Uma viso sistemtica do fenmeno da tortura em diferentes

sociedades e momentos histricos.

A tortura cessou de existir, afirmou vitor hugo em 1874. Mais de um
sculo depois, porm, um em cada trs pases continua usando a
tortura rotineiramente como mtodo de investigao policial e
coero poltica. Este livro aborda o problema de uma perspectiva
histrica e jurdica, analisando as implicaes do uso da tortura no
mundo ocidental desde a antiguidade at os dias de hoje. Baseado em
fontes originais, relatrios e pesquisas realizadas em numerosos
pases, tortura um documento valioso sobre um dos aspectos mais
pertubadores e persistentes de nossa civilizao. Edward Peters
Prof da Univ. da Pensilvania, nos EUA, autor de obras sobre Hist.
Europia Medieval.
INTRODUO:

A Tortura Passado e Presente e o Historiador

O que a tortura? Desde os juristas romanos dos sculos II e III at aos
historiadores e advogados da atualidade, aqueles que mais se debruaram sobre
esta questo obtiveram respostas extraordinariamente semelhantes. Assim,
Ulpiano, jurista do sculo III, declarou:
Por quaestio [tortura] devemos entender o suplcio e o sofrimento do corpo com o
objetivo de se descobrir a verdade.
Nem o simples interrogatrio nem a intimidao fcil se incluem corretamente
nesta edio. Dado que quaestio se deve entender, portanto, como violncia e
suplcio, so estas as circunstncias que determinam o seu significado.
No sculo XIII, o advogado romano Azo apresentou esta definio: A tortura a
averiguao da verdade por meio do suplcio.
E, no sculo XVII, Bocer, advogado de direito civil, disse que: A tortura um
interrogatrio feito por meio do suplcio do corpo, a respeito de um crime que se
sabe que ocorreu, legitimamente ordenado por um juiz com a finalidade de se
descobrir a verdade sobre o referido crime.
J no nosso sculo, o historiador jurdico John Langbein escreveu: Quando
falamos de tortura judiciria, estamos a referir-nos ao emprego de coao fsica
por parte de funcionrios do estado tendo em vista a obteno de provas para
aes judiciais Em assuntos de estado, a tortura tambm foi utilizada para a
obteno de informaes em circunstncias no diretamente relacionadas com
aes judiciais.
O artigo 1 da Declarao contra a Tortura adotada pela Assembleia Geral das
Naes Unidas em 9 de Dezembro de 1975 diz: Para aplicao desta Declarao,
tortura significa todo o ato pelo qual dor ou sofrimento intensos, tanto fsicos
como mentais, sejam intencionalmente infligidos a uma pessoa por um
funcionrio pblico ou perante a instigao deste com a inteno de obter dela ou
de uma terceira pessoa informaes ou uma confisso, de a punir por um ato que
tenha cometido, ou de a intimidar a ela ou a outras pessoas. No inclui a dor ou o
sofrimento exclusivamente resultantes de, inerentes a ou relacionados com
sanes legais desde que respeitem as Normas Mnimas Legais para o Tratamento
de Prisioneiros.
Finalmente, existe uma definio um pouco mais elaborada da autoria de outro
historiador jurdico do sculo XX, John Heath:
Com o termo tortura refiro-me punio de sofrimento fsico ou ameaa de o
infligir imediatamente, desde que tal punio ou ameaa tenham por fim obter, ou
que tal punio esteja relacionada com meios adotados para obter, informaes ou
provas legais e cujo motivo seja de interesse militar, civil ou eclesistico.
As trs primeiras definies aplicavam-se tortura como incidente judicial,
primeiro no sistema civil romano e depois nos sistemas europeus at ao sculo
XIX. A quarta, de um historiador jurdico contemporneo, uma definio da
tortura durante esse longo perodo.
A quinta a definio diplomtica mais recente. A ltima pretende aplicar-se s
circunstncias histricas, mas tendo em mente o recente reaparecimento da tortura
e a preocupao que tal fenmeno gerou desde o fim da Segunda Guerra
Mundial, criando uma definio aplicvel tanto ao presente como ao passado.
, contudo, provvel que as pessoas que utilizam o termo na segunda metade do
sculo XX considerem estas definies demasiado limitadas. No ser a tortura
simplesmente o sofrimento fsico ou mental deliberadamente infligido a um ser
humano por outro ser humanos qualquer? Em muitos aspectos, o significado do
termo no emprego vulgar da maior parte das lnguas ocidentais podia
perfeitamente justificar tal pergunta. A partir do sculo XVII, a definio
puramente jurdica de tortura foi sendo lentamente substituda por uma definio
moral; a partir do sculo XIX, a definio moral de tortura foi largamente
suplantada por uma definio sentimental, at que tortura passou finalmente a
significar aquilo que cada um pretender, um termo moral e sentimental que
designa a punio de sofrimento, seja qual for a sua definio, a algum, com um
determinado objetivo ou sem objetivo algum.
A capacidade por parte dos seres humanos de infligirem sofrimento a outros seres
humanos, em nome da lei, do estado, ou simplesmente para satisfao pessoal,
algo to generalizado e persistente que escolher um dos seus aspectos para
discusso (e, ainda por cima, discusso histrica) pode parecer injusto ou
pretensioso. Contudo, apesar da afronta moral e sentimental que a palavra
provoca nos finais do sculo XX, a sua definio mais completa e exata uma
definio jurdica ou, pelo menos, pblica. Todos os advogados e historiadores
acima mencionados encontraram na tortura um elemento comum: o tormento
infligido por uma autoridade pblica com fins ostensivamente pblicos. A histria
semntica do termo tortura possui invariavelmente uma dimenso pblica, de um
modo muito semelhante aos termos execuo e assassnio. Por analogia, poderia
dizer-se que a tortura est para ofensas pessoais tais como a violao de
propriedade, a agresso ou o assalto agravado na mesma relao em que uma
execuo judiciria est para o assassnio. A tortura , portanto, algo que uma
autoridade pblica leva a cabo ou perdoa. Desde Ulpiano a Heath, a sua
dimenso pblica que distingue a tortura de outros tipos de coao ou brutalidade.
Parte do tema deste livro consistir numa descrio dos vrios tipos de significado
que o termo tortura possui e procurar-se- relacionar estes significados com a
realidade da tortura nos finais do sculo XX. Uma das funes menos conhecidas
da injustia e pretensiosismo aparentes poder ser a sua insistncia em definies
mais claras. Como meio de objetivar e tornar mais compreensveis alguns dos
nossos termos e ideias mais importantes mas menos considerados, talvez meream
um pouco de investimento cognitivo algumas anlises que, de outro modo, seriam
injustas e pretensiosas.
Esta abordagem da tortura um pouco contrria ao esprito de diversas
consideraes atuais. Uma recente compilao de ensaios publicados na srie
Concilium: Religion in the Seventies intitulava-se The Death Penalty and Torture.
Ambas as instituies eram discutidas pelos colaboradores luz das polticas de
recentes prticas estatais e luz das preocupaes sobre o poder do estado
moderno que a tortura tem sido geralmente discutida. Embora esta seja uma
abordagem vlida, no a abordagem deste livro. Tentei individualizar o
problema da tortura apenas para tratamento analtico, perfeitamente consciente de
que iro ser negligenciadas algumas ideias e prticas muito intimamente
relacionadas com ela. Tal como este livro no trata da pena de morte nem de
outras formas de coao estatal, no ir tratar de outras manifestaes de terror
pblico; no h aqui qualquer palavra acerca das guerras religiosas ou do
holocausto e muito poucas acerca das vrias inquisies. Ao isolar o fenmeno da
tortura, tentei descrever a histria de uma nica prtica; o facto de no mencionar
outras propositado, mas no reflete indiferena perante elas. Escrevi a histria
de um assunto que exige uma histria pormenorizada. Limitar o foco pode
igualmente intensific-lo; e a tortura necessita de uma ateno o mais intensa
possvel.
Tal como este livro no ir considerar a tortura em relao pena de morte, no
ir tambm consider-la, exceto esporadicamente, em relao a formas agravadas
de punio, quer se trate ou no da pena capital. A parte introdutria do ltimo
captulo ocupar-se- da recente preocupao internacional com a tortura e com os
tratamentos ou punies cruis, desumanos ou degradantes, incluindo a
mutilao punitiva, mas a prtica dos legisladores modernos preocupados com os
direitos humanos estabelece uma distino entre as duas coisas e este livro ir
respeitar essa distino. verdade que se pode tomar uma posio moral
relativamente tortura, pena de morte e a vrias outras formas de punio legal
consideradas em conjunto e que se pode tomar igualmente uma posio
sentimental. Contudo, a nossa preocupao apenas com a tortura. Embora este
livro v considerar as relaes histricas entre procedimento judicial e juzo
moral, f-lo em relao tortura e no queles aspectos de coao pblica que
lhe esto frequentemente associados.
Estas restries no foram adotadas para servir unicamente a convenincia do
autor. A tortura comeou como uma prtica jurdica e teve sempre na sua essncia
o seu carcter pblico, quer como um incidente no procedimento judicial quer
como uma prtica de funcionrios do estado margem do poder judicirio. Nos
mundos judaico-cristo e islmico, o termo possui intermitentemente uma
dimenso moral e, a partir do sculo XVIII, passou a ter tambm uma dimenso
sentimental. Assim, no sculo XX, os seus significados podem variar desde o
emprego tcnico e jurdico (caso de diversos documentos de direito internacional)
at ao sentimental (caso de muita linguagem popular, incluindo a jornalstica).
Este livro ir fazer referncia histria destes diferentes significados, mas a
tortura significar sempre um incidente pblico, por muito geral que possa ser a
interpretao da palavra pblico.
Outros tipos de pessoas que utilizam o termo poderiam levantar outra objeo.
Dever o moderno ressurgimento da tortura no sculo XX ser encarado como o
ressurgimento de uma antiga tradio interrompida ou como o fruto de um tipo
especial de estado moderno?
A abolio oficial da tortura no direito criminal acabou por se estender
praticamente a toda a Europa durante o sculo XVIII e princpios do sculo XIX,
at ao ponto de Vtor Hugo poder anunciar em 1874 que a tortura cessou de
existir. No ser ento a tortura do sculo XX algo de novo, sem qualquer
relao com a antiga histria judicial da tortura? Todos os historiadores e leitores
de histria tm de fazer constantes distines entre aquilo que particular e
descontnua e aquilo que geral e contnuo; cada tcnica adequada a fins
diversos. Consideremos primeiro a histria num mbito mais lato.
Embora muitas sociedades antigas experimentassem a transio de sistemas
jurdicos primitivos e domsticos para sistemas sofisticados e pblicos, nem todas
chegaram a utilizar a tortura de um modo to distinto como o fizeram os Egpcios,
os Persas, os Gregos e os Romanos. Algumas sociedades, especialmente a
babilnica, a hindu e a hebraica, parecem ter desenvolvido um sistema de ordlios
que nunca deu ocasio a que a tortura fosse introduzida. Estes consistiam em
provas fsicas a que se sujeitava uma das partes litigantes, partindo-se do princpio
de que o xito ou o insucesso dependiam da interveno divina. No Norte da
Europa, antes do sculo XII, o primitivo direito germnico permitia tambm uma
larga variedade de ordlios, mas no desenvolveu autonomamente uma doutrina
de tortura; nem, ao que parece, as leis celtas o haviam feito anteriormente. Mais
tarde, apesar da introduo da tortura nas prticas judiciais da Europa Ocidental
aps o sculo XII, a Europa Oriental manteve-se fiel ao ordlio at ao incio da
poca moderna.
Desta forma, a histria da tortura na Europa Ocidental pode ser reconstituda
desde os Gregos, passando pelos Romanos e pela Idade Mdia, at s reformas
jurdicas do sculo XVIII e abolio da tortura no processo penal judicial
praticamente por toda a Europa Ocidental no primeiro quartel do sculo XIX.
Retirada do direito penal ordinrio, a tortura foi, no entanto, restabelecida em
muitas regies da Europa e nos seus imprios coloniais a partir dos finais do
sculo XIX, e o seu curso foi grandemente acelerado por conceitos variveis de
crime poltico durante o sculo XX. O testemunho mais recente indica que a
tortura utilizada, formal ou informalmente, num em cada trs pases.
Uma tal histria pode parecer confusa a princpio, mas uma histria. A partir do
sculo XIX, o crime poltico passou a ser concebido de um modo muito anlogo
quele como o simples direito penal o fora anteriormente, e os funcionrios e os
juristas dos estados do sculo XX que empregam ou permitem a tortura so
atormentados por uma necessidade de confisses semelhante que perturbava os
juristas da Idade Mdia ou do Antigo Regime quando confrontados com a
necessidade processual ou ttica de uma confisso do ru.
Numerosas descries superficiais da histria da tortura aceitam simplesmente a
ideia de que a tortura ocorre em ciclos de legalizao e de abolio; na verdade,
uma tal opinio pressupe facilmente a existncia da tortura como algo com uma
histria natural, tornando assim a histria da tortura num relato destes ciclos. Mas
a noo de entidades abstratas que ocorrem ciclicamente no nos faz chegar a
grandes concluses. Alm disso, sugere uma certa inevitabilidade de todo o
processo que conduz implicitamente resignao perante algo comparvel a uma
fora da natureza.
A histria da tortura pode ser de facto muito especfica. No , por exemplo, claro
at que ponto que os Gregos ficaram a dever os seus mtodos de tortura aos
Egpcios e aos Persas, pelo que possvel e plausvel comear por aquilo que
conhecemos dos Gregos porque parte do seu direito parece ter realmente
influenciado o de Roma, e o direito de Roma influenciado o da Europa medieval
e do incio da poca moderna. A exploso de movimentos abolicionistas bem
sucedidos durante o sculo XVIII e princpios do sculo XIX aboliu a tortura
sobretudo como uma parte do processo penal, e esses movimentos abrangeram
no s governantes e legislaturas, mas tambm a prpria classe jurdica, que
continuou a agir de um modo liberal, ainda que se mantivesse frequentemente
conservadora sob o ponto de vista social. Todavia, nos finais do sculo XIX, os
juzes e advogados deixaram de ser os nicos a deter todo o poder jurdico do
estado. Nessa altura, especialmente onde o poder dos agentes do estado escapava
ao controlo e inspeo judiciais de rotina, e em reas que eram relativamente
novas, tais como as informaes militares, a espionagem, o trabalho policial e a
vigilncia poltica, desenvolveramse novos poderes de estado, particularmente
naquelas reas em que os estados europeus foram sempre especialmente
sensveis as que tinham que ver com a proteo e segurana do prprio estado.
A partir do sculo XIII, os advogados europeus desenvolveram uma categoria do
crime excepcional o crimen exceptum to perigoso para a sociedade e
ofensivo a Deus que era concedida uma enorme liberdade sua ao judicial.
Uma vez que a tortura fora abolida do direito penal ordinrio, a possibilidade de
uma nova espcie de crimen exceptum permitiu a reintroduo da tortura para
tratar de situaes extraordinrias. Grande parte da histria poltica moderna
consiste na diversidade de situaes extraordinrias que os governos do sculo
XX imaginaram enfrentar e nas medidas extraordinrias que tomaram para se
proteger. Paradoxalmente, numa poca de enorme poder estatal, de capacidade de
mobilizar recursos e de posse de meios de coao praticamente infinitos, grande
parte da poltica estatal tem-se baseado no conceito de extrema vulnerabilidade do
estado perante os inimigos, tanto externos como internos. Esta inquietante
combinao de poder imenso e infinita vulnerabilidade tornou muitos estados do
sculo XX, se no neurticos, ento pelo menos extremamente ambguos na sua
abordagem de assuntos tais como os direitos do homem e na sua prontido (os
estados costumam chamar lhe necessidade) em utilizar processos com os quais,
de outro modo, nunca sonhariam. neste sentido que a tortura pode considerar-se
como tendo uma histria, e a sua histria faz parte do processo jurdico e tambm
das mais recentes prticas governamentais do poder, quer oficial quer
oficiosamente. O objetivo de uma histria alargada da tortura realar a sua
dimenso pblica e permitir que o leitor veja no s o sculo XX num contexto
mais vasto, mas tambm a histria mais antiga da Europa de um ponto de vista
pouco usual.
Concentrando-nos no carcter pblico da tortura quer no estrito processo
jurdico quer nas mos de agentes sub-jurdicos ou para-jurdicas talvez
possamos considerar a tortura do sculo XX j no de uma forma simplista, como
uma perturbao da personalidade, uma brutalidade tnica ou racial, um
primitivismo residual ou a secularizao de teorias eclesisticas de coao, mas
como um incidente prprio de algumas formas da vida pblica do sculo XX, j
no como no passado, restringido ao processo judicial penal convencional, mas
ocorrendo noutras reas subordinadas autoridade estatal menos controladas do
que o processo judicial, menos vigiadas, mas igualmente essenciais para a noo
que o estado tem de ordem.
Este livro tratar da dimenso histrica daquilo a que Ulpiano, Bocer, Langbein e
Heath, implcita ou explicitamente, chamam tortura judiciria, mas no utilizar
esse adjetivo. Demonstrar, pelo contrrio, que a tortura judiciria a nica
espcie de tortura, seja ela aplicada por um agente judicirio oficial ou por outros
agentes do estado. Demonstrar tambm que outros atos sentimentalmente
considerados tortura deviam ser designados de outro modo. A justaposio de
termos familiares de uma rea de significado para outra com o fim de um efeito
dramtico um artifcio de retrica e no de anlise histrica ou social. E a
entropia semntica no clarifica a sua interpretao. Embora eu no tenha iluses
quanto capacidade de um livro poder efetuar uma revoluo semntica, espero
sinceramente que a tese dos captulos que se seguem defenda o mais possvel a
exatido verbal, especialmente em questes to prementes como a que est a ser
considerada. A ofensa moral e a compaixo no necessitam interpretao
histrica, mas a interpretao histrica pode ajudar a defini-las. E ambas
necessitam ser definidas.
E comeamos, desta forma, pela histria. O primeiro captulo descreve o
aparecimento da tortura na cultura ocidental na Grcia e em Roma; o segundo
trata da longa poca da tortura no primitivo processo jurdico europeu at ao fim
do sculo XVIII. O captulo 3 analisa a abolio oficial da tortura e o
aparecimento de uma dimenso moral do termo nas polmicas dos reformadores
do Iluminismo; o captulo 4 investiga as circunstncias em que a tortura
reapareceu nos sculos XIX e XX, tal como dizia William Blackstone, jurista
ingls do sculo XVIII, como um instrumento do estado e no da lei
(Commentaries on the Laws of England, 4 vols, Oxford, 1765-9, IV: 321). O
captulo final considera o passado recente e a atualidade, desde a Declarao dos
Direitos do Homem das Naes Unidas, em 1948, at publicao do relatrio
da Amnistia Internacional, Torture in the Eighties, em Maro de 1984.
Para efeitos de exatido e referncia, mantive na lngua original muitas palavras e
frases, mas apresentei sistematicamente equivalentes ingleses. Dado que um dos
objetivos deste livro indicar as diferenas entre um vocabulrio tcnico-
profissional, como o caso do vocabulrio jurdico, e vocabulrios morais e
sentimentais mais alargados, a exatido verbal mantm-se importante ao longo de
todo o trabalho, e isto inclui a exatido na descrio dos frequentes eufemismos
deliberadamente enganadores tantas vezes utilizados para designar a tortura no
sculo XX.
Alguns estudos recentes sobre a tortura no sculo XX referem aspectos acidentais
da sua histria na Europa primitiva, mas porque estes so vagos e parecem
ocorrer em circunstncias diferentes das da tortura no sculo XX, tais
consideraes histricas so muitas vezes demasiado breves, demasiado
superficiais, ou mesmo erradas. As consideraes mais fidedignas, as de John
Langbein, Torture and the Law of Proof (Chicago, 1977), e de Piero Fiorelli, La
Tortura Giudiziaria nel Diritto Comune (Milo, 1953-4), conseguem muita da sua
eficcia devido ao seu pormenor especfico e tcnico. No seu excelente estudo,
Langbein refere este aspecto do seu trabalho. E, em seguida, observa que deixei
a outros a tarefa de deduzir as implicaes na histria poltica, administrativa e
intelectual europeia. O presente livro uma tentativa de retomar a histria da
tortura nesse momento. Se acaso for bem sucedido, isso ficar-se- a dever em
grande parte ao trabalho de estudiosos como Langbein e Fiorelli, assim como aos
colegas referidos nos agradecimentos.
Os estudiosos que tm de escrever sem notas de rodap so como operrios que
tm de trabalhar sem o material necessrio. O ensaio bibliogrfico no final deste
livro rene indicaes do mais til saber e um conjunto essencial de referncias a
passos citados no texto. Embora haja poucas referncias individuais, todos os
passos citados nos captulos que se seguem podero ser encontrados numa obra
indicada no prprio texto ou na bibliografia. Inclu um considervel nmero de
referncias, muitas delas traduzidas para o ingls, porque constituem uma
importante prova documental e crtica que no deveria ser totalmente
parafraseada.
Dois dos principais temas deste livro so o carcter pblico da tortura tanto nas
suas formas primitivas como nas mais recentes e as diferenas entre as suas
concepes jurdicas, morais e sentimentais em diferentes perodos da sua
histria. Existe um terceiro: o lugar da prpria histria jurdica num tal relato.
extraordinrio que, salvo algumas excees surpreendentes, a histria jurdica seja
o gnero de histria menos integrado noutros gneros e, por conseguinte,
geralmente o menos conhecido. No entanto, na histria da tortura, crucial
entender certos aspectos tcnicos processuais relativos antiga histria da tortura
como um incidente no direito penal europeu, e igualmente importante
compreender o lugar do direito nos estados modernos que deliberada e
filosoficamente subordinam o direito a outros interesses e instituies pblicas. Os
dois ltimos captulos deste livro retomam as implicaes deste tema, mas, logo
partida, conveniente no se considerar o direito nem como uma instituio
independente de beneficncia nem, de um modo estruturalista-reducionista,
simplesmente como mais um instrumento de uma classe dirigente. E. P.
Thompson, num destes surpreendentes estudos, Whigs and Hunters (Nova
Iorque, 1979, p. 266), faz uma observao que subscrevo totalmente: Existe uma
diferena entre o poder arbitrrio e a norma jurdica. Devamos revelar as
hipocrisias e as injustias que podem estar dissimuladas atrs desta norma. Mas a
prpria norma jurdica, a imposio de restries efetivas ao poder e a proteo de
cidados contra todas as exigncias abusivas do poder, parece-me um
incondicional benefcio humano. Negar ou minimizar este benefcio , neste
perigoso sculo em que os meios e as ambies do poder continuam a aumentar,
um terrvel erro de abstrao intelectual. Mais do que isso, um erro que nos
encoraja a abandonar a luta contra leis perversas e medidas tomadas contra uma
classe e a depor as armas perante o poder. deitar fora toda uma herana de luta
pela justia, e dentro das normas da justia, cuja continuidade nunca pode ser
quebrada sem colocar os homens e as mulheres num perigo imediato.
Neste sculo extremamente perigoso, qualquer nova perspectiva sobre os seus
principais instrumentos, at mesmo uma perspectiva histrica, pode no ser
totalmente desprovida de interesse ou utilidade.
1

