3 Coloquio Juridica

Alcindo Fernandes Gonalves
Maria Luiza Machado Granziera

Organizadores
Colquio
ISBN - 978-85-60360-47-5
Panorama da
Pesquisa Jurdica
Colquio
Panorama da
Pesquisa em Direito
3
Panorama da
Pesquisa Jurdica
Dom Jacyr Francisco Braido, CS
Prof. Me. Marcos Medina Leite
Prof. Me. Roseane Marques da Graa Lopes
Prof. Me. Maringela Mendes Lomba Pinho
Prof. Cludio Jos dos Santos
Prof. Pe. Cludio Scherer da Silva
Chanceler
Reitor
Pr-Reitora Acadmica
Pr-Reitora Administrativa
Pr-Reitor Comunitrio
Pr-Reitor de Pastoral
Coordenador:
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Conselho Editorial 2013
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. Marcia Fernandes Melzer
Prof. Marcelo Luciano Martins Di Renzo
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. Marlene Rosimar da Silva Vieria
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. Thas dos Santos L. G. Rocha
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Atendimento
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Colquio
Panorama da
Pesquisa em Direito
3
Santos, SP
2014
(Organizadores)
Panorama da
Pesquisa Jurdica
Colabore com a produo cientfica e cultural.
Proibida a reproduo total ou parcial desta obra sem a autorizao do editor.
Capa / Editorao
Elcio Prado
Reviso:
Rosa Varalla
Projeto grfico para impresso
Formato: 160 x 230 mm Mancha: 120 x 190 mm
Tipologia: Minion Pro (Textos e Ttulos)
Esta obra foi finalizada em 2013.

Dados Internacionais de Catalogao
Sistema de Bibliotecas da Universidade Catlica de Santos
SibiU
________________________________________________________________________________

Gonalves, Alcindo Fernandes
G635t 3 Colquio : panorama da pesquisa jurdica / [recurso
2013 eletrnico] / Alcindo Gonalves, Maria Luiza Machado
Granziera.-- Santos : Editora Universitria Leopoldianum,
2013.
467 p.

ISBN:9788560360475

1. Direito. I. Granziera, Maria Luiza Machado. II.
Ttulo.

CDU 1997 340
__________________________________________________________________________________

SUMRIO
APRESENTAO..........................................................................................................09
Captulo 1
O EXPERIMENTALISMO E A NATUREZA DO COMPORTAMENTO
INDIVIDUAL ................................................................................................................11
Anna Luiza Carvalhido
Captulo 2
DO UTILITARISMO AO PRAGMATISMO: CONVERGINDO OS
NOVOS MEIOS DE DIREITO E DESENVOLVIMENTO AOS SEUS
NOVOS FINS...............................................................................................................29
Vicente Piccoli Medeiros Braga
Captulo 3
GOVERNANA GLOBAL DO SISTEMA FINANCEIRO VERSUS
AUTONOMIA DAS POLTICAS NACIONAIS: EVIDNCIAS A PARTIR DA
RECENTE CRISE FINANCEIRA (2008-2012)..........................................................51
Caio de Souza Borges
Captulo 4
AS MUDANAS DISCURSIVAS DO PODER JUDICIRIO PAULISTA............71
Sandra Regina Valrio de Souza
Captulo 5
INFRAES PENAIS COMETIDAS EM FACE DOS BENS AMBIENTAIS
CULTURAIS PELOS MEIOS DE COMUNICAO E SEUS RESPECTIVOS
INSTRUMENTOS DE TUTELA..................................................................................91
Daniel Soares de Arruda Filho
Captulo 6
O SUPERENDIVIDAMENTO NA SOCIEDADE DA INFORMAO...............123
Renata Merico Heusi
Captulo 7
A CAPACIDADE CIVIL DA PESSOA COM DEFICINCIA INTELECTUAL E
MENTAL.......................................................................................................................143
Juliana Cristina Borcat
Lvia Pelli Palumbo
Captulo 8
A INCLUSO SOBRE O OLHAR DO OUTRO...................................................165
Aline Tozato Centinari
Alinne Cardim Alves
Captulo 9
DIREITO EDUCAO: INSTRUMENTO DE CONSTRUO DA IDENTI-
DADE DA PESSOA COM DEFICINCIA INTELECTUAL.................................183
Leiliane Rodrigues da Silva Emoto
Captulo 10
O DIREITO FUNDAMENTAL DE PROTEO SADE DO DEPENDENTE
DE CRACK E A CRISE ESTATAL DO BEM-ESTAR SOCIAL: A DROGADIO
CONTINUA..................................................................................................................197
Ricardo Augusto Bragiola
Captulo 11
A VISO DOS TRIBUNAIS SOBRE A LIMITAO ORAMENTRIA
E A PROPORCIONALIDADE: A RESERVA DO POSSVEL SOB
INVESTIGAO.........................................................................................................219
Alexandre Luna da Cunha
Captulo 12
AINDA AS COTAS RACIAIS ENQUANTO CRITRIO DE RESERVA DE VA-
GAS NAS UNIVERSIDADES PBLICAS................................................................231
Reinaldo Moreira Bruno
Captulo 13
OS MECANISMOS DE CONTROLE DA INFLAO E A POSSIBILIDADE DE
USO DO CADE............................................................................................................253
Daniel Francisco Nagao Menezes
Rafael Quaresma Viva
Captulo 14
A REPRESENTAO DAS MINORIAS E OS SISTEMAS ELEITORAIS: QUAL A
MELHOR OPO?.....................................................................................................269
Vivian de Almeida Gregori Torres
Maria Augusta Ferreira da Silva Castanho
Captulo 15
(E-) DEMOCRACIA: OS RUMOS DA REPRESENTATIVIDADE NOS ESTADOS
MODERNOS................................................................................................................279
Karina Denari Gomes de Mattos
Captulo 16
UM OLHAR SOBRE A DEMOCRACIA REPRESENTATIVA NO SCULO XXI
A DEMOCRACIA PARTICIPATIVA COMO EVOLUO DA DEMOCRACIA
REPRESENTATIVA.....................................................................................................297
Rodrigo Lopes dos Santos
Captulo 17
O POTENCIAL DO GERENCIAMENTO DE PROCESSOS PARA REDUZIR
A DURAO DAS DEMANDAS E ASSEGURAR O DEVIDO PROCESSO
LEGAL..........................................................................................................................317
Mrcio de Sessa
Captulo 18
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A SUSTENTABILIDADE DO ESTADO..337
Rodolfo Luiz Maderic Richardo
Captulo 19
A CRISE DO MODELO BUROCRTICO DE GESTO E O PRINCPIO DA EFI-
CINCIA DA ADMINISTRAO PBLICA........................................................349
Daniela Almeida Bittencourt
Captulo 20
A DIMENSO OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO SISTEMA
JURDICO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO.....................................................361
Luiz Roberto Carboni Souza
Captulo 21
CENSURA TOGADA: O BRASIL DE COSTAS PARA O SISTEMA INTERAME-
RICANO DE DIREITOS HUMANOS.....................................................................379
Vanessa de Castro Rosa
Captulo 22
DA EFETIVAO DO DIREITO DE MORADIA POR MEIO DE AS ZONAS
ESPECIAIS DE INTERESSE SOCIAL (ZEIS)..........................................................397
Carlos Alberto Carmello Junior
Captulo 23
O PODER NAVAL E MEDIDAS DE PROTEO E PREVENO CONTRA
ACIDENTES NAS REAS DE EXPLORAO DE PETRLEO EM ALTO
MAR..............................................................................................................................409
Gerson Luis Lima Ramos
Captulo 24
OCUPAO HUMANA EM ESPAOS PROTEGIDOS E A RESPONSABILIDADE
DO ESTADO.................................................................................................................421
Gabriela Soldano Garcez
Captulo 25
QUANDO AMAR CRIME: DIREITOS HUMANOS E O PEDIDO DE REFGIO
PELA COMUNIDADE LGBT....................................................................................445
Patrcia Cristina Vasques de Souza Gorisch
9
APRESENTAO
1
2
E
sta obra consiste no resultado dos trabalhos de pesquisa de alunos de ps-
-graduao stricto sensu no campo de direito, apresentados no 3 Colquio
Panorama da Pesquisa Jurdica, realizado em agosto de 2012, na Universidade Catlica
de Santos (Unisantos), que teve a honra de receber as demais instituies por interm-
dio de seus professores e alunos.
A primeira edio foi realizada na Faculdade de Direito da Fundao Getlio Var-
gas de So Paulo, em 2010 e a segunda, no Centro Universitrio FIEO, em Osasco, SP.
Os Colquios denominados: Panorama da Pesquisa Jurdica so produto do convnio
frmado entre oito instituies paulistas, mantenedoras de Programas de Ps-Gradua-
o, stricto sensu, em Direito: as Faculdades Metropolitanas Unidas (FMU), a Faculda-
de de Direito da Fundao Getlio Vargas de So Paulo (FGV), o Instituto Toledo de
Ensino de Bauru (ITE), a Universidade Presbiteriana Mackenzie (MACK), o Centro
Universitrio FIEO (UNIFIEO), a Universidade Metropolitana de Santos (UNIMES),
a Universidade Catlica de Santos/SP (UNISANTOS) e a Universidade de So Paulo
(FADUSP). Na presente edio, registra-se a participao dos alunos da Universidade
Nove de Julho (UNINOVE).
Entre os objetivos visados pelo convnio, destaca-se a preocupao com o desen-
volvimento da pesquisa, do intercmbio e das atividades de extenso, sobretudo com
a participao de seus mestrandos e doutorandos. A sistemtica adotada que cada
instituio, por intermdio de uma comisso previamente nomeada, realize interna-
mente uma seleo de trabalhos de seus alunos, escolhendo-se trs deles para serem
apresentados no colquio. Durante a realizao dos colquios, ocorre uma intensa
articulao entre professores e alunos, cuja proximidade e troca de experincias enri-
quecem cada participante.
Nessa terceira edio, o 3 Colquio Panorama da Pesquisa em Direito atingiu ple-
namente seu objetivo, no sentido de incentivar o intercmbio acadmico, as pesquisas
e a produo discente na Ps-Graduao estrito senso nas instituies convenentes.
1
Professor e Coordenador do Programa de Ps Graduao Stricto Sensu da UNISANTOS
2
Professora e Vice-Coordenadora do Programa de Ps Graduao Stricto Sensu da UNISANTOS
11
O EXPERIMENTALISMO E A NATUREZA DO
COMPORTAMENTO INDIVIDUAL
Anna Luiza Carvalhido
1
Introduo
C
om as diversas crises enfrentadas pelo sistema capitalista, e uma sociedade
com exigncias cada vez mais complexas, o papel que o Estado deve desempe-
nhar nesse contexto uma questo essencialmente controversa. O processo de globa-
lizao da economia exige do Estado e, por extenso, do direito dos pases, exigncias
novas que fazem com que as categorias jurdicas tradicionais e o direito enquanto um
sistema seja repensado e, em alguma medida, reinventado. (FARIA, 1999, p. 39)
Frente a esse constante questionamento do papel do direito e das instituies dos
pases, muitas pesquisas e elaboraes tericas foram surgindo com a preocupao de
prover o seu diagnstico e, sempre que possvel, a sua soluo aos gargalos de desen-
volvimento enfrentados pelos pases, bem como o papel do direito nesse tema. Como
o desenvolvimento de um pas pode ser encarado sob muitas ticas, que no a exclusi-
vamente econmica, as solues apontadas so das mais diversas.
Podemos isolar, em um primeiro momento, a julgar pelo tipo de soluo oferecida,
duas amplas correntes preocupadas com o papel do direito e das instituies nas so-
ciedades em desenvolvimento: (i) a soluo dita predominante ou minimalista; e (ii) a
soluo experimentalista. Internamente a cada eixo existem nuances e diferenas que,
apesar de relevantes, no descaracterizam a primeira diviso aqui proposta.
O objetivo deste artigo compreender a soluo experimentalista e a resposta que
a soluo dita predominante (mainstream) poderia dar s suas recomendaes, em
um esforo de compreender os pontos reais de atrito entre essas duas abordagens, bem
como as eventuais compatibilidades se que estas existem.
1. A SOLUO PREDOMINANTE OU MINIMALISTA
Essa frente caracterizada por solues associadas economia neoclssica e que-
las abordagens do direito que so amigveis a essas solues econmicas.
Assim, a soluo mininalista aqui proposta comporta tanto solues propriamente
econmicas quanto solues jurdicas, com a caracterstica comum de: (1) aceitarem o
1
Economista formada pela Fundao de Economia, Administrao e ContabiFlidade da Universidade de
So Paulo (FEA-USP) em 2011, mestranda em Direito e Desenvolvimento pela Fundao Getlio Vargas de
So Paulo (FGV-SP) desde o 1 semestre de 2012. Pesquisadora do Ncleo de Justia e Constituio da FGV.
Projeto de mestrado focado no tema acesso justia. E-mail para contato: anna.carvalhido@gvmail.br
12
3 Colquio: Panorama de Pesquisa Jurdica
individualismo metodolgico e a existncia de indivduos racionais autointeressados2
como pressuposto; (2) apresentarem uma perspectiva essencialmente liberal das rela-
es econmicas; e (3) apresentarem uma viso de estado mnimo. O papel do direito,
dentro dessa soluo, geralmente instrumental no sentido de assegurar baixos custos
econmicos e a maior efccia possvel das trocas. Com isso em vista, podemos isolar
cinco recomendaes presentes nessa abordagem: (1) assegurar os direitos de proprie-
dade; (2) garantia do enforcement dos contratos; (3) existncia de segurana jurdica;
(4) nfase na estabilidade macroeconmica; e (5) a importncia das instituies como
meio para assegurar esses fns, considerando um arranjo pr-defnido.
A respeito da perspectiva econmica, podemos reunir um amplo rol de tericos que
produziram solues aos gargalos do desenvolvimento e das economias. Inicialmente,
o trabalho de economistas neoclssicos e a preocupao deles com o crescimento eco-
nmico como um sinnimo de desenvolvimento geraram uma srie de receitas ao de-
senvolvimento, derivadas da inter-relao lgica de variveis macroeconmicas con-
sideradas relevantes. O Consenso de Washington um exemplo emblemtico desse
estado da arte, assim, como as exigncias do Fundo Monetrio Internacional (FMI)
poca, como pr-requisito aos emprstimos. (RODRIK, 2002, p. 10) A caracterstica
mais importante do pensamento ortodoxo que deve ser aqui ressaltado a sua adoo
de diagnsticos e receitas formatadas a partir de abstraes matemticas econmicas,
alm de sua perspectiva essencialmente liberal do indivduo e do mercado: o mercado
deveria ser deixado livre da infuncia de um Estado que visto como um gerador de
inefcincias alocativas, enquanto o indivduo deve ser deixado livre para exercer suas
potencialidades dentro desse contexto.
De forma anloga, sob uma perspectiva jurdica, tambm podemos isolar tericos
preocupados em organizar uma lista de caractersticas que o direito idealmente deve-
ria possuir, de modo a facilitar o desenvolvimento e as trocas econmicas. O campo
denominado anlise econmica do direito (law and economics), por exemplo, estrutu-
ra-se a partir de uma perspectiva essencialmente econmica em que o direito visto
como um aliviador ou intensifcador de custos. A sua funo primordial a de garantir
a segurana jurdica, a liberdade individual, os contratos e a resoluo de confitos
de forma rpida e efetiva. A anlise econmica do direito pode, assim, ser dividida
em duas frentes: (i) descritiva; e (ii) normativa. (SHAVELL, 2004, p. 1) A abordagem
descritiva assume indivduos racionais que maximizam a prpria utilidade (satisfao)
2
O individualismo metodolgico um pressuposto flosfco a respeito da forma de agir dos indivduos,
utilizado amplamente na economia. Grosso modo, encara os fenmenos sociais como soma das partes in-
dividuais. A racionalidade individual, por sua vez, vista como autointeressada. As decises so tomadas a
partir de uma anlise custo-benefcio, em que se opta sempre por aqueles caminhos com maiores vantagens
individuais (maior satisfao ou utilidade) e menores custos. Nesse sentido, aes voltadas para o bem estar
coletivo s sero feitas desde que produzam um tangvel benefcio individual, superior aos demais compor-
tamentos possveis em um determinado cenrio. Para uma discusso aprofundada a respeito desse assunto.
(Cf. Amartya Sem, 1977)
13
O Experimentalismo e a natureza do comportamento individual
esperada e, dessa forma, uma regra descrita a partir da infuncia que causa sobre
esse comportamento individual racional. No entanto, a abordagem normativa avalia as
regras legais a partir da capacidade pessoal de trazer maior ou menor bem-estar social.
(SHAVELL, 2004, p. 2)
A forma de encarar o direito enquanto um instrumento disposio de fns eco-
nmicos como o direito de propriedade formal visto como um meio para facilitar as
trocas econmicas pode tambm ser denominada direito enquanto dotao (endo-
wment). Essa viso pode ser assim denominada medida que encara o espao jurdico
como um dote que, uma vez possudo, facilita e prov uma situao econmica global
melhor. Malhaulpt e Pistor chegam a equacionar essa viso, numa aluso crtica a sua
base matemtica considerada ingnua, que consistiria em good law + good enforce-
ment = good economic outcomes. (MALH AULPT; PISTOR, 2008, p. 5)
reconhecido, dentro desse pensamento, o papel do direito de propriedade. Este
seria o instrumento primordial da economia, que garantiria segurana aos atores do
mercado em suas transaes econmicas. Sob essa esteira, estaria presente, por exem-
plo, o trabalho do economista peruano Hernando De Soto, um terico entusiasta da
importncia da formalizao dos ttulos de propriedade nos pases em desenvolvimen-
to. Considerados vitais no processo de obteno de crdito e, portanto, de capital, os
ttulos de propriedade das sociedades em desenvolvimento deveriam ser formalizados
de modo a ganharem reconhecimento do mercado. (DE SOTO, 2000) Segundo o au-
tor, por isso que a propriedade formal deve ser universalmente acessvel: para trazer
todos a nico contrato social em que possam cooperar para aumentar a produtividade
da sociedade. (DE SOTO, 2001, p.254) Assim, considerando que este elege, ex-ante,
uma caracterstica desejvel do direito nas sociedades em desenvolvimento, visto que
levaria a um ganho econmico, podemos colocar De Soto dentro da classifcao geral
direito como dotao.
O desenvolvimento no , em realidade, sob essa perspectiva, encarado como um
fenmeno singular e contexto especfco. As recomendaes a respeito de (i) qual de-
veria ser a poltica econmica e (ii) qual deveria ser o direito so sempre vlidas, j
que esto situadas dentro de um plateau abstrato que no necessita se deter sobre
elementos mais concretos. Esses dois itens contm recomendaes que sempre levam
a melhores resultados econmicos. O elemento particular das economias em desen-
volvimento seria sua maior ou menor escassez em determinadas variveis (maiores ou
menores juros, maior ou menor presena de direito de propriedade formal, maior ou
menor poupana). Portanto, trata-se de uma viso muito mais quantitativa, operante
em torno da polarizao maior/menor.
Considerando-se a sua relevncia e aparente boa receptividade por parte de (a) or-
ganismos multilaterais
3
e (b) policy makers, a soluo minimalista bastante infuente.
3
Por exemplo, o Banco Mundial. A recepo dessas solues ao problema do desenvolvimento por parte
14
Considerando-se essa ampla infuncia, coloca-se uma nova soluo que, em relao
a essas recomendaes expostas aqui, busca desenhar um novo caminho institucional
aos problemas dos pases em desenvolvimento, a chamada (ii) soluo experimenta-
lista. Suas recomendaes divergem, seja implcita ou explicitamente, das propostas
vistas at aqui. Por esse motivo, em larga medida se prope a ser uma nova via.
2. A SOLUO EXPERIMENTALISTA
Vrios tericos j utilizaram, de formas um pouco distintas, a expresso experi-
mentalismo. Esse parece ser o caso de Charles Sabel, William Simon, Roberto Man-
gabeira Unger e Dani Rodrik.(Cf. SHAPIRO, 2011) O ponto comum no uso que esses
diferentes tericos fazem da palavra reside no fato de considerarem a importncia de
se inovar institucionalmente em relao s propostas vistas na chave anterior.
Essa seo est focada no pensamento de Charles Sabel e de William Simon e na
sua soluo para o desenho de um Estado administrativo diferente.
Contudo, no incio do texto (...) Beyond principal-agent governance: experimen-
talist organizations, learning and accountability, Sabel (2004) aponta sua discordncia
em relao ao modelo agente-principal, que um suposto de duas formas de se pensar
a estrutura do Estado administrativo: (i) a New Public Management (NPM); e a (ii)
governana interativa.
O NPM identifcado, segundo Sabel, como um modelo de estado administrativo
hierarquizado, em que as fguras polticas relevantes determinam o que deve ser feito,
e isso levado a cabo por agentes subordinados a esses polticos. H, assim, uma n-
fase na hierarquia, pois, os responsveis pela execuo da poltica no participam da
esfera decisria dos tecnocratas, apenas agem em seu nome. Trata-se de um modelo
que permite grande accountability, vez que as divises de trabalho esto muito claras
e as propostas a serem alcanadas so enumeradas de forma minuciosa e at mesmo
documentadas formalmente por meio de uma regra que as especifque. Alm disso,
os resultados possveis so medidos em termos de custo-benefcio, permitindo uma
avaliao do pblico externo. Por seu carter hierrquico, tal modelo pode ser deno-
minado como sendo cima-baixo (top-down).
Alternativamente, outro modelo importante aquele que Sabel denomina
governana interativa. Baseia-se em um caminho contrrio quele preconizado pelo
NPM, sendo considerado um modelo baixo-cima (bottom-up). Nesse modelo de estado
administrativo, os atores locais (clientes) das polticas como ONGs, associaes
do Banco Mundial mudou ao longo do tempo. Essa organizao, segundo a anlise de lvaro Santos, te-
ria passado por trs fases: a primeira em que prepondera o denominado ajuste estrutural e o Consenso
de Washington; a segunda preocupada com a questo da crise africana e da governana; e a terceira, que
seria associada ao momento presente, em que o desenvolvimento passaria a ser visto como um fenmeno
abrangente, em que variveis extra-econmicas deveriam ser consideradas em conjunto com as variveis
propriamente econmicas. (SANTOS, 2006, p. 267)
15
profssionais, conselho de cidados, frmas controlam a proviso do bem pblico
localmente, e ocasionalmente so os prprios responsveis pela poltica.
A despeito de suas diferenas, Sabel afrma que ambos os modelos concordam em
um aspecto crucial: acreditam na existncia de um agente bem informado que deve
direcionar as polticas e criar, sozinho, os objetivos a serem alcanados, vez que sabe
com alta preciso o que deve ser feito. (SABEL, 2004, p. 6)
Esse suposto criticado por Sabel o modelo de agente-principal. Trata-se, basica-
mente, de um modelo microeconmico que considera indivduos racionais e autoin-
teressados, num ambiente com assimetria de informao entre dois atores: o agente e
o principal. Essa relao existe sempre quando h uma relao de emprego, em que a
atuao de um deles afeta o bem-estar do outro. O agente aquele, que age e est no
campo da ao, enquanto o principal a parte afetada pela atuao do agente. Em uma
frma, os funcionrios e o gerente so agentes, enquanto o dono o principal. (PIN-
DYCK; RUBINFELD, 1995, p. 608) Alternativamente, os principais podem ser vistos
como os formuladores de polticas pblicas e os agentes como os executores.
A ciso de Sabel e William Simon com esse modelo crucial para o desenrolar de
suas recomendaes, j que partem essencialmente do suposto de que nenhum agente
sabe com alta preciso o que deve ser feito. A negao da existncia de uma assime-
tria de informao entre esses dois atores e uma viso de que o indivduo no um
individualista metodolgico vai fcando mais clara medida que avanaremos nos
comentrios a respeito desses autores.
Com isso em mente, nos baseamos tanto no texto de autoria exclusiva de Sa-
bel(2004), denominado Beyond principal-agent governance: experimentalist organiza-
tions, learning and accountability, quanto no texto de Sabel em coautoria com William
Simon(2011), denominado Minimalism and Experimentalism in the Administrative
State. Os argumentos dos autores podem ser sintetizados em torno dos seguintes pon-
tos: (1) elaborao e monitoramento coletivo, por pares, das polticas; (2) objetivos
sempre provisrios; (3) conceituao e execuo so etapas que se confundem; (4)
regras plsticas (rolling rules); e (5) o arranjo experimental cria melhores condies
democrticas. Na sequncia, analisamos com maior detalhe cada um desses itens.
(1) Elaborao e monitoramento coletivo, por pares, das polticas
Como vimos, Charles Sabel discorda da confgurao de assimetria de informao
presente no modelo agente-principal, pois acredita que nenhum ator detm informao
sufciente sobre o desenho que as polticas devem ter. A respeito desse ponto, o autor
afrma: (...) what if, as I and many other assume, there are no principals in civil society
() with the robust and panoramic knowledge needed for this directive role?. (2004,
p. 3) Uma vez que o autor assume que esse conhecimento no especialmente detido
16
por ningum, resta que a produo desse conhecimento seja coletivamente elaborada
pelos atores envolvidos no processo de implementao de uma determinada poltica
pblica. A implementao se daria, portanto, em trs etapas: (i) o centro (e.g. governo
federal) delega s unidades locais (e.g. municipalidades) um objetivo amplo que deve
ser perseguido; (ii) as unidades locais podem defnir a melhor maneira de aproximao
a esse objetivo; e (iii) as unidades locais devem informar ao centro e aos seus pares as
razes e os motivos das suas escolhas. (SABEL; SIMON, 2011, p. 79) Em caso de
existncia de resultados inferiores por parte de algum dos atores locais em relao a
outros, este deve prestar contas e explicar as suas razes para o desempenho inferior ao
da mdia. Assim, v-se que tanto a elaborao da poltica quanto o monitoramento
legado coletividade, e a noo de hierarquia criticada. A construo e execuo da
poltica so colocadas em termos de um dilogo horizontal. (SCHAPIRO; TRUBEK,
2012)
A noo exposta no pargrafo anterior, de que os objetivos devem ser sempre
amplos e apenas defnidos na prtica, nos leva a outra caracterstica do argumento de
Sabel, isto , a noo de objetivos sempre provisrios e a confuso entre meios e fns.
(2) Os objetivos so sempre provisrios;
(3) Conceituao e execuo so etapas que se confundem;
Charles Sabel defende a importncia de se defnir objetivos amplos e provisrios.
Isso uma decorrncia direta da viso do autor de que h uma interao entre os
meios e os fns das polticas pblicas: s possvel determinar o objetivo especfco que
se quer aps uma interao com a realidade, que acaba por alterar, necessariamente,
o que foi inicialmente pensado como sendo uma meta interessante. Por isso, as orga-
nizaes experimentalistas devem institucionalizar o aprendizado social, para que os
meios e fns de uma determinada poltica sejam sempre questionados e revisados em
face dos resultados obtidos na prtica. (SABEL, 2004, p. 4)
A respeito desse ponto, Dani Rodrik tem uma viso muito similar, chegando mes-
mo a afrmar o seguinte: when it comes to industrial policy, specifying the process is
more important than specifying the outcome. (RODRIK, 2004, p. 18) O economista
afrma isso convergindo, nesse ponto, com a viso de Sabel de que o processo de execu-
o das polticas crucial ao seu desenrolar, muito mais do que as frmulas prontas
do fetichismo institucional presente na soluo minimalista descrita acima.
Em uma primeira leitura, esse enfoque no formato e no modo de deliberao e
execuo das polticas parece ser aberto o sufciente para permitir um possvel aco-
plamento entre a viso experimentalista a respeito do estado administrativo e aquela
viso dita mainstream. Essa dvida permeia este artigo: possvel, pelo fato de haver
17
tanta nfase no formato das polticas, conciliar experimentalismo com a viso mains-
tream? Seria possvel utilizar fns tipicamente mainstream por meios de execuo tipi-
camente experimentalistas? A leitura das propostas de Charles Sabel e Simon, assim
como a anlise das crticas a essa viso parece sugerir que a resposta no.
Em suma, esse carter essencialmente dinmico e focado no processo de exe-
cuo das polticas pblicas nos leva ao quarto argumento de Sabel e Simon, regras
plsticas.
(4) Regras plsticas (rolling rules);
A noo de regras plsticas vem da noo de objetivos sempre provisrios. Como
Sabel enfatiza a natureza essencialmente dinmica das polticas pblicas, as regras que
comportam um tal empreendimento s podem ser, tambm, mutveis. (SABEL, 2004,
p. 12) Isso, mais uma vez, entra em atrito com a viso predominante de regras rgidas
e bem detalhadas.
(5) O experimentalismo tem grande sensibilidade variao de
resultados;
O dilogo horizontal permite maior sensibilidade variao de resultados, pois,
cria uma relao distinta entre sociedade civil e tecnocratas, em que todos os atores
responsveis pelo projeto se monitoram mutuamente, alm de construrem juntos o
contedo mesmo da poltica. Conforme visto acima, quando um ator apresentar um
desempenho inferior aos de seus pares, ter de explicar os motivos por seu desempe-
nho inferior ao dos demais. (SABEL; SIMON, 2011, p. 79) Esse cenrio tornaria mais
difcil, para os autores, atuaes inefcientes ou mesmo corruptas, j que logo seriam
descobertas.
(6) O experimentalismo cria condies democrticas
interessantes;
Charles Sabel ainda defende que o experimentalismo criaria uma melhor condio
para o ideal democrtico
4
. Isso seria decorrncia da maior a sensibilidade variao
dos resultados descrita acima, que seria um grande aliado para a descoberta de reas
4
O trecho completo em que Sabel defende tal ideia o que segue: Because they are polycentric or pol-
yarchic, experimentalist institutions are always out of refective equilibrium: Inevitable variations in the
performance of the various units provokes ongoing review and criticism of each in the light of the others
experience. Tis means that professionalstechnocrats of all stripesand the more or less formally orga-
nized interests with which they are afliated must frequently explain why their actions difer from those of
peers in like situations. Experts and interests, in other words, must justify themselves, again and again, in
public, to deeply informed challenges to, respectively, their expertise and their claims of the legitimacy (or at
least inevitability) of their interpretation of what their needs compel. (SABEL, 2004, p.19).
18
de sombra de efcincia, seja por uma falha genuna, seja por uma atuao corrupta.
(SABEL, 2004, p. 19)
Resumindo, existiram quatro razes pelas quais o experimentalismo superaria os
modos de organizaes pblicas concorrentes (minimalistas e centralizadas): (i) o ex-
perimentalismo responde aos sinais fracos com autodiagnstico e ao corretiva
maior sensibilidade variao; (ii) o experimentalismo diminui o fardo sobre o regu-
lador, que no precisa mais defnir os objetivos ex-ante, tendo ajuda de maior nmero
de indivduos para a defnio do objetivo; (iii) a descentralizao decisria permite
que o risco seja mitigado; e (iv) a anlise por pares permite uma aprendizado rpido e
convergncia em direo a melhores prticas. (HEMEL, 2011, p. 8-9)
Esses argumentos constituem o cerne da proposta denominada experimentalista a
partir da viso de Sabel e Simon.
Pelo o que foi exposto nos pargrafos anteriores, algumas concluses so possveis.
Em primeiro lugar, a nfase que a abordagem experimentalista d ao carter essencial-
mente dinmico das polticas pblicas tem uma grande compatibilidade com a ideia
de se atentar s particularidades locais de cada pas. Isto , h afrmao mais avassala-
dora do que a de que objetivos no podem ser fxados ex-ante, pois, a realidade e a pr-
tica de uma determinada poltica sempre acabam por alterar tanto o objetivo quanto
o formato em que esse objetivo alcanado? Portanto, em relao chamada soluo
minimalista ou predominante, logo de sada encontramos uma clara divergncia. A
esse respeito, podemos recorrer s palavras de Mario Schapiro:
Para o autor, Charles Sabel, o equvoco das anlises do
mainstream estaria em assumir o padro institucional
do Rule of Law como se fosse uma espcie de dotao
natural de fatores, uma frmula correta e nica para a
organizao dos processos econmicos. Em outros ter-
mos, haveria nessas anlises e proposies reformistas
de Washington [...] um fetichismo institucional: uma
crena de que haveria um leque limitado de alternativas
institucionais adequadas e portadoras da capacidade de
promover mercados efcientes, de tal modo que, uma vez
de posse desse arcabouo, os pases assumiriam rigoro-
samente uma rota proeminente de crescimento. (2011, p.
342)
Esse seria um dos pontos principais, portanto, de divergncia entre experimenta-
listas e tericos minimalistas.
A princpio, a chamada soluo pragmtica, iniciada por John Dewey (SABEL;
SIMON, 2011, p. 78), poderia parecer, em tese, compatvel com a soluo minimalista,
muito focada no formato das polticas.
19
Como j foi mencionado, a pergunta que moveu este artigo foi: a nfase no formato
e na prtica de policymaking no acaba por tornar o experimentalismo compatvel com
as prprias recomendaes minimalistas de cunho liberal? A resposta a que se chegou
aps a anlise minuciosa destes dois textos de Sabel e de Simon negativa. O motivo
central pelo qual esta resposta negativa advm do fato de que ao propor essa relao
horizontal entre tecnocratas e clientes das polticas, Sabel e Simon supem uma de-
terminada natureza do comportamento individual que, embora no explicitada nestes
dois textos, claramente destoante do rational fool
5
proposto pela teoria dominante.
Essa divergncia fca ainda mais ntida a partir das crticas feitas abordagem experi-
mentalistas, apresentadas na prxima seo.
3. EXPERIMENTALISMO: UMA CRTICA
Os dois pontos mais contrastantes entre a proposta de Sabel e o formato de um
Estado administrativo centralizado so: (i) a centralizao da autoridade; e (ii) a con-
fana na produo normativa procedimental ou rigidez normativa ambas presentes
na abordagem minimalista. (Cf. HEMEL, 2011, p.1)
Podemos, com isso em mente, dividir os argumentos crticos dirigidos ao experi-
mentalismo de Sabel e Simon em torno dos seguintes tpicos: (a) a descentralizao
decisria no se sustenta se consideramos os incentivos; (b) as regras plsticas so
mais suscetveis ao clientelismo; (c) o aprendizado por monitoramento no leva, ne-
cessariamente, a decises melhor informadas; (d) o experimentalismo cria um dese-
nho de democracia que pouco estvel. Veremos, a seguir, o detalhe de cada um desses
argumentos.
a) A descentralizao decisria no se sustenta se consideramos os in-
centivos das unidades locais e a posio da sociedade civil diante das
polticas pblicas:
Segundo Hemel, as unidades locais que participam da poltica no teriam incen-
tivos para mitigar devidamente os riscos do processo de execuo da poltica pblica.
Isso se deveria, segundo o autor, a uma tendncia j apontada por Richard Posner, de
que os atores enxergariam a mitigao como um custo que poderia ser deixado de
lado, vez que, caso a poltica vier a falhar, o nus da perda no recair sobre nenhuma
unidade especfca, gerando um incentivo perverso para que agentes incorram em al-
tos riscos. (HEMEL, 2011, p. 25)
Alm disso, a etapa em que h avaliao dos resultados no far, necessariamente,
com que esses riscos sejam identifcados. Isso ocorreria, segundo Daniel Hemel, por-
que difcil perceber subinvestimento em mitigao de risco. (HEMEL, 2011, p. 25)
5
Conforme provocao feita por Amartya Sen (1977)
20
Outro ponto interessante a ser notado que Sabel e Simon parecem defender um
comportamento individual bastante dirigido ao compromisso em contextos de bem
pblico. Essa viso no compatvel com o pressuposto de indivduos absolutamente
autointeressados, presente na abordagem minimalista.
Considerando que a existncia de uma sociedade civil ativa um ponto contro-
verso, em que medida o pressuposto de Sabel e Simon acerca desse comportamento
voltado para o compromisso realista? A respeito dessa questo, os autores se referem
criticamente ao fato de minimalistas acreditarem que people have limited time and
energy for politics except in times of crisis. (SABEL; SIMON, 2011, p. 57) No entanto,
ser essa ideia realmente imprecisa? Aqui h bastante espao para discusso, que deri-
va tanto de estudos
6
a respeito do ativismo cvico em cada sociedade, quanto da viso
que se tem da natureza da ao individual.
Assim, descentralizar as polticas pblicas, no seria, muito mais, uma maneira
de esconder da viso pblica os bastidores do processo? (Cf. HEMEL, 2011, p. 26)
Acredito que aqui fca clara a ruptura de pressuposto de comportamento individual
de Sabel e Simon daquela presente na viso de advogados das estruturas hierrquicas
e daqueles especialmente simpticos lgica do mercado. Trata-se, acima de tudo, de
uma ciso flosfca a respeito do pressuposto que se tem a respeito da natureza do
comportamento individual.
Uma terceira crtica, relacionada com a vista nos pargrafos anteriores, a de que
os votantes no conseguiriam distinguir os verdadeiros responsveis pelas decises
polticas, vez que uma produo compartilhada implica responsabilidade comparti-
lhada, o que pode implicar nenhum responsvel
7
. Isso pode se tornar especialmente
perverso em casos de envolvimento de muitos nveis governamentais. (HEMEL, 2011,
p. 27)
Essa anlise tambm poderia ser feita por meio de argumentos similares, utilizados
pelo economista Mancur Olson em seu livro A lgica da ao coletiva. Mancur con-
sidera que as partes envolvidas em um bem comum tero, quanto maior for o grupo,
maiores incentivos a participarem menos do que seria socialmente efciente, numa
tendncia de efeito carona. No entanto, em casos em que o seu ganho advindo da
participao supere muito o seu custo, esta tender a ser maior o que poderia, even-
tualmente, permitir um uso clientelstico do espao decisrio pblico, visto que mui-
tos simplesmente sero caroneiros, por uma anlise custo-benefcio. (OLSON, 1999)
6
Para uma abordagem quantitativa visitar, por exemplo, o website do Indices for Social Development: <http://
www.indsocdev.org/>. Nesse endereo so disponibilizados ndices de ativismo cvico para todos os pases
da Amrica Latina, incluindo o Brasil. Foi feita uma simulao e constatou-se que o Brasil apresenta um
ndice de ativismo cvico de 0,517 enquanto um pas como a Frana apresenta um ndice de 0,600. O uso de
estudos comparativos acerca desse tema talvez seja til para delinear em quais ocasies o suposto de Sabel e
Simon so especialmente acurados, e em quais situaes no o so.
7
In a mixed system, voters are likely to spread their ire across levels of government, which may mean that
no level of government bears the full political costs of risk regulation failures. (HEMEL, 2011, p. 27)
21
b) As regras plsticas so mais suscetveis a clientelismo:
Para Daniel Hemel, atores especialmente interessados no resultado de determina-
da poltica poderiam se aproveitar de sua constante porosidade, capturando sua estru-
tura de forma a gerar o resultado que melhor lhe servir. (HEMEL, 2011, p. 29)
c) O aprendizado por monitoramento no leva, necessariamente, a
decises melhor informadas:
Sabel e Simon acreditam que se pode aliviar o fardo sobre o regulador quando h
descentralizao, vez que, teoricamente, isso levaria a um maior nmero de unidades
captadoras de informao.(SABEL; SIMON, 2011, p. 88) Isso pressupe ao menos dois
elementos: (i) aqueles envolvidos com a ao da poltica pblica tem interesse genuno
em entreg-la da melhor forma possvel, e no, por exemplo, de forma clientelstica;
(ii) a captao de informao com valor real tanto maior quanto maior for o grupo
com o qual se lida. Charles Sabel e William Simon chegam mesmo a afrmar o seguinte:
[]experimentalist regulation reduces the information
burden on the regulator in determining initial levels of
acceptable performance. To the extent that performance
standards are based on questions of technical or econom-
ic feasibility, they can be set based upon observed expe-
riences across the full population of regulated actors. Te
regulator can require that plants that fail to perform at
some fraction of average industry performance be subject
to remedial or punitive consequences, or both. (SABEL;
SIMON, 2011, p. 88)
Esses dois pontos podem ser questionados de duas formas distintas: (i) pode no
haver incentivo real ou genuno para entregar os melhores resultados possveis entre
esses diferentes atores; e (ii) o argumento trazido por Daniel Hemel de que o aumento
da amostragem de captao de informao per se no leva, necessariamente, a uma
maior captao de informao. (HEMEL, 2011, p. 33) Considerando uma amostra su-
fcientemente grande, e com um comportamento aleatrio (o que o caso das muitas
aes que podem tomar forma dentro da execuo de uma poltica com um amplo ob-
jetivo), a converso desse comportamento aleatrio em possvel informao s pode
acontecer medida que essa aleatoriedade seja propriamente descrita. Em termos ma-
temticos, teramos de chegar a uma funo para a qual se colocaria um operador esta-
tstico (denominado esperana) que ajudaria a isolar os possveis resultados relevan-
tes. Em termos mais concretos, isso signifca dizer que s seria possvel converter as
experincias de muitos atores em informao substancial, se essa informao pudesse
ser propriamente organizada. Assim, se tornaria praticamente impossvel diante de
22
um fuxo contnuo de informaes concluir qual deve ser o resultado futuro e, em caso
dessa predio mostrar resultados alarmantes, o que deve ser evitado.
d) O experimentalismo cria um desenho de democracia
que pouco estvel;
A relao entre regras plsticas e a existncia de uma democracia estvel tambm
merece destaque crtico. Em que medida desejvel, em termos de criao de expec-
tativas, regras que sempre se alteram? Para colocar o mesmo problema em outros
termos, em que medida desejvel, do ponto de vista de accountability, regras cons-
tantemente cambiantes? No seria uma relativa estabilidade algo positivo ao ambiente
democrtico, que assim teria, por exemplo, o tempo necessrio para: (i) assimilao
do contedo das normas; e (ii) eventual posicionamento crtico e poltico em torno
dessas mesmas regras?
Considerando as crticas feitas nesta seo, que tm a tnica comum de serem uma
resposta da teoria minimalista, podemos tecer algumas concluses iniciais.
Em primeiro lugar, Sabel parece supor um certo ativismo cvico por parte dos ato-
res sociais. Essa uma percepo claramente distinta da viso de seu crtico, Daniel
Hemel, que demonstra ter uma abordagem compatvel com a soluo minimalista, vez
que o fundamento de todas as suas crticas contm o pressuposto de indivduos ra-
cionais autointeressados. Isso fca especialmente claro na anlise que este autor faz
das situaes de risco, por exemplo, em que a mitigao no acontece pelo fato dos
indivduos se posicionarem de forma essencialmente egosta. Sob essa perspectiva, o
indivduo no tem realmente uma noo de compromisso em torno do que faz, no
atua pelo valor que pode ser extrado da prtica com a qual est envolvido, no age por
princpio. Essa ausncia de noo de compromisso o que, acredito, permite que as
crticas estruturadas sobre Sabel e Simon sejam logicamente coerentes e consistentes.
No entanto, no fato novo que essa concepo do indivduo egosta bastante
questionada por outros tericos, por exemplo, Amartya Sen e Elinor Ostrom.
A respeito do comportamento individual, a economista Elinor Ostrom afrma que
existem muitos tipos de indivduos no mundo, alguns mais dispostos a adquirir os
benefcios de aes coletivas do que outros. (OSTROM, 2000, p. 138) Alm disso,
a economista aponta para o grande xito que a economia teve em explicar de forma
adequada o comportamento do mercado e de seus componentes, assim como situa-
es de leilo, levando em considerao o indivduo egosta racional. No entanto,
afrma Ostrom, as situaes de aes coletivas so inteiramente distintas. (OSTROM,
2000, p. 139) Em alguns casos documentados, indivduos deram grandes contribui-
es das prpria dotaes para que um bem pblico fosse provido. A partir disso, a
economista divide os indivduos em trs grupos: (i) os cooperadores condicionais; (ii)
os punidores dispostos; e (iii) o egosta racional, isto , o indivduo j traado pela
23
economia neoclssica. Os coordenadores condicionais seriam aqueles indivduos que
tenderiam a iniciar uma ao cooperativa desde que estimem que haver reciprocida-
de por parte dos demais jogadores. No entanto, teriam alguma sensibilidade a caro-
neiros (free riders), tendendo a baixar sua contribuio ao passo que percebessem uma
baixa contribuio dos demais. O interessante que sua contribuio inicial tende a
incentivar a participao dos egostas racionais. Para evitar esse movimento de queda
de contribuio em cascata, um mecanismo institucional deve atuar. (OSTROM, 2000,
p. 142) A economista chega a afrmar que uma parcela signifcativa da populao seria
a de cooperadores condicionais, considerando que em muitos experimentos houve
contribuio voluntria e relativamente alta por parte de indivduos em situaes de
bem pblico. (OSTROM, 2000, p.142) Os chamados punidores dispostos (willing pu-
nishers) so aqueles indivduos que, numa dada oportunidade, tenderiam a repreender
verbalmente a ao de caroneiros. Assim, como tendem a repreender, tambm tendem
a premiar, o que ocorre quando h contribuio superior necessria. Eventualmente,
os cooperadores condicionais podem se tornar punidores dispostos. Um arranjo que
contar tanto com cooperadores condicionais, quanto com punidores dispostos, ter
uma primeira rodada de contribuies mais robusta e mais favorvel construo de
um bem pblico. (OSTROM, 2000, p. 143) A contribuio de Ostrom inovadora por
considerar respostas alternativas ao problema do uso do recurso comum, justamente
pelo fato de alguns experimentos mostrarem algum nvel de compromisso entre os in-
divduos de determinados grupos, como a da comunidade de pescadores. No entanto,
conclui a economista, as condies exatas em que essas cooperaes acontecem e as
diferentes variveis que podem ou no afetar tal comportamento ainda devem ser mais
estudadas. (OSTROM, 2000, p. 154)
Sabel e Simon, a respeito da viso que possuem do comportamento individual
8
,
tecem as seguintes afrmaes: (i) o experimentalismo no se baseia em uma
participao universalista e voluntariosa (engajada) que os minimalistas menosprezam;
(ii) o experimentalismo enfatiza a participao de stakeholders como um meio para
evocar e reconciliar as muitas vises e interesses dos atores envolvidos; (iii) os autores
dos regimes experimentalistas no precisam confar em disposies cooperativas, pois
8
O trecho original aqui tratado o que segue: Experimentalism has a more sanguine attitude than mini-
malism toward participation, but the type of participation it relies on is not the universalist and voluntarist
kind that minimalists disparage. [] Experimentalism emphasizes stakeholder participation to elicit and
reconcile the diverse views and interests of people distinctively afected by and knowledgeable about the
matters in issue. Te problems of apathy and ignorance that constrain participation in generalist processes
are less severe here. Moreover, some cognitive biases may be mitigated when people have strong incentives
to win the cooperation of people with whom they disagree. [] Moreover, weve seen that designers of
experimentalist regimes do not need to rely on common interests or cooperative dispositions; they can alter
default rules or allocate rewards in ways that motivate responsible participation. [] Tese regimes [experi-
mentalists] are responses to uncertainty. Tey arise in situations in which public ofcials are uncertain about
both the defnition of the problem and its solution. In these situations, stakeholders may fnd it difcult to
map proposed solutions onto their selfsh interests. To this extent, they may be more open to good-faith
deliberations focused on public interests. (SABEL; SIMON, 2011, p. 82)
24
podem alterar as regras padro ou alocar recompensas de modo a motivar participao
responsvel; e (iv) os regimes experimentalistas so respostas a contextos de incerteza,
o que torna difcil para os stakeholders mapearem solues de modo a atenderem a
seus interesses egostas isso talvez os torne mais propensos a deliberaes de boa-f
focadas no interesse pblico.
Embora os autores afrmem que os stakeholders no precisem, necessariamente,
apresentar um carter engajado, parecem acreditar que, de alguma forma, a interao
entre esses atores possa levar a algum tipo de dilogo em que interesses egostas f-
quem em segundo plano. Isso poderia se dar tanto pela criao de incentivos via regras
plsticas, quanto pelo poder de coleira do Estado, que em um estgio fnal exigiria
explicaes por parte dos atores com resultados inferiores a de seus pares. No entanto,
como vimos no argumento de Hemel, questionvel a capacidade de organizar as di-
ferentes informaes em fuxo contnuo do experimentalismo de modo a poder punir
determinados agentes, o que torna esse mecanismo questionvel. A respeito dos in-
centivos das regras plsticas, veremos o argumento em maior detalhe abaixo. Talvez os
autores estejam usando um modelo de cooperao similar quele parcialmente apre-
sentado neste artigo, desenvolvido por Elinor Ostrom. No entanto, tal passagem no
trivial vez que a economista enfatiza que as instncias em que se d a cooperao por
compromisso, em prol de um bem pblico, no so autoevidentes. Caberia, portanto,
estudar em que medida existe uma adequao na descentralizao decisria proposta
por Sabel e Simon em relao aos modelos propostos por Elinor.
O ponto de nmero (iii) visto acima entra em atrito direto com a crtica exposta
no tocante possvel captura clientelstica das regras plsticas: (1) em que medida a
livre capacidade de alterao de regra no seria justamente a forma mais fcil de se
capturar a poltica em prol de um interesse homogneo e de baixo custo, em suma,
clientelstico?(HEMEL, 2011) Parece que, neste ponto, existe a esperana de que dois
nveis de escolhas diferentes coincidam: (i) uma escolha pr-bem pblico; (ii) uma
escolha essencialmente egosta. Em que medida essas duas escolhas podem coincidir?
O ponto de nmero (iv) parece destoar dos supostos de Simon e Sabel. Afnal, no
deve existir construo e dilogo horizontal em torno das polticas pblicas precisa-
mente pelo fato disso aumentar a captao de informao? Logo, por que razo essa
fonte captadora de informao, quando o assunto em questo a sua capacidade de
uso de m-f, pode ser considerada desinformada? Supondo que a troca de informa-
es se consolide em algum momento, talvez a incerteza no seja necessariamente
to grande do ponto de vista do agente individual a ponto de evitar qualquer tipo de
captura clientelstica.
Por fm, um ltimo ponto merece ser ressaltado. A despeito de qual seria o
modelo que melhor descreveria o comportamento individual subjacente s propostas
25
experimentalistas aqui em tela, interessante notar que, de forma implcita, a anlise
dos dois autores lembra bastante a ideia de ordem espontnea, defendida por Hayek.
A ampla confana na livre coordenao dos indivduos (exitosa) parece sugerir isso
9
.
No entanto, a questo de qual , de fato, o modelo de comportamento do indiv-
duo adotado pelos autores uma questo em aberto. O objetivo de apresentao das
crticas abordagem experimentalista foi a de entender as suas fraquezas e os seus
atritos com a abordagem denominada minimalista ou dominante. A hiptese inicial,
de acoplamento entre as abordagens minimalista e experimentalista, parece ter cado
por terra. O fato de haver grande foco em procedimentos (por exemplo, a analogia
que Sabel (2007) faz ao cho de fbrica da Toyota) faz com que haja, sim, um corpo
terico robusto em que o mrito se apresenta como uma nova via. Resta agora, sa-
ber se os pressupostos em torno do comportamento individual dos stakeholders so
realistas. Este artigo no se prope a responder a esta ltima pergunta, que parece
ser de especial interesse ao crescimento da teoria experimentalista frente s solues
dominantes - ainda que o experimentalismo j esteja ganhando bastante espao nas
polticas pblicas, conforme os inmeros estudos de caso apresentados por Sabel e
Simon demonstram.
4. CONCLUSO
O pressuposto relativo ao comportamento individual, na abordagem experimenta-
lista aqui analisada, divergente daquele adotado pela teoria dominante ou minima-
lista. Isso faz com que as abordagens relativas estrutura do Estado administrativo no
sejam complementares - a opo pelo modelo centralizado supe um comportamento
individual muito distinto do comportamento suposto pela abordagem experimenta-
lista. Tendo isso em vista, parece-me que as crticas mais efcazes ao experimentalismo
sempre abordaro esse tema, direta ou indiretamente. No entanto, por mais que o ra-
tional fool parea um esteretipo demasiado pobre para descrever o comportamen-
to humano, tem ajudado os economistas a descreverem com xito o comportamento
constatado no mercado e em leiles
10
, conforme afrma Elinor Ostrom, o que cria um
nus para a abordagem experimental. Essa abordagem poderia aprofundar os estudos
acerca do comportamento individual em situaes de bem pblico. Parece possvel
afrmar que Charles Sabel e William Simon trabalham com indivduos que se aproxi-
mam dos cooperadores condicionais. Outra possibilidade a de que esses indivduos
estejam presentes em arranjos em que esses cooperadores atuem, o que poderia levar
a um comportamento mais aproximado ao de um compromisso com o grupo. No
9
Para ver um argumento nesse sentido, Cf. RALSTON; S. J., DEWEY; Hayek on democratic experimen-
talism (April 5, 2012). Disponvel em: http://ssrn.com/abstract=2035112 or http://dx.doi.org/10.2139/
ssrn.2035112. Acesso em: 20 jul. 2012
10
O que tem sido amplamente criticado em face da recente crise de 2008. No entanto, os liberais respondem
a essa crtica, o que torna esse assunto ainda mais controverso.
26
entanto, essa hiptese aprofundada e testada. Ainda que as ditas frmulas e recomen-
daes no devam ser transportadas do Atlntico Norte, cabe aos pases criarem, num
esforo criativo, seus prprios arranjos. possvel que a abordagem desconstrutivista
da viso predominante proposta pelos experimentalistas possibilite uma verdadei-
ra atitude criativa, uma imaginao institucional.(Cf. UNGER, 2005) Essa primeira
aproximao abordagem experimentalista sugere que o pressuposto a respeito do
comportamento individual merece ser mais detalhado, emprica e analiticamente, at
mesmo para que os policymakers, sempre atuantes em cenrios de incerteza, optem
pela soluo experimental.
27
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29
DO UTILITARISMO AO PRAGMATISMO:
CONVERGINDO OS NOVOS MEIOS DE DIREITO E
DESENVOLVIMENTO AOS SEUS NOVOS FINS
Vicente Piccoli Medeiros Braga
1
Introduo
A
ideia do potencial infuenciador do direito no desenvolvimento no surgiu ab
ovo e remonta Rechssoziologie de Max Weber.
Contudo, foi apenas aps a Segunda Guerra Mundial que o trabalho de algumas
agncias de desenvolvimento internacional e uma srie de empreitadas jurdico-pol-
ticas na tentativa de fomentar o desenvolvimento em diversos pases deram impulso
para o surgimento de uma vigorosa literatura sobre o tema.
Tais acontecimentos impulsionaram e por vezes foram impulsionados por essa li-
teratura
2
, que se intitula: Direito e Desenvolvimento (D&D). Dessa forma, acompa-
nhando esses eventos por meio de uma relao dinmica de mtua imbricao, houve
mudanas de tendncia na literatura, que permitiram a alguns autores constatar a exis-
tncia de trs fases distintas nela. (TRUBEK; SANTOS, 2006)
3
O primeiro momento, que teria emergido nas dcadas de 1950 e 1960, considerava
o direito como uma ferramenta para a efetiva interveno do Estado na economia,
sendo esse que era considerado o principal indutor do desenvolvimento. Historica-
mente, havia uma tendncia mundial de maior participao do Estado na economia
que havia se iniciado com o New Deal em 1933, que surgiu como resposta crise de
1929 e se baseava em concepes econmicas keynesianas.
A partir da dcada de 1980, contudo, houve uma mudana no entendimento geral
de qual seria o papel do Direito no desenvolvimento. Portanto, diferentemente de um
instrumento para a ao indutora do Estado, o Direito passou a ser visto como um
limite para o Estado e como fundao para as relaes de mercado.
A nfase passa, dessa forma, a ser posta na constituio de um ambiente de rule of
law (KENNEDY, 2006), em que direitos de propriedade e o enforcement dos contratos
fossem assegurados para que se pudessem obter os preos certos com a diminuio
1
Mestrando em Direito e Desenvolvimento na Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getlio Vargas
(Direito GV), bolsista Mrio Henrique Simonsen, pesquisador da Direito GV e bacharel em Direito pela
Universidade Federal do Paran (UFPR).
2
Pelas mesmas razes de Tamanaha (2010, p. 179), aqui se tratar o D&D como uma literatura/movimento
acadmico em vez de como campo.
3
Trubek e Santos (2006, p. 8) caracterizam o D&D como a interseco entre os estudos do direito, da eco-
nomia e das instituies.
30
dos custos de transao e o aumento da previsibilidade. Tambm aqui, se olharmos
para a histria poltica do mundo ocidental, podemos ver clara infuncia da onda
neoliberal de Reagan e Tchatcher, que em resposta a um modelo de Estado em crise
surgiram com reformas que pretendiam liberar a atividade econmica das amarras
estatais.
Porm, a partir da dcada de 1990, a literatura do D&D ingressa em um novo mo-
mento em funo no s da inefcincia de algumas reformas ditas neoliberais como
tambm de uma mudana na defnio de desenvolvimento. Afnal de contas, quando
se altera a viso do que se quer, quando se diz querer desenvolvimento , uma mudan-
a no direcionamento de polticas se faz obrigatria.
Como j foi dito, essa terceira fase se baseia numa crtica ao iderio neoliberal,
mas uma crtica que no deixa de ver, no mercado, uma das principais foras do de-
senvolvimento. Portanto, procura-se superar falhas de mercado e entender melhor
como funciona a relao do Direito com a efetiva ocorrncia do desenvolvimento. Foi
observado que um mero transplante institucional (de leis, no caso) no conseguiria
alterar uma realidade substancialmente. Alm disso, tambm se argumentou que no
bastava procurar proteger os direitos de propriedade e buscar os preos certos para
que o desenvolvimento almejado acontecesse. Ainda mais, se estivermos falando de
um conceito mais abrangente de desenvolvimento.
Portanto, hoje argumentvel que o movimento ainda se encontra em sua terceira
fase, mas possvel notar um fortalecimento da crtica ao iderio neoliberal e s solu-
es de mercado. Isso basicamente porque a recente (e qui atual) crise fnanceira
que teve seu pice em 2008 comumente diagnosticada como advinda da incapacida-
de dos mercados de se autorregularem.
4
Contudo, o que o presente trabalho buscar demonstrar para alm dessas trs fa-
ses, dentro do D&D houve dois processos diferentes de evoluo da literatura. Por um
lado, novos mtodos para o alcance do desenvolvimento foram analisados e propostos.
Por outro, o prprio conceito de desenvolvimento foi sendo revisto e complementado.
O que se tentar mostrar nas prximas pginas que esses dois processos nem
sempre andaram de mos dadas e por vezes caminharam em sentidos contrrios, de
modo que alguns meios analisados e sugeridos para o desenvolvimento eram e so
incompatveis com o conceito atual e mais elaborado de desenvolvimento. Assim, ar-
gumenta-se que no h sincronia entre os mtodos mais bem aceitos e o conceito de
desenvolvimento.
4
Mesmo sem que se discuta o mrito, importante frisar duas coisas: Primeiro, que as economias que
entraram em colapso em 2008 s muito forosamente poderiam ser classifcadas como dotadas de livres
mercados autorregulados. Segundo, que tal diagnstico (de responsabilizao exclusiva dos agentes priva-
dos) no unnime, havendo obras vigorosas que argumentam em sentido contrrio. (Cf. TAYLOR, 2008;
KLING, 2009)
31
Do utilitarismo ao pragmatismo: convergindo os novos meios de direito e desenvolvimento aos seus novos fns
Para alm de, apontar esse problema, buscar-se- apontar uma soluo possvel,
baseada em uma mudana de perspectiva flosfca. Mais precisamente: sero apresen-
tadas as concepes flosfcas do Utilitarismo e do Pragmatismo, ser argumentado
que o que se pode chamar de atual mainstream do D&D aborda a questo por meio de
uma perspectiva utilitarista e por fm ser sugerida uma mudana para uma aborda-
gem flosfca pragmtica da questo.
Tal ser feito atravs da sugesto de uma revisita ao paradigma do rule of law como
meio e fm compatvel s novas concepes de desenvolvimento. Aps, sero feitas
algumas consideraes fnais.
1. NOVOS MEIOS
Agora sero abordadas algumas ideias que surgiram nesse terceiro momento da
literatura de D&D, mais especifcamente, algumas novas concepes sobre meios para
o alcance do desenvolvimento.
- A economia uma atividade institucionalizada
A sociologia econmica de POLAYN, (1976), em conjunto com a prpria sociolo-
gia jurdica ensinariam que o modelo da economia neoclssica inadequado para o
entendimento do problema do desenvolvimento. Afnal, a teoria neoclssica na maio-
ria de suas conjecturas pressupe ambientes compostos por indivduos racionais, ma-
ximizadores de sua utilidade (propensos troca e barganha, Cf.SMITH, 1985) e que
transacionam num ambiente sem custos de transao e em que no h assimetria de
informao.
A realidade em muito divergiria desses pressupostos e o faria de tal modo que se
torna impossvel compreender o papel do direito no desenvolvimento sem considerar
todo o entorno em que est inserido. O direito, portanto, no atuaria no vcuo, mas
sim como uma instituio dentro de uma srie de outras instituies (aqui entendidas
no mais amplo conceitual de North(1990)) formais e informais. Mais do que isso, so
todas essas instituies que presidiriam a organizao do sistema capitalista e no os
simples anseios dos indivduos, pelo que o individualismo metodolgico tpico da eco-
nomia neoclssica se tornaria ultrapassado para os estudos de D&D.
- One size does not fts all
O entendimento da economia como atividade institucionalizada traria como con-
sequncia que o mero transplante de instituies jamais conseguiria lograr xito na
mudana de uma realidade. Uma determinada sociedade possui diversas idiossincra-
sias que obrigam novas construes legais a consider-las sob pena de inefetividade.
32
Assim, se o direito no opera no vcuo, seria incua a tentativa de estabelecimento
de frmulas mgicas universais, que no contemplem as peculiaridades de cada local.
Nesse sentido, De Soto (2000), expe um poderoso caso no qual a compreenso e
considerao das peculiaridades locais mostrou-se fundamental para o xito de deter-
minada poltica pblica e Rodrik (2003) tambm constata a importncia do contexto e
a necessidade do desenvolvimento de polticas de longo prazo para o estabelecimento
e fortalecimento de determinadas instituies necessrias para que alguns modelos de
desenvolvimento econmico obtenham xito.
Na mesma linha, Ohnesorge (2006), verifca o pragmatismo puro por vezes neces-
srio para a instituio de um direito administrativo na China, demonstrando a dife-
rena entre o direito on the books para o direito in action e que a chave para alguns re-
formas passava por incorporar interesses privados ao governo. Tambm Pistor (1998),
em sua anlise comparativa do desenvolvimento econmico asitico conclui que o
desenvolvimento institucional sofre com uma inexorvel dependncia de trajetria
(path dependence) em decorrncia da relevncia dos entornos em que polticas so
implementadas. Seguindo a linha de que a dependncia de trajetria fundamental
de ser levada em conta na implementao de projetos de desenvolvimentos tambm
Prado e Trebilcock (2009) e Tamanha (2010), fazem interessantes anlises e fornecem
valiosas consideraes.
Tudo isso acompanha o raciocnio de que o direito no apenas um endowment
(entendido como dotao de fatores) transponvel e que condiciona o desenvolvimen-
to, mas sim produtor e produto de uma realidade complexa, contingente e profunda-
mente imbricada.
- Desenvolvimento capitalista como fenmeno singular
No s cada novo pas, que busca, desde o sculo passado, o desenvolvimento, pos-
suiria peculiaridades locais, como o prprio fenmeno do desenvolvimento no sculo
20 seria um processo singular. Isso, pois, como afrma Amsden (2001), pela primeira
vez teria havido uma tentativa/necessidade de industrializao sem proprietary inno-
vations.
Tal perspectiva demonstra que o desenvolvimento no um processo linear e ne-
cessariamente evolucionrio, tal como tambm demonstra North (2005), que com
exemplos histricos aponta a possibilidade at mesmo de retrocessos nesse processo.
Logo, atravs desse diagnstico de singularidade do subdesenvolvimento dos pases do
resto, extrai-se que solues singulares tambm deveriam ser buscadas.
33
- Do crculo vicioso ao crculo virtuoso
Martinussen (1997), ao analisar os modelos de Nurkse e Hirschman, procura de-
monstrar a invalidade prtica do raciocnio ricardiano de vantagens comparativas em
razo da deteriorao dos termos de troca, fato esse exposto pela anlise de Prebisch
(2000). Assim, passar-se-ia a buscar uma sada para o crculo vicioso de baixa produ-
tividade, baixa renda e baixo investimento, para o que so analisadas solues vo da
teoria do Big Push at uma atividade mais direcionante do Estado.
Amsden (2001) corrobora tal entendimento ao buscar uma sada do Estado
para que a atividade econmica quebre essa corrente e entre em um crculo virtuoso
de maior produtividade, renda e investimento.
- Embeddedness e a Trplice Aliana
Seguindo a linha de que seria necessria uma atuao diferenciada do Estado para
lograr xito no singular fenmeno do desenvolvimento que os pases do resto en-
frentam desde o sculo 20, Evans (1995), defende um Estado inserido na atividade
produtiva, de modo a melhor suport-la e direcion-la. Como exemplo desse tipo de
atuao, Evans (1979), trabalha o caso brasileiro em que uma trplice aliana entre
capital multinacional, estatal e local trabalhariam em conjunto visando o desenvolvi-
mento do Pas.
Analisando planos governamentais antigos e a trajetria do Banco Nacional de
Desenvolvimento Econmico e Social (BNDES), Schapiro (2007 e 2010) demonstra
de que maneira o Estado brasileiro buscou com relativo xito algumas alternativas
institucionais para lograr resultados em reas que o desenvolvimento do mercado foi
insufciente para o desenvolvimento, como no mercado de crdito de longo prazo.
- Novo desenvolvimentismo
Para alm de as ideias do que Bresser (1998) afrma ser um esgotado sistema de de-
senvolvimentismo, que tinha em Furtado (1963) e Prebisch (2000), autores clssicos,
parece surgir uma nova tendncia. Essa tendncia caracterizada por uma melhor no-
o dos limites da atividade estatal, bem como por uma viso do mercado como vetor
do desenvolvimento, ainda que um vetor direcionado pelo Estado.
A concepo bsica desse pensamento traduzida por Arbix e Martin (2010),
como uma nova forma de ativismo estatal, pela qual o Estado engendra uma postura
pr-ativa, mas sem estatismo econmico. O Estado passaria tambm, pois, a fornecer
condies institucionais para o funcionamento adequado dos mercados, bem como a
utiliz-lo por meio de sua atuao mais inserida (embedded).
34
Tais ideias so bastante sofsticadas e interessantes, mas em sua maioria guarda em
comum a traduo em propostas que visam uma maior participao do Estado na eco-
nomia, bem como colocam em segundo plano (quando no desdenham) a instituio
de um rule of law mais robusto. Como antes, apontado a ressaca trazida pela crise de
2008 pode ter tido um importante papel no fortalecimento dessas ideias que vieram a
assumir o mainstream do D&D5, pelo que prudente no deixar o calor do momento
obstar uma anlise mais pormenorizada dessas solues.
2. NOVOS FINS
Outra ideia chave do estado atual da arte do D&D a mudana de perspectiva que
passou a adotar critrios extraeconmicos para medir o desenvolvimento.
Assim, se antes possuamos concepes de desenvolvimento que consideram de-
senvolvimento como sendo o processo pelo qual a renda nacional real de uma econo-
mia aumenta durante um longo perodo de tempo (MEIER; BALDWIN, 1968, p. 12),
hodiernamente conceitos mais sofsticados passaram a imperar.
Nessa linha, podemos citar no s a contribuio decisiva de Sen(2000), para quem
o desenvolvimento passa por uma construo de liberdades efetivas, como tambm
North et al (2007) que v o desenvolvimento como uma passagem de ordens de acesso
restrito para ordens de acesso aberto.
Mais detalhadamente, Sen defne o desenvolvimento como um processo de expan-
so das liberdades reais de que as pessoas desfrutam. Para ele, a expanso das liber-
dades no apenas o fm primordial do desenvolvimento, mas tambm seu princi-
pal meio, ou seja, atua como causa do processo de desenvolvimento. Tais liberdades
no dependem apenas do crescimento do Produto Interno Bruto (PIB) ou das rendas
individuais, da industrializao, do progresso tecnolgico e da modernizao social,
dependem tambm de determinantes como as disposies sociais e econmicas, tais
quais sade e educao, e dos direitos civis, como a liberdade de participar de discus-
ses pblicas.
Ao caracterizar a expanso das liberdades como um meio necessrio para o desen-
volvimento, pode-se afrmar que ele requer a remoo das principais fontes de priva-
o de liberdade, tais quais: pobreza, tirania, carncia de oportunidades econmicas e
negligncia dos servios pblicos. Quanto ao papel da liberdade no desenvolvimento,
Sen defne um papel constitutivo e outro instrumental. O primeiro est relacionado
importncia da liberdade substantiva (a qual inclui capacidades como ter condies de
evitar privaes como a fome, e liberdades associadas a saber ler e fazer clculos arit-
5
Ainda que as bases flosfcas (POLAYNI; FURTADO; PREBISH; EVANS; AMSDEN) sejam muito an-
terior crise de 2008, as sugestes apresentadas e que tm ganhado fora hodiernamente foram e esto
sendo apresentadas num contexto acadmico e social de enfraquecimento (merecido ou no) do liberalismo
econmico.
35
mticos) no enriquecimento da vida humana, enquanto o papel instrumental refere-se
ao modo como diferentes tipos de direitos, oportunidades e intitulamentos (entitle-
ments) contribuem para expandir a liberdade humana em geral, e assim, promover o
desenvolvimento.
Partindo de tal constatao, Sen identifca cinco tipos distintos de liberdade: 1)
liberdades polticas; 2) facilidades econmicas; 3) oportunidades sociais; 4) garantias
de transparncias; e, 5) segurana protetora. Tais liberdades apresentam uma interre-
lao, de modo que um tipo de liberdade pode contribuir imensamente para promo-
ver liberdades de outros tipos, sendo o processo de desenvolvimento crucialmente
infuenciado por essas interrelaes.
Cabe detalhar tais tipos de liberdade, as quais, conforme dito anteriormente, uma
vez que, contribuem para a capacidade geral de a pessoa viver mais livremente, aca-
bam atuando como causas do processo de desenvolvimento. O primeiro dos tipos se
refere s oportunidades que os indivduos tm para escolher seus governantes, para
fscalizar e criticar as autoridades, bem como existncia de uma imprensa sem cen-
sura e de liberdade de expresso.
As facilidades econmicas, por sua vez, constituem as oportunidades que os in-
divduos tm para utilizar os recursos econmicos com fns de consumo, produo
ou troca, enquanto as oportunidades sociais referem-se s disposies estabelecidas
pela sociedade, nos setores de educao e sade. A sociedade opera com base em certa
presuno de confana, ou seja, alguma suposio acerca do que lhes est sendo ofe-
recido e o que podem esperar receber.
Assim, so necessrias garantias de transparncia, as quais se identifcam pelas ne-
cessidades de sinceridade que as pessoas podem esperar, ou seja, a liberdade de lidar
com outros com dessegredo e clareza. Essas garantias tm claro papel instrumental
como inibidores da corrupo, da irresponsabilidade fnanceira e de transaes ilcitas.
Por fm, a segurana protetora, necessria para proporcionar uma rede de segu-
rana social, impedindo que a populao afetada seja reduzida misria e, em alguns
casos, fome e morte, o que privaria esse grupo de pessoas de liberdades essenciais.
No entanto, para North o desenvolvimento pode ser defnido como uma transfor-
mao da ordem social que permita a competio poltica e a competio econmica
num ambiente de rule of law, a fm de moldar os sistemas de incentivos e garantir a to-
dos os cidados acesso aberto s atividades econmicas, polticas, religiosas e educati-
vas (p. 36).

Ou seja, na terminologia northiana e segundo a traduo de Salama (2011):
a passagem de uma Ordem de Acesso Limitado (OAL)
6
para uma Ordem de Acesso
Aberto (OAA), a qual pode conduzir ou ser conduzida pelo crescimento econmico,
mas no o necessariamente. Trata-se, portanto, de uma maturao essencialmente
social que tem como seus pilares a competio poltica e econmica e como uma de
6
Essas podem ser frgeis, bsicas ou maduras. (Cf. SALAMA, 2011, p. 26-27).
36
suas circunstncias necessrias a existncia de um rule of law
7
aplicado de forma im-
parcial a todos os cidados.
Tais concepes so aqui mais esmiuadas no de modo aleatrio, mas porque so
noes sofsticadas, atuais e provenientes de dois autores extremamente reconhecidos
e possivelmente os principais nomes vivos quando se fala em desenvolvimento e ins-
tituies.
Cabe tambm fazer meno a Amsden (2001), que categorizava o desenvolvimen-
to como a passagem da produo de ativos baseada em produtos primrios para a
produo de ativos baseados em conhecimento, embora essa classifcao tenha um
carter mais estritamente econmico (evidencia-se, sobretudo, a infuncia do pensa-
mento de Schumpeter nas concepes da autora) e a Nussbaum (2011), e seu insights
acerca do aprimoramento das capacitaes dos indivduos.
De toda sorte, essas novas concepes de desenvolvimento requerem a implemen-
tao de polticas que no se preocupem to somente em garantir as condies do
desenvolvimento econmico, mas que tambm tenham um papel fundamental na in-
cluso social e no desenvolvimento humano de sua populao.
3. REAVALIANDO A IDONEIDADE ENTRE FINS E MEIOS
Olhando em perspectiva, parece no haver problemas com as novas ideias de como
auferir o desenvolvimento por parte da literatura de D&D.
Afnal se a economia um atividade institucionalizada, pressuposto neoclssicos
no so aptos a explicar o fenmeno e o individualismo metodolgico deve ser aban-
donado. Polticas padronizadas tambm devem ser abandonadas, cada pas tem pro-
blemas prprios e caractersticas nicas. O prprio fenmeno do subdesenvolvimento
experimentado pelas naes na segunda metade do sculo 20 um episdio nico,
que traz consigo a necessidade da quebra de um ciclo vicioso. Claro que tal quebra exi-
ge um esforo concentrado de um ator especial que possa canalizar recursos e impor
algumas restries, o Estado. O Estado que no mais aquele que subjuga a atividade
privada, mas sim um que se insere na atividade privada, se relaciona com os atores de
modo a estar melhor posicionado para agir estrategicamente, afnal, sua ao neces-
sria para que se quebre um ciclo vicioso que impede o desenvolvimento da nao.
- Tudo parece muito correto, muito razovel, muito bonito.
Mas da mesma forma que a economia neoclssica ignora que existam, sim, custos
de transao, que exista, sim, assimetria de informao e de que os agentes no so de
7
Rule of law entendido por North ainda que no explicitamente, sobretudo como a proteo dos direitos
de propriedade da sociedade civil no s perante outros membros dessa sociedade, mas tambm da arbitra-
riedade estatal. Outro aspecto curioso do papel do rule of law na obra de North que ele entendido como
protetor das elites numa OAL, mas mesmo assim indispensvel para a efetiva passagem de OAL para OAA.
37
todo racionais; essas teorias parecem ignorar que exista corrupo, que exista o pro-
blema de agncia e que a capacidade cognitiva humana limitada, sobretudo quando
contraposta pujante e complexa realidade. Tudo isso de tal forma que mesmo sendo
os polticos muito bem intencionados, os efeitos das aes deles so incalculveis ex
ante e por vezes irrastreveis ex post, de modo que, mesmo uma boa accountability
eleitoral pode no ser uma ferramenta sufciente. Nesse sentido, nunca so inopor-
tunas as palavras de Hayek: () the curious task of economics is to demonstrate to
men how little they really know about what they imagine they can design.(1988,p.76)
O crescimento do Estado , portanto, mais perigoso do que pode parecer. No
toa que o Estado seja visto como inimigo nmero um daqueles que mais alto colocam
a liberdade na hierarquia de valores, os liberais. Entre eles, Hayek(1948, 1982, 1988,
2001) e Mises (2002, 2004) desenvolveram vastas e rica literatura acerca dos perigos
liberdade dos indivduos trazidos por um estado muito forte. Mas no so os nicos.
Weber era visto como um liberal in despair, tal como frisa Jos Eduardo Faria no
prefcio obra de Kronman (2009), pois, se via amargurado entre a noo da essen-
cialidade de um Estado e das vantagens da burocracia frente ao risco dela ganhar vida
prpria e atrofar a vida (as liberdades) a pretexto de regul-la
8
.
Uma das mais antigas publicaes internacionais e qui a mais respeitada, a re-
vista britnica Te Economist, faz questo de frisar, semanalmente, os perigos de um
Estado fora de controle.
O cientista poltico Bremmer (2010), com base na observao vasta de diversos
pases vem atentando para os riscos do capitalismo de Estado, cada dia mais em voga
desde a crise de 2008 e que ameaa as populaes pelo risco de um Estado cuja atuao
se pauta no por fns econmicos e sociais, mas por fnalidades polticas.
Indo alm, mesmo a crena de que so as alternativas institucionais que trazem
melhores resultado econmicos altamente questionvel e questionada. guisa de
exemplo, necessrio avaliar se houve um efetivo fracasso das polticas neoliberais
ou se o problema se restringe a uma m implementao. O caso do Chile, que obteve
um desenvolvimento bastante considervel e com efetivas redues nos nveis de
pobreza sob a gide de polticas neoliberais um caso paradigmtico e que merece
melhor estudo. O prprio caso brasileiro, com a atual estagnao econmica, traz a
8
Mais que isso, Weber estava convencido da impossibilidade de se viver, no mundo moderno, sem regras
e sem organizaes administrativas ao passo em que tambm duvidava da exequibilidade de um regime
democrtico efetivamente capaz de converter representao em poder. Isso pois, pois, embora no plano
formal os governados possam dar aprovao s decises dos governantes por meio do voto em termos
concretos, a legitimidade dos representantes eleitos vai depender da capacidade que os eleitos possuem
para resolver questes que so, na maioria das vezes, fora do alcance da compreenso do cidado comum.
As eleies se tornariam, consequentemente, verdadeiros plebiscitos, quando no palcos para lderes caris-
mticos, e a disputa passa a envolver estratgias de manipulao do consentimento dos homens. Qualquer
semelhana com a realidade mais que mera coincidncia.
38
desconfana de que talvez tenham sido as reformas neoliberais que possibilitaram o
recente crescimento e no algumas doses de heterodoxia mais recentes.
Para alm disso, as polticas de desenvolvimentismo tm outras sensibilidades evi-
dentes.
As consequncias econmicas, por exemplo, de um crescimento em marcha for-
ada so bem conhecidas pelo Brasil. Sabe-se, pois, que uma vultuosa dvida pode tar-
dar a causar seus efeitos nefastos, mas no falha. Entre tais efeitos temos no s reces-
so e desemprego, mas tambm a possibilidade de ndices alarmantes de infao que,
como bem se reconhece, cobra o maior dos impostos daqueles menos afortunados.
Esses so pequenos exemplos de uma preocupao maior cujo excesso de exem-
plos atuais e histricos no se deixa olvidar. Mas para o objeto do presente trabalho a
preocupao mais especfca.
Importa observar aqui que o desenvolvimento tal como hoje compreendido (e
aqui se usa Sen (2000) e North ( 2007), como marcos tericos) pautado em liber-
dades e em indivduos. Liberdade poltica, liberdade econmica, liberdade religiosa,
liberdade educativa.
Assim, seria mais lgico se os acadmicos do D&D estivessem mais atentos busca
por garantias dessas liberdades e no majoritariamente por melhorias industriais e
comerciais de determinados setores, que ainda por cima se utilizam da imposio de
restries s populaes e a canalizao de vultuosos recursos pblicos.
9

Preocupa tambm o fato de que ainda so ndices como o PIB que sempre popular-
mente se discutem para observar o desenvolvimento. E isso ao ponto de se questionar
e criticar a efetividade de pressupostos do rule of law frente ao sucesso do desenvolvi-
mento da China. Ainda que, sob o risco de fazer-se uma leitura completamente errada
do D&D, acredita-se que no demais apontar o absurdo da proposio. Afnal, se as
discusses acerca do que desenvolvimento esto to avanadas como se argumenta
(e se percebe nas obras de Sen( 2000) e North et al., (2007)) o modelo chins no deve-
ria jamais ser invejado por qualquer outro pas. Afnal, se as discusses sobre direitos
humanos esto to avanadas como se reputa, o caso da China deveria ser de profunda
lstima e nunca de venerao.
4. DO UTILITARISMO AO PRAGMATISMO: UMA SOLUO
A soluo sugerida para o problema acima exposto pode parecer estranha, vez
que, a prpria distino entre Pragmatismo e Utilitarismo parea ser por vezes pouco
clara, mas se casualmente se atentar para o efetivo signifcado dessas palavras, e no
9
Polticas industriais agressivas, por exemplo, que por um lado so vistas como aes estratgicas prove-
nientes de alternativas institucionais e que visam quebrar um ciclo vicioso, so naturalmente conhecidas por
se utilizarem de crdito subsidiado pelos contribuintes, renncias fscais e de restries de importaes, que
limitam o escopo de escolha dos indivduos.
39
ao seu uso corriqueiro, poder se perceber que tal distino tem signifcativas impli-
caes prticas. Para que isso se verifque, contudo, se faz necessrio um exerccio de
contextualizao, pelo que se explicitar o que de fato constitui a flosofa Utilitarista,
o porqu de se caracterizar o atual mainstream do D&D como utilitarista, o que
constitui o Pragmatismo flosfco e por que uma abordagem pragmtica do D&D se
acredita mais proveitosa.
Comeando pelo Utilitarismo, este tem raiz no pensamento de Bentham(1780),
que defendendo um modelo comportamental hedonista, tratava como correto o ato
ou a poltica que causasse o maior bem para o maior nmero de pessoas, no que fcou
conhecido como o Clculo da Felicidade. Dessa forma, Bentham sugere a utilizao
da legislao para colocar o utilitarismo em prtica e uma anlise consequencialista
dos atos. Em outro manuscrito (PAREKH,1973,p.121), Bentham defende o dinheiro
como instrumento para medir a quantidade de prazer ou dor, ressaltando, porm, que
aqueles insatisfeitos com a preciso desse instrumento poderiam optar por outro ou
dizer adeus ao estudo das cincias polticas e morais.
Posteriormente, Mill (1863), pautado nas ideias de Bentham e de seu pai, James
Mill, defne os limites e implicaes do Utilitarismo, defendendo-o de algumas cr-
ticas e mal-entendidos comuns e formulando no conceito de Clculo da Felicidade
de Bentham assim, o nico princpio tico, do qual ele diz todos os outros princpios
utilitaristas serem derivados, o princpio da Maior Felicidade Possvel.
Feita essa breve exposio, acredita-se poder caracterizar o atual mainstream do
D&D como adepto de uma perspectiva flosfca utilitarista, vez que, no busca outra
mtrica que no o desenvolvimento econmico para seus sucessos e fracassos, ainda
que isso seja feito por meio de favorecimentos e restries liberdade de outros con-
terrneos. O que passa a importar , portanto, o crescimento do PIB, independente-
mente do arranjo institucional utilizado para tanto.
Entretanto, o Pragmatismo um pouco - mas essencialmente diferente, a des-
peito do uso corriqueiro do adjetivo pragmtico. Foi na obra de Peirce (1878) que o
pragmatismo flosfco teve sua gnese. Nela, o autor fxa a ideia de que uma coisa
o seu efeito e que, portanto, no havendo diferena entre o efeito de duas coisas, essas
no guardam qualquer diferena entre si, vez que, a ideia que possumos e qualquer
coisa necessria e obrigatoriamente nossa ideia de seus efeitos a ns sensveis. Por-
tanto, caso compreenda-se o efeito de uma coisa, entende-se a coisa, vez que, ela no
nada mais que seus efeitos, da mesma forma que dois caminhos so equivalentes, se,
saindo do mesmo ponto, levam ao mesmo ponto. Essa ideia surge como base para a
construo do pragmatismo e fnca as bases de seu correlato consequencialismo.
Contudo, a obra, no pargrafo anterior, citada no logra explicar todas as implica-
es decorrentes dessa nova viso. Tal feito por James (1907), que esclarece as ideias
40
do pragmatismo. Nesse sentido, ele assevera que muito embora a denominao seja
nova, o pragmatismo no tem nada de novo em sua essncia, portanto, suas principais
concepes podem ser facilmente verifcveis no pensamento de flsofos como S-
crates, Aristteles, Locke, Berkeley, Hume e Hodson, contudo, nesses o pragmatismo
se encontra apenas em fragmentos. Eram apenas preldios do que estava por vir. O
mtodo pragmtico, em sua essncia, seria o de interpretar cada noo ao traar suas
respectivas consequncias prticas. Repete-se assim a concepo de Peirce, segundo a
qual a nossa concepo dos efeitos produzidos por um objeto so a inteira concepo
do que para ns o objeto. Para James, o pragmatismo incorpora uma atitude j co-
nhecida da flosofa, qual seja a atitude empiricista, contudo, de um modo mais radical
e menos repreensvel. De qualquer sorte, James ressalta que o pragmatismo no espera
nenhum resultado especial, tratando-se de um mtodo apenas, um instrumento para
a obteno de respostas, sejam elas quais forem. Da a metfora elaborada por Papini
de uma teoria corredor, vez que todos possuem o corredor e no importa em qual
quarto voc queira chegar, voc deve passar por ele.
Isso constri a noo de uma teoria que no tem uma mxima prvia eleita, nem
limites claros. Uma teoria instrumental que pode eleger qualquer valor e quaisquer
limites dentro dos quais passar a perseguir aquele valor eleito.
Uma mudana de perspectiva flosfca que abandone o Utilitarismo e abrace o
Pragmatismo teria a vantagem para o D&D de possibilitar a eleio de fnalidades
mais complexas que a maior felicidade para o maior nmero de pessoas traduzida
em termos monetrios. Possibilitaria, sim, a utilizao de objetivos em compasso com
as novas e mais sofsticadas noes de desenvolvimento.
5. REVISITANDO O RULE OF LAW
Em um determinado momento dentro da trajetria do D&D o rule of law era tido
com uma panaceia. Tal como uma profecia, pregava-se que as boas leis com um bom
enforcement garantiriam o desenvolvimento. Essa ideia no resistiu aos fatos e o rule
of law passou a perder a sua importncia. No s. A ideia passou a ser rechaada e at
mesmo atacada com intensidade equivalente sua venerao prvia. Em seu lugar, no-
vas concepes foram surgindo e um novo paradigma de alternativas institucionais
toma forma.
Acreditar que o rule of law possua todas as respostas era um erro. Mas em verda-
de, acreditar que qualquer fator (ou pequeno conjunto de fatores) isolado capaz de
explicar a ausncia ou incidncia de um complexo processo de desenvolvimento em
contextos geogrfco-culturais diversos por demais cndido. O desenvolvimento ou
subdesenvolvimento de uma nao resultado de uma conjuno de diversos fatores
41
afetados por uma mirade de outros fatores
10
. Certezas em um campo to complexo s
podem ser fornecidas por grandes doses de ignorncia.
Considerando isso, no cabe mais falar em problema da Inglaterra (SWEDBERG,
2005), ou mesmo em problema da China, porque o estado atual da arte da literatura
de D&D j nos mostrou que o rule of law no elemento obrigatrio muito menos
nico de um processo de desenvolvimento. Muitos elementos esto em jogo, mas
isso tambm no signifca de modo algum a total inefetividade do rule of law.
Teoria da modernizao versus teoria da dependncia? A humildade cientfca exi-
ge que se compreenda que tanto fatores internos quanto fatores externos infuenciam
no fenmeno do desenvolvimento.
Partindo desse pressuposto bsico, a pergunta no mais: pode o rule of law ex-
plicar tudo? Mas sim o que de bom pode o rule of law fazer?. O argumento em seu
favor no mais o rule of law tudo resolve; mas sim o rule of law pode fornecer uma
excelente contribuio.
Adaptando para a proposta oferecida neste artigo, o questionamento chave : seria
adequado o uso do rule of law como um meio, fm e limitao de uma postura floso-
fcamente pragmtica que busque o conceito moderno de desenvolvimento? Para que
se argumente em favor disso haja vista que uma resposta categrica o seria na mesma
medida de sua ignorncia necessrio elucidar alguns pontos: (i) o que se entende
por rule of law; (ii) qual a sua relevncia no processo de desenvolvimento;e (iii) em
que medida desejvel e compatvel com os conceitos almejados de desenvolvimento.
Por necessidade de um realismo pragmtico mensurvel, no se consideraro para
o fm deste artigo diversas elucubraes acerca do que estaria na essncia do rule of
law ou se se deve adotar defnies thick or thin do conceito. A ideia aqui consi-
derada a mesma mtrica utilizada pelo Banco Mundial11 (KAUFMANN; KRAAY;
MASTRUZZI, 2010, p. 4). Ou seja, o conceito composto por um critrio geral e cinco
critrios particulares. O critrio geral da percepo da confana na obedincia das
regras da sociedade. Os cinco critrios especfcos dizem respeito obrigatoriedade
(enforcement) dos contratos, aos direitos de propriedade, polcia, aos tribunais e
probabilidade da ocorrncia de crimes e de violncia.
Diversos autores (KRONMAN, W. 2009; RODRIK, 2002, 2003, 2003b; KAUF-
MANN; KRAAY, 2002) citaram a relevncia do rule of law para o desenvolvimento.
A previsibilidade e a segurana seriam importantes componentes de um projeto de
desenvolvimento. Mais que isso, a correlao desses fatores com o desenvolvimento
pode ser vista em algumas estatsticas bsicas. Citem-se aqui dois estudos.
10
Dentre esses fatores, um que nos parece ter enorme importncia, mas ser igualmente difcil de se mensu-
rar, o componente cultural. (Cf.PEYREFITTE, 2000)
11
Disponvel em: http://info.worldbank.org/governance/wgi/pdf/rl.pdf
42
Primeiro, a medida anual do Banco Mundial
12
que se utiliza de diversas fontes para
tentar medir o grau do rule of law em cada pas. De acordo com esses dados, todos os
pases ricos, com as eloquentes excees da Itlia e da Grcia
13
(tal como demonstra a
tabela a seguir, tm boas notas no critrio rule of law. Mais especifcamente, verifca-se
que dentro de uma escala de - 2,5 at 2,5, o aumento de um ponto no critrio rule of
law representa um aumento de 300% na renda per capita do pas. Os dados no falam
por si, mas demonstram nmeros convincentes e qui sejam uma boa proxy.
Outra medida interessante o tambm relatrio anual Economic Freedom of the
World , do Fraser Institute
14
. Apesar de esse relatrio medir liberdade econmica
15
, ele
o faz por meio de vrios critrios, um deles sendo legal structure and security of pro-
perty rights, que compreende medidas de independncia judicial, imparcialidade dos
tribunais, proteo dos direitos de propriedade e obrigatoriedade dos contratos, o que
faz com que tambm esses dados ofeream uma boa proxy para o conceito de rule of
12
Disponvel em: http://info.worldbank.org/governance/wgi/mc_countries.asp
13
Frise-se que as notas discrepantes com a mdia dos outros pases de renda similar assim o so para esses
dois pases desde 2003, o que poderia apontar para uma deteriorao de fundamentos.
14
Disponvel em: http://www.freetheworld.com/2011/reports/world/EFW2011_complete.pdf
15
Interessante notar que tal relatrio divide os pases do mundo em quatro categorias de acordo com o quo
livre cada pas considerado ser. Em todas as estatsticas comparadas entre os grupos, as quais variam desde
renda per capita at crescimento anual, passando por renda per capita dos 10% mais pobres, expectativa de
vida, desigualdade de gnero e qualidade de educao, os pases mais livres possuem indicadores conside-
ravelmente maiores que os demais, que se alternam em todas essas estatsticas como degraus, os mais livres
se saindo melhor que os menos.

43
law aqui apreciado. Tambm nesse ndice notvel a diferena entre a colocao geral
entre pases ricos e pases pobres, com a exceo de pases hoje em crise como a Itlia
e a Grcia.
Ainda que no o faa de maneira contundente, os dados apresentados relacionam
o desenvolvimento com o rule of law, ainda que esta no seja uma relao de causali-
dade direta. Frise-se que em razo do assunto j abordado de que vrios so os fatores
que contribuem e infuenciam no desenvolvimento, tal causalidade nem se pretendia
direta.
Falta, porm, relacionar a compatibilidade dos valores erigidos pelo rule of law
com aqueles dos novos conceitos de desenvolvimento.
Pela construo de (NORTH, 2007), podemos perceber que no s o autor cita o
rule of law ainda que compreendido apenas como direitos de propriedade e enfor-
cement dos contratos diretamente como necessrio para que haja a passagem de
uma OAL a uma OAA (SALAMA, 2011, p. 30), como ele tambm coloca a questo
da violncia como um grande diferenciador entre ordens menos e mais desenvolvida
No entanto, se analisarmos a obra de Sen(2000), tambm podemos observar que
os elementos da concepo aqui observada de rule of law se coadunam com diversas
das liberdades apregoadas como chaves do desenvolvimento para o autor. A proteo
dos direitos de propriedade se relaciona s facilidades econmicas citadas por Sen.
A obrigatoriedade dos contratos entra no quesito garantias de transparncia. A
performance da polcia e a probabilidade de crimes e de violncia fazem parte do que
Sen denomina segurana protetora. Enquanto a garantia de tribunais imparciais e
independentes se relaciona com a ideia de liberdades polticas.
Logo, mesmo o rule of law no sendo uma panaceia econmica (mas sem esque-
cer que tambm nesse quesito parece trazer vantagens), podemos perceber que ele
desejvel de acordo com as novas concepes de desenvolvimento. Por essas razes
aqui se argumenta em favor de se erigir o rule of law como sendo um meio, um norte
e um limite axiolgico persecuo do desenvolvimento por meio de uma perspectiva
flosfca pragmtica, tal como apresentada.
6. CONCLUSO
O presente trabalho buscou argumentar que haveria um descompasso entre novas
solues provenientes da literatura de D&D com os novos conceitos de desenvolvi-
mento. Para solucionar esse aparente problema foi sugerida uma mudana de pers-
pectiva flosfca do utilitarismo para o pragmatismo. Como tal mudana necessitava
de um novo norte axiolgico, foi aqui sugerido um retorno ao paradigma do rule of
law, no como soluo nica e onipotente, mas como um dentre outros instrumentos
possveis, sobretudo por possuir valores intrnsecos.
44
A ideia bsica por trs da soluo apresentada de que mesmo dentro de uma rea-
lidade complexa, os mecanismos do rule of law aparentam ser efcazes, ainda que no
sufcientes, na obteno de graus satisfatrios de desenvolvimento econmicos. Mas
mais do que disso, o fato de que os elementos que compe a ideia do rule of law ainda
que no fossem ou no sejam economicamente efcazes so desejveis e intrnsecos
aos novos conceitos de desenvolvimento, fazem dele uma aposta com excelentes pers-
pectivas.
45
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51
GOVERNANA GLOBAL DO SISTEMA
FINANCEIRO VERSUS AUTONOMIA DAS
POLTICAS NACIONAIS: EVIDNCIAS A PARTIR
DA RECENTE CRISE FINANCEIRA (2008-2012)
Caio de Souza Borges
1
Introduo
U
ma crise global requer solues globais. Assim sentenciaram os lderes do
G-20 em sua declarao final do encontro de abril de 2009. Juntamente
com essa constatao, foram lanadas diversas propostas para enfrentar o grande
desafio para a economia mundial dos tempos modernos (G-20, 2009). Duas de-
las interessam ao presente estudo: (i) a reconstruo do sistema financeiro global
e (ii) o fortalecimento das instituies financeiras internacionais, para que estas
deem suporte ao crescimento global sustentvel e para que possam servir s ne-
cessidades das empresas e dos cidados. (G-20, 2009).
Conforme a declarao dos lderes do G-20 evidencia, a recente crise finan-
ceira internacional propiciou condies favorveis reestruturao da chamada
arquitetura financeira global: o conjunto de instituies internacionais que do
forma e escopo ao regime regulatrio do sistema financeiro global e que envolve
agncias multilaterais, rgos colegiados, comits de reguladores, fruns de ex-
perts e instituies financeiras internacionais tradicionais (FMI e Banco Mundial).
Partindo-se da constatao que o Brasil tem se engajado ativamente nas discus-
ses empreendidas em fruns internacionais de regulao financeira, seja atravs
de representantes polticos dos poderes Executivo e Legislativo, seja por meio dos
rgos reguladores do sistema financeiro, o Banco Central (BC) e a Comisso de
Valores Mobilirios (CVM) ou, ainda, por meio de representantes das institui-
es financeiras domsticas ou estrangeiras que operam no pas, este trabalho tem
como objetivo avaliar criticamente o fenmeno de internalizao de padres inter-
nacionais de regulao do sistema financeiro.
O raciocnio empreendido, nesse estudo, toma como pressuposto a incidncia
do trilema de Rodrik, pelo qual no possvel compatibilizar soberania esta-
tal, valores democrticos e hiperglobalizao, trs drivers da economia mundial
contempornea, sem que um deles ceda espao aos demais.(RODRIK, 2012) A
1
Aluno do Mestrado Acadmico em Direito e Desenvolvimento pela Escola de Direito da Fundao Getlio
Vargas de So Paulo SP (EDESP-FGV/SP). Bacharel em Direito pela Universidade Federal da Paraba.
52
prevalncia de dois deles necessariamente subjuga o terceiro e, se realizadas com-
binaes dois a dois dessas opes, cada resultado implicar em distintos arranjos
de economia poltica, bem como sero atrados dogmas ideolgicos que permeiam
a discusso sobre a abertura das economias nacionais aos mercados globais e as
consequncias da liberalizao financeira para a autonomia da poltica nacional.
Neste estudo, buscaremos contribuir com o debate sobre as questes envol-
vendo a aderncia ou no do Brasil aos padres internacionais de regulao dos
mercados financeiros por duas frentes principais. A primeira contribuio por
meio do mtodo histrico, isto , sero recapitulados eventos marcantes que in-
fluenciaram a construo do desenho institucional do sistema financeiro brasi-
leiro, a partir de um marco temporal inicial bem definido e sob o contexto da
abertura econmica realizada pelo Pas. A segunda, consiste na reflexo acerca das
principais caractersticas e limitaes do paradigma que suporta o deslocamento
dos poderes regulatrios da esfera nacional para a internacional: o paradigma da
governana global.
Dividimos o texto em cinco sees, alm desta introduo. A seguir, ser
apresentada uma breve reflexo sobre a importncia do sistema financeiro para
o desenvolvimento econmico. Na terceira seo, sero apresentados episdios
importantes que conformaram o desenho institucional atual desse setor da econo-
mia brasileira. A quarta seo ser dedicada reforma da arquitetura financeira
global. A quinta seo discute as tenses entre a trade liberalizao financeira,
governana global e democracia nacional. Na ltima parte teceremos nossas con-
sideraes finais.
1. SISTEMA FINANCEIRO E FINANCIAMENTO DO
DESENVOLVIMENTO
O sistema financeiro pode ser entendido como o conjunto de atividades ban-
crias e das operaes com valores mobilirios, que se encarrega da transfe-
rncia de recursos de atores superavitrios (poupadores) para aqueles que de-
mandam tais montantes (firmas). (STIGLITZ, 1994 apud SCHAPIRO, 2012, p.
132) Os intermedirios financeiros (bancos, corretoras de valores mobilirios,
sociedades de crdito, bolsas de valores, fundos mtuos de investimento, etc.)
exercem um papel crucial na canalizao da poupana popular para investimen-
tos em atividades produtivas que, em ltima anlise, so as fontes de gerao de
emprego e renda.
Enquanto a teoria econmica neoclssica entende que o mercado financeiro
um subproduto dos custos de transao entre emprestadores e tomadores de
53
Governana global do sistema fnanceiro versus autonomia das polticas nacionais:
evidncias a partir da recente crise fnanceira (2008-2012)
fundos de investimentos, estudos microeconmicos modernos buscam compre-
ender a intermediao financeira sob um vis mais ativo, pelo qual este desem-
penha diversas funes alm de a primordial tarefa de canalizar recursos no
tempo e no espao, facilitando as trocas e aumentando a eficincia da utilizao
dos recursos da sociedade (ALCNTARA, 2010, p. 25) So elas: (i) a mobilizao
sistmica da poupana, que permite a agregao de poupanas individuais para o
financiamento de projetos de maior escala, possibilitando assim a diversificao
de investimentos por parte dos poupadores e potencializando a disponibilidade
de crdito para investimentos de maior produtividade; (ii) o gerenciamento de
riscos envolvendo atividades de avaliao, controle e mitigao; (iii) a alocao
de recursos e a diminuio do custo da informao, reduzindo assimetrias carac-
tersticas desse mercado; (iv) monitoramento e controle corporativo: o conheci-
mento acumulado e a escala das operaes sujeita o emprestador ao escrutnio
do intermedirio financeiro, pois, a este cabe a deciso de investimento, alm de
ter interesse no cumprimento dos contratos firmados, proporcionando-se assim
a adoo de boas prticas de governana corporativa; (v) facilitao das transa-
es, o que decorre da reduo dos custos de transao e de obteno e manejo
da informao, ampliando-se o nmero de transaes executadas e promoven-
do-se rendimentos crescentes de escala e especializao na produo de bens
intermedirios. (ALCNTARA, 2010, p. 33-35)
No resta dvida de que as mltiplas funes exercidas pelos sistemas fi-
nanceiros so essenciais para a alocao eficiente dos recursos da sociedade em
projetos, que favoream a acumulao de capital e o aumento da produtividade,
sendo estes entendidos como indicadores tradicionais de crescimento econ-
mico de um pas. No caso de pases como o Brasil, cuja deficincia de recursos
disponveis para o investimento tratada como um das causas primordiais para
a persistncia do ciclo vicioso do subdesenvolvimento, o bom funcionamento do
sistema financeiro pode dar origem a ganhos de escala na mobilizao da pou-
pana e uma maior eficincia na alocao desses recursos que, em seu conjunto,
podem contribuir significativamente para o processo de crescimento econmico.
Seguindo o raciocnio de que um sistema financeiro em bom funcionamento
tem o condo de influir na produtividade e na acumulao do capital, fatores
indispensveis do crescimento econmico, de fundamental importncia que
a base institucional formadora desse setor da economia seja desenvolvida o su-
ficiente para que a oferta e a demanda por servios financeiros acompanhem o
ritmo geral de crescimento da atividade econmica. Sistemas financeiros aptos
a desempenhar um papel positivo nesse sentido podem ser formados a partir de
diversas estruturas institucionais ajustadas ao contexto de cada realidade.
54
No obstante, os estudos que buscam compreender o impacto do padro
de financiamento brasileiro nas decises de investimentos empresariais tm
evidenciado um grau insatisfatrio de desenvolvimento financeiro da economia
brasileira, o que concorre para a represso de decises de investimento e a
criao de obstculos ao crescimento sustentado dos nveis de emprego e renda.
(BIANCARELI, 2010, p. 95) O resultado uma economia que opera aqum de
sua capacidade de acumulao de capital e que funciona seletivamente quanto
alocao dos recursos, porm de maneira regressiva, isto , apenas empresas
de grande porte tm acesso s linhas e aos instrumentos de financiamento
sofisticados ofertados pelos mercados financeiros e de capitais compatveis com
os rendimentos esperados pela maturao dos projetos. (BIANCARELI, 2010,
p. 96)
2. A ESTRUTURA INSTITUCIONAL DO SISTEMA FINAN-
CEIRO BRASILEIRO: MARCO REGULATRIO E INSTRU-
MENTOS DESENVOLVIDOS A PARTIR DOS ANOS 90
Razes de ordem histrica, poltica, econmica e social podem ser invocadas
para explicar os arranjos institucionais que do forma e substncia ao sistema fnan-
ceiro nacional. A formao do sistema fnanceiro brasileiro teve um carter marca-
damente estatal e nacionalista durante a maior parte de sua existncia em virtude de
sua instrumentalidade na consecuo de polticas de Estado, em especial os projetos
de desenvolvimento e as polticas industriais que requeriam fontes adequadas de f-
nanciamento, suprindo lacunas existentes nos mercados bancrios e de capitais que
no contaram com o desenvolvimento espontneo dos agentes privados. (SCHAPI-
RO, 2012, p. 142) Durante toda a fase do Estado-desenvolvimentista brasileiro, que
grosso modo vigorou desde os anos de 1930 at a dcada de 1980, pode-se afrmar,
com evidente grau de impreciso, que as estruturas regulatrias e os instrumentos
fnanceiros sucessivamente criados e transformados durante o perodo, assimilavam
o perfl acentuadamente interventor do Estado e uma vocao expressa para a pres-
tao de servios fnanceiros voltados ao mercado interno, o que tambm signifca
que havia uma forte excluso do capital fnanceiro estrangeiro e das instituies f-
nanceiras de outros pases no mercado domstico. (MIRANDOLA, 2010, p. 45-49)
Na linha da chave institucionalista do desenvolvimento, a dinmica dos arranjos
institucionais tende a ser dependente da sua trajetria pregressa [path dependence],
de forma que, as alteraes abruptas so menos provveis que as acomodaes in-
crementais. Schapiro(2010, p. 30) e Prado e Trebilcock(2009, p. 14-20) desdobram
a dependncia da trajetria em dois subconceitos: os custos de transio [switching
costs] e os mecanismos de autorreproduo [self-reinforcing mechanisms] e, relacio-
55
nando a presena destes com o aumento daqueles, aduzem que os arranjos jurdico-
-institucionais, polticos e sociais tm um alto grau de estabilidade durante tempos
de relativa normalidade poltica e econmica. necessrio o advento de aconteci-
mentos que rompam com a inrcia institucional para que um conjunto de institui-
es arraigadas em uma sociedade possa entrever uma janela de oportunidade sua
transformao. Esses eventos so conhecidos como conjunturas crticas [critical
junctures]: eventos que alteram o curso da trajetria institucional de uma determi-
nada realidade e abrem novos caminhos de desenho institucional que podem expli-
car parte dos diferentes arranjos institucionais existentes entre os pases.
Seguindo o raciocnio de Yazbek(2012), uma juncture que alterou profundamen-
te o perfl do sistema fnanceiro nacional foi o advento do Plano Real. Calcado em
cinco pilares
2
que visavam garantir primordialmente a estabilidade de preos e rom-
per com o processo infacionrio, o referido plano desnudou as fragilidades fnan-
ceiras sob as quais operavam bancos pblicos estaduais e bancos privados
3
, levando
implementao de regimes inovadores de interveno e liquidao extrajudicial de
instituies bancrias e fnanceiras no geral.
As medidas intervencionistas da autoridade fnanceira e monetria para o for-
talecimento do sistema fnanceiro e enfrentamento de crises bancrias resultaram
na ampliao das capacidades regulatrias do Banco Central e na instituio de um
regime de proteo contra riscos de crises sistmicas que conferiram um grau razo-
vel de estabilidade ao sistema bancrio, cujos efeitos positivos foram evidenciados
durante as fases mais agudas da recente crise fnanceira. Entretanto, o mvel que im-
pulsionou as alteraes legislativas e regulatrias do segundo quinqunio da dcada
de 1990 no se limitou estabilizao do sistema de maneira a evitar novas crises.
A reforma do sistema fnanceiro empreendida durante esse perodo est inserida no
contexto de reformas estruturais voltadas liberalizao fnanceira, sob o raciocnio
de que a entrada do capital estrangeiro possibilitaria a melhor alocao dos investi-
mentos privados e a formao e poupana.
Mirandola (2010,cap.2) expe com preciso as transformaes pelas quais o
arranjo institucional do sistema fnanceiro brasileiro teve de se submeter para se
integrar aos mercados globais e as respectivas estruturas jurdicas que convergiram
para a referida integrao. Esquematicamente, os processos e respectivos arranjos
jurdicos podem ser resumidos da seguinte maneira:
2
So eles: (i) controle da infao; (ii) privatizao; (iii) abertura ao investimento estrangeiro; (iv) abertura
comercial; e (v) ajuste fscal. (Cf. GIAMBIAGI et al., 2005)
3
Sob dois aspectos principais: (i) acarretou a perda das receitas de foating e infacionrias (PRATES, 2010)
e (ii) exerceu presso sobre os balanos dos bancos pblicos estaduais que mantinham uma relao proms-
cua com os governos a que serviam, geralmente seus controladores, fnanciando gastos de empresas estatais
e emitindo moeda para a rolagem da dvida pblica dos errios estaduais. (MOURA, 2012)
56

Fonte: Elaborao atravs de adaptao de MIRANDOLA (2010)
57
Um balano das reformas empreendidas desde a dcada de 1990 e da reestrutura-
o dos mecanismos de regulao pode ser sumarizado no seguinte rol de arranjos ins-
titucionais e elementos que confguram o sistema fnanceiro nacional nos dias atuais:
a) O Banco Central foi dotado de amplos poderes para a preveno e
combate a crises de confana no sistema bancrio, atravs do aumen-
to de suas capacidades regulatrias e fscalizatrias que lhe conferiram
grau razovel de discricionariedade na decretao de intervenes li-
quidaes extrajudiciais, no desempenho da funo de emprestador de
ltima instncia [lender of last resort] e na imposio de regras pruden-
ciais. (MOURA, 2012, p. 245);
b) A redistribuio de poderes entre o Banco Central e a CVM foi bem
delimitada, sendo reservado ao primeiro o papel de regulador pru-
dencial e sistmicoe ao segundo um regulador de condutas.(YAZ-
BEK, 2012, p. 94);
c) Houve uma alterao do ambiente concorrencial do mercado fnan-
ceiro a partir da abertura do mercado domstico s instituies fnan-
ceiras estrangeiras, o que desencadeou uma srie de aes reativas por
parte dos bancos brasileiros, em especial os privados, de maneira que
suas receitas pudessem ser diversifcadas e seus ganhos de escala vies-
sem a ser traduzidos em fatias crescentes de market share, o que se con-
cretizou por meio de fuses e aquisies. (PRATES, 2010, p. 132);
d) H um forte carter de path dependence na confgurao institucional
do sistema fnanceiro, que se traduz na clssica diviso entre bancos p-
blicos como intermediadores de emprstimos de longo prazo e bancos
privados como emprestadores de operaes de curto prazo.
4
(SCHAPI-
RO, 2010) Alm disso, os spreads bancrios brasileiros continuam em
patamares sui generis com relao a pases avanados e em desenvolvi-
mento, evidenciando a preferncia pela liquidez dos bancos privados
mesmo aps o fm da era de alta infao
5
;
e) A produo regulatria fnanceira brasileira tem sido fortemente
infuenciada por padres internacionais de regulao e os rgos
4
A participao dos bancos pblicos acentuou-se aps a crise de 2008, em especial no mercado de crdito.
Para uma narrativa sobre a utilizao dos bancos pblicos como instrumentos de poltica anticclica na
conteno dos impactos da crise. (Cf. NOZAKI, 2010)
5
Tal manuteno de estratgia de alocao de portflio estaria associada a uma poltica macroeconmica
adversa que confere atratividade a uma aplicao que combina alta rentabilidade e baixssimo risco: os ttu-
los pblicos indexados taxa de juros bsica.(Cf. PRATES, 2010)
58
reguladores nacionais tm justifcado parte de suas iniciativas com base
nas recomendaes dos rule-setters internacionais (ex.: Acordos de
Basileia, Organizao Internacional das Comisses de Valores (OICV)
ou (IOSCO, etc.).
3. A ARQUITETURA DO SISTEMA FINANCEIRO INTERNA-
CIONAL: DESAFIOS COORDENAO, COOPERAO E
ESTRUTURAO DE UM REGIME MULTILATERAL
O aspecto bsico da governana do sistema fnanceiro internacional que este
carece de estruturas institucionais que repliquem, no nvel supranacional, as suas
equivalentes domsticas. Embora a crise tenha precipitado uma reorganizao de
atribuies regulatrias no mbito dos rgos que compem a chamada arquitetura
fnanceira global, conforme esquema exposto na Tabela I, abaixo, os avanos obtidos
no lograram preencher o vcuo estrutural que priva a dimenso internacional das
fnanas do suporte e robustez institucional presente nos sistemas nacionais.
No h um rgo nico responsvel pela elaborao de padres regulatrios e de
superviso, fscalizao e enforcement das regras estabelecidas em nvel global, nem
tambm h, no atual regime, um organismo que oferea as mesmas facilidades de es-
tabilizao e conteno de crises sistmicas, como linhas de crdito, capitalizao, re-
desconto, seguro para depositantes, lender-of-last-resort, etc.
H, na verdade, uma teia de organismos cujas funes esto em pleno processo de
redistribuio e acomodao, sem que qualquer deles usufrua da titularidade da co-
ordenao da atividade regulatria e esteja hierarquicamente acima dos demais, com
a ressalva de que, dentre todos, o Financial Stability Board (FSB) talvez esteja mais
bem posicionado para assumir responsabilidades de consolidao, gerenciamento
e monitoramento da adoo das prticas elaboradas pelos demais rgos. (BLACK,
2010, p. 20-25) A reorganizao dessas instituies envolve uma profunda dinmica
institucional e o rearranjo de polticas, que se expressam em movimentos concretos
como a dilatao de seu permetro regulatrio, alteraes nos critrios de composio,
a redistribuio de suas funes, a redefnio do alcance normativo das suas regras
ou recomendaes e o estabelecimento de canais de comunicao e feedback entre as
estruturas internacionais e os governos nacionais.
59
rgo Composio Funes Limitaes
Financial
Stability
Board
(rgo
ligado ao
G-20)
- 35 autoridades
regulatrias nacionais;
18 rgos polticos
nacionais (ex.:
Treasury); seis
organismos
internacionais; seis
rgos de elaborao
de standards
- Coordenao do trabalho
de outros rgos
internacionais;
monitoramento da
implementao dos padres
e polticas regulatrias;
formulao de princpios
- Desenvolvimento de
identidade prpria e
independente das vises
divergentes de seus membros;
criao de mecanismos
eficientes e democrticos de
monitoramento e compliance
dos padres e princpios
recomendados.
Comit de
Basileia
- 27 bancos centrais
- 15 rgos
supervisores
- Recomendao de padres
internacionais de regulao
prudencial para entidades
bancrias.
- Princpios no so cogentes;
governana baseada em
expertise de tcnicos
questionada aps a crise.
IOSCO* - 199 membros, sendo:
114 ordinrios
(comisses de valores
mobilirios); 11
associados (outros
rgos de regulao de
valores mobilirios);
74 afiliados (rgos de
autorregulao)
- Cooperao para a
promoo de altos nveis de
regulao; intercmbios de
informao interrgos;
Reunio de esforos para
aplicao de padres
comuns de regulao e
superviso do mercado de
valores mobilirios.
- Desenvolvimento de expertise
quanto vigilncia dos riscos
sistmicos dos mercados de
valores mobilirios; coleta de
informaes dos associados
para a criao de bases de
dados que possam servir de
fonte para o monitoramento de
riscos do shadow banking
system.
FMI - 188 Estados-
membros da ONU
- Assistncia financeira a
pases pobres e em
desenvolvimento;
monitoramento de polticas
econmicas nacionais;
superviso do sistema
monetrio/ financeiro
internacional.
- Mandato legal limita
comunicao direta com firmas
individuais e coordenao
multilateral do sistema
financeiro.
Tabela I: Arquitetura do Sistema Financeiro Internacional
Banco
Mundial
- 188 Estados-
membros do BIRD
- 172 membros da
Agncia Internacional
para o
Desenvolvimento
(AID) (IDA)
- Concesso de emprstimos
para pases pobres e de
renda mdia (governos e
iniciativa privada);
resoluo de conflitos e
conciliaes envolvendo
disputas relacionadas a
investimentos.
- Baixa representatividade de
pases pobres e de renda mdia;
credibilidade em xeque aps
agenda de reformas estruturais
dos anos 90 e 90; mandato legal
limita acesso a firmas
individuais e formulao
coordenao do sistema
financeiro.
Colgios de
Super-
- visores
H diversos colgios
de supervisores em
funcionamento
- Cooperao e intercmbio
de informaes entre
autoridades financeiras de
diferentes pases para
superviso de firmas que
operam em mais de uma
jurisdio.
- Superposio de colgios;
baixa coordenao e
dificuldades de troca de
informaes; inexistncia de
rgo responsvel pela fixao
de padres comuns e
procedimentos para colgios
em funcionamento.
CNIC**
(IASB)
Mais de 140 entidades
profissionais de
contabilidade
- Estudo, preparo e emisso
de normas e padres
internacionais de
contabilidade
- EUA no aderem ao IRFS;
padres contbeis sancionados
pelo CNIC se mostraram
indesejveis e pr-cclicos
durante a crise.
AISS***
(IAIS)
Mais de 180
jurisdies
representadas por
reguladores nacionais
de seguros privados e
rgos polticos
nacionais
- Cooperar para a
contribuio de uma melhor
superviso da indstria do
seguro em um nvel
nacional e internacional
- Incorporao da dimenso
sistmica das atividades das
seguradoras s regulaes
nacionais; coleta de
informaes sobre posies das
seguradoras em mais de uma
jurisdio.
OCDE****
(OECD)
34 pases-membros
(Brasil no membro)
- Promoo de polticas
destinadas a atingir o
mximo crescimento
econmico dos pases
membros e contribuir para a
expanso do comrcio
internacional.
- Baixa representatividade do
quadro de membros;
dependncia de outros rgos,
com o FSB, para a
implementao ampla das
polticas recomendadas.

