro lado, al ser ace&tada la /urisdiccin ! com&etencia mediante tratado, no
se vulnera la soberan0a del Estado &orque hubo declaracin de voluntad de *l
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9>> SS'B), +mre: ?undamentos histricos de los Derechos Iumanos !
desarrollos &osteriores En @Las dimensiones internacionales de los derechos
humanosA Ediciones del Serba] Barcelona, 1953, && =46=9
9>3 7entro de Derechos Iumanos de la )$icina de las <aciones Enidas en
9inebra 7arta +nternacional de Derechos Iumanos 9inebra, 1959 ?olleto <Y
4, & 15
&ara ace&tar este com&romiso, de la misma manera que ocurre con los dem#s
com&romisos que ado&ta &or esta v0a
En el Per, a"otada la v0a interna se &uede recurrir a la 7orte +nteramericana
de Derechos Iumanos a trav*s de la 7omisin 'mericana de los Derechos
Iumanos de la )E' ,ambi*n se &uede recurrir ante el 7omit* de Derechos
Iumanos de <aciones Enidas 'mbas remisiones son hechas &or la Le!
4>2D; ,ambi*n se &uede acudir a los mecanismos de &roteccin establecidos
en los tratados de derechos humanos
Pero en esta instancia no habr# la e$icacia /urisdiccional que &ara el Per slo
o&era cuando se acude a la 7orte +nteramericana de Derechos Iumanos con
sede en San -os* de 7osta %ica
31 %elaciones entre la <orma +nternacional ! la 7onstitucional
En t*rminos "enerales la relacin entre la norma internacional ! la
constitucional es directa ! $luida, aunque los modos ! sobre todo las relaciones
de /erarqu0a normativa tienen soluciones di$erentes, de acuerdo al modelo
&ol0tico /ur0dico ado&tado &or los Estados Ena &rimera cuestin ins&irada en
&rinci&ios, &ero + tambi*n en la evolucin histrica de la conquista de la
democracia, nos lleva a una constatacin sustantiva: los derechos
$undamentales se estructuran ! son reconocidos como una limitacin al &oder
estatal, que se sanciona constitucionalmente 7omo sabemos, &or su &ro&ia
naturaleBa estos derechos $undamentales que se re$ieren a la vida, a la
libertad, a la i"ualdad ante la le! ! a la se"uridad de las &ersonas, entre otros,
son universales ' su veB, la 7onstitucin es siem&re un acuerdo ! una
concrecin &ol0tica ! /ur0dica, que es slo v#lida &ara el Estado nacional que se
ri"e &or ella
La &arte de contenido universal que contiene la 7onstitucin, es lo que en la
teor0a se denomina @do"m#tica constitucionalA, que est# com&uesta &or los
derechos $undamentales, mientras que la &arte &ositiva de or"aniBacin del
Estado &uede tener como antecedentes ins&iradores, &rinci&ios &ol0ticos tales
como la se&aracin de &oderes, o el sistema de "obierno &residencial o
&arlamentario, &ero con modalidades es&ec0$icas, di$erenciales ! de vi"encia
tem&oral Ena 7onstitucin &uede cambiar su modelo &ol0tico de "obierno !
&asar de un r*"imen &residencial a otro de ti&o &arlamentarioK &ero no &odr0a,
en cambio, su&rimir el derecho a la vida o restrin"ir las libertades individuales,
al e(tremo de declarar que unos hombres son libres ! otros no, se"n su raBa o
su color
'hora bien, dentro de este conte(to, &resentaremos los lineamientos m#s
im&ortantes de cmo o&eran los mecanismos constitucionales de incor&oracin
de las normas internacionales ,raba/aremos en este as&ecto si"uiendo el
an#lisis de Daniel )TD)<<ELL Sostiene *ste que en el #mbito interno las
normas internacionales de&enden &rinci&almente del valor atribuido al derecho
internacional &or la 7onstitucin, la le"islacin ! la doctrina de los tribunales
nacionales su&eriores
La revisin en el derecho constitucional com&arado latinoamericano, no arro/a
un criterio uni$orme res&ecto de esta cuestin Para 7olombia, &or e/em&lo, los
tratados ! convenios internacionales se incor&oran a la le"islacin nacional a
trav*s de le!es ordinarias Parece ser que es *sta la v0a que m#s se utiliBa en
nuestros &a0sesK tal el caso de Ecuador, Panam#, FeneBuela, <icara"ua,
.*(ico, etc
En otros &a0ses la incor&oracin est# &revista como un mecanismo
constitucional, en cu!o caso inclusive se lle"a a establecer la &rimac0a de la
norma internacional sobre la nacional, en caso de con$licto ,al el caso de la
7onstitucin Pol0tica de 7osta %ica, cu!o arto =C declara que los convenios
internacionales a&robados &or la 'samblea Le"islativa @tendr#n autoridad
su&erior a las le!esA La 7onstitucin &eruana de 19=9 se8alaba a su veB en el
arto 1D 1 C un r*"imen similar: @Los tratados internacionales celebrados &or el
Per con otros Estados, $orman &arte del derecho nacional En caso de
con$licto entre el tratado ! la le!, &revalece el &rimeroA9>2 Pero la reciente
7onstitucin &eruana de 199>, ha omitido la cuestin de la /erarqu0a, se8alando
en su arto 22C que @los tratados celebrados &or el Estado ! en vi"or $orman
&arte del derecho nacionalA <o es una $rmula $eliB, &orque de/a un terreno
abierto res&ecto de la /erarqu0a entre las normas
<o obstante, la duda queda resuelta al acudir a la Dis&osicin 9eneral !
,ransitoria 7uarta, que se8ala que @Las normas relativas a los derechos ! a las
libertades que la 7onstitucin reconocen se inter&retan de con$ormidad con la
Declaracin Eniversal de los Derechos Iumanos ! con los tratados ! acuerdos
internacionales sobre las mismas materias rati$icados &or el PerA 's0, ! &or
v0a de inter&retacin, se reconoce la autoridad su&erior de los convenios
internacionales de la materia
La 7onstitucin reciente de 7olombia ha hecho su!o de manera directa el
tem&eramento de la &rimac0a de los tratados El arto 9> dice lo si"uiente: @Los
tratados ! convenios internacionales rati$icados &or el 7on"reso, que
reconocen los derechos humanos ! que &roh0ben su limitacin en los estados
de e(ce&cin, &revalecen en el orden interno Los derechos ! deberes
consa"rados en esta 7arta se inter&retar#n de con$ormidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos rati$icados &or 7olombiaA Por su
&arte, la 7onstitucin del Brasil se8ala en su arto 3C que en sus relaciones
internacionales, el Brasil se ri"e &or, inciso 11, @la &revalencia de los derechos
humanosA ' su veB la 7onstitucin del Para"ua! dis&one en su arto 9C que
admite los &rinci&ios del derecho internacional, re$iri*ndose es&ec0$icamente
@al res&eto de los derechos humanos ! a la soberan0a de los &ueblosA
En t*rminos "enerales, &odemos sostener que en sus versiones m#s
avanBadas, el constitucionalismo latinoamericano ha incor&orado ! otor"ado
ran"o constitucional a las normas internacionales de derechos humanos Las
m#s recientes se han re$erido es&ec0$icamente a ellos, como &rinci&ios
internacionales que ins&iran a toda la 7onstitucin, en su conce&cin de
modelo ! en su a&licacin normativa
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9>2 )TD)<<ELL, Daniel: )& cit && 3>63;
34 El reconocimiento e(&reso de la -urisdiccin Su&ranacional
El te(to de la 7onvencin +nteramericana de Derechos Iumanos crea en su
7a&0tulo F+++ la 7orte +nteramericana de Derechos Iumanos Iemos se8alado
!a que se trata de una institucin de la ma!or im&ortancia, &orque constitu!e
un nivel internacional que "arantiBa la &roteccin e$ectiva a los derechos
humanos reconocidos en los &actos internacionales de los que los Estados
miembros de la )E' son &arte Desde lue"o, slo los Estados &arte ! la
7omisin tienen derecho a someter un caso a la decisin de la 7orte
Esto ltimo &areciera constituir una di$icultad insalvable, &uesto que un
individuo no &uede &resentar directamente su caso ante la 7orte Sin embar"o,
este im&ase se obvia a trav*s de la 7omisin +nteramericana, no slo &orque
ella est# en ca&acidad de aco"er la denuncia, investi"arla ! &rocesarla ante la
7orte, sino que &uede incluir dentro de la com&osicin que se &resenta ante la
7orte al &ro&io denunciante
Pero la &rinci&al di$icultad sin embar"o radica en el art0culo ;4, que como
sabemos e(i"e que todo Estado &arte al momento del de&sito de su
instrumento de rati$icacin o adhesin de la 7onvencin o &or 7onvencin
es&ecial, declare que reconoce la com&etencia de la 7orte &ara conocer
cualquier caso relativo a la inter&retacin ! a&licacin de las dis&osiciones de la
7onvencin que le sean sometidos
Por su &arte, el art0culo ;5 dis&one que @los Estados &arte en la 7onvencin se
com&rometen a cum&lir las decisiones de la 7orte en todo caso en que sean
&arteA
Se trata, como se &uede observar, de una instancia su&ranacional que "enera
e$ectos internos en los Estados &arte, los mismos que $ormulada una sentencia
que contradice la e(&edida en la v0a interna, est#n obli"ados, &or el
com&romiso del art0culo ;5, a a&licar esta sentencia, &orque es la que
&revalece
La 7onstitucin &eruana de 19=9, se8al e(&resamente en el se"undo &#rra$o
de su Dis&osicin 9eneral ! ,ransitoria D*cimo Se(ta, que rati$icaba @la
7onvencin 'mericana sobre Derechos Iumanos de San -os* de 7osta %ica,
inclu!endo sus art0culos 32 ! ;4, re$eridos a la com&etencia de la 7omisin
+nteramericana de Derechos Iumanos ! de la 7orte +nteramericana de
Derechos IumanosA ,al &rece&to mantiene ho! en d0a su vi"encia
Lo mismo &uede decirse de la ace&tacin e(&resa &or &arte del Per de la
/urisdiccin su&ranacional En e$ecto, el art0culo >D2C de esa 7onstitucin
se8al lo si"uiente:
@'"otada la /urisdiccin interna, quien se considera lesionado en los derechos
que la 7onstitucin reconoce, &uede recurrir a los ,ribunales u or"anismos
internacionales constituidos se"n tratados de los que es &arte el PerA El
mismo te(to se ha reiterado en la nueva 7onstitucin de 199> ba/o el numeral
4D2C
7omo es obvio, al ser el Per &arte de la 7onvencin de San -os* ! haber
reconocido e(&resamente la com&etencia de la 7orte, &uede acudir a *sta &ara
solicitar o&iniones consultivas que en v0a de inter&retacin aclaren los alcances
del Pacto de San -os*, tanto en su te(to, como en relacin con el derecho
interno del &a0s
En materia de o&iniones consultivas, la 7orte no de&ende e(clusivamente de
los &edidos que le $ormulan los Estados &arte Ella &uede &ronunciarse a tenor
del art0culo ;3C de la 7onvencin, sobre las consultas que le &lantee cualquier
Estado miembro de la or"aniBacin L)E'J, aunque no $uese &arte del ,ratado,
acerca de la inter&retacin de la 7onvencin ! cualquier otro tratado
concerniente a la &roteccin de los derechos humanos en los Estados
'mericanos, as0 como sobre la com&atibilidad entre sus le!es internas ! los
mencionados instrumentos internacionales ,ambi*n &ueden consultada los
r"anos de la )E' establecidos se"n su 7arta: La 'samblea 9eneral, la
%eunin de 7onsulta de los .inistros de %elaciones E(teriores, el 7onse/o
Permanente, el 7onse/o +nteramericano Econmico ! Social, el 7onse/o
+nteramericano &ara la Educacin, la 7iencia ! la 7ultura el 7omit* -ur0dico
+nteramericano, la 7omisin +nteramericana de Derechos Iumanos ! la
Secretar0a 9eneral De todos estos r"anos el m#s activo en la solicitud de
o&iniones a la 7orte es la 7omisin +nteramericana de Derechos Iumanos
Por ltimo, reiteramos que en esta materia de /urisdiccin su&ranacional si bien
son 42 los &a0ses son si"natarios, la ace&tacin de la com&etencia de la 7orte
slo ha sido ace&tada &or 12: 'r"entina, 7olombia, 7osta %ica, 7hile, Ecuador,
9uatemala, Ionduras, <icara"ua, Panam#, Para"ua!, Per, Suriname,
,rinidad ! ,oba"o, Eru"ua! ! FeneBuela Ser0a deseable que se consi"a la
unanimidad ! que inclusive en v0a de &er$eccionamiento se &ermita a los
denunciantes accionar directamente ante La 7orte
Esto desde lue"o im&licar0a una modi$icacin del Pacto que en las actuales
condiciones ser# di$0cil alcanBar Pero un &ro"reso en esa direccin ser0a el
que todos los &a0ses si"natarios ace&ten la com&etencia de la 7orte ! el que la
le"islacin interna de cada Estado &arte, dis&on"a las medidas que $aciliten la
e/ecucin de las sentencias de la 7orte en el #mbito nacional
2 La 7onvencin 'mericana sobre Derechos Iumanos
La 7onvencin 'mericana sobre Derechos Iumanos, suscrita e141 de
noviembre de 19;9, es uno de los &rinci&ales instrumentos /urisdiccionales de
car#cter internacional, que vincula a los Estados &arte en lo re$erente a
obli"aciones ! deberes a cum&lir en materia de derechos $undamentales Para
ase"urar el res&eto de los derechos consa"rados de la 7onvencin ! as0 vi"ilar
el cum&limiento de las obli"aciones asumidas &or los Estados &arte en la
misma, se estableci una 7omisin +nteramericana de Derechos Iumanos !
una 7orte +nteramericana de Derechos Iumanos 'mbos or"anismos ser#n
analiBados en los si"uientes &untos
Sin embar"o, lo que interesa rescatar &ara los ob/etivos del &resente an#lisis
es que, &ro"resivamente ! merced a su &ro&ia /uris&rudencia, la 7omisin ha
adquirido una serie de &rerro"ativas ! am&liado el radio de sus $unciones Debe
tenerse &resente que el te(to de la 7onvencin se ha visto re$orBado &or dos
&rotocolos adicionales im&ulsados &or la )E': el Protocolo de San
Salvador9>;, relativo a derechos econmicos, sociales ! culturales, !, en su
vi"*simo &er0odo ordinario de sesiones, ado&t un se"undo &rotocolo adicional,
relativo a la abolicin de la &ena de muerte9>=
21 '&licacin interna
'n cuando la 7onvencin no indica el lu"ar que ella debe ocu&ar en el
Derecho interno de los Estados, al"unas constituciones asi"nan a los tratados
internacionales sobre derechos hurnanos un lu"ar &rioritariD9>5 Es &or ello, !
como lo sostiene I*ctor ?'E<DES, la 7onvencin tiene Un car#cter
autoe/ecutorio, es decir, con e$ectos inmediatos en el Derecho interno,
"enerando directamente derechos &ara los individuos, ! debiendo ser a&licada
&or los tribunales res&ectivos sin la necesidad de tr#mites ulteriores9>9
El mismo autor subra!a que los Estados &artes en la 7onvencin han adquirido
el com&romiso de res&etar ! "arantiBar el e/ercicio de los derechos
consa"rados en ella, lo cual su&one el e$ecto inmediato de tales derechos Si a
lo anterior se une el car#cter auto su$iciente de la ma!or &arte de los derechos
a que ella se re$iere, se debe concluir que la 7onvencin es de naturaleBa
autoe/ecutoria, ! que o&era &or s0 misma, sin requerir de nin"n acto le"islativo