UM ASSUNTO DELICADO E PERIGOSO

O aparecimento da tortura no direito grego

As pessoas do sculo XX, ainda que possam reconhecer facilmente a existncia
de diferenas de privilgios ou de situaes em instituies que afirmam agir
democrtica e imparcialmente, sabem muitas vezes pouco a respeito das
sociedades ou das pocas mais antigas da nossa histria em que o privilgio e
o estatuto eram os nicos elementos que determinavam a identidade social, ou a
respeito dos processos que transformaram as primitivas sociedades europeias de
comunidades baseadas nas diferenas de estatuto em comunidades baseadas nos
direitos comuns. Todavia, unicamente quanto histria jurdica, estes processos
foram fundamentais para o aparecimento da prpria ideia de direito e para o
papel do direito e suas repercusses na histria social, cultural e poltica desde
ento.
Assim, tendo os Gregos logrado inventar a ideia de um direito abstrato (nomos)
e os Romanos inventado posteriormente a primeira cincia jurdica, foi
introduzido um elemento inteiramente novo na histria das relaes sociais
humanas. Tanto os cidados como os historiadores tm discutido desde ento a
sua importncia e caractersticas. As circunstncias individuais do processo
jurdico no s a tortura, mas tambm o conceito de prova, o carcter das
testemunhas e as funes dos advogados e magistrados surgiram desta forma
dos primeiros costumes desarticulados, em ntima harmonia com as necessidades
das novas culturas, mas orientando tambm essas culturas em direes distintas.
neste contexto que devemos procurar a origem da tortura como um fenmeno
distinto.
No incio da histria da tortura entre os primitivos Gregos, encontramos, pela
primeira vez na histria ocidental, a transio de um sistema jurdico arcaico e
essencialmente comunal para um sistema complexo no qual os problemas da
prova e da distino entre homem livre e escravo so particularmente
impressionantes. O problema da prova surgira do costume grego arcaico, em que
o direito consistia na luta entre dois litigantes que empregavam o seu esforo
pessoal numa competio, um agon, rodeados pela famlia, amigos e criados,
guiados apenas por themis, costume, e epikeia, comportamento adequado.
Themis e epikeia, as regras das lutas jurdicas particulares, comearam por ser
pronunciadas por rbitros voluntrios, cujas decises a favor de uma ou de outra
parte se chamavam dakai, declaraes. Com o decorrer do tempo, estas foram-
se reunindo num conjunto aceite de pareceres at que a percepo popular da sua
qualidade moral abstrata fez com que o termo dike passasse a significar a prpria
Justia. Estas primitivas lutas jurdicas faziam provavelmente pouco uso da prova,
do mesmo modo que refletiam pouca ou nenhuma noo de crime como algo
distinto da ofensa pessoal.
O seu resultado dependia mais da posio social dos litigantes e da opinio dos
membros mais importantes da comunidade. A principal ofensa pessoal era o dano
(delito de natureza civil contra uma pessoa, propriedade ou reputao) e no o
crime, e a ambio da parte ofendida era que essa ofensa fosse confirmada e
reparada.
A transformao da sociedade grega entre os sculos VIII e V a. C. Inclui a
substituio da contenda, ou agon, pelo julgamento. O poeta Hesodo, ele prprio
um litigante melindrado, argumentava que, para bem da justia, as leis deviam ser
escritas, os critrios de deciso claramente definidos e as causas mais frequentes
de desacordo rodeadas de testemunhas que mais tarde atestassem a verdade. A
importncia da associao numa polis, uma cidade-estado, era que colocava cada
cidado num contexto jurdico muito mais vasto em que a lei era abstrada da
primitiva teia de acontecimentos, relaes e experincias particulares e tornada
autnoma. A lei no era j a consequncia de uma srie de rixas familiares. A
lei da cidade principiou a substituir as leis da famlia ao mesmo tempo que a tica
privada era conceptualmente separada do comportamento pblico. A lei escrita
surgiu quase simultaneamente com as primeiras cidades-estado reconhecveis e
definiu a conduta e caracterizou aqueles que tinham diferentes acessos a ela.
Por volta do sculo VI a. C., os cidados livres das cidades-estado gregas
sujeitavam-se de bom grado a muitas restries dos seus atos pessoais que teriam
ofendido os guerreiros aristocrticos de Homero.
Mas sujeitavam-se de bom grado porque conheciam as leis, respeitavam aqueles
que as aplicavam e aceitavam que at o processo judicial era de um modo geral
mais benfico do que coercivo para aqueles que eram livres e cidados.
Aqueles que no possuam uma reputao averiguvel nem condies de
cidadania estrangeiros, escravos, aqueles que tinham ocupaes indignas ou
aqueles cuja desonra (atimia) era publicamente reconhecida no possuam
direitos, nem o direito de no serem coagidos nem o direito de pleitear.
Conceitos de reputao e de categoria estratificam assim a sociedade urbana
grega. No sculo IV a. C., Aristteles resumiu o desenvolvimento que observou
ao longo dos dois sculos anteriores em matria de proteo jurdica. Observou
que, nas reformas de Slon no incio do sculo VI a. C., nenhum cidado podia
ser feito escravo por dvidas pessoais; certos atos podiam ser devidamente
denunciados pelo pblico; os cidados podiam recorrer das decises de
magistrados junto dos tribunais populares. Estas protees reforaram
grandemente a condio de cidadania. Realavam o excepcional acesso do
cidado justia, a importncia do seu conhecimento dela e das suas normas, a
sua obrigao de advogar pessoalmente a sua causa e a necessria experincia de
ele prprio se sentar na assembleia como jurado. Um tal cidado possua
evidentemente reputao (time) e havia limites para o grau de coao a que podia
ser sujeito, assim como para a natureza da prova que podia ser utilizada contra
ele, ou por ele contra outro cidado livre.
A reputao do cidado conferia grande importncia ao seu juramento. Pode
dizer-se que a prpria doutrina da prova foi definida pela importncia do
testemunho de um cidado. Por conseguinte, quem no possusse tal condio de
cidadania no podia apresentar qualquer prova do modo como os Gregos
entendiam esse termo.
A proteo dada pelo processo jurdico ao cidado livre e a acentuada
diferenciao deste relativamente a outras classes de pessoas muito menos
privilegiadas levou os Gregos concluso de que aqueles que no possuam
privilgios jurdicos tinham de ser compelidos a uma situao especial em que o
seu testemunho se tornasse aceitvel.
O testemunho deste passou a ser igual ao dos cidados por meio da coao fsica.
As origens desta noo so obscuras, embora possam encontrar-se na autoridade
de um chefe de famlia sobre escravos e criados. A princpio, portanto, a
importncia da reputao de um cidado criou uma classificao de prova que
fazia a distino entre uma espcie natural de prova que podia ser facilmente
obtida por meio da palavra de um cidado e uma espcie forada de prova que
tinha de ser extrada de todos os outros pela violncia.
Esta tese da reputao do cidado pode ser exemplificada com um caso que teve
lugar em 415 a. C. Nesse ano foram profanadas diversas esttuas do deus
Hermes, ofendendo a opinio popular ateniense e lanando um grande nmero de
acusaes contra cidados. Um dos cidados acusados, Andocides, acusou os
seus prprios acusadores de quererem revogar o decreto votado durante o
arcontado de Skamandrios e torturar aqueles que Diclides acusou [de profanar
Herrnes].
Embora nada mais se saiba do decreto de Skamandrios, este parece ter servido
de alvar de iseno do cidado relativamente a incapacidades jurdicas gerais,
em particular a tortura, suficientemente respeitado para ser mencionado num caso
em que existia uma grande presso para se descobrirem os culpados e,
evidentemente, uma sugesto explcita de que devia ser revogada a iseno de
alguns cidados relativamente tortura.
No dcimo quinto captulo da sua Retrica, Aristteles apresenta uma lista de
cinco provas extrnsecas que podem ser utilizadas num processo jurdico, alm
das figuras de retrica que tambm se podem utilizar: as leis, as testemunhas, os
costumes, a tortura e os juramentos. O termo que Aristteles utiliza para tortura,
que tambm o termo corrente grego, basanos, que est filologicamente
associado ideia de passar qualquer coisa metlica por uma pedra-de-toque de
modo a determinar-se o seu teor. Tucdides utiliza uma palavra muito semelhante
para descrever o trabalho do historiador: o historiador deve trabalhar com um
esprito crtico e no acumular simplesmente todas as espcies de registos sem um
princpio crtico, devendo, pelo contrrio, analis-los com uma pedra-de-toque
para se certificar da sua veracidade; deve informar-se criticamente a seu respeito.
Julgando a partir da prova em que posso confiar aps a mais cuidadosa
investigao (A Guerra do Peloponeso, I.1) a descrio formulista de
Tucdides da tarefa do historiador. Basanos, tortura, implicava evidentemente
uma espcie de investigao crtica necessria, mas no era o gnero de
investigao que pudesse utilizar-se com um homem livre. Posto em termos
ligeiramente diferentes, o basanos de Aristteles um gnero de investigao
cujos resultados podem servir de prova num sub-processo dentro de um processo
jurdico mais amplo que essencialmente contraditrio, mas cujos cidados-
litigantes podem no ser sujeitos ao sub-processo de basanos.
As nossas fontes acerca da histria da prova e do processo na Grcia so
unnimes quanto questo de quem que pode ser sujeito a basanos: o escravo
e, em determinadas circunstncias, o estrangeiro. Os Gregos, contudo, no
deixaram quaisquer obras sobre o processo civil ou penal, e as nossas principais
fontes acerca da tortura de escravos so os oradores jurdicos e os dramaturgos
cmicos. Os primeiros, numa srie de discursos escritos para serem proferidos
pelos seus clientes ou para servirem de modelos de retrica legal, e os segundos,
em dramas que focam a vida quotidiana, no so as fontes ideais nem do
advogado nem do historiador e tem havido muita controvrsia entre estudiosos
quanto s atitudes atenienses relativamente prova obtida atravs da tortura de
escravos e frequncia com que a utilizavam. Uma clebre compilao de
discursos de Antfono, orador do sculo V a. C., ilustra concisamente a opinio
geral; um corego (que era responsvel pelo dever cvico de pagar ao coro nos
festivais religiosos e, mais tarde, tambm nos festivais de teatro), acusado de
assassinar um dos rapazes que estava a fazer uma audio para um lugar no coro,
descreve os termos da investigao:
[O meu acusador] pode apresentar quantas testemunhas quiser, interrog-las,
interrogar testemunhas que sejam homens livres, como acontece com as
investigaes, de homens livres, e que, por uma questo de dignidade e de justia,
estejam naturalmente dispostos a dizer a verdade a respeito dos factos.
No que se refere aos escravos, pode interrog-los se as declaraes deles lhe
parecerem de confiana. Se as declaraes deles no bastarem, estou disposto a
entregar-lhe todos os meus escravos para que possa mand-los torturar. Se exigir
o testemunho de escravos que no me pertenam, comprometo-me, aps obter a
autorizao do dono deles, a entregar-lhos tambm para que possa igualmente
tortur-los do modo que lhe aprouver.
Existem diversos problemas jurdicos relativamente a este excerto, sendo um
deles que o corego parece estar a referir-se a uma investigao informal destinada
a evitar um julgamento. Seja como for, o direito de um cidado exigir, num
processo penal (ou at civil), a tortura de escravos parece ter sido aceite de um
modo geral, quer numa troca informal de investigaes quer num julgamento
propriamente dito. Noutro discurso, Antfono apresenta uma razo para o
costume de se torturarem escravos: um escravo perjurado no pode sofrer as
sanes de um homem livre perjurado, isto no pode ser declarado
juridicamente infame (atimos), com as concomitantes incapacidades dessa
condio, nem pode ser multado. Que os escravos podiam ser torturados
tambm evidente atravs do testemunho de alguns papiros do Egito grego, que
referem que, se os juzes no conseguirem formar uma opinio depois de todas as
provas terem sido apresentadas, podem aplicar tortura corporal aos escravos aps
estes terem prestado o seu testemunho na presena de ambas as partes em
questo. Que esta era uma prtica grega corrente demonstrado pelo facto de o
imperador romano Adriano a mencionar num rescrito (Digesto 48.8.1.1)
claramente baseado noutro costume grego.
Os mtodos de tortura so desenvoltamente descritos numa cena de As Rs, de
Aristfanes. Dionsio, tendo trocado de lugar e de vesturio com o seu escravo
Xanthias, esqueceu-se do direito que um patro tem de provar a sua inocncia
oferecendo os seus escravos para que sejam torturados. Pouco depois de terem
trocado de lugar, Xanthias acusado de roubo e arranja um estratagema; diz ao
acusador:
Vou fazer-te uma proposta honesta;
Prende o meu escravo e tortura-o e, se obtiveres a tua prova, mata-me.
A iacos. Que espcie de tortura?
Xanthias. Aquela que te apetecer.
Amarra-o a um escadote, pendura-o ou chicoteia-o.
Pe-lhe pedras em cima, deita-lhe vinagre no nariz.
Aoita-o com cerdas: mas no com alhos-porros ou cebolas.
Mas tambm possvel que este discurso reflita um considervel grau de exagero
e que os prprios pormenores do panta tropon de Xanthias sugiram que uma tal
diversidade de torturas tenha sido talvez mais enciclopdica no sentido cmico do
que uma descrio da prtica real.
tambm necessrio salientar que o poder que os patres tinham para castigar
corporalmente os escravos era de um modo geral aceite pelos Gregos, sendo os
escravos por vezes designados por andrapoda gado com ps humanos por
oposio a tetrapoda gado quadrpede. Ainda que as atitudes dos Gregos em
relao ao tratamento dos escravos se modificassem entre os sculos VI e III a.
C., um tal poder por parte dos seus donos sugere que a tortura judiciria de
escravos no estaria longe de ser permitida, visto que estes eram habitualmente
sujeitos mais cruel coao fsica mesmo fora da esfera da lei.
Embora pelo menos um intelectual tenha afirmado que a tortura dos escravos era
a sobrevivncia de um tipo de ordlio que s mais tarde seria introduzido nas
regras atenienses da prova, as nossas fontes mais antigas, os oradores gregos do
sculo V a. C., referem-se ao interrogatrio dos escravos acompanhado de tortura
como se este fosse um lugar-comum. Um exemplo clebre desta literatura o
seguinte passo do orador Isaios:
Quer pessoal quer oficialmente, vs considerais a tortura como a prova mais
segura. Sempre que aparecem homens livres e escravos como testemunhas e
necessrio que se descubra a verdade do caso, no utilizais o testemunho dos
homens livres, mas procurais apurar a verdade dos factos por intermdio da
tortura dos escravos. E isto natural, homens do jri, pois sabeis que algumas das
testemunhas apareceram para prestar declaraes falsas, mas nunca se provou que
algum dos escravos prestasse declaraes falsas em consequncia da tortura.
Tal afirmao implica uma opinio ateniense sobre a eficcia da tortura que
contrasta profundamente com outros aspectos da cultura de Atenas. Na verdade,
esta e afirmaes semelhantes de outros oradores tm sido rejeitadas como se
tratando de fico, principalmente porque tambm no existe nenhuma prova no
direito ateniense quanto generalizao ou mesmo ao hbito de se torturarem
escravos. Os mesmos oradores em cujo testemunho a respeito da tortura de
escravos somos forados a confiar sugerem ainda que as ameaas de torturar
escravos faziam parte da exibio retrica do tribunal e que alguns oradores
podiam tambm apresentar argumentos perfeitamente plausveis contra a
credibilidade do testemunho de escravos. Em resumo, os sculos V e IV a. C.
Fornecem algumas provas ambguas de que a tortura judiciria de escravos era
teoricamente aceite. Mas muito poucas provas quer de que fossem torturados
grandes nmeros de escravos quer de que os Atenienses valorizassem muito tal
testemunho.
Contudo, o direito grego tinha duas facetas: por um lado, foi-se desenvolvendo
lentamente um cdigo civil possuindo as suas prprias normas e procedimentos;
por outro, a lei corria muitas vezes o risco de ser explorada por razes polticas e
existem muito mais provas de que a tortura devia ser muito mais frequente nos
processos polticos do que nas habituais aes civis ou criminais.
Aps a derrota de Atenas em Siracusa em 413 a. C., os Siracusanos condenaram
morte o chefe ateniense Ncias porque, segundo diz Tucdides, certos
siracusanos tiveram medo que, havendo alguma desconfiana da culpa
deles, este pudesse ser mandado torturar e causar-lhes problemas naquele
momento de prosperidade (A Guerra do Peloponeso, VII.86). A possibilidade
de Ncias ter sido torturado pelos Lacedemnios parece uma esperana justificada
dos Siracusanos, talvez porque o interrogatrio acompanhado de tortura em
circunstncias atenuantes de batalha ou de captura por uma fora inimiga no
fazia parte do direito habitual dos Gregos e proporcionava maiores oportunidades
de tortura e de sanes mais severas.
O carcter excepcional da vida poltica, quer nas mos do inimigo quer nas dos
adversrios polticos dentro do pas, sugere que, quaisquer que fossem as
circunstncias da tortura de escravos, a tortura de homens livres revelava-se
invulgarmente difcil, mesmo num perodo de agitao social como aquele em
que ocorrera a profanao de Hermes. Mas o receio dos Siracusanos quanto ao
possvel testemunho incriminatrio de Ncias no era infundado na atmosfera
poltica do sculo V a. C. Em 411 foi assassinado Frinicus, um dos membros
mais importantes da oligarquia do Conselho dos Quatrocentos de Atenas, e,
embora o assassino, um soldado, tivesse fugido, foi capturado um cmplice e,
como diz Tucdides (A Guerra do Peloponeso, VIII.92), foi torturado por ordem
do Conselho dos Quatrocentos, ainda que revelasse muito poucas informaes
com a tortura. Tal tortura irregular de homens livres (embora a vtima do
Conselho dos Quatrocentos no fosse um ateniense, mas sim um argivo) parece
ter sido rara na Grcia, tendo talvez o caso mais conhecido ocorrido um sculo
antes com a tortura de Aristogton, em 514, por ter tomado parte no assassnio de
Pisstrato Hiparco.

A tortura no direito romano

Dado que o direito romano, modelado por algumas influncias gregas, constituiu
o mais importante cdigo de jurisprudncia erudita conhecida pela tradio
ocidental, a sua doutrina da tortura influenciou profundamente os dois
ressurgimentos da tortura experimentados pelo mundo ocidental os dos sculos
XIII e XX.
Em resumo, no primitivo direito romano, tal como no direito grego, s os
escravos podiam ser torturados e apenas quando eram acusados de um crime.
Mais tarde passaram a poder ser torturados como testemunhas, embora com
severas restries. A princpio, apenas uma acusao criminal contra um escravo
podia exigir o testemunho de escravos, mas, por volta do sculo II a. C., os
escravos podiam ser igualmente torturados em casos pecunirios. Os homens
livres, inicialmente salvaguardados da tortura (e das formas de pena capital
reservadas aos escravos), passaram a ficar sujeitos a ela em caso de traio
durante o Imprio e, mais tarde, num espectro cada vez mais largo de casos
determinados por ordem imperial. A diviso da sociedade romana nas classes de
honestiores e humiliores a partir do sculo II a. C. Fez com que a classe dos
humiliores ficasse sujeita aos processos de interrogatrio e de sano outrora
aplicveis apenas aos escravos. E at os honestiores podiam ser torturados em
casos de traio e de outros crimes especificados na qualidade de arguidos e de
testemunhas.
Tal como na Grcia, os romanos donos de escravos tinham, durante a Repblica,
todo o direito de castigar e torturar os seus escravos quando suspeitavam que
estes os tinham ofendido dentro da sua prpria propriedade. Esta prerrogativa no
foi abolida do direito romano seno em 240 d. C., por um rescrito do imperador
Gordiano (Code 9.41.6). No seu discurso Pro Cluentio, Ccero relata um caso em
que Sassia, sogra de Cluentius Avitus, mandou torturar um dos seus escravos na
sua prpria casa. O escravo confessou, foi torturado uma segunda vez e, em
seguida, foi morto, argumenta Ccero, porque Sassia receava que ele pudesse
retratar-se do seu testemunho obtido por intermdio da tortura. Este tratamento de
escravos parece ter sido comum em Roma e levou o grande historiador Theodor
Mommsen a afirmar que a disciplina domstica romana foi a base do posterior
processo penal romano no direito civil e penal, opinio esta muito aceitvel.
Dado que o direito romano fez parte do padro da tortura no posterior direito
europeu at ao sculo XIX, devem ser tecidas aqui algumas consideraes a
respeito do seu carcter e pormenores. No existe melhor ponto de partida do que
a tese da domesticidade de Mommsen.
Em qualquer cultura, a passagem do direito de uma luta entre indivduos e
famlias para um julgamento pblico sempre uma questo complexa. Grande
parte do processo judicial da Repblica Romana apenas se pode interpretar do
ponto de vista da justia privada.
Da rixa, incluindo a rixa com derramamento de sangue, e da vingana pessoal, o
passo seguinte conduziu facilmente arbitragem voluntria por um terceiro, a
arbitragem voluntria ou comunal conduziu arbitragem imposta habitualmente
pelo estado nas legis actiones (modelos de ao judicial), depois a um processo
formal mais alargado e, por fim, ao processo cognitio extra ordinem, em que o
estado controlava totalmente as aes judiciais. Como afirmou Alan Watson (The
Law of the Ancient Romans, Dallas, 1970, p. 10), algumas destas modificaes
ocorreram muito cedo entre os Romanos. Na cognitio extra ordinem, as partes em
litgio deixam de controlar o processo e o simples cidado que desempenha as
funes de rbitro substitudo por um funcionrio pblico nomeado pelo
imperador ou por um funcionrio com um alto cargo na administrao imperial.
Durante esta transio, o poder do estado aumentou relativamente ao seu papel
inicial de represso da vingana e de organizao da arbitragem nas legis
actiones. Alm disso, certas aes passaram a ser consideradas crimina, atos que
punham em perigo a segurana da sociedade e que ameaavam a perda da pax
deorum, a benevolncia pacfica dos deuses, e estes conflitos distinguiam-se de
disputas puramente privadas conhecidas por iudicia privata.
Este breve resumo mostra as divises geralmente reconhecidas da histria jurdica
romana: o perodo do direito antigo (at ao sculo III a. C.); o perodo clssico
(do sculo II a. C. At ao incio do sculo III d. C.); e o direito dos finais do
Imprio (do sculo III d. C. At ao sculo VI d. C.). Os historiadores do direito
romano, ao contrrio dos do direito grego, chegam a considerar o primitivo
processo jurdico romano mais como um processo coletivo do que
exclusivamente de iniciativa pessoal; a opinio da comunidade era sempre ouvida
antecipada e insistentemente ao longo de um litgio, quer na pessoa de um rbitro
quer na de um magistrado pblico.
Afirmou-se que uma das grandes foras que fizeram passar o direito romano do
seu estado primitivo e ritualista para um estado racionalista e secular foi a
influncia do pensamento grego a partir do sculo V a. C. Durante este longo e
moroso processo, o juramento e o depoimento das testemunhas adquiriu uma
maior aceitao, o mesmo acontecendo ao carcter formal das acusaes e ao seu
mtodo de arbitragem. O processo formal representava uma maior sofisticao na
classificao e anlise das provas, especialmente das provas documentais. O
posterior aperfeioamento da primitiva cognitio extra ordinem fez dela a forma
normal do julgamento romano, totalmente conduzido por um nico magistrado
que, no pertencendo geralmente classe mais elevada da sociedade romana,
tinha um conhecimento profissional de assuntos jurdicos. No sistema do antigo
direito clssico, era rigorosamente respeitado o princpio da inviolabilidade do
cidado nascido livre. Theodor Mommsen salientou que nunca na histria da
Repblica existiu qualquer indcio de que esse princpio tivesse sido violado. At
os escravos romanos que no pertenciam a uma casa parecem ter sido vulnerveis
tortura apenas em processos de causa-crime e no, como os seus congneres da
Grcia, indiscriminadamente em processos civis. No seu De partitione oratria
(34.117-8), escrito por volta de 45 a. C., Ccero debateu a abordagem feita pelo
advogado s provas obtidas por meio da tortura:
Se o interrogatrio de testemunhas acompanhado de tortura ou a necessidade de
fazer tal interrogatrio for suscetvel de ajudar o processo, deve primeiro
defender-se essa instituio e falar da eficcia da dor e da opinio dos nossos
antepassados, que a teriam indubitavelmente rejeitado se no tivessem
concordado com ela; e das instituies dos Atenienses e dos Rdios, povos muito
cultos, entre os quais at os homens livres e os cidados por muito chocante que
isto parea so mandados torturar; e tambm das instituies dos nossos
compatriotas, pessoas de extrema sabedoria, que embora no permitissem que os
escravos fossem torturados para deporem contra os seus donos, aprovaram
todavia o emprego da tortura em casos de incesto e no caso de conspirao que
ocorreu durante o meu consulado. Tambm a disputa vulgarmente utilizada para
invalidar as provas obtidas por intermdio da tortura dever ser considerada
ridcula e declarada visionria e pueril. Deve, pois, confiar-se na profundidade e
imparcialidade da investigao e analisar as declaraes feitas sob tortura por
meio do raciocnio e da deduo. So, portanto, mais ou menos estas as partes
constituintes de uma causa para a acusao.
Ccero parece no ter razo, pelo menos quanto ao direito tradicional ateniense, e
estranha a sua afirmao quanto ao caso dos Rdios. A sua referncia tortura
no caso de conspirao de Catilina a nica prova de que a tortura poder ter
sido utilizada ou tida em considerao em 64 a. C., mas a proibio da tortura de
escravos para deporem contra o seu prprio dono de modo geral reconhecida
como um princpio jurdico romano, embora talvez mais em consequncia de um
decreto senatorial do que do costume imemorial. Ccero est aqui obviamente a
defender o uso judicial da tortura e apresenta apenas argumentos a seu favor ou
melhor, descreve os tipos de argumentos que um advogado deveria empregar
para a tornar digna de crdito se necessitasse solicitar a sua aplicao. Os seus
argumentos no so diferentes daqueles que Aristteles apresentou como fazendo
parte do repertrio de um orador. Aristteles explicitamente referido na
Institutio oratria (5.4.1) de Quintiliano, no sculo II d. C.:
Uma situao semelhante surge no caso dos testemunhos obtidos por meio da
tortura: uns consideram a tortura um mtodo infalvel para se descobrir a verdade,
enquanto que outros alegam que muitas vezes tem tambm como consequncia
confisses falsas, porque a capacidade de resistncia de alguns f-los mentir com
facilidade, enquanto que a fraqueza de outros o torna uma necessidade. Quase
no me vale a pena falar mais a este respeito, pois os discursos dos oradores
antigos e modernos esto repletos de referncias a este tema. Certos casos
particulares podem contudo implicar consideraes especiais a este respeito. Pois
se o ponto em questo se a tortura dever ser aplicada, a diferena reside
precisamente em quem que a exige ou prope, quem que as provas que assim
se procuram obter iro denunciar e qual o motivo dessa exigncia. Se, por outro
lado, a tortura foi j aplicada, a diferena reside precisamente em quem que se
encarregou do processo, quem que foi a vtima e qual a natureza da tortura, se a
confisso foi credvel ou consistente, se a testemunha manteve o seu depoimento
inicial ou se o alterou sob a influncia da dor e se o fez no incio da tortura ou
apenas depois de esta se ter prolongado durante algum tempo.
A diversidade de tais questes to infinita como a diversidade de casos reais.
O testemunho dos oradores romanos, tal como o dos gregos, limitado e
esclarece apenas parte do problema. As fontes jurdicas propriamente ditas
apresentam outros dois tipos de informao importante: a transformao da
sociedade romana e o reflexo dessa transformao no direito penal. A distino
republicana entre cidado livre e escravo tornou-se menos importante sob dois
aspectos aps a fundao do Imprio: o aparecimento de constituies e de
prticas imperiais nos sculos I e II d. C. E o seu reflexo no direito, em particular
na lei da traio; e as crescentes divises sociais do Imprio que deram origem s
duas classes gerais conhecidas por honestiores e bumiliores. A primeira exerceu
grande influncia no prprio direito e a segunda criou novas categorias de relativa
sujeio lei.
Henry C. Lea, no seu ensaio sobre a tortura (Superstition and Force, 1866,
reeditado separadamente com o Torture em 1973), cita um excerto de Suetnio
(Augusto. XXII) que insinua o carcter ominoso do privilgio imperial. Durante o
segundo Triunvirato, sucedeu que um pretor chamado Z. Gallius saudou Octvio
quando levava uma tabuinha debaixo da toga. Octvio, julgando que a tabuinha
fosse uma espada e Gallius o agente de uma conspirao, mandou prender e
torturar Gallius antes de o condenar morte. A noo de majestade que outrora
residia coletivamente no povo romano passara ento a residir na pessoa do
imperador. O imperador podia no s ditar a lei, mas tambm fazer excees lei
que no reconheciam necessariamente os antigos privilgios republicanos do
homem livre, especialmente quando a segurana imperial estava (ou se imaginava
que estivesse) em perigo.
As fontes da histria jurdica da Repblica as Doze Tbuas, os oradores, os
decretos senatoriais e os comentrios ocasionais de juristas, como os que se
encontram nos Institutes de Gaius desaparecem durante o Imprio e so
substitudos pelo editos e constituies de alguns imperadores, comentrios a
estes feitos por juristas mais recentes, tais como Paulus e Ulpiano, e outro material
literrio. O culminar deste processo no Corpus Iuris Civilis de justiniano,
compilado no sculo VI, apresenta um cdigo extraordinrio, racionalmente
exposto e explicado, que desde ento tem influenciado os juristas.
Mas a partir do sculo XVI e at atualidade, o problema da relao entre a
compilao de justiniano e a histria jurdica do perodo compreendido entre o
sculo I e o princpio do sculo VI d.C. tem ocupado tanto estudiosos como
juristas. No se pode desenrolar simplesmente o Corpus de Justiniano e esperar-se
que ele revele a evoluo jurdica que o originou. Todavia, esto contidos no
Corpus tantos textos fundamentais da histria jurdica romana, que essencial e
conveniente fazer-se-lhe referncia.
Dado que a figura do imperador embora normalmente aconselhado por
juristas se encontra cabea do direito romano, temos de considerar no s o
desenvolvimento da poltica imperial relativamente aos crimes de estado, mas
tambm as alteraes sociais que criaram duas classes de cidadania na sociedade
romana e duas classes de sujeio no direito romano.
A tortura de Gallius por Octvio foi o primeiro, mas no o pior, exemplo de aes
imperiais excepcionais em relao a presumveis traidores. Suetnio (Tib. 61-2)
pormenoriza com grande malcia os passos por meio dos quais Tibrio
investigava conspiraes verdadeiras e imaginrias, de modo que todos os
crimes eram tratados como sendo capitais, a ponto de um amigo do imperador,
convidado a vir de Rodes, ter sido mandado torturar por engano porque o
imperador sups que ele no passava de um novo informador. Enquanto
Calgula almoava ou se divertia, eram frequentemente levados a cabo na sua
presena interrogatrios capitais acompanhados de tortura (Cali. 32), Cludio
exigia sempre interrogatrios acompanhados de tortura (Claud. 34) e
Domiciano, para descobrir conspiradores que andavam escondidos, torturava
muitos da faco contrria por meio de uma nova forma de inquirio,
introduzindo-lhes fogo nas partes privadas e decepando as mos a alguns deles
(Dom. 10).
At aqui, temo-nos concentrado nas atividades dos imperadores apenas no campo
da tortura durante os interrogatrios, mas devemos reparar que as pginas de
Suetnio e de Tcito esto cheias de extravagncias de crueldade, desconfiana e
fria assassina e psicoptica que caracterizam a dinastia Jlio-Claudiana. Por
vezes difcil encontrar um fio condutor por entre o sangue que mancha a
primitiva histria imperial romana. Por vezes a ira imperial redundava numa
pardia deliberada do processo judicial: Tcito descreve uma cena em que
Tibrio investiga a descoberta de uns sinais misteriosos junto dos nomes da
famlia imperial nos papis de um tal Libo:
Como o acusado negasse a alegao, decidiu-se interrogar os escravos que, sob
tortura, identificaram a caligrafia; e, dado que um antigo decreto proibia que estes
fossem interrogados numa acusao que afetasse a vida do seu dono, Tibrio,
aplicando os seus talentos na descoberta de uma nova jurisprudncia, ordenou
que todos eles fossem vendidos separadamente ao agente do tesouro: tudo isto
para conseguir dos escravos testemunhos contra Libo sem ultrapassar um
decreto senatorial! (Ann. II.30).
O comentrio de Tcito a respeito de Tibrio aplicar os seus talentos na
descoberta de uma nova jurisprudncia mais do que amarga ironia, visto que a
posio e a autoridade dos imperadores lhes permitiam tomar medidas
extraordinrias relativamente ao antigo crime romano de maiestas, ou perduellio,
a ofensa do povo romano.
Tcito narra tambm a histria de Epcaris, uma escrava libertada:
Entretanto, Nero lembrou-se que Epcaris se encontrava presa por denncia de
Volusius Proculus; e, partindo do princpio de que a carne e o sangue das
mulheres no conseguiam suportar a dor, ordenou que a torturassem no potro.
Mas nem o chicote nem o fogo, nem mesmo a clera dos carrascos, que
redobraram os seus esforos ao verem-se desafiados por uma mulher, a fizeram
deixar de negar as alegaes.
O primeiro dia de suplcio fora frustrado. No dia seguinte, quando estavam a
arrast-la numa liteira para uma repetio da agonia os seus membros
deslocados no conseguiam sust-la prendeu a faixa que lhe envolvera o peito a
uma perna da liteira, formando uma espcie de lao, enfiou nele o pescoo e,
fazendo um terrvel esforo, cortou a dbil respirao que lhe restava. Escrava
emancipada e mulher, ao proteger, sob esta terrvel coao, homens que no
tinham com ela qualquer parentesco e que quase desconhecia, dera um exemplo
que pareceu ainda mais extraordinrio numa poca em que homens nascidos
livres, cavaleiros e senadores romanos, que no podiam ser torturados, traam
aqueles que lhes eram queridos. Porque nem mesmo Lucano, Senecio e
Quinciano deixaram de revelar todos os seus cmplices; entretanto, o pavor de
Nero ia aumentando cada vez mais, embora tivesse multiplicado o nmero de
guardas que rodeavam a sua pessoa. (Ann. Xv. 57)
luz de medidas como estas que se deveria, por exemplo, considerar a
perseguio dos cristos. Inicialmente, os cristos estavam protegidos pela sua
condio de judeus, visto que o judasmo era reconhecido no Imprio como uma
religio legal, ainda que no satisfizesse os requisitos normais romanos para
religies autorizadas. No ltimo quartel do sculo I d. C., os magistrados romanos
conseguiram distinguir do judasmo a identidade individual crist e os cristos
passaram assim a pertencer categoria de seguidores de religies ilegais e ficaram
sujeitos s consequncias legais que tal condio implicava. Embora exista
grande discordncia quanto s razes tcnicas que levaram perseguio dos
cristos, os estudiosos concordam geralmente que a tortura e as sentenas
agravadas em caso de pena de morte no tempo de Nero, a partir de 64 d. C.,
constituram um precedente para que os cristos fossem considerados mpios e
subversivos e, por conseguinte, sujeitos a interrogatrio acompanhado de tortura e
subsequentes castigos vergonhosos e degradantes. Lea apreende com perspiccia
a combinao entre uma circunstncia psicolgica nica e o poder jurdico dos
imperadores na sua observao de que sob o estmulo de apetites to hediondos,
a crueldade caprichosa e irresponsvel conseguiu dar uma grande amplitude lei
da traio (Torture, p. 10), pois a lei da traio, o crimen laesae maiestatis,
constitua a base racional para que os imperadores se arrogassem tais poderes
jurdicos extraordinrios. As consequncias do desenvolvimento da lei da traio
influenciaram mais tarde o processo penal em geral.
Fazendo eco de Mommsen, Floyd Lear (Treason in Roman and Germanic Law,
1965) sugeriu que a doutrina romana da traio, o crimen laesae maiestatis, a
injria ou o rebaixamento da majestade, resultou das primitivas sanes religiosas
romanas contra o assassino de um pai, parricidum, e das aes de um romano que
se torna inimigo da sua prpria comunidade e ajuda os inimigos dela, perduellio.
Includas em perduellio esto a desero do exrcito, a rendio ao inimigo de
qualquer territrio romano, a prestao de auxlio e de conforto ao inimigo, o
incitamento a uma guerra contra Roma ou uma revolta dentro dela e a fuga do
exlio com o regresso ilegal Pennsula Itlica. Perduellio inclua tambm as
ofensas corporais a magistrados e a violao das obrigaes do cliente para com o
patrono.
Fazendo novamente eco de Mommsen, Lear investiga a histria do termo
maiestas e associa-o dignidade dos representantes (ou tribunos) dos plebeus,
que no estavam protegidos pela noo patrcia de perduellio. Nos finais da
Repblica, o simples termo maiestas, majestade, passara a significar a dignidade
do povo e do estado romanos, tendo absorvido anteriores termos e alargando-se
ao insulto e tambm injria. Um ditador transitrio podia por vezes arrogar-se o
direito de considerar as ofensas contra si prprio como sendo tecnicamente um
crime contra a maiestas do povo romano, tal como fez Octvio no caso de Q.
Gallius, antes de se tornar imperador. Tendo se o chefe de estado transformado em
Augusto, pde rodear-se das antigas sanes contra o parricdio, contra a violao
dos direitos de um patrcio, contra a injria ou insulto ao tribuno do povo e contra
a violao de sanes religiosas, de modo que o crimen laesae maiestatis passou a
ser um crime de heresia e tambm de insulto e injria e, portanto, no apenas
contra um indivduo particular, mas contra algum que encarnava a dignidade, o
carcter sagrado e a majestade do estado romano na sua prpria pessoa.
Um tal espectro de autoridade explica a liberdade que os imperadores jlio-
claudianos possuam de se proteger contra ameaas reais ou imaginrias que se
encontra to sinistramente registada em Suetnio e Tcito. Este desenvolvimento
precoce da lei romana da traio sobreviveu casa jlio-claudiana e levou no s
incidncia da tortura no Imprio Romano, mas tambm a uma noo
extraordinariamente elevada de estado.
Alm da transformao da doutrina de maiestas, devemos igualmente considerar
algumas das consequncias jurdicas da mudana social verificada no Imprio
entre os sculos I e IV. As antigas distines republicanas romanas entre patrcios
e plebeus terminaram efetivamente com as guerras sociais e com a queda da
Repblica. As novas distines, que surgem no direito por volta do sculo III d.
C., referem-se a duas espcies de cidado: honestiores e humiliores. Os primeiros
eram privilegiados e constituam a verdadeira classe dirigente do Imprio; os
segundos eram o resto do povo, os que tinham profisses inferiores, os pobres e
os desenraizados. O modo como estas distines se traduziram no direito podem
ver-se no passo seguinte de Digesto de Justiniano:
A credibilidade das testemunhas devia ser cuidadosamente verificada. Por
conseguinte, ao se examinarem as suas pessoas, deveria, em primeiro lugar, ter-se
em ateno a classe de cada uma, se se trata de um decurio [um funcionrio civil
com a categoria de honestioris] ou de um plebeu [humilioris] ou se a sua vida
honrada e irrepreensvel ou se, pelo contrrio, um homem estigmatizado pela
desonra pblica [infmia: ver adiante] e censurvel (22.5)
A diretiva de Justiniano no se limitava a aconselhar os magistrados quanto ao
modo de avaliar o carcter das testemunhas. Na verdade, por volta do sculo VI,
a diferenciao jurdica entre honestiores e humiliores e a recente crueldade do
direito penal durante a poca dos imperadores fizeram dos humiliores as primeiras
vtimas livres romanas da tortura judiciria, para alm daqueles que tinham sido
torturados segundo os termos do crimen laesae maiestatis. A tortura tambm no
era o nico fardo que a condio de humiliores implicava. Certos tipos de
punio, como os castigos corporais pelo lanamento s feras ou pela
crucificao, eram o destino do humilioris condenado. A classe mais baixa dos
cidados livres do Imprio, sujeita a um interrogatrio e a punies outrora
aplicveis apenas aos escravos e aos cidados livres em casos de traio, descera
agora juridicamente a esse nvel. A cidadania j no oferecia a todos os cidados
a proteo antenor.
No perodo inicial do Imprio, diversas caractersticas da histria jurdica romana
contriburam para tornar a lei da traio essencial para a questo da tortura. Por
um lado, certas categorias de pessoas eram consideradas to baixas e, por outro,
certos tipos de crime eram considerados to perversos, que justificavam o
levantamento das restries de outro modo presentes no sistema. O
estabelecimento da posio do imperador como personificao da majestade do
povo romano e o aparecimento da traio como um crime particularmente
perverso e pessoal ajudaram a definir o contexto em que a tortura de homens
livres se desenvolveu no direito penal romano. Mas um caso clssico dar-nos- a
perceber a enorme proteo que a lei concedia normalmente aos cidados
romanos por volta dos meados do sculo I d. C.
Um dos julgamentos mais conhecidos da histria do direito romano, embora no
por motivos jurdicos, o de So Paulo perante os tribunais de Jerusalm e da
Cesareia, narrado nos Atos, 22-26. Paulo, acusado de vrios crimes, foi levado
presena de um centurio que props o seu interrogatrio acompanhado de
tortura para apurar a verdade das acusaes contra ele. Quando o amarraram para
ser chicoteado, Paulo perguntou ao centurio: Tendes autoridade para vergastar
um cidado romano, que nem sequer foi julgado? Aps analisar com o seu
superior a reivindicao de Paulo, o centurio no s o soltou, mas ficou tambm
preocupado por saber que tinha mandado prender e agrilhoar um cidado
romano. Ainda que o resto do julgamento ilustre outros aspectos do
procedimento romano, a reivindicao de Paulo de que a cidadania o isentava dos
habituais mtodos de investigao criminal um exemplo do carcter sagrado da
cidadania romana num centro administrativo provincial.
tambm de notar que bastou Paulo proclamar o seu direito de cidadania para a
tortura ser suspensa. Tal reivindicao tinha de ser meticulosamente investigada.
Quase dois sculos mais tarde, Ulpiano (Digesto, 48.18.12) citou um rescrito
imperial afirmando: Quando algum, para evitar ser torturado, alega que livre,
o Divino Adriano declarou num rescrito que no deve ser torturado antes de se ter
dado o julgamento acerca da sua imunidade. Assim, em casos como o de So
Paulo, a reivindicao da liberdade funcionava como uma espcie de
interlocutria que tinha de ser analisada antes de o processo inicial poder
prosseguir. E, de acordo com os Atos dos Apstolos, parece que o prprio
Adriano estava apenas a reiterar um anterior princpio jurdico.
Os Romanos utilizavam diversos termos para descrever aquilo a que ns, um
tanto indiscriminadamente, chammos tortura. No procedimento criminal
romano, a inquirio chamava-se quaestio, que se referia tambm ao prprio
tribunal. Tormentum referia-se inicialmente a uma forma de punio, incluindo a
pena de morte agravada, qual, durante a Repblica, apenas estavam sujeitos a
ela por certos crimes. Quando se aplicava o tormentum como um mtodo de
interrogatrio, o termo tcnico era quaestio per tormenta ou quaestio
tormentorum, ou seja, uma inquirio feita por meios que tinham sido a princpio
estritamente uma forma de punio e apenas de escravos. Ulpiano foi tambm
explcito a respeito da relao entre estes termos:
Por tortura devemos entender o suplcio e o sofrimento e dor fsica empregues
para arrancar a verdade. Por isso, um simples interrogatrio de um grau moderado
de intimidao no justifica a aplicao deste edicto. No termo suplcio esto
includas todas aquelas coisas que se relacionam com a aplicao da tortura.
Assim, quando se recorre fora e ao suplcio, isso deve entender-se como
tortura. (Digesto 47.10.15.41)
Ulpiano comentava noutro passo (Digesto 29.5.1.25): Ns, contudo,
entendemos que o termo tortura significa no s ser-se torturado para fazer uma
confisso, mas tambm todos os interrogatrios que se possam fazer durante a
investigao da morte do dono.
E evidente que, na poca de Ulpiano, quaestio e tormentum/tortura se tinham
tornado praticamente sinnimos. Esta identificao mantm-se na lngua francesa,
em que o termo la question, no procedimento criminal, foi durante muito tempo
sinnimo de la torture.
A terminologia da tortura romana explica assim por que que esta se limitou
inicialmente aos escravos, visto que teve origem em punies aplicveis apenas a
escravos.
Na verdade, o enorme volume de material contido no Digesto sob o ttulo de Da
Tortura (48.8) refere-se geralmente tortura de escravos. A nica exceo
consiste numa afirmao de Arcdio Carsio (Digesto 48.18.10.1): Mas quando
a acusao a traio, que diz respeito s vidas dos imperadores, todos sem
exceo devem ser torturados se forem chamados a prestar declaraes e se o
caso o exigir.
Carsio, escrevendo por volta de 300 d. C., uma testemunha recente, mas
confirma a prtica que era claramente aceite de um modo informal no sculo I e
oficialmente durante o sculo II.
Habitualmente, tal como foi salientado, os escravos podiam ser torturados apenas
em aes penais. No sculo II, contudo, o imperador Antonino Pio alargou essa
possibilidade s questes pecunirias:
O Divino Pio declarou num rescrito que a tortura podia ser infligida a escravos
em casos que envolvessem dinheiro se a verdade no pudesse ser averiguada de
outro modo, o que est estipulado tambm noutros rescritos. A verdade, todavia,
que no se deve recorrer a este expediente numa questo pecuniria, mas
apenas onde a verdade no possa ser averiguada, a no ser que pela utilizao da
tortura seja legtimo fazer-se uso dele, tal como o Divino Severo declarou num
rescrito. (Digesto 48.18.9)
Assim, a rea do direito em que os escravos podiam ser legitimamente torturados
alargou-se, no sculo II, a certas reas civis. No princpio do Imprio, Augusto
prevenira contra a utilizao da tortura (Digesto 48.18.8): No creio que a
tortura deva ser infligida em todos os casos nem a toda a gente; mas quando os
crimes capitais e atrozes [capitalia et atrociora maleticia] no podem ser
detectados e provados exceto por meio da tortura de escravos, considero que esta
muito eficaz para averiguar a verdade e que deve ser empregue.
Falaremos adiante das dvidas dos juristas e dos imperadores relativamente
eficcia das provas obtidas por meio da tortura. Por ora basta referir que o raio de
ao da tortura se expandiu dramaticamente entre a poca de Augusto e a dos
imperadores antoninos, no sculo II. A restrio se a verdade no puder ser
averiguada de outro modo caracteriza as reflexes tanto de Augusto como de
Antonino Pio, mas parece ter perdido cada vez mais significado durante os
sculos II e lII.
medida que os motivos para torturar escravos foram aumentando, estes
comearam tambm a alargar-se classe mais baixa de cidados. Calstrato, por
volta de 200 d. C., registou uma evoluo semelhante quanto pena de morte
(Digesto 48.19.28.11): Os escravos que conspiram contra a vida dos seus donos
so geralmente condenados morte pela fogueira; os homens livres tambm
sofrem por vezes esta pena, caso sejam plebeus e pessoas de baixa condio.
Um rescrito do princpio do sculo IV, dos imperadores Diocleciano e
Maximiano (Cdigo 9.41.8), declara:
No permitimos que os soldados sejam sujeitos a tortura ou s penas impostas aos
plebeus em aes penais, mesmo que parea que foram demitidos sem os
privilgios dos veteranos, exceo daqueles que tenham sido desonrosamente
destitudos. Esta norma dever ser observada tambm nos casos de filhos de
soldados e de veteranos. Nas aes por crimes pblicos, os juzes no devem
iniciar o interrogatrio recorrendo tortura, mas devem primeiro utilizar-se todas
as provas disponveis e verosmeis. Se, aps terem obtido informaes sobre o
crime, considerarem que deve ser aplicada tortura com o fim de se averiguar a
verdade, devem apenas recorrer a ela se o estatuto das pessoas implicadas
justificar tal via; porque, nos termos desta lei, todos os habitantes das provncias
tm direito a beneficiar da nossa natural benevolncia para com eles.
A desonra pblica e a baixa condio tornaram-se assim duas das
circunstncias pelas quais os homens podiam ser sujeitos a tortura. Consideremo-
las por ordem.
A primitiva distino entre escravos e homens livres, bem como entre patrcios e
plebeus, inclua, para os Romanos, a noo de dignidade pessoal, honra,
considerao e venerao. Ao definir dignitas, Ccero (De lnventione 2.166)
afirmou: A dignidade prestgio honroso. Merece respeito, honra e venerao.
Os Romanos, sempre profundamente sensveis a qualquer sinal de diminuio da
sua dignidade ou reputao, reconheceram e indicaram as circunstncias da sua
perda infmia [infmia] e ignomnia [ignominia] muito antes de as
converterem numa doutrina jurdica convencional. Para um romano, quer dentro
quer fora do tribunal, por meios formais ou informais, perder o respeito da
sociedade era um rude golpe psicolgico e social. Os Romanos eram capazes de
fazer tudo, e faziam-no de facto, para evitar que a sua honra se perdesse ou
ficasse diminuda.
J. M. Kelly sugeriu recentemente que o receio que os Romanos tinham da
vergonha funcionava como um fator inibidor do litgio, mesmo em casos em que
uma pessoa tinha a razo e a lei do seu lado.
Como o julgamento romano era um dos poucos locais onde o reprehensio vitae,
vituperatio insulto artstico descarado e muito eloquente era o argumento dos
advogados contrrios, e onde as habituais leis de difamao no se aplicavam, o
processo de julgamento era acompanhado de ataques honra e dignidade
pessoais. Os Romanos reconheciam tambm vilitas o exerccio de certas
ocupaes ou profisses desonrosas. Ocasionalmente, o edicto do pretor ditava
que certas espcies de indivduos no podiam intentar processos no seu tribunal.
Entre aqueles que eram excludos do tribunal do pretor contavam-se os
homossexuais, os proxenetas, os gladiadores, aqueles que lutavam contra as feras
na arena, os atores cmicos e satricos, aqueles que tivessem sofrido um
despedimento desonroso (missio ignominiosus) do exrcito e certos indivduos a
quem tivessem sido aplicadas medidas legais aviltantes. Durante o sculo II d. C.,
a condio de infmia foi reconhecida como englobando a maior parte dos casos.
A partir desta altura, as fontes jurdicas concentram-se muito mais
pormenorizadamente na natureza jurdica da infmia, nas normas que
regulamentavam a sua aplicao pelos magistrados e nas consequncias jurdicas
que implicava.
Durante os sculos v e VI desenvolveu-se uma verdadeira jurisprudncia da
infmia. Este desenvolvimento ocorreu simultaneamente com o aumento do
nmero de ocasies em que os escravos podiam ser torturados, em que os homens
livres podiam ser interrogados e punidos por mtodos inicialmente reservados aos
escravos e em que o baixo estatuto expunha cada vez mais homens livres
tortura. Estas mudanas no so desconexas. Comentando, no sculo II, a antiga
lei das Doze Tbuas, o jurista Gaio caracteriza a plebe como incluindo todos
aqueles que estavam abaixo da classe senatorial. Nos sculos I e II, a classe mais
elevada da sociedade romana alargara-se, passando a incluir mais representantes
do povo do que senadores, especialmente da ordem equestre ou dos cavaleiros.
Esta classe superior adquiriu os antigos privilgios de patrcios e senadores.
Aqueles que no pertenciam classe mais elevada (ou seja, aqueles que no sculo
II se chamavam honestiores) passaram a ser os humiliores, e medida que a
distino entre honestiores e humiliores se foi tornando mais clara, especialmente
quanto dignidade pessoal e aos privilgios jurdicos, foi-se tornando cada vez
mais imprecisa a distino entre os humiliores e os escravos, e o humilioris, que
no possua a dignidade da classe mais elevada, adquiriu parte da indignidade da
classe mais baixa.
Arcdio Carsio refere o seguinte (Digesto 22.5.21.2): Nas circunstncias em
que somos compelidos a aceitar um gladiador ou outra pessoa desse gnero como
testemunha, no devemos acreditar no seu depoimento, a no ser que seja sujeito
a tortura. A pessoa infame, tal como o escravo de outrora, carece de dignitas
para prestar um testemunho voluntrio por meio de um simples interrogatrio; a
tortura tem de validar o seu testemunho.
O desenvolvimento da doutrina de dignitas e de infmia constitui um meio de
impor, a cidados at agora livres, restries que outrora se aplicavam apenas aos
escravos. Que, entre os sculos I e IV, a classe humilioris de cidados livres
(tornados igualmente vulnerveis pelo alargamento da cidadania romana universal
por Caracala, em 212) estava a adquirir novas responsabilidades inicialmente
reservadas aos escravos em matria de procedimento legal amplamente ilustrado
por medidas tomadas em rescritos imperiais para proteger os honestiores de sorte
semelhante. Num texto j citado, Diocleciano e Maximiano protegiam a condio
dos soldados. Os mesmos imperadores repetiram um rescrito de Marco Aurlio,
do sculo II, relativo preservao da dignidade dos honestiores:
Ficou decidido pelo Divino Marco que os descendentes de homens que so
designados por Eminentssimos e Perfeitssimos, at ao grau de bisnetos, no
sero sujeitos nem s penas nem s torturas infligidas aos plebeus, desde que
nenhum estigma de honra violada marcar aqueles de um grau mais prximo, por
intermdio dos quais este privilgio foi transmitido aos seus descendentes.
(Cdigo 9.41.11)
Existem muitos outros exemplos destes esforos para proteger os honestiores.
Ulpiano reivindicara os mesmos privilgios para decuries, membros dos
conselhos das cidades, e seus filhos (Cdigo 9.41.11), direito esse que teve de ser
renovado no sculo IV pelo imperador Valentiniano (Cdigo 9.41.16), e que
exclua do seu mbito defensivo apenas o caso da traio. Em 385, Teodsio, o
Grande, insistiu na dispensa dos padres cristos da tortura (Cdigo 1.3.8),
sugerindo assim a incluso do clero cristo na classe dos honestiores. Que estas
incluses eram necessrias indicado por um rescrito do imperador Valentiniano,
em 369, que referia (Cdigo 9.8.4) que, embora a tortura pudesse ser
habitualmente aplicada em caso de traio e excepcionalmente por ordem pessoal
do imperador, esta era, no entanto, larga e indiscriminadamente aplicada a
homens livres por delitos muito menores.
Entre os sculos II e IV, o privilgio de no ser sujeito a tortura estava claramente
a desaparecer, no s a partir da base da pirmide social, mas, comeando com a
traio e passando lentamente a abranger outros crimes, incluindo os casos
estabelecidos pela vontade do imperador, tambm a partir das classes mais altas.
A tortura ocasional e irregular de homens livres pelos jlio-claudianos criou um
precedente prtico que os imperadores e juristas posteriores talvez tenham tentado
regulamentar em teoria, mas que aumentaram na prtica. E os magistrados abaixo
da posio do imperador foram rpidos, ou indiferentes, a proceder da mesma
maneira.
Tambm no foi a traio, nem mesmo uma definio extremamente alargada de
traio, o nico motivo a levar os imperadores a legitimar o emprego da tortura
contra homens livres. Em 217, Caracala (Cdigo 9.41.7) autorizou-a nos casos
em que uma mulher fosse acusada de envenenamento. No sculo IV, Constantino
(Cdigo 9.41.7) tornou os feiticeiros, os mgicos, os adivinhos e os ugures
sujeitos tanto ao interrogatrio acompanhado de tortura como a formas agravadas
de pena capital. Constantino e Justiniano (Cdigo 9.9.31; Novelas 117.15.1)
autorizaram a sua utilizao em casos de relaes sexuais perversas e de adultrio,
respectivamente. Diocleciano publicou um edicto determinando que todos os
cristos fossem privados dos privilgios da sua posio e ficassem sujeitos
aplicao da tortura, edicto esse naturalmente no conservado no Corpus do
imperador cristo justiniano.
No sculo IV, a antiga separao rgida entre os privilgios de homens livres e de
escravos desaparecera h muito e uma diversidade de delitos colocara os homens
livres sob a ameaa da tortura. No topo da sociedade romana, primeiro a traio e
depois as definies alargadas de traio e a adio de outras ofensas expunham
tambm os honestiores tortura. O aparecimento de uma classe de magistrados
burocrticos, que no eram j os juristas eruditos dos sculos II e III, tornou
provavelmente a aplicao da tortura mais habitual e menos considerada. A srie
de editos imperiais atrs citados, que tentavam recordar aos funcionrios as
restries tortura, refletiam provavelmente um problema real e as preocupaes
reais dos imperadores e do honestioris.