60
Fonte: do autor
* International Organization of Securities Commissions;** Comit de Normas Internacionais de Conta-
bilidade;*** Associao Internacional de Supervisores de Seguros;**** Organizao para a Cooperao e
Desenvolvimento Econmico
Banco
Mundial
- 188 Estados-
membros do BIRD
- 172 membros da
Agncia Internacional
para o
Desenvolvimento
(AID) (IDA)
- Concesso de emprstimos
para pases pobres e de
renda mdia (governos e
iniciativa privada);
resoluo de conflitos e
conciliaes envolvendo
disputas relacionadas a
investimentos.
- Baixa representatividade de
pases pobres e de renda mdia;
credibilidade em xeque aps
agenda de reformas estruturais
dos anos 90 e 90; mandato legal
limita acesso a firmas
individuais e formulao
coordenao do sistema
financeiro.
Colgios de
Super-
- visores
H diversos colgios
de supervisores em
funcionamento
- Cooperao e intercmbio
de informaes entre
autoridades financeiras de
diferentes pases para
superviso de firmas que
operam em mais de uma
jurisdio.
- Superposio de colgios;
baixa coordenao e
dificuldades de troca de
informaes; inexistncia de
rgo responsvel pela fixao
de padres comuns e
procedimentos para colgios
em funcionamento.
CNIC**
(IASB)
Mais de 140 entidades
profissionais de
contabilidade
- Estudo, preparo e emisso
de normas e padres
internacionais de
contabilidade
- EUA no aderem ao IRFS;
padres contbeis sancionados
pelo CNIC se mostraram
indesejveis e pr-cclicos
durante a crise.
AISS***
(IAIS)
Mais de 180
jurisdies
representadas por
reguladores nacionais
de seguros privados e
rgos polticos
nacionais
- Cooperar para a
contribuio de uma melhor
superviso da indstria do
seguro em um nvel
nacional e internacional
- Incorporao da dimenso
sistmica das atividades das
seguradoras s regulaes
nacionais; coleta de
informaes sobre posies das
seguradoras em mais de uma
jurisdio.
OCDE****
(OECD)
34 pases-membros
(Brasil no membro)
- Promoo de polticas
destinadas a atingir o
mximo crescimento
econmico dos pases
membros e contribuir para a
expanso do comrcio
internacional.
- Baixa representatividade do
quadro de membros;
dependncia de outros rgos,
com o FSB, para a
implementao ampla das
polticas recomendadas.

61
At antes da recente crise fnanceira, reformar a arquitetura do sistema fnanceiro
internacional signifcava essencialmente remodelar as Instituies Financeiras Inter-
nacionais (IFIs): o Banco Mundial e o FMI. certo que todas as entidades listadas aci-
ma j existiam no perodo pr-crise
6
, mas o alcance de seus poderes regulatrios eram
consideravelmente mais reduzidos e as propostas que visavam reformular a confgu-
rao desse desenho institucional angariavam poucos adeptos, principalmente entre
os lderes e burocratas dos pases avanados. O principal motivo para essa inrcia ins-
titucional que vigorou, durante um bom tempo, no mbito da arquitetura fnanceira
global endgeno prpria existncia do sistema, que vai sendo aprimorado atravs
de solavancos causados pelos episdios de crise. Torna-se mais fcil compreender o
desenvolvimento dessa rede de rgos e reguladores a partir do entendimento de que
tais estruturas so essencialmente subprodutos de acordos e iniciativas responsivas s
crises que se instalam nos diversos segmentos dos mercados fnanceiros.
O fato de a crise atual ter precipitado um salto cognitivo [cognitive shif] a res-
peito do funcionamento dos mercados fnanceiros e de suas complexas interaes e
interdependncias (BLACK, 2010, p. 2) determinante na compreenso do atual es-
tgio de reformas da arquitetura fnanceira global. O que se viu na recente crise, que
no havia sido corretamente internalizado pelos modelos que sustentavam o modelo
de fnanciamento de hipotecas nos pases avanados, foi a transmisso da deteriora-
o das condies fnanceiras de um subgrupo de intermedirios para outro por meio
de uma cadeia intricada de agentes que detinham pouca informao a respeito da
posio fnanceira dos demais. Viu-se tambm que os efeitos negativos dessa inter-
conexo entre mltiplos agentes fnanceiros extrapolaram as fronteiras dos pases e
irradiaram-se para virtualmente todas as jurisdies, trazendo tona uma questo at
ento insufcientemente enfrentada na esfera internacional da regulao do sistema f-
nanceiro: o carter sistmico das regulaes nacionais e os potenciais efeitos-contgio
e externalidades gerados por um determinado arranjo regulatrio domstico sobre os
demais.
Fato que apenas com o advento dessa crise pode-se perceber uma gradual mu-
dana na conduo das iniciativas regulatrias supranacionais para um formato me-
nos top-down e mais participativo, ainda que o estado atual esteja longe de superar as
assimetrias que vigoraram durante dcadas e ainda haja crticas de que mesmo o gru-
po supostamente mais plural e poroso participao dos emergentes nas discusses
sobre os rumos da economia global, o G-20, seria sub-representativo.
Ainda assim, isso s foi possvel porque os prprios fundamentos sobre os quais
repousavam os sistemas fnanceiros dos pases avanados foram postos em xeque.
A crise logrou evidenciar que, se so os pases emergentes e pobres os principais
6
Vale ressaltar que o Financial Stability Board era denominado Financial Stability Forum, criado aps o
colapso do fundo de hedge Long Term Capital Management (LTCM), no auge da crise russa de 1998.
62
acometidos por situaes de instabilidade econmica, no necessariamente a
fragilidade de suas estruturas institucionais a causadora das crises endmicas das
economias mais vulnerveis (cambiais e bancrias) (RODRIK, 2012, cap. 8), mas
tambm: (i) o efeito spillover e as externalidades negativas geradas por regulaes
lenientes e exageradamente confantes na capacidade dos mercados em se
autorregularem postas em prtica nos pases avanados (BRESSER; PEREIRA, 2010) e
(ii) as distores inerentes a uma economia global profundamente integrada e calcada
no dogma do livre fuxo de capitais, em especial as assimetrias fnanceira, monetria
e macroeconmica entre pases avanados e os demais. (BIANCARELI, 2010, p. 94)
4. O PARADIGMA DA GOVERNANA GLOBAL DO SISTEMA
FINANCEIRO VERSUS DEMOCRACIAS NACIONAIS NO
CONTEXTO DA GLOBALIZAO FINANCEIRA
Uma vertente da literatura produzida desde o agravamento da crise, em meados
de 2008, tem atribudo suas causas principais intensa desregulao do setor fnan-
ceiro associada ao carter globalizado das fnanas, de natureza inerentemente inst-
vel e especulativa
7
, que teriam ampliado as oportunidades de aplicao do capital em
operaes de curto prazo cuja fnalidade seria apenas o retorno fnanceiro imediato
e a antecipao das tendncias de mercado operaes que foram multiplicadas por
fator quase infnito sob os incentivos gerados pelas aberturas unilaterais dos mercados
nacionais, em especial dos pases emergentes, nas dcadas de 1980 e 1990. (BIANCA-
RELI, 2010, p. 61) Para os proponentes da liberalizao fnanceira, a livre circulao
de capitais possibilitaria a melhor alocao dos investimentos privados e a formao
de poupana, assim o capital teria uma propenso a fuir das regies em que mais
abundante para os lugares em que escasso, contribuindo para o desenvolvimento.
A integrao do sistema fnanceiro domstico aos internacionais, traduzida na
eliminao de diversas barreiras entrada de competidores estrangeiros, por meio
da aquisio de participaes societrias em instituies nacionais ou a instalao
de fliais ou subsidirias por parte dos bancos estrangeiros, bem como os estmulos
internacionalizao das frmas fnanceiras brasileiras tinha como objetivos
8
:
(i) estimular a concorrncia do setor bancrio, forando os bancos brasileiros a
adotarem melhores prticas e ferramentas de gerenciamento interno, monitoramento
e mitigao de riscos (PRATES, 2010, p. 131); (ii) melhorar a oferta de crdito, com
grande expectativa de reduo dos spreads bancrios e de alterao do perfl dos
emprstimos ofertados pelos bancos privados, que deixariam de ser orientados para
o curto prazo e seriam canalizados para operaes de longo prazo e investimentos de
7
A teoria da instabilidade dos mercados fnanceiros foi bastante desenvolvida por Minsky.
8
Sobre o ingresso de bancos estrangeiros no Brasil, a internacionalizao dos bancos nacionais e os efeitos
desse movimento bidirecional no sistema fnanceiro nacional. (Cf. FREITAS, 2010; COSTA, 2001)
63
alto risco e complexidade; (iii) o aumento do grau de sofsticao do sistema como
um todo, por meio de aprimoramento institucional do e da diversifcao e criao
de melhores produtos e servios fnanceiros ofertados a tomadores e clientes em geral
(MEYER, 1997); (iv) a renovao dos movimentos tradicionais de intermediao
entre agentes superavitrios e defcitrios para abranger residentes e no-residentes
em trajetrias transnacionais de capitalizao aptas a servir de base para as transaes
produtivas externas e para a internacionalizao de empresas brasileiras e o aumento
dos investimentos estrangeiros nos mercados domsticos (MIRANDOLA, 2010, p.
139)
9
; e (v) possibilitar ao governo o uso instrumental do sistema fnanceiro como
ferramenta para a preveno e gesto de crises como as que assolaram os mercados
emergentes durante a dcada de 1990
10
, sob o fundamento terico de que os mercados
deveriam encontrar condies estveis para que pudessem operar de maneira efciente
nesses mercados.
Retornando ao trilema de Rodrik, h farta literatura que aborda as tenses entre
globalizao fnanceira e valores democrticos nacionais. Uma extensa gama de estu-
dos demonstra que a liberalizao fnanceira tolhe a capacidade do Estado de executar
polticas de incentivo ao crescimento econmico e gera externalidades sobre a con-
duo da economia domstica, sendo uma delas o comprometimento da efccia do
manejo dos pilares da poltica econmica, isto , a poltica monetria (ncora cambial
e ncora monetria, ou taxa de juros) e o controle de capitais11. Para Rodrik (2012,
p.264), os pases devem ser mais seletivos quanto abertura de suas economias, em
especial das contas de capital do balano de pagamentos, por serem canais por exce-
lncia de transmisso de instabilidade fnanceira dos demais pases. A liberao da
conta de capital um vaso comunicante altamente atrativo aos efeitos deletrios da
integrao fnanceira, dentre eles os efeitos de contgio, spillover, dentre outros12.
Em sintonia com diversos trabalhos produzidos pela literatura nacional13, Ro-
drik(2012, p. 264) considera como condio sine qua non existncia de uma diver-
sidade regulatria substantiva a restrio liberdade das fnanas globais como forma
de evitar a arbitragem regulatria e proteger a integridade dos regimes regulatrios na-
cionais. Sem que os fuxos fnanceiros estejam sujeitos a controles e restries, as regu-
laes nacionais fcam sujeitas ao risco de inefccia e as frmas domsticas tornam-se
9
Mirandola ( 2010, p. 138-139) agrupa os objetivos a serem atingidos pela modernizao das fnanas em
quatro grupos: (i) aumento de competio; (ii) aumento da competitividade; (iii) maior investimento es-
trangeiro; e (iv) desenvolvimento institucional.
10
Apenas como referncia, tm-se as crises do Mxico (1994), das economias asiticas (1997), da Rssia
(1998), do Brasil (1999) e da Turquia (2001).
11
Em conjunto, taxa de juros, taxa de cmbio e controle do movimento de capitais so chamados de trin-
dade impossvel, vez que apenas dois desses elementos seriam passveis de controle pela poltica econmica
nacional uma vez concludo o processo de abertura unilateral. (BIANCARELI, 2003, p. 76)
12
Para uma distino dos diferentes tipos de transmisso de crises entre os pases, Cf. Barba (2011).
13
Para um apanhado dos trabalhos que enfrentam os dilemas de poltica econmica brasileira originados
pela liberalizao fnanceira, Cf.Biancareli. (2003, 2010).
64
vulnerveis competio de entidades prestadoras de servios fnanceiros originadas
de jurisdies cujos padres regulatrios so inferiores aos do pas de destino dos
principais agentes da globalizao fnanceira.
4.1. Limitaes do paradigma da governana global aplicado
regulao do sistema fnanceiro internacional
A governana global uma questo complexa, repleta de ambiguidades e arma-
dilhas e a governana da economia global no difere muito dessa regra. (TRUMAN,
2010, p. 7) Como visto no item trs,a arquitetura do sistema fnanceiro global com-
posto por uma mirade de entidades que operam sob interaes complexas e variadas,
alm de possurem diferentes critrios de associao, regimes jurdicos, mandatos e
poderes. (BLACK, 2010, p. 6)
Regimes regulatrios em que diversos atores coexistem em distintos nveis (inter-
nacional, regional e local), sem um escalonamento hierrquico rgido entre eles, so
chamados de policntricos. (BLACK, 2008, p. 6) Regimes policntricos de regulao,
por sua vez, usualmente se utilizam do paradigma da governana para lograr seus
objetivos14. O paradigma da governana pode ser entendido como governar sem um
governo, isto , a partir do envolvimento e cooperao de mltiplos stakeholders,
produzida uma regulao alternativa que se perfaz no seio do Estado, de manei-
ra top-down, ou mesmo quela que desenvolvida pelo processo de autorregulao.
(RODRGUEZ; GARAVITO, 2011, p. 15)
bem verdade que, desde seus primeiros desdobramentos, a crise fnanceira expe
com frequencia as severas limitaes enfrentadas pelo Estado para intervir em um
sistema cuja atuao transnacional no coincide com o espao territorial do Estado-
-nao, isto , a efccia de mecanismos legais, regulatrios, administrativos e polti-
cos, mo do Estado restam seriamente debilitados na medida em que as fronteiras
positivas e legislativas no coincidem com o espao territorial. (FARIA, 2009)
Por sua vez, regimes regulatrios policntricos no tm se encontrado diante de
difculdades menos tortuosas, decorrentes de sua natureza complexa, fragmentada,
multifacetada, cujas relaes de interdependncia entre os atores frequentemente
expem o confito entre os interesses individuais dos participantes em detrimento de
uma real cooperao para a consecuo de fnalidades comuns aos prprios atores e,
eventualmente, de interesse daqueles que esto posicionados fora do regime. Dentre
as principais difculdades com que os regimes de regulao policntrica se deparam
esto: (i) legitimidade democrtica e accountability; (ii) organizao e cooperao
14
Vale trazer a observao de Black sobre a diferena entre regulao e governana: Regulation is a
particular form of governance. All forms of regulation are governance, but not all forms of governance are
regulation. Regulation is a distinct activity which engages with a particular social problem: how to change
the behaviour of others. (2008, p. 8)
65
interna e inter-relacional; (iii) coordenao com regimes regionais e nacionais; e (iv)
difculdades cognitivas.
Cabe ressaltar que estas frequentemente se superpem e se retroalimentam [over-
lapping and feedback loop]. A existncia de vrios impedimentos construo de um
sistema hegemnico de regulao do sistema fnanceiro internacional impe a reviso
de velhos conceitos e a abertura para adoo de novas tticas. Sendo a dinmica re-
gulatria sujeita a intensos infuxos entre reguladores e regulados, um processo efcaz
que vise elaborao de regulaes aptas a cumprir com as suas fnalidades deve se
revestir de elementos adaptativos e abertos a experimentaes, principalmente pela
sua porosidade participao de diversos grupos interessados e pelo constante apri-
moramento de sua qualidade atravs de anlises quantitativas e qualitativas de sua
efccia no domnio fxado para sua aplicao.
5. CONSIDERAES
Ainda que os aspectos negativos das crises predominem, eventos dessas propor-
es podem trazer algumas externalidades positivas ao forarem os atores a sarem da
zona de conforto. A julgar pelas recentes declaraes emitidas por grupos represen-
tantes de governos nacionais, os pases de economia avanada parecem ter-se dado
conta, ainda que sob a presso dos acontecimentos, que os mecanismos de cooperao
internacional no podem ser destinados exclusivamente para reformas voltadas para
a estabilizao econmica de pases emergentes, sejam elas quais forem monetria,
cambial, estrutural, institucional, etc.. Insistir que os fundamentos das economias em
desenvolvimento sempre estaro deslocados um argumento que traz consigo certo
rano colonialista.
Por outro lado, aos pases emergentes foi concedida uma oportunidade nica de
resistir aos padres internacionais fxados revelia da sua participao substancial e
democrtica. A crescente complexidade e integrao de economias nacionais, regio-
nais e globais, e tambm dos sistemas fnanceiros, aponta no sentido da instituio
de regras comuns e padres aplicveis a todos os pases, porm possvel que alguns
Estados resistam a essa tendncia na mesma intensidade em que resistem integrao
global em si. (TRUMAN, 2010, p. 19) Evidentemente os resultados para a economia
global sero to mais positivos quanto menor for a radicalizao das posturas de cada
um dos lados.
A efccia dos padres regulatrios internacionais depende fortemente da
conscincia dos atores de que esto diante de um problema de ao coletiva. Dentre
os desafos que se apresentam aos rgos de cooperao internacional em regulao
fnanceira est o de obteno da legitimidade poltica e das capacidades tcnicas
necessrias para consolidar em novos princpios e recomendaes de melhores
66
prticas regulatrias os padres no obrigatoriamente emanados das potncias
centrais, mas sim um conjunto criativo e original de propostas que no se submetam
s vises estreitas que imperavam no perodo pr-crise sobre os temas que compem
o seu recm-alargado permetro regulatrio, dentre eles a rede de preveno do risco
sistmico, padres prudenciais e requisitos de capital, regimes de falncia, regras de
conduta, superviso, dentre outros.
A recente crise fnanceira rene elementos que a qualifcam como uma autntica
juncture. O formato empregado s instituies hoje lanar as bases para um novo
ciclo de desenvolvimento dos pases emergentes. Entretanto, preciso sanar as def-
cincias persistentes do passado. A aderncia aos padres e s reformas propaladas
em nvel internacional pode contribuir para o aprimoramento institucional do pas,
porm no se deve superestimar a sua capacidade de corrigir os gargalos que ainda
impedem que o sistema fnanceiro nacional seja um motor do desenvolvimento. Essas
defcincias so velhas conhecidas, sendo as principais: (i) a existncia de altos spre-
ads bancrios, que tornam o acesso ao crdito uma ao proibitiva para a maioria dos
agentes; (ii) um mercado de capitais fechado s pequenas e mdias empresas; (iii) a
segregao das operaes de curto prazo pelos bancos privados e de longo prazo por
bancos pblicos, especialmente o banco de desenvolvimento nacional, o BNDES Ban-
co Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social (BNDES); e (iv) o fnanciamento
do desenvolvimento mediante poupana externa, que alm de tornar vulnerveis as
contas da balana de pagamentos tambm no tem se revelado uma alternativa susten-
tvel de fnanciamento das empresas brasileiras.
Conforme a experincia demonstra, existem considerveis limitaes de ordem
cognitiva a respeito da evoluo dos mercados e do tipo de regulao que melhor se
ajusta a um ambiente dominado por agentes de racionalidade limitada, falhas, assi-
metrias, insegurana jurdica, etc., de modo que se torna premente a adaptao dos
padres jurdicos e institucionais erigidos em sistemas regulatrios internacionais s
estratgias de desenvolvimento econmico e social nacionais.
67
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71
AS MUDANAS DISCURSIVAS DO PODER
JUDICIRIO PAULISTA
Sandra Regina Valrio de Souza
1
Introduo
P
retendemos estudar nesta pesquisa mudanas discursivas diante de condicio-
nantes histricas e ideolgicas ocorridas na esfera do Poder Judicirio Esta-
dual, por meio da metodologia da anlise do discurso, com a fnalidade de identifcar
os aspectos das mudanas institucionais e sociais que envolvem a crise do Poder Ju-
dicirio e sua reforma, tendo como objeto o Planejamento Estratgico do Tribunal de
Justia do Estado de So Paulo.
As mudanas institucionais do Poder Judicirio e atuao do governo no Brasil
se iniciam em 1999, quando, com a inteno de acelerar o crescimento econmico, o
governo lanou o programa Avana Brasil, em que uma das metas era promover a
universalizao de acesso s tecnologias da informao. Nesse contexto, foram sele-
cionados diversos especialistas em reas distintas para a elaborao do Livro Verde,
Sociedade da Informao no Brasil. Ele prev a implantao da informatizao dos
sistemas pblicos e privados.
Em 2010, o Poder Judicirio Paulista publicou Planejamento Estratgico
2
, que pre-
v mudanas e a modernizao dos servios prestados por ele. O texto foi proferido
aps a realizao de estudo tcnico, que determina quais medidas sero tomadas pelo
Poder Judicirio no Estado de So Paulo no perodo de 2010 2014, com a fnalidade
enunciada de adequar e nortear o crescimento da instituio judiciria no Estado a
uma prestao de servio mais efcaz. O texto resultou da unio de esforos entre a
Fundao Getlio Vargas e diversos outros rgos internos e externos do Tribunal de
Justia do Estado de So Paulo e foi produzido para cumprir a Resoluo n 70 de 18
de maro de 2009, do Conselho Nacional de Justia.
Com o discurso o Tribunal assume seu papel no mundo
social, como sendo a favor do que a sociedade espera
dele, a tentativa de aproximao do Judicirio para com
o cidado evidente, tanto pelo fato de que o Poder
Judicirio assume sua crise, quanto no fato de que
utilizou linguagem comum, em detrimento da linguagem
jurdica, e ainda se mostra predisposto realizao
1
Mestranda em Direito da Sociedade da Informao pela UniFMU, advogada especialista em Direito Em-
presarial.
2
Disponvel em: www.tjsp.gov.br
72
de mudanas concretas. Estamos certos de que um
discurso no tem fora para mudar toda a sociedade, mas
demonstra a acomodao e a aceitao de parmetros
descritos no discurso. Os discursos so atos controlados,
pois que, todo dito cumpre uma srie de exigncias e
possibilidades sociais, sendo a enunciao controlada por
condicionantes culturais, histricas e sociais.
Neste estudo, analisaremos trs mudanas signifcativas, que se encontram des-
critas e citadas no Planejamento Estratgico, e indicam a adeso e aceitao de novas
condicionantes pelo Poder Judicirio do Estado de So Paulo. So elas: a mudana da
forma de atuao do servio judicial no pas, a adeso do Poder Judicirio ideologia
da sustentabilidade e a autodescrio do Poder Judicirio como Poder dependente dos
demais Poderes da Repblica e do Conselho Nacional de Justia.
Esses trs aspectos, que se encontram presentes no texto causam uma mudana
substancial na forma como o Poder Judicirio atua e como ele se coloca na sociedade.
Essa mudana de postura, certamente causar, ao passar do tempo, uma renovao e
uma nova forma de aplicao das leis aos casos concretos no pas, sendo at possvel
uma mudana no papel do Poder Judicirio no Brasil.
1. O PODER JUDICIRIO COMO PRESTADOR DE SERVIO
DE JUSTIA
Segundo Newton de Lucca, os direitos do consumidor surgiram com o Direito
Romano. Em algumas situaes especfcas e dispersas, no se podia falar em teoria
do direito do consumidor nessa fase inicial. Aps a Segunda Guerra Mundial, com a
elaborao de novas Constituies e Cdigos de Leis na Europa, seguiu-se, ento, as
trs fases abaixo descritas:
Na primeira delas, ocorrida aps a Segunda Grande
Guerra [...] no se distinguiam os interesses dos fornece-
dores e consumidores, havendo apenas uma preocupao
com o preo, a informao e a rotulao adequada dos
produtos [...]. Na segunda fase,j se questionava com fr-
meza a atitude de menoscabo que grandes empresas e
multinacionais tinham em relao aos consumidores [...].
Finalmente, na terceira fase, corresponde aos dias atuais,
de mais amplo aspecto flosfco marcada por uma con-
scincia tica mais clara da ecologia e da cidadania [...].
(LUCA, 2008, p. 47)
73
Seguindo as tendncias legislativas mais modernas, o legislador constituinte fez
por bem determinar a proteo ao consumidor
3
e ainda obrigou o legislador ordinrio
a elaborar um cdigo prprio
4
, com a matria de consumo. Essa formulao, entretan-
to, no era nova, mas j usual em diversos pases. Newton de Lucca citando Jhering
(1946, p. 17), afrma:
Jhering, entre tantas passagens de sua monumental obra,
assinalou que o Direito, seguindo a ideia que dele se tem
atualmente, um organismo objetivo da realidade huma-
na. J no dito, como se acreditava em outras pocas,
ser ele um conjunto de disposies arbitrrias que deve
sua origem exclusivamente ao pensamento do legislador,
mas, pelo contrrio, diz-se que ele brota como se fosse o
idioma do povo, produto interno e ordenado da Histria.
(LUCCA, 2008, p. 64)
Essa citao demonstra que a formulao da nova regra legislativa depende do
momento histrico e das condies do construto social, muito mais do que do legis-
lador em si, pois as normas nascem no seio da sociedade e no na vontade nica do
legislador. Dessa forma, nasceu tambm o Cdigo de Defesa do Consumidor, como
uma adeso do direito brasileiro aos moldes europeus de modernizao da legislao.
Segundo a Teoria Tridimensional do Direito, de Miguel Reale, para o Direito, o
que se torna relevante o fato (evoluo do Direito para abarcar as relaes do consu-
midor), o valor (valorao de relaes de consumo na sociedade) e a norma (Cdigo
de Defesa do Consumidor). Consumidor, juridicamente, envolve no apenas a relao
ftica, mas a importncia de seu ato de consumo na sociedade e o regramento sobre
esse ato.
Com a defnio dos conceitos de consumidor e empresa, a prestao de servio se
incorporou como relao de consumo, em que se fala em fornecedor e consumidor de
produtos ou de servios. So ainda reconhecidos pela doutrina trs fatores para con-
ceituar essa relao: fator subjetivo (a existncia de fornecedor e consumidor), fator
objetivo (produto ou servio), fnalidade (a aquisio ou utilizao como destinatrio
fnal). O fator fnalidade o que diferenciaria uma relao mercantil da relao de
consumo, pois pode se adquirir um produto ou servio tanto para a atividade mer-
cantil como para o uso ou aquisio fora da atividade mercantil, sendo esta segunda a
relao de consumo.
Defnem os lxicos como consumidor quem compra para
gastar em uso prprio. Respeitada a conciso vocabular,
3
CF, art. 5, inciso XXXII: O Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor.
4
Art. 48 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias: O Congresso Nacional, dentro de 120 dias da
promulgao da Constituio, elaborar o cdigo de defesa do consumidor.
74
o direito exige explicao mais precisa. Consumidor
qualquer pessoa, natural ou jurdica, que contrata, para
sua utilizao, a aquisio de mercadoria ou a prestao
de servio, independentemente do modo de manifestao
de vontade; isto , sem forma especial, salvo quando a lei
expressamente a exigir. Em regra imemorial recolhida do
artigo 1.583 do Cdigo Napolenico e universalmente
aceita, a transao exige por si; por contrato consensual,
concludo e perfeito, desde que as partes acordem sobre a
coisa e o preo.

(LUCCA, 2008, p.112)
Do outro lado da relao jurdica, est o fornecedor, que, pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor, artigo 3, defnido como:
Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou
privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes des-
personalizados, que desenvolvem atividade de produo,
montagem, criao, construo, transformao, impor-
tao, exportao, distribuio ou comercializao de
produtos ou servios.

(BRASIL, 2012)
Conclumos que o servio pblico tambm abarcado pelas relaes de consumo;
que pessoa pblica tambm fornecedora e o cidado quase sempre destinatrio f-
nal dos servios pblicos prestados. No caso da Justia, no h dvida de que as partes
processuais so os destinatrios fnais, e que a prestao de servios a aplicao da
lei ao caso concreto.
O CDC contemplou, em vrias passagens, essa subsuno
dos servios pblicos sua disciplina normativa, seja ao
estabelecer a racionalizao e melhoria dos servios p-
blicos como um dos princpios da Poltica Nacional de
Relao de Consumo (inciso VII do artigo 4); seja quan-
do mencionou como um dos direitos bsicos do consum-
idor a adequada e efcaz prestao dos servios pblicos
em geral (inciso X do artigo 6); seja, ainda, quando
obrigou ao fornecimento de servios adequados, efcien-
tes e seguros e quanto aos essenciais, contnuos os
rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias,
permissionrias ou sob qualquer forma de empreendi-
mento (art. 22).

(LUCCA, 2008, p. 215)
Fica evidente que a relao de consumo do servio pblico torna o consumir ainda
mais vulnervel, devido ao poder que envolve o prestador de servio, ou seja, o ente
75
pblico, mas a mudana de postura do ente pblico causada pelo governo eletrnico,
torna a noo de prestador de servio clara e inegvel.
Alm de ser uma das principais formas de modernizao
do Estado, o governo eletrnico est fortemente apoiado
numa viso do uso das tecnologias para a prestao de
servios pblicos, mudando a maneira pela qual o gover-
no interage com o cidado, empresas e outros governos.

(DINIZ, 2009, p. 27)
A transformao do Poder Judicirio em prestador de servio de Justia passa pelo
processo de informatizao, que apresentada como a forma mais efcaz de melhorar
esse servio. O Estado centralizador, burocrtico e autoritrio foi superado, com o
advento do Estado neoliberal, afnado com a agenda econmica mundial do processo
de globalizao. O prprio Estado assume funo econmica, se dizendo prestador de
servios e no mais detentor de poder e centralizador de todo bem pblico.
O texto do Planejando Estratgico reconhece essa mudana institucional por di-
versas ocasies e tambm que o Tribunal de Justia um rgo prestador de servios,
e o cidado, o consumidor.
A autodescrio apresentada - perfl da instituio, misso, valores, objetivos e me-
tas - so, normalmente, utilizados por empresas privadas, e aqui Tribunal se apropria
desses atributos, se comparando a qualquer outro prestador de servio.
Como se sabe o desenvolvimento estratgico de uma enti-
dade de administrao pblica, que no visa lucros, deve
compreender a viso do futuro, uma anlise de seu perfl
e defnio de sua misso, bem como de seus valores, ob-
jetivos e metas, para, fnalmente, estabelecer indicadores
que permitam monitorar as medidas estratgicas esta-
belecidas, para que ao longo do tempo sejam ajustadas e
aprimoradas, at que sejam atingidos os objetivos. (TJSP,
2010, p. 2)
O texto do Planejamento Estratgico contempla o processo eletrnico em vrias
das suas vertentes. Vemos, abaixo, que o Objetivo 5 trata da digitalizao das decises
judiciais, disponibilizadas ao consumidor-cidado pelo site do Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo. Admite ainda que a disponibilidade por meio digital gera segu-
rana, celeridade e economia:
Objetivo 5
Ampliar o nmero de Varas Digitais.
Justifcativa 5: A tendncia da modernizao no Judi-
cirio busca da celeridade com segurana e economia.
76
As Varas Digitais tm apontado para tal trinmio. As-
sim, na medida em que o Tribunal conta com experin-
cias positivas que esto sendo adequadas e aprimoradas,
novas Varas sem papel devero ser criadas. A primeira
prioridade a instalao do sistema SAJ nas Varas das
Execues Criminais.
Ao 5: Instalar o sistema SAJ nas Varas das Execues
Criminais.

(TJSP, 2010, p.13)
A utilizao dos canais digitais como forma de comunicao entre o prestador de
servio e o consumidor tambm apresentada como de grande importncia para uma
melhoria da prestao de servio judicial, bem como a instrumentalizao do governo
eletrnico.
Objetivo 11
Utilizar os portais da Internet como canal de comunicao
e de transparncia, inclusive para publicao de
informaes administrativas de interesse pblico.
Justifcativa 11: Utilizar o Portal Internet para
divulgao de matria de interesse da sociedade, nele
inserindo, ainda, os dados necessrios atinentes Justia
em Nmeros de So Paulo e todos aqueles que se fzerem
necessrios para dar cada vez mais transparncia Justia
Paulista.
Ao 11: Inserir no Portal, gradativamente, dados que
resultem em maior transparncia e outros que divulguem
com maior clareza os servios desenvolvidos, colocados
disposio da sociedade. (TJSP, 2010, p.16)
No Objetivo 17, o Planejamento Estratgico enuncia categoricamente que pres-
tador de servios, servios que tambm so oferecidos pela internet, bem como o de
Portal de Custas, que trata das custas processuais, que o usurio da Justia deve reco-
lher.
Objetivo 17
Aperfeioar o sistema de divulgao, em tempo real,
de andamento dos processos e de outros servios via
Internet.
Justifcativa 17: Aprimorar a divulgao, em tempo real,
de todos os atos do processo pela Internet, e oferecer, pelo
mesmo sistema, outros servios para diminuir o afuxo de
pessoas aos cartrios e para que os feitos tenham maior
celeridade.
77
Ao 17: Implementar o Portal de Custas do Tribunal.
(TJSP, 2010, p. 18)
Encontramos, portanto, no texto, objeto desse estudo, todas as caractersticas que
tornam a relao judicirio x cidado um fornecedor de servios x consumidor e tam-
bm todos os aspectos que fzeram com que o Poder Judicirio atingisse o patamar de
prestador de servio pblico.
2. SUSTENTABILIDADE DO PODER JUDICIRIO
Sustentabilidade deve ser entendida por um conceito mais amplo. tudo aquilo
que se sustenta, que tem a possibilidade de se manter vivo, o que nos d a liberdade
de explorar diversos ramos econmicos. A sustentabilidade vem tomando destaque,
inclusive no meio digital, por conta da globalizao e da insustentabilidade
5
, exigida
pelos valores ps-modernos, que tornou a vida acelerada e descartvel.
No universo discursivo da internet, ela tambm se encontra presente. Os servi-
os, os sites e os usurios devem ser sustentveis, e at mesmo o sistema no deve
ser interrompido; deve se sustentar. As ferramentas virtuais e as operaes eletrnicas
tambm esto imersas em novos conceitos de sustentabilidade. No Brasil, a principal
preocupao que envolve a sustentabilidade o acesso universal web. O texto de
Vilson Vedana, consultor da Cmara dos Deputados, prev e descreve essa sustenta-
bilidade:
O ttulo deste artigo poderia ser tambm Modelos de
Sustentabilidade de uma Internet para Todos. Este talvez
fosse um ttulo mercadologicamente mais correto, mas
no transmitiria a ideia central que o permeia, que a
de que possvel implantar uma Internet, em banda lar-
ga, pela qual o usurio nada tenha que pagar, ao menos
diretamente.
Isto porque existe uma tendncia crescente, no Brasil e no
mundo, para que a Internet em banda larga seja fornecida
a toda a populao, gratuitamente, ao menos em velocid-
ade bsica. Como no h almoo grtis, isto pressupe
um modelo de sustentabilidade diferente do adotado at
agora, baseado no pagamento pela conexo, pelo trfego,
ou por ambos. (VEDANA, 2012)
Segundo as premissas do governo eletrnico no Brasil, a sustentabilidade se d
tambm por meio da interoperabilidade dos servios prestados pelo governo ao cida-
do e na disponibilidade de servios pela internet. Dessa forma, se encontra ligada
5
Insustentabilidade no sentido da rapidez com as coisas perdem o valor.
78
noo de desenvolvimento, visto que uma nova ideologia dominante e inquestion-
vel.
Desenvolvimento uma das noes mais inclusivas exis-
tentes no senso comum e na literatura especializada. Sua
relevncia na organizao das relaes sociais, polticas e
econmicas levou alguns antroplogos a consider-la no
apenas como uma das ideias bsicas na cultura moder-
na da Europa Ocidental (DAHL e HJORT 1984,p.166)
mas tambm algo como uma religio secular, inques-
tionvel, j que se opor a ela uma heresia que quase
sempre severamente punida (MAYBURY-LEWIS,
1990, p. 1).

(RIBEIRO, 2000, p. 131)
A viso desenvolvimentista e sua obrigatoriedade para o mundo ps-moderno,
passou a ser uma obrigao nas pautas polticas, econmicas e em diversos ramos da
vida cotidiana, juntamente a ela est a noo de sustentabilidade, pois que o desenvol-
vimento deve ser autosustentado (ou somente sustentvel), voltando para uma teoria
evolutiva, j superada.
A sustentabilidade entra em pauta por conta do fm das ideias predatrias sobre
o capitalismo, bem como com a falncia do sistema poltico comunista. Antes desses
discursos, o discurso evolucionista, j falido desde o fm da segunda guerra mundial,
parece retornar, com a mscara de sustentabilidade e modernizao digital constante.
O discurso do ambientalismo engloba a sustentabilidade e a volta a uma vida ligada
natureza, bem como a necessidade de melhoria constante das condies da vida hu-
mana, dentro de uma escala evolutiva, cujo fm esperado (evoluo do ser humano),
parece nunca ser atingido. Este novo discurso foi apropriado pelas elites discursivas,
como obrigatoriedade para o mundo.
Sintetizando: no momento em que se assiste perda da
efccia relativa de algumas principais ideologias/utopias
ancoradas no sculo XIX, vemos a penetrao, por um
lado, do ps-modernismo, um discurso antiutpico e in-
fenso a categorias, interpretaes e propostas totalizantes
e, por outro lado, do ambientalismo se traduz na sua
transformao em movimentos sociais e na sua visvel
penetrao nos sistemas de deciso contemporneos.
, hoje, um interlocutor aceito pelos principais partici-
pantes do campo da discusso sobre desenvolvimento.
(RIBEIRO, 2000,p. 138)
O texto do Planejamento Estratgico tambm prev a sustentabilidade e tem na
celeridade o meio para atingir a sustentabilidade; dando a impresso que no a
79
celeridade pura, mas sim, a celeridade segura. Isso seria, conforme a descrio do
texto, uma deciso clere, como se houvesse uma justia universal, agindo de forma
transparente e com a fscalizao disponvel a todos.
Cedio o entendimento de que s poderemos conquis-
tar e ser merecedores de uma confana maior se tiver-
mos condies de decidir com celeridade, sem perder a
segurana; se garantirmos o acesso ao sistema a todos; se
agirmos com transparncia, inclusive, para demonstrar a
imparcialidade, a tica, probidade e efcincia com que
atuamos em nossos atos.

(TJSP, 2010, p. 2)
preciso termos em mente que o conceito de sustentabilidade ligado ideologia
da sustentabilidade, no qual existe um ocultamento da realidade, acortinando os
problemas reais e trata os sistemas polticos e econmicos com a bandeira de serem
sustentveis. A sustentabilidade ganha fora quando falamos em informatizao dos
sistemas, pois que, informatizados, eles no apenas se desenvolvem (evoluem), mas
tambm se revestem de maior qualidade com celeridade.
O Planejamento Estratgico prev essa responsabilidade sustentvel por meio de
mudanas na atitude dos funcionrios, da busca de responsabilidade social e ambien-
tal. Determinou a reduo do consumo de energia eltrica e de gua, pela manuteno
dos sistemas. Essas medidas se do por meio de campanhas educativas, fazendo parte
do princpio da efcincia.
Objetivo 14
Promover aes de responsabilidade social e ambiental,
atuando de forma a garantir a sustentabilidade por meio
de aes educativas, de incluso social e de prticas ecoe-
fcientes. (TJSP, 2010, p. 17)
O acesso fsico tambm faz parte da responsabilidade sustentvel, pois deve ser
garantido a todos o acesso fsico aos locais pblicos. O Planejamento Estratgico reco-
nhece a falta de acesso aos defcientes e prope a realizao de obras de acessibilidade.
Objetivo 13
Fazer adaptaes necessrias nos prdios existentes e
cuidar para que os novos sejam dotados de facilidades
para acesso de pessoas com defcincia fsica. (TJSP, 2010,
p. 16)
O acesso constitucional justia (princpio de acesso justia), no foi esquecido
e deve acontecer de forma sustentvel, satisfatria s necessidades sociais, melhoria
dos mtodos de trabalho e ao uso responsvel e adequado dos recursos. O texto prev
80
quatro aes especfcas, descritas com a fnalidade de prestar um servio sustentvel
ao cidado:
- Sociedade: aes para atender s necessidades e ex-
pectativas dos usurios/cidados, visando valores que
envolvem: acessibilidade, celeridade, credibilidade, tica,
imparcialidade, modernidade, probidade, responsabili-
dade social e ambiental e transparncia. Esta perspectiva
direciona as aes para as necessidades e a satisfao dos
usurios/cidados; (TJSP, 2010, p. 5)
A acessibilidade aqui descrita a da Justia, envolvendo o usurio/cidado. O texto
descreve que uma de suas fnalidades atender as necessidades e a satisfao do pbli-
co. O que o Planejamento Estratgico descreve como processos internos a adequao
e o respeito aos valores ambientais existentes (construtores da ps-modernidade).
- Processos Internos: aes para melhoria e modern-
izao constantes dos mtodos de trabalho, visando a at-
uao institucional, responsabilidade social e ambiental e
efcincia do servio. Esta perspectiva analisa os procedi-
mentos de trabalhos crticos para a Organizao, visando
melhoria constante; (TJSP, 2010, p. 5)
O texto afrma, categoricamente, que a responsabilidade ambiental se daria por
meio de um processo de melhoria e modernizao constante dos mtodos de trabalho.
Certamente que a importncia dos produtos da informao faz parte integrante dessa
modernizao e melhoria, como demonstra todo o contedo do texto. Manuel Castells
afrma que a urgncia da adequao tecnolgica uma obrigatoriedade, como uma
das formas, seno a nica, para solucionar os problemas da humanidade - tambm vis-
ta como quase a nica maneira para solucionar os problemas do Poder Judicirio do
Estado de So Paulo. preciso que tenhamos a certeza de que o uso das tecnologias da
informao para a soluo dos problemas da humanidade no nova; mas constitui-
-se em uma sada possvel e sustentvel, para uma Justia que se mostra impossvel de
agradar a toda a sociedade.
Desta forma, a aceitao do extraordinrio carter
da revoluo tecnolgica em curso comportaria a
aceitao, no essencial, da proposta segundo a qual
a cincia e a tecnologia, utilizadas racionalmente,
solucionaro os principais problemas da humanidade.
Ainda reconhecendo obstculos no processo de difuso
e desenvolvimento, a crtica aos usos da tecnologia se
identifca com resistncia obscurantista mudana
social. A ideologia da bondade tecnolgica e a ideologia
81
de uma globalizao fundamentalmente orientada pela
lei do mercado reforam uma a outra. Em ambos os
casos, desaparece a sociedade como processo autnomo
de deciso em funo dos interesses e valores de seus
membros, submetidos a foras externas do mercado e
tecnologia.

(CASTELLS, 2006, p. 226)
O uso efciente e responsvel dos recursos tambm atitude sustentvel, prevista
no Planejamento Estratgico. O texto fala em aes, infraestrutura e tecnologia, pre-
tendendo ainda estabelecer e atingir o sucesso da instituio judicial. Esse recurso aqui
descrito no o recurso fnanceiro, mas o material, de infraestrutura e de tecnologia
disponvel para o aprimoramento do Poder Judicirio. A previso de utilizao efcaz
de recursos fnanceiros veio com nome de oramento. Ela prev a sustentabilidade
dos recursos oramentrios e fnanceiros, tal sustentabilidade ligada ao princpio da
efcincia, por meio de gastos pblicos responsveis.
Recursos: aes para promover o desenvolvimento das
pessoas, da infraestrutura e da tecnologia, bem como
seu bom aproveitamento. Esta perspectiva direciona a
ateno para as pessoas, para a infraestrutura e para a
tecnologia, necessria ao sucesso da instituio;
[...]
Oramento: aes para utilizar, de forma adequada, os
recursos oramentrios e fnanceiros. Essa perspecti-
va rene os objetivos estratgicos ligados utilizao
adequada dos recursos oramentrios e fnanceiros.
(TJSP,2010,p.5).
Essa mltipla vertente do Poder Judicirio quanto sustentabilidade descrita por
diversos pesquisadores que estudam as dimenses apontadas pelo desenvolvimento
sustentvel que passa, necessariamente, pela mudana da atuao poltica estatal. No-
vamente, a dimenso do desenvolvimento sustentvel tem aspecto tridimensional, en-
volvendo vertentes econmicas, biofsicas e sociopolticas.
3. A DEPENDNCIA DO PODER JUDICIRIO
A diviso de poderes descrita por Montesquieu previa um equilbrio entre os po-
deres estatais, de forma que cada rgo atuasse com uma funo e fosse fscalizado.
Nunca houve, desde a instaurao do Estado em trs poderes distintos, a liberdade
completa da atuao na sociedade. Se assim fosse, faria parte de abuso de poder, pois,
82
a balana deve estar equilibrada, no sendo permitido que qualquer um exera mais
poder que o outro.
Hely Lopes Meirelles conceitua os Poderes do Estado da seguinte forma:
Esses poderes so imanentes e estruturais do Estado, a
cada um deles correspondendo a uma funo que lhe
atribuda com precipuidade. Assim a funo precpua
do Poder Legislativo a elaborao da lei (funo nor-
mativa); a funo precpua do Poder Executivo a con-
verso da lei em ato individual e concreto (funo ad-
ministrativa); a funo precpua do Poder Judicirio a
aplicao coativa da lei aos litigantes (funo judicial).
Referimo-nos funo precpua de cada Poder do Estado
porque, embora ideal fosse a privatividade de cada funo
para cada Poder, na realidade isso no ocorre, uma vez
que todos os Poderes tem a necessidade de praticar atos
administrativos, ainda que restritos a sua organizao e
seu funcionamento, e, em carter excepcional, admitido
pela Constituio, desempenham funes e praticam atos
que a rigor seriam do outro Poder. O que h, portanto,
no a separao de Poderes com diviso absoluta de
funes, mas, sim, distribuio das trs funes estatais
precpuas entre rgos independentes, mas harmnicos
e coordenados no seu no seu funcionamento, mesmo
porque o poder estatal uno e indivisvel. (MEIRELLES,
1989, p. 51)
O doutrinador prev a mudana da funo precpua. Descreve que a funo de
cada Poder capaz de se modifcar; um interferindo no exerccio do outro. Ressalta
a independncia dos Poderes e a importncia imensa para a sociedade. Tanto que, ao
classifcar o Poder Judicirio, descreve-o como um rgo independente.
rgos independentes rgos independentes so
os originrios da Constituio e representativos dos
Poderes do Estado Legislativo, Executivo e Judicirio
colocados no pice da pirmide governamental, sem
qualquer subordinao hierrquica ou funcional, e s
sujeitos aos controles constitucionais de um Poder pelo
outro. Por isso tambm chamados de rgos primrios do
Estado. (MEIRELLES, 1989, p. 61)
Celso Fernandes Campilongo descreve a dependncia da atuao do Poder Judi-
cirio como uma consequncia inerente a sua funo de aplicador das leis aos casos
concretos.
83
Em resumo: a funo do sistema poltico tomar decises
coletivas no se confunde com a do sistema jurdico
garantir os direitos. Apesar dessa diferenciao, o sistema
poltico fornece ao sistema jurdico prestaes funda-
mentais, vale dizer, as premissas decisrias (leis) e o re-
foro da efccia das decises jurdicas (polcia, prises,
enfm, os meios coercitivos). Igualmente relevantes so
as prestaes dadas no sentido inverso, isto , do siste-
ma jurdico ao sistema poltico, na forma de legitimao
das decises polticas (aplicao das leis) e de ofereci-
mento das premissas para o uso da violncia (regulao
jurdica do monoplio estatal da fora). Por isso, apesar
de paradoxal, quanto maior a independncia de um siste-
ma maior tambm a dependncia em relao ao outro.

(CAMPILONGO, 2001, p. 78)
Entendemos correta a anlise do doutrinador. No h, como indicava Hely Lopes
Meirelles, independncia real dos Poderes, que so dependentes entre si. No entanto,
quando se declara dependente, o texto do Planejamento Estratgico, alm de negar a
independncia, ainda expe que no se trata de harmonia de atuaes, no qual um
campo invade o outro precipuamente, mas de uma dependncia real, a dependncia
fnanceira. O texto descreve:
Efetivamente, a no independncia do Poder Judicirio
vem impedindo que ele se modernize, se aparelhe, se es-
truture no campo material e humano de forma adequada
e necessria.

(TJSP, 2010, p. 2)
A gravidade dessa afrmao deve ser considerada, visto que os Poderes so e de-
vem ser independentes, e a partir do momento que isso deixar de ocorrer, descaracte-
riza a noo da atuao do Judicirio como um dos Poderes da Repblica, sendo ape-
nas prestador de servio. O Poder Judicirio demonstra no texto que no soberano,
mas est abaixo do CNJ, rgo fscalizador e vinculativo.
Fica evidente que toda essa situao incomoda o Tribunal de Justia do Estado de
So Paulo: o uso constante da expresso No s em observncia ao que fcou esta-
belecido na Resoluo 70 do CNJ (TJSP, 2010, p. 2) ou em especial com o prprio
Conselho Nacional de Justia (TJSP, 2010, p. 3) ou alm de atender as normas estabe-
lecidas pelo Conselho Nacional de Justia (TJSP, 2010, p. 9), ou que se afnam com os
fxados na Resoluo 70/2009 (TJSP, 2010, p. 9), ou iniciar seu texto com a frase, so
descries, em primeira anlise, positivas, mas que, no contexto, so entendidas como
negativas. At mesmo a constante em querer agradar caracterstica de negatividade
da situao em que o Tribunal se encontra perante o CNJ, ou seja, em uma posio de
84
inferioridade. Perde a condio de autoridade mxima da Justia, dando ao Conselho
total condio de decidir sobre a atuao do Judicirio no pas. A situao de extrema
gravidade, tanto que foi criada uma corregedoria prpria, no estando carente de r-
go fscalizado, como fzeram parecer os instrumentos de marketing, que legitimaram
o CNJ perante a populao.
manifestamente claro o papel e o monoplio que a Carta
Magna atribui ao Judicirio. Assim, inquestionvel que a
sua misso perante a sociedade a de fazer Justia, servir
como garantidor dos direitos fundamentais da pessoa
humana e, consequentemente (sic), como instrumento
de estabilidade social. (TJSP, 2010, p. 2)
O nico monoplio legtimo a Constituio Federal - fato que tambm men-
cionado no texto - restando para ns uma pergunta difcil: a possibilidade de uma
Emenda Constitucional modifcar os Poderes do Estado. Consta no art. 60, 4 da
Constituio que a separao dos Poderes no pode ser modifcada; sequer pode ser
proposta uma Emenda sobre esse assunto.
O prprio Poder Judicirio afrma no ser um rgo independente, sem referir
sua vinculao s normas constitucionais, que se afrmam pela legitimidade do mono-
plio constitucional, nem sequer ao CNJ, que obviamente atrapalha, mas no engessa
completamente o Poder. Aqui, se faz referncia ao Poder Executivo, que retm a verba
oramentria do Judicirio: (...) impede que ele se modernize, se aparelhe, se estrutu-
re no campo material e humano.
Ignorando os designos da instituio e tendo em vista a vontade da lei e a incoe-
rncia dessas afrmaes, o Poder Judicirio no poderia ser manipulado e comanda-
do, o que constitui um verdadeiro abuso de poder. Paradoxo ainda maior o fato de
que o poder que causa a reforma agora a inviabiliza quase que totalmente.
As ameaas mais relevantes detectadas foram: escassez de
recursos e cortes oramentrios; pouco conhecimento da
sociedade sobre os servios prestados pelo Poder Judi-
cirio; agravamento dos problemas sociais (desemprego,
falta de moradias, falta de atendimento mdico, etc.); su-
perpopulao carcerria e falncia do sistema prisional;
falta de atualizao da legislao processual, em especial
no que tange parte que trata de recursos, que est inad-
equada e emperrando a mquina judiciria; e, fnalmente,
aumento crescente dos litgios na sociedade. (TJSP, 2010,
p. 8)
85
A falta de habilidade do Poder Legislativo para criar leis compatveis com o sistema
da Justia aqui uma ameaa. No entanto, temos de ponderar o seguinte: qualquer
lei que diminusse o acesso Justia, impedindo os recursos, seria inconstitucional,
ainda que pese a prpria Emenda Constitucional de Reforma do Judicirio, que criou
a Smula Vinculante, determinando a relevncia jurdica. Essa legislao no bastou
ao Judicirio Paulista, que ainda entende que a quantidade de recursos impede a reali-
zao de uma justia clere e justa, representando uma ameaa.
4. CONSIDERAES
Os discursos estudados foram acompanhando as polticas pblicas, se moldan-
do ao momento poltico em que vivemos, criando uma base comum de informaes
quase sempre inquestionveis pelo sujeito ouvinte, que tem pouca ou nenhuma opo
para contestaes.
Novamente, percebemos o discurso a respeito da necessidade de reformas sob a
ideia de evoluo social, bem como a importncia que dada para a informatiza-
o dos sistemas sociais, evidenciando se essa uma preocupao dos atores estatais.
Constando-se que a informatizao facilita e possibilita a realizao da sociedade do
espetculo, e do controle do Estado frente ao cidado, que novamente, no chamado
a contestar, reduzindo-se o seu papel ao de aceitar e se render s novas tecnologias
existentes.
A viso do Tribunal como prestador de servio de justia implica diretamente na
transformao das partes processuais em consumidores dessa prestao de servio,
por isso, foram analisados os parmetros de consumidor e prestador de servio, dentro
de um estudo de direito do consumidor. Nessa perspectiva, entendemos que o servio
pblico tambm abarcado pelas relaes de consumo; que pessoa pblica tambm
fornecedor; cidado quase sempre destinatrio fnal dos servios pblicos prestados.
No caso da Justia, no h dvida de que as partes processuais so os destinatrios
fnais, e que a prestao de servios a aplicao da lei ao caso concreto. No entanto,
devido relao de poder existente entre o cidado e o governo, o consumidor de ser-
vio da justia encontra-se em situao de extrema vulnerabilidade diante do Poder
Judicirio.
Assim, mais uma vez pudemos perceber que a informatizao ditada como
solucionadora para todos os problemas, pois a transformao do Poder Judicirio em
prestador de servio de Justia passa pelo processo de informatizao, que tido como
a forma mais efcaz de melhorar esse servio, lembrando que o Estado centralizador,
burocrtico e autoritrio foi superado, com o advento do Estado neoliberal, afnado
com a agenda econmica mundial do processo de globalizao, em que o prprio
86
Estado assume funo econmica, se dizendo prestador de servios e no mais
detentor de poder e centralizador de todo o bem pblico.
Por sua vez, seguindo a necessidade do discurso ambientalista, advindo da
globalizao, demonstra que o Planejamento Estratgico englobou os valores da
sustentabilidade. No entanto, a pesquisa no tratou apenas da sustentabilidade
ambiental, mas tambm da sustentabilidade do prprio Poder Judicirio que decorre
da ideologia mais ampla relativa sustentabilidade criada pelas elites aps o fm das
ideologias capitalistas e comunistas, resultando que atualmente a sustentabilidade
tornou-se discurso dominante, o que exigiu a necessidade de haver sustentabilidade da
prpria instituio do Poder Judicirio: sustentabilidade fnanceira, sustentabilidade
ambiental e em razo disso h a previso em diversos aspectos descrita no texto do
Planejamento Estratgico, que assume a responsabilidade de ser um Poder Judicirio
sustentvel, mas, por outro lado, no prev as condies para que esse parmetro se
efetive.
Os diversos tipos de dependncia do Poder Judicirio, no qual identifcamos as
diversas formas de dependncia do Poder Judicirio e sua adequao ao modelo de
separao de poderes existente no Brasil, verifcando o fato de extrema gravidade de
o prprio Poder Judicirio se declarar dependente, assumindo um papel totalmente
diferente daquele ditado pela Constituio Federal, que descreve o Judicirio como
Poder, sendo pautado pela independncia. A anlise do discurso demonstra que tal
afrmao no ocorre por conta de que o Poder Judicirio tem funo precpua, mas
que ela pode ser modifcada e no privativa, mas uma dependncia verdadeira. O Po-
der Judicirio se coloca abaixo dos demais poderes, se dizendo dependente dos demais
poderes da repblica e essa situao incomoda ao Tribunal e causada, principalmen-
te, pela condio da crise entre os Poderes da Repblica, sugerindo que o Tribunal se
preocupa mais com essa situao do que com a realizao efetiva das reformas.
Concluindo, salientamos que no nos propusemos a expor todas as possveis con-
cluses a que uma anlise como a empreendida poderia conduzir, pois, adotamos a
postura metodolgica segundo a qual a tarefa do analista discursivo o desvelamento,
e no a tomada de concluses, para no cair no efeito subjetivo da pesquisa. Por conta
disso, possvel que o texto do Planejamento Estratgico seja aprendido como mero
discurso, sem qualquer aplicao prtica, cabendo ao leitor, aps a presente explana-
o, seguir as prprias convices.
87
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91
INFRAES PENAIS COMETIDAS EM FACE DOS
BENS AMBIENTAIS CULTURAIS PELOS MEIOS
DE COMUNICAO E SEUS RESPECTIVOS
INSTRUMENTOS DE TUTELA
Daniel Soares de Arruda Filho
1
Introduo
N
esta valiosa oportunidade, falaremos dos impactos cometidos pelos meios
de comunicao, em desfavor dos bens ambientais culturais protegidos tanto
no mbito constitucional, quanto em legislaes esparsas; bem como das consequn-
cias jurdicas (sanes penais) a serem aplicadas em desfavor de referidos infratores;
luz das disposies constitucionais e infralegais, constantes de nosso Ordenamento
Jurdico.
Para tanto, objetivando dar vazo nossa exposio, far-se- necessrio abordar-
mos algumas noes elementares sobre o meio ambiente cultural e a sociedade da
informao (em que os meios de comunicao evidentemente esto inseridos).
Necessrio tambm tecermos alguns conceitos sobre crimes cometidos pelos meios
de comunicao contra os bens ambientais culturais, e a sua consequente responsabili-
dade civil e penal; alm de a tentativa de ampliar o conceito de poluio, da mais re-
corrente poluio ambiental natural, para incluir-se a poluio ambiental cultural.
Trataremos ainda dos fundamentos constitucionais do Direito Ambiental, e a sua
relao com a aplicao das sanes penais ambientais em face dos meios comunica-
cionais; previstas tanto no prprio texto constitucional, quanto em legislaes infra-
constitucionais esparsas; tais como: a Lei de Crimes Ambientais, o Estatuto da Criana
e do Adolescente, o Cdigo de Defesa do Consumidor, o Estatuto do Idoso, a Lei de
Combate ao Racismo; e por fm, os Crimes contra a Honra, previstos no prprio C-
digo Penal.
Ao fnal, procuraremos demonstrar que, ao contrrio do que defende parte da dou-
trina; no existe, por ora, necessidade de um novo marco regulatrio a versar sobre
fguras tpicas penais descritivas de ofensas causadas pelos meios de comunicao; eis
que o Ordenamento Jurdico ptrio efetivamente possui em seu bojo, previso legal
sufcientemente ampla a versar sobre a matria; conforme veremos adiante.
1
Advogado em So Paulo. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de So Bernardo do Campo, SP.
Mestrando em Direito da Sociedade da Informao pelas Faculdades Metropolitanas Unidas (SP).
92
Conforme o exposto, e sem a pretenso de esgotarmos o tema em to singelo tra-
balho, antes de ingressarmos diretamente no mrito de nossa pesquisa, procuraremos,
ento, abordar questes de suporte pertinentes ao tema, que facilitaro o entendimen-
to de nosso trabalho como um todo.
1. NOES ELEMENTARES SOBRE MEIO AMBIENTE CULTURAL, CO-
MUNICAO, E SOCIEDADE DA INFORMAO
O art. 215 de nossa Constituio Federal dispe sobre o meio ambiente cultural:
O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes
da cultura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes
culturais. [grifo nosso].
Note-se que o supracitado artigo menciona expressamente que o Estado apoiar
e incentivar a difuso das manifestaes culturais; que, a nosso ver, necessariamente
dar-se-o por meio de os meios comunicacionais (aulas, palestras, livros, jornais, re-
vistas, rdio, televiso, cinema, teatro, internet, videogames, etc.).
Da a importncia do estudo e anlise, sob o enfoque jurdico, quanto s iniciativas
desempenhadas pelos meios de comunicao em nosso contexto social contempor-
neo; pois, conforme j vimos, a difuso das manifestaes culturais dar-se-o necessa-
riamente (exclusivamente) por meio de os meios comunicacionais.
J o art. 216 de nossa Carta Constitucional, dispe sobre o patrimnio cultural
brasileiro:
Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de
natureza material e imaterial, tomados individualmente
ou em conjunto, portadores de referncia identidade,
ao, memria dos diferentes grupos formadores da
sociedade brasileira, nos quais se incluem:
I - as formas de expresso;
II - os modos de criar, fazer e viver;
III - as criaes cientfcas, artsticas e tecnolgicas;
IV - as obras, objetos, documentos, edifcaes e demais
espaos destinados s manifestaes artstico-culturais;
V - os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, pais-
agstico, artstico, arqueolgico, paleontolgico, ecolgi-
co e cientfco. (grifos nossos)
Mais uma vez, importante notar que o supracitado artigo determina que fazem
parte de patrimnio cultural brasileiro as formas de expresso, e os espaos destinados
s manifestaes artstico-culturais; que, a nosso ver, necessariamente se daro por
meio de os meios comunicacionais (aulas, palestras, livros, jornais, revistas, rdio, te-
leviso, cinema, teatro, internet, videogames, etc).
93
Infraes penais cometidas em face dos bens ambientais culturais pelos meios de comunicao e seus respectivos instrumentos de tutela
Necessrio frisar nesta oportunidade (embora debateremos o tema com mais pro-
fundidade adiante), que o mesmo art. 216, 3, determina que: Os danos e ameaas
ao patrimnio cultural sero punidos, na forma da lei.
Assim, temos que, em linhas gerais, o prprio texto constitucional dispe sobre os
elementos que compem o patrimnio cultural brasileiro, dispondo expressamente
que a COMUNICAO integra o patrimnio cultural ptrio; e que os danos e amaas
ao patrimnio cultural brasileiro sero punidos, na forma da lei. Quanto s comuni-
caes, que conforme j vimos, esto inseridas no meio ambiente cultural de nosso
Ordenamento Jurdico, temos que o art. 220 da Constituio Federal assim dispe:
A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a
informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no
sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta
Constituio .
1 - Nenhuma lei conter dispositivo que possa consti-
tuir embarao plena liberdade de informao jornalsti-
ca em qualquer veculo de comunicao social, observa-
do o disposto no Art. 5, IV, V, X, XIII e XIV .
2 - vedada toda e qualquer censura de natureza
poltica, ideolgica e artstica.
3 - Compete lei federal:
[...]
II - estabelecer os meios legais que garantam pessoa e
famlia a possibilidade de se defenderem de programas
ou programaes de rdio e televiso que contrariem o
disposto no Art. 221, bem como da propaganda de pro-
dutos, prticas e servios que possam ser nocivos sade
e ao meio ambiente. (grifos nossos)
Dessa forma, temos que a liberdade de expresso, criao, informao e manifes-
tao atravs dos meios de comunicao, segundo o prprio texto constitucional, no
absoluta; pois deve observar os princpios contidos na prpria Carta Constitucional;
em especial quanto ao contido nos art. 1 (que estabelecem os fundamentos da Rep-
blica Federativa do Brasil: soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores
sociais do trabalho e livre iniciativa e pluralismo politico); e art. 5 da Constituio
Federal (especialmente quanto aos incisos IV, V, X, XIII e XIV: vedao ao anonimato,
direito de resposta, indenizao por dano material ou moral, inviolabilidade da inti-
midade, vida privada, honra e imagem; atendimento qualifcao para o exerccio
profssional e acesso informao).
Deixa ainda bem claro o texto constitucional, mais uma vez, que as pessoas que
forem prejudicadas pelo contedo transmitido pelos meios de comunicao, podero
94
se defender; em especial quando se tratar de ofensa ao disposto no art. 221 da Consti-
tuio Federal; que assim determina:
A produo e a programao das emissoras de rdio e
televiso atendero aos seguintes princpios:
I - preferncia a fnalidades educativas, artsticas, cul-
turais e informativas;
II - promoo da cultura nacional e regional e estmulo
produo independente que objetive sua divulgao;
III - regionalizao da produo cultural, artstica e jor-
nalstica, conforme percentuais estabelecidos em lei;
IV - respeito aos valores ticos e sociais da pessoa e da
famlia.
Com o advento da sociedade da informao, representada pelo avano tecnolgi-
co, e pela convergncia da informao e do conhecimento transformados em dados
(bytes), que podem ser compartilhados eletronicamente, numa velocidade, quantida-
de e qualidade jamais vistas na histria humana; os meios de comunicao passaram
a englobar tambm os meios comunicacionais eletrnicos (celulares, smartphones, vi-
deogames, DVDs, blu-rays, e em especial a internet; por meio de seus infnitos blogs,
microblogs, redes sociais, pginas de contedo, portais, etc).
Dessa forma, e levando-se em conta o atual estgio de nosso processo civilizatrio,
temos que os meios comunicacionais eletrnicos, embora no sejam expressamente
mencionados pelos art. 220 a 224 da Constituio Federal, obviamente dele fazem par-
te integrante; e por consequncia, os meios eletrnicos de comunicao esto sujeitos
a todas as regras constitucionais direcionadas aos meios tradicionais expressamente
mencionados por nossa Carta Constitucional (TV, meio impresso e rdio).
Nesse sentido, o professor Celso Antonio Pacheco Fiorillo assim se manifesta a
respeito do tema:
O meio ambiente digital, por via de consequncia, fxa
no mbito de nosso direito positivo deveres, direitos,
obrigaes e regime de responsabilidades inerentes
manifestao de pensamento, criao, expresso e in-
formao realizados pela pessoa humana com a ajuda
de computadores (art. 220 da CF) dentro do pleno ex-
erccio dos direitos culturais assegurados a brasileiros
e estrangeiros residentes no Pas (arts. 215 e 5o da CF)
orientado pelos princpios fundamentais da Constituio
Federal (arts. 1 a 4). (FIORILLO, 2012, p. 547)
95
2. CRIMES CONTRA O PATRIMNIO CULTURAL COMETI-
DOS PELOS MEIOS DE COMUNICAO
Uma vez que, do ponto de vista econmico, parece ser muito mais interessante
ingressar com aes judiciais para a reparao de danos materiais e morais (esfera
civil) em face de ofensas causadas pelos meios de comunicao; referidas leses, de
repercusso civil, parecem supostamente ser muito mais corriqueiras.
Outrossim, a infuncia ou dizendo mais propriamente: o temor causado pelo
poder da mdia, faz com que no s as pessoas comuns, que eventualmente possam
sentir-se ofendidas criminalmente por iniciativas perpetradas pelos meios de comu-
nicao, mas tambm as prprias autoridades pblicas (Ministrio Pblico, por exem-
plo), que teriam o dever legal de combater as leses ou ameaas de leses realizadas
pelos meios comunicacionais; muitas vezes quedam-se inertes em face de boa parte
das infraes de mbito penal cometidas pelos rgos de imprensa.
Entretanto, sabido que, alm das consequncias civis, uma leso ambiental cultu-
ral, causada por um dado meio de comunicao, tambm poder gerar repercusses
na esfera penal; conforme veremos a seguir.
O professor Celso Antonio Pacheco Fiorillo menciona, em sua j anteriormente
citada e clebre obra, jurisprudncia interessantssima sobre o tema:
Recurso de jornal que divulgou e-mail em situao con-
strangedora arquivado
Sob o argumento de que era intempestivo (apresentado
fora do tempo processual adequado), o presidente do
Superior Tribunal de Justia (STJ), ministro Csar Asfor
Rocha, determinou o arquivamento de um recurso apre-
sentado pela editora do jornal Dirio da Manh, de Pelo-
tas (RS). Com o recurso, a empresa pretendia reformar
sentena desfavorvel num caso envolvendo a divulgao
do nome do remetente de um e-mail em situao con-
strangedora. A controvrsia teve origem em outubro de
2004, quando o referido jornal publicou, na seo intit-
ulada Coluna do Meio, uma nota em que um servidor
pblico tem seu nome expressamente citado. O espao
assinado por Capito Gay, pseudnimo do colunista re-
sponsvel pela seo. O servidor sentiu-se ofendido, tanto
pelo teor do texto, que sugeria que ele fosse homossexual,
quanto pela divulgao em si, j que jamais teria enviado
e-mail ao jornal ou ao colunista para tratar de assuntos
dessa natureza.
[...]
96
Na deciso, o valor da reparao foi reduzido para R$
3.000,00. A justifcativa foi de que o autor da ao fun-
cionrio pblico que litiga com gratuidade e a editora de
pequeno porte. Alm disso, o colunista responsvel pela
nota advogado e colaborador do peridico, no man-
tendo vnculo de emprego com a companhia jornalstica.
(FIORILLO, 2012, p. 544)

Dessa forma, a despeito de seu exerccio (em maior ou menor grau) pelos prejudi-
cados ou interessados, faz-se necessrio mencionar que nosso Ordenamento Jurdico
tambm prev sanes de ordem penal para certas condutas tpicas, cometidas em
desfavor do patrimnio cultural (e de seus destinatrios), pelos meios de comunica-
o; conforme apontam alguns julgados mencionados pelo professor Fiorillo:
Processo de Gilmar Mendes contra jornalistas ser julga-
do em So Paulo
O processo movido pelo ex-presidente do Supremo Tri-
bunal Federal (STF) Gilmar Mendes contra os jornalistas
Paulo Henrique Amorim, Mino Pedrosa, Luiza Villama
e Hugo Marques, por calnia e difamao, ser julgado
pelo Juzo Federal da 4. Vara Criminal da Seo Judi-
ciria do Estado de So Paulo. Os jornalistas publicaram
matrias supostamente caluniosas dirigidas ao ministro
do STF no site Conversa Afada, mantido por Amorim,
e na Revista Isto . A deciso do Ministro Arnaldo Es-
teves Lima, do Superior Tribunal de Justia (STJ), ao de-
cidir confito negativo de competncia entre a vara pau-
lista e a 10 Vara da Seo Judiciria do Distrito Federal
(grifo nosso).
[...]
STJ, AG 1295699, j. 20.05.2010. (FIORILLO, 2012, p. 543)
Observemos a seguir, outro julgado bastante interessante sobre o mesmo tema,
citado pelo renomado autor:
O superior Tribunal de Justia julgou em 18 de dezem-
bro de 2001 (HC 15155 Impetrante: Werner Cantalcio
Joo Becker; Impetrado: Terceira Cmara Criminal do
Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul),
tendo como relator o ilustre Ministro Gilson Dipp, a
97
incitao ao preconceito ou discriminao de raa ou
prtica racista, mantendo a condenao de um editor de
livros chamado Siegfried Ellwanger por editar bem como
vender obras ou mensagens antissemitas, interpretando,
pela primeira vez, o art. 20 da Lei n
o
7.716/89. (FIORIL-
LO,2012, p. 445,n ota 26) (grifo nosso).
Porm, de que forma poderamos diferenciar as ofensas cometidas em desfavor do
patrimnio cultural, cometidas por intermdio de os meios de comunicao, que me-
ream uma sano de ordem civil ou penal? o que procuraremos tratar no prximo
tpico.
3. RESPONSABILIDADE CIVIL E PENAL POR OFENSAS
CAUSADAS AO PATRIMNIO CULTURAL POR MEIO DE OS
MEIOS DE COMUNICAO
Parece-nos que, para determinada conduta tornar-se objeto de uma sano civil
ou penal, o critrio utilizado pelo legislador ser o de poltica criminal; na medida
que utilizar um juzo de valores que determine ser um fato merecedor da sano civil
(mais branda); e outro (mais grave), seja contemplado pela sano penal.
Assim, temos que a conduta ser sempre ilcita. Mas a sua gravidade que elevar
o seu status, de um ilcito civil para um ilcito penal.
No dizer do professor Celso Antonio Pacheco Fiorillo:
A distino fundamental trazida pelos doutrinadores est
baseada numa sopesagem de valores, estabelecida pelo
legislador, ao determinar que certo fato fosse contemp-
lado com uma sano penal, enquanto outro com uma
sano civil ou administrativa.
[...]
Ontologicamente, como se costuma afrmar, os ilcitos
no se diferem, ocorrendo apenas uma distino de grav-
idade do ato. Como afrma o i. Magistrado Flvio Augusto
Monteiro de Barros: as razes que inclinam o legislador
a conduzir a punio de certos ilcitos na esfera do direito
administrativo ou do direito civil, ao invs de puni-lo na
rbita do direito penal, so de poltica criminal.
Na verdade, a ilicitude uma s. Em regra, deveria im-
portar sempre uma pena, porm esta tida como um
mal no s para o delinquente sua famlia, como para o
98
prprio Estado; obrigado a gastos e dispndios. (FIORIL-
LO, 2012,p. 153)
Assim, para as condutas tpicas lesivas do patrimnio cultural, que merecem uma
sano penal, o legislador infraconstitucional elaborou a Lei n 9.605/98 (Lei dos Cri-
mes Ambientais); atendendo o disposto no art. 216, 4, da Constituio Federal (os
danos e ameaas ao patrimnio cultural sero punidos, na forma da lei); estabelecen-
do ainda, a possibilidade da responsabilidade penal da pessoa jurdica em matria de
crimes ambientais.
2

Obviamente, no caso da pessoa jurdica (cujas penas s mesmas aplicveis so as
de multa, prestao de servios comunitrios, restritiva de direitos, liquidao forada
e desconsiderao da personalidade jurdica) o cumprimento da pena restritiva de
liberdade (se aplicvel ao caso concreto) se dar atravs do representante legal desta,
do administrador ou do responsvel direto pelo setor da organizao que diretamente
tenha relao com a conduta tpica; conforme ensina o professor Fiorillo:
Observados os critrios do direito penal constitucion-
al em vigor, entendeu por bem a Carta Magna sujeitar
qualquer infrator, seja ele pessoa fsica (portadora de
DNA com atributos que lhe so inerentes por fora do
meio ambiente cultural), seja ele pessoa jurdica (uni-
dade de pessoas naturais ou mesmo de patrimnios,
constitudas tanto no plano chamado privado como no
plano chamado pblico, regradas por determinao da
Constituio Federal em vigor e submetidas a direitos e
deveres), s sanes penais ambientais, desde que obser-
vada a existncia de crime ambiental.
Dessarte, resta evidente que, em face do princpio da
individualizao da pena (art. 5, XLVI, da CF), caber
ao legislador infraconstitucional, observado o critrio
de competncia defnido no art. 22, I, da CF, fxar as
sanes penais mais adequadas em decorrncia de difer-
entes hipteses de responsabilidade criminal ambiental:
sanes penais para pessoas fsicas, jurdicas de direito
privado, jurdicas de direito pblico, etc.
Claro est que a fnalidade maior da Constituio Federal
trazer efetividade e utilidade para o direito criminal
ambiental, bem como para o direito penal ambiental,
estabelecendo sanes penais concretas para aqueles
2
As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou
jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causa-
dos. (CF, art. 225, 3).
99
que, na ordem jurdica do capitalismo, lesam ou mesmo
ameaam a vida em todas as suas formas. (FIORILLO,
2012, p. 761)
4. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO
AMBIENTAL E A APLICAO DAS SANES PENAIS
Para que as sanes penais previstas para as ameaas ou leses, cometidas pelos
meios comunicacionais, em desfavor dos bens culturais e de seus destinatrios, te-
nham efccia e aplicabilidade; faz-se necessria a observncia dos fundamentos cons-
titucionais expressamente previstos em nossa Carta Magna; que analisaremos a seguir.
4.1 Estado democrtico de direito
Qualquer sano penal ambiental s ter efccia e aplicabilidade, se observar os
fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, CF); no podendo, portanto,
atentar contra a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores so-
ciais do trabalho e da livre iniciativa, e o pluralismo poltico.
4.2. Objetivos fundamentais da Repblica
objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (art. 3, CF); no podendo,
portanto, atentar contra a construo de uma sociedade livre, justa e solidria; a garan-
tia do desenvolvimento nacional, a erradicao da pobreza e marginalizao e reduo
das desigualdades sociais e regionais; a promoo do bem de todos, sem preconceito
de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
4.3 Direitos e Garantias Fundamentais
direitos e garantias fundamentais da pessoa humana (art. 5, CF); no podendo, por-
tanto, atentar contra a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade.
4.4 Piso Vital Mnimo
Qualquer sano penal ambiental s ter efccia e aplicabilidade, se observar o
piso vital mnimo (art. 6, CF); no podendo, portanto, atentar contra a educao, a
sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo
maternidade e infncia, e a assistncia aos desamparados.
100
4.5 Proteo do Meio Ambiente
Qualquer sano penal ambiental s ter efccia e aplicabilidade, se observar a
proteo do meio ambiente (art. 225, CF); no podendo, portanto, atentar contra o
equilbrio ecolgico do meio ambiente, e a defesa e preservao do meio ambiente
para as presentes e futuras geraes.
5. LEI DE CRIMES AMBIENTAIS (LEI FEDERAL N 9.605/98)
5.1 Lei Federal n 9.605/98
A Lei Federal n 9.605/98 (Lei de Crimes Ambientais), alm de estabelecer as penas
aos crimes ambientais cometidos por pessoas fsicas (art. 2), dispe tambm sobre as
penas aplicveis s pessoas jurdicas (art. 3); tratando tambm das hipteses em que o
juiz poder declarar a desconsiderao da personalidade jurdica da empresa (art. 4);
entre outros aspectos relevantes que trataremos a seguir.
5.2 Aplicao da Pena
A partir de seu art. 8, a Lei Federal n 9.605/98 passa a tratar da aplicao das di-
versas modalidades de penas impostas s diferentes condutas tpicas ambientais.
Nota-se claramente que o legislador infraconstitucional utilizou-se francamente
dos dispositivos contidos no art. 5, XLVI da Constituio Federal para dispor sobre a
aplicao de penas para crimes ambientais.
Temos como exemplos, a previso das penas de prestao de servios comunitrios
(art. 9), de interdio temporria de direitos (art. 10), da suspenso de atividades (art.
11), da prestao pecuniria (art.12) e mesmo a de recolhimento domiciliar (art. 13).
Trata ainda a supracitada lei, das circunstncias atenuantes (artigo 14) e agravan-
tes (artigo 15) para a aplicao da pena; levando em considerao o atual estgio do
processo civilizatrio em que se encontra nosso pas (artigo 14, I e II; e artigo 15, II).
5.3 O Inqurito Civil
Baseando-se claramente no art. 129, III da Constituio Federal, o legislador in-
fraconstitucional estabeleceu tambm, no mbito da Lei n 9.605/98, o instituto do
inqurito civil, para fns de percia para a constatao de dano ambiental (art. 19,
nico).
O inqurito civil, desde que respeite rigorosamente o contraditrio e a ampla de-
fesa, poder ser aproveitado na ao penal ambiental, como elemento comprobatrio
da conduta tpica.
101
5.4 Ao Penal
A ao penal ambiental (art. 26 a 28) guarda semelhanas com a ao penal co-
mum; fazendo-se, no entanto, necessrio, destacar o objetivo do legislador infracons-
titucional em adaptar o teor da Lei n 9.605/98 s necessidades da tutela ambiental;
conforme se depreende da simples leitura dos art. 26 a 28 do dispositivo citado no
pargrafo anterior:
Art. 26. Nas infraes penais previstas nesta Lei, a ao
penal pblica incondicionada.
Art. 27. Nos crimes ambientais de menor potencial ofen-
sivo, a proposta de aplicao imediata de pena restritiva
de direitos ou multa, prevista no art. 76 da Lei n 9.099,
de 26 de setembro de 1995, somente poder ser formula-
da desde que tenha havido a prvia composio do dano
ambiental, de que trata o art. 74 da mesma lei, salvo em
caso de comprovada impossibilidade.
Art. 28. As disposies do art. 89 da Lei n 9.099, de 26
de setembro de 1995, aplicam-se aos crimes de menor
potencial ofensivo defnidos nesta Lei, com as seguintes
modifcaes:
I - a declarao de extino de punibilidade, de que trata
o 5 do artigo referido no caput, depender de laudo de
constatao de reparao do dano ambiental, ressalvada
a impossibilidade prevista no inciso I do 1 do mesmo
artigo;
II - na hiptese de o laudo de constatao comprovar no
ter sido completa a reparao, o prazo de suspenso do
processo ser prorrogado, at o perodo mximo previsto
no artigo referido no caput, acrescido de mais um ano,
com suspenso do prazo da prescrio;
III - no perodo de prorrogao, no se aplicaro as
condies dos incisos II, III e IV do 1 do artigo men-
cionado no caput;
IV - fndo o prazo de prorrogao, proceder-se-
lavratura de novo laudo de constatao de reparao do
dano ambiental, podendo, conforme seu resultado, ser
102
novamente prorrogado o perodo de suspenso, at o
mximo previsto no inciso II deste artigo, observado o
disposto no inciso III;
V - esgotado o prazo mximo de prorrogao, a
declarao de extino de punibilidade depender de lau-
do de constatao que comprove ter o acusado tomado
as providncias necessrias reparao integral do dano.
Quanto competncia jurisdicional da ao penal, aps a clebre deciso da 3.
Seo do Superior Tribunal de Justia, que por unanimidade decidiu cancelar a sua
Smula 91, que determinava ser de competncia da Justia Federal processar e julgar
delitos ambientais (CC 61.588-RJ, DJ 17-9-2007. CC. 88.013-SC, Rel. Min. Napoleo
Nunes Maia Filho, j. 27-2-2008); temos que a Justia Estadual a competente (por re-
gra) para processar e julgar delitos ambientais; com a nica exceo do envolvimento
de bens e servios de interesse da Unio, quando ento a competncia passa Justia
Federal.
5.5 Poluio lato sensu e Outros Crimes Ambientais
A Lei Federal n 9.605/98, em seus art. 54 a 61, trata diretamente da proteo
incolumidade fsica e psquica da pessoa humana, do meio ambiente do trabalho e de
outros bens ambientais fundamentais; transcrevendo quase que literalmente o teor do
art. 225 da Constituio Federal.
Faz ainda a supracitada lei, aluso s atividades descritas na Lei Federal 6.938/81
(Poltica Nacional do Meio Ambiente), considerando como crimes as atividades des-
critas no art. 3, III a a e desta (a degradao da qualidade ambiental resultante de
atividades que direta ou indiretamente prejudiquem a sade, a segurana e o bem-
-estar da populao; criem condies adversas s atividades sociais e econmicas; afe-
tem desfavoravelmente a biota; afetem as condies estticas ou sanitrias do meio
ambiente e/ou lancem matrias ou energia em desacordo com os padres ambientais
estabelecidos).
Cuidou ainda o legislador infraconstitucional, de tutelar alguns dos pisos mnimos
normativos previstos em nossa Constituio Federal (art. 6, CF); como por exemplo,
a proteo ao lazer (art. 54, IV).
Nesse momento, necessrio se faz perquirir quanto ao sentido e amplitude que
o termo poluio juridicamente comporta, tanto no prprio texto constitucional
quanto nos textos infralegais inseridos em nosso Ordenamento Jurdico; segundo o
atual estgio de nosso processo civilizatrio.
103
bvio que, tanto a Constituio Federal, quanto a legislao infraconstitucional
(em especial quanto Lei n 6.938/81, em seu art. 3, III a a e), quando mencionam o
termo poluio, abarcam necessariamente qualquer tipo de poluio, e no somente
a que mais recorrentemente cogitamos; qual seja: a poluio ao meio ambiente natural
(a folclrica fumacinha cinza, que aspergida pelas indstrias na atmosfera).
Assim, necessrio se faz esclarecer tambm que a poluio ao meio ambiente,
quando tratada no texto constitucional, ou mesmo infralegal, abrange qualquer tipo
de poluio (a degradao da qualidade ambiental resultante de atividades que dire-
ta ou indiretamente prejudiquem a sade, a segurana e o bem-estar da populao;
criem condies adversas s atividades sociais e econmicas; afetem desfavoravelmen-
te a biota; afetem as condies estticas ou sanitrias do meio ambiente e/ou lancem
matrias ou energia em desacordo com os padres ambientais estabelecidos).
A qualidade do meio ambiente cultural degrada-se, por exemplo, quando h um
crime de calnia, injria ou difamao (poluio ambiental cultural), praticado por
um dado meio de comunicao, em desfavor de determinada vtima; segundo o racio-
cnio que acabamos de explanar.
E assim o , porque a calnia, a injria ou a difamao; praticadas por um dado
meio de comunicao, , parafraseando o prprio art. 3, III a a e da Lei 6.938/81,
uma atividade que direta ou indiretamente prejudica o bem-estar ou cria condies
sociais adversas ao destinatrio da ofensa; e tratar-se-, portanto, de uma espcie do
gnero poluio ambiental cultural; da mesma forma que a j supracitada e folclri-
ca fumacinha cinza aspergida pela indstria, poder ser considerada uma poluio
ambiental natural.
5.6 Crimes contra o Ordenamento Urbano e o Patrimnio
Cultural
O Ordenamento Urbano e o patrimnio cultural ambiental tambm mereceram a
tutela da Lei dos Crimes Ambientais (Lei Federal n 9.605/98); que buscou salvaguar-
dar a natureza imaterial dos bens ambientais culturais, bem como quanto aos inerentes
ao Ordenamento Urbano (moradia, trabalho, consumo, etc).
Os art. 62 a 65 de supracitada lei, a nosso ver, aplicam-se amplamente sobre todo
o meio ambiental cultural ptrio disposto em nossa Constituio (artigos 215 e 216);
especialmente em relao aos delitos cometidos pelos meios de comunicao em des-
favor do patrimnio cultural brasileiro; seno vejamos. O art. 62 da Lei n 9.605/98
assim dispe:
104
Art. 62. Destruir, inutilizar ou deteriorar:
I - bem especialmente protegido por lei, ato administrativo
ou deciso judicial (grifo nosso).
[...]
Pena recluso de um a trs anos e multa.
Pela inteligncia de supracitado dispositivo legal, tendemos a crer que qualquer
conduta que vise destruir, inutilizar ou deteriorar um bem cultural, seja ele qual for,
inclusive por intermdio dos meios de comunicao, conduta tpica; e sujeitar o
infrator a uma pena de 1 a 3 anos de recluso, mais multa.
Esta seria a regra geral para a sano das infraes cometidas pelos meios comuni-
cacionais em desfavor do patrimnio cultural nacional.
Entretanto, o ordenamento jurdico brasileiro ainda contm em seu bojo, dispo-
sitivos legais especfcos, que tambm tratam da matria; conforme veremos alguns
exemplos no tpico a seguir; sem, no entanto, pretendermos esgotar a temtica por
meio de to singela pesquisa.
6. CRIANAS E ADOLESCENTES, CONSUMIDOR, IDOSOS E
RACISMO
6.1 Criana e Adolescente
O Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei Federal n 8.069/90) possui regras
muito especfcas em relao s limitaes dos meios de comunicao em face da
criana e do adolescente; regras estas, relativas preveno de ofensas, regulao de
diverses e espetculos; programao de rdio, televiso e demais meios de comunica-
o; venda ou aluguel de ftas de programao em vdeo, revistas e publicaes, e casas
de jogos; conforme se depreende da simples leitura dos art. 70 a 80 da legislao em
questo, transcritos a seguir:
Ttulo III
Da Preveno
Captulo I
Disposies Gerais
105
Art. 70. dever de todos prevenir a ocorrncia de ameaa
ou violao dos direitos da criana e do adolescente.
Art. 71. A criana e o adolescente tm direito infor-
mao, cultura, lazer, esportes, diverses, espetculos e
produtos e servios que respeitem sua condio peculiar
de pessoa em desenvolvimento.
Art. 72. As obrigaes previstas nesta Lei no excluem da
preveno especial outras decorrentes dos princpios por
ela adotados.
Art. 73. A inobservncia das normas de preveno im-
portar em responsabilidade da pessoa fsica ou jurdica,
nos termos desta Lei.
Captulo II
Da Preveno Especial
Seo I
Da informao, Cultura, Lazer, Esportes, Diverses e Es-
petculos
Art. 74. O poder pblico, atravs do rgo competente,
regular as diverses e espetculos pblicos, informan-
do sobre a natureza deles, as faixas etrias a que no se
recomendem, locais e horrios em que sua apresentao
se mostre inadequada.
Pargrafo nico. Os responsveis pelas diverses e es-
petculos pblicos devero afxar, em lugar visvel e de
fcil acesso, entrada do local de exibio, informao
destacada sobre a natureza do espetculo e a faixa etria
especifcada no certifcado de classifcao.
Art. 75. Toda criana ou adolescente ter acesso s di-
verses e espetculos pblicos classifcados como ade-
quados sua faixa etria.
Pargrafo nico. As crianas menores de dez anos so-
mente podero ingressar e permanecer nos locais de
106
apresentao ou exibio quando acompanhadas dos pais
ou responsvel.
Art. 76. As emissoras de rdio e televiso somente exi-
biro, no horrio recomendado para o pblico infan-
to-juvenil, programas com fnalidades educativas, artsti-
cas, culturais e informativas.
Pargrafo nico. Nenhum espetculo ser apresentado
ou anunciado sem aviso de sua classifcao, antes de sua
transmisso, apresentao ou exibio.
Art. 77. Os proprietrios, diretores, gerentes e fun-
cionrios de empresas que explorem a venda ou aluguel
de ftas de programao em vdeo cuidaro para que no
haja venda ou locao em desacordo com a classifcao
atribuda pelo rgo competente.
Pargrafo nico. As ftas a que alude este artigo devero
exibir, no invlucro, informao sobre a natureza da obra
e a faixa etria a que se destinam.
Art. 78. As revistas e publicaes contendo material im-
prprio ou inadequado a crianas e adolescentes devero
ser comercializadas em embalagem lacrada, com a ad-
vertncia de seu contedo.
Pargrafo nico. As editoras cuidaro para que as capas
que contenham mensagens pornogrfcas ou obscenas
sejam protegidas com embalagem opaca.
Art. 79. As revistas e publicaes destinadas ao pblico
infanto-juvenil no podero conter ilustraes, fotogra-
fas, legendas, crnicas ou anncios de bebidas alcolicas,
tabaco, armas e munies, e devero respeitar os valores
ticos e sociais da pessoa e da famlia.
Art. 80. Os responsveis por estabelecimentos que ex-
plorem comercialmente bilhar, sinuca ou congnere ou
por casas de jogos, assim entendidas as que realizem
apostas, ainda que eventualmente, cuidaro para que no
seja permitida a entrada e a permanncia de crianas e
107
adolescentes no local, afxando aviso para orientao do
pblico.
J o art. 149 da mesma lei, trata das medidas judiciais protetivas s crianas e ado-
lescentes, em relao disciplina de eventos e estabelecimentos que impliquem a par-
ticipao ou permanncia tanto das crianas, quanto dos adolescentes, conforme se
depreende da leitura de supracitado dispositivo abaixo transcrito:
Art. 149. Compete autoridade judiciria disciplinar, at-
ravs de portaria, ou autorizar, mediante alvar:
I - a entrada e permanncia de criana ou adolescente,
desacompanhado dos pais ou responsvel, em:
a) estdio, ginsio e campo desportivo;
b) bailes ou promoes danantes;
c) boate ou congneres;
d) casa que explore comercialmente diverses eletrnicas;
e) estdios cinematogrfcos, de teatro, rdio e televiso.
II - a participao de criana e adolescente em:
a) espetculos pblicos e seus ensaios;
b) certames de beleza.
1 Para os fns do disposto neste artigo, a autoridade
judiciria levar em conta, dentre outros fatores:
a) os princpios desta Lei;
b) as peculiaridades locais;
c) a existncia de instalaes adequadas;
d) o tipo de frequncia habitual ao local;
108
e) a adequao do ambiente a eventual participao ou
freqncia de crianas e adolescentes;
f) a natureza do espetculo.
2 As medidas adotadas na conformidade deste artigo
devero ser fundamentadas, caso a caso, vedadas as de-
terminaes de carter geral.
J no ttulo reservado aos crimes praticados em desfavor da criana e do adoles-
cente, temos a previso de condutas tpicas cometidas especifcamente pelos meios de
comunicao; conforme se depreende da leitura dos artigos transcritos a seguir:
Ttulo VII
Dos Crimes e Das Infraes Administrativas
Captulo I
Dos Crimes
Seo I
Disposies Gerais
[...]
Art. 240. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, flmar
ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explcito ou
pornogrfca, envolvendo criana ou adolescente: (Re-
dao dada pela Lei n 11.829, de 2008)
Pena recluso, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
(Redao dada pela Lei n 11.829, de 2008)
1
o
Incorre nas mesmas penas quem agencia, facilita,
recruta, coage, ou de qualquer modo intermedeia a par-
ticipao de criana ou adolescente nas cenas referidas no
caput deste artigo, ou ainda quem com esses contracena.
109
2
o
Aumenta-se a pena de 1/3 (um tero) se o agente
comete o crime: (Redao dada pela Lei n 11.829, de
2008)
I no exerccio de cargo ou funo pblica ou a pretexto
de exerc-la;(Redao dada pela Lei n 11.829, de 2008)
II prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabi-
tao ou de hospitalidade; ou (Redao dada pela Lei n
11.829, de 2008)
III prevalecendo-se de relaes de parentesco con-
sangneo ou afm at o terceiro grau, ou por adoo, de
tutor, curador, preceptor, empregador da vtima ou de
quem, a qualquer outro ttulo, tenha autoridade sobre ela,
ou com seu consentimento. (Includo pela Lei n 11.829,
de 2008)
[...]
Art. 241. Vender ou expor venda fotografa, vdeo ou
outro registro que contenha cena de sexo explcito ou
pornogrfca envolvendo criana ou adolescente: (Re-
dao dada pela Lei n 11.829, de 2008)
Pena recluso, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir,
distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclu-
sive por meio de sistema de informtica ou telemtico,
fotografa, vdeo ou outro registro que contenha cena de
sexo explcito ou pornogrfca envolvendo criana ou ad-
olescente: (Includo pela Lei n 11.829, de 2008)
Pena recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa.(In-
cludo pela Lei n 11.829, de 2008)
1
o
Nas mesmas penas incorre quem:(Includo pela Lei
n 11.829, de 2008)
110
I assegura os meios ou servios para o armazenamen-
to das fotografas, cenas ou imagens de que trata o caput
deste artigo;(Includo pela Lei n 11.829, de 2008)
II assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de
computadores s fotografas, cenas ou imagens de que
trata o caput deste artigo.(Includo pela Lei n 11.829, de
2008)
2
o
As condutas tipifcadas nos incisos I e II do 1o
deste artigo so punveis quando o responsvel legal pela
prestao do servio, ofcialmente notifcado, deixa de
desabilitar o acesso ao contedo ilcito de que trata o ca-
put deste artigo. (Includo pela Lei n 11.829, de 2008)
Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por
qualquer meio, fotografa, vdeo ou outra forma de regis-
tro que contenha cena de sexo explcito ou pornogrfca
envolvendo criana ou adolescente: (Includo pela Lei n
11.829, de 2008)
Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
(Includo pela Lei n 11.829, de 2008)
1
o
A pena diminuda de 1 (um) a 2/3 (dois teros) se
de pequena quantidade o material a que se refere o caput
deste artigo. (Includo pela Lei n 11.829, de 2008)
2
o
No h crime se a posse ou o armazenamento tem
a fnalidade de comunicar s autoridades competentes a
ocorrncia das condutas descritas nos arts. 240, 241, 241-
A e 241-C desta Lei, quando a comunicao for feita por:
I agente pblico no exerccio de suas funes; (Includo
pela Lei n 11.829, de 2008)
II membro de entidade, legalmente constituda, que
inclua, entre suas fnalidades institucionais, o recebimen-
to, o processamento e o encaminhamento de notcia dos
crimes referidos neste pargrafo; (Includo pela Lei n
11.829, de 2008)
111
III representante legal e funcionrios responsveis de
provedor de acesso ou servio prestado por meio de rede
de computadores, at o recebimento do material relativo
notcia feita autoridade policial, ao Ministrio Pblico
ou ao Poder Judicirio. (Includo pela Lei n 11.829, de
2008)
3
o
As pessoas referidas no 2o deste artigo devero
manter sob sigilo o material ilcito referido. (Includo
pela Lei n 11.829, de 2008)
Art. 241-C. Simular a participao de criana ou adoles-
cente em cena de sexo explcito ou pornogrfca por meio
de adulterao, montagem ou modifcao de fotografa,
vdeo ou qualquer outra forma de representao visual:
Pena recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.(In-
cludo pela Lei n 11.829, de 2008)
Pargrafo nico. Incorre nas mesmas penas quem vende,
expe venda, disponibiliza, distribui, publica ou divulga
por qualquer meio, adquire, possui ou armazena o mate-
rial produzido na forma do caput deste artigo. (Includo
pela Lei n 11.829, de 2008)
[...]
Art. 252. Deixar o responsvel por diverso ou espetcu-
lo pblico de afxar, em lugar visvel e de fcil acesso,
entrada do local de exibio, informao destacada sobre
a natureza da diverso ou espetculo e a faixa etria espe-
cifcada no certifcado de classifcao:
Pena - multa de trs a vinte salrios de referncia, aplican-
do-se o dobro em caso de reincidncia.
Art. 253. Anunciar peas teatrais, flmes ou quaisquer
representaes ou espetculos, sem indicar os limites de
idade a que no se recomendem:
Pena - multa de trs a vinte salrios de referncia, dupli-
cada em caso de reincidncia, aplicvel, separadamente,
112
casa de espetculo e aos rgos de divulgao ou pub-
licidade.
Art. 254. Transmitir, atravs de rdio ou televiso, espe-
tculo em horrio diverso do autorizado ou sem aviso de
sua classifcao:
Pena - multa de vinte a cem salrios de referncia; du-
plicada em caso de reincidncia a autoridade judiciria
poder determinar a suspenso da programao da emis-
sora por at dois dias.
Art. 255. Exibir flme, trailer, pea, amostra ou congnere
classifcado pelo rgo competente como inadequado s
crianas ou adolescentes admitidos ao espetculo:
Pena - multa de vinte a cem salrios de referncia; na re-
incidncia, a autoridade poder determinar a suspenso
do espetculo ou o fechamento do estabelecimento por
at quinze dias.
Art. 256. Vender ou locar a criana ou adolescente fta de
programao em vdeo, em desacordo com a classifcao
atribuda pelo rgo competente:
Pena - multa de trs a vinte salrios de referncia; em caso
de reincidncia, a autoridade judiciria poder determi-
nar o fechamento do estabelecimento por at quinze dias.
Art. 257. Descumprir obrigao constante dos arts. 78 e
79 desta Lei:
Pena - multa de trs a vinte salrios de referncia, dupli-
cando-se a pena em caso de reincidncia, sem prejuzo de
apreenso da revista ou publicao.
Art. 258. Deixar o responsvel pelo estabelecimento ou
o empresrio de observar o que dispe esta Lei sobre o
acesso de criana ou adolescente aos locais de diverso,
ou sobre sua participao no espetculo:
113
Pena - multa de trs a vinte salrios de referncia; em caso
de reincidncia, a autoridade judiciria poder determi-
nar o fechamento do estabelecimento por at quinze dias.
6.2 Consumidor
A Lei Complementar n 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor) contm
regras especfcas relacionadas educao, divulgao e informao, por parte dos
meios de comunicao, quanto aos produtos e servios direcionados ao consumidor;
disciplinando tambm sobre os respectivos crimes praticados pelos meios de comuni-
cao em desfavor dos consumidores, quando da indevida e suprarreferida veiculao;
conforme veremos a seguir:
CAPTULO III Dos Direitos Bsicos do Consumidor
Art. 6 So direitos bsicos do consumidor:
[...]
II - a educao e divulgao sobre o consumo adequado
dos produtos e servios, asseguradas liberdade de es-
colha e a igualdade nas contrataes;
III - a informao adequada e clara sobre os diferentes
produtos e servios, com especifcao correta de quanti-
dade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem
como sobre os riscos que apresentem;
IV - a proteo contra a publicidade enganosa e abusiva,
mtodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como
contra prticas e clusulas abusivas ou impostas no for-
necimento de produtos e servios;
[...]
No tpico reservado oferta e publicidade de produtos e servios, assim manifes-
ta-se o CDC:
SEO II Da Oferta
Art. 30. Toda informao ou publicidade, sufcientemente
precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de
114
comunicao com relao a produtos e servios
oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a
fzer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que
vier a ser celebrado (grifo nosso).
Art. 31. A oferta e apresentao de produtos ou servios
devem assegurar informaes corretas, claras, precisas,
ostensivas e em lngua portuguesa sobre suas caractersti-
cas, qualidades, quantidade, composio, preo, garantia,
prazos de validade e origem, entre outros dados, bem
como sobre os riscos que apresentam sade e segurana
dos consumidores.
[...]
SEO III Da Publicidade
Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que
o consumidor, fcil e imediatamente, a identifque como
tal.
Pargrafo nico. O fornecedor, na publicidade de seus
produtos ou servios, manter, em seu poder, para infor-
mao dos legtimos interessados, os dados fticos, tcni-
cos e cientfcos que do sustentao mensagem.
Art. 37. proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
1 enganosa qualquer modalidade de informao ou
comunicao de carter publicitrio, inteira ou parcial-
mente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por
omisso, capaz de induzir em erro o consumidor a res-
peito da natureza, caractersticas, qualidade, quantidade,
propriedades, origem, preo e quaisquer outros dados so-
bre produtos e servios.
2 abusiva, dentre outras a publicidade discrimi-
natria de qualquer natureza, a que incite violncia, ex-
plore o medo ou a superstio, se aproveite da defcincia
de julgamento e experincia da criana, desrespeita va-
lores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumi-
dor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa sua
sade ou segurana.
115
3 Para os efeitos deste cdigo, a publicidade enganosa
por omisso quando deixar de informar sobre dado es-
sencial do produto ou servio.
4 (Vetado).
Art. 38. O nus da prova da veracidade e correo da in-
formao ou comunicao publicitria cabe a quem as
patrocina.
Concluindo, em relao aos delitos cometidos pelos meios de comunicao em
desfavor do consumidor, temos que o CDC prev as seguintes condutas tpicas:
TTULO II Das Infraes Penais
Art. 61. Constituem crimes contra as relaes de con-
sumo previstas neste cdigo, sem prejuzo do disposto no
Cdigo Penal e leis especiais, as condutas tipifcadas nos
artigos seguintes.
[...]
Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deve-
ria saber ser enganosa ou abusiva:
Pena Deteno de trs meses a um ano e multa.
Pargrafo nico. (Vetado).
Art. 68. Fazer ou promover publicidade que sabe ou de-
veria saber ser capaz de induzir o consumidor a se com-
portar de forma prejudicial ou perigosa a sua sade ou
segurana:
Pena - Deteno de seis meses a dois anos e multa:
Pargrafo nico. (Vetado).
Art. 69. Deixar de organizar dados fticos, tcnicos e
cientfcos que do base publicidade:
116
Pena Deteno de um a seis meses ou multa.
[...]
Art. 78. Alm das penas privativas de liberdade e de mul-
ta, podem ser impostas, cumulativa ou alternadamente,
observado o disposto nos arts. 44 a 47, do Cdigo Penal:
[...]
II - a publicao em rgos de comunicao de grande
circulao ou audincia, s expensas do condenado, de
notcia sobre os fatos e a condenao;
6.3 Idosos
A Lei Federal n 10.741/03 (Estatuto do Idoso) prev regras especfcas relaciona-
das a crimes praticados pelos meios de comunicao em desfavor dos idosos; confor-
me veremos a seguir:
CAPTULO II Dos Crimes em Espcie
Art. 95. Os crimes defnidos nesta Lei so de ao penal
pblica incondicionada, no se lhes aplicando os arts. 181
e 182 do Cdigo Penal.
Art. 96. Discriminar pessoa idosa, impedindo ou dif-
cultando seu acesso a operaes bancrias, aos meios de
transporte, ao direito de contratar ou por qualquer outro
meio ou instrumento necessrio ao exerccio da cidada-
nia, por motivo de idade:
Pena recluso de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.
1
o
Na mesma pena incorre quem desdenhar, humilhar,
menosprezar ou discriminar pessoa idosa, por qualquer
motivo (grifos nossos).
[...]
117
Art. 105. Exibir ou veicular, por qualquer meio de comu-
nicao, informaes ou imagens depreciativas ou injuri-
osas pessoa do idoso (grifo nosso):
Pena deteno de 1 (um) a 3 (trs) anos e multa.
6.4 Racismo
Temos ainda a Lei Federal n 7.716/89 (Combate ao Preconceito Racial), alterada
pela Lei Federal n 12.288/2012; que prev regras especfcas relacionadas a crimes
praticados pelos meios de comunicao em desfavor de grupos raciais minoritrios;
conforme veremos a seguir:
Art. 4 Negar ou obstar emprego em empresa privada.
[...]
2
o
Ficar sujeito s penas de multa e de prestao de
servios comunidade, incluindo atividades de pro-
moo da igualdade racial, quem, em anncios ou
qualquer outra forma de recrutamento de trabalhadores,
exigir aspectos de aparncia prprios de raa ou etnia
para emprego cujas atividades no justifquem essas ex-
igncias (grifo nosso).
Pena: recluso de dois a cinco anos.
[...]
Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminao ou
preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia
nacional. (Redao dada pela Lei n 9.459, de 15/05/97)
Pena: recluso de um a trs anos e multa.
1 Fabricar, comercializar, distribuir ou veicular sm-
bolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou propagan-
da que utilizem a cruz sustica ou gamada, para fns de
divulgao do nazismo. (Redao dada pela Lei n 9.459,
de 15/05/97)
Pena: recluso de dois a cinco anos e multa.
118
2 Se qualquer dos crimes previstos no caput cometido
por intermdio dos meios de comunicao social ou pub-
licao de qualquer natureza: (Redao dada pela Lei n
9.459, de 15/05/97) (grifo nosso).
Pena: recluso de dois a cinco anos e multa.
3 No caso do pargrafo anterior, o juiz poder determi-
nar, ouvido o Ministrio Pblico ou a pedido deste, ainda
antes do inqurito policial, sob pena de desobedincia:
(Redao dada pela Lei n 9.459, de 15/05/97)
I - o recolhimento imediato ou a busca e apreenso dos
exemplares do material respectivo;
II - a cessao das respectivas transmisses radiofnicas
ou televisivas.
III - a interdio das respectivas mensagens ou pginas de
informao na rede mundial de computadores. (Includo
pela Lei n 12.288, de 2010)
4 Na hiptese do 2, constitui efeito da condenao,
aps o trnsito em julgado da deciso, a destruio do
material apreendido. (Pargrafo includo pela Lei n
9.459, de 15/05/97)
7. CRIMES CONTRA A HONRA
Aos delitos contra a honra, praticados pelos meios de comunicao, aps o c-
lebre julgado em que o STF determinou a no recepo da Lei de Imprensa (Lei n
5.250/1967) pela atual Constituio Federal (ADPF 130/2009); o nosso entendimento
o de que se aplicam, em princpio, as vias ordinrias; quais sejam: o art.138 e seguin-
tes do CP; e o art. 69 e seguintes do CPP.
Logo, nos crimes contra a honra, praticados por meio de publicao impressa, em
peridico de circulao nacional, deve-se fxar a competncia do juzo pelo local em
que ocorreu a impresso; uma vez que se trata do primeiro lugar em que as matrias
produzidas chegaram ao conhecimento de outrem, de acordo com o art. 70 do CPP.
Quanto aos crimes contra a honra praticados por meio de reportagens veiculadas
atravs do espectro eletromagntico ou pela internet, temos que a competncia fxa-
-se em razo do local na qual foi concluda a ao delituosa; ou seja, onde se encontra
119
o responsvel pela veiculao e divulgao das notcias; indiferente localizao do
provedor de acesso rede mundial de computadores ou sua efetiva visualizao pe-
los usurios (Precedentes citados do STF: ADPF 130-DF, DJE 6/11/2009; do STJ: CC
29.886-SP, DJ 1/2/2008. CC 106.625-DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em
12/5/2010). Dessa forma, desde que o veculo da conduta tpica seja um meio de
comunicao, temos que os delitos previstos no art. 138 e seguintes, do Cdigo Penal,
praticados por rgos de imprensa, j possuem enquadramento legal (sendo, portanto,
desnecessrio um novo marco regulatrio a versar sobre o tema), que o seguinte:
Cdigo Penal
Parte Especial
Ttulo I
Dos Crimes Contra a Pessoa
Captulo V
Dos Crimes Contra a Honra
Calnia
Art. 138 - Caluniar algum, imputando-lhe falsamente
fato defnido como crime:
Pena - deteno, de seis (seis) meses a 2 (dois) anos, e
multa.
1 - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a im-
putao, a propala ou divulga.
2 - punvel a calnia contra os mortos.
3 - Admite-se a prova da verdade, salvo:
I - se, constituindo o fato imputado crime de ao privada,
o ofendido no foi condenado por sentena irrecorrvel;
II - se o fato imputado a qualquer das pessoas indicadas
no n I do Art. 141;
III - se do crime imputado, embora de ao pblica, o
ofendido foi absolvido por sentena irrecorrvel.
Difamao
Art. 139 - Difamar algum, imputando-lhe fato ofensivo
sua reputao:
Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, e multa.
120
Pargrafo nico - A exceo da verdade somente se ad-
mite se o ofendido funcionrio pblico e a ofensa rel-
ativa ao exerccio de suas funes.
Injria
Art. 140 - Injuriar algum, ofendendo-lhe a dignidade ou
o decoro:
Pena - deteno, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.
1 - O juiz pode deixar de aplicar a pena:
I - quando o ofendido, de forma reprovvel, provocou di-
retamente a injria;
II - no caso de retorso imediata, que consista em outra
injria.
2 - Se a injria consiste em violncia ou vias de fato,
que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se con-
siderem aviltantes:
Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, e multa,
alm da pena correspondente violncia.
3 - Se a injria consiste na utilizao de elementos ref-
erentes raa, cor, etnia, religio, origem ou condio
de pessoa idosa ou portadora de defcincia.
Pena - recluso de um a trs anos e multa.
8. CONCLUSO
Sem a pretenso de ter esgotado um tema to polemico e to vasto, como o que
fora o objeto de nossa humilde pesquisa, esperamos de alguma forma ter contribudo
para a propagao de referido conhecimento; que buscou demonstrar cabalmente a
responsabilidade criminal que deve ser imposta aos meios de comunicao, quando
da prtica de condutas tipifcadas em nosso Ordenamento Jurdico, tanto no prprio
texto constitucional quanto infralegal; em desfavor do patrimnio cultural brasileiro,
bem como de seus destinatrios; atravs do que entendemos por bem denominar po-
luio ambiental cultural praticada pelos meios de comunicao.
Esperamos ter tambm contribudo para o debate favorvel extenso interpreta-
tiva do termo poluio para o nosso Ordenamento Jurdico; ampliando-o, nos ter-
mos do que fora debatido nesta oportunidade (poluio ambiental cultural); alm de
concluirmos, aps analisarmos o farto material legislativo que versa sobre a matria,
e atualmente em vigor; pela desnecessidade, por ora, de um novo marco regulatrio a
121
versar sobre condutas tpicas e suas respectivas consequncias penais, aplicveis sobre
ofensas causadas pelos meios de comunicao; uma vez que a matria, conforme j
demonstrado, encontra-se sufcientemente regulada, tanto pela prpria Constituio
Federal, quanto por considervel legislao infraconstitucional esparsa (incluindo-se
o prprio Cdigo Penal, conforme analisamos nesta oportunidade).
122
Referncias
BONAVIDES, P.. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 1997.
CRETELA JNIOR, J.. Comentrios Constituio Brasileira de 1988. 2. ed., Rio de
Janeiro: Forense, v. 7, 1993.
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FIORILLO, C. A. P.. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 13. ed. atual. e ampl. So
GASPARINI, D.. Direito Administrativo. 4. ed. rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 1995.
GRECO, FILHO, V.. Manual de Processo Penal. 4. ed. ampl. e atual. So Paulo: Saraiva,
1997.
MENDES, G.. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 4. ed. So Pau-
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SILVA, J. A.. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3. ed. rev. ampl. e atual. So
Paulo: Malheiros, 1998.
SIQUEIRA JUNIOR, P. H.. Direito Processual Constitucional. 5. ed. So Paulo: Saraiva,
2011.
TEMER, M.. Elementos de Direito Constitucional. 14. ed. rev. e ampl. So Paulo: Mal-
heiros, 1998.
123
O SUPERENDIVIDAMENTO NA SOCIEDADE DA
INFORMAO
Renata Merico Heusi
1
Introduo
O presente trabalho tem por objetivo abordar o fenmeno do superendividamen-
to, seu conceito, classifcao e as principais causas. Trata-se de um problema social,
econmico e jurdico, caracterizado pela impossibilidade de o devedor, pessoa fsica
de boa-f, honrar com o conjunto de dvidas atuais e futuras, de cunho pessoal, sem
que prejudique o sustento prprio e de sua famlia. Nesse contexto, a boa-f do consu-
midor materializa-se na iniciativa de quitar o total dos dbitos, dentro de sua possibi-
lidade fnanceira, condio esta essencial para a incidncia do instituto.
Dentre as inmeras causas ensejadoras do superendividamento destacam-se a con-
cesso ilimitada do crdito; o descontrole emocional e fnanceiro; as circunstncias
imprevisveis (desemprego, divrcio, morte, doena, acidente); a ausncia de informa-
es objetivas ao consumidor; os juros altos e a cultura do consumismo, estimulada
pelos meios de comunicao, em especial, pela internet, responsveis por veicularem
propagandas e campanhas publicitrias de consumo de produtos e servios, bem
como de crdito.
Assim, o crdito e o endividamento dos consumidores devem ser tratados conjun-
tamente, como causa e efeito do novo modelo de sociedade de consumo, qual seja, a
Sociedade da Informao, em que as relaes so cada vez mais cleres e impessoais,
tendo em vista que a informao, matria prima desta sociedade, a mercadoria basi-
lar que sustenta o mercado.
Toda a abordagem realizada ao longo desse estudo demonstrar a necessidade de
estimular o debate acerca do tema, uma vez que se trata de um fenmeno que se alastra
com rapidez e atinge todos sem distino, independentemente da posio social ou
econmica do indivduo na sociedade, pois nem os pases considerados desenvolvidos
esto imunes a este grave problema. essencial que o Estado proteja o superendivida-
do de boa-f e o auxilie a renegociar as dvidas a fm de evitar-lhe a runa e, consequen-
temente, prejuzos economia local e mundial.
1
Advogada, Professora e Mestranda do Curso de Mestrado da Sociedade da Informao da FMU-SP. pro-
fessora e mestranda
124
1. SOCIEDADE DA INFORMAO
Com o fm da era industrial e com o advento de novas tecnologias, em especial
a internet, surgiu uma nova sociedade, conhecida como Sociedade da Informao,
baseada no acesso, aquisio, processamento e difuso da informao pelos meios ele-
trnicos.
Os avanos tecnolgicos, aliados ao processo de globalizao, contriburam para a
propagao instantnea da informao que infuenciou a vida das pessoas e modifcou
o meio social onde vivem, criando um novo formato de organizao da economia e da
sociedade, tanto no mbito local quanto global.
A internacionalizao da economia mundial, iniciada desde a Segunda Guerra
Mundial, repercutiu no processo de globalizao cujo objetivo a integrao poltica,
social, cultural e, em especial, econmica, ampliando e consolidando o sistema capi-
talista.
A revoluo tecnolgica das comunicaes auxiliou sobremaneira na globalizao,
uma vez que possibilitou a interligao mais efetiva e clere da comunicao entre os
pases, em tempo real e, como consequncia, o redimensionamento das noes de
tempo e espao geogrfco, fazendo com que as relaes se tornem global.
Para Paulo Hamilton Siqueira Junior:
A Sociedade da informao aquela em que o desen-
volvimento encontra-se calcado em bens imateriais,
como os dados, informao e conhecimento. O conceito
de sociedade da informao amplo, e no se reduz ao
aspecto tecnolgico, abrangendo qualquer tratamento
e transmisso da informao, que passa a possuir valor
econmico. (SIQUEIRA JUNIOR, 2011, p. 234)
Esse novo paradigma possui, segundo Manuel Castells, as seguintes caractersticas
fundamentais:
a) A informao sua matria-prima: as tecnologias se
desenvolvem para permitir o homem atuar sobre a infor-
mao propriamente dita, ao contrrio do passado quan-
do o objetivo dominante era utilizar informao para
agir sobre as tecnologias, criando implementos novos ou
adaptando-os a novos usos; b) os efeitos das novas tec-
nologias tm alta penetrabilidade porque a informao
parte integrante de toda atividade humana, individual ou
coletiva e, portanto, todas essas atividades tendem a ser
afetadas diretamente pela nova tecnologia; c) Predomnio
da lgica de redes. Esta lgica, caracterstica de todo tipo
125
O superendividamento na sociedade da informao
de relao complexa, pode ser, graas s novas tecnolo-
gias, materialmente implementada em qualquer tipo de
processo; d) Flexibilidade: a tecnologia favorece proces-
sos reversveis, permite modifcao por reorganizao de
componentes e tem alta capacidade de reconfgurao; e)
Crescente convergncia de tecnologias, principalmente a
microeletrnica, telecomunicaes, optoeletrnica, com-
putadores, mas tambm e crescentemente, a biologia. O
ponto central aqui que trajetrias de desenvolvimento
tecnolgico em diversas reas do saber tornam-se inter-
ligadas e transformam-se as categorias, segundo as quais
pensamos todos os processos. (CASTELLS, 2000, p. 39)
Referida sociedade iniciou-se no fnal do sculo 20, entre as dcadas de 1970 e
1990, e tem seus alicerces fundados no desenvolvimento de tecnologias de comunica-
o e no surgimento de computadores pessoais (dcada de 1960) que posteriormente
foram conectados internet, proporcionando a disperso da informao a velocidades
nunca antes registradas na histria da humanidade.
Assevera a respeito Roberto Senise Lisboa, com a reconhecida profcincia:
Os principais efeitos obtidos a partir da revoluo infor-
macional foram: a) a transnacionalizao e o surgimento
de blocos econmicos; 2) o e-commerce, proporcion-
al aquisio de produtos e servios atravs da rede, o
que ocasiona inmeras questes sobre: o problema da
atribuio da autoria de documentos eletrnicos e da as-
sinatura digital; o problema da validade do documento
eletrnico original e copiado; a proteo dos direitos in-
telectuais, a ttulo de propriedade industrial ou de direito
autoral; a proteo dos direitos de propriedade na web;
a oferta e publicidade eletrnicos; a proteo do con-
sumidor; 3) a economicidade da informao, que possui
valor econmico reconhecido, integrando-se como ativo
intelectual da pessoa e, portanto, vindo a fazer parte do
patrimnio pessoal; 4) a formao de banco de dados, ex-
tremamente til para anlise e situaes relativa a nego-
ciaes preliminares, estratgias de negociao, contratos
preparatrios e repercusso de eventual responsabilidade
pr-contratual; 5) a transferncia eletrnica de dados,
proporcionando se o acesso informao e o estabelec-
imento de novas limitaes; 6) o estabelecimento de nor-
mas comunitrias, com vistas a uma uniformizao do
tratamento legislativo sobre a matria. (LISBOA, 2012)
126
Essa sociedade tem na informao o seu principal valor,
2
pois, diferentemente de
outras pocas, no a informao a grande novidade, mas, sim, a quantidade em que
produzida e a velocidade com que esta se expande pelo mundo, infuenciando e mo-
difcando a vida dos indivduos. Por esta razo, atualmente, enaltece-se a importncia
da informao, transformando-a em moeda de troca.
Jos de Oliveira Ascenso alega que a Sociedade da Informao no um conceito
tcnico: um slogan. Melhor seria falar at em sociedade da comunicao, uma vez
que o que se pretende impulsionar a comunicao, e s em um sentido muito lato se
pode qualifcar toda a mensagem como informao. (ASCENSO,2002,p.71)
Esse novo modelo de organizao das sociedades assenta num modo de desenvol-
vimento social e econmico em que a informao, como meio de criao de conheci-
mento, desempenha um papel fundamental na produo de riqueza e na contribuio
para qualidade de vida dos cidados. Para tanto, os meios de comunicao, como r-
dio, televiso, telefone e internet, tm papel determinante na acessibilidade e propa-
gao de contedos e dados.
A Sociedade da Informao marcada pelos avanos tecnolgicos e pela rede de
comunicaes interligadas e instantneas, que revolucionam os conceitos de fronteiras
entres os pases, bem como, desafam o direito a discutir e constituir novos institutos,
a fm de regular as novas relaes jurdicas.
Acerca da matria, assevera Irineu Francisco Barreto Junior:
A principal transformao recente nas sociedades con-
temporneas envolve uma verdadeira revoluo digital
em que so dissolvidas as fronteiras entre telecomuni-
caes, meios de comunicao de massa e informtica.
Convencionou-se nomear esse novo ciclo histrico de
Sociedade da Informao, cuja principal marca o sur-
gimento de complexas redes profssionais e tecnolgicas
voltadas produo e ao uso da informao, que alca-
nam ainda sua distribuio atravs do mercado, bem
como as formas de utilizao desse bem para gerar con-
hecimento e riqueza. (BARRETO JUNIOR, 2009, p. 41)
Indubitavelmente, o surgimento da rede mundial de computadores incrementou
sobremaneira o intercmbio de informaes, mudando de forma defnitiva a interao
dos indivduos com a sociedade.
A internet foi criada pelos norte-americanos, na Guerra Fria, com objetivos mi-
litares de manter a comunicao em caso de destruio dos meios convencionais de
2
A informao tem valor econmico quando leva satisfao dos desejos humanos. Uma pequena parcela
formada por produtos fnais, que derivam seu valor da oferta e da procura. A poro majoritria, porm,
cabe aos bens intermedirios, cujo valor deriva substancialmente do valor dos bens e servios que deles se
utilizam. (DERTOUZOS, 1997, p. 297)
127
telecomunicaes. Nas dcadas de 1970 e 1980, a internet passou a ser utilizada como
meio de conversao entre estudantes e professores universitrios americanos, mas,
somente em 1990, com a inveno do World Wide Web (www), a internet foi disponi-
bilizada para a populao em geral e para todo o mundo.
Com o desenvolvimento de navegadores e aperfeioamento dos provedores, o
acesso rede mundial de computadores tornou-se mais rpido e fcil, contribuindo
para seu crescimento e expanso. Como consequncia, a internet facilitou a realizao
das tarefas cotidianas nas mais diversas reas, mediante a disponibilizao de servios
reais no meio virtual.
Logo, inmeras empresas pblicas e privadas, indivduos e at o poder pblico
criaram stios na internet para ofertarem seus servios e produtos, transpondo suas
atividades tambm para o mundo virtual, como o caso de lojas, bancos e instituies
de ensino.
Surge, assim, o comrcio eletrnico ou e-commerce, responsvel por atender a de-
manda crescente de consumo da populao que, na grande maioria, prefere realizar
compras ou tarefas na comodidade de sua casa, bastando para isso, um aparelho ele-
trnico conectado internet.
A ampliao dos negcios em meio eletrnico (e-business) e do comrcio eletr-
nico (e-commerce); a facilitao do acesso ao conhecimento e informao; a trans-
ferncia eletrnica de dados; os sistemas de pagamento eletrnicos; a formao de
bancos de dados dos consumidores e, acessos eletrnicos ao sistema bancrio, dentre
outros, so apenas algumas novidades trazidas pela internet que facilitaram a prtica
de diversos atos do dia a dia, antes restritos ao mbito pessoal e territorial, bem como
criou novos produtos e mtodos de marketing.
O acesso internet reformulou a noo de tempo e contribuiu para a rapidez, agi-
lidade e praticidade das tarefas rotineiras, por meio da economia de tempo em relao
ao espao, sem a qual seria inimaginvel viver no momento presente. Por esse motivo,
a internet , atualmente, o principal canal de difuso de informao e de prestao de
servios, pois, atinge milhares de pessoas ao mesmo tempo.
A criao de redes sociais culminou no encontro de pessoas e ideologias, bem
como desenvolveu um local virtual em que possvel postar comentrios pessoais,
crticas, elogios, reivindicaes, desabafos e, at mesmo, organizar movimentos, pas-
seatas ou, ainda, revolues sociais e polticas, como a ocorrida no Oriente Mdio,
conhecida por Primavera rabe cuja utilizao das mdias sociais virtuais foi determi-
nante para estimular e sensibilizar a comunidade local e internacional.
Hodiernamente, a informao passa a ser um item indispensvel para a sobrevi-
vncia do indivduo na Sociedade Contempornea, a qual deve ser constantemente
128
atualizada e absorvida para a execuo das mais diversas atividades contemporneas,
inclusive como fator econmico.
A Sociedade da Informao, pelos meios de comunicao, tambm foi determi-
nante para a disseminao do consumo de massa, mediante a propagao de ofertas,
produtos e servios de modo amplo e irrestrito, como nunca antes registrado. Por
meio da televiso, rdio, computador e pelo acesso internet possvel estabelecer pa-
dres de beleza, moda, cultura, sociedade, comportamento, enfm, consumo em geral,
que passam a ser adotados como ideais pela sociedade.
O avano da mdia e das tecnologias da informao instrumentalizou o novo con-
sumidor que tem disposio meios para embasar o comportamento consumista,
pautado na busca do prazer e do reconhecimento social, na priorizao do desejo pela
necessidade.
Alm de os ideais de consumo veiculados pelos meios de comunicao, o crdito
tambm passa a ser disseminado em larga escala, a fm de garantir o acesso de todos
ao mercado de consumo, resultando no binmio, vontade de comprar e possibilidade
de adquirir, combinao esta decisiva para a propagao do hiperconsumo.
No resta dvida que a revoluo digital contribui muito para o aumento da venda
de produtos, servios e disponibilizao de crdito, principalmente em decorrncia da
praticidade e conforto das compras e realizao de negcios jurdicos on line, alm de
a publicidade agressiva e incessante veiculada nos sites da rede mundial de computa-
dores.
Acerca do assunto, professa Adalberto Simo Filho:
Com o advento da sociedade da informao como am-
biente de interao e de convivncia e o crescimento das
operaes empresariais por intermdio da rede de com-
putadores mundial, o crdito passa a ser disseminado a
ponto de estar ao alcance de qualquer pessoa que o quei-
ra. Se no passado se concedia com extrema cautela e veri-
fcao da qualidade de lastros garantidores e capacidade
de pagamento prpria daqueles que fguravam no topo
da pirmide econmica e compunham as classes A e B,
passou o crdito a se colocar em outra fase e perspecti-
va econmica, atingindo classes menos favorecidas do
ponto de vista fnanceiro e, ainda, classes de pessoas que
sempre fcaram ao largo do sistema fnanceiro. O crdi-
to passa a ser concedido em larga escala de forma direta
por parte dos agentes fnanceiros, ou de forma indireta no
fnanciamento dos bens de consumo ou servios. O siste-
ma de instigao da pessoa ao consumo se sofstica com o
implemento das diversas formas de mdias voltadas para
o mercado.