internD93D El len"ua/e de la 7onvencin re$le/a la intencin de las &artes en el
sentido de que sus dis&osiciones ten"an e$ecto en el Derecho interno
inmediatamente des&u*s de su rati$icacin931
En &unto im&ortante de la tesis de ?'E<DES, que com&artimos, sostiene que
la naturaleBa misma de los derechos &rote"idos im&one a los Estados una
obli"acin de no hacer, que resalta el car#cter autosu$iciente de las
dis&osiciones de la 7onvencin Por consi"uiente, si el Estado no ha ado&tado
las medidas le"islativas o de otro car#cter a que se re$iere el art 4 de la
7onvencin, *ste tiene, &or lo menos, el deber de abstenerse de a&licar
dis&osiciones de su Derecho interno que sean incom&atibles con la
7onvencin, ! con el deber de res&eto ! "arant0a de los derechos all0
consa"rados que el Estado ha asumido en $orma inmediata ! sin nin"n
condicionamiento
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9>; Suscrito en San Salvador, el 1= de noviembre de 1955 Debe tenerse en
cuenta que, a la $echa, este Protocolo no ha obtenido el nmero su$iciente de
rati$icaciones &ara su entrada en vi"or Sin embar"o, entre los &a0ses que lo
han rati$icado $i"ura el Per
9>= Suscrito en 'suncin Para"ua!, el 5 de /unio de 199D
9>5 's0 lo establec0a, &or e/em&lo la 7onstitucin &eruana de 19=9 en su arto
1D2: Los &rece&tos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos,
tienen /erarqu0a constitucional LJ
9>9 ?'E<DES LEDES.', I*ctor: El sistema interamericano de &roteccin de
los derechos humanos +nstituto +nteramericano de Derechos Iumanos San
-os* de 7osta %ica, 199;, &29
93D ?'E<DES LEDES.', I*ctor: )& cil & ;D
24 Los r"anos de la 7onvencin
241 La 7omisin +nteramericana de Derechos Iumanos
La 7omisin +nteramericana de Derechos Iumanos $ue ori"inalmente
concebida, en 1929, como un intento de la )E' &ara observar la tensa
situacin en el 7aribe ! &ara analiBar el e/ercicio e$ectivo de la democracia
re&resentativa en relacin a los derechos humanos Durante casi veinte a8os el
mandato de la 7omisin ! las re"las que establec0an el alcance de sus
$acultades, estuvieron esti&uladas en su Estatuto
+nicialmente, este instrumento no inclu0a la autoridad &ara tramitar denuncias
individuales &rovenientes de &ersonas u or"aniBaciones que reclamaban
violaciones de derechos humanos &er&etradas &or a"entes de los Estados
miembros Sin embar"o, en 19;= la )E' modi$ic el Estatuto de la 7omisin
&ara &oder tramitar este ti&o de comunicaciones
'J 7om&osicin
De acuerdo al art 23 de la 7onvencin, la 7omisin re&resenta a todos los
Estados miembros de la )E' Est# com&uesta &or siete miembros, quienes
deber#n ser &ersonas de alta autoridad moral ! reconocida com&etencia en
materia de derechos humanos, no &udiendo $ormar &arte de ella m#s de un
nacional de un mismo Estado Los miembros de la 7omisin son ele"idos &or
la 'samblea 9eneral de la )E', a t0tulo &ersonal ! en calidad de e(&ertos, de
una lista de candidatos &ro&uestos &or los "obiernos de los Estados miembros,
sean o no &artes de la 7onvencin Son asimismo ele"idos &or un &er0odo de
cuatro a8os ! slo &ueden ser reele"idos una sola veB
BJ 7om&etencias
Las tareas que se le han encomendado a la 7omisin son de diverso orden !
abarcan tanto la &romocin como la &roteccin de los derechos humanos,
inclu!endo $unciones consultivas ! asesoras De acuerdo con el arto 31 de la
7onvencin, la 7omisin tiene la $uncin &rinci&al de &romover la observancia
! la de$ensa de los derechos humanos !, en el e/ercicio de su mandato, tiene
las si"uientes $unciones ! atribuciones934:
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
931 Debe recordarse, en este &unto, que el Per a&rob la 7onvencin &or
Decreto Le! <4 444>1 del 11 de /ulio de 19=5 %ati$icada &or la D*cimo Se(ta
Dis&osicin ?inal ! ,ransitoria de la 7onstitucin de 19=9 El instrumento de
rati$icacin &or el Per $ue de 19=5 %eiterado en 195D ! vi"ente &ara el Per
desde 1951
934 Distin"uiendo las $unciones de las atribuciones, ! &oniendo el *n$asis en
estas ltimas, ?*li( L'F+V' ha entendido que estas @atribucionesA de la
7omisin no ser0an ta(ativas, de modo que &odr0a e/ercer otras indis&ensables
&ara el e/ercicio de sus $unciones 7$r Sistemas +nternacionales de Proteccin
de los Derechos Iumanos Ediciones De&alma, Buenos 'ires, 195=, & 1D;
iJ Estimular la conciencia de los derechos humanos en los &ueblos de 'm*ricaK
iiJ ?ormular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los "obiernos
de los Estados miembros &ara que ado&ten medidas &ro"resivas en $avor de
los derechos humanos dentro del marco de sus le!es internas ! sus &rece&tos
constitucionales, al i"ual que dis&osiciones a&ro&iadas &ara $omentar el debido
res&eto a esos derechosK
iiiJ Pre&arar los estudios e in$ormes que considere convenientes &ara el
desem&e8o de sus $uncionesK
ivJ Solicitar a los "obiernos de los Estados miembros que le &ro&orcionen
in$ormes sobre las medidas que ado&ten en materia de derechos humanosK
vJ 'tender las consultas que, &or medio de la Secretar0a 9eneral de la
)r"aniBacin de los Estados 'mericanos, le $ormulen los Estados miembros en
cuestiones relacionadas con los derechos humanos !, dentro de sus
&osibilidades, &restarles el asesoramiento que *stos le solicitenK
viJ 'ctuar res&ecto de las &eticiones ! otras comunicaciones en e/ercicio de su
autoridad, de con$ormidad con lo dis&uesto en los art0culos 33 a 21 de la
7onvencin, !
viiJ %endir un in$orme anual a la 'samblea 9eneral de la )r"aniBacin de los
Estados 'mericanos
El art 34 de la 7onvencin a"re"a una $uncin adicional, encomend#ndole
velar &orque se &romuevan los derechos derivados de las normas econmicas,
sociales ! culturales contenidas en la 7arta de la )E'
Sin embar"o, ! como bien lo sostiene I*ctor ?'E<DES, el e/ercicio de la
ma!or &arte de estas atribuciones im&lica el des&lie"ue de las habilidades
&ol0ticas ! di&lom#ticas de los miembros de la 7omisinK &ero en lo que
concierne a su actuacin res&ecto de las &eticiones ! comunicaciones que se
le sometan, res&ecto de su&uestas violaciones de los derechos consa"rados
&or la 7onvencin, la 7omisin cum&le una $uncin distinta, que 6atendiendo a
la investi"acin &reliminar que la 7omisin debe realiBar6la 7orte ha
com&arado como una es&ecie de ministerio &blico del sistema interamericano
93>
' decir del autor citado, esto ltimo no quita que la 7omisin ten"a un car#cter
/urisdiccional o cuasi6/urisdiccional, &uesto que est# sometida a &rocedimientos
&re establecidos que su&onen un e(amen de la situacin &lanteada &or el
&eticionario con$iriendo las mismas o&ortunidades &rocesales tanto al
denunciante como al Estado denunciado, ! que requieren un &ronunciamiento
de la 7omisin con miras a la solucin del caso al que se le ha sometido933
En ese mismo sentido, ,homas B EE%9E<,I'L ha sostenido que, al
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
93> 7$r 7orte +nteramericana de Derechos Iumanos 'sunto Fiviana 9allardo
! otras, <Y 9 1D1W51, decisin del 1> de noviembre de 1951, &#rra$o 44
e(aminar las &eticiones en que se acusa a un Estado &arte de violar las
obli"aciones que ha contra0do en el marco de la 7onvencin, @la 7omisin
e/erce $unciones cuasi6/urisdiccionales similares a las de la 7omisin Euro&ea
de Derechos IumanosA932
En nuestro conce&to, la 7omisin e/erce, e$ectivamente, $unciones
/urisdiccionales, que constitu!en un &resu&uesto &rocesal b#sico &ara el
conocimiento de un caso &or la 7orte Esta interrelacin no ha &asado
desa&ercibida &or la 7orte, la cual ha observado que aunque ella, como todo
r"ano /udicial, no carece de $acultades &ara llevar a cabo investi"aciones,
&robanBas ! actuaciones que sean &ertinentes &ara la me/or ilustracin de sus
miembros, a&arece claro del sistema de la 7onvencin que se ha querido
reservar a la 7omisin la $ase inicial de la investi"acin de los hechos
denunciadosK
adem#s *ste es el r"ano ante el cual el Estado a$ectado suministra las
in$ormaciones ! ale"atos que estime convenientes Pero sobre todo, ! esto
constitu!e un as&ecto $undamental, la 7omisin es el r"ano com&etente &ara
recibir denuncias individuales, siendo el canal a trav*s del cual la 7onvencin
otor"a al individuo el derecho de dar &or s0 solo el im&ulso inicial necesario
&ara que se &on"a en marcha el sistema internacional de &roteccin de los
derechos humanos
7J ?uncionamiento
%e"ulan el $uncionamiento de la 7omisin no solamente la 7onvencin sino
tambi*n, ! de manera $undamental, el Estatuto ! el %e"lamento de la 7omisin
's0, con$orme a lo &revisto en el arto 1; del Estatuto, se ha $i/ado como sede
de la 7omisin la ciudad de 1ashin"ton, sin &er/uicio de que &ueda reunirse en
cualquier otro Estado miembro de la )E' Si bien la &ro&ia 7omisin tiene
com&etencia &ara determinar el nmero de sesiones ordinarias anuales, tal
atribucin est# su/eta a una limitacin bastante si"ni$icativa, en cuanto la
duracin total de dichas sesiones no &uede e(ceder de ocho semanas, sin
&er/uicio de las sesiones e(traordinarias a que se le convoque
El qurum &ara el $uncionamiento de la 7omisin, de acuerdo al arto 1= del
Estatuto, es la maM)l0a absoluta de miembros Les decir, cuatroJ En relacin
con los Estados que $orman &arte de la 7onvencin, las decisiones se toman
&or ma!or0a absoluta de votos de los miembros de la 7omisin en los casos
que as0 lo estableBcan e(&resamente la 7onvencin o el EstatutoK en los
dem#s casos basta con la ma!or0a absoluta de los miembros &resentes
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
933 ?'E<DES, I*ctor: )& cit & 113
932 BEE%9E<,I'L, ,homas: El Sistema +nteramericano &ara la &roteccin
de los Derechos Iumanos En 'nuario -ur0dico +nteramericano Secretar0a
9eneral de la )E', 1ashin"ton, D7, 1954, & 11>
En asunto im&ortante de subra!ar es que el &ersonal administrativo de la
7omisin asciende, al momento de elaborar el &resente in$orme, a 4>
&ersonas, suma que &arece insu$iciente &ara el traba/o ! las solicitudes
recibidas La or"aniBacin interna es la si"uiente:
6 En Secretario E/ecutivo de la 7omisin, que es un $uncionario de con$ianBa
que diri"e las actividades internas
6 El &ersonal de la Secretar0a, que es el que asiste a los miembros de la
7omisin durante las sesiones de la misma Procesa, adem#s, las &eticiones !
comunicaciones que se le diri/anK solicita in$ormaciones a los "obiernos de los
Estados involucrados en tales &eticiones ! las tramita, &ro&oniendo @abrirA un
caso &resentado
DJ El &rocedimiento de las denuncias
7uando un individuo o un "ru&o considera que ha habido violacin de
determinados derechos humanos, el tr#mite que se si"ue es el si"uiente:
iJ Env0o de la denuncia a la Secretar0a de la 7omisin En ella se debe nombrar
a la v0ctima, describir las circunstancias de la violacin ! hacer una acusacin
en contra de uno o m#s a"entes del Estado miembro de la )E' La denuncia
debe ser $irmada
iiJ Ena veB recibida la denuncia, la Secretar0a de la 7omisin la analiBa &ara
determinar si en e$ecto se8ala hechos, que de ser ciertos, violar0an uno o m#s
t*rminos de la 7onvencin 'mericana o de la Declaracin 'mericana
iiiJ 'dem#s, uno de los e(&ertos de la 7omisin hace una determinacin
&reliminar &ara ase"urarse de que el denunciante ha!a a"otado los recursos
le"ales internos dis&onibles &or el Estado donde se su&one ocurri la violacin
Este requisito de &rocedimiento se conoce como @a"otamiento de los recursos
internosA En otras &alabras, la 7omisin no reem&laBa los sistemas /ur0dicos
&enales, civiles o administrativos de los Estados miembros de la )E' 'l
contrario, admite una denuncia nicamente cuando est# convencida de que se
han utiliBado ! a"otado todos los recursos le"ales dis&onibles
Esta re"la, sin embar"o, est# su/eta a varias e(ce&ciones Primero, cuando
est# claro que los recursos le"ales internos no son e$ectivos, !a sea &orque no
e(iste en el &a0s un debido &roceso le"al, o &orque se le ha!a ne"ado al
denunciante el acceso a los recursos le"ales, la 7omisin &roceder# a tramitar
la denuncia sin insistir en el &re requisito del a"otamiento )tra e(ce&cin
sur"e cuando ha habido un atraso irraBonable en dictar una sentencia $inal
dentro del sistema le"al interno93;
ivJ 7uando un denunciante ale"a no haber &odido a"otar los recursos le"ales
internos, el Estado tiene la obli"acin de &robar lo contrario Si el Estado
&rueba que an no se han a"otado todos los recursos le"ales internos, la
denuncia se considerar# inadmisible93=
vJ )tro de los requisitos de admisibilidad ba/o la 7onvencin es la de &resentar
la denuncia ante la 7omisin dentro de un &er0odo de seis meses des&u*s de
que las autoridades /udiciales o administrativas del &a0s denunciado le ha!an
noti$icado al denunciante el $allo $inal de su caso
viJ 7uando una denuncia es enviada a un "obierno, *ste tiene 15D d0as &ara
res&onder a los car"os La 7omisin, al recibir la res&uesta del "obierno, la
env0a al denunciante &ara sus observaciones <ormalmente se dan 9D d0as
&ara este &ro&sito De i"ual $orma, una veB que el denunciante ha!a
&resentado sus observaciones a la 7omisin, *stas son enviadas al "obierno
&ara su res&uesta $inal
viiJ Ena veB que ha tenido lu"ar el intercambio de la denuncia, res&uestas !
observaciones, ! en los casos donde la 7omisin considera que ha habido una
violacin de los derechos humanos, su conclusin se &one a la dis&osicin de
las &artes con miras a lle"ar a un acuerdo amistoso )bviamente si la 7omisin
determina que no ha habido violacin a los derechos humanos, !a sea &orque
la denuncia es insubsistente o &or $alta de &ruebas, &uede archivar el caso o
&ublicar sus conclusiones de no violacin en su +n$orme 'nual ante la
'samblea 9eneral
viiiJ En acuerdo amistoso &odr0a tomar la $orma, &or e/em&lo, de com&ensacin
monetaria o del cambio de le"islacin del Estado Si las &artes lle"an a un
acuerdo de este ti&o libremente, la 7omisin archiva el caso, o bien 6si as0 lo
desearan las &artes6 &odr0a &ublicarlo mediante un comunicado de &rensa o en