O carcter da tortura romana

As principais fontes jurdicas da lei romana da tortura encontram-se no Cdigo de
Justiniano (9.41) e no Digesto (48.18). O primeiro consiste em constituies
imperiais e o segundo nas opinies de juristas. No seu conjunto, as fontes at aqui
discutidas apresentam uma descrio exaustiva dos motivos para a tortura, mas
dizem pouco a respeito de mtodos de tortura. Contm tambm uma
jurisprudncia da tortura e um levantamento de opinies sobre a consistncia das
provas obtidas por meio de tortura. Os comentrios de Ccero e de Quintiliano
atrs citados sugerem que os oradores estavam perfeitamente conscientes de que
os resultados do testemunho obtido por meio de tortura tinham de ser
manipulados durante o julgamento, conforme o orador defendia ou contestava a
prova em questo. Estes pontos de vista puramente prticos que eles advogam
no implicam uma aprovao ou desaprovao oratria da tortura, mas tambm
no sugerem uma absoluta condenao da consistncia das provas assim obtidas.
O Digesto, embora apresente o ponto de vista dos juristas, simultaneamente
menos ambivalente e mais cauteloso. Um dos textos mais importantes do Digesto
(48.18) consiste em vinte e sete extratos do desaparecido Tratado sobre os
Deveres de Um Procnsul, de Ulpiano. O primeiro comentrio de Ulpiano
observa que Augusto declarara que no se deve confiar totalmente na tortura e
que a tortura no deve principiar durante o interrogatrio. Na realidade, a parte
inicial da discusso de Ulpiano trata de informaes admonitrias sobre o lugar
da tortura no processo judicial, da necessidade de outras provas, da existncia de
fortes suspeitas, das proibies da tortura de escravos para obteno de provas
contra os seus prprios donos e dos tipos de perguntas que deviam ser feitas
durante a tortura.
O Digesto (48.18.123) contm uma reserva singular relativamente a esta questo:
Foi declarado pelas Constituies Imperiais que, embora no se deva depositar
sempre confiana na tortura, esta no deve ser rejeitada como absolutamente
indigna de crdito, ainda que as provas obtidas sejam pouco convincentes e
perigosas e inimigas da verdade; porquanto muitas pessoas, quer pela sua
capacidade de resistncia quer pela severidade do suplcio, desprezam tanto o
sofrimento que a verdade no lhes consegue ser arrancada de forma alguma.
Outras tm to pouca capacidade de sofrimento que preferem mentir a suportar o
interrogatrio, acontecendo assim fazerem confisses muito diversas que as
implicam no s a elas mesmas, mas tambm a outros.
Por conseguinte, os imperadores, oradores e juristas, todos eles reconheciam o
problema das provas extradas por meio da tortura, embora tais preocupaes
paream ter sido o nico interesse que tiveram pela sua prtica. Tal como os
Gregos, os Romanos reconheciam na traio, no baixo estatuto social e nos
escravos motivos suficientes para a continuao de prticas que eles prprios
sabiam ser muito discutveis. As salvaguardas jurisprudenciais que os Romanos
criaram no se baseavam num humanitarismo anacrnico, mas sim na sua
convico de que a prova por ela introduzida era uma res fragilis et periculosa,
algo precrio e perigoso, e podia ser facilmente enganadora ou falsa. Valrio
Mximo referiu vrios casos em que a tortura produziu provas que se revelaram
discutveis. Quinto Crcio Rufo (Histria, vr.xi) narra a histria da tortura de
Filotas para prestar declaraes a respeito de uma conspirao contra Alexandre,
o Grande.
Aps prolongada tortura, Filotas prometeu confessar se o tormento fosse
suspenso. Quando a tortura acabou, Filotas virou-se para o inquiridor e
perguntou: Que queres tu que eu diga? Crcio Rufo comenta que ningum
soube se devia acreditar em Filotas, pois a dor provoca no s confisses
verdadeiras, mas tambm declaraes falsas. Embora tivessem algumas dvidas
quanto legitimidade da tortura, os Romanos tinham tambm poucas dvidas
sobre o seu efeito nos seres humanos. Entre os sculos II e V, difundiram e
desenvolveram um mtodo de investigao a respeito de cuja segurana tinham
poucas iluses. Em lugar de contestarem esse mtodo, rodearam-no de uma
jurisprudncia que se destinava a conferir-lhe maior segurana, uma
jurisprudncia que admirvel pelo seu ceticismo e perturbadora pela sua lgica.
Para apreciar no s o ceticismo, mas tambm a lgica, necessrio considerar os
mtodos romanos de tortura, a respeito dos quais tanto o Cdigo como o Digesto
primam pelo silncio. Estes mtodos fazem-nos lembrar os mltiplos significados
de termos tais como tormentum, visto que os processos do interrogatrio
acompanhado de tortura resultavam por vezes de castigos fsicos agravados e
outras vezes ofereciam novos modelos para esses castigos, incluindo processos de
pena capital.
O processo normal de tortura (ao que parece, adotado mais tarde como meio de
pena capital agravada) era o potro, uma armao de madeira apoiada em cavaletes
na qual a vtima era colocada com as mos e os ps presos de modo tal que as
articulaes podiam ser distendidas pela ao de um complexo sistema de pesos e
cordas.
A distenso das articulaes e dos msculos era o objetivo de torturas
semelhantes tais como o lignum, duas peas de madeira que afastavam as pernas.
Uma tortura que parece ter derivado da pena capital era a das ungulae, ganchos
que dilaceravam a carne. A tortura com metal ao rubro, o aoitamento, a quase
compresso do corpo na priso (a mala mansio ou casa maldita) algumas
destas tcnicas copiadas dos Gregos constituam formas adicionais de tortura.
Uma fonte jurdica acerca de outros mtodos pode ser encontrada no Digesto
(48.19), no captulo Das Punies, dado que diversas formas de castigo
corporal se adaptavam tambm utilizao no interrogatrio acompanhado de
tortura. O jurista Calstrato (Digesto 48.19.7) enumera, entre estas, o castigo
com varas, o chicoteamento e o aoitamento com correntes. Os mtodos gregos
de pena capital incluam a decapitao, o envenenamento, a crucificao, a morte
paulada, o estrangulamento, o apedrejamento, o lanamento de um precipcio e
o enterramento em vida. Os Romanos proibiam o envenenamento e o
estrangulamento e reservavam a crucificao para escravos e para criminosos
particularmente desprezveis. Ulpiano refere outra proibio romana (Digesto
48.19.8.3): Ningum pode ser condenado morte por espancamento ou a
morrer com [golpes de] bastes ou durante a tortura, ainda que a maior parte das
pessoas, ao serem torturadas, percam a vida. Ou seja, embora a tortura com
bastes resulte frequentemente em morte, a morte da pessoa que est a ser
interrogada no pode ser o objetivo de tal tortura. Os Romanos parecem no ter
usado a tortura na roda, um mtodo que fora empregue pelos Gregos.
Alm dos documentos includos no Digesto, os historiadores e defensores cristos
fornecem os mais pormenorizados relatos das prticas penais romanas, incluindo
a tortura. De mortibus persecutorum de Lactncio e A Histria da Igreja de
Eusbio apresentam pormenores surpreendentes de suplcios formais e irregulares
infligidos aos cristos, incluindo todos aqueles atrs mencionados, quer em
interrogatrios acompanhados de tortura quer como sentenas agravadas em caso
de pena de morte. Perante a sobrevivncia de sentenas de morte agravadas e o
grau de ressentimento popular contra os cristos e outros inimigos especialmente
desprezados, o ceticismo quanto consistncia das provas obtidas por meio de
tortura perde a sua importncia como elemento moderador numa sociedade que
no conhecia qualquer processo de evitar a tortura e que, por conseguinte, se
encontrava fatalmente sujeita aos seus excessos.