(SIMO FILHO, 2009, p. 238)
129
Ainda:
Por intermdio da Internet, tudo se pode adquirir e par-
celar, pois h sempre um agente fnanceiro pronto para
conceder o crdito de qualquer formar que este venha a
se materializar na operao especfca. Trata-se de um ci-
clo vicioso onde todos ganham em cadeia. O consumidor
porque passa a ter a posse do bem desejado, o fornecedor
porque consegue multiplicar pela rede as suas chances de
vendas e distribuio de produtos e servios. O agente f-
nanciador porque, a depender da forma de fnanciamen-
to, pode ganhar um percentual sobre o valor da venda,
como o caso dos cartes de crdito e, ainda, os juros das
parcelas. (SIMO FILHO, 2009, p. 238-239)
Indubitavelmente, o estgio atual do hiperconsumo foi fomentado pela revoluo
tecnolgica e informacional da Sociedade da Informao, a qual impulsionou o pro-
cesso de comercializao de produtos e servios, existente desde os primrdios da civi-
lizao, agregando valores e transformando o processo comunicacional, antes restrito
s relaes humanas, em globais e virtuais.
Como resultado da massifcao do consumo e da banalizao do crdito, ambos
estimulados pela mdia apelativa, est o aumento do endividamento das pessoas, re-
sultando na impossibilidade de adimplir as prprias obrigaes atuais e futuras.
2. SUPERENDIVIDAMENTO
O consumo e o crdito so responsveis pelo sustento do capitalismo, que tem na
comercializao de produtos e servios a sua principal atividade de lucro. Diante disso,
o consumidor, incentivado pela publicidade veiculada pelos meios de comunicao e
pelas presses sociais impostas pelos padres culturais, consome alm do necessrio e,
por esse motivo, est constantemente endividado.
O endividamento algo intrnseco ligado sociedade de consumo, fnanciada pelo
crdito, que disponibiliza ferramentas que permitem ao consumidor o acesso rpido e
fcil aos bens de consumo cuja fnalidade consiste em atender as necessidades bsicas
e suprfuas, bem como melhorar a condio de vida.
Contudo, a democratizao do crdito e o endividamento crnico dos consumi-
dores culminaram na era dos superendividados, representados por grande parcela
da sociedade que no tem condies de honrar os compromissos fnanceiros atuais e
futuros, em razo do comprometimento das rendas pessoal e familiar com despesas
geradas pelo uso indiscriminado do crdito.
130
A respeito desse assunto, Geraldo de Faria Martins da Costa assevera:
Na economia do endividamento, tudo se articula com o
crdito. O crescimento econmico condicionado por
ele. O endividamento dos lares funciona como meio de
fnanciar a atividade econmica. Segundo a cultura do
endividamento, viver a crdito um bom hbito de vida.
Maneira de ascenso ao nvel de vida e conforto do mun-
do contemporneo, o crdito no um favor, mas um
direito fcil. Direito fcil, mas perigoso. O consumidor
endividado uma engrenagem essencial, mas frgil da
economia fundada sobre o crdito.(COSTA, 2006, p. 256)
Entretanto, no se pode confundir a semelhana da palavra superendividamento
com o simples endividamento, pois possuem signifcados distintos. O primeiro su-
perior ao normal, um problema enfrentado pela atual sociedade de consumo, em um
mundo globalizado desde o fnal do sculo 20, fenmeno este que surpreende pela
tamanha rapidez com que se expande.
Claudia Lima Marques defne o superendividamento como:
Impossibilidade global de o devedor pessoa fsica, con-
sumidor, leigo e de boa-f, pagar todas as suas dvidas
atuais e futuras de consumo (excludas as dvidas com o
Fisco, oriundas de delitos e de alimentos). Este estado
um fenmeno social e jurdico a necessitar algum tipo de
sada ou soluo pelo direito do consumidor, a exemplo
do que aconteceu com a falncia e a concordata no direito
de empresa.

(MARQUES, 2006, p. 256)
De acordo com o conceito, destacam-se alguns pressupostos de caracterizao do
instituto, como pessoa fsica, boa-f, origem das dvidas, estado de insolvncia e exi-
gibilidade das dvidas.
O superendividamento recai somente sobre a pessoa fsica, na qualidade de con-
sumidor e, no na pessoa jurdica, pois nesse ultimo caso ser aplicada a Lei n 11.101
de fevereiro de 2005, que disciplina a recuperao judicial, a falncia e a recuperao
extrajudicial do empresrio e da sociedade empresria. A pessoa fsica, quando extre-
mamente necessrio, pode utilizar-se da insolvncia civil, disposta nos artigos 748 a
786-A do Cdigo de Processo Civil, declarada quando as dvidas excederem a impor-
tncia dos bens do devedor. Contudo, o superendividamento tem por funo impedir
essa atitude excepcional, conforme o ensinamento de Brunno Pandori Giancoli:
Claramente, o instituto do superendividamento tem
como objetivo evitar que o consumidor endividado tenha
declarado sua insolvncia civil, permitindo a manuteno
131
de sua capacidade de consumo e o direito de adminis-
trar e dispor de seus bens, at a liquidao total de seu
passivo. Esse o principal trao distintivo dos institutos,
justamente porque na declarao de insolvncia a admin-
istrao e a disposio negocial dos bens so removidos
do poder do endividado, passando custdia e respons-
abilidade de um administrador.

(GIANCOLI, 2008, p. 87)
Cumpre destacar que, a relevncia jurdica do tema incide to somente nas hipte-
ses de inadimplemento do devedor de boa-f, que segundo Claudia Lima Marques,
3

compreendida no como um estado de nimo do sujeito, mas como comportamento l
e al, cooperativo, correto, enfm, de boa-f objetiva. Caso seja comprovada a m-f do
devedor, este no receber a tutela protetiva estatal.
No tocante origem das dvidas, estas devem ser de natureza pessoal, excludas as
de carter profssionais, dvidas com o fsco e as provenientes de delitos e de prestaes
alimentcias.
A doutrina no faz meno ao valor mnimo do dbito a partir do qual se carac-
teriza o superendividamento, visto que tal aferio dar-se- mediante confronto do
passivo e ativo, ou seja, dos valores das dvidas com a capacidade econmica global do
devedor de boa-f.
Para caracterizar o superendividamento, o devedor precisa ainda ser incapaz de
pagar suas dvidas, tanto as atuais quanto as futuras, considerando o montante do
dbito em relao renda e patrimnio pessoais, no bastando uma difculdade de pa-
gamento momentnea ou pagamento com atraso. Para a escritora portuguesa, Maria
Manoel Marques Leito (2000, p. 2) o superendividado se v impossibilitado, de uma
forma durvel ou estrutural, de pagar o conjunto de dvidas, ou mesmo quando existe
uma ameaa sria de que no possa faze-lo no momento em que elas se tornarem
exigveis.
Em relao exigibilidade das dvidas, o devedor, antes mesmo de incorrer em
mora, pode fazer uso das comisses de endividamento, a fm de evitar sua insolvncia,
desde que exista uma ameaa real de descumprimento da obrigao no momento em
que se tornar exigvel.
O ensinamento de Karen Bertoncello e Clarissa Lima :
No plano jurdico, o endividamento constitudo pelo
conjunto passivo, ou seja, o saldo devedor de uma famlia
com origem apenas em uma dvida ou mais de uma
dvida simultaneamente, denominando-se, neste ltimo
3
MARQUES, C. L. Sugestes para uma lei sobre o tratamento do superendividamento de pessoas fsicas em
contratos de crdito de consumo: proposies com base em pesquisa emprica de 100 casos no Rio Grande
do Sul. In: MARQUES, C. L.; CAVALLAZZI, R. L. (Coord.). Direitos do consumidor endividado. So Paulo:
RT, 2006. p. 329. cem
132
caso, de multiendividamento. O endividamento no um
problema em si mesmo, quando ocorre num ambiente
favorvel de crescimento econmico, queda de juros e,
sobretudo se no atingir camadas sociais com rendimentos
prximo do linear da pobreza. Todavia, o endividamento
assume uma dimenso patolgica, com repercusses
econmicas, sociais, psicolgicas e at mdicas, quando
o rendimento familiar no mais capaz de suportar o
cumprimento de compromissos fnanceiros. Neste caso,
o endividamento identifcado no direito comparado
como superendividamento, falncia ou insolvncia dos
consumidores.(BERTONCELLO e LIMA, 2010, p. 26-27)
Importante esclarecer que nem todos os casos de descumprimento de obrigao
geram o superendividamento, por se tratar de institutos distintos:
Por sua vez, uma situao de endividamento pode dar
lugar ao incumprimento, ou seja, ao no pagamento pon-
tual dos compromissos fnanceiros por parte do devedor.
Normalmente, as instituies fnanceiras consideram que
h incumprimento ao fm de trs prestaes em atraso
e incumprimento defnitivo quando se esgotam as pos-
sibilidades de renegociao e se inicia o procedimento
judicial de cobrana coerciva. O incumprimento no
signifca necessariamente uma incapacidade, mesmo que
temporria, de o devedor proceder ao pagamento. Pode
tratar-se apenas de um lapso do devedor ou, no limite,
de uma deciso puramente oportunista e baseada num
clculo custo-benefcio do incumprimento.

(MARQUES
LEITO et al, 2011, p. 3-4)
Em igual perspectiva, cita-se Andr Perin Schmidt Neto:
Da mesma forma no se pode tomar como
superendividamento todos os casos de descumprimento,
isso porque embora o endividamento excessivo gere a
inadimplncia o inverso no necessariamente correto.
O incumprimento no signifca necessariamente uma
incapacidade, mesmo que temporria, de o devedor
proceder ao pagamento. Pode tratar-se apenas de um lapso
do devedor. Com frequncia os casos de descumprimento
contratual tm por base o superendividamento, mas
outros podem ser os motivos para tanto. Assim, repita-se,
no se confunde descumprimento e superendividamento.
(SCHMIDT, 2009, p. 12-13)
133
Cabe ressaltar que o instituto do superendividamento no faz qualquer estmulo
ao inadimplemento da obrigao nem ao mau pagador, mas, to somente, possibilita
ao endividado de boa-f a tentativa de solucionar os problemas fnanceiros, junto aos
credores, como ocorre com a recuperao judicial das pessoas jurdicas.
Com efeito, o que se pretende com o instituto promover a renegociao das dvi-
das entre as partes, de modo que o credor receba o que devido e o devedor cumpra
com a obrigao sem comprometimento de sua subsistncia ou de sua famlia, nem
pouco seja privado de manter uma vida digna, conforme tutelado pela Constituio
Federal.
2.1. Classifcao
O superendividamento classifcado pela doutrina em duas espcies, seja ativo ou
passivo, de acordo com a participao e responsabilidade do devedor para caracteriza-
o da situao de endividamento.
O ativo o devedor, mesmo agindo de boa-f contribuiu voluntariamente para se
colocar em situao de impossibilidade de pagamento, em razo da falta de planeja-
mento econmico, do uso indiscriminado do crdito e da aquisio de bens e produtos
de forma impulsiva e irresponsvel.
Destarte, acerca da contribuio do estado de insolvncia, no se pode olvidar que,
alm de as questes de ordem patolgica
4
relacionadas ao consumo, a hipervulnerabi-
lidade do consumidor e a publicidade agressiva, por parte dos fornecedores, inclusive
de crdito, corroboram para o agravamento da situao.
A classifcao do consumidor ativo, por sua vez, subdivide-se em superendivi-
dado consciente e inconsciente.(MARQUES LEITO et al, 2011) O consciente age
baseado fagrantemente na m-f, pois,,se utiliza do crdito j sabendo que no poder
reembolsar o credor em momento posterior. Nesse caso, no haver tutela judicial,
pois, o devedor demonstra expressamente a inteno de no pagar as dvidas, motivo
pelo qual, sequer se enquadra no conceito de superendividado.
O inconsciente, por sua vez, age impulsivamente e, de acordo com as prprias ati-
tudes, resta por confgurar um estado de m administrao de gastos em detrimento
do patrimnio e renda que possui prpria disposio, contraindo dvidas alm de a
sua capacidade fnanceira. Acaba, assim, falido por sua irresponsabilidade e impru-
dncia, embora no tenha sido vtima de nenhum fator externo superveniente.
4
Oneomania uma doena obssessiva-compulsiva e pode ser associada a transtornos de humor e ansiedade.
Os oneomanacos tem o consumo como vcio, visto que, o ato de consumir deixa de ser uma necessidade
para transformar-se em satisfao de um desejo incontrolvel, seguido da sensao de bem-estar, alvio e
prazer que o ato de comprar gera. Tem como consequncia a runa fnanceira do consumidor, que deve ser
submetido a tratamento psicolgico para controlar os sintomas da doena.
134
Nesse caso, o fenmeno do superendividamento se d em funo de que a socieda-
de moderna de consumo induz a aquisies suprfuas e desnecessrias, pelo simples
impulso da compra. Isto , o devedor superestima o rendimento que possui por inca-
pacidade de administrar o prprio oramento ou por ceder s tentaes do consumo e
da publicidade, na busca do padro de vida mais elevado, que ele prprio (psicolgica
e socialmente) se impe, dado que o crdito extremamente facilitado agrava essa situ-
ao, medida que gera um endividamento crnico.

(KIRCHNER, 2008, p. 74)
H ainda os consumidores intitulados pela doutrina de analfabetos funcionais
(SCHMIDT NETO, 2009, p. 26-27), que so considerados superendividados ativos
inconscientes. Nessa categoria esto os idosos, crianas e doentes, os quais so facil-
mente ludibriados pela publicidade de produtos e crdito, em face da reduo da capa-
cidade cognitiva gerada pela pouca ou muita idade ou pelo estado de sade.
Acerca da classifcao do superendividamento, Andr Perin Schmidt Neto relata:
O maior problema est em diferenciar claramente o con-
sciente (fraudulento) do inconsciente (sem malcia) no
caso concreto. Trata-se de tarefa extremamente rdua e
delicada que ao fnal das contas traduz-se em uma anlise
da existncia de boa-f por parte do consumidor.

(2009,
p. 22)
Insta salientar que o superendividado no se assemelha com o prdigo, este ltimo
tutelado pelo artigo 4. do Cdigo Civil. O prdigo aquele indivduo que gasta des-
medidamente, dissipando bens e fortuna. Nas palavras de Pablo Stolze Gagliano e Ro-
dolfo Pamplona Filho: trata-se de um desvio comportamental que, refetindo-se no
patrimnio individual, culmina por prejudicar, ainda que por via oblqua, a tessitura
familiar e social. (GAGLIANO E PAMPLONA FILHO, 2009, p. 98)
Por seu turno, o superendividado qualquer pessoa em condies psquicas nor-
mais, vtima da sociedade de consumo massifcada, fruto do atual sistema econmico,
que, diante do aparato publicitrio das empresas fornecedoras e do acesso ao crdito,
levado, momentaneamente, a consumir alm de suas reais condies fnanceiras.
Dessa forma, uma vez confgurada que as despesas advieram de conduta de boa-f e
de ausncia de distrbios mentais, deve-se considerar o indivduo como superendivi-
dado, merecendo tratamento benfco do Estado, dando-lhe condies favorveis para
renegociar os dbitos e at, se for o caso, revisar clusulas contratuais.
A outra classifcao o superendividamento passivo, no qual o devedor
no contribui para o aparecimento da crise de insolvncia, pois, esta decorre de
circunstncias alheias e imprevisveis, como, crise econmica, desemprego, divrcio,
morte, doena, acidente, que desestabilizam emocional e economicamente o devedor
135
e a famlia, ocasionando o inadimplemento das obrigaes atuais e futuras, em razo
de uma ruptura brusca de sua situao fnanceira.
Nesse caso, o Estado deve oferecer tratamento diferenciado, mediante programas
sociais e incentivo fnanceiro para quitar as dvidas existentes e adquirir produtos es-
senciais para a sobrevivncia do endividado, com a inteno de auxiliar na recupera-
o dele para que este se insira novamente no mercado de consumo.
Claudia Lima Marques acrescenta:
Efetivamente, tanto os acidentes da vida (desemprego, re-
duo de salrios, divrcio, doenas, acidentes, mortes,
nascimento de flhos etc.) e o abuso de crdito podem
criar uma crise de solvabilidade ou de liquidez (baixa
imprevisvel dos recursos, alta das taxas de juros, alta ou
baixa do dlar, necessidade de emprstimos suplemen-
tares etc.) para indivduos e para famlias, seja de classe
mdia ou pobre, levando impossibilidade de fazer frente
ao conjunto de seus dbitos atuais e futuros, impossibil-
idade de pagamento (dfaut) de boa-f, que a doutrina
corretamente denominou de sobreendividamento, ou
como prefro, superendividamento [...] que facilmente
resulta em sua excluso total do mercado de consumo,
parecendo uma nova espcie de morte civile: a morte do
homo economicus. (MARQUES, 2006, p. 258-260)
De uma forma ou de outra, a consequncia do superendividamento uma s: a
excluso social do superendividado que passa a amargurar uma angstia existencial,
uma impotncia diante da vida, sobrevivendo debaixo de um padro de dignidade.
(OLIBONI, 2006, p. 348)
Acerca do assunto aduz Adalberto Simo Filho:
Uma pessoa superendividada uma pessoa excluda so-
cialmente. E este fato, aliado lesiva reao de seus cre-
dores, leva a consequncias pesarosas no ponto de vis-
ta mental, reduzindo-se-lhe a possibilidade de reao e
proporcionando um estado de depresso com refexos na
famlia e no seio social, a julgar pelo fato de que os prob-
lemas indiretos gerados pelo estado emocional defcitrio
e as doenas que possa atrair, devero ser tratados pela
rede pblica, pois, tambm o convnio mdico o supe-
rendividado no pode pagar, gerando o cancelamento.
(SIMO FILHO, 2009, p. 249)
Alm de o comprometimento com as dvidas, o superendividado perde o acesso
ao crdito e, por conseguinte, a sua permanncia na sociedade de consumo, diante
136
da incapacidade fnanceira de manter-se integrado economia capitalista, de forma
a repercutir no desequilbrio econmico regional e global, encarecendo o crdito e
difcultando a circulao do capital.
Isso demonstra que, mais que um problema jurdico, o endividamento excessivo
uma questo de sade pblica que afeta a vida das pessoas ditas falidas, de modo a
comprometer-lhes a dignidade como ser humano, pois o fenmeno afeta a autoestima e
a confana na gesto da vida familiar, provocando quadros de depresso que so causa
e consequncia da runa da vida privada do indivduo superendividado.

(SCHMIDT
NETO, 2009, p. 30)
Inmeros so as causas do superendividamento, dentre elas pode-se citar a cultura
do ter, consumismo, descontrole emocional e fnanceiro, desemprego, juros altos,
crise econmica, uso indiscriminado do crdito. Contudo, no restam dvidas que
a atuao do mercado publicitrio, com nfase na necessidade do consumo, motivou
as pessoas a comprarem alm das reais condies. Para tanto, utilizou-se um grande
meio de comunicao, a televiso, juntamente com a internet, o que gerou um aumen-
to signifcativo nas vendas, pois aliou o ato de consumir sem precisar sair do conforto
do domiclio. Inclusive, as instituies fnanceiras passaram a aderir a essa nova ferra-
menta de publicidade que, alm de estimular a contratao dos servios bancrios on
line, at mesmo de emprstimos, tambm utilizada como forma de no sobrecarregar
as agncias bancrias fsicas.
Por estes meios de comunicao, em especial, da rede mundial de computadores,
os consumidores so seduzidos por anncios publicitrios oferecendo produtos e ser-
vios a preos tentadores e condies de pagamento facilitadas, com linhas de crdito
a juros baixos, gerando um consumismo distorcido da capacidade fnanceira real do
indivduo, conforme preleciona Roberto Senise Lisboa:
Pelo consumismo sem proporcionalidade com as pos-
sibilidades fnanceiras, a pessoa integrada a uma nova
classe social cujos estudos merecem maior cuidado: a
dos superendividados, infuenciados em dilapidar seu
patrimnio por meios lcitos, de moralidade qui dis-
cutvel, e renegados a uma condio de marginalidade
socioeconmica, precisando de um patrimnio mnimo
de subsistncia. (LISBOA, 2009, p. 64)
Insta salientar que essa facilitao e estmulo ao crdito o transformam em uma
arma potencialmente destrutiva, responsvel pelo crescimento da inadimplncia e das
crises econmicas, como o caso da atual crise mundial, iniciada pela quebra do mer-
cado imobilirio nos Estados Unidos em 2008, cujos efeitos se propagaram por todo o
mundo, at os dias atuais.
137
Diante da crise atual, constata-se que quanto maior o endividamento da populao
pela contratao de crdito, maior o crescimento da inadimplncia e, com isso, maio-
res riscos para os pases e instituies fnanceiras que, em razo de disponibilizarem
recursos para pagamento das dvidas no honradas pelos devedores, repassam o pre-
juzo das operaes ao mercado de consumo.
O crdito e o endividamento dos consumidores, portanto, devem ser tratados con-
juntamente, como causa e efeito do novo modelo de sociedade de consumo, qual seja,
a Sociedade da Informao, construda sob bases capitalistas, em que as relaes sero
cada vez mais rpidas e impessoais, tendo em vista que a informao, matria-prima
dessa Sociedade, gera o lucro que sustenta o mercado.
3.CONCLUSO
O atual estgio da sociedade de consumo de massa, chamado de hiperconsumo, ao
mesmo tempo em que desenvolve os mercados e agrega valores ao capitalismo, tam-
bm gera mazelas sociais e econmicas, como o caso do endividamento excessivo
das pessoas.
O fenmeno do superendividamento algo intrnseco ligado sociedade de con-
sumo e uma consequncia do sistema econmico moderno baseado na massifcao
da produo, oferta e aquisio de bens de consumo, incitado pelo acesso rpido e fcil
ao crdito.
Indubitavelmente, o crdito o instrumento propulsor do desenvolvimento so-
cioeconmico e a possibilidade real e imediata de obteno de produtos e servios.
Ocorre que, o seu uso desmedido e inconsciente, aliado ao estmulo ao consumo, tem
repercusses nefastas vida do indivduo que assume obrigaes superiores a capaci-
dade fnanceira que possui, para satisfazer, no somente, as necessidades bsicas como
tambm as suprfuas, culminando na era dos superendividados.
Nesse contexto, verifcou-se que os meios de comunicao exercem um papel
essencial na disseminao de necessidades artifciais e desejos vidos criados pelos
fornecedores, os quais atrelam o consumo ao conceito de felicidade e bem-estar. Tal
realidade tornou-se mais evidente com o advento da Sociedade da Informao, a qual
revolucionou o sistema de comunicao, deixando-o mais clere e efetivo, mediante
a difuso global da informao, via rede mundial de computadores. Alm disso, a in-
ternet facilitou e estimulou ainda mais o consumo, por meio do comrcio eletrnico,
da criao de novos produtos e servios, da disponibilizao on line de crdito e de
mtodos inovadores de publicidade.
Restou evidenciado que o superendividamento um problema crnico que afeta
grande parte da populao brasileira, o qual no est atrelado diretamente a uma
falha pessoal ou moral do sujeito, mas sim, s pecularidades da nossa sociedade ps-
138
moderna, como o estmulo ao consumo; acesso simplifcado ao crdito; publicidade
agressiva, juros altos praticados pelos bancos e instituies fnanceiras e demais fatores.
Diante desse cenrio, o estudo demonstrou que o consumidor superendividado de
boa-f, com dvidas de natureza pessoal, as quais so impossveis de honrar, sem pre-
juzo do sustento prprio e de sua famlia, merece tutela do Estado, de forma a auxiliar
na soluo de seus problemas fnanceiros, junto aos credores e, consequentemente, a
sua reinsero no mercado de consumo.
Restou defnido que de nada adianta excluir socialmente o superendividado, nem
tax-lo, simplesmente, de mau pagador, mas, sim, indispensvel a elaborao de uma
poltica que possibilite o tratamento adequado a esse sujeito, com o intuito de facilitar
a composio conjunta das dvidas, a fm de permitir a satisfao dos interesses do
devedor e do credor, sem que para isso as partes sejam cerceadas de seus direitos.
A medida no tem como intuito estimular o no pagamento das dvidas, e sim,
salvaguardar a dignidade do consumidor superendividado perante aos interesses pa-
trimoniais do credor, que no podero exceder as garantias e aos limites estabelecidos
em lei.
Conclui-se, portanto, que o fenmeno do superendividamento um grave proble-
ma social ps-moderno, que somente poder ser combatido e controlado mediante a
atuao efetiva do Estado e da iniciativa privada, alm da participao e conscientiza-
o da populao em geral. Por essa razo, no pode ser o superendividado estigmati-
zado, tampouco, tratado com desprezo e desconfana, pois, necessita da interveno
do poder pblico para efetivar seus direitos de consumidor e cidado.
139
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143
A CAPACIDADE CIVIL DA PESSOA COM
DEFICINCIA INTELECTUAL E MENTAL
Juliana Cristina Borcat
1
Lvia Pelli Palumbo
2
Introduo
O
Cdigo Civil de 1916, em seu art. 2, previa a igualdade dos homens em ca-
pacidade de direitos e obrigaes na ordem civil.
O Cdigo Civil vigente (2002) substituiu homem por toda pessoa e obri-
gaes por deveres, pois estes podem decorrer da lei ou do contrato.
As mudanas impressas pelo Cdigo Civil vigente foram poucas e superfciais, no
sufcientes para colocar em primeiro plano a pessoa humana.
De acordo com a atual codifcao, a capacidade civil possui duas espcies: a capa-
cidade de direito ou de gozo e a capacidade de fato ou de exerccio, assim a capacidade
de fato requer certas qualidades e a falta delas torna a pessoa incapaz, necessitando da
interveno de outrem para exercer determinados atos da vida civil.
A legislao civil vigente, em seus art. 3 e 4, dispe sobre a incapacidade,
tanto relativa como absoluta, sendo possvel identifc-las como inerentes menori-
dade, sade mental, impossibilidade de manifestao da vontade e prodigalidade.
Neste estudo, a abordagem se far somente em relao capacidade civil da pessoa
com defcincia intelectual ou mental.
Partindo-se da premissa de que o Projeto do Novo Cdigo Civil de 1975 (Projeto
de Lei n 634/75), portanto, extremamente ultrapassado em relao Constituio
Federal de 1988, que prev a proteo da personalidade e dignidade da pessoa humana
como um de seus princpios fundamentais, pode-se, ento, concluir que o Cdigo
Civil est defasado dentro do sistema constitucional atual.
Necessria, portanto, a anlise de elementos mnimos de refexo para uma nova
proposta de regime jurdico, que esteja em consonncia com o novo cenrio mundial
preocupado com os direitos humanos.
A defasagem no sistema normativo se d, inclusive, pela expresso utilizada no
texto do Cdigo Civil de 1916 loucos de todo gnero para tratar da defcincia men-
tal.
1
Advogada, bacharel em Direito pela Instituio Toledo de Ensino-Bauru, mestranda do Curso de
Mestrado 2011 do Centro Universitrio de Bauru-ITE
2
Advogada, bacharel em Direito pela Instituio Toledo de Ensino-Bauru, mestranda do Curso de Mestrado
2011 do Centro Universitrio de Bauru-ITE.
144
O Cdigo Civil de 2002, embora tenha modifcado a expresso, no inovou no que
consiste em uma defnio adequada. Nem mesmo o texto constitucional de 1988,
apesar de considerada Constituio Cidad, trouxe uma conceituao que corres-
ponda s expectativas atuais, uma vez que, com o texto da Conveno dos Direitos
das Pessoas com Defcincia, a expresso mais adequada a ser utilizada, atual-
mente, pessoa com defcincia, no devendo mais a palavra portar ser citada.
A proposta deste trabalho traar algumas propostas crticas e refexes acerca de
o regime jurdico da capacidade civil da pessoa com defcincia intelectual e men-
tal, uma vez que a regra a capacidade civil, devendo a incapacidade ser
interpretada restritivamente e a interdio civil devendo ser encarada como medida
excepcional.
1. CAPACIDADE E INCAPACIDADE JURDICA LUZ
DO CDIGO CIVIL BRASILEIRO
O Cdigo Civil de 1916, em seu art. 2 prescrevia que: Todo homem capaz
de direitos e obrigaes na ordem civil. A palavra homem abrangia todas as pes-
soas, sem discriminao de sexo, raa, cor e nacionalidade, sendo aplicada de forma
genrica e abstrata. O Cdigo Civil vigente (2002) ubstituiu homem por toda pes-
soa, e obrigaes por deveres, pois estes podem decorrer da lei ou do contrato.
A capacidade civil possui duas espcies, quais sejam: a capacidade de direito ou
de gozo e a capacidade de fato ou de exerccio.
A capacidade de direito inerente a todo ser humano, desde o nascimento com
vida at o momento do bito, capacidade esta que todos possuem e no pode ser re-
cusada ao individuo, pois seria a negao de sua qualidade como pessoa, retirando-lhe
os atributos de sua personalidade.
A capacidade de fato, de exerccio ou de ao a aptido para exercitar direitos,
ou seja, a faculdade de faz-los valer, esse exerccio pressupe conscincia e vontade,
portanto, necessrio que a pessoa possua essas duas faculdades.
Por conseguinte, a capacidade de fato est vinculada a certos fatores objetivos,
tais como a idade e estado de sade.
Assim, se a capacidade de fato requer certas qualidades, a falta delas torna a pessoa
incapaz, necessitando da interveno de outrem para exercer determinados atos da
vida civil.
Incapacidade a restrio legal aos atos da vida civil, imposta pela lei somente
aos que, excepcionalmente, necessitam de proteo, pois a capacidade a regra.
Decorre aquela do reconhecimento da inexistncia, numa pessoa, dos requisitos indis-
pensveis ao exerccio dos seus direitos.(GONALVES, 2011, p. 110)
145
A crise do modelo burocrtico de gesto e o princpio da efcincia da Administrao Pblica
A incapacidade conceito jurdico e o legislador adotou critrio objetivo, que
compreende a idade e a sade mental. Para supresso da incapacidade, determinada
por situaes que envolvam falta de discernimento, esta pode ser absoluta ou rela-
tiva (conforme o grau de imaturidade, defcincia mental ou fsica), nosso sistema
jurdico criou os institutos da representao e assistncia.
possvel defnir, de acordo com os art. 3 e 4 do Cdigo Civil
3

, que so con-
siderados civilmente capazes, aqueles que possuem clareza de raciocnio, sendo, por-
tanto, capazes de administrar os prprios bens e cuidar de si prprios, por outro lado,
as pessoas sem discernimento algum ou com discernimento reduzido para os atos da
vida civil so consideradas legalmente incapazes.
Nota-se que a incapacidade civil possui gradaes, sendo considerada absoluta-
mente incapaz a pessoa que no possui nenhum discernimento para a prtica dos
atos da vida civil e, relativamente incapaz, a pessoa que possui discernimento reduzi-
do para certos atos da vida civil.
A incapacidade por falta de discernimento uma situao excepcional e s existir
em situaes previstas pela lei e declaradas judicialmente, as quais a pessoa incapaz
necessitar de interveno, como forma estabelecida para proteo das pessoas e con-
cretizao do princpio da igualdade. A representao supre a incapacidade absoluta
(art. 3) e a assistncia (art. 4), a relativa.
Analisando os artigos supracitados, que dispem acerca da incapacidade, tanto
relativa quanto absoluta, conclui-se que possvel identifcar as incapacidades como
inerentes menoridade, sade mental, impossibilidade de manifestao da vonta-
de e prodigalidade.
A incapacidade uma questo jurdica e no mdica, uma vez que o magistrado,
com base no laudo tcnico e na entrevista pessoal, analisar a capacidade e os atos
para os quais a pessoa necessitar de interveno, procedimento este denominado
processo de interdio, previsto nos artigos 1.177 e seguintes do Cdigo de Processo
Civil.
No processo de interdio, caso seja proclamada a incapacidade do requerido, o
juiz nomear um curador para represent-lo ou assisti-lo, a depender do grau de-
clarado de sua incapacidade, se absoluta ou relativa, respectivamente.
3
Art. 3
o
So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou defcincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica
desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade. Art. 4
o
So incapazes, rela-
tivamente a certos atos, ou maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por defcincia mental, tenham o discernimento
reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV - os prdigos.
Pargrafo nico. A capacidade dos ndios ser regulada por legislao especial.
146
O absolutamente incapaz ser representado pelo curador, que ir exercer todos
os atos jurdicos em nome dos interesses deles, pois, com a interdio, a vontade do
incapaz passa a ser totalmente desprezada na esfera do direito.
Contudo, no que se refere ao relativamente incapaz, este ter limitaes mais
leves no que concerne sua liberdade de agir, fcando impossibilitado de pra-
ticar, sozinho, somente alguns atos da vida civil e no todos. Em relao aos atos em
que est impedido de praticar sozinho, contar com a assistncia do curador e no a
representao. Assim, o incapaz ir participar do ato, sendo somente necessria uma
interveno do curador, pois a vontade do relativamente incapaz no totalmente
desprezada na esfera do direito.
Portanto, os atos praticados pelo absolutamente incapaz, sem a representao do
curador, so considerados nulos, enquanto os atos cometidos pelo relativamente inca-
paz, sem assistncia do curador so considerados anulveis.
Assim, os limites da curatela variam, ou seja, para os absolutamente incapazes, a
curatela ser total, e para os relativamente incapazes, ser parcial.
A questo que, na prtica forense, em quase todos os casos de interdio, o in-
terdito vem sendo identifcado como absolutamente incapaz, o que consiste em uma
afronta aos interesses do requerido, pois, com a curatela total, sua vontade totalmen-
te suprimida, passando, ento, a ser representado em todos os atos de seus interesses,
patrimoniais ou existenciais.
`Portanto, o curador passa a cuidar tanto dos bens do incapaz, quanto da pessoa
fsisica, interferindo na autonomia e na manifestao da vontade dele.
Nesse diapaso, conclui-se que a interdio, nos moldes da doutrina civilista e
jurisprudncia ptria, visa proteo do patrimnio do incapaz, colocando em
segundo plano a personalidade e os interesses existenciais, de forma desvirtuada. O
instituto do Cdigo Civil almeja a proteo patrimonial em detrimento da dignidade
da pessoa humana.
Partindo da premissa de que o Projeto do Novo Cdigo Civil anterior
Constituio Federal de 1988 e que possui, em seus dispositivos, a proteo da perso-
nalidade e da dignidade da pessoa humana como um de seus princpios fundamentais,
conclui-se que o Cdigo Civil est defasado dentro do sistema constitucional
atual.
evidente, ento, que necessria se faz a anlise de um sistema normativo coe-
rente e harmonioso, que vise proteo dos interesses do incapaz luz dos direitos
fundamentais previstos na Constituio Federal de 1988, bem como na Conveno a
respeito des Direitos da Pessoa com Defcincia.
147
2. CONCEITUAO DE PESSOA COM DEFICINCIA:
UM CONCEITO EM EVOLUO
A defasagem no sistema normativo se d, inclusive, pela expresso utilizada, qual
seja, a citada no texto do Cdigo Civil de 1916 que tratava a defcincia mental utili-
zando- se da expresso loucos de todo gnero. Clvis Bevilcqua aduzia, na poca,
que no era necessria uma defnio rigorosa para alienao mental e esta explana-
o, por si s, j admitia a falta de tcnica do antigo diploma.
O Cdigo Civil de 2002, embora tenha modifcado a expresso, no inovou no que
consiste em uma defnio adequada. Nem mesmo o texto constitucional de 1988,
apesar de contemplar direitos fundamentais, tais como a dignidade da pessoa huma-
na, no traz uma conceituao que corresponda s expectativas atuais.
A Constituio Federal foi elaborada em um momento histrico em que era nor-
mal utilizar-se de palavras com conotaes negativas para referirem-se s pessoas com
defcincia, tais como: paraltico, mongoloide, surdo-mudo, maneta, aleijado, retarda-
do, dbil mental etc.
H difculdade na qualifcao da pessoa com defcincia, sendo esta classifcada
como minoria, incapaz, especial e, a mais utilizada, aps o texto constitucional de
1988, a pessoa portadora de defcincia.
A questo que a expresso portadora uma palavra indesejada, nela se traz a
ideia de que os impedimentos fsicos, mentais, intelectuais e sensoriais causavam
imediata excluso dos cidados que os apresentavam e, ainda, acarretava uma ateno
meramente assistencialista e insufciente pela sociedade, que garantia condies su-
perfciais de dignidade, autonomia e independncia.
Portanto, atualmente, a expresso mais adequada pessoa com defcincia, no
devendo mais a palavra portar ser utilizada, pois, a pessoa, ncleo central da expres-
so, tem uma defcincia e no a porta ou carrega.
Nesse patamar, em 2003, foi apresentado o Projeto PLS 6/2003 no Senado e
PL7699/2006 na Cmara, que instituiu o Estatuto da Pessoa com Defcincia, trazendo
a nova nomenclatura e estabelecendo diretrizes gerais para assegurar, promover
e proteger o exerccio pleno e em condies de igualdade para todos. Entretanto, at o
presente momento, o referido projeto, que j foi aprovado por unanimidade no Sena-
do, ainda no foi votado pela Cmara, crtica que se faz em razo do tempo a que se
trata de impedimento para o exame de outras propostas que tratam dos direitos das
pessoas com defcincia. No projeto, j se utiliza a expresso pessoa
com defcincia. (ALTAFIM, 2012)
Mediante o Decreto Legislativo n 186 de 09 de julho de 2008 e do Decreto de
Promulgao n 6949 de 25 de agosto de 2009, o Brasil assinou a Conveno Internacional
148
a respeito de os Direitos das Pessoas com Defcincia - ONU - e a introduziu em nosso
sistema constitucional que adotou a expresso pessoa com defcincia.
Importante ressaltar, tambm, que a Conveno possui status de emenda constitu-
cional, conforme art. 5, 3, da Constituio Federal.
Deve-se ter, em mente,que a Conveno se utiliza desse conceito devido motiva-
o da ONU para alterao da nomenclatura derivar do conceito da percepo que a
defcincia um conceito em evoluo.
O prembulo da Conveno reala que a defcincia resulta da interao entre
pessoas com defcincia e as barreiras devidas s atitudes e ao ambiente que impedem
a plena e efetiva participao dessas pessoas na sociedade em igualdade de oportuni-
dades com as demais pessoas. Portanto, a defcincia deve ser vista como resultado
da interao da pessoa e o meio e no como algo pertencente a suas caractersticas
intrnsecas.
A defnio de defcincia trazida pelo art. 1 da Conveno da ONU:
O propsito da presente Conveno promover, proteger
e assegurar o exerccio pleno e equitativo de todos os
direitos humanos e liberdades fundamentais por todas
as pessoas com defcincia, promover o respeito pela sua
dignidade inerente. Pessoas com defcincia so aque-
las que tm impedimentos de longo prazo de natureza
fsica, metal, intelectual ou sensorial, os quais, em in-
terao com diversas barreiras podem obstruir sua par-
ticipao plena e efetiva na sociedade em igualdades de
condies com as demais pessoas.
A caracterizao da pessoa com defcincia no se d pela falta de um membro,
de capacidade intelectual reduzida ou de constatao de falha sensorial ou motora, a
defcincia se d em razo do grau de difculdade para a incluso social e integrao
na sociedade.
3. CAPACIDADE CIVIL DA PESSOA COM DEFICINCIA
MENTAL E INTELECTUAL
A proposta deste trabalho colaborar com uma postura crtica no que concerne
ao regime jurdico da capacidade civil da pessoa com defcincia intelectual e mental.
Porm, amtes de adentrar referida anlise, importante entender se h distino ou
no entre as defcincias de impedimento de natureza intelectual e mental.
A Conveno da ONU utiliza os termos impedimento mental e impedimen-
to intelectual, da a necessidade de se atentar ao uso dessa terminologia. Para isso,
149
analisa-se o histrico de tais expresses nos documentos referentes s pessoas com
defcincia.
Nas ltimas dcadas, observa-se um processo de substituio do termo de defci-
ncia mental para intelectual quando se trata de limitaes no funcionamento inte-
lectual.
Nesse sentido, Romeu Sassaki explica que a denominao defcincia intelectual
foi utilizada pela primeira vez em 1995 no simpsio Intellectual Disability: Programs,
Policies and Planning for the Future, da ONU - juntamente ao Te National Institute
of Child Health and Human Development, Te Joseph P. Kennedy, Jr. Foundation, e
Te 1995 Special Olympics World Games, realizado na cidade de New York.
Estados Unidos, realizou um megaevento sobre o tema defcincia intelec-
tual. A Confederao Espanhola de Organizaes para Pessoas com Defcincia
Mental, no ano de 2002, fez substituio da expresso mental por intelectu-
al e passou a ser Confederao Espanhola de Organizaes para Pessoas com
Defcincia Intelectual.
Em 2003, o Comit Presidencial sobre Defcincia Mental, tambm dos Estados
Unidos, passou a ser Comit Presidencial para Pessoas com Defcincia Intelectual.
No ano de 2004, foi promovido um evento pela Organizao Mundial de Sade
e pela Organizao Pan-Americana da Sade, em que foi aprovada a Declarao de
Montreal sobre Defcincia Intelectual, documento no qual foi empregada a expresso
defcincia intelectual com o argumento de que expressa com maior preciso a limita-
o em questo e a distingue de doena mental.
A Associao Americana de Defcincia Mental cuja sigla em ingls era AAMR at
2006, divulgou o seu novo nome: Associao Americana de Defcincias Intelectual e
de Desenvolvimento, cuja sigla em ingls AAIDD.
A Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Defcincia, da ONU, em 2006,
utilizou a expresso defcincia intelectual.
Em 2007, entraram em vigor o nome American Association on Intellectual and
Developmental Disabilities e a sigla AAIDD, substituindo os tradicionais American
Association on Mental Retardation e a sigla AAMR.
Em 2007, a AAIDD anunciou que a revista Mental Retardation, uma das mais
antigas do mundo, mudou de nome para Intellectual and Developmental Disabilities.
Na traduo brasileira da Conveno da ONU, em 2008, foi utilizada a
expressodefcincia intelectual. (SASSAKI, 2010, p. 12-15)
Em relevante estudo histrico, feito a respeito de o processo de elaborao da Con-
veno da ONU, mostra que uma das mais complexas resolues foi especifcamente
a defnio de pessoa com defcincia. Como relata Las Vanessa Carvalho de Figuei-
redo Lopes, as representaes da sociedade civil pleitearam a substituio do termo
150
mental por intelectual e a incluso do termo defcincia psicossocial.
Alguns pases, entre eles o Brasil, manifestaram difculdades em aceitar essa ter-
minologia, em razo de que a insero da expresso psicossocial difcultas-
se o processo de ratifcao da Conveno, uma vez que a legislao nacional
trata de forma distinta a defcincia e a doena mental. Assim, a soluo mediado-
ra foi manter os termos mental e intelectual, para possibilitar que cada pas
tivesse espaos de negociao na conceituao de pessoa com defcincia.
Romeu Sassaki (2010, p. 12-15) critica alguns pontos de falta de esclareci-
mento do texto da Conveno, como no art.1 em que cita impedimento, mas no o
defne. Na opinio do autor, deve-se entender que impedimento se refere a problemas
de funo ou estrutura do corpo. Outro ponto que critica exatamente a omisso
quanto explicao da natureza do impedimento, intelectual e mental, esclarecendo
que o impedimento de natureza mental se refere ao quadro de sade mental (transtor-
no mental) gerador da defcincia psicossocial e o de natureza intelectual se refere ao
dfcit cognitivo que o principal gerador da defcincia intelectual. Ainda, concorda
com a ltima proposta dos estudos do processo de construo da Conveno, no sen-
tido de substituir a expresso mental por psicossocial, evitando, assim, a con-
fuso com a expresso intelectual.
Importante destacar que a Portaria SEDH n 2.344, de 03.11.2010, documento de
atualizao da nomenclatura do Regimento Interno do CONADE - Conselho Nacio-
nal dos Direitos da Pessoa com Defcincia, ao dispor sobre a representao das enti-
dades nacionais de e para pessoas com defcincia, no art. 3, IV, refere a previso de
dois representantes na rea da defcincia mental e/ou intelectual. Assim, tem-se
que a Secretaria de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica no entende que
tais termos (intelectual e mental) sejam sinnimos, portanto, trata-se de duas espcies
distintas de defcincia.(COSTA, 2012)
O prembulo da Conveno expressa os princpios norteadores daquele
documento internacional e so fundamentais para o processo de entendimento do
contedo de seus preceitos. Dessa forma, as suas recomendaes preliminares no
podem ser desconsideradas e tampouco desprezadas, ao contrrio, servem como
orientao para a interpretao e aplicao das normas constitucionais e infraconsti-
tucionais.
Em relao ao transtorno mental severo que compreende a esquizofrenia, o trans-
torno bipolar, dentre outras psicoses, ajusta-se ao conceito de defcincia expresso
no documento internacional da ONU, que contempla tanto a esfera biomdica (limi-
taes funcionais) como a social (barreiras impostas pelo ambiente).
A Poltica Nacional para Integrao das Pessoas com Defcincia (Lei n7.853,
com as atualizaes promovidas pelo Decreto n 5.296/2004), estabeleceu o conceito
151
de defcincia adotado at hoje nas aes de proteo, em seu art. 3, I: toda perda
ou anormalidade de uma estrutura ou funo psicolgica, fsiolgica ou anatmica
que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padro consi-
derado normal para o ser humano.
Apesar de referir-se perda ou anormalidade da funo psicolgica, o art. 4 foi
omisso quanto ao comprometimento funcional do transtorno mental. Esse disposi-
tivo assim dispe:
[...] considera-se pessoa com defcincia a que se en-
quadra nas seguintes categorias: I - defcincia fsica -
alterao completa ou parcial de um ou mais segmentos
do corpo humano, acarretando o comprometimento da
funo fsica; II - defcincia auditiva; III - defcincia vi-
sual; IV - defcincia mental funcionamento intelectual
signifcativamente inferior mdia, com manifestao
antes dos dezoito anos e limitaes associadas a duas ou
mais reas de habilidades adaptativas e V - defcincia
mltipla associao de duas ou mais defcincias.
Destaca-se que o rol das defcincias do art. 4 do Decreto n 3.298/99 exempli-
fcativo e no taxativo.
A Classifcao Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Sade (CIF)
defne as defcincias como problemas nas funes ou na estrutura do corpo, como um
desvio importante ou uma perda. Destaca que as funes psicolgicas esto includas
nas funes do corpo humano.
A pessoa com transtorno mental severo possui a capacidade de interagir com
a famlia e a sociedade comprometida, pois, trata de restrio crnica em que h pos-
sibilidade de tratamento que oferea bom controle da sintomatologia, de modo que a
pessoa capaz de retomar a rotina. Entretanto, a sociedade impe severas restries
ao processo de insero, de modo que as limitaes impostas pela doena so
agravadas pela discriminao da sociedade.
Necessria, portanto, a incorporao da Conveno da ONU no sistema jur-
dico brasileiro que implica o reconhecimento da proteo jurdica s pessoas que se
enquadram num conceito biomdico e, tambm, s que tm participao restringida
em razo de fatores ambientais e barreiras sociais, de modo que os fatores ambientais
devem ser examinados simultnea e conjuntamente condio fsica, psquica e sen-
sorial de cada pessoa.
A regra a capacidade civil, devendo a incapacidade ser interpretada restritiva-
mente, sendo que as hipteses que autorizam a interdio devem ser somente as ex-
pressas no texto da lei, sendo proibido o emprego de analogia ou interpretao exten-
siva. Nesse diapaso, iremos abordar todas as hipteses de defcincia enunciadas na
152
Conveno, conjuntamente aos art. 3 e 4 do Cdigo Civil que defnem as hipteses
de incapacidade.
Devemos ressaltar que a pessoa com defcincia fsica, em virtude do silencio do
Cdigo Civil, civilmente capaz, pois no possui nenhum tipo de comprometimento
intelectual ou mental, no estando sujeita, portanto, interdio. Porm, destaca-se a
denominada curatela especial, introduzida pelo Cdigo Civil, art. 1.780:
A requerimento do enfermo ou portador de de-
fcincia fsica, ou, na impossibilidade de faz-lo, de
qualquer das pessoas a que se refere o art.1.768, dar-
se-lhe- curador para cuidar de todos ou alguns de seus
negcios ou bens.
o caso de nomeao de curador para maior de idade civilmente capaz, indepen-
dentemente de interdio judicial, trata-se de uma curatela limitada, na qual o curador
nomeado apenas para cuidar dos negcios do curatelado ou administrar seus bens.
a situao em que o prprio requerente limita a curatela, que passa a possuir
carter personalizado.
Nesse diapaso, tambm no esto sujeitas ao regime de interdio as pessoas
com defcincia sensorial, pois as limitaes visuais, auditivas ou de fala, no impossi-
bilitam a pessoa de zelar pessoalmente pelos prprios interesses.
Passamos, portanto, a abordar a capacidade da pessoa com defcincia intelectual
ou mental. Conforme j demonstrado, anteriormente, o art. 3, inciso II, do Cdigo
Civil, aduz que absolutamente incapaz aquele que, por enfermidade, ou defci-
ncia mental, no possui o necessrio discernimento para realizao dos atos
da vida civil. Contudo, o artigo 4, incisos II e III, considera relativamente inca-
pazes os que por defcincia mental, temo discernimento reduzido e osexcep-
cionais, sem desenvolvimento mental completo. Nota-se que no h consonncia
entre a terminologia da Conveno e a do Cdigo Civil, pois a primeira utiliza- se
das expresses defcincia mental, que traz a ideia de patologias mentais
e defcincia intelectual, ideia de limitao quanto ao conhecimento, j a
segunda norma, mais detalhista, e no d nome aos transtornos mentais que acarre-
tam a incapacidade.
A Classifcao Internacional de Doenas, o CID-10, da Organizao Mundial
de Sade e o Manual Diagnstico e Estatstico de transtornos mentais, da Associao
Psiquitrica Americana, usam a terminologia transtorno mental para todos os casos
de doenas mentais, transtornos de personalidade e defcincia intelectual.
Observa-se, ento, uma grande difculdade da doutrina em diferenciar o alcance
jurdico de enfermidade, defcincia mental e pessoa excepcional sem desenvol-
vimento mental completo, que a linguagem tcnica utilizada pelo Cdigo Civil.
153
Defcincia no doena, bem como defcincia no se confunde com a incapa-
cidade.
Incapacidade uma consequncia da defcincia, por exemplo, no caso da defci-
ncia mental ou intelectual seria ter o funcionamento intelectual signifcativamente
inferior mdia, porem, essa incapacidade no implica em incapacidade para outras
atividades, como para o trabalho, esporte, estudos, dentre outros.
Deve-se diferenciar as reais limitaes das pessoas com defcincia mental e inte-
lectual e as limitaes que a sociedade lhes impe,tais como: no lhes fornecer oportu-
nidades de trabalho, estudo, dentre outros, por causa da defcincia que elas possuem.
Porm, na prtica, para decretao da interdio, processo que impe limites
pessoa com defcincia intelectual ou mental para atuar na prpria vida civil, o que
se leva em considerao so os efeitos concretos que o transtorno mental acarreta
pessoa, analisa-se a percia mdica, o grau de comprometimento de seu discernimen-
to e inteligncia, sem analisar a adequao desse transtorno mental nos tipos legais
descritos na lei civil.
Trata-se de incapacidade absoluta quando o transtorno mental acarreta ausncia
total de discernimento, todavia, se o transtorno mental resulta apenas em reduo
de raciocnio ou inteligncia, inserindo a pessoa numa sutil percepo entre a
razo e distoro da realidade, a incapacidade relativa.
A questo que no possvel defnir se o transtorno mental causa de incapa-
cidade absoluta ou relativa, conforme j mencionado. Somente com a anlise do caso
concreto que possvel a identifcao do enquadramento legal. O mesmo
transtorno mental pode apresentar intensidades diferentes de uma pessoa para outra.
So os elementos concretos pertencentes vida de cada indivduo que vo infuir
na avaliao da capacidade. Igualmente, h diversas barreiras culturais, fsicas, econ-
micas, sociais, dentre outras, enfrentadas por cada pessoa com defcincia no dia-a-
dia,que so passveis de limitao da autonomia e variam conforme cada caso.
A existncia de um transtorno mental no implica necessariamente em limitao
da capacidade civil, pois a pessoa ainda pode ter o discernimento necessrio para
cuidar de si e de seus bens. Dessa maneira, somente quando esse discernimento for
suprimido ou reduzido, haver fundamento para interdio.
Conclui-se que a interdio civil deve ser encarada como medida excepcional, so-
mente devendo ser adotada com muita cautela, analisando-se, minuciosamente,
o caso, pois restringe os direitos fundamentais da pessoa, tais como a liberdade e a
privacidade, mesmo que, a princpio, a interdio civil se justifque por proporcionar
a proteo dos interesses do incapaz.
154
4. CONVENO SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM
DEFICINCIA DA ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS
A discriminao das pessoas com defcincia existe desde as civilizaes antigas.
Ocorre que, com a positivao da dignidade da pessoa humana como um valor jurdi-
co a ser protegido, o que ocorreu logo aps a segunda Guerra Mundial, a comunidade
internacional passou a buscar respostas s atrocidades produzidas nas grandes guer-
ras, dando ensejo a um sistema global de proteo aos direitos humanos.
A construo dos direitos humanos da pessoa com defcincia se deu em
quatro fases, quais sejam:
1- A defcincia simbolizava um pecado ou castigo que
gerava intolerncia da sociedade em relao s pessoas
com defcincia;
2- A pessoa com defcincia era invisvel;
3- Perspectivas mdica e biolgica de que a defcin-
cia era uma doena a ser curada, em que o foco
era a pessoa portadora da enfermidade (tratava-se
de uma tica assistencialista);
4- Orientada pelo paradigma dos direitos humanos em
que surgem os direitos incluso social e a preocupao
se d na relao entre a pessoa com defcincia e o meio
em que se insere, bem como na anlise e eliminao de
obstculos e barreiras (culturais, fsicas ou sociais) a fm
de pleno exerccio dos direitos humanos.
A relao entre a pessoa e o meio, ou seja, a construo coletiva traz o dever do
Estado de eliminao dos obstculos que impeam o pleno exerccio de direitos das
pessoas com defcincia, de forma a atingir o desenvolvimento pessoal, profssional e
social de cada um, que, com a quarta fase, passa de objeto de polticas assistencialistas
e de tratamentos mdicos para verdadeiros titulares de direito, independente de sexo,
raa, origem, idade, classe social, religio, nacionalidade ou quaisquer outras condi-
es intelectuais, sensoriais ou fsicas.
Esse histrico serviu como inspirao para que, em 13 de dezembro de 2006, fosse
adotada pela ONU a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Defcincia, que
surgiu em resposta manifestao da comunidade internacional contra os trata-
mentos desumanos proferidos pessoa com defcincia.
A Conveno um grande avano para a alterao da percepo da defcincia,
tratando-se de uma mudana de perspectiva, pois, reconhece que todas as pessoas
155
com defcincia devem ter oportunidades de alcanar de forma plena e efetiva sua
participao na sociedade e seu potencial individual.
O real intuito da Conveno est previsto no art. 1, que defne que o propsito da
Conveno a promoo, proteo e garantia do exerccio pleno e equitativo de todos
os direitos humanos e liberdades fundamentais para todas as pessoas com defcincia
e a promoo do respeito pela sua dignidade inerente.
Para realizar esse propsito, a Conveno demanda dos Estados-partes medidas
legislativas, administrativas e de outras naturezas, com a fnalidade de implemen-
tao dos direitos nela narrados. Est presente na Conveno o conceito do reasonable
acommodation, que prev o dever do Estado de encontrar medidas razoveis e apro-
priadas para proteo das pessoas com defcincia, bem como assegurar o exerccio
de seus direitos humanos em igualdade de condies com as demais pessoas. A viola-
o do reasonable acommodation implica em discriminao, tanto nas esferas pblicas
quanto nas privadas.
Os Estados tm o dever de consultar as pessoas com defcincia, por meio de seus
representantes e organizaes, quando for elaborar e implementar as leis e medidas
que efetivem a Conveno e outras polticas que possam causar impacto na vida delas.
O art. 3 da Conveno apresenta seus princpios gerais, que so:
a) O respeito pela dignidade inerente, autonomia individual, inclusive a
liberdade de fazer as prprias escolhas;
b) A no-discriminao;
c) A plena e efetiva participao e incluso na sociedade;
d) O respeito pela diferena e pela aceitao das pessoas com defcin-
cia como parte da diversidade humana e da humanidade;
e) A igualdade de oportunidades;
f) A acessibilidade;
g) A igualdade entre o homem e a mulher;
h) O respeito pelo desenvolvimento das capacidades das crianas
com defcincia e pelo direito das crianas com defcincia de preser-
var sua identidade.
A Conveno, na forma como foi aprovada, deu ensejo a um documento que foi o
primeiro Tratado Internacional dos Direitos Humanos, aprovado na forma do par-
grafo 3 do artigo 5 da Constituio Federal, portanto, seus efeitos precisam ser bem
analisados e efetivados, sob pena de perda de sua efccia social.
156
Tal documento internacional foi assinado pelo Brasil no dia 30 de maro de 2007,
e entrou em vigor no cenrio mundial apenas no dia 13 de maio de 2008 e
o Brasil seguindo essa tendncia, editou o Decreto Legislativo (186/08) que lhe reco-
nhece efccia em mbito nacional. Nesse contexto, a Conveno defne direitos e
obrigaes de todos os seres humanos, tratando-se, portanto, de uma ferramenta de
transformao social.
A Conveno Internacional dos Direitos das Pessoas com Defcincia um ins-
trumento de proteo aos direitos humanos especfcos e que faz parte do projeto de
visibilidade do pblico- benefcirio que so as pessoas com defcincia.
Os Tratados de Direitos Humanos, alm de outras funes, tambm possuem
a funo de educar e auxiliar as pessoas que trabalham na pauta dos direitos humanos
das pessoas com defcincia, infuenciando, dessa forma, a prpria legislao vigente,
as polticas pblicas e prticas locais, inclusive a prpria opinio pblica.
Em suma, entende-se que a Conveno converge em seus dispositivos conheci-
mentos tericos e prticos a respeito de os direitos humanos das pessoas com defcin-
cia e atende suas demandas mais especifcas, podendo servir de referencia positiva
para os demais rgos de monitoramento dos outros tratados.
5. CRTICAS E REFLEXES RELATIVAS A UM NOVO
REGIME JURDICO DA CAPACIDADE CIVIL DA PESSOA
COM DEFICIENCIA MENTAL OU INTELECTUAL
O regime da capacidade de exerccio, no mbito do Cdigo Civil, ala somente a
proteo do patrimnio do incapaz, partindo da premissa de que o incapaz aquele
que no consegue administrar pessoalmente os prprios bens, sem levar em consi-
derao que isso acaba por privar a pessoa com defcincia intelectual ou mental do
exerccio de seus direitos existenciais, que so aqueles que no podem ser valo-
rados pecuniariamente.
Diante do exposto no presente trabalho, torna-se evidente a necessidade do estudo
de um novo regime jurdico para as pessoas com defcincia intelectual ou mental,
pois, da maneira em que se apresenta atualmente, trata-se de um regime que aborda
somente um vis patrimonialista, totalmente divorciado dos princpios constitucio-
nais e direitos fundamentais previstos na Constituio de 1988, bem como totalmente
divorciado dos valores e princpios previstos na Conveno da ONU.
Diante do enunciado de que o direito dignidade da pessoa humana chamado
pela doutrina de fenmeno da repersonalizao do direito e devido a todos, tem-se
que os outros princpios e institutos jurdicos devam funcionar em prol de promover
157
a mxima proteo da dignidade humana, tratando-se, ento, de um metaprincpio
informador de todos os demais princpios. A Carta Magna coloca a pessoa humana
no centro de seu ordenamento jurdico, priorizando os valores existenciais em face
aos interesses patrimoniais, o que contradiz com o que prioriza o Cdigo Civil atual.
A Conveno da ONU incorpora a pessoa com defcincia na pauta internacio-
nal de direitos humanos e garante seu reconhecimento na sociedade, bem como sua
autonomia e independncia, proporcionando o acesso e a equiparao de oportunida-
des para o exerccio de igualdades nas mesmas bases e condies que os demais.
A Constituio Federal de 1988 no mais possui a condio de carta poltica e, des-
sa forma, os direitos fundamentais nela previstos possuem efccia direta, inclusive
nas relaes entre os particulares.
As restries ao exerccio da capacidade civil para fns patrimoniais, negociais e
direitos econmicos acabam por restringir os direitos existenciais da pessoa com def-
cincia intelectual ou mental, que so aqueles relativos ao nome, sade, intimidade,
ao trabalho, s questes afetivas e familiares, integridade fsica, ao credo religioso,
cultura, educao; dentre outros, que so garantidos na Constituio de 1988, bem
como na Conveno da ONU, havendo ento uma contradio com o Cdigo Civil
vigente.
Nesse diapaso, verifca-se que o critrio do discernimento prejudica totalmente
as situaes existenciais que o incapaz tem direito de exerccio de forma plena e equi-
tativa como os demais.
O fato de a pessoa com defcincia intelectual ou mental possuir discernimento
reduzido para gerir os prprios bens no signifca que ela no tenha condi-
es, de forma segura, de expressar a prpria vontade a respeito de questes de outra
ordem, que condizem ao seu direito de ter uma vida digna, conforme previsto na
Constituio Federal de 1988 e na Conveno Internacional dos Direitos das Pessoas
com Defcincia.
Os moldes atuais do Cdigo Civil quando trata a pessoa com defcincia intelec-
tual ou mental como incapaz para situaes patrimoniais fere a dignidade humana
dessas pessoas e as exclui da sociedade, impondo-lhes barreiras para que estas possam
exercer sua capacidade.
Deve-se destacar ainda que, embora o Cdigo Civil Brasileiro possua duas formas
de interdio, ou seja, a total e a parcial, h uma verdadeira padronizao na curatela
em que a tendncia a decretao da incapacidade absoluta, na qual nomeado o
curador para representar o incapaz em todos os atos dali em diante, mesmo havendo
indicadores de que o interditando apresente discernimento para certas situaes.
Trata-se de um verdadeiro absurdo, pois, evidente que uma curatela
desproporcional, exagerada e violadora da dignidade humana da pessoa com
158
defcincia intelectual ou mental, contrapondo-se com seus direitos fundamentais,
revelando-se, portanto, inconstitucional.
Tal fato distancia-se da realidade e, levando-se em considerao no somente a
Constituio Brasileira de 1988, mas a Conveno da ONU que apresenta como um
de seus princpios, como j abordado no presente trabalho, o respeito pela dignidade
inerente, autonomia individual, inclusive a liberdade de fazer as prprias esco-
lhas, evidente que estamos diante de uma violao de direitos do incapaz, suprimindo
o poder de deciso a respeito de questes, as quais esta pessoa poderia se manifestar
com segurana, caso a vontade dela fosse levada em considerao e respeitada.
Como j abordamos anteriormente, a Conveno dos Direitos das Pessoas
com Defcincia possui status de emenda constitucional, possuindo posio
hierrquica superior ao Cdigo Civil vigente e, havendo contradies entre estes, a
prevalncia da primeira.
O correto que seja efetuada uma curatela individualizada, condizente com a de-
fcincia apresentada por cada pessoa, que seja proporcional s limitaes individuais.
Nos aspectos que concernem o instituto da curatela do novo Cdigo Civil, que
abrangem a interdio total e a parcial da pessoa com defcincia intelectual ou men-
tal, deve ser realizada uma releitura constitucionalizada que tenha como principal
objetivo a valorizao da dignidade humana, fazendo com que a interdio seja fel
s limitaes enfrentadas pelo incapaz.
necessrio defnir as habilidades do interditando, seus talentos, aptides,
qualidades individuais, desejos, aspiraes, ou seja, ultrapassar a simples identifcao
da patologia apresentada, para chegar-se a uma verdadeira concluso sobre os obst-
culos reais que a pessoa enfrenta em sua vida cotidiana.
Deve ser criado um novo modelo social, no qual a defcincia deve ser encarada
como resultado de uma equao que possui duas variveis, quais sejam:
1- As limitaes funcionais do corpo humano;
2- Os obstculos e barreiras, sejam elas: fsicas, sociais,
culturais, pessoais ou econmicas que so impostas pelo
ambiente pessoa com defcincia.
A sociedade cria essas limitaes com base em uma caracterstica do corpo huma-
no, ou seja, a prpria sociedade que coletivamente d ensejo descapacidade.
Esse novo paradigma social deve ser consolidado com base no respeito di-
ferena e aceitao das pessoas com defcincia como parte da humanidade, que tome
como base a pessoa como ser humano, dotada de indissocivel dignidade.
Portanto, deve ser estudado um novo regime jurdico da capacidade civil da pessoa
com defcincia intelectual ou mental em que a curatela parcial seja adotada como
159
regra no ordenamento jurdico brasileiro, podendo ser aplicada tanto em face
dos absolutamente como aos relativamente incapazes.
Dever ser realizada uma avaliao pormenorizada de cada caso, e a sentena ju-
dicial de interdio dever expressar minuciosamente os atos em que o interdito
no poder praticar pessoalmente, sendo mantida, por excluso, a capacidade civil
para todos os demais atos no consignados pelo magistrado, sob pena de violao da
prpria dignidade.
Por tais motivos, o regime da capacidade civil do Cdigo Civil vigente deve se
adequar aos direitos fundamentais previstos na Constituio Federal de 1988 e aos
dispositivos da Conveno Internacional das Pessoas com Defcincia, sob pena de
ser considerado inconstitucional.
6. CONSIDERAES
A Conveno converge em seus dispositivos conhecimentos tericos e prticos
sobre direitos humanos das pessoas com defcincia e atende suas demandas mais
especifcas.
O regime da capacidade de exerccio, no mbito do Cdigo Civil, ala somente a
proteo do patrimnio do incapaz, partindo da premissa de que o incapaz aquele
que no consegue administrar pessoalmente seus prprios bens, sem levar em con-
siderao que isso acaba por privar a pessoa com defcincia intelectual ou mental
do exerccio de seus direitos existenciais, que so aqueles que no podem ser
valorados pecuniariamente.
Diante do estudado, torna-se evidente a necessidade do estudo de um novo regime
jurdico para as pessoas com defcincia intelectual ou mental, pois, da maneira em
que se apresenta atualmente, trata-se de um regime que aborda to somente questes
patrimoniais da pessoa com defcincia e no seus direitos existenciais, situao esta
totalmente distorcida da nova viso de humanidade, reforada pela Conveno.
Portanto, tem-se que o regime da capacidade civil do Cdigo Civil vigente deve
se adequar aos direitos fundamentais previstos na Constituio Federal de 1988 e aos
dispositivos da Conveno Internacional das Pessoas com Defcincia, sob pena de ser
considerado inconstitucional, em razo de a Conveno dos Direitos das Pessoas
com Defcincia possuir status de emenda constitucional, o que lhe confere
posio hierrquica superior ao Cdigo Civil vigente e, em caso de confito de nor-
mas, a prevalncia da Conveno.
A anlise do estudo concluiu que o correto seria a efetivao de uma curatela indi-
vidualizada, condizente com a defcincia apresentada por cada pessoa, de forma que
seja proporcional s suas limitaes. Ainda, deve ser realizada uma releitura do siste-
ma jurdico civil vigente de forma a constitucionaliz-lo, a fm de atingir objetivo de
160
valorizao da dignidade da pessoa humana, alcanado com a limitao da interdio
correspondente s necessidades reais de cada pessoa.
O novo modelo social que se sugere deve considerar duas questes: as limitaes
funcionais do corpo humano e os obstculos e barreiras que a pessoa deve encarar
e superar, com auxlio do Estado.
Esse novo paradigma social deve ser consolidado com base no respeito dife-
rena e aceitao das pessoas com defcincia como parte da humanidade, respeitando
o meta principio informador de todos os princpios: dignidade da pessoa humana.
Portanto, diante do exposto e das devidas refexes crticas, conclui-se que deve
ser elaborado um novo regime jurdico da capacidade civil da pessoa com defcincia
intelectual ou mental em que a curatela parcial seja adotada como regra no ordena-
mento jurdico brasileiro.
161
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165
A INCLUSO SOBRE O OLHAR DO OUTRO
Aline Tozato Centinari
1
Alinne Cardim Alves
2
1. CONVENO INTERNACIONAL DA PESSOA COM
DEFICINCIA
A
Conveno Internacional da Pessoa com Defcincia o primeiro instrumen-
to sobre os direitos humanos, que ampliou o conceito de pessoa com def-
cincia. o instrumento jurdico de maior relevncia, pois incorpora as Declaraes
e Convenes Internacionais, o interesse das pessoas com defcincia. Afrmam-
se os direitos dessas pessoas que so to ameaados pelas vicissitudes da histria
contempornea.
Pela primeira vez, governos de 192 pases tiveram um olhar diferente sobre o ou-
tro. Reuniram-se cerca de 800 representantes de governos e de organizaes no go-
vernamentais de todo o mundo para discutir a respeito do tema. A Conveno assim,
o resultado de vontade da sociedade e dos governos.
O Brasil infuenciou fortemente a adoo de posies avanadas no campo da sa-
de, educao, direito da criana e da mulher, frente ao conceito de pessoa com def-
cincia trazido pela conveno.
no art. 1 da Conveno Internacional da Pessoa com Defcincia que se descreve
esse conceito. Vejamos:
Pessoas com defcincia so aquelas que tm impedimen-
tos de natureza fsica, intelectual ou sensorial, os quais,
em interao com diversas barreiras, podem obstruir sua
participao plena e efetiva na sociedade com as demais
pessoas.
O conceito extrado da Conveno Internacional deve ser acrescido aos direitos
fundamentais trazidos em nossa Constituio Federal como igualdade, fraternidade,
pluralismo, promoo do bem de todos, entre outros.
1
Mestranda em Direito Constitucional pelo Centro de Ps Graduao da Instituio Toledo de Ensino
ITE/Bauru. Ps Graduada Lato Sensu em Direito Constitucional pela Universidade Anhanguera/Uniderp.
Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais pela Faculdade de Direito de Bauru/ITE. Advogada.
2
Mestranda em Direito Constitucional pelo Centro de Ps Graduao da Instituio Toledo de Ensino
ITE/Bauru. Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais pela Faculdade de Direito de Bauru/ITE. Advogada.
166
Alm disso, como ensina Luiz Alberto David Araujo (2010, p. 27), o Decreto n
3.298/99, continua no sistema apenas e to somente para permitir que a administrao
pblica reconhea, com mais facilidade, quem pessoa com defcincia. No entanto,
se o conceito do decreto for restritivo e excluir determinada situao da Conveno,
evidente que este deve ser aplicado.
Precisamos ter, em mente, que os conceitos vo se adaptando de acordo com o mo-
mento cultural que vivemos, por isso estar sempre sujeito a adaptaes e mudanas.
As mudanas advm de grandes revolues e, por isso, sempre necessrio ateno
para evitarmos utilizao de expresses incorretas.
So nesse sentido as palavras de Romeu Kazume Sassaki:
O maior problema decorrente do uso de termos
incorretos reside no fato de os conceitos obsoletos, as
ideias equivocadas e as informaes inexatas serem
inadvertidamente reforados e perpetuados.

(2003, p.
160-165)
H algum tempo se utilizava a expresso pessoa portadora de defcincia ao refe-
rir-se a pessoa com defcincia. Termo este que caiu em desuso:
No Brasil tornou-se bastante popular, acentuadamente
entre 1986 e 1996, o uso do termo portador de defcin-
cia (e suas fexes no feminino e no plural). Pessoas com
defcincia vm ponderando que elas no portam def-
cincia; que a defcincia que elas tm no como coisas
que s vezes portamos e s vezes no portamos (por ex-
emplo, um documento de identidade, um guarda-chuva).
O termo preferido passou a ser pessoa com defcincia.

(SASSAKI, 2003, p.160-165)
[...] dando-se sempre nfase, sempre, palavra pessoa
[...] (RIBEIRO, 2010)
Assim, conclumos que a expresso correta a ser usada hoje, sempre pessoa com
defcincia.
2. LEGISLAO SOBRE A PESSOA COM DEFICINCIA
Felizmente, percebeu-se com o tempo que, assim como acontecia em outros pa-
ses, as pessoas com defcincia poderiam estar nos ambientes escolares e de trabalho
comuns a toda populao, frequentando tambm comrcio, bares, restaurantes ou pr-
dios pblicos, enfm, no precisariam estar sempre circunscritas ao espao familiar ou
s instituies especializadas.
167
A incluso sobre o olhar do outro
Essa percepo est refetida na expanso de leis e decretos a respeito dos mais
variados temas a partir, principalmente, da dcada de 1980, como veremos a seguir:
a) Lei n 7.853 de 1989: referendou a Conveno 159 da Organizao
Internacional do Trabalho (OIT). Essa lei defniu os direitos das pessoas
com defcincia, disciplinou a atuao do Ministrio Pblico e criou
a Coordenadoria Nacional para Integrao das Pessoas Portadoras de
Defcincia (CORDE);
b) Decreto n 3.298 de 1999: regulamentou a Lei n 7.853/89. Fixou
uma Poltica Nacional para a Integrao de Pessoas com Defcincia no
mercado de trabalho e na sociedade. Traz a conceituao de defcincia
e fxa os parmetros de avaliao da defcincia fsica, auditiva, visual,
mental e mltipla;
c) Lei n 8.213 de 1991: estabeleceu cotas de contratao para empresas
privadas com mais de cem funcionrios. Dispe, tambm, sobre os Pla-
nos de Benefcios da Previdncia Social;
d) Lei n 10.048 de 2000: d prioridade de atendimento s pessoas com
defcincia, e d outras providncias;
e) Lei n 10.098 de 2000: estabelece normas e critrios bsicos para a
promoo da acessibilidade das pessoas com defcincia ou com mobi-
lidade reduzida;
f) Decreto Regulamentar n 5.296 de 2004: regulamenta as Leis n
10.048/2000 e 10.098/2000 e d outras providncias;
g) Decreto n 6.949 de 2009: promulga a Conveno Internacional sobre
os Direitos das Pessoas com Defcincia e seu Protocolo Facultativo;
h) Decreto n 7.612 de 2011: institui o plano nacional dos direitos da
pessoa com defcincia - Plano viver sem limite. Tem como fnalidade
promover, por meio da integrao e articulao de polticas, programas
e aes, o exerccio pleno e equitativo dos direitos das pessoas com
defcincia, nos termos da Conveno Internacional sobre os Direitos
das Pessoas com Defcincia e seu Protocolo Facultativo, aprovados por
meio de o Decreto Legislativo no 186/2008, com status de emenda con-
stitucional, e promulgados pelo Decreto no 6.949, de 25 de agosto de
2009;
168
i) Devemos citar ainda o Relatrio Mundial da Sade aprovado no incio
do ano de 2012. A Secretria de Estado dos Direitos da Pessoa com Def-
cincia de So Paulo realizou o Seminrio Internacional sobre a Imple-
mentao do World Report on Disability. O objetivo do Seminrio foi
de identifcar os desafos implementao das prticas recomendadas
pelo Relatrio no sentido da promoo de oportunidades iguais para
pessoas com e sem defcincia, conforme estabelece a Conveno so-
bre os Direitos das Pessoas com Defcincia da Organizao das Naes
Unidas;
Nesse contexto, Rogrio Gesta Leal afrma que o direito sade constitui uma das
dimenses do mnimo existencial dignidade da pessoa humana, denominada, pelo
autor, indicador constitucional parametrizante do mnimo existencial, por se afgurar
como:
[...] umas das condies indispensveis construo de
uma sociedade livre, justa, solidria; a garantia do desen-
volvimento nacional; a erradicao da pobreza e da mar-
ginalizao; a reduo das desigualdades e promoo
do bem de todos, sem preconceito de origem, raa, sexo,
cor, idade ou qualquer outra forma de discriminao.
(LEAL, 2012)
O caminho longo para superar esse comportamento omissivo dos entes federa-
tivos que precisam fornecer a esse grupo de pessoas o direito sade no que tange a
fatores mdicos, pessoais, psicolgicos. Estes precisam compreender que facilitar o
acesso sade, garantir tratamentos especializados s pessoas com defcincia, trar
benefcios enormes a esses indivduos, no sentido de torn-los mais saudveis, dimi-
nuindo-lhes as limitaes para facilitar a incluso na sociedade.
Aproveitamos aqui para um protesto. Interessante o fato que, em pocas de
eleies, candidatos vo buscar eleitores nos lugares mais distantes do Brasil (viajando,
s vezes, horas de barco), mas quando o Estado tem o dever de levar vacinas, sade,
remdio, alimento, o mesmo no ocorre. Episdios esses que vm aumentando o n-
mero de crianas com inmeras defcincias.
A omisso no justifcvel at porque referente s pessoas com defcincia, j h
planos e legislao vigente, que esto apenas aguardando efetividade. Valemos-nos das
palavras de Luiz Alberto David Araujo, se a lei j manda fazer e no feito (...) hora
de cobrar.

(ARAUJO, 2010)
j) Lei n 8.213/91, regulamentada pelo Decreto n 3.298/99 surgiu para
obrigar as empresas a contratarem um percentual de pessoas com def-
cincia. Essa medida apesar de impositiva tem desenvolvido a solidarie-
dade nas empresas, bem como a troca de experincias;
169
Aqui, importante ressaltar a difculdade encontrada pelos empregadores para pro-
mover essa forma de incluso. A maior difculdade esta em cruzar os talentos com as
vagas que tem, buscando aproveitar da melhor maneira possvel esse profssional.
Empresas, com uma viso positiva da incluso, encontraram como alternativa a
contratao de pessoas com defcincia como aprendizes, visto que estes tambm pre-
enchem as cotas exigidas pela legislao. uma oportunidade para qualifcar as pesso-
as com defcincia e ao mesmo tempo atender as exigncias da norma. Sem contar que
para esse tipo de contratao, quando se tratar de pessoas com defcincia, no existe
limite mximo de idade imposta por lei.
Outra novidade est na contratao de pessoas com defcincias para ministrar
palestras de superao e consultoria nas empresas.
O importante que o foco no fque na defcincia, e sim, no potencial e na habili-
dade e competncia que esses profssionais apresentam.
k) Conveno Interamericana - Decreto n 3.956/2001 tem o objetivo de
eliminar todas as formas de discriminao contra as pessoas portadoras
de defcincia;
l) Tramita no Congresso Nacional o projeto de Lei n 3.638/00 de ini-
ciativa do senador Paulo Paim que dispe sobre o Estatuto da Pessoa
com Defcincia;
m) Alm, claro, de todos os fundamentos existentes em nossa Consti-
tuio Federal de 1988.
3. INCLUSO X INTEGRAO
Nesse momento, mais uma vez, mostra-se necessrio pensarmos no correto con-
ceito dos termos. preciso fcar claro que incluso no signifca o mesmo que inte-
grao. Vocbulos erroneamente utilizados muitas vezes como sinnimos.
A palavra incluso se refere a uma nova perspectiva discutida mundialmente. An-
teriormente se falava em integrao.
As duas palavras representam signifcados distintos, embora encerrem a mesma
ideia, ou seja, a insero de pessoas que estariam excludas por qualquer motivo. O que
muda a forma de fazer isso.
Eugnia Augusta Gonzaga Fvera traz o seguinte conceito para que possamos en-
tender essa diferena:
INTEGRAO: a sociedade admite a existncia
das desigualdades sociais e, para reduzi-las, permite
170
a incorporao de pessoas que consigam adaptar-
se, por mritos exclusivamente seus. [...] Enquanto
que, INCLUIR, signifca, antes de tudo, deixar de
excluir. Pressupe que todos fazem parte de uma mesma
comunidade e no de grupos distintos. Assim, para
deixar de excluir, a incluso exige que o Poder Pblico
e a sociedade em geral ofeream as condies necessrias
para todos. Portanto, diferentemente da integrao,
no se espera a insero apenas daquele que consegue
adaptar-se, mas garante a adoo de aes para evitar
a excluso. E, diante da desigualdade j presente, exige
que se faa uso de medidas positivas, quotas aliadas s
polticas publicas, por exemplo, para sua reduo.

(2007,
p.37-38)
Portanto, se uma sociedade que admite e se adapta s limitaes particulares dos
indivduos que buscamos, o termo correto a utilizar incluso.
4. CONCEITO DE INCLUSO
Entender exatamente o signifcado das coisas, nos leva a melhor compreend-las
e aceit-las. Por isso, para se falar em incluso social necessrio conhecer o que a
palavra realmente signifca.
No h como atribuir sentido nico ao termo incluso. A incluso uma via de
mo dupla, uma vez ser indispensvel a existncia de uma contraprestao entre su-
jeito e sociedade.
Fala-se em contraprestao medida que a sociedade se adapta, para incluir
a pessoa com defcincia em seu sistema, proporcionando-lhe uma convivncia
harmoniosa e, por outro lado, esse indivduo se prepara para assumir o seu papel na
sociedade. A doutrina chama esse movimento de equiparao de oportunidades.
3
Em 1990, ocorreu um movimento Internacional conhecido como Assembleia Ge-
ral das Naes Unidas, introduzido no ordenamento jurdico por meio da Resoluo
n 45/91. Este movimento foi um marco na marcha pela incluso social. Por meio des-
ta resoluo foi proposto que se alcanasse uma sociedade verdadeiramente inclusiva
at 2010. Mas no precisamos buscar muito, para constatar que isso no ocorreu. Um
longo caminho ainda ser preciso percorrer.
nesse sentido os dizeres de Claudia Werneck, uma das pioneiras a tratar do tema
sociedade inclusiva. Diz a autora:
3
A expresso equiparao de oportunidades signifca o processo mediante o qual os diversos sistemas
da sociedade e do ambiente, tais como servios, atividades, informaes e documentao, so tornados
disponveis para todos, os particularmente para pessoas com defcincia. ( ASSEMBLEIA GERAL DAS
NAES UNIDAS, 1996)
171
A sociedade para todos, consciente da diversidade da
raa humana, estaria estruturada para atender s necessi-
dades de cada cidado, das maiorias as minorias, dos pri-
vilegiados aos marginalizados. Crianas, jovens e adultos
com defcincia seriam naturalmente incorporados so-
ciedade inclusiva, defnida pelo principio: todas as pes-
soas tem o mesmo valor . E assim trabalhariam juntas,
com papis diferenciados, dividindo igual responsabili-
dade por mudanas desejadas para atingir o bem comum.

(WERNECK, 2000, p. 21)
Sendo assim, devemos pensar que a sociedade no se movimenta de forma conco-
mitante, isto , os indivduos ainda observam prticas segregacionistas, como o caso
Alemo que ocorreu em 1992, quando um juiz em Flensburg concedeu a um casal de
turistas o reembolso de 10% de suas despesas de viagem por terem feitos suas refei-
es no restaurante do Hotel, no qual um grupo de pessoas com defcincia tambm
comiam (Cf. RIBEIRO, 2010, p. 22). H um avano na integrao, porm, ainda falta
muito para se alcanar a incluso.
Assim, a sociedade tem uma dvida com os indivduos, no que tange a diferena
entre o que a sociedade oferece e o que deveria oferecer a seus cidados. Destarte, to-
dos podemos tentar saldar essa dvida. Todos ns temos algum talento que poder ser
utilizado para o bem comum, dando o melhor de si mesmo.
O fato que cada vez mais comum o nascimento de pessoas com defcincia em
nossa sociedade, devido a problemas de desnutrio, ausncia de cido flico, a no
vacinao contra a rubola, e diversas outras questes. E assim, o tema ainda no
visto com tanta seriedade por ns, pois existe uma grande difculdade de relacionar
essa questo ao dia a dia. O cotidiano desses indivduos excludo da humanidade.
5. AS TRS LEIS DE UMA SOCIEDADE INCLUSIVA
Claudia Werneck prope trs leis para se alcanar uma sociedade inclusiva:
Da ao e da Inteno: necessrio que a ao e a in-
teno sejam corretas, pois uma nica ao pode ter di-
versas intenes.
A de estar em minoria: so tidas como quantidades de in-
divduos que sofreram alguma injustia. Todos ns esta-
mos em desvantagem numrica ou ideolgica no decor-
rer da vida, sob o risco de sermos discriminados por isso.
172
A de incondicionalidade; Incluir e estar dentro incon-
dicionalmente. A incondicionalidade alm de meta,
estratgia de ao. (WERNECK, 2006)
A sociedade inclusiva fortalece as atitudes de aceitao das diferenas individuais e
de valorizao da diversidade humana, alm de enfatizar a importncia do pertencer,
da convivncia, da cooperao e da contribuio que todas as pessoas podem oferecer
para construrem vidas comunitrias mais justas, mais saudveis e mais satisfatrias.
Acreditam os especialistas em incluso que as comuni-
dades com diversidade sejam mais ricas, melhores e lug-
ares mais produtivos de se viver e aprender e que comu-
nidades inclusivas tenham a capacidade de criar o futuro,
da o desejo de uma vida melhor para todos atravs da
incluso. (FOREST; PERPOINT, apud SASSAKI, 2010, p.
141)
necessrio uma mudana coletiva no pensar e no agir dos cidados. Todos, se
pessoas com ou no, devem buscar uma sociedade inclusiva.
6. UMA BREVE ABORDAGEM HISTRICA
O preconceito algo que existe desde os primrdios das sociedades. H tempos
que as pessoas com defcincia so excludas pelos mais diversos motivos, por exem-
plo, porque seriam difceis de transportar, ou ainda as expunham para serem ridicu-
larizados.
A crendice popular por muito tempo persistiu na ideia de que a pessoa que nascia
com alguma defcincia era marcada por Deus, por algum motivo havia recebido um
castigo divino.
Plato, o grande pensador Grego, defendia que os mel-
hores homens deveriam unir-se com as melhores mul-
heres o mais frequente possvel e os defeituosos com as
defeituosas o mais raro possvel. Os flhos dos primeiros
deviam ser criados os do segundo no (deveriam ser ex-
postos para perecerem), para garantir a mais alta quali-
dade da raa.

(RIBEIRO, 2010, p. 23)
Com a segunda Guerra Mundial, aumentou o nmero de pessoas com defcincia
e, consequentemente, a necessidade de uma preocupao maior com o assunto.
A partir dos anos 1980, houve uma reivindicao relevante aos direitos da pessoa
com defcincia, principalmente com a participao das Naes Unidas, despertando
um olhar de solidariedade e humanidade com o direito dos outros.
173
Pergunta-se quem, AINDA, vem resistindo a esse apelo histrico? Cidados que
no querem compartilhar as emoes, que deixam de trocar grandes experincias as
quais jamais podero viver. Pessoas estas desinteressadas em construir uma sociedade
inclusiva, os quais no sabem e no procuram saber a respeito de o tema debatido.
Esperamos que, um dia, se deixem envolver.
Claudia Werneck nesse contexto tambm explica:
difcil mesmo escalar o muro do preconceito ( nele
que aprendemos a subir desde criana) e, ao descer, pula
para o outro lado, o lado do novo, do desconhecido, da
informao que amedronta, e at parece piegas de to
libertadora que . Mas quando algum salta desse muro
do preconceito pelo mesmo lado que subiu, desce uma
pessoa diferente. Olhar a vista l de cima, comparou
paisagens, analisou possibilidades, permitiu-se talvez
sonhar. Um dia provavelmente salte para o lado oposto.

(2006, p. 59)
Diante dessa pequena trajetria histrica verifca-se que o olhar do outro, quando
positivo, contribui na construo de uma sociedade verdadeiramente inclusiva. Isso
porque, todos podemos ajudar a salvar essa dvida de excluso com as pessoas com
defcincia, mudando a forma de compreender o prximo em suas difculdades e agir
de forma natural diante do assunto.
7. O OLHAR DO OUTRO SOBRE AS PESSOAS COM
DEFICINCIA
No Censo de 2000, o Instituto Brasileiro de Geografa e Estatstica (IBGE) regis-
trou que no Brasil h pelo menos 14,5 % da populao com algum tipo de defcincia,
ou seja, cerca de 24,5 milhes de pessoas. Dados da Organizao Mundial da Sade
(OMS) apostam que cerca de 610 milhes de pessoas no mundo tm defcincia (10%
da populao total). (SENTIDOS, 2006)
As sociedades crescem desenfreadamente, mudanas esto ocorrendo a todo o
momento, e isso nos remete as palavras de Maria Garcia:
A globalizao, transnacionalizao, multiculturalismo,
a projeo do ser humano como cidado do mundo
obrigando ao desenvolvimento de uma conscincia e um
sentimento de pertencimento Terra e no apenas a seu
pais, afnal o resultado no Japo pode atingir a Amrica
do Sul, todos os seres humanos esto sujeitos s mesmas
ameaas nucleares mortais, aos perigos ecolgicos do
174
efeito estufa, o avano da cincia, que precisa encontrar
limites claros, o reconhecimento de que somos diferentes
e singulares, dentro da nossa pluralidade e que estas dif-
erenas precisam ser respeitadas, a necessidade de rees-
tabelecermos a tolerncia, a fraternidade, a solidariedade
entre as pessoas e os povos, num tempo de tanta disputa
e busca por dominao, tudo isso ns faz refetir sobre
a ideia de uma sociedade inclusiva, uma sociedade para
todos.