$orma de una declaracin en su +n$orme 'nual Por otro lado, si no se lo"ra un
acuerdo amistoso, la 7omisin &re&arar# un in$orme al res&ecto
i(J El in$orme contendr# un detalle de los &rocedimientos que se si"uieron en el
asunto, as0 como los hechos im&ortantes establecidos ! su conclusin sobre el
$ondo del caso 'dem#s, la 7omisin $ormular# recomendaciones en estos
in$ormes ! los env0a a ambas &artes con la solicitud de que se manten"an
con$idenciales &or cierto &er0odo de tiem&o
(J En el caso de que el "obierno denunciado no cum&la con las
recomendaciones de la 7omisin en el l0mite de tiem&o establecido,
normalmente 9D d0as, la 7omisin se"uir# uno de los si"uientes
&rocedimientos: ordena la &ublicacin del in$orme en su +n$orme 'nual a la
'samblea 9eneral de la )E', o env0a el in$orme a la 7orte +nteramericana de
Derechos Iumanos, &ara que sea liti"ado ante ese tribunal como un caso
contencioso
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
93; P'D+LL', David: La 7omisin +nteramericana de Derechos Iumanos En
'ntolo"0a B#sica en Derechos Iumanos +nstituto +nteramericano de Derechos
Iumanos San -os* de 7osta %ica, 1993
93= 's0 sucedi, &or e/em&lo, con el caso Loa!Ba ,ama!o e(ce&ciones
&reliminares Sentencia de la 7orte +nteramericana del >1 de enero de 199;,
&#rra$o >=, letra aJ
Debe tenerse en cuenta que, hasta el momento, la 7omisin ha sometido a la
consideracin de la 7orte varios casos contenciosos ,res casos han sido
&resentados contra Ionduras, dos en contra de Suriname, dos en contra del
Per ! uno en contra de 7olombia ,odos los casos hasta ahora han tratado la
m#s seria violacin de derechos humanos: el derecho a la vida
(iJ ,ambi*n deben mencionarse los casos cuando se introducen denuncias en
contra de los Estados miembros de la )E' &or su&uestas violaciones de
derechos humanos ! los "obiernos a su veB no res&onden del todo a lo hacen
de una $orma que la 7omisin considera insatis$actoria En estos casos, la
7omisin &uede &resumir que los hechos ale"ados en una denuncia son
ciertos mientras que no e(ista evidencia que lleve a una conclusin distinta
(iiJ Para a!udar a la 7omisin en la determinacin de la veracidad de las
ale"aciones, es comn sostener audiencias en las que las &artes tienen la
o&ortunidad de &resentar sus &untos de vista res&ectivos Durante estas
audiencias, los miembros de la 7omisin &ueden hacer &re"untas con el $in de
tener un me/or entendimiento de las circunstancias del caso En estas
audiencias los "obiernos son re&resentados &or di&lom#ticos o abo"ados
adscritos al caso
244 La 7orte +nteramericana de Derechos Iumanos
La 7orte +nteramericana es uno de los or"anismos m#s im&ortantes creados
&or la 7onvencin 'mericana 7omo bien lo ha establecido la &ro&ia 7orte, ella
est# concebida como @una institucin /udicial del sistema interamericanoA935,
cu!a $uncin consultiva ! /urisdiccional resalta claramente al hacer uso de las
$acultades reconocidas tanto &or la 7onvencin como &or su &ro&io Estatuto
'J 7om&osicin
La 7orte se com&one de siete /ueces, nacionales de los Estados miembros
Estos ma"istrados suelen ser denominados, de acuerdo al &ro&io %e"lamento
de la 7orte Lart 4, letra eJ /ueces titulares Estos, de acuerdo al arto 24 de la
7onvencin, son ele"idos a t0tulo &ersonal entre /uristas de la m#s alta
autoridad moral, de reconocida com&etencia en materia de derechos humanos,
! que renan las condiciones requeridas &ara el e/ercicio del car"o Los /ueces
de la 7orte son ele"idos &ara un &er0odo de seis a8os ! slo &ueden ser
reele"idos una veB
BJ 7om&etencias
Sostiene ?'E<DES que en lo que concierne a la &roteccin de los derechos
humanos en el sistema interamericano, la 7orte &osee una com&etencia
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
935 7orte +nteramericana de Derechos Iumanos: T)tros tratadosT ob/eto de la
$uncin consultiva de la 7orte L'rt ;3 de la 7onvencin 'mericana sobre
Derechos IumanosJ )&inin consultiva )71W54 del 43 de se&tiembre de 1954,
serie ', <Y 1, &#rra$o 19
contenciosa, limitada a los Estados &artes en la 7onvencin que e(&resamente
le ha!an con$erido esa atribucin939 La 7orte e/erce com&etencia contenciosa
&ara conocer de cualquier caso relativo a la inter&retacin o a&licacin de las
dis&osiciones de la 7onvencin que le sea sometido &or la 7omisin o &or los
Estados &artes que ha!an reconocido, o reconoBcan, como obli"atoria, dicha
com&etencia
Debemos recalcar el hecho de que, &or mandato del art ;1 de la 7onvencin,
slo + los Estados &artes ! la 7omisin tienen derecho a someter un cas) a la
decisin de la + 7orte Esto quiere decir que aquella no admitir# las denuncias
individuales 'n cuando la 7onvencin no detalla, como en el caso de la
7omisin, la com&etencia de la 7orte, ella se &uede in$erir de lo establecido &or
el art ;4, inc > de la 7onvencin, que sostiene que la 7orte tiene com&etencia
&ara conocer de cualquier caso relativo a la inter&retacin ! a&licacin de las
dis&osiciones de la 7onvencin
+ + En &unto de suma im&ortancia es que si la 7orte decide que e(isti violacin
de un derecho o libertad, dis&ondr# que se "arantice al lesionado en el "oce de
ese derecho o libertad conculcados Fale decir, acta como una instancia de
/urisdiccin + su&ranacional &ara &rote"er los derechos constitucionales
reconocidos &or las &ro&ias le"islaciones internas Debe recordarse que,
adem#s de las dis&osiciones contenidas en la 7onvencin, a la 7orte le son
a&licable las normas de Estatuto, que $ue a&robado mediante %esolucin <C
335 ado&tada &or la 'samblea 9eneral de la )E' en su +G &er0odo de
sesiones LLa PaB, Bolivia, 19=9J
En concreto, la 7orte tiene dos ti&os de com&etencia: la /urisdiccin
contenciosa ! la o&inin consultiva <os vamos a re$erir, en este &unto, a la
&rimera
La /urisdiccin contenciosa &uede ser ace&tada &or los Estados ba/o los
si"uientes su&uestos: iJ incondicionalmente, iiJ ba/o condicin de reci&rocidad,
iiiJ &or un &er0odo es&ec0$ico, !, ivJ &ara un caso es&ec0$ico Debe anotarse que,
en el caso del Per, la ace&tacin de la com&etencia de la 7orte es
incondicional
7J Procedimiento
iJ 'ntes de abordar un caso, la 7orte debe ase"urarse de que los tr#mites ante
la 7omisin Lart0culos 35 a 2D de la 7onvencinJ se ha!an cum&lido
L7onvencin, arto ;14J Esto no convierte a la 7orte en instancia de la
7omisin, an cuando *sta le &uede someter los casos que as0 los crea
conveniente
iiJ Des&u*s de elaborado el in$orme de la 7omisin ! de noti$icado *ste al
Estado interesado, los Estados &artes ! la 7omisin, que son los nicos que
&ueden remitir un caso ante la 7orte, deben decidir, dentro de los tres meses
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
939 ?'E<DES, I*ctor: )& cil & 124
si"uientes, si lo someten a la consideracin de esta ltima De acuerdo con el
criterio e(&uesto &or la 7orte, ! salvo circunstancias e(ce&cionales, este &laBo
tiene car#cter &reclusivo 92D
iiiJ La 7orte es un tribunal de nica instancia, que decide si @hubo violacin de
un derecho o libertad &rote"idos en la 7onvencinA Lart ;>1J Debe tenerse
&resente, nuevamente, que la 7omisin es el r"ano del sistema de &roteccin
que cum&le una clara misin de .inisterio Pblico del sistema, es decir,
investi"a los hechos ! acusa, lle"ado el caso, a los Estados ante la 7orte921
ivJ 7uando se ha com&robado una violacin, la 7orte &roducir# el $allo,
de$initivo ! no su/eto a a&elacin &ero s0 a inter&retacin &or la misma 7orte @a
solicitud de cualquiera de las &artesA L7onvencin, arto ;=J
vJ El $allo dis&ondr#, se"n el arto ;> de la 7onvencin, si ello$uera &osible,
que se re&aren las consecuencias de la medida o situacin que ha con$i"urado
la violacin de esos derechos !, si $uere el caso, el &a"o de una /usta
indemniBacin La &arte del $allo que dis&on"a esta ltima, se &odr# e/ecutar en
el res&ectivo &a0s &or el &rocedimiento interno vi"ente &ara la e/ecucin de
sentencias contra el Estado
; Las 7ondiciones de 'dmisibilidad de las Peticiones
Sostiene la doctrina que adem#s de los requisitos de $orma, la &eticin ante la
7omisin debe cum&lir con al"unas condiciones adicionales924 Estas son: el
a"otamiento de los recursos de la /urisdiccin local, la &resentacin o&ortuna
de la &eticin, la ausencia de litis &endencia ante otra instancia internacional, la
circunstancia de que el mismo asunto no ha!a sido !a resuelto, ! que la
&eticin sea &rocedente ! ten"a $undamento
'J El a"otamiento de los recursos internos
El art 3;, nmero 1, letra aJ de la 7onvencin esti&ula que &ara que una
comunicacin o &eticin sea admisible, es indis&ensable que &reviamente se
ha!an inter&uesto ! a"otado los recursos de la /urisdiccin interna, con$orme a
los &rinci&ios del Derecho +nternacional "eneralmente reconocidos en esta
materia 's0 tambi*n lo corrobora el %e"lamento de la 7omisin, en su art
>=1
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
92D 7$r 7orte +nteramericana de Derechos Iumanos: )&inin 7onsultiva )7
1>W9>, del 1; de /ulio de 199>, T7iertas atribuciones de la 7omisin
+nteramericana de Derechos Iumanos Larts 31,34,3;,2D M 21 de la
7onvencin 'mericana sobre Derechos IumanosTJ, &#rra$o 21
921 7$r <+E,) <'F+', %a$ael: La 7orte +nteramericana de Derechos
Iumanos En .anual de ?uerBas 'rmadas %odol$o 7erdas ! %a$ael <ieto,
editores San -os* de 7osta %ica, ++DI, 1993
'hora bien, el &rinci&io del a"otamiento &revio de los recursos internos es
evitar que se sometan a la /urisdiccin internacional reclamaciones que &odr0an
ser resueltas en la instancia nacional ' criterio de ?'E<DES @mientras e(ista
una &osibilidad de que ellas &uedan ser adecuadamente satis$echas con$orme
al Derecho interno estatal, tales reclamaciones no &ueden ser consideradas
como violaciones del Derecho +nternacional de los Derechos Iumanos, cu!os
mecanismos de &roteccin deben considerarse como meramente subsidiarios
del Derecho interno, &ara el caso que en *ste no ha!an recursos dis&onibles, o
que los e(istentes sean adecuados o ine$icacesA92>
Esta es la re"la "eneral
La 7orte +nteramericana de Derechos Iumanos ha rea$irmado este &rinci&io, al
establecer que @la re"la del &revio a"otamiento de los recursos internos
&ermite al Estado resolver el &roblema se"n su derecho interno antes de
verse en$rentado a un &roceso internacional, lo cual es es&ecialmente v#lido en
la /urisdiccin internacional de los derechos humanos, &or ser *sta
coad!uvante o com&lementaria de la internaA923
' su turno )scar %al PE77+<ELL+ advierte que si bien las v0as
internacionales &oseen a&titud &rotectiva de los derechos, @las que la tienen en
ma!or medida son aquellas que se encuentran dis&onibles en las /urisdicciones
locales, que, dicho sea de &aso, deben res&etar, ! de ser $actible me/orar, las
condiciones m0nimas que &ara los &rocesos internos de tutela de los derechos
han sido $i/adas &or los &actos intemacionalesA922
BJ Los recursos internos deben ser @adecuadosA
En e$ecto, la &ro&ia 7orte +nteramericana ha establecido que la $uncin de
estos recursos, dentro del sistema del Derecho interno, @debe ser idnea &ara
&rote"er la situacin /ur0dica in$rin"ida LJ Si, en un caso es&ec0$ico, el recurso
no es adecuado, es obvio que no ha! que a"otarloA92; En consecuencia, no
es necesario a"otar todos los recursos internos, sino nicamente aquellos que
resultan adecuados en la situacin &articular de que se trate Debe tenerse en
cuenta, sin embar"o, que el $actor @recursos adecuadosA ha sido invocado, en
su ma!or0a, &or las v0ctimas de aquellos delitos que han a$ectado el derecho
$undamental a la vida92=
7J Los recursos internos deben ser @e$ectivosA
Ena de las caracter0sticas instr0nsecas a los recursos internos, es&ecialmente
los re$eridos a las acciones de "arant0a, es que *stos deben ser @e$ectivosAK es
decir, que sean ca&aces de &roducir el resultado &ara el que han sido
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
924 ?'E<DES, I*ctor: El sistema interamericano de &roteccin de los
derechos humanos 's&ectos institucionales ! &rocesales +nstituto
+nteramericano de Derechos Iumanos San -os* de 7osta %ica, 199; & 19> M
ss
92> +b0dem, & 193
923 7orte +nteramericana de Derechos Iumanos: 7aso Fel#squeB %odr0"ueB,
concebidos En o&inin de la 7orte, @un recurso &uede volverse ine$icaB si se
le subordina a e(i"encias &rocesales que lo ha"an ina&licable, si, de hecho,
carece de virtualidad &ara obli"ar a las autoridades, resulta &eli"roso &ara los
interesados o no se a&lica im&arcialmenteA925
DJ Las e(ce&ciones a la re"la del a"otamiento de los recursos internos
La 7onvencin 'mericana, en el &#rra$o 4 del arto 3;, se8ala que el autor de la
comunicacin est# e(ento del cum&limiento de este requisito en tres
circunstancias: aJ si en la le"islacin interna del Estado de que se trata no
e(iste el debido &roceso le"al &ara la &roteccin del derecho o derechos que se
ale"a han sido violadosK bJ si no se ha &ermitido al &resunto lesionado en sus
derechos el acceso a los recursos de la /urisdiccin interna, o si se le ha
im&edido a"otadosK ! cJ si ha! retardo in/usti$icado en la decisin sobre los
mencionados recursos, haciendo que ellos sean sim&lemente dilatorios
El retardo in/usti$icado en la decisin es, en verdad, un $actor que ha sido &oco
e(&lorado &or la 7omisin ! &or la 7orte La 7omisin, concretamente, no ha
de$inido los criterios que &ermitan asumir este retardo, cuestin que habr# de
determinar en cada caso concreto, a&reciando las circunstancias &articulares
del mismo
EJ Presentacin o&ortuna de la &eticin
De acuerdo a lo normado &or el &#rra$o 1, letra bJ del arto 3; de la 7onvencin
'mericana sobre Derechos Iumanos, ! art >5, nmero 1 del %e"lamento de la
7omisin, &ara que la &eticin o comunicacin &ueda ser admitida, es
necesario que la misma sea sometida a la consideracin de la 7omisin dentro
del &laBo de seis meses, contados desde la $echa en que la &ersona
&resuntamente lesionada en sus derechos ha!a sido noti$icada de la decisin
de$initiva
?J 'usencia de litis &endencia