O direito romano e as sociedades germnicas

Na histria das instituies jurdicas e da mentalidade dos invasores e colonos
germnicos do Imprio Romano aps o sculo IV, podemos observar uma vez
mais a transformao de prticas jurdicas arcaicas em outras mais complexas, em
parte em resultado de mudanas internas nas sociedades germnicas e em parte
em resultado da possibilidade de utilizao de um direito desenvolvido e erudito,
neste caso o de Roma. Tal como no direito arcaico grego e talvez no primeiro
direito romano, o conceito de ofensa pessoal e de ao direta antecede o de crime,
o conceito de contenda antecede o de julgamento, e a condio de homem livre
distingue no s o guerreiro germnico do escravo e do forasteiro, mas atribui-lhe
tambm muitas qualidades semelhantes quelas que tinham outrora protegido os
cidados atenienses e os cidados romanos pertencentes classe dos honestiores.
Mas, na sua grande maioria, as sociedades germnicas do incio da Idade Mdia
europeia no desenvolveram nem adaptaram imediatamente as suas prticas e
valores aos do direito romano. Na maior parte dos casos, o direito romano s se
tornou muito conhecido e estudado na Europa Setentrional nos finais do sculo
Xl. S no sculo XII comeou a influenciar as instituies jurdicas da Europa.
Mas para aqueles que no eram homens livres ou que eram homens livres cados
em desgraa, o direito germnico permitia a aplicao da tortura e punies de
uma natureza que diminua a dignidade pessoal. Os escravos acusados de crimes,
as mulheres de um homem de posio assassinado e o homem livre publicamente
declarado traidor, desertor ou cobarde, podiam ser tratados deste modo. A
Germania de Tcito, escrita nos finais do sculo I, reconhece claramente estas
caractersticas da cultura jurdica germnica.
Nos cdigos jurdicos germnicos (que no compreendem certamente o somatrio
da efetiva prtica jurdica germnica), h em muitos casos um reflexo do primitivo
costume romano de torturar escravos. Mas mesmo neste caso, tal como Lea
observou (Torture, p. 26), as normas jurdicas para a tortura de escravos
destinam-se a proteger apenas os interesses do dono. Mesmo os escravos
acusados de crimes (aqui, tal como no primitivo direito romano, apenas o escravo
acusado podia ser torturado) continuavam a ser um patrimnio valioso e o
inveterado respeito germnico pelo patrimnio de um homem livre moderou
igualmente a adaptao daquelas partes da prtica jurdica romana que no
violavam a sua premissa fundamental da condio de homem livre entre
litigantes.
Os comentrios de Tcito a respeito do carcter quase intocvel dos guerreiros
germnicos podem, contudo, entender-se melhor com o nosso prprio sentido
Recm-adquirido da diferena entre culturas de humilhao e culturas de culpa.
Sem honra, ningum conseguia viver por muito tempo nem sem problemas no
mundo descrito por Tcito. Mas o prprio mundo germnico descrito por Tcito
tambm no durou muito. Entre os sculos IV e VI, esse mundo transps a
fronteira romana, estabeleceu povos e reinos nas antigas provncias do Imprio e,
por fim, suplantou o prprio Imprio no Ocidente. As rpidas transformaes
sociais que resultaram destas aventuras reorganizaram drasticamente a sociedade
germnica, processo esse que pode ser reconstitudo desde a transformao da
dignidade real at ao aparecimento de cdigos jurdicos escritos. De incio, o
princpio da individualidade das leis separava o indivduo germano do romano;
cada um recorria aos tribunais segundo as leis do povo entre o qual nascera. As
prticas jurdicas germnicas e as prticas jurdicas romanas coexistiam em muitas
regies e talvez tenha sido assim que a tortura romana de escravos foi adotada
pelos Germanos, embora nos sculos V e VI, no direito romano, a tortura se
tivesse h muito alargado a todos menos aos honestiores. Os Germanos parecem
ter-se considerado equivalentes aos honestiores e, excetuando ocasionais aes
dos seus reis no sancionadas, parecem ter preservado sistematicamente da tortura
o homem livre ao longo da maior parte da sua inicial histria jurdica.
Todavia, alm das divises da sociedade germnica nas categorias de escravos e
de guerreiros livres, a partir do sculo IV surgiram outras distines sociais. A
pouco e pouco, o estatuto independente dos Romanos e a vantagem de poderem
recorrer s suas prprias leis foram-se extinguindo lentamente medida que as
instituies jurdicas romanas foram desaparecendo e a populao romana
dominada se fundiu com a populao germnica dos dois reinos. No sculo VII,
por exemplo, o cdigo dos Visigodos j no reconhecia as normas jurdicas
gticas e romanas; o direito visigtico, pelo menos, estava a caminho de se tornar
sobretudo territorial. Alm disso, a diferenciao entre guerreiros germnicos
livres continuava a fazer-se rapidamente e, no mesmo cdigo visigtico,
encontramos referncias tortura de homens livres da classe mais baixa,
possivelmente uma influncia de legislao romana recente, mas sem dvida um
fenmeno sociolgico que teve um certo significado na prpria sociedade
visigtica. Em diversos pases, homens livres da classe mais baixa fundiram-se
com escravos em ascenso, constituindo assim uma nova classe de servos meio
livres, mas, por essa altura, estes e a sua personalidade jurdica tinham-se
praticamente afastado por completo da prtica jurdica germnica.
No caso do direito visigtico, vemos um verdadeiro cdigo doutrinrio relativo
tortura de escravos e de homens livres. Embora, tal como atrs observado, fosse
reconhecido o carcter de propriedade dos servos e o testemunho dos escravos
fosse consideravelmente restringido, a tortura parece ter sido habitualmente
praticada entre os Visigodos. No Livro VI, ttulo 1 do Cdigo Visigtico,
descreve-se as circunstncias em que a tortura permitida e ordenada. Esta
prtica, mesmo quando se trata de homens livres da classe mais baixa, apenas
pode ter lugar em casos de crime capital ou que envolvam uma quantia superior a
cinquenta (mais tarde duzentos e cinquenta) solidi.
Apenas homens livres podem acusar homens livres e nenhum homem livre pode
acusar algum de uma posio superior sua. A tortura tem de se realizar na
presena do juiz ou dos seus representantes nomeados e no permitida nem a
morte nem a inutilizao de qualquer membro. Homicdio, adultrio, ofensas ao
rei e ao povo em geral, falsificao e feitiaria so os crimes para os quais, desde
que se verifiquem os requisitos de posio social do acusador e do ru, a tortura
pode ser aplicada, inclusivamente na pessoa de um nobre.
Mas ainda que se notem caractersticas especificamente visigticas, evidente
que o direito do Cdigo Visigtico decalcado do direito imperial romano tardio,
embora suavizando as suas sanes mais severas.
Os Visigodos foram os nicos a introduzirem tantas regulamentaes sobre a
tortura nas suas leis, leis onde essa prtica permaneceu ao longo dos primeiros
tempos da histria medieval da Pennsula Ibrica, sendo restabelecida no perodo
da reconquista, depois do sculo XI. Embora alguns outros cdigos germnicos
conservem vestgios da lei romana da tortura, o processo acusatrio e o pouco
desenvolvimento das regras do testemunho impediram a sobrevivncia da prtica
da tortura-at que, durante o sculo XII, se iniciou verdadeiramente o processo de
adaptao do direito romano cultura jurdica da Europa Setentrional.
2

A RAINHA DAS PROVAS E A RAINHA DOS
SUPLCIOS

A revoluo jurdica do sculo XlI

No sculo XII teve lugar no direito e na cultura jurdica uma revoluo que
modelou a jurisprudncia criminal bem como outras da Europa at ao fim do
sculo XVIII. Tal revoluo resultou no s de uma transformao do direito tal
como existira entre os sculos VI e XII, mas tambm de uma crescente tomada de
conscincia da necessidade de se criarem leis universalmente obrigatrias e
aplicveis a toda a Europa crist, e da possibilidade de o fazer. Por conseguinte, o
ressurgimento do direito romano e a formao imediatamente subsequente de
um direito cannico universal opuseram-se quilo que os governantes e
estudiosos anteriores entendiam por natureza rstica, irracional, amadora e
arcaica do direito antes do sculo XII. De uma maneira geral, os historiadores
jurdicos tm concordado com a opinio dos juristas do sculo XII a respeito da
cultura jurdica que os antecedeu. Essa cultura tem sido classificada como
irracional, ritualista e primitiva e, em crculos menos caridosos e compreensivos,
como supersticiosa e selvagem. A investigao atual est a reconsiderar tal
opinio. O primitivo direito europeu, contudo, funcionava de acordo com certas
premissas culturais e seria quase impossvel modific-lo enquanto essas premissas
obrigassem a uma concordncia. No universo jurdico da primitiva Europa, o
direito no era uma parte isoladamente reformvel de uma cultura segmentada;
noes de natureza, de razo, de Deus e de sociedade tiveram igualmente de
mudar na verdade, antes de o prprio direito poder mudar.
So muitas as razes para essa revoluo jurdica e intelectual.
Prendem-se no s com pressupostos culturais fundamentais, mas tambm com os
mais importantes vnculos sociais; com, segundo a expresso de Julius Goebel, a
enorme presso da mudana social sobre a estrutura antiquada de direitos e
recursos. Apesar da intensidade dessa presso, a arcaica estrutura europeia de
direitos e recursos teve de ser, antes de mais, entendida como antiquada para
depois se poder iniciar uma mudana considervel.
Entre as consequncias da revoluo jurdica contou-se a recuperao e
adaptao do cdigo do direito romano escrito, a criao de uma educao
especificamente jurdica, o aparecimento de uma carreira jurdica de novos
cdigos de direito aplicado na Europa Ocidental. Estas mudanas foram
adaptaes s condies sociais alteradas da Europa do sculo XII. Foram
preservadas at aos finais do sculo XVIII, no s por intermdio do contnuo
estudo e prtica do direito romano ou do direito por ele influenciado, mas tambm
por meio da imprensa, das escolas de direito, dos tribunais e da jurisprudncia
filosfica; e circularam por toda a Europa at ao fim do Antigo Regime. A
tradio que criaram sobreviveu at ao presente. Uma das mais importantes
consequncias desta revoluo foi a substituio do antigo processo acusatrio
pelo processo inquisitrio. Em vez do juramento confirmado e verificado do
homem livre, a confisso foi elevada para o topo da hierarquia das provas, to
elevada, na verdade, que os juristas chamavam confisso a rainha das provas.
Ao contrrio do que se passava no direito grego e romano, principalmente o
lugar da confisso no processo jurdico e no a posio do acusado ou a natureza
do crime que explica o reaparecimento da tortura no direito medieval e no do
incio da idade moderna.
At ao sculo XII, o direito penal da Europa era predominantemente privado.
Os funcionrios pblicos no procuravam nem investigavam crimes. As ofensas
eram levadas ao conhecimento dos funcionrios da justia por aqueles que as
haviam sofrido e era da responsabilidade do acusador fazer com que os
funcionrios judiciais atuassem. A acusao de um indivduo por outro era, como
diziam os juristas, o recurso habitual para aquilo a que, desde o sculo XII,
designamos por crime. Como ambas as partes possuam a condio de homens
livres, o litgio entre elas era estritamente limitado de acordo com a inviolabilidade
da pessoa de um homem livre. O acusador escolhia o tribunal apropriado (um que
tivesse jurisdio sobre ambas as partes), fazia a sua acusao, jurava que estava a
dizer a verdade e chamava a outra parte para responder em tribunal. O ru, aps
tomar conhecimento da acusao, necessitava normalmente apenas de jurar que a
acusao era falsa. Podia ento acontecer que o tribunal considerasse que o
juramento do ru no era em si suficiente para se poder tomar uma deciso e que,
para alm do juramento do ru, exigisse apoiantes de juramento, compurgadores.
Estes no eram testemunhas do acontecimento, mas apenas pessoas que se
prontificavam a apoiar o ru, afirmando a sua aceitao do juramento daquele.
Se o nmero de compurgadores fosse suficiente, a acusao era considerada
improcedente e o caso ficava encerrado. O juramento era a prova mais forte
que um ru podia apresentar e, na maior parte das acusaes, era motivo mais do
que suficiente para fazer terminar um litgio.
Em alguns casos, especialmente contra homens cuja reputao era m, algumas
acusaes, principalmente as de crimes capitais, podiam implicar a sujeio do
ru ao ordlio, processo em que era invocado o julgamento de Deus para
solucionar um problema em que as restries do processo jurdico humano
tornavam irresolvel. Por fim, em certos casos, as duas partes, ou partes por elas
designadas, podiam envolver-se num combate judicirio, que era tambm
considerado uma forma de ordlio, com a justificao de que Deus permitiria
apenas a vitria da parte que estivesse dentro da razo. O juramento, o ordlio e o
combate judicirio constituram os mtodos de prova irracionais, primitivos,
brbaros at meados do sculo XII. Por muito arcaicos e insuficientes que
viessem a parecer mais tarde, satisfaziam adequadamente as premissas
fundamentais da condio do homem livre e as restries de processo que esta
impunha aos tribunais. Refletiam tambm a conscincia daquilo a que alguns
historiadores chamaram justia imanente durante esse perodo: a suposio de
que a interveno divina no mundo material era de tal modo contnua que no
permitia que os crimes ficassem impunes, chegando at ao ponto de os atribuir
automaticamente a presumveis transgressores.
As pessoas aceitavam as decises do ordlio, do julgamento e do combate
judicirio porque acreditavam que eram sentenas de Deus, bem como prticas
antigas e reconhecidas.
A partir do sculo IX, estes mtodos tornaram-se igualmente parte da vida
litrgica da sociedade europeia. Os rituais eclesisticos para a aplicao do
juramento e do ordlio surgiam com regularidade e o clero participava neles
provavelmente mais por no poder negar a ideia de justia imanente do que pela
antiguidade e utilizao generalizada dessas prticas. Mesmo nas regies onde
sobreviveram alguns vestgios do mtodo romano, especialmente na Lombardia,
pouca frente se lhes fez antes do sculo XII, embora a responsabilidade do ru de
fornecer provas fosse por vezes modificada para permitir ao queixoso fazer o
mesmo, e os ordlios parecem ter sido utilizados com menor frequncia; no
entanto, o sistema dos julgamentos de Deus manteve-se em uso universal por toda
a Europa.
Em certos tribunais, principalmente nos eclesisticos, eram ainda visveis alguns
vestgios do antigo procedimento romano. A forma de processo conhecida por
inquisito o incio de uma ao por um funcionrio, a recolha de provas do facto
e de depoimentos de testemunhas e a sentena proferida pelo juiz encarregue da
investigao era utilizada num nmero limitado de casos. Carlos Magno utilizou
este processo, mas no em larga escala, e o sistema de procedimento e de
jurisdio foi-se afastando da inquisito entre os sculos IX e XII.
Para que o antigo sistema pudesse ser substitudo, foi necessrio que ocorressem
muitas mudanas distintas: todo um sistema de antigos e respeitados mtodos de
procedimento e os pressupostos culturais que estes refletiam tiveram de ser
eliminados e substitudos; a noo de justia imanente, ou julgamento de Deus,
teve de dar lugar a uma noo de competncia e autoridade jurdica humana
efetiva; e tanto o clero como os leigos tiveram de contribuir para estas mudanas.
Ao longo do sculo XII, exceto numa reduzida e especializada categoria de
casos, estas trs mudanas ocorreram realmente. O antigo sistema de provas deu
lugar a dois mtodos distintos mas igualmente revolucionrios, os do processo
inquisitrio e do jri; o ideal de uma justia ao alcance da determinao humana
acabou por ter uma larga aceitao, em particular com a criao de uma carreira
jurdica e com a uniformizao dos novos mtodos; tanto os eclesisticos como os
leigos eruditos afirmavam achar repugnante a ideia de justia imanente, retiraram
aos mtodos anteriores a sua dimenso litrgica e, em seguida, desenvolveram um
assombroso desmentido teolgico da sua eficcia.
A revoluo no teve lugar apenas numa rea da vida social ou por um nico
motivo. No foi apenas o ressurgir do estudo e da aplicao do direito romano no
sculo XII nem um abandono de primitivas prticas brbaras que provocou estas
mudanas, mas tambm uma complexa combinao de mudanas na sociedade e
na autoridade poltica que influenciou de diversos modos o novo processo
jurdico. Alargaram-se os crculos onde se aplicavam as prticas jurdicas
homogneas, medida que papas, reis e prncipes territoriais iam centralizando
muita da sua autoridade; durante este processo centralizador, a aplicao do
direito foi passando cada vez mais para as mos de especialistas e, a partir do
sculo XII, de especialistas instrudos que descobriram inconsistncias e
princpios contraditrios e impuseram um determinado tipo de racionalidade ao
processo jurdico. Os especialistas tambm escreviam. A influncia da literatura,
desde os documentos escritos at aos tratados especializados sobre o processo, foi
enorme a partir de meados do sculo XII e parece ter desempenhado um papel
essencial na mudana no s da natureza e da forma do pensamento social, mas
tambm de pormenores especficos do processo. A escrita traz consigo a
racionalidade. As escolas e os tribunais do sculo XII estavam repletos daqueles
que tinham estudado lgica formal e a aplicavam a problemas prticos de fontes
antagnicas e insistiam que ela devia guiar a legislao e o funcionamento do
direito.
A histria destas transformaes tem sido contada com frequncia e com rigor;
medida que foram ocorrendo, um novo sistema de processo jurdico cannico
romano veio substituir os antigos julgamentos de Deus. O processo inquisitrio
suplantou o processo acusatrio. Quer o processo se encontrasse totalmente nas
mos de um nico juiz, como no sistema inquisitrio, ou dividido entre um jri
que decidia um veredicto e um juiz que impunha uma pena, como no sistema de
jurados, o mundo da experincia humana exigia que se procurasse obter provas e
que estas fossem apresentadas e examinadas, que as testemunhas fossem
classificadas e interrogadas sob juramento e que os rus dispusessem de certos
meios racionais de defesa contra as acusaes.
medida que cada um dos antigos processos ia sendo abandonado, subsistia,
evidentemente, uma grande incerteza quanto aos novos.
medida que novos processos iam substituindo outros mais antigos, eles
prprios agora tambm sob suspeita, a nica espcie de certeza que se mantinha
intacta era o valor da confisso. Na verdade, e muito resumidamente, pode-se
dizer que o valor atribudo confisso oferecia um certo apoio aos novos
processos em desenvolvimento.
A confisso ascendeu ao topo da hierarquia das provas e a se conservou at
muito depois do processo inquisitrio cannico romano e o processo de
julgamento com jurados se terem implantado firmemente. Tanto para os jurados
como para os leigos, a confisso era a regina probationum: a rainha das provas.
Apesar de todas as ambiguidades que acompanhavam a obteno e anlise das
provas, o depoimento das testemunhas e a imprevisibilidade de juzes e jris, a
confisso proporcionava um recurso que, em certos casos, principalmente nos
mais graves, chegava a ser exigido. da importncia da confisso que vai
depender, se no o ressurgimento, certamente a propagao e a integrao da
tortura nos sistemas jurdicos do sculo XIII.

O regresso da tortura

Com uma reduzida implantao no sculo IX, o processo de quaestio
(investigao) continuou a ser raramente utilizado at ao sculo XII nos tribunais
seculares, embora o seu uso parea ter-se generalizado nos tribunais eclesisticos
durante o mesmo perodo. Uma das razes para isto era a maior aceitao, por
parte dos tribunais eclesisticos, da doutrina da mala fama, ou m reputao, o
que permitia que um juiz eclesistico chamasse perante si um suspeito sem a
presena ou a existncia de um acusador. Os tribunais eclesisticos
desenvolveram igualmente a doutrina da notoriedade dos crimes, que permitia
tambm ao juiz eclesistico iniciar o processo sem um acusador. Noes como
estas comearam a estabelecer distines jurdicas entre homens livres, e a
associao eclesistica da noo de mala fama dos Francos e de povos posteriores
com a antiga doutrina jurdica romana de infmia fez enfraquecer
consideravelmente a noo de inviolabilidade do ru. Estas foram preservadas, a
partir de meados do sculo IX, na influente compilao cannica atribuda a
Santo Isidoro. Nos tribunais eclesisticos, pelo menos, o homem de m reputao,
o anglo-saxnico tihtbysig ou ungetreowe, o escandinavo nithing, tinha muita
dificuldade em intentar um processo ou em prestar declaraes, especialmente nos
tribunais eclesisticos. Tal homem no podia entrar para uma ordem religiosa e
sabia que os tribunais eclesisticos conseguiam diminuir ou destruir a sua boa
reputao com maior eficcia do que os tribunais seculares. Precocemente
desenvolvida entre os sculos IX e XII no direito eclesistico, a noo da infmia
foi tambm realada pelo recomeo do estudo do direito romano aps o sculo
XI. A infmia romana implicava severas restries sociais; o mesmo aconteceu
com a posterior doutrina medieval, incluindo o estabelecimento de uma espcie
de hierarquia de rus em substituio do pressuposto homogneo da condio de
homem livre.
Das mudanas jurdicas ocorridas entre os sculos IX e XIII, o desenvolvimento
de uma doutrina da infmia, mais elaborada do que a dos Romanos, foi
particularmente til e verstil. Perante ela, um acusado encontrava-se menos
protegido do que outrora por pressupostos convencionais e at pelo julgamento
de Deus. Em 1166, nas Constituies de Clarendon, o rei ingls Henrique II
declarou que mesmo se aqueles que tivessem m reputao, maldosamente
difamados pelo depoimento de muitas testemunhas, conseguissem sobreviver ao
resultado favorvel do ordlio, deviam, no entanto, abandonar para sempre o
reino. Juntamente com o processo inquisitrio, a doutrina da infmia contribuiu
para a substituio de um universo jurdico por outro.
A revoluo jurdica demorou mais de um sculo a realizar-se.
Parece que, de uma maneira geral, o seu novo processo se implantou antes de a
tortura se tornar parte dele. Dois outros aspectos necessitam ser considerados em
primeiro lugar: o papel da confisso e o problema da prova.
Apesar de todas as suas imperfeies, mais claramente denunciadas ao longo do
sculo XII, os mtodos arcaicos juramentos, ordlias e combates judicirios
conduziam a decises definitivas. Chegar a decises igualmente definitivas a
partir do depoimento, da investigao de testemunhas, jris e magistrados parecia,
pelo menos at meados do sculo XIII, de longe menos seguro e mais perigoso
para o ru. Por conseguinte, em alguns casos, a investigao s podia ser utilizada
como mtodo quando o ru concordava, tal como, a princpio, acontecia com o
jri (ou tribunal) ordinrio em Inglaterra.
Alm disso, nos crimes capitais, era segundo estas novas normas que passou a
decidir-se a vida e a morte, e levou muito tempo a desenvolver-se um sistema
convincente de provas. Alguns juristas argumentavam que as decises baseadas
na investigao deviam conduzir apenas a punies menores. Durante muito
tempo, as competncias tcnicas necessrias para efetuar uma investigao foram
difceis de adquirir e de aplicar. Tal como apareciam tanto rus infames como de
boa fama, tambm apareciam testemunhas de confiana e testemunhas duvidosas,
e os juzes, demandantes e jris sabiam-no.
Paradoxalmente, embora as vrias formas de investigao produzissem tipos
inteiramente novos de rus, de casos e de testemunhas, uma informao muito
mais vasta do que alguma vez surgira no julgamento habitual, faziam tambm
aumentar o receio do erro. A confisso, outrora apenas um dos vrios meios para
corroborar uma acusao segundo os antigos mtodos, era agora mais do que
nunca um meio de vencer essa incerteza. Os funcionrios judiciais e as
testemunhas s no momento do crime conseguiam surpreender algum com as
mos manchadas de sangue. Mas uma pessoa podia confessar em qualquer altura.
E, ao longo do sculo XII, a confisso sacramental e as doutrinas da penitncia
voluntria desenvolveram-se rpida e elaboradamente. Com a confisso
sacramental (tornada obrigao anual para todos os cristos no Quarto Conclio
de Latro em 1215) j desenvolvida como uma das duas principais arenas do
direito cannico (sendo a outra o prprio processo do direito cannico), a
confisso passou a desempenhar um papel essencial em muitas reas da vida do
sculo XII. No tardou muito que se tornasse tambm essencial em casos de
crimes graves.
Postos perante a perspectiva do testemunho pblico contestado pelo ru, ou do
testemunho secreto posto em dvida pelo juiz, e perante uma srie de provas que
tinham de ser ainda selecionadas quanto confiana e credibilidade, os juristas e
os mestres de direito dos finais do sculo XII e do sculo XIII davam confisso
do ru o mximo valor. Abaixo dela ordenava-se, entre 1150 e 1250, uma
hierarquia de provas. Em particular para os crimes capitais, esta hierarquia de
provas devia fornecer as informaes essenciais para a utilizao da tortura.
Na doutrina das provas desenvolvida durante o sculo XIII, apenas duas se
destacaram. O ru podia ser condenado por intermdio do depoimento de duas
testemunhas oculares ou por meio da confisso.
Caso a confisso no surgisse e se existisse apenas uma ou nenhuma testemunha,
podia-se recorrer a uma srie de indicia, provas circunstanciais que constitussem
uma prova parcial. Mas, sem uma prova completa, no se podia fazer qualquer
condenao e nenhuma combinao de provas parciais podia constituir uma
prova completa. Assim sendo, sem uma confisso e sem duas testemunhas
oculares, o juiz dispunha apenas de uma combinao classificada de provas
parciais e, por conseguinte, no era possvel qualquer condenao. Para resolver
o problema da falta de uma segunda testemunha ocular e da existncia de muitos
mas sempre insuficientes indicia, os tribunais tinham de recorrer ao nico
elemento que possibilitava totalmente a condenao e a punio: a confisso. E
para se obter a confisso utilizava-se uma vez mais a tortura, mas por motivos
muito diferentes dos do antigo direito romano.
Mas isto tem sido antecipar um pouco a histria. Estes acontecimentos
abrangeram mais de um sculo e esse sculo viu nascer outras preocupaes que
diziam tambm respeito a questes ligadas ao processo jurdico. Primeiro surgiu
de novo o estudo do direito romano, com o trabalho de Irnrio em Bolonha, por
volta de 1100. A princpio, na verdade durante meio sculo, os estudiosos
trabalharam simplesmente na reconstruo e explicao do Corpus Iuris Civilis. O
direito romano era ainda considerado como estando em vigor em algumas regies
da Itlia e do Sul de Frana, embora a maior parte das suas clusulas tivesse h
muito cado em desuso. E os juristas eruditos continuavam a consider-lo uma
expresso de suprema dialtica jurdica, quer estivesse ou no explicitamente em
vigor em determinada regio. Na verdade, em muitos dos primeiros comentrios
do sculo XII, os captulos relevantes do Digesto e do Cdigo que tratavam da
tortura no eram simplesmente comentados e, provavelmente, no eram sequer
ensinados. Mas medida que o sculo XII foi avanando e as mudanas acima
descritas foram tendo lugar, o direito romano comeou a influenciar todos os
direitos da Europa e no apenas o de Frana e Itlia. Em primeiro lugar,
influenciou o direito da Igreja, dado que o direito romano acabou por ser uma
introduo ao direito cannico; em segundo lugar, influenciou todas as
autoridades jurdicas centralizadoras, quer estas o adotassem inteiramente ou no,
mesmo naqueles pases em que, tal como em Inglaterra, acabaria por prevalecer
outro sistema geral de direito. As doutrinas relativas tortura no direito romano
estavam disposio dos europeus quando estes precisaram delas, mas tais
doutrinas no se impunham aos reformadores jurdicos, nem ningum era
obrigado a comear a torturar os rus s porque o direito romano continha
diversas clusulas nesse sentido.
As primeiras referncias tortura nas fontes dos finais do sculo XI e princpio do
sculo XII so explcitas: est reservada aos criminosos declarados e aos homens
desprezveis, vilissimi homines: Os homens que vivem honestamente e que no
se deixam corromper por honrarias, favores ou dinheiro podem ser aceites como
testemunhas com base apenas no seu juramento. Contudo, os homens
desprezveis, os facilmente corruptveis, no podem ser aceites [como
testemunhas] com base apenas no seu juramento, mas devem ser sujeitos a
torturas, isto , ao julgamento do fogo ou da gua a ferver. Neste passo do Livro
de Tbigen, de cerca de 1100, os vulgares ordlios so referidos como tortura e
reservados a uma classe especfica de testemunhas. O mesmo texto afirma noutro
local: Um escravo no deve ser aceite por testemunha, mas sim sujeito a priso
ou a suplcio para que a verdade possa ser apurada, tal como no caso dos ladres
e
Dos salteadores e de outros malfeitores da pior espcie. Outras circunstncias
deste ordlio-tortura encontram-se nas leis do Reino Latino de Jerusalm. Tal
como Fiorelli e outros salientaram, a concepo do ordlio judicirio parece ter
comeado a mudar a partir dos finais do sculo Xl. Mas isto teve antecedentes.
Um adiamento ao direito dos Visigodos determina que um homem livre acusado
de um crime tinha de ser submetido ao ordlio da gua a ferver para se decidir se
os seus interrogadores deviam proceder tortura. Mas a torrente de literatura
jurdica que comeou a emanar das escolas e mestres de Bolonha no incio do
sculo XII comeou a caracterizar estes aspectos confusos do procedimento
criminal e separou dos antigos ordlios a definio jurdica de tortura, utilizando,
para as suas definies, os textos recentemente lidos no Cdigo e no Digesto.
Ainda que nem todos os comentadores tratassem dos captulos De quaestionobus,
e embora seja por vezes difcil estabelecer a diferena entre matria de ensino e
descries ou prescries efetivas de prtica judicial, o ensino e a prtica parecem
ter-se aproximado muito no incio do sculo XIII.
O texto mais importante a este respeito a Summa do grande advogado romano
Azo, uma obra escrita por volta de 1210. O texto importante, tal como salienta
Fiorelli (La Tortura, I, 123-4), no s pela sua enorme quantidade de dados e
citaes, nem pela profunda influncia que as pginas desta obra exerceram na
posterior doutrina, uma vez que foi reeditada, meditada e citada ao longo dos
quatrocentos anos que se seguiram morte do seu autor, como se este continuasse
ainda vivo, mas porque a nica obra que restou do perodo anterior concluso
dos comentrios. O domnio que Azo tinha desta matria, o modo como a
apresentou e o seu conhecimento da prtica judicial da sua prpria poca fazem
da sua Summa o mais antigo tratado existente que discute a tortura como um
incidente jurdico na histria da Europa. Outros advogados romanos, desde
Roffredo de Benevento e Acrcio at Toms de Piperata e Alberto Gardino mais
para o fim do sculo, alargaram e desenvolveram consideravelmente a obra de
Azo.
A este respeito, os advogados romanos foram muito mais longe do que os
estudiosos do direito eclesistico do sculo XII. O mais notvel destes, Graciano,
cuja Concordia discordantium canonum, ou Decretum, obra escrita por volta de
1140, se tornou no manual bsico de direito cannico durante quase oito sculos,
afirmou claramente que a confisso no deve ser arrancada por meio da tortura,
fazendo assim eco de sculos de proibio eclesistica da tortura. No entanto, a
partir de meados do sculo XII, os canonistas passaram a considerar as doutrinas
de tortura do direito romano e, na primeira metade do sculo XIII, aprovaram a
sua utilizao no processo de direito civil.
As primeiras referncias prtica da tortura ocorrem, contudo, inteiramente fora
das estruturas jurdicas eclesisticas e acadmicas.
Em 1228, o Liber iuris civilis da comuna de Verona conferia ao governador da
cidade poderes para, em casos duvidosos, procurar obter provas por meio do
duelo, de qualquer outro julgamento de Deus ou por meio da tortura. No incio do
sculo XIII, evidente que, em certos casos, a tortura devia assemelhar-se muito
ao ordlio: Deus fortaleceria os que eram justos para que conseguissem resistir-
lhe. Parece no haver dvida de que aqueles que so referidos como os primeiros
a utilizar a tortura so os magistrados locais, como, por exemplo, o podest de
Verona em 1228, ou os oficiais do conde da Flandres por volta de 1260.
Algumas das referncias mais antigas utilizao da tortura indicam, portanto,
que esta foi introduzida como um mtodo policial, talvez mesmo antes de haver
qualquer julgamento, e por funcionrios laicos. Certas restries das leis de
Verona e de outras cidades-repblica italianas e da Flandres durante o sculo XIII
sugerem outras atitudes para com ela. Em Gante, em 1297, o conde e os seus
oficiais estavam proibidos de torturar um cidado da cidade sem o consentimento
do conselho municipal. Em Vercelli, em 1241, ningum podia ser torturado a
no ser que seja um criminoso, ladro ou um homem de m reputao.
medida que os poderes policiais foram aumentando, a tortura informal passou a
ser utilizada a partir do incio do sculo XIII, mas a princpio como um mthode
policire e tendo s muito mais tarde sido assimilada no processo jurdico. Os
cidados contestavam o seu emprego, pelo menos contra concidados de boa
reputao, mas aprovavam-na no caso daqueles que, de um modo geral, gozavam
de m reputao. Os magistrados necessitavam de confisses e, tal como
descobriram ao longo do sculo XIII, a tortura conseguia arranc-las com
frequncia. Nas cidades populosas e cada vez mais desenvolvidas da Flandres e
da Itlia do sculo XIII, a aplicao de um direito penal centralizado era muitas
vezes da responsabilidade de funcionrios judiciais que tinham muito que fazer
at um caso ir a julgamento.
Nestas primeiras aes dos tribunais seculares, a tortura era provavelmente usada
como um mtodo policial para que, no caso de no existirem suficientes
testemunhas oculares ou outros indicia, o processo pudesse iniciar-se a partir de
uma confisso. No entanto, uma vez que a confisso se tornara essencial para o
prprio julgamento, os mtodos utilizados para a obter tinham de ser considerados
como fazendo parte do processo jurdico e, por conseguinte, fora do controlo dos
oficiais do conde ou do podest. Nestas circunstncias, ao longo do sculo XIII,
desaparecem os tipos de privilgios exigidos pelos cidados de Gante e de outras
cidades. Uma vez que a tortura se tornou parte do processo jurdico, passaram a
ser reconhecidos menos privilgios devidos classe ou posio social. Um
homem podia, a princpio, estar isento em virtude da sua reputao de cidado
ntegro e de pessoa de confiana, mas nem mesmo este estatuto conseguiu
sobreviver durante muito tempo generalizao da tortura nos julgamentos.
Durante esse processo houve, de facto, restries tortura, mas no deste gnero.
Ao ser introduzida no corpo do processo jurdico, a tortura teve de ocupar o seu
lugar dentro da estrutura da confisso e da lei das provas. Tanto o direito
eclesistico como o direito secular defendiam, por exemplo, que nenhuma
confisso podia ser obtida pela violncia.
A tortura no era, por conseguinte, um meio para obter provas, mas sim um meio
para obter uma confisso. O seu objetivo no era obter uma confisso forada de
culpa, mas um depoimento explcito que contivesse pormenores que talvez mais
ningum conhecesse para alm do criminoso. Era natural que estes objetivos
fossem atingidos devido s circunstncias que determinavam a sua utilizao. Em
primeiro lugar, tinha de existir pelo menos uma testemunha ocular ou uma causa
suficientemente provvel para que o ru tivesse cometido o crime; a causa
provvel era determinada pelo nmero de indicia especficos classificados e
examinados de acordo com o mtodo aceite.
Em segundo lugar, quando se decidia aplicar a tortura, o tribunal tinha de estar
razoavelmente convencido de que iria ser obtida uma confisso. Em terceiro
lugar, era costume aconselhar e suplicar ao ru que fizesse uma confisso e, para
isso, era frequente mostrarem-selhe os instrumentos de tortura antes de esta ser
aplicada.
R. C. Van Caenegem (La Preuve, p. 740) resumiu o processo que temos estado a
descrever:
Em ltima anlise, foram as necessidades da prtica criminal e os novos
princpios para a perseguio de criminosos que foram responsveis pelo
reaparecimento da tortura na Europa e no o reatar do estudo do direito romano.
Parece que o ressurgir do direito romano e a aceitao da tortura na prtica
eclesistica resultaram da difuso do processo inquisitrio na Europa.
Comparado com as formas mais antigas, o novo processo inquisitrio parecia de
longe menos repugnante ao seus contemporneos do que a princpio nos pode
parecer. Era certamente mais profissional.
O processo inquisitrio apresentava muitos aspectos que poderiam parecer
familiares e aceitveis a um litigante moderno: a revogao de acusaes rgidas e
excessivamente convencionais que eram pronunciadas e contestadas de um modo
ritual; a apresentao pblica de depoimentos e a anlise das provas de ambas as
partes; a presena de um juiz experiente que podia tambm atuar equitativamente
ao examinar provas irrelevantes. Pelo menos no seu incio, no sculo XII, o
processo inquisitorial parecia refletir precisamente a confiana na razo e o
conceito mais alargado da ordem social que os historiadores enalteceram noutros
aspectos da vida durante este perodo.
Alm do novo criminoso, do novo magistrado e do novo processo, o sculo XII
assistiu tambm ao aparecimento de novas (ou aparentemente novas) formas de
dissidncia religiosa. Em certas reas especficas, particularmente nas escolas e
nas universidades, havia uma enorme liberdade de discusso e de debate, mas
entre aqueles que eram considerados como no possuindo qualificaes
profissionais para o debate, principalmente os que se opunham ao universalmente
conhecido ensino magisterium dos bispos e pastores, o aparecimento da
dissidncia religiosa, quer dirigida estrutura e aos poderes da Igreja ou ao
prprio dogma, era entendido pelo laicado e pelo clero ortodoxo como muito
mais perigoso do que qualquer crime ordinrio, por mais desprezvel que fosse. A
aparente intensidade da dissidncia na sociedade, a recm-estabelecida autoridade
da Igreja e do clero e os enormes problemas relativos descoberta do crime
intelectual geraram uma enorme preocupao eclesistica e laica e, por diversas
razes, o novo processo inquisitrio (especialmente nos casos em que era difcil
encontrar acusadores ou em que estes tinham relutncia em testemunhar)
proporcionava uma atraente abordagem do problema.
O prprio processo, ou-melhor, a sua forma primitiva, tinha evidentemente
existido durante sculos, nos tribunais eclesisticos, como um mtodo habitual.
Em muitos casos quase no havia necessidade de processo, visto que muitos
dissidentes se dispunham a proclamar espontaneamente as suas convices. Nos
princpios do sculo XI e no sculo XII, excetuando casos espordicos de
violncia de massas, os bispos utilizavam geralmente a expulso da diocese ou a
excomunho como tratamento dos hereges confessos ou de qualquer outro modo
descobertos. A legislao papal e conciliar do sculo XII encorajava vrias outras
formas de disciplina eclesistica, mas nenhuma era mais drstica do que a
excomunho. Mesmo o primeiro decreto papal contra os hereges de toda a
Europa, o Ad abolendam de Lcio III, em 1184, limitou-se a estabelecer a
categoria de contumcia para os hereges praticantes. A disciplina eclesistica
variava, em suma, de poca para poca, de lugar para lugar e de bispo para bispo.
As misses predicantes e de converso, as visitas episcopais e a criao das
ordens mendicantes representam uma resposta de um modo geral desprezada e
provavelmente eficaz durante o sculo XII. Representam a via da persuasio,
persuaso.
As medidas tomadas contra os hereges pelas autoridades eclesisticas centrais e a
partir da segunda metade do sculo XII baseavam-se largamente nos
conhecimentos cada vez mais sofisticados do direito cannico universal. O direito
cannico, de um modo geral difundido e aplicado na maior parte das regies da
Europa Ocidental entre os sculos VI e XII, comeou a ser considerado como um
nico direito universalmente aplicvel durante os conflitos entre papas e
imperadores nos finais do sculo XI e incio do sculo XII. Por volta de 1140, um
estudioso bolonhs, Graciano, compilou um vasto nmero de textos de fontes
mais antigas, organizou-os analiticamente e comentou-os como se fossem um
cdigo. O Decretum de Graciano, como acabou por ser designada a sua
compilao, apontava as deficincias do direito tradicional e tambm as suas
vantagens, e os seus sucessores, incluindo legisladores papais e conclios da
Igreja, aperfeioaram o direito e desenvolveram uma jurisprudncia eclesistica
comparvel e em alguns casos superior do direito romano do sculo XII.
Graciano e os seus sucessores reconheceram naturalmente o direito romano, em
especial porque muitas das suas partes tratavam de questes eclesisticas,
incluindo a legislao imperial contra a heresia e as definies do estatuto
eclesistico. Em certos aspectos, os comentrios e os textos de Graciano sobre a
tortura continuaram uma longa tradio de rejeio eclesistica da sua prtica em
questes da Igreja. Graciano insistia que os clrigos no podiam aplicar a tortura
(Decretum D.86 c.25) e fazia eco da antiga prescrio papal de que tais
confisses no deviam ser arrancadas fora, mas sim espontneas (C.15 p.6
d.1). Mas Graciano reconhecia algumas excepes a esta regra, igualmente
tradicionais. Aceitava que os acusadores de um bispo pudessem ser torturados
(C.5 q.5 c.4), que, em certos casos, as pessoas de classes mais baixas da
sociedade pudessem ser tambm torturadas (C.4 qq.2-3), e que os escravos
pudessem ser tambm torturados (C.12 q.2 c.59). Graciano registou igualmente a
prtica no direito romano; os seus sucessores, tanto estudiosos como prelados,
reconciliaram igualmente o direito eclesistico com as prticas contemporneas do
direito romano. A grande compilao de direito que se seguiu, o Liber Extra de
Gregrio IX, de 1234, continha diversas bulas papais do sculo XII que o
ratificavam (X.3.16.1; X.5.41.60).
Nos meados do sculo XII, o direito cannico passou, por conseguinte, a ser
universalmente conhecido, estudado e aplicado, aproximando-se mais dos
preceitos do direito romano, especialmente em reas de interesse comum como as
sanes criminais e o processo jurdico.
neste contexto que devemos considerar a histria da legislao e do processo
eclesistico contra os hereges. Foi j mencionada a decretal Ad abolendum de
Lcio III, de 1184, mas deve referir-se agora que a bula papal no estabelecia
apenas a categoria de contumcia para os hereges, mas insistia tambm no
estabelecimento de tribunais inquisitoriais episcopais em todo o mundo cristo.
Na legislao do Quarto Conclio de Latro, em 1215, foram reiteradas as antigas
condenaes de heresia e, na poca do conclio, a doutrina jurdica de infmia foi
infligida aos hereges tanto no direito cannico como no secular. Em 1190, o papa
Inocncio III, baseando-se nas leis relativamente recentes da traio do sculo
XII, anunciou, na sua decretal Vergentis in senium, que os hereges eram traidores
a Deus, perfeitamente comparveis aos traidores a Csar no direito romano,
abrindo assim caminho a novas sanes legais. Durante as primeiras dcadas do
sculo XIII, a Cruzada Albigense contra os hereges do Languedoc e as
Constituies do imperador Frederico I continuaram a insistir neste ponto. A
decretal Ille humani generis do papa Gregrio IX, em 1231, que pela primeira vez
conferiu a um convento da ordem dominicana poderes para estabelecer um
tribunal inquisitorial cuja autoridade dependia diretamente do papa, prosseguiu a
luta contra a dissidncia e desenvolveu novos processos para a combater.
Em certo sentido, foi a incapacidade dos tribunais episcopais ordinrios que
intensificou a legislao a partir de 1184 e levou criao do inquisidor oficial.
No segundo quartel do sculo XIII, o crime de heresia fora j equiparado aos
crimes de traio e contumcia na sociedade laica, o herege fora declarado
infame e, por conseguinte, a categoria de heresia passara a ser idntica queles
crimes que, no direito secular, conduziam a graves sanes criminais e que
exigiam a aplicao da hierarquia completa de provas e necessitavam da
confisso para se efetuar o julgamento. A inquisio eclesistica no criou o
processo inquisitrio, com o recurso tortura para assegurar a confisso, mas
adotou-o posteriormente para a heresia e para desenvolver vrios mtodos
diferentes de a combater. A partir de 1230, o processo cannico romano passou a
ser utilizado indiferentemente nos tribunais eclesisticos e seculares.