(GARCIA apud RIBEIRO, 2010, p. 10)
Diante dessas estatsticas necessrio que haja uma maior conscientizao da so-
ciedade sobre o que a defcincia e como lidar com ela de forma natural.
Claudia Werneck demonstra essas barreiras da sociedade em 4D: Discriminao
Racial; Discriminao Cultural, Religiosa, tnica ou lingustica; Disparidade Regio-
nal. (2006, p. 41)
As pessoas com defcincia, assim como todos ns, alm
de possuir o direito de acesso cultura, prtica de es-
portes, tm o desejo como ser humano de realizar essas
atividades, na busca de uma vida mais saudvel e praze-
rosa.
As pessoas com defcincia querem sair para jantar, quer-
em ir ao museu, querem ir praia, querem competir nas
olimpadas. Coisas simples do cotidiano, mas que muitos
esquecem.
O olhar diferente comea na famlia, na vizinhana, na escola, na comunidade.
No h sensao de aconchego do outros.
A escola, quando no inclusiva, acaba corrompendo as crianas, pois, por viverem
longe dessa realidade, no lhes permite estar perto do diferente, inibindo-lhes a ca-
pacidade de deciso e refexo.
Interessante nesse momento observarmos o conceito de educao inclusiva:
A escola o local onde as geraes se encontram, se en-
tendem e se reconhecem como parte de um TODO hu-
mano e social indivisvel, desenvolvendo juntos a tcnica,
a instituio, a fexibilidade, e a arte de se formar, entre
si, parcerias indispensveis para o futuro da nao. Nesse
modelo de escola as difculdades e limitaes ( reais, tem-
porrias ou no) de cada estudante, funcionam como
um estimulo para o enfrentamento dos desafos da vida
comunitria, que com certeza transcendem os limites do
175
ensinamento que as salas de aula, hoje, proporcionam aos
alunos. (WERNECK, 2006, p. 153)
Como defender a ideia de que uma criana pode se desenvolver se existe segrega-
o nas escolas regulares e especiais, pois eles convivem com grupos homogneos de
indivduos deixando de trocar experincias com outras crianas?
Nas escolas regulares formam-se mdicos, arquitetos, advogados, jornalistas que
no tiveram a oportunidade de conviver de ter um convvio social amplo e humano
com outras pessoas com defcincia. Esses cidados podero excluir o desejo de incluir
porque no lhes foram cultivado esse sentimento com os outros.
A prpria famlia, grande parte das vezes, superprotege suas crianas com defcin-
cias, as encaram como seres frgeis que precisam ser tratadas de forma diferente, com
cuidados especiais. Falta ainda muita informao sobre aspectos psicolgicos, sociais,
entre outros.
Alguns pais quando tm a notcia que tero um flho com alguma defcincia che-
gam a pensar que a melhor alternativa seria a interrupo da gravidez, uma vez que,
alm de ele ter uma vida muito difcil, toda a sua famlia sofrer tambm. O primei-
ro sentimento que surge sempre negativo. Destarte, a prpria famlia que no sabe
como agir de forma natural por ausncia de informaes, acaba por tratar a situao
de forma preconceituosa.
As pessoas no falam sobre esse assunto de forma natural. Procuramos sempre
uma desculpa para enfrentarmos o desafo de aprendermos sobre ns mesmos.
Existem ainda muitas questes a serem resolvidas e encaradas, para que nossas
atitudes no sejam vistas como falsa bondade.
natural que aquele sujeito com defcincia, principalmente esttica, acaba desen-
volvendo o desejo de se isolar em face de o olhar do outro. Podemos imaginar que
muitas vezes a pessoa com defcincia no se sente incomodado de pegar uma xcara
com a boca, quando no pode pegar com as prprias mos. Entretanto, a incomoda
o que esse movimento despertar nos outros. Sentem-se entristecidas com a curiosi-
dade.
A defcincia mais constrangedora aos outros que esto sua volta, pois quando
esto diante de uma pessoa com defcincia sentem-se frente a algo de outro mundo.
Pessoas so isoladas pela sociedade devido s condies estticas e so muitas ve-
zes agredidas verbalmente com palavras e brincadeiras maldosas.
Fazendo uma correlao a uma expresso encontrada no texto de Zygmunt Bau-
man, que narra a difculdade que ns, seres humanos, temos de nos relacionarmos
com os estrangeiros, com o tema deste artigo:
A mixoflia um forte interesse, uma propenso, um
desejo de se misturar com as diferenas, com os que so
176
diferentes de ns, pois muito humano, natural e fcil
de entender que se misturar com os estrangeiros abre a
vida para as aventuras de todo tipo, para as coisas inter-
essantes e fascinantes que poderiam acontecer. Talvez as-
sim se viva algo precioso, ao que no se conhecia antes
daquele momento. possvel fazer novos amigos, bons
amigos que estaro conosco a vida inteira. Isso no
possvel numa pequena aldeia, na qual cada um sabe que
todos os outros esto cozinhando, ningum surpreende
ningum e no se espera que acontece algo interessante.
Mixofobia, que medo de se misturar. Neste caso, evi-
ta-se essa experincia, e muitas pessoas resolvem trans-
mitir esse instinto aos seus flhos, colocando-os em
escolas segregadas, em que podem viver imunes a esse
mundo horrendo, ao impacto assustador de outras cri-
anas provenientes de famlia do tipo errado. (BAU-
MAN,2009,p.74-90)
Assim, as atitudes para incrementar a mixoflia diminuir a mixofobia. Temos de
dar nossa contribuio para construir uma coexistncia pacfca, segura e amigvel no
mundo inteiro.
Se os seres humanos aceitaram e apreciarem outros seres humanos e se empenha-
rem no dilogo, logo veremos que as diferenas culturais, deixaro de ser um caso de
beligerncia. possvel ser diferente e viver junto. preciso aceitar, salvaguardar e
respeitar as diversidades de cada um. possvel fazer tudo isso cotidianamente.
As pessoas com defcincia, portanto, so separadas da categoria social legtima de
indivduos que fcam fora das classes, que no de desempenham alguma das funes
reconhecidas, aprovadas, teis. Praticamente, so consideradas como descartes.
Existem milhares de homens e mulheres no planeta, mas
cada um deles diverso dos outros. Somos feitos apenas
de diferenas. No existem indivduos totalmente idnti-
cos, isso impossvel. Existimos porque somos diferentes,
porque consistimos em diferenas. No entanto, algumas
diferenas nos incomodam e nos impedem de interagir,
de atuar amistosamente, de sentir interesse pelos outros,
preocupao com os outros, vontade de ajudar os outros.
E, no importa quais sejam as diferenas, o que as de-
termina a natureza das fronteiras que traamos. Cada
fronteira cria suas diferenas, que so fundamentadas e
relevantes. (BAUMAN, 2009, p. 74-90)
177
Conclui-se, portanto que no existem duas pessoas iguais. Temos o corpo diferen-
te, movimentos, sentidos, intelecto; e o caminho para a minimizao desse problema
est no reconhecimento de que a diferena, por mais acentuada que seja, representa
apenas um dado a mais no universo plural em que vivemos, sem que isso signifque a
perda do essencial da existncia humana, sua humanidade.
8. TERMOS CORRETOS
A linguagem utilizada no cotidiano nos conduz, muitas vezes, a uma compreenso
equivocada das coisas. E assim no diferente quando nos referimos s pessoas com
defcincia.
No s popularmente falando, mas como tambm o nosso ordenamento ptrio
comete algumas falhas ao fazer referencia a essas pessoas. Por exemplo, o Cdigo Ci-
vil, que embora tenha atualizado sua terminologia retirando as expresses loucos de
todo gnero e surdo e mudo que no pode exprimir sua vontade; ainda se utiliza do
termo excepcional, que como vermos soa de forma preconceituosa.
E nesse contexto de defesa da mudana na viso do outro para buscarmos uma
sociedade inclusiva, que destacamos o entendimento de Romeu Sassaki ao propor
uma srie de palavras e expresses que usamos de forma errnea. (Cf. SASSAKI, 2003,
p. 160-165)
Vejamos:
Adolescente normal: Antigamente, a desinformao e
o preconceito respeito de as pessoas com defcincia
eram de tamanha magnitude que a sociedade acreditava
que esses indivduos eram anormais. A normalidade, em
relao s pessoas com defcincia, um conceito ques-
tionvel e ultrapassado. TERMO CORRETO: adolescente
(ou criana, ou adulto) sem defcincia ou no-defciente.
Aleijado; defeituoso; incapacitado; invlido: A partir
de 1981, por infuncia do Ano Internacional da Pessoa
com Defcincia, comea-se a falar em pessoa defciente.
Acrescentou-se a palavra pessoa, passando o vocbulo
defciente para a funo de adjetivo, foi uma grande novi-
dade na poca.
Classe normal: para referir-se as sala de aula fora das
escolas especiais. Aqui vale a mesma explicao dada
para a expresso pessoas normais. TERMO CORRETO:
classe comum; classe regular. No futuro, quando todas as
178
escolas se tornarem inclusivas, bastar o uso da palavra
classe sem adjetiv-la.
Criana excepcional: Nas dcadas de 80 e 90 com o sur-
gimento de estudos e prticas educacionais a respeito de
habilidades ou talentos extraordinrios, o termo excep-
cional passou a referir-se tanto a pessoas com intelign-
cias acima da mdia (superdotadas) quanto a pessoas
com inteligncia lgico-matemtica abaixo da mdia
(defcincia intelectual) surgindo o termo excepcional
positivo. TERMO CORRETO: criana com defcincia
intelectual.
Defcincias fsicas: expresso utilizada para tratar de
todos os tipos de defcincia. TERMO CORRETO: def-
cincias (como nome genrico, sem especifcar o tipo,
mas referindo-se a todos os tipos).
Invlido: para dirigir-se a uma pessoa. A palavra invli-
do signifca sem valor. TERMO CORRETO: pessoa com
defcincia.
Vimos at o presente momento quanto o olhar do outro muitas vezes um obst-
culo para que exista, efetivamente, a incluso social. Precisamos nos atentar na escolha
das expresses utilizadas para no corrermos o risco de no promover ainda mais a
excluso dessas pessoas, os fazendo se sentirem ainda mais diminudos em relao aos
demais.
Essa mudana na ideia dos cidados pode comear, por exemplo, pela maneira
como nos reportamos s pessoas com defcincia.
Propomos, portanto, uma refexo relativa ao assunto. Se pensarmos como no dia
a dia nos referimos s pessoas com defcincias, percebemos que as vezes, embora
inconscientes, somos preconceituosos, da ento a necessidade de transformao em
alguns de nossos entendimentos.
9. CONCLUSO
Existir uma legislao ampla, bem detalhada, hoje em dia, no parece ser sufcien-
te para se alcanar uma sociedade efetivamente inclusiva.
No Brasil atualmente, vasto o contedo normativo em relao incluso das
pessoas com defcincia. possvel encontrar fundamento para se exigir a incluso de
179
uma pessoa com defcincia em qualquer rea. No mundo jurdico, a incluso com-
pleta, o problema est na prtica.
A incluso social , sem dvida, uma via de mo dupla, visto que, exige-se que
ocorram duas aes contrapostas e simultneas.
Primeiro, necessrio uma conduta positiva por parte da pessoa com defcincia.
Ela precisa querer tambm ser includa, precisa mostrar a si mesmo como igual a
qualquer outra pessoa e como pode viver normalmente em sociedade. E, buscar a
prpria incluso algo que a cada dia mais evidente entre as pessoas com defcincia,
basta observarmos os diversos movimentos que se espalham pelo mundo.
O problema est no olhar do outro em relao a estas pessoas. Ou seja, na viso
em que a sociedade tem em face a essas pessoas, que grande parte das vezes no po-
sitiva. Esse olhar preconceituoso acaba criando uma barreira para que as pessoas com
defcincia possam buscar seu espao na sociedade.
A incluso no apenas produto de leis. algo que depende de um fazer do
Estado, mas tambm de cada cidado. Todos ns podemos ajudar a saldar essa dvida.
Em uma sociedade que tem como fundamento a Dignidade da Pessoa Humana e
como um de seus objetivos a extino de qualquer forma de discriminao, preciso
que ocorra uma conscientizao de que todos somos iguais, independentemente da
qualidade particular de cada um.
As pessoas com defcincia so, assim como ns, seres humanos que possuem so-
nhos, desejos, medos e objetivos como qualquer outra pessoa. As pessoas com def-
cincia tambm querem trabalhar, terem flhos, estudarem, irem ao cinema, pratica-
rem esportes, mas acabam limitadas por nossa culpa, pessoas como elas.
Acreditamos que grande parte das pessoas nunca chegou a pensar que um dia pos-
sa vir a ser uma pessoa com defcincia em decorrncia de um acidente, por exemplo.
Ou ento, que possa ter um flho, um neto com defcincia ou simplesmente pensar
que vai envelhecer e, naturalmente, vai adquirir algumas limitaes do prprio ser
humano. Esquecemo-nos disto!
Portanto, a incluso social comea dentro de cada indivduo. Precisamos mudar
o nosso olhar, mudar a forma como vemos as pessoas com defcincia. preciso
superarmos a viso passiva e negativa dessas pessoas e, entend-las e trat-las como
membros ativos da cultura social, so medidas de garantir a incluso.
180
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183
DIREITO EDUCAO: INSTRUMENTO DE
CONSTRUO DA IDENTIDADE DA PESSOA
COM DEFICINCIA INTELECTUAL
Leiliane Rodrigues da Silva Emoto
1
Introduo
E
ducao a base para a formao da pessoa. De fato, embora a condio de
humano seja inata e inalienvel, a de pessoa est ligada a uma ordem abstrata,
que surgiu com a luta do cristianismo contra o tratamento oferecido aos escravos e
estrangeiros faltos de cidadania. (Cf. FERRAZ, 2003, pag. 55)
Logo, (...) se a vida produz humanos, apenas numa comunidade instauradora de
regras morais e jurdicas se produzem pessoas. (SVEN, 1997, p. 23) Nas regras mo-
rais, eticamente, portanto, pessoa o sujeito possuidor de vontades e razo. Juridica-
mente, pessoa est defnida no Cdigo Civil, art.1 como o ser humano, considerado
como sujeito de direitos e obrigaes.
Dentre os direitos da pessoa, o presente estudo apresenta o direito educao in-
clusiva como um direito social, que viabiliza a formao da identidade da pessoa com
defcincia intelectual.
A Constituio Federal, art. 205, estabelece os objetivos da educao nacional,
quais sejam, o pleno desenvolvimento da pessoa, a preparao para o exerccio da
cidadania e a qualifcao para o trabalho.
Defnido como direito de todos, o direito educao permeado pelo princpio
da incluso. E, nesse contexto, estudar o direito incluso escolar enseja uma pesquisa
no maior grupo de pessoas atendido por tal direito, a saber: pessoas com defcincia
intelectual.
Estatsticas do Ministrio da Educao (BRASIL, 2007) apontam que das 700.824
matrculas realizadas na Educao Especial, em classes e ou escolas especiais ou esco-
las comuns no ano de 2006, 330.794 eram compostas de alunos com defcincia mental
e Sndrome de Down, compondo 50% das matrculas.
Os nmeros corroboram na importncia da pesquisa ora em leitura. Sendo sujeitos
de direito, importante entender melhor como a efetividade da incluso escolar pode
infuenciar na identidade da pessoa com defcincia intelectual.
1
Mestranda em Direito pela Instituio Toledo de Ensino, Graduada em Direito pela Universidade Estadual
de Mato Grosso do Sul e ps graduada em Docncia para o Ensino Superior pela Estadual de Mato Grosso
do Sul. Docente contratada da Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul e das Faculdades Integradas
de Paranaba.
184
1. INCLUSO EDUCACIONAL DA PESSOA COM
DEFICINCIA
Visando pensar acerca do direito de incluso educacional, discutir-se-, nesse tpi-
co, as representaes sociais em torno da defcincia.
Vrias foram as representaes sociais acerca da defcincia. Por exemplo: na an-
tiguidade, a pessoa com defcincia no era aceita, pois, era sinnimo de impureza e
contaminao, por isso pregava-se a sua eliminao. Na idade mdia, a explicao era
diversa, possuindo cunho mais religioso ligado divindade. Entretanto, na moderni-
dade do sculo XVI, iniciou-se um perodo assistencialista, em que se acreditava que
a defcincia era uma doena, cabendo a medicina trat-la. E, atualmente, tem-se a
temtica dos direitos humanos em prol s pessoas com defcincias.
De acordo com Flvia Piovesan (2010, p. 224):
[...] uma quarta fase orientada pelo paradigma dos di-
reitos humanos, em que emergem os direitos a incluso
social, com nfase na relao da pessoa com defcincia
e do meio em que ela se insere, bem como na necessi-
dade de eliminar obstculos e barreiras superveis, sejam
elas culturais, fsicas ou sociais, que impeam o pleno ex-
erccio de direitos humanos. Isto , nessa quarta fase, o
problema passa a ser a relao do indivduo e do meio,
este assumindo como construo coletiva. Nesse sentido,
esta mudana paradigmtica aponta aos deveres do Esta-
do para remover e eliminar os obstculos que impeam
o desenvolvimento de suas potencialidades, com autono-
mia e participao. De objeto de polticas assistencialistas
e de tratamento mdicos, as pessoas com defcincia pas-
sam a ser concebidas como verdadeiros sujeitos, titulares
de direitos.
Morais, explicando Ricardo Lorenzetti (1998), informa que, para este, (...) a quar-
ta gerao de direitos fundamentais respeitante diversidade (...) o processo de dife-
renciao de um indivduo em relao ao outro supe um comportamento distinto do
comportamento dos demais indivduos, podendo, por isso ser englobado sob o rtulo
de direito de ser diferente. (MORAIS, 2010, p. 512)
Dentre os direitos fundamentais, o direito social da educao pode ser considerado
um instrumento de formao da identidade da pessoa com defcincia.
Para maior entendimento, importante a defnio de defcincia. A concepo
de defcincia est expressa na Conveno dos Direitos das Pessoas com Defcincia,
185
Direito educao: Instrumento de construo da identidade da pessoa com defcincia intelectual
ratifcada no Brasil com status de Emenda Constitucional pelos Decretos n. 186/2008
e n 6.949/2009.
De acordo com a Conveno, a defcincia um conceito em evoluo e (...) re-
sulta da interao entre pessoas com defcincia e as barreiras atitudinais e ambientais
que impedem sua plena e efetiva participao na sociedade em igualdade de oportuni-
dades com as demais pessoas. (ONU, 2006)
Dessa feita, destacam-se dois aspectos: primeiro, a compreenso da defcincia
ainda uma incgnita, est em construo; segundo, as defcincias resultam das bar-
reiras que se interpem por meio do preconceito, da discriminao, da falta de acessi-
bilidade, de recursos e servios.
2. DIREITO EDUCAO INCLUSIVA
O direito educao bem pblico social e um direito fundamental da pessoa
humana que deve ser garantido pelo Estado. Nessa esteira, o acesso educao bsica
de forma inclusiva uma faceta do direito fundamental conquistada com o desenrolar
da histria.
O direito educao inclusiva possibilita ao defciente que, neste texto, analisado
sob a tica do defciente intelectual, meios tanto para a autoconstruo quanto para a
formao da prpria identidade, aumentando a capacidade de participao na cons-
truo do destino da realidade onde vive.
O direito educao inclusiva abarca busca pela universalizao da educao
bsica. Educao pilar da luta pelo desenvolvimento humano. Desse modo, o direito
em discusso visto como pblico social que enseja a democratizao da sociedade,
sendo um direito para todos, muito alm do indivduo, pois, ampara toda a coletivida-
de. Restando, portanto, um dever do Estado.
Desde o antigo Egito, no terceiro milnio a.C., os direitos individuais so reco-
nhecidos, existindo algumas formas de proteo do indivduo em relao ao Estado.
(Cf. MORAES, 2005) Contudo, a primeira codifcao apontada com o Cdigo de
Hamurabi, em 1690 a.C., que estabelecia a supremacia da lei em relao ao Estado. (Cf.
MORAES, 2005)
Com as ideias de Buda, em 500 a.C., a infuncia religiosa se torna ntida. H tam-
bm o tratamento dado pela Grcia, em que vrios estudos sobre a necessidade da
igualdade e liberdade do homem, destacando as previses de participao poltica dos
cidados e a crena na existncia de um direito natural (...) a existncia de normas no
escritas e imutveis, superior aos direitos escritos pelo homem.(MORAES, 2005, p. 7)
Contudo, o Direito Romano colaborou com os mecanismos de interditos, assecu-
ratrios de direitos fundamentais, com o objetivo de tutelar os direitos individuais de
cada um em face de o Estado. Importante exemplo o Interdicto de Homine Libero
186
Exhibendo, precedente do habeas corpus moderno, que o Direito Romano utilizava
como proteo jurdica da liberdade (...). Na Idade Mdia, contudo, surgiram os an-
tecedentes mais diretos das declaraes de direitos. a infuncia do cristianismo.
(SILVA, 2003, p. 150-151)
recente o reconhecimento dos direitos fundamentais do homem, em enunciados
explcitos nas declaraes de direitos.(SILVA, 2003, p. 149) A primeira declarao de
direitos fundamentais na viso moderna foi a Declarao de Direitos do Bom Povo
de Virgnia, (...) que era uma das treze colnias inglesas na Amrica, inspirada nas
teorias de Locke, Rousseau e Montesquieu, consubstanciava as bases dos direitos
do homem (...) e preocupava-se com a estrutura de um governo democrtico (...).
(SILVA, 2003, p. 153)
Nas palavras de Bobbio (2004), as crescentes ondas de direitos surgiram conforme
a exigncia dos movimentos sociais, que lutavam para garantir mais respeito e digni-
dade para os homens, sendo positivados aos poucos em Constituies redigidas.
Tendo em conta o momento histrico de seu surgimento e reconhecimento pelos
ordenamentos constitucionais (Cf. SILVA, 2003), h os direitos de primeira gerao
(dimenso), quais sejam: os direitos civis e polticos, individuais, como o direito
liberdade, igualdade, vida, ao nome, entre outros. Dando continuidade, a segunda
gerao (dimenso) apresenta os direitos econmicos, sociais e culturais, acentuam o
princpio da igualdade relacionado ao trabalho, subsistncia, ao amparo etc.(MO-
RAES, 2005, p. 27)
Os de terceira gerao (dimenso) materializam poderes de titularidade coletiva
atribudos genericamente a todas as formaes sociais, consagram o princpio da so-
lidariedade (...) e so caracterizados enquanto valores fundamentais indisponveis.
(MORAES, 2005, p. 27)
Nota-se que os direitos fundamentais do homem adquiriram tendncias impor-
tantes, tais como o universalismo e passou a ser objeto de reconhecimento supra-
estatal em documentos declaratrios de feio multinacional ou mesmo universal.
(SILVA, 2003, p. 162)
Os direitos sociais do homem foi sistematizada na Declarao Universal dos Direi-
tos do Homem (1948), que do art. 1 ao 21 encontramos a proclamao dos direitos
e garantias fundamentais, impregnados de conotaes mais modernas (...) e do art. 22
ao art. 28 consubstancia os direitos sociais do homem, assim, (...) o direito educao.
(SILVA, 2003, p. 164)
Na Declarao Universal, art. 26, h a consignao de que Toda pessoa tem direito
educao. A educao deve ser gratuita, pelo menos no que se refere instruo
elementar e fundamental. A instruo elementar ser obrigatria. (SILVA, 2003, p.
164) Ratifcado no Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais,
187
aprovados pela Assembleia Geral da Organizao das Naes Unidas (ONU), em
1966, submetida ratifcao dos Estados interessados. Em 1992, entrou em vigor no
Brasil. (Cf.SILVA, 2003). Logo, o direito educao surge com o reconhecimento dos
direitos de segunda dimenso, citando: os direitos sociais, culturais e econmicos.
Os direitos fundamentais de segunda gerao so (...) realizados por intermdio
da implantao de polticas e servios pblicos, exigindo do Estado prestaes sociais,
tais como a educao.(PAULO, 2007, p. 96) V se que, enquanto os primeiros di-
reitos de liberdade surgem para se contrapor ao poder do Estado, os direitos sociais
exigem a interferncia estatal para a passagem da declarao puramente verbal sua
proteo efetiva (...). (BOBBIO, 2004, p. 87)
Sendo assim, os direitos do homem so, indubitavelmente, um fenmeno social
(BOBBIO, 2004, p. 83) e, como tal, Bobbio (2004, p. 226) informa que Os direitos
sociais sob forma de instituio da instruo pblica e de medidas a favor do trabalho
para pobres que no puderam consegui-lo fazem a primeira apario na Constituio
Francesa (1791) e esto na Declarao dos Direitos de junho de 1793. Portanto, o
direito educao est no mbito dos direitos sociais.
A escola formal, diante de tantas transformaes, o instrumento de preparao
do cidado para a vida comum e profssional. Desse fato, entende-se que o ensino fun-
damental deve assumir uma caracterstica de universalizao.
Romualdo Portela de Oliveira (2001, p. 15) aponta a educao como um dos requi-
sitos de acesso ao mundo ps moderno para usufruir dos bens e servios existentes.
O direito educao consiste na compulsoriedade e na gratuidade da educao, tendo
vrias formas de manifestao, dependendo do tipo de sistema legal existente em cada
pas. (OLIVEIRA, 2001)
Juntamente com a ideia de universalidade, h a de gratuidade do ensino funda-
mental. Tal proposta vem desde a Declarao Universal dos Direitos do Homem de
dezembro de 1948, art. 26: Todos tm direito educao. A educao deve ser gratuita,
ao menos nos estgios elementar e fundamental. A educao elementar deve ser com-
pulsria.(OLIVEIRA, 2001, p. 17)
No ordenamento ptrio, a Constituio Federal de 1988 apresenta o direito edu-
cao como um direito social, de acordo com o art. 6: So direitos sociais a educao
(...) na forma desta Constituio.
Importante , neste momento, apresentar a evoluo desse direito social at che-
gar-se a Constituio de 88. Nas informaes de Oliveira (2001), a Constituio brasi-
leira de 1824 do Imprio referiu-se minimamente a educao, mas um detalhe deve ser
citado: foi uma das primeiras do mundo com a gratuidade da instruo primria para
todos. Mas, de fato, a maioria da populao brasileira continuava excluda da escola,
uma vez que no tinham a condio de cidado.
188
A Constituio de 1891 no regulamentou o assunto, em contra partida, vrias
constituies estaduais previam a escola primria gratuita e obrigatria.
Aps a Revoluo de 1930, havia a expectativa de modernizao. Tal esperana deu
e acarretou grande importncia ao direito educao. Foi nesse perodo que houve a
criao do Ministrio da Educao e da Sade. (Cf. OLIVEIRA, 2001) Logo em segui-
da, a Constituio de 1934, inspirada na Constituio de Weimar, constituio alem
de 1919, claramente conhecida por incorporar os direitos sociais importantes para o
cidado, tambm sofre as infuncias desse direito social educao como um direito
de todos e gratuito.(Cf. OLIVEIRA, 2001)
A Constituio de 1937 priorizava a escola particular, por meio de restrio do
acesso gratuito ao ensino, cabendo este somente aos que comprovassem necessidade.
(Cf. OLIVEIRA, 2001, p. 20)
A Constituio de 1946 retorna ao tratamento dado pela Constituio de 1934 no
que tange a educao. Embora moderna, a Constituio de 1934 no garantiu a gratui-
dade alm de o ensino primrio. Contudo, em 1947, algumas constituies estaduais
inovaram com a gratuidade ao ensino superior. (Cf. OLIVEIRA, 2001, p. 20)
A Constituio de 1967 trata o tema da educao como um direito para todos ins-
pirado no princpio da unidade nacional e nos ideais de liberdade e de solidariedade.
(Cf. OLIVEIRA, 2001, p. 20)
A emenda n 1 da Constituio de 1969 trouxe pela primeira vez a educao
como direito de todos e dever do Estado . (OLIVEIRA 2001, p. 23) A Lei de Diretri-
zes e Bases da Educao Nacional Lei n 4.024 de 1961 j estabelecia a obrigao do
Poder Pblico de ministrar o ensino em todos os graus para que a famlia se desobri-
gasse do encargo da educao, desde que no pudesse arcar com os gastos. Essa era
uma norma infraconstitucional. Assim sendo a Constitucional de 1969 pioneira na
defesa do direito educao como sendo um dever do Estado.
A Constituio Federal de 1988, no Captulo III, do Ttulo VIII, trata da educao
nos art. 205 a 214. No art, 205, a Constituio atual ratifca o dever do Estado em
proporcionar educao para todos de forma gratuita e obrigatria.
Dessa maneira, pode-se visualizar a educao como um servio pblico essencial e
um dos direitos fundamentais do homem. Como demonstrado, o art, 205, da CF/88,
eivado do princpio da universalidade. Todos tm direito educao e o Estado tem
dever de prest-la.(SILVA, 2003, p. 312)
Em continuidade, o art. 208 preceitua que o acesso ao ensino fundamental, obriga-
trio e gratuito, direito pblico subjetivo.
Logo, (...) equivale reconhecer que direito plenamente efcaz e de aplicabilidade
imediata, isto , direito exigvel judicialmente, se no for prestado espontaneamente.
(SILVA, 2003, p. 177) O direito subjetivo empregado no sentido de direito exigvel,
189
permisso dada por meio de normas jurdicas, isto , quando considerada situao
jurdica subjetiva de vantagem dotada de efccia jurdica, porque devidamente garan-
tida como capaz de ser efetivada em favor de seu titular. (SILVA, 2003, p. 177) Sendo
assim, se o Estado deixar de oferecer o ensino, o titular do direito tem sua pretenso
resistida e pode requerer judicialmente a prestao dos servios pblicos.
Nesta toada, Cury (2002, p. 6) afrma:
A magnitude da educao assim reconhecida por en-
volver todas as dimenses do ser humano: o singulus, o
civis, e o socius. O singulus, por pertencer ao indivduo
como tal, o civis, por envolver a participao nos destinos
de sua comunidade, e o socius, por signifcar a igualdade
bsica entre todos os homens. Essa conjuno dos trs di-
reitos na educao escolar ser uma das caractersticas do
sculo XX.
Cury, com maestria, observa que, nos pases europeus e latino-americanos, a dis-
cusso acerca do direito educao recai no direito diferena, ou seja, a dialtica
entre o direito igualdade e o direito diferena na educao como dever do Estado
e direito do cidado. (CURY, 2002, p. 6) A educao promove a igualdade. Em razo
disso, os Estados devem assegurar condies para a democratizao da educao.
nesse caminhar que, com base na Conveno dos Direitos das Pessoas com De-
fcincia (ONU, 2006) e em conjunto com o movimento de Educao para Todos,
baseado na Conferncia Mundial de Educao para Todos (Jontiem, Tailndia, 1990),
visando construo de uma educao inclusiva, conceito criado pela Declarao de
Salamanca, resultado da Conferncia Mundial sobre Necessidades Educativas Espe-
ciais: Acesso e Qualidade, realizada na Espanha, 1994; foi publicada no Brasil, em
2008, a Poltica Nacional de Educao Especial na Perspectiva da Educao Inclusiva.
Essa Poltica assegura a incluso escolar de alunos com defcincia, transtornos
globais do desenvolvimento e altas habilidades/superdotao sujeitos da educao
especial. Para tanto, o sistemas de ensino deve garantir: acesso, com participao,
aprendizagem e continuidade nos nveis mais elevados do ensino regular; atendimento
educacional especializado; formao de professores e demais profssionais da educa-
o para a incluso; participao de todos os grupos da sociedade; acessibilidade no
meio fsico e articulao intersetorial na implementao das polticas pblicas. (Cf.
BRASIL, 2008)
190
3. IDENTIDADE DA PESSOA COM DEFICINCIA FORMADA
POR MEIO DO DIREITO SOCIAL EDUCAO
No Brasil, o Decreto n 5.296/04 (art. 5, par. 1, I), de acordo com a denominao
constitucional, defne pessoa portadora de defcincia como aquela que possui limi-
tao ou incapacidade para o desempenho de suas atividades, sendo os critrios de
enquadramento de pessoa com defcincia intelectual:
[...] defcincia mental: funcionamento intelectual sig-
nifcativamente inferior mdia, com manifestao an-
tes dos dezoito anos e limitaes associadas a duas ou
mais reas de habilidades adaptativas, tais como: 1. co-
municao; 2. cuidado pessoal; 3. habilidades sociais; 4.
utilizao dos recursos da comunidade; 5. sade e segu-
rana; 6. habilidades acadmicas; 7. lazer; e 8. trabalho.
Na opinio de Luiz Alberto David Araujo, no cabe a um Decreto Regulamentar
defnir quem pessoa portadora de defcincia, pois dessa feita estaria criando direi-
tos, elencando quem se enquadra ou no no benefcio, tarefa fora de competncia. (Cf.
ARAJO, p. 14)
Sabe-se, sem necessidade de pesquisa cientfca, que a opinio de muitos profssio-
nais, inclusive da educao, de que a real incluso de pessoa com defcincia intelec-
tual realizar-se- apenas no papel/lei.
Baseados em senso comum, muitos j estereotiparam os defcientes intelectuais
como impossibilitados de aprender dentro da escolarizao comum, ensino regular.
No entanto, alm de o aprendizado, temtica no abrangida nesse trabalho, os def-
cientes intelectuais formam parte de sua identidade por meio da escolarizao. Da
decorre a importncia da efetividade desse direito.
Identidade, do latim identtas, o conjunto das caractersticas e dos traos prprios
de um sujeito ou de uma sociedade. Tambm, identidade a conscincia que o ser tem
de si mesmo e que o torna algum diferente dos demais.
Para Hall,
O sujeito assume identidades diferentes em diferentes
momentos, identidades que no so unifcadas ao redor
de um eu coerente. Dentro de ns h identidades con-
traditrias, empurrando em diferentes direes, de tal
modo que nossas identifcaes esto sendo continua-
mente deslocadas. (HALL, 2005, p. 13)
Com essa defnio de identidade que o estudo em
tela se fundamenta. Com efeito, para Hall (2005), a
191
multiplicidade de identidade se d na signifcao e
representao cultural variada. Portanto, fcil notar
uma multiplicidade de identidades em uma pessoa,
independente de defcincia.
Em uma poca em que as polticas pblicas visam o atendimento educacional a
todos, importante destacar como esse direito inclusivo pode alterar e construir uma
nova identidade para as pessoas com defcincia intelectual. Nessa nova identida-
de no h espao para estigmas de incapaz de aprender. Afnal, at nas pessoas ditas
comuns h identidades contraditrias de acordo com representao cultural do
momento.
Se no h preocupao com o desenvolvimento das potencialidades de uma pes-
soa com defcincia intelectual, apenas tarefas rotineiras e repetitivas (empacotar, por
exemplo) lhes so delegadas, fato que no contribui para o seu desenvolvimento. A
questo : que identidade resta a esse cidado seno a de incapaz de aprender?
Vigotsky aponta:
Todo talento necessariamente um dom especial para
alguma coisa. Tolstoi, por exemplo, ocuparia um dos pri-
meiros lugares caso se estudasse o seu dom para escrev-
er, e provavelmente ocuparia um lugar muito modesto,
talvez at um dos ltimos, caso se estudassem suas ha-
bilidades para a msica, a sua aptido para a Engenha-
ria, o seu talento matemtico. Tchekhov foi um mdico
bastante mediano e um grande artista, tambm no so
raros caso em que semi-idiotas podem brilhar por uma
memria fenomenal que causaria inveja a gnios. Tudo
isso mostra uma coisa: no existe nenhum talento em
geral, existem diversas predisposies especiais para essa
ou aquela atividade.. (VYGOTSKY, 2004, p. 432)
Essas identidades/disposies podem vir tona com o adimplemento do direito
social educao inclusiva. No decorrer das disciplinas, pode-se observar as aptides
dos alunos com defcincia intelectual.
Visando formar uma identidade digna, a educao inclusiva discutida em termos
de justia social, relacionando-se com os valores de igualdade e de aceitao. As escolas
inclusivas tm prticas pedaggicas que refetem uma abordagem mais diversifcada,
malevel do que uma escola classifcada como tradicional. (PACHECO, 2007, p. 15)
Como uma educao inclusiva, a caracterstica de pessoa incapaz de aprender e de
desenvolver-se intelectualmente seria superada.
192
4. CONCLUSO
Pessoas com defcincia so vistas como incapazes de aprender, inclusive na mo-
dalidade de aprendizado escolarizao comum. Tanto que, recentemente, houve uma
grande divulgao de um adolescente com Sndrome de Down aprovado no vestibular
da Universidade Federal de Gois. Tal fato notrio. Ocorre que, quando a defcincia
intelectual, essa falsa incapacidade ainda mais destacada.
Contudo, esse esteretipo das pessoas com defcincia intelectual incorreto. O
presente artigo demonstrou que a escolarizao ajuda na mudana de paradigma e
apresenta a educao como um meio de formao da identidade da pessoa com def-
cincia intelectual.
Para tanto, demonstrou que, alm de um direito subjetivo fundamental, o direito
educao um direito social do cidado. A educao formal instrumento para que o
sujeito possa se autogovernar e criar a prpria identidade.
com esse olhar que Joo Ferreira de Oliveira defne educao: A educao ,
pois, uma prtica social ampla e inerente ao processo de constituio da vida social, al-
terando-se no tempo e no espao em razo das transformaes sociais. (2009, p. 237)
A Conferncia Nacional de Educao, de 28 de maro a 1 de abril de 2010, em
Braslia-DF, consignou em documento: A educao direito social inalienvel e cabe
ao Estado sua oferta. Assim, o Estado deve organizar-se para garantir o cumprimento
desse direito. Isso foi feito por quase todos os pases do mundo, (...). (CONAE, 2010,
p. 20)
Nesse caminhar, importante destacar que a identidade da pessoa com defcincia
intelectual se desenvolve com a escolarizao alm de outros fatores. Por isso a luta
pela efccia do direito social educao inclusiva.
O Estado tem a responsabilidade de garantir e efetivar o direito fundamental e
social educao formal.
Bobbio refete que, no discurso em relao aos direitos do homem, a preocupao
de manter a distino entre a teoria e a prtica deve permanecer em destaque: Nestes
ltimos anos, falou-se e continua a se falar de direitos do homem [...] muito mais do
que se conseguiu fazer at agora para que eles sejam reconhecidos e protegidos efeti-
vamente. (BOBBIO, 2004, p. 82)
Com o entendimento do valor do direito social educao inclusiva no que tan-
ge a formao da identidade das pessoas com defcincia intelectual, conclui-se que
os direitos j esto regulamentados em lei, contudo importante garantir que sejam
efetivados.
193
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197
O DIREITO FUNDAMENTAL DE PROTEO
SADE DO DEPENDENTE DE CRACK E A
CRISE ESTATAL DO BEM-ESTAR SOCIAL: A
DROGADIO CONTINUA...
Ricardo Augusto Bragiola
1
Introduo
N
o de agora que a questo das drogas (lcitas e ilcitas) preocupa os mais
variados setores da sociedade. Realmente h uma generalizao e crescente
uso e abuso das drogas de modo a constituir uma calamidade pblica sem prece-
dentes.
Diuturnamente, a droga atua como uma fora de degenerao da prpria espcie
humana, independentemente da classe social, do sexo, da faixa etria; a droga pro-
voca um desequilbrio social, em que se aproveita de uma sociedade doentia que pos-
sui problemas relativos a fatores primrios sociais, econmicos e culturais, tais como:
carncia de moradia, exploso demogrfca, corrupo, desigualdade social, baixa
renda populacional, analfabetismo, dentre outros estruturais de dimenses bsicas.
A realidade plural das drogas demonstra que a questo universal, porque
est intimamente ligada aos mais variados aspectos de ordem econmico- cultural,
poltico-psicolgico e jurdico-social, existindo uma verdadeira guerra contra as
drogas em que todas as foras construtivas da humanidade esto envolvidas: o direito,
a sade pblica, a educao, o bem-estar social, a famlia, a religio, os Poderes Exe-
cutivo, Legislativo e Judicirio, dentre outros.
Nesse ponto, o aspecto da sade pblica tem especial interesse para o presente
trabalho, pois a sade pblica tem ntima relao com a ideia de drogas e polticas
pblicas
2
, pelo que esta ltima, por sua vez, pode-se considerar como a capacidade
deliberativa entre alternativas pertinentes direo e aos objetivos do governo da
comunidade que se manifesta por meio de o Estado, constituindo-se como a arte de
governar.
1
Mestrando em Direito Constitucional pelo Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em Direito do Ins-
tituto Toledo de Ensino ITE - Bauru/SP, na rea de concentrao: Sistema Constitucional de Garantia de
Direitos linha: Direitos fundamentais e incluso social. Especialista em Direito Empresarial pela Fundao
Getlio Vargas (FGV/SP) de Ribeiro Preto-SP. Advogado.
2
Polticas Pblicas se inserem no mbito mais amplo da ao estatal e dependem de planejamento, que,
ao contrrio do que poderia induzir o artigo 174 da Constituio Federal, no o modo de interveno do
Estado, mas imposio prvia para a efcincia de toda e qualquer ao estatal, seja para o desenvolvimento
de uma poltica pblica, seja no que respeita ao prprio desenvolvimento nacional. (DANTAS, 2009, p. 369)
198
Ocorre que o Estado no vem conseguindo superar os problemas impostos pelas
drogas, tal como a excluso social do dependente de crack e a proteo sade dele,
bem como o fortalecimento das estruturas estatais na assistncia, previdncia e provi-
dncia de sade pblicas
3
((preveno sanitria) sem, contudo, deixar de dar priori-
dade anlise econmica do custo/benefcio das aes estatais em detrimento da vida
e da dignidade humana. Como bem ressalta Alberto Barrena Garcia,
supone la garanta del Estado que se obliga a ofrecer a
los ciudadanos los mdios tcnicos y los servicios indis-
pensables para que la normalidad psquico-fsiolgica
y las previciones razonables de mejora em la vida
humana sean realidad. El consumo de drogas, ataca di-
rectamente este objetivo. (1990, p. 82)
A proteo sade do dependente de crack, considerando este como sujeito
de direitos e garantias fundamentais, o bem sade tem a possibilidade objetiva de
defnir um direito de proteo. Tal proteo refere-se a um programa (poltica pbli-
ca) de ao estatal, como ensinam Eduardo Martnez y Hernndez, Luis Francisco
Garca Perulles e Enrique Barn Crespo:
[] estaramos refriendo ms a um programa de accin
y progreso sin fn en el mbito de la salud, que a una
posicin jurdica plenamente operativa. As, em efecto,
si tomamos a la salud como um objeto de derechos, es-
taremos afrmando que se debe ejecutar un programa de
accin que haga posible esos derechos a los que da co-
bertura. Y, desde esa perspectiva, llegaremos a la con-
clusin de que para poder ofrecer esa cobertura de un
modo correcto y completo se debe alcanzar un compro-
miso de la salud, em el mencionado programa de accin,
con muy variados mbitos de la vida social. Esto es, sin
programa de accin y, por tanto, sin compromiso poltico
de asistencia y cuidados, no asistimos a un verdadero y
efectivo derecho del ciudadano a que se proteja su salud.
(HERNNDEZ; PERULLES; CRESPO, 2004, p. 79)
A proteo assim refere-se ento a uma prestao de ateno mdica e assis-
tncia sanitria por parte do Estado para com o dependente de crack, de modo que o
Estado materialize faticamente as previses normativas de assistncia mdica, com
o oferecimento dos meios materiais e pessoais sufcientes para efetivar a prestao de
servio em favor da sade biopsicossocial do dependente de crack, por ser medida
comunitria e no esttica.
3
Conforme estabelecido na Constituio Federal brasileira de 1988, art. 194, caput.
199
O Direito fundamental de proteo sade do dependente de crack e a crise estatal do bem-estar social: A drogadio continua...
E nesse sentido, a proteo sade no deve estar atrelada s questes econ-
micas e fnanceiras do Estado, pois se assim for, sem dvida criar-se- uma barreira
que tornar o direito a sade inoperante por parte Estado, violando assim os direitos
fundamentais.
As aes sociais realizadas pelo setor pblico supem as necessidades e o reco-
nhecimento dos direitos sociais dos cidados (e no do Estado propriamente dito,
como se esse fosse um bem maior em si mesmo e maior que os prprios cida-
dos que o compe), para que este, em um momento posterior, exera de forma livre e
igualitria os outros direitos individuais e polticos.
Com efeito, aos setores que tradicionalmente tm sido considerados
vulnerveis, devemos adicionar o grupo do dependente de crack por sua novidade
problemtica que tambm requer respostas rpidas por parte da ao pblica, ainda
mais quando existem problemas paralelos a estes que geram desestruturao fami-
liar, delinquncia, deteriorao da sade, dentre outros problemas. Carmen Alemn
Bracho e Mercedes Garca Serrano indicam o reconhecimento de outros grupos
vulnerveis que:
[] el tradicional Estado de Bienestar, se encuentra con
nuevos <<Estados del malestar>>, confgurndose nue-
vos sectores, o grupos cuya importancia se redimensiona
dentro del panorama de la accin social. Entre ellos,
el malestar de los jvenes, las mujeres, los ancianos y
los grupos que por cualquier motivo son considerados
diferentes. (BRACHO; SERRANO,1999,p.26)
Assim, dentro do contexto de obrigao prestacional estatal e a sua inefcincia
sade pblica do Brasil, as drogas so procuradas pelos que pretendem o bem-estar
ou o esquecimento e a fuga da realidade. Nesse campo, os trafcantes encontram cam-
po frtil para corromper e manter o vcio daqueles que se deixam atrair pela quimera
de uma soluo existencial dentro de uma sociedade na era da velocidade, que abriga
uma mistura de estilos, e a descrena e o desprestgio do Estado pela falta ou inefcin-
cia de suas polticas pblicas.
Por isso o presente trabalho evidencia a problemtica urgente da drogadio no
Brasil, relativamente quanto a inefcincia do Poder Pblico em assegurar proteo e
promoo sade do dependente de crack, reduzindo os estragos (humanos, sociais
e econmicos) j ocorridos, os quais constituem, sem dvida, uma grande preocu-
pao e excluso social.
200
1. O FLAGELO DA DROGADIO E O ERRO LEGISLATIVO
Ainda hoje no foram encontradas respostas adequadas aos problemas gerados
pelo crack, muito menos uma soluo legal e normativa capaz de erradicar o uso e
abuso das drogas como forma ou tentativa de soluo existencial.
No entanto, convm defnir que as questes atinentes s drogas esto vinculadas
diretamente inefetividade estatal(polticas pblicas/sade pblica) em concretizar o
direito e a proteo sade
4
(tratamento) do dependente de crack
5
, pois trata-se muito
mais de um problema estrutural de poltica pblica
6

estatal, de sade e assistncia
pblicas e, tambm, de incluso social desse grupo vulnervel
7
, do que de um proble-
ma simplista de represso e modifcao da legislao penal, bem como do real
conhecimento do mercado de produo e circulao de drogas.
No , pela reestruturao legal, o caminho capaz de sanar a problemtica das
drogas, sempre de um modo simplista protecionista assistencialista, mas talvez a solu-
o esteja no empenho do Poder Pblico em implantar uma poltica de sade pblica
mais solidria e efcaz sobre o indivduo dependente de crack, no sentido de recuperar
a autonomia pessoal deste ltimo e convert-lo em um elemento social digno em si
mesmo, como fator inclusivo na sociedade.
Em outras palavras, a questo da dignidade humana do dependente de crack
mais fundamental que simplesmente puni-lo ou, ainda, elaborar uma lei (libi) para
captao de votos em campanhas polticas, sem qualquer viabilidade (dissocivel)
no mundo ftico ou, ainda, a questo econmica de custo/benefcio do Estado, pelo
que a problemtica das drogas no deve rumar para a antiga poltica repressiva
legalista, sensacionalista, emocional e moralista, atendendo somente aos anseios de
uma fatia limitada da populao e ambies individualistas.
4
Considera-se sade como sendo um estado de completo bem-estar fsico, mental e social, e no apenas
a ausncia de doena ou enfermidade, conforme conceituao estabelecida pela Organizao Mundial da
Sade em sua constituio de 1946. Nesta linha, (...) no sufciente a ausncia de doenas. Para que se
diga que uma pessoa tem sade preciso que ela goze de completo bem-estar fsico, mental e social. Isso
quer dizer que, alm de estar fsicamente bem, sem apresentar sinal de doena, a pessoa deve estar com a
cabea tranquila, podendo pensar normalmente e relacionar-se com outras pessoas sem qualquer problema.
preciso que tambm a pessoa no seja tratada pela sociedade como um estorvo ou fardo repugnante e que
possa conviver com as demais em condies de igualdade e de respeito. (DALLARI,1998, p. 52)
5
O crack uma forma distinta de levar a molcula de cocana ao crebro. A cocana inalada ou injetada nas
veias, dissolvido em gua. Utilizando processos de fabricao diversos, tambm so produzidas formas que
podem ser fumadas. So elas a merla, a pasta de coca e o crack.(DUARTE; ANDRADE, 2011, p. 128 129)
6
Poltica pblica o programa de ao governamental que resulta de um processo ou conjunto de proces-
sos juridicamente regulados (...) visando coordenar os meios disposio do Estado e as atividades priva-
das, para a realizao de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados. Como tipo ideal,
a poltica pblica deve visar a realizao de objetivos defnidos, expressando a seleo de prioridades, a
reserva de meios necessrios sua consecuo e o intervalo de tempo em que se espera o atingimento de
resultados. (BUCCI, 2006, p. 39)
7
Cf. ANJOS FILHO, 2010.
201
A demanda social do dependente de crack necessita no da elaborao de mais e
mais leis
8
, mas de uma medida ou uma ao efcaz do Estado para a proteo ao direi-
to sade plena, no sentido de serem tratados adequadamente como seres huma-
nos dotados de dignidade e que merecem todo o cuidado biopsicossocial necessrio.
O dependente de crack o sujeito, na maioria das vezes, pertencente a um grupo
extremamente vulnervel, tendo em vista que o dependente de crack geralmente
uma vtima da subcultura do abandono material e intelectual, sendo o crack uma
droga consumida pelas classes mais carentes da sociedade, destruindo a dignidade, a
sade e a vida dos seus dependentes e de seus familiares.
O consumo do crack cresceu amplifcando-se em especial sobre condies de vul-
nerabilidade das parcelas carentes da populao para tapar a fome, sobretudo, entre
crianas, adolescentes e adultos em situao de rua
9
, com frequncia sem famlia,
marginalizados e sem apoio do Poder Pblico, aglomerando- se embaixo das pontes e
viadutos, excluindo-se da sociedade e constituem-se na marginalidade do submundo
chamado Cracolndia.
Tais situaes motivam presses diversas sobre a arte de governar do Estado pela
necessidade de aes que proporcionem aos dependentes de crack oportunidades
de viverem de forma digna e com sade plena biopsicossocial, includos ao Estado
Democrtico de Direito, o qual reforado pela dimenso de resistncia do dirigismo
dos direitos fundamentais sociais.
Muito embora o problema real parea ser o vcio em si, temos que a problemtica
est na excluso e na estigmatizao do dependente de crack que no resgatado
pelo agir prestacional do Estado, de maneira que o Poder Pblico proporcione um
tratamento adequado e digno a essas pessoas marginalizadas.
Verifcamos assim uma dimenso distante da responsabilidade dos Poderes consti-
tudos perante a sociedade brasileira na chamada crise funcional do Estado providn-
cia, sendo cada qual produtor de uma legislao libi e simblica
10

e omissos
na execuo e interpretao dos preceitos constitucionais fundamentais dentro do
contexto social. Nessa linha, Menna Barreto, citando Martinho Garcez Neto,
ressalta que:
8
Acreditamos que o simples aumento de penas resolve o problema da criminalidade. E que fazendo uma lei
(sempre uma lei) trocando a palavra crack por pedra da morte como um projeto de uma importante
Cmara de Vereadores estar resolvido o problema do fagelo da drogadio. (STRECK, 2012)
9
Neste ponto, importante ressaltar que o morador de rua em situao de misria no pode ser considerado
como um fator isolado, tampouco que os menores de rua possam ser abordados como simples depen-
dentes de crack: eles no so meras vtimas da droga, mas agentes que tentam s vezes desastradamente
participar de um processo de socializao, apesar de quase tudo contribuir para exclu-los, em particular
a violncia do seu habitat natural, a rua. (BUCHER, 1992, p. 30)
10
Cf. NEVES, 2007.
202
A justia, que existe para salvar, para unir, para restaurar,
para garantir e regenerar, realizando a sua ingente tarefa
de pacifcao e harmonia social, com os olhos ftos no
bem-estar coletivo, na prosperidade geral, na estabilida-
de da ordem jurdica, na segurana das instituies e na
felicidade dos homens, mulheres e crianas, ligados pe-
los vnculos poderosos da mesma origem aos supremos
destinos da Ptria comum necessita, para sua inteira
realizao e entrega de prestao jurisdicional, de um
amparo legal calcado na realidade social, e no divorciada
dela. (BARRETO, 1971, p. 79)
Dentro desse contexto, a lei no deve agredir nem pode ser inqua, sob pena de
autoviolentao da sua prpria natureza como forma de atuao do direito.
A sociedade necessita de um Estado que se preocupe com a sade de todos,
sem distino e, em especial, que se preocupe com o dependente de crack, por meio
de polticas pblicas
11

que busquem a preservao no somente da vida
12
, de forma
simplista, mas de preservar a vida com sade e dignidade.
Portanto, faz-se necessria uma reviso dos paradigmas da garantia de um n-
vel elevado de proteo da sade humana, da excelncia de um governo clnico com
padres de gesto, regulao, procedimento e controle para a realizao de uma
governana que atenda as promessas constitucionais dentro da temtica das drogas
e dos direitos humanos, de maneira que seja alcanada a gradativa integrao
social do dependente de crack dentro de uma sociedade livre, igual e fraterna.
2. OS EXCLUDOS DAS AES PRESTACIONAIS
DO ESTADO E O PODER JUDICIRIO NO ESTADO
DEMOCRTICO DE DIREITO
rotineiro nos depararmos com notcias que revelam o aumento do con-
sumo de crack entre adolescentes e que h casos de crianas com 10 ou 11 anos
que fumam crack perto da sede do poder no Distrito Federal ou, ainda, que o crack
11
O planejamento coordena, racionaliza e d uma unidade de fns atuao do Estado, diferenciando-se
de uma interveno conjuntural ou casustica. O plano a expresso da poltica geral do Estado. mais do
que um programa, um ato de direo poltica, pois determina a vontade estatal por meio de um conjunto
de medidas coordenadas, no podendo limitar-se mera enumerao de reivindicaes. E por ser expresso
desta vontade estatal, o plano deve estar de acordo com ideologia constitucionalmente adotada. O planeja-
mento est, assim, sempre comprometido axiologicamente, tanto pela ideologia constitucional como pela
busca da transformao de status quo econmico e social. (BERCOVICI, apud DANTAS, 2009, p. 371)
12
Um exemplo bem claro de que o Estado atua de forma a assegurar somente a vida do dependente de crack
com o tratamento hospitalar em um perodo mdio de aproximadamente trinta e cinco dias para a de-
sintoxicao do dependente, sem, contudo, proporcionar a este, de forma integral, o direito a sade, o qual
tambm assegura uma vida com dignidade, reinserido dentro da sociedade.
203
se espalha em pequenas cidades do interior, enfm, so inmeras as situaes
fticas que encontramos o crack como elemento principal, ainda mais quando no
se v a atuao prestacional efetiva do Poder Pblico com tratamento adequado aos
dependentes de crack, de maneira inclusiva, com respeito as diferenas e com trata-
mento humanista.
O Estado, quando atua para combater o crescente consumo de crack, age de ma-
neira equivocada. Um exemplo claro a realizao de operaes militares nas diversas
cracolndias espalhadas nas grandes capitais do Brasil, pois, tais operaes
buscam reconquistar to somente o espao pblico pelas classes mdias e altas, sem,
contudo, associar e incluir a busca por um espao heterogneo, democrtico, solid-
rio e tolerante para resgatar o dependente de crack dessa sua vida degradante.
Assim, constata-se que as polticas estatais tm como norte o capital e a va-
lorizao das regies centrais das metrpoles com o esforo higienista em varrer a
pobreza perigosa para fora dos espaos pblicos em detrimento de uma poltica vol-
tada para o reestabelecimento de uma vida (e sade) digna do dependente de crack.
De acordo com o 2 Levantamento Domiciliar sobre o Uso de Drogas Psico-
trpicas no Brasil(OBID,2012), realizado nas 108 maiores cidades do pas, 0,7% da
populao adulta relataram j ter feito uso de crack pelo menos uma vez na vida, o
que signifca um contingente de mais de 380 mil pessoas.
A maior porcentagem de uso de crack na vida foi encontrada entre homens, na
faixa etria de 25 a 34 anos, constituindo 3,2% da populao adulta ou cerca de 193
mil pessoas. Alm disso, a comparao dos resultados do 1 Levantamento, realizado
em 2001, e do 2, realizado em 2005, mostrou que houve aumento estatisticamente
signifcativo daqueles que relataram uso de crack no ms anterior pesquisa. Embora
haja usurios de crack em todas as regies brasileiras, Sul e Sudeste concentram a
maior parte deles.
O Centro Brasileiro de Informaes sobre Drogas Psicotrpicas (CEBRID) in-
vestigou o uso de drogas por meninos em situao de rua e encontrou taxas bem
maiores: os menores que haviam usado cocana no ltimo ms eram 45% no Rio de
Janeiro, 31% em So Paulo e 20% em Recife. O uso frequente de crack foi mencionado
em quase todos os Estados, sendo maior em So Paulo, Recife, Curitiba e Vitria
(variando de 15 a 26%).
Nesse contexto, realmente inexiste poltica de sade pblica para aplicao das
normas constitucionais garantidoras e protetoras do direito sade, com prestaes
positivas sociais constitutivas do ncleo essencial mnimo da normatizao constitu-
cional em favor do dependente de crack.
Ademais, tanto o legislador quanto os outros rgos estatais responsveis pela
execuo das normas constitucionais fcam silentes, negando a existncia de um
204
ncleo essencial de prestaes sociais mnimas por meio das polticas pblicas, tal
como a proteo e o direito sade do dependente do crack em se recuperar e ser
includo na sociedade de forma digna e com sade.
Assim sendo, eis que os direitos sociais constitucionais garantidores fcam neu-
tralizados pelas omisses ou inrcia dos Poderes constitudos, pelo que cabe, ento,
ao Poder Judicirio o papel de proporcionar, por meio da jurisdio constitucional,
em substituio poltica pblica (Cf. CANOTILHO, CORREIA, CORREIA, p.
30, 1997), a constituio da igual dignidade social inclusiva e da justia distributiva
frente aos desamparados (no caso, o dependente de crack), pelo que possvel sugerir
a utilizao da Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso do Estado ou
Mandado de Injuno ou outra medida do Controle de Constitucionalidade.
As possibilidades de manejo das aes mencionadas no pargrafo anterior esto
para outorgar maior funcionalidade substancial, concreta e desfrutvel positivamente
e exigvel ao direito subjetivo posto, pois, no h razo lgica prestante para dimen-
sionar a proteo sade do dependente de crack em termos to longnquos (que
apenas os Poderes Legislativo e Executivo so capazes de san-los) que impliquem
negar proteo a situaes que o Estado de Direito reclama que estejam sob amparo
legal.
Ao contrrio, estar-se-ia privilegiando apenas os Poderes Legislativo e Executivo
em detrimento do Poder Judicirio, que o verdadeiro intrprete das normas para
aplic-las nos casos concretos, com satisfao de uma utilidade concreta a ser satisfei-
ta pela prestao e dever de outrem (o Estado).
Com isso, o Estado deve se remodelar e se reformular, dirigindo-se para a justia
social e para o bem comum, dando um carter mais recuperativo e ressocializante da
proteo sade do dependente de crack, refutando, assim, qualquer poltica pblica
de carter retributivo e intimidativo, para no incorrermos ao retrocesso social,
proibido constitucionalmente. E isto traado no no sentido de identifcar e co-
brar um Estado dirigente-autoritrio, mas efetivar a prpria essncia e direo dos
preceitos fundamentais sociais da Constituio Brasileira de 1988, esta, sim, dirigente-
vinculante. (Cf. COUTINHO; CANOTILHO, 1994)
A intensidade vinculativa e diretiva da Constituio Brasileira (no mbito da con-
cretizao no mundo ftico das promessas constitucionais) deve ser cumprida por
meio de polticas sociais e econmicas transparentes e controlveis por meio de me-
didas que so postas no mundo jurdico para concretizar as bases constitucionais dos
direitos fundamentais sociais.
A fora dirigente e o carter determinante de uma lei fundamental constitucional
tal como Constituio Brasileira , deve aspirar a transformao num plano
normativo-material global que determine tarefas, programas, aes, mecanismos
205
densifcadores (boas prticas
13
e excelncia de servios) e afns para o Estado cumprir
as normas de direo constitucional no seio da sociedade.
Portanto, a proteo da sade do dependente de crack tem que ser vista como uma
imposio constitucional permanente e concreta do direito sade, pelo que a nor-
matividade exposta no art. 196 da Constituio Brasileira no pode estar indissocivel
do contexto ftico brasileiro, pois o sentido da norma no uma coisa em si (ou o fm
em si), mas algo a ser constitudo e executado pelo Estado pela imposio do direito
diretivo-constitucional que visa constituir-a-ao (STRECK, 2004, p. 73) do Poder
Pblico em realizar efetivamente esquemas de racionalizao de prestaes sociais,
tais como a sade, segurana social, dentre outros.
3. O DEVER DE PROTEO ESTATAL SADE DO
DEPENDENTE DE CRACK CONSTITUIR-A-AO DE
TRATAMENTO PARA A INCLUSO SOCIAL
Os mercados de drogas ilcitas tm uma dimenso global e requerem respostas
coordenadas em escala compatvel, em especial por meio da ao estatal.
O Relatrio Mundial sobre Drogas 2012, elaborado anualmente pelo Escritrio
das Naes Unidas sobre Drogas e Crime (UNODC) evidencia a tendncia sobre a si-
tuao do mercado das drogas ilcitas em todo o mundo, incluindo produo, trfco e
consumo, servindo de referncia para a implementao de polticas pblicas por parte
dos governos. No caso do Brasil, os dados ofciais sobre drogas so tambm disponi-
bilizados pelo Observatrio Brasileiro de Informaes sobre Drogas - OBID.
14

Segundo informaes do Relatrio Mundial sobre Drogas de 2012, cerca de que
230 milhes de pessoas (...) fzeram uso de drogas pelo menos uma vez em 2010. O
nmero de usurios problemticos alcana em torno de 27 milhes de pessoas (...) as
drogas ilcitas prejudicam o desenvolvimento econmico e social e contribuem para o
crime, a instabilidade, a insegurana e a disseminao do HIV. (UNODC, 2012, p. 1)
13
J.J. Gomes Canotilha ensina que a direo por meio do direito constitucional pode concretizar-se median-
te boas praticas emergentes da clinical governance. A qualidade dos servios de sade quer sob o ponto
de vista clnico quer do ponto de vista assistencial --, com a consequente garantia dos direitos dos utentes,
sobretudo dos doentes, pode resultar da observncia dos padres tcnicos e humanos defnidos em cdigos
de boas prticas do que na execuo hierrquica de regulamentos e procedimentos administrativos. O
Direito Constitucional como cincia de direco o ncleo essencial de prestaes sociais ou a loca-
lizao incerta da socialidade (contributo para a reabilitao da fora normativa da Constituio Social).
(CANOTILHO; CORREIA; CORREIA, 2010, p. 29)
14
OBID um rgo de estrutura do governo federal, vinculado SENAD, com a misso de reunir e cen-
tralizar informaes e conhecimentos atualizados sobre drogas que contribuam para o desenvolvimento de
novos conhecimentos aplicados s atividades de preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de
usurios e dependentes de drogas e para a criao de modelos de interveno baseados nas necessidades
especfcas das diferentes populaes-alvo, respeitadas suas caractersticas socioculturais.
206
O crescimento de consumo do crack e dos problemas relacionados a ele consti-
tui, atualmente, um grande desafo para a implementao de uma poltica de ateno
aos problemas com drogas, em especial, no Brasil.
Esse desafo exige respostas efcazes do governo e da sociedade na construo
de um programa de interveno integrada que inclua aes de promoo da sade
e de conscientizao de servios de atendimento, estudos clnicos a respeito de o
tratamento da dependncia dessa substncia, bem como desenvolver uma abordagem
integrada e focar na preveno, no tratamento, no desenvolvimento alternativo e na
promoo dos direitos humanos fundamentais.
A evoluo do complexo problema global de drogas infuenciada por uma gama
de fatores
15
, porm no presente trabalho, abordamos apenas a questo da falta de
tratamento da sade pblica pelo Estado por meio de polticas pblicas concretizveis
ao dependente de crack.
No Brasil, o rpido aumento do consumo de crack desde a dcada de 1990 amplia
as condies de vulnerabilidade especialmente para as parcelas carentes da populao.
O consumo de crack cresceu mais entre crianas, adolescentes e adultos em situa-
o de rua, demonstrando a atual inefcincia estatal em salvaguardar de forma digna
e com sade um grupo duplamente fragilizado.
Segundo o Relatrio Mundial sobre Drogas, um dos impactos do uso de drogas
na sociedade so as consequncias negativas para a sade que seus integrantes ex-
perimentam. O uso de drogas tambm coloca um peso econmico nas socie-
dades. O referido Relatrio estima que, em termos fnanceiros, entre USD$ 200 e
250 bilhes (0,3% do PIB mundial) seriam necessrios para cobrir todos os custos
relacionados ao tratamento de drogas no mundo.
Ocorre atualmente que o total de recursos gastos com o tratamento do uso de
drogas extremamente inferior ao necessrio e, ainda, o recurso que gasto pelo
Estado, por sua vez, no bem administrado e alocado, o que resulta na situao
que menos de um quinto das pessoas que precisam de tratamentos atualmente
atendido. (UNODC, 2012, p. 13)
Assim, a defcincia crnica dos servios pblicos e da falta de poltica pblica na
prestao de cuidados de sade e proteo para com o dependente de crack no Brasil
merece especial ateno e crtica, pelo que estabelecemos dois motivos, a saber:
15
Entre eles, tendncias sociodemogrfcas, como o equilbrio de gnero e de idade da populao e os
ndices de urbanizao infuenciam se o perfl demogrfco de uma determinada sociedade muda, o padro
de consumo de drogas tambm muda. Fatores socioeconmicos, como os nveis de recursos disponveis,
a desigualdade e o desemprego, tambm tm um papel importante. Elevados nveis de desigualdade ou
desemprego podem aumentar a propenso ao uso de drogas ilcitas entre os grupos mais afetados. Uma
ampla gama de fatores de cunho sociocultural incluindo mudanas nos sistemas de valores tradicionais e o
surgimento de uma cultura juvenil relativamente uniforme em vrios pases tambm infuencia a evolu-
o do problema, embora em formas que so frequentemente difceis de quantifcar. (UNODC, 2012,p. 14)
207
(i) a sade necessria para todos os seres humanos,
sendo reconhecida como um dos direitos fundamentais,
tanto em documentos internacionais quanto na prpria
Constituio Brasileira, que declara a sade um direito
de todos e dever do Estado e
(ii) a prestao de cuidados de sade, em quantidade e
qualidade compatveis com as necessidades da popula-
o, dever dos governantes, que devem colocar a sade
entre as prioridades do governo, at porque isso no tem
ocorrido no Brasil, tendo em vista que na maioria dos
casos, quem procura os servios pblicos de sade a
populao pobre e, no caso, essa populao tem muita
difculdade em se fazer ouvir e, como se no bastasse, seu
poder de presso sobre os governantes pequeno.
Com efeito, Celso Antnio Bandeira de Mello ensina que a Constituio no
um simples iderio. (...) a converso de anseios e aspiraes em regras impositivas
(...) obrigatrios para todos: rgos do Poder e cidado (MELLO, 2011, p. 11), ou
seja, a fora jurdica da Constituio Brasileira reconhece os direitos que efetivamen-
te podem ser invocados, desde logo, pelos interessados e, nessa linha, bvio que o
direito sade deve ser perpetrado em favor do dependente de crack, pelo que o
tratamento medida de sade pblica, independentemente de normatizao ulterior.
Para tanto, o ordenamento jurdico confere instrumentos ao indivduo para que
o direito sade seja efetivado, concretizado em sua plenitude nem que para isso seja
necessrio a interveno do Poder Judicirio, caso defciente ou at mesmo inexistente
tais servios fundamentais sociais de obrigao estatal.
A prestao de tratamento ao dependente de crack depende principalmente de
polticas pblicas, sendo estas inerentes ao direito sade, tendo em vista que tal
direito consiste de um regramento constitucional que atribui imediata prestao pelo
Estado frente ao administrado, independente de quem seja e de suas condies,
em que o Estado no deve neg-lo por ser o incumbido a satisfaz-lo, como represen-
tante do povo, como possuidor da aparelhagem para concretizao dos direitos da
sociedade em um ambiente democrtico.
16
Os Poderes Pblicos, cada qual em seu campo de atuao e competncia, esto
impedidos de fcarem inertes na emisso de providncias e aes especifcadas ou
de retirarem conceitos utilizados pela linguagem constitucional para uma dimenso
inferior ao signifcado mnimo (ncleo essencial) os quais podem comportar uma
16
Nesse sentido, destacam-se as decises proferidas pelo STF nos casos: RE 195.192/RS, RE 232.335, AI
232.469, determinando ao Poder Pblico proporcionar meios para alcanar a sade do ser humano e frisou
a responsabilidade linear da Unio, dos Estados e dos Municpios, devido ao Sistema nico de Sade.
208
inteleco normal, razovel e proporcional, apenas com a posio (ideolgica) que
a impreciso ou a fuidez das palavras constitucionais retiram-lhe a ao a ser con-
cretizada. Se assim considerar, a Constituio perderia sua fora normativa, pois, a lei
suprema a Constituio e, assim, no ser uma lei posterior que ir regular a sua
base signifcativa para com a sociedade.
No Brasil, a Constituio Federal de 1988, no art. 5, 1 prev que: As normas
defnidoras dos direitos e garantias fundamentais tem aplicao imediata. Dita dic-
o do poder constituinte visa justamente proteger, ao longo do tempo, o texto
constitucional de qualquer pretenso reducionista que torne seus preceitos letra
morta e, assim, eventual omisso ou inrcia do Estado no seu dever de concretizao
(no plano das aes e polticas pblicas) da efetividade e aplicabilidade das normas
fundamentais sociais.
A respeito da obrigao social do Estado ser concretizado desde logo, mesmo
diante de conceitos de ampla interpretao, ensina Celso Antnio Bandeira de Mello
que
se em todos os ramos do Direito as normas fazem uso
deste tipo de conceitos, sem que jamais fosse negado
caber aos juzes fxar o seu alcance nos casos concretos
o que est a demonstrar a possibilidade de sacar deles
uma certa signifcao , por que negar que possam
faz-lo quando se trata de extrair o cumprimento da
vontade constitucional? Por que imaginar necessrio
que o Poder Legislativo disponha sobre a matria para
s ento considerar o Poder Executivo ou terceiro obri-
gado a respeit-los em matrias de liberdades pblicas ou
de direitos sociais? A explicao simples. Ainda aqui
comparece uma posio ideolgica, autoritria, s vezes
inconsciente de que nada mais representa seno remi-
niscncia de um autocratismo privilegiado do Estado,
mera reverberao enaltecedora de prerrogativas regalen-
gas .(MELLO, 2011, p. 29)
Nessa linha de concretizao das providncias sociais por parte do Estado para
com o cidado necessitado, eis que nasce o Estado Social, tambm conhecido com o
nome de Estado Providncia ou Estado de Prestaes, que se ajustam a ideia que vem
se concretizando desde o fm da 2 Guerra Mundial, em que houve uma crescente
necessidade de assuno de responsabilidades poltico-sociais por parte dos Poderes
Pblicos.
Com efeito, o art. 6
o
da Constituio Federal estabelece que: So direitos sociais
a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana,
209
a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos
desamparados, na forma desta Constituio.
E nesse mesmo sentido, os art. 196 e 197 estabelecem que: A sade direito de
todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas
que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao e So de
relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos
termos da lei, sobre sua regulamentao, fscalizao e controle, devendo sua execuo
ser feita diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica
de direito privado.
Os preceitos fundamentais citados no pargrafo anterior explicitam obrigao, im-
posio e exigncia de execuo de aes por parte do Estado para atender os desg-
nios normativos, que impem aos entes pblicos a realizao de determinadas tarefas,
cujo cumprimento depende da prpria realizao do direito.(SILVA, 2007, p. 767-769)
Eduardo Garca de Enterra, citado por Celso Antnio Bandeira de Mello,
ensina a respeito de a funcionalidade e efetividade do Direito, bem como a criao de
um direito subjetivo ao ser humano frente ao Estado, em que:
(...) todas las ventajas (Begnstigen) derivadas del orde-
namiento para cada ciudadano se han constituido em
verdaderos derechos subjetivos, expresa un principio
capital del actual Estado de Derecho, pero debe matizarse,
para evitar posibles equvocos, con la observacin de
que la constitucin de derechos subjetivos no surge di-
rectamente por la inferrencia de tales ventajas desde el
ordenamiento, sino slo y nicamente cuando las mis-
mas sufren una agresin injusta por parte de la Admin-
istracin, derechos subjetivos que tienden entonces al
restablecimiento de dichas ventajas por via reaccional o
de eliminacin del injusto que las niega, las desconoce o
las perturba. (ENTERRIA apud MELLO, 2011, p.43)
Corroborando com as lies mencionadas no paragrfo anterior, ainda com os
ensinamentos de Celso Antnio Bandeira de Mello, temos que:
[...]o princpio da legalidade no visou simplesmente
mera estruturao formal de um aparelho burocrtico
tendo em vista balizar de fora, mediante lei, sua com-
posio orgnica e seus esquemas de atuao. O que
pretendeu e se pretende, a toda evidncia, foi e sobre-
tudo estabelecer em prol de todos os membros do corpo
social proteo e uma garantia. Quis-se outorgar-lhes,
em rigor, uma dupla certeza, a saber:
210
(a) de um lado, que o ato administrativo algum pode-
ria impor limitaes, prejuzo ou nus aos cidados sem
que tais cerceios ou gravames estivessem previamente
autorizados em lei e que ato administrativo algum pode-
ria subtrair ou minimizar vantagens e benefcios que da
lei resultariam para os cidados se esta fosse observada;
(b) de outro lado, que todos os cidados tivessem,
dessarte por fora mesmo do que acima se indicou
, a garantia de um tratamento isonmico, pois a lei,
como norma geral e abstrata (em contraposio ao ato
administrativo, disposio individual e concreta), que,
por suas caractersticas inerentes, enseja um tratamento
[...] igual para todos. (MELLO, 2011, p. 44-45)
Dentro do Estado Democrtico de Direito, o princpio da legalidade assegura
igualdade entre os administrados e, o Estado, por sua vez, deve seguir os rumos
constitucionalmente previstos na Carta Magna de 1988, em prol dos indivduos, pois,
estes so titulares de direitos que sujeitam o Poder Pblico obedincia dessas regras,
ou seja, ao Estado no apresenta o direito sade do indivduo como uma faculdade
a cumprir, mas sim um dever, que no pode s e eximir, jamais, nem mesmo com
o fugaz argumento de limitaes oramentrias.
17
Para tanto, Agustn Cordillo e Marcelo Ferreira ensinam que:
Frente a la genrica libertad de hacer todo lo no pro-
hibido, existe com todo um derecho especfico a la
vida y a la integridad fsica, que puede considerarse
razonablemente comprensivo de um derecho a no sufrir
lesiones arbitrarias a la salud personal. [] Adems,
el derecho a la dignidad humana puede igualmente
entenderse em el sentido que ampara el derecho de las
personas a que se respete su salud y su habit no ejercien-
do sins u consentimiento menoscabos arbitrrios
a ella. La hipottica libertad de quienes realizan activ-
idades lesivas a la salud de los dems se transforma em
uma ausncia de libertad correlativa del sujeto pasivo,
por tanto em um sometimiento coactivo que transfor-
maria em autoridad ilimitada uns suspuesta libertad de
quien perjudique la salud de los demais. (GORDILLO,
1999, p. 1-2)
17
Nesse ponto, no possvel imaginar que o Estado tenha limitaes oramentrias para assegurar a sa-
de e tratamento dos dependentes de crack, ainda mais quando se trata de um pas que possui uma carga
tributria elevadssima. Noutro giro, ento, assim considerando, faz-se necessrio realocar e refetir onde o
sistema defcitrio: se no desvio dos valores que so destinados sade, mau uso administrativo de verba
pblica, etc.
211
Evidencia-se da Constituio Federal de 1988, a previso do direito sade de for-
ma a garantir a todos (sem desigualdades sociais e regionais, em uma sociedade livre,
justa e solidria) um conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos
voltadas para a realizao da nova ordem social, objetivando o bem-estar de todos,
a justia social (art. 3) e, como valor supremo, a dignidade da pessoa humana, se-
gundo o art. 1, inciso III.
No mbito infraconstitucional brasileiro, o art. 2 da Lei n
o
8.080, de 19 de
setembro de 1990, a qual regulamenta o Sistema nico de Sade (SUS), dispe sobre
as condies para a promoo, proteo e recuperao da sade, a organizao e o
funcionamento dos servios correspondentes, prevendo que a sade um direito
fundamental do ser humano, devendo o Estado prover condies indispensveis
ao seu pleno exerccio.
Ademais, em seu 2 a norma diz que no s dever do Estado, mas tam-
bm das pessoas, da famlia, das empresas e da sociedade como um todo, por todos
os seus poderes e rgos, todos vinculados aos objetivos constitucionais voltados
Constituio dirigente para realizao de um bem fundamental, qual seja, a sade
com dignidade.
A sade passa a ser defnida de forma mais abrangente com o art. 3 da Lei n
8.080, pois, a sade passa a ter como fatores determinantes e condicionantes a ali-
mentao, a moradia, o saneamento bsico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a
educao, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e servios essenciais, pelo que os
nveis de sade da populao expressam a organizao social e econmica do Pas.
O 1, do art. 2, da Lei n 8.080, estabelece que o dever do Estado emgarantir a
sade consiste na formulao e execuo de polticas econmicas e sociais que vi-
sem reduo de riscos de doenas e de outros agravos e no estabelecimento de con-
dies que assegurem acesso universal e igualitrio s aes e aos servios para a
sua promoo, proteo e recuperao, considerando a pessoa como um todo, pelo
que as aes de sade devem procurar atender a todas as suas necessidades mnimas.
Entretanto, muito embora exista todo esse arcabouo jurdico de promessas e pro-
vidnciaso que se constata um verdadeiro descumprimento dos dispositivos cons-
titucionais, bem como a omisso do governo federal, estadual e municipal quanto as
aes de sade pblica em geral diante dos dependentes de crack.
O prprio Sistema nico de Sade (SUS), criado na dcada de 1980, como uma
proposta de Poltica de Sade e Social, sofre com o desrespeito ao princpio da equida-
de na alocao dos recursos pblicos pela no unifcao dos oramentos federal,
estaduais e municipais, bem como o afastamento do princpio da integralidade, ou
seja, indissolubilidade entre preveno e ateno curativa havendo prioridade para
a assistncia mdico-hospitalar (internao para desintoxicao do dependente de
212
crack) em detrimento das aes globais de promoo e proteo da sade que trariam,
sem dvida, maior resultado que aquela medida.
O projeto traado pela Constituio Brasileira, de 1988, tem como objetivo
atender s populaes vulnerveis, de forma coletiva e universal. No entanto, diante
do mercado e da coisifcao do ser humano, em que a legislao apenas utilizada
para tratar o paciente como um objeto til, e no como um ser humano em si, sem
dvida nenhuma, podemos constatar que atualmente a ao estatal voltada para
concepes puramente individualista e fragmentadora da realidade, subordinadas
lgica capitalista e politiqueira em detrimento da sade, da dignidade e da vida dos
fragilizados, em que cargos pblicos geralmente so utilizados como troca de favo-
res eleitorais, sem profssionais comprometidos com a problemtica da drogadio
brasileira.
Mas para no fcarmos somente no campo de identifcar as questes problemticas
relativas aos dependentes de crack, como soluo, em um primeiro momento, suge-
ramos a necessria mudana estrutural e de paradigma, com vistas quela Reforma
Sanitria de 1990 e anterior pelo movimento sanitrio que combateu os interesses
empresariais do setor hospitalar e da indstria farmacutica e de equipamentos hospi-
talares que buscavam (e buscam), na maioria das vezes, apenas o lucro em detrimento
da vida humana.
Em um segundo momento, importante adequar a atual situao aos preceitos
esculpidos na Constituio Brasileira, de forma a estabelecer mecanismos de controle,
fscalizao, execuo e cobrana sistemtica perante as polticas pblicas na concre-
tizao da sade, bem como benefciar e aprimorar o SUS
18
garantindo um atendi-
mento de forma universal, gratuita, preventiva e, acima de tudo, mais humano (e no
emergencial com aspecto apenas de cura temporria, sem o tratamento adequado
global para com o caso).
Portanto, ser necessrio que o Estado articule e intervenha com uma poltica
social projetada para a dinmica e adaptao da realidade cambiante, a qual sempre
diversifcada, complexa, com demandas e necessidades assistenciais, de reabilitao e
preveno do crack, sendo que estas ltimas so deveres tanto do Estado quanto
da sociedade.
18
Ainda se enfrenta uma srie de difculdades do SUS, destacando-se a fragmentao do processo de traba-
lho e das relaes entre os diferentes profssionais; falta de complementaridade entre rede bsica e o sistema
de referncia; precria interao nas equipes e despreparo para lidar com a dimenso subjetiva nas prticas
de ateno; baixo investimento na qualifcao dos trabalhos e no fomento co-gesto e, ainda, desrespeito
aos direitos dos usurios. (SIQUEIRA, LEO JNIOR, 2011, p. 196)
213
4. CONCLUSO
O Estado em geral deve sensibilizar-se para combater a onda do crack, exercitando
medidas preventivas e no s repressivas, em que aquelas humanizam o combate
s drogas por meio de o reconhecimento da autonomia existente no dependente de
crack e sua possibilidade de recuperao como fator de incluso social, delineando
sua identidade, personalidade e dignidade.
A populao tem direito a ser protegida das drogas de maneira que tenham ao
seu alcance informaes e tratamentos objetivos e cientfcos, no deformados por
sensacionalismo, sentimentalismo ou argumentaes moralistas.
A preveno ao abuso de drogas tambm uma forma de exercitar o direito
sade, a qual deve ser exercida pelo Estado (dever) em benefcio do ser humano
(direito), colocando em primeiro plano a dignidade do ser humano e a
autodeterminao do indivduo e, em um segundo plano, os outros aspectos, tais como
a reserva de lei e a reserva do possvel.
19
Os dependentes de crack que, por um concurso de circunstncias ou por esco-
lha aparentemente livre (as quais no so objeto do presente estudo), se tornam
dependentes da citada droga, tm direito ao tratamento que deve ser proporcionado
pelo Estado por meio da implementao de sade pblica efcaz e concreta, pois os
dependentes de crack so vtimas e pacientes que no podem ser excludos do sistema
social como se fossem criminosos e marginais, sob pena de infringir os preceitos
inclusivos e os direitos fundamentais sociais de proteo sade e dignidade destes
necessitados.
A consolidao da Constitucional Brasileira no tem sido realizada e vivenciada,
pelo que a conscincia nacional dever ser reformada no sentido de determinar e
transpor a positividade dos direitos ali consagrados na Constituio para o mundo
ftico, ao menos quando levados apreciao jurisdicional.
Dentro de um Estado Democrtico, solidrio e em desenvolvimento, cabe ao Es-
tado o dever de proteo sade do dependente de crack, concretizando mediante
polticas de sade pblica, sociais e econmicas que visem a preveno bem como
reduo dos riscos de doenas, de dependncia e outros problemas.
As polticas de sade pblica devem ser implementadas, pois a proteo sade
garantida pelas arrecadaes da sociedade, dos empregadores e empresas,
dos trabalhadores e de outras tantas fontes em favor do Estado, o qual possui as
instituies pblicas para operar e agir frente aos problemas sociais, ainda mais em
19
Em linhas gerais, so os inimigos dos direitos sociais, pois so utilizadas como argumento do Estado
quando deixam de prestar e garantir os direitos fundamentais sociais, tal como a sade aos dependentes de
crack.
214
Estados de capitalismo perifrico com alto grau de excluso social e com renovadas
manifestaes de questo social.
No caso de no implementao das polticas pblicas voltadas para a proteo
a sade do dependente de crack, estas devem ser controladas pela jurisdio cons-
titucional e dirigidas pelo texto constitucional como mtodo redistributivo, eman-
cipatrio e inclusivo, pois as promessas constitucionais no so concretizadas em
decorrncia da ausncia de vontade poltica, por eleio de prioridades de go-
verno sobre as prioridades, por inefccia da ao estatal, mal planejada, ou por se
deparar com a reserva oramentria, ou com a reserva do possvel.
Portanto, evidencia-se que a fora dirigente constitucional repercute desde o pla-
nejamento at a execuo e o controle e avaliao das polticas pblicas pela
constitucionalizao e jurisdicionalizao da poltica e, mais ainda, pelas clusulas
de programaticidade constitucional que importam em promessas e compromissos de
construo de um futuro melhor.
215
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219
A VISO DOS TRIBUNAIS SOBRE A LIMITAO
ORAMENTRIA E A PROPORCIONALIDADE: A
RESERVA DO POSSVEL SOB INVESTIGAO
Alexandre Luna da Cunha
1
Introduo
O
artigo analisa o controle judicial de polticas pblicas, ou mais especifca-
mente, a implementao de polticas pblicas por deciso judicial, a partir da
doutrina e da jurisprudncia selecionadas, se o acolhimento do argumento
da reserva do possvel ou soberania oramentria varia conforme
o direito fundamental pleiteado. Dessa forma, pretende-se analisar se tal argu-
mento prospera com maior frequncia a depender do mnimo existencial requeri-
do. Para tanto, inicialmente identifcar-se- os conceitos de polticas pblicas,
mnimo existencial e reserva do possvel ou soberania oramentria do
legislador. A partir de ento, identifcar-se- a jurisprudncia selecionada para,
ao fnal, apontar as concluses ao problema acima mencionado.
1. CONCEITOS FUNDAMENTAIS
Pode-se afrmar que a temtica de polticas pblicas tem origem na cincia poltica
e na cincia da administrao pblica, que fxa seu campo de interesse nas relaes
entre a poltica e a ao do poder pblico, mas que a cincia jurdica abarca a refexo
do tema sob o vis da concretizao de direitos sociais. (Cf. BUCCI, 2006, p.1)
1.1. Polticas pblicas
Nesse sentido, frisa-se o conceito traado por Oswaldo Canela Junior:
Por poltica estatal ou polticas pblicas entende-se
o conjunto de atividades tendentes a seus fns, de acordo
com metas a serem atingidas. Trata-se de um conjunto
de normas (Poder Legislativo), atos (Poder Executivo)
1
Doutorando do Programa de Ps Graduao em Direito Poltico e Econmico da Universidade Mackenzie
(2012). Mestre em Direito pela Universidade Mackenzie (2007). Ps-graduado em Direito Empresarial pela
Universidade Mackenzie (2004). Graduado em Direito pela Universidade Mackenzie (2002). Pesquisador
do grupo de Pesquisa em Novos Direitos e Proteo da Cidadania do Programa de Ps Graduao da Uni-
versidade Mackenzie (2005). Professor, advogado, consultor Jurdico e palestrante atuando com disciplinas
de Direito Processual Civil, Polticas Pblicas, Terceiro Setor e tica.
220
e decises (Poder Judicirio) que visam realizao dos
fns primordiais do Estado. (s.d., p. 17-19).
Nesse contexto, entendendo-se polticas pblicas como a concretizao de direitos
sociais, os quais devem ser implementados por atos prprios dos poderes constitudos,
ressalta-se o conceito de Maria Paula Dallari Bucci:
Poltica pblica o programa de ao governamental
que resulta de um processo ou conjunto de proces-
sos juridicamente regulados processo eleitoral, pro-
cesso de planejamento, processo de governo, processo
oramentrio,processo legislativo, processo administra-
tivo, processo judicial - visando coordenar os meios
disposio do Estado e as atividades privadas, para a
realizao de objetivos socialmente relevantesepolitica-
mente determinados. (BUCCI, 2006, p. 38)
Portanto, sendo as polticas pblicas conceituadas como a concretizao de direi-
tos sociais, a partir de atos prprios dos poderes constitudos, refetidos num progra-
ma de ao governamental, as aes que visam garantir o atendimento de determina-
do direito individualmente requerido, fcam excludas desse conceito
2
.
O conceito de polticas pblicas cabe apenas quando se tratar de situao na qual
se requeira direito difuso e coletivo ou ainda, quando numa ao individual haja re-
querimento de tutela coletivizante.(Cf. GRINOVER, 2009, p. 53-54)
Os direitos difusos e coletivos tm instrumentos processuais especfcos de prote-
o, como a ao civil pblica, mandado de segurana coletivo, ao popular, ao de
improbidade administrativa. Mas tambm uma demanda individual pode proteger di-
reitos difusos e coletivos, como por exemplo, numa ao que requeira no a concesso
de medicamento para o pleiteante individualmente, mas que o medicamento pleitea-
do, que no faz parte da lista de medicamentos fornecidos gratuitamente pelo sistema
pblico de sade, seja includo na aludida lista. (Cf. WATANABE, 2007, p. 799-800)
1.2. Mnimo existencial
Esse objeto requerido na ao que conduz anlise do conceito de mnimo
existencial. Na medida em que se estabelece polticas pblicas como a concretizao
de direitos sociais, h que se investigar que direitos sociais tratam as polticas pblicas.
2
No se trata de desmerecer aquele que litiga pela garantia e efetividade de seus direitos. Ao contrrio. Mas o
direito que cabe a cada cidado no est abarcado num conjunto de atos que tenha por objetivo a efetividade
de um direito a todos os cidados, sendo esse a natureza prpria de polticas pblicas. Esta constatao
parece basilar, mas descuidada pela doutrina. No h bons textos que faam tal distino.
221
A viso dos Tribunais sobre a limitao oramentria e a proporcionalidade: A reserva do possvel sob investigao
A ideia de programa das polticas pblicas bem casa com os objetivos fundamen-
tais, como os esculpidos no art. 3. da Constituio Federal de 1988.
3
Nesse sentido,
bastante ilustrativo o no art. 1. da Constituio Federal de 1988.
4
Fica assentada a base de que a dignidade da pessoa humana fo condutor do
mnimo existencial, no sentido de ser dever do Estado garantir, por intermdio dos
programas de polticas pblicas, a efetividade de certos direitos mnimos, como bem
assevera Ana Paula de Barcelllos. (Cf. BARCELLOS, 2002, p.248 e seg.)
Por isso afrmar-se que os direitos cuja implementao a formulao de
polticas pblicas, apresentam um ncleo central, que assegure o mnimo existencial
necessrio a garantir a dignidade humana, na lio necessria de Ada Pellegrini Gri-
nover 11. (2009, p. 42-43)
Identifcar o mnimo existencial a partir do princpio da dignidade da pessoa hu-
mana concluso lgica que decorre da prpria sistemtica do texto
constitucional. Nem to simples, por outro lado, listar quais direitos compem esse
mnimo existencial.(Cf. GUERRA;EMERIQUE, 2006, p. 387-388)
H postulaes de que o mnimo existencial composto dos direitos educao
fundamental, saneamento bsico, concesso de assistncia social, tutela do ambiente e
acesso justia. (Cf. GRINOVER, 2009, p. 43)
H outras que afrmam no ser possvel identifcar de forma clara e objetiva os di-
reitos que comporiam o mnimo existencial medida em que impossvel identifc-
-los, pois h variaes segundo lugar, tempo, padro socioeconmico, expectativa e
necessidades. (Cf. WANG, 2009, p. 311-312)
Portanto, confa-se que o melhor entendimento pode ser fxado no sentido de o
mnimo existencial ter de ser pensado no caso concreto. A cada pedido deve o juiz,
sempre com base no bom senso, refetir acerca da dignidade da pessoa humana e, re-
conhecendo a situao desse mnimo de direito, conced-lo, na esteira do pensamento
de Karl Japers (2005, p. 54):
A dignidade do homem reside no fato de ser ele
indefnvel. O homem como , porque reconhece essa
dignidade em si mesmo e nos outros homens.
3
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade
livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao
e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem,
raa, sexo, cor, idade e quaisq uer outras formas de discriminao.
4
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e
do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
I- a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico.
Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou direta-
mente, nos termos desta Constituio.
222
1.3. Reserva do possvel
Estabelecido que polticas pblicas o programa de efetivao de direitos, pau-
tados pela dignidade humana o mnimo existencial - h que analisar se essa
efetividade almejada est limitada pela soberania do oramento ou reserva do
possvel.
Os direitos sociais pressupem uma prestao positiva do Estado que implicam
em custos para serem efetivados, por isso, acabam por impor uma dimenso econ-
mica relevante.(Cf. WANG, 2009, p. 312-313)
Nesse contexto, Ada Pellegrini Grinover destaca que a transio do Estado liberal
para ao Estado social promoveu uma alterao pronunciada na concepo do Estado e
de suas fnalidades. O Estado passa a ter como objetivo o atendimento do bem comum
e, por consequncia, a satisfao de direitos fundamentais. Na implementao dos
direitos ditos de segunda gerao, representados por um fazer, uma atitude positiva do
Estado.(Cf. GRINOVER,2 009, p. 36-37)
Nessa implementao desses direitos que surge a anlise dos custos envolvidos
nesse fazer, realizar a que o Estado passa a estar comprometido. isto que traz baila
a anlise de quanto o Estado est obrigado a realizar e com quais recursos deve rea-
lizar suas obrigaes. E mais: principalmente se o Estado tem autonomia e liberdade
para dispor desses recursos. A isso, a doutrina convencionou nomear de reserva do
possvel. (Cf. GUERRA; EMERIQUE, 2006, p. 391-393)
Nesse sentido, h corrente doutrinria que indica a reserva do possvel ou sobera-
nia do oramento, como um limite ftico implementao de polticas pblicas.
Esse limite representado por duas vertentes: (i) a existncia real de recursos em co-
fres pblicos para cumprimento das obrigaes e (ii) possibilidade jurdica de o ente
pblico dispor desses recursos quando existentes.(Cf. WANG, 2009, p. 312-313)
Exatamente porque se pretende a implementao de direitos pautados pela
dignidade humana na prtica das polticas pblicas, h forte corrente doutrinria que
advoga a possibilidade de o Poder Judicirio repelir a aplicabilidade da reserva do
possvel quando se tratar desse mnimo para garantir a dignidade humana.(Cf. GRI-
NOVER, 2009, p.48; GUERRA; EMERIQUE, 2006, p.392; WANG, 2009, p. 313)
Assim, nesse embate entre dar efetividade aos direitos e a autonomia orament-
ria, a doutrina aponta que o balizador adequado o princpio da razoabilidade (Cf.
GRINOVER, 2009, p. 43), afrmando que tal princpio se denota pela busca do justo
equilbrio entre os meios empregados e os fns a serem alcanados.
Ana Paula de Barcellos (2002, p. 245-246) vai alm e aponta um convvio produtivo
entre mnimo existencial e reserva do possvel, ressaltando que a reserva do possvel
somente cabvel depois de atingir o mnimo existencial, nos seguintes termos:
223
Em resumo: a limitao de recursos existe e
uma contingncia que no se pode ignorar. O
intrprete dever lev-la em conta ao afrmar que al-
gum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o
magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Es-
tado. Por outro lado, no se pode esquecer que a
fnalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida,
gast-los sob a forma de obras, prestao de servios, ou
qualquer outra poltica pblica, exatamente realizar os
objetivos fundamentais da Constituio. A meta central
das Constituies modernas, e da Carta de 1988 em par-
ticular, pode ser resumida, como j exposto, na promo-
o do bem-estar do homem, cujo ponto de partida
est em assegurar as condies de sua prpria dignida-
de, que inclui, alm da proteo dos direitos individuais,
condies materiais mnimas de existncia. Ao apurar
os elementos fundamentais dessa dignidade (o mnimo
existencial), estar-se-o estabelecendo exatamente os al-
vos prioritrios dos gastos pblicos. Apenas depois de
atingi-los que se poder discutir, relativamente aos re-
cursos remanescentes, em que outros projetos se dever
investir. O mnimo existencial, como se v, associado ao
estabelecimento de prioridades oramentrias, capaz de
conviver produtivamente com a reserva do possvel.
A jurisprudncia cumpre importante papel ao afrmar a mitigao da reserva
do possvel. Dentre todas, h que ser ressaltada a medida cautelar na Ao de Des-
cumprimento de Preceito Fundamental n45 com voto de lavra do Ministro Celso de
Mello, que afrma:
No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais pre-
missas, signifcativo relevo ao tema pertinente reser-
va do possvel [...] notadamente em sede de efetivao e
implementao dos direitos de segunda gerao (direitos
econmicos, sociais e culturais), cujo adimplemento
pelo Poder Pblico, impe e exige, deste, prestaes
estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas
individuais e/ou coletivas.No se mostrar lcito, no
entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese mediante
indevida manipulao de sua atividade fnanceira e/ou
poltico-administrativa criar obstculo artifcial que
revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de
fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento
e a apresentao em favor da pessoa e dos ci-
dados, de condies materiais mnima de existncia.
224
Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da reserva
do possvel ressalvada a ocorrncia de justo
motivo objetivamente afervel no pode ser invocada,
pelo Estado, com a fnalidade de exonerar-se do cumpri-
mento de suas obrigaes constitucionais, notadamente
quando dessa conduta governamental negativa, puder
resultar nulifcao ou, at mesmo, aniquilao de
direitos constitucionais impregnados de um sentido de
essencial fundamentalidade.
5

2. JURISPRUDNCIA SELECIONADA
Alguns julgados so paradigmticos na anlise de polticas pblicas, principal-
mente no que toca concluso pretendida nesse artigo: o direito pleiteado importa na
admissibilidade da argumentao da reserva do possvel?
Assim, foram selecionados os seguintes acrdos para essa anlise:
a) Recurso especial n. 1.041.197 MS
ADMINISTRATIVO AO CIVIL PBLICA CON-
TROLE JUDICIAL DE POLTICAS PBLICAS POSSI-
BILIDADE EM CASOS EXCEPCIONAIS DIREITO
SADE FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTOS A
HOSPITAL UNIVERSITRIO MANIFESTA NECES-
SIDADE OBRIGAO DO ESTADO AUSNCIA
DE VIOLAO DO PRINCPIO DA SEPARAO DOS
PODERES NO-OPONIBILIDADE DA RESERVA DO
POSSVEL AO MNIMO EXISTENCIAL.
1. No comporta conhecimento a discusso a respeito da
legitimidade do Ministrio Pblico para fgurar no polo
ativo da presente ao civil pblica, em vista de que o
Tribunal de origem decidiu a questo unicamente sob o
prisma constitucional. 2. No h como conhecer de re-
5
ADPF 45 MC/DF: ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A questo
da legitimidade constitucional do controle e da interveno do poder judicirio em tema de implementa-
o de polticas pblicas, quando confgurada hiptese de abusividade governamental. Dimenso poltica
da jurisdio constitucional atribuda ao supremo tribunal federal. Inoponibilidade do arbtrio estatal
efetivao dos direitos sociais, econmicos e culturais. Carter relativo da liberdade de conformao do
legislador. Consideraes em torno da clusula da reserva do possvel. Necessidade de preservao, em
favor dos indivduos, da integridade e da intangibilidade do ncleo consubstanciador do mnimo existen-
cial. Viabilidade instrumental da argio de descumprimento no processo de concretizao das liberda-
des positivas (direitos constitucionais de segunda gerao). (29/04/2004)
225
curso especial fundado em dissdio jurisprudencial ante
a no-realizao do devido cotejo analtico. 3. A partir
da consolidao constitucional dos direitos sociais, a fun-
o estatal foi profundamente modifcada, deixando de ser
eminentemente legisladora em pr das liberdades pblicas,
para se tornar mais ativa com a misso de transformar
a realidade social. Em decorrncia, no s a administra-
o pblica recebeu a incumbncia de criar e implementar
polticas pblicas necessrias satisfao dos fns consti-
tucionalmente delineados, como tambm, o Poder Judici-
rio teve sua margem de atuao ampliada, como forma
de fscalizar e velar pelo fel cumprimento dos objeti-
vos constitucionais. 4. Seria uma distoro pensar que o
princpio da separao dos poderes, originalmente conce-
bido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais,
pudesse ser utilizado justamente como bice realizao
dos direitos sociais, igualmente fundamentais. Com efeito,
a correta interpretao do referido princpio, em matria
de polticas pblicas, deve ser a de utiliz-lo apenas para
limitar a atuao do judicirio quando a administrao
pblica atua dentro dos limites concedidos pela lei. Em
casos excepcionais, quando a administrao extrapola os
limites da competncia que lhe fora atribuda e age sem
razo, ou fugindo da fnalidade a qual estava vinculada,
autorizado se encontra o Poder Judicirio a corrigir
tal distoro restaurando a ordem jurdica violada. 5.
O indivduo no pode exigir do estado prestaes supr-
fuas, pois isto escaparia do limite do razovel, no sendo
exigvel que a sociedade arque com esse nus. Eis a cor-
reta compreenso do princpio da reserva do possvel, tal
como foi formulado pela jurisprudncia germnica. Por
outro lado, qualquer pleito que vise a fomentar uma exis-
tncia minimamente decente no pode ser encarado como
sem motivos, pois garantir a dignidade humana um dos
objetivos principais do Estado Democrtico de Direito. Por
este motivo, o princpio da reserva do possvel no pode
ser oposto ao princpio do mnimo existencial. 6. Assegurar
um mnimo de dignidade humana por meio de servios
pblicos essenciais, dentre os quais a educao e a sa-
de, escopo da Repblica Federativa do Brasil que no
pode ser condicionado convenincia poltica do adminis-
trador pblico. A omisso injustifcada da administrao
em efetivar as polticas pblicas constitucionalmente def-
nidas e essenciais para a promoo da dignidade humana
226
no deve ser assistida passivamente pelo Poder Judicirio.
Recurso especial parcialmente conhecido e improvido.
b) Agravo no recurso extraordinrio n 271286-8 - RS
PACIENTE COM HIV/AIDS PESSOA DESTITUDA
DE RECURSOS FINANCEIROS DIREITO VIDA E
SADE FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDI-
CAMENTOS DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER
PBLICO (CF, ART 5, CAPUT E 196) PRECEDENTES
(STF) RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
Trata-se de Agravo interposto pelo Municpio de Porto Alegre contra deciso mo-
nocrtica do Ministro Celso de Mello que no conheceu o Recurso Extraordinrio do
Municpio e manteve o acrdo do TJ/RS, ratifcando a obrigao solidria do Muni-
cpio e do Estado do Rio Grande do Sul, para fornecimento gratuito dos medicamen-
tos necessrios ao tratamento da AIDS paciente destituda de recursos fnanceiros.
O pedido foi julgado improcedente, mantida, portanto, a liberao dos recursos.
c) Recurso especial n 503.028 - SP
ADMINISTRATIVO - ENSINO INFANTIL; CRECHES
PARA MENORES. Recurso Especial interposto pelo Mi-
nistrio Pblico do Estado do Estado de So Paulo contra
deciso do Tribunal de Justia em face de violao ao Esta-
tuto do Menor Lei 8069 de 1990: art. 54, IV; art. 208, III;
art. 213, portanto, havendo previso legal.
Mandado de Segurana obrigando a Creche Municipal de Vila Basilia, Munic-
pio de So Paulo, a matricular as gmeas Ana Paula Caetano Santos e Ana Carolina
Caetano Santos, de trs anos de idade. Sustentou o parquet que a falta de oramento
e disponibilidade do errio no poderiam restringir direito constitucionalmente res-
guardado, livrando o ente estatal do dever que lhe imposto. Denegao da ordem e,
aps, improvimento do recurso. Julgado em 20/04/2004.
d) Questo de ordem em petio n 2836-8 - RJ
PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL.
MEDIDA CAUTELAR. PRESSUPOSTOS. RECURSO
EXTRAORDINRIO: EFEITO SUSPENSIVO.
MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO. MINISTRIO
227
PBLICO. AO CIVIL PBLICA. GRATUIDADE DE
ATENDIMENTO EM CRECHES. DETERMINAO
JUDICIAL DE CONSTRUO DE CRECHES PELO
MUNICPIO. DESPESAS PBLICAS: NECESSIDADE
DE AUTORIZAO ORAMENTRIA: C.F., ART. 167.
I. - Fumus boni juris e periculum in mora ocorrentes.
II. - Concesso de efeito suspensivo ao RE diante da
possibilidade de ocorrncia de graves prejuzos aos cofres
pblicos municipais. III. - Deciso concessiva do efeito
suspensivo referendada pela Turma.
Ao Civil Pblica movida pelo Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro;
seria no caso, a ao civil pblica, o meio legtimo para salvaguardar o direito visando
gratuidade das creches e o oferecimento de vagas, ampliando as existentes.
Deciso do Relator, ad referendum da Turma: pelo deferimento da cautela e
consequentemente pela concesso do efeito suspensivo ao RE, no que foi, aps,
acompanhado pela Turma. A deciso aparentemente viola as disposies do art. 2
Constitucional e o princpio da autorizao oramentria, presente no art. 167 da CF.
Presentes o fumus boni juris e o periculum in mora visto que o no cumprimento da
deciso acarretaria multa diria de R$ 10.000,00 com graves prejuzos para os
cofres pblicos. O Ministrio Pblico moveu Ao Civil Pblica visando gratuidade
de atendimento em creches. Determinao judicial para a construo de creches ou
o fornecimento de vagas com a fnalidade de atender a 100% da demanda ou o paga-
mento de multa no valor dirio de R$ 10.000,00 pelo no cumprimento da deciso,
assinalando prazo de um ano para o incio da construo das creches; atendimento
populao do Cosme Velho, Rocinha, Glria, Flamengo, Copacabana, Catete,
Laranjeiras e Botafogo.
Percebe-se assim uma tendncia, bastante ntida do Poder Judicirio em desmere-
cer a reserva do possvel, quando se tratar do mnimo existencial, em especial quando
o direito pleiteado for relacionado ao direito sade.
3. CONCLUSES
Em um ambiente tripartite de atribuies de atividades preponderantes aos po-
deres constitudos, a situao padro que as polticas pblicas sejam defnidas e
geridas no pelo juiz, mas pelo legislador e pelo administrador pblico, cuja legitima-
o popular garante-lhes a atribuio de alocar, segundo critrios de convenincia e
de oportunidade, recursos nessa ou naquela utilidade pblica. Por isso, constitui
tarefa subsidiria do Poder Judicirio, na falta ou inadequao dos Poderes Executivo
e Legislativo, ditar ou corrigir as polticas pblicas.
228
A interferncia do Poder Judicirio nas polticas pblicas legtima, no se olvi-
dando o conhecimento e a observncia de certos parmetros de atuao, a fm de tor-
n-la consentnea ao Estado Democrtico de Direito. Trs so os parmetros clssicos
de delimitao da atuao legtima do Poder Judicirio: [i] a reserva do possvel (ou
soberania oramentria); [ii] o mnimo existencial, e [iii] o princpio da proporciona-
lidade.
O primeiro limite a ser observado a disponibilidade fnanceira do Esta-
do para a concreo do direito prestacional, tal como idealizada pelo administrador
no instrumento formal denominado oramento. Trata-se da observncia da teoria
da reserva do possvel. No basta a norma para reconhecimento de um direito
subjetivo. O problema que todos direitos possuem um custo, logo a materializao
desses direitos no pode ser destacada da mnima verifcao das possibilidades ma-
teriais de colocao prtica. A realidade que por mais recursos que existam, no
ser possvel atender a todas as necessidades de uma populao, esteja ela em um
pas economicamente desenvolvido ou em um pas em desenvolvimento. A escassez
de recursos exige que o Estado faa escolhas, o que pressupe preferncias e que, por
sua vez, pressupe preteridos.
A conformao da atuao do Poder Judicirio na concreo dos direitos pres-
tacionais no se exaure na verifcao da efetiva disponibilidade oramentria do
Estado para tornar efetivas as prestaes positivas dele reclamadas. Deve tambm o
poder Judicirio pautar sua atuao na viabilizao de um ncleo denominado mni-
mo existencial a ser garantido ao cidado, independentemente da autorizao ora-
mentria conferida pelo legislador ordinrio. Cuida-se do ncleo de direitos voltados
preservao da dignidade do ser humano, denominado mnimo existencial, cuja
prestao deve ser obrigatoriamente fornecida pelo Estado.
O princpio da proporcionalidade importante instrumento destinado ao Poder
Judicirio no ato procedimental de interferncia nas polticas pblicas, mediante
o qual verifcar a razoabilidade da pretenso individual/coletiva deduzida em face
de o Poder Pblico, bem como a razoabilidade da restrio ao direito funda-
mental imposto pelo Estado. Em suma, o princpio da proporcionalidade reconhe-
ce, de um lado, a inexistncia de supremacia absoluta dos direitos fundamentais em
toda e qualquer situao; de outro, a inexistncia da supremacia absoluta do princpio
da competncia oramentria do legislador e da competncia administrativa (discri-
cionria) do Executivo como bices efetivao dos direitos fundamentais. O custo
direto envolvido para a efetivao de um direito fundamental no pode servir como
bice instransponvel para sua efetivao, mas deve ser levado em conta no processo
de ponderao. Alm disso, deve participar do processo de ponderao a natureza de
229
providncia judicial almejada no que se refere a sua necessidade, adequao e propor-
cionalidade especfca para a proteo do direito fundamental invocado.
No que se refere jurisprudncia nacional, pode se avistar uma linha de evoluo
no tratamento da questo oramentria pelos Tribunais, notadamente sob o vis da
implementao judicial de direitos prestacionais. Em primeiro momento, tomada a
escassez do oramento para a concreo de todos os direitos prestacionais
previstos no ordenamento jurdico, passou-se a admitir, de modo absoluto, como res-
trio interferncia do Poder Judicirio, a teoria da reserva do possvel. A concre-
o de direitos prestacionais estaria subordinada previso oramentria da referida
despesa.
A partir do julgamento da ADPF n 45 pelo STF (2004) e do RESP n 718203/
SP pelo STJ (2005), difundiu-se nova postura fnanceira no enfrentamento de casos
judiciais concernentes concreo de direitos prestacionais. Fundado no reconheci-
mento da existncia de um ncleo essencial de direitos subjetivos, tocados pelo mni-
mo existencial, perante o qual a prpria incidncia da teoria da reserva do possvel,
em decorrncia de ponderao com princpios como o da igualdade e da dignidade
humana, afastada.
A tendncia jurisprudencial ainda no est consolidada, mas refete a poro ma-
joritria do entendimento judicial.
Grande parte da doutrina e jurisprudncia tomaram postura frme no sentido de
defender a supremacia dos direitos fundamentais cuja efetivao se sobreporia a qual-
quer outro princpio ou fundamento de fato ou de direito. Alguns julgadores apresen-
tam um falso dilema entre recursos fnanceiros e direito sade, quando na verdade o
direito sade precisa dos recursos fnanceiros para ser concretizado. Causa estranhe-
za dizer que o interesse fnanceiro um interesse secundrio do Estado. Se
os direitos sociais, para serem efetivados, precisam de recursos estatais,
ento a questo fnanceira est intrinsecamente ligada ao direito. uma dicotomia fal-
sa, pois direito sade e questes fnanceiras no so confitantes e nem excludentes,
aquele depende desta.
230
Referncias
BARCELLOS, A. P.. A efccia jurdica dos princpios constitucionais: o princ-
pio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
BUCCI, M. P. D. (org.). Polticas Pblicas: refexes sobre o conceito jurdico. So
CANELA JUNIOR, O.. A efetivao dos direitos fundamentais atravs do processo
coletivo: um novo modelo de jurisdio. Trabalho de qualifcao de doutorado apre-
sentado na Faculdade de Direito da USP sob orientao do prof. Dr. Kazuo Watanabe.
Indito.
GUERRA, S. I.; EMERIQUE, L. M. B.. O princpio da dignidade humana e o mnimo
existencial. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, n 9 - Dezembro
de 2006.
GRINOVER, A.P.. O processo: estudos e pareceres. 2.ed. rev. e ampl. So Paulo: DPJ,
2009.
_____. et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores
do anteprojeto. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007.
JASPERS, K.. Introduo ao pensamento flosfco. 13. ed. So Paulo: Cultrix,
2005.
WANG, D. W. L.. Reserva do possvel, mnimo existencial e direito sade: algumas
aproximaes. Revista de Direito Sanitrio. v.10 n 1 So Paulo mar./jul. 2009.
231
AINDA AS COTAS RACIAIS ENQUANTO
CRITRIO DE RESERVA DE VAGAS NAS
UNIVERSIDADES PBLICAS
Reinaldo Moreira Bruno
1
Introduo
A
discusso
2
relativa aos novos direitos no Brasil (WOLKMER; LEITE, 2012)
evidencia as mudanas que passa a sociedade mundial, ensejando questiona-
mentos radicais, a partir da mudana de paradigmas da sociedade industrial para uma
sociedade digital.
Essa mudana decorre da crise de cultura monoltica, linear, determinante, hie-
rrquica e totalizante, a partir de novos processos e potencialidades criadoras e de
mltiplas direes.
A crise de paradigmas tambm abrange a legitimao, a partir do ingresso de sujei-
tos, e a ampliao de prioridades materiais at ento fora do cenrio social.
O cenrio descrito impe construir uma nova juridicidade em um espao crescen-
te, transgressor e pluralista, pulverizado por dimenses denominadas novos direitos.
Tem-se, pois, uma revoluo, com novos fenmenos, trazendo desafos cincia
jurdica da modernidade, quer no mbito da dicotomia direito pblico x privado como
tambm no mbito do direito processual convencional.
A obra que serviu de base para a refexo (Norma Regulamentadora 1 NR1),
apesar de constituir-se em coletnea de artigos abrangendo os diversos direitos novos,
segundo seus organizadores, envolve a natureza, a problematizao, os fundamentos e
a tutela jurisdicional desses novos direitos.
Saliente-se que a tutela jurisdicional d-se em um cenrio de crise de paradigmas
com a presena de novos atores sociais, sendo colocado prova a cada dia o paradigma
tradicional do direito seus conceitos, institutos e procedimentos - que no conseguem
1
Doutorando em Direito Poltico e Econmico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie/SP, Mestre em
Direito, Professor Titular de Direito Administrativo do Centro Universitrio Monte Serrat Santos/SP, Pro-
fessor do curso de Ps-Graduao em Administrao da lvares Penteado/SP, Procurador-Geral do Poder
Legislativo Municipal.
2
Esta refexo tem por base discusso levada a efeito em sala de aula, quando da apreciao do tema Ci-
dadania e Polticas Pblicas no sculo XXI Novos Direitos no Programa de Ps-Graduao Doutorado em
Direito Poltico e Econmico, oferecido pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, em So Paulo, mais
precisamente na disciplinaCidadania e Polticas Pblicas, ministrada pelos professores Clarice Seixas Du-
arte Gianpaolo Poggio Smanio e Patrcia Tuma Martins Bertolin
232
oferecer solues compatveis para o tratamento e soluo de problemas decorrentes
desses novos fenmenos.
Constata-se que o equipamento atual, disponibilizado aos operadores do direito,
mostra-se defasado, impondo atualizar o modelo jurdico, adequando-o s novas ne-
cessidades.
Avana a obra em seus vrios captulos, propondo ousadia na criao de meca-
nismos alternativos, aes legislativas rpidas e adequadas, instncias jurisdicionais
socialmente mais efcazes, informais e decentralizadas. Reconhece, ainda, a exigncia
de uma gama de alteraes profundas e radicais, com apreciao jurisdicional por tri-
bunais descentralizados, democrticos e com maior participao comunitria.
Deste contexto, tendo em conta a consagrao desses novos direitos, extrai-se como
decorrncia do processo de busca de novos paradigmas da cincia do Direito, a deno-
minada judicializao da poltica, desafando vetustas teorias sobre separao entre
os trs Poderes, cnon dogmtico que, embora j claudicantes, ainda infuente tanto
em pases de sistema jurdico-polticos com matriz na civil law quanto nos common
law. (VIANNA, 2012, p. A2)
Entre ns, o processo de judicializao da poltica denominado, por ora, ativismo
judicial, ante a atuao do Judicirio, em especial do Supremo Tribunal Federal, em
matria de natureza poltica.
Referida atuao vem recebendo crticas a partir da inexistncia de legitimidade
dos magistrados para tal mister, visto que no so eleitos para a produo de normas.
Nesse contexto que se promove essa refexo tendo por base um destes novos di-
reitos, o racismo e mais especifcamente, a reserva de vagas em universidades pblicas,
a partir do descrimen tnico.
1. RACISMO
comum verifcar a doutrina nacional tratar o direito como ordenador e formador
de valores sociais, que promove e mantm esteretipos e mritos na sociedade brasi-
leira, perpetuando preconceitos e discriminao de todas as espcies. Atribui-se ao
sistema jurdico a produo e reproduo de toda ordem.
Dentre as formas mais evidentes de discriminao, tem-se o racismo de todas as
espcies, sendo seus exemplos mais evidentes o Holocausto judeu - fundado na ideo-
logia nazista -, os povos no brancos, como os nativos do continente americano, e os
povos negros da frica.
A partir do artigo de Dora Lcia de Lima Bertlio que integra a obra que leva a
essa refexo (Cf. BERTLIO, 2003), verifca-se a resistncia em analisar o perodo
de escravido no Brasil, que no questo relativa a racismo, e que de uma forma ou
outra, haveria certo conformismo do povo negro em permanecer naquela condio. A
233
responsabilidade social acaba sendo eximida, alegando-se ainda que, no houve uma
guerra para abolio.
Segundo a autora, a abolio da escravido no Pas, j na segunda metade do sculo
XIX, d-se a partir da presso internacional para mudana do modelo de produo, do
escravagista para o capitalista, visto que o escravo no era considerado como pessoa e
sim um bem patrimonial e de produo. Pretendeu-se, sim, promover a reorganizao
do Estado Brasileiro para insero do Pas na comunidade internacional.
Ainda segundo a estudiosa, a questo da discriminao racista na sociedade in-
ternacional, s ganhou relevo e promoveu avanos quando o nazismo promoveu o
holocausto contra o povo judeu. Tal fato levou a ideologia do racismo condio de
objeto de estudo da Poltica, o que acabou afastando a ideia cientfca vigente, de infe-
rioridade racial.
O modelo de discriminao tem seus efeitos manifestados a respeito de o exerccio
de direitos e de plenitude de acesso vida em sociedade, com o gozo dos benefcios, ou
seja, ao grupo atingido pelo racismo impe-se o cerceamento do exerccio de direitos
fundamentais e civis e, por consequncia, a negao ou impedimento de gozo e acesso
a benefcios que as sociedades cotidianamente implementam.
Mais especifcamente no tocante ao Estado brasileiro, as classes dominantes bra-
sileiras sempre souberam manipular a mo de obra necessria manuteno de suas
riquezas, utilizando-se de mtodos por vezes cruis.
Resta ainda observar, a notria forma brutalizada e genocida da libertao dos
escravos no Brasil, alis, como j ressaltado, deu-se na segunda metade do sculo XIX,
o que leva afrmao de constituir-se a mais tardia alforria do mundo.
Apesar de inexistncia de guerra que levasse abolio, cabe salientar que os es-
cravos vtimas do autntico massacre a que eram submetidos opunham sua resistncia
pelo mtodo que mais demonstrava seu desamparo: a fuga.
Com a publicao da Lei urea, os negros, vidos por liberdade e respeito, saram
pelas estradas, sem paradeiro, sem destino, ensejando um quadro assim descrito por
Darcy Ribeiro:
[...] os escravos abandonam as fazendas em que labuta-
vam, ganham as estradas procura de terrenos baldios
em que pudessem acampar[...], plantando milho e man-
dioca para comer. Caram, ento, em tal condio de
miserabilidade que a populao negra reduziu-se sub-
stancialmente.(RIBEIRO, 1995)

(grifos nossos)
Ainda recorrendo ao ensinamento de Darcy Ribeiro, constata-se que se negou aos
negros (...) a posse de qualquer pedao de terra para viver e cultivar, de escolas em que
pudessem educar seus flhos, e de qualquer ordem de assistncia. (RIBEIRO, 1995)
234
O Estado brasileiro foi extremamente injusto para com os recm-libertos. A si-
tuao dos ex-escravos foi tratada de forma unilateral pelo Estado, sem nenhuma co-
laborao s vtimas da escravido. Alm disso, os ex-donos de escravos receberam
apoio do Estado para a recuperao de sua mo de obra barata, havendo uma intensa
importao de europeus desiludidos em busca de uma redeno qualquer.
Com a edio da Constituio Federal de 1988, buscou-se assegurar a igualdade
social, vedar expressamente toda e qualquer forma de discriminao no mbito social,
buscando com isso permitir o acesso e a fruio de direitos fundamentais por quais-
quer que sejam os grupos sociais.
Ato contnuo veio a ser editada a Lei n 7.716/89 que trata da tipifcao do crime
de racismo; inegvel avano, sendo na viso da estudiosa, o nico instrumento jurdi-
co antidiscriminatrio no sistema legal brasileiro, mas, mesmo assim, afrma encon-
trar-se sua efetividade comprometida. (Cf. BERTLIO, 2003)
Justifca a estudiosa que, apesar do esforo legislativo, a efetividade enfrenta graves
problemas, a partir da confgurao do ato restar comprometida, ante a necessidade
de a prova estar ligada diretamente recusa em razo de raa ou cor, alegao que, na
verdade prov, inmeras escusas no Brasil. (Cf. BERTLIO, 2003)
Com a devida vnia, a estudiosa incide em equvoco muito comum, questionando
a efccia da norma jurdica em face de questo processual, ou seja, de promover-se a
prova.
Em oposio a esse posicionamento, impe ressaltar aspecto, agora de natureza
constitucional, ou seja, os dispositivos relativos ao devido processo legal, a ampla
defesa e contraditrio e ainda, a presuno da inocncia.
3
Impe notar que os dispositivos relacionados tm a mesma estatura constitucional,
qual seja, todos eles objetivam assegurar direitos fundamentais, que no admitiriam a
supresso ou mesmo a desconsiderao pelo operador do direito diante do fato con-
creto.
2. A ISONOMIA E A ADOO DE AES AFIRMATIVAS
Ante um cenrio de profunda injustia, com a evoluo e a consequente modifca-
o do papel do Estado, e havendo a juridicizao da igualdade, incumbiu a este atuar
no sentido de efetivamente buscar assegurar a isonomia.
Com o surgimento do Estado Social, o conceito de igualdade aperfeioado, vez
que apenas o aspecto formal, decorrente da simples considerao do indivduo como
ser abstrato e dotado de direitos naturais, torna impossveis diferenciaes pelo nas-
cimento.
3
Art. 5, LIV, LV e LVII
235
Tratando-se aspecto da igualdade, Carmem Lcia Antunes Rocha (1996, p. 85-99)
ressalta que este at ento denominado isonomia, restringia-se to somente a vedao
discriminao, ou seja, tornando invlido todo e qualquer comportamento precon-
ceituoso luz da ordem jurdica.
Como consequncia, indivduos de um mesmo grupo deveriam receber o mesmo
tratamento, porm, nada impedindo que pessoas de grupos diversos recebessem trata-
mento diferenciado, independentemente da razoabilidade do fator de discriminao.
J sob as luzes do Estado Social, enquanto marco divisrio em relao igualdade
que deixou de ser aferida apenas em relao lei, passando a ser considerada em face
da igualdade ftica, de natureza concreta, obrigatria, vinculando no apenas o admi-
nistrador, o julgador, mas tambm o legislador.
Ainda como decorrncia do Estado Social e a consagrao de direitos sociais, a
igualdade deixa de simplesmente vedar a diferenciao, ou seja, a no discriminao,
passando a admitir e at mesmo exigir aes objetivas, atos concretos no campo ftico
no sentido de permitir a denominada igualdade de oportunidades.
Neste sentido a lio de Paulo Bonavides, que ressalta a modifcao do papel
do Estado, colocando-o como agente efetivo objetivando de permitir seja alcanada a
igualdade ftica:
O Estado Social enfm Estado produtor de igualdade
ftica. Trata-se de um conceito que deve iluminar sempre
toda a hermenutica constitucional, em se tratando de es-
tabelecer equivalncia de diretos. Obriga o Estado, se for
o caso, a prestaes positivas: por meios, se necessrio,
para concretizar comando normativos de isonomia.
(BONAVIDES, 2000, p. 343) (grifos nossos)
Em um cenrio doutrinrio e tambm positivado constitucionalmente so adota-
das prticas pelos Estados no sentido de promover a igualdade material, sendo estas
denominadas aes afrmativas que no dizer de Joaquim B. Barbosa Gomes:
polticas e mecanismos de incluso concebidas por en-
tidades pblicas, privadas e por rgos dotados de com-
petncia jurisdicional, com vistas concretizao de um
objetivo constitucional universalmente reconhecido o
da efetiva igualdade de oportunidades a que todos os
seres humanos tm direito. (2001, p. 41) (grifos nossos)
As aes afrmativas surgem, ento, como uma forma de promover a igualdade
entre grupos historicamente preteridos ou discriminados em uma sociedade.
Assim, tm como fnalidade primordial, mais do que prevenir, coibir e punir atos
discriminatrios, mas sim, gerar condies para que as consequncias sociais concretas
236
da discriminao passada ou presente sejam progressivamente amenizadas, at que se
alcance o objetivo maior de promoo da efetiva igualdade.
A busca de igualdade se refere primordialmente s condies e oportunidades de
acesso educao e ao mercado de trabalho, o que importa dizer, inexistncia de
discriminao na contratao e remunerao dos indivduos.
As aes fundadas neste posicionamento vm sendo discutidas no cenrio polti-
co, bem como no jurdico, quanto viabilidade e os limites do desenvolvimento pelo
Poder Pblico de programas e projetos cujo objetivo seja a incluso social de minorias,
em relao s quais haja algum tipo de discriminao social ou desvantagem decor-
rente de discriminao histrica na sociedade que acarreta, no presente, desigualdade
social.
Cabe salientar que a expresso minoria no deve ser tomada no sentido quanti-
tativo, como se verifca na manifestao de Carmem Lucia Antunes Rocha:(...) em
termos de direitos efetivamente havidos e respeitados numa sociedade, a minoria, na
prtica dos direitos, nem sempre signifca menor nmero de pessoas. (1996, p. 87,
nota 3)
Assim deve ser entendida sob o aspecto de qualifcao jurdica dos grupos con-
templados ou aceitos com um volume menor de direitos, efetivamente assegurados,
que outros que detm o poder.
A ttulo meramente exemplifcativo, no direito brasileiro, alm de normas consti-
tucionais, h em nosso ordenamento jurdico diversos diplomas relacionados ao tema
das aes afrmativas, como por exemplo:
art. 24, XX, da Lei n 8.666/1993 - trata da dispensa da
licitao para contratao de associao de portadores de
defcincia fsica;
Lei n 9.504/1997 (fxa a cota de 30% das vagas para
candidatura de cada partido ou coligao a ser destinada
a indivduos de um dos sexos;
Lei n 9.799/1999 - inseriu o art. 373-A, na CLT, que
tm por objetivo impedir discriminao s mulheres nas
relaes de trabalho;
Leis n 7.853/1989, n 10.098/2000 e n 8.213/1991 -
cuidam da integrao dos defcientes fsicos;
Lei n 12.288/2010 - Estatuto da Igualdade Racial - des-
tinado a garantir a efetivao da igualdade de oportuni-
237
dades, a defesa dos direitos tnicos individuais, coletivos
e difusos da populao negra, bem como o combate in-
tolerncia tnica.
3. AES AFIRMATIVAS QUANTO RESERVA DE VAGAS
NAS UNIVERSIDADES PBLICAS
A previso de aes afrmativas objetivando a incluso de carentes nas universi-
dades pblicas no se constitui novidade, sendo adotada em diversas instituies em
vrios Estados brasileiros. (OESP, 2012b, p. A22)
O Supremo Tribunal Federal, ao ser provocado a manifestar-se, vem abordando
esse aspecto relativo consolidao do tema aes afrmativas, j deixou assentado
o conceito destas enquanto medidas especiais e concretas para assegurar o desenvol-
vimento ou a proteo de certos grupos, com o fto de garantir-lhes, em condies de
igualdade, o pleno exerccio dos direitos do homem e das liberdades fundamentais.
Tomando como exemplo aes afrmativas empregadas em outros pases, a Corte
deixou assentado rol exemplifcativo de modalidades:
a considerao do critrio de raa, gnero ou outro aspec-
to a caracterizar certo grupo minoritrio para promover
sua integrao social;
o afastamento de requisitos de antiguidade para a per-
manncia ou promoo de membros de categorias social-
mente dominantes em determinados ambientes profs-
sionais;
a defnio de distritos eleitorais para o fortalecimento
de minorias; e o estabelecimento de cotas ou a reserva
de vagas para integrantes de setores marginalizados. (Cf.
ADPF n 186//DF)
Entre ns, quanto reserva de vagas para aqueles egressos de setores marginaliza-
dos ou de minoria, temos alguns exemplos que a seguir so relacionados.
Tendo iniciado em 2003 e previso de trmino em 2018, a Universidade Estadual
do Rio de Janeiro adota sistema de incluso de alunos, com as vagas sendo oferecidas,
obedecida a diviso em cotas assim estabelecidas:
a) negros e ndios 20%;
b) alunos egressos da rede pblica - 20%
238
c) portadores de necessidades especiais e flhos de agentes de segurana
mortos ou incapacitados 05%.
A Universidade Federal do Paran prev a poltica de cotas para incluso, apenas
na segunda fase do vestibular, assim divididas:
a) afrodescendentes 20%
b) alunos egressos da rede pblica - 20%
c) portadores de necessidades especiais 1 vaga por curso oferecido.
d) Indgenas - 10 vagas oferecidas em vestibular especfco.
Tambm no Estado do Paran, as duas Universidades Estaduais promovem a in-
cluso de alunos, estabelecendo cotas da seguinte maneira:
a) Londrina - 40% das vagas oferecidas para alunos egressos da rede
pblica, sendo que destas, 50% so reservadas para negros.
b) Maring h reserva de vagas apenas para alunos oriundos da rede
pblica de ensino e renda familiar per capita de at 1,5 salrios mnimos.
Em Minas Gerais h a previso de um sistema de reserva de vagas para incluso
social nos cursos de graduao, ressaltando-se que tanto a Universidade Federal de
Minas Gerais quanto a Universidade Federal de Juiz de Fora preveem como condio
para acesso a essas vagas, a necessidade de o candidato ser egresso da rede pblica de
ensino. No que tange ao aspecto racial, h tratamento diferenciado nos seguintes
termos:
a) Universidade Federal de Minas Gerais - para os negros a concesso de
um bnus de 5% na nota obtida;
b) Universidade Federal de Juiz de Fora - a reserva de 12,5% das vagas
para negros ou pardos.
As Universidades Pblicas Paulistas
4
mantm programas de incluso sem adoo
de critrio racial, sendo basicamente o processo de incluso fundado em base socioe-
conmica, ou seja, a origem do candidato, que tenha cursado o ensino mdio integral-
mente na rede pblica.
No caso da Universidade So Paulo (USP), esta mantm o Programa de Incluso
Social que no ano de 2012 permitiu que 28% dos ingressantes nos cursos mantidos
pela universidade fossem originrios da rede pblica de ensino; e a Universidade Esta-
4
Universidade de So Paulo; Universidade de Campinas; Universidade Estadual Paulista.
239
dual Paulista promoveu a incluso de 41% de seus alunos matriculados.(OESP,2012b,p.
A22)
A deciso da Suprema Corte trouxe interessante debate promovido pela imprensa
nacional, buscando aferir-se a aplicabilidade e a extenso da deciso reconhecendo a
constitucionalidade da reserva de cotas tnicas, na ADPF n 186 em especial no que
tange ao ingresso em universidades pblicas.
4. COTAS TNICAS
Ressalte-se que a criao de um sistema de discriminao legtimo de natureza
tnica no constitui inovao brasileira e, sim, tem sua origem nos Estados Unidos da
Amrica.
Aquele pas admitiu a implantao de um sistema institucionalizado de discrimi-
nao racial estimulado pela sociedade e pelo prprio Estado, por seus Poderes Execu-
tivo, Legislativo e Judicirio, em seus diferentes nveis.
O processo segregacionista entre negros e brancos foi implementado atravs do
denominado sistema Jim Crow, que veio a ser legitimado pela doutrina americana e
acolhida pela Suprema Corte, o que se convencionou denominar a doutrina do sepa-
rados, mas iguais - separate but equal -, criada pela famosa deciso da Suprema Corte
nos caso Plessy vs. Ferguson - 163 U.S 537 1896.
A partir desse fundamento amparado pelo sistema legal americano, o processo de
segregao disseminou-se na sociedade americana, restando institucionalizada.
Os negros eram proibidos de: frequentar as mesmas escolas que os brancos, comer
nos mesmos restaurantes e lanchonetes, morar em determinados bairros, ser proprie-
trios ou locatrios de imveis pertencentes a brancos, utilizar os mesmos transportes
pblicos, teatros, banheiros etc., casar com brancos, votar e ser votados e, enfm, de ser
cidados dos Estados Unidos da Amrica.
Esse processo de discriminao permitiu a organizao e manifestao de movi-
mentos em prol dos direitos dos negros, tendo Martin Luther King como seu principal
artfce.
Como consequncia, foram promulgadas leis de direitos civis e polticos, que em-
basando a adoo de aes afrmativas, como uma espcie de mecanismo emergencial
de incluso e integrao social dos grupos minoritrios e de soluo para os confitos
sociais que se alastravam por todo o pas na dcada de 1960.
Entre ns, em um cenrio diverso do americano, nem por isso menos cruel, pau-
latina e notadamente no que tange ao acesso da universidade, buscou a adoo de
medidas que permitissem a igualao, por meio de adoo de aes afrmativas nesse
sentido.
240
Na seo anterior - aes quanto reserva de vagas nas universidades pblicas -
viu-se que os discrmens adotados para permitir a insero social,nas escolas pblicas
de nvel superior espalhadas pelo pas, basicamente tm-se dois critrios: um, a natu-
reza econmica e o outro, a questo tnica.
A questo econmica sofreu menos restries; no entanto, o aspecto tnico sofreu
diversos ataques, tendo este sido objeto de aes judiciais, visando a declarao de
inconstitucionalidade do critrio enquanto fator de discriminao.
5
Nessa seara, o Supremo julgou a Arguio de Descumprimento de Preceito Fun-
damental (ADPF) n 186, ajuizada em 2009, pelo Partido Democratas, contra atos da
Universidade de Braslia(UnB), do Conselho de Ensino, Pesquisa e Extenso da Uni-
versidade de Braslia(Cepe) e do Centro de Promoo de Eventos da Universidade de
Braslia(Cespe), os quais instituram sistema de reserva de 20% de vagas no processo
de seleo para ingresso de estudantes, com base em critrio tnico-racial.
O Partido autor da ao, na inicial, ao fxar o objeto de seu pedido, ressaltou que
em momento algum era seu objetivo discutir a constitucionalidade de aes afrmati-
vas como poltica necessria para incluso de minorias.
Evitando a negao de fatos absolutamente conhecidos e indiscutveis na vida na-
cional, o autor da referida ao, deixou claro que no buscava discutir sobre a existn-
cia de racismo, de preconceito e de discriminao na sociedade brasileira.
A argumentao do partido Democratas fundava-se na premissa de que a Univer-
sidade de Braslia, com a adoo de cotas tnico-raciais, estaria ressuscitando ideais
nazistas e que as cotas no seriam uma soluo para as desigualdades no pas.
O objetivo da ADPF proposta pelo Partido era promover a discusso se a im-
plementao de um Estado racializado ou do racismo institucionalizado, nos moldes
praticados nos Estados Unidos, na frica do Sul ou em Ruanda seria adequada para
o Brasil.
5. O JULGAMENTO PELO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL
6
Iniciando o julgamento, o ministro relator Ricardo Lewandowski, ao proferir seu
voto, manifestou-se pela constitucionalidade do sistema atacado, afrmando no haver
dvidas a respeito de constitucionalidade de polticas de ao afrmativa que tenham
por objetivo corrigir desigualdades sociais, inclusive aquelas baseadas na cor da pele,
5
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.330-1 // DISTRITO FEDERAL - Medida Provisria
n 213/2004, convertida na Lei 11.096, de 13 de janeiro de 2005. apensadas s ADIs 3.314 e 3.379, de mesmo,
objeto Declarao de Inconstitucionalidade da criao do PROUNI.
6
Informativo STF n
o
663
241
deixando assentado que se a raa foi utilizada para construir hierarquias, dever tam-
bm ser usada para desconstru-las.
Para concluir, o ministro buscou oferecer a adequada interpretao disposio
constitucional, que estabelece requisitos para o ingresso no ensino superior, fundada
com base nos seguintes princpios:
a) igualdade de condies para acesso e permanncia na escola;
b) pluralismo de ideias; e
c) gesto democrtica do ensino pblico (art. 206, I, III e IV).
Restou ainda realado, que os nveis mais elevados do ensino, pesquisa e criao
artstica seriam alcanados segundo a capacidade de cada um (art. 208, V).
No cenrio constitucional descrito, assentou o Min. Ricardo Lewandowski, que o
constituinte teria buscado temperar o rigor da aferio do mrito dos candidatos que
pretendessem acesso universidade com o princpio da igualdade material.
Assim, o mrito dos concorrentes que se encontrariam em situao de desvan-
tagem com relao a outros, em virtude de suas condies sociais, no poderia ser
aferido segundo tica puramente linear.
Para tanto, essas polticas de Ao Afrmativa no poderiam ser examinadas ape-
nas sob o enfoque de sua compatibilidade com determinados preceitos constitucio-
nais, isoladamente considerados ou a partir da eventual vantagem de certos critrios
sobre outros.
Ao contrrio, deveriam ser analisadas luz do arcabouo principiolgico sobre o
qual se assentaria o Estado, desconsiderados interesses contingenciais.
Avanou afrmando que, critrios objetivos de seleo empregados de forma es-
tratifcada em sociedades tradicionalmente marcadas por desigualdades interpessoais
profundas, acabariam por consolidar ou acirrar distores existentes.
Nesse aspecto, os espaos de poder poltico e social manter-se-iam inacessveis
aos grupos marginalizados, a perpetuar a elite dirigente, e a situao seria mais grave
quando a concentrao de privilgios afetasse a distribuio de recursos pblicos.
Assim, restou evidenciada que a legitimidade dos requisitos empregados para sele-
o guardaria estreita correspondncia com os objetivos sociais que se buscaria atingir.
E mais, que o acesso s universidades pblicas deveria ser ponderado com os fns do
Estado Democrtico de Direito. Impenderia, tambm, levar em conta os postulados
constitucionais, que norteariam o ensino pblico consagrados nos artigos 205 e 207
da Constituio Federal.
242
Em seu voto, o ministro relator avanou no sentido de que o sistema de cotas,
como polticas de ao afrmativa, deve ter carter transitrio, perdurando apenas o
tempo necessrio para que distores sejam corrigidas, e, ao fnal, serem suprimidas.
O ministro Luiz Fux foi o segundo a votar tambm pela constitucionalidade, assen-
tou que uma coisa vedar a discriminao, outra implementar polticas que levem
integrao social dos negros e, portanto, a raa pode ser considerada como critrio
para o acesso universidade sem que a Constituio seja ferida por isso.
Deixou claro, ainda, que a construo de uma sociedade justa e solidria impe a
toda coletividade a reparao de danos pretritos perpetrados por nossos antepassa-
dos adimplindo obrigaes jurdicas.
J a ministra Rosa Weber ao votar tambm pela constitucionalidade, em linhas
gerais, argumentou que a raa ainda torna parcela importante da populao brasileira
invisvel e segregada. E que, a soluo deveria dar-se a partir do seguinte questiona-
mento: Os negros, considerados pretos e pardos, apresentam uma condio social ou
histrica especfca que os afastam das mesmas oportunidades que tm os indivduos
tidos por brancos?
Enfrentando o questionamento por ela mesma proposto, a ministra Rosa Weber
considerou que, se a resposta for positiva, legtima a interveno do Estado para cor-
rigir as distores. E segundo ela, a resposta positiva, concluindo que, se os negros
no chegam universidade, por bvio no compartilham com igualdade das mesmas
chances dos brancos.
Para a ministra, a pobreza tem cor no Brasil: negra, mestia, amarela e ainda, se
a quantidade de brancos e negros pobres fosse aproximada seria plausvel dizer que o
fator cor desimportante.