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
sentencia del 49 de /ulio de 1955, serie 7, <Q 3, &#rra$o ;1K caso 9od0neB
7ruB, sentencia del 4D de enero de 1959, serie 7, <Q 2, &#rra$o ;3K ! caso
?air*n 9arbi ! Sal0s 7orrales, sentencia del 12 de marBo de 1959, serie 7, <Q
;, &#rra$o 52
922 PE77+<ELL+, )scar %al: Los nuevos &er$iles normativos del am&aro En
Fo( -uris, %evista de Derecho, ?acultad de Derecho de la Eniversidad de San
.art0n de Porres Lima, 199=, && >546>5>
92; 7orte +nteramericana de Derechos Iumanos: Sentencia el caso Fel#squeB
%odr0"ueB, del 49 de /ulio de 1955, &#rra$o ;3
92= 7$r 7orte +nteramericana de Derechos Iumanos: 7aso 7astillo P#eB,
e(ce&ciones &reliminares, sentencia del >D de enero de 199;, &#rra$o >5, letra
b
925 7orte +nteramericana de Derechos Iumanos: Sentencia en el caso
Fel#squeB %odr0"ueB, del 49 de /ulio de 1955 &#rra$o ;;
La litis &endencia consiste, en el #mbito internacional, en la &osibilidad de que
e(istan demandas concurrentes, ante diversos or"anismos /urisdiccionales del
sistema internacional Para evitar ello, la 7onvencin, en su arto 3;, &#rra$o 1,
letra cJ, establece que &ara ser admitida una &eticin o comunicacin ella no
debe encontrarse &endiente de otro &rocedimiento de arre"lo internacional Del
mismo tem&eramento es el arto >9, &#rra$o 1, letra aJ del %e"lamento
%esulta &ertinente anotar que los @otros &rocedimientosA a los que se re$iere la
convencin son, &or e/em&lo, el contem&lado &or el Pacto +nternacional de
Derechos 7iviles ! Pol0ticos929, res&ecto de comunicaciones estatales, o &or el
Protocolo ?acultativo de dicho PactD9;D, res&ecto de &eticiones individuales
9J 'usencia de cosa /uB"ada
En hecho que la 7omisin merita &ara &roceder a la admisin de un &etitorio
o denuncia, es com&robar si ella es sustancialmente la misma que una anterior,
!a e(aminada &or la &ro&ia 7omisin o &or otro or"anismo internacional
7omo lo sostiene ?'E<DES 9;1, con esta re"la lo que se intenta evitar es la
utiliBacin de los r"anos de la 7onvencin como una doble instancia, &ara
conocer de una &eticin que !a ha sido ob/eto de un &ronunciamiento &revio en
la es$era intemaciona-, ! que no di$iere de la anterior, ni en los hechos
denunciados ni en los derechos cu!a violacin se ale"a
IJ Procedencia ! $undamento de la &eticin
Esta es una de las condiciones m#s im&ortante &ara declarar la admisibilidad
de un caso sometido a ca 7omisin Esta, -ue"o de evaluar los requerimientos
anteriores, se debe &ronunciar acerca de la &rocedencia de la &eticin, en
cuanto ac $undamento invocado &or la misma 7omo lo hemos dicho, esta
o&eracin im&lica un an#lisis de los m*ritos de la denuncia
Desde otra &ers&ectiva, la 7omisin &uede declarar inadmisible una &eticin si
se lle"a a establecer que los hechos en que se $unda no con$i"uran una
violacin de la 7onvencin Debemos subra!ar que las causales invocadas en
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
929 '&robado &or el Per &or Decreto Le! <Y 44145 +nstrumento de adhesin,
14 de abril de 19=5, de&ositado el 45 de abril de 19=5
9;D '&robado en el Per &or el ,itulo F+++, Dis&osicin 9eneral ! ,ransitoria
GF+ de la 7onstitucin Pol0tica de 19=9 +nstrumento de rati$icacin del 9 de
setiembre de 195D, de&ositado el >D de octubre de 195D %esulta im&ortante
transcribir el arto 1 del Protocolo:
,odo Estado Parte en el Pacto que lle"ue a ser &arte en el &resente Protocolo,
reconoce la com&etencia del 7omit* &ara recibir ! considerar comunicaciones
de individuos que se hallen ba/o la /urisdiccin de ese Estado ! que ale"uen ser
v0ctimas de una violacin, &or ese Estado Parte, de cualquiera de los derechos
enunciados en el Pacto LJ
9;1 ?'E<DES I*ctor: )& ci] & 444
la denuncia deben estar re$eridas a actos que trans"redan la 7onvencin
'mericana Ia sido &oco comn que la 7omisin ha!a determinado, en
al"unos casos, la admisibilidad de denuncias que se re$ieran a derechos no
contem&lados en la 7onvencin, an cuando ha!a &revalecido ec &rinci&io que
establece que la enumeracin de derechos no e(clu!e otros de naturaleBa
an#lo"a o que se $undan enca di"nidad del hombre 9;4
= El caso de .ar0a Elena Loa!Ba
Queremos $inaliBar el estudio sobre la /urisdiccin su&ranacional con un caso
mu! es&ecial re$erido a una detencin arbitraria, que motiv una histrica
sentencia de la 7orte +nteramericana de Derechos Iumanos en contra de
Estado &eruano
El caso se inicia el ; de a"osto de 199>, cuando la &olic0a &eruana detiene a la
&ro$esora .ar0a Elena Loa!Ba, acusada &or una alumna su!a, 'n"*lica ,orres
9arc0a, de &ertenecer a las $ilas de la or"aniBacin subversiva Sendero
Luminoso Esta ltima hab0a $irmado una carta de arre&entimiento, en donde
acus de militar en ese "ru&o terrorista a un total de veinte &ersonas, la
ma!or0a inocentes, como se com&rob &osteriormente D0as des&ues, .ar0a
Elena Loa!Ba ! once detenidos m#s $ueron obli"ados a vestir un ver"onBoso
tra/e a ra!as ! $ueron &resentados ante la &rensa como miembros de un
comando de aniquilamiento
El &roceso $ue se"uido &or el 7onse/o Su&remo de -usticia .ilitar, que absolvi
a Loa!Ba de toda res&onsabilidad Sin embar"o, un /uB"ado ordinario
&osteriormente la conden a veinte a8os de reclusin &or &resunto delito de
terrorismo, en un /uicio &la"ado de irre"ularidades La sentencia slo se bas
en el testimonio de una senderista @arre&entidaA Iechas todas las
a&elaciones, el caso se a"ot $inalmente en la /urisdiccin interna ! los
abo"ados de Loa!Ba sometieron el &roceso ante la 7omisin +nteramericana
de Derechos Iumanos Este or"anismo se encar", a su veB, de denunciar el
caso ante la 7orte +nteramericana de Derechos Iumanos
7uatro a8os des&u*s, e11= de setiembre de 199=, la 7orte emiti su $allo,
hecho &blico tres d0as des&u*s, en el que se ordena, en $orma clara !
contundente, la libertad de .ar0a Elena Loa!Ba ! a la veB se hace "raves
cuestionamientos al sistema /ur0dico &eruano, al que se se cali$ica de violatorio
de los derechos humanos Debe subra!arse que es la &rimera veB desde la
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9;4 's0 &or e/em&lo, la 7omisin declar in$undada una &eticin re$erida a un
com&le/o caso de $raude bancario, en que se conden a una &ersona &or
libramiento de cheques sin $ondo ! &or $raude es&ec0$ico, al &ro&orcionar datos
$alsos a las instituciones bancarias &ara obtener un &r*stamo La 7omisin
consider que no estaba demostrada la violacin del &rinci&io non bis in idem !
que, de la e(&osicin del &ro&io &eticionario ! de las in$ormaciones
suministradas &or el Estado interesado, la &eticin resultaba mani$iestamente
in$undada 7$r %esolucin <a 43W55, caso <a 9=D; contra .*(ico, del > de
marBo de 1955 En +n$orme 'nual de la 7omisin +nteramericana de Derechos
Iumanos, 195=61955 1ashin"ton, D7, 1955, & 1=5
instalacin de la 7orte, que un dictamen de esta naturaleBa es emitido en $avor
de una &ersona en vidaK he all0 lo histrico de la sentencia
Eno de los >= &#rra$os de la sentencia &recisa te(tualmente: @7omo
consecuencia de las violaciones se8aladas en los derechos consa"rados en la
7onvencion ! es&ecialmente la &rohibicin del doble en/uiciamiento en &er/uicio
de .ar0a Elena Loa!Ba ,ama!o, ! &or a&licacin del art0culo ;>1 de la
7onvencin 'mericana, la 7orte considera que el Estado del Per debe, de
acuerdo con las dis&osiciones de derecho interno, ordenar la liberad de la
se8ora .ar0a Elena Loa!Ba ,ama!o, dentro de un &laBo raBonableA
Las consecuencias de esta sentencia &ara el derecho &eruano son mu!
im&ortantes
En &rimer lu"ar, ha quedado demostrado que, an cuando con e(cesiva
tardanBa, que deber# corre"ir el &ro&io sistema internacional de &roteccin de
los derechos humanos, el art 4D2 de la 7onstitucin resulta invocable En
se"undo lu"ar, se &rueba, mediante un caso concreto, la ine$icacia de un
sistema /udicial histricamente anquilosado, &oco e$icaB ! marcadamente
in/usto ?inalmente, el &roceso sienta un &recedente im&ortante en lo re$erido a
la recurrencia ante los or"anismos internacionales de aquellas &ersonas,
estamos se"uros que muchas, in/ustamente tratadas &or la /urisdiccin interna
En tercer lu"ar, el "obierno &eruano ha acatado el $allo ! hecho &blico que
.ar0a Elena Loa!Ba ser# &uesta en libertad, situacin que ocurri el 1; de
setiembre de 199=, &ero lue"o de al"unos retrasos
La sentencia reca0da sobre el caso de .ar0a Elena Loa!Ba abre entonces una
estrecha ventana &ara que &enetre la luB de la /usticia al interior de los todav0as
obscuros &rocedimientos /udiciales &eruanos
5 El le"icidio su&ranacional
En hecho &articularmente "rave marca este comentario $inal al arto 4D2 Se
trata del retiro de la com&etencia contenciosa de la 7orte +nteramericana de
Derechos Iumanos &or &arte del Estado &eruano
Este verdadero le"icidio su&ranacional est# contenido en la %esolucin
Le"islativa <C 4=124, en cu!o art0culo nico se dis&one el retiro @con e$ecto
inmediato del reconocimiento de la com&etencia contenciosa de la 7orte
+nteramericana de Derechos IumanosA
El antecedente que sin lu"ar a dudas motiv este retiro $ue la sentencia de la
7orte +nteramericana, hecha &blica en el mes de /unio de 1999, que orden al
"obierno del Per un nuevo /uicio, arre"lado a las "arant0as del debido
&roceso, &ara el ciudadano chileno -aime 7astillo PetruBBi ! otros tres
connacionales su!os, sentenciados &or terrorismo a"ravado en el $uero militar
Entendemos que el retiro que comentamos a$ecta normas ! valores
sustantivos, que el Derecho +nternacional de los Derechos Iumanos reconoce
En &rimer lu"ar, se ha vulnerado $la"rantemente la le"islacin interna,
concretamente la 7onstitucin de 199>, la Le! <C 4>2D; M la le"islacin
internacional, en &articular la 7onvencin +nteramericana sobre Derechos
Iumanos
%ecordemos que el arto 4D2 de la 7onstitucin de 199>, reconoce el derecho
de todos los &eruanos a recurrir a los tribunales u or"anismos de los que el
Per es &arte
' su veB, el arto 3D de Le! <C 4>2D; establece lo si"uiente: @La resolucin del
or"anismo internacional a cu!a /urisdiccin obli"atoria se halle sometido el
Estado Peruano, no requiere &ara su valideB ! e$icacia de reconocimiento, ni
e(amen &revio al"uno La 7orte Su&rema de -usticia de la %e&blica
rece&cionar# las resoluciones emitidas &or el or"anismo internacional, !
dis&ondr# su e/ecucin ! cum&limiento de con$ormidad con las normas !
&rocedimientos vi"entes sobre la e/ecucin de sentenciaA
De lo anterior se deduce que las resoluciones de los or"anismos
internacionales a cu!a com&etencia se ha sometido el Per son de obli"atorio
cum&limiento NPero a qu* ti&o de resoluciones se re$iere la le!O Entendemos
que, en una inter&retacin e(tensiva de la le"islacin vi"ente, a las sentencias
b#sicamente de la 7orte +nteramericana de Derechos Iumanos, a cu!a
/urisdiccin obli"atoria se halla sometido el Estado &eruano desde e141 de
enero de 1951, $echa en la que ace&t la com&etencia de la 7orte, sin
limitacin al"una, de acuerdo a lo &rescrito &or los art0culos 32 ! ;4 de la
7onvencin
La 7orte "oBa, &ues, de una \\/urisdiccin com&letaA, la cual es e/ercida como
t0&ico r"ano /urisdiccional &ara determinar la violacin &or un Estado &arte de
los derechos humanos reconocidos &or la 7onvencin, dis&oner u ordenar al
Estado que "arantice al lesionado el "oce del derecho vulneradoK en caso de
ser &rocedente, dis&oner la re&aracin o el restablecimiento &or &arte del
Estado de la situacin /ur0dica in$rin"idaK ! $inalmente, ordenar al Estado
res&onsable el &a"o de una /usta indemniBacin a la &arte lesionada
En la &ers&ectiva de lo anotado, el Estado &eruano debe cum&lir las decisiones
de la 7orte que, &or e$ectos de los art0culos ;51 ! ;= de la 7onvencin, son
de$initivas e ina&elables En ese sentido, la decisin de la 7orte tendr# &ara el
&a0s a$ectado, en este caso &ara el Per, la misma $uerBa e/ecutiva de la
sentencia de los tribunales internos contra el Estado
Por otro lado, el retiro @inmediatoA no est# contem&lado en la 7onvencin
'mericana, &or lo que, m#s all# de la intencin del "obierno &eruano de evitar
$uturos $allos condenatorios, esta &recisin carece de e$ectos /ur0dicosK ello
quiere decir que los casos res&ecto de los cuales la 7orte ha!a tomado
/urisdiccin ! resuelva, no se ver#n a$ectados &or la decisin a&resurada del
Estado &eruano 'dem#s el &rinci&io de irretroactividad de la le! &rote"e a
quienes se encuentren en esta instancia
El le"icidio su&ranacional que comentamos no tiene antecedente al"uno
Entendemos que el discurso o$icial, en el sentido de que con el retiro de la
7orte el Per se &rote"er# me/or del terrorismo es un so$isma Los verdaderos
des&rote"idos ser#n los ciudadanos &eruanos, que ver#n im&osibilitado su
derecho de recurrir ante esta instancia internacional, con el a"ravante de un
Poder -udicial maniatado ! &oco inde&endiente
7on esta actitud irres&onsable del "obierno, el arto 4D2 de la 7onstitucin que
comentamos &asa a ser letra muerta
CA&ITULO HHD
REBOR"A DE LA CON$TITUCION
Art*culo /83+, Toda re-orma constitucional de4e ser apro4ada por el
Con6reso con ma%or*a a4soluta del n<mero le6al de sus miem4ros# %
rati-icada mediante re-er;ndum+ &uede omitirse el re-er;ndum cuando el
acuerdo del Con6reso se o4tiene en dos le6islaturas ordinarias sucesi9as
con una 9otacin -a9ora4le# en cada caso# superior a los dos tercios del
n<mero le6al de con6resistas+ La le% de re-orma constitucional no puede
ser o4ser9ada por el &residente de la Rep<4lica+
La iniciativa de re$orma constitucional corres&onde al Presidente de la
%e&blica, con a&robacin del 7onse/o de .inistrosK a los con"resistasK ! a un
nmero de ciudadanos equivalente al cero &unto tres &or ciento LD>ZJ de la
&oblacin electoral, con $irmas com&robadas &or la autoridad electoral
Se"n la teor0a constitucional, las constituciones se clasi$ican en r0"idas !
$le(ibles &ara e$ectos de su re$orma Son constituciones $le(ibles aquellas que
&ueden ser modi$icadas &or el &rocedimiento le"islativo comn9;> Son r0"idas