A jurisprudncia da tortura

Entre a segunda metade do sculo XIII e os finais do sculo XVIII, a tortura fez
parte do processo criminal habitual da Igreja latina e da maior parte dos estados
da Europa. Aps as suas manifestaes
Irregulares no sculo XII e do seu aparente papel inicial como mtodo policial, foi
includa nos procedimentos legais regulares do direito continental, adquiriu a sua
prpria jurisprudncia e tornou-se realmente numa matria erudita entre os
juristas. Uma das mais surpreendentes caractersticas da tortura, para alm do seu
prprio aparecimento e emprego, o fascnio que desperta, como objeto de
estudo e de exposio acadmica, a geraes de advogados e de juristas, desde
Azo e do autor annimo do Tractatus de tormentis, por volta de 1263-83, ao
jurista conservador francs Pierre Franois Muyart de Vouglans, nas vsperas da
Revoluo Francesa. Os arquivos dos estados europeus referem os primeiros e
uma extensa e muito pormenorizada literatura alude ao segundo. Consideremos,
em primeiro lugar, a natureza das leis da tortura e, seguidamente, a jurisprudncia
da tortura.
Por quaestio deve entender-se o suplcio e o sofrimento do [infligido ao] corpo
com o fim de se descobrir a verdade. Por conseguinte, nem o simples
interrogatrio nem as ameaas fortuitas se incluem neste edicto Dado que a
violncia e o suplcio so, portanto, as caractersticas da quaestio, assim que
quaestio deve ser entendida.
Em todos os sistemas jurdicos existe sempre um maior ou menor grau de
divergncia entre estas duas reas; no caso da prtica e da teoria da tortura, a
divergncia um pouco mais profunda. Por um lado, alguns eruditos que
estudam principalmente a teoria vem-na to diferente da prtica apresentada que
a consideram uma hipocrisia judicial; outros consideram a teoria um modelo
elevado que nunca chegou a ser posto em prtica pelos tribunais. No caso da
prtica, os historiadores sociais pouco mais vem nela para alm de brutalidade e
sadismo incontidos, ao passo que os historiadores jurdicos utilizam um padro de
medida e julgamento que tem frequentemente pouca ou nenhuma considerao
pelas questes sociais mais vastas envolvidas.
Nas fontes latinas e vernculas, os termos utilizados so tortura, quaestio,
tormentum e, ocasionalmente, martyrium, cuestion, questione, questiono. Em
alemo, a forma latina Tortur era utilizada com menor frequncia do que a
palavra indgena alem Folter, e outros termos designavam Marter e peinliche
Frage (de quaestio); em francs, alm de la question, eram utilizados os termos
gehine ou gene (de Gehenna). Alm disso, a maior parte dos vernculos europeus
desenvolveram idiomas especializados para descrever formas particulares de
tortura, muitos deles eufemismos. No sculo XIII, quando adquiriu forma uma
doutrina jurdica especfica da tortura, os especialistas puderam enunciar a famosa
definio de quaestio de Ulpiano como se fossem to eruditos como ele:
Os captulos seguintes do Cdigo e do Digesto foram interpretados de acordo
com este excerto, e as definies de tortura que se seguiram fizeram eco da de
Ulpiano. Azo chamava-lhe a investigao da verdade por meio do suplcio; e o
Tractatus de tormentis, dos finais do sculo XIII, alterou apenas ligeiramente a
afirmao de Ulpiano: uma investigao que feita para se obter a verdade por
meio do suplcio e do sofrimento do corpo. Alguns juristas, seguindo a
etimologia peculiar de Isidoro de Sevilha, enciclopedista do sculo VII, referiram
tambm as consequncias mentais da tortura, baseados na suposio de que
tormentum teria derivado de torquens mentem, a toro do esprito: dado que,
atravs do sofrimento do corpo, o esprito fica perturbado.
Os juristas do sculo XIII, uma vez definida quaestio, debruaram-se sobre a sua
natureza e alguns consideraram-na um mtodo de prova. Mas no se deve dar
demasiada importncia impreciso deste termo, dado que a tortura era de facto
um meio, ou um incidente, para se obter uma confisso que, por sua vez, era, sem
dvida, um mtodo de prova. A literatura sobre a tortura revela que os
magistrados sabiam agora exatamente o que era a tortura e por que motivo era
utilizada.
Apesar da confuso existente no sculo XII entre tortura, ordlios e punies, a
influncia de juristas como Azo, Tancredo, Inocncia IV e Hostiense, desde o
incio at meados do sculo XIII, originou o aparecimento de uma doutrina de
processo cannico romano nas aes penais, que se manteve at aos finais do
sculo XVIII. O profissionalismo cada vez maior de advogados e juzes, o papel
das escolas e a proliferao de oportunidades profissionais nas cidades
autorizadas a eleger os seus prprios juzes e a estabelecer as suas prprias leis
municipais, contriburam para a transparncia, generalizao e carcter definitivo
do processo.
Dado que os desenvolvimentos posteriores obscurecem por vezes a forma
primitiva do processo, desde as modificaes da Inquisio at s prticas
rotineiras do perodo que se seguiu a 1450, talvez seja conveniente apresentar
primeiro as doutrinas que informavam o juiz de um crime e que, ao longo de um
processo complexo, conduziam a uma declarao final de inocncia ou de culpa
e, no segundo caso, punio da punio prescrita. Dada a grande variedade de
aplicaes especficas do direito na Europa Mediterrnea e Transalpina e as
diferentes pocas em que as diferentes regies (incluindo as zonas que, como a
Inglaterra, o rejeitaram em grande parte) adotaram na ntegra o processo, a
descrio que se segue tem de ser geral, baseada simultaneamente em diferentes
legislaes e em diferentes opinies acadmicas. Constitui apenas uma orientao
para a anlise da tortura em lugares e pocas especficas.
Um juiz podia descobrir a perpetrao de um crime apenas de uma de trs
maneiras: podia ser-lhe comunicado pelos seus prprios funcionrios, que tinham
jurado investigar crimes e a quem o juramento profissional protegia de posteriores
acusaes de calnia; podia sab-lo por meio da m fama de um indivduo, pelos
juramentos de cidados respeitveis que tivessem presenciado ou ouvido contar o
crime; ou podia ter conhecimento do caso particularmente como indivduo. Nesta
ltima hiptese, embora existisse alguma controvrsia a este respeito, o juiz era
geralmente considerado um cidado conhecedor da reputao do ru e, por
conseguinte, estava includo na segunda categoria.
Aps ser informado de que ocorrera um delito, o juiz tinha de indagar se isso era
realmente verdade. A sua justificao para o fazer era o relatrio dos funcionrios
ou a reputao do ru. Primeiro tem de se provar, dizia o jurista Brtolo, que
foi realmente um crime. O crime tinha de ser punvel. O juiz podia ento citar
testemunhas, ouvir depoimentos e verificar se surgira um caso prima facie para
possvel incriminao de algum. Esta parte era frequentemente chamada
inquisitio generalis ou interrogatrio geral, seguia-se s denncias iniciais e
podia comparar-se a uma investigao moderna.
Uma vez identificado o ru, iniciava-se a inquisitio specialis: o interrogatrio
especial, ou circunstanciado, que iria determinar a culpa ou a inocncia do
ru o julgamento propriamente dito. Era preciso entregar ao ru uma notificao
na qual estavam registados os pontos essenciais da acusao. A notificao
levava-o a tribunal e, numa semelhana residual com o antigo processo
acusatrio, ou a reputao do ru ou o prprio juiz faziam as vezes do acusador.
No sculo XIV, todavia, surgiu o promotor de justia, que passou a desempenhar
este papel e tambm a conduzir o caso contra o ru.
(Como a tortura apenas podia ser invocada em casos cuja punio implicasse
morte ou mutilao, partimos do princpio que o crime passvel de punio era
consideravelmente grave.)
Uma vez iniciada a inquisitio specialis, exigia-se que o juiz utilizasse todos os
meios possveis para descobrir a verdade antes da aplicao da tortura. Esta
doutrina, de que a tortura s podia ser utilizada quando a verdade no pudesse
ser esclarecida por meio de qualquer das outras provas, e a doutrina da
hierarquia das provas regulares, desde as duas testemunhas oculares e a confisso
at s meias provas e aos indicia, regiam qualquer deciso de aplicao da
tortura e, a partir do sculo XIV, retiraram literalmente essa deciso das mos do
juiz. Dado que a tortura passara a ser considerada como um possvel meio de
ao, tinha de existir um grande, ainda que incompleto, nmero de provas contra
o ru, algumas delas talvez circunstanciais, mas todas presumveis. Estas provas
tinham igualmente de ser confirmadas: a informao acerca da reputao do ru
tinha de vir de pessoas conceituadas; os depoimentos das testemunhas oculares
tinham de coincidir em todos os pormenores; as provas tinham de ser analisadas
segundo um conjunto conhecido de critrios.
Alm disso, tinha de ser entregue ao ru uma lista escrita dos indicia contra ele;
este podia contra-interrogar as testemunhas de acusao; se o juiz decretasse a
tortura, o ru podia recorrer alegando que os indicia eram insuficientes ou que ele
era uma pessoa isenta. As pessoas isentas, uma categoria extrada do direito
romano mas grandemente modificada na Idade Mdia, incluam crianas com
menos de uma determinada idade, mulheres grvidas, pessoas com mais de uma
determinada idade, cavaleiros, bares, aristocratas, reis, professores e, de acordo
com algumas, mas no todas as opinies, o clero. O recurso constitua uma
interlocutria e tinha de ser julgado antes de se poder dar incio tortura.
A prpria tortura era rodeada de protocolos: no podia ser cruel nem causar a
morte ou leses permanentes; devia ser do tipo vulgar, desaprovando-se o uso de
torturas novas; tinha de estar presente um especialista em medicina e um notrio
tinha de fazer um relatrio oficial do processo.
Mesmo nestas condies, a confisso feita sob tortura no era vlida em si. Tinha
de ser repetida fora do local de tortura. Se o ru se retratasse, podia ser repetida a
tortura, pois a confisso inicial constituiria outro indicium contra ele. A reunio
das presumveis provas e da confisso ratificada permitia que o juiz pronunciasse
o veredicto e que o castigo fosse levado a cabo. Caso o juiz tivesse violado as
normas da tortura, podia ser processado mais tarde segundo o processo sindicatus
(uma anlise formal dos atos de um juiz) quando terminasse o seu mandato
judicial.
Esta breve descrio do procedimento criminal europeu tal como existiu por
quase toda a parte entre 1250 e 1750 baseia-se na legislao e nas opinies dos
mais influentes estudiosos jurdicos e constitui um modelo segundo o qual se
podem comparar as atuais prticas.
Tal como os crticos tm h muito referido, o processo inquisitrio possui uma
tendncia acusatria. Por mais restries que sejam impostas atuao do juiz,
questes como a sua anlise dos indicia, o carcter sugestivo do interrogatrio
acompanhado de tortura, a sua prontido em aceitar uma confisso sem depois
confirmar os seus pormenores e a tendncia para torturar com crueldade para
obter uma declarao de culpa em vez de uma confisso colocam o sistema contra
o ru. As prprias advertncias expressas nos milhares de pginas de dissertao
sobre a jurisprudncia da tortura, entre os sculos XIII e XVIII, indicam que os
juristas medievais e do incio da poca moderna estavam perfeitamente
conscientes dos perigos do sistema.
Tambm eles falavam da res fragilis et periculosa de Ulpiano e conheciam aquilo
de que falavam, mas trabalhavam num sistema em que a confisso era a rainha
das provas e, das duas, a confisso e o seu papel-chave no processo cannico
romano parecem ter exercido a maior influncia.
interessante comparar a atuao dos tribunais continentais com os de outras
regies europeias que passaram pela mesma revoluo jurdica, mas que surgiram
sem o processo cannico romano e sem tortura. Na Inglaterra do sculo XII, as
Constituies de Clarendon determinaram que o rei e os seus funcionrios
reprimissem por todo o reino certas categorias de crime grave. A Inglaterra sara
de uma guerra civil de mais de uma dcada e os sbditos de Henrique lI, nobres e
humildes, pareciam estar mais do que ansiosos por ver reprimidas as
consequncias criminosas da anarquia. O julgamento e o castigo do rei deviam
recair sobre todos aqueles que fossem acusados por um jri local de cidados
respeitveis. Este, o antecessor do jri de acusao, acusava rus, que eram ento
detidos para serem julgados por um juiz real itinerante. O ordlio da gua foi
utilizado no prprio julgamento at sua abolio em 1215. Nessa altura, aps
muitas incertezas e especulaes, o rei Henrique III props o jri ordinrio como
um meio intencional de se determinar a culpa ou a inocncia.
Estes acontecimentos so antecedidos por mais de um sculo de notvel histria
inglesa: no reinado de Henrique I (1100-1135), poderosos funcionrios reais
tinham, sozinhos, levado a cabo algumas aes judiciais. Entre 1135 e 1166,
manifestou-se em Inglaterra um profundo desagrado pelo exerccio independente
de poderes judiciais por funcionrios reais. Nos tribunais da Igreja, nos quais,
historicamente, um grupo de clrigos legtimos, os testes synodales, ou
testemunhas sinodais, podiam acusar algum de um modo prescrito por certos
textos bblicos, verificara-se um aumento semelhante de acusaes por parte de
funcionrios. Quando, em 1166, Henrique II publicou as Constituies de
Clarendon, no restabeleceu a ao judicial independente nem a acusao pelos
funcionrios reais, mas criou uma espcie de verso laica da testemunha sinodal
no jri de apresentao, ou jri de acusao. O jri de acusao apresentava as
suas acusaes, no a um poderoso funcionrio local, mas ajuzes itinerantes, que
podiam ir depois a tribunal por meio de um jri ordinrio. O tipo de provas
aceitvel nestas circunstncias era muito mais amplo do que aquele que era
aceitvel no processo cannico romano. As provas circunstanciais podiam ir-se
acumulando at um jri as considerar suficientemente convincentes para uma
condenao coisa que um juiz do direito cannico romano no podia fazer. No
existia um acusador pblico controlado por um sistema rgido de limitaes que
exigia a tortura quando levado at s suas ltimas consequncias. O juiz ingls
no decidia da culpa ou da inocncia isso competia ao jri de deliberao. Com
a liberalidade das normas inglesas da prova, a ausncia de um acusador pblico, o
papel diferente do juiz e a responsabilidade dos jris de acusao e de
deliberao, o lugar da confisso no direito ingls diminuiu de importncia
relativamente ao direito da Europa Continental e o problema da tortura tornou-se,
de um modo geral, irrelevante. A tortura deixou de ocupar lugar no direito de
Inglaterra a partir de 1166. Assim, apesar da crescente acomodao tortura por
parte dos canonistas no sculo XIII (e o direito cannico vigorou de facto em
Inglaterra como por toda a parte) e apesar da discusso da tortura no Liber
Pauperum, de Vacarius, um estudioso do direito romano em Oxford, por volta de
1140, as reformas de Henrique II introduziram no direito de Inglaterra normas
que eliminaram o uso da tortura nos mesmos sculos em que as reformas jurdicas
da Europa Continental cada vez mais se aproximavam dela.
Em muitas jurisdies, claro, sobreviveu o processo acusatrio, ainda que sem
ordlios, o mesmo acontecendo em relao a delitos menores em zonas onde o
processo cannico romano existia igualmente para crimes mais graves. Os
chamados tribunais feudais mostraram-se relutantes em abandonar a sua
jurisdio tradicional e as suas formas tradicionais de atuao e sobreviveram em
muitas regies da Europa at ao fim do sculo XVIII. Noutras regies, tal como
nos pases eslavos e na Rssia, os processos racionais de prova surgiram tarde,
por vezes sob influncia italiana, e coexistiam frequentemente com processos
irracionais de prova, mas de modos diferentes do resto da Europa. Por exemplo,
no direito lituano do sculo XVII, a tortura s podia ser utilizada na acusao de
furto e apenas por insistncia do indivduo lesado. S podia ser utilizada uma vez
e apenas dentro do prazo de um ano a seguir ao furto em questo e de modo a
no mutilar o corpo do ru. Se a tortura no conseguisse provocar uma confisso,
o queixoso tinha de compensar a vtima torturada com um pagamento em
dinheiro.
Noutras regies da Europa, o restabelecimento da tortura ocorreu durante uma
poca em que, tecnicamente, a tortura nunca deixara de ser utilizada no direito de
certas regies de Espanha, especialmente em Castela. Embora o Corpus Iuris
Civilis parea no ter influenciado a Espanha visigtica, o antigo Codex
Theodosianus f-lo e as suas causas relativamente tortura eram numerosas. A
tortura sobreviveu no direito castelhano, apareceu de um modo bem visvel no
Fuero Juzgo de 1241 e ocupou um lugar proeminente na stima partida do
Cdigo de las Siete Partidas, de Afonso X, em 1265. Em Arago, pelo contrrio,
foi abolida em 1325.
Em Frana, uma ordenance de Lus IX, em 1254, permitia a tortura, mas proibia
que se torturassem pessoas honestas de boa reputao, mesmo que sejam
pobres com base no depoimento de uma nica testemunha, a meia prova
formal do processo cannico romano geral.
Na Alemanha, a tortura mencionada nos estatutos de Viena, nos meados do
sculo XIII, mas sob a forma de uma proibio: proibido torturar o ru por meio
de fome, sede, correntes, calor ou frio, bem como forar uma confisso de
acusaes especficas por meio do espancamento. Qualquer confisso tem de ser
feita espontaneamente, na total posse das faculdades mentais, perante um juiz. Por
volta do sculo XIV, os cdigos jurdicos regionais tinham desenvolvido uma
jurisprudncia mais completa da tortura, tal como fizeram os direitos regionais da
Europa Central e Oriental, geralmente sob a influncia do renascido direito
romano. A tortura parece no ter feito parte de qualquer direito escandinavo at
ao sculo XVI, altura em que foi introduzida sob a influncia de novos cdigos
jurdicos penais alemes mais ambiciosos e influentes.
O sistema at aqui descrito, quer no campo das provas irracionais quer das
racionais, possui tambm uma dimenso social. No mundo das provas irracionais,
as do combate judicirio e do juramento compurgatrio parecem ter sido
especialmente reservadas aos homens livres, visto que apenas os homens livres
podiam andar armados e apenas a palavra de um homem livre era considerada
digna de crdito.
Os homens que se defrontavam tinham tendncia a considerar o combate
judicirio uma forma adequada sua condio social e muitos tribunais aceitaram
isto ao longo de toda a Idade Mdia. Na realidade, o combate judicirio, sob a
forma do duelo, tornou-se num dos sinais estveis de nobreza muito depois do
fim da poca das provas irracionais e muitos tribunais proibiam aos servos e aos
homens livres muito pobres este mtodo de ilibao. Para eles, estava reservado o
ordlio unilateral. Este rateio social dos processos de prova irracional, como
vimos, estendeu-se ao sistema das provas racionais. As pessoas que eram
consideradas honestas, de boa reputao, e talvez suficientemente importantes
para o merecerem, eram as testemunhas ideais e, at certo ponto, rus
privilegiados. Em muitas jurisdies, eram necessrias muitas mais provas para
torturar um cidado considerado do que para fazer o mesmo a um conhecido, ou
presumvel, patife.
Contudo, em muitos casos, nem mesmo estas divises conseguiram resistir aos
efeitos niveladores da adoo do processo cannico romano. Uma vez que a
tortura fora admitida como parte habitual do processo, o privilgio tendeu a
enfraquecer. Isto ocorreu provavelmente em primeiro lugar no caso de crimes
particularmente hediondos ou de crimes considerados crimina excepta aqueles
crimes cuja importncia era to grande que permitiam a dispensa do processo
judicial normal para se conseguir uma condenao. A histria do crimen
exceptum no foi ainda escrita, mas provvel que tambm ele seja um
desenvolvimento do processo judicial do sculo XIII e que tenha surgido em
torno de delitos como a heresia, prticas mgicas, falsificao e certos tipos de
homicdio e de traio. Aqueles que eram acusados passaram a estar muito menos
protegidos pela sua posio social. No caso de pessoas isentas, por exemplo, a
legislao posterior relativa feitiaria e magia manteve a maior parte das
categorias excepcionais de pessoas que no estavam sujeitas a tortura, mas
exclua especificamente a velhice como um motivo de iseno.
Em resumo, o prprio processo cannico romano continha tendncias niveladoras
que no existiam no antigo sistema das provas irracionais; alm disso, o
aparecimento de um conceito de infmia, ou o de crimes excepcionais,
contribuiu para acelerar esse processo nivelador. Esta uma caracterstica
marcante da histria jurdica dos sculos xv e XVI. Um dos paradoxos da histria
social do direito criminal do incio da poca moderna que, embora tivessem
desaparecido algumas antigas distines sociais e privilgios, este processo
nivelador sujeitou tambm muitas pessoas a mtodos que inicialmente se
destinavam apenas s classes mais baixas e mais vergonhosas da sociedade. Por
volta do sculo xv, qualquer pessoa podia ser torturada, pois estavam firme e
profissionalmente implantadas as bases do direito criminal moderno.