(OESP, 2012a, p. A22)
Em seu voto, a ministra Crmen Lcia ressaltou constituir-se uma responsabili-
dade social e estatal fazer valer o princpio da igualdade consagrado na Constituio
Federal, sendo que o mesmo no apenas um aviso, um conselho, mas uma norma
que deve ser cumprida.
Reconheceu ainda a ministra que aes afrmativas no so as melhores opes e
sim, que a melhor opo ter uma sociedade na qual todos sejam livres para serem o
que quiserem ser.
E, no mesmo sentido do ministro relator Ricardo Lewandowski, ressaltou em seu
voto a transitoriedade do sistema, ou seja, que as cotas so uma etapa, um processo,
uma necessidade em uma sociedade em que a incluso e integrao no se deram
naturalmente.
O ministro Joaquim Barbosa, ao proferir seu voto, argumentou que as aes afr-
mativas tm como objetivo neutralizar os efeitos perversos da discriminao racial, de
gnero, de origem, de idade e de condio fsica.
243
Em suas razes de decidir, ressaltou que a discriminao est to enraizada na so-
ciedade brasileira que as pessoas nem a percebem sendo ela tornada normal e, ainda,
que natural que aes afrmativas atraiam resistncia da parte daqueles que histori-
camente se benefciam da discriminao de que so vtimas os grupos minoritrios.
O ministro Cezar Peluzo, ao votar, apontou que basta uma viso sistemtica da
Constituio Federal para perceber que ela tutela classes ou grupos desfavorecidos ou
discriminados.
Continuando seu voto, tambm enfrentou a questo do mrito pessoal, afrmando
que essa alegao ignoraria os obstculos historicamente opostos aos esforos dos gru-
pos marginalizados e cuja superao no dependeria das vtimas da marginalizao,
mas de terceiros.
Tambm salientou que o merecimento seria critrio justo, porm apenas em rela-
o aos candidatos que tivessem oportunidades idnticas ou assemelhadas.
Avanando na argumentao de seu voto, expressou concordncia com o minis-
tro relator que as cotas raciais so adequadas, necessrias, e tm peso sufciente para
justifcar as restries que trazem a certos direitos de outras etnias. um experimento
que o Estado brasileiro est fazendo e que pode e deve ser controlado e aperfeioado,
consignando ainda que o critrio racial deveria ser aliado ao socioeconmico.
O ministro Marco Aurlio em seu voto ressaltou a igualdade, afrmando que no se
pode falar em Constituio Federal sem lev-la em conta, ressaltando que a sociedade
brasileira precisa saldar essa dvida para alcanarmos a igualdade.
Objetivando reconhecer a conformidade da ao afrmativa tnica em relao a
vagas na Universidade de Braslia o ministro, ao votar, enumerou exemplos de ao
afrmativa frmadas constitucionalmente:
a) a proteo de mercado quanto mulher (art. 7, XX);
b) a reserva de vagas nos concursos pblicos para defcientes (art. 37,
III);
c) o tratamento preferencial para empresas de pequeno porte e criana
e ao adolescente (art. 170 e 227, respectivamente).
A partir desse rol, concluiu que a prtica das aes afrmativas pelas universidades
pblicas brasileiras denotaria de possibilidade latente nos princpios e regras constitu-
cionais aplicveis matria.
Por fm, ressaltou o ponto do voto do ministro relator Ricardo Lewandowski, que
o sistema de cotas raciais deve ser temporrio.
O ministro Celso de Mello, ao votar, citou que as aes afrmativas visam proteger
grupos vulnerveis, no apenas minoritrios indicando como exemplo as mulheres,
244
que apesar de existirem em maior nmero que os homens no Brasil, so vulnerveis e
merecem proteo em nome da democracia constitucional.
Avanando ainda mais em seu voto, o ministro Celso de Mello rememorou que
compromissos assumidos pelo Brasil no plano internacional em torno da aplicao de
princpios de direitos humanos justifcam polticas de aes afrmativas.
Ao votar, o ministro Ayres Britto, presidente do Supremo, assentou que igualdade
s faz sentido para quem desfavorecido e que no h necessidade de Constituio
para guardar interesses do grupo hegemnico e, concluindo seu voto, ressalta que a
Constituio, em seu prembulo, j um sonoro no ao preconceito.
Propositadamente, deixou-se por ltimo o voto do ministro Gilmar Mendes, que
tambm se manifestou favorvel s cotas raciais como forma de ingresso em universi-
dades pblicas, afrmando que no se pode negar a importncia de aes que visem a
combater essa crnica desigualdade entre brancos e negros.
Mas chamou a ateno que o modelo adotado requer um aperfeioamento sob
pena de ensejar situaes paradoxais e que levam a atuao a descrdito, ou ao menos,
ser objeto de questionamentos bastante relevantes.
Fundou suas crticas ao sistema rememorando a situao absolutamente estranha
e que causou grande desgaste Universidade de Braslia em 2007.
Naquele ano, dois irmos gmeos univitelinos inscreveram-se no concurso vesti-
bular e o Centro de Seleo e de Promoo de Eventos admitiu um deles pelo sistema
de cotas e negou o benefcio ao outro.
Tal fato por si s causa repulsa e estranheza e, para solucionar a situao inusitada,
acabou se constituindo no que denominou tribunal racial da Universidade de Bras-
lia, que veio reformar a deciso inicial e admitir os dois irmos por meio de o sistema
de cotas raciais.
Ainda no tom crtico de seu voto em relao ao modelo esttico como trazido
apreciao do Supremo Tribunal Federal, indicou que seria mais razovel adotar um
critrio objetivo de ndole socioeconmica citando o exemplo do ProUni
7
, programa
do governo federal que leva em conta critrios sociais.
8

No obstante as crticas ao mecanismo e s possveis distores, concluiu seu voto
ressaltando que no se pode negar a importncia de aes que visem a combater essa
crnica desigualdade entre brancos e negros.
7
Lei n 11.096, de 13 de Janeiro de 2005, que Institui o Programa Universidade para Todos - PROUNI,
regula a atuao de entidades benefcentes de assistncia social no ensino superior; altera a Lei n 10.891, de
9 de julho de 2004, e d outras providncias.
8
Art. 2 A bolsa ser destinada: I - a estudante que tenha cursado o ensino mdio completo em escola
da rede pblica ou em instituies privadas na condio de bolsista integral; II - a estudante portador de
defcincia, nos termos da lei;III - a professor da rede pblica de ensino, para os cursos de licenciatura, nor-
mal superior e pedagogia, destinados formao do magistrio da educao bsica, independentemente da
renda a que se referem os 1 e 2 do art. 1 desta Lei.
245
6. O MOMENTO SEGUINTE DECISO DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL
A deciso da Suprema Corte sequer tivera seu acrdo publicado, j, ensejava cr-
ticas, demonstrando que o debate ainda est longe de ter seu fm.
A defnio da extenso da deciso do Supremo indica que a matria no se encon-
tra pacifcada e novamente o Poder Judicirio ser, com certeza, levado a manifestar-
-se ante as provocaes que receber.
A primeira delas, j anunciada, a ONG Educafro que pretende ajuizar ao no
sentido de compelir as trs universidades paulistas a instituir sistema de reserva de
vagas embasado no critrio tnico.
O argumento esposado pelo presidente da entidade, Frei David dos Santos, de
que o nico programa que provou efcincia na incluso de negros a cota. E, conti-
nuando em tom de desafo, afrmou que somente mudaria de posio se a Universida-
de So Paulo inclusse a mesma porcentagem de negros que a Universidade Estadual
do Rio de Janeiro e a Universidade de Braslia.

(Cf. GOMES 2001, p. 41)
Estudiosos do assunto trazem argumentos que por certo estaro embasando novos
pedidos ao Judicirio, como o caso do socilogo Jos de Souza Martins
9
, que traz o
questionamento do Movimento Pardo-Mestio Brasileiro, que insere no cenrio
o dualismo branco-preto, invocando o censo demogrfco de 2010, realizado pelo
Instituto Brasileiro de Geografa e Estatstica. Este apresenta os seguintes percentuais
em relao s raas:
a) brancos 48,2%
b) pretos 6,9%
c) pardos 44,2%
d) amarelos e ndios 0,7%
E, concluem os representantes do citado movimentoque juntar negros e pardos
numa nica categoria, como se fossem todos negros, usurpa direitos de identidade dos
pardos e mestios.

(OESP, 2012c, p. 3-7)
Mesmo os integrantes do movimento negro, como Jos Milito, tecem crticas ao
sistema de cotas raciais, chegando a afrmar que as cotas reforariam a segregao
racial. Avana ainda mais nas crticas, que a incluso no pode ser direito de raa,
mas sim de reserva social, propondo como mais adequado o recorte de renda, que
benefcia os mais pobres e que destes, cerca de 70% so pardos. E, conclui de forma
contundente, dizer que na competio de pobres com pobres, os negros no vo ter
oportunidades, admitir inferioridade.

(OESP, 2012a, p. A22)
9
Professor emrito da Faculdade de Filosofa da USP e autor, entre outras, da obra Excluso Social e a nova
desigualdade. So Paulo: Paulus, 2009.
246
Mas a crtica mais cida em relao adoo do regime de cotas para negros na
Universidade de Braslia, que tem natureza institucional, tem-se o editorial de um dos
principais jornais do pas

(OESP, 2012d, p. A3), que estampa o seguinte ttulo: Justia
com lentes coloridas.
A posio do peridico paulistano inicia-se vazada nos seguintes termos: a discri-
minao racial no Brasil constitucional.
Ressalta ser a deciso da Corte enfeitada com rtulos politicamente corretos e ins-
trumento de correo de desigualdades sociais, mas no deixa de ser discriminatria
e converte a raa em critrio de ao governamental.
A grande crtica do conceituado rgo de imprensa de que para os magistrados
integrantes do Supremo Tribunal Federal, a desigualdade racial mais relevante que
a econmica.
Continuando com suas crticas, o editorial busca atacar os argumentos esposados
pelos Ministros, indicando-os nominalmente, em especial o Ministro Joaquim Barbo-
sa e a Ministra Rosa Weber, para quem a pobreza no negra, no mestia e no ama-
rela desimportante. Contrapondo-se deciso da Corte, expressamente afrma que
brancos pobres tambm tem difculdade de acesso universidade, mas seu problema
foi menosprezado.
E conclui a autntica saraivada de crticas afrmando que os funis mais importan-
tes e socialmente mais danosos no esto na universidade, mas nos nveis fundamental
e mdio. Pases emergentes bem sucedidos na reduo de desigualdades deram aten-
o prioritria a esse problema. O resto demagogia.
7. CONCLUSO
Aps eseas consideraes que no abrangem e tampouco tm a pretenso de esgo-
tar todo o tema, extraem-se algumas concluses das mais interessantes.
A primeira delas, apesar de aparentar restringir a liberdade de imprensa, o con-
tedo de algumas notas de um dos mais respeitados rgos de imprensa do Pas, nota-
damente em seu editorial, que consuetudinariamente implica na opinio institucional,
de que a deciso do Supremo Tribunal Federal teria abrangncia de norma cogente a
todas as instituies pblicas ou privadas.
No apenas o rgo trazido colao na seo 7, mas a imprensa de um modo
geral, nesse episdio, causou grande confuso ao seu pblico, vez que no ofereceu
ao assunto tratamento com a devida e necessria clareza, ou seja, que se tratava da
apreciao de uma deciso administrativa de rgo colegiado da Universidade de Bra-
slia e, portanto, com alcance apenas em relao a esta, que exercendo sua autonomia,
estabeleceu como discrmen que embasasse ao afrmativa objetivando incluso de
negros em seu quadro de alunos.
247
Essa afrmao verifcada a partir da coluna do leitor de outros rgos de im-
prensa, em que, orgulhosamente, estes trazem as manifestaes de seus seguidores,
reproduzindo parcialmente as afrmaes destes.
Dentre as concluses dos leitores tem-se a seguinte: incrvel que homens suposta-
mente inteligentes e altamente qualifcados, queiram reparar um erro racista apoiando
uma lei racista! (VEJA, 2012, p. 44)
O mesmo rgo, em manifestao de outro leitor, traz outra verdadeira prola e
demonstrao da confuso provocada na misso de informar: O STF agiu correta-
mente ao aprovar a lei racial (...). (VEJA, 2012, p. 44)
Outro aspecto que chama a ateno a referncia tribunal racial no voto do Minis-
tro Gilmar Mendes.
No obstante ter reconhecido a conformidade com a Carta do critrio racial por
ser discrmen legtimo, admitindo, pois, a adoo da reserva de cotas para negros, o
Ministro promoveu crtica que merece ser apreciada.
A crtica referida cingiu-se ao episdio de dois irmos gmeos, que em 2007, ins-
creveram-se no concurso vestibular da Universidade de Braslia, e paradoxalmente,
apenas um teve reconhecida a condio de afrodescendente e o outro teve negada esta
condio. A situao veio a ser solucionada em grau de recurso, no sem antes causar
transtornos e desgastes que poderiam ser evitados.
A adoo do critrio tnico implica em necessidade de estabelecer-se um critrio
objetivo de aferio de raa.
Esta afrmao decorre da situao descrita pelo Ministro Gilmar Mendes como
tambm da defesa pelos movimentos de defesa dos direitos dos negros, que entendem
ser o sistema voluntrio o que melhor assegura a preservao da cultura negra, servin-
do a adoo de tal critrio tambm como instrumento de autoafrmao.
Por mais relevantes que sejam os argumentos esposados por esses movimentos,
mesmo o sociolgico relativo autoafrmao, o critrio voluntrio submete-se a
questionamentos de variadas espcies.
Acaba causando uma situao indesejvel, qual seja, uma ao que objetiva resga-
tar a autoestima de um povo vilipendiado ao longo do tempo, transformando-se em
uma fonte inesgotvel de difculdades e dissabores at o reconhecimento da condio
de afrodescendente ou no.
No h como desconsiderar, sob essa tica, uma constatao ftica verifcada na
construo da sociedade brasileira.
Trata-se da denominada fuso social, ou seja, da miscigenao das raas que cons-
titue o povo brasileiro e que, em determinado momento, pode levar um indivduo de
origem afrodescendente, no apresentar sinais aparentes e inequvocos de sua origem.
248
Esse questionamento com certeza no ser solucionado no mbito administrativo
o que ensejar provocao do Poder Judicirio com todos os consectrios j conheci-
dos.
Apesar de contrrio ao posicionamento dos movimentos afros, a adoo de critrio
objetivo o mais adequado, que por certo, reduzir sobremaneira questionamentos e
discusses se determinado indivduo negro ou no.
Desgastes dessa natureza somente sero afastados com a adoo de um critrio,
ao menos nesse momento, que reduza substancialmente a possibilidade de questio-
namentos e este, inegavelmente, o cientfco, de natureza biolgica, em que os par-
metros so conhecidos e fxados pela cincia, e que, se verifcados no exame realizado
em material fornecido pelo indivduo, afasta quaisquer ilaes quanto parcialidade,
manipulao ou situaes paradoxais como a noticiada pelo Ministro Gilmar Mendes
ao proferir seu voto.
Impe ainda verifcar que, como j salientado, a adoo de aes afrmativas entre
ns decorrente do modelo norte-americano, que tinha um modelo racista institu-
cionalizado.
A questo do preconceito entre ns no tem apenas caracterstica tnica, sendo
uma prtica associada a outros vrios fatores, dentre os quais se pode apontar a posi-
o ou o status cultural, social e econmico do indivduo.
Essa constatao j ocorrera nos anos 1940 do sculo passado, por intermdio de o
historiador brasileiro Caio Prado Jnior, que assentava a classifcao tnica do indi-
vduo se faz no Brasil muito mais pela sua posio social; e a raa, pelo menos nas clas-
ses superiores, mais funo daquela posio que dos caracteres somticos. (PRADO
JUNIOR, 2006, p. 109)
Sob essa tica, cabe ressaltar que o tratamento dispensado pela Lei que instituiu o
ProUni
10
, constitui-se em uma poltica de incluso social - tpica hiptese de discrimi-
nao positiva ou inversa - que leva em conta o critrio da raa, porm no de forma
exclusiva, mas associada ao critrio socioeconmico.
No tocante isonomia, os critrios utilizados nessa ao afrmativa so mais abran-
gentes, estabelecendo a referida lei em seu artigo primeiro, limite mximo de renda
familiar per capita de um salrio mnimo e meio para a concesso de bolsa integral ou
de at trs salrios mnimos para as bolsas parciais.
Avanando ainda no texto instituidor dessa afrmao, no segundo artigo da
norma, verifca-se a extenso do benefcio s pessoas portadoras de defcincia,
estabelecendo-se, ainda, o requisito de que as bolsas aos estudantes em geral apenas
podero ser concedidas queles oriundos de ensino mdio em escola da rede pblica.

(BRUNO, 2003, p. 171-183)
10
Lei n 11.096, de 13 jan. 2005
249
Contudo,o art.7 da referida norma traz a previso de percentual de bolsas a serem
concedidas aos defcientes, bem como aos indgenas, pardos e negros.
A partir desses aspectos, tem-se o ProUni como programa de ao afrmativa que
leva em conta critrio socioeconmico, de renda familiar mnima, de origem de rede
pblica de ensino, distingue entre as unidades da federao, alm de abranger indge-
nas, defcientes, entre outras hipteses.
Essa espcie de ao afrmativa parece ser mais efcaz socialmente do que um tipo
de cota simplesmente baseada em critrio racial e que permite evitar questionamentos
das mais variadas ordens, dentre os quais aquele que a adoo das cotas tnicas, seria
excludente em relao aos brancos pobres.
250
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253
OS MECANISMOS DE CONTROLE DA INFLAO
E A POSSIBILIDADE DE USO DO CADE
1
Daniel Francisco Nagao Menezes
2
Rafael Quaresma Viva
3
Introduo
A
infao tema que persiste na economia brasileira desde o Imprio e as ten-
tativas de controle j podem ser encontradas nas aes de Rui Barbosa com
a chamada Crise do Encilhamento
4
. Tanto na Primeira Repblica como no chamado
perodo Getuliano que vai de 1930 at 1964, bem como no perodo militar, a infao
foi algo que rondou a histria econmica brasileira, sem esquecer da chamada dcada
perdida dcada de 80 que fcou conhecida como perodo da estagfao, estagna-
o com infao.
Os nmeros da infao so impressionantes para a realidade atual. Apesar de
as tentativas de estabilizar a economia, a infao salta de 415,83% em 1987, para
2.708,55% ao anoem 1993, anoem que o Cruzeiro passa a se chamar Cruzeiro Real.
A moeda vigora at 30 de junho de 1994, quando substituda pela unidade real
de valor (URV), o indexador da nova moeda o Real que equivalia, na poca, a
1
Conselho Administrativo de Defesa Econmica.
2
Possui graduao em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Campinas (2002), especializaes em
Direito Constitucional e Direito Processual Civil ambos pela PUC-Campinas, Especializao em Didtica
e Prtica Pedaggica no Ensino Superior pelo Centro Universitrio Padre Anchieta, Mestrado em Direito
Poltico e Econmico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Atualmente doutorando em Direito
Poltico e Econmico pelo Mackenzie. Scio do Escritrio de Advocacia Landim, Menezes e Testolini Ad-
vogados. Tem experincia na rea de Direito, com nfase em Direito Constitucional, Poltico e Econmico.
Professor Universitrio da Universidade Mackenzie, campus Campinas.
3
Graduao em Cincias Jurdicas e Sociais (2000), mestrado em Direito Difusos e Coletivos pela Uni-
versidade Metropolitana de Santos (2004) e cursando doutorado em Direito Poltico e Econmico pela
Universidade Presbiteriana Mackenzie. Advogado (Quaresma Espinosa Advogados Associados), professor
titular de Direito do Consumidor no Centro Universitrio Monte Serrat (Unimonte), de Responsabilidade
Civil na Escola Superior de Administrao, Marketing e Comunicao (Esamc) e de Prtica Jurdica Civil na
Universidade Metropolitana de Santos (Unimes). Tem experincia na rea de Direito, com nfase em Direito
Civil e Direito do Consumidor, atuando principalmente nos seguintes temas: direito poltico, econmico,
contratual e responsabilidade civil.
4
ACrise do Encilhamentofoi umabolha econmicaque ocorreu noBrasil, entre o fnal daMonarquiaein-
cio da Repblica, estourando durante o governo provisrio deDeodoro da Fonseca(1889-1891), tendo em
decorrncia se transformado numacrise fnanceira.Os ento respectivos Ministros da FazendaVisconde de
Ouro PretoeRui Barbosa, sob a justifcativa de estimular a industrializao no Pas, adotaram uma poltica
baseada em crditos livres aos investimentos industriais garantidos por farta emisso monetria. Pelo modo
como o processo foi legalmente estruturado e gerenciado, junto com a expanso dos Capitais fnanceiro e
industrial, vieram desenfreadasespeculaofnanceira em todos os mercados e fortealta infacionriacau-
sadas pelo desconfana oriunda de determinadas prticas no mercado fnanceiro, como excesso delana-
mento de aessem lastro.(WIKIPDIA,s.d,s.l) .
254
2.700 cruzeiros reais. Em 1 de julho de 1994 entra em vigor o Plano Real. A nova
moedaconsegue dominar a infao, a um custo social altssimo,sem congelar preos,
sem confsco de depsitos bancrios e de outros artifcios semelhantes. Quatro anos
depois, a infaochega a 3,12%, a menor taxa verifcada no Pas desde novembro de
1949, aps dcadas ininterruptas de infaode dois dgitos.
Todas as tentativas histricas de controle da infao, inclusive o Plano Real, de-
correm de polticas monetaristas, as quais tem por pensamento central a ideia de que
a estabilidade da economia decorre da utilizao de instrumentos exclusivamente mo-
netrios, tais como controle de volume de moeda e meios de pagamento. As teorias
monetaristas, por sua vez, no se sustentam mais na atual conjuntura econmica e
desde as dcadas de 1950 e 1960 j vm sendo criticada no meio acadmico, principal-
mente no mbito das discusses da CEPAL
5
.
Em 1983, na palestra intitulada Money, Credit and Banking realizada nos encon-
tros da Western Economic Association dos Estados Unidos, o Prmio Nobel James
Tobin (1996, p. 471) disse: um grande nmero de arquitetos monetrios est pronto
para preencher esse vcuo. O vcuo aberto, pela derrocada monetarista, para Tobin
foi preenchido pelo estabelecimento de uma nova regra, que deve disciplinar a poltica
monetria e buscar manter a infao sob controle.
Com isso, temos que, hoje, as posies estruturalistas predominam sobre as mone-
taristas e, nessa vertente, ser analisado o tema que o artigo se prope a debater, qual
seja, as consequncias das decises do CADE sobre o controle infacionrio.
1. OS TIPOS DE INFLAO E SUAS CONSEQUNCIAS
Antes de adentrarmos nas consequncias das decises do CADE sobre o controle
da infao, devemos entender melhor os tipos e causas da infao. Para tanto, nos
valemos, novamente, da lio de SICS (2003, p. 14) para quem existem sete tipos de
5
Na ltima metade do sculo passado, houve dois debates com abordagens no-convencionais sobre o
tema infao. Um deles ocorreu nos anos 1950-60 e foi patrocinado pela abordagem estruturalista perten-
cente aos economistas ligados Cepal. Simultaneamente, principalmente nos Estados Unidos, desenvolvia-
-se o debate sobre a infao de demanda (demand-pull) e a infao de custos (cost-push). Uma segunda
rodada de discusses sobre o tema se deu nos anos 1980, com o debate sobre os choques heterodoxos e a
abordagem inercialista. Esta ltima bastante importante diante de processos infacionrios agudos e cr-
nicos, enquanto aquele debate que ocorreu nos anos 1950-1960 e muito mais proveitoso para situaes de
baixa infao - e para esta ltima situao que o artigo pretende contribuir. A abordagem estruturalista
dos anos 1950-1960 afrmava que as polticas contracionistas no eram capazes de combater a infao. A
expanso monetria no era considerada a causa da infao, mas sim as imperfeies estruturais. A moeda
se expandia no como causa da infao, mas como resultado de uma elevao generalizada dos preos nas
economias latino-americanas. Os estruturalistas defendiam a idia de que o crescimento gerava dfcits
externos que causavam presses de demanda no mercado de divisas e, em conseqncia, provocavam uma
desvalorizao cambial elevando os custos que eram repassados aos preos. A infao era, portanto, um
subproduto do crescimento nos pases latino-americanos, assim como os dfcits externos eram tambm
um subproduto do crescimento. A abordagem estruturalista mtodo de anlise, muito mais do que o
diagnstico das causas especfcas da infao latino-americana nos anos 1950-1960. (SICS, 2003, p. 7)
255
Os mecanismos de controle da infao e a possibilidade de uso do CADE
infao: (i) infao de salrios, (ii) infao de lucros, (iii) infao e rendimentos
decrescentes, (iv) infao importada, (v) choques infacionrios, (vi) infao de im-
postos e (vii) infao de demanda.
1
Por sua vez, a maioria dos economistas relaciona o tipo da infao com o meca-
nismo de combate infao, em uma verdadeira relao causa-efeito. (Cf. PEREIRA,
NAKANO, 1984, p. 105)
Para SANDRONI (2003, p. 301) independentemente da causa inicial do processo
de elevao dos preos, a infao adquire autonomia sufciente para se auto-alimentar
por meio de reaes em cadeia.As consequncias causadas pela infao no mbito
econmico-social geralmente prejudicam certas classes de pessoas, enquanto benef-
ciam outras. Rossetti afrma que
a reduo do poder aquisitivo da moeda atingir, sobretu-
do os que vivem de rendimentos temporariamente fxos,
como assalariados [...] aposentados e pensionistas, cujos
rendimentos so corrodos diariamente pela infao,
por aqueles que recebem rendas variveis e ajustveis s
alteraes dos preos, como empresrios, trabalhadores
autnomos e profssionais liberais, provocando ou reali-
mentando a infao. (1988, p. 217)
Outras consequncias, por exemplo, em relao ao mercado de crdito, os investi-
mentos produtivos, balano de pagamentos internacional, etc, so relevantes. Rossetti
afrma ainda que o impacto dessas conseqncias tem caracterizado a infao como
um dos mais graves problemas econmicos das naes. (1988, p. 219)
Mais de cinco dcadas de elevada infao no Brasil, entre meados dos anos 1950
e o incio do novo sculo, trouxeram poucas lies. Por essa razo que as medidas
contra a infao sempre deixaram de lado as origens do problema
6
. Descontrolada,
a infao corri salrios, principalmente do trabalhador de menor renda, que no
consegue investir e proteger o poder de compra do dinheiro.
Portanto, observa-se que combater a infao em um pas de economia instvel,
sensvel s oscilaes do mercado interno e externo, como o Brasil, torna-se difcil,
pois as determinantes da infao so as mais diversas possveis e infuenciam a eco-
nomia como um todo.
6
Apesar de todo o avano da cincia econmica, o principal mecanismo de controle da infao a chamada
taxa de juros bsica (Selic), quando ela sobe, cai o volume de dinheiro em circulao no pas, pois aumenta
o interesse das pessoas em poupar e receber os juros pagos pelas aplicaes fnanceiras. Ao mesmo tempo a
procura por emprstimos fca menor e os preos tendem a baixar com o pouco consumo, com isso a infao
perde fora. Outras formas de manter a infao sob domnio so a poltica cambial (relao entre o dlar ou
outras moedas estrangeiras) e uma poltica econmica capaz de atrair investimentos externos, entre outros.
Em linhas gerais, o principal mecanismo, continua a ser um instrumento monetarista.
256
Em pases como o nosso, nos quais a infao uma constante ameaa economia,
endmica e perene, a compreenso da efetividade dos mecanismos no monetrios
de controle, portanto, medida necessria para o desenvolvimento do Pas e do con-
trole infacionrio, uma vez que medidas isoladas como as tomadas at a presente
data no surtiram efeitos ou, pior, os efeitos colaterais so maiores que os ganhos
efetivos.
2. DA DEFESA DA CONCORRNCIA COMO INSTRUMENTO
DE COMBATE INFLAO
At meados do sculo XIX no existiam indcios de regulamentao do mercado
em relao s atividades econmicas, que eram exercidas livremente sob a infuncia
dos padres liberais, fundamentados principalmente na ideia de mercado auto regu-
lvel, sem a interveno do Estado. A primeira tentativa de regulao e limitao do
mercado econmico foi o Act for the Prevention and Supression of Combinations For-
med in Restraint of Trade, criado em 1889 no Canad. No entanto, a normativa que
infuenciou de maneira geral as legislaes nacionais sobre a concorrncia foi o Sher-
man Antitrust Act, criada em 1890, nos Estados Unidos. (Cf. AGUILLAR, 2006, p. 224)
A legislao norte-americana tinha como objetivo o controle e regulao do mer-
cado, impedindo a formao de trustes e atribuindo punies atuao dos mesmos,
considerando como essenciais a garantia de liberdade de iniciativa econmica para
todos os empreendimentos. Observa-se no texto do Sherman Act a preocupao do
Estado em estabelecer um impedimento para a criao de monoplios, proibindo todo
e qualquer contrato ou combinao, no apenas organizado como truste, consideradas
tambm como ilegais as combinaes restritivas formadas entre Estados.
O modelo norte-americano, por sua vez, infuenciou a legislao brasileira que,
desde Getlio Vargas, passou a estruturar um modelo de interveno do Estado na
economia de forma a tentar controlar a infao, trazendo o modelo interventivo para
a Constituio de 1934, criando uma estrutura infraconstitucional de controle econ-
mico, estrutura esta que levou posteriormente criao do CADE.
Com a Constituio Federal de 1988, o Brasil efetiva um modelo de interveno
do Estado no Domnio Econmico que permite uma gama de aes estatais para con-
trole de uma srie de questes econmicas. Dentre essas vrias possibilidades, que
vo desse o monoplio estatal at o simples monitoramento de ndices econmicos,
encontramos a Defesa da Concorrncia que, a partir de 1988, tratada como Princpio
da Ordem Econmica pelo art. 170, inciso IV, da Constituio Federal, ao criar um
equilbrio entre livre iniciativa e proteo ao trabalho humano, valendo trazer aqui as
lies de Trcio Sampaio Ferraz Jnior:
257
Nestes termos, o art. 170, ao proclamar a livre iniciativa
e a valorizao do trabalho humano como fundamentos
da ordem econmica est nelas reconhecendo a sua base,
aquilo sobre o que ela se constri, ao mesmo tempo sua
conditio per quam e conditio sine qua non, os fatores sem
os quais a ordem reconhecida deixa de s-lo, passa a ser
outra, diferente, constitucionalmente inaceitvel. Partic-
ularmente a afrmao da livre iniciativa, que mais de
perto nos interessa neste passo, ao ser estabelecida como
fundamento, aponta para uma ordem econmica recon-
hecida ento como contingente. Afrmar a livre iniciati-
va como base reconhecer na liberdade um dos fatores
estruturais da ordem, afrmar a autonomia empreend-
edora do homem na conformao da atividade econmi-
ca, aceitando a sua intrnseca contingncia e fragilidade;
preferir, assim, uma ordem aberta ao fracasso a uma
estabilidade supostamente certa e efciente. Afrma-se,
pois, que a estrutura da ordem est centrada na atividade
das pessoas e dos grupos e no na atividade do Estado.
Isto no signifca, porm, uma ordem do laissez faire,
posto que a livre iniciativa se conjuga com a valorizao
do trabalho humano, mas a liberdade, como fundamento,
pertence a ambos. Na iniciativa, em termos de liberdade
negativa, da ausncia de impedimentos e da expanso da
prpria criatividade. Na valorizao do trabalho huma-
no, em termos de liberdade positiva, de participao sem
alienaes na construo da riqueza econmica. No h,
pois, propriamente, um sentido absoluto e ilimitado na
livre iniciativa, que por isso no exclui a atividade norma-
tiva e reguladora do Estado. Mas h ilimitao no sentido
de principiar a atividade econmica, de espontaneidade
humana na produo de algo novo, de comear algo que
no estava antes. Esta espontaneidade, base da produo
da riqueza, o fator estrutural que no pode ser negado
pelo Estado. Se, ao faz-lo, o Estado a bloqueia e impede,
no est intervindo, no sentido de normar e regular, mas
est dirigindo e, com isso, substituindo-se a ela na estru-
tura fundamental do mercado. (1989, p. 50)
No mbito infraconstitucional, criado o Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrncia (SBDC), cuja misso fundamental a manuteno da competio
entre os agentes econmicos no modelo econmico brasileiro. O SBDC, por sua vez,
formado pela Secretaria de Direito Econmico (SDE), vinculada ao Ministrio
da Justia; pela Secretaria de Acompanhamento Econmico (Seae), vinculada ao
258
Ministrio da Fazenda; e pelo Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE),
autarquia federal vinculada ao Ministrio da Justia.
Atualmente, no s o CADE, mas todo o SBDC regido pela Lei n12.529, de 30
de novembro de 2011, cuja misso controlar todo o sistema econmico e no s a
concorrncia.
O CADE, consequentemente, no pode e no deve atuar de forma exclusiva na
defesa da concorrncia, como defendem muitos autores de vis mais liberal. A sua
natureza estrutural instrumental, ou seja, o CADE um meio de exerccio da poltica
(ordem) econmica prevista no art. 170 da Constituio Federal. Como j demonstra-
do acima, todos os princpios da ordem econmica compem um todo, sendo impos-
svel a atuao isolada de um deles.
Portanto, o CADE, na sua atuao como instrumento de poltica econmica de
Estado, deve atuar pensando em todos os princpios da ordem econmica e no nica
e exclusivamente na defesa da concorrncia, como molda a Lei n 12.529/11 e suas
antecessoras.
Todos os instrumentos colocados pelo Estado para a efetivao dos princpios da
ordem econmica somente atingem seus fns se atuarem visando efetivao de todos
os princpios da ordem econmica constitucional, como bem notou a professora Paula
Andra Forgioni:
Em um contexto de proteo da economia popular (cf.
Decreto-lei 869, de 1938, e Decreto-lei 7.666, de 1945), o
que, sem sombra de dvidas, j lhe atribui um carter in-
strumental ainda que vinculado economia popular e ao
consumidor. O carter instrumental da proteo da con-
corrncia permanece na atual Constituio, que manda
reprimir o abuso do poder econmico que vise a domi-
nao dos mercados e eliminao da concorrncia (art.
173, 4), em ateno ao princpio da livre concorrncia
(art. 170, IV). Manda, tambm, reprimir o aumento arbi-
trrio de lucros (art. 173, 4), conforme o princpio da
defesa do consumidor (art. 170, inc. V). Essa proteo,
entretanto, vai inserta no fm geral e maior, qual seja, as-
segurar a todos existncia digna, conforme os ditames da
justia social. (1998, p. 170)
No mesmo sentido, temos o voto do ento Ministro Eros Grau no V. Acrdo de
sua relatoria na ADI 1.950/SP:
certo que a ordem econmica na Constituio de 1.988
defne opo por um sistema, o sistema capitalista, no
qual joga um papel primordial a livre iniciativa. Essa
259
circunstncia no legitima, no entanto, a assertiva de
que o Estado s intervir na economia em situaes
excepcionais. Muito ao contrrio.
A ordem econmica ou Constituio econmica pode
ser defnida, enquanto parcela da ordem jurdica, mun-
do do dever ser, como o sistema de normas que defne,
institucionalmente, determinado modo de produo
econmica. A ordem econmica diretiva contemplada na
Constituio de 1.988 prope a transformao do mundo
do ser. Diz o seu art. 170 que a ordem econmica [mundo
do ser] dever estar fundada na valorizao do trabalho
e na livre iniciativa e dever ter por fm assegurar a todos
a existncia digna, conforme os ditames da justia social,
observados determinados princpios. a Constituio
diretiva. Mais do que simples instrumento de governo, a
nossa Constituio enuncia diretrizes, programas e fns
a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. Postula
um plano de ao global normativo para o Estado e a so-
ciedade, informado pelos preceitos veiculados pelos seus
artigos 1, 3 e 170. Os fundamentos e os fns defnidos
em seus artigos 1 e 3 so os fundamentos e os fns da
sociedade brasileira.
Como bem ponderou Eros Grau em seu voto, a atuao do Estado na economia
se d por uma ao global
7
, isto , em todas as frentes, motivo pelo qual, no pode o
CADE, limitar-se a atuar somente no controle da concorrncia como prev a Lei n
12.529/11. O CADE, ao analisar uma conduta prevista na Lei n 12.529/11 deveria no
somente se ater defesa da concorrncia, mas a todos os efeitos da ao analisada na
ordem econmica, posio diferente do seu leading case. (Processo Administrativo
08012.006516/2001-20)
7
O texto legal, ao adotar o princpio do abuso, consagrou, tambm, a regra da razo, condicionando a
caracterizao do ilcito confgurao dos efeitos, potenciais ou efetivos, alcanados ou no, de prejudicar
a livre concorrncia ou a livre iniciativa, dominar mercado relevante de bens ou servios, aumentar arbitra-
riamente os lucros ou exercer de forma abusiva posio dominante. Extraiu-se o conceito da Jurisprudncia
americana, que incorporou o entendimento da Suprema Corte no caso Standard Oil Co. of New Jersey
vs. United States, em 1911, no sentido de que a pretenso da Lei Sherman no de restringir o direito de
celebrar e fazer cumprir contratos, mas sim de proteger o comrcio de restries no razoveis. Signifca,
na prtica, que as condutas devem ser examinadas luz da conjuntura econmica em que se inserem para
a verifcao de sua razoabilidade e proporcionalidade. Como se v, a Lei n 8.884/94, ao contrrio das leis
norte-americanas, no acolhe o sistema de enquadramento dos ilcitos per se, isto , aquelas prticas que por
si s caracterizam-se como abusivas para a norma legal. (KLAJMIC, 1998, p. 86)
260
3. DA AMPLIAO DAS COMPETNCIAS DO CADE COM A
LEI N12. 529/11
O que estamos tentando demonstrar que a Constituio Federal de 1988 traz um
modelo de interveno na economia que ocorre de vrias formas. Legalmente, a atua-
o do Estado na economia tratada na prpria Constituio Federal, em seu art. 173
e seguintes. Em linhas gerais, o art. 173 da CF garante a iniciativa econmica privada,
exceto nos casos de relevante interesse nacional ou necessrio segurana nacional,
fazendo ressalva aqui aos monoplios da unio previstos no art. 177 da Constituio.
J no art. 174, o Estado chama para si o papel de agente regulador e normatizador da
atividade econmica, fazendo isso por intermdio de as funes de fscalizao, incen-
tivo e planejamento econmico.
Conclumos, portanto, que a presena do Estado no Domnio Econmico se d
de quatro formas
8
: a) institucional; b) normativa ou reguladora; c) participativa e d)
interventiva.
Assim, defendemos que a atuao de todos os instrumentos do Estado (rgos
estatais) seja voltada para essas quatro formas de interveno econmica, de maneira
concomitante. Logo, a atuao do CADE no poderia ser diferente, devendo a autar-
quia federal atuar em todo o contexto econmico, que, por sua vez, est previsto na
Constituio Federal (art. 170 e seguintes).
Alm disso, os instrumentos de Estado devem atuar de forma coordenada no al-
cance dos princpios econmicos, evitando-se a segmentao da atuao dos entes
estatais. Economia, Direito e Poltica caminham de forma correlata, razo pela qual
podemos afrmar que o texto jurdico da Constituio traz um programa econmico
estruturado na forma de deciso poltica fundamental. Neste sentido, temos Gilberto
Bercovici:
A constituio econmica contempornea uma constituio econmica diretiva,
ou seja, dotada de um programa de poltica econmica. No possvel separar a cons-
tituio econmica da constituio do Estado. S h uma constituio, que de toda
a comunidade poltica. A ordem jurdica da economia, para Horst Ehmke, tem que
8
No tocante s formas, estas se dividem em duas diretas e indiretas. Fazemos remisso s lies de Joo
Bosco Leopoldino da Fonseca: Como visto, as formas ou modalidades pelas quais o Estado inervem no
setor econmico so diversos e cada um deles pode assumir as mais amplas estruturas. Vimos que o Estado
pode atuar diretamente no domnio econmico, e pode atuar s indiretamente. No primeiro caso, assume
a forma de empresa pblica, nome genrico que compreende no sistema jurdico brasileiro as empresas
pblicas propriamente ditas e as sociedades de economia mista, assim mencionadas no art. 173, 1 ,
2 e 3 da Constituio Federal. No segundo caso, atuao indireta, o Estado o faz atravs de normas que
tem como fnalidade fscalizar, incentivar ou planejar; o planejamento, como se ver somente indicativo
para o setor privado. Esta forma de atuao do Estado est prevista no art. 174 da Constituio Federal.
(FONSECA, 2005, p. 280)
261
ser compreendida como a ordem de toda a coletividade, no de parcela desta. (2011,
p.209)
Sob esse mesmo raciocnio que deve ser interpretado o art. 9, II da Lei
n12.529/11:
Art. 9
o
Compete ao Plenrio do Tribunal, dentre outras
atribuies previstas nesta Lei:
II - decidir sobre a existncia de infrao ordem
econmica e aplicar as penalidades previstas em lei;
A interpretao a ser dada ao inciso II do art. 9 da Lei n 12.529/11 ampliativa,
ou seja, que o conceito de ordem econmica no somente aquele previsto na lei ordi-
nria (Decreto-Lei n 869/38 e, Leis n 8.137/90 e n 8.176/91), mas sim toda a ordem
econmica prevista no art. 170 e seguintes da Constituio Federal de 1988 e tambm,
as normas diretivas da Constituio previstas entre os art. 1 a 3.
Dessa forma, o CADE na sua atuao no deve se limitar defesa da concorrncia
(art. 170, V da CF/88), mas atuar na defesa de todos os incisos do art. 170 e seguintes
da Constituio. A atuao do CADE possui refexos necessrios e naturais nas demais
caractersticas de nossa ordem econmica.
Um exemplo que podemos citar o controle do CADE sobre a infao inercial
isto , aquela infao passada e repassada aos preos atuais. Quanto maior a concen-
trao econmica, maior o poder dos agentes econmicos em repassar tais custos aos
preos fnais. Inexistindo concorrncia entre os agentes econmicos, que garantida
pelo CADE, no h disputa entre os agentes no item preo, podendo levar a proces-
sos infacionrios em determinados setores da economia.
Entretanto, nada impede que o CADE ao se defrontar com um ato de abuso do
poder econmico, isto , qualquer ato que seja de sua competncia julgar, no fque
adstrito matria de sua competncia originria, podendo e devendo analisar as
questes refexas.
O mencionado exemplo da infao enriquecedor. O CADE, numa perspectiva
consequncialista de suas decises, deve considerar no momento do julgamento os
refexos (consequncias) sobre o controle da infao que a deciso ter.
O CADE, em um exemplo hipottico de formao de cartel no setor farmacutico,
pode analisar se h concentrao ou mesmo concorrncia desleal, a partir de o abuso
dos preos praticados, mas no o faz. Ou, ainda, poder o CADE na aplicao de uma
medida punitiva a ato de concentrao interferir na poltica de preos dos agentes
econmicos investigados, sem, contudo, ferir competncia executiva de outro rgo
de fscalizao, como, por exemplo, alguma agncia reguladora.
262
4. CONCLUSES
As pretenses do artigo so simples: demonstrar a existncia de uma interconexo
entre os vrios instrumentos estatais que permitam no s ao CADE, mas a todo o
SBDC tomar decises que possuam refexos (positivos) no controle da infao.
Existe estrutura jurdica a permitir que todos os rgos de defesa da concorrncia
atuem no sentido de proteger toda a ordem econmica e no s setores especfcos ou
to somente a concorrncia como parece ser a tendncia do rgo nas ltimas dcadas.
A Constituio Federal una
9
e, por tal motivo, os princpios da ordem econmica
somente possuem razo existencial se interpretados conjuntamente. Alm de o Princ-
pio da Unidade, a Constituio possui fora normativa, isto , capacidade de alterar a
realidade segundo as decises fundamentais expressas no texto constitucional, no caso
brasileiro, a estruturao de uma ordem econmica voltada para atingir os dispositi-
vos do art. 3 da Constituio Federal. Assim sendo, a ordem econmica una e vol-
tada para construir uma sociedade livre, justa e solidria; garantir o desenvolvimento
nacional; erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e
regionais; e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminao.
A Ordem Econmica, por seu turno em que pesem as vozes liberais contrrias
direcionada para limitar o Estado; ela voltada para limitar a atividade econmi-
ca como um todo. Nas vrias expresses da Ordem Econmica esto contidas as
verdadeiras limitaes ao instituto jurdico da livre concorrncia. A ordem econmi-
ca, no entendimento de Raul Machado Horta, o conjunto de regras constitucionais
reguladoras da atividade econmica. (1996, p. 286) No entanto, de acordo com Joo
Bosco Leopoldino da Fonseca, a ordem econmica pode ser defnida como aquele
conjunto de princpios estabelecidos pela Constituio e que tem por objetivo fxar
os parmetros da atividade econmica, coordenando a atuao dos diversos sujeitos
que pe em prtica aquela mesma atividade.(1995, p. 86) Assinala o mesmo autor que
ao conjunto daqueles princpios costuma-se dar o nome de constituio econmica,
salientando estar a mesma intrinsecamente ligada constituio poltica, formando,
com esta ltima, uma unidade indissocivel.
9
O princpio da unidade da Constituio ganha relevo autnomo como princpio interpretativo quando
com ele se quer signifcar que o Direito Constitucional deve ser interpretado de forma a evitar contradi-
es (antinomias, antagonismos) entre as suas normas e, sobretudo, entre os princpios jurdicos-polticos
constitucionalmente estruturantes. Como ponto de orientao, guia de discusso e factor hermenutico
de deciso o princpio da unidade obriga o intrprete a considerar a Constituio na sua globalidade e
procurar harmonizar os espaos de tenso [...] existentes entre as normas constitucionais concretizar. Da
que o intrprete deva sempre considerar as normas constitucionais, no como normas isoladas e dispersas,
mas sim como preceitos integrados num sistema interno unitrio de normas e princpios a concretizar.
(CANOTILHO, 1991, p. 162)
263
A leitura do art. 9 da Lei n 12. 529/11, em especial do termo ordem econmica,
se feito com base no Princpio da Mxima Efcincia da Constituio, permite que seja
entendido que o CADE poder atuar em todos os aspectos da estrutura econmica do
Pas a partir do controle da concorrncia.
Isto , se a partir do controle da concorrncia o CADE encontrar a necessidade
de atuar sobre outro pilar da ordem econmica que no o do inciso IV do art. 170 da
Constituio Federal, poder faz-lo, no devendo restringir sua atuao.
264
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266
Notas
1
Infao de salrios- Os aumentos salariais so obtidos nas negociaes entre trabalhadores e empresrios.
Um aumento dos salrios nominais, cet. par, causar infao. Este evento normalmente chamado de infa-
o de salrios. Quando o hiato de emprego reduzido, mais fcil para os trabalhadores individualmente
ou coletivamente obterem tais ganhos e mais fcil para os empresrios repassarem essa elevao de custos
aos preos. Sendo assim, esse tipo de infao tende a se tomar mais perigoso quando o hiato de emprego
diminui. Um aumento de salrio no causar infao se for compensado por um aumento da produtivida-
de-. Tal aumento, por seu turno, no guarda qualquer relao com o tamanho do hiato de emprego. A capa-
cidade dos aumentos de produtividade de manter (ou reduzir) os preos depende das barganhas entre em-
presrios e trabalhadores, isto , depender de quanto dos ganhos de produtividade se transformam em
aumento de margem de lucro ou de salrios. A produtividade, por sua vez, depende em grande medida da
adoo de polticas de desenvolvimento tecnolgico e qualifcao de trabalhadores por parte do governo e
por parte das empresas. A infao de salrios pode ocorrer tambm com um hiato de emprego mais eleva-
do, desde que um grupo signifcativo de trabalhadores consiga (por qualquer motivo, por exemplo, por
possuir habilidades diferenciadas) obter ganhos salariais e, ainda, que os empresrios no sofrem presses
de demanda relevantes no seu mercado no momento da passagem dessa elevao de custos para os preos.
Em outras palavras, necessrio que a indstria, em que houve o aumento de salrios, tenha um elevado
grau de monoplio. Contudo, tais situaes so mais raras, e o mais comum que a reduo do hiato de
emprego tenda a aumentar as chances da infao de salrios ocorrer - j que sob tais condies que os
empresrios tm mais liberdade para aumentar preos. Infao de grau de monoplio ou infao de lucros
- Quando os empresrios percebem que a demanda em seus mercados possui uma elasticidade favorvel
elevao das suas margens de lucro provocam uma elevao de preos. Tal infao foi chamada por David-
son (1994, p. 144) de infao de grau de monoplio ou infao de lucros. Lavoie (1992) classifcou tal tipo
como infao dc preos administrados No existe nenhuma justifcativa terica que estabelea que as mu-
danas no nvel de mark-up esto necessariamente associadas ao tamanho do hiato de emprego. Isto impli-
ca que h autores que acreditam que as margens de lucro aumentam quando a economia est em fase de
crescimento, como R. Harrod, e h autores que acreditam exatamente no contrrio, como M.Kalecki (Davi-
dson, 1994, p. 144). O potencial da infao de lucros depende diretamente do grau de monoplio da econo-
mia. Infao de retornos decrescentes- A infao de retornos decrescentes, tal como chamada por David-
son (1994, p. 143), relevante porque esse tipo de retornos est normalmente presente na economia sob
certas condies. Em verdade, as frmas operam com retornos constantes para uma faixa muito extensa do
hiato de emprego. Portanto, no qualquer reduo do hiato de emprego que provocar escassez de insu-
mos necessrios produo ou escassez de trabalhadores qualifcados. As frmas buscam proteo, por
exemplo, estocando insumos (ou working capital on goods-in-process). Entretanto, uma reduo do hiato
de emprego, quando este j baixo, faz com que a economia adentre a faixa de retornos decrescentes. Acre-
dita-se que, quando o hiato de emprego muito baixo, o capital toma-se mais efciente que o trabalho (Da-
vidson, 1994, p. 143). Nestas condies, so contratados trabalhadores menos qualifcados que utilizam o
capital de ltima gerao de forma menos efciente. As frmas no tm como se proteger da escassez de
mo-de-obra qualifcada. Segundo Keynes, essa a principal razo da infao quando a economia est em
situao prxima ao pleno emprego. Portanto, este tipo de infao somente assume importncia quando o
hiato de emprego muito baixo e sofre alguma reduo. Infao importada - Uma economia pode ter infa-
o importada do exterior. A capacidade do exterior de infuenciar a trajetria de preos domsticos depen-
der da variao do nvel de preos internacional e da variao do valor taxa de cmbio. Quanto maior o
grau de abertura da economia, maior ser a infao importada potencial. Defne-se o grau de abertura de
uma economia, tal como Davidson (1994,p. 204), como sendo a razo total de gastos com importaes/total
de gastos domsticos com produtos c servios fnais (ambos, numerador e denominador, medidos na moe-
da domstica). Um grau de abertura maior gera maior infao importada potencial, porque quanto mais
produtos so comprados no exterior em relao ao total de produtos adquiridos pelos residentes, maior a
probabilidade de um aumento de um produto qualquer internacional infuenciar o nvel de preos doms-
ticos. Ento, quanto maior o grau de abertura da economia, maior ser o nmero de produtos importados
que compem a cesta domstica de clculo da infao. Se a taxa de cmbio permanece constante, mas
houve um aumento da moeda domstica em relao ao dlar. O mesmo ocorre se os preos dessas merca-
dorias no se alteram em dlares, mas h uma desvalorizao em dlares de produtos importados que
compem a cesta de compras domsticashaver infao. Em ambos os casos h aumento de preos na
moeda domstica. O potencial da infao importada pode ser explicado tambm pelo hiato de em, cet.par.,
267
prego e pelo grau de monoplio da economia. Uma elevao de preos (na moeda nacional) de produtos
importados, seja devido a uma variao cambial seja em virtude de um aumento de preos em dlares, re-
presenta um custo para as empresas que utilizam ou comercializam tais produtos na economia domstica.
Como qualquer outro custo, so mais facilmente repassados aos preos quando o hiato de emprego baixo
ou quando o grau de monoplio (do setor atingido pelo problema externo) elevado. Choques de oferta
infacionrios- Consideram-se choques infacionrios somente aqueles choques domsticos de oferta que
podem provocar um aumento de custos. Davidson (1994, p. 158) chamou a infao decorrente de tais cho-
ques de infao spoton infao de commodity. Os choques de oferta tendem a causar aumentos de custos,
como exemplos podem ser citados a quebra de uma safra agrcola ou a escassez de energia eltrica. Como
todos os outros aumentos de custos apontados anteriormente, os aumentos de custos advindos de choques
de oferta domsticos sero mais facilmente repassados aos preos quando o hiato de emprego for menor. Se
o hiato de emprego no reduzido, mas o setor atingido possui elevado grau de monoplio, os custos sero
repassados aos preos, cet.par., causando infao. Logo, o potencial da infao de commodity depende do
hiato de emprego e do grau de monoplio da economia. Quando o hiato de emprego elevado e o grau de
monoplio baixo, um choque negativo de oferta pode causar somente compresso de margens de lucro.
Infao de impostos- Os impostos so determinados pelo governo central. Quando a alquota de impostos
alterada, cet.par, h um impacto direto sobre o nvel de preos. A alquota de tributao determinada
com base nas necessidades de gastos pblicos. O aumento de alquotas, cet.par., tende a ter um impacto
maior sobre os preos quando os empresrios podem repassar o aumento de custos tributrios aos preos, e
tal liberdade maior quanto menor o hiato de emprego. Portanto, o potencial da infao causada por um
choque tributrio ser maior quanto menor for o tamanho do hiato de emprego e maior o grau de monop-
lio da economia. Os aumentos de alquotas podem tambm causar um efeito considervel sobre o nvel de
preos, mesmo quando o hiato de emprego no for baixo, bastando que o aumento de alquota incida sobre
os produtos que sejam negociados em mercados com elevado grau de monoplio (em que os empresrios
repassam facilmente uma elevao de custos aos preos). Infao de demanda - A infao de demanda
ocorre quando o hiato de emprego no mais positivo. Neste estgio, os aumentos de gastos do governo, de
investimento ou de consumo provocam infao, cet. par.. Sendo assim, a infao de demanda potencial
tende a se elevar quando o hiato de emprego zero. Uma vez alcanado o pleno emprego, novos trabalhado-
res somente aceitaro trabalhar por um salrio real mais elevado (adotando-se, bvio, a hiptese de que
no h mudanas nas preferncias trabalho-lazer). Para haver aumento de salrios reais, nessas condies,
necessariamente ter que haver um aumento de salrios nominais e um aumento de preos. Caso o primei-
ro tenha um aumento superior ao segundo, pode-se dizer que, pelo menos inicialmente, haver em situao
de infao de demanda uma compresso percentual das margens de lucro, embora o volume total de lucros
seja maior. (SICS, 2003, p. 10)
269
A REPRESENTAO DAS MINORIAS E OS
SISTEMAS ELEITORAIS: QUAL A MELHOR
OPO?
Vivian de Almeida Gregori Torres
1
Maria Augusta Ferreira da Silva Castanho
2
Introduo
Indiscutvel a assertiva de que nos regimes democrticos o poder poltico emana
da sociedade e exercido por meio de seus representantes legalmente e legitimamente
constitudos, o qual se materializa pelo voto dos cidados. A eleio tornou-se o meio
de designao dos representantes dos membros da coletividade e que em seu nome
exercero o poder.
3
Prescreve a Constituio brasileira em seu art. 14 que a soberania popular ser
exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para to-
dos.
Segundo o entendimento da maioria dos doutrinadores h dois sistemas eleitorais
para promover a representao popular, o sistema majoritrio e o proporcional.
Gilmar Ferreira Mendes (2011,p.749) observa que a igualdade eleitoral quanto
ao resultado do voto depende em maior ou menor grau do sistema eleitoral adotado.
Tomando-se por base a democracia representativa, que segundo a doutrina clssi-
ca o governo da maioria, resta a indagao de qual sistema eleitoral melhor represen-
taria a vontade das minorias.
1. DEMOCRACIA REPRESENTATIVA
A democracia representativa um fenmeno moderno, historicamente vinculado
Guerra de Independncia norte-americana e, mormente, Revoluo Francesa e
Assembleia Constituinte instaurada no desfecho dessa revoluo (1789-1791),
embora a concepo moderna de Estado remonte ao sculo XVI com Maquiavel. Os
1
Doutoranda em Direito do Estado pela Universidade de So Paulo. Mestre em Direito Poltico e Econ-
mico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Especialista em Direito Empresarial pela Universidade
Presbiteriana Mackenzie. Diretora Financeira do Instituto Gregori Caggiano. Advogada atuante no terceiro
setor.
2
Doutoranda em Direito do Estado pela Universidade de So Paulo. Mestre em Direito Poltico e Econ-
mico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Advogada da Ferreira Castanho Advogados Associados.
3
este, pois, instante de plena prtica democrtica. motivo de sadio jbilo por todos aqueles, que sabem
ser a democracia o melhor dos regimes. Ela permite que cada um seja senhor da prpria conscincia e rbi-
tro dos atos de todos aqueles que exercem funes pblicas. (LEMBO, 2006, p.6)
270
mais importantes tericos da democracia moderna foram os iluministas franceses
(Montesquieu, Rousseau, Voltaire). Entretanto, a prtica ofcial democrtica moderna
tem como pioneiros os norte-americanos, com seu primeiro Presidente tomando posse
em 1789 (George Washington). A Declarao de Independncia de 4 de julho de
1776 e a Constituio original dos Estados Unidos (composta de um prembulo e sete
artigos) foi ratifcada em 17 de setembro de 1787. Outros grandes homens atuantes
na Guerra de Independncia norte-americana e/ou na instalao e consolidao
institucional da democracia moderna representativa foram Tomas Jeferson e
Benjamin Franklin. ( Cf. TORRES, 2010, p. 29 - 30.)
Nos dizeres de Rubens Beak (2008)) a democracia representativa por um lado,
(...)nasce com o vis da imperatividade da vontade do representado, no seu desen-
volver, especialmente devido evoluo do parlamentarismo na Inglaterra, exsurgir
a desvinculao.
A democracia indireta aquela onde o povo se governa
por meio de representante ou representantes que, es-
colhidos por ele, tomam em seu nome e presumidamente
no seu interesse as decises de governo. O modelo clssi-
co de democracia indireta a chamada democracia repre-
sentativa.(BEAK, 2008)
Foi concebida para legitimar a forma aristocrtica de governo, com o povo dando o
poder a uma minoria por meio de eleies. Montesquieu e Siys lanam os princpios
do sistema representativo na Revoluo Francesa.
A representao surge da idEia de que o Homem mdio no tem preparo sufciente
para deliberar as questes polticas, assim, para o bem da coletividade, tal tarefa deve-
ria ser entregue aos mais capacitados que seriam os representantes do povo.
Na era Moderna, o sistema representativo passou a possuir contornos aristocr-
ticos, uma vez que apenas a minoria do povo tinha o direito de eleger uma minoria
ainda mais restrita, a qual passava a deter o poder de representar e decidir o destino
de todos.
Afgura-se, ento, o sufrgio censitrio, pois, eram excludos do sistema os menos
abastados e as mulheres do direito de votar e ser votado.
Somente no fnal do sculo XIX surgem os sistemas baseados no sufrgio univer-
sal, cujo processo de universalizao estende-se at meados do sculo XX.
Para Manoel Gonalves, o sufrgio universal possibilitou que os representantes
fossem escolhidos por todo (ou quase todo) o povo, uma democracia em que o povo
se governa indiretamente por intermdio de representantes eleitos. (Cf. FERREIRA
FILHO, 2010, p. 112)
271
A representao das minorias e os sistemas eleitorais: Qual a melhor opo?
J. J. Canotilho afrma que o princpio da representao baseado em trs postula-
dos: 1 exerccio jurdico, constitucionalmente autorizado, de funes de domnio,
feito em nome do povo, por rgos de soberania do Estado; 2 - derivao direta ou
indireta da legitimao de domnio do princpio da soberania popular; 3 - exerccio do
poder com vista a prosseguir os fns ou interesses do povo. (2003, p. 293)
No obstante as distores e difculdades enfrentadas pela democracia representa-
tiva, essa ainda se apresenta como a primeira opo de implementao da democracia.
A questo que se traz a luz no sentido de que a democracia representativa apoia-
da na deciso da maioria e a sociedade moderna reclama o atendimento das minorias
e uma maior participao destas nas decises governamentais.
Alexandre de Moraes afrma que os direitos polticos so direitos pblicos subje-
tivos, que investem o indivduo no status activae civitatis, permitindo-lhe o exerccio
concreto da liberdade de participao nos negcios polticos do Estado, de maneira a
conferir os atributos da cidadania.

(2012, p. 239)
Tendo-se em conta que o voto tem valor igual para todos e a forma de participar
nos negcios polticos do Estado, a democracia estar aperfeioada quando tanto a
maioria quanto as minorias tiverem real infuncia no lcus governamental.
2. SISTEMAS ELEITORAIS
Tendo-se por base a democracia representativa cujo objetivo fnal a eleio dos
representantes, que levaro ao lcus governamental a vontade do povo, so considera-
dos dois sistemas eleitorais: o majoritrio e o proporcional.
Jos Afonso da Silva explica que o sistema proporcional pretende que a representa-
o em determinado territrio (circunscrio), se distribua na proporo das corren-
tes ideolgicas ou de interesse integradas nos partidos polticos concorrentes. Quanto
ao sistema majoritrio defne que a representao em um dado territrio (circunscri-
o ou distrito) caber ao candidato que obtiver a maioria (relativa ou absoluta) dos
votos.(Cf. SILVA, 2005)
Segundo Monica Herman (1991) o modelo conhecido como sistema proporcio-
nal gira em torno da idia de que o nmero de votos atribudos a um partido deve ser
proporcional ao nmero de cadeiras por esse obtido, visando numa perspectiva de
assegurar equidade e justia no campo da disputa eleitoral conferir a cada uma das
agremiaes poltico-partidrias a sua real cota de participao no processo de distri-
buio das vagas do Legislativo.

(CAGGIANO,1991, p. 149)
O voto distrital apresenta-se como alternativa para o problema da representao
poltica de circunscrio que por vezes no atendido pelo sistema proporcional.
Monica Herman, quanto ao voto distrital, explica que:
272
Ningum ignora que, no nosso panorama poltico, ainda
dominado por foras eleitorais locais, acentuada afgu-
rar-se-ia a possibilidade de manipulao da diviso por
distritos e, conforme a diviso estabelecida, em muitas
reas sequer haveria necessidade de se recorrer dis-
pendiosa operao eleitoral para se identifcar o candi-
dato vitorioso, de antemo conhecido. Por outro turno,
insofsmvel que a tcnica por distrito viria assegurar
maior aproximao do representante ao colgio eleito-
ral pelo qual lanou sua candidatura, vinculando-se
regio e a seus especfcos interesses. A cobrana, quan-
to s promessas e programa desenvolvido no curso da
campanha eletiva, a seu turno, poderia apresentar-se de
forma mais ostensiva e efcaz, restringindo, no entanto,
a autonomia de sua atuao parlamentar.

(CAGGIANO,
1987, p. 139)
O sistema majoritrio o mtodo de escrutnio pelo qual se sagra vencedor o can-
didato que contar com o maior volume de votos a seu favor, regra tradicional do the
frst past the post. No mbito de dois turnos, o resultado vem adornado com resultados
de maior ponderao, numa primeira etapa, o mtodo centrado numa exigncia de
maioria absoluta, se nenhum dos candidatos obtiver 50% dos votos mais um inicia-se
uma nova etapa de ballotage, para a qual basta a obteno da maioria simples.
Contra o sistema de eleio majoritria alega-se que a
maioria obtida quase sempre est muito longe de repre-
sentar a maior parte dos cidados. Isso ainda mais evi-
dente quando so vrios os partidos em luta e se concede
a representao ao mais votado podendo, entretanto,
ocorrer que o eleito tenha recebido menos votos do que o
conjunto dos demais. Um outro argumento, que fere um
ponto substancial, que no se considera justo dar rep-
resentao apenas maioria, deixando as minorias sem
possibilidade de participao no governo. Respondendo
a essa ltima crtica, sustenta-se que da essncia da de-
mocracia o governo pela maioria, sendo importante, isto
sim, que no se impea a organizao das minorias e sua
possibilidade de converter em maiorias se os eleitores
aceitarem suas ideias.

(DALLARI, 1995, p. 162-163)
Gilmar Ferreira Mendes assinala que a adoo do sistema majoritrio para a elei-
o parlamentar eleger o candidato, que obtiver maioria em um dado distrito ou
circunscrio eleitoral, desse modo os votos atribudos aos candidatos minoritrios
no sero contemplados, o que acaba por afetar a igualdade do valor do voto quanto
273
ao resultado. Contudo, h que se reconhecer que o sistema majoritrio cria maiorias
mais defnidas e isso garante uma adequada governabilidade.(Cf. MENDES, 2011, p.
749 - 750)
Para Canotilho, a escolha do sistema eleitoral est ligada opo por diferentes
concepes de democracia. O sistema majoritrio corresponde democracia repre-
sentativa e o proporcional democracia participativa.( Cf. CANOTILHO, 2003, p.
307)
Colin Turpin e Adam Tomkins afrmam que o sistema eleitoral utilizado afeta tan-
to o valor do voto em termos de sua efccia para assegurar a eleio dos representan-
tes preferidos ao Parlamento quanto o espelhamento do governo eleito com relao
aos interesses ou polticas preferenciais do eleitorado. Argumentam que na viso de
muitos estudiosos o sistema majoritrio antidemocrtico, no refete a preferncia
do eleitorado e abstrai uma classe numerosa de eleitores, que no contribuem para
o resultado das eleies, pois no tendo candidato de sua preferncia ante o quadro
eleitoral restrito, jogam o voto fora. E que o sistema proporcional propiciaria um go-
verno de coaliso e um maior consenso nas polticas adotadas, pois partidos de direita
e de esquerda teriam que mesclar ambas as polticas e buscar acomodar as propostas
dos partidos de centro.(Cf. TURPIN; TOMKINS, 2009)
Contudo, sob o ponto de vista dos autores, os governos de coaliso resultantes da
representao proporcional no so necessariamente mais representativos nas vises e
interesses do eleitorado que um governo de partido nico eleito por uma minoria de
votos, alm do que o sistema majoritrio provavelmente produz governos respons-
veis perante a opinio pblica durante seus mandatos. O sistema majoritrio refora
a oposio poltica e o sistema proporcional negligencia as divises reais de interesse
na sociedade e suprimi a produtiva confrontao de ideias, alm do que reduz o poder
do eleitorado em depor um governo que no est sendo satisfatrio.( Cf. TURPIN;
TOMKINS, 2009)
J.J. Canotilho expe que o sistema proporcional
4
contm: a) a igualdade material;
b) adequao democracia partidria; c) representao de todos os grupos sociais,
constituindo, assim, um mapa reduzido do povo. No entanto,o sistema majoritrio
invoca: a) formao de governos funcionais; b) alternncia do poder por meio do sis-
tema bipartidrio; c) robustecimento da oposio, sendo as vantagens desse sistema a
legitimidade e responsabilidade do governo, estabilidade do sistema governamental,
capacidade de ao e autoridade.(Cf. CANOTILHO, 2003, p. 307308)
A Constituio brasileira, de 1988, adotou para a seleo dos cargos do executivo o
sistema majoritrio em dois turnos e para os representantes parlamentares o mtodo
proporcional de listas abertas.
4
(... ) o sistema proporcional o melhor meio contra a reduo de alternativas, contra o estreitamento dos
horizontes polticos e contra a unidimensionalidade e saturao polticas. (CANOTILHO, 2003, p. 308)
274
Para Monica Herman Salem Caggiano, o modelo majoritrio em dois turnos
5
aco-
moda-se melhor s sociedades pluralistas, estando assegurada a criao e o funcio-
namento de mltiplos partidos. A realizao da eleio, em dois turnos, permite ao
eleitor, em um primeiro momento, demonstrar a preferncia poltica e posteriormente
autoriza o reagrupamento das foras polticas, restringindo-se s opes do corpo elei-
toral, consubstancia-se numa manifestao negativa, de eliminao. (Cf. CAGGIANO,
2004)
No obstante as crticas existentes quanto ao alto custo fnanceiro das eleies em
dois turnos, assevera Monica Herman que o formato majoritrio por dois turnos ain-
da se apresenta como de maior conformidade a um quadro representativo que pres-
tigie as minorias e melhor espelhe as perspectivas e expectativas da sociedade.(CA-
GGIANO,2004,p.120) Ademais, ante o quadro multipartidrio brasileiro, esta tcnica
a mais adequada, pois, a legitimao do poder e a consistncia do suporte poltico,
intrnseco expectativa de governabilidade, resultam de forma muito mais robusta a
partir do sistema majoritrio por dois turnos, tendo em vista que o sistema majoritrio
simples poder conduzir ao poder canditados eleitos com o voto de uma minoria. (Cf.
CAGGIANO, 2004)
O sistema da proporcionalidade o modelo que mais se aproxima da expectativa
de representao do maior nmero de setores da sociedade. No caso brasileiro, temos
a aplicao do subsistema do quociente eleitoral, acoplado ao quociente partidrio, de
modo que a partilha das sobras operacionalizada pela tcnica da maior mdia, que
privilegia a fgura do partido poltico com maior densidade eleitoral, pois ser esse o
contemplado com o maior nmero de cadeiras parlamentares restantes, ditas sobras.
Esse modelo pode apresentar distores medida que retira da disputa partidos, que
no alcanarem o quociente eleitoral, no obstante a boa votao que seus candidatos
obterem no pleito, e de outra parte, contempla com cadeiras parlamentares os partidos
ou coligaes que na somatria obtiveram maior nmero de votos, elegendo candida-
tos com votao inexpressiva. (Cf. CAGGIANO, 2004)
Assinala Gilmar Ferreira Mendes, quanto ao sistema proporcional de listas abertas
adotado pelo Brasil, que ele contribui acentuadamente para a personifcao da elei-
o, fazendo com que as legendas dependam, em grande medida, do desempenho de
candidatos especfcos. Da o destaque que se confere s candidaturas de personalida-
des dos diversos setores da sociedade ou representantes de corporaes. (MENDES,
2011 ,p. 761)
Analisando-se os sistemas eleitorais, tanto majoritrio quanto proporcional, reco-
nhecemos pontos favorveis e contrrios quanto efetiva representao da vontade
5
Dois turnos constituem nada mais nada menos que uma tcnica de realizao do princpio da maioria
absoluta, tanto que, conseguida esta no primeiro turno, tollitur quaestio (a questo est resolvida). No o
conseguindo que se passar ao segundo turno, com dois candidatos apenas. (SILVA, 2005, p. 476)
275
popular, mas um ponto ambos tm em comum, o distanciamento da representao
das minorias. O sistema proporcional o que mais se aproxima da necessidade das
minorias, contudo ainda est aqum do desejado.
3. REPRESENTAO DAS MINORIAS
Norberto Bobbio acentua que, numa defnio clssica, nos sistemas polticos de-
mocrticos vale a regra da maioria, como se democracia e princpio majoritrio fos-
sem dois conceitos da mesma extenso, em verdade, tm apenas uma parte de sua
extenso em comum, isso implica que as decises coletivas no necessariamente so
tomadas com exclusividade mediante a regra da maioria. Alerta que, em verdade, o
que foi defnido como maioria pelos clssicos a maioria daqueles que detm o poder
de deciso. (Cf. BOBBIO, 2000, p. 429)
Tomando-se por base o conceito de Norberto Bobbio, em uma democracia repre-
sentativa a maioria corresponde vontade expressada pela somatria do maior n-
mero de parlamentares eleitos, o que no necessariamente, no quadro poltico atual,
corresponderia vontade da maioria do povo.
Sob esse ponto de vista, nos apercebemos que tanto a maioria quanto as minorias,
essa ltima em grau mais elevado, encontram-se desvalidas de representao.
Aponta ainda Norberto Bobbio que a democracia representativa se reporta re-
presentao poltica, de modo que os sistemas democrticos atuais discutem represen-
tao de interesses. Devido profunda transformao do poder do Estado, ocorrida
nos ltimos trinta anos, atualmente o que importa para uma sociedade de democracia
pluralista
6
a relao de troca e no mais a de domnio, na qual o sujeito poltico so
os grupos organizados. (Cf. BOBBIO, 2000, p. 454455)
Ante a transformao do Estado e a mutao do sentido de representao poltica
para representao de interesses, verifcamos que os sistemas eleitorais conhecidos no
mais atendem a expectativa da representao e a sociedade modeerna tem buscado
alternativas, especialmente quanto representao dos interesses das minorias.
Uma forma que a sociedade civil do sculo XX encontrou para concretizar sua re-
presentao de interesses foi organizar-se por intermdio do terceiro setor, que no seu
sentido mais comum representa o conjunto de pessoas jurdicas de direito privado,
sem fns lucrativos, que realizam atividades em prol do bem comum e auxiliam o Esta-
do na soluo de problemas sociais. (TEIXEIRA, 2011, p. 58) Podendo-se afrmar que
o terceiro setor tem por objetivo promover a representao de interesses das minorias
como forma alternativa aos sistemas eleitorais que no mais atendem s expectativas.
6
Nos regimes pluralistas, a atividade poltica vem timbrada por inter-relaes que se processam num qua-
dro de mltiplos atores, a integrar indivduos, grupos, associaes, instituies, isto , num territrio aberto
participao poltica(...). (CAGGIANO, 1995, p. 86)
276
A forma organizacional do terceiro setor propicia ainda um meio do cidado inter-
vir, no governo, por outras vias, tais como mandado de segurana coletivo, o mandado
de injuno coletivo e a iniciativa popular.
4. CONCLUSO
O homem sempre procurou salvaguardar a prpria liberdade em contraposio
ao poder, buscando ainda uma forma de participar das decises governamentais, de
maneira que a democracia representativa ainda a forma mais adequada.
Em um regime democrtico as eleies devero ser livres, competitivas, igualit-
rias, decisivas e inclusivas, para tanto so aplicados dois sistemas eleitorais, majoritrio
e proporcional.
Analisando os sistemas conclumos que o majoritrio propicia a governabilidade
para aquele que detm o poder, refora a oposio, amplia a confrontao do debate
a respeito de as questes polmicas e espelha a maioria, enquanto o sistema propor-
cional difculta a governabilidade, dilui a oposio, enfraquece o debate e integra a
representao de vrios segmentos da sociedade.
Ante esse cenrio, sob o prisma da representao das minorias e maioria, no se
pode afrmar que o sistema majoritrio representa a maioria e o proporcional as mino-
rias, tendo em vista que se o sistema majoritrio refora a oposio e amplia o debate,
nesse aspecto as minorias poderiam encontrar terreno frtil para construir uma opo-
sio forte o sufciente que fosse capaz de reverter os caminhos das decises governa-
mentais, bem como, num debate ampliado, argumentar de forma a mudar a opinio da
maioria. De outro lado, o sistema proporcional tambm no garante a representao
das minorias vez que diante de a diluio da oposio e o enfraquecimento do debate
no se estruturam de forma sufciente para impor seus interesses.
Ademais, deve-se levar em considerao que nas sociedades modernas, especial-
mente as que privilegiam o estado social de direitos, que conjugam interesses que na
maioria dos assuntos so universais, e por vezes particulares, nenhum dos sistemas
representativos atendem as necessidades, tanto no sistema eleitoral majoritrio quanto
no proporcional, especialmente quanto representao das minorias, os sistemas de-
vero ser conjugados com uma fora de presso externa representada pela sociedade
civil organizada pelo terceiro setor para ento ver assegurada a efetiva representao
dos interesses sociais, seja da maioria seja das minorias.
277
Referncias
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n
o
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So Paulo: Pliade, 2010.
TURPIN, C.; TOMKINS, A.. British Government and the Constitution. 6. ed.,
Cambridge, UK: Cambridge University Press. 2009.
279
(E-)DEMOCRACIA: OS RUMOS DA
REPRESENTATIVIDADE NOS ESTADOS
MODERNOS
Karina Denari Gomes de Mattos
1
Introduo
O interesse do homem pela poltica teve incio quando o foco de anlise do pen-
samento grego deslocou-se da posio do homem na natureza para sua dimenso na
sociedade: homo est naturaliter politicus, id est, socialis (o homem , por natureza, po-
ltico, isto , social).
A partir da, a evoluo da refexo poltica grega deu-se de forma notvel e a de-
mocracia deliberativa praticada na gora continua fonte de inspirao dos regimes
polticos modernos, que, com o passar dos sculos, armou-se de mtodo, tcnica e
linguagem prprios.
Dada sua automao e desenvolvimento cientfco, a poltica tornou-se cada vez
mais restrita a seus estudiosos sendo a grande parte da produo dos projetos legisla-
tivos proveniente da iniciativa de dirigentes polticos e setores congneres, amparados
por tcnicos legislativos - sejam juristas ou cientistas poltico - raramente com origem
e desenvolvimento na sociedade civil.
Por esta razo, o povo, destinatrio da lei e real detentor do poder poltico, como
declara a Constituio de 1988, desconsiderado dos embates polticos travados nos
Parlamentos de todos os nveis da federao, e a tramitao legislativa cultivada em
meio a um espao restrito de debates eivado de formalidades tcnico-jurdicas e aten-
dente de interesses partidrios:
Em verdade, nos quadros da democracia representativa, o
cidado comum interfere no processo decisrio do Esta-
do to-s pelo voto, por ocasio das consultas eleitorais,
fenmeno que vem se acentuando sob o impacto das so-
ciedades de massa, impondo a busca de vertentes alterna-
tivas a redimensionar o grau de ingerncia das diferentes
faces sociais. (CAGGIANO, 1995, p. 8)
1
Advogada, mestranda em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito da Universidade de So Pau-
lo (FDUSP). Orientador: prof. Manoel Gonalves Ferreira Filho. Graduada em Direito pelas Faculdades
Integradas Antnio Eufrsio de Toledo de Presidente Prudente/SP. Currculo Lattes: <http://lattes.cnpq.
br/0763664903829681>. E-mail: karinadenari@usp.br
280
A participao poltica ou a consulta de atores civis na preparao da lei hoje
tida como uma das preocupaes do Estado democrtico moderno, e a legitima-
o e a transparncia do procedimento legislativo s possvel com mtodos de
consulta popular, pela anlise de dados e informaes que refitam a demanda nas
aes de polticas pblicas, como afrma o professor Manoel Gonalves Ferreira Fi-
lho:
A democracia extremamente dependente do desen-
volvimento poltico do povo. Este desenvolvimento im-
porta na participao ativa, espontnea, intensa e mul-
tiforme da maioria na vida cvica: importa, igualmente,
na conscincia que tem cada um de seu papel e de sua
contribuio para com o todo, de sua responsabilidade
social. Observa, pois, duas linhas: a da extenso da partic-
ipao e a da intensidade da participao. . (FERREIRA
FILHO,1972, p. 37-38)
Diante deste quadro, o presente trabalho pretende primeiramente apresentar as
bases de funcionamento do sistema democrtico e as origens do Princpio Represen-
tativo, traando um panorama histrico do desenvolvimento das democracias moder-
nas e da importncia da participao popular a fm de evitar a proliferao de regimes
autoritrios.
A partir desta introduo terica a respeito da Democracia, demonstrar-se- que
alm dos institutos clssicos a populao brasileira j dispe de novos meios para a
participao poltica - e a internet surge como a alternativa mais popular e de fcil
implantao.
O Ministrio da Justia, em iniciativa de vanguarda, lanou o debate pblico online
sobre o novo Cdigo de Processo Civil com objetivo de receber contribuies da po-
pulao brasileira, e o site do Congresso Nacional j possui um espao E-democracia,
com a opo de discusso virtual e aprimoramento dos projetos de lei em trmite
naquela Casa legislativa.
Tambm destaque a proposta do Plano Nacional de Banda Larga (PNBL) que
tem como objetivo massifcar a oferta de acessos banda larga internet at o ano de
2014, assim como incentivos fscais para a compra de tecnologias de acesso internet,
e diversos projetos de lei que pretendem incluir o uso da internet nas mais diversas
atuaes polticas.
Esta preocupao no surge apenas no Poder Legislativo ou no Executivo. O Poder
Judicirio, capitaneado pelo Supremo Tribunal Federal, tambm j possui mecanis-
mos similares de assimilao da tecnologia em benefcio do cidado, com a divulgao
da jurisprudncia pela internet e dos julgamentos instantaneamente pela televiso.
281
(E-) Democracia: Os rumos da representatividade nos estados modernos
Difculdades de monta podero surgir, decorrentes da multiplicidade de agendas e
prioridades polticas e das divergncias tcnico-polticas acerca das proposies, po-
dendo gerar discusses no tcnicas e primrias. Porm, tais obstculos no impedi-
riam a integrao entre rgos de representao democrtica e a sociedade civil, na
elaborao de leis em nosso pas, desde que a linguagem utilizada seja acessvel para
grande parte da populao e o sistema de fcil manuseio.
As iniciativas virtuais, portanto, vo muito alm de um simples espao para expo-
sio de ideias. Se vinculadas com outros meios de comunicao, ampliam ainda mais
a esfera do debate ou, nas palavras recentes de Pedro Vieira Abramovay (2011), fazem
surgir um novo movimento poltico deste incio de sculo, uma wikidemocracia.
1. O PODER POLTICO E O ESTADO
O homem isolado uma abstrao. Assim, desde o desenvolvimento das socieda-
des pr-estatais (hordas, cls, e com o surgimento de tribos e confederaes de tribos)
o homem se associa para o desenvolvimento dos mais diversos mecanismos de tecno-
logia e convivncia social.
Tal associao de homens em torno de um fm comum incrementou-se com o pas-
sar dos sculos, e o desenvolvimento do Estado com suas componentes o resultado
da modernizao da sociedade desenvolvida no sculo XVI, culminando na Revolu-
o Industrial e no surgimento de teorias racionalistas e positivistas nas cincias.
ao Direito que o liberalismo, descendente direto e ime-
diado do iluminismo, confa a tarefa de limitar, instituir e
organizar o Poder, bem como de disciplinar a sua atuao,
sempre resguardando-se o fundamental: a liberdade, os
direitos do homem. Tal Estado submetido ao imprio do
Direito veio a ser chamado, j no sculo XVIII, de Estado
de Direito. (FERREIRA FILHO, 2007, p. 3, 4)
O conceito de Estado de Direito, cunhado na Alemanha (Rechtsstaat), se pauta
no primado da Lei, e na gide deste modelo de organizao diminui-se o poder do
Governo e se aumentam as garantias fundamentais da populao.
A Democracia - como realizao dos valores de igualdade, liberdade e dignidade
da pessoa - conceito mais abrangente que Estado de Direito, que surge como mxima
da democracia liberal. Norberto Bobbio simplifca o conceito de democracia em duas
fundantes:
inegvel que historicamente democracia tem dois sig-
nifcados prevalecentes, ao menos na origem, conforme
se ponha em maior evidncia o conjunto das regras cuja
observncia necessria para que o poder poltico seja
282
efetivamente distribudo entre a maior parte dos ci-
dados, as chamadas regras do jogo, ou o ideal em que
um governo democrtico deveria se inspirar, que o da
igualdade. base dessa distino costuma-se distinguir a
democracia formal da substancial.(1994, p. 37)
Inobstante tais diretrizes, para que determinado Estado de Direito seja alado
categoria Democrtica, alm da submisso do governo ao Princpio da Legalidade,
organizao pautada pela Liberdade e Igualdade com a previso de Direitos Funda-
mentais, necessrio que o poder emane do povo.
As consideraes supra mostram que o Estado de Direito,
que como Estado Liberal quer como Estado Social de Di-
reito, nem sempre caracteriza Estado Democrtico. Este
se funda no princpio da Soberania Popular, que impe a
participao efetiva e operante do povo na coisa pblica,
participao que no se exaure, como veremos, na sim-
ples formao das instituies representativas, que con-
stituem um estgio da evoluo do Estado Democrtico,
mas no o seu completo desenvolvimento. Visa assim, a
realizar o princpio democrtico como garantia geral dos
direitos fundamentais da pessoa humana. (SILVA, 2005,
p. 117)
Dentre as formas de democracia, a democracia representativa tem espao, em um
primeiro momento, para institucionalizar a forma aristocrtica de governo. Essa era
a inteno de Montesquieu a lanar nO Esprito das Leis fundamentos da represen-
tao e de Sieys, mais tarde, em plena Revoluo Francesa. Assim, quando de sua
implantao o governo representativo tinha um carter aristocrtico vez que a seleo
da minoria governante era feita por uma minoria do povo, pelo voto censitrio. (Cf.
FERREIRA FILHO, 2011, p. 111-112)
Nesse sentido, com a evoluo dos Estados Modernos, e a legitimao popular
dos atos do Parlamento, criou-se uma cultura no estabelecimento da autodetermina-
o dos povos, de acordo com a vontade da maioria sobre a liberdade e a igualdade,
excludo todo o poder violento e arbitrrio. Tais pressupostos orientam o legislador a
refrear os abusos do Estado diante das garantias individuais, bem como asseguram o
tratamento igualitrio entre os cidados.
Carr de Malberg conceitua um governo representativo:
[...] un sistema constitucional en el que el pueblo se gobi-
erna por medio de sus elegidos, y ello en oposicin, tanto
al rgimen del despotismo, en el que el pueblo no tiene
ninguna accin sobre sus gobernantes, como al rgimen
283
del gobierno directo, en el que los ciudadanos gobiernan
por si mismos.(MALBERG, 2001, p. 916)
Assim, a representao, que o vinculo entre governantes e governados por meio
de o qual estes devem trabalhar em prol dos representados (vontade geral), constitui
uma das questes chave do Direito Pblico moderno, como um meio de composio
do governo pela atribuio de poder aos eleitos de comandar as ferramentas pela busca
do bem geral.
Questiona-se qual a natureza jurdica desta representao. A primeira teoria a
resposta pelo mandato, assimilvel ao ensinamento do Direito Civil.
Outra teoria a da investidura, da eleio resultar um poder de querer pelo todo,
resultado na atribuio de competncia. Assim, nada o vincula vontade dos eleitores,
juridicamente. Por certo que a moral e seu prprio interesse o orientam na tomada das
decises polticas.
J no sculo XX veio a ser formulada a doutrina do mandato partidrio, vinculada,
portanto, ao fenmeno poltico dos partidos e ao modelo de democracia partidrio.
(Cf. FERREIRA FILHO 2011, p. 113-114)
Assim, sendo necessria a participao popular orientada pelo Princpio da Re-
presentatividade, temos uma terceira classifcao referente aos atores do regime de-
mocrtico que seriam: a) o corpo eleitoral; e b) os candidatos - considerados em seus
partidos polticos.
Partidos polticos so as agremiaes de grupos sociais tendentes a organizar, co-
ordenar e instrumentar a vontade popular, com o fm de assumir o poder para realizar
seu programa de governo. (Cf. SILVA, 2005, p. 394)
A opinio do povo seria retransmitida para as instituies encarregadas da deciso
e da execuo polticas por meio dos partidos e desse modo, o momento eleitoral, nas
palavras de Caggiano corresponde (...) viabilizao de uma linha de comunicao
entre os governantes, autores das decises polticas, e os governados, aos quais essas
devem ser aplicadas. (CAGGIANO, 1987, p. 203)
Como refete o professor Rubens Beak :
No momento seguinte de seu evolver, vai a democracia
se defrontar com a questo da defesa de interesses por
grupos mais ou menos fechados, os logo denominados
partidos polticos, provocando o surgimento da democ-
racia representativa pelos partidos. Entretanto, mor-
mente j nas primeiras dcadas do sculo XX, ou mes-
mo antes, no fnal do sculo XIX, comea-se a perceber
que aquele sistema - com a aparncia de supra-sumo da
evoluo democrtica - encontrava um questionamento
sui-generis. At que ponto a necessidade do exerccio
284
democrtico - aparentemente impossvel sem a existncia
da representao e dos partidos polticos - no acabara
por provocar um distanciamento excessivo entre a von-
tade do eleitor-representado e o eleito representante? At
que, ponto, pior ainda, a ao do representante no colid-
ia mesmo com a do representado? (2008, p. 146)
A funo de organizao da vontade popular e expresso desta vontade na aplica-
o do programa de governo, como se denota n,as palavras do professor, segue cada
vez mais alheia aos interesses do povo.
O primado do governo de partido (Cf. SILVA, 2005, p. 408) cada vez mais perde
fora, e o poder que antes centralizado na fgura dos atores, agora permeia os espaos
vagos que o dfcit na representao democrtica deixou.
Assim, atualmente, alm dos eleitores e dos candidatos vinculados a partidos,
inegvel a infuncia dos chamados lobbys e grupos de presso, bem como de ONGs e
membros da sociedade civil organizada sobre os decision make bodies.
Jean Meynaud defne os grupos de interesses como sendo todo grupo de interesse
ou de promoo que utiliza a interveno perante o governo para alcanar a satisfao
de suas reivindicaes ou a afrmao das suas pretenses. (1966)
Tais grupos cada vez mais se consolidam nas democracias como instrumento, ou
mecanismo de apoio dos atores, principalmente num cenrio de competio pelo po-
der poltico, que ao serem despojados da carga negativa que acompanham sua concei-
tuao, passam a ser regulados e aliados na melhoria da representatividade popular no
Parlamento.
Ao analisar a representao poltica, a professora Mnica Herman Salem Caggiano
defende a necessidade de nova abordagem da mecnica representativa, agora j no
mais quanto tica do veculo, mas colocando sob mira precisa e direta as tcnicas
utilizadas no mbito do processo pelo qual o povo intervm no jogo poltico, selecio-
nando e indicando seus representantes. (CAGGIANO, 1987, p. 2)
Tendo em vista a necessidade de uma maior participao popular e de novos me-
canismos de representao poltica, que assegurem a real equivalncia entre a vontade
popular e a vontade expressa pelo parlamento, surgem novas ideias para o desenvol-
vimento de nosso sistema legislativo e eleitoral - seja por meio da regulamentao dos
grupos de presso, seja pela adoo de outros novos instrumentos de participao
poltica como ser visto no tpico a seguir.
3. NOVOS MECANISMOS DE PARTICIPAO POLTICA
Outra forma de democracia diante das j apresentadas a Democracia Direta, que
consiste em regime de governo, no qual a sociedade participa diretamente das aes
285
de Estado, sem interveno de um representante prprio da Democracia Indireta ou
Representativa.
Tal criao foi concretizada apenas na Antiguidade Grega, quando da instituio
de espaos de permanente discusso poltica e embates flosfcos em Atenas. Nos Es-
tados modernos, de fato, constitui forma invivel de governo, sendo adotado o modelo
indireto.
A democracia direta, ou seja, aquela em que as decises
fundamentais so tomadas pelos cidados em assembleia,
uma reminiscncia histrica ou uma curiosidade quase
que folclrica. Hoje, nenhum Estado pode adot-la, j
que no possvel reunir milhes de cidados, frequente
e quase diuturnamente, para que resolvam os problemas
comuns. Sem falar na incapacidade de que sofre esse povo
de compreender os problemas tcnicos e complexos do
Estado-Providncia. (FERREIRA FILHO, 2011, p. 109)
Pela impossibilidade da realizao de assembleias gerais com a totalidade, ou parte,
do povo de um determinado Estado ou Nao para deciso de questes de governo
- como assim fora nas democracias helnicas - foram institudos determinados institu-
tos de participao direta nas democracias indiretas, resguardando-se alguns direitos
prprios dos cidados.
Tais institutos, no Brasil, esto previstos em nossa Constituio Federal de 1988,
quais sejam, a iniciativa popular (art. 14, III, regulado no art. 61, 2), o referendo
popular (art. 14, II e 49, XV), o plebiscito (art. 14, I e 18, 3 e 4) e a ao popular
(art. 5, LXXIII).
Quanto iniciativa popular podemos dizer que, exercida por meio de abaixo assi-
nado, a vontade do povo em apresentar um projeto de lei Cmara dos Deputados,
que poder ser convertido em lei. Para a efetivao do projeto de lei requer-se alm
de assinaturas equivalentes a 1% do eleitorado nacional, (espalhadas em pelo menos
cinco Estados) assinaturas de pelo menos 30% do Estado.
Podemos citar como um dos poucos exemplos de utilizao desta previso consti-
tucional o advento das Leis n
o
8.072/90 e n
o
8.930/94, referente aos crimes hediondos e
a Lei n
o
9.840/1999, uma conquista da sociedade por meio da organizao Movimento
de Combate Corrupo Eleitoral (MCCE). O Projeto de Lei Ficha Limpa (LC n
135/10) o mais recente caso de Iniciativa Popular e encerra um perodo de quase
cinco anos sem que uma matria de iniciativa popular fosse convertida em lei pelo
Congresso Nacional.
Para alguns doutrinadores a iniciativa popular o insti-
tuto de democracia semidireta que melhor atende aos
286
interesses de participao na legislao. Porque, por vez-
es, pelo referendo se pode impedir uma legislao no
querida, mas pela iniciativa se pode conseguir impor uma
verdadeira orientao governamental, confgurando uma
participao popular mais efetiva. (FERREIRA FILHO,
2011, p. 124-125)
O referendo, termo proveniente da expresso latina ad referendum, teve origem
em meados do sculo XV e consiste na hiptese pela qual os eleitores vo s urnas
para confrmar um ato j emanado pela autoridade competente, normalmente um ato
normativo.
E, na linha dos dois institutos precedentes, o plebiscito constitui a interpelao
dos eleitores para um ato futuro que acontecer se a populao coadunar. Em regra,
envolve questes de ordem poltica, como, v.g. a manuteno ou no do regime parla-
mentarista em 1963 de acordo com a Emenda Constitucional n 4 de 2/9/1961 Cons-
tituio de 1946 e o plebiscito quanto repblica/monarquia constitucional e sistema
de governo presidencialista ou parlamentarista de 1993, de acordo com o artigo 2 do
ADCT da Constituio de 1988.
Tanto no referendo quanto no plebiscito a populao se manifesta por meio do
voto, e a diferenciao entre tais institutos reside no aspecto temporal: enquanto se
convoca o plebiscito com anterioridade ao ato legislativo ou administrativo objeto de
consulta, a realizao do referendo posterior. Assim confrma a Constituio quando
determina:
Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Na-
cional:
XV - autorizar referendo e convocar plebiscito.
Ambos so regulados pela Lei n 9.709/98, porm a edio dessa fgura normativa
no viabilizou a utilizao dos institutos pela populao. Pode-se dizer que a lei no
possui uma linguagem clara e elucidativa do procedimento correto e prioridades dos
institutos, soma-se a isso a ausncia de uma cultura poltica na populao, como tam-
bm o desconhecimento de tcnicas prprias da logstica.
Neste rol, no podemos nos olvidar de outras formas previstas pela doutrina de
manifestao da soberania popular, que no previstas na Constituio Federal. So
estas: a desobedincia civil, eternizada nas palavras de Toreau (2002), quando a po-
pulao no reconhece o poder do governo e no aceita sua ordem, e a manifestao
popular, por meio do voto. Ainda, h previso doutrinria do recall, instituto tipica-
mente norte-americano, e do veto popular, porm no assegurados no Brasil.
287
Infelizmente, como dito, tais mecanismos de participao popular no Brasil, no
fazem parte de nosso cotidiano poltico e so pouco utilizados para a concretizao da
real democracia.
Neste contexto, a democracia digital oferece a oportunidade de superao das
defcincias do estgio atual da democracia liberal e a comunicao pblica online
poderia constituir mais uma alternativa manifestao popular relacionada aos atos
de governo e cumprir o papel de aumentar os nveis de efcincia antigamente no
possveis antes do advento da internet.
Assim, a E-Democracia tem como objetivo a participao cidad mais ampla sus-
citada pelo advento da internet, dos mecanismos de comunicao mveis e de outras
tecnologias, envolvendo diretamente os cidados na resoluo dos desafos pblicos.
Com o investimento de recursos pblicos pelos trs poderes da Unio na rea de
comunicao online, a efcincia e transparncia da atividade pblica sero alavanca-
das, benefciando toda a populao:
A Internet encerra um potencial extraordinrio para a
expresso dos direitos dos cidados e a comunicao de
valores humanos. Certamente no pode substituir a mu-
dana social ou a reforma poltica. Contudo, ao nivelar
relativamente o terreno da manipulao simblica, e ao
ampliar as fontes de comunicao, contribui de fato para
a democratizao. (CASTELLS, 2001, p. 135)
No apenas a iniciativa do Ministrio da Justia de discusso do Anteprojeto do
Novo Cdigo de Processo Civil demonstra a utilizao da ferramenta virtual para a
incluso democrtica, porm vrios sites tambm possuem esta fnalidade, como os
portais pblicos dos governos e das prefeituras, que inclusive facilitam o acesso do
contribuinte ao pagamento das contas e outros servios.
O site da Cmara dos Deputados em seu espao E-Democracia possui as opes
de participao em Comunidades Legislativas, opinando em debates relacionados a
projetos de lei j existentes ou criando novos, como, v.g., as questes do Marco Civil da
Internet, do Cdigo Comercial, de Licitaes e Contratos, e o tpico sobre Memria,
Verdade e Justia, dentre outras comunidades de debate.
2
Outra iniciativa que ressalta o uso da internet em defesa do cidado vem do Proje-
to de Lei 4805/2009, que acrescenta o art. 13-A e altera o art. 14 da Lei n 9.709, de 18
de novembro de 1998, para permitir subscrio de projetos de lei de iniciativa popular
por meio de assinaturas eletrnicas.
Mesmo com tantos benefcios, deve-se levar em conta as diversas crticas quanto
aos sofwares desenvolvidos pelos Governos, principalmente quanto utilizao dos
portais e sua real efccia incluso digital.
2
Disponvel em:: < http://edemocracia.camara.gov.br/>. Acesso em: 24 jul 2012.
288
Diversos pensadores da atualidade, como Zygmun Bauman (1995, 2004), Jean
Baudrillard (1997), Boaventura de Souza Santos (2001, 2006) e Trivinho (2007) criti-
cam a suposta democracia virtual. Afrmam que no real a to propalada igualdade,
que deveria ser presente nesse meio de comunicao, e que o excesso de informao
prprio da internet mais prejudica do que benefcia a populao.
Em recente artigo, publicado pelo Social Europe Journal
3
, Zygmunt Bauman faz
uma lcida refexo a respeito de o uso que os cidados fazem das novas mdias e
redes sociais contribuindo para o controle pblico da vida privada, ao invs do senso-
-comum, que indica aumento da liberdade de expresso.
Pela anlise do pensador, as redes sociais seriam uma forma de vigilncia barata
e rpida, desconsiderado seu papel de ferramenta para o avano da democracia e dos
direitos humanos. A efccia do controle se deve tambm cooperao voluntria de
seus alvos, que infelizmente (e deliberadamente) preenchem pginas com informaes
privadas e dados pessoais sob a justifcativa de construir o prprio perfl e expressar
opinies:
It is an old, very old story told all over again: one can use
axes to hew wood or to cut heads. Te choice does not
belong to axes but to those who hold them. Whatever the
holders choices, the axes wont mind. And however sharp
the edges which it may be currently cutting, technology
would not advance democracy and human rights for
(and instead of) you. (BAUMAN, 2012)
Alm desta faceta do uso prejudicial da internet, h outros obstculos a serem
superados para que os benefcios sejam alcanados pela rede.
Atualmente, e principalmente no Brasil, a utilizao da internet custosa e acaba
exigindo uma condio econmica privilegiada de seus usurios. Ainda, h uma in-
trincada rede de informaes, que exige um saber especfco, para o aproveitamento
das ferramentas disponveis, e das informaes idneas.
Neste sentido, a crtica demonstra que o conjunto de servios disponibilizados na
internet da forma que colocado atualmente no induz a um efetivo processo de go-
vernana eletrnica e de participao ampla e ilimitada pelos cidados.
Deve-se buscar a reestruturao dos processos de governo, de forma a transformar
o governo eletrnico em um canal de gesto efciente e democrtico das organizaes
pblicas, permanecendo, inclusive, as clssicas formas de insero cvica nos assuntos
do Estado, que possuem grande importncia na manuteno dos governos represen-
tativos.
3
Primeira revista trimestral, entregue por via electrnica, 2004 - 2005
289
4. CONCLUSO
justifcvel a postura ctica de certos pensadores contemporneos diante da pers-
pectiva do uso da internet como panaceia para o dfcit democrtico, a representao
poltica, princpio-chave democracia resta cada vez mais desprestigiada:
Em sntese, se o instrumento da representao pretende
ser um dos eixos centrais no apenas dos governos mod-
ernos, mas dos governos democrticos modernos, pre-
ciso que seja repensado, de modo a atender aos princpios
e valores antes considerados. Em outras palavras, para
que a democracia representativa no seja apenas defnida
em termos minimalistas, preciso que ela signifque, em
certa medida, menos uma ruptura e mais uma continui-
dade do iderio grego. A modernidade deve afrmar o
resgate democrtico que estabeleceu a partir do constante
aprofundamento dos princpios elementares da democ-
racia ateniense liberdade, igualdade e participao no
poder. (MENDES, 2007, p. 150)
Porm, para que as tecnologias que facilitem o acesso democracia e informao
faam parte da vida da grande maioria da populao ser necessrio um bom espao
de tempo, at a incorporao dessas condies avanadas de desenvolvimento tecno-
lgico e social. Necessrio que os indivduos, assim como as instituies e o governo,
tenham efetivamente condies de competitividade e que, estejam em equilbrio cog-
nitivo e econmico para a utilizao deste meio de incluso.
Sabe-se que diversas foras sociais integram as representaes democrticas, e que
os agentes polticos detentores de cargos eletivos representam agentes com posies
muitas vezes antagnicas. Porm, mesmo que o sistema democrtico procure repre-
sentar com fdelidade as mais diversas camadas sociais, preciso ter claro que muitas
vezes as decises polticas e as iniciativas parlamentares vo ao encontro de privilgios
setoriais e interesses econmicos.
Com uma maior transparncia, no debate poltico, e uma maior integrao da so-
ciedade tais mculas tero espao cada vez menor nas proposies legislativas nacio-
nais.
Assim, a utilizao da internet possibilita a anlise das aes governamentais em
pauta diante das distintas facetas da realidade brasileira, caracterizada por sua diver-
sidade natural e social.
Importante salientar que tal inovao no exclui a realizao de audincias pblicas
dentre outros mecanismos tradicionais de representao popular para os cidados que
no possuem acesso internet. Porm, estamos convencidos de que, aliar a tecnologia a
290
espaos de construo colaborativa de polticas pblicas, sobre introduzir mecanismos
legitimadores das decises do governo, iniciativa capaz de incrementar ainda mais
nossa democracia.
291
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297
UM OLHAR SOBRE A DEMOCRACIA
REPRESENTATIVA NO SCULO XXI A
DEMOCRACIA PARTICIPATIVA COMO
EVOLUO DA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA
Rodrigo Lopes dos Santos
1
Introduo
A
democracia representativa, regime dotado de amplas virtudes, carrega um
defeito enorme: demasiadamente sujeita a distores. Em face esta percep-
o, inmeros tericos ressaltam a existncia de uma verdadeira crise da democra-
cia representativa.
Neste sentido, leciona o professor Rubens Beak (2008, p. 5):
[...] vai a democracia se defrontar com a questo da de-
fesa de interesses por grupos mais ou menos fechados,
os logo denominados partidos polticos, provocando
o surgimento da democracia representativa pelos parti-
dos. Entretanto, mormente j nas primeiras dcadas
do sculo XX, ou mesmo antes, no fnal do sculo
XIX, comea-se a perceber que aquele sistema com
a aparncia de suprassumo da evoluo democrtica
encontrava um questionamento sui-generis. At que
ponto a necessidade do exerccio democrtico aparen-
temente impossvel sem a existncia da representao e
dos partidos polticos no acabara por provocar um
distanciamento excessivo entre a vontade do eleitor-re-
presentado e o eleito-representante? At que, ponto,
pior ainda, a ao do representante no colidia mesmo
com a do representado?
A problemtica do no cumprimento de programas propostos na ocasio da elei-
o, e implantao de uma ao governamental completamente diferente das propos-
tas situao recorrente que desalinha a representao e desnatura a estrutura demo-
crtica.
1
Bacharel em Direito pela da Universidade de So Paulo (USP). Ps- graduado em Direito Tributrio Inter-
nacional e Direito Tributrio dos Mercados Financeiro e de Capitais pela Fundao Getlio Vargas (FGV).
Mestrando em Direito Constitucional pela Universidade de So Paulo (USP).
298
Outra distoro bastante corriqueira que retira a legitimidade da representao
o desvirtuamento tico, consistente na ao pautada pela corrupo ou por interesses
pessoais do detentor do mandato eletivo. Tais prticas fazem com que nasa um enor-
me hiato entre as aes implementadas pelo representante e a vontade daqueles que
o elegeram.
Dentre os fatores que solapam a democracia no modelo representativo puro,
Mnica Herman Salem Caggiano destaca, com pena de mestre, o elemento autocr-
tico:
[...]no poderamos deixar de arrolar as prti-
cas oligrquicas de seleo dos prprios candidatos
no seio dos partidos, fenmeno que, no quadro eleitoral,
coloca o eleitor diante de uma realidade para a qual ele
em nada contribuiu. Nesse domnio, a imposio do can-
didato e do prprio governante decorre naturalmente do
sistema de partidos, que, in casu, minimiza a participao
dos cidados no processo de seleo mola mestra da
representao poltica. (CAGGIANO, 1987, p. 32)
Percebe-se que a democracia representativa pura e simples uma frmula que no
atende perfeitamente s demandas sociais, um regime que precisa de aperfeioamento.
Explica Boaventura Souza Santos