las que tienen un &rocedimiento de modi$icacin menos asequible Ia!
tambi*n, en al"unas constituciones, lo que se llaman normas &*treas, es decir
inmodi$icables ,al era el caso, &or e/em&lo, del art 134 de la 7onstitucin de
19>>, que establec0a: @<o ha! reeleccin &residencial inmediata Esta
&rohibicin no &uede ser re$ormada ni dero"ada
El autor o autores de la &ro&osicin re$ormatoria o dero"atoria, ! los que la
a&o!en directa o indirectamente, cesar#n, de hecho, en el desem&e8o de sus
res&ectivos car"os ! quedar#n &ermanentemente inhabilitados &ara el e/ecicio
de toda $uncin &blicaA .#s que normas en verdad inmodi$icables, se trata
de mecanismos &reventivos que tienen &or $inalidad desalentar &ro&sitos que,
a criterio del constitu!ente, ser0an un contrasentido al modelo que la
7onstitucin consa"ra
Problema interesante desde el &unto de vista terico es el de saber si la
7onstitucin slo &uede ser modi$icada &or este &rocedimiento Se"n la
teor0a del Poder 7onstitu!ente, el &ueblo no est# limitado en el e/ercicio de
dicho &oder ! &uede rebasar cualquier dis&osicin establecida ,al $ue el caso
de la 'samblea 7onstitu!ente de 19=5, &ara cu!a instauracin &artici& la
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9;> 9eneralmente esta ti&olo"0a se &resenta, a decir del PELSE<, cuando no
ha! 7onstitucin escrita al"una, cuando la 7onstitucin ha sur"ido &or v0a de la
costumbre, es decir, &or el com&ortamiento consuetudinario de los individuos
sometidos al orden /ur0dico estatal !, tambi*n, cuando no est# codi$icada En
este caso, las normas que revisten el car#cter de 7onstitucin material tambi*n
&ueden ser dero"adas o modi$icadas &or sim&les le!es C &or el derecho
consuetudinario PELSE<, Ians: ,eor0a Pura del Derecho Eniversidad
<acional 'utnoma de .*(ico, 19=9, && 4>464>2
inmensa ma!or0a del &ueblo !, de esa manera, e/erci de hecho su &oder Pero
el Poder 7onstitu!ente tiene m#s bien un car#cter restrictivo ! no &uede ser
invocado a cada momento, ! menos &or "obernantes interesados en
mantenerse en el &oder
Parl L)E1E<S,E+< sostiene que la ideolo"0a del Estado constitucional
democr#tico e(i"e que la com&etencia &ara la re$orma constitucional no sea el
mono&olio de un nico detentador del &oder, sino que debe estar lo m#s
distribuida que sea &osible 9;3
-avier F'LLE %+ES,%' recuerda, &or su &arte, que el Poder 7onstitu!ente
a&arece slo en al"unos momentos de la historia constitucional de los &a0ses:
cuando nace un EstadoK cuando se &roduce una revolucin, como en ?rancia !
los Estados EnidosK !, cuando una 7onstitucin es marcadamente vetusta,
como se &rodu/o en Es&a8a con la dacin de la 7onstitucin de 19=59;2
La cuestin de $ondo radica entonces en la le"itimidad de ori"en de los
re$ormadores, la o&ortunidad de la invocacin al Poder 7onstitu!ente del
&ueblo ! la distribucin de com&etencias en el &roceso de re$orma Son
requisitos que, evidentemente, deben "uardar armon0a entre s0 &ara que la
re$orma constitucional &ueda ser ace&tada ! cali$icada como le"0tima
Feamos el caso de la 7onstitucin de 199> El r"ano que la debati ! a&rob
$ue el llamado 7on"reso 7onstitu!ente Democr#tico, que &rovino de una
eleccin &o&ular, aunque *sta $ue e(i"ida &or la &resin internacional <o
obstante, el &roblema &rinci&al radica en la le"itimidad del "obierno que lo
&romoviK *sta resulta harto discutible 7omo sostiene el &ro$esor B+D'%,
7'.P)S al analiBar el caso &eruano, @el r*"imen que &romovi todo este
&roceso &rovino de un "ol&e de Estado que destartal la estructura de los
r"anos constitucionales de &oder, hecho que determin que se e(traviara su
le"itimidad de ori"enA9;; El &rimer requisito entonces cola&sa con esta
di$icultad
NEra o&ortuno dictar una nueva 7onstitucinO Es otra cuestin discutible Los
&ro&u"nadores de 7arta de 199> ar"umentaron que era necesaria su dacin
&orque el &a0s estaba saliendo de una de sus &eores crisis econmicas !
&ol0ticas, !, tambi*n, del aBote del terrorismo Pero la crisis, si bien e(ist0a, no
era atribuible al contenido de la 7onstitucin de 19=9, que, con necesarias
re$ormas que bien &udieron &rocesarse mediante los m*todos que ella misma
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9;3 L)E1E<S,E+<, Parl: ,eor0a de la 7onstitucin )& cit & 12>
9;2 Para el caso &eruano, el autor sostiene que, &or e/em&lo, en 19>1 ten0a
que darse una nueva 7arta, &orque ob/etivamente no se &od0a volver a la de
15;D La 7onstitucin de 19=9 tuvo que elaborarse, &ues el &a0s sal0a de doce
a8os de militarismo Sin embar"o, la elaboracin de la 7arta de 199> no tiene
/usti$icativo al"uno, &ues no era el resultado de una transaccin de los actores
sociales !, adem#s, &udo re$ormarse la 7onstitucin de 19=9 mediante los
m*todos del &oder constitu!ente derivado F'LLE %+ES,%', -avier: En
PE%EP'S, Folumen 4, <Y 12, octubre de 199>, && 1461>
conten0a, e(&resaba en la ma!or0a de su articulado un tratamiento sist*mico,
armnico ! moderno de casi todas las instituciones re"uladas
Sin embar"o, se dio una nueva 7onstitucin !a su an#lisis nos remitimos
Dec0amos en los &rimeros &#rra$os que la nueva 7arta contiene, en materia de
re$orma, cl#usulas r0"idas En e$ecto, e(i"e dos a&robaciones en le"islaturas
ordinarias sucesivas, con votacin su&erior a los dos tercios del nmero le"al
de con"resistas !, adicionalmente, si es que este nmero no se alcanBa,
establece la necesidad de rati$icar la re$orma 6si es que a *sta le ha dado
&reviamente &ase la ma!or0a absoluta del nmero de miembros del 7on"reso6
mediante re$er*ndum
Desde nuestros anteriores traba/os, ! a &ro&sito del comentario a la
7onstitucin de 19=9, &ro&u"n#bamos la necesidad de someter a re$er*ndum
no solamente la rati$icacin de la 7onstitucin sino tambi*n sus modi$icaciones
&osteriores9;= Esta idea ha sido reco"ida &or la nueva 7onstitucin 7reemos
que es una incor&oracin democr#tica ! saludable, que reconoce al &ueblo su
derecho de instancia $inal en materia constitu!ente 'dem#s, es consecuente
con el arto 32, que establece con nitideB que @el &oder del Estado emana del
&uebloA, ! con el art >1, que dis&one el re$er*ndum como mecanismo !
derecho de &artici&acin &o&ular
Dentro de nuestro sistema constitucional, el 7on"reso tiene la atribucin de
modi$icar la 7onstitucin, &ero mediante el &rocedimiento del art 4D; 7abe,
&or lo tanto, distin"uir claramente entre la le! constitucional 6a&robada
mediante dicho &rocedimiento6 ! la le! comn o, inclusive, la le! or"#nica, que
tienen requisitos menos e(i"entes
El se"undo &#rra$o del art0culo ba/o comentario se re$iere a la titularidad de la
iniciativa en materia de re$orma constitucional En adelante, &odr#n e/ercer ese
derecho el Presidente de la %e&blica, los con"resistas ! un nmero cali$icado
de ciudadanos
Son dos las di$erencias entre las 7artas de 19=9 ! 199> En &rimer lu"ar, se ha
su&rimido a la 7orte Su&rema en materia de iniciativa de re$orma -uB"amos
equivocada esta decisin, &ues el or"anismo de re$erencia &odr0a a&ortar una
serie de iniciativas de re$orma en materia /udicial, &ara as0 contribuir al me/or
$uncionamiento de la administracin de /usticia Esta iniciativa e(isti tanto en la
7onstitucin dero"ada como en la de 19>>
La se"unda di$erencia se da en cuanto al derecho ciudadano en materia de
iniciativa de re$orma constitucional La 7arta de 19=9 e(i"0a la $+rma de
cincuenta mil ciudadanos
La 7onstitucin vi"ente &ide un nmero equivalente al D>Z de la &oblacin
electoral
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9;; B+D'%, 7'.P)S, 9erm#n: )& cit & 11
9;= %EB+)WBE%<'LES: )& cit & ;;1
En la &r#ctica se ha reducido el nmero, &ues actualmente el D>Z de electores
re&resenta alrededor de >; mil electoresK &ero este es un dato relativo, &ues la
ci$ra ir# increment#ndose en la medida en que creBca el censo electoral
En resumen, en la &rimera &arte del art0culo 4D;, el ltimo de la 7onstitucin,
e(isten dos &rocedimientos distintos ! e(clu!entes entre s0 &ara modi$icar la
7arta Se &uede ele"ir cualquiera de ellos, aunque lue"o veremos que en
realidad ha! tres &rocedimientos:
6 '&robacin de la re$orma en una le"islatura ordinaria o e(traordinaria 6 en
este &unto no ha! distin"os6 &or la ma!or0a absoluta del nmero le"al de
miembros del 7on"reso ! rati$icada &or re$er*ndum
6 '&robacin de la modi$+cacin constitucional en dos le"islaturas ordinarias
sucesivas &or una votacin su&erior a los dos tercios del nmero le"al de
miembros del 7on"reso En este caso, la modi$+cacin constitucional &odr#
tener vi"encia sin rati$icacin ad re$erendum <tese que la 7onstitucin dice
que en este caso @&uede omitirseA, es decir, es &otestativa &ero no
mandatoria Por consi"uiente, &odr# haber modi$icacin constitucional con m#s
de dos tercios de los votos le"ales del 7on"reso, en dos le"islaturas ordinarias
sucesivas, con re$er*ndum
'&arece aqu0 un &roblema en relacin al ltimo &#rra$o del art0culo >4 de la
7onstitucin:
@'rt0culo >46 LJ <o &ueden someterse a re$er*ndum la su&resin o la
disminucin de los derechos $undamentales de la &ersona, ni las normas de
car#cter tributario ! &resu&uestal, ni los tratados internacionales en vi"orA
Es necesario concordar este &#rra$o $+nal con el inciso 1 del mismo art0culo, de
donde a&arece claramente que la su&resin o disminucin de las normas
re$eridas en dicho &#rra$o $+nal, no &ueden ser sometidas a re$er*ndum Ia!
que notar, sin embar"o, que el art0culo 4D; no est# hecho &ensando en esta
&osibilidad, &orque a&licando estas normas en con/unto queda claro, como lo
hemos anotado l0neas arriba, que no ha! dos sino tres $ormas de modi$+cacin
constitucional, siendo la tercera la si"uiente:
6 Los casos de modi$icacin constitucional de que trata el &#rra$o $inal del
art0culo >4 ser#n a&robados &or el voto de m#s de los dos tercios del nmero
le"al de miembros del 7on"reso, en dos le"islaturas ordinarias sucesivas, ! sin
re$er*ndum
Desde lue"o, el ltimo &#rra$o del art0culo >4 de la 7onstitucin se a&lica
tambi*n a las modi$icaciones le"islativas
7onsideramos que deber0a hacerse una modi$icacin constitucional de
naturaleBa t*cnica, que relacione adecuadamente los art0culos >4 ! 4D;, a $in
de su&erar esta de$iciencia ,ambi*n creemos que, salvo estos casos en los
que la 7onstitucin establece e(&resamente que no habr# re$er*ndum, deber0a
haberlo en todos los dem#s &orque, $ormal ! &ol0ticamente, corres&onder0a con
el hecho de que la 7onstitucin $ue a&robada tambi*n &or re$*rendum Sin
embar"o, desde el &unto de vista estrictamente le"islativo, el re$er*ndum no es
e(i"ible en la se"unda de las tres modalidades que hemos rese8ado
anteriormente
El art0culo que comentamos contina diciendo que el Presidente de la
%e&blica no &uede observar la le! que modi$ica la 7onstitucin En este &unto
la 7onstitucin establece una di$erencia sustantiva en relacin a las dem#s
le!es, que s0 &ueden ser observadas con los e$ectos se8alados en el art0culo
1D5 de la &ro&ia 7arta La e(ce&cin de &rohibir al Presidente e/ercitar la
atribucin de observacin se e(&lica, de un lado, en la naturaleBa de esta
atribucin &residencial !, de otro lado, en la naturaleBa de la &otestad
&arlamentaria &ara modi$icar la 7onstitucin
La atribucin &residencial de observar las le!es tiene sentido en el conte(to del
control interor"#nico de &oderes, con la $inalidad bien de me/orar la calidad
t*cnica de la le"islacin, bien de no &romul"ar una norma que va!a contra el
criterio del Poder E/ecutivo sobre la materia, o que va!a contra el &lan de
"obierno que a&lica 'l observar, $uerBa a que el 7on"reso revise la norma ! la
modi$ique 6concertando con el E/ecutivo o rati$ique la norma &or una votacin
cali$icada que remonte la observacin &residencial
Por consi"uiente, la observacin &residencial se inserta en el /ue"o de
controles de &oderes constituidos, dentro del esquema constitucional
La atribucin de modi$icacin constitucional es &ro&ia de un &oder que &ara
estos e$ectos adquiere las caracter0sticas del &oder constitu!ente dele"ado,
como se lo conoce en la teor0a constitucional En otras &alabras, es e/ercicio
del &oder que viene directamente del &ueblo, as0 consi"nado en la &ro&ia
7onstitucin que autoriBa el &roceso de re$orma De esta manera, al ser la
atribucin de observacin de las le!es una que se re$iere al tr#mite de las le!es
corrientes, la le! de modi$icacin constitucional no &uede estar sometida a ella
7orrectamente, entonces, se establece que el Presidente no &uede observar
sino que, en este caso, debe &romul"ar la le! que modi$ica la 7onstitucin
Por otro lado ! re$orBando el comentario de &#rra$os anteriores, debemos
anotar que el &orcenta/e &ara que el &ueblo &ueda &resentar un &ro!ecto de
este ti&o est# $i/ado en una ci$ra que, en la &r#ctica, obli"a a que estas
iniciativas slo &uedan ser llevadas a cabo &or "ru&os de inter*s o &or $uerBas
&ol0ticas que ten"an la ca&acidad or"aniBativa su$iciente como &ara mane/ar de
manera e$iciente ese nmero de $irmas
' di$erencia de la &resentacin de la "arant0a de accin de inconstitucionalidad,
que &uede ser &resentada verdaderamente &or iniciativa &o&ular en sentido
estricto al requerirse cinco mil $irmas Lver el art0culo 4D> inciso 2 de la
7onstitucinJ, la re$orma constitucional requerir# la intermediacin activa de
or"aniBaciones interesadas en el cambio constitucional
Por consi"uiente, salvo raras e(ce&ciones, las modi$icaciones constitucionales
slo &odr#n ser e$ectivamente &romovidas &or instituciones &blicas ! &rivadas,
no &or ciudadanos individuales a"re"ados en un &adrn de $irmantes
Debemos recordar, $inalmente, que hasta la $echa de elaboracin de la
&resente obra Lnoviembre de 199=, ,ercera EdicinJ han sido dos los art0culos
constitucionales re$ormados El &rimero de ellos es el art == L/unio de 1992J
En la misma $echa $ueron re$ormados los incisos 4 ! > del arto 4DD Estas
modi$icaciones, debe &recisarse, han sido m#s bien adecuaciones t*cnicas !
no re$ormas sustantivas
DI$&O$ICIONE$ BINALE$ 0 TRAN$ITORIA$