A inquisio

A parte anterior deste captulo ocupa-se da descrio da tortura nos direitos e na
jurisprudncia do perodo que se seguiu ao sculo XIII. Tal interesse levou alguns
historiadores jurdicos a enaltecer a sensatez e a sobriedade dos sculos XIII e
XIV e a condenar as pocas posteriores pela perverso daquilo que fora um
sistema jurdico racional e protetor. Walter Ullman afirmou:
Esta humanizao da tortura durou enquanto o saber jurdico desempenhou um
papel decisivo na efetiva aplicao do direito. O declnio progressivo dos estudos
jurdicos nas universidades nos sculos seguintes originou uma menor qualidade
dos advogados que eram chamados a servir a causa da justia. Diminuiu
igualmente a autoridade dos eruditos e a sua influncia na aplicao prtica do
direito foi gradualmente enfraquecendo. O prprio direito deixou de ser
considerado com o respeito caracterstico dos sculos anteriores: o desregramento
da vida social e a impreciso da aplicao do direito andavam de mos dadas.
Uma tal opinio parece negligenciar injustamente algumas condies da prtica
real dos sculos XIII e XIV e atribuir talvez um papel demasiado prtico aos
elevados padres da teoria acadmica dos sculos XIII e XIV, ao mesmo tempo
que atribui um papel demasiado insignificante s academias dos sculos XV e
XVI.
Desde as suas origens como estratgia policial prtica at sua condio como
parte aceite do processo jurdico cannico romano, a tortura foi sistematicamente
empregue em tribunais cujos funcionrios nem sempre eram especialistas com
formao acadmica, e discutvel que os consilia e tratados acadmicos
cuidadosamente conservados tivessem alguma vez exercido outra influncia a no
ser representarem um ideal jurdico para os verdadeiros magistrados e carrascos.
O elemento essencial do sistema cannico romano era a sua rgida hierarquia de
provas, o lugar da confisso nessa hierarquia e a frequente dificuldade que os
tribunais tinham quer em encontrar as duas testemunhas oculares necessrias quer
em obter do ru uma confisso espontnea. Dois outros elementos surgiram no
sculo XIV: o acusador pblico e o costume de ocultar ao ru os nomes e o
depoimento das testemunhas de acusao. A nomeao de um acusador pblico
surgiu como um vestgio da antiga noo do processo acusatrio de que tinha de
existir um acusador interessado para algum poder ser levado a tribunal. Nos
sculos XII e XIII, com vimos, alguns juristas disseram que a reputao do ru
desempenhava o papel de acusador, ou que o prprio juiz o fazia. No segundo
caso, todavia, levantava-se a objeo de que o juiz no podia ser simultaneamente
acusador e juiz, mas isto foi solucionado com o papel dos funcionrios do tribunal
ou com a prtica da denncia annima, adotada do direito eclesistico. Por volta
do sculo XIV, em Frana, encontramos o procurador do rei a tomar o lugar do
antigo acusador ou da reputao do ru, juiz ou denunciatio mais recentes. A
partir do sculo XIV, exceto em Inglaterra, o acusador pblico vai
desempenhando um papel cada vez mais proeminente na jurisdio e no
procedimento criminal.
Isto o resultado no de uma corrupo dos juzes ou das escolas de direito, mas
do aparecimento histrico de um funcionrio com um interesse especial no
processo, no s de acusao, mas de ao efetiva contra o ru. A tendncia
acusatria inerente ao sistema cannico romano fora sensivelmente reforada.
Simultaneamente, o antigo direito que o ru tinha de conhecer os nomes das
testemunhas de acusao e de examinar o depoimento destas deixou de ser
reconhecido. As causas desta negao daquilo que fora um direito tradicional do
ru so obscuras. Tal como adiante veremos, podem residir em parte nas prticas
dos inquisidores eclesisticos, mas podem existir igualmente outras razes. Em
primeiro lugar, e para dar um exemplo, a justia criminal francesa distinguia entre
processo ordinrio e extraordinrio na jurisprudncia criminal.
O processo ordinrio assemelhava-se ao antigo processo acusatrio e inclua uma
espcie de inqurito, ainda que este no permitisse a tortura do ru. O processo
extraordinrio era inquisitrio e permitia a tortura. Inicialmente, este s podia ser
invocado para crimes extraordinariamente graves, mas era tentador utiliz-lo
tambm nos casos em que no se conseguia chegar a concluses definitivas, e
parece ter ido lentamente abrangendo cada vez mais categorias de crime. A
categoria erudita da hierarquia das provas era especialmente sentida no processo
extraordinrio e foi atraindo cada vez mais os juzes e os acusadores. Nos finais
do sculo XIV, em Frana, era o processo vulgarmente utilizado para os crimes
graves. Devido natureza do crime e ao receio de que as testemunhas corressem
perigo ou que o ru fugisse ao ser informado da extenso das provas contra si, o
passo seguinte do desenvolvimento do procedimento criminal era ocultar os
nomes das testemunhas e a natureza do seu depoimento.
Outro aspecto da crescente severidade do procedimento criminal foi a influncia
recproca entre a inquisio eclesistica e os tribunais criminais seculares. A partir
da cristianizao do Imprio Romano, no sculo IV, muitos crimes mais tarde
considerados puramente eclesisticos passaram a ser entendidos como ofensas
pblicas. Entre estes contavam-se certos atos cometidos contra igrejas e contra o
clero, a maior parte das formas de reincidncia religiosa e, acima de tudo, a
heresia. A heresia era, por conseguinte, um crime condenado pelo direito
romano e o imperador e os seus juzes eram obrigados a agir contra ela. Como os
tribunais seculares tinham um poder que durante muito tempo foi negado aos
tribunais eclesisticos, o poder de fazer derramar sangue, a Igreja recorria
invariavelmente aos defensores, administradores e tribunais laicos nos casos em
que os funcionrios eclesisticos estavam canonicamente proibidos de atuar.
Quando a crise de dissidncia religiosa do sculo XII se agudizou, muitos papas
insistiram para que os tribunais laicos se encarregassem da investigao da
heresia. A cooperao mais ambiciosa que receberam foi a de Frederico II da
Siclia, cujas Constituies de 1213 contra os hereges representaram um marco
importante do direito secular institudo. Estas influenciaram o direito de Inglaterra,
de Frana e da Alemanha, e aperfeioaram aquilo que a esse respeito existia no
direito romano.
No entanto, no incio do sculo XIII, os papas e outros eclesisticos acharam que
tanto os vulgares tribunais episcopais como os tribunais laicos estavam a falhar na
sua misso. Com as instrues de Gregrio IX ao convento dominicano de
Regensburgo, em 1231, os papas criaram uma nova espcie de funcionrio, um
investigador cuja autoridade dependia apenas diretamente do papa, de cuja
deciso no havia recurso, e que atuava segundo o tradicional mtodo eclesistico
do processo inquisitrio. Alm disso, como vimos, papas como Lcio III e
Inocncio III equipararam a heresia a outros tipos de crime: contumcia, traio e
at roubo, e proclamaram os hereges infames e prescreveram outros castigos
comuns ao domnio secular, tais como a confiscao de bens e de patrimnio, o
exlio penitencial e as multas.
Alm disso, as formas mais espetaculares de heresia, a dos Valdenses e a dos
Ctaros, foram descobertas nas regies onde a influncia do direito romano era
particularmente forte e onde os magistrados tinham j difundido largamente a
utilizao do processo inquisitrio nas cidades da Itlia do Norte e do Centro e
no Centro e Sul de Frana. O estabelecimento de analogias entre hereges e outros
tipos de criminosos foi continuado por diversos papas com formao jurdica, at
que o pontificado do mais competente dos papas-advogados, Inocncio IV, os
aproximou ainda mais. Na sua famosa decretal Ad extirpanda, de 1252,
Inocncio afirmou que os hereges eram ladres e assassinos de almas e que
deviam ser tratados exatamente como os verdadeiros ladres e assassinos. Um
comentador do sculo XVI, Francisco Pea, faz uma acertada introduo ao texto
de Inocncio:
A princpio, quando foi criada a Inquisio, parece que no era permitido que os
inquisidores torturassem os criminosos sob pena (creio eu) de incorrerem numa
irregularidade e, por conseguinte, a tortura era utilizada contra os hereges ou
contra aqueles que eram suspeitos de heresia pelos juzes laicos; contudo, na
Constituio de Inocncio IV, que comea por Ad extirpanda, est escrito: Alm
disso, o funcionrio ou o reitor devero obter de todos os hereges que tenham
capturado uma confisso por meio de tortura sem ferir o corpo nem provocar
perigo de morte, pois eles so de facto ladres e assassinos de almas e apstatas
dos sacramentos de Deus e da f crist. Devem confessar os seus prprios erros e
acusar outros hereges que conheam, assim como os seus cmplices,
companheiros de crena, simpatizantes e defensores, do mesmo modo como os
malandros e os ladres de bens materiais so obrigados a acusar os seus
cmplices e a confessar as perversidades que cometeram. (Lea, Torture, p. 188)
Embora a decretal de Inocncio permitisse a introduo da tortura no processo de
interrogatrio dos hereges, no permitia ainda que fossem os prprios clrigos a
infligir a tortura. Mas durante o pontificado que se seguiu, o de Alexandre IV, a
decretal Ut negotium, em 1256, permitiu que os inquisidores se absolvessem uns
aos outros caso tivessem incorrido em quaisquer irregularidades cannicas na sua
importante tarefa. Na segunda metade do sculo XIII, a tortura ocupava j uma
posio firme no processo inquisitrio eclesistico.
No entanto, apesar das analogias papais, o crime da heresia no se assemelhava
aos crimes graves vulgares de modo a permitir sequer a aplicao normal de um
processo extraordinrio. Era um crime difcil de provar; embora constasse que os
hereges apresentavam determinados comportamentos, tratava-se essencialmente
de um crime intelectual e voluntrio; estava radicado em zonas onde os vizinhos e
as famlias se conheciam mutuamente e onde as pessoas podiam mostrar
relutncia em testemunhar, ou podiam testemunhar por outras razes que nada
tinham a ver com o respeito desinteressado pela verdade; as testemunhas da
heresia podiam pertencer a camadas sociais ou ter reputaes que poderiam ter
excludo o seu depoimento numa ao penal vulgar; finalmente, a heresia era um
crime compartilhado: os hereges no existiam individualmente e, para alm da
salvao da alma do herege, os inquisidores necessitavam dos nomes de outros
hereges companheiros daquele. A parte final do excerto atrs citado da decretal
Ad extirpanda de Inocncio IV sugere que a tortura para obteno dos nomes dos
cmplices era uma prtica usual nos tribunais seculares. No sculo XIV, a
jurisprudncia francesa distinguia entre a question prparatoire, tortura aplicada
para se obter uma confisso, e a question pralable, tortura aplicada aps a
condenao para se obter os nomes dos cmplices. Nesse caso, Inocncio podia
estar a referirse a uma fase anterior deste processo, adaptando uma vez mais um
elemento do procedimento dos tribunais seculares na caa aos hereges.
Estas circunstncias, associadas ao fato de os primeiros inquisidores no
parecerem ter sido particularmente especialistas em processo jurdico (o inquisidor
profissional, com alguns conhecimentos pelo menos dos processos jurdicos
das prprias inquisies e talvez uma certa formao jurdica formal em direito
cannico, aparece apenas nos finais do sculo XIII e princpio do sculo XIV),
parecem ter levado os novos juzes da heresia a empregar os aspectos mais
drsticos do mtodo inquisitrio, muitas vezes sem compreenderem nem
considerarem as convencionais salvaguardas em relao ao tratamento do ru
na verdade, talvez com receio de que aqueles que eram acusados de heresia
fossem muito mais perigosos para a sociedade crist do que os vulgares ladres,
assassinos ou traidores.
Os primeiros funcionrios das inquisies estabelecem assim uma diferena no
processo inquisitrio eclesistico. A segunda a sua prontido em ocultar os
nomes e o depoimento completo das testemunhas. Uma terceira a sua habitual
restrio ao apoio do ru por um advogado. A quarta foi a aceitao do
depoimento de testemunhas que noutro caso seriam consideradas incompetentes:
partes interessadas, aqueles declarados infames, aqueles j condenados por
perjrio e outros. Uma quinta foi o abrandamento das normas das provas e o
maior peso dado a certos indicia, particularmente no campo das expresses
faciais, comportamento, aparente nervosismo, etc. Uma sexta consistiu na poltica
de enganar os rus introduzindo espies nas suas celas, fazendo promessas de
clemncia e em desenvolver um sistema de formas cuidadosamente elaboradas de
interrogatrio que eram muito mais completas do que as prescritas no processo
inquisitrio habitual. Uma stima foi a categoria dos graus de suspeita em que
eram includos aqueles que eram acusados de heresia; estes determinavam a
intensidade das medidas tomadas contra eles. Em suma, os inquisidores
eclesisticos alteraram profundamente o carcter do processo inquisitrio que era
utilizado em Itlia e em Frana nos meados do sculo XIII.
Por sua vez, os tribunais seculares viram-se influenciados pelo processo
inquisitrio nos sculos XIV e xv. luz destas relaes recprocas entre os
processos inquisitrios eclesisticos e laicos, do desenvolvimento histrico de
formas de procedimento criminal e da alterao da condio social e poltica do
indivduo e do cidado nos sculos XV e XVI que deve ser considerado o lugar
da tortura no direito europeu do Antigo Regime.

A tortura no Antigo Regime

A resposta de Ulpiano pergunta o que quaestio? e as suas variantes entre os
juristas dos sculos XIII e XIV revelam o desenvolvimento de uma jurisprudncia
da tortura. Em que consistia a tortura?
E como sobreviveu ela no procedimento criminal do Antigo Regime?
Estas questes iro encerrar a nossa discusso a respeito da tortura medieval e
anterior.
Suponhamos que est em curso um caso em cujo depoimento surgiu uma meia
prova, tal como uma testemunha ocular e diversos indicia. O ru foi interrogado e
no confessou. O juiz ordena ento a tortura. O ru recorre dessa determinao e
o recurso escutado e recusado.
O juiz tem ento de acompanhar o ru ao local da tortura e de o interrogar sob
tortura. Estar presente um notrio e, especialmente nos casos de tortura violenta,
um mdico. Esto presentes o carrasco e os seus ajudantes, mas nenhum defensor
do ru. De uma maneira geral, podiam ser mostrados ao ru os instrumentos de
tortura, de modo a se obter rapidamente uma confisso, em especial dos receosos
ou dos mais dbeis. O objetivo da tortura a confisso do ru e a linha de
interrogatrio deve ser orientada de modo a que em momento algum o ru seja
influenciado por perguntas sugestivas.
O tipo de tortura normalmente mais utilizado era a estrapada, corda ou cola,
considerada pelos juristas a rainha dos suplcios. As mos do ru eram atadas
atrs das costas e presas a uma corda que passava por uma trave do teto. Erguiam
o ru no ar e mantinham-no suspenso durante um certo tempo e, em seguida,
Faziam-no descer para depois o iarem novamente. Por vezes eram colocados
pesos nos ps do ru, aumentando assim a tenso nos msculos dos braos e das
costas uma vez iniciado o processo. Talvez a outra forma de tortura mais
comummente utilizada, em particular nos sculos XVII e XVIII, fosse a da
compresso das pernas e, mais tarde, a do torno das pernas. As barrigas das
pernas do ru eram colocadas entre duas peas cncavas de metal que eram
depois apertadas uma contra a outra, mais tarde com um torno, e a perna era
esmagada. Posteriores variantes incluam um torno metlico que girava em volta
da perna e era apertado por meio de um mecanismo de rosca e cujas arestas
interiores eram serrilhadas para uma maior eficcia.
Um terceiro tipo, utilizado na sua forma menos severa em especial para delitos
menores e quando se tratava de crianas e mulheres, era amarrar firmemente as
mos; quando o crime era mais grave, as cordas eram extremamente apertadas,
aliviadas e novamente apertadas. Em casos muito graves, os ps dos rus eram
cobertos com uma substncia inflamvel e deitava-se fogo s plantas dos ps.
Outra tortura era a da insnia. O ru era mantido acordado durante longos
perodos de tempo (quarenta horas era a durao habitual). Outras torturas
incluam a distenso dos membros (por vezes acompanhada de queimaduras) no
potro, a tortura da gua fria e diversas torturas destinadas a distender as
articulaes e os msculos. No sculo XVII, foi acrescentado ao repertrio dos
instrumentos de tortura o torno dos polegares.
Competia ao juiz a escolha de um determinado gnero de tortura, de acordo com
a gravidade das acusaes contra o ru e os costumes da regio onde o
julgamento se realizava. A maior parte dos juristas insistia em que os juzes no
deviam experimentar novos mtodos de tortura e os acima referidos eram os mais
vulgarmente utilizados.
Embora o objetivo da tortura no fosse estropiar nem matar, muitos destes
mtodos, em especial os mais severos, tinham de facto como consequncia leses
e deformaes permanentes.
O juiz e a lei estabeleciam tambm a durao da tortura. Vrios textos
determinam, por exemplo, que determinados suplcios deviam ser aplicados
durante o tempo que o juiz demorasse a rezar uma orao ou o credo. Alm da
durao, o juiz estabelecia o grau de severidade da tortura aplicada. Uma vez feita
uma confisso, o ru era levado do local de tortura e, durante um dia inteiro, no
era normalmente interrogado. A confisso tinha de ser depois repetida no tribunal
para ser oficializada. Se o ru se retratasse, a tortura podia ser de novo aplicada,
visto que a confisso, retratada ou no, constitua outro indicium.
Foi este, ento, o processo que levou regularizao da tortura entre 1250 e
1800, determinada por legisladores e juristas, aplicada por juzes e carrascos a um
crculo cada vez mais alargado, primeiro de rus, mas mais tarde tambm de
testemunhas. Era um incidente do procedimento cannico romano e, tal como foi
salientado por mais de um historiador, embora fosse possvel torturar sem utilizar
o procedimento cannico romano, era impossvel utilizar o procedimento
cannico romano sem utilizar obrigatoriamente a tortura. A confisso, ou a rainha
das provas, exigia a tortura, ou a rainha dos suplcios. Exata, restrita e
escrupulosamente regulamentada na lei e na teoria jurdica, a tortura depressa se
tornou brutal no mundo insensvel do direito aplicado entre o pessoal endurecido
dos tribunais. Desde o incio do sculo XVI at meados do sculo XVIII, teve
simultaneamente crticos e defensores e, durante o mesmo perodo, foi objeto de
uma imensa legislao e de um conjunto ainda mais vasto de estudos
Tcnico-jurdicos. A inveno da imprensa permitiu a divulgao no s da nova
legislao e estudos, mas tambm de tratados mais antigos, desde o de Azo at s
decises do Tractatus de tormentis.
A imprensa ajudou tambm a divulgar a crtica da tortura. luz destes
desenvolvimentos posteriores a 1500 que devemos considerar a literatura sobre a
tortura durante o Antigo Regime.
O processo inquisitrio e a jurisprudncia criminal que este gerou desenvolveram-
se em primeiro lugar na Itlia Setentrional, em certas regies do Sul de Frana e,
dentro do vasto crculo da sua jurisdio, nos tribunais da Igreja. evidente que,
em certas circunstncias, especialmente no caso da heresia, havia crimes que
diziam respeito no s jurisdio eclesistica, mas tambm laica, e era
provvel que o processo circulasse livremente entre ambas. A experincia das
cidades e dos tribunais eclesisticos influenciou a jurisprudncia das
universidades, em especial a de Bolonha, e as obras dos juristas circularam ainda
mais amplamente por toda a Europa. Por conseguinte, em muitos locais que no
reconheciam formalmente o direito romano e que preservavam gneros mais
antigos de procedimento e meios de prova mais antigos e vagos, registou-se, no
entanto, a influncia do sistema cannico romano. Tal como vimos, a Hungria, a
Litunia, a Polnia, a Rssia e os pases escandinavos adotaram alguns elementos
deste procedimento nos sculos XIV e xv, embora quase todo o seu processo se
conservasse tradicional e acusatrio. Tal como o historiador jurdico Eberhard
Schmidt revelou em 1940, vigorava na Alemanha um processo semelhante.
Nem toda esta influncia indireta implicava a total aceitao do procedimento
cannico romano. Em 1310, por exemplo, nos julgamentos dos Templrios, em
Inglaterra, os inquisidores papais insistiam no seu direito de torturar o ru. O rei
Eduardo II parece t-los autorizado a faz-lo ocasionalmente, ainda que, de facto,
no parea ter ocorrido qualquer tortura, em parte devido talvez resistncia dos
funcionrios reais e relutncia daqueles que conheciam o direito tradicional
ingls em encarregar-se dela ou em apoiar os que o faziam, por maior que fosse a
sua autoridade.
Outras circunstncias sugeriam, no entanto, outras vias de influncia. A crescente
tendncia dos tribunais laicos e eclesisticos dos sculos XIII e XIV para
processarem no s hereges, mas tambm mgicos e, mais tarde, feiticeiros, deu
origem a procedimentos semelhantes aos utilizados na inquirio dos hereges e,
em grande medida, baseados naqueles. Na Alemanha do sculo XIV, a enorme
perseguio movida aos judeus por crimes encobertos contra os cristos,
especialmente em relao Peste Negra de 1348, desempenhou o mesmo papel.
No era necessria uma aceitao formal e completa do processo cannico
romano numa poca em que tantas influncias apontavam para a necessidade da
confisso e de meios mais seguros e rpidos de a obter. Para alm do sistema
cannico romano, outros havia que tinham conhecimento do crimen exceptum
ou, pelo menos, de algo que se aproximava dele, e muitos utilizavam o nico
mtodo que garantia a sua descoberta.
Apenas a vasta, ainda que muitas vezes indireta, influncia do procedimento
cannico romano consegue explicar a grande quantidade de legislao e
jurisprudncia dedicada ao problema da tortura nos sculos XVI e XVII. A
literatura apresenta duas caractersticas que se podem considerar historicamente
exatas: primeiro, que aqueles que ensinam, escrevem e legislam tm conscincia
das irregularidades permitidas pelo uso indiscriminado da tortura e escrevem ou
atuam em grande medida para as reprimir; em segundo lugar, que a
extraordinariamente pormenorizada jurisprudncia da tortura no prev de modo
algum o seu fim, apenas o fim dos seus abusos.
Alguns desses abusos foram referidos no prprio direito romano e eram bem
conhecidos dos juristas dos sculos XIII e XIV que comentaram a jurisprudncia
da tortura. Todos sabiam que a aplicao da tortura dependia em grande medida
da maneira de ser do juiz, e muitos dos mais fervorosos crentes na tortura relatam,
no entanto, histrias pavorosas de juzes que torturam as suas vtimas por
vingana.
Em Itlia, esses juzes eram mesmo designados pela expresso generalizada de
iudices malitiosi, o equivalente medieval do nosso atual juiz enforcador. Alm
disso, embora no processo inquisitrio fossem impostas ao juiz restries quanto
utilizao do seu prprio julgamento, era praticamente impossvel este no o fazer
quando tantas coisas, incluindo a anlise das provas e dos indicia, apresentavam
uma dimenso subjetiva-. Finalmente, os mesmos juzes que julgavam casos
graves julgavam tambm delicta levia, delitos menores, em que a prpria
convico do juiz decidia da culpa ou da inocncia do ru. Deve ter sido difcil
para um juiz passar de um julgamento em que as suas prprias convices tinham
um to grande peso para um julgamento em que no tinham supostamente peso
nenhum.
Todos os juristas concordavam que a tortura avaliava tambm a resistncia do ru
ao sofrimento fsico. A maior parte dos juristas aconselhava que a tortura devia
ser cuidadosamente administrada para que as pessoas confessassem apenas a
verdade. Muitos juristas queixavam-se de confisses de assassnios que na
realidade nunca tinham acontecido ou de crimes que era impossvel terem sido
cometidos pelo ru. Brtolo, jurista dos princpios do sculo XIV, foi
especialmente categrico quanto necessidade de se provar que um crime fora na
realidade cometido. Um dos processos para ultrapassar este problema era o
argumento, relacionado com a antiga magia dos ordlios, de que os criminosos
que suportavam a tortura podiam faz-lo com a ajuda do demnio e que, por
outro lado, as pessoas fracas que eram torturadas injustamente podiam receber de
Deus energia suplementar. Tal como os juristas observaram, a primeira hiptese
era mais aceitvel do que a segunda.
Alm disso, era necessrio um interrogatrio hbil para se conseguir distinguir
entre um ru que sabia algo a respeito de um crime e o ru que o tinha realmente
perpetrado. O problema da confirmao da confisso era amplamente
reconhecido, embora muitos juristas achassem que no era considerado com
frequncia.
Estas e outras deficincias do procedimento inquisitrio cannico romano eram
espontaneamente admitidas at pelos seus mais fiis defensores. Nenhum desses
defensores, e poucos dos seus primeiros crticos, pensaram p-lo totalmente de
lado. Tal como John Langbein sucintamente exprimiu: A lei da tortura
sobreviveu at ao sculo XVIII, no porque os seus defeitos tivessem sido
dissimulados, mas antes apesar de terem h muito sido revelados. O procedimento
criminal europeu no tinha alternativa: a lei das provas dependia inteiramente de
confisses foradas (Torture and the Law of Proof, p. 9).
Por conseguinte, muita da legislao e da literatura jurdica entre 1500 e 1750
tinha por objetivo corrigir os abusos conhecidos do sistema, e rara e apenas
excepcionalmente abolir o prprio sistema. Nenhum dos argumentos conhecidos
e utilizados pelos posteriores reformadores do Iluminismo era novo no sculo
XVIII.
Assim, os extensos cdigos penais do sculo XVI a Constitutio criminalis
carolina de 1532 (explicitamente para o Imprio, mas de enorme influncia em
toda a Europa), a Ordonnance royale francesa de 1539 e os cdigos revistos e
reeditados dos sculos XVI, XVII e XVIII procuraram aperfeioar o processo
que resultou do importante encontro entre as necessidades e o pensamento
jurdico medieval e o cdigo do direito romano. A vasta literatura sobre o
procedimento criminal e tortura, que adquiriu ainda maior importncia devido ao
uso da imprensa, consistia em enormes compndios que regulamentavam
minuciosamente o procedimento e estabeleciam e restabeleciam regras de direito,
e dos quais os de Marsili (1526-9), Faranaccius (1588) e Carpzov (1636) so os
mais conhecidos.
Apesar da crtica da poca aos abusos da tortura e do incio da crtica tortura em
si, o procedimento criminal do Antigo Regime aperfeioou e professou as
doutrinas da tortura. Em 1780, Pierre Franois Muyart de Vouglans, conseilleur
au grand-conseil de Frana, dedicou a Lus XV o seu volumoso tratado Das Leis
Criminais de Frana na Sua Ordem Natural. Nesta obra, na Parte II, Livro II,
Ttulo V, Captulo II, tratada a questo da confisso forada por meio da tortura.
Muyart comeou por referir que muitos contemporneos seus argumentam contra
a tortura, mas que ele no se deixa influenciar por esses argumentos:
Chego concluso de que, por mais rigoroso que possa ser este mtodo para
conseguirem descobrir-se crimes, no h dvida que a experincia demonstrou
que este pode utilizar se com xito nos casos especiais em que esta lei o autoriza,
sempre em conformidade com as sensatas precaues que a lei prescreve neste
caso.
Continua depois a reiterar a jurisprudncia da tortura rigorosamente de acordo
com a tradio desenvolvida a partir do sculo XIII.
Talvez no satisfeito com a sua breve refutao dos seus opositores relativamente
questo da tortura, Muyart anexou ao seu volumoso tratado uma Refutao do
Tratado sobre Crimes e Castigos que Cesare Beccaria publicara em 1764 e que
foi talvez o mais conhecido ataque ao emprego da tortura em aes penais.
Muyart escrevera inicialmente a sua Refutao em 1766. Aps descrever
pavorosos relatos de Beccaria, Muyart segue outra via, esperando que o rei
tenha visto o suficiente para lhe permitir avaliar esta obra e ter conscincia do
grande perigo que ela representa e das suas consequncias nos campos do
governo, da moral e da religio. As vinte pginas da Refutao constituem a
derradeira defesa erudita da tortura judiciria da histria europeia e retomam os
argumentos apresentados ao longo dos cinco sculos anteriores. Mas o tratado
no surtiu efeito.
No mesmo ano da sua publicao, Lus XVI aboliu a question prparatoire do
procedimento judicial francs e, em 1788, a question pralable. Na realidade, o
sculo XVIII assistiu no s a uma torrente de literatura relativa abolio da
tortura, mas tambm a uma onda de legislao reformadora que levou
amplamente a cabo este programa.
As causas dessa abolio e a sensao de segurana que inculcou nos juristas e
governantes europeus so o tema do prximo captulo.
3