(2002, p.39-43)

que os debates travados no
perodo ps-guerra, em torno da democracia, conduziram adoo de um
modelohegemnico de democracia, calcado na baixa participao popular, que se
manifestaria to somente nos momentos de escolha dos representantes, modelo
este adotado, grosso modo, pelos Estados Unidos, Canad e pases europeus de fora
da cortina de ferro. Tal modelo teria se alastrado, posteriormente, por vrios pases
ocidentais.
Arremata criticando a adoo da chamada democracia liberal em fns do s-
culo XX, argumentando que esta acabou por no atender nem aos problemas
e anseios nos lcus em que se desenvolveu:
Quanto mais se insiste na frmula clssica da demo-
cracia de baixa intensidade, menos se consegue expli-
car o paradoxo de a extenso da democracia ter trazido
consigo uma enorme degradao das prticas demo-
crticas. Alis, a expanso global da democracia liberal
coincidiu com uma grave crise desta nos pases centrais
onde mais se tinha consolidado, uma crise que fcou
conhecida como a da dupla patologia: a patologia da
participao, sobretudo em vista do aumento dramtico
do abstencionismo; e a patologia da representao, o
299
Um olhar sobre a democracia representativa no sculo XXI - A democracia participativa como evoluo da democracia representativa
fato de os cidados se considerarem cada vez menos
representados por aqueles que elegeram. (SANTOS,
2002, p. 42)
A partir da dcada de 1980, ocorre uma nova onda de democratizao: diversos
pases subdesenvolvidos caminham para adoo da democracia. Tal tendncia ganha
impulso, em 1989, com o desmantelamento da Unio Sovitica e ecloso de revo-
lues nos pases do leste europeu, que integravam a cortina de ferro. Esta
nova onda democrtica propicia o nascimento de distintos modelos de demo-
cracia, utilizando-se de frmulas locais, que buscavam conferir mais legitimidade aos
governos recm-institudos.
Destas prticas advm o que se denomina, segundo Boaventura, modelos con-
tra-hegemnicos.(2002) Isto , modelos desenvolvidos distintamente de acordo com
os anseios de cada nova democracia, que se diferenciam do tradicional modelo de
democracia representativa - o modelo liberal hegemnico - o que gerou uma
reavaliao do modelo hegemnico:
Ao mesmo tempo, o fm da guerra fria e a intensifcao
dos processos de globalizao implicaram uma reavalia-
o do problema da homogeneidade da prtica demo-
crtica. (SANTOS, 2002, p. 42)
Insta salientar, por oportuno, que a construo de estruturas diferentes do mo-
delo hegemnico pe em xeque a ideia da universalidade do conceito de democracia,
discusso que tem como pano de fundo os debates entre o universalismo e o multi-
culturalismo.
Neste panorama, forescem os ideais de uma democracia participativa, apresenta-
da como um modelo capaz de aglutinar as virtudes da democracia representativa e ao
mesmo tempo sanar os vcios que permitem a utilizao egostica da representao.
Paulo Bonavides exorta opinio nesta linha: A democracia participativa, sendo,
a um tempo, resposta e soluo, se levanta a esta altura no horizonte poltico da
repblica sobre os destroos do regime representativo(...). (2001, p. 287)
Analisando-se a obra de Nadia Urbinati, foroso consider-la uma entusiasta da
frmula da democracia representativa.
Referida estudiosa no comunga da ideia de crise da democracia representativa,
no entanto reconhece a existncia de variveis capazes de conduzir a distores neste
regime, que acabariam por manchar a tinta democrtica do mesmo.
Empreendendo esforos para salvar a frmula que admira, Urbinati prope um
novo olhar acerca do instituto da representao, de modo a tentar torn-lo menos
300
suscetvel a desvios. Desta maneira, defende a insero de mecanismos de participao
popular no regime da democracia representativa:
o povo soberano conserva um poder negativo que lhe
permite investigar, julgar, infuenciar e reprovar seus leg-
isladores. Esse poder negativo por duas importantes
razes: sua fnalidade deter, refrear ou mudar um dado
curso de ao tomado pelos representantes eleitos; e ele
pode ser expresso tanto por canais diretos de participao
autorizada (eleies antecipadas, referendo, e ainda o re-
call*, se sensatamente regulado, de modo que no seja
imediato e, acima de tudo, rejeite o mandato imperativo
ou instrues) quanto por meio dos tipos indiretos ou
informais de participao infuente (frum e movi-
mentos sociais, associaes civis, mdia, manifestaes).
Esse poder popular negativo no nem independente
da nem antittico representao poltica. (URBINATI,
2006, p. 208-209)
Percebe-se que a democracia representativa pura e simples uma frmula que
no atende perfeitamente s demandas sociais, um regime que comporta, portanto,
aperfeioamento.
Em sintonia a esta afrmao, o magistrio de J.J. Canotilho:
Como forma de reao s falhas do sistema representa-
tivo e como alternativa, at certo modo natural, encon-
tramos a sedimentao do que se tem chamado de de-
mocracia participada ou participativa, estribada
no interesse dos indivduos em sua autodeterminao
poltica, na medida em que a democracia representativa
exclui a sua participao direta e, ainda, contra o man-
dato livre, desvinculado dos cidados, aspirando ideia
de consagrao da democracia como corolrio da sobe-
rania popular, onde o poder do povo, possibilitando
transformar a apatia em relao aos problemas da
sociedade-Estado, numa conscientizao de responsabi-
lidade em uma sociedade ativa. (apud FERRARI,, p.222)
A partir desta necessidade surgem propostas de mudanas.
301
1. A DEMOCRACIA PARTICIPATIVA COMO EVOLUO DA
DEMOCRACIA REPRESENTATIVA
Em decorrncia das vicissitudes do modelo da democracia representativa, e de sua
discutida crise, desenvolvido um tertio genus; capaz de transpor a impossibilidade
da democracia direta, mas sem subtrair a participao popular do cotidiano do pro-
cesso poltico-decisrio, permitindo ao cidado exercer a cidadania no apenas nos
dias de votao. Cria-se assim, a democracia participativa.
Insta salientar, no entanto, que a democracia participativa no constitui um mo-
delo completamente divorciado da democracia representativa, mas sim uma evoluo
desta.
A democracia representativa no deve ser encarada como um arcabouo
ruim de per si. Ao contrrio, a democracia representativa j confere participao do
povo na vida pblica, o que muito desejvel; ela j constitui uma negao dos dele-
trios regimes autocrticos e totalitrios.
A democracia representativa um regime admirvel, embora muito sujeito a dis-
tores, e apto a receber a alcunha de deusa democracia, utilizando-se uma
expresso aplicada com propriedade pela professora Mnica Herman Caggiano
2
.
Pode-se afrmar a existncia de democracia, ainda que no haja previso de par-
ticipao popular em mbito fora das eleies, conforme se depreende a partir da an-
lise dos fatores que permitem a identifcao da existncia efetiva de uma democracia.
De acordo com Norberto Bobbio, a existncia de uma democracia pressupe o
cumprimento de nove indicadores:
(1) o rgo poltico mximo, a quem assinalada a
funo legislativa, deve ser composto de membros direta
ou indiretamente eleitos pelo povo, em eleies de pri-
meiro ou segundo grau;
(2) junto do supremo rgo legislativo dever haver ou-
tras instituies com dirigentes eleitos, como os rgos
da administrao local ou o chefe do Estado (como acon-
tece nas repblicas);
(3) todos os cidados que tenham atingido a maio-
ridade, sem distino de raa, de religio, de censo e
possivelmente de sexo, devem ser eleitores;
(4) todos os eleitores devem ter voto igual;
2
Expresso utilizada nas aulas da disciplina O Processo Poltico-Democrtico, ministradas no cur-
so de ps-graduao stricto sensu da Universidade de So Paulo, no primeiro semestre de 2011.
302
(5) todos os eleitores devem ser livres em votar segundo a
prpria opinio formada o mais livremente possvel, isto
, numa disputa livre de partidos polticos que lutam pela
formao de uma representao nacional;
(6) devem ser livres tambm no sentido em que devem
ser postos em condio de ter reais alternativas ( o que
exclui como democrtica qualquer eleio de lista nica
ou bloqueada);
(7) tanto para as eleies de representantes como para as
decises do rgo poltico supremo vale o princpio da
maioria numrica, se bem que podem ser estabelecidas
vrias formas de maioria segundo critrios de oportuni-
dade no defnidos de uma vez para sempre;
(8) nenhuma deciso tomada por maioria deve limitar
os direitos da minoria, de um modo especial o direito de
tornar-se maioria, em paridade de condies;
(9) o rgo do Governo deve gozar de confana do
Parlamento ou do chefe do poder executivo, por sua vez
eleito pelo povo (BOBBIO, 1986, p. 327)
Robert Dahl, por seu turno, outorga a alcunha de democracia a cenrios dotados
das seguintes caractersticas:
1 liberdade de associao, no sentido de criar associa-
es a essas se fliar;
2 liberdade de expresso;
3 direito de voto;
4 elegibilidade para cargos pblicos;
5 direito dos lderes polticos disputarem respaldo po-
pular;
6 fontes alternativas de informao;
7 eleies livres e competitivas;
8 instituies hbeis a assegurar poltica
governamental ressonncia no mbito do corpo
eleitoral, expressa por via de sufrgio ou por outro
meio de manifestao de preferncias polticas. (apud
CAGGIANO, 1995, p. 55-56)
303
Resta claro que, de acordo com os critrios, tanto de Bobbio, quanto de Dahl,
prescinde-se da existncia de instrumentos de democracia participativa para a ca-
racterizao de um Estado como democrtico, isto , a democracia em seu formato
representativo j carrega o timbre democrtico.
No h, por parte da democracia participativa, portanto, uma negao das vir-
tudes da democracia representativa; mas sim um aperfeioamento, objetivando au-
mentar a densidade democrtica do regime e livr-lo das distores quase inerentes
democracia representativa pura.
A democracia participativa parte do instituto da representao popular, que
caracteriza a democracia representativa, e lhe acresce instrumentos de participao
efetiva do povo no processo poltico-decisrio, colocando o povo mais prximo
ao cotidiano poltico. Obtm-se, portanto, o aumento da densidade democrtica,
medida que o povo delibera diretamente a respeito determinados assuntos e
dotado de ferramentas aptas ao exerccio de vigilncia e infuncia constante sobre os
atores primrios da poltica, os representantes.
Cumpre, agora, analisarem-se as ferramentas que permitem esta maior insero
do povo na vida poltica, isto , se estudar os instrumentos de democracia participati-
va que constituem a alma deste modelo democrtico.
2. INSTRUMENTOS DE DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
No presente trabalho, tomar-se- como ponto de partida da anlise dos instru-
mentos de democracia participativa o ordenamento jurdico ptrio, classifcando os
referidos instrumentos em trs grandes categorias:
1 - Instrumentos adotados pelo Brasil e classifcados
como instrumentos de democracia participativa;
2 - Instrumentos adotados pelo Brasil, mas no deno-
minados pelo ordenamento como de democracia parti-
cipativa;
3 - Instrumentos no adotados no Brasil (Instrumen-
tos de Direito Comparado).
Analisemos, brevemente, os principais caracteres de cada um dos instrumentos
disponveis nos referidos grupos.
1 - Instrumentos adotados pelo Brasil e classifcados,
pela Constituio, como instrumentos de democracia
participativa
Dispe a Constituio Federal:
304
Art. 14. A soberania popular ser exercida pelo
sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com
valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
I - plebiscito;
II - referendo;
III - iniciativa popular.
Verifca-se, portanto, que a Constituio denomina como instrumentos de
participao popular na vida poltica o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular,
medida que estatui que a soberania popular ser exercida por meio deles ao lado do
sufrgio universal, o qual constitui, por sua vez, o clssico instrumento de democracia
representativa.
Tracemos, resumidamente, as linhas gerais de cada um destes institutos.
1.1 . Plebiscito
Consiste na consulta prvia feita aos cidados, relativa determinada matria a
ser discutida posteriormente pelo Congresso, se este for autorizado pelo plebiscito,
para faz-lo; logo, se o povo no autorizar, por meio do plebiscito, o Congresso estar
impedido de deliberar acerca da matria objeto da consulta.
A convocao de plebiscitos de competncia privativa
do Congresso Nacional, conforme dispe o art. 49 da
Constituio Federal.
1.2 . Referendo
O referendo a submisso de lei ou medida ao crivo popular aps sua tramitao
pelo Congresso, portanto a populao ratifcar ou rejeitar norma previamente ela-
borada, a qual s adquirir validade e vigncia se ratifcada pelo povo.
De acordo com o art. 49 da Constituio Federal, a competncia para autorizao
de referendos privativa do Congresso Nacional.
1.3 . Iniciativa Popular
A iniciativa popular expediente por meio do qual a populao apresenta projeto
de lei a ser discutido pela Cmara dos Deputados e, posteriormente, pelo Senado,
como casa revisora.
305
A apresentao do projeto, pela iniciativa popular, sujeita-se ao cumprimento de
certos requisitos formais, trazidos pelo art. 61, 2 da Constituio Federal:
2 - A iniciativa popular pode ser exercida pela apre-
sentao Cmara dos Deputados de projeto de lei
subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado
nacional, distribudo pelo menos por cinco Estados,
com no menos de trs dcimos por cento dos eleito-
res de cada um deles.
Cumpre ressaltar que parte da doutrina considerava a utilizao da inciativa popu-
lar invivel, em decorrncia dos requisitos impostos pela Constituio Federal. Tal po-
sicionamento, entretanto, enfraquece-se em decorrncia da bem sucedida experincia
de iniciativa popular que originou o projeto de lei do qual adveio a Lei Complementar
n 135 que instituiu a Regra da Ficha Limpa.
2. INSTRUMENTOS ADOTADOS PELO BRASIL, MAS
NO DENOMINADOS PELO ORDENAMENTO COMO DE
DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
2.1. Ao Popular
A previso da ao popular encontra-se no art. 5, LXXIII da Constituio:
LXXIII - qualquer cidado parte legtima para
propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao
patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado
participe, moralidade administrativa, ao meio
ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, fcando
o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas
judiciais e do nus da sucumbncia;
Referido dispositivo regulamentado pela Lei n 4.717/65, diploma normativo
que disciplina a ao popular.
A ao popular instrumento caracterstico de regimes democrticos, como en-
sina Cludio Lembo:A ao popular no encontra campo propcio nos regimes abso-
lutistas, autoritrios ou totalitrios. Ela produto especfco e genuno dos sistemas
degoverno democrticos. (2007, p. 255)
306
Jos Afonso da Silva (2007, p. 83) assevera a natureza poltica do instituto: A dou-
trina reconhece, quase sem discrepncia, que a ao popular instituto de natureza
poltica e essencialmente democrtico.
Pode-se citar, ainda, o magistrio de Pontes de Miranda (1946, v.4, p. 441), segun-
do o qual a legitimidade para propositura da ao popular advm do direito poltico.
Nesta linha, merecem observao os ensinamentos de Elival da Silva Ramos,
atestando esta natureza de direito poltico
Dentre o rol de direitos subjetivos exercidos com relao
ao Estado (direitos pblicos subjetivos), denominam-se
direitos polticos aqueles que implicam em participao,
direta ou indireta, no poder, o que equivale, a dizer, nas
funes do Estado.
Esses direitos polticos compem uma gama extrema-
mente variada, que vai bem alm dos tradicionais direi-
tos de votar e ser votado, cuja titularidade caracteriza o
status da cidadania.
A ao popular, concebida restritamente como ao
judicial intentada por qualquer do povo ou parcela deste,
agindo nessa qualidade, e destinada proteo dos inte-
resses da coletividade poltica, um direito poltico em
sentido tcnico. (RAMOS,1991,p.256)
Entretanto, mais do que instrumento disponvel em democracias, constitui ela
um autntico instrumento de democracia participativa, medida em que permite a
qualquer cidado tutelar a gesto e o interesse pblicos, a todo tempo, no restrin-
gindo a participao popular ao sufrgio conforme ensina Jos Afonso da Silva:
No sistema brasileiro, tal instituto, efetivamente, atua
uma forma de participao do cidado na vida poltica;
constitui, de fato, uma derrogao do princpio de que essa
participao se faa por meio de representantes. (SILVA,
2007, p. 84-85).
2.2. Mandado de Injuno
Partindo-se da consagrada premissa de que a ao popular constitui instrumento
de democracia participativa, pode-se chegar ousada concluso de que o Mandado
de Injuno tambm assume a caracterstica de um autntico instrumento de demo-
cracia participativa, embora ainda no exista doutrina neste sentido.
307
Com fto de se provar a tese veiculada, cumpre-se fazer um breve exame acerca
dos caracteres fundamentais do instituto.
O Mandado de Injuno ao de status constitucional, encontrando previso no
art. 5, o qual estatui:
LXXI - conceder-se- mandado de injuno sempre
que a falta de norma regulamentadora torne invivel o
exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e
cidadania.
Conforme se observa do cnone constitucional, o mandado de injuno meio
hbil a garantir que a pessoa no fque alijada do exerccio de direitos e liberdades
constitucionais ante a inrcia do poder legislativo, que se omitiu de sua funo de
regulamentar dispositivo constitucional de efccia limitada.
Sobressai, at mesmo de uma perfunctria anlise, que o mandado de injuno
permite uma interveno do impetrante, que pode ser qualquer pessoa, no jogo pol-
tico a medida em que, por meio do writ, se declara a omisso do legislador.
Ora, se com o mandado de injuno se interfere no meio poltico, imperioso
reconhecer-se sua natureza de instrumento de democracia participativa.
Insta salientar que o raciocnio exposto neste artigo ganha flego ainda maior com
a adoo, cada vez mais forte, pelo Supremo Tribunal Federal, da posio concretista
direta3 dos efeitos do mandado de injuno.
A posio concretista direta propugna que a partir do julgamento pro-
cedente de um mandado de injuno, ser elaborada norma concreta a permitir a
fruio do direito ou liberdade obstada pela omisso legislativa. Deste modo, a
partir da ao manejada por um indivduo ou grupo, elabora-se norma jurdica, o que
claramente constitui uma participao do povo na atividade legiferante, ainda que a
norma seja destinada meramente aos indivduos impetrantes, no caso de uma adoo
de posio concretista de face mais tmida, a individual.
Ante o exposto, lana-se a tese da natureza de instrumento de democracia partici-
pativa ao mandado de injuno.
2.3. Ao Civil Pblica
Ao civil pblica encontra previso na constituio:
Art. 129. So funes institucionais do Ministrio
Pblico:
3
A partir do julgamento do Mandado de Injuno n 721, em 30/08/2007, o STF passou a adotar a posio
concretista, que se tornou a posio dominante na corte, conforme as decises posteriores, como, por exem-
plo: MIs 670, 708, 712, 828, 841, 850, 857, 879, 905, 927, 938, 962 e 998.
308
[...]
III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para
a proteo do patrimnio pblico e social, do meio am-
biente e de outros interesses difusos e coletivos.
A despeito de a Constituio conferir legitimidade para o ajuizamento da ao
civil pblica ao Ministrio Pblico, constitui, a referida ao, uma forma de atuao
popular no campo poltico.
Isto porque a legitimidade outorgada pela Constituio ao Ministrio Pblico no
exclusiva, isto , no retira, Constituio, a faculdade de outros entes ajuizarem
uma ao civil pblica. Referida legitimidade concorrente e disjuntiva, con-
forme ensina a doutrina processual coletiva.
A Lei n 7.347/85 confere legitimidade ativa s associaes, permitindo o
ajuizamento por setores da populao.
Art. 5
o
Tm legitimidade para propor a ao principal
e a ao cautelar: (Redao dada pela Lei n 11.448, de
2007).
I - o Ministrio Pblico; (Redao dada pela Lei n 11.448,
de 2007).
II - a Defensoria Pblica; (Redao dada pela Lei n
11.448, de 2007).
III - a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Munic-
pios; (Includo pela Lei n 11.448, de 2007).
IV - a autarquia, empresa pblica, fundao ou socie-
dade de economia mista; (Includo pela Lei n 11.448,
de 2007).
V - a associao que, concomitantemente: (Includo pela
Lei n 11.448, de 2007).
a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos ter-
mos da lei civil; (Includo pela Lei n 11.448, de 2007).
b) inclua, entre suas fnalidades institucionais, a proteo
ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica,
livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico,
histrico, turstico e paisagstico. (Includo pela Lei n
11.448, de 2007)
309
A participao popular na Ao Civil Pblica fca evidenciada pelo pargrafo 2
do art. 5 da Lei n 7347/85:
2 Fica facultado ao Poder Pblico e a outras associa-
es legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se
como litisconsortes de qualquer das partes.
Mas por que seria, a ao civil pblica, um instrumento de democracia partici-
pativa? Ora, seu objeto engloba a tutela da coisa pblica, conforme evidencia o art.
1 da Lei n 7.347/85 e a titularidade ativa da ao outorgada ao povo, por meio de
associaes.
O professor Rubens Beak comunga de tal entendimento:
Jos AFONSO DA SILVA relaciona a Ao
Popular, dentre ns desde a Constituio de 1934,
como efetivo exerccio de participao na vida poltica.
Ns nos aventuramos ainda a dizer que a Ao Civil
Pblica, existente infraconstitucionalmente desde 1985 e,
no patamar maior desde 1988, tambm por via refexa
instrumento para tal. (2008, p. 8) - por via refexa
instrumento para tal.
2.4. Participao popular na gesto pblica prevista na
Constituio
2.4.1. O Oramento Participativo nos Municpios
Fundamentado no art. 29 da Constituio Federal, nasce a idia de oramento
participativo.
O oramento participativo representa uma real e direta abertura de espao polti-
co para participao da sociedade, a qual deliberar conjuntamente a gesto dos
recursos pblicos.
Boaventura Souza Santos (2002) elenca as caractersticas essenciais que consti-
tuem a espinha dorsal do oramento participativo:
1 participao aberta a todos os cidados sem nenhum
status especial atribudo a qualquer organizao, inclusi-
ve as comunitrias; 2 combinao de democracia direta
e representativa, cuja dinmica institucional atribui aos
prprios participantes a defnio das regras internas; e
3 alocao dos recursos para investimentos baseada na
310
combinao de critrios gerais e tcnicos. Ou seja,
compatibilizao das decises e regras estabelecidas pelos
participantes com as exigncias tcnicas e legais da ao
governamental, respeitando tambm os limites fnancei-
ros. (SANTOS, 2002, p. 66)
O arranjo estrutural que viabiliza a tomada das decises organizado do seguinte
modo, conforme assinala Leonardo Avritzer:
1 Assembleias regionais em que se desenrola a partici-
pao individual aberta a todos os membros da comuni-
dade. Nelas as regras de deliberao e deciso so defni-
das pelo prprio participante.
2 H um princpio distributivo capaz de reverter de-
sigualdades preexistentes em relao distribuio de
bens pblicos. Desenvolve-se tabelas de carncia em fase
anterior deliberao, com fto de identifcar as reas em
que h mais necessidade de recursos.
3 Mecanismo de compatibilizao entre o processo de
participao e de deliberao e o poder pblico. Na expe-
rincia, de Porto Alegre, criou-se um conselho capaz de
deliberar a respeito do oramento e de negociar priori-
dades com a prefeitura local.(ano, p.66)
Constata-se que experincia do oramento participativo representa uma boa com-
binao de institutos de democracia representativa com democracia direta, construin-
do uma sadia democracia participativa, na qual atores polticos e atores sociais cons-
troem consenso democrtico na alocao dos recursos pblicos.
2.4.2. Outras formas previstas na Constituio
Art. 10. assegurada a participao dos trabalhadores
e empregadores nos colegiados dos rgos pblicos em
que seus interesses profssionais ou previdencirios sejam
objeto de discusso e deliberao.
Ar. 31. 3 - As contas dos Municpios fcaro, durante
sessenta dias, anualmente, disposio de qualquer con-
tribuinte, para exame e apreciao, o qual poder ques-
tionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei.
Art. 58. 2 - s comisses, em razo da matria de
sua competncia, cabe:
311
II - realizar audincias pblicas com entidades da socie-
dade civil;
Art. 74. 2 - Qualquer cidado, partido poltico,
associao ou sindicato parte legtima para, na forma
da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante
o Tribunal de Contas da Unio.
Art. 194. Pargrafo nico. Compete ao Poder Pblico,
nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base
nos seguintes objetivos:
VII - carter democrtico e descentralizado da adminis-
trao, mediante gesto quadripartite, com participao
dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e
do Governo nos rgos colegiados.
Art. 216. 1 - O Poder Pblico, com a colabora-
o da comunidade, promover e proteger o patrim-
nio cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros,
vigilncia, tombamento e desapropriao, e de outras
formas de acautelamento e preservao.
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologi-
camente equilibrado, bem de uso comum do povo e es-
sencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder
Pblico e coletividade o dever de defend-lo e pre-
serv- lo para as presentes e futuras geraes.
3. BREVE ANLISE DOS INSTRUMENTOS DE DIREITO
COMPARADO
3.1 . Veto
Instrumento pelo qual uma lei em vigente submetida ao a escrutnio popular se
houver solicitao de determinado nmero de eleitores.
3.2 . Recall
Instituto pelo qual os eleitores solicitam que o mandato de um parlamentar ou
outro agente pblico eleito seja submetido ao escrutnio popular.
312
3.3 . Ombudsman Pblico
O instituto do Ombudsman consiste no estabelecimento de uma pessoa despro-
vida de poder poltico-decisrio, mas encarregada de emitir publicamente suas opi-
nies a respeito do exerccio do poder pelos representantes, fazendo, quando necess-
rio recomendaes e advertncias.
4
No Brasil, a adoo de tal instituto parece um tanto quanto dispensvel, visto que
h instituio encarregada da defesa do regime democrtico e dos interesses so-
ciais: o Ministrio Pblico, que dotado de instrumentos mais poderosos que a mera
publicidade da opinio.
Ademais, a liberdade de expresso conferida a todas as pessoas e a existncia de
uma imprensa livre, parecem cumprir a funo do ombudsman.
4. CALCANHAR DE AQUILES DA DEMOCRACIA
PARTICIPATIVA
A democracia participativa, como praticamente toda criao humana, est
sujeita falibilidade, traz, portanto, a possibilidade de desnaturao que acabaria por
aniquilar a real participao popular na democracia. Tais desvios converteriam a de-
mocracia participativa em mero engodo: uma aparente democracia participativa dan-
do irreal legitimidade popular a uma democracia representativa de baixa densidade
democrtica.
Neste sentido, Boaventura Souza Santos alerta para a possibilidade de distores
da participao popular, subtraindo-a de pretensas democracias participativas, e nos
traz alguns exemplos emblemticos:
Podemos, portanto, sistematizar algumas das caracte-
rsticas dos casos nos quais a participao no chega a
vigorar ao fnal de um processo de descolonizao ou
democratizao. Podemos pensar em pelos menos qua-
tro casos diferentes: em primeiro lugar o portugus no
qual as formas de participao so desqualifcadas ao
fm de um processo de disputa pela hegemonia da
forma democrtica no qual as foras conservadoras con-
seguem impor o seu modelo. Podemos pensar na Colm-
bia como um segundo caso, no qual as formas de parti-
cipao no se deslegitimam mas tampouco conseguem
se impor como modelo alternativo devido reao dos
4
A respeito do Ombudsman, se recomenda a leitura de excelente artigo escrito pela professora Regina Maria
Macedo Nery Ferrari, contido na coletnea Democracia, hoje. Um modelo poltico para o Brasil.
Embora o referido artigo chegue opinio diversa acerca da importncia do instituto.
313
setores conservadores. O caso de Moambique parece
ser diferente. Por um lado verdade que as prticas de
participao em Moambique tampouco se deslegiti-
mam. O que o caso moambicano apresenta a necessi-
dade de uma pluralizao da prpria gramtica poltica
para que a pluralidade da sociedade possa ser assimilada
pela democracia. E temos fnalmente o caso do Brasil,
no qual as formas de participao podem fazer parte
de um processo de cooptao, como parece ser o caso
da noo de pblico utilizada por associaes de flan-
tropia empresarial. [...]Essas fundaes, ao mesmo tempo
em que ressaltam os efeitos sociais de suas polticas,
tendem a reduzir a idia de pblico a duas categorias:
a dos consumidores e a dos empregados da prpria em-
presa... ... assim, os perigos da apropriao do discurso
de democracia participativa por propostas que no signi-
fcam muito mais que sua reduo s categorias da mer-
cantilizao. (SANTOS, 2002, p. 64)
5. CONCLUSO
Nota-se, portanto, que a mescla de mecanismos de participao popular na tradi-
cional democracia representativa, convertendo-a em verdadeira democracia partici-
pativa muito salutar e ventila com novos ares a velha frmula enfraquecida pelas dis-
tores na representao conferindo-lhe novo vigor, alcanado por meio do aumento
da densidade democrtica.
Com relao aos instrumentos de democracia participativa, frisa-se a vanguardista
tese, de que o Mandado de Injuno se revela como um autntico mecanismo de de-
mocracia participativa. Esta classifcao, aqui lanada, ganha ainda mais pro-
psito com a atribuio concretista de efeitos ao mandado de injuno, mesmo
que feita na sua modalidade mais tmida, qual seja: a individual.
Entretanto no basta a mera criao de tais instrumentos e sua previso no orde-
namento jurdico, imprescindvel sua efetividade, o que pressupe uma popula-
o dotada de capacidade crtica e comprometida com a atuao no espao pblico,
pois s assim no se ter o esvaziamento da democracia participativa por fenmenos
como o da cooptao.
Tais fenmenos so capazes de distorcer a prpria democracia participativa, a qual
tem por objetivo, justamente, corrigir os desvios to freqentes no tradicional modelo
de democracia representativa.
Cumpre salientar, todavia, que a adoo de tais expedientes de democracia parti-
cipativa revela-se profcua em pases dotados de certa maturidade democrtica, tanto
314
do ponto de vista institucional, quanto no que tange cultura de democracia de sua
populao.
Pases que cumpram estes requisitos no se encontram suscetveis a manipulaes
de cunho populista que acabariam por enfraquecer a periodicidade de eleies ou por
conferir poderes ditatoriais a chefes de executivo carismticos e demagogos.
Estes pases, dentre os quais se pode incluir o Brasil, podem, por meio dos instru-
mentos de democracia participativa, aliar as virtudes operacionais da representao
s vantagens da participao ativa, colhendo como fruto um regime pragmtico, mas
que, concomitantemente, proporciona que cada cidado participe verdadeiramente
da vida poltica e d sua contribuio, algo que se pode chamar de Democracia do
Sculo XXI.
315
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317
O POTENCIAL DO GERENCIAMENTO DE
PROCESSOS PARA REDUZIR A DURAO
DAS DEMANDAS E ASSEGURAR O DEVIDO
PROCESSO LEGAL
Mrcio de Sessa
1

Introduo
O
discurso da celeridade e efetividade processual ganhou intensidade nos lti-
mos anos. Alteraes no Cdigo de Processo Civil e na prpria Constituio
foram feitas para tornar mais efetiva a prestao jurisdicional no tocante ao tempo de
sua durao. Essa foi a resposta que surgiu em oposio ao que se convencionou cha-
mar de crise de morosidade da Justia.
Com a Constituio de 1988, o acesso Justia ganhou novos contornos, foi alado
ao patamar de garantia fundamental e afrmou o que o perodo do regime militar havia
represado. Contudo, se o acesso foi garantido e ampliado, elevando-se sobremaneira
a partir da dcada de 1990, a prestao se verifcou intempestiva. A angstia de litigar
na Justia foi ampliada pela angstia da demora da Justia.
Vrios fatores contribuem para a lentido da prestao jurisdicional, no entanto,
o enfoque majoritrio sempre buscou nas reformas processuais o meio de acelera-
o e garantia de efetividade e tempestividade. As reformas legislativas no Cdigo de
Processo Civil de 1973, se iniciaram na dcada de 1990, quando, em 1994, foi criado
o instituto da tutela antecipada pela Lei n 8.952; em seguida, uma srie de outras re-
formas alterou o cdigo de processo, todas com o anseio de oferecer maior celeridade
ao trmite processual, tocar o ponto da tempestividade e reduzir a enorme carga de
processos a que est submetido o Judicirio.
No percurso das reformas legislativas, podemos demarcar dois momentos hist-
ricos importantes no trajeto da razovel durao do processo no direito brasileiro:
primeiro, alado ao patamar de garantia fundamental, a razovel durao do proces-
so foi objeto da Emenda Constitucional n 45/2004, quando foi includa no inciso
LXXVIII do art. 5 da Constituio Federal e impulsionou novas reformas processuais
legislativas; depois, mais recente, surge a proposta de elaborao de um novo Cdigo
de Processo Civil cujo discurso de sua necessidade sempre aponta e se aporta no ele-
mento central da celeridade e efetividade do acesso Justia como meios garantidores
da razovel durao do processo: em suma, uma prestao jurisdicional tempestiva.
1
Mestrando pela Universidade Nove de Julho (Uninove)
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Contudo, vrios outros fatores infuem na tempestividade da Justia, desde a aber-
tura democrtica at a prpria forma de organizao do Poder Judicirio, dos cart-
rios judiciais, das relaes interna corporis, da cultura da nossa formao jurdica, etc.
Sabemos, portanto, que o rito processual no o nico fator que incide no tempo de
durao do processo. Na ponta da organizao judiciria, os cartrios judiciais desem-
penham papel essencial para comandar o tempo da prestao da justia. H que se ver,
portanto, a infuncia dos cartrios na produo da crise da justia e, por outro lado,
as experincias de gerenciamento processual enquanto racionalidade dos cartrios no
enfrentamento da morosidade.
Antes disso, a prpria relao existente entre tempo e Direito que, muitas vezes,
reduzida ao andar cronolgico dos dias para a contagem dos prazos processuais,
tambm infui na concepo de processo e de processamento e afeta sua durao. Tem-
po e Direito representam uma fecunda interao: ambos se instituem e se instituem
socialmente por obra do Direito. (SPENGLER, 2008, p.14) A importncia do tempo
para o Direito no se resume a prazos e nem satisfao do sentimento de urgncia a
que estamos expostos.
O ritmo frentico da informao, sua velocidade instantnea em tempos hipermo-
dernos faz parecer que tudo para ontem. Para atender satisfatoriamente a demanda
imposta pela sociedade ao Judicirio no necessrio que o julgamento seja feito com
pressa, neste sentido que o discurso da segurana jurdica ganha fora. Para o direito
ser dito com segurana necessrio que seja dado tempo. Feito com pressa, o proces-
so e o julgamento podem, de fato, ser eivados por violaes de direitos e garantias. E
quanto mais abarrotado o Judicirio fca, maior o sentimento de pressa para julgar e
para processar/tramitar nos atinge. Por isso que, somente mudanas no rito processual
no so sufcientes para promover e atingir a razovel durao. preciso mais: olhar
para o conjunto de fatores que infuem no tempo processual e, em especial, para o
prprio trabalho daqueles que so os responsveis pelo trmite processual para que
seja possvel pensar alternativas satisfatrias para a crise.
Isso porque, para alm da proposta de novo cdigo, a razovel durao do processo
deve ser devidamente encarada como garantia constitucional, tal como o , inclusive
concluso de seu dispositivo; e pode ser pensada em seus aspectos mais amplos, como
as experincias de gerenciamento de processos e seus resultados no combate moro-
sidade e o prprio lugar que a prestao jurisdicional ocupa nas prioridades do Estado
brasileiro.
1. DESENVOLVIMENTO
A rotina daqueles que atuam na esfera judiciria fornece uma percepo do tempo
que, geralmente, o reduz aos sentimentos de pressa, urgncia, demora e lentido. O
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O potencial do gerenciamento de processos para reduzir a durao das demandas e assegurar o devido processo legal
tempo dos confitos sociais parece ser dissonante do tempo do judicirio, ocasionando
presso e desconforto nos sujeitos envolvidos. A questo temporal permeia a atividade
jurdica de forma intrnseca, porm, costumeiramente o tempo tratado apenas como
a medio dos dias para a verifcao e cumprimento dos prazos processuais; do mes-
mo modo, aguarda-se que o tempo passe (podendo ser percebido de modo devagar
para uns e ligeiro para outros) at que se fnde o processo. Cada qual tenta fazer o uso
da temporalidade conforme a convenincia de seus interesses, para alguna lentido
o prprio objeto da justia e no a sua prestao institucional.
Seria, ento, o tempo para o Direito esse sentimento de pressa, demora, contagem
de prazos, impacincia, julgamento que atenda as expectativas de urgncia? Indaga-se
o porqu da demora prolao de uma sentena ou surpreende-se com sua publicao
repentina. Como medir o tempo para dizer o quanto dele seria justo num processo?
Como conceitu-lo? Qual o lugar do tempo no Judicirio e na razovel durao do
processo? Seria a morosidade sintoma? Neste emaranhado de sentimentos, conveni-
ncias, fnalidades, somos inebriados sem saber ao certo o que o tempo e como se
relaciona com o Direito, o que, de partida, acarreta-nos limitaes para elaborar sobre
a temporalidade judiciria.
Para enfrentar estas indagaes e lanar perspectiva mais abrangente da que se tem
dado, comumente, ao princpio da razovel durao do processo, partimos da tese de
Franois Ost para defnir as bases da relao entre tempo e Direito.
A premissa do flsofo Ost se funda, tambm, na obra de Norbert Elias (1998), na
qual o tempo defnido para alm de a sua percepo objetiva, manifestada pelo me-
canismo fsico da prpria natureza, quando observamos, por exemplo, a passagem dos
dias, o perecimento dos seres e de objetos; e da percepo subjetiva, a experincia ps-
quica de quando sentimos o tempo em relao a algo e que, diante o mesmo intervalo,
pode parecer uma eternidade ou uma fugacidade. Trata-se de transcender essas duas
perspectivas para compreender que o tempo uma instituio social, um smbolo,
uma construo social e, logo, um desafo de poder, uma exigncia tica e um objeto
jurdico. (OST, 2005, p.12)
Posto isso, portanto, o tempo parte do prprio fenmeno social e no mero fo
que se desenrola sem afetar a constituio das coisas e das relaes, porm, ao contr-
rio, o tempo se institui no seio das relaes para participar de sua prpria natureza.
(OST, 2005, p.12-13) Liga-se inexoravelmente aos acontecimentos naturais e sociais,
e como diz Ost, no se restringe a tangenciar, por seu exterior formal e vazio, mas
parte constituinte porque processo de instituio social. (OST,2005, p.13)
De outro lado, se o decorrer do tempo frma a obra social que se institui, a funo
principal do jurdico contribuir para a instituio do social: mais que proibies e
sanes (...), o direito um discurso performativo, um tecido de fces operatrias que
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redizem o sentido e o valor da vida em sociedade. (OST, 2005, p.13) Instituir o social,
aqui, representa atar o lao social, uma espcie de amlgama comunitrio, que segura
e mesmo que separa, mas que mantm a sociedade enlaada e redizendo os prprios
valores, sentidos e destino. A instituio do social tambm se afgura aos indivduos
como uma oferta de smbolos necessrios para a construo de sua identidade e para
sua autonomia. (OST, 2005, p. 13)
Percebe-se, assim, que a troca de foras entre tempo e Direito so essenciais, a
performance imbricada de ambos nos mostra, na realidade, que se a fora do tempo
que institui, a fora do direito que temporaliza, que constri e defne o lao social e a
rede de trocas simblicas da memria social.
O potencial deste lao entre a temporalizao social do tempo e a instituio ju-
rdica da sociedade, seguindo o raciocnio de Ost, demonstra a insufcincia da con-
cepo (positivista) que trata o tempo, em relao ao direito e ao processo, como algo
secundrio e marginal essncia do rito processual, destinado to somente a conta-
bilizar os dias passados e os dias futuros, cumprir prazos e aguardar que seu desen-
rolar cumpra sua funo por si s, como se o tempo fosse algo em si e dissociado da
constituio da realidade e do processo. Contudo, para alm do que a viso positivista
(que nos infuencia) pode apreender que tempo e Direito estabelecem uma relao
dialtica que restabelece ao tempo o lugar de fora instituinte e necessria do jurdico.
(OST, 2005, p.14)
O tempo da prestao jurisdicional, portanto, no se afeioa somente ao sentimen-
to de razoabilidade do cronograma judicial para a satisfao dos interesses postos no
litgio, mas vincula-se, sobretudo, na necessidade de tempo para se dizer o direito e se
aproximar da justia, na permisso de maturar o entendimento sobre a controvrsia
para a adequada aplicao e interpretao da norma jurdica. o prprio direito ao
tempo. Neste sentido, a sentena de Ost nos interessante (inclusive para pensar o
conceito de jurisdio): no possvel dizer o direito seno dando o tempo, e que
pode ser pensada tambm pelo seu inverso: dando o tempo se diz o direito. So as
foras conjugadas entre a Temperana, que a sabedoria do tempo, e a Justia, que a
sabedoria do Direito, que indagam a respeito de possibilidades desse fecundo relaciona-
mento. (OST, 2005, p.12)
Contudo, essa relao entre tempo e direito uma luta constante a favor da tem-
poralizao social do tempo e pela instituio jurdica da sociedade (OST, 2005, p.12),
uma forma de buscar a regenerao da sociedade (umas das fnalidades do processo
judicial) quando abalada pelos litgios sociais e, no entanto, uma obra frgil, sempre
ameaada pela destemporalizao: a sada do tempo comum instituinte. (OST, 2005,
p. 15)
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Neste desafo temporalizador, a morosidade do sistema de justia constitui o en-
frentamento necessrio do Judicirio na recuperao ou, seria melhor dizer, na re-
temporalizao de um tempo judicirio razovel em sua constituio, enquanto eixo
instituinte do prprio Poder. Caso em que tem a seu favor o privilgio do longo prazo
na defnio de polticas pblicas (para alm de as reformas processuais) que deem
conta de satisfazer as necessidades sociais com a adequada prestao do servio p-
blico de distribuio e acesso justia. Neste sentido, dado ao Estado o benefcio do
longo prazo (que o mercado no tem) e da projeo do futuro para prover a durao e
a solidariedade social, acompanhando as mutaes e impedindo que o tecido social se
rasgue. (OST apud DELMAS, 2005, p. 36)
Nesse sentido, o processo judicial se aperfeioou como o percurso destacado e
ritualizado de um tempo distinto, recriado, no cotidiano, para acolher os confitos
sociais e ampar-los numa perspectiva que garanta, por um lado, o enquadramento
da ilicitude praticada, e por outro, a garantia de defesa daquele que desequilibrou as
relaes sociais; permite o desenvolvimento dos efeitos performativos e instituintes
do julgamento: os efeitos jurdicos: (a condenao, a absolvio, etc) e os efeitos so-
ciais (apaziguamento do confito social). (OST, 2005, p. 14) O rito aqui se apresenta
como o percurso dotado de ritos de passagem e de tempos prprios e instituidores de
direitos para reorganizar o confito e lhe dar direo: trata de uma prtica social que
serve para governar o sentido da complexidade das coisas. O rito a reposta para a
incerteza, condimento da angstia do no-previsvel, controle, tanta coisa, mas
sobretudo prtica social. (SPENGLER, 2008, p. 42)
O processo, portanto, para a sociedade e para o direito bem delimitado: sabe-
-se o seu comeo e o seu fm. E somente neste espao-tempo que sua simbologia e
linguagem podem agir e agem com a exclusividade que lhes foi outorgada para que,
ao trmino, a funo de coao em decidir seja exercida pela Jurisdio-Estado. O
poder do Estado, neste aspecto, sentido por todos: o tempo diferido e ritualizado do
processo no pode ser reproduzido, e isso se deve ao princpio da autoridade da coisa
julgada, que impede, em regra, que a mesma jurisdio volte a ocupar-se de um caso j
decidido por ela. Sendo, pois, o tempo do processo um tempo que no se repete, que
no se reproduz, um tempo nico, ento. (SPENGLER, 2008, p. 43)
Regenerar a vida social, este o sentido do tempo judicirio. Uma luta, portanto,
contra o abandono, ofertando a cada grupo social a possibilidade de se reproduzir e
redizer o confito numa representao dramtica em que possvel agir, refutar a cor-
roso temporal e afrmar a capacidade regeneradora do direito. (SPENGLER, 2008, p.
43-44) No entanto, diante a morosidade, o processo (tempo e espao diferidos) trata
de ampliar e potencializar o confito, o que lhe causa a deturpao da prpria fnalida-
de. O tempo processual que escapa da razoabilidade torna o processo lugar comum,
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com pouca diferenciao ao tempo da realidade cotidiana. Agravam-se os confitos
sociais, portanto, e o processo se esvazia dos sentidos de que dotado.
E nessa luta por retemporalizao, questes se nos colocam: uma delas o contexto
histrico no qual vivemos neste incio de novo milnio e que afeta o sentido de dura-
o das demandas judicializadas. Cuida-se dos tempos hipermodernos, aqui retratada
com base em Gilles Lipovetsky (2004).
Para Lipovetsky, a ps-modernidade foi mobilizada no incio dos anos 1970 para
designar o abalo dos alicerces absolutos da racionalidade e o fracasso das grandes
ideologias da histria, o futuro era menos carregado de expectativas, vivamos uma
temporalidade fortemente marcada pelo precrio e pelo efmero, com horizontes mais
curtos no lugar de vises entusisticas do progresso, do mesmo modo que a derrocada
das construes voluntaristas do futuro, fundadas em projees idealizadas e gran-
des utopias futuristas, cediam lugar ao passo largo da crescente vitria e consolidao
do consumismo centrado na vida presente; a ps-modernidade abria um perodo que
indicava uma temporalidade social indita, marcada pela primazia do aqui agora.
(2004, p. 51)
Neste espao-tempo de abertura do novo, de desintegrao da modernidade,
viveu-se um breve momento de reduo das presses e imposies sociais.(LIPO-
VETSKY, 2004, p.52) Passada essa fase de transio, uma nova temporalidade social
se imps, triunfam a tecnologia gentica, globalizao liberal e os direitos humanos
(LIPOVETSKY, 2004, p. 52), no entanto, ressurgem presses sociais diante esse novo
tempo centrado no hoje e desprovido de contrapesos.
A temporalidade social que se imps veio carregada pelo mpeto tcnico-cientfco,
de modernizao desenfreada, desregulamentao econmica, mercantilizao proli-
ferativa, rapidez, de uma sensao de fuga para adiante (LIPOVETSKY, 2004, p. 53),
e igualmente de promessas e de perigos. Enquanto a ps-modernidade se instaurava,
a hipermodernidade era gestada.
Diferentemente do ps-moderno que se fez com o olhar em oposio ao passado
moderno, a hipermodernidade no encontra para si elementos que a faam se cons-
truir em oposio ao discurso precedente. O que se vislumbra na hipermodernidade
a elevao do poder revelado na ps-modernidade. Acelerao, extremos e excessos
so caractersticas deste novo momento hiper. Tudo se eleva ao mximo: operaes
econmicas, investimentos em capitais, o consumo desenfreado, a lgica da obsoles-
cncia, o tempo quase real, ou real, de muitas transaes e relaes, o desenvolvimento
tecnolgico avassalador, shopping centers, a maximizao dos ganhos na economia e
em diversas dimenses da vida, vigilncia extrema, etc, em suma: preciso sempre
mais.
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Como visto, o presente assume importncia extrema e talvez seja esta a radicali-
dade deste momento hiper: a intensidade que se pretende viver o agora com a fragili-
dade dos laos com o passado e com o futuro. O tempo se torna um problema: diante
tantas oportunidades e necessidades sente-se a escassez temporal. Surgem, portanto,
confitos a partir da temporalidade que cultua o presente e que cria temporalidades
diferentes. Tudo urgente, nada deve ser esperado. A praticidade e o pragmatismo
ganham espaos nos discursos de mudana. O tempo sofre uma imensa desregulao
e individualizao (LIPOVETSKY, 2004, p. 58), so os perigos de destemporalizao,
a sada do tempo como instituinte (OST, 2005, p.15) contra os quais o tempo social
ter que se fazer valer. (OST, 2005, p. 25) Para Lipovetsky, vivemos no reinado da ur-
gncia, numa sociedade completamente reestruturada pelas tcnicas do efmero, da
renovao e da seduo permanentes. (LIPOVETSKY, 2004, p. 77, 59)
Essa temporalidade instaurada nas ltimas dcadas tem gerado confitos. No to-
cante ao judicirio podemos senti-los diante as urgncias impositivas da dinmica
social em contraponto ao tempo diferido do processo. De um lado, em especial, os
atores sociais mais diretamente imersos no capitalismo mundial que se referenciam
no tempo real, da simultaneidade, no custo-benefcio, riscos e expectativas de ganhos
em relao ao tempo de durao dos procedimentos; do outro, o tempo diferido do
processo judicial, que busca outras garantias e fnalidades, encarado como sinnimo
de segurana e concebido como uma relao de ordem e autoridade (...), impede a re-
alizao de julgamentos precipitados sem distanciamento do confito social. (FARIA,
2005, p. 38)
No entanto, a morosidade a prpria destemporalizao que retira do processo o
seu carter de tempo diferido, deslocando-o para o lugar de uso conveniente. Alguns
atores sociais utilizam da morosidade do processo (e no do processo); para outros
que buscam a justia, o processo encarna a prpria expresso da entropia, que tudo
leva ao caos. De qualquer forma, o confito entre o tempo social e o tempo do processo
permanece, seja pela prpria fnalidade de acolher o confito, seja pela patologia que
o desvirtua.
Contudo, ainda que rapidamente, h que se perquirirem os elementos que confor-
mam a crise do judicirio, crise da morosidade processual, etc, expresso que de longa
data conhecemos. Seu auge ocorreu em 2004, quando a reforma do judicirio veio
pela Emenda 45, gerando ampla discusso e polmica. Na poca, Maria Tereza Sadek
afrmou que a fora da tradio da Instituio Judiciria sucumbiria s inovaes em
curso, o que alteraria o seu perfl. (SADEK, 2004, p. 79) Assim o foi e hoje temos j
consolidados os rgos externos de controle, bem como a smula vinculante e a s-
mula impeditiva de recursos e a previso, alada a garantia constitucional, da razovel
durao do processo no art. 5 da Constituio Federal.
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Essa foi a primeira grande resposta para a questo/desafo da celeridade proces-
sual. Recentemente tivemos outra investida contra a morosidade do processo: a pro-
posta de um novo Cdigo de Processo Civil. Percebe-se que o caminho adotado para
oferecer respostas ao problema foi o da reforma legislativa-processual. Mas a questo
posta se somente as reformas processuais, depois das vrias experincias, do conta
da demanda institucional e social para prestar o servio de distribuio de justia.
Pe-se, no cenrio, o desafo de elaborar a respeito de a razovel durao do processo
enquanto o eixo instituinte e temporalizador do Poder Judicirio para alm da dimen-
so processual apenas.
Para Jos Eduardo Faria, a crise da justia se traduz pela inefcincia com que o
Judicirio desempenha trs funes bsicas: a instrumental, a poltica e a simblica.
(2005, p. 24) A primeira diz respeito ao servio essencial de resoluo de confitos, o
que, como vimos, carrega a capacidade e a fora de regenerao da vida social por seu
tempo diferido e ritualizado, prprio do Judicirio. A funo poltica acentuada pela
diviso dos poderes, pelo poder conferido de controle social para coagir no cumpri-
mento de deveres e obrigaes, que assegura a integrao da sociedade e refora as
estruturas de poder. No entanto, o poder simblico responsvel por disseminar os
sentidos de equidade e justia na vida social, alimenta o imaginrio com signifcados
que organizam sentidos sociais, integra os laos de interpretao da ordem jurdica
para os atores sociais e consegue exprimir padres de legitimidade na vida poltica.
(FARIA, 2005, p. 24)
Sadek demarca a dupla face do Poder judicirio: o de Poder do Estado e a funo
institucional de prestao de servios para distribuio da justia. A Constituio de
1988 conferiu poder poltico ao Judicirio, conferindo-lhe capacidade de agir politi-
camente para questionar, paralisar polticas e atos administrativos aprovados pelos
outros poderes, Legislativo e Executivo, bem como determinar medidas de forma in-
dependente, sem a vontade dos outros dois poderes. Ademais, a Constituio de 1988
enfatizou os direitos sociais, veio carregada pelos valores da redemocratizao e elevou
ao extremo as potencialidades do constitucionalismo, aproximou o Direito e a poltica
e adotou o princpio da separao e independncia dos poderes. (SADEK, 2004, p. 79)
Contudo, o modelo adotado e que se funda na clssica separao dos poderes,
lanou o Poder Judicirio na difcil tarefa de exercer a mediao poltica entre os ou-
tros dois poderes. Coube ao Judicirio, portanto, o papel de guardio da Constituio
Federal por meio de o controle de constitucionalidade. Por essas razes que a Cons-
tituio Federal de 1988 alou o Judicirio para o centro da vida pblica para exercer
um papel de protagonista. (SADEK, p. 80)
Destas imbricaes de nosso modelo constitucionalista surge a elaborao sobre
a judicializao da poltica. (Cf. FARIA, 2005, p. 27-32; SADEK, 2004, p. 84-85)
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O contexto da responsabilidade fscal e racionalidade sistmica da economia
(argumentos do Executivo) lanam ao Judicirio a acusao de judicializao da
poltica ao invadir reas que no so, ou no seriam de sua alada, aumentando e
multiplicando as tenses no mbito governamental. (FARIA, 2005, p. 28)
Quanto crise do judicirio em relao sua faceta de prestao de servio, h
que se ver, inicialmente, que o crescimento da demanda por Justia no Brasil, afrma
Sadek, est altamente relacionada s taxas de industrializao e de urbanizao cujo
aumento do potencial de confitos tambm aumenta a probabilidade de litgios judi-
ciais. Entretanto, esse exerccio de cidadania depende da conscincia dos direitos e
da credibilidade, da mquina judiciria. Contudo, o Brasil passou por uma rpida e
contnua industrializao e urbanizao, a partir de 1930, mas cujo potencial de liti-
giosidade judicial foi contido pelo perodo do regime militar, de 1964 a 1984, quando
o exerccio dos direitos e o acesso justia foram represados. (SADEK, 2004, p. 86)
Com o advento da Constituio de 1988, o acesso Justia recebeu especial aten-
o, tornando-se garantia fundamental: toda leso ou ameaa a direito sero aprecia-
das pelo Poder Judicirio (inciso XXXV do art. 5). A constituinte de 1988 representou
um ponto de infexo para a sociedade brasileira, alterando profundamente o perfl
do Poder do Judicirio, que passou a se apresentar cada vez mais fortemente na vida
pblica. (SADEK, 2004, p. 81) Ademais, o advento dos direitos difusos e coletivos
tambm contribuiu para o aumento da complexidade dos confitos submetidos ao Po-
der Judicirio. (ALVES, 2009, p. 12)
Desde ento, a demanda pelo servio pblico de justia aumentou vertiginosamen-
te. Essa demanda crescente, frente a uma instituio que pouco se modernizou, cau-
sou um dfcit gradativo de processos entrados e processos julgados. (ALVES, 2009,
p. 12) Isso causou o congestionamento da justia com a formao de um resduo de
processos espera da prestao jurisdicional; esse acmulo foi denominado de taxa
de congestionamento
2
, conforme os relatrios Justia em nmeros do Conselho Na-
cional de Justia. (2009, p. 178)
Trata-se, agora, de gerir este enorme contingente litigioso de modo a garantir a
qualidade da justia. (ALVES, 2009, p. 12) Porm, os nmeros do congestionamento
do judicirio so alarmantes, sintomas de um sistema de justia que no suporta a
demanda social que lhe entregue. Ao analisar a crise da justia, percebe-se que a
tendncia o acirramento, o que demonstra o paradoxo a que estamos submetidos: o
amplo e efetivo acesso justia um objetivo promovido e perseguido por um Estado
que no tem condies de suport-lo. (ALVES, 2009, p. 10)
Outros fatores infuem na efcincia do uso da mquina e dos recursos humanos.
Podemos citar, como um dos principais, inclusive, o papel das execues fscais em
nosso sistema de justia. O relatrio do CNJ a respeito de a Justia brasileira trouxe
2
Se as novas demandas e os casos pendentes de perodos anteriores so fnalizados ao longo do ano.
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dados relevantes sobre a relao da morosidade do sistema e as execues fscais: cerca
de um tero dos processos em andamento na justia brasileira so de execues fs-
cais. Outros apontamentos poderiam ser feitos para demarcar os pilares da crise do
judicirio, como a cultura da instituio que institui uma mentalidade que privilegia
o abstrato em detrimento do compromisso com o real ou a forma de recrutamento de
seus servidores, a cargo da prpria instituio.
Neste cenrio, Paulo Eduardo Alves da Silva suscita a delicada questo de saber
se, diante os ndices do CNJ o contraditrio e a cognio judicial so exercidos com
a profundidade e segurana pretendida pelo legislador processual. (2009, p. 14) A sua
impresso, e que aqui se compartilha, sugere que os dados fornecidos sobre a Justia
brasileira
no cabem no modelo processual de formao jurdica
vigentes. O modelo de linha de produo da justia do
sculo XXI completamente diverso do funcionamento
artesanal do sculo XIX, quando a cincia processual foi
concebida. (SILVA, 2009, p. 14)
Nessa luta pela retemporalizao do tempo judicirio, h que se entender o fun-
cionamento dos cartrios judiciais e o seu lugar na estrutura de poder do Judicirio
para se pensar, e instituir, uma temporalidade judiciria razovel. A rigor, a funo
dos cartrios judiciais presume a garantia de continuidade do impulso jurisdicional
para fazer o trmite dos autos de acordo com a lei processual. Pressupe-se que o
trmite deva ser adequado tanto para garantir a tempestividade quanto o acesso
ordem jurdica justa (Cf.WATANABE, 1987) da prestao jurisdicional. No entanto, o
desenvolvimento histrico da justia brasileira, tornou o trabalho dos cartrios sobre-
carregados e prestados a destempo, muitas vezes impossibilitados sequer de cumprir
os prazos processuais defnidos em lei. (BRASIL, 2007, p. 30)
Isso em razo da administrao da justia no ter acompanhado as mudanas so-
ciais e tecnolgicas dos ltimos perodos. Ademais, diante a nova e crescente demanda
inaugurada com a Constituio Federal/88, o prprio exerccio da funo cartorial
no foi reformulado para se adequar aos tempos de exigncia e presso por celeridade.
Nesse sentido, a sociloga Maria Tereza Sadek afrma que o principal problema do
Judicirio no est na infraestrutura fsica, mas sim na gesto. (SADEK, 2009c, p. 1)
Explica Sadek que no h correlao entre a estrutura, entendida pelo material (com-
putadores, carros, etc.) e recursos humanos (magistrados, servidores, etc.) com a len-
tido no julgamento dos processos, ou seja, com a efcincia da prestao jurisdicional.
Afrma a sociloga que necessria uma gesto racionalizada dos recursos emprega-
dos na Justia, dado que a maior parte do oramento dos Tribunais destinada aos
recursos humanos. Sem uma administrao interna e adequada, com planejamento e
327
alocao racionalizada dos recursos, o Judicirio no escapa das taxas de congestiona-
mento. Para isso, ser necessrio que esse novo paradigma de administrao interna
rompa com o modelo atual que o mesmo desde a criao do poder Judicirio. (SA-
DEK, 2009c, p. 2)
A infuncia da gesto cartorial sobre o processo produz forte impacto sobre a
morosidade judicial, contudo, observou-se que os demais atores do Judicirio no
enxergam e no conferem protagonismo aos cartrios judiciais, sendo, praticamente,
invisveis: o cartrio no visto e, muitas vezes, no se v. Invisvel perante o Tribunal
e o Legislativo e, por vezes, invisvel perante si prprio. Isso sugere que o cartrio, sua
atividade e seus servidores so estranhos ao sistema de justia, um sintoma de alie-
nao da atividade concreta do exerccio de distribuir justia. Conforme Sadek, ao se
referir mentalidade do Poder Judicirio e sua preferncia pela forma ao substantivo,
a invisibilidade pode ser vista como umas das facetas do incentivo ao saber abstrato
em detrimento do compromisso com o real. (2004, p. 89)
Para compreender o impacto dos cartrios na produo da morosidade, destacam-
-se trs elementos que merecem ateno: 1) a jurisdio exercida em cartrio; 2) a
invisibilidade dos cartrios perante o Tribunal e o legislador; 3) o destaque dado s
tarefas burocrticas e aos relacionamentos pessoais. (ALVES, 2007, p. 29) A anlise
desses trs fatores demonstra que a atividade dos cartrios de natureza essencial ao
sistema de justia, sem que, contudo, seja reconhecido e alado a esse lugar na estru-
tura de poder do Judicirio.
A jurisdio exercida em cartrio demonstra que o impacto dos cartrios no
sistema de justia extrapola a questo de processamento moroso/clere. Como salienta
Paulo Eduardo Alves da Silva, a interveno realizada pelos cartrios atinge o aspecto
material do exerccio jurisdicional: os funcionrios de cartrio so quem elabora um
volume considervel de decises judiciais. (SILVA, 2007, p. 29) A prtica no reconhe-
cida ofcialmente amplamente difundida, sendo que, geralmente, um ou dois servi-
dores so destacados para exercer essa funo material da jurisdio para posterior
ratifcao do magistrado. O Tribunal orienta que diretores e chefes de cartrios se
limitem s funes administrativas, contudo, possvel que o consentimento silen-
cioso e descomprometido com essa prtica seja mais nocivo que o reconhecimento,
acompanhamento, organizao e controle. (SILVA, 2009, p. 64)
Noutra ponta, o Tribunal visto pelos servidores tal qual uma entidade abstrata e
distante, com forte hierarquizao e rigidez, com dilogo praticamente inexistente e
que apenas aparece para cobrar o cumprimento de medidas consideradas descabidas,
o que gera o sentimento de desrespeito. No entanto, ao Tribunal conferida a respon-
sabilidade ltima pela organizao dos cartrios judiciais. (BRASIL, 2007, p. 29; 2008,
p. 35-36) Percebe-se, pois, a fragilidade do elo entre as unidades responsveis pelo
328
trmite processual das aes com o sistema de justia, prevalecendo uma dissociao
entre a elaborao terica do direito, na dimenso do exerccio da judicatura, e os
mecanismos de processamento do sistema de justia responsveis por conferir con-
cretude s garantias de prestao jurisdicional. Nesse mesmo sentido, Alves da Silva
aponta que para os legisladores os cartrios judiciais tambm so invisveis, sendo des-
considerados na elaborao dos procedimentos processuais, onde os prazos previstos
geralmente no se pautam na rotina do trmite do processo, e, como resultado, no
possui condies de serem cumpridos pelos funcionrios. (SILVA, 2007, p. 29) Postura
esta que demonstra que o legislador desconhece o vnculo entre a elaborao terica
do direito (lei) e a sua possibilidade de efetividade-concretizao no processamento
das demandas.
De mesmo modo, na ausncia de debate a respeito de a densidade do papel do
cartrio no sistema de justia, a pauta de demanda dos funcionrios se desloca para
insatisfaes de outras ordens, como a poltica de gesto de recursos humanos do Tri-
bunal, os relacionamentos pessoais entre os funcionrios e os aspectos burocrticos da
rotina em detrimento da efetiva resoluo de confitos e de polticas de gesto do car-
trio e gerenciamento dos processos. A funo poltica que integra o processamento
das demandas, em consonncia com a Constituio e as leis, esvazia-se para dar lugar
s questes mais literais do exerccio do trmite processual. (BRASIL, 2007, p. 36-37)
No entanto, alm dessas questes, outras de natureza organizacional relacionadas
tcnica e forma de trabalho tambm compem as causas do impacto dos cartrios
na distribuio da justia. (BRASIL, 2007, p. 41) Por essa razo, o aprimoramento da
estrutura organizacional e dos mtodos de trabalho dos cartrios judiciais assume es-
pecial relevncia para o controle da morosidade da justia (BRASIL, 2007, p. 41), isso
porque os tempos de ciclos das rotinas do cartrio constituem e consomem a maior
parte do tempo de tramitao processual.Neste sentido, so apontados trs problemas
que afetam o processamento dos autos e estendem sua durao a perodos no razo-
veis: 1) falta de planejamento e rotinas complexas; 2) estrutura organizacional obso-
leta; e 3) difculdade e resistncia da informatizao da justia.(BRASIL, 2007, p. 41)
A gesto dos cartrios no est fundada em critrios racionais de organizao,
como relatrios de gesto ou ndice de resultados. Ao que parece, os cartorrios se
mobilizam na organizao de forma espontnea, sem adotar critrios objetivos e fun-
damentalmente por meio de a tradio dos conhecimentos dos funcionrios mais an-
tigos aos mais novos. Necessrio, pois, para instituir a retemporalizao do judicirio,
que se traduzam novos conceitos de organizao e de ciclos de rotinas procedimentais
dos cartrios e que estes sejam reconhecidos como parte sistmica do Poder Judici-
rio, com a devida ateno para a gesto e gerenciamento, de modo que a consecuo
da fnalidade de processar e julgar sejam realizados, do incio ao fm, pelo eixo da
329
razovel durao. Neste sentido, retemporalizar o Poder Judicirio signifca recuperar
ao processo o lugar e o tempo diferido de acolhimento do confito social.
A morosidade da Justia, ento, tambm se afgura como o resultado da viso pre-
dominantemente determinista que muito apostou nas reformas processuais. Como se
percebe, a destemporalizao do tempo judicirio ocorreu, tambm, por prevalecer o
abstrato sobre o concreto, dando-se maior importncia para a elaborao e aplicao
da lei em detrimento dos mecanismos de processamento do prprio direito. O im-
pacto dos cartrios na morosidade contribui para a reduo do direito de ao a um
artefato com carter antidemocrtico: a demora da prestao jurisdicional, at fnal
trnsito em julgado, confere um poder ditatorial s decises, pois subjugam os jurisdi-
cionados a um tempo no razovel de espera.
A despeito da estrutura de poder e da cultura jurdica em que os cartrios esto in-
seridos, possvel afrmar que muitos deles, espontaneamente, tm realizado alguma
forma de gerenciamento processual de modo a acelerar a tramitao das demandas
para melhor atender aos jurisdicionados. Quanto ao conceito, podemos compreender
o gerenciamento de processos:
[...] como o planejamento da conduo de demandas ju-
diciais em direo resoluo mais adequada do confito,
com o menor dispndio de tempo e recursos. Depende
de uma postura ativa do juiz no controle do andamento
dos feitos e organizao da unidade judiciria. (ALVES,
2009, p. 21)
Importante assentar que o gerenciamento de processos representa uma racionali-
dade incorporada pela unidade judiciria para desenvolver suas funes e tarefas, no
havendo um conjunto exaustivo de regras e procedimentos para a conduo planejada
dos processos. (SILVA, 2009, p. 22) No se trata de mero instrumental, mas de uma
concepo de processamento de demandas e distribuio de justia.
No Brasil, diante o crescente volume de demandas, verifcou-se que os juzes e fun-
cionrios criaram informalmente solues organizacionais para enfrentar essa situa-
o de crise. Deste modo, no existe uma lei que preveja o gerenciamento processual e
diga o que ele e como se aplica. Mas entre o procedimento defnido em lei e o modo
como o processo caminha existem prticas isoladas de conduo desenvolvidas por ju-
zes e servidores que so transmitidas aos colegas tambm de modo informal. (SILVA,
2009, p.39,40) Neste sentido, os cartrios podem ser vistos como objeto privilegiado
de anlise do poder jurisdicional, dado que tem infuncia sobre o contedo, a forma
e o tempo da tutela jurisdicional.(SILVA, 2009, p. 52)
Dentre as experincias, verifcaram-se dois grandes gneros de gerenciamento:
as prticas de conduo do processo propriamente e as de organizao dos servios
330
cartoriais. Subdivide-se, a primeira, naquelas que investem na resoluo amigvel de
confitos (sesso prvia de conciliao ou audincia preliminar do art. 331 do CPC) e
as que conduzem o processo sem pausas para a conciliao; na segunda, de carter de
gesto do cartrio, h as que privilegiam o aspecto motivacional, as que investem em
estrutura e as que organizam os fuxos de trabalho para abolir os gargalos. (ALVES,
2009, p. 41) So, portanto, cinco formas de gerenciamento apontadas e que cotejadas
entre si demonstram maior ou menor grau de impacto no tempo de durao do pro-
cesso de acordo com as escolhas feitas para planejar a tramitao.
Nas prticas de gerenciamento pela resoluo amigvel o impacto sobre a moro-
sidade ocorre de forma indireta, mas de alcance sobre o conjunto do cartrio: num
primeiro momento, reduz a pauta e, num segundo momento, essa reduo de pauta
diminui o tempo de processamento dos feitos restantes que, em tese, tem maior aten-
o do juiz. (SILVA, 2009, p.48) Nesta experincia, o exerccio da audincia preliminar
(art. 331 do CPC) fator decisivo para o gerenciamento processual: alm de tentar
o acordo, uma oportunidade para o juiz debater o caso com as partes e planejar
o processamento mais rpido e menos custoso do feito reduzindo assim a pauta.
(SILVA, 2009, p.48) Contudo, o efeito cclico e progressivo de reduo da pauta depen-
de da capacidade de mediao e conciliao do juiz e da probabilidade e adequao
da resoluo amigvel para o caso; e, ainda, que tais fatores reduzam efetivamente o
tempo de processamento das demandas no acordadas. necessrio, portanto, que se
compreenda o potencial da audincia preliminar para que se obtenham resultados; a
audincia preliminar sem planejamento integrado demonstrou poucas vantagens e um
custo maior. (SILVA, 2009, p. 49)
Ainda relacionado ao primeiro gnero, detectou-se o gerenciamento mediante o
andamento ininterrupto do processo que consiste em evitar proferir decises agra-
vveis, concentrar a publicao dessas decises em um nico momento e designar
audincias de conciliao apenas quando necessrio, cujo objetivo o de manter o
processo no trilho normal em direo sentena, evitando interrupes indesejadas
e incidentes que atrapalhem o trmite/processo. (SILVA, 2009, p. 50) Neste caso, evi-
dente o contraste em relao ao mtodo de estmulo resoluo amigvel, posto que
a audincia preliminar seja vista como um empecilho ao trmite e, noutra ponta, a
escolha dos momentos para deciso do juiz escapam aos momentos defnidos em lei,
travando-se um embate no entre a lei e o poder do juiz, mas entre o controle judicial
ou privado sobre o andamento do processo. (SILVA, 2009, p. 51) Revela-se, ainda,
que no existe consenso na magistratura (e demais atores do sistema) sobre a funo
e o potencial da audincia preliminar (art. 331 CPC) para o trmite do processo e o
impacto indireto e benfco que provoca na atividade do cartrio e na prestao juris-
dicional. Isso demonstra que no existe convergncia conceitual a respeito de a prpria
331
aplicao do procedimento genericamente defnido em lei com a realidade de proces-
samento das demandas, havendo, pois, um vasto campo para conceber racionalidades
de gerenciamento de processos.
Outra modalidade de gerenciamento verifcada foi a de gesto do fuxo de rotinas
dos cartrios, cujo fundamento percebe que as atividades dos cartrios so interde-
pendentes e que o atraso em uma etapa gera o atraso total. As rotinas dos cartrios
no so defnidas em lei, suas atividades so prescritas por normas administrativas dos
tribunais, sendo que cada ato tem uma ordem e uma medida temporal (um prazo)
para ser realizado. (SILVA, 2009, p. 53) Portanto, tendo por referncia os atos proces-
suais do trmite, as rotinas precisam ser planejadas com um olhar macroscpico para
garantir a funcia das atividades e reduzir os represamentos que geram os gargalos:
se o fuxo no planejado, as providncias se represam nesse gargalo, o que aumenta
o tempo total de tramitao do feito. (SILVA, 2009, p. 53,54) Outro fator importante
que este gerenciamento desempenhou foi o da efccia preclusiva em relao ao trmi-
te processual. Se a precluso no gera para o processo a efccia que gera para as partes,
o gerenciamento do fuxo das rotinas assumiu esse papel de gerar tempestividade nos
atos processuais diante a exigncia de uma conscincia de fuxo de trabalho existente
nos cartrios. (SILVA, 2009, p. 54) Sobre esta experincia, diante a reduo do tempo
total de trmite dos processos, verifca-se que:
A infuncia das rotinas de cartrio sobre o ritmo do pro-
cedimento, a interdependncia destas rotinas entre si e a
precariedade dos mecanismos de controle normalmente
utilizados so uma evidncia do potencial da gesto do
fuxo dos cartrios no combate morosidade da Justia
brasileira. (SILVA, 2009, p. 56)
Outra modalidade de gerenciamento experimentada e que produziu o efeito de
reduo do tempo de processamento foi a gesto de recursos humanos. Os resultados
verifcados apontam que numa estrutura burocrtica de servio pblico com pouco
espao para esse tipo de investimento, gerir os recursos humanos e a estrutura de
pessoal dos cartrios judiciais tambm parece ter potencial para a melhoria do funcio-
namento da justia brasileira. (SILVA, 2009, p. 56)
Considerando que a imensa maioria do efetivo de funcionrios alocada para a
resoluo adjudicada do confito (sentena) e que o regime burocrtico com poucas
perspectivas de crescimento profssional e aumento salarial contribui para consolidar
vcios difceis de serem sanados, a imposio de metas de produo e o seu controle so
de difcil incorporao pelos cartrios. Nessa medida, escreventes reconheceram que,
quando pressionados por aumento de produtividade, pleiteiam o benefcio da licena-
sade e tiram alguns dias de descanso. (SILVA, 2009, p. 56) Portanto, elaborar
332
programas de gesto do cartrio baseado na melhoria do ambiente de trabalho, na
motivao dos funcionrios, numa ordem interna mais fuda, na proximidade do juiz
com o cartrio, dentre outras que torne menos burocrtico os relacionamentos tm o
potencial de infuir benefcamente no trabalho de processamento que desempenham
as unidades judicirias (SILVA, 2009, p. 59,60); sobretudo porque as metas impostas
pelo Tribunal reforam a perspectiva de invisibilidade dos cartrios.
Por ltimo, a experincia de gerenciamento fundada na triagem e preparao das
decises que consiste numa seo informal para realizar uma prvia anlise e elabo-
rao de minuta da deciso, posteriormente ratifcada pelo juiz. Neste caso a triagem
serve para indicar as questes relevantes, os posicionamentos doutrinrios e jurispru-
denciais pertinentes, uma preparao do caso e do material que o juiz vai utilizar,
permitindo-lhe concentrar sua atividade no exerccio da jurisdio. Porm, em alguns
casos, a triagem estende-se at a elaborao da minuta de deciso do juiz, geralmente
so casos repetitivos (como despejo a revelia) e que os assessores designados j conhe-
cem o posicionamento do magistrado. No se trata de uma simples delegao ao cart-
rio da funo jurisdicional, mas da organizao de uma equipe coordenada e contro-
lada pelo juiz para a prestao da justia nos padres de justia e tempo exigidos pela
sociedade.(SILVA, 2009, p. 61) Contudo, o risco de desviar em delegao ilegtima
do poder jurisdicional existe e pode ser verifcado quando decises mais complexas,
como os saneadores e sentenas, fcam a cargo dos funcionrios. O prprio Tribunal
orienta que os diretores e chefes de cartrio se limitem s atividades administrativas e
no reconhece ofcialmente a triagem exercida pelos cartrios, este, pois, o perigo que
o consentimento silencioso e descomprometido traz a esta atuao para que se desvie
numa delegao ilegtima. (SILVA, 2009, p. 61-64)
A estruturao de equipes de triagem possibilita o melhor atendimento do juris-
dicionado e da organizao do prprio cartrio na funo de processar e julgar. O
modelo idealizado de prestao jurisdicional, em que o juiz aprecia detidamente os
requerimentos e a documentao dos autos simplesmente no existe mais e nem teria
como existir. (SILVA, 2009, p. 64) Reconhecer esse mtodo, exercer controle e res-
ponsabilizao sobre ele pode gerar bons resultados para potencializar os recursos
humanos existentes e combater a crise da justia.
Portanto, a conjugao dos elementos que compem o acesso justia depende
menos de uma jurisdio de gesto da aplicao da lei e mais de uma jurisdio de
gesto da resoluo dos confitos. (SILVA, 2009, p. 74,80) A absoluta regularidade do
procedimento no signifca tutela efetiva e tempestiva, isonomia entre as partes, dura-
o razovel, acesso justia e devido processo. Pode signifcar, muitas vezes, dema-
siado apego s formas em detrimento do princpio da instrumentalidade das formas
(CPC 154, 244, etc.). (SILVA, 2009, p. 84)
333
CONCLUSO
Os resultados gerais das prticas de gerenciamento sugerem que o investimento
no protagonismo dos cartrios judiciais, como lugar privilegiado de concretizao do
processo e dos meios que garantam a celeridade de sua tramitao, tem o poten-
cial de reduzir o tempo de durao possibilitando que sejam asseguradas as garantias
fundamentais. Cuida-se de incorporar uma nova racionalidade ao sistema de justia,
preparando tanto o processo quanto os procedimentos e rotinas dos cartrios para a
jurisdio de resoluo de confitos.
Portanto, o gerenciamento de processos pode ser um mecanismo elaborado
no tecido social do sistema de justia e coordenado pelo Estado, que o legitima e
o torna efetivo. Esse ritual de reorganizao, reelaborao e instituio de novas
temporalidades tm o poder de instituir a razoabilidade no seio do direito de ao e
do sistema de justia, enquanto elemento constitutivo e no apenas como abstrao
que os tangenciam.

334
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337
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A
SUSTENTABILIDADE DO ESTADO
Rodolfo Luiz Maderic Richardo
1
Introduo
N
o decorrer das Cincias Humanas Sociais, estudar o Estado pareceu fen-
meno emprico de registro dos mais diversos exerccios de uma sociedade
para manter-se com o poder. Dessas lies, identifcar a sustentabilidade do sistema,
na afrmao de direitos aos cidados, tarefa nova, caracterstica das apreenses do
entender de seu funcionamento efetividade do bem-estar social que se pretende.
Observao reiterada a de que o Estado como cumpridor do papel de Poder Exe-
cutivo, na qual certa mquina pblica burocrtica (Cf.NOHARA,2012) prescinde de
exerccios coordenados, os direitos dos cidados alcanam baixa efetividade, e caute-
losa concluso, estariam sendo desrespeitados mesmo na esfera de tutela ptrea.
O custo dos direitos, como pauta das teorias econmicas jurdicas, alcana redis-
cusso a ponto de serem institutos modernos de verifcao de quo um direito ou ou-
tro preterido ou exercido no mbito das polticas pblicas promovidas pelo Estado.
Assim, analisar a efetividade dos direitos humanos perpassa a timidez de esgotar os
entendimentos de quais teriam custos e quais seriam decorrentes da natureza humana,
pressupe a anlise fria das condutas dos agentes pblicos que formam a cadeia de
execuo estatal, na forma como implicam seus afazeres e escolhas, perseguindo um
rearranjo de tcnicas que ultrapassam o Direito Administrativo ao Constitucional, as
cincias de apoio e a rediscusso de dogmas, amplamente difundidos, que precisam
ser revistos com o aprimoramento da instituio Cidadania.
A integrao dos dispositivos normativos, a retomada dos Princpios como norte
de decises hermenuticas e a busca de reviso das polticas de Estado, permear a
abundncia de caminhos para o crescimento das teses de efetividade cada vez maior
dos direitos humanos.
1. EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Uma vez garantidos entre o rol de modernas democracias, os direitos fundamen-
tais no bastaram restar positivados, apenas, dependendo sobremaneira de instru-
mentos e ferramentais para sua fruio. Por bvio que toda coero, proteo e valores
1
Mestrando pela Universidade Nove de Julho (Uninove)
338
contidos na norma so de suma importncia, porm, na sua aplicao de nada valem
belos textos se no se materializarem por inrcia do Poder Estatal e at mesmo dos
cidados a quem possuem a titularidade.
Nesse sentido surgem para o Direito Constitucional alguns refexos dos prprios
contextos, tido como garantidores dos Direitos Fundamentais, mas que at os fns do
sculo passado produziram dor e sofrimento por abusos e arbitrariedades de toda sor-
te contra a sua efetividade. Coincidentemente este foi o perodo de maior burocratiza-
o do Estado e que mais tarde seria revisto com o modelo gerencial.
No bastou a positivao, aos aplicadores, embora presente normas completas de
direitos e garantias, de nada valiam se os valores, as condies sociais e polticas e at
cifras, nela envolvidas, no as refetissem com robustez o seu verdadeiro sentido, qual
seja o da efetividade sonhada.
O cenrio possibilitou o surgimento de teorias diversas e entendimentos dos quais,
em sntese, no bastavam direitos positivos, era preciso na aplicao, o resgate do pri-
mado das normas, dos seus valores intrnsecos e de multiplicidade de aplicao com
valores do prprio homem.
Para tanto, o conceito de garantias fundamentais foi marcado como um modelo
de esplendor de signifcados e valores, como presente na axiologia de Alexandre de
Moraes:
O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do
ser humano que tem por fnalidade bsica o respeito a sua
dignidade, por meio de sua proteo contra o arbtrio do
poder estatal e o estabelecimento de condies mnimas
de vida e desenvolvimento da personalidade humana.
(MORAES, 1997, p. 39)
No conceito percebemos a citao da dignidade como pressuposto essencial da
garantia dos direitos fundamentais, bem como certo patamar limitador de um mnimo
suportvel para a condio humana.
Da, em abordagem conceitual o autor conclu que para os direitos humanos h
caractersticas universais, que embora observadas por povos, culturas e diferentes so-
ciedades, teriam uma nucleao central marcada por: Imprescritibilidade; Inaliena-
bilidade; Irrenunciabilidade; Inviolabilidade; Universalidade; Efetividade; Interdepen-
dncia e Complementaridade. (MORAES, 1997, p. 41)
Dentre as caractersticas identifcveis para a aplicao dos Direitos Fundamentais,
surgem mtodos que, partindo do texto constitucional, servem para assegurar a ampla
integrao do signifcado normativo aos objetivos concretos esperados, em verdadeiro
exerccio revolucionrio Hermenutico
2
.
2
Nesse sentido, o Neoconstitucionalismo ou Ps-Positivismo procura ultrapassar o mero sentido normativo
de um texto constitucional escrito, vai alm, busca identifcar o ncleo central do direito fundamental e
339
Os direitos fundamentais e a sustentabilidade do Estado
A ps-modernidade, no entanto, nos faz refetir se o discurso de abuso e arbitrarie-
dade da manuteno do poder, ao passo do mero formalismo de rol de direitos, precisa
ser revisto em processos de interpretao, fundados na valorizao dos modelos de
Estado, seja pela tcnica-racional (Cf. WEBER, 1999) ou pela adoo de gesto.
2. INTEGRAO E APLICAO DA CONSTITUIO
Durante muito tempo e at por conta da infuncia individual libertria dos direi-
tos fundamentais, os extratos de uma constituio eram aplicados com o sentido literal
e nica e exclusivamente com efeitos particulares.
No se notava acertada aplicao, com baixa efccia dos meios e consequentemen-
te baixa integrao entre os valores e conceitos das normas com os efeitos esperados
por uma sociedade.
A partir da ideia de que os regramentos existentes na Carta Constitucional pos-
suem Fora Normativa(BARROSO, 2003, p. 75) e permeiam maior efetividade aos
direitos fundamentais, surgem instrumentos para assegurar inclusive sua eventual vio-
lao, garantidos como prprios direitos, chamados de acesso.
Hans Kelsen (1979) defne classicamente o que se pode entender como efetivida-
de: o fato real de ela ser efetivamente aplicada e observada, da circunstncia de uma
conduta humana conforme a norma se verifcar na ordem dos fatos.
Ou seja, remontada a ideia de que o direito possui acepes diversas, envolvidas
ora em aspectos sociolgicos, flosfcos e jurdicos, vez que as condutas do cidado,
permitem caso a caso, aplicar o direito e em abstrato os fundamentais.
Entre ns, Luis Roberto Barroso complementa o conceito:
A efetividade signifca, portanto, a realizao do Direito,
o desempenho concreto de sua funo social. Ela repre-
senta a materializao, no mundo dos fatos, dos preceitos
legais e simboliza a aproximao, to ntima quanto pos-
svel, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade so-
cial. (BARROSO, 2003, p. 85)
Da sntese doutrinria, aduzimos que os direitos e garantias fundamentais pos-
suem efetividade medida que, so acrescidos na ordem social, de interpretaes e
desempenho dos seus traos e desenhos retidos no corpo dos escritos constitucionais,
em verdadeira integrao causa e efeito.
Resta-nos saber se o ordenamento ptrio possui tais caractersticas e em que est-
gio ou dimenses, estariam sendo trabalhadas.
Assim, nas atuaes do Estado Brasileiro, desde o momento mais singular do lidar
com a coisa pblica, como o primeiro atendimento ao cidado, ao mais complexo,
eventual confito com outros diretos.
340
prestar um julgamento, os dispositivos normativos produzem refexos nos efeitos da
efetividade dos direitos fundamentais.
Ciclo de eterna efetividade, de prtica cidad, de leitura adequada dos compro-
metimentos de candidatos a cargos eletivos, no quitar tributos, enfm, ao cidado, so
intrnsecos os movimentos pela efetividade, pois, confa no pacto cidado-Estado e
age pela manuteno do ciclo de sua manuteno.
O que se revisita com a acepo da Sustentabilidade e o Estado o agir pblico,
a poltica pblica como fonte de resguardo de manuteno do sistema ideal ou do
acanhado discurso patrimonialista de alcance e manuteno do poder?
Administrar, no tarefa fcil. Escolher o saldo de uma pea ornamental para o en-
feite de seu lar no condiz com o procedimento de escolha de um arsenal institucional
de deveres e direitos, como os previdencirios, a ponto que nesta discusso, direitos
so limites s escolhas de regras de cunho ordinrio para a fruio.
O mesmo se infere do oramento pblico, revelado como uma matemtica com-
plexa, ao custo de uma distncia, desvelado em cifras de alcance inimaginvel ao ci-
dado comum, mas dentro dele est o seu direito sade, segurana, entre outros.
Diferente tica a do poder de tributar, cada vez mais moderno e efcaz, passando
a risca, instrumentos de verifcao para a adoo das cobranas devidas, que se no
honradas, infam o Poder Judicirio com grande volume de execues fscais.
Discutir, portanto, a sustentabilidade dos direitos humanos e do Estado, implica
necessariamente na apurao de efetividade desses direitos postos.
3. PROPOSIES SOBRE A EFETIVIDADE NO
CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO (CF. BARROSO, 2003,
p. 279-281)
O campo valorativo de maior ou menor aplicao de um direito fundamental pre-
cisa estar sintonizado, aglutinado de opinies e anseios sociais, em ntida interpre-
tao aberta do contedo da norma. Isso no ocorre plenamente no Brasil, quer por
suas Instituies, quer por sua cultura de dominao e manuteno da ordem social
de desigualdades.
Por outro lado, somado ao abismo entre normas, interpretao e aplicao, no h
ainda uma cultura de que a Constituio possui carter preponderante no ordenamen-
to, limitando o que se poderia extrair como um sentimento constitucional exacerbado.
No h outra razo, seno o passado instvel de alterao de regimes de exceo
e democrticos, atividade pendular prejudicial e traumtica ao amadurecimento dos
direitos fundamentais no Pas. O Racionalismo do Estado, muito bem planejado, no
341
logrou xito ao ser encaixado no rano patrimonialista da Repblica de Coronis, fa-
dado ao descrdito com o rearranjo de gesto fxada pelo neoliberalismo.
A efetividade consistente na autodeterminao do contedo normativo revela o
mundo dos fatos com a exposio dos verdadeiros valores da norma, que no caso bra-
sileiro, infelizmente possui carter eminentemente elitista, vez que o acesso garantia,
quer no Poder Judicirio, quer por Polticas Pblicas ou at ao passo do comprometi-
mento do Poder Legislativo com a edio de Normas, fcam sobremaneira abaixo das
expectativas necessrias.
Neste sentido, de modo a ser efetiva, uma norma constitucional precisa ser livre
de promessas irrealizveis, subjetivas, extensas, pendentes de forte atuao estatal e
dispndio de recursos, sob pena de restar-se infrutfera.
Por seu turno, ao ser absorvida como algo impregnado aos seus anseios e conceitos
mais coligados, os cidados tero pela norma, adequados compromissos por seu zelo
e cumprimento, dispensando o carter excessivo da coero.
Por fm, de nada valer se a Organizao da Carta no dispuser de instrumentos
adequados e processos, para em se havendo necessidade, possam ser acionados como
mecanismos de ordens institucionais e cidads contra a prpria fora estatal.
A Organizao Normativa da Constituio Federal de 1988 prev: Normas de
organizao; Normas defnidoras de direitos Individuais e Coletivos, Sociais, de Na-
cionalidade, Polticos e relativos existncia, organizao e participao de partidos
polticos.
Decorrentes do processo de dimenses
3
e no de geraes, os direitos fundamen-
tais constituram-se durante o processo formador da Carta as seguintes classes: Pri-
meira: Direitos Civis e Polticos (MAGNA CARTA); Segunda: Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais (Sc. XX CARTAS SOCIAIS) e Terceira: Difusos e Coletivos va-
lores indisponveis e inexaurveis (fns do sec. XX).

(Cf. MORAES, 1997, p. 45)
No entanto, como no se possvel regular positivamente todas as hipteses de
direitos fundamentais aos quais haver repercusso humana e social, foram tambm
editadas Normas Programticas cujos fns sociais consistem no resguardo de certas
pretenses de prestaes positivas pelo Estado.
A aplicao dos direitos humanos consiste obviamente na leitura do disposto no
1 do Art. 5 da Carta, que prev: As Normas defnidoras dos direitos e garantias
fundamentais tm aplicao imediata.
A pressa no resguardo das variantes de aplicao, conforme confrma a histria,
fruto do panorama e do objetivo efetivo de que se props o Constituinte Originrio,
ao guarnecer o cidado que sua aplicao seria imediata.
3
Vladmir Oliveira da Silveira ensaia ser o sistema de direitos humanos abarcado por perodos alternados de
desenvolvimento, o que chama de DINAMOGENESE.
342
O que no evitou, contudo que se aventurasse a Doutrina a observar o que o citado
dispositivo abarcaria como Fundamental e, evidentemente, quais direitos estariam ali
lanados ao sabor da imediata aplicao.
Houve consenso, ao se entender que os ditos direitos humanos fundamentais in-
dividuais, tambm chamados de Liberdades Pblicas, possuem imediata fruio, sem
qualquer ao estatal, alis, em alguns casos, o que se recomenda como primado do
efetivo resguardo, direito dever de absteno.
Por outro lado, os sociais, tidos como programticos, estes sim, caso o Estado no
vincule suas receitas, promova leis e polticas pblicas, nada h que ser extrado como
aplicao.
No entanto, os Princpios ganham espao e grau de fundamental opo constitu-
cional de programao das atividades da Repblica, por conseguinte, sujeitos tambm
efetividade.
Como vimos, fruto no Neoconstitucionalismo a inteno dessa abordagem, foi
programar de modo supralegal os efeitos de uma norma, cabendo a leitura do seu
ncleo central ao momento, as condies sociais e polticas de uma sociedade.
A quebra do paradigma de simples correlao direito aplicao, com os Princ-
pios e sua efetividade, enumera valores para a ampliao do rol,at ento, limitado dos
direitos fundamentais, refora a ideia de que se confitaro e mais, que ponderadas
medidas so necessrias para isso ser argumentado. (BARROSO, 2003, p. 286)
Do relato da composio e organizao da efetividade dos direitos fundamentais
na sociedade brasileira, possvel se afrmar que h relatividade na sua aplicao,
quando houver confito entre dois ou mais e nos casos expressos previstos originaria-
mente pelo Constituinte, hipteses de Estado de Stio e de Defesa.
Meritrio destaque cumpre-nos registrar sobre a preponderncia no Sistema dos
Direitos Fundamentais da atuao do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e da
Advocacia, instituies que guarnecem ao exerccio cidado da aplicao das normas,
verdadeiro encampado vocacional de efetividade.
De igual monta, so os Fundamentos da Repblica (CF/1988,art.1), o primado da
Separao dos Poderes CF/1988,art.2), os Objetivos Fundamentais CF/1988, art.3)
e Princpios CF/1988, art.4) previstos no texto constitucional, de carter eminente-
mente programtico, que permeiam sadas e possibilidades ao constante processo de
maximizao da efetividade dos direitos fundamentais.
E no poderia ser diverso o entendimento que o 2 traz no artigo 5 da Constitui-
o a respeito de a exemplifcao de um rol puramente amplivel, inclusive ao proces-
so revisional constante de confrontao a outras experincias do Direito Comparado,
que alhures, permitem sempre o reforo das garantias.
343
Art. 5 [...]
2 Os direitos e garantias expressos nesta Constitu-
io no excluem outros decorrentes do regime e dos
princpios por ela adotados ou dos tratados internacio-
nais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
A ttulo esclarecedor, apenas um limite h ao rol, qualquer tipo de retrocesso cujo
procedimento possa vilipendiar ou aniquilar direitos, mesmo que programticos e
decorrentes de princpios, e neste caso a limitao lato senso, no se confgurando
apenas s liberdades pblicas.
Particularmente vimos, at o momento, os principais aspectos das garantias fun-
damentais e como sua efetividade est intrinsecamente correlacionada identifcao
do ncleo central do direito, resta-nos tecer algumas ideias sobre o desenvolvimento
da flosofa do mnimo existencial.
Essa prtica est intimamente correlacionada ao aspecto de maior ou menor efeti-
vidade de um direito, pelo Estado, e do quo desenvolvido se faz na ambincia susten-
tvel da manuteno de suas clusulas de origem.
No incomum ao Pas, queles mais advertidos, notar que desde a origem como
ente, j tenha editado diversas constituies, sem falar na alta quantidade de emendas
ao corpo constitucional de 1988. Ciclos de violaes e tormentas aos direitos humanos
foram verifcados, o que indica reticente prtica de ingerncia nas limitaes.
Fato prova do modelo patrimonialista de imprio que perpassa geraes e busca
enraizar-se com suas prticas no sistema estatal, mas que pode ser superado por um
modelo racional de conduta, na qual a gesto pblica garantir os maiores resultados
efetividade dos direitos.
Tal modelo exemplifcado pela doutrina como um ncleo duro, um abrigo de
emergncia, que na ocorrncia extrema de no serem mais garantidos direitos ne-
nhum, estes estariam a salvo.
4. A EFETIVIDADE E A IDEIA DO MNIMO EXISTENCIAL
Todo direito possui um custo, essa ideia veremos, mais adiante, com a anlise do
pensamento de Sunstein e Stephen Holmes, no entanto, ao frmarmos o propsito de
refetirmos o que seria um conjunto mnimo de garantias e direitos, tidos como mni-
mo existencial para os seres humanos viverem em sociedade, abordaremos estudos de
John Rawls (2000).
Para Rawls, a qualidade dos direitos fundamentais, e por bvio, a sua efetividade
consistem na efccia dos meios para requisit-los. Assim, em O Liberalismo Poltico
344
desvenda a hiptese em trs panoramas, o primeiro de uma justia processual perfeita,
a segunda imperfeita e uma tipicamente pura.
Das ideias, o primeiro caso revela um padro mais preciso de aplicao dos direi-
tos fundamentais com maior efetividade, decorrente da aproximao da justia e da
garantia de manuteno de sua aplicao.
Ao se visualizar o processo imperfeito, como critrio independente, no h que se
falar em processo para guarnec-lo, logo a efetividade ser baixa.
Na terceira via, h alcance do resultado justo, mas sem processos, em ntido crit-
rio de interdependncia.
Dos trs modelos tericos, ao passo da nossa realidade, cabem adequadamente
nas esferas e atuaes dos Poderes, quer na prestao jurisdicional, quer na atividade
legislativa ou ainda na promoo de polticas pblicas, em resgate permanente e sus-
tentvel das boas prticas da Administrao.
Decorrente dessa apertada sntese, cumpre-se decorrer a respeito de a ideia do
Mnimo Existencial: pressuposto lgico de sua construo terica, como em breve ci-
tao:
Cada homem deve ter o direito igual ao mais extenso
sistema de liberdades bsicas que seja compatvel com
um sistema de liberdades idntico [...]
Desigualdades econmicas e sociais devem ser distribu-
das simultaneamente:
a) proporcionarem a maior expectativa de benefcios aos
menos favorecidos;
b) estejam ligados a funes e a posies abertas a todos
em posio de igualdade equitativa de oportunidades.
(RAWLS, 2000)
O Princpio da Diferena consistente no espao individual onde o Estado no pode
entrar, impe ao Poder Legislativo a edio de leis eqUitativas e ao Poder Judicirio
frmar posies com o intuito da Justia Distributiva.
Ademais em nosso meio as ideias de Rawls surgem como contraponto inrcia
de atuao estatal, que ultimado a prestarem direitos fundamentais de ordem social,
foram instados a desenvolverem e adaptarem a ideia da Reserva do Possvel (Cf.
SARLET, 2007, p. 121), ponderada pelo contraponto do mnimo dignidade humana.
Com o sobrestamento de entendimentos da reserva do possvel e do mnimo exis-
tencial, a interpretao dos direitos fundamentais, notadamente os sociais, restou-se
eivada de choques de ciclos, pendulares e antagnicos ao sistema sustentvel de garan-
tia dos direitos.
345
Sobre o primado da Teoria Jurdica dos Direitos, Robert Alexy (1997), promove a
anlise das normas constitucionais e as classifca como vlidas ou invlidas, quando
puramente normativas e otimizadas, quando diante de Princpios e Regras Program-
ticas.
Caso haja confito, a soluo proposta pelo autor o reforo da argumentao, com
o uso da Racionalidade, o menor prejuzo aos direitos em confronto e vasto uso dos
Princpios da Razoabilidade e da Proporcionalidade.
Logo, o Mnimo Existencial surge da Ponderao entre a Dignidade da Pessoa Hu-
mana e a Igualdade Real, sem prejuzo de outros Princpios aplicveis, quais sejam: Se-
parao dos Poderes; Vinculao Oramentria; do legislador democrtico e limitao
do direito de terceiros.
Partindo tanto da tica vertical entre Estado e Cidado e horizontal entre cidados,
mutuamente, a essencial extrao para maior efetividade dos Direitos Fundamentais
sobre seu ncleo envolvido e sua essencialidade perante a dignidade humana.
A sustentabilidade do Estado ento permeia esses dois fundamentos principais,
garantir direitos ao cidado e respeitar a dignidade do homem, sem esses parmetros,
o sistema restaria corrompido.
Acontece que, na esteira da aplicao dos direitos fundamentais, uma pergunta
no cala, a de que os direitos necessitam de custos independentemente de provimentos
estatais. Para tanto, estudos da macroeconomia e da sociologia respondem que sim,
mas na seara jurdica muito pouco se amadureceu acerca de o tema.
5. O CUSTO DOS DIREITOS
Doutrinariamente de modo a enriquecer a discusso \ respeito de a efetividade dos
direitos fundamentais, Cass Sunstein e Stephen Holmes (SUNSTEIN, 1990) revelam
curioso aspecto em relao ao custo dos direitos em geral, quer sejam dos individuais
ou sociais e programticos. Para eles o Estado, em todos os casos, precisa arcar com
certa monta, caso contrrio no haver efetivao.
De certo, que a discusso envolve a concluso cujos direitos negativos so positi-
vos, em complexo e inicial paradoxo, mas que possui certa afrmao verdadeira par-
tindo-se da ideia de que so afetados por ausncia de recursos e mais, que poderiam
ser mais efetivos se houvesse a redistribuio das riquezas.
Nesse sentido, o exerccio de responsabilidades est intrinsecamente correlaciona-
do com o exerccio de direitos, como uma opo social e conquista ampla da efetivida-
de, o que nos expe com clareza Flavio Galdino:
A importao acrtica de ideias j produziu efeitos
prejudiciais ao nosso direito. Multiplicam-se os exemplos,
estando o prprio tema dos direitos fundamentais
346
apto a ministrar vrios deles, como, por exemplo, o
sistema de prestao de servios pblicos de sade, em
que a Constituio da Repblica de 1988, importando
o modelo nrdico, francamente inadequado para a
realidade brasileira, vem trazendo grande transtorno.
A importao pressupe uma anlise prvia e detida
da compatibilidade das ideias importadas ao sistema e
realidade onde presumivelmente devem integrar-se.
(GALDINO apud TORRES, 2007, p. 276)
Assim, as experincias comparadas em relao efetividade e, no caso, relativo aos
custos dos Direitos Fundamentais, assumem, na realidade brasileira, duas ticas: a pri-
meira como um bice, posto que munido desse paradigma o Estado pudesse aniquil-
-los e tardar sua efetividade com o puro argumento de falta de recursos ou aumento
de tributos, mas tambm, uma segunda, a de pressupostos, que melhor se dir com o
amadurecimento da ideia de aprimoramento de polticas pblicas, edio normativa e
atividade jurisdicional.
Como refexo conclusiva, poderamos nos questionar se os direitos fundamen-
tais nascem em rvores? bvio que o escopo de tal provocao visa arguir quanto ao
movimento do Jusnaturalismo
4
, no entanto, ao se afrmar que todo direito possui um
custo, por bvio que o primado dos direitos e garantias seria a capacidade de prestao
positiva dos Estados.
Caber ao estudo contemporneo desses tericos responder tais questes, posto
que o exerccio dos direitos fundamentais , quanto efetividade, matria de compo-
sio poltica, jurdica e social, que variante na concepo humana, adentra em eterna
discusso.
No entanto, tema ascendente a da pauta sustentvel das discusses pblicas, fo-
mentando os Estados a se adaptarem cada vez mais para os interesses do cidado,
razo de ser. Talvez com uma abordagem de origem como a de concluir-se do pacto
social manuteno do poder, um revisitar eterno de aes, possamos alcanar me-
lhoras nas prticas pblicas e na efetividade dos direitos fundamentais.
4
Movimento jusflosfco: prega que determinados direitos possuem origem precedente da Natureza Hu-
mana, logo no poderiam ser dissociados, sob pena de extino da prpria origem.
347
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349
A CRISE DO MODELO BUROCRTICO DE
GESTO E O PRINCPIO DA EFICINCIA DA
ADMINISTRAO PBLICA
Daniela Almeida Bittencourt
1
Introduo
T
endo-se em vista que o estudo pretendido nesse trabalho centrado na evolu-
o do modelo burocrtico do pas a partir proclamao da Repblica e suas
posteriores implicaes, a proposta desse estudo objetiva, de modo inicial, tecer uma
breve apresentao das principais caractersticas do modelo burocrtico de gesto na
concepo de Max Weber.
Diante das noes a respeito de o modelo burocrtico de gesto, ser traada a es-
trutura de poder em que o Estato embasou as relaes do poder pblico (patrimonia-
listo, coronelismo, flhotismo, por exemplo), alm de a indicao, da forma de atuao
do poder pblico em face do modelo burocrtico, desde a Repblica Velha, passando
pelo Estado Novo e Ditadura Militar at a chegada da redemocratizao do Estado
com a promulgao da Constituio Federal de 1988.
A partir dessa anlise histrica, apresentar-se- breves consideraes no tocante
do princpio da efcincia da Administrao Pblica com a Emenda Constitucional
19/98, eis que derivado do movimento de Reforma Administrativa iniciado na dcada
de 1990.
Por fm, o trabalho ser encerrado com algumas concluses sobre essas questes.
1. O MODELO BUROCRTICO WEBERIANO DE
ADMINISTRAO PBLICA
Com suas origens no regime absolutista, o Estado Moderno durante alguns sculos
teve suas caractersticas confundidas com os defeitos e qualidades do monarca, em vir-
tude, tambm, da centralizao das atividades administrativas uma circunstncia
lgica e necessria para a manuteno do monoplio e poder do rei.
A partir das infuncias do Iluminismo e da Revoluo Francesa, inseridas numa
perspectiva de formao de um Estado dissociado da imagem personifcada de poder
(autoritria e estamental), o poder pblico passou a ser encarado como um inimigo
1
Mestranda em Direito pela Universidade Nove de Julho (Uninove)
350
da liberdade individual, e qualquer restrio s garantias individuais era tida como
ilegtima.(Cf.DALLARI,1989,p.233)
Em decorrncia dessas alteraes institucionais do controle do poder, a formali-
zao organizacional da sociedade passa a ser uma necessidade em razo da crescente
diferenciao das funes, pois, no novo contexto, o Estado no poderia cumprir de
forma adequada seu papel de coordenao sem que aumentasse seu prprio grau de
organizao. Nesse cenrio, os primeiros quadros burocrticos foram forjados e aca-
baram transformando-se em novo paradigma, tendo como base o racionalismo legal
despersonalizador e no-patrimonialista, tendo sua legitimidade determinada pelos
procedimentos.(Cf. GABARCO, 2002, p. 31-32)
Max Weber foi quem mais analisou e sintetizou as principais caractersticas do mo-
delo burocrtico. Embora abordasse a questo da modernidade, ele no era defensor
de suas instituies mais intrnsecas.
Weber criticava severamente algumas caractersticas da vida social contempor-
nea, em particular, a ascendente predominncia das organizaes burocrticas admi-
nistradas em um clima de legalidade formal e arregimentao desumanizadora tpica
gerada pela racionalidade. (Cf. KRONMAN, 2009, p. 7)
Ao tentar elaborar o conceito de uma norma jurdica conjugado ideia relacionada
de uma ordem jurdica, Weber atribuiu uma relevante importncia forma como as
normas jurdicas so administradas em consonncia especializao e s competn-
cias dos rgos estatais.
Nesse sentido, Christian Mendez Alcantara sintetiza:
O conceito weberiano de burocracia relaciona-se es-
pecializao e treinamento racionais, com competncias
ordenadas atravs de leis ou regulamentos, com a hier-
arquia e a carreira, com a vitaliciedade do cargo, trein-
amento especializado e diviso de trabalho. (2009, p. 26)
Dentro dessa perspectiva, Max Weber objetivava uma ideia que pudesse reunir
caractersticas que pudessem ser comuns a todos os Estados. O ponto de ligao in-
dicado por ele foi a possibilidade do uso do monopolizado da coero. Para tanto, o
domnio estatal exigia uma organizao efciente sobre o territrio por meio de uma
administrao burcrtica sufcientemente forte e neutra. (Cf. BALDO, 2009, p. 52-53)
De acordo com Emerson Gabardo:
Weber identifca como caractersticas fundamentais do
Estado burocrtico justamente o somatrio entre a prvia
defnio de competncias e o exerccio contnio de uma
atividade vinculada a regras ofciais. O quadro mais puro
de denominao legal o que se exerce por meio do
351
quadro administrativo burocrtico, porque somente este
modelo pressupe: 1. hierarquia ofcial (instncias fx-
as de controle e superviso com a garantia do direito de
apelao das subordinadas s superiores); 2. regramen-
to das condutas (cuja aplicao depende de qualifcao
profssional e de regras especifcamente tcnicas); 3. sep-
arao entre o quadro administrativo e os meios de ad-
ministrao e produo; e 4. documentao formal dos
processos administrativos. (GABARDO, 2002, p. 33)
Note-se, outrossim, que para Weber a completa separao entre o quadro admi-
nistrativo, funcionrios e trabalhadores, e os meios de organizao so fundamentais,
alm de ser algo essencial para desenvolvimento do Estado.
Nesse sentido, a ideia de trabalho ocupa papel de suma imortncia na construo
dos valores burocrticos, de modo que o processo de metodizao do comportamento
humano continuou a infuir no cumprimento das funes pblicas.
Rafael Antonio Baldo (2009,p.44) sintetiza esse aspecto afrmando que as ativida-
des burocrticas so reunidas num conjunto de funes distribudas em cargos, per-
mitindo a diviso de trabalho, especializao funcional e identifcao funcional de
deveres.
Ainda, segundo Max Weber, o servidor burocrtico costuma atuar com maior exa-
tido e efcincia. Inserida nesses aspectos, a superioridade tcnica concebida, dentre
outras caractersticas, pela preciso tcnica, rapidez, conhecimento da documentao,
continuidade e subordinao hierrquica.

(WEBER, 1999, p. 212)
Assim, revestido de racionalidade e impessoalidade, a burocracia permitiria ao
Estado Moderno condies indispensveis para o seu desenvolvimento. Consequen-
temente, ante o centralismo poltico, o domnio do Estado exigia uma organizao
efciente sobre todo o territrio nacional por meio de uma administrao burocrtica
efciente, forte e neutra.
Diante disso, basicamente, segundo Max Weber, a administrao pblica buro-
crtica a superao do patrimonialismo do Estado. Explica-se: o funcionrio con-
tratado substitui na estrutuda da administrao pblica os vnculos pessoais ligados
aos cargos honorfcos e/ou hereditrios. Essa racionalizao jurdica da estrutura da
administrao pblica proporciona maior previsibilidade e neutralidade, o que uma
ferramenta para desenvolvimento do capitalismo. (ALCANTARA, 2009, p. 28)
352
2. O PROCESSO DE EVOLUO DO MODELO
BUROCRTICO REPUBLICANO E A CRISE NA DCADA DE
1990
No Brasil, os perodos da Colnia e Imprio fcaram marcados pela economia mo-
vimentada e estruturada principalmente da produo latifundiria monocultural, de
modo que as relaes e estruturas de poder eram basicamente patrimonialistas.
Os primeiros traos da iniciativa de transformar os eixos de poder baseados nas
relaes interpessoais e de iniciativas patrimonialistas foram trazidos com a queda do
primeiro perodo republicano, tambm conhecido como Repblica Velha, j na dca-
da de 1930, com o intuito de implementar formalmente a viso burocrtica de gesto
das instituies pblicas.
Mesmo aps a proclamao da Repblica no fm do sculo XIX, as alianas de po-
der, marcadas principalmente pelo patrimonialismo, continuaram existindo.
Na Repblica Velha (1889 1930), as relaes de poder foram marcadas princi-
palmente pela indistino entre o poder pblico e privado, tendo essa caracterstica
fortalecida pelo coronelismo.
Victor Nunes Leal defne o coronelismo como um movimento resultante da super-
posio de formas desenvolvidas do regime representativo a uma estrutura econmica
e social inadequada, desenvolvido sob a forma de um compromisso, uma troca de
favores que envolve o poder pblico, fortalecido ante a decadente infuncia dos chefes
locais, que por sua vez eram os senhores de terra. (LEAL, 1975, p. 20)
Com a proclamao da Repblica, o voto passou a ser censitrio e, dentro da pers-
pectiva da situao agrria brasileira da poca, a cadeia de comando do poder tinha
como alicerce a total infuncia que o coronel tinha sobre os votos.
Eles eram os verdadeiros chefes locais e comandavam discricionariamente a esco-
lha dos candidatos por meio do chamado voto de cabresto. Os eleitores eram compeli-
dos a votar no canditado apoiado pelo coronel, lembrando-se, apenas, de que naquele
perodo o voto no era secreto, alm de ser feito na parquia dos municpios.
Esse tipo de manobra poltica acabou por reforar a difculdade de distino da
atuao entre o poder pblico e o privado. As realizaes de utilidade pblica eram
frutos de empenho ou prestgio poltico do chefe local o coronel. Ainda, a relao
de poder desenhada nas trocas de favores e reconhecimentos pessoais.
Nesse cenrio, a conexo entre os candidatos escolhidos e apoiados pelos chefes
locais apresentava refexos diretos nos ganhos e perdas dos muncipes, na medida em
que a relao de troca dos votos era feita por benefcios.
Dessa forma:
353
Apoiar a corrente local majoritria , pois, o meio mais
seguro de obter esse resultado, inclusive porque a posse
do governo municipal representa, para ela e para o gov-
erno estadual, um fator positivo nas eleies, balana em
que tanto pesam o dinheiro pblico e os benefcios de
procedncia ofcial. (LEAL, 1975, p. 49)
Nessa poca, o modelo burocrtico de gesto, nos moldes do ideal weberiano, es-
tava muito longe de apresentar qualquer padro capaz de atender ou representar qual-
quer de suas caractersticas populao.
Embora muitas vezes princpios como o da impessoalidade e igualdade de oportu-
nidades estivessem presentes nos discuros polticos, no havia mediao que vinculas-
sem a administrao pblica a segui-los. ( Cf. VIEIRA, 2011, p. 78)
A dominao do aparelho estatal por um grupo oligrquico os coronis, cujas
bases de poder eram agrrias -, tinha como refexo secundrio outras espcies de rela-
es de poder, como o mandonismo, o flhotismo, o favorecimento e o clientelismo, o
que repercutia diretamente na desorganizao dos servios pblicos.
A Repblica Velha entra em crise poltica e econmica a partir de 1920. O ponto
central dessa crise originado da dependncia das exportaes para abastecimento
das mais diversas necessidades do pas. O ponto central desse sistema de manuteno
do poder frmado no poder dos coronis perde fora e surge novo programa para o
pas: a industrializao.
Com a Revoluo de 1930, que levou Getlio Vargas ao poder, tem incio uma re-
voluo industrial e nacional, que vai defnir por meio de um processo dialtico duas
classes liderantes: a burguesia industrial e a burguesia pblica moderna (Cf. BRESSER
PEREIRA, s.d.)
Ao longo da construo do seu governo, Getlio Vargas inicia o processo de in-
dustrializao como estratgia, tendo as questes sidergicas e petrolferas carter ur-
gente. Ele tambm criou obras de apoio: a legislao trabalhista e a reforma do servio
pblico. (VIEIRA, 2011, p. 79)
Desde que assumiu o poder em 1930, Getlio Vargas passou a entender as defci-
ncias administrativas como problemas centrais na explicao do atraso econmico
do pas. A racionalizao dos servios e da estrutura administrativa do Estado era o
planejamento de interveno do Estado. (Cf. BRESSER PEREIRA, s.d.)
Assim, o liberalismo clssico existente nas primeiras dcadas da Repblica foi dei-
xado para trs e o Estado passa a intervir na economia do pas. As medidas de re-
formulao da expanso da burocracia desenhada por Weber ganharam destaque do
governo de Vargas.
Com o Estado Novo, a Constituio de 1937 traz algumas normas com o intuito de
modifcar a estrutura at ento vigente.
354
A partir de ento, houve, por exemplo, a previso de exigncia de concurso pblico
para os funcionrios pblicos e a criao de um departamento adminstrativo junto
presidncia. Em 1938 houve a criao do Departamento Administrativo do Servio
Pblico(DASP), que passou, ento, a ser o rgo responsvel pela reforma administra-
tiva, responsabilizando-se pelos princpios tidos como universalistas e democrticos
de acesso aos cargos pblicos por um mtodo corporativo. (Cf. BRESSER PEREIRA,
s.d.)
Nesse contexto, afrma Leandro Carneiro Assumpo Vieira:
A igualdade de oportunidade para ingresso no servio
pblico, a nfase nos aspectos ticos e jurdicos da funo
pblica, a valorizao da impessoalidade e a padroni-
zao classifcatria e salarial dos cargos deveriam, a par-
tir daquele momento, presidir a estruturao dos servios
pblicos brasileiros.(VIEIRA,2011,p.82)
Outros rgos pblicos tambm foram criados aps 1930, sendo importantes fon-
tes de pensamento na poca, como os Conselhos de Geografa e de Economia e Finan-
as. Dessa forma, a proposta era criar um Estado em que a burocracia pblica passava
a ter um papel decisivo no desenvolvimento econmico do pas: o Estado deixa de ter o
carter apenas de garantidor da ordem social para assumir o papel de prestar servios
sociais e de ser agente do desenvolvimento econmico. (Cf. BRESSER PEREIRA, s.d)
O marco do desenvolvimento burocrtico pblico brasileiro estava sendo realizado
por meio de a criao de empresas estatais, de organizaes e autarquias. Quando em
1956 Juscelino Kubitschek cria o Programa de Metas, completou o processo de indus-
trializao inciado por Vargas. (Cf. BRESSER PEREIRA, s.d)
Contudo, deve-se ressaltar que no perodo do governo de Juscelino, a questo do
funcionalismo pblico no foi cogitada na Reforma Administrativa, tampouco as so-
lues adotadas passavam pelos princpios do sistema do merecimento. Foram cria-
dos determinados grupos com uma espcie de estrutura administrativa paralela com
instrumentos de carter pragmtico, que buscavam superar o formalismo at ento
enraizado na administrao pblica. (Cf. VIEIRA, 2011, p. 84)
Com o fm do governo Kubitschek, a crise econmica, acentuada pelos excessi-
vos gastos com as dvidas contradas em virtude da industrializao a qualquer custo,
somava-se crise poltica causada pela eleio e posterior renncia do presidente Jnio
Quadros. O pice dessas crises deu-se com o golpe militar de 1964, em que os militares
assumiram o governo do pas, causando, consequentemente, mudanas no sistema de
gesto administrativa.
A Constituio de 1967, elaborada aps a tomada do poder pelos militares, apre-
sentou alguns avanos no que concerne, por exemplo, exigncia de concurso pblico
355
para a investidura dos cargos pblicos, diferente do que anteriormente era consagrado
apenas como ingresso no servio pblico.
Da mudana trazida pela Constituio de 1967 sobre os cargos pblicos, Leonardo
Carneiro Assumpo Vieira afrma:
Trata-se de um avano em relao ao que constava no
Texto Constitucional de 1946. A expresso primeira in-
vestidura permitia uma espcie de provimento derivado,
hoje extinta, prevista nos estatutos de ento e conhecida
como acesso. Este um importante mecanismo de mo-
bilidade funcional na funo pblica.(VIEIRA,2011,p.86)
Apesar de haver essa previso no texto constitucional, sobre o acesso aos cargos
pblicos tambm deve-se mencionar a edio do Decreto-Lei n 200, que causou uma
forte expanso da Administrao Pblica Indireta, no havendo em suas disposies
exigncia para concurso pblico, incentivando a terceirizao da mo de obra.
Luiz Alberto dos Santos destaca que:
[...] a necessidade de profssionalizao do servio p-
blico foi deixada de lado, assumindo-se como soluo o
provimento de cargos comissionados e a livre contratao
via empresas estatais, fundaes e autarquias de
pessoal para a alta administrao e demais atividades,
sem concurso, fora do plano de cargos em vigor. (SAN-
TOS, 1997, p. 40)
Com o enfraquecimento do governo militar no fnal da dcada de 1970, a socieda-
de civil organiza-se, e um dos pontos cruciais desse processo d-se com a eleio do
primeiro presidente civil e a convocao da Assemblia Nacional Constituinte.
A Constituio da Repblica promulgada em 1988 trouxe avanos na matria de
direito administrativo. A incluso dos princpios da administrao pblica no caput
do artigo 37 refexo de uma superao muito grande na questo de elaborao nor-
mativa. Ademais, o controle exercido pelo Poder Judicirio aconteceria de maneira
mais efetiva, medida em que as regras fossem mais especfcas. Essa foi uma questo
de forte preciso e impacto nas relaes de atuao da administrao pblica.
Enquanto no plano federativo incentivava-se a descentralizao, no campo admi-
nistrativo havia retorno centralizao administrativa, limitando-se as disposies do
Decreto-Lei 200, retornando-se aos ideais da Reforma Administrativa da dcada de
1930.