Primera6 %e"0menes &ensionarios de los Servidores Pblicos
Los nuevos re"0menes sociales obli"atorios, que sobre materia de
&ensiones de los traba/adores &blicos, se estableBcan, no a$ectan los
derechos le"almente obtenidos, en &articular el corres&ondiente a los
re"0menes de los decretos le!es 1999D ! 4D2>D ! sus modi$icatorias LgJ
LgJ Dis&osicin sustitu0da &or el 'rt0culo > de la Le! <C 45>59, &ublicada el 1=6
1164DD3, cu!o te(to es el si"uiente:
`Decl#rase cerrado de$initivamente el r*"imen &ensionario del Decreto Le!
<Y 4D2>D En consecuencia a &artir de la entrada en vi"encia de esta %e$orma
7onstitucional:

1 <o est#n &ermitidas las nuevas incor&oraciones o reincor&oraciones al
r*"imen &ensionario del Decreto Le! <Y 4D2>D

4 Los traba/adores que, &erteneciendo a dicho r*"imen, no ha!an cum&lido
con los requisitos &ara obtener la &ensin corres&ondiente, deber#n o&tar entre
el Sistema <acional de Pensiones o el Sistema Privado de 'dministradoras de
?ondos de Pensiones

Por raBones de inter*s social, las nuevas re"las &ensionarias establecidas
&or le! se a&licar#n inmediatamente a los traba/adores ! &ensionistas de los
re"0menes &ensionarios a car"o del Estado, se"n corres&onda <o se &odr#
&rever en ellas la nivelacin de las &ensiones con las remuneraciones, ni la
reduccin del im&orte de las &ensiones que sean in$eriores a una Enidad
+m&ositiva ,ributaria