O ADORMECER DA RAZO

Abolio, lei e sensibilidade moral

O mesmo perodo dos sculos XVI e XVII que viu os trabalhos de jurisprudncia
de Faranaccius, Damhouder e Carpzov viu tambm a compilao dos grandes
cdigos penais sistemticos do Antigo Regime. O Constitutio criminalis carolina
de 1532 para o Imprio, a Ordonnance Royale de 1537 para Frana, a Nueva
recopilacion de 1567 para Espanha, o decreto de Filipe II em 1570 para a
Holanda espanhola e a Grande ordonnance criminelle de 1670 para Frana
formaram o maior corpus de legislao relativo tortura que o mundo j vira,
feito cumprir pelas maiores potncias desse mundo.
No entanto, um sculo depois da Grande ordonnance criminelle, a tortura estava a
ser atacada por toda a parte, e no final do sculo XVIII esse ataque fora bem
sucedido em quase toda a parte. Nas vrias revises feitas a partir de 1750, os
artigos referentes tortura nos cdigos penais da Europa foram revogados. At
1800 quase pareceram inexistentes. A par de revises da legislao, surgiu um
considervel nmero de escritos condenando a tortura tanto com justificaes
legais como morais, escritos esses que contaram com uma circulao notvel. O
exemplo mais conhecido o do tratado imensamente influente de Cesare
Beccaria, On Crimes and Punishments de 1764, a obra que tanto enfurecera
Muyart de Vouglans. A tortura teve de suportar o fardo e por vezes tornar-se no
alvo principal da crtica do Iluminismo ao Antigo Regime, e tambm
barbaridade legal e moral de um primeiro mundo europeu.
Embora estas mudanas no se tenham dado de um dia para o outro, a fora com
que se impuseram foi suficiente para perturbar um certo nmero de pessoas no
final do sculo XVIII e para ganhar a aprovao de muitas mais, nem todas elas
revolucionrias. A rapidez destas mudanas, tanto da mentalidade como das
instituies, deixou perplexos os contemporneos, bem como os historiadores que
desde ento procuraram explic-la. A interpretao mais comummente aceite
parte da ligao da afronta moral s reformas judiciais. Depois do final do sculo
XVIII, a tortura adquiriu uma conotao universalmente pejorativa e passou a ser
considerada a anttese institucional dos direitos humanos, o inimigo supremo da
jurisprudncia humanitria e do liberalismo, e a maior ameaa lei e razo que
o sculo XIX podia imaginar. Quando o historiador americano Henry Charles
Lea descreveu a histria da tortura no seu estudo Superstition and force em 1866,
o seu pargrafo final resumia toda a linha da interpretao humanitria:
No esclarecimento geral que causou e acompanhou a Reforma foram aos poucos
perecendo as paixes que tinham criado as rgidas instituies da Idade Mdia
Pela primeira vez na histria do homem, o amor e a caridade universais que esto
na base da fundao da cristandade so reconhecidos como elementos sobre os
quais a sociedade se deve apoiar. Embora fracos e falveis, e sempre bem
distantes do ideal do Salvador, estamos a caminhar para esse ideal, ainda que os
nossos passos sejam dolorosos e hesitantes. Na lenta evoluo dos sculos,
podemos apenas verificar o nosso progresso comparando pocas distantes; mas o
progresso existe sem dvida e as geraes futuras podero talvez emancipar-se
totalmente da dominao cruel e arbitrria da superstio e da fora.
Como poca de superstio e fora, o perodo que compreendeu a Idade Mdia
e o Antigo Regime foi comparado pelos crticos mais esclarecidos e humanitrios
com a lei do progresso que pareceu governar a Europa e a Amrica do Norte,
pelo menos a partir dos finais do sculo XVIII. A abolio da tortura foi vista
como um dos grandes marcos desta mudana.
No entanto, vrias das geraes futuras de Lea assistiram, no abolio
permanente da tortura nem ao constante aperfeioamento da humanidade, mas a
manifestaes de superstio e fora mais assustadoras do que as que o estudo de
Lea j revelara. Recordando o otimismo do final do sculo XVIII e do sculo
XIX, vmo-lo menos como uma qualidade de prever o futuro do que como, no
ttulo de um dos Caprichos de Goya de 1799, um adormecer da razo em que a
jurisprudncia e os governos humanitrios acreditavam que conseguiam evitar o
regresso da superstio e da fora. Como Goya afirmou, quando a razo
adormece, produz monstros.
A abolio da tortura no sculo XVIII esteve sem dvida ligada ao pensamento
iluminista, pelo menos aos aspectos que insistiam na manifestao na
jurisprudncia penal de um crescente sentimento moral de dignidade humana.
Mas esse sentimento no se tornou na constante que os primeiros historiadores da
tortura julgavam ter surgido. O argumento da sensibilidade moral deve, por
conseguinte, ser considerado a par de outras explicaes para a abolio da
tortura. Entre as explicaes mais importantes esto os argumentos legais tcnicos
respeitantes prova e situao jurdica do indivduo e questes mais gerais
relativas ao poder e prticas do estado e relao do indivduo com o estado.
Contudo, o argumento da sensibilidade moral teve um papel muito importante nas
opinies acerca do estado e da lei no final do sculo XVIII e no sculo XIX.
Alm disso, influenciou, como j vimos, um tipo de historiografia da tortura. E
contribuiu subtilmente para determinar as atitudes do sculo XX, no s no que
respeita histria da tortura, mas tambm quanto ao regresso da tortura no nosso
sculo.
Estes fenmenos exigem ser discutidos antes de uma anlise detalhada do prprio
processo da abolio.
De algumas vozes que se levantaram nos finais da Idade Mdia e no sculo XVI
at aos escritos de Christian Thomasius (1708), Montesquieu, Voltaire e
Beccaria, a condenao da tortura ganhou um tom moral que justificava
exigncias de reformas jurdicas e polticas radicais ou mesmo revolucionrias.
Noutras reas de estudo, os historiadores do Iluminismo tornaram-se cada vez
mais relutantes em aceitar a aparente atitude quer de reformadores quer dos
inimigos destes. Os estudiosos mais recentes perceberam com maior clareza a
natureza daquilo que se perdeu e o valor daquilo que se voltou a ganhar com a
grande revoluo cultural dos finais do sculo XVIII. No caso do processo
criminal, os juzos iniciais dos reformadores mantiveram-se por muito tempo.
Satisfizeram a tendncia dos juristas, legisladores e historiadores do sculo XIX
de verem em si mesmos e nas tradies recentes um triunfo do humanitarismo e
da razo sobre aquilo a que Lea eloquente e apaixonadamente chamara
superstio e fora.
Este modelo servia o temperamento do sculo XIX, tal como servira o
temperamento dos finais do sculo XVIII, e deu historiografia da tortura uma
forma curiosa. Satisfeitos com o facto de o modelo
Humanitrio-progressista justificar os acontecimentos do perodo entre 1670 e
1789, os historiadores da tortura do sculo XIX (como alguns da Idade Mdia e
do incio da Idade Moderna) puderam escrever com sentimentos de liberdade (em
relao s instituies e cultura do passado) e de esperana no futuro que foram
desaparecendo desde ento da historiografia moderna. Tendo identificado de uma
vez por todas os inimigos da razo e da humanidade, tendo-os descrito e
denunciado, os historiadores e a sociedade para quem escreviam achavam-se
finalmente livres deles. Nas obras de Lea, W. E. H. Lecky, Andrew Dickson
White e outros, a tortura, juntamente com o barbarismo, a superstio, o
despotismo e a teologia, como uma lpide que se coloca sobre as instituies e
crenas que o estudo escrupuloso e a hostilidade filosfica tinham para sempre
condenado ao sepultado destroo de um passado profundamente irracional.
Estimulados pelo modelo humanitrio-progressista que Langbein rejeita
considerando-o um conto de fadas, Lea e outros puderam escrever com
esperanosa confiana que a tortura, tal como o duelo e o ordlio, desaparecera
finalmente do mundo racional da Europa e da Amrica. Essa certeza conduz
necessariamente ao otimismo jurdico do final do sculo XIX e do incio do
sculo XX. A verdade que, no final da Primeira Guerra Mundial, a tortura
regressara e desde ento aumentou em frequncia e intensidade. A nica
explicao que o modelo humanitrio-progressista pode oferecer a de que no
sculo XX o mundo se tornou claramente menos humanitrio e menos
progressista, menos racional e mais supersticioso, ainda que a sua superstio
tenha finalidades diferentes e os excessos da sua fora sejam muitas vezes
cometidos em nome da humanidadde e do progresso. A razo e o humanitarismo
so, contudo, difceis de quantificar, e um modelo de histria que os v aumentar
e diminuir de intensidade um modelo difcil de compreender e utilizar e com o
qual ainda mais difcil concordar.
Quando alguns historiadores modernos se deparam com a questo do regresso da
tortura no sculo XX, tendem, por conseguinte, a interpret-lo como o resultado
de novas religies, as dos estados seculares autoritrios e totalitrios, que
exigem uma cidadania total isto , uma total sujeio por parte da populao,
anloga disciplina espiritual alegadamente exigida aos cristos pelas igrejas da
Idade Mdia e do incio da Idade Moderna. Considerados novos, seculares,
infinitamente mais fortes, mas sem deixarem de ser religies poderosas, os
estados modernos que recorrem tortura assumem o lugar que no velho modelo
humanitrio-reformista fora ocupado pelas inquisies medieval e espanhola e
outros tribunais seculares. Quando a tortura aparece em pases que no foram
ainda modernizados, o mesmo modelo explica o primitivismo destes pases e
permite desse modo que se estabeleam analogias entre a velha noo de
superstio e fora de Lea e a situao atual daquilo que aos europeus parece ser
uma tradio antiga e primitiva. O estado religioso moderno e o estado
primitivo ainda por modernizar tomam simplesmente o lugar que no velho
modelo humanitrioprimitivo pertencera aos poderes do Antigo Regime e ao
chamado carcter primitivo dos primrdios da cultura europeia.
Observando a questo por um prisma filosfico, esta viso de certos aspectos do
mundo moderno foi apoiada por uma longa tradio da crtica da sociedade ps-
sculo XVIII de todos os pontos de um largo espectro filosfico. Meaning in
History (1949), de Karl Lowith, uma das obras mais eloquentes acerca desta
polmica, atacou o termo progresso como sendo uma mera secularizao mal
compreendida de ideias religiosas judaico-crists medievais. Com este apoio, a
viso que considera a tortura como a renovao de prticas e valores antigos,
substituindo apenas certos tipos de estado e um primitivismo geogrfico diferente
por igrejas mais velhas e um primitivismo europeu anterior, capaz de estender o
modelo da tortura por linhas estabelecidas pelos seus prprios crticos desde o
sculo XVII ao XIX. Mesmo a ideia do progresso pode ser adaptada a esta viso,
como Lea h muito sugeriu, sendo simplesmente estendida ao longo do tempo e
tornando-se perceptvel apenas na comparao entre perodos muito distantes no
tempo. O argumento afirma que o progresso de facto feito, mas no de uma
forma igual e no com a mesma rapidez em todo o lado. Esta, ao que parece, a
premissa nas histrias mais modernas da primeira tortura europeia e na maioria
dos estudos modernos acerca da tortura no sculo XX.
Com este conceito to lato, tanto que pode ser irrelevante na explicao de
mudanas especficas, possvel chegar tanto negao do progresso como sua
infinita extenso. Em qualquer dos casos, o modelo humanitrio-progressista, ao
dar apenas explicaes gerais para mudanas especficas, no pode satisfazer
aqueles cujo interesse reside em perodos de tempo mais curtos e locais mais
particulares.
A histria jurdica pode, de facto, ser mais bem sucedida quando aplicada aos
casos particulares.

Abolio: os historiadores em ao

Graas ao enorme prestgio e grande influncia da literatura reformista
humanitria do sculo XVIII, os historiadores da tortura referiram por vezes um
movimento abolicionista no caso da tortura que surge em paralelo com
movimentos abolicionistas na histria da escravatura ou com movimentos
sufragistas vrios dos dois ltimos
Sculos. De facto, a histria de qualquer instituio influenciada pela teoria e
prtica jurdicas a histria de um conjunto de foras diferentes, algumas
tecnicamente jurdicas, outras de sentido mais social, operando por vezes
simultaneamente, mas o mais das vezes de forma independente. Uma das
abordagens ao problema da tortura identificar as diferentes componentes do
processo, ver nela no tanto um movimento conjunto, mas antes uma srie de
acontecimentos coincidentes, por vezes influentes uns nos outros.
Para apreciar o trabalho dos historiadores, poder ser til chamar a ateno para
os aspectos centrais da prtica da tortura no perodo entre o final do sculo XVI e
os meados do sculo XVIII. A tortura devia ser empregue apenas nos casos em
que faltava uma prova concludente para a condenao do ru por um crime cuja
pena fosse a morte ou a mutilao; os crimes menores, delicta levia, no estavam
includos. Para crimes graves, no havia outro castigo para alm da morte ou da
mutilao: at ao final do sculo XVI, o aprisionamento era muito raro e foi s
com a propagao do aprisionamento e com a instituio de novas sanes como
as gals e as casas de correo que surgiram alternativas pena de morte. A
categoria de crime grave variava de local para local, incluindo frequentemente
crimes que tinham j deixado de ser considerados graves. Mais comummente no
sculo XVI, desde a publicao do Malleus maleficarum em 1484 s obras de
Jean Bodin, Nicholas Remy e Martin del Rio, a prtica de magia e feitiaria era
tambm includa entre os crimes mais graves, e muita da crtica tortura era parte
da crtica aos julgamentos feitos a estes delitos ocultos, mais do que uma crtica
tortura em si. Como vimos, houve uma literatura vasta sobre os abusos da tortura,
muitas vezes partes integrantes dos cdigos penais, conhecidos e usados por
aqueles que faziam rotina da condenao de pessoas a tortura.
Mesmo em zonas onde a tortura no fazia parte do processo criminal, como nos
casos da Inglaterra e da Escandinvia, a tortura surgiu nos sculos XVI e XVII,
em parte por influncia da jurisprudncia da Europa Ocidental e em parte devido
s necessidades do poder executivo. Em Inglaterra, por exemplo, apesar de a
tortura parecer ter tido poucos progressos nas leis tradicionais no escritas,
progrediu consideravelmente durante o sculo XVI nas ordens reais e nas ordens
do Conselho Privado, sobretudo no caso dos crimes polticos. As reivindicaes
de Sir John Fortescue no sculo XV, Sir Thomas Smith no sculo XVI e Sir
Edward Coke no sculo XVII de que a tortura era desconhecida no direito ingls
foram desmentidas pelos mandados de tortura dos sculos XVI e XVII, embora
quase sempre em casos de traio, rebelio e delitos semelhantes, dados
apresentados muito claramente em estudos recentes. O que parece ter evitado que
a tortura se regularizasse no direito ingls foi o apertado controlo exercido pelo
Conselho Privado e o uso que se fizera da tortura como um instrumento para
descobrir informao e no para obter uma prova, como acontecia na Europa
Continental.
Por fim, regressamos premissa fundamental do processo cannico romano: sem
uma prova concludente, a confisso era o nico meio de condenao num caso de
crime grave. At a necessidade de obter uma confisso ter diminudo, grande
parte do discurso humanitrio na Europa no teve o seu efeito. luz destas
caractersticas do perodo de 1550-1750, possvel considerar o desaparecimento
gradual da tortura no tanto como resultado de um movimento abolicionista, mas
antes como o ponto de convergncia de vrias mudanas distintas que ocorreram
independentemente umas das outras nos sculos XVII e XVIII. As obras de Piero
Fiorelli e John Langbein esclarecem estas mudanas.
Fiorelli sugere em La Tortura Giudiziaria nel Diritto Comune (1953-4) que o
processo da abolio deve ser considerado tendo em conta quatro aspectos da
histria da tortura: o lgico, o moral, o social e o poltico. Com esta enumerao,
o autor refere-se aos argumentos retricos cticos contra a tortura que existiram
desde os dias do direito grego; os argumentos judaico-cristos (e mais tarde
humanitrios) contra a imoralidade da tortura; a justificao da tortura num
universo que afastava os princpios da sua prpria existncia social e de
autoridades que seriam repudiadas se a tortura fosse repudiada; e a relutncia em
ou a disposio para debater a possibilidade de uma reforma poltica numa escala
maior. O caso de Calas em Frana (1763-5) teve repercusses que afetaram a
estrutura poltica e judicial de Frana.
A categoria de crtica lgica de Fiorelli a mais antiga nos estudos sobre este
assunto. Dos pensadores gregos e romanos aos juristas do sculo XVII, as falhas
lgicas de um sistema que fazia uso da tortura eram sobejamente conhecidas.
Ccero, Quintiliano e Ulpiano falavam dos problemas que surgiram a quem quer
que estudasse o fenmeno, desde a linguagem persuasiva capacidade de uma
pessoa resistir dor. Mas no se tratava aqui de crticas e motivos humanitrios:
Seria intil procurar entre os escritores gregos e romanos por uma condenao
da tortura por ser desumana e cruel. A categoria moral de Fiorelli centra-se na
ausncia de tortura na tradio judaica e no incio da civilizao crist, de que
um exemplo notvel a carta do papa Nicolau I de 865 ao chefe dos blgaros
proibindo o uso de tortura nos casos de crime, embora isto se devesse ao princpio
de que as confisses no deviam ser obtidas por meio de coao, razo por que a
tortura era proibida aos leigos cristos e aos homens da Igreja.
No entanto, alm das restries impostas por Nicolau I, havia ainda a proibio
de os homens da Igreja fazerem uso de tortura e provocarem o derramamento de
sangue. De todas as correntes resistentes tortura, a corrente moral
provavelmente a mais apelativa e menos mensurvel em influncia. Esta corrente
s comea a ser um bom ponto de partida para a investigao do declnio da
tortura a partir dos meados do sculo XVIII.
A categoria social de Fiorelli (La Tortura, lI, 218) coloca a tortura numa matriz
cultural e social da qual seria difcil retir-la:
Numa era em que toda a filosofia provinha de Aristteles, a astronomia de
Ptolemeu, a medicina de Hipcrates e Galeno, e em que o direito estava contido
nos textos de sabedoria romana preservados na compilao de Justiniano,
argumentos contra a tortura, sancionada por estes textos, teria equivalido a uma
tentativa de destruir as bases comuns do respeito, da autoridade inquestionvel, e
de algo evidente e que no precisava de justificao, as bases que naquela poca
sustentavam toda a ordem, no s as leis, no s a sabedoria humana, mas toda
uma estrutura social humana.
Esta posio da tortura num contexto sociocultural era reforada, mais do que
verificada, pela categoria lgica da crtica da tortura.
Nem mesmo as excepcionais crticas perspicazes de um Vives ou um
Montesquieu, baseadas em princpios morais e lgicos, poderiam ter tido grande
impacte na instituio da tortura sem esta ser simultaneamente afastada do seu
lugar na ordem social.
talvez luz destas observaes que pode ser mais facilmente compreendida a
crtica crescente ao uso de tortura em casos de magia e feitiaria nos sculos XVI
e XVII. Desde a argumentao de Cornelius Loos (1546-95) s de Adam Tanner
(1572-1632) e Friedrick von Spee (1591-1635), sendo o ltimo um jesuta
confessor de bruxas
Condenadas, a crtica caa s bruxas levantou protestos amargos contra o uso
comum de tortura, que procurava obter confisses de pessoas que, assim
acreditava um crescente nmero de europeus, jamais poderiam ter cometido os
atos que confessavam. A isto pode-se acrescentar uma observao de John
Langbein quanto total ausncia de menes tortura na Petio dos Direitos
inglesa de 1628:
Os parlamentares que promoveram a Petio dos Direitos tinham poucas razes
para recear a aplicao a eles mesmos e aos seus. Mesmo no momento de maior
uso, a tortura [em Inglaterra] estava reservada a dois tipos de vtimas, nenhum
deles com partidrios na Cmara dos Comuns: suspeitos de rebelio, sobretudo
jesutas; e alguns criminosos, especialmente das classes mais baixas. (Torture and
the Law of Proof, p. 139)
Na Europa Ocidental, a tortura nos casos de feitiaria e, de forma menos
equvoca ainda, dissenso religiosa, fez aumentar a clera daqueles que, em
condies normais, nunca teriam levantado mais do que um protesto de ordem
lgica ou moral, tal como os parlamentares de Langbein. Um dos primeiros
crticos que mais eloquentemente basearam o seu ataque na sua experincia de
perseguidores religiosos foi Johannes Grevius, um armnio da Holanda, cujo
Tribunal reformatum de 1624, embora manifestando grande respeito pelo direito
romano, condenava inequivocamente o uso de tortura por parte de cristos
quaisquer que fossem as circunstncias, as razes ou as vtimas. A sabedoria de
Grevius, a forma profissional e sistemtica com que lidava com fontes e
argumentos jurdicos e a defesa que fazia de uma caridade crist como a nica
regra que os magistrados cristos podiam seguir sugerem que no incio do sculo
XVII alguns dos argumentos mais antigos contra a tortura comeavam a juntar-se
de forma coerente. Sozinha, esta nova atitude poder no ter feito muito, mas,
quando a tortura passou a ser aplicada a ordens sociais no convencionalmente
compreendidas na teia do procedimento criminal, esta nova crtica foi escutada e
circulou fora dos restritos crculos profissionais e moralizantes. A categoria
poltica, em que surgiu um crescente volume de protestos tcnicos e morais para
informar e pressionar as assembleias de governantes e os prprios governantes,
poder ser analisada mais cuidadamente na seco seguinte.
As categorias lgica, moral e social de Fiorelli permitem uma abordagem bem
mais ampla da histria da abolio da tortura do que a noo convencional de um
movimento abolicionista. Mesmo o conjunto indiscriminado de crticos que
Alec Mellor descreve (La Torture, 1949) aponta no tanto para um movimento,
mas antes para uma srie difusa de crticas com fundamentos amplamente
diferentes nos finais do sculo XVI e no sculo XVII. Mas o retrato mais
perspicaz do declnio da tortura o de John Langbein. Rejeitando a influncia
humanitria no declnio da tortura, Langbein coloca a nfase em duas foras
puramente jurdicas em funcionamento no incio do sculo XVII: o
desenvolvimento de novas sanes criminais e a revoluo da lei da prova.
Ao delinear o surgimento das sanes que apareceram nos sculos XVI e XVII,
de incio por razes vrias e completamente independentes umas das outras, e que
vieram aos poucos alargar o leque de sanes para crimes graves para alm da
morte e da desfigurao, Langbein aponta para outra dimenso da influncia da
mudana social no processo jurdico. As gals, as casas de correo e a prtica da
deportao ofereceram alternativas teis e apelativas pena de morte.
Preencheram tambm o abismo cronolgico que havia entre, por um lado, uma
poca de aprisionamento extremamente limitado e de pena de morte e, por outro
lado, um mundo de aprisionamento disciplinador e reformador. Alguns aspectos
deste mundo e da transformao que sofreu foram comentados por Michel
Foucault (1975; trad. Inglesa 1977) no seu fascinante estudo Discipline and
Punish e ainda por outros estudiosos. Ao utilizar sanes menores do que a morte
como penas para crimes graves, a sociedade europeia dos sculos XVII e XVIII
ps fim a um dos suportes da tortura, bem longe do limite moral convencional e
grandemente indiferente a esse tipo de crtica.
Quanto ao seu segundo argumento, a revoluo da lei da prova, Langbein destaca
a considervel prudncia que os juzes demonstravam ao decidirem sanes para
os condenados, em contraste com a pouca ou nenhuma prudncia ento mostrada
pelos juzes quanto ao procedimento preliminar, nomeadamente a tortura. O
desenvolvimento de novas sanes criminais no sculo XVII aumentou
grandemente a prudncia judicial na questo das sentenas. A prudncia na
proclamao das sentenas e uma maior variedade de penas possveis tornaram o
passo seguinte possvel: em casos em que havia indicia suficientes para se mandar
torturar um suspeito, mas em que o suspeito resistia com sucesso, e em casos em
que no havia provas fortes contra um suspeito, mas o suficiente para o submeter
a tortura, a existncia de penas menos severas do que aquelas que seguiriam a
condenao permitiam que os tribunais condenassem os suspeitos, no s sem
provas concludentes, mas tambm sem meias provas. Tal como Langbein
salienta, esta prtica, tecnicamente conhecida como Verdachtstrafe, castigo por
suspeita, significava na verdade o castigo por crena prpria do tribunal na culpa
do ru, mas sem a prova cannica romana concludente: surgiu um novo sistema
de prova que no requeria confisso para punir o crime. Pode-se estabelecer
aqui uma analogia com algumas prticas anglo-americanas modernas, tais como
negociar o delito. Esta prtica ocorre frequentemente em casos em que o
calendrio do tribunal se encontra demasiado preenchido, em que as provas so
incertas ou esto incompletas, mas em que h razes para se estar convencido da
culpa do ru. O ru declara-se culpado de um delito menor (e pode, por
conseguinte, esperar sanes menores), ainda que noutras circunstncias pudesse
ser formalmente acusado, julgado e condenado por um delito mais grave (e estar,
por isso, sujeito a sanes mais graves). As novas sanes e a aplicao de tipos
de prova anteriormente reservadas aos delicta levia ofereceram aos magistrados
do sculo XVII e aos seus sucessores do sculo XVIII algo comparvel
negociao do delito. Pelo menos at certo ponto, esta revoluo recorda-nos que,
em teoria, eram sempre necessrias indicaes muito substanciais da culpa do ru
para levar ao uso da tortura num mundo em que a nica escolha quanto pena
era entre a morte e a liberdade. Este requerimento formal est por detrs da teoria
do Verdachtstrafe, tal como a moderna negociao do delito: tratava-se, de facto,
de suspeita, mas, como lhe chamavam os juristas franceses, suspicion trs
violent, uma suspeita muito forte e bem fundada, fundada em provas substanciais,
se no concludentes.
No mundo jurdico do Antigo Regime, era necessria a prova tanto para absolver
como para condenar, e quando faltava a prova, o novo processo e as novas
sanes avanavam para resolver o dilema. Com a nova variedade de sanes, a
revoluo no direito do processo e a consequente diminuio da importncia do
papel da confisso para uma condenao, os juristas do sculo XVIII, agora
profissionais qualificados e sujeitos a um controlo central, deixaram de precisar da
tortura como uma parte integrante e inevitvel do processo criminal.
Com os seus suportes tcnicos e legais desfeitos, a tortura tornou-se finalmente
vulnervel s crticas lgicas, morais e sociais a que fora praticamente imune
durante tanto tempo. Foi inclusivamente vtima da mais trivial destas crticas,
anunciada primeiro por Grevius, mas repetida depois pelos mentores da Grande
ordonnace criminelle de 1670, que afirmava que a tortura era un usage ancien,
uma prtica arcaica, idntica aos antigos ordlios e outras prticas irracionais de
um passado remoto e desagradvel. Quando crticas como esta puderam ter voz,
um aspecto da histria da tortura teve de acabar.
Outros aspectos da cultura e do pensamento jurdico dos finais do sculo XVIII
podem tambm iluminar o processo da abolio da tortura. Estes so: o caso de
Inglaterra, a doutrina da infmia, o movimento com o fim de separar e definir
mais cuidadamente os poderes legislativo e judicial, sobretudo na Europa
Continental, e a crescente verbalizao e importncia das teorias da lei natural.
Como vimos no caso de Inglaterra, a posio relativamente baixa na hierarquia
das provas ocupada pela confisso, a quase ausncia de instituies de
investigao anterior ao julgamento adequadas e a extraordinria liberdade do jri
para condenar com base em provas que podiam no chegar a constituir um
indicium no processo cannico romano, bem como o desenvolvimento moroso e
retardado do cargo do promotor de justia, ajudaram a manter a tortura longe do
processo penal ingls. Contudo, no se pode afirmar que estes aspectos do direito
ingls reflitam um humanitarismo e um racionalismo superiores nem que outros
aspectos do processo penal no representem verdadeiras dificuldades na prtica
legal, comparada com o procedimento no resto da Europa.
Outro aspecto da abolio a estranha histria da infmia. Como vimos nos casos
de Grcia e Roma, atimia e infmia eram duas condies que colidiam com o
estatuto normal dos homens livres perante a lei. A partir do sculo XII, tanto no
direito cannico como no romano, a doutrina medieval da infmia constituiu uma
sano que podia contradizer os resultados do ordlio e constituir um de vrios
indicia que levassem tortura. Tratava-se de uma condio to grave que a sua
imputao indevida constituiu uma das bases para as posteriores leis de
difamao, calnia e libelo. No entanto, a aviltante doutrina da infmia parece ter
tambm sido til na revoluo do processo penal que levou abolio da tortura.
As sanes tornaram-se mais numerosas e menos uniformemente fatais, muitos
dos indicia do processo cannico romano adquiriram maior peso nas condenaes
e tornaram-se dessa forma noutras alternativas necessidade da confisso e do
castigo. As desvantagens impostas pela infmia jurdica sobreviveram vrias
dcadas tortura, o que pode ter sido uma indicao de que a imposio de tais
desvantagens se mantinha apelativa muito depois de a reforma jurdica e a
revoluo poltica terem tido os seus efeitos no processo penal. O Cdigo Penal
Francs de 1971 continha uma proviso para o aviltamento civil, segundo o qual
o criminoso condenado tinha de ouvir publicamente as seguintes palavras:
O teu pas considerou-te culpado de um ato infame: a lei e o tribunal retiram-te a
qualidade de cidado francs. Em 1842 Alessandro Manzoni publicou a sua
acusao ao processo penal do Antigo Regime, The Story of the Column of
lnfamy, um relato de um julgamento famoso em Milo, em 1630, cujo ttulo se
referia edificao de uma coluna no local da casa demolida do criminoso com o
fim de para sempre recordar aos milaneses a vergonha do criminoso. Embora
enfraquecida pelas reformas penais do fim do sculo XVIII e do incio do sculo
XIX, a doutrina jurdica da infmia sobreviveu da tortura e a sua mera
sobrevivncia poder ter permitido que a abolio da tortura se tenha dado mais
rapidamente.
A histria da abolio da tortura, como a histria do seu surgimento, deve ser lida
como o encadeamento de uma srie de mudanas diversas em reas diversas do
direito e da vida. A questo mais complexa do que aquilo que a simples
satisfao moral gostaria que fosse, e mais complexa tambm do que os
historiadores do Iluminismo e os seus sucessores, com e sem conhecimento de
causa, admitiam que fosse. Uma srie de aspectos da abolio foram criados por
doutrinas e reformas que noutras circunstncias teriam sido e tm sido
condenadas com tanta veemncia como a prpria tortura.
Para alm do grande esforo de coadunar o direito existente com os princpios da
revoluo, os governos revolucionrios e psrevolucionrios de Frana e, mais
tarde, de outros pases, tambm adotaram duas noes do incio do sculo XVIII:
a da separao dos poderes e a da lei natural. Na obra de Montesquieu e de
autores posteriores, o receio da arbitrariedade do poder judicirio do Antigo
Regime conduziu ao argumento de que os poderes judicial e legislativo deviam
ser separados, indo a supremacia para o poder legislativo, reduzindo-se assim a
autoridade individual do juiz de um simples aplicador de decretos parlamentares
e privando o poder judicirio da capacidade de rever a legalidade ou a
exequibilidade dos decretos. Na tradio do direito civil, esta reparao, que teve
de facto lugar no incio do sculo XIX, teve a tendncia para diminuir o estatuto
do juiz e aumentar o do legislador. O historiador jurdico John Merryman exps a
situao da seguinte forma:
Quando, com a ascenso da nao-estado moderna, a administrao da justia foi
retirada de mos eclesisticas, locais e privadas, e foi tornada nacional, os
tribunais passaram a ser o principal instrumento do monoplio do estado na
administrao da justia. A [legislatura] ganhou um monoplio no novo processo
nacional da elaborao das leis. O poder judicirio ganhou um monoplio no
novo processo nacional da adjudicao. (The Civil Law Tradition, 1969, p. 93)
Desta forma, tanto o procedimento como os poderes individuais do juiz foram
consideravelmente limitados e, dadas as intenes dos corpos legislativos,
severamente controlados quanto capacidade de infligir sanes no
estabelecidas.
Para l da posio que ocupavam nas estruturas constitucionais revolucionrias
ou reformadas, as legislaturas tambm refletiam a outra noo do sculo XVIII do
valor universal e incontornvel da lei natural. As teorias da lei natural dos sculos
XVII e XVIII referiram-se com frequncia tortura como uma violao dos seus
princpios mais essenciais, o da dignidade natural dos seres humanos e do direito
natural individual dos seres humanos de decidirem quanto s formas de preservar
a sua dignidade. Paul Foriers levantou esta questo relacionando-a com teorias e
prticas de prova:
A tortura viola o direito do indivduo de no se acusar e de se defender. Este um
direito natural que nenhum tratado ou contrato social pode retirar ao indivduo e
que consiste numa prerrogativa essencial para o indivduo, como explicava
Thomas Hobbes: Quaisquer que sejam as respostas do criminoso [perante os
efeitos da tortura], sejam elas verdadeiras ou falsas, ou mesmo que ele permanea
calado, seu direito agir nesses casos da forma que lhe parecer legtima. Contra
a lei natural, a tortura foi condenada pelos tericos da lei natural em nome da sua
inutilidade e ineficcia. (La Preuve, 1965, Pt. 2, p. 188).
Com as teorias da lei natural, grande parte da crtica feita tortura baseada na sua
falta de lgica ganhou fora e uniu-se a outras crticas de ordem moral. De
Montaigne, Thomasius e Bayle, a lei natural influenciou Montesquieu e os seus
sucessores que deram forma s reformas jurdicas dos finais do sculo XVIII,
dentro e fora de movimentos polticos revolucionrios.
Este estudo do trabalho de alguns historiadores focou at agora uma sequncia de
acontecimentos e o problema da complexidade das causas desses acontecimentos.
No entanto, uma forma de abordagem bastante diferente e mais ambiciosa a de
Michel Foucault, cujo estudo Discipline and Punish trata no diretamente da
tortura, mas da transformao das formas de castigo do Antigo Regime, brutais e
fisicamente destrutivas, na reforma psicolgica da priso do sculo XIX. Tambm
Foucault d pouco crdito ao humanitarismo do Iluminismo, embora veja, entre
os dois extremos acima mencionados, um perodo temporrio de dissuaso
humanitria do crime pela participao forada dos criminosos em trabalhos
pblicos. Contudo, em vez de falar na sensibilidade moral humana do
Iluminismo, Foucault afirma que a grande transformao se deveu reduzida
necessidade dos que estavam no poder de controlar o corpo do criminoso.
Segundo a sua viso, o poder dos sculos XIX e XX foi exercido muito menos
por meio da coao fsica do que com instituies que funcionam como crceres,
que incluem no s a priso, mas tambm a fbrica, a escola e a disciplina
psicolgica da vida militar. Foucault v este processo no como libertador e
humano, mas como criador de um tipo de ser humano completamente diferente:
Este livro tem a inteno de ser uma histria correlativa da alma humana e de um
novo poder de julgar; uma genealogia do complexo cientfico-jurdico atual, no
qual o poder de castigar encontra as suas bases, justificaes e regras, a partir do
qual amplia a sua influncia e com o qual mascara a sua singularidade
exorbitante.
Aquilo a que Foucault chama razo punitiva e tecnologia disciplinar molda
seres humanos passivos em objetos do poder. A tecnologia disciplinar e a cincia
social normativa unem-se no mundo de Foucault para criar o homem aceitvel,
o cidado manipulado do mundo moderno. A teoria de Foucault no est
desprovida de alguma verdade, mas quase no tem esperana.
As obras de historiadores jurdicos como Fiorelli e Langbein, historiadores sociais
como E. P. Thompson e arquelogos da cultura como Foucault oferecem um
leque bem maior e mais ambguo de explicaes para a abolio da tortura do que
a paixo moral de Beccaria e o progressismo humano de Lea. Contudo,
aconselhvel que se vejam estas diferentes abordagens no como mutuamente
exclusivas, mas como um reflexo das vrias facetas de um s fenmeno histrico.
A abordagem de Foucault contm sugestes para a anlise tanto do mundo
arcaico como do moderno; ctico e hostil em relao ao segundo, Foucault
obriga-nos a ver o primeiro com uma invulgar compreenso. Os outros
historiadores avisam-nos que no devemos dar um peso demasiado grande ou
exclusivo aos novos movimentos moralistas, mas antes considerar pormenores
como as mudanas tcnicas na natureza das sanes jurdicas e nas regras da
prova, procurar outras mudanas importantes noutras reas do pensamento que
no unicamente a da sensibilidade moral. Estes tipos de anlise evitam a
armadilha para a qual os argumentos de Mellor o atiram, o seu insucesso em
explicar por que razo, num momento especfico do passado, uma longa e variada
linha de crticas tortura conseguiu finalmente levar sociedades complexas
ao.
Ao mesmo tempo, devemos tambm reconhecer o contributo dado por paixes
manifestadas no passado e canalizadas pela obra de Beccaria e registadas na de
Lea. A identificao da tortura com toda uma viso do mundo rejeitada foi feita,
no sculo XIX, por razes morais bem como jurdicas. Alis, tm sido baseados
sobretudo em razes morais os ataques feitos tortura desde ento. Todavia, nos
sculos XIX e XX, tem parecido haver igualmente uma divergncia fatal entre a
sensibilidade moral por um lado e a lei e as polticas governamentais por outro.
Nas seces finais deste captulo, consideraremos o breve perodo da histria em
que as duas faces se juntaram, aparentemente para sempre.