(BRESSER PEREIRA, s.d., p. 82)
Sob esse aspecto, Emerson Gabardo ressalta:
As crticas apontadas burocracia na qualidade de siste-
ma, em regra de carter destrutivo, so em sua maioria
356
deslocadas. A automizao do modelo que provoca a
sua deturpao, seja em decorrncia da permanncia
do clientelismo, do fsiologismo e do nepotismo, seja do
prprio excesso de formalismo, que, por bvio, provoca
prejuzos na perspectiva material, inclusive do ponto de
vista poltico-democrtico. (GABARDO, 2002, p. 35)
No entanto,no incio da dcada de 1990, com o debate acerca de o papel do Estado
e diante da grande importncia da expanso das economias e dos mercados capita-
listas modernos, no Brasil, a inefcincia, a corrupo e o patrimonialismo presos ao
Estado contriburam para crescentes dfcits oramentrios.
De uma breve anlise dos pontos histricos delineados no pargrafo anterior, ob-
serva-se que, durante toda histria da administrao pblica brasileira, uma caracte-
rstica notria da burocracia foi a irracionalidade. Isto porque, como dito anterior-
mente, as relaes e razes da atuao do Estado deram-se por meio, principalmente,
do patriarcalismo e patrimonialismo.
O Brasil, a partir de 1998, incorporou Constituio o princpio da efcincia por
meio da emenda constitucional 19/98, com o intuito de melhorar a atuao da admi-
nistrao pblica, tendo como sinnimo o bom andamento, que, por mais amplo que
seja, compreenderia tambm o prprio bom senso na persecuo dos objetivos e na
programao, alm de a busca pela maior responsabilizao, coordenao e especiali-
zao funcionais, que nada mais so que questes estruturais da prpria administra-
o. (Cf. GABARDO, 2012, p. 343)
3. A INSERO DO PRINCPIO DA EFICINCIA NO
ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO
Os primeiros quadros burocrticos de gesto surgiram como reao ao modelo
absolutista de Estado, de modo que a organizao da sociedade passa a ser uma ne-
cessidade devido diferenciao das funes dentro do prprio Estado, fundado no
racionalismo despersonalizador e no-patrimonialista. (GABARDO, 2002, p. 31-32)
Com a ps-modernidade, a noo de democracia fcou ampliada, baseada na con-
cretizao de prestaes positivas para alcanar o bem-estar do povo.
No intuito de auxiliar e melhorar essas atividades que o Estado deveria promover,
o princpio da efcincia foi inserido expressamente na Constituio da Repblica de
1988 a partir da edio da Emenda Constitucional n19/1998.
O referido princpio foi inserido no ordenamento jurdico brasileiro trazendo a
concepo de que o administrador pblico precisa ser efciente, ou seja, deve ser aquele
357
capaz de produzir o efeito desejado, que d bons resultados, exercendo suas atividades
prezando pela igualdade, objetividade e imparcialidade. (Cf. MORAES, 2005, p. 301)
No que concerne noo de efcincia administrativa, Irene Patrcia Nohara des-
taca que esse princpio no deve ser pautado apenas no aproveitamento dos recursos
colocados disposio dos agentes pblicos, de modo que, tambm deve abranger a
relao entre os meios utilizados e as necessidades existentes.

(Cf. NOHARA, 2012, p.
90)
Alexandre Santos de Arago destaca:
A efcincia no pode ser entendida apenas como maxi-
mizao do lucro, mas sim como um melhor exerccio das
misses de interesse coletivo que incumbe ao Estado, que
deve obter a maior realizao prtica possvel das fnal-
idades do ordenamento jurdico, com os menores nus
possveis, tanto para o prprio Estado, especialmente de
ndole fnanceira, como para as liberdades dos cidados.
(2012, p. 375)
Dessa forma, o dever de efcincia do Estado no se esgota em determinado nvel
organizacional, muito menos na execuo de uma determinada atividade. Promove,
assim, o mximo de direitos sociedade com uma imposio mnima de deveres,
como algo que deve nortear toda a administrao pblica.(Cf. MENDES, 2012, p. 371)
Tambm, proporciona o condicionamento de toda legislao infraconstitucional, pois
passa a ser um princpio a ser observado em todo sistema.
medida em que a efcincia passa a ser compreendida em diferentes dimenses
do sistema jurdico-administrativo, pode-se considerar um grande salto na estrutura
do Estado, na medida em que reduz a margem de discricionariedade do administrador
pblico, facilitando a ao concentrada dos entes pblicos.
O carter do princpio da efcincia inserido no art. 37 da Constituio Federal de
1988 remete crise burocrtica e ao crescente aumento da participao do mercado
privado nas iniciativas e atividades que at ento eram tidas como basicamente de
competncia da administrao pblica.
Como ensina Irene Patrcia Nohara:
Se o contedo da efcincia for analisado a fundo, a
partir de uma viso crtica, pode-se perceber que ele
surgiu por conta da vontade poltica para fexibilizar as
chamadas amarras burocrticas rumo a um conceito de
administrao gerencial, ou seja, da infuncia neoliberal
de ajuste das tecnocracias estatais da Amrica Latina, da
o discurso do ento Ministro da Reforma Administrativa,
que propugnou a adoo de novos modelos de gesto
358
pblica que pudessem dar respostas mais geis s
demandas da realidade global em busca da superao
de desequilbrios tpicos de economias com dfcitis
fscais e problemas monetrios. (NOHARA, 2012, p.93)
A partir dessas consideraes, analisando-se o contedo do princpio da efcincia,
possvel perceber que sua insero no ordenamento jurdico com a Emenda Cons-
titucional 19/98 surgiu como refexo da inteno de modifcar a estrutura burocrtica
vigente para um novo conceito de administrao por meio do modelo gerencial.(Cf.
NOHARA, 2012, p. 93)
CONCLUSO
O modelo burocrtico de gesto do Estado, idealizado com a legitimao funda-
mental de ideias centradas em princpios e procedimentos, revestido de racionalidade
e impessoalidade, permitiria ao Estado Moderno condies indispensveis para o seu
desenvolvimento.
Consequentemente, segundo Max Weber, por conta do centralismo poltico, o do-
mnio do Estado exigia uma organizao efciente sobre todo o territrio nacional por
meio de uma administrao burocrtica efciente, forte e neutra.
Ocorre que, no perodo republicano brasileiro (1889-1930), as estruturas de poder
do pas tinham razes em relaes patrimonialistas, marcadas, principalmente, pela
indistino entre o poder pblico e privado, tendo essa caracterstica fortalecida pelo
coronelismo, movimento resultante da superposio de formas desenvolvidas do re-
gime representativo a uma estrutura econmica e social inadequada, fortalecido pela
infuncia dos chefes locais.
Quando Getlio Vargas assumiu a Presidncia da Repblica em 1930, a raciona-
lizao dos servios e da estrutura administrativa do Estado era o planejamento de
interveno do Estado. Assim, a Constituio de 1937 trouxe algumas normas com o
intuito de modifcar a estrutura at ento vigente.
Contudo, no perodo em que os militares assumiram o governo do pas, a Consti-
tuio de 1967, apresentou alguns avanos, contudo, a efcincia dos servios estatais
estava prejudicada por conta das vicissitudes do modelo burocrtico vigente poca.
A partir da redemocratizao do Brasil com a promulgao da Constituio da
Repblica de 1988, iniciativas de Reforma Administrativa foram tomadas, com o in-
tuito de superar a inefcincia e atrasos causados por conta das inmeras falhas de um
modelo burocrtico sucateado pela construo e necessidade de manuteno de poder
nas estruturas administrativas do Estado.
O princpio constitucional da efcincia, inserido na Constituio Federal de 1988
pela Emenda Constitucional n19/98, surgiu como refexo da inteno de modifcar a
359
estrutura burocrtica vigente para um novo conceito de administrao por meio do
modelo gerencial, e com a concepo de que o administrador pblico deve ser efcien-
te, medida em que deve ser aquele capaz de produzir o efeito desejado aos adminis-
trados, gerando bons resultados, exercendo suas atividades vinculado igualdade,
objetividade e imparcialidade.
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360
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v. 2. Braslia: UNB, 1999.
361
A DIMENSO OBJETIVA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS NO SISTEMA JURDICO
CONSTITUCIONAL BRASILEIRO
Luiz Roberto Carboni Souza
1
Introduo
O presente artigo tem o escopo de propor uma refexo acerca dos direitos funda-
mentais sob uma tica diversa da tradicional dimenso subjetiva.
Aps breve meno sobre a evoluo histrica dos direitos fundamentais, demons-
trando as geraes de direitos, buscou-se realizar um estudo sobre os direitos funda-
mentais como direitos subjetivos e suas categorias.
Os direitos fundamentais representam valores de um Estado Democrtico de Di-
reito, irradiando seus efeitos sobre todo o ordenamento jurdico. Procurou-se identif-
car as consequncias de uma nova dimenso dos direitos fundamentais.
Quais as consequncias de elevar os direitos fundamentais para uma dimenso
objetiva, vinculando o Poder Estatal em todas as suas esferas?
1. BREVE EVOLUO HISTRICA
Os direitos do homem, tidos como aqueles direitos naturais do ser humano, surgi-
ram j no sculo VIII a.C., no dizer de Fbio Konder Comparato:
[...] a partir do perodo axial que, pela primeira vez
na Histria, o ser humano passa a ser considerado, em
sua igualdade essencial, como ser dotado de liberdade e
razo, no obstante as mltiplas diferenas de sexo, raa,
religio ou costumes sociais. Lanavam-se, assim, os
fundamentos intelectuais para a compreenso da pessoa
humana e para a afrmao da existncia de direitos uni-
versais, porque a ela inerentes.(COMPARATO, 2008, 12)
Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins (2008, p. 25) sustentam, no entanto, que,
para se falar em direitos fundamentais, faz-se necessrio a constatao de trs ele-
mentos: Estado, indivduo e um documento juridicamente vinculante, para regular a
1
Mestrando em Direitos Fundamentais pelo Centro Universitrio FIEO; especialista em Direito Consti-
tucional pela Universidade do Sul de Santa Catarina UNISUL; especialista em Direito Empresarial pela
Universidade Presbiteriana Mackenzie; Professor da Universidade Nove de Julho UNINOVE; professor da
Universidade Anhangera, unidade Pirituba; advogado.
362
relao entre os dois primeiros elementos. Esses elementos surgiram no fm do sculo
XVIII, com o movimento intitulado constitucionalismo.
A ideia de Constituio, como norma superior que regula e organiza o Estado,
no privilgio dos tempos modernos. Essa ideia de uma norma diferenciada, que se
sobrepunha sobre as demais e regulava a organizao do Estado, j era conhecida dos
gregos e dos romanos.
2
Conforme o ensinamento de Lassale (2005, p. 49), uma Constituio real e efetiva
a possuem e ho de possu-la sempre todos os pases, pois um erro julgarmos que a
Constituio uma prerrogativa dos tempos modernos.

, no entanto, uma prerrogativa dos tempos modernos o surgimento de Constitui-
es escritas e rgidas, que alm de regular a organizao do Estado, garantem direitos
e prerrogativas dos cidados.
Conforme o ensinamento de Dirley da Cunha Jnior, o Constitucionalismo no
est ligado, portanto, ao surgimento de Constituies ideia presente j nas civiliza-
es antigas, conforme visto-, mas no surgimento de Constituies escritas e rgidas:

A ideia de Constituio precede ao prprio Constitucionalismo, entendido este
como movimento poltico-constitucional que pregava a necessidade de elaborao de
Constituies escritas que regulassem o fenmeno poltico e o exerccio do poder, em
benefcio de um regime de liberdades pblicas. (2006, p. 21)
O Constitucionalismo est intimamente ligado ao surgimento dos direitos funda-
mentais do ser humano. Justamente por representar uma tcnica especfca de limites
de poder com fns garantsticos

(CUNHA JUNIOR, 2006, p. 22), foi fator preponde-
rante para a derrubada dos regimes autoritrios do Absolutismo.
Os pensamentos extrados das teorias contratualistas, que ganharam relevo na cor-
rente jusnaturalista, exerceram grande infuncia e inspirao para a elaborao dos
primeiros documentos que reconheceram os direitos individuais do ser humano.
A razo de ser do Estado estaria justamente na defesa desses direitos, residindo a
o seu princpio legitimador.
Embora no possua natureza de um documento constitucional, no se pode negar
a importncia da Carta Magna, outorgada por Joo Sem Terra, em 1215, para a consa-
grao dos direitos fundamentais:
Lembremos apenas que a Magna Carta, assinada em 1215, mas tornada defnitiva
s em 1225, no de natureza constitucional, longe de ser a Carta das liberdades
nacionais, , sobretudo, uma carta feudal, feita para proteger os privilgios dos bares
2
Na Grcia Antiga, a palavra politia, derivada do vocbulo plis (Estado, cidade amuralhada), signifcava
Constituio. Aristteles diferenciava o moni (lei ordinria) da politia(Constituio), j que esta estabe-
lecia a estrutura e os alicerces do Estado e servia de fundamento de validade para aquele.Entre os romanos,
a expresso rem publicam constituere signifcava constituir, organizar o Estado. Do vocbulo constituire
derivam as palavras constitutio e constitutione signifcando Constituio, ordem normativa fundamental.
Posteriormente, deram origem, no sculo XII, ao vocbulo italiano constituzione (Constituio). (HELAL,
2006. p. 46)
363
e os direitos dos homens livres. Ora, os homens livres, nesse tempo, eram to poucos
que podiam contar-se, e nada de novo se fazia a favor dos que no eram livres.

(SILVA,
2007, p. 52)
Outro documento ingls que merece destaque o Bill of Rights (Declarao de
Direitos), de 1688,

[...] pela qual se frmara a supremacia do Parlamento, im-
pondo a abdicao do rei Jaime II e designando novos
monarcas, Guilherme III e Maria II, cujos poderes reais
limitavam com a declarao de direitos a eles submetida e
por eles aceita. Da surge, para a Inglaterra, a monarquia
constitucional, submetida soberania popular (supera-
da a realiza de direito divino), que teve em Locke o seu
principal terico e que serviu de inspirao ideolgica
para a formao das democracias liberais da Europa e da
Amrica nos sculos XVIII e XIX. (SILVA, 2007, p. 153)
O primeiro documento escrito a ser considerado em sua essncia um documento
dos direitos fundamentais do homem, a Declarao de Virgnia. Sendo uma das treze
colnias inglesas na Amrica, em 1776 (anteriormente declarao de independncia
dos EUA), confeccionou esse documento, enumerando os direitos bsicos do homem.
Referida declarao foi um preldio da declarao de independncia das 13 colnias
britnicas.
A Constituio dos EUA, aprovada na Conveno de Filadlfa, em 1787, no
continha inicialmente uma declarao de direitos fundamentais dos homens. Ocorre,
entretanto com a fnalidade de que entrasse em vigor, ao menos nove dos 13 Esta-
dos independentes (ex-colnias inglesas), deveriam ratifcar a Constituio. Com a
ratifcao, esses Estados independentes passariam a integrar um Estado Federativo,
tornando-se Estados Membros desta Federao.
Alguns Estados Independentes somente aceitaram ratifcar a Constituio de Fila-
dlfa, se nela fosse acrescentada uma declarao de direitos fundamentais dos homens.
Isso foi realizado, segundo enunciados de Tomas Jeferson e James Madison, dando
origem a
s dez primeiras Emendas Constitucionais Constituio da Conveno de Filadlfa,
aprovadas em 1791, s quais se seguiram outras at 1975. As dez primeiras emendas
constituem a Bill of Rights do povo americano. (SILVA, 2007, p. 155)

Como resultado da Revoluo Francesa, surgiu em 1789 a Declarao dos Direi-
tos do Homem e do Cidado, que consagrou em seu artigo 16 que Toda sociedade,
na qual a garantia dos direitos no assegurada nem a separao dos poderes deter-
minada, no tem constituio. (COMPARATO, 2008, p. 159)
364
Surgem, assim, os direitos de primeira gerao, por meio de a tcnica de tutela das
liberdades pblicas em face do Estado por meio de constituies escritas e rgidas.
a consagrao de direitos por intermdio de exigncia de uma absteno do Estado.
uma ntida proteo contra atos arbitrrios do Poder Pblico. a consagrao da
liberdade do indivduo.
Com o advento da Revoluo Industrial e a propagao do capitalismo desenfre-
ado, o homem percebeu que no bastava exigir do Estado uma atitude negativa, uma
absteno em prol da proteo da liberdade individual. Era necessrio, portanto, no-
vos direitos, que garantissem, ao lado das liberdades, direitos de igualdade. Surgiram
ento os direitos sociais, direitos de segunda gerao cuja caracterstica primordial
a possibilidade do indivduo exigir do Estado uma prestao, uma interveno a favor
de a igualdade substancial, de uma melhor qualidade de vida do indivduo. So direi-
tos que nascem, no dizer de Norberto Bobbio, das lutas de classes.

(BOBBIO, 2004,p.5)
Nessa poca contempornea, surgiram outros direitos, que sequer podiam ser
imaginados como possveis outrora. So direitos que, na expresso de Norberto
Bobbio, constituem uma categoria, para dizer a verdade, ainda excessivamente he-
terognea e vaga, o que nos impede de compreender do que efetivamente se trata.
(BOBBIO,2004,p.6) So os chamados direitos de terceira gerao. So direitos cuja
titularidade difusa. O direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, nos
termos da nossa Constituio Federal, conforme art. 225, exemplo de direito de ter-
ceira gerao.
Norberto Bobbio fala de novas exigncias, novas necessidades de proteo, consa-
grao de direitos, que somente poderiam ser de quarta gerao. Cita, como exemplo,
a necessidade de uma regulamentao das novas tecnologias inerentes da manipula-
o gentica, questionando quais os limites dessa manipulao do patrimnio genti-
co de cada indivduo.(BOBBIO,2004,p.6)
Segundo Manoel Gonalves Ferreira Filho, a primeira gerao seria a dos direi-
tos de liberdade, a segunda, dos direitos de igualdade, a terceira, assim, completaria o
lema da Revoluo Francesa: liberdade, igualdade, fraternidade. (FERREIRA FILHO,
2009, p. 57)
2 . A DIMENSO SUBJETIVA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS
Os direitos fundamentais, segundo uma dimenso subjetiva, correspondem ao di-
reito do indivduo de exigir do Estado uma ao negativa, ou ento de exigir do Poder
Pblico uma ao positiva. a principal atividade dos direitos fundamentais: conferir
aos indivduos uma posio jurdica de direito subjetivo, em sua maioria de natureza
365
material, mas s vezes de natureza processual e, consequentemente, limitar a liberda-
de de atuao dos rgos do Estado. (DIMOULIS,MARTINS, 2008, p.16)

Os direitos fundamentais, sob a tica subjetiva, portanto, funcionam como uma
limitao dos poderes do Estado em benefcio do indivduo.
A questo da dimenso subjetiva dos direitos fundamentais bem exposta na dou-
trina desenvolvida pelo Constitucionalista alemo Georg Jelinek, no fm do Sculo
XIX. Referida doutrina, denominada de os quatro status (ALEXY, 2008, p. 555), iden-
tifca quatro possibilidades de relacionamento entre o indivduo e o Estado, a partir
de onde possvel realizar uma classifcao dos direitos fundamentais sob a tica
subjetiva.
O primeiro status, identifcado por George Jelinek, foi denominado de status sub-
jectionis ou status passivo. O indivduo encontra-se em estado de sujeio e subordi-
nao em relao ao Poder Pblico, caracterizando-o como detentor de deveres para
com o Estado.
O segundo status o status negativus. Nesse caso, Estado e Indivduo se relacio-
nam de forma a exigir do Poder Pblico uma absteno de interferncia na esfera do
indivduo. Desse status surge o direito subjetivo de exigir-se do Estado uma absteno.
So os direitos de defesa ou de resistncia. Conforme esclarece Paulo Gustavo Gonet
Branco (2012, p. 179) os direitos de defesa
caracterizam-se por impor ao Estado um dever de ab-
steno, um dever de no interferncia, de no intro-
misso no espao de autodeterminao do indivduo.
Estes direitos objetivam a limitao da ao do Estado,
Destinam-se a evitar a ingerncia do Estado sobre os bens
protegidos (liberdade, propriedade, etc...) e fundamen-
tam pretenso de reparo pelas agresses eventualmente
consumadas.
O terceiro status foi chamado por George Jelinek de status positivus. Indivduo e
Estado se relacionam de forma a no exigir uma ao negativa, de absteno do Poder
Pblico, ao contrrio. a interao Indivduo /Estado, onde aquele tem o direito sub-
jetivo de exigir deste uma ao positiva, um fazer. Este direito subjetivo denominado
de direitos a prestao, que exigem que o Estado aja para atenuar desigualdades, com
isso estabelecendo moldes pra o futuro da sociedade. (BRANCO; MENDES, 2012, p.
181)

Paulo Gustavo Gonet Branco (2012,p.182) esclarece que os direitos prestao
podem ser concebidos como direitos prestao jurdica obrigao do Estado em
normar bens jurdicos elevados categoria de direitos fundamentais, seja pela emisso
de normas jurdicas de natureza penal, ou de normas de organizao e procedimento,
366
ou direitos prestao material, tambm chamados de direitos prestao em sentido
estrito.
Os chamados direitos a prestaes materiais so tidos como direitos sociais por
excelncia:
Esto concebidos com o propsito de atenuar desigual-
dades de fato na sociedade, visando ensejar que a liber-
tao das necessidades aproveite ao gozo da liberdade
efetiva por um nmero maior de indivduos. O seu ob-
jeto consiste numa utilidade concreta (bem ou servio).
(BRANCO; MENDES, 2012, p.183)

O quarto status aquele denominado de status activus, no qual o Indivduo que
interfere na esfera do Estado, do Poder Pblico. o direito subjetivo do indivduo de
participar da formao da vontade do Estado. So os direitos de participao, caracte-
rizados pelos direitos polticos.
A partir dos quatro status identifcados na doutrina de Georg Jelinek (subjectionis,
negativus, positivus, activus), os direitos fundamentais so identifcados em trs cate-
gorias: direitos de defesa (ou de resistncia), direitos prestao, e direitos de partici-
pao. Essa classifcao desenvolvida pelo constitucionalista alemo leva em conside-
rao a interao Indivduo e Estado a partir da funo desempenhada pelos direitos
fundamentais e a titularidade destes.
Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, no entanto, identifcam que a doutrina de-
senvolvida por Georg Jelinek, embora tenha virtudes classifcatrias, o esquema tria-
lista de Jelinek no abrange todas as formas de direitos fundamentais que encontra-
mos nas Constituies modernas. (DIMOULIS; MARTINS, 2008, p. 71) Os direitos
difusos, que comearam a ser garantidos a partir do sculo XX, ps segunda guerra
mundial, direitos de terceira gerao, no se enquadram classifcao proposta por
Jelinek, pois a identifcao do seu titular no possvel, uma vez que difusa.
A dimenso subjetiva dos direitos fundamentais correspondem caracterizao
destes direitos de, em maior ou menor escala, ensejarem uma pretenso a que se adote
um dado comportamento ou ento essa dimenso se expressa no poder da vontade de
produzir efeitos sobre certas relaes jurdicas. (BRANCO; MENDES, 2012, p. 190)

So limitaes, portanto, do poder do Estado, em benefcio do indivduo, garantindo a
este exigir do Poder Pblico uma absteno ou uma ao positiva em seu favor.
3. A DIMENSO OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Os direitos fundamentais so, conforme vimos, direitos subjetivos, mas so tam-
bm, a um s tempo, elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva. Se
como direitos subjetivos os direitos fundamentais asseguram aos seus titulares direitos
367
em face de o Estado, no plano objetivo formam a base de todo o ordenamento jurdico
constitucional de um Estado de Direito Democrtico. (Cf. MENDES, 2002)
Ao contrrio da dimenso subjetiva, a percepo objetiva dos direitos fundamen-
tais independe de seus titulares, dos sujeitos de direitos. (Cf. DIMOULIS; MARTINS,
2008, p. 118)
Paulo Gustavo Gonet Branco, comentando a respeito de o signifcado dos direitos
fundamentais como uma dimenso objetiva, esclarece que:
A dimenso objetiva resulta do signifcado dos direitos
fundamentais como princpios bsicos da ordem consti-
tucional. Os direitos fundamentais participam da essncia
do Estado de Direito democrtico, operando como limite
do poder e como diretriz para a sua ao. As constituies
democrticas assumem um sistema de valores que os di-
reitos fundamentais revelam e positivam. Esse fenmeno
faz com que os direitos fundamentais infuam sobre todo
o ordenamento jurdico, servindo de norte para a ao de
todos os poderes constitudos.
Os direitos fundamentais, assim, transcendem a perspec-
tiva da garantia de posies individuais, para alcanar a
estrutura de normas que fltram os valores bsicos da so-
ciedade poltica, expandindo-os para todo o direito pos-
itivo. Formam, pois, a base do ordenamento jurdico de
um Estado democrtico. (BRANCO; MENDES, 2012, p.
190)
Constitui a conformao da ordem jurdica para que os direitos fundamentais
exeram o papel de elementos condicionantes da produo e concretizao do prprio
direito.
Gilmar Ferreira Mendes, citando os ensinamentos de Konrad Hesse, afrma que
entre ns, assim como na Lei Fundamental Alem, exercem os direitos fundamentais
papel de elemento da ordem jurdica objetiva:
A par do seu inegvel signifcado como direito de proteo
ou de defesa contra atos lesivos por parte do Poder Pbli-
co, cumprem os direitos fundamentais um relevante pa-
pel como elementos da ordem jurdica objetiva da comu-
nidade. [...] Tambm entre ns pode-se afrmar que, ao
gravar os direitos fundamentais com a clusula de eterni-
dade (CF, art. 60, 4), pretendeu o constituinte explicitar
o especial signifcado objetivo dos direitos fundamentais
como elementos da ordem jurdica objetiva.
368
Tal como observado por Hesse, os direitos fundamen-
tais contm elementos essenciais no s do sistema
democrtico (igualdade, liberdade de opinio, liberdade
de reunio, igualdade de oportunidade), mas tambm
do prprio Estado de Direito (vinculao dos Poderes
Pblicos aos direitos fundamentais). Tambm as regras
bsicas sobre casamento, famlia, propriedade e direito de
sucesso confgurariam, para Hesse, os fundamentos da
ordem jurdica privada. (MENDES, 2012, p. 120-121)
Robert Alexy, ao analisar os efeitos irradiantes dos direitos fundamentais no orde-
namento jurdico, esclarece que o Tribunal Constitucional Alemo reconheceu que os
direitos fundamentais exercem um papel de ordem objetiva de valores:
Segundo a jurisprudncia reiterada do Tribunal Con-
stitucional Federal, as normas de direitos fundamentais
contm no apenas direitos subjetivos de defesa do in-
divduo contra o Estado, elas representam tambm uma
ordem objetiva de valores, que vale como deciso con-
stitucional fundamental para todos os ramos do direito,
e que fornecem diretrizes e impulsos para a legislao, a
Administrao e a jurisprudncia. (2008, p. 524)
Essa faceta dos direitos fundamentais acaba por acarretar alguns aspectos que me-
recem comentrios: a) os direitos fundamentais como normas de competncia nega-
tiva; b) vinculao dos Poderes do Estado; c) os direitos fundamentais como critrio
de interpretao e confgurao do direito infraconstitucional; d) aplicabilidade dos
direitos fundamentais nas relaes privadas.
a - Os Direitos Fundamentais como Normas de Competncia Negativa
O aspecto objetivo dos direitos fundamentais evidencia o carter de normas de
competncia negativa. Esse carter no altera a dimenso subjetiva dos direitos fun-
damentais, ao contrrio. Evidencia que os direitos fundamentais, como direitos sub-
jetivos outorgados pela Constituio ao seu titular, ainda que no exercidos por este,
devem ser tutelados pelo Estado. Conforme salientam Dimitri Dimoulis e Leonardo
Martins, essa caracterstica fca evidenciada quando se trata de controle abstrato de
constitucionalidade:
Assim, por exemplo, no necessrio esperar a impe-
trao de mandado de segurana que questione a consti-
tucionalidade de uma lei de censura com base na liber-
dade de impressa para proceder ao controle dessa lei que
viola a Constituio. As partes legitimadas no mbito do
369
processo constitucional devem dar andamento ex ofcio a
esse controle, fazendo o Estado respeitar os limites de sua
competncia por meio da ao direta de inconstitucio-
nalidade, da arguio de descumprimento de preceito
fundamental ou de outro meio de controle abstrato, cujo
julgamento no Brasil de competncia do Supremo Tri-
bunal Federal [...]. (2008, p. 119)
O exerccio do controle abstrato de constitucionalidade, independente de leso a
direitos individuais, subjetivos, uma forma de autocontrole do Estado em funo dos
direitos fundamentais.
b Vinculao do Poder Pblico
Os direitos fundamentais, na perspectiva da dimenso objetiva, tratando-se de
normas constitucionais, vinculam a atuao do Poder Pblico em todas as suas esferas.
Seja a atuao legislativa, administrativa ou at mesmos a judicante est vinculada aos
valores e normatividade dos direitos fundamentais. Os atos do poder pblico devem
observar os direitos fundamentais, e o seu desrespeito acarreta a sua invalidade. (Cf.
BRANCO; MENDES, 2012, p. 167)
i Vinculao do Poder Legislativo pelos Direitos Fundamentais
A atuao do Poder Legislativo deve guardar coerncia com os direitos fundamen-
tais.
Essa vinculao encontra um comportamento positivo nas hipteses em que o Po-
der Constituinte Originrio delegou ao legislador infraconstitucional a concretizao
de um direito fundamental. Impem-se um dever ao legislador ordinrio legislar, no
sentido de concretizar, efetivar um direito fundamental, sob pena de incidir em in-
constitucionalidade por omisso.
H outras situaes, por exemplo, no caso das normas constitucionais de efc-
cia contida, em que a atuao do legislador ordinrio, ao conter a efccia da norma
constitucional, est vedado a legislar ao ponto de atingir o ncleo essencial do direito,
impondo um comportamento negativo. Deve o legislador se abster de criar condies
desarrazoadas que torne impraticvel o direito previsto na Constituio.
Da vinculao da atuao legislativa pelos direitos fundamentais decorre o princ-
pio do retrocesso social, conforme ensinamento de J. J. Gomes Canotilho:
Os direitos derivados a prestaes, naquilo em que con-
stituem a densifcao de direitos fundamentais, passam
a desempenhar uma funo de guarda de fanco (J.P.
Mller) desses direitos garantindo o grau de concret-
izao j obtido. Consequentemente, eles radicam-se
370
subjectivamente no podendo os poderes pblicos elim-
inar, sem compensao ou alternativa, o ncleo essencial
j realizado desses direitos. Nesse sentido se fala tambm
de clusulas de proibio de evoluo reaccionria ou de
retrocesso social. (2003, p. 479)
Os direitos fundamentais, como normas constitucionais, impem, ainda, outro
comportamento negativo ao legislador ordinrio: a edio de normas infraconstitu-
cionais deve ocorrer de forma a no contrariar os direitos fundamentais.
Os direitos fundamentais se apresentam tambm, como limitaes materiais ex-
pressas ao exerccio do Poder Constituinte Derivado, seja de reforma ou de reviso.
A autorizao do Poder Constituinte Originrio para modifcao da Constituio,
seja com fundamento no art. 60 da Constituio Federal ou no art. 3 do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias, devem observar o limite material imposto
pelos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais constituem um ncleo rgido
da Constituio, que deve ser observado, pelo Congresso Nacional, por ocasio da sua
atuao como Poder Constituinte Derivado.
ii Vinculao da Administrao Pblica
A Administrao Pblica tambm est vinculada aos direitos fundamentais. Deve-
-se compreender por Administrao Pblica no somente as pessoas jurdicas de di-
reito pblico, mas da mesma forma as pessoas jurdicas de direito privado que dispo-
nham de poderes pblicos.

(Cf. BRANCO; MENDES, 2012, p. 169)
Sobre a vinculao da Administrao Pblica em face dos direitos fundamentais,
J.J. Gomes Canotilho esclarece que:
O princpio da constitucionalidade imediata da adminis-
trao impe que a administrao (entenda-se: as vrias
administraes pblicas, central, regional ou local, direc-
ta, indirecta, autnoma e consessionada) e j vinculada s
normas consagradoras de direitos, liberdades e garantias.
Isso signifcaria em todo o rigor: (1) a administrao, ao
exercer a sua competncia de execuo da lei, s deve ex-
ecutar as leis constitucionais, isto , as leis conforme aos
preceitos constitucionais consagradores de direitos, liber-
dades e garantias; (2) a administrao, ao praticar actos
de execuo de leis constitucionais (= leis conforme os
direitos fundamentais), deve execut-las constitucional-
mente, isto , interpretar e aplicar estas leis de um modo
conforme direitos, liberdades e garantias. (2003, p. 479)
371
A vinculao da Administrao Pblica aos direitos fundamentais torna nulos os
atos praticados ao seu arrepio. Da mesma forma, a Administrao Pblica deve licitar,
contratar, interpretar normas jurdicas, expedir decretos em conformidade com os di-
reitos fundamentais.
iii Vinculao do Poder Judicirio
Cabe ao Poder Judicirio a clssica tarefa de defender os direitos fundamentais
violados em uma soluo de confitos, conforme o teor do inciso XXXV do art. 5 da
Constituio Federal.
Na soluo de confitos, deve o Poder Jurisdicional ater-se ao teor dos direitos fun-
damentais, de forma a solucionar o litgio com estrita observncia aos direitos fun-
damentais. Da vinculao do Judicirio aos direitos fundamentais decorre, ainda, a
necessidade de ser aferir a legitimidade das decises judiciais, tendo em vista, sobre-
tudo, a correta aplicao desses direitos aos casos concretos. (MENDES, 2012, p. 120)
No exerccio da funo judicante, se o magistrado da causa perceber que h ofensa
a um direito fundamental, que acarreta em inconstitucionalidade de lei ou ato nor-
mativo, ainda que nenhuma das partes tenha arguido referida inconstitucionalidade,
dever deixar de aplicar a norma ao caso concreto. o chamado controle de constitu-
cionalidade difuso, podendo ser exercido por qualquer juiz ou tribunal, em qualquer
instncia, ao caso concreto na soluo de um litgio.
dever do Poder Judicirio ainda, ao proferir as suas decises, faz-las de forma a
dar verdadeira efetividade aos direitos fundamentais, sob pena de reduzi-los a meras
proposies normativas, em fragrante desrespeito ao disposto no pargrafo primeiro
do artigo 5 da Constituio Federal.
A vinculao do Poder Judicirio em dar efetividade aos direitos fundamentais em
suas decises fca evidenciada pela alterao na jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal no que diz respeito ao Mandado de Injuno.
O entendimento da Suprema Corte era de que, ao julgar procedente um Mandado
de Injuno, por omisso inconstitucional, no poderia impor ao Poder Legislativo
omisso prazo ou sano pela no existncia da lei. To pouco poderia o Supremo Tri-
bunal Federal suprir a omisso legislativa. (Cf. MORAES, 2012, p. 185)
Nos Mandados de Injuno 670, 708 e 712, que buscavam a regulamentao do di-
reito de greve dos servidores pblicos, prevista no inciso VII do art. 37 da Constituio
Federal, o Supremo Tribunal Federal alterou o seu posicionamento, aplicando a teoria
concretista geral. A julgar procedente o Mandado de Injuno, por ausncia legislati-
va que pudesse dar efccia ao direito fundamental de greve aos servidores pblicos,
determinou que enquanto no fosse elaborada referida lei pelo Congresso Nacional,
372
fosse aplicada aos servidores pblicos a legislao especfca da iniciativa privada, por
analogia, conforme Jorge Hage:
Eis os fundamentos do erudito voto do Ministro Gil-
mar, no MI 670: a) o Judicirio, embora sem pretend-
er qualquer protagonismo legislativo, no pode per-
manecer em situao que caracteriza uma verdadeira
omisso judicial; b) as caractersticas dos direitos so-
ciais, conferidos no novo Estado Social, diferena do
antigo Estado Liberal, no se satisfazem com a postura
de mero legislador negativo das Cortes; c) h, porm,
que observar critrios, como que sejam os da vontade hi-
pottica do legislador e o da soluo constitucionalmente
obrigatria; d) a partir dos conceitos de omisso legisla-
tiva parcial e de sentenas aditivas do direito italiano,
deve o Supremo adotar, provisoriamente, para as greves
no servio pblico, as regras aplicveis ao setor privado.
Dito isso, votou ele no sentido de determinar-se a apli-
cao das Leis n 7.701/88 e n 7.783/89 aos confitos e s
aes judiciais que envolvam a interpretao do direito de
greve dos servidores civis. (HAGE, 2010, p. 167)
Embora a deciso no tenha sido unnime
3
, o Supremo Tribunal Federal, ao de-
terminar a aplicao por meio de analogia para que o direito de greve pudesse ser
exercido pelos servidores pblicos, garantiu a efetividade dos direitos fundamentais.
Percebe-se que referido posicionamento da Suprema Corte est em perfeita consonn-
cia com a vinculao que os direitos fundamentais lhes impem.
c Os Direitos Fundamentais como Critrio de Interpretao e
Confgurao do Direito Infraconstitucional
A dimenso objetiva dos direitos fundamentais evidencia-se pela razo do direito
infraconstitucional ser interpretado a partir das normas de direitos fundamentais.
No somente o administrador pblico e o judicirio devem proceder interpre-
tao das normas a partir dos valores e sentidos dos direitos fundamentais. Todo e
qualquer aplicador do direito deve proceder aplicao do direito infraconstitucional
a partir da perspectiva dos direitos fundamentais.
A doutrina refere-se muitas vezes ao princpio da interpretao conforme a Cons-
tituio. Uma importante dimenso desse princpio a interpretao conforme os
direitos fundamentais (grundrechtskonforme Auslegung). Quando o aplicador do di-
reito est diante de vrias interpretaes possveis de uma norma infraconstitucional,
3
O relator original dos autos, ministro Maurcio Correia, j havia pronunciado voto conforme antiga juris-
prudncia da Corte, e os atuais ministros Ricardo Levandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurlio vota-
ram no sentido de limitar os efeitos da deciso apenas s partes do processo (teoria concretista individual).
373
deve escolher aquela que melhor se coadune s prescries dos direitos fundamentais.
(DIMOULIS; MARTINS, 2008, p. 120)
Os direitos fundamentais, no somente como direitos subjetivos dos indivduos
em face do prprio Estado, mas como a prpria essncia do Estado Democrtico de
Direito, os valores e princpios constitucionais de um determinado Estado, acarretou
a constitucionalizao do direito infraconstitucional. As normas infraconstitucionais
devem ser compatveis verticalmente com a Constituio no somente no plano for-
mal e material, mas tambm no plano axiolgico, em conformidade com os valores e
princpios da Constituio (decorrente da dimenso objetiva dos direitos fundamen-
tais), conforme esclarece Luis Roberto Barroso:
Neste ambiente, a Constituio passa a ser no apenas um
sistema em si com a sua ordem, unidade e harmonia
mas tambm um modo de olhar e interpretar todos os de-
mais ramos do Direito. Esse fenmeno, identifcado por
alguns autores como fltragem constitucional, consiste em
que toda a ordem jurdica deve ser lida e apreendida sob
a lente da Constituio, de modo a realizar os valores nela
consagrados. Como antes j assinalado, a constitucio-
nalizao do direito infraconstitucional no tem como
sua principal marca a incluso na Lei Maior de normas
prprias de outros domnios, mas, sobretudo, a reinter-
pretao de seus institutos sob uma tica constitucional.
(BARROSO, 2010, p. 364)
As normas infraconstitucionais devem expressar os valores normatizados pelos di-
reitos fundamentais, sob pena de serem consideradas inconstitucionais.
d Aplicabilidade dos Direitos Fundamentais nas Relaes Privadas
O estudo da afrmao histrica dos direitos fundamentais evidencia que o Po-
der Pblico foi o destinatrio precpuo dos direitos fundamentais. Foram inicialmente
concebidos para estabelecer um espao de imunidade entre o indivduo e o Estado.
Ocorre, entretanto, que a partir do momento em que os direitos fundamentais
passam a ser concebidos como fundamentos de um Estado Democrtico de Direito,
questiona-se se podem ser opostos frente grupos econmicos ou polticos de peso que,
embora particulares, tivessem o condo de impor aos indivduos os mesmos constran-
gimentos que o Estado.
Ganhou alento a percepo de que os direitos funda-
mentais possuem uma feio objetiva, que no somente
obriga o Estado a respeitar os direitos fundamentais, mas
que tambm o fora a faz-los respeitados pelos prprios
374
indivduos, nas suas relaes entre si. Ao se desvendar o
aspecto objetivo dos direitos fundamentais, abriu-se in-
teligncia predominante a noo de que esses direitos, na
verdade, exprimem os valores bsicos da ordem jurdica
e social, que devem ser prestigiados em todos os setores
da vida civil, que devem ser preservados e promovidos
pelo Estado como princpios estruturantes da sociedade.
O discurso majoritrio adere, ento, ao postulado de que
as normas sobre direitos fundamentais apresentam, nsi-
tas a elas mesmas, um comando de proteo, que obriga o
Estado a impedir que tais direitos sejam vulnerados tam-
bm nas relaes privadas.[...]Tudo isso contribuiu para
que se assentasse a doutrina de que tambm as pessoas
privadas podem estar submetidas aos direitos fundamen-
tais. (BRANCO; MENDES, 2012, p. 201)
Embora o Supremo Tribunal Federal j houvesse se manifestado anteriormente
sobre a aplicabilidade de direitos fundamentais nas relaes entre particulares
4
, foi
a partir do julgamento do Recurso Extraordinrio n 201.819-9, Rio de Janeiro, pela
Segunda Turma, que a Suprema Corte enfrentou a questo diretamente. Trata-se de
recurso da Unio Brasileira de Compositores UBC, sociedade civil sem fns lucrati-
vos, de deciso do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, que havia determi-
nado reintegrao de scio em razo de no observncia ao princpio constitucional
da ampla defesa em processo de excluso.
A Ministra relatora Ellen Gracie
5
, em seu voto, conheceu do recurso e lhe deu
provimento, em razo do entendimento que, nas relaes privadas deve prevalecer o
princpio da autonomia privada:
A controvrsia envolvendo a excluso de um scio de en-
tidade privada resolve-se a partir das regras do estatuto
social e da legislao civil em vigor. No tem, portanto, o
aporte constitucional atribudo pela instncia de origem,
sendo totalmente descabida a invocao do disposto no
art. 5, LV da Constituio para agasalhar a pretenso do
recorrido de reingressar nos quadros da UBC.
4
So exemplos de aplicao pelo Supremo Tribunal Federal da Efccia Horizontal dos Direitos Fundamen-
tais: a) RE 160.222-8 O Supremo entendeu como constrangimento ilegal a revista ntima em mulheres
em fbrica de lingerie; b) RE 158.215-4: entendeu-se como violado o princpio do devido processo legal e
ampla defesa na hiptese de excluso de associado em cooperativa sem direito defesa; c) RE 161.243-6:
confgurao de discriminao de empregado brasileiro em relao a francs na empresa Air France, mesmo
realizando atividades idnticas.
5
Recurso Extraordinrio 201.819-8/ Rio de Janeiro, Relatora Originria Min. Ellen Gracie; Relator para
o Acrdo Min. Gilmar Mendes. p. 581. Disponvel em <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.
jsp?docTP=AC&docID=388784>, Acesso em: 11 dez. 2010.
375
Acompanhando o voto da ministra relatora, votou o ministro Carlos Velloso
6
, ar-
gumentando que, nas relaes privadas os contratos e estatutos sociais tm fora de
lei entre os particulares. Uma vez observado o estatuto social da Unio Brasileira de
Compositores, no haveria razo para questionamentos a respeito de a excluso de
scio.
O ministro Gilmar Ferreira Mendes, lembrando a construo jurisprudencial da
teoria dos direitos fundamentais pela Corte Constitucional da Alemanha, e da sua
aplicao pelo Supremo Tribunal Federal em outras ocasies, divergiu do voto da
ministra relatora, negando provimento ao recurso extraordinrio. Acompanharam o
voto divergente os ministros Joaquim Barbosa e Celso de Mello.
Em seu voto, o ministro Joaquim Barbosa destacou que
7
o fato que, entre ns, a aplicabilidade dos direitos fun-
damentais na esfera privada consequncia de diver-
sos fatores, muitos deles observveis na prtica jurdica
contempornea, inclusive entre ns. O primeiro deles, o
paulatino rompimento das barreiras que separavam at
fnal do sculo XIX o direito pblico e o direito privado.
Por outro lado, um fenmeno facilmente observvel em
sistemas jurdicos dotados de jurisdio constitucional
a chamada constitucionalizao do direito privado,
mais especifcamente do direito civil. Noutras palavras, as
relaes privadas, aquelas que h at bem pouco tempo
se regiam exclusivamente pelo direito civil, hoje sofrem
o infuxo dos princpios de direito, emanados predomi-
nantemente das decises proferidas pelos rgos de juris-
dio constitucional.
De fato, uma das consequncias inelutveis da aceitao
quase universal da supremacia da Constituio e da ju-
risdio constitucional como instrumento destinado a
assegur-la reside no fato de que os direitos fundamen-
tais, imperativo indeclinvel de todas as democracias, no
mais se concebem como limitaes impostas nica e ex-
clusivamente ao Estado.
6
o Acrdo Min. Gilmar Mendes, p. 629. Disponvel em <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.
7
o Acrdo Min. Gilmar Mendes, p. 622. Disponvel em <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.
376
A aplicao dos direitos fundamentais nas relaes privadas, em decorrncia dos
efeitos irradiantes dos direitos fundamentais tem sido admitida pelo Supremo Tribu-
nal Federal, portanto.
4. CONCLUSO
Os direitos fundamentais foram inicialmente concebidos como forma de limitao
do Estado, resguardando ao indivduo uma esfera de liberdade, sem a ingerncia do
poder pblico. Ao longo do tempo percebeu-se que havia a necessidade de se reco-
nhecer outros direitos ao homem, alm daqueles que impunham ao Estado um dever
de absteno. Surgiram, ento, os direitos sociais, impondo ao Estado uma obrigao
positiva, no sentido de melhorar as condies de vida do indivduo. Posteriormente
surgiram os direitos de terceira gerao, de titularidade difusa, como o meio ambiente.
Desde o fm do sculo XVIII, quando surgiram os direitos de primeira gerao, at
os dias atuais, os direitos fundamentais adquiriram contornos diversos, sem que, no
entanto, perdessem a sua dimenso subjetiva.
Os direitos fundamentais deixam, entretanto, de ser compreendidos apenas e to
somente no sentido de conferir ao cidado um direito subjetivo em face do Estado.
Sem perder a sua faceta subjetiva, os direitos fundamentais ganham um novo con-
torno: passam a ser a base do ordenamento jurdico de um Estado Democrtico de
Direito.
Essa dimenso objetiva dos direitos fundamentais produz efccia irradiante em
todo o ordenamento jurdico. Vincula o Estado em todas as suas esferas do Poder,
condiciona a interpretao das normas infraconstitucionais, alterou o sujeito passivo
dos direitos fundamentais, possibilitando a sua aplicao nas relaes privadas.
A efccia objetiva dos direitos fundamentais transcende os direitos subjetivos do
indivduo, vinculando todo o ordenamento jurdico. Essa nova dimenso dos direitos
fundamentais no pode mais ser ignorada pelos operadores do direito, pois demons-
tra a prevalncia dos direitos fundamentais no ordenamento jurdico como um todo,
impondo-se inclusive sobre o direito privado, e sustentando um Estado Democrtico
de Direito.
377
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379
CENSURA TOGADA: O BRASIL DE COSTAS PARA
O SISTEMA INTERAMERICANO DE DIREITOS
HUMANOS
Vanessa de Castro Rosa
1
Introduo
O
presente trabalho tem como escopo analisar a posio do Brasil frente ju-
risprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos no tocante
temtica da proteo liberdade de pensamento e expresso, buscando denunciar o
descaso do Brasil com o Sistema Interamericano de Direitos Humanos em relao a
esses direitos.
Desse modo, o estudo tem como objeto os principais julgados da Corte Interame-
ricana a respeito de liberdade de pensamento e expresso e alguns casos absurdos de
violao a esses direitos perpetrados pelo Poder Judicirio brasileiro.
Para a realizao deste singelo estudo foram usados: o mtodo histrico para a
investigao da evoluo dos julgados da Corte Interamericana em relao proteo
da liberdade de pensamento e expresso, o mtodo dialtico para anlise das contradi-
es entre as decises da Corte e do Poder Judicirio brasileiro, e o mtodo crtico para
uma anlise comparativa do contedo das decises, sob o paradigma da Conveno
Americana e do comportamento do Brasil diante do Sistema Interamericano.
No captulo segundo, analisa-se o contedo e sentido da liberdade de expresso e
sua fnalidade, bem como a sua contribuio para a construo do Estado Democr-
tico de Direito, buscando verifcar a importncia desse direito para a vida individual e
coletiva das pessoas.
No captulo terceiro, constatada a essencialidade do direito liberdade de pensa-
mento e expresso, analisa-se o papel da Corte Interamericana na defesa desse direito,
por intermdio de a anlise de seus principais julgados relativo ao tema.
No captulo quarto, visto o posicionamento da Corte Interamericana relativo ao
tema, verifca-se a posio do Poder Judicirio acerca de a mesma questo e a forma
destoante de julgar em relao jurisprudncia da Corte e da prpria Conveno.
No captulo quinto, verifcada a divergncia e a presena da censura prvia judicial,
perquire-se formas de se avanar no sentido de se alcanar uma proteo efetiva do
1
Graduada em Direito pela UNESP. Especialista em Direito Ambiental (UGF). Especialista em Direito
Processual Civil (Unisul). Especialista em Direito Penal e Processual Penal (UCDB). Mestranda em Direitos
Humanos Fundamentais no Centro Universitrio FIEO. Defensora Pblica.
380
direito a liberdade de pensamento e expresso e de se construir uma sociedade brasi-
leira mais democrtica.
Percorrido esse caminho, almeja-se chamar a ateno sobre as violaes a liberda-
de de pensamento e expresso, por parte do prprio Poder Judicirio brasileiro, que ig-
nora a Conveno Americana de Direitos Humanos e a interpretao fxada pela Corte
Interamericana, colocando o Brasil cada vez mais fora do Sistema Interamericano e
contribuindo para a desconstruo da cidadania e do Estado Democrtico de Direito,
por meio de a imposio da censura togada em pleno sculo XXI, que se tornou cone
da sociedade da informao.
1. LIBERDADE DE EXPRESSO E PENSAMENTO COMO
GARANTIA DA DIGNIDADE HUMANA E DO ESTADO
DEMOCRTICO DE DIREITO
A liberdade de expresso constitui direito fundamental, garantido pela Constitui-
o da Repblica, dado sua primordial importncia para o desenvolvimento do ser
humano como pessoa, pois, por meio de a comunicao que o ser humano se afrma
como tal, toma conscincia de si e do mundo, confgurando seus valores, sua tica e
sua moral. De forma que a comunicao garantia do desenvolvimento da personali-
dade do ser humano e do Estado Democrtico de Direito.
por intermdio de a liberdade de expresso, informao e comunicao que o
ser humano se forma no convvio com o seu semelhante, ocasio em que o embate de
ideias, a troca de experincias e o conhecimento do diferente contribui para a forma-
o tica, moral e cultural, razo pela qual a liberdade de expresso essencial ao de-
senvolvimento e formao da vontade livre do homem. (Cf. MENDES; COELHO;
BRANCO, 2009, p. 403)
Ademais, a liberdade de expresso transmite conhecimentos tradicionais, preser-
vando a cultura e a memria de um povo, alm de possibilitar a convivncia em socie-
dade. Assim, de acordo com Juan E. Daz Bordenave, sociedade e comunicao so
uma coisa s. No poderia existir comunicao sem sociedade, nem sociedade sem
comunicao. (1982,p.16-17)
A livre manifestao do pensamento permite que a pessoa conhea seus direitos e
lute por eles, contribuindo para a construo do Estado Democrtico de Direito, alm
de ser importante ferramenta de formao cidad e consequentemente, um importante
meio de combate corrupo e alienao.
No sem motivo que durante as ditaduras uma das primeiras atitudes a ser tomada
pelos despticos o fechamento ou controle da imprensa e dos meios de comunicao,
381
Censura togada: O Brasil de costas para o sistema interamericano de direitos humanos
como forma de dominao e controle da populao, especialmente, porque uma
populao desinformada torna-se alienada e facilmente manipulvel.
Ademais, a comunicao tambm uma fonte lucrativa de recursos, o que atrai
a ateno e o interesse de grandes empresas, transformando a informao em merca-
doria e manipulando-a da pior forma possvel e com vistas exclusivamente ao lucro,
alm de despi-la de sua funo social.
Por tal razo, a Corte em sua Opinio Consultiva n
o
05/1985, solicitada pela Costa
Rica, em relao interpretao dos art. 13 e 29 da Conveno Americana, dispe
que
2
:
As duas dimenses [...] da liberdade de expresso devem
ser garantidas simultaneamente. No seria lcito invocar
o direito da sociedade de ser informada de forma verda-
deira para fundamentar um regime de censura prvia,
supostamente destinado a eliminar as informaes falsas
a critrio do censor. Como tampouco, seria admissvel
que, a respeito de a base do direito de difundir infor-
maes e ideias, se constituam monoplios pblicos ou
privados relativo aos meios de comunicao para moldar
a opinio publica segundo nico ponto de vista. (CORTE,
s.d.)(traduo nossa)
Destarte, resta claro que a liberdade de expresso deve ser ampla e de forma a
privilegiar o pluralismo, no sendo admissvel a formao de monoplios pblicos ou
privados, o que afronta a liberdade de expresso e pensamento, por divulgar apenas
um ponto de vista, fato que si, infelizmente, acontecer no Brasil.
O uso da informao, como mercadoria alm do lucro, movimenta a poltica de
um Estado, conforme os interesses do capital, por essa razo, a UNESCO preocupa-se
com a qualidade da informao.
De acordo com Juan Bordenave:
A chamada indstria cultural, isto , a explorao
comercial dos recursos da comunicao, tornou-se uma
das mais atraentes inverses de capital e, consequente-
mente, grandes corporaes multinacionais passaram a
ser proprietrias de redes de comunicao e de empresas
que manufaturam equipamentos para as mesmas.
2
Las dos dimensiones mencionadas (supra 30) de la libertad de expresin deben ser garantizadas simult-
neamente. No sera lcito invocar el derecho de La sociedad a estar informada verazmente para fundamentar
un rgimen de censura previa supuestamente destinado a eliminar las informaciones que seran falsas a
criterio del censor. Como tampoco sera admisible que, sobre la base del derecho a difundir informaciones
e ideas, se constituyeran monopolios pblicos o privados sobre los medios de comunicacin para intentar
moldear la opinin pblica segn um solo punto de vista. (CORTE, s.d.).
382
A comunicao elevou-se ao nvel de um dos grandes
problemas polticos do mundo, at o ponto de obrigar a
UNESCO a criar uma Comisso de Estudo dos Problemas
da Comunicao, com 16 membros, presidida por um
ex-Prmio Nobel da Paz, bem como a preocupar-se com
o estabelecimento de uma Nova Ordem Mundial da In-
formao.
Dentro de cada nao, o controle da comunicao ad-
quiriu suma importncia, visto que ela pode estabilizar
ou desestabilizar governos. A UNESCO iniciou uma
campanha mundial para conseguir que cada pas tenha
sua Poltica Nacional de Comunicao, provocando com
isto o antagonismo das associaes internacionais de pro-
prietrios de meios de comunicao social.(1982, p.34)
Destarte, imbudas da conscincia e preocupao com a proteo a liberdade de
expresso e pensamento a Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem
(Bogot-1948), em seu art. 4, protege a liberdade de opinio, expresso e difuso do
pensamento, seguida pela Conveno Americana de Direitos Humanos (So Jos da
Costa Rica-1969), que protege e disciplina, nos art. 13 e 14, o direito liberdade de
pensamento e expresso e o direito de resposta, respectivamente.
Mais recentemente a proteo desses direitos foi reafrmada pela Declarao de
Princpios em relao Liberdade de Expresso, aprovada pela Comisso Interameri-
cana de Direitos Humanos, em 2000, e pela Carta Democrtica Interamericana, apro-
vada em Lima, em 11/09/2001, que atrela, em seu art.4
3
, a liberdade de expresso e
imprensa construo do Estado Democrtico.
O epicentro dessa proteo reside no art. 13 da Conveno Americana, o qual dis-
pe da seguinte forma:
Art. 13 - Liberdade de pensamento e de expresso
1. Toda pessoa tem o direito liberdade de pensamento
e de expresso. Esse direito inclui a liberdade de procu-
rar, receber e difundir informaes e idias de qualquer
natureza, sem consideraes de fronteiras, verbalmente
ou por escrito, ou em forma impressa ou artstica, ou por
qualquer meio de sua escolha.
2. O exerccio do direito previsto no inciso precedente
no pode estar sujeito censura prvia, mas a responsabi-
3
Art.4. So componentes fundamentais do exerccio da democracia: a transparncia das atividades gover-
namentais, a probidade, a responsabilidade dos governos na gesto pblica, o respeito dos direitos sociais e
a liberdade de expresso e de imprensa.
383
lidades ulteriores, que devem ser expressamente previstas
em lei e que se faam necessrias para assegurar:
a) o respeito dos direitos e da reputao das demais pes-
soas;
b) a proteo da segurana nacional, da ordem pblica,
ou da sade ou da moral pblicas.
3. No se pode restringir o direito de expresso por vias
e meios indiretos, tais como o abuso de controles ofciais
ou particulares de papel de imprensa, de frequncias ra-
dioeltricas ou de equipamentos e aparelhos usados na
difuso de informao, nem por quaisquer outros meios
destinados a obstar a comunicao e a circulao de ide-
ias e opinies.
4. A lei pode submeter os espetculos pblicos a censura
prvia, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a eles,
para proteo moral da infncia e da adolescncia, sem
prejuzo do disposto no inciso 2.
5. A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra
bem como toda apologia ao dio nacional, racial ou reli-
gioso que constitua incitamento discriminao, hosti-
lidade, ao crime ou violncia.
O artigo claro ao eleger o sistema de responsabilidades ulteriores para assegurar
o respeito reputao das demais pessoas e a proteo da segurana nacional, ordem,
sade e moral pblicas. Isto , no cabvel a censura prvia, eventuais abusos de-
vem ser apurados posteriormente, pois, dada a essencialidade do direito liberdade de
pensamento e expresso, no se pode restringi-lo a priori.
A opo pela responsabilidade ulterior traz em si o sistema de reparao e conse-
quentemente o controle dos abusos, pois, no signifca que os meios de comunicao
no sejam responsveis. Todavia, a responsabilidade depende do dano, seguindo a
mesma linha de pensamento do direito penal.
A nica exceo trazida pelo artigo a qual permite a censura prvia diz respeito
proteo moral da infncia e adolescncia e toda propaganda a favor da guerra, apolo-
gia ao dio nacional, racial ou religioso a qual constitua incitamento discriminao,
hostilidade, crime ou violncia, vezque a proibio prvia deve ser feita por meio de
lei, em ateno ao princpio da legalidade.
384
2. O PAPEL DA CORTE INTERAMERICANA NA DEFESA DA
LIBERDADE DE EXPRESSO
A Amrica Latina vivenciou no ps-2 Guerra Mundial uma srie de ditaduras,
que, sem exceo, restringiram a liberdade de imprensa seja direta ou indiretamente,
seja por meio de imposio de rgos governamentais de censura ou por meios de
manipulao ideolgica, por meio de a imprensa coagida ou corrompida.
Assim, a Corte Interamericana de Direitos Humanos passou a desenvolver uma
importante doutrina de tutela da liberdade de expresso e de imprensa, pautada na
Conveno Interamericana, na Declarao Americana de Direitos e Deveres do Ho-
mem (Bogot-1948), na Carta Democrtica Interamericana (2001) e na Declarao
de Princpios a respeito Liberdade de Imprensa, como forma de garantir tais direitos,
essenciais democracia e dignidade na Amrica.
Destarte, na atuao da Corte, seja contenciosa ou consultiva, esto sendo afrma-
dos os alicerces para a consolidao da cultura democrtica na Amrica, bem como a
conscientizao necessria para se evitar o retorno das ditaduras e da censura.
No tocante atuao contenciosa da Corte, destacam-se os seguintes casos: Ol-
medo Bustos versus Chile (05/02/2001), Ivcher-Bronstein versus Peru (06/02/2001),
Herrera Ulloa versus Costa Rica (02/07/2004), Ricardo Canese versus Paraguai
(31/08/2004), Palamara Iribarne versus Chile (22/11/2005), Claude Reyes versus Chile
(19/09/2006), Kimel versus Argentina (02/05/2008), Tristan Donoso versus Panam
(27/01/2009), Caso Perozo versus Venezuela (28/01/2009), Caso Usn Ramirez versus
Venezuela (20/11/2009), Manuel Cepeda Vargas versus Colmbia (26/05/2010), Fon-
tevecchia DAmico versus Argentina (29/11/2011).
O caso Olmedo Bustos versus Chile
4
, tambm conhecido como A ltima tenta-
o de Cristo decorre da censura judicial imposta pela Corte Suprema do Chile, em
17/06/1997, a respeito de a exibio cinematogrfca do referido flme de Martin Scor-
sese, sob a alegao de defesa da honra e reputao de Jesus Cristo.
A Corte entendeu que a norma constitucional chilena que previa a possibilidade
de censura viola a Conveno Americana, haja vista que o exerccio de liberdade
de expresso e informao no pode estar sujeita a controle prvio, dada a
imprescindibilidade da livre manifestao e difuso do pensamento e informao.
Destarte, a Corte condenou o Chile, embora este no tenha se oposto aos teores das
acusaes, por violao ao direito de liberdade de expresso e pensamento, ao direito
de liberdade de conscincia e religio, devendo, portanto, modifcar a legislao
nacional, extirpando a censura prvia, de forma a se adequar a Conveno Americana,
4
Disponvel em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_73_esp.pdf>. Acesso em: 10 jul.
2012.
385
devendo ainda exibir o flme e indenizar as vtimas pelos danos materiais. Em 2003, a
Corte declarou que o Chile cumpriu integralmente a sentena.
No caso Ivcher-Bronstein versus Peru
5
(o sr. Ivcher, cidado israelense, o qual teve
de renunciar a nacionalidade originria para se naturalizar peruano, aps denunciar,
em seu canal de televiso, uma srie de torturas realizadas pelo Servio Secreto Peru-
ano, foi perseguido e teve a nacionalidade peruana cancelada.
A Corte Interamericana decidiu por sua competncia para julgar o caso, haja vista
que o Peru havia denunciado a Conveno Americana, a fm de afastar a jurisdio
internacional, entendendo que a denncia no tem efeitos imediatos e julgou o caso
procedente, declarando as violaes do Estado Peruano ao direito de nacionalidade,
propriedade e liberdade de imprensa e expresso, condenando o Peru a investigar as
violaes ocorridas, facilitar medidas para que a vtima readquirisse seus bens, alm
de dano moral e material.
No caso Herrera Ulloa versus Costa Rica
6
, o demandante era jornalista que publi-
cou trechos de reportagens de um jornal belga sobre o envolvimento de um diplomata
da Costa Rica em atividades ilcitas e, por isto, foi condenado por quatro crimes contra
a honra na justia nacional. A Corte decidiu que a Costa Rica violou a liberdade de
expresso e pensamento, devendo anular a sentena penal condenatria, adequar o
seu ordenamento a Conveno Americana e indenizar a vtima pelos danos morais e
patrimoniais. A Costa Rica cumpriu integralmente a sentena internacional.
No caso Ricardo Canese versus Paraguai
7
, o sr. Ricardo Canese era candidato a
presidente em 1993, e durante a campanha fez crticas e alegaes de que o outro can-
didato estava envolvido em irregularidades na construo de uma hidreltrica. Foi
condenado a quatro meses de priso.
A Corte nesse caso declarou a importncia de liberdade de expresso no processo
eleitoral e do debate para a construo da democracia, alm de afrmar que a liberdade
de expresso uma das formas mais efcazes de combate corrupo e que sobre ela
no pode haver restries indiretas tais como as sanes penais camufadas de crimes
contra a honra, especialmente, quando se impera o interesse pblico, tal como na di-
vulgao de informaes pblicas a respeito de candidatos no processo eleitoral.
Nessa esteira, a Corte declarou a violao liberdade de expresso, ao direito de
circulao e ao princpio de retroatividade da norma penal mais benfca, haja vista
que durante o curso do processo houve a reduo da pena do crime cominado ao
sr. Ricardo Canese, mas a justia no aplicou o benefcio para ele. Tambm houve
5
Disponvel em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_54_esp.pdf>. Acesso em: 10 jul.
2012.
6
Disponvel em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_esp.pdf>. Acesso em: 10 jul.
2012.
7
2012.
386
condenao em danos morais e patrimoniais, alm de publicar a sentena da Corte
Interamericana na imprensa nacional. Em 06/08/2008, foi declarado o integral cum-
primento das obrigaes e extinto o processo.
No caso Palamara Iribarne versus Chile
8
, o sr. Humberto Palamara era ofcial da
marinha chilena aposentado. Em 1992, escreveu o livro Etica y Servicios de Inteligencia,
com base nas informaes disponveis publicamente. Foi processado na justia militar,
civil e penal, sofreu vrias medidas restritivas indevidamente, sem o devido processo
legal. A marinha proibiu a publicao do livro e confscou todos os exemplares.
A Corte Interamericana determinou indenizao pelos danos morais e materiais,
a publicao imediata do livro custa da marinha e da sentena internacional no stio
eletrnico do Estado, a anulao da sentena penal e dever de modifcar as competn-
cias relativas jurisdio militar de modo que ela somente julgue o militar em ativida-
de, alm de delimitar muito bem a competncia penal de a justia militar, e proteger a
liberdade de expresso no ordenamento nacional. O caso foi quase que integralmente
cumprido, a exceo da alterao da legislao militar.
No caso Claude Reyes versus Chile
9
, o sr. Marcel Claude Reyes requereu infor-
maes acerca de determinada empresa e seu projeto ao Comit de Investimentos
Estrangeiros, haja vista que havia suspeita de danos ambientais e ofensa ao desenvol-
vimento sustentvel da regio, porm o acesso a tais informaes foi negado. A Corte
decidiu que houve violao liberdade de expresso, pois o art. 13 da Conveno
Americana consagra que o direito informao deve estar regido pelo princpio da
mxima divulgao, incluindo a informao que esteja em poder do Estado, excepcio-
nando apenas os casos de prejuzo objetivo maior que o benefcio da informao ao
interesse pblico.
Desse modo, a Corte determinou que o Estado fornecesse as informaes solici-
tadas no prazo de seis meses por meio de publicao no dirio ofcial e em jornal de
circulao nacional, devendo ainda o Chile tomar medidas necessrias para o acesso
informao, capacitando os funcionrios pblicos para fornec-las. Em 2008, o Chile
cumpriu integralmente a sentena e ainda elogiou a Corte e a agradeceu pela oportu-
nidade de melhorar as leis, a cidadania e os rgos pblicos.
No caso Kimel versus Argentina
10
, o sr. Eduardo Gabriel Kimel, historiador, pu-
blicou o livro La masacre de San Patricio, em que criticava a atuao de um juiz na
apurao da morte de cinco religiosos, durante a ditadura militar. O juiz sentindo-se
8
2012.
9
2012.
10
Disponvel em:<http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_177_esp.pdf>. Acesso em: 29 jul.
2012.
387
ofendido processou o autor por injrias e calnias, o qual foi condenado pena de
priso e indenizao.
A Corte condenou a Argentina a reparar o sr. Kimel pelos danos materiais e morais,
devendo anular a sentena penal condenatria e todas as consequncias dela decor-
rentes no prazo de seis meses, devendo ainda publicar a sentena da Corte nos meios
de comunicao nacionais, e realizar um ato pblico de reconhecimento de sua culpa.
No caso Tristan Donoso versus Panam
11
, o sr. Tristan Donoso, advogado, teve
algumas de suas conversas com um cliente gravadas pelo Procurador Geral da Nao.
E ao denunciar tal fato em uma conferncia de imprensa, teve contra si a instaurao
de procedimentos contra honra (calnia e injria) instaurados pelo Procurador Geral
da Nao que foi absolvido da acusao de violao a intimidade, confdencialidade
e livre exerccio da advocacia pelas gravaes indevidas.
Nesse caso, a Corte advertiu para o carter intimidante e inibidor das sanes civis
desproporcionais, reafrmou que a proteo da honra das pessoas afetas ao interesse
pblico deve ser de maneira conforme com os princpios do pluralismo democrtico e
com uma margem de aceitao e tolerncia maior que a dos particulares. E, portanto,
decidiu que o Panam violou, entre outros, o direito liberdade de expresso, devendo
indenizar a vtima em dano moral, anular a sentena penal condenatria imposta ao
sr. Tristan e publicar a sentena internacional nos meios de circulao nacional. A
sentena foi integralmente cumprida pelo Panam.
O caso Ros versus Venezuela
12
, ocorrido durante conturbado momento aps a ten-
tativa de golpe em 2002, ocasio em que funcionrios da Radio Caracas e Televiso
S/A (RCTV) sofreram agresses fsicas e verbais por parte de funcionrios pblicos
e particulares, durante as manifestaes e confrontos ocorridos no perodo de 2002
a 2004.
A Corte decidiu que houve violao ao dever do Estado em garantir liberdade de
expresso, entre outras violaes a artigos da Conveno Americana, devendo, assim,
o Estado conduzir efcazmente, e em prazo razovel, as investigaes e os processos
penais em trmite, adotar medidas necessrias para evitar restries indevidas, diretas
ou indiretas, ao exerccio da liberdade de informao e arcar com as custas do proces-
so. A sentena est em fase de cumprimento.
O caso Perozo versus Venezuela
13
deriva de uma srie de atos e omisses ocorri-
dos entre 2001 e 2005, cometidos por funcionrios pblicos e particulares, contra os
funcionrios do canal de televiso Globovisin, consistentes em atos de instigamento,
11
2012.
12
2012.
13
2012.
388
agresses fsicas e verbais, que impediram o trabalho dos funcionrios do canal de TV,
durante perodo conturbado da Venezuela, no contexto posterior tentativa de golpe
de Estado.
A Corte decidiu praticamente, de forma idntica ao caso anterior. A sentena tam-
bm est em fase de cumprimento.
No caso Usn Ramrez versus Venezuela
14
, trata-se de um militar de alta patente
aposentado, sr. Francisco Usn Ramrez, que foi condenado na justia militar, por in-
jria contra a Fora Armada Nacional, por emitir opinies crticas em um programa
televisivo, sobre a ao da instituio sobre um grupo de soldados que estavam presos
e foram gravemente feridos na cela pelo uso de um lana-chamas.
A Corte decidiu que houve violao da legalidade, de garantias judiciais e da liber-
dade de expresso, devendo a Venezuela anular a sentena criminal proferida contra a
vtima, no prazo de um ano, e tambm, estabelecer, em prazo razovel, por intermdio
de sua legislao, os limites da competncia dos tribunais militares, especialmente,
devendo modifcar o art. 505 da lei penal militar, que permite o julgamento de civis
por militares, alm de publicar a sentena e indenizar em danos morais, materiais e
nas custas do processo.
No caso Manuel Cepeda Vargas versus Colmbia
15
, o sr. Manuel Cepeda Vargas era
senador colombiano, eleito pela Unin Patritica (UP), partido minoritrio, e no dia
09 de agosto de 1994, foi assassinado por integrantes do exrcito e paramilitares, sendo
qu. Ele j vinha recebendo ameaas e, inclusive denunciado a existncia de um plano
chamado golpe de graa que visava exterminar todos os dirigentes da UP, no entan-
to, o governo negou a existncia desse plano, embora, os dirigentes da UP estivessem
sendo assassinados e nada fez para garantir a integridade do senador.
A Corte condenou a Colmbia a investigar e punir os crimes perpetrados con-
tra sr. Manuel Cepeda, garantindo segurana aos familiares dele, bem como publicar
a sentena e elaborar um documento escrito e audiovisual relativo vida poltica e
jornalstica do senador, outorgar uma bolsa de estudos, com o nome do senador, em
uma universidade pblica colombiana, no curso de Cincias da Comunicao, alm da
indenizao aos familiares por danos materiais e morais.
Por fm, no caso Fontevecchia DAmico versus Argentina
16
, os autores da demanda
so funcionrios de uma revista argentina que foi condenada por ter veiculado not-
cias entre o envolvimento amoroso do presidente da nao, Carlos Sal Menem, e uma
deputada, cujo resultado seria um flho no reconhecido. Houve uma condenao c-
14
2012.
15
2012.
16
2012.
389
vel ulterior por violao vida privada do presidente, confrmada pela Suprema Corte
da Argentina.
A Corte Interamericana ao ser demandada pelos funcionrios da revista Noticias,
deu a eles razo por entender que a informao divulgada se inseria na categoria de
informao de interesse pblico, haja vista que sobre tal relao havia presentes sun-
tuosos dados pelo presidente deputada e ao suposto flho, recebimento de valores e
favores polticos e econmicos ao esposo da deputada, consequentemente os supostos
laos familiares j tinham sido divulgados na mdia argentina e internacional, dois
anos antes da publicao, pela revista Noticias e, tambm porque a responsabilizao
no observou as balizas do art. 13 da Conveno Americana de Direitos Humanos.
Nesse julgado, a Corte reafrmou que o sistema de responsabilizao ulterior e
excepcional, e fxou que a responsabilizao deve ter um fm legtimo e deve ser idnea
e necessria, ou seja, deve haver uma necessidade social imperiosa.
Destarte, possvel visualizar nos casos acima expostos preocupao do Sistema
Interamericano de Direitos Humanos, especialmente da Corte Interamericana, em ga-
rantir o direito liberdade de expresso e informao, de modo que em cada julgado
a Corte afrma a imprescindibilidade desse direito, bem como a necessidade dos or-
denamentos nacionais se adaptarem Conveno Americana de Direito Humanos.
Outra preocupao recorrente da Corte est em garantir o fuxo de pensamento
e informaes, tanto que nos casos em que houve impedimento de publicao da in-
formao, quanto nos casos Palamara Iribarne e Olmedo Bustos, a Corte determinou
a publicao do livro e a transmisso do flme, como formas de se permitir concreta-
mente o fuxo da liberdade de expresso.
Outrossim, a Corte, reiteradamente, em seus julgados determina a publicao da
sentena nos meios nacionais do pais originrio do caso, por considerar sua sentena,
per si, uma forma de reparao, exercendo, assim, uma funo pedaggica como meio
de criar e implementar o direito liberdade de expresso.
A Corte ensina, em seus julgados, que a liberdade de expresso tem uma dimen-
so individual e uma dimenso social, pela qual ningum pode ser arbitrariamente
impedido de manifestar o prprio pensamento (dimenso individual) e representa o
direito de todos de receber qualquer informao e conhecer a expresso do pensamen-
to alheio, por exemplo, nos casos, Ivcher-Bronstein, Usn Ramrez e Manuel Cepeda
Vargas, em que a expresso dos autores foi punida por contrariar interesses escusos
dos seus respectivos Estados.
E por meio de esses julgados a Corte ao interpretar a Conveno ensina ao con-
tinente americano, e at ao mundo, o sentido da Conveno Americana no tocante a
garantia do direito liberdade de expresso e pensamento.
390
3. A CENSURA NO BRASIL: AINDA A CULTURA AUTORITRIA
NO JUDICIRIO
Todavia, embora a Corte Americana se esforce em ensinar e clarifcar o sentido
do direito, a liberdade de expresso e pensamento na Conveno Americana, o Brasil
a cada dia torna-se mais conhecido como o pas da censura togada, que ignora o art.
13 da Conveno Americana e a interpretao dada pela Corte em seus julgados a
respeito de o tema.
De acordo com o site Deutsche Welle (MAZZOTE,s.d.), ao analisar liberdade de
imprensa brasileira, qualquer interessado em impedir a divulgao de uma notcia
pela imprensa pode usar o Judicirio para faz-lo, vez que recentemente, um estudo
feito pela Freedom House categorizou o Brasil como um pas parcialmente livre, posi-
cionando-o em 90 lugar no ranking mundial de liberdade de imprensa e no 22 lugar
na Amrica (do total de 35), podendo tal feito ser explicado pela atuao do assdio
judicial imprensa.
A censura uma fagrante violao ao direito de liberdade de pensamento e ex-
presso, alm de ser um instrumento vil de manipulao da realidade, que aniquila a
conscincia poltico-social, transformando pessoas em mera massa amorfa de domi-
nados, impotentes antes s novas organizaes esprias do poder.
Vale consignar a advertncia de Srgio Mattos:
[...] preocupante o ressurgimento da censura prvia no
Brasil, includos aqui as tentativas de aprovao da Lei
da Mordaa e o uso de outras ferramentas econmicas,
jurdicas e policiais para intimidar a imprensa e os jor-
nalistas. Estamos nos referindo tambm a uma nova for-
ma de censura, de aspecto hipcrita, que, sem contar com
a represso policial, envolve todos os tipos de presses
e constrangimentos possveis, alm de condenaes e
prises de jornalistas em todo o mundo.(2005, p. 165)
No se pode olvidar de outras formas de violao liberdade de pensamento e ex-
presso, infelizmente, comuns no Brasil, tais como o desaparecimento e homicdio de
jornalistas, fatos que esto sendo apurados pela Comisso Interamericana de Direitos
Humanos, referente ao caso do desaparecimento do jornalista Ivan Rocha
17
, ocorrido
em 22/04/1991, em Belm (PA) e do assassinato de Manoel Leal de Oliveira, ocorrido
em 14/01/1998, na cidade de Itabuna (BA), contudo neste o Brasil vem, at ento,
cumprindo as medidas recomendadas pela Comisso para reparao de dano e evitar
o encaminhamento Corte.
17
Apurado pela Comisso na Petio de Admissibilidade n
o
702/03, de 22/03/11.
391
A Conveno Americana de Direitos Humanos em seu art. 13 estabeleceu a for-
ma de responsabilizao referente violao do direito de liberdade de pensamento e
expresso, sendo as balizas determinadas pela Corte Interamericana de Direitos Hu-
manos, conforme visto acima. Contudo, o Poder Judicirio Brasileiro, reiteradamente,
ignora tais disposies ora em prol de poderes ocultos, ora em virtude da ignorncia
do Sistema Interamericano de Direitos Humanos.
Entre os abundantes exemplos, est a censura judicial imposta ao jornal O Estado
de S.Paulo
18
proibido de divulgar as descobertas da operao Boi-barrica da Pol-
cia Federal, em que Fernando Sarney, suspeito de fazer o famigerado caixa-dois na
campanha de Roseana Sarney, fora indiciado por formao de quadrilha, lavagem de
dinheiro e falsidade ideolgica, isto em nome dos direitos da personalidade e priva-
cidade.
Talvez se o Supremo Tribunal Federal no ignorasse a jurisprudncia da Corte
Interamericana, luz dos casos Fontevecchia DAmico versus Argentina e Tristan
Donoso versus Panam e Herrera Ulloa versus Costa Rica, entre outros, certamente
no teria imposto a proibio de divulgar fatos pblicos sobre pessoas pblicas, re-
lacionados ao interesse pblico (fnanciamento de campanha eleitoral) aos cidados
brasileiros.
Outra restrio prvia divulgao de notcia imposta pela Justia brasileira diz
respeito ao caso do jornalista Lcio Flvio Pinto, do jornal O Pessoal, que foi intima-
do a no publicar sob pena de priso em fagrante, processo criminal e multa de R$
200.000,00 qualquer notcia sobre o envolvimento dos proprietrios do jornal afliado
da Rede Globo, em fraudes contra a Superintendncia do Desenvolvimento da Ama-
znia.
19

Outro exemplo de atuao judicial que cerceia a liberdade de imprensa refere-se
ao Jornal de Londrina, um jornal de pequeno porte, distribudo gratuitamente, que,
por noticiar envolvimento do prefeito de Sertanpolis, em diversas irregularidades,
foi condenado multa de R$ 600.000,00 impondo, pela via indireta, o fechamento do
jornal, j que o valor da condenao inviabiliza a continuidade das suas atividades, por
ser muito maior que todo o patrimnio da pequena empresa.
A ao desse caso est aguardando julgamento no Supremo Tribunal Federal, no
tocante imposio da multa. Porm, mister se faz registrar a curiosa construo ar-
gumentativa para sustentar a censura: o Tribunal de Justia do Paran entendeu que a
condenao em dano moral ao jornal era necessria, pois, embora os fatos divulgados
fossem verdadeiros, s poderiam ter sido publicados depois do trnsito em julgado do
processo penal que condenou o prefeito.
20
18
Disponvel em: <http://www.estadao.com.br/pages/especiais/sobcensura/>. Acesso em: 28 jul. 2012.
19
Disponvel em: <http://www.diarioonline.com.br/noticia-136704-juiz-ameaca-prender-e-multar-lucio-
-favio-pinto.html>. Acesso em: 10 jul. 2012.
20
Disponvel em: <http://knightcenter.utexas.edu/pt-br/blog/jornal-de-londrina-alerta-que-tera-que-
392
Essa curiosa interpretao alm de no encontrar guarida em nenhum documento
do Sistema Interamericano, nem na Constituio Brasileira, cria uma regra restritiva
a um direito fundamental, sem qualquer amparo legal. Alm de olvidar a teoria da
real malcia, que tem sido amplamente usada pelas Cortes Internacionais, Americana
e Europia, alm das Cortes Supremas de vrios Estados, como parmetro para a res-
ponsabilizao.
De acordo com Daniel Lopes Cerqueira
[...] a doutrina da real malcia (actual malice) fornece
importantes subsdios tericos para avaliar a responsab-
ilidade pela difuso de uma determinada informao ou
opinio. Obrigatoriamente aplicada pela Suprema Corte
dos Estados Unidos no caso New York Times v. Sullivan,
tal doutrina implica a impossibilidade de sancionar a di-
fuso de uma informao, salvo quando feita com uma
temerria despreocupao pela verdade (reckless disre-
gard for the truth) ou com o pleno conhecimento de sua
falsidade. (2007, p. 284)
Outra atuao restritiva do Judicirio em relao imprensa foi direcionada ao site
Conjur que noticiou e exibiu a deciso do Conselho Nacional de Justia que determi-
nou a instaurao de processo administrativo contra magistrado de So Paulo, que se
negava a receber advogados em seu gabinete.
21
Outro exemplo dado pelo jornalista Paulo Henrique Amorim, que em seu site
Conversa afada
22
publica a lista dos processos contra ele movidos, especialmente por
Daniel Dantas, contra as notcias e crticas. Embora no tenha condenao, cons-
tante a presso judicial e afrma o jornalista que nossos adversrios tentam criar uma
jurisprudncia para nos punir e nos calar pelo bolso.
23
Tambm no poderia deixar de se mencionar o constante assdio ao jornalista Jorge
Reis da Costa, conhecido como Jorge Kajuru, sendo o primeiro jornalista condenado
a pena de priso aps a ditadura, segundo Alberto Dines, por ter chamado de opor-
tunista a rede afliada da Rede Globo em Gois, devido forma com que teria obtido
os direitos de transmisso do campeonato goiano de futebol. (MATTOS,2005,p.167)
Como pode-se observar, a imposio de censura judicial imprensa geralmente
est associada a interesses escusos de setores detentores do poder poltico e econmico
no Brasil, que impedem o conhecimento do povo de fatos que podem infuenciar nas
fechar-portas-com-indenizacao-de-r-600-mil-ex-prefeito>. Acesso em: 20 jul. 2012.
21
Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2010-nov-09/juiza-proibe-conjur-divulgar-decisoes-sigilo-
sas-cnj>. Acesso em: 20 jul. 2012.
22
Disponvel em: <http://www.conversaafada.com.br/nao-me-calarao/>. Acesso em: 28 jul. 2012.
23
Disponvel em: <http://ponto.outraspalavras.net/2011/05/13/blogueiros-denunciam-
-%e2%80%9cjudicializacao-da-censura%e2%80%9d/>. Acesso em: 28 jul. 2012.
393
decises eleitorais sobre a conduta de determinados polticos ou evidenciar a conduta
imoral de determinadas empresas de comunicao.
Em pleno sculo XXI, no auge da sociedade de informao, dominada pelo fuxo
rpido de dados atravs dos recursos tecnolgicos sofsticados, que permitem uma
comunicao instantnea com qualquer pessoa em qualquer parte do mundo, o Brasil
se v, ainda, arraigado concepo coronelista de poder e de censura, agora, exercida
pelo Judicirio, que coloca o Brasil na contramo da histria.
Infelizmente, o Brasil est repleto de casos de censura judicial. Nestse esboo s
foram trazidos alguns indicativos, para trazer luz indagao a respeito de o tipo de
democracia que se vivencia no Pas, bem como a noo de direito liberdade de pen-
samento e expresso que os Tribunais vm aplicando.
4. CAMINHOS PARA A LIBERDADE DE EXPRESSO E
INFORMAO
Indubitavelmente, o primeiro caminho que se abre para a liberdade de ex-
presso e informao tratar a informao como um bem social e no como uma
mercadoria, haja vista que a informao serve conscientizao dos cidados
..
(Cf.
MATTA,1980,p.26)
A informao est protegida pelo direito a liberdade de pensamento e expresso,
por ser um importante instrumento de formao cidad do povo e de controle de le-
galidade do governo, haja vista que um povo bem informado, ciente de seus direitos e
deveres, capaz de exercer a fscalizao da gesto do bem pblico.
De outra banda, a proteo a honra, privacidade e reputao das pessoas pblicas,
obviamente, devem ser resguardadas, todavia, a Corte j sinalizou, mais de uma vez,
que as pessoas pblicas sofrem, em virtude do cargo pblico, uma fexibilizao desta
garantia, o que a doutrina civilista nacional, sem maiores problemas j aceita normal-
mente.
Todavia, quando a garantia individual entrar em choque com o interesse pblico
ou social, esse deve prevalecer, conforme a Corte j julgou vrias vezes, por exemplo,
nos casos Herrera Ulloa, Ricardo Canese e Usn Ramrez.
Dessa forma, a Corte rechaa o uso das leis nacionais que punem a manifestao de
pensamento, a ttulo de crime contra honra, usando a proteo penal da honra como
instrumento disfarado de censura. preciso ter a distino entre lei de imprensa e lei
de censura, trazida por Karl Marx, a lei da imprensa pune o abuso da liberdade. A lei
da censura pune a liberdade como se fosse um abuso. (MARX, 2000,p.59)
Outra questo que exsurge para que a liberdade de pensamento e expresso
possa quebrar os grilhes da censura judicial, a compreenso do teor do art. 13 da
394
Conveno que determina o sistema de responsabilidade ulterior, proibindo a censura
prvia, salvo as duas hipteses que a prpria Conveno traz proteo da criana e
adolescente e proibio de incitao a dio e discriminaes.
O sistema de responsabilidade ulterior garante a veiculao de informaes, e caso
estas sejam maliciosas, sofrero a imputao de responsabilidade, que por sua vez, no
pode ser excessiva ou abusiva, a ponto de impor o fechamento do estabelecimento, ou
seja, deve seguir os padres de lgica e razoabilidade.
5. CONCLUSO
Espera-se ter despertado o interesse no tocante ao tema, para que seja possvel
uma refexo a respeito de o tratamento que o Poder Judicirio brasileiro dispensa ao
direito de liberdade de pensamento e de expresso, bem como a postura da magistra-
tura brasileira em relao s decises da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Na era da informao e da globalizao as fronteiras esto cada vez mais maleveis
e abertas comunicao de culturas e informaes, as relaes entre Estados e entre
pessoas esto mais prximas e o Direito caminha nesse sentido de aproximar culturas,
sociedades e polticas.
O Direito Internacional dos Direitos Humanos vivenciou um grande avano na
difuso da universalidade e da solidariedade, tal como preconizado pela Declarao
Universal (1948) e pela Declarao de Viena (1993) e consubstanciado na atuao da
Organizao das Naes Unidas e na formao dos Tribunais Internacionais, especial-
mente, o Tribunal Penal Internacional.
Desta forma, verifca-se um ideal de solidariedade e democracia, sendo construdo
na sociedade internacional, com o auxlio dos Sistemas Regionais de Proteo dos
Direitos Humanos, dos quais o Brasil integrante.
Assim, cabe ao Brasil cumprir as decises dos Tribunais Internacionais, bem como
os Tratados e Declaraes por ele assumidos, portanto, a partir do momento em que
se aceitou fazer parte do Sistema de Proteo dos Direitos Humanos, um compromisso
foi frmado e deve ser cumprido, no havendo espao para a desonestidade.
Contudo, os tribunais nacionais, reiteradamente, ignoram a Conveno America-
na e a interpretao dada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, usando de
justifcativas insanas ou mesmo sem qualquer justifcativa, no tocante a proteo da
liberdade de expresso e pensamento.
Esses direitos so fundamentais para a dignidade do ser humano e para garantia do
Estado Democrtico de Direito, pois, garantem o desenvolvimento da psique humana,
da personalidade, da cultura, da memria de um povo, da identidade e conscincia
individual e coletiva, pois esses atributos se constroem a partir da interao entre os
seres, o que decorre da liberdade de pensamento e expresso.
395
Outro lado desses direitos diz respeito dimenso coletiva, ou seja, a conscincia
social e poltica, pois a liberdade de pensamento e expresso permite, nesse mbito, a
formao plural de ideias, o debate democrtico, o controle de legalidade e moralidade
da Administrao Pblica (inclusive do Judicirio), o voto consciente, participao
poltica na esfera de governo e formao crtica de cidados.
Diante da essencialidade destes direitos, a Corte Interamericana foi acionada di-
versas vezes, chamada a interpretar o art. 13 da Conveno Americana, como forma
de dizer qual a forma necessria e correta para se aplicar tal artigo, na defesa da
liberdade de pensamento e expresso.
Nesse sentido, o art. 13 estabelece a proibio de censura prvia e o regime de
responsabilizao ulterior, como garantia liberdade de pensamento e expresso. To-
davia, no Brasil, essa proteo se esmorece pouco a pouco pela atuao do Judicirio,
fato que j chamou a ateno de rgos internacionais de defesa da liberdade de ex-
presso, como a Freedom House, que em pesquisa classifcou o Pas como possuidor
de liberdade parcial, em decorrncia da censura judicial.
Desse modo, atitudes judiciais como: proibies liminares de veiculao de no-
tcias, ameaas de priso a jornalistas, indiciamentos por no revelarem a fonte da
informao, prises, indenizaes vultosas, homicdios de jornalistas no esclarecidos,
entre outras, so formas de desproteger a liberdade de pensamento e expresso e des-
construir a sociedade democrtica.
Destarte, espera-se que o Judicirio brasileiro quebre os grilhes da ditadura e do
coronelismo, que seja mecanismo de defesa das liberdades fundamentais e instrumen-
to de construo de uma sociedade plural, livre, democrtica e social, integrada com o
mundo, e no o contrrio disto.
396
Referncias
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MENDES, G. F.; COELHO, I. M.; BRANCO, P. G. G.. Curso de direito constitucional.
4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
397
DA EFETIVAO DO DIREITO DE MORADIA POR
MEIO DE AS ZONAS ESPECIAIS DE INTERESSE
SOCIAL (ZEIS)
Carlos Alberto Carmello Junior
1
Introduo

corrente a assertiva de que a planifcao da atividade urbanstica ou do pr-
prio direito urbanstico (Cf. SANTINI, 2007), tem como escopo fundamental
a ordenao territorial da cidade, na incessante persecuo de cidades que cumpram
suas funes socioambientais.
Dentro deste espectro amplo de planifcao, relevante se faz investigar como o
direito fundamental moradia se insere no contexto jurdico de polticas de regulari-
zao fundiria, destinadas precipuamente a atender s necessidades da populao de
baixa renda.
A compreenso da atividade urbanstica pressupe um esquadrinhar da atividade
de planejamento municipal, notadamente do Plano Diretor, instrumento de poltica
urbana veiculado por lei cuja elaborao decorre de verdadeiro procedimento, neces-
sariamente democrtico.
O objeto do presente texto revelar como o direito fundamental de moradia pode
se materializar por meio da urbanifcao, especialmente por meio das Zonas Espe-
ciais de Interesse Social.
1. DIREITO FUNDAMENTAL MORADIA E SUA
EFETIVIDADE
O direito moradia foi inserido no rol dos direitos sociais do art. 6 da Constitui-
o Federal de 1988 por meio de a Emenda Constitucional n 26 de 2000.
Importante registrar que, mesmo antes de ser expressamente referido como direi-
to social no corpo do texto constitucional, j poderiam ser invocados fundamentos
bastante razoveis para se entender que ele implicitamente existia, como direito de-
corrente de normas e princpios constitucionais, e, portanto, que era merecedor de
proteo jurdica.
1
Professor de Direito Processual e Constitucional da UniSantos, professor de Direito da Criana e do Ado-
lescente na Unisanta, mestrando em Direito Ambiental pela UniSantos, promotor de Justia.
398
Afrme-se, em primeiro lugar, que o direito moradia consta de diversos tratados
internacionais dos quais o Estado brasileiro signatrio. Por outro lado, a Constituio
Federal, em diversos dispositivos tratava (trata) da moradia. Tome-se como exemplo
a competncia comum dos entes federativos de promover programas de construo
de moradia e melhoria das condies habitacionais e saneamento bsico (art. 24, inc.
IX), a referncia moradia dentre os requisitos para o usucapio urbano (art.183),
no se olvidando que o imperativo constitucional de cumprir, a propriedade, neces-
sariamente uma funo social (art. 5, XXIII, art. 170, III). Tais dispositivos, em si
considerados, permitiam reconhecer que a moradia erigiu-se em valor prestigiado na
ordem constitucional.
A fundamentalidade de tal direito, reconhecida, at ento, de forma implcita, cir-
cunscreve-se sua vinculao com o superprincpio da dignidade da pessoa humana.
(SARLET, s.d., s.l., p. 517) conhecido o estudo do psiclogo americano Abrahan
Maslow a respeito da hierarquia das necessidades humanas. Para Maslow, o ser hu-
mano deve ter satisfeitas, antes de tudo, algumas necessidades primrias. Pois bem,
dentre tais necessidades primrias est inserida a necessidade de ter um abrigo, um
teto. No por outra razo, o sonho da casa prpria aparece em primeiro lugar no
imaginrio de felicidade das camadas mais populares da sociedade.
A insero do direito moradia no rol dos direitos sociais do art. 6 da Constitui-
o Federal, para alm de espancar dvidas que poderiam eventualmente remanescer
acerca da sua fundamentalidade, enseja questionamentos a respeito da efccia de tal
disposio constitucional, notadamente porque, estabelecido constitucionalmente o
objetivo de erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais
e regionais (art. 3, III, da CF), a precariedade em que vivem milhes de brasileiros,
que dormem embaixo de pontes, cortios, em assentamentos urbanos privados de
saneamento, ou mesmo sem um ttulo jurdico que legitime a moradia, realidade
que deve se colocar na ordem do dia na planifcao da atividade da administrativa,
no podendo tal questo ser indiferente tambm atividade legislativa e jurisdicional.
conhecida, e merece ser relembrada, a distino entre efccia e jurdica e efeti-
vidade da norma jurdica. A efccia jurdica diz com a sua aptido de produzir, em
maior ou menor grau, efeitos jurdicos, coincidindo com o que se poderia denominar
de grau de sua executoriedade. A efetividade, por sua vez, relacionada circuns-
tncia de a norma ser ou no aplicada e seguida, se tem aptido de repercutir no mun-
do dos fatos. A mera aptido para produzir efeitos jurdicos no se revela sufciente,
muitas vezes, para que a norma consiga de fato produzir os efeitos almejados pelo
constituinte.
Importa, pois, considerar se, e em que medida, a norma constitucional do art. 6,
de indubitvel carter programtico (norma constitucional de efccia limitada) que
399
Da efetivao do direito de moradia por meio de as zonas especiais de interesse social (ZEIS)
estabelece o direito moradia como um direito social, mereceu destaque nas aes
desenvolvidas pelo poder pblico e qual efccia jurdica que tal direito vem recebendo
dos Tribunais, notadamente o Supremo Tribunal Federal.
O desenvolvimento de polticas pblicas de moradia pode ser vislumbrado pelas
Leis n 11.124/05 e 11.997/2009, que criaram, respectivamente, o Sistema Nacional de
Habitao de Interesse Social (com o objetivo de viabilizar populao de menor ren-
da o acesso terra urbanizada e habitao digna e sustentvel, implementar polticas
e subsdios, dentre outros) e o Programa Minha Casa Minha Vida( objetivo: criar
mecanismos de incentivos produo e aquisio de novas unidades habitacionais
para famlias com renda de at 10 salrios mnimos). Por meio de tais diplomas, foram
criados fundos para centralizao e gerenciamento de recursos destinados habitao,
o que se traduz em medida importante de planejamento da atividade administrativa,
fator que deve preponderar, alis, em toda atividade urbanstica, como se apreende da
Lei n 10.257/01( Estatuto da Cidade).
No mbito do Poder Judicirio, o direito moradia foi abordado no RE n 407688-
8-SP, no qual era questionada a possibilidade de penhora do nico imvel do fador
de uma locao. No julgamento desse importante caso, decidiu o Supremo Tribunal
Federal que o direito fundamental de moradia no pode ser invocado pelo fador que
tem seu imvel residencial penhorado por fora de inadimplncia em contrato de lo-
cao, julgando-se, pois, constitucional o inciso VII do art. 3 da Lei n 8.009/90 (bem
de famlia). Esse caso serviu de leading case e rendeu ensejo a outros julgamentos da
Corte no mesmo sentido.
Os argumentos, que foram trazidos pelos Ministros que formaram a maioria, di-
zem respeito, em linhas gerais, liberdade contratual e, circunstncia de que a fana,
no contrato de locao, acaba servindo como incentivo oferta de moradia.
A deciso do Supremo, com a devida licena, esvaziou sobremaneira a proteo
constitucional que o direito moradia merece, medida que, tambm as normas
constitucionais de efccia limitada, investem o cidado numa perspectiva de prote-
o contra atos que possam aniquilar o contedo essencial do direito. Ora, h aspec-
tos extremamente importantes, que mereceram importantes consideraes nos votos
vencidos, e bem demonstram que o direito social em questo foi reduzido h muito
pouco. Dentre outros relevantes aspectos, destacaram os ministros Eros Grau, Ayres
Brito e Celso de Mello: a) o fato de que fador no dispunha de outros imveis e tinha
aquele penhorado para sua moradia; b) que, ao ser viabilizada a penhora, o fador se
encontrava em posio desfavorvel em relao ao prprio locatrio proprietrio de
um bem de famlia, disso resultando ofensa ao princpio da isonomia e c) a circuns-
tncia de existirem outras possibilidades, alm da fana, de serem fomentadas ofertas
400
de imveis para moradia, no se podendo, desde logo, condescender com o sacrifcio
do direito fundamental do cidado de ter um teto para morar.
Urge, pois, que o STF oferea uma interpretao mais alinhada ideia de dignida-
de humana ao direito social de moradia. Muito embora o Ministro Cezar Peluso tenha
admitido, no julgamento em anlise, a possibilidade de penhora do nico imvel do
fador de uma locao, j teve Sua Excelncia a oportunidade de assentar, em publi-
cao em que se comemoravam dez anos da Associao de Juzes para Democracia,
que com a restrio ao direito de propriedade em benefcio ao direito de habitao,
o titular do direito de propriedade no perde nada em termos de dignidade humana,
mas aquele que despojado de um abrigo, esse, sim, sofre muito, assertiva que servia,
como uma luva, para a tese da impenhorabilidade do imvel do fador de uma loca-
o. Tal como hoje delineado pelo Supremo Tribunal Federal, o direito fundamental
moradia nada signifca para o cidado.
H, contudo, perspectiva de novas abordagens das Cortes Superiores para esta im-
portante questo. Recente julgamento efetuado pelo Superior Tribunal de Justia im-
pediu a continuidade de ao penal ambiental sob o argumento de que o ru efetuara
a degradao para exercer seu direito de moradia.
2
Se a deciso questionvel pelo as-
pecto de haver reconhecido insignifcncia na seara da proteo ambiental tese que,
a princpio no concordamos (o caso era de estado de necessidade!) - teve a deciso, o
inegvel mrito de conferir contedo protetivo ao direito social de moradia, reconhe-
cendo que alguma efccia tal direito h ter, no se traduzindo em mera exortao de
boa vontade inserida na Constituio.
Estes novos contornos jurdicos que, em nossa viso, ho de ser conferidos ao di-
reito moradia, se, por um lado, ainda no conduzem caracterizao desejvel de
tal direito como pblico subjetivo, por outro, devem servir de alicerce para que se
solidifque o entendimento de que a regularizao fundiria, antes que um interesse
pertencente aos moradores em situao de irregularidade, traduz-se em verdadeiro
interesse difuso. Trata-se, na verdade, de contextualizar o direito moradia com o
direito cidade.
2. O PLANEJAMENTO DA ATIVIDADE URBANSTICA
O art.182 da Constituio Federal determina que a poltica de desenvolvimento
urbano tenha por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da
cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.A execuo de tal encargo recai sobre
o Municpio, que deve observar as diretrizes gerais fxadas em lei.
A Lei n 10.257 de 2001,conhecida como Estatuto da Cidade, a norma geral a que
os municpios devem obedincia na execuo da poltica urbana. Prev a lei diversos
2
HC124820, 5/5/11, Rel. Celso Limongi.
401
instrumentosem seu art. 4, com os quais podem os municpios delinear um modelo
de cidade adequado. Acrescente-se que o rol dos instrumentos previstos no Estatuto
da Cidade meramente exemplifcativo, podendo o Mmunicpio valer-se de outras
ferramentas para a construo de uma cidade que cumpra suas funes sociais e que
seja ambientalmente sustentvel.
Os planos nacionais, estaduais, distritais e municipais de ordenao do territrio,
bem assim o planejamento das regies metropolitanas caracterizam um dos instru-
mentos de poltica urbana. Houve por bem o legislador conjugar tais planos com aque-
les referentes ao desenvolvimento econmico e social, de tal forma que no h como
se dissociar a ordenao do territrio urbano com o que se projeta em termos sociais e
econmicos para o territrio contemplado. Neste espectro mais abrangente de planif-
cao, os planos assumem contornos bastante abrangentes, hbridos, necessariamente
multidisciplinares.
Assim, os instrumentos trazidos pelo Estatuto das Cidades, longe de objetivarem
tutelar a questo da moradia da pessoa individualmente considerada, procuram com-
preender tal direito dentro da cidade como um todo, ou seja, dentre as mltiplas di-
menses que o fenmeno urbano assume, decorrendo, desta intercontextualidade, a
insero do direito moradia dentro da perspectiva difusa do direito a cidades scio,
e ambientalmente, sustentveis.
2.1. O Plano Diretor
No mbito municipal, o plano diretor o mecanismo de ordenao do territrio,
instrumento bsico da poltica urbana. A comprovar a ntima correlao entre o de-
senvolvimento e o urbanismo, tal plano apareceu, em cidades diversas, com os nomes
de plano diretor de desenvolvimento urbano, plano de desenvolvimento local inte-
grado, sempre em contexto de planejar melhorias econmicas e sociais (sade, educa-
o, habitao, assistncia) em funo do territrio da cidade, seja ele urbano ou rural.
Instrumento de construo coletiva, para o qual devem concorrer associaes re-
presentativas do planejamento municipal, de iniciativa do prefeito, deve o Plano Dire-
tor ser aprovado na Cmara Municipal, passando posteriormente sano pelo chefe
do Executivo. Deve respeito s normas de planejamento da Unio, dos Estados e das
regies metropolitanas, no podendo ignorar, tambm, as disposies urbansticas de
cidades circunvizinhas.
Remanesce dvida acerca de se tratar ou no de lei em sentido material, por lhe
faltar as caractersticas da generalidade e abstrao, nada obstante ter que deser apro-
vado por lei. Se verdade que o Plano Diretor condiciona a utilizao de cada imvel
urbano, fugindo-se da generalidade que reveste o conceito de lei, reveste-se, por outro
lado, da imperatividade. De qualquer forma, sendo veiculado por lei, no h como se
402
fugir de que se trata, no mnimo, de lei em sentido concreto, passvel de controle de
legalidade nos moldes da lei em sentido material.
Realce-se que no plano diretor, podem ser contempladas alternativas para a utili-
zao de imveis no utilizados ou subtilizados, o que no esta previsto no Estatuto
da Cidade, art. 4. Isto se refora pela norma do art. 42 quando se utiliza da expresso
no mnimo.
O plano diretor deve se conjugar com as leis oramentrias na busca da ordenao
e desenvolvimento dos espaos da cidade. Caso no haja esta interao, o plano diretor
no passar de uma folha de papel, medida que no estaro previstos os recursos ne-
cessrios para o desenvolvimento das cidades. Na realidade, o plano diretor que deve
orientar a elaborao das leis oramentrias (par. 1 do art. 40 do Estatuto da Cidade).
Ainda, a elaborao do plano diretor do municpio no pode ignorar o que dis-
posto nos planos diretores das cidades vizinhas, ainda que no se tenha instalada ju-
ridicamente uma regio metropolitana (par. 3 do art. 25 da Constituio Federal).
2.2 Urbanifcao
preciso reconhecer que, malgrado a vigncia de tais normas urbansticas, a ur-
banizao que se desenvolveu e, em grande parte ainda vem se desenvolvendo no Es-
tado brasileiro, mais produto de desordem do que de planejamento. Com efeito, a
ocupao dos espaos tem se dado revelia das normas jurdicas pertinentes, sendo
mesmo de se questionar, como faz Raquel Rolnik (1999), a prpria consistncia da le-
gislao regulatria, que no tem como incidir nos denominados modos informais de
produo da cidade. As normas de loteamentos especialmente a Lei n 6766/76 no
conseguem disciplinar ocupaes irregulares e suas nefastas consequncias.
Tais consequncias da ocupao irregular e no planejada ou da ocupao mal
planejada (aqui exemplifcada pela concesso de alvars para construo de arranha-
-cus em bairros que no contam com malha viria para suportar o fuxo de trfego
decorrente),so perceptveis: falta de condies de saneamento, com refexos ambien-
tais nos recursos hdricos, defcincias relacionadas carncia de servios pblicos ab-
solutamente essenciais, como sade e educao, insufcincia crnica da malha viria,
dentre tantas outras.
E a urbanizao irregular, em que pese se traduzir, muitas vezes, em desrespeito
a elementares normas jurdicas tendentes a disciplinar o uso dos espaos, prtica
que parece ganhar foros de legitimidade e, em alguns casos, de juridicidade, com o
decurso do tempo, tornando, muitas vezes, as iniciativas pblicas de regularizao ab-
solutamente irrealizveis, at porque inexistentes condies materiais e oramentrias
para fazer cessar situaes socialmente toleradas pela sociedade e, muitas vezes, pelo
403
prprio Poder Pblico (que cobra impostos, oferece servios de transportes, escolas,
etc.) em reas que no poderiam ser ocupadas.
Nesse contexto, atividade de urbanifcao surge como um imperativo na tentati-
va de corrigir problemas decorrentes da urbanizao, transformando o meio urbano.