La le! dis&ondr# la a&licacin &ro"resiva de to&es a las &ensiones que
e(cedan de una Enidad +m&ositiva ,ributaria

El ahorro &resu&uestal que &roven"a de la a&licacin de nuevas re"las
&ensionarias ser# destinado a incrementar las &ensiones m#s ba/as, con$orme
a le! Las modi$icaciones que se introduBcan en los re"0menes &ensionarios
actuales, as0 como los nuevos re"0menes &ensionarios que se estableBcan en
el $uturo, deber#n re"irse &or los criterios de sostenibilidad $inanciera ! no
nivelacin LgJ
LgJ De con$ormidad con el %esolutivo <C 3 de la Sentencia del ,ribunal
7onsitucional E(&ediente <C D2D64DD36'+6,7, &ublicada el 14 -unio 4DD2, se
+<,E%P%E,' de, con$ormidad con el con el $undamento 129, el cuarto &#rra$o
de la Primera Dis&osicin ?inal ! ,ransitoria de la 7onstitucin, tiene el sentido
de que la totalidad del ahorro &roveniente de la a&licacin de las nuevas re"las
&ensionarias, debe ser destinado a me/orar el sistema de se"uridad social, lo
cual su&one, entre otros muchos as&ectos, "astos en in$raestructura ! lo"0stica
de salud, com&ra de m#s ! me/ores medicamentos, ca&acitacin del &ersonal
de salud ! me/ora de sus honorarios, entre otros

'utor0Base a la entidad com&etente del 9obierno <acional a iniciar las
acciones le"ales corres&ondientes &ara que se declare la nulidad de las
&ensiones obtenidas ile"almente, salvo los casos de$inidos &or sentencias con
car#cter de cosa /uB"ada que se ha!an &ronunciado e(&resamente sobre el
$ondo del asunto o que las res&ectivas acciones hubieran &rescritoa

7)<7)%D'<7+': Le! <C 45339

Se"unda6 Pa"o ! rea/uste de &ensiones que administra el Estado
El Estado "arantiBa el &a"o o&ortuno ! el rea/uste &eridico de las
&ensiones que administra, con arre"lo a las &revisiones &resu&uestarias que
*ste destine &ara tales e$ectos, ! a las &osibilidades de la econom0a nacional

,ercera6 <o son acumulables servicios &restados a la actividad &blica !
&rivada
En tanto subsistan re"0menes di$erenciados de traba/o entre la actividad
&rivada ! la &blica, en nin"n caso ! &or nin"n conce&to &ueden acumularse
servicios &restados ba/o ambos re"0menes Es nulo todo acto o resolucin en
contrario

7uarta6 +nter&retacin de los derechos $undamentales
Las normas relativas a los derechos ! a las libertades que la 7onstitucin
reconoce se inter&retan de con$ormidad con la Declaracin Eniversal de
Derechos Iumanos ! con los tratados ! acuerdos internacionales sobre las
mismas materias rati$icados &or el Per

7)<7)%D'<7+'S: DS <C D1=64DD26-ES L'&rueban el Plan <acional de
Derechos Iumanos 4DD;64D1D elaborado &or el 7onse/o <acional de
Derechos IumanosJ

Quinta6 Elecciones munici&ales
Las elecciones munici&ales se alternan con las "enerales de modo que
aqu*llas se realiBan a mitad del &er0odo &residencial, con$orme a le! Para el
e$ecto, el mandato de los alcaldes ! re"idores que sean ele"idos en las dos
&r(imas elecciones munici&ales durar# tres ! cuatro a8os res&ectivamente

Se(ta6 ,*rminos del mandato de alcaldes ! re"idores ele"idos en 199>
Los alcaldes ! re"idores ele"idos en el &roceso electoral de 199> ! sus
elecciones com&lementarias conclu!en su mandato el >1 de diciembre de
1992

S*tima6 Elecciones &or Distrito Enico
El &rimer &roceso de elecciones "enerales que se realice a &artir de la
vi"encia de la &resente 7onstitucin, en tanto se desarrolla el &roceso de
descentraliBacin, se e$ecta &or distrito nico

)ctava6 Le!es de Desarrollo 7onstitucional
Las dis&osiciones de la 7onstitucin que lo requieran son materia de le!es
de desarrollo constitucional

,ienen &rioridad :

1 Las normas de descentraliBacin !, entre ellas, las que &ermitan tener
nuevas autoridades ele"idas a m#s tardar en 1992

4 Las relativas a los mecanismos ! al &roceso &ara eliminar
&ro"resivamente los mono&olios le"ales otor"ados en las concesiones !
licencias de servicios &blicos

<ovena6 %enovacin de miembros del -urado <acional de Elecciones
La renovacin de los miembros del -urado <acional de Elecciones,
instalado con$orme a esta 7onstitucin, se inicia con los ele"idos &or el 7ole"io
de 'bo"ados de Lima ! &or las ?acultades de Derecho de las universidades
&blicas

D*cima6 %e"istro <acional de +denti$icacin ! Estado 7ivil
La le! establece el modo como las o$icinas, los $uncionarios ! servidores del
%e"istro 7ivil de los "obiernos locales ! los del %e"istro Electoral se inte"ran al
%e"istro <acional de +denti$icacin ! Estado 7ivil

End*cima6 '&licacin Pro"resiva de Dis&osiciones de la 7onstitucin
Las dis&osiciones de la 7onstitucin que e(i/an nuevos o ma!ores "astos
&blicos se a&lican &ro"resivamente

Duod*cima6 )r"aniBacin Pol0tica De&artamental
La or"aniBacin &ol0tica de&artamental de la %e&blica com&rende los
de&artamentos si"uientes: 'maBonas, 'ncash, '&ur0mac, 'requi&a, '!acucho,
7a/amarca, 7usco, Iuancavelica, Iu#nuco, +ca, -un0n, La Libertad,
Lamba!eque, Lima, Loreto, .adre de Dios, .oque"ua, Pasco, Piura, Puno,
San .art0n, ,acna, ,umbes, Eca!aliK ! la Provincia 7onstitucional del 7allao

Decimotercera6 7onse/os ,ransitorios de 'dministracin %e"ional
.ientras no se constitu!an las %e"iones ! hasta que se eli/a a sus
&residentes de acuerdo con esta 7onstitucin, el Poder E/ecutivo determina la
/urisdiccin de los 7onse/os ,ransitorios de 'dministracin %e"ional
actualmente en $unciones, se"n el #rea de cada uno de los de&artamentos
establecidos en el &a0s

Decimocuarta6 Fi"encia de la 7onstitucin
La &resente 7onstitucin, una veB a&robada &or el 7on"reso 7onstitu!ente
Democr#tico, entra en vi"encia, con$orme al resultado del re$er*ndum re"ulado
mediante le! constitucional

Decimoquinta6 Dis&osiciones no a&licables al 7on"reso 7onstitu!ente
Democr#tico
Las dis&osiciones contenidas en la &resente 7onstitucin, re$eridas a
nmero de con"resistas, duracin del mandato le"islativo, ! 7omisin
Permanente, no se a&lican &ara el 7on"reso 7onstitu!ente Democr#tico

Decimose(ta6 Sustitucin de la 7onstitucin de 19=9
Promul"ada la &resente 7onstitucin, sustitu!e a la del a8o 19=9

DI$&O$ICIONE$ TRAN$ITORIA$ E$&ECIALE$ LgJ

HPrimera6 El Presidente ! los Fice&residentes de la %e&blica ele"idos en
las Elecciones 9enerales de 4DDD, concluir#n su mandato el 45 de /ulio de
4DD1 Los con"resistas ele"idos en el mismo &roceso electoral culminar#n su
re&resentacin el 4; de /ulio de 4DD1 <o son de a&licacin &ara ellos, &or
e(ce&cin, los &laBos establecidos en los 'rt0culos 9D ! 114 de la 7onstitucin
Pol0ticaH LgJ

LgJ Dis&osicin ,ransitoria Es&ecial a"re"ada de con$ormidad con el 'rt0culo 4
de la Le! <Y 4=>;2, &ublicada el D261164DDD

LgJ De con$ormidad con el 'rt0culo 1 del Decreto Su&remo <Y D4564DDD6P7.,
&ublicado el 1D61164DDD, se convoca como $echa &ara la realiBacin de las
Elecciones 9enerales el domin"o 56D364DD1

HSe"unda6 Para e$ectos del &roceso electoral que se realice en el 4DD1, el
&laBo &revisto en el &rimer &#rra$o del 'rt0culo 91 de la 7onstitucin ser# de
cuatro mesesH LgJ

LgJ Dis&osicin ,ransitoria Es&ecial a"re"ada de con$ormidad con el 'rt0culo 4
de la Le! <Y 4=>;2, &ublicada el D261164DDD

DECLARACION
EL CONRE$O CON$TITU0ENTE DE"OCRATICO

DE7L'%' que el Per, &a0s del hemis$erio austral, vinculado a la 'nt#rtida
&or costas que se &ro!ectan hacia ella, as0 como &or $actores ecol"icos !
antecedentes histricos, ! con$orme con los derechos ! obli"aciones que tiene
como &arte consultiva del ,ratado 'nt#rtico, &ro&icia la conservacin de la
'nt#rtida como una Sona de PaB dedicada a la investi"acin cient0$ica, ! la
vi"encia de un r*"imen internacional que, sin desmedro de los derechos que
corres&onden a la <acin, &romueva en bene$icio de toda la humanidad la
racional ! equitativa e(&lotacin de los recursos de la 'nt#rtida, ! ase"ure la
&roteccin ! conservacin del ecosistema de dicho 7ontinente