A abolio formal

Tendo em conta o cenrio traado por Langbein, a histria da abolio legislativa
da tortura na maioria dos estados europeus do final do sculo XIX pode ser
compreendida de uma forma historicamente mais realista. Comum a esses pases,
o processo da abolio da tortura foi, em primeiro lugar, parte de uma reviso
geral dos sistemas de direito penal e, em segundo lugar, um processo que ocorreu
durante perodos de tempo assinalveis, normalmente vrias dcadas, nunca de
forma instantnea e categrica. Aparentemente, os estados europeus do final do
sculo XIX, como os seus antecessores dos sculos XII e XIII, esperaram para
ver que resultados poderia ter a reforma legislativa antes de completar o processo
de abolio da tortura e da reviso geral do direito penal.
A Sucia, tecnicamente o primeiro pas a abolir a tortura, um bom exemplo. A
maior parte das formas de tortura, que tinham chegado Sucia apenas nos finais
do sculo XVI como resultado da influncia dos cdigos imperiais alemes,
especialmente o Carolina, foi abolida em 1734, mas a tortura no caso de alguns
crimes excepcionais j havia sido abolida em 1722. O caso da Prssia foi
semelhante, embora mais breve. Em 1721, Frederico I insistia que a tortura s
podia ser aplicada depois de o monarca dar o seu consentimento a cada caso
individual. Em 1740, quando Frederico II subiu ao trono, o monarca reviu
ligeiramente este decreto, estabelecendo categorias de casos em que a tortura no
podia ser aplicada. Em 1754, toda a tortura foi abolida na Prssia, a primeira data
de uma completa abolio da tortura na histria da Europa. Entre 1738 e 1789, o
Reino das Duas Siclias concluiu um processo semelhante, tal como o ducado de
Baden entre 1767 e 1831, a Holanda austraca entre 1787 e 1794, Veneza entre
1787 e 1800 e a ustria entre 1769 e 1776. Numa srie de outros casos,
monarcas, legisladores e peritos em direito trabalharam em conjunto. Na Prssia,
Frederico II contou com os conselhos de Coccejius, um dos estudiosos de direito
mais proeminentes do sculo. Maria Theresa e Jos II da ustria tiveram os
servios do grande jurista Joseph von Sonnenfels. Tambm por detrs dos
argumentos de Beccaria estava o profundo conhecimento jurdico dos irmos
Verri da Lombardia.
Temtica no ltimo quartel do sculo XVIII e no primeiro quartel do sculo XIX.
O ducado de Brunswick, a Saxnia e a Dinamarca aboliram-na em 1770;
Meckenburgo em 1769; a Polnia em 1776; Frana em 1780 e (no caso da
question pralable) em 1788, sendo ambas as medidas confirmadas pela
Assembleia Nacional Revolucionria em 1789; a Toscana em 1786; a Lombardia
em 1789; a Holanda em 1798.
Durante a poca napolenica, a influncia francesa levou rapidamente a reforma
do direito penal a zonas conquistadas ou influenciadas por Frana e os seus
princpios revolucionrios ou imperiais. No entanto, houve um caso em que a
exportao da reforma jurdica encontrou oposio. A Sua aboliu a tortura em
1798, mas restabeleceu-a em 1815 com a queda de Napoleo. Foi s com uma
reviso feita de forma parcelar, canto por canto, que se eliminou
definitivamente a tortura da lei sua: Zurique em 1831, Freiburgo em 1848,
Basileia em 1850 e Glarus em 1851. A Baviera aboliu a tortura em 1806,
Wurttemburgo em 1809. A tortura foi aboli da na Noruega em 1819, em Hanver
em 1822, em Portugal em 1826, na Grcia em 1827, em Gotha em 1828. A
conquista napolenica de Espanha em 1808 ps fim prtica da tortura nesse
pas, tal como ps um fim temporrio Inquisio espanhola. Mas embora a
Inquisio tenha sido restabelecida com a subida ao trono de Fernando VII em
1813, a tortura permaneceu abolida. Esta onda de reforma jurdica impressionou
os seus contemporneos tal como impressionou o leitor moderno. Mas a sua
velocidade e extenso lembram necessariamente as complexas explicaes de
Fiorelli e Langbein; estas descrevem as mais variadas razes dos opositores
tortura, incluindo razes tcnicas e sociais. Tambm as declaraes dos direitos
universais do homem enunciados por Tom Plaine e a Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado de 1789 em Frana no foram universalmente aceites
como a justificao moral e jurdica das reformas legais. Edmund Burke, na sua
obra Reflectians on the Revalution of France, de 1790, denunciou as pretenses
dos revolucionrios franceses correo moral. Em Inglaterra, salienta Burke,
os ateus no so os nossos pregadores; os doidos no so os nossos
legisladores. Era verdade que os Ingleses gozavam das maiores liberdades do
mundo, mas essas liberdades vinham do interior da nao e no de algo como a
lei natural. Jeremy Bentham, um admirador da lei positiva mais explcito do que
Burke, no foi menos enftico: Os direitos naturais so um simples disparate, os
direitos naturais e imprescritveis um disparate retrico. Mas Bentham confiava
menos nas tradies inglesas e bem mais no poder do raciocnio utilitrio para
criar uma lei positiva que servisse os fins da humanidade.
Nestes e noutros casos, os princpios enunciados em 1789 e os seus imperativos
morais encontraram resistncia substancial, embora o mesmo no tenha
acontecido com a oposio que levantaram contra a tortura. Robespierre, Burke e
Bentham teriam concordado neste aspecto. E esta concordncia poderia sugerir
que um processo de reformas legislativas universais como as acima descritas tem
de ser considerado como uma complexidade sociocultural que prepara para e
provoca a mudana. Apesar de a unio entre a operao jurdica e os juzos
morais assinalar um feito extraordinrio, no chega para definir todo o processo.
O fervor moral no cria leis, embora possa dar um colorido a essas leis aos olhos
dos que olham para o passado e as vem com a sua proeza simblica.

Algumas comparaes

No caso da tortura, como se tem feito por vezes com o caso do feudalismo,
tentador comparar a experincia da Europa Ocidental com as culturas quer
vizinhas da Europa quer completamente fora da rbita europeia. Contudo, esta
prtica encoraja uma certa reduo da questo e tende a negligenciar as profundas
(e, no dizer de Burke, normalmente cruciais) diferenas de costumes e
experincias das vrias culturas. A comparao aqui apresentada
necessariamente superficial, pois uma histria verdadeiramente comparativa da
tortura ter de esperar por uma histria verdadeiramente comparativa das culturas
jurdicas, o que se encontra ainda longe de se concretizar.
Apesar da grande tradio desde Max Weber at hoje, um estudo comparativo do
papel do direito e das instituies jurdicas ainda de difcil concepo. Por esta
razo, o incio deste livro evita qualquer discusso de prticas egpcias e persas,
tal como o final deste livro se abstm de especular acerca de assuntos como a
falada componente biofsica na agressividade da natureza humana. Para fazer
sentido como histria, a histria tem de se situar algures entre o mero reconto de
episdios coloridos e a especulao da filosofia e da psicobiologia.
Um campo de comparao possvel, ainda que limitada, de sociedades e culturas
muito diferentes o de cdigos de leis publicamente reconhecidos, normalmente
leis escritas. Isto porque o uso de instrumentos escritos na lei, onde quer que
surjam, distancia a lei, mesmo que apenas at um certo ponto, da matriz
impenetrvel de cultura ritual e oral em que primeiramente apareceu. A
comparao de prticas documentadas no certamente o melhor ou o nico
mtodo, mas pode servir-o nosso objetivo.
A tortura no Imprio Otomano apresenta extraordinrias diferenas e semelhanas
com o caso da Europa, pelo menos no que respeita experincia europeia
anterior s reformas jurdicas do sculo XVIII.
O direito islmico, o sharia, no reconhece a validade de uma confisso obtida
por meio da coao ou da ameaa de coao, e apesar do uso frequente de tortura
e do seu reconhecimento por parte das autoridades imperiais otomanas, os muftis
opunham-se a esta prtica e chegavam ao ponto de insistir que, no caso de o
torturador matar a vtima, devia ser obrigado a pagar uma indemnizao famlia
desta, mesmo que a lei no o obrigasse a isso. Mas a lei do imprio protegia a
tortura. A sua doutrina decretava que os suspeitos com registo criminal, fortes
provas circunstanciais contra ele ou cujo comportamento e respostas no tribunal
fossem contraditrios podiam ser torturados, embora a mera acusao no
bastasse para se fazer uso da tortura. Os muftis tambm condenavam a pessoa que
acusava algum falsamente de forma a que se recorresse tortura. Na prtica,
entre os Otomanos e em qualquer outra parte, a doutrina no descrevia o que de
facto acontecia. Para l da doutrina oficial h provas de um uso mais amplo de
tortura, por vezes mesmo antes de se iniciar um processo, de forma a que o
promotor de justia entrava no tribunal j com uma confisso na mo que era
ento reconhecida como prova e que levava condenao.
A clara diferena no mundo otomano entre a vontade do governo e a resistncia
dos muftis em nada contradiz a histria e a cultura islmicas e apresenta um
contraste bvio com a posio da Igreja latina nos primrdios da histria jurdica
europeia.
As primeiras provas de aprovao legal da tortura no Japo so do sistema de
Ritsuryo, descendente do direito chins de Tang. De acordo com o Dangoku, o
equivalente japons ao Ritsu chins, um processo especificamente penal, a
confisso era exigida e, no caso de se ver que uma confisso tardava em aparecer,
o juiz tinha o poder de mandar aoitar o ru nas costas e nas ndegas. Durante o
perodo entre os sculos X e XVI, estas antigas leis da tortura parecem ter sido
alteradas de forma a incluir processos arcaicos, inclusive o do YuGhisho, uma
forma de ordlio com gua a ferver, usado agora como forma de interrogatrio.
No Japo de Tokugawa, eram necessrias confisses em casos de crime e estava
previsto o processo do gomon, um equivalente do quaestio ou da tortura. No
entanto, o gomon, a suspenso do corpo pelas mos atadas atrs das costas, era
permitido apenas em casos de homicdio, fogo posto, roubo e assalto, passagem
no autorizada por uma barreira e a falsificao de um documento ou selo. A lei
japonesa tambm permitiu a instituio do romon, uma espcie de quase-
tortura, que parece ter tido um uso mais frequente que o gomon, talvez porque o
recurso ao gomon denunciava a falta de percia do interrogador, podendo a
aplicao do gomon ser uma fonte de embarao para o tribunal. O romon inclua
o chicoteamento das costas, ajoelhar sobre pedaos triangulares de madeira com
pesos de pedra com cinquenta quilos nos joelhos e estar sentado com as pernas
cruzadas e com uma corda atada a cada tornozelo passando por trs do pescoo,
corda essa que, quando apertada, fazia com que as costas se curvassem de forma
dolorosa. Pode no valer a pena distinguir o romon do gomon, mas a
jurisprudncia japonesa distinguiaos claramente e o romon foi usado mais
frequentemente at reviso de 1876 e proibio definitiva de 1879.
Na Constituio dos Estados Unidos, em vigor desde 1789, a Quinta Emenda
probe a auto-acusao e este direito tem sido interpretado pelos historiadores
europeus como uma proviso protetora na lei dos Estados Unidos contra a tortura.
Em primeiro lugar, faz eco das leis tradicionais inglesas no escritas que durante
vrios sculos proibiram todo e qualquer testemunho de um ru, o que consistia
numa das salvaguardas inglesas contra a instituio da tortura se nenhum
depoimento do ru era admissvel, a tortura para obter uma confisso, ou qualquer
tipo de prova, deixava de fazer sentido.
A Quinta Emenda, algo antes da lei inglesa, permitiu que o ru fizesse um
depoimento voluntrio, mas proibia que fizesse alguma afirmao relacionada
com o seu possvel envolvimento no crime de que era acusado. Na Gr-Bretanha,
foi s com o Criminal Evidence Act de 1898 (S.I [b], 61 & 62 Vic. C. 36) que o
ru passou a ter a opo de depor no seu interesse. No entanto, o valor da
confisso como prova fora do ato de depoimento sob juramento teve uma longa
histria no direito dos EUA e, como veremos no prximo captulo, pode ter
constitudo uma das portas traseiras por onde a tortura foi readmitida no mundo
jurdico dos sculos XIX e XX.
Talvez uma das comparaes mais interessantes seja, no entanto, entre a Europa
Ocidental e a Rssia. As primeiras leis russas revelam muitas semelhanas com as
prticas jurdicas arcaicas que observmos na Grcia, Roma e na Europa
Ocidental do incio da Idade Mdia.
Da mediao e do conflito horizontal entre duas partes em litgio, o crescente
papel da autoridade pblica, normalmente o prncipe, e o desenvolvimento de
sanes elaboradas marcam os primrdios do direito russo como o fazem os
primrdios do direito em qualquer parte.
O primeiro exemplo de tortura no direito russo consta do Short Pravda, de cerca
de 1100, onde um artigo refere que um campons, torturado sem a autorizao do
prncipe, pode receber uma multa de compensao. A verso aumentada de
Russkaia Pravda, do sculo XIII, repete este artigo, mas pouco mais se diz no
direito russo acerca disto. O foral da cidade de Pskov, juntamente com os cdigos
de outras cidades, trata extensivamente de multas e acordos como sanes para
crimes, permite o duelo e o juramento, mas no faz qualquer meno ao ordlio
nem tortura. A partir do sculo XIII, no entanto, o direito russo marcado por
uma importncia crescente dada ao prncipe e aos seus servidores e s numerosas
categorias dos funcionrios dos tribunais. O historiador jurdico Daniel Kaiser
resumiu o processo da seguinte forma:
Assim, as relaes jurdicas laterais e a considerao que revelavam pelos
litigantes ficou essencialmente condenada. As preocupaes do queixoso
tornaram-se secundrias para a sociedade em geral, cujos interesses eram
assumidos pelo estado. Esta atitude aumentou o papel e a concepo da sano e
ao mesmo tempo diminuiu os direitos da vtima compensao. (The Growth of
the Law in Medieval Russia, 1980, p. 91)
A emergncia do prncipe e o seu aparato judicirio sobretudo evidente em
Moscovo, e o cdigo de Ivan Il l, o Sudebnik de 1497, refere casos de tortura
infligida a suspeitos de m reputao por funcionrios do prncipe. O ordlio
aparece tambm no Sudebnik, tal como prticas mais elaboradas de
interrogatrio. A tortura est tambm em documentos dessa altura, sobretudo na
Rssia lituana. No final do sculo XVI, Ivan IV criou a Oprichnina, uma ordem
que durou pouco tempo e que se dedicava proteo do monarca e eliminao
dos seus inimigos. Esta ordem parece ter feito um uso indiscriminado da tortura,
mas fora da teoria e prtica jurdicas convencionais da Rssia.
A fraqueza da monarquia durante a primeira metade do sculo XVII e a
caracterstica (que a Rssia partilhava com outros estados) de centros de
autoridade judiciria diversificados e eficazmente autnomos apenas significavam
que o recurso tortura por parte dos governantes das provncias (voyevody) era
habitual. De facto, a grande diversidade de funcionrios judicirios sobreviveu na
Rssia at 1880 e poucos deles tm a sua atividade registada com pormenor
suficiente que permita generalizaes seguras acerca do uso de tortura na sua
jurisdio.
O cdigo penal de Alexis I em 1649 distinguiu crime poltico de outros tipos de
crime e exigia a denncia de crimes polticos. O Servio Secreto do czar, que
funcionou de 1653 a 1676, e o Servio Preobrazhensky (1695-1729) parecem ter
feito rotina do uso da tortura. Entre as tcnicas conhecidas estavam o pol, o
cnute para aoitar e o fogo, embora parea ter havido um notrio declnio na
aplicao de tortura depois de 1718.
Todavia, a Rssia no ficou imperturbvel s reformas jurdicas operadas no resto
da Europa e Alexandre I declarou formalmente a abolio da tortura com o seu
ucasse de 27 de Setembro de 1801. Sob a influncia da Comisso para a Reviso
dos casos de Crime, Alexandre I abolira o Servio Secreto. Em 1801, recebeu a
notcia de um caso de tortura cuja vtima fizera uma confisso, mas que mais tarde
provara estar inocente; depois de investigar o caso, Alexandre emitiu o ucasse de
27 de Setembro. O Senado devia:
Assegurar com toda a severidade por todo o Imprio que em nenhuma parte e sob
nenhuma forma algum se atreva a permitir ou fazer uso de qualquer tortura, o
que conduzir a um castigo inevitvel e severo que os acusados declarem
pessoalmente perante o tribunal que no foram sujeitos a qualquer interrogatrio
injusto que a palavra tortura, vergonhosa para a humanidade, seja para
sempre apagada da memria do povo.
Trs anos mais tarde, Alexandre teve de emitir um documento a recordar este
decreto. P. S. Squire sugere que o Quarto Departamento do Senado se tinha h
muito acostumado estabelecida prtica da tortura no s do Servio Secreto e
dos seus antecessores, mas tambm por parte das polcias locais, e por isso era
uma coisa que os perturbava menos do que o jovem Alexandre (The Third
Department, 1968, p. 22). Squire refere tambm o caso de um homem torturado
at morte em 1827 no contexto da instruo do general BeckendorH naquele
ano, que reclamava uma considervel independncia judiciria por todo o
Imprio, do Boga vysoko, do Tsarya dalyoko Deus est no alto e o Czar
bem distante. Embora os czares do incio do sculo XIX se mantivessem
preparados para tomar medidas extraordinrias com o fim de proteger a segurana
do estado, h poucas provas de que tenham querido recuperar tcnicas antigas de
tortura. A criao da Terceira Seco do Supremo Tribunal de Justia do Czar em
1825 por Nicolau I e o general Beckendorff constituiu o principal poder poltico
da segurana do governo em quase todo o sculo, embora haja poucas provas do
uso de tortura durante a existncia deste organismo. No entanto, h tambm
poucas provas da sua eficcia e em 1880 o ucasse de 6 de Agosto aboliu a
Terceira Seco, centrando todas as funes da polcia russa num nico
Departamento de Polcia sob o controlo do Ministrio do Interior. Contudo, um
ano depois, foram estabelecidos vrios ramos da polcia secreta em
Sampetersburgo e Moscovo encarregues de proceder contra criminosos polticos.
Estes eram, para usar o termo impreciso que mais habitualmente os designava, a
Okhrana, a proteo do estado e do czar.
Embora as reformas do incio do sculo XIX paream ter reduzido a prtica e
tecnicamente abolido o uso da tortura, com o aproximar do fim do sculo,
sobretudo no clima de terrorismo que rodeava as autoridades centrais do estado
russo, a Okhrana parece ter voltado a usar a tortura. Pelo menos algumas provas
de revolucionrios que viriam a ser bem sucedidos aps 1917 indicam que na
rea do crime poltico e na sua represso a tortura regressara Rssia no final do
sculo XIX. O lugar que ocupou no sculo XX ser discutido a seguir. O caso da
Rssia particularmente interessante, mas, num esboo leve, no totalmente
dspar do resto da Europa. Jurisdies confusas e sobrepostas, um grande abismo
entre a jurisprudncia e a prtica, autoridades locais autnomas, a percepo do
crime por parte do czar e do povo e o desenvolvimento precoce de uma doutrina
da traio sugerem como difcil encontrar provas seguras que confirmem ou
desmintam o uso da tortura em reas ou nveis especficos da prtica jurdica.

A libertao da lei

No seguimento das revolues culturais e polticas que terminaram o sculo XIX
e ameaaram a paz dos sculos anteriores, difcil ver o lugar ocupado pelo
direito penal e pelos direitos dos cidados como tendo a importncia que na
verdade possuam. Apesar das paixes civis e militares suscitadas pelas guerras
revolucionrias e napolenicas e pelos banhos de sangue intermitentes do terror
revolucionrio, tanto o pensamento iluminista como a reforma poltico-social do
final do sculo XVIII viram no direito um dos seus instrumentos principais. Livre
de acrscimos inteis feitos ao longo de sculos de privilgios e tiranias, purgado
dos arcasmos e da barbaridade ritual e seguindo o que h de melhor, mais nobre
e compassivo na razo e no sentimento humanos, o direito dos estados do incio
do sculo XIX pretendia regular e dar expresso s vidas dos cidados em
harmonia com os direitos e liberdades que as sucessivas constituies afirmavam
categoricamente serem o direito natural de todos os seres humanos. Nem mesmo
os sentimentos nacionalistas do incio do sculo XIX, que em parte davam grande
importncia histria jurdica tnica, conseguiram renegar a harmonia reinante
entre os direitos universais do homem e os vrios sistemas jurdicos nacionais. A
chave era o sistema. exceo de Inglaterra, que criara ou para quem outros
tinham criado o mito das liberdades constitucionais do direito comum
assistemtico, a maioria dos estados europeus do incio do sculo XIX teriam
concordado com a imagem usada pelo revolucionrio francs Sieys que a chave
da lei era a igualdade, que a lei era como o centro de um globo imenso do qual
todos os cidados eram equidistantes, e essa equidistncia significava que a lei era
o garante da razo, da justia e da igualdade. O estado deixara de conceder
direitos; protegia direitos j existentes. E o seu papel era tanto moral como
poltico.
Mas o grande sonho da razo firmou-se, pelo menos durante um breve perodo,
em slidas reformas institucionais com grande aceitao social e poltica. A
Inglaterra de Blackstone e Bentham, a Frana de Nicholas, Dupaty e Prier
(apesar de Muyart de Vouglans), a ustria de Sonnenfels e a Lombardia de Verri
constituem uma prova de que o direito penal estava no caminho da reforma muito
antes da agitao poltica do final do sculo.
E por detrs destes dois tipos de movimento estavam os dois grandes problemas
do direito penal do sculo XVIII: a reforma das sanes e o problema da prova.
O exemplo de Inglaterra, certamente divulgado de forma seletiva, mostrara h
muito que a confisso no era necessria para a condenao e que um sistema de
direito penal que no fazia uso da confisso e que no permitia sequer qualquer
tipo de depoimento da parte do ru podia, no entanto, servir para adornar uma
sociedade civilizada e relativamente cumpridora da lei. Em 1657, Frederich
Keller referira exemplos no s da Antiguidade, caso de Israel, mas tambm da
Idade Moderna, casos de Arago e Inglaterra, estados que no aplicaram a
tortura. No final do sculo XVIII, outros reformadores usaram o exemplo da
Prssia de forma semelhante. O desenvolvimento na Europa Continental de um
sistema alternativo de sanes e provas e a emergncia de teorias psicolgicas e
sociais que preferiram o aprisionamento e a penitncia
execuo e condenao deram explicao, no campo judicial, para muitos
dos valores proclamados pelos filsofos e homens de letras no campo moral.
Se a era da revoluo nada mais fez, pelo menos juntou na classe profissional
jurdica o sentimento geral e a reforma tcnica, das quais a prpria classe
profissional se orgulhava em ser a guardi. Numa poca em que a mudana
constitucional e poltica ocupou o centro da maioria dos relatos histricos, logo
seguida pela mudana econmica e social, impressionante a quantidade de
imagens de direito penal que parecem dominar os acontecimentos. A tomada da
Bastilha, a guilhotina, a nfase dada tortura como algo desumano e irracional, a
importncia dada ao prprio direito penal como forma de represso social, tudo
imagens memorveis, no s da Revoluo Francesa em particular, mas da era
revolucionria em geral. Quaisquer que tivessem sido as foras a pr em
movimento a reforma do processo penal um sculo antes da revoluo, a obra dos
filsofos e dos homens de letras deu o selo da aprovao revolucionria e do
humanitarismo iluminado a essas reformas e classe profissional que as
mantinha, os juzes e os advogados.
No seguimento da reforma que aboliu a tortura no final do sculo XVIII,
surgiram novos cdigos penais e, ainda que a obra de Beccaria On Crimes and
Punishments, de 1764, tenha contribudo pouco para a abolio legislativa da
tortura, deu um enorme contributo filosofia da reforma do direito penal e ao
pensamento daqueles que a geriam. No s a priso se tornou uma das principais
sanes penais, mas tambm a reforma prisional foi um tema em que os valores
do iluminismo se puderam expressar. The State and the Prison, de John Howard,
obra publicada em 1777, comparou as condies prisionais em Inglaterra e
Frana e teve um enorme impacte. O surgimento do utilitarismo, que trouxe uma
grande preocupao sobre o direito penal e o castigo, foi mais uma contribuio
para a ateno prestada s condies prisionais. Jeremy Bentham, um advogado
erudito, estava particularmente preocupado com a relao entre a filosofia
utilitria e as instituies jurdicas. Por fim, a reforma prisional tornou-se um dos
principais objetos da filantropia do incio do sculo XIX, inspirada normalmente
pelo humanitarismo iluminado.
Do outro lado do processo, o mesmo perodo assistiu ao desenvolvimento de
foras policiais regularizadas e a uma igual preocupao pelo treino dessas foras
e pela sua considerao pelos direitos do cidado. A maior eficcia na apreenso
de criminosos num lado do processo e a humanidade da sua correo no outro
constituram um ideal que, comparado com o velho mundo da tortura e das
formas brutais de execuo, o fazia parecer ainda mais hediondo do que na
realidade fora. Estas prticas antigas constituram um mundo no s derrotado,
mas tambm totalmente destrudo. luz da razo e da humanidade, no poderiam
voltar a existir.
Esta repulsa em relao tortura como smbolo das enormidades do Antigo
Regime foi to violenta que nem mesmo as paixes morais da revoluo e a
reao que se seguiu inspiraram o regresso da tortura. Nem a revoluo inicial
nem o terror deixaram registos do uso de tortura; nem os emigrantes polticos
nem, depois de 1814, o jornalismo realista se lhe referiram. Isto sugere a
verdadeira influncia que tiveram escritores como Voltaire e Beccaria: as suas
obras simplesmente tornaram a tortura impensvel e confiavam na reforma
jurdica e na classe profissional jurdica para fazerem dela algo impraticvel.
A importncia da reforma jurdica, quer como representao dos princpios
universais da razo humana quer como manifestao de uma experincia nacional
coletiva, deu uma nova imagem ao conceito de legalidade, sua relao com os
direitos dos cidados e s responsabilidades da classe profissional jurdica. Se o
estado no existia para garantir e proteger direitos quer de propriedade quer de
liberdade-, ento esses direitos eram anteriores a