(SILVA, 2003, p. 21)
3. REGULARIZAO FUNDIRIA
Estabelecida como diretriz de poltica urbana (XIV, art. 2 do EC), a regularizao
fundiria caracterizada por aes pblicas de ordem jurdica, urbansticas, ambien-
tais e mesmo sociais, por razes de interesse social ou de interesse especfco, com o
escopo de legalizar assentamentos informais que se encontram margem da lei, ga-
rantindo o direito social moradia, resguardando-se a funo social da propriedade e
o meio ambiente.
Interessa, para a regularizao fundiria, que se desenvolvam medidas relaciona-
das edifcao, infraestrutura, saneamento, transporte e servios pblicos.
Por fora dos arts. 182 , art. 30, I e VII da CF, a atividade de competncia muni-
cipal.
inequvoco o dever do poder pblico municipal de ordenar a ocupao dos
espaos da urbe, bem assim o de corrigir distores da desenfreada ocupao (urba-
nifcar). Assim, o planejamento, no mbito municipal, se materializa na confeco do
plano diretor, que dever especifcar as condies de uso, parcelamento e ocupao do
solo. (CORREA, 1991, p. 256-262)
J a urbanifcao se infere dos mecanismos de que pode se valer o poder pbli-
co para que o proprietrio promova o adequado aproveitamento (de acordo com o
Plano Diretor), os quais foram especifcados na Lei n 10.257 de 10 de julho de 2001
(Estatuto das Cidades), destacando-se, nesse particular, a regularizao fundiria, no-
tadamente para legalizar um sem nmero de moradias estabelecidas margem da lei.
4. ZONAS ESPECIAIS DE INTERESSE SOCIAL (ZEIS)
Dentre os institutos relacionados regularizao fundiria, destaque especial h
que ser dado s Zonas Especiais de Interesse Social (ZEIS), instituto consagrado na
alnea f do inciso V, do art. 4 do Estatuto da Cidade.
Dentro do amplo espectro do planejamento urbano, as ZEIS atrelam-se atividade
de zoneamento especfco, no qual so estabelecidos padres urbansticos diferencia-
dos, podendo incidir sobre reas pblicas e privadas.
Pode ser defnida como uma categoria especfca de zoneamento, permitindo a
aplicao de normas especiais de uso e ocupao do solo para fns de regularizao
404
fundiria de reas ocupadas em desconformidade com a legislao de parcelamento,
uso e ocupao do solo e de edifcaes. (ALMEIDA, 2009, p. 6)
Por meio da instituio de uma ZEIS objetiva-se a produo de habitao de inte-
resse social em regies dotadas de infraestrutura e equipamentos urbanos, a instalao
de infraestrutura urbana e equipamentos comunitrios em locais que no o tenham e
ainda trazer legalidade/juridicidade a cortios, favelas mediante a implementao de
parmetros urbansticos simplifcados.
A existncia das ZEIS circunscreve-se necessidade de, em primeiro lugar, reco-
nhecer que a cidade se produz muitas vezes por padres informais, ou seja, ao arrepio
das normas urbansticas.
Em segundo lugar, a existncia do instituto parece se justifcar tambm pela cir-
cunstncia de que alguns desses modos informais de produo da cidade acabam por
criar situaes fticas irreversveis e que adquirem legitimidade pelo decurso do tem-
po. No h como negar, por exemplo, a existncia de conjuntos habitacionais irregula-
res, nas quais milhares de pessoas residem h dcadas, contando com algum respaldo
do poder pblico.
Por fm, trata-se de uma forma de democratizar a ocupao de espaos urbanos,
conferindo ttulos jurdicos a quem reside em ocupaes irregulares.
Com efeito, quando se pensa na razo de existncia das ZEIS, fato que no pode ser
olvidado o de que as especifcaes urbansticas estabelecidas pela Lei n 6.766/79 e
mesmo pelo Estatuto da Cidade so fatores que promovem valorizao imobiliria, o
que faz com que o acesso a imveis localizados em determinadas reas se tornem eco-
nomicamente proibitivo para a populao de baixa renda, a qual, por razes diversas,
encontra-se ocupando imveis localizados nestas reas em situao irregular. (SILVA,
2008, p. 132)
Pressupem as ZEIS que sejam estabelecidos padres diferenciados para a ocupa-
o dos imveis, que sero estabelecidos em funo da especifcidade da rea ocupada
ou no ocupada.
possvel, pois, que as ZEIS incidam sobre reas ocupadas (favelas, cortios, con-
juntos irregulares, loteamentos irregulares, edifcaes deterioradas, etc.), como reas
no ocupadas (terrenos vazios, glebas no utilizadas).
Para que haja a implementao de uma ZEIS, faz-se necessria sua insero no
plano diretor ou lei posterior, porque e insere dentro do contexto de zoneamento de
usos.(SAULE JUNIOR, 2006, p. 3767) Nem sempre ser possvel contemplar a criao
de uma ZEIS dentro do plano diretor, pois, sua confeco resulta de um processo de-
morado, podendo, portanto, as ZEIS serem institudas por leis posteriores.
405
fundamental que, na instituio de uma ZEIS, sejam estabelecidos os permetros
das reas, diretrizes para estabelecimento de parcelamento e institutos que sero utili-
zados na regularizao fundiria.
A Resoluo n 01/07/2005 do Conselho das Cidades discrimina o que se deve
contemplar ao se estabelecer as ZEIS: demarcao, defnio de normas especiais de
uso, instrumentos de regularizao/ de produo da habitao e participao popular.
Um dos aspectos que deve ser considerado que a Lei n 6766/1976 foi modi-
fcada pela Lei n 9.785/1999 para permitir a fexibilizao de padres urbansticos
(reduzem-se os equipamentos pblicos de infraestrutura do parcelamento) e imple-
mentao de um plano de regularizao especfco para as ZEIS: viabiliza-se o registro
do imvel de forma mais simplifcada, sem prejuzo da segurana do ato registrrio.
Outra questo importante em relao s reas em que podem elas ser institudas
o de que a Resoluo CONAMA n 369/2006 viabiliza a supresso de vegetao em
reas de preservao permanente em casos de utilidade pblica e interesse social, es-
pecialmente para moradia de pessoas de baixa renda, que se insiram em contexto de
ZEIS.
A instituio de uma ZEIS interessa de perto ao direito registrrio, pois deve ha-
ver conformao jurdica do processo de tornar proprietrios, na acepo jurdica do
termo, todos aqueles que exercem posse de reas nem sempre registrveis luz da
legislao.
Assim, no que diz respeito ao aspecto registrrio, o pargrafo 11 do art. 213 da
Lei de Registros Pblicos aduz que independe de retifcao registral a regularizao
fundiria de ZEIS.
Esse artigo deve ser lido com cuidado: no se dispensa a retifcao, mas sim o rito
previsto na LRP para retifcao (notifcao dos confrontantes, possibilidade de im-
pugnao, etc). Bastar que o rgo registrrio, luz dos documentos oferecidos pelos
rgos tcnicos do muncipio, efetue a especializao do permetro das ZEIS.
Como se pode perceber, bastante intensa a conexo existente entre a efetivao
do direito de moradia por meio das ZEIS e o resguardo ordem ambiental, urbanstica
e registrria.
Se os valores ambientais e urbansticos se revelam, inequivocamente, como inte-
resses difusos, importa considerar que a questo registrria no menos importante,
em termos de segurana das relaes jurdicas.
A segurana do registro no traz apenas segurana ao morador, mas coletividade
(PASSARELLI, 2008, p. 166), que passa a contar com moradias estabelecidas dentro
da ordem jurdica, estimulando o investimento, aumentando a circulao de riquezas,
desenvolvendo autoestima em quem, at ento, era socialmente estigmatizado como
invasor, ocupante, morador de puxadinho, dentre outros.
406
A conformao jurdica do instituto das Zonas Especiais de Interesse Social (ZEIS)
confere novos contornos ao direito fundamental de moradia, pois, abre perspectiva de
se qualifcar o interesse da coletividade em ver instituda uma ZEIS em rea eventual-
mente ocupada ou sem utilidade, na busca de cidades socioambientais.
E, a partir desta vinculao do direito de moradia com o de cidades sustentveis,
abre-se campo vasto para analisar relevantes questes: a existncia ou no do dever de
legislar (instituir ZEIS), de vinculao do administrador, uma vez remanescendo os
motivos determinantes, aos planos previamente aprovados, possibilidade de judicia-
lizao de comportamentos omissivos ou desconformes ao que foi previamente pla-
nejado.
5. CONCLUSES
a. O planejamento da essncia da atividade urbanstica.
b. Conquanto estabelecido expressamente no rol dos direitos sociais, o
direito fundamental moradia ainda se traduz em promessa a ser adim-
plida pelo Estado brasileiro, no se observando, no agir do Poder Exe-
cutivo e do Judicirio, avanos signifcativos tendentes concretizao
de tal direito.
c. Nada obstante ser possvel subjetivar o direito de moradia, como uma
das projees da propriedade, a conformao jurdica do direito mo-
radia no se dissocia do direito a cidades scio e ambientalmente sus-
tentveis, razo pela qual no se pode tom-lo de forma independente
dos aspectos metaindividuais que se identifcam na ocupao da urbe.
d. As Zonas Especiais de Interesse Social (ZEIS) se caracterizam como
importante instrumento de regularizao fundiria, notadamente por-
que democratizam a utilizao dos espaos pblicos, tornando jurdicas
ocupaes irregulares.
e. As ZEIS devem ser contempladas na lei que institui o Plano Diretor
ou legislao municipal subsequente,inserindo-se dentro do contexto
de zoneamento.
407
Referncias
ALMEIDA, G. M.J. A. DE. A Medida Provisria n 459 e as Zonas Especiais de Inter-
esse Social (ZEIS). Revista Magister de Direito Ambiental e Urbanstico, Porto Alegre,
2009. a.IV, n 24, p. 6.
CORREA, A. C. M. DI. Planejamento urbano: competncia para legislar dos Estados e
dos Municpios. Revista de Direito Pblico, [S. l.], 1991, v. 24, n 98, p. 256-262.
ROLNIK, R.. Regulao Urbanstica e excluso social no Estado de So Paulo:mitos e
verdades. Revista de Direito Imobilirio, So Paulo, 1999, n 46.
SAULE JR., N.; LIMA, A. N. V.; ALMEIDA, G. M.J. A. DE. As zonas especiais de in-
teresse social como instrumento de poltica de regularizao fundiria. In: Frum de
Direito Urbano e Ambiental (FDUA), n 30., a.5, Belo Horizonte: nov./dez. 2006.
SILVA, C. H. D. DA. Plano Diretor teoria e prtica. So Paulo: Saraiva, 2008, p.132.
SILVA, J. A.. Direito Urbanstico Brasileiro. So Paulo:Malheiros,, 2003, p. 21.
409
O PODER NAVAL E MEDIDAS DE PROTEO E
PREVENO CONTRA ACIDENTES NAS REAS
DE EXPLORAO DE PETRLEO EM ALTO MAR
Gerson Luis Lima Ramos
1
Introduo
O
mar foi e sempre ser a principal via de escoamento do comrcio de mer-
cadorias, pois, atravs dele que os navios e embarcaes singram os ma-
res para efetivar, desde os primrdios da civilizao, o que o transporte terrestre ou
qualquer outro meio no consegue: o deslocamento de grandes quantidades de carga
e tambm de pessoas, ao menor custo por unidade transportada. Inexoravelmente,
desde os primrdios, o mar destaca-se como imprescindvel via de transporte de mer-
cadorias e gerador de alimentos. (OCTAVIANO, 2005, p. 1)
No passado, com os grandes descobrimentos de novas rotas e continentes, soma-
dos constante evoluo e aperfeioamento da utilizao do meio martimo, pelas
embarcaes, o comrcio mundial tomou um impulso jamais visto antes, resultando
em aes de nvel governamental para a organizao, regulamentao e proteo desse
importante segmento de transporte.
Ao mesmo tempo em que o mar servia de via para o escoamento das riquezas, tam-
bm servia de meio para ataques e pilhagens durante a travessia no mar, provocados
por ladres, piratas e toda sorte de interessados nas valiosas mercadorias transporta-
das.
No Brasil, no foi diferente e assim tivemos alguns episdios em que principal-
mente franceses e holandeses, por via martima, tentaram invadir e se apoderarem das
terras produtivas do Brasil durante o perodo colonial. Para combater essa invaso e o
transporte dos produtos que seriam enviados para aqueles pases via martima, coube
a Portugal e seus aliados rechaarem essas tentativas, instalando bases militares ao
longo do litoral e reforando a guarda marinha, atacando os navios invasores.
Um caso de destaque fundamental para a soberania nacional foi a Guerra do Pa-
raguai, em 1865, com a memorvel Batalha do Riachuelo, ocorrida em 11 de junho,
apesar do teatro das operaes ser um ambiente fuvial, no martimo. Entretanto, a
atuao da Marinha foi determinante para a vitria e expulso dos inimigos da Regio
Sul do Pas.
1
Advogado, Ps Graduado em Direito Martimo, Porturio e Aduaneiro. Mestrando em Direito Internacio-
nal pela UniSantos.
410
Meio sculo depois, voltam os clarins da guerra a ameaar os povos e em 1914,
defagrada a Primeira Guerra Mundial. Contudo, cabe Marinha, inicialmente, a im-
portante misso de manter a neutralidade do nosso Pas, dentro dos limites das nossas
guas territoriais.
Porm, com o torpedeamento de navios brasileiros a 26 de outubro de 1917, o
Brasil reconhece e proclama o estado de guerra iniciado pelo Imprio Alemo contra
nosso Pas e assim sendo, estando a Marinha sempre presente, onde a honra e os inte-
resses da Ptria esto em jogo, apresta uma Diviso Naval (DNOG) para as operaes
de guerra em guas europeias qual coube o patrulhamento da rea compreendida
entre Dakar, Cabo Verde e Gibraltar sendo Frontin considerado um chefe tenaz e va-
lente. Infelizmente, se no bastassem os infortnios da guerra, juntou-se a peste em
Dakar, fazendo 464 vtimas dentre os dois mil homens que guarneciam os nove navios
da DNOG.
De novo em 1939, a guerra incendeia os mares do mundo e, mais uma vez, a Mari-
nha mantm a neutralidade brasileira patrulhando nossas guas territoriais. No obs-
tante, em 19 de agosto de 1942, cinco navios brasileiros so torpedeados e o estado de
guerra proclamado. De Trinidad ao Rio Grande atravs de 3.895 milhas martimas
coube Marinha do Brasil, nessa fase da nossa Histria, a rdua misso de, no silncio
das imensides ocenicas, patrulhando ou protegendo o nosso extenso litoral, escol-
tando comboios internacionais, manter acobertadas de perigos, as rotas martimas que
asseguravam a subsistncia dos brasileiros do Norte, Sul e Centro, suprimento indis-
pensvel vida do Pas.
Ressalta-se que a Batalha do Atlntico foi uma campanha de grande envergadura e
sem trguas aos submarinos inimigos, que infestavam os mares procurando paralisar
as vias de comunicao martimas, comrcio e abastecimento dos aliados.
Para se ter uma ideia do que foi essa luta basta exemplifcar que de um total de
4.786 navios mercantes, neutros e aliados, afundados por ao inimiga em todo o
mundo, 3.109 o foram no Atlntico. Estsa sequncia de quadros, onde so assinala-
dos os afundamentos de navios mercantes em diversas pocas, embora no mostre a
reao que naturalmente existiu, evidencia claramente a nossa responsabilidade no
Atlntico, pois obvio que o Brasil desfrutando, nessa rea,uma posio geogrfca da
mais alta importncia estratgica e detentor de aproximadamente 4.000 milhas de suas
amplas fronteiras litorneas, esteve e estar inevitavelmente envolvido em qualquer
disputa que se desenvolva em suas guas. (ANTUNES, 2005)
1. O PODER NAVAL
Hoje em dia, o comrcio martimo mundial sofre profundas transformaes de-
correntes da situao geopoltica e econmica dos pases, o que constantemente se
411
notado no fuxo de mercadorias ao longo das principais rotas martimas mundiais. O
globo terrestre possui 27% da superfcie do globo formada por continente e 73% de
espaos martimos (Cf. MOURA, 1991, p. 65-66), o que faz com que cerca de mais de
90% das mercadorias sejam transportadas pelo mar.
Assim, temos os principais eixos comerciais localizados no hemisfrio norte, e a
carga fuindo no sentido Leste-Oeste-Leste, ou seja, na horizontal, contemplando os
grandes mercados consumidores e produtores da Europa (incluindo o Mar Mediter-
rneo), EUA e sia.
O Brasil situa-se no hemisfrio sul e possui como principais parceiros comerciais
os EUA, China, Europa e Argentina. Isso demonstra que as rotas martimas a serem
empregadas so no sentido vertical, ou seja, basicamente de Norte-Sul-Norte, onde a
distncia, por vezes, demasiadamente longa, refetindo no valor do frete martimo e
demais custos decorrentes.
Todavia, mais de 95% do comrcio exterior brasileiro por via martima, movi-
mentando cerca de US$ 192 bilhes (importao e Eexportao). Toda essa riqueza
transportada por navios brasileiros e estrangeiros, com uma fraca participao de
nossa bandeira, de apenas 3% desse total, levando os importadores e exportadores a
pagarem uma quantia de cerca de US$ 7 bilhes em fretes para os navios de outras
nacionalidades, evadindo-se, assim, importante montante em divisas.
O Poder Naval entra, nesse contexto, como um instrumento de poltica de segu-
rana nacional, em que cabe ao poder pblico por meio de seu ente ou rgo admi-
nistrativo e operacional (Ministrio da Marinha), salvaguardar os interesses e riquezas
nacionais, assim como promover a proteo e segurana das vias navegveis, dentro
da jurisdio nacional.
O Poder Naval deve operar sempre que houver qualquer ameaa ao controle se-
guro e estvel das rotas martimas, das reas de prospeco, explorao e produo de
petrleo e outros minerais, das instalaes porturias, da atividade pesqueira, ameaa
ao domnio de ilhas e arquiplagos ao longo do litoral, e outras ocorrncias em que
deva haver a efetiva presena fsica dos meios logsticos navais para que as aes sejam
realizadas com xito.
Assim, o Poder Martimo de uma nao pode ser defnido como a capacidade que
esta tem de utilizar o mar em benefcio prprio; e ao Poder Naval, componente militar
do Poder Martimo, compete promover a segurana dos demais componentes deste
poder, em tempos de guerra assim como de paz.
A Marinha do Brasil, rgo militar das Foras Armadas, que exerce sua atuao nas
vias martimas, equipada com embarcaes de pequeno, mdio e grande porte, arma-
dos, capazes de reagir agresso contrria, denominada de Autoridade Martima,
onde exerce importantes aes de nvel de Estado na proteo e segurana do meio
412
aquavirio, assim como da formao e treinamento da mo-de-obra civil e militar que
atua em diferentes ramos de atividades.
Portanto, o principal instrumento do Poder Naval a fora inclui os navios,
aviao orgnica, unidades de fuzileiros e de mergulhadores, a par dos elementos de
segurana (instalaes navais) e de transporte (abrange, entre outros recursos, navios
adequados das marinhas civis sujeitos requisio militar).
Assim, temos a Diretoria Geral de Navegao (DGN), a Diretoria de Portos e Cos-
tas (DPC), a Diretoria de Hidrografa e Navegao (DHN), dentre outras.
2

Cabe especifcamente DPC, dentre outras atribuies e propsitos, contribuir
para a orientao e o controle da Marinha Mercante (atividade comercial) e suas ati-
vidades correlatas, no que interessar Defesa Nacional, contribuir para a segurana
do trfego aquavirio, contribuir para a preveno da poluio por parte das embar-
caes, plataformas e suas estaes de apoio, contribuir para a formulao e execuo
das polticas nacionais que digam respeito ao mar, contribuir para implementar e fs-
calizar o cumprimento de Leis e Regulamentos, no mar e nas guas interiores (rios e
lagos), dentre outros.
Nesse sentido, compete DPC, para consecuo de seus propsitos, elaborar nor-
mas para o trfego e permanncia das embarcaes nas guas sobre jurisdio nacio-
nal, realizar inspees e vistorias navais, proceder inscrio, registro e fscalizao
das embarcaes nacionais e estrangeiras em territrio nacional, efetuar o registro e
certifcao de helipontos das embarcaes e plataformas, com vistas homologao
por parte dos rgos competentes, realizar o cadastramento e funcionamento de mari-
nas, clubes e entidades desportivas nuticas, no que diz respeito salvaguarda da vida
humana e segurana da navegao no mar aberto, e em hidrovias interiores.
Tambm compete DPC estabelecer a dotao mnima de equipamentos e aces-
srios de segurana para as embarcaes e plataformas, estabelecer os requisitos re-
ferentes s condies de segurana e habitabilidade, bem como para a preveno da
poluio por parte das embarcaes, plataformas ou instalaes de apoio, defnir re-
as martimas e interiores para construir refgios provisrios, onde as embarcaes
possam fundear ou varar, para executar reparos emergenciais. Visa tambm exercer a
superviso funcional sobre as Capitanias dos Portos, Capitanias Fluviais e suas respec-
tivas Delegacias e Agncias.
Em situaes de confito, crise, estado de stio, defesa, interveno federal ou outro
regime governamental especial, cabe DPC as tarefas concernentes mobilizao e
desmobilizao que lhes forem atribudas pelas Normas e Diretrizes referentes Mo-
bilizao Martima emanadas pelo diretor-geral de navegao.
A DPC e a Agncia Nacional do Transporte Aquavirio (ANTAQ) devem desen-
volver sinergia em suas respectivas reas de atuao, cabendo DPC interagir nos
2
Disponvel em: http://www.mar.mil.br. Acesso: em 15 ago. 2012.
413
assuntos de interesse concernentes defesa nacional, segurana da navegao aqua-
viria, e salvaguarda da vida humana no mar, sempre consultando a ANTAQ quando
do estabelecimento de normas e procedimentos de segurana que tenham repercusso
nos aspectos econmicos e operacionais da prestao de servios de transporte aqua-
virio.
2. FRONTEIRAS MARTIMAS
Sendo o Brasil signatrio da Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos do
Mar (CNUDM) e da Conveno de Montego Bay (Jamaica, 1982)
3
, a soberania do
Pas est delimitada nas seguintes faixas de mar: a) Mar Territorial (faixa de extenso
martima alm de a marca de terra costeira, com 12 milhas de extenso), acrescidas de
mais 12 milhas, perfazendo 24 milhas ou Zona Contgua, e uma faixa de 200 milhas a
partir da linha de base no litoral, denominada Zona Econmica Exclusiva (ZEE). De
acordo com a Conveno, a soberania no Mar Territorial absoluta do Estado costei-
ro, sendo, porm, gradativamente diminuda entre as Zonas Contiguas e Econmica
Exclusiva, onde o estado permanece soberano apenas para a prospeco, explorao,
produo e proteo das riquezas minerais, vegetais e animais situadas dentro dessa
rea, por exemplo.
Entretanto, a Conveno estabeleceu uma possibilidade de extenso da ZEE para
os Estados costeiros, que tenham uma continuidade da plataforma continental alm
de as 200 milhas, o que ocorre com o Brasil. Assim, existe o projeto Amaznia Azul,
uma proposta de extenso de mais 150 milhas, ou seja, uma ZEE de 350 milhas ela-
borado pelo governo federal e apresentado na ONU. O ganho de rea martima seria
equivalente rea total da Amaznia, da a referncia ao nome do projeto. Existem
algumas resistncias externas, principalmente dos EUA quanto ao valor de rea soli-
citado pelo Brasil, mas o caso est em anlise na Comisso designada para decidir o
pleito nacional.
O interesse econmico pela rea tamanho, que pode representar o acrscimo de
importantssimas jazidas petrolferas e de outros campos minerais e animais (pesca).
A regio atual da ZEE abrange atualmente 85% da produo de petrleo, cerca de 1,9
milhes de barris/dia, ou US$ 3,6 bilhes por ms. Espera-se que com a produo dos
campos localizados na regio do pr-sal, esses valores se multipliquem dezenas de
vezes, mostrando a importncia de se conquistar essa expanso da fronteira martima.
A vigilncia martima a chave para o controle e a gesto do Oceano, juntamente
com uma poltica forte em assuntos relacionados. H defnitivamente uma corrida
ao armamento para uma melhor pesquisa, vigilncia e controle das guas costeiras e
3
O Brasil, que ratifcou a Conveno em dezembro de 1988, ajustou seu Direito Interno, antes de encontrar-
-se obrigado no plano internacional. A Lei n 8.617, de 4 de janeiro, adota o conceito de zona econmica
exclusiva para as 188 milhas adjacentes.
414
ZEE. Muitos estados costeiros tm dispositivos martimos adequados tarefa de vigi-
lncia e investem fortemente na pesquisa cientfca marinha, nomeadamente na Euro-
pa. Os sistemas de radares costeiros, integrados geralmente a servios de informao
da gesto do trfego de navios (VTMIS), existem em quase todos os estados costeiros
europeus. Muitos tm uma Guarda Costeira ou uma instituio forte abrangente a
qual coordena em si as agncias encarregues da vigilncia e gesto martima.
2.1 Pr-sal e reas de Explorao
A regio onde se encontra o petrleo a mais de 5.000 metros abaixo do nvel do
mar, afastada cerca de 100 a 300 milhas da costa, abaixo de uma camada espessa de sal,
denomina-se de regio do pr-sal, que tem cerca de 800 km de comprimento (sentido
Norte-Sul), por 200 km de largura (Leste-Oeste), abrangendo os litorais dos Estados
do Espirito Santo, Rio de Janeiro, So Paulo, Paran e parte de Santa Catarina.
Foram encontrados petrleo de excelente qualidade e gs natural em grande quan-
tidade, garantindo o alto valor econmico dos produtos e matriaprima ali alocados.
Segundo a Agncia Nacional do Petrleo (ANP) , as reservas brasileiras deram um sal-
to de 14,2 bilhes de barris para 50 bilhes de barris, garantindo um futuro promissor
para a economia nacional, que se coloca defnitivamente entre as maiores potncias de
petrleo do mundo.
Para garantir os investimentos e acelerar o desenvolvimento, o governo criou uma
empresa similar Petrobrs, a Pr-Sal Petrleo S/A, e os tipos de contrato utilizados
podem ser: concesso, partilha de produo e servios, em que a diferena bsica est
na propriedade do leo extrado.
Na concesso, o concessionrio o proprietrio, pagando pelas taxas e impostos
(royalties).
Na partilha, a Unio a proprietria, pagando ao contratado a sua parte (partilha),
devendo ser esse o modelo a ser adotado para essa explorao do petrleo.
No Brasil, temos um sistema misto proposto, conforme abaixo:
1. Para a rea do pr-sal e reas estratgicas (baixo ris-
co exploratrio e elevado potencial), adota-se o contrato
de partilha da produo. o macro.
2. Para o restante das bacias sedimentares brasileiras (el-
evado risco e potencial varivel), continuar com o contra-
to de concesso. macro e mdi.
3. Para reas de produo declinante, campos marginais
ou reas com acumulaes marginais de leo, continu-
ar o contrato de concesso, mas com alteraes, para
415
adapt-lo a empreendimentos pequenos . o mni ou
micro.
A preocupao com a exata durao das concesses brasileiras fundamental, haja
vista que a reside a chave que poder trazer ou restringir os investimentos que, de fato,
so necessrios nessa rea, assevera Tiago Pedroso de Andrade. (2007, p. 62)
2.2 Segurana Operacional em Explorao e Produo de
Petrleo e Gs Natural
O Brasil possui basicamente trs rgos governamentais que agem em conjunto
ou isoladamente, em se tratando de explorao e produo de petrleo e gs natural,
provenientes de campos martimos.
Assim, temos a Marinha do Brasil, a ANP e o Instituto Brasileiro do Maio-Am-
biente e dos Recursos Naturais Renovveis (IBAMA).
2.2.1 ANP
A ANP4, no desempenho de suas atribuies previstas na Lei n 9.478/1997, prio-
riza o uso racional dos recursos energticos e o cumprimento das boas prticas para a
proteo do meio ambiente nas operaes da indstria do petrleo e gs natural.
Assim, temos que as aes da ANP devem se desenvolver, em caso de acidente,
conforme abaixo:
Recebida a comunicao do incidente, a ANP passa a
monitorar os procedimentos de mitigao adotados pela
empresa concessionria e, quando couber, passa a inves-
tigar o incidente.
Um Relatrio Detalhado de Incidentes deve ser apre-
sentado pela empresa no prazo mximo de 30 dias.
Entretanto, a ANP poder solicitar a qualquer tempo
documentos, imagens e informaes a respeito do
ocorrido para verifcar se os procedimentos previstos
esto sendo cumpridos
Incidentes de poluio por leo e outras substncias no-
civas ou perigosas em gua sob jurisdio nacional, como
previsto na Lei n 9.966/2000, devem ser comunicados
diretamente ANP, de acordo com instrues do Anexo
II do Decreto n 4.136/2002
4
Disponvel em: http://www.anp.gov.br. Acesso: em 15 ago. 2012.
416
A ANP dispe, em seu escritrio central no Rio de Janeiro, de uma sala de moni-
toramento que permite o acompanhamento, em tempo real, do trfego em guas bra-
sileiras de todas as plataformas e embarcaes em operao na indstria do petrleo.
Esse sistema parte do sistema geral que monitora todos os tipos de embarca-
o operado por servidores da ANP e sua manuteno est prevista no termo de
cooperao com a Marinha do Brasil para a fscalizao da segurana operacional das
atividades de perfurao e explorao de leo e gs.
No mbito do termo de cooperao, a Marinha do Brasil tambm realiza per-
cias tcnicas em plataformas martimas de perfurao, produo e armazenagem de
petrleo, fundamentalmente balizadas pelos preceitos da International Maritime Or-
ganization (IMO). As percias tcnicas feitas pela Marinha incluem a verifcao dos
sistemas de navegao; comunicao; salvatagem; preveno da poluio; estabilidade,
lastro e esgoto; movimentao de carga; propulso; amarrao e ancoragem; deteco,
proteo e combate a incndio; e gerao de energia. Aps verifcados e aprovados
todos os itens, ANP e Marinha emitem Declaraes de Conformidade conjuntas, para
cada unidade martima em foco. Esse documento atesta o cumprimento das normas
e regulamentaes contidas em toda a legislao nacional e internacional relativa s
atividades de explorao, produo e armazenamento de petrleo no meio aquavirio.
2.2.2 IBAMA
Adicionalmente cooperao da Marinha do Brasil, o Ibama
5
, vinculado ao Mi-
nistrio do Meio Ambiente MMA, fscaliza o cumprimento, pelas empresas conces-
sionrias, das normas ambientais nas atividades martimas, incluindo a avaliao e a
aprovao dos planos de emergncia individuais, bem como a capacidade e as aes
das concessionrias para resposta a incidentes.
Enfm, para zelar pelo atendimento s diretrizes ambientais, a ANP mantm a Co-
ordenadoria de Meio Ambiente, cujas funes incluem o relacionamento com rgos
ambientais federais e estaduais e com instituies de ensino e de pesquisa para atuali-
zao de tecnologias, alm de a coleta e gerenciamento de dados e informaes rela-
cionados com o meio ambiente e com a indstria de petrleo e gs.
3. ATRIBUIES DA ANP, DA MARINHA DO BRASIL E DO
IBAMA
Quanto s competncias legais e prticas referentes s atividades ofshore de explo-
rao e produo de petrleo e gs natural:
5
Disponvel em: http://www.ibama.gov.br. Acesso em: 15 ago. 2012.
417
ANP aprovao e fscalizao das instalaes e procedimentos de pesquisa, per-
furao, produo, tratamento, armazenamento e movimentao de petrleo e gs na-
tural e processamento dos hidrocarbonetos produzidos
Marinha aprovao e fscalizao das embarcaes de apoio e plataformas, tanto
de perfurao como de produo. Manuteno do sistema de monitoramento de em-
barcaes e fornecimento de apoio logstico s atividades de fscalizao.
IBAMA concesso do licenciamento ambiental para a atividade, assim como
a defnio de seus condicionantes, incluindo a aprovao do Plano de Emergncia
Individual, requisito para o licenciamento ambiental, e o controle ambiental e a fsca-
lizao das plataformas e suas unidades de apoio.
4. A COMISSO DE INVESTIGAO E PREVENO DOS
ACIDENTES DA NAVEGAO
A Comisso de Investigao e Preveno dos Acidentes da Navegao (CIPANA-
VE) examina e investiga os acidentes e incidentes da navegao com ou a bordo de na-
vios nas guas jurisdicionais brasileiras, independente da Bandeira, em conformidade
com o Cdigo de Investigao de Acidentes da Organizao Martima Internacional
(IMO).
O principal objetivo das investigaes de acidentes da CIPANAVE determinar
as circunstncias e causas do acidente com o propsito de prevenir novos acidentes e
incidentes martimos no futuro.
6
Exemplo: Do Impacto Ambiental (caso da P-36). Anlise:
poca do acidente, a plataforma P-36 tinha estocado a
bordo e em suas linhas e vasos de produo cerca de 1200
m
3
de leo diesel e 350 m
3
de petrleo bruto.
Com o afundamento da mesma, esses fuidos comearam
a vazar no oceano, a uma distncia aproximada de 150
km da costa, tendo cerca de 350 m
3
de leo aforado nas
primeiras 24 horas aps o afundamento, segundo Co-
municao de derramamento de Substncia Poluente,
de 21/03/2001, da Petrobras, em cumprimento Portaria
ANP n 14, art. 30, de 01/02/2000.
Este derramamento foi combatido atravs do recolhi-
mento de parte do leo e disperso qumica e mecnica
da outra parte.
6
Disponvel em: https://www.dpc.mar.mil.br/cipanave/rel_acidentes.htm. Acesso em: 15 ago. 2012.
418
5. CONSIDERAES
Em que pese todas as medidas de proteo para evitar a poluio do ambiente
marinho, conforme explanado anteriormente, temos de fazer meno Declarao
Universal dos Direitos da gua, em que nos art. 1 e 5, temos:
Art. 1 - A gua faz parte do patrimnio do planeta. .Cada
continente, cada povo, cada nao, cada regio, cada ci-
dade, cada cidado plenamente responsvel aos olhos
de todos.
Art. 5 - A gua no somente uma herana dos nossos
predecessores; ela , sobretudo, um emprstimo aos nos-
sos sucessores.
Sua proteo constitui uma necessidade vital, assim como
uma obrigao moral do homem para com as geraes
presentes e futuras.
No caso do pr-sal brasileiro, questiona-se, entre outros aspectos, a localizao de
tais reservas e a possibilidade de sua explorao. Ser possvel que estas reservas se
estendam por reas como a zona dos fundos marinhos alm de a jurisdio nacional
(rea), a qual considerada herana comum da humanidade (common heritage of
mankind) pela Conveno de Direito do Mar de 1982 (1982 Law of the Sea Convention
LOSC), e que tem sua explorao extremamente restrita e submetida Autoridade
Internacional do Fundo do Mar (Sea Bed Authority)?
A soberania nacional est sendo requerida, nos dias atuais, a fazer com que exista
real proteo s riquezas contidas na ZEE (Zona Econmica Exclusiva), havendo nesse
sentido uma extrema necessidade da gloriosa Marinha ser bem equipada e dotada de
modernos equipamentos, navios, aeronaves capazes de exercer, com presteza, o dever
constitucional de vigilncia e guarda do imenso territrio martimo nacional.
419
Referncias
ANDRADE, T. P.. Direito do Petrleo e Gs. Aspectos Ambientais e Internacionais. In:
ANTUNES, R. G.. A Marinha do Brasil e a Questo Ambiental. Dissertao (Mestrado
em Sistema de Gesto) Universidade Federal Fluminense (UFF), Niteri - Estado do
Rio de Janeiro. 2005.
BARBOSA, A. R.. Breve panorama dos Contratos no Setor de Petrleo. Teresina: Jus
Navigandi, 2002.
GONALVES, A.; RODRIGUES, G. M. A. (Org.). Direito do Petrleo e Gs. Aspectos
Ambientais e Internacionais. Santos - So Paulo: Leopoldianum, 2007.
MOURA, G. B. DE. Direito da Navegao. So Paulo: Aduaneiras, 1991.
OCTAVIANO, E. M. M. O.. Curso de Direito Martimo. 2. ed. Barueri- So Paulo:
Manole, 2005.
421
OCUPAO HUMANA EM ESPAOS
PROTEGIDOS E A RESPONSABILIDADE DO
ESTADO
Gabriela Soldano Garcez
1
Introduo
N
as ltimas dcadas, houve grande crescimento populacional urbano. As pes-
soas dirigiram-se s cidades procura de melhores condies de vida. Entre-
tanto, a maioria dessas cidades no estava preparada para receber ndices to altos de
populao migrantes, as quais necessitam de moradia e infraestrutura.
Como consequncia, a expanso desordenada prejudicou os espaos urbanos, oca-
sionando, alm de risco para os novos e antigos moradores, degradao ambiental,
tendo em vista que parte dessa populao passou a ocupar espaos ambientalmente
protegidos, como mangues e topos de morro.
Com isso, percebe-se a necessidade do Poder Pblico de investir em infraestru-
tura e novos meios de regularizao da ocupao informal, tendo-se em mente que o
direito moradia um direito social garantido pela Constituio Federal de 1988, no
art. 6, caput, bem como um direito fundamental garantido pelo art. 5, tambm da
Carta Magna, alm de ser classifcado como um direito humano bsico, garantido por
diversas Convenes Internacionais (como a Declarao Universal dos Direitos Hu-
manos; o Pacto Internacional de Direito Econmicos, Sociais e Culturais; a Conveno
Internacional sobre a eliminao de todas as formas de discriminao racial, entre
outras que o Brasil signatrio).
Neste contexto, o presente trabalho visa analisar a responsabilidade do Estado pe-
los danos materiais e morais sofridos por populao que foi retirada, por ordem judi-
cial, de rea de proteo ambiental invadida, onde havia sido implantados servios de
utilidade pblica pelo Poder Pblico.
Para tanto, tem incio com uma anlise do conceito de meio ambiente e Direito
Ambiental e, da necessidade de proteo deste bem jurdico, bem como defne os da-
nos ambientais. Posteriormente, aborda a responsabilidade civil em matria ambien-
tal, tanto do ponto de vista dos danos ambientais derivados de condutas comissivas,
quanto de condutas omissivas do Estado.
1
Advogada e jornalista diplomada. Ps-graduada em Direito Processual Civil e Direito Processual do Tra-
balho pela Universidade Catlica de Santos. Mestranda em Direito Ambiental pela Universidade Catlica
de Santos.
422
Ademais, de forma introdutria ao assunto a ser abordado, prope uma anlise do
direito moradia como responsabilidade do Estado, sopesando tanto a omisso do
Poder Pblico Municipal quanto a ocupao e a construo de moradias em reas de
preservao ambiental, bem como quanto a ao municipal na concesso de servios
essenciais a estsa populao irregular, por exemplo, gua, luz, coleta de lixo e esgoto.
Por fm, avalia a responsabilidade civil do Estado por eventuais danos materiais
e morais sofridos por populao em situao irregular, a qual foi retirada de rea de
proteo ambiental, na qual no houve qualquer exerccio prvio de poder de polcia,
mas sim, concesso de servios sociais bsicos que encorajaram a permanncia da
populao naquele local (como os j citados: gua, luz, coleta de lixo e esgoto).
Com isso, o presente artigo tem por objetivo analisar o dever do Poder Pblico
Municipal quanto fscalizao das ocupaes e construes irregulares em locais de
proteo ambiental, bem como a possvel retirada da populao desses locais por meio
de o efetivo exerccio do poder de polcia. Avalia, ainda, as consequncias perpetuadas
diante da omisso deste dever estatal, como, por exemplo, a reparao pelos danos
materiais e morais da populao retirada da rea citada, em que no houve fscalizao
estatal.
1. DIREITO AMBIENTAL
O conceito legal da expresso meio ambiente est contido no art. 3, inciso I, da
Lei n 6.938, de 1981 (Poltica Nacional do Meio Ambiente), como sendo o conjunto
de condies, leis, infuncias e interaes de ordem fsica, qumica e biolgica, que
permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas.
A Constituio Federal de 1988 (a primeira brasileira a mencionar a expresso
meio ambiente, de forma expressa no art. 225) recepcionou esse conceito, reconhe-
cendo-o como um bem ambiental fundamental (PORFIRIO JUNIOR, 2002, p. 33)
e classifcando-o como um bem de uso como do povo e essencial sadia qualidade
de vida.
Assim, a Constituio cidad ala o meio ambiente a condio de um direito
difuso, inserindo-o no rol de direitos de terceira dimenso (representativos dos direi-
tos de solidariedade e fraternidade, que buscam a preservao da qualidade de vida,
determinao dos povos, tutela do meio ambiente, entre outros).
A Constituio de 1988 [...] obriga a sociedade e o Estado,
como um todo, a um compromisso de respeito e consid-
erao ao meio ambiente, conforme os vrios dispositivos
ambientais espalhados por todo o texto constitucional.
(PADILHA, 2010, p. 156)
423
Ocupao humana em espaos protegidos e a responsabilidade do Estado
Entretanto, a expresso meio ambiente criticada por diversos doutrinadores
por representar uma redundncia, tendo em vista que ambiente signifca tudo aquilo
que envolve os seres vivos e as coisas. Enquanto que, meio tudo aquilo que nos cer-
ca. So, portanto, sinnimos. Todavia, vale salientar que a polmica de irrelevante
importncia, (...) j que uma discusso muito mais voltada nomenclatura do que ao
contedo em si. (SILVA, 2009, p. 41)
Ademais, diversas declaraes internacionais concedem ao meio ambiente o status
de direito fundamental, como Declarao de Estocolmo (que inspirou mais de uma
dcada depois de sua criao a Constituio Federal de 1988), em seu Princpio n 1.
O homem tem o direito liberdade, igualdade e ao des-
frute de condies de vida adequados em um meio cuja
qualidade lhe permita levar uma vida digna e gozar de
bem-estar e tem a solene obrigao de proteger e mel-
horar esse meio para as geraes presentes e futuras.
Tal entendimento foi repetido no Princpio n 1 da Declarao do Rio de Janeiro.
Os seres humanos constituem o centro das preocupaes
relacionadas com o desenvolvimento sustentvel. Tm di-
reito a uma vida saudvel e produtiva em harmonia com
o meio ambiente.
1.1 - Tutela do meio ambiente
Percebe-se que, um bem jurdico desta importncia no poderia fcar longe da
proteo do Direito. Por essa razo, o Direito Ambiental passou a disciplinar o com-
portamento humano em relao ao meio ambiente. (MUKAI, 1992, p. 10)
Segundo a professora Maria Luiza Machado Granziera, o papel do Direito Am-
biental (...) buscar meios de prevenir ou reparar danos ambientais, conduzindo pes-
soas e Estados a adotarem prticas ambientalmente mais sustentveis nas suas ativida-
des, econmicas ou no. (GRANZIERA, 2011, p. 1) J o professor Carlos Gomes de
Carvalho defne o Direito Ambiental como o conjunto de princpios e regras desti-
nados proteo do meio ambiente, compreendendo medidas administrativas e judi-
ciais, com a reparao econmica e fnanceira dos danos causados ao ambiente e aos
ecossistemas de uma maneira geral. (CARVALHO, 1990, p. 140)
De forma bastante simplria, pode-se concluir que, o Direito Ambiental visa dis-
ciplinar as atividades humanas, a fm de diminuir os impactos negativos destas para o
ambiente, garantindo o mximo de proteo possvel a este bem jurdico.
424
Assim,
o Direito Ambiental constitui o conjunto de regras
jurdicas de direito pblico que norteiam as atividades
humanas, ora impondo limites, ora induzindo compor-
tamentos por meio de instrumentos econmicos, com
o objetivo de garantir que essas atividades no causem
danos ao meio ambiente, impondo-se a responsabilizao
e as consequentes sanes aos transgressores dessas nor-
mas. (GRANZIERA, 2011, p. 6)
1.2 - Danos ambientais
Para lvaro Villaa de Azevedo (Cf. AZEVEDO, 1990, p. 224), a palavra dano refe-
re-se a qualquer espcie de leso, circunscrita no plano jurdico, que implique em per-
da econmica. Tal defnio abarca, assim, somente os efeitos patrimoniais do dano.
J na lio de Jos Cretella Jnior, o dano a descompensao ou desequilbrio,
quer patrimonial, quer moral, sofrido por sujeito de direito, em virtude de ato ou fato
gerado por outrem, infringindo norma jurdica. (CRETELLA JNIOR,1977, p. 201)
Neste contexto, vale ressaltar que a norma jurdica mencionada pelo autor tem de ser
compreendida de modo amplo pelo nosso ordenamento jurdico, tendo em vista que
tanto atos ilcitos, quanto lcitos podem causar danos.
Mais especifcadamente, o dano ecolgico pode ser conceituado como sendo
qualquer leso ao meio ambiente causada por condutas ou atividades de pessoa fsica
ou jurdica de Direito Pblico ou de Direito Privado. (SILVA, 2000, p. 265) Tal concei-
to encontra-se em conformidade com o pargrafo 3, do art. 225, da Constituio: as
condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores,
pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da
obrigao de reparar os danos causados.
Entretanto, o dano ecolgico apenas uma das espcies do dano ambiental, pois,
aquele leva em considerao apenas as leses causadas ao meio ambiente natural, ain-
da que no resulte em prejuzos patrimoniais diretos ou indiretos. Por isso, o dano
ecolgico tambm denominado de dano ambiental puro.(PORFIRIO JUNIOR,
2002, p. 51)
Contudo, os danos ambientais podem ter causas tanto acidentais, (como um aci-
dente que ocasiona vazamento de leo de um navio), quanto causas estruturais (de-
correntes de atividades habituais que resultam em poluio, por exemplo, o despejo de
efuentes num rio).
425
Neste contexto, o dano ambiental indenizvel ser aquele que gerar modifcaes
das propriedades do meio ambiente, que ultrapassem o limite de tolerabilidade (que
deve ser analisado caso a caso), em determinado lapso de tempo.
2. RESPONSABILIDADE CIVIL AMBIENTAL
Conforme visto, o art. 225, da Constituio Federal, prev o direito de todos a um
meio ambiente ecologicamente equilibrado, impondo ao Poder Pblico e a coletivida-
de o dever de proteg-lo e defend-lo para as presentes e futuras geraes.
Dentre os mecanismos previstos para a efetivao desta proteo ambiental, en-
contra-se a responsabilizao pelos danos ambientais.
2.1 . Breve panorama da responsabilidade civil
A responsabilidade civil pode ser defnida como a obrigao imposta a uma pes-
soa, fsica ou jurdica, de ressarcir os danos, patrimoniais e/ou morais, que causou a
algum seja em razo de sua atividade ou de sua conduta. (SILVA, 2005, p. 426) Esse
dever jurdico de reparar o dano pode ser causado (fato gerador) tanto por uma rela-
o jurdica contratual (gerando responsabilidade contratual), quanto pela transgres-
so de um dever imposta pela lei (gerando responsabilidade extracontratual, tambm
chamada de aquiliana).
O Cdigo Civil de 2002, nos art. 927 combinado com os art. 186 e 187, impe
a obrigao de reparar o dano pela prtica de atos ilcitos, entendidos como a ao
ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, que viole direito e cause dano a
outrem, ainda que exclusivamente moral (conforme art. 186), ou ainda, o exerccio de
um direito excedendo seus limites impostos pelos fns econmico ou social, pela boa-
-f ou bons costumes (conforme art.187).
Por outro lado, o pargrafo nico, do art. 927, adota a Teoria da Responsabilidade
Civil Objetiva, aplicada s atividades que implicam em risco: (...)haver obrigao
de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especifcados em lei, ou
quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua
natureza, risco para os direitos de outrem.
Coube legislao esparsa determinar os casos considerados atividade de risco,
como o fez o pargrafo 1, do art. 14, da Lei n
o
6.938/81, quanto responsabilidade
civil objetiva em matria ambiental.
Art. 14, pargrafo 1 - Sem obstar a aplicao das pena-
lidades previstas neste artigo, o poluidor obrigado, in-
dependentemente da existncia de culpa, a indenizar ou
reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros,
afetados por sua atividade. O Ministrio Pblico da
426
Unio e dos Estados ter legitimidade para propor ao
de responsabilidade civil e criminal, por danos causados
ao meio ambiente.
2.2 - Responsabilidade civil do Estado em matria ambiental
De forma geral, nosso ordenamento jurdico segue a teoria da responsabilidade
civil objetiva do Estado, devendo este ser responsabilizado pelos danos causados a
terceiros pela Administrao ou por seus agentes, conforme pargrafo 6, do art. 37,
da Constituio Federal.
Por outro lado, a doutrina sustenta que esta responsabilidade estatal pautada na
Teoria do Risco Administrativo, o que permite a prova de excludente de responsa-
bilidade, dentre elas a culpa exclusiva da vtima, a culpa de terceiros ou, ainda, caso
fortuito ou de fora maior.
Tratando-se de matria ambiental, o pargrafo 1, do art. 14, da Lei n 6.938/1981,
conforme dito anteriormente, prev a obrigao do poluidor de indenizar os danos
causados ao meio ambiente. O inciso IV, do art. 3, da mesma Lei, disciplina quem
pode confgurar na posio de poluidor, defnindo-o como a pessoa fsica ou jurdica,
de direito pblico ou privado, responsvel, direta ou indiretamente, por atividade cau-
sadora de degradao ambiental.
Assim, como o Estado assumiu os riscos de sua conduta, pode ser responsabiliza-
do, caso venha a causar um dano ambiental. Tal responsabilidade pode ser derivada de
condutas omissivas ou comissivas.
2.2.1 Dos danos ambientais derivados de condutas comissivas
do Estado
Na hiptese de condutas comissivas, desde a Constituio de 1946, adota-se a Te-
oria da Responsabilidade Objetiva do Estado, extrada atualmente do pargrafo 6, do
art. 37, Constituio Federal. Pargrafo este j mencionado anteriormente.
Dessa forma, todo ato comissivo da Administrao que resulta em dano ambiental
enseja responsabilidade objetiva. Admite-se, entretanto, a excludente da fora maior,
compreendida como ou fato ou evento no decorrente de ao da Administrao.
(PORFIRIO JUNIOR, 2002, p. 69)
2.2.2 Dos danos ambientais derivados de condutas omissivas
do Estado
427
Na hiptese de condutas omissivas, a Administrao no se apresenta como causa-
dor direto do dano ambiental.
Conforme ensinamento de dis Milar:
O Poder Pblico poder sempre fgurar no polo passivo
de qualquer demanda dirigida reparao do meio am-
biente: se ele no for responsvel por ter ocasionado di-
retamente o dano, por intermdio de um de seus agentes,
o ser ao menos solidariamente, por omisso no dever
de fscalizao e impedir que tais danos aconteam. (MI-
LAR, 2000, p. 426)
Entretanto, prevalece na doutrina o entendimento de que, no caso de condutas
omissivas (ou seja, quando o servio no funcionou, funcionou tardiamente ou de
forma inefciente), deve ser aplicada a responsabilidade subjetiva.
Celso Antnio Bandeira de Mello afrma que se o Estado no agiu, no pode ser ele
o autor do dano. E, se no foi o autor, s cabe responsabiliz-lo caso esteja obrigado a
impedir o dano. Isto : s faz sentido responsabiliz-lo se descumpriu dever legal que
lhe impunha obstar o evento lesivo. (MELLO, 2002, p. 854-855)
Assim, o Estado pode ser responsabilizado quando descumprir o dever legal de
obstar eventos que venham a causar danos ambientais. Tal dever legal confgura o
exerccio do poder de polcia por parte da Administrao.
A necessidade do exerccio deste poder deve ser auferido em cada caso concreto.
O juiz, ao analisar uma ao de responsabilidade por
omisso, dever verifcar a conduta realizada pelo Estado.
Haver responsabilidade civil por omisso sempre que o
Estado ferir o dever geral de cautela exigido para aquela
espcie de caso. necessrio demonstrar a culpa por neg-
ligncia, imprudncia ou impercia no servio ensejador
do dano, quando ao Estado era exigido um certo padro
de conduta capaz de obstar o evento lesivo. No h como
se delimitar a priori o que venha a ser este padro de con-
duta exigido. H de se realizar uma anlise sistemtica
para cada caso, cotejando-se, entre a obrigao exigida
do Estado oriunda de um dever geral de cautela, a espec-
ifcidade do dever de vigilncia de cada setor de proteo
ambiental e o padro normal de diligncia a que deve es-
tar submetido o Estado no trato do srvio pblico. (SIL-
VEIRA, 1998, p. 178-179)
428
3. DO DIREITO MORADIA
O direito moradia foi introduzido no rol de direitos sociais do art. 6, da Consti-
tuio Federal de 1988, pela Emenda Constitucional n 64, de 2010, tornando-se parte,
portanto, dos direitos fundamentais do sistema jurdico brasileiro.
A moradia faz parte, ainda, dos direitos humanos de terceira dimenso, referentes
a direitos econmicos, sociais e culturais.
3.1 - Do direito moradia como responsabilidade do Estado
Segundo a Constituio Federal de 1988, os direitos fundamentais tm aplicabi-
lidade imediata (art. 5, pargrafo 1). Assim, o Estado tem obrigao de criao de
meios materiais indispensveis para o exerccio efetivo e de forma progressiva do di-
reito moradia.
O Estado deve adotar, portanto, instrumentos fnanceiros, legais e administrativos
para a promoo de uma poltica habitacional, tendo em vista que faz parte da compe-
tncia legislativa concorrente (Estados e municpios) a edio de uma lei estadual de
poltica habitacional e urbana, com organismos e instrumentos prprios, com destino
especial s reas metropolitanas, por exemplo, a Baixada Santista.
Com relao a esta poltica habitacional, os Estados tm, ainda, de acordo com o
art. 23, inciso IX, da Constituio (que disciplina a competncia comum entre a Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios), o dever de promover programas de constru-
o de moradias para a populao, bem como melhorar as condies habitacionais e
de saneamento bsico.
Essa norma emite a obrigao para as entidades federa-
tivas de atender os grupos sociais marginalizados e ex-
cludos do mercado habitacional, mediante a realizao
de programas de habitao de interesse social, como, por
exemplo, o de regularizao fundiria e urbanizao de
favelas. (SAULE JNIOR, 1999, p. 101)
3.2 - Da omisso do Poder Pblico Municipal quanto ocupao
de rea de proteo ambiental
O municpio tem o dever de regularizar os loteamentos urbanos, visto que o art.30,
inciso VIII, da Constituio Federal, confere competncia a este ente federal para pro-
mover o adequado ordenamento territorial mediante planejamento, controle do uso,
do parcelamento e da ocupao do solo urbano.
429
Neste sentido:
Apelao cvel. Ao civil pblica. Ocupao irregular
de rea de preservao permanente. Prova carreada aos
autos. Responsabilidade do municpio pela remoo, j
que impossvel a regularizao do parcelamento de solo
urbano. Legitimidade do ministrio pblico. Compete ao
Municpio promover o adequado ordenamento territori-
al, mediante o controle do uso e parcelamento do solo
urbano, por isso, tem o dever de regularizar o loteamen-
to irregular (art. 40 da Lei n 6.766/99). Como, no caso,
o local ocupado irregularmente se constitui em rea de
preservao permanente, sendo impossvel a sua regular-
izao, deve o Municpio remover as famlias. Dever que
se extrai do art. 225 da CF e art. 3, incisos I, III, letra
d e IV da Lei n 6.938/1981. Legitimidade do Municpio
de fgurar no polo passivo da ao civil pblica. Apelao
desprovida. (TJ RS 21 Cmara Cvel. Apelao Cvel n
70043642115. Relator Des. Marco Aurlio Heinz. Julgada
em 03 de agosto de 2011).
Assim, o poder Pblico Municipal tem o dever legal e constitucional de impedir a
degradao ambiental, ocasionada por construes ilegais em reas de proteo am-
biental, por exemplo, nos mangues e topos de morro.
Esse dever legal de proteo realizado por meio de o exerccio de um efetivo
poder de polcia.
Segundo Hely Lopes Meireles:
Poder de polcia a faculdade de que dispe a Adminis-
trao pblica para condicionar e restringir o uso e gozo
de bens, atividades e direitos individuais, em benefcio
da coletividade ou do prprio Estado. Em linguagem
menos tcnica, podemos dizer que o poder de polcia o
mecanismo de frenagem de que dispe a Administrao
Pblica para conter os abusos do direito individual Por
esse mecanismo, que faz parte de toda a Administrao, o
Estado detm a atividade dos particulares que se revelar
contrria, nociva ou inconveniente ao bem estar social,
ao desenvolvimento e segurana nacional. (MEIRELES,
1999. p. 115)
Quando no realizada tal proteo em reas ambientais sensveis, tendo em vista
a omisso no exerccio do poder de polcia em defesa do meio ambiente, o municpio
pode ser considerado como poluidor indireto primrio, pois permitiu construes
430
ilegais fossem levantadas por terceiros, tendo em vista o conceito de poluidor do art.
3, inciso IV, da Lei n 6.938/1991:
Art. 3 - Para os fns previstos nesta Lei, entende-se por:
[...]
IV - poluidor, a pessoa fsica ou jurdica, de direito pbli-
co ou privado, responsvel, direta ou indiretamente, por
atividade causadora de degradao ambiental.
Nesse sentido, j decidiu o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, afrmando a legi-
timidade passiva daquele municpio em ao civil pblica ambiental:
Ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico con-
tra o Municpio do Rio de Janeiro visando compeli-lo a
demolir construes situadas em zona de proteo am-
biental, o Penedo Dois Irmos. Legitimidade passiva do
Municpio na qualidade de poluidor indireto primrio,
pela omisso no cumprimento de seu dever constitucio-
nal e legal de impedir a degradao ambiental, pelas con-
strues ilegais. Inexistncia do litisconsrcio necessrio
da Unio, Estado, Municpio, ocupantes e proprietrios
da rea pela peculiaridade da ao civil pblica que visa
defender interesses difusos e regida pelo princpio da
solidariedade, pelo qual incumbe ao autor escolher com
quem demandar. Competncia consequente da Justia
Estadual. A proteo do meio ambiente um poder-de-
ver do Municpio, vinculativo, no se cogitando pura e
simplesmente de poder discricionrio. Liminar concedi-
da e revogada. Provimento do recurso para restabelec-la
diante da fumaa do bom direito e do perigo de demo-
ra (TJRJ - 1 Cmara Cvel, Agravo de Instrumento n
2.200/95. Relator Des. Martinho Campos, julgado em
09/04/96. Publicado no Dirio Ofcial de 31/05/96).
Do acrdo citado, extraem-se o seguinte trecho:
Tem o Municpio o dever constitucional de defender e
preservar o meio ambiente (art. 225), impedindo a sua
degradao e o dever legal, na forma da Lei Orgnica, art.
443, de interditar, embargar, ou demolir qualquer con-
strues ou atividade de urbanizao executada sem au-
torizao ou licena.
431
O penhasco Dois Irmos, onde se situa a rea de de-
gradao, foi tombado com o objetivo de proteger a pais-
agem e o que resta da Mata Atlntica.
Se o Municpio, por omisso, deixa de cumprir o seu de-
ver constitucional e legal de proteger o meio ambiente,
responsvel indireto, como diz a lei, pela degradao. E
esse dever primrio, nos termos do artigo 22, pargrafo
nico, do Cdigo Florestal: Nas reas urbanas, a que se
refere o artigo 2, desta Lei, a fscalizao competncia
dos Municpios, atuando a Unio supletivamente.
Como agente poluidor primrio, que tem inclusive o de-
ver de impedir a desfgurao da cidade sob o aspecto ur-
banstico, o Municpio o responsvel e contra ele a Ao
Civil Pblica foi corretamente dirigida. [...]
O Ministrio Pblico escolheu bem a quem acionar: o
poluidor indireto primrio, que eventualmente respond-
er por omisso, se a sentena de mrito assim o entend-
er. (TJRJ - 1 Cmara Cvel, Agravo de Instrumento n
2.200/95. Relator Des. Martinho Campos, julgado em
09/04/96. Publicado no Dirio Ofcial de 31/05/96).
Tambm decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo, afrmando a responsabilidade
do Municpio pela ausncia de qualquer poltica administrativa necessria para impe-
dir loteamentos irregulares.
Nesse sentido:
Ao Civil Pblica Loteamento irregular Regular-
izao Atribuio de competncia municipal Aus-
ncia de responsabilidade solidria do Estado, quer pela
regularizao, quer pelos danos aos adquirentes de lotes
e ao meio ambiente. Ilegitimidade passiva ad causam da
Fazenda do Estado. (TJSP 8 Cmara Direito Privado,
Ap. Cvel n 251.161.1/4. Relator Des. Cesar Lacerda, jul-
gado em 14.8.1996).
Do acrdo citado, extraem-se o seguinte trecho:
Trata-se de responsabilizao objetiva do Poder
Pblico Municipal, pelos prejuzos decorrentes de
comportamentos omissivos. A regularizao de
loteamentos atividade atribuda Prefeitura Municipal,
consoante se v do artigo 40, da Lei n. 6.766/1979, que
dispe sobre o parcelamento do solo urbano. [...]
432
No mrito a respeitvel sentena recorrida conferiu ad-
equada soluo demanda, ao reconhecer a omisso
administrativa da Prefeitura Municipal, que no adotou
sufcientes medidas capazes de impedir a implantao
do loteamento irregular, de nefastas consequncias ur-
bansticas e ecolgicas.
A legislao outorga Administrao Municipal diver-
sos instrumentos para coibir o surgimento de loteamen-
tos clandestinos. No obstante, no houve a adoo de
providncias rigorosas e efcazes, tanto que o loteamento
foi executado.
Como intuitivo, a instalao do ncleo habitacional
clandestino no se desenvolveu do dia para a noite. Se
a Municipalidade houvesse agido com rigor, nos limites
de sua competncia, manejando os instrumentos de que
dispe, inclusive no mbito jurisdicional, o loteamento
no teria proliferado na intensidade em que se verifca
neste caso.
Conclui-se que Administrao Pblica compete a fscalizao das construes e
ocupaes, sendo estas legtimas ou no.
Assim, quando no realizado o dever constitucional de preservao do meio am-
biente, em decorrncia do art. 225, da Constituio, tendo em vista que no realizou
qualquer das condutas necessrias para impedir as construes ilegais, vez que esto
em dissonncia dos padres estabelecidos nas legislaes de uso e parcelamento do
solo, o Poder Pblico Municipal responsvel indireto pela degradao, pois, se omi-
tiu na fscalizao do solo urbano, permitindo o crescimento de cidades ilegtimas.
3.3 - Da ao do Poder Pblico Municipal na implementao
de servios bsicos, como gua, luz e coleta de lixo, em reas
ocupadas irregularmente
Diante de uma ocupao irregular j estabelecida, o dilema encontra-se na possi-
bilidade de retirada pela Administrao Pblica destas construes ou, por outro lado,
a efetivao de servios pblicos essncias a esta populao irregular, por exemplo,
gua, luz, saneamento bsico, entre outros.
Dessa forma, a pergunta essencial :
O Poder Pblico tem o dever de prestar os servios
pblicos essenciais para um grupo de cidados residentes
433
num loteamento irregular situado numa rea de
preservao ambiental, com a fnalidade de suprir suas
necessidades bsicas como o abastecimento de gua?
(SAULE JNIOR, 1999, p. 264)
Se o Poder Pblico (seja Municipal ou Estadual) nada fez para a retirada da po-
pulao que ocupou rea de proteo ambiental, deve, por outro lado, implementar
servios bsicos, destinados a garantir os direitos do ser humano.
Com fundamento nas responsabilidades e obrigaes estabelecidas na Constitui-
o de 1988, como o direito sade e moradia, entre outros, todos considerados
direitos fundamentais (tendo em vista o carter primordial vida humana), o Poder
Pblico Municipal pode implementar servios bsicos essenciais, como abastecimento
de gua, luz, coleta de esgoto e lixo, para esta populao carente, ocupante irregular do
solo urbano, tendo em vista que tais servios so de utilidade pblica, indispensvel
vida, sade e, principalmente, dignidade da pessoa humana, bem como garantidos
constitucionalmente.
Neste sentido, jurisprudncia de nossos Tribunais:
Agravo de instrumento e agravo regimental. Direito p-
blico inespecfco. Ao cominatria. Construo de rede
de fornecimento de gua potvel. Liminar concedida.
Bem essencial sobrevivncia digna, desimportando se
a rea foi ou no invadida. Nulidade da citao inocor-
rente. 1. Agravo regimental prejudicado, tendo em vista o
julgamento do mrito do agravo de instrumento. 2. [...].
3. Todos, independentemente de serem ou no invaso-
res de rea, tm direito aos direitos bsicos de qualquer
cidado, no havendo amparo legal para o pretender
no conceder o acesso aos bens da vida por tal motivo,
mxime quando se trata de bem essencial sobrevivncia
digna em que, seno todos, alguns dos autores residem
no local h aproximadamente quatro anos e requereram
recorrente a instalao de rede para que tenham aces-
so ao bem da vida sem resposta da recorrente. A questo
da viabilidade tcnica, ou inviabilidade tcnica de levar
a efeito a antecipao dos efeitos da tutela deveriam vir
comprovados na petio deste recurso para que pudesse
ser apreciada tecnicamente por este relator. No foi as-
sim, porm. Art. 22, do CDC e pargrafo nico. Agravo
de instrumento improvido. Agravo Regimental prejudi-
cado. (TJRS 1 Cmara Cvel. Agravo de Instrumento
n 70009129586. Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal.
Julgado em 17/11/2004).
434
Apelao cvel. Direito administrativo e processual civil.
Instalao de rede de gua. Ocupao irregular em rea
verde. Direito ao fornecimento. Ao de obrigao de
fazer. Procedncia na origem. Preliminar de carncia de
ao rejeitada. Improvimento do apelo em grau recurs-
al. Sentena confrmada. 1. Falta de interesse processual.
Preliminar de carncia de ao por falta de interesse pro-
cessual. Inexistncia. No acolhimento. 2. Ainda que ocu-
pante de rea verde, ou seja, rea pblica de preservao
permanente, no pode autora ser negado o direito ao
fornecimento de gua potvel, porquanto bem essencial
vida. 2.1. Alm do que, inexistente qualquer previso
legal que impea o fornecimento de gua potvel em
virtude da ocupao irregular de terreno. Preliminar re-
jeitada. Apelao no provida. (TJRS 4 Cmara Cvel.
Apelao Cvel n. N 70017365180. Relator Wellington
Pacheco Barros. Julgado em 14 de fevereiro de 2007).
A dignidade da pessoa humana fundamento do Estado brasileiro (art. 1, inciso
III), bem como deve ser princpio norteador das polticas pblicas.
Neste sentido, inegvel que polticas de saneamento, recursos hdricos, prestao
de servios de luz e coleta de esgoto, por exemplo, so condicionantes para uma conf-
gurao mnima de dignidade da pessoa humana.
Dessa forma, polticas que visam o atendimento a condies bsicas de vida e ade-
quadas de habitao so reconhecidas como efetivadoras de direitos humanos, e re-
sultam num conjunto de obrigaes a serem cumpridas pelo Estado para garantia e
respeito aos direitos da pessoa.
O pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade
signifca a obrigao do Poder Pblico promover a def-
esa dos interesses difusos da comunidade. As funes
da cidade, como interesses difusos deve compreender o
acesso de todos os que vivem na cidade moradia, aos
equipamentos e servios urbanos como transporte cole-
tivo, saneamento bsico, direito sade, educao, cul-
tura, enfm, os direitos urbanos que so aqueles inerentes
s condies de vida digna na cidade. (SAULE JNIOR,
1999, p. 289)
Tal implementao tambm encontra fundamento na ordem internacional, qual
seja: art. 11, item 1, do Pacto Internacional dos Direitos econmicos, Sociais e Cultu-
rais, de 1969:
435
Os Estados-partes no presente Pacto reconhecem o di-
reito de toda pessoa a um nvel de vida adequado para si
prprio e para sua famlia, inclusive alimentao, vesti-
menta e moradia adequadas, assim como uma melhoria
contnua de suas condies de vida. Os Estados-partes
tomaro medidas apropriadas para assegurar a con-
secuo desse direito, reconhecendo, nesse sentido, a im-
portncia essencial da cooperao internacional fundada
no livre consentimento.
Bem como na Seo III (8) e Captulo II (A.3) da Declarao sobre Assentamentos
Humanos, adotada na primeira Conferncia das Naes Unidas sobre Assentamentos
Humanos, que estabelece que a
adequada habitao e servios so um direito humano
bsico, pelo qual coloca como obrigao dos Gover-
nos assegurar a realizao destes para todas as pessoas,
comeando com assistncia direta para os menos avan-
tajados atravs de programas de ajudamtua a de aes
comunitrias.
4. DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PELA
REPARAO DOS DANOS MATERIAIS E MORAIS,
DECORRENTES DA RETIRADA DE POPULAO DE REA
DE PROTEO AMBIENTAL INVADIDA
Percebe-se que, diante da omisso do Poder Pblico no exerccio do poder de po-
lcia, a fm de impedir danos ambientais praticados por terceiros, o Estado deve ser
responsabilizado de forma solidria pelos danos ambientais decorrentes da conduta
realizada, que no foi, de forma alguma, impedida pela polcia administrativa.
Entretanto, o que aqui se questiona, a obrigao do Estado pela reparao dos
danos materiais e morais populao retirada de rea de proteo ambiental invadida,
tendo em vista ordem judicial para tanto, mas que haviam recebido, nessa mesma rea
invadida, por parte do Poder Pblico Municipal, os servios sociais bsicos.
O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo j decidiu no sentido de que tal res-
ponsabilidade inexistente, tendo em vista que, se o imvel ocupado encontra-se em
rea de preservao ambiental, , portanto, um bem de uso comum do povo, o que lhe
concede as caractersticas de indisponibilidade, inalienabilidade e insuscetibilidade de
usucapio (tendo em vista que os imveis pblicos no podem ser usucapidos, por
436
expressa disposio constitucional, contida no art. 183, pargrafo 3). Nesse contexto,
no haveria, portanto, qualquer omisso ensejadora de indenizao populao.
Nesse sentido:
Apelao Civil. Responsabilidade Civil do Estado. Ao
de reparao de danos materiais e morais. rea de
proteo ambiental invadida e nela edifcadas precrias
construes. Deciso judicial proferida em Ao Civil
Pblica determinando a retirada dos moradores irreg-
ulares que ali residiram por longos anos e exerceram
atividades comerciais tambm irregulares. Pretenso
ao ressarcimento dos danos materiais e morais, decor-
rentes de cumprimento de ordem judicial para desocu-
pao da rea. Ao julgada improcedente na origem.
Manuteno. Recurso no provido, com observao. (TJ
SP - 13 Cmara de Direito Pblico Apelao Cvel n
391.981-5/2-00. Relator Des. Rui Stoco. Julgada em 20 de
dezembro de 2006).
Indenizao por danos materiais e morais pretenso de-
duzida por ocupante clandestino de rea de preservao
ambiental, da qual foi desapossado por deciso judicial,
passando a residir em complexo habitacional desca-
bimento bem de uso comum do povo, indisponvel e
inalienvel, insuscetvel de posse ou propriedade por
usucapio, cuja deteno no gera direitos precedentes
do STJ ato administrativo de desocupao, ademais, do
qual no poderia resultar a obrigao de indenizar, por-
quanto efetivado em cumprimento determinao judi-
cial direito legalmente reconhecido Administrao
de sacrifcar bens ou valores jurdicos inferiormente
valorados pela ordem jurdica autor que se colocou
voluntariamente em situao de ilegalidade, descabendo
a reparao de danos morais ao improcedente re-
curso improvido. (TJSP - 13 Cmara de Direito Pblico
- Apelao com Reviso n 3924845/1. Relator Des. Ol-
iveira Passos. Julgado em 23 de abril de 2008).
Ordinria - Responsabilidade civil do Poder Pblico
- Ocupao indevida de rea de preservao ambientai
permanente - Inadmissibilidade - Sendo rea de risco no
h como se reconhecer eventual direito indenizao seja
por acesses, seja por benfeitorias - Recurso improvido.
(TJSP 7 Cmara de Direito Pblico. Apelao Cvel n
437
374.704-5/5. Relator Walter Swensson. Julgado em 13 de
novembro de 2006).
Ao indenizatria Improcedncia decretada correta-
mente em primeiro grau Autor que edifcou sua mora-
dia em rea de preservao permanente, como consta de
deciso judicial proferida em ao civil pblica proposta
pelo Ministrio Pblico - Desocupao total da rea inva-
dida e consequente remoo da construo que, destarte,
mostra-se legtima Descabimento. nas circunstncias,
da indenizao pretendida, no se podendo falar em pos-
se de boa-f, j que o promovente no poderia ignorar o
vcio que impede a aquisio da rea - Apelo no provido.
(TJSP 8 Cmara de Direito Pblico. Apelao Cvel n
422.506.5/5-00. Relator Paulo Dimas Mascaretti. Julgado
em 27 de Maio de 2009).
Ao ordinria - indenizao por danos materiais e mo-
rais - rea de preservao permanente ocupada de forma
irregular - deciso judicial proferida em ao civil pbli-
ca determinando a desocupao da rea e demolio das
moradias - pretenso indenizao de danos materiais
e morais - pedido julgado improcedente recurso im-
provido (TJSP 7 Cmara de Direito Pblico. Apelao
Cvel n 414.938.5/2-00. Relator Constana Gonzaga. Jul-
gado em 8 de maro de 2010).
Dos julgados citados, relevante ressaltarem os seguintes entendimentos:
Inexiste nexo de causalidade entre os eventuais danos e os
atos praticados pelo Poder Pblico Municipal. Se foram
fornecidos os servios pblicos bsicos aos moradores
da rea em questo (gua, luz, telefone, transporte,
coleta de lixo e servio mdico) o foram no como
fomento manuteno da situao irregular ali instalada,
mas por questo humanitria e dever do Estado a
todos os cidados, esto eles em situao de moradia
irregular ou no, sem considerar que [...] muitos desses
servios ou melhoramentos no foram instalados pela
Municipalidade de Cubato, mas pelas concessionrias
de servios pblicos.
Por fm, a omisso estatal quanto ao tempo em que os au-
tores permaneceram usufruindo da coisa pblica jamais
poderia ensejar para eles direito indenizao, pois, se
438
danos houveram, foi sobre toda a coletividade que se aba-
teu o prejuzo.
No se deslembrem, tambm, de que ningum pode ale-
gar sua prpria torpeza em Juzo. Como ento admitir
a concesso de ressarcimento de danos a quem ocupa
imvel alheio e nele constri residncias mediante esbul-
ho, e at desenvolve atividades comerciais de forma ir-
regular, locupletando-se s custas do proprietrio do bem
no caso, bem pblico o que anda mais grave? (TJ
SP - 13 Cmara de Direito Pblico Apelao Cvel n
391.981-5/2-00. Relator Des. Rui Stoco. Julgada em 20 de
dezembro de 2006).
De tais fatos no poderia resultar a obrigao de inde-
nizar da Administrao, que praticou ato de imprio,
em cumprimento deciso judicial. Ato lcito, portanto,
mostrando-se oportuna a lio da doutrina, no sentido
de que a licitude de uma ao danosa resulta da existn-
cia de um direito legalmente reconhecido a um sujeito
no caso, a Municipalidade de Cubato de sacrifcar
bens ou valores jurdicos de terceiros na espcie, o autor
apelante inferiormente valorados pela ordem jurdica.
(CANOTILHO apud STOCO, 2004, p. 1163).
Veja-se que inexiste, segundo a jurisprudncia, respons-
abilidade civil do Estado por danos decorrentes de atos
legislativos (STJ AI 820.751/SP Rel. Min. Luiz Fux
DJU 5.12.2007).
Ademais, tambm se mostra inadmissvel o argumen-
to de que o ato do Municpio-ru que provocou o dano
indenizvel, desde que o prprio autor colocou-se em
situao de ilegalidade, no abrigada pelo Direito, des-
cabendo o pedido de ressarcimento das verbas que alega-
damente despendeu com a edifcao da moradia. (TJSP
- 13 Cmara de Direito Pblico - Apelao com Reviso
n 3924845/1. Relator Des. Oliveira Passos. Julgado em 23
de abril de 2008).
No h que se falar em posse de boa-f, uma vez que
o demandante no poderia ignorar o vcio que o
impossibilitava de possuir a rea legitimamente. Como
sabido, os bens pblicos, em razo de sua destinao
ou afetao, esto fora de comercializao e no podem
ser adquiridos por usucapio, no sendo passveis de
439
posse por particulares, mas de mera deteno. (TJSP
8 Cmara de Direito Pblico. Apelao Cvel n
422.506.5/5-00. Relator Paulo Dimas Mascaretti. Julgado
em 27 de Maio de 2009).
O meio ambiente natural bem de uso comum do povo,
absolutamente inalienvel e imprescritvel. Um meio am-
biente sadio e ecologicamente equilibrado um direito
humano fundamental das geraes presentes e futu-
ras com a fnalidade de proporcionar a todos existncia
digna. E bem de todos. E dever de todos sua proteo
e preservao. Incabvel, por isso, falar-se em posse em
rea de preservao ambiental. O que houve foi mera de-
teno por tolerncia da Administrao Pblica. [...] sa-
bido que quem se arrisca deve suportar as consequncias
do risco que decidiu assumir. Quem invade rea desocu-
pada no o faz incautamente. Ousa arriscar-se e, por con-
seguinte, no pode se arvorar em possuidor do bem. Por
isso mesmo que se pode afrmar, peremptoriamente, leso
ao princpio da dignidade humana. (TJSP 7 Cmara de
Direito Pblico. Apelao Cvel n 414.938.5/2-00. Rela-
tor Constana Gonzaga. Julgado em 8 de maro de 2010).
Assim, h deciso no sentido de que, o Poder Pblico Municipal no obrigado a
indenizar qualquer dano decorrente de ordem judicial para retirada de muncipes de
rea de proteo ambiental.
Por outro lado, para Yussef Said Cahali, basta a omisso da Administrao, resul-
tando em dano, para verifcar-se sua obrigao de reparao.
Desde que exigvel da Administrao a execuo da obra,
a prestao do servio ou a realizao do ato omitido,
que teriam prevenido ou evitado o evento danoso sofrido
pelo particular identifca-se na conduta omissiva estatal a
causa bastante para determinar a responsabilidade obje-
tiva do Estado por sua reparao. (CAHALI, 1995, p. 286)
Isso ocorre porque, a Constituio Federal, no pargrafo 6, do art. 37, adota a
teoria da responsabilidade civil objetiva do Estado pelos danos causados pela Admi-
nistrao a terceiros.
Art. 37, pargrafo 6 - As pessoas jurdicas de direito p-
blico e as de direito privado prestadoras de servios p-
blicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
440
Assim, comprovada a ao ou omisso, bem como comprovados o dano e o nexo
de causalidade (entre a ao ou omisso e o dano), surge para o Estado o dever de
indenizar.
Nesse contexto, a Administrao seria responsvel pelos danos causados aos par-
ticulares, em razo de uma conduta omissiva. Engloba, assim, a situao aqui questio-
nada, tendo em vista que o municpio ausentou-se do seu dever de polcia, permitindo
que a populao permanecesse em rea sabidamente de proteo ambiental, consi-
derando-se que dever do municpio remover os ocupantes irregulares de rea de
preservao permanente. Comprovado, portanto, o ato omissivo da Administrao; o
dano causado ao particular (ocasionado pela sua retirada do local), bem como o nexo
de causalidade entre aquele ato e o dano (pois o dano somente foi gerado, em razo da
omisso da Administrao quanto ao exerccio do poder de polcia, assim como pela
ao da mesma Administrao ao conceder servios sociais bsicos).
Ademais, o municpio realizou ainda aes que encorajaram a manuteno da po-
pulao no local, por meio de a disponibilizao de meios para tanto, como os servios
bsicos mencionados.
Conclui-se que, o dever de indenizar no decorre do cumprimento de sentena
judicial, mas sim da omisso da Administrao na retirada da populao de rea de
proteo ambiental invadida, vez que a ausncia do exerccio efetivo do poder de pol-
cia, o que permitiu a manuteno da populao em espaos ambientalmente protegi-
dos, bem como diante da concesso de meios para que essa populao permanecesse
no local.
5. CONCLUSO
A responsabilidade civil um importante instrumento de dissuaso de ao e
omisso capaz de atingir negativamente o meio ambiente. (SILVA, 2005, p. 461)
Diante das consideraes levantadas no presente artigo, percebe-se que os danos
ambientais (as condutas ou omisses de pessoas fsicas ou jurdicas, sejam de Direito
Pblico ou Privado) devem ser indenizados, pois modifcam o meio ambiente, acima
do tolervel.
Esta responsabilidade pelos danos ambientais decorre, prioritariamente, do art.
225 e pargrafos, da Constituio Federal de 1988, podendo ser desencadeada tanto
por condutas comissivas quanto omissivas.
Assim, o Estado ser responsabilizado quando descumprir o dever legal de obstar
eventos que venham a causar danos ambientais, ou seja, quando no exercer efetiva-
mente o poder de polcia, sendo certo que essa omisso gerou danos ambientais.
Entretanto, a questo aqui levantada tratada responsabilidade do Estado pelos da-
nos ocasionados, no somente frente ao meio ambiente, mas tambm populao, que
441
foi retirada de rea de proteo ambiental depois de anos no local, (onde estabeleceu
moradias e, at mesmo, comrcio), em que no houve qualquer exerccio do poder
de polcia por parte da Administrao (seja Poder Pblico Municipal ou Estadual)
para conscientizao destsas pessoas de que ali no poderiam fcar e, posteriormente,
encaminhamento para outro local. Por outro lado, a municipalidade ofereceu diversos
meios para o encorajamento da permanncia dessa populao no local, com o forne-
cimento de servios bsicos, como gua, luz, telefone, saneamento bsico e coleta de
lixo.
O Poder Pblico Municipal no pode permitir que a populao estabelea sua mo-
radia em rea de proteo ambiental. Entretanto, se a municipalidade omitir-se do seu
dever de polcia, o Estado deve agir e impedir que tais construes ilegais ocorram.
Isso acontece porque a competncia para a promoo de programas de moradia co-
mum entre a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Ademais, a competncia
para a edio de lei estadual de poltica habitacional e urbana concorrente entre
Estados e Municpios, conforme explicado em item anterior.
Nos casos aqui analisados, pode-se concluir que os Poderes Pblicos foram desi-
diosos, pois, foram negligentes quanto a implementao de polticas pblicas para a
retirada da populao da rea ambiental invadida.
Entretanto, se nenhum dos dois entes pblicos nada fez, a populao em situao
irregular tem direito a condies mnimas de vida, como gua, luz e esgoto.
Se esses servios estiverem implementados, e por ventura surgir uma deciso judi-
cial que obrigue a retirada dessa populao do local, tanto o Poder Pblico Municipal
quanto o Estadual devem fornecer condies mnimas para que essa populao venha
a se estabelecer em outro local, sob pena de ofensa ao princpio da dignidade humana,
tendo em vista que a implementao do direito moradia de responsabilidade do
Estado.
Neste sentido:
Agravo de instrumento - ao civil pblica - loteamento
irregular em rea de preservao permanente - inrcia
do municpio quanto fscalizao do empreendimento
- responsabilidade do poder pblico municipal pela re-
moo das famlias invasoras para local dotado de estru-
tura mnima de servios pblicos at fnal soluo da lide
- precedentes destacando o poder-dever do municpio
em fscalizar e regularizar loteamento irregular. Agravo
desprovido. (TJRS 4 Cmara Cvel. Agravo de Instru-
mento n 70013507249. Relator Joo Carlos Branco Car-
doso. Julgado em 7 de junho de 2006).
Do julgado destacado, relevante ressaltar o seguinte trecho:
442
Destarte, ao que se depreende dos autos, a situao delin-
eada na inicial da ao civil pblica, veio a se , ao longo
do tempo em face da inrcia do poder pblico municipal,
que nenhuma providncia concreta adotou para evit-la.
[...] Ora, consoante salientaram os eminentes colegas na
exordial, cumpria ao municpio, ora agravante, ao consta-
tar a irregularidade da situao, advertir os moradores da
impossibilidade de qualquer edifcao, bem como pro-
mover as medidas judiciais pertinentes, seja em face dos
proprietrios, seja em face dos adquirentes ou invasores.
Ao fm e ao cabo, referendou a administrao pblica,
talvez por convenincia, o quadro de risco, estando, ag-
ora, obrigado a empreender as medidas necessrias para
remoo das famlias, as quais, evidncia, no podem
ser despejadas para lugar nenhum, impondo-se a dis-
ponibilizao para estas de rea com estrutura mnima
de servios pblicos, ao menos at a fnal soluo da lide,
conforme determinado pela deciso agravada. (TJRS 4
Cmara Cvel. Agravo de Instrumento n 70013507249.
Relator Joo Carlos Branco Cardoso. Julgado em 7 de
junho de 2006).
Conclui-se que, a Administrao no responsvel pelos danos causados em razo
da ordem judicial para a retirada da populao, mas sim em razo de uma conduta
omissiva, nos termos do pargrafo 6, do art. 37, da Constituio Federal, tendo em
vista que se omitiu no dever constitucional de fscalizao das reas ambientais, per-
mitindo que a populao ali se instalasse, bem como fornecendo os servios mencio-
nados.
Como arremate, vale a pena transcrever trecho de deciso do Superior Tribunal
de Justia, proferida pelo eminente Ministro Herman Benjamin: O imvel pblico
indisponvel, de modo que eventual omisso dos governos implica responsabilidade
de seus agentes.(STJ. REsp n945.055/DF. Relator Min Herman Benjamin)
443
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445
QUANDO AMAR CRIME: DIREITOS HUMANOS
E O PEDIDO DE REFGIO PELA COMUNIDADE
LGBT
1

Patrcia Cristina Vasques de Souza Gorisch
2
You cannot keep your love hidden
In all four directions are spies
Since there are no secrets from God
Why keep secrets from mortals?
You only loved, so why be afraid?
If you love, then why be afraid?
3
Introduo
R
elacionamentos sexuais representam um elemento fundamental da iden-
tidade individual e um aspecto ntimo de um indivduo na vida privada.
(NARAYAN,2006,p.313) Sendo, desta forma, elementos essenciais da identidade hu-
mana, estes direitos fazem parte do rol de direitos protegidos pela Organizao das
Naes Unidas (ONU).
A ONU o principal rgo intergovernamental de proteo aos direitos huma-
nos, desde o ps-Segunda Guerra Mundial. Atualmente, 193 Estados-membros
4
fazem
parte da Organizao. Para tal participao, os membros concordaram com os termos
da Carta da ONU, em que consta no seu art.55 (c), que (...) deve promover o respeito
universal e efetivo dos direitos do homem e das liberdades fundamentais para todos,
sem distino de raa, sexo, lngua ou religio.
Na Assembleia Geral da ONU, em 1948, adotou-se a Declarao Universal dos
Direitos Humanos, que logo no seu art. 2 garante a todos o direito e as liberdades
estabelecidas na declarao, sem distino de qualquer espcie, seja de raa, cor,
sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou
1
Texto elaborado no mbito da Disciplina Direito Internacional dos Refugiados, ministrada pelo prof.dr.
Gilberto M. A. Rodrigues, do Programa de Mestrado em Direito, Universidade Catlica de Santos.
2
Advogada, vice-presidente Nacional da Comisso de Direito Homoafetivo do IBDFAM Instituto Brasileiro
de Direito de Famlia (IBDFAM), membro do Grupo de Advogados pela Diversidade Sexual (GADVs),
associada ao Te National LGBT Bar Association e mestranda em Direito Internacional pela Universidade
Catlica de Santos. Desenvolve o Projeto Orientao sexual sob a proteo da ONU, sob orientao do
prof. dr. Gilberto M. A. Rodrigues.
3
Trecho de msica iraniana, que virou smbolo da comunidade de: lsbicas, gays, bissexuais, travestis e
transexuais. (LGBT) no Ir.
4
Organizao das Naes Unidas. Disponvel em: http://www.un.org/News/Press/docs/2006/org1469.doc.
htm. Acesso em: 01 jul.2001.
446
social, riqueza, nascimento ou qualquer outra condio. Esta outra condio pode ser
interpretada como a orientao sexual ou a identidade de gnero.
A Declarao Universal dos Direitos Humanos, porm, uma mera resoluo,
no vinculante como uma conveno ou tratado entre os membros da ONU. Mes-
mo assim, a Declarao Universal, pode ser utilizada como um Direito Internacional
consuetudinrio, pois, os seus princpios tm sido praticados por vrias organizaes,
tribunais e pases.
Quando as minorias sexuais, que no fazem parte da chamada heteronormalida-
de, em vista da prpria orientao sexual e identidade de gnero so marginalizados
pela sociedade, este tratamento diverso, constitui uma forma de discriminao de g-
nero.
No dia 17 de junho de 2011, o Conselho de Direitos Humanos da ONU aprovou
uma resoluo histrica relativa ao direito diversidade sexual. Intitulada Direitos
Humanos, Orientao Sexual e Identidade de Gnero
5
, foi aprovada em votao aper-
tada (23 votos a favor, 19 contra e 3 abstenes). A resoluo afrma que todos os seres
humanos nascem livres e iguais no que diz respeito sua dignidade e seus direitos e
que cada um pode se benefciar do conjunto de direitos e liberdades (...) sem nenhuma
distino. O documento expressa tambm preocupao com os atos de violncia e
discriminao em razo da orientao sexual ou identidade de gnero (homofobia).
O Conselho pactuou tambm uma solicitao ao Alto Comissariado das Naes
Unidas para Refugiados (ACNUR) a fm de que se realize um estudo mundial a respei-
to de a legislao e prticas homofbicas, alm de identifcar de que forma a legislao
internacional pode atuar no combate a este problema. Na mesma semana, a Orga-
nizao dos Estados Americanos (OEA) aprovou por consenso uma resoluo que
condena a violncia e a discriminao por motivos de orientao sexual e identidade
de gnero.
Dentre os 19 pases membros do Conselho que foram contra a resoluo, na sua
maioria, consideram crime a prtica homossexual.
Os atos consensuais entre pessoas adultas e do mesmo sexo so criminalizados em
mais de oitenta pases dos Estados-membros da ONU e a homossexualidade resulta
em penalidade de morte em seis
6
desses pases.
7
Em muitos pases, leis contra escndalos pblicos, imoralidade e comporta-
mento indecente so usadas para penalizar pessoas que se paream, se vistam e que se
comportem diferentemente das regras sociais impostas.
5
General Assembly of UN, Human Rights Council. 17th session, Follow-up and implementation of the
Vienna Declaration. Disponvel em: http://pt.scribd.com/doc/58106434/UN-Resolution-on-Sexual-Orien-
tation-and-Gender-Identity. Acesso em: 24 jul.2011.
6
Ir, Arbia Saudita, Emirados rabes, Iemen e Nigria.
7
International Lesbian and Gay Association (ILGA). Disponvel em: www.ilga.org. Acesso em: 1 jul..2011.
447
Quando amar crime: Direitos Humanos e o pedido de refgio pela comunidade LGBT
Materiais que fazem referncia orientao sexual e identidade de gnero so
banidos das escolas

(OFLAHERTY; FISCHER, 2008, p. 207-248) o que faz com que
aumente o nmero de casos de bullying. Em alguns pases, leis probem a promoo
da homossexualidade nas escolas. (CONOLLY, 2007) Muitas violaes aos direitos
humanos so realizadas em institutos mdicos, sujeitando-os a eletrochoques e terapia
da averso.
8
Amar, em alguns pases, ainda considerado crime. Amar um par do mesmo sexo
resulta em morte; e muitos, para salvarem a prpria vida, fogem desses pases (em sua
maioria, islmicos), em busca de refgio.
1. HISTRICO DO MOVIMENTO LGBT INTERNACIONAL E
DIREITOS HUMANOS
O movimento internacional de direitos da populao LGBT foi marcado por avan-
os e retrocessos. Os primeiros escritos gays comearam em 1700 em Londres, Pa-
ris e Amsterdam, mas no foi antes de 1869 que um mdico hngaro, Karoly Maria
Benkhert, introduziu o termo homossexual para classifcar a disfuno sexual dos
relacionamentos. Em dois anos, o termo foi introduzido no Novo Cdigo Penal da
Prssia, o famoso Pargrafo 175

(EPSTEIN; FRIEDMAN, 2000) que considerava
no natural os atos sexuais realizados entre homens, punidos por crime e priso por
no menos que trs anos.
Quando Hitler assumiu o poder em 1933, ele baniu todos os direitos dos gays e
ordenou a demolio de institutos que tratavam do assunto. De 1939 a 1945, o governo
perseguiu de 50 a 70.000 homens identifcados como gays e os forou a usar tringulos
rosa nos braos durante o nazismo na Alemanha.(SCHWAB; BRAZDA, 2011) Este o
motivo pelo qual se associa a cor rosa com os gays.
Apesar das atrocidades ocorridas durante a Segunda Grande Guerra, muitos mo-
vimentos internacionais de direitos humanos se sensibilizaram com essa parcela da
populao. Mesmo com esses movimentos, na Alemanha Oriental, ainda havia vrios
prisioneiros de guerra, e muitos permaneceram presos durante 24 anos, at a retirada
do pargrafo 175, em 1969.
Em 1973, depois de muitos anos de protesto, muitas organizaes de direitos gays
triunfaram quando a Associao Americana de Psiquiatria retirou a homossexualida-
de da lista de doenas mentais.
Os ltimos vinte anos foram bastante felizes para as organizaes sociais gays. No
incio da dcada de 1990, a Organizao Mundial da Sade (OMS) retirou a homosse-
xualidade do Cdigo Internacional de Doenas, o CID.
8
Human Rights Watch. Disponvel em: http://hrw.org/english/docs 22/ago./2007/uganda16729.htm.
448
Em 1992, pela primeira vez uma petio direcionada Subcomisso de Preveno
da Discriminao e Proteo das Minorias da ONU solicitou o reconhecimento de
direitos iguais e proteo das minorias sexuais. Dois anos depois, no caso conhecido
como Toonen v. Austrlia, a Comisso de Direitos Humanos (CDH) da ONU reconhe-
ceu que a lei, que criminalizava a atividade sexual de pessoas do mesmo sexo, violava
a proteo igualitria internacional e as normas da privacidade.
9
Em 2003, com o apoio de 23 pases, o Brasil apresentou na ONU uma resoluo
que garantia s minorias sexuais a proteo internacional de direitos humanos.
10
A resoluo fracassou, aps mais de um ano de alteraes do documento e resis-
tncia de alguns Estados-membros.
11
Em 2006, o governo do Presidente George W.
Bush, dos EUA, aliou-se ao Ir, Sudo, China e Cuba para bloquear possveis consultas
de gays, lsbicas de organizaes no governamentais na ONU.
12
A maioria dos Estados que perseguem os indivduos LGBT violam acordos inter-
nacionais que oferecem aos seres humanos protees para todos os indivduos. Desta
forma, ativistas devem utilizar os acordos internacionais para avanar nas reivindica-
es dos direitos bsicos dos seres humanos, de modo que as minorias sexuais possam
vir a usufruir outros direitos e benefcios com relao a emprego, casamento, habita-
o, para citar alguns.
Um dos grandes progressos da militncia internacional das redes de ONGs LGBT
se traduziu na conquista pela International Lesbian, Gay, Bissexual, Trans and Intersex
Association (ILGA), organizao internacional que congrega mais de 670 organiza-
es fliadas em mais de 110 pases, de uma cadeira no Conselho Econmico e Social
da ONU (ECOSOC). Foram 29 votos a favor, 14 contra e cinco abstenes.
13
2. A CRIMINALIZAO DA HOMOSSEXUALIDADE NO
CORO
O sistema penal islmico, aplicado no Ir, pune a homossexualidade masculina
com pena de morte, se o participante adulto. Se for menor de idade, a punio de
74 chibatas (arts. 108/113). J o lesbianismo punido com cem chibatas se praticado
por maior de idade. Caso o ato se repita por trs vezes, a punio de priso; caso haja
9
Toonen v. Australia, UN Doc. CCPR/C/50?D/488/1992, Opinion (Apr. 4
th
,

1994), Disponvel em:http://
www.unhchr.ch/tbs/docs.nfs/(Symbol)/d22a00bcd11320c9c80256724005e60d5?opendocument
10
Na ltima dcada, contudo, o Vaticano aliou-se aos grupos islmicos para obstar a discusso dos casos
envolvendo a comunidade LGBT nas conferncias de direitos humanos internacionais e de direitos das
mulheres.
11
International Gay&Lesbian Human Rights Commission. Disponvel em:http://www.iglhrc.org
12
Human Rights Watch. Disponvel em: http://www.hrw.org/english/docs/2006/Jan../25 th/iran12535.htm
. Acesso em: 31.07.2011.
13
International Lesbian and Gay Association (ILGA). Disponvel em: http://ilga.org/ilga/pt/article/n5Ge-
bHB1PY . Acesso em: 31 jul..2011.
449
a quarta ocasio pune-se com a pena de morte. (arts. 127, 129 e 130). (MACARRONE,
2006)
No Ir, conforme disse o prprio presidente, Mahmoud Ahmadinejad, em um
discurso em Nova Iorque, no existem homossexuais no meu pas. Realmente. Os
poucos homossexuais que permanecem no pas ou esto presos, ou mortos, ou na
fla de operao para a chamada readequao de sexo, vulgarmente conhecida como
cirurgia de mudana de sexo. Diferentemente do carter curativo e readequador da
operao realizada em transexuais, essas operaes realizadas em homossexuais tanto
masculinos quanto femininos, tm um efeito devastador. Em documentrio da rede
inglesa BBC
14
, vrios homossexuais foram entrevistados e muitos acabaram admitindo
que, para fugirem da pena de morte, fzeram a operao de readequao de sexo. Tais
operaes so permitidas e parcialmente custeadas pelo governo.
O Ir o segundo pas no mundo com o maior nmero de cirurgias de reade-
quao de sexo, perdendo somente para a Tailndia, pas precursor de tal cirurgia, e
que realiza cirurgias em pessoas de diversas nacionalidades, ao contrrio do Ir, cuja
operao meramente religiosa e punitiva.
Afrmamos ser punitiva, pois, o mtodo utilizado na cirurgia completamente
diverso do mundo inteiro: para readequar o sexo masculino e feminino, ao contrrio
de outros pases com larga experincia nesta cirurgia, no Ir no utilizado parte do
rgo masculino; ele totalmente extirpado e para a constituio do sexo feminino,
usa-se parte do intestino do operado, fazendo com que este sinta repulsa de si mesmo.
Ademais, o operado nunca sentir prazer sexual, vez que na cirurgia comumente reali-
zada em outros pases, a utilizao de parte do membro masculino extirpado, faz com
que o operado sinta prazer sexual aps a operao.
Os dados de suicdio entre homossexuais no pas so alarmantes: 33% dos ope-
rados se suicidam aps a cirurgia; outros 33% se suicidam antes do procedimento
punitivo.
Como cedio, o homossexual o indivduo que sente atrao sexual pelo mesmo
sexo. Contudo, o transexual no se reconhece no prprio sexo biolgico (masculi-
no ou feminino), sentindo-se e comportando-se como indivduo do sexo oposto ao
seu biolgico. Um homossexual homem no quer, desta forma, tornar-se mulher. Ele
deseja homens, mas no quer mudar o prprio sexo, no h readequao, como no
caso dos transexuais. Ou seja, a cirurgia realizada no Ir, serve exclusivamente para
torturar gays e lsbicas, alm de mand-los priso e pena de enforcamento, caso
no aceitem a cirurgia.
Para escaparem da pena de morte e da cirurgia, muitos iranianos fogem, buscando
refgio. O refugiado iraniano mais famoso o Arsham Persi, presidente da Iranian
14
BBC.Being Gay in Iran. Disponvel em: http://www.youtube.com/watch?v=EZbnpxvQlQQ Acesso em:
1 jul. 2011.
450
Queer Organization
15
, com sede no Canad, um dos maiores redutos de refugiados
LGBT no mundo.
O documentrio A Jihad for Love(SHARMA,2007), ainda sem ttulo no Brasil,
mostra a dura realidade dos homossexuais de pases islmicos. No Egito, a conduta
homossexual efetiva tambm punida com pena de morte. Um famoso caso de crime
contra a humanidade foi o Cairo 52, boate gay invadida por policiais que prenderam
e julgaram sem direito defesa 52 egpcios. A Anistia Internacional interveio, mas
muitos foram estuprados e humilhados.
No Ir, desde 1979, o cdigo penal baseado na interpretao conservadora do
Coro luz da lei islmica. Arsham, o refugiado iraniano que mora hoje no Canad,
mas que antes fugiu para a Turquia, afrma que a Turquia no concede status de re-
sidente para os refugiados iranianos. A ns, permitido somente permanecer at a
deciso fnal do ACNUR. Se vencemos os nossos casos, temos que deixar a Turquia. Se
perdemos, seremos mandados de volta ao Ir. Na Turquia, a maioria da populao
muulmana e no h leis que probam a homossexualidade. Apesar da inicial recepti-
vidade da Turquia, esta dura at a deciso do ACNUR. Homossexuais refugiados no
so bem-vindos como residentes.
Interessante pontuar que um dos fundamentos do islamismo o amor pelos seres
humanos.
O flme Unveiled mostra a realidade das lsbicas no Ir. A protagonista no pode
jurar pelo Coro por trs vezes, dizendo que no mais seria lsbica. Sendo assim, a
protagonista foge para a Turquia
16
e vai morar na Alemanha, onde vive como refugiada
vestida de homem, pois, a Turquia no aceita como motivo de refgio, o lesbianismo,
afrmando que no h perseguio s mulheres lsbicas o que no procede.
Outros pases africanos, por intermdio de seus governantes, defendem a castra-
o dos homossexuais, como afrmou publicamente o ministro de Estado Makumbe,
do Zimbabwe.
O documentrio Dangerous Living: coming out in the developing world
17
, indi-
to no Brasil, relata a vida dos homossexuais nos pases islmicos e africanos. Nesse v-
deo, o ento presidente da Nambia (pas africano de colonizao alem), afrmou que
lesbianismo e homossexualismo, isso ns condenamos e rejeitamos na Nambia. O
presidente lanou inclusive uma campanha chamada gay bashing (eliminao de gays).
E os gays fogem para no serem eliminados.. Viajam em condies extremas,
escondidos em pores de navio ou por terra e quando chegam vivos, ainda tm que
15
Disponvel em: www.irqr.net Acesso em: 10 jul. 2011.
16
Embora na Turquia a lei no criminalize a conduta homossexual, ela no protege a violncia por dio aos
homossexuais. Organization for Refuge, Asylum & Migration (Oram).Unsafe Haven: the security challen-
ges facing lesbian, gay, bissexual & transgender asylum seekers & refugees in Turquey. June 2011.
17
Human Rights Watch. Disponvel em: http://www.hrw.org Acesso em: 01 jul. 2011.
451
enfrentar a entrevista de solicitao de refgio, bem como o rol de provas exigidas
pelos pases que se dizem acolhedores.
Se o pedido de refgio rejeitado, voltar ao pas de origem signifca uma nica
coisa: a morte.
3. O PEDIDO DE REFGIO
As rotas de fuga dos homossexuais esto em geral relacionadas a um pas fronteiri-
o que recepciona, ou que, pelo menos, mantm algum programa de refugiado LGBT
juntamente com a ONU, que por meio de o rgo nacional, decidir se caso ou no
da concesso de refgio.
Desde o incio do sculo XX, o problema dos refugiados tornou-se uma preocupa-
o da comunidade internacional, que, por razes humanitrias, comeou a assumir
responsabilidades proteo e assistncia. (ACNUR, 2004)
O refugiado tem de ter fundado temor de perseguio, sendo este um elemento
meramente subjetivo, com ao menos alguma prova concreta (elemento objetivo).
De acordo com a Conveno da ONU de 1951, bem como o Protocolo de 1967, re-
lativo ao Estatuto dos Refugiados, para ser considerado refugiado, o elemento temor de
perseguio, com risco de morte, tem de ser claro. No pode ser considerado refugiado
aquela vtima da fome ou de desastres naturais.
Em 1996, foi estimado o nmero de 700 casos de pedidos de refgio envolvendo
orientao sexual. S nos EUA, foram 60 casos.
18
Dados da ONU apontam que no ano de 2007, eram mais de 9 milhes de refu-
giados. Desses, ao menos 10% so refugiados LGBT
19
, mas nem todos assumem tal
posio, a exemplo da iraniana retratada no flme Unveiled. Muitos ainda no se
sentem vontade para falar a respeito do assunto, vez que a represso, em seu pas,
grande e assustadora.
Alm disso, no existe uma defnio universalmente aceita de perseguio. Do
artigo 33 da conveno de 1951, pode-se inferir que a ameaa vida ou liberdade
em virtude de raa, religio, nacionalidade, opinies polticas ou por pertencer a certo
grupo social sempre perseguio. Outras violaes graves aos direitos humanos pe-
las mesmas razes constituiriam tambm perseguio. (OFLAHERTY; FISCHER,
2008, p. 207-248)
Outro ponto importante a ser abordado, que se deve distinguir a perseguio da
punio prevista por um crime ou infrao comum. Muitas pessoas buscam refgio
com base em crimes comuns, alegando perseguio. Crimes comuns devero ser
18
International Gay and Lesbian Human Rights Commission. A Resource Guide, 1996.
19
International Lesbian and Gay Association (ILGA) Disponvel em: www.ilga.org. Acesso em: 10 jul.
.2011.
452
julgados em seus pases de origem e no so, em hiptese alguma, motivo para a busca
ao refgio. O refugiado sempre vtima da injustia, e no algum que foge dela.
Os procedimentos judiciais do pas de origem devem estar de acordo com o respei-
to aos direitos humanos. Nesses casos, os Pactos Internacionais de Direitos Humanos
so instrumentos de fora obrigatria para aqueles pases que assinaram a Conveno
de 1951.
Os agentes da perseguio podem ser tanto o governo do pas de origem do refu-
giado, quanto de parte da populao que no respeita, no caso em estudo, a orientao
sexual do refugiado. Um pas que se encaixaria nesse caso a frica do Sul: em sua
Constituio Federal, protege o respeito diversidade sexual nica constituio no
mundo que contm tal considerao.
20
Ocorre que, neste mesmo pas, a comunidade
LGBT sofre com a discriminao de seu prprio povo, que pratica o chamado estupro
corretivo tanto em homens quanto em mulheres
21
, afm de curar
22
a homossexua-
lidade.
23
Os refugiados gays esto amparando os seus pedidos de refgio na circunstncia
de pertencer a determinado grupo social. Grupo social integra pessoas de origem,
modo de vida e estatuto social similares. o caso da populao LGBT que, desde 1999,
considerado um grupo social pela ONU. A prpria existncia dessa populao, para
alguns governos, considerada uma ameaa economia, religio e aos bons costu-
mes, como comumente citada no Ir e no Zimbabwe.
Um dos requisitos do Estatuto do Refugiado que, ao chegar ao pas de acolhida,
o solicitante deve formalizar o pedido quanto antes. H, porm, a fgura do refugiado
sur place, ou seja, aquele solicitante que j se encontrava no exterior, mas que por
motivos de mudana de governo ou de lei, haja o fundado temor de nova perseguio.
Depois de passada a fronteira, vem outro desafo para o solicitante, ainda maior:
passar pelas autoridades, expor os prprios medos e a prpria orientao sexual.
24

No livro da organizao no governamental Stonewall, em homenagem ao Sto-
newall Inn, conhecido bar LGBT de Nova Iorque, que culminou na rebelio Stonewall

(DAVIES, 2011), contra a polcia nova-iorquina, sendo este evento, o incio do chama-
do orgulho gay
25
, h um denso estudo dos pedidos de refgio da comunidade LGBT
20
Constituio da Africa do Sul. Seo 9: EQUALITY (3) Te state may not unfairly discriminate directly
or indirectly against anyone on one or more grounds, including race()sexual orientation ()
21
Comisso Interamericana de Direitos Humanos. E/CN4/2002/83, . 31 jan. 2002.
22
Amnesty Internacional..Rape and sexual Violence: Human Rights Law and Standards in the Internacional
Criminal Court. Disponvel em: http://www.amnesty.org/en/library/info/IOR53/001/2011/en
23
BBC TV. South Africans Lesbians fear corrective rape. Disponvel em: http://www.bbc.co.uk/news/world-
-africa-13908662. Acesso em: 26 jul. .2011.
24
National Immigrant Justice Center;Human Rights First;Penn State Law. Te One-Year Asylum Deadline
and the BIA: No Protection, No Process An Analysis of Board of Immigration Appeals decisions 2005-
2008. Outubro, 2010.
25
Wikipedia. Rebelio de Stonewall. Disponvel em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Rebeli%C3%A3o_de_
Stonewal.l Acesso em: 1 jul. .2011.
453
feitos ao governo Britnico. O resultado assustador: de um lado, advogados, juzes
e assistentes sem o menor conhecimento da populao LGBT e sua causa; de outro
lado, a resistncia desses solicitantes de assumirem a condio de gays. Na primeira
entrevista, o solicitante ao refgio tem de explicar o motivo de tal pedido. Se o solici-
tante no disser logo na primeira entrevista, este perder a oportunidade de explicar
realmente a condio. E voltar ao pas de origem o mesmo que receber uma sentena
de morte.
No estudo em questo (STONEWALL, 2011), demonstrado que lsbicas e gays
solicitantes de refgio tem sentimento de vergonha e estigma por serem gays e rara-
mente ou mesmo nunca falam abertamente acerca do medo de serem perseguidos
e processados. Tm tambm medo extremo de autoridades, fazendo-os lembrar dos
momentos vividos no pas de origem.
Neste livro, a ONG afrma que as agentes de migrao do Reino Unido penalizam
os gays se eles no falarem abertamente a respeito da prpria orientao sexual. Juzes
mostram-se relutantes em aceitar que indivduos achem difcil se assumirem na pri-
meira oportunidade quando pedem o refgio.
Ainda de acordo com o referido estudo, os agentes de migrao concluem que
os gays podem retornar ao pas de origem, caso ajam com discrio em relao a
prpria atividade sexual ou identidade. Este tipo de recomendao rechaada pelo
ACNUR.
Outro problema enfrentado pelos solicitantes de refgio LGBT, que no h cen-
tros de refugiados especfcos para gays. Todos fcam juntos, e muitas vezes, com pes-
soas de sua ptria, o que aumenta ainda mais a tenso e a possibilidade de assumir a
condio, vez que as difculdades enfrentadas so as mesmas do pas de origem.
Ademais, aqueles que esconderam durante anos a orientao sexual com medo de
represlias de todos os tipos, acabam tendo de se abrir para pessoas que sequer conhe-
cem. E mais: pessoas que sequer tm a sensibilidade no tratamento da comunidade
LGBT.
Esse mesmo estudo constatou que o pedido de refgio, com base na orientao
sexual, praticamente no aceito, pois 98% dos pedidos so negados. Outro dado im-
portante a falta de visibilidade lsbica. Como em muitos pases a prtica sexual entre
duas mulheres no considerada crime, mas isso no quer dizer que elas no sejam
processadas.
Muitas decises ainda esto baseadas na possibilidade de realocar os solicitantes
a refgio para outras cidades de seu pas de origem, que no aquela que conhecido
como gay, lsbica, bissexual ou transexual. Em nada resolve o problema ao ser realoca-
do, pois a polcia a mesma e a lei a mesma.
454
Destes 98% negados, muitos cometem suicdio no caminho de volta ao pas de
origem, ou ainda dentro do Reino Unido, pois, a volta signifca mais humilhao, pro-
cesso e pena de morte. Nas palavras de Harrison, um solicitante de refgio jamaicano,
o que as pessoas no percebem que a vida como gay no como um interruptor de
luz que voc pode ligar e desligar. No funciona assim. (STONEWALL, 2011)
E ainda, os dizeres dramticos de Youness, iraniano solicitante de refgio no Reino
Unido: Como posso viver no Ir? Eu sou abertamente gay. Como posso ser aberta-
mente gay e depois voltar ao meu pas e ser discreto com 34 anos? Todos iro pergun-
tar a respeito de casamento, flhos, essas coisas... Isso no faz sentido. (STONEWALL,
2011)
A orientao sexual algo inerente do ser humano e desde 2001 a Anistia Inter-
nacional reportou que gays, lsbicas, bissexuais e transgneros de todo o mundo so-
frem perseguies, processos judiciais e violncia, simplesmente por serem quem so.
(ANISTIA, 2001) Muitos so torturados, estuprados, presos, sujeitados a tratamentos
mdicos, negados a terem uma relao sexual ou familiar com os seus parceiros, dis-
criminados no trabalho, na escola, nas igrejas e lugares de adorao, rejeitados por
suas famlias e comunidades.
26
A legislao pertinente, com relao ao pedido de refgio com base na orientao
sexual, a Conveno de 1951, o Protocolo de 1967, o Protocolo de 1996. No Reino
Unido, incluem a Human Rights Act de 1998, implementando Conveno de Prote-
o dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais de 1950, bem como os Princ-
pios de Yogarta.
Em maro de 2007, um grupo de especialistas em direitos humanos, elaborou os
Princpios de Yogyakarta, que tem como base, a dignidade e a humanidade. Esse do-
cumento considera tanto a identidade sexual quanto a orientao sexual como partes
integrantes da dignidade e humanidade, e tais condies no podem servir de base
para abuso e discriminao. (PRINCIPLES,2007) Essa comisso internacional, com-
posta por membros de 25 pases, inclusive o Brasil, desenvolveu esse projeto para pon-
tuar princpios aplicao ao direito internacional nos casos de violao dos direitos
humanos baseados na orientao sexual e identidade de gnero.
Tais princpios protegem a comunidade LGBT de vrias formas, inclusive com
relao a intervenes mdicas inadequadas (para curar a orientao sexual), bem
como para subsidiar pedidos de asilo e de refgio.
At muito recentemente, alguns Estados-membros da ONU ainda defendiam (al-
guns ainda defendem) o relativismo dos Direitos Humanos, quando em choque com a
cultura de um pas. Muitos pases islmicos no concordam com a igualdade de direi-
tos das mulheres e muitos pases africanos justifcam a chamada circunciso feminina,
como popularmente denomina-se a mutilao genital feminina ou a exciso genital
26
ICAR. Lesbian, Gay, Bissexual and Transgender (LGBT) Refugees and Asylum Seekers. set. 2003.
455
feminina, como algo proveniente de suas culturas. A Conveno sobre os Direitos da
Criana, de 1990, considera tal procedimento uma verdadeira mutilao, tortura e
abuso sexual. (HORMAN, 2009)
Em 1993, na Conferncia Mundial de Direitos Humanos, em Viena, o secretrio de
Estado norte-americano, Warren Christopher (Governo de Bill Clinton), proclamou
que no devemos deixar a relatividade cultural tornar-se o ltimo refgio da repres-
so.(LAU)
De acordo com a ONG ORAM27, dos pedidos de refgio por ano (cerca de 3.000),
ao menos 90% so do sexo masculino e 10% fazem parte da comunidade LGBTI. (LE-
TIGRE,2006)
A Falta de Visibilidade Lsbica e o Pedido de Refgio
As mulheres lsbicas so as que mais sofrem, apesar da falta de visibilidade. Mui-
tos fatores limitam o nmero de pedidos de refgio para lsbicas. Constrangimentos
econmicos, sociais e culturais as afetam normalmente. Estas restries esto intima-
mente conectadas falta de autonomia econmica das mulheres, o que interfere, em
muito, na sua mobilidade. Presses da famlia, como cuidar das crianas, desencora-
jam as lsbicas de sarem de seus pases. (NCLR,2011)
Outro ponto que diferencial nas lsbicas a estrutura fsica, bem mais frgil que
a masculina. Muitos refugiados no pegam simplesmente um avio para solicitar re-
fgio no pas de destino. Na maioria dos casos, os solicitantes ao refgio fogem clan-
destinamente de seu pas de origem, enfrentando mudanas repentinas de clima, sem
alimentao, sem gua e correndo uma srie de riscos de doenas.
Em muitos pases, principalmente aqueles de infuncia islmica, a sociedade im-
pe normas de gnero, mediante modelo patriarcal, que impedem e probem as mu-
lheres de viajarem sozinhas e muito menos para fora do pas. Lsbicas so, dessa for-
ma, incapazes de fugir, porque precisam de permisso do governo para viajar e sempre
acompanhadas de um homem: marido, parente ou irmo. Por exemplo, a lei islmica
probe a esposa sair de casa sem a permisso do marido, e os parentes masculinos pro-
bem as mulheres solteiras de sarem de suas casas. (HRW, 2006a) Em pases em que
as mulheres no podem viajar sozinhas, caso sejam presas viajando, respondero por
processo judicial por movimentao independente.
O desafo para lsbicas no somente o de cruzar as fronteiras de seu pas. Nor-
malmente, pases fronteirios contm praticamente as mesmas leis, e elas ainda podem
ser presas e sofrer estupro, extorso, roubo e morte.
27
Disponvel em: www.oraminternational.org. Acesso em: 31jul. 2011.
456
Outro aspecto, que diferencia as lsbicas dos gays, a situao econmica. Mesmo
para aquelas mulheres que trabalham, o salrio fca sob a responsabilidade do homem
da casa(HRW, 2006b) (irmo mais velho ou marido).
Para aquelas lsbicas que fogem para os Estados Unidos em busca de refgio, outro
fator que devero provar a prpria condio de lsbicas. Para os americanos, lsbi-
cas so aquelas mulheres solteiras, sem flhos, jovens, independente de suas famlias e
tendem a se vestir e se portar como homens. Naturalmente, estes esteretipos repre-
sentam uma parte da comunidade lsbica americana, mas que consideram como um
todo. Nos pases islmicos, a situao completamente oposta: as mulheres se portam
como mulheres, muitas foram casadas, dependem economicamente de suas famlias
e possuem flhos.
Para o ofcial de migrao, a falta de visibilidade da prpria orientao sexual j
impede que a solicitante ao refgio seja amparada, justamente porque a vida paralela
era desconhecida da sociedade. Contudo, tal falta de visibilidade no impede a sua
perseguio. Uma mulher lsbica que ainda no conseguiu assumir publicamente a
prpria orientao sexual e no opo sexual, como muitos erroneamente afrmam
deixa de frequentar lugares da comunidade LGBT, deixa de participar de eventos,
como paradas de visibilidade e no consegue se relacionar com outras mulheres, por
medo. A diferena crucial de opo para orientao, que na opo a pessoa tem
alternativas de escolha; na orientao, no, inato, nasce com a pessoa e faz parte de
sua caracterstica intrnseca. Por isso que a defesa na orientao sexual realizada por
grupos de direitos humanos.
Quando a lsbica solicitante ao refgio informa ao funcionrio da migrao que
casada, muitos no acreditam que esta seja lsbica, pois,tem como regra o esteretipo
citado acima. Porm, mesmo nos EUA, muitas lsbicas americanas tiveram flhos de
relacionamento heterossexual passado.
28
Para obter refgio com base na orientao sexual, a solicitante ao refgio, sendo
lsbica, tem que provar ao ofcial de migrao que realmente lsbica. O ofcial, por
sua vez, tem que verifcar se este caso tem proteo de seu Estado. Como vimos an-
teriormente, o Estatuto do Refugiado considera o grupo social como sendo tambm
a comunidade LGBT. Muitos ofciais afrmam que ser lsbica em pas islmico no
to grave como ser gay, pois, consideram que a falta de penetrao j as liberariam de
possvel perseguio. A falta de conhecimento de como lsbicas se relacionam, bem
como o tipo de perseguio que feita nos pases de origem da solicitante, por si, s,
fazem com que muitas mulheres voltem aos seus pases de origem, e sem o refgio
concedido.
28
De acordo com o Censo norte-americano de 2002, lsbicas e gays so pais e mes de mais de 250 mil
crianas nos EUA. A maioria dessas crianas foi concebida em relacionamentos passados heterossexuais.
457
A perseguio estatal, bem como da sociedade, para essas mulheres que voltam
aos seus pases, que fugiram largando famlia e flhos, signifca a sua prpria sentena
de morte.
4. CONCLUSO
As violaes aos direitos humanos baseadas na real ou percebida identidade sexual
so frequentes quando incluem execues extrajudiciais e detenes, ataques, crimes
de honra, estupro e agresso sexual, bem como dio da sociedade e discriminao.
Pedidos de asilo baseados na identidade sexual representam um conjunto nico de
questes, que precisam ser melhor estudadas e compreendidas.
Ofciais de migrao no entendem a noo de discrio. Comumente, entendem
que a identidade sexual nada mais do que o desejo dessas pessoas em se relaciona-
rem com outras do mesmo sexo. Na realidade, as pessoas esto sendo perseguidas por
muito mais do que somente por um comportamento sexual. Simplesmente por serem
solteiras, vivendo com pessoas do mesmo sexo, mostrando afeto ao seu companheiro
(a) ou apresentando-se com roupas e maneirismos diferentes dos habituais, podem ter
severas consequncias em muitas sociedades.
Os ofcias de migrao deveriam estar capacitados para compreender que para os
homossexuais ser discreto demanda em mentir e suprimir a identidade sexual e, por
consequncia, negar quem e viver em constante medo de ser detido (a), ao invs de
viver em liberdade e sem medo. Se assim for, essas situaes so intolerveis, e os ho-
mossexuais tem um razovel receio de requerer refgio.
Em pases em que evidente a homofobia, a realocao para lsbicas e gays rara-
mente uma opo vivel.
A violncia e a violao aos direitos humanos experimentadas pelas lsbicas preci-
sam ser vistos em conjunto com o abuso do gnero. Ofciais de migrao deveriam ser
treinados para entender que, alm da difculdade de serem lsbicas, elas ainda sofrem
com a discriminao do gnero (feminino) e ainda com a possibilidade de serem mes
e casadas nos seus pases de origem, o que no signifca que no sejam lsbicas.
Os pases que recebem esses solicitantes de refgio deveriam, assim, treinar os seus
ofciais de migrao para que percebam e entendam que, muitas vezes, falar sobre o
assunto muito difcil e traumtico, j que a presena de autoridades remete perse-
guio j sofrida pelo solicitante em seu pas de origem.
Para os ofciais de migrao, muitas vezes difcil entender que amar outra pessoa
do mesmo sexo em alguns pases, signifca, alm de tortura, estupro, humilhaes e
violncia de todo o tipo, uma verdadeira pena de morte.
458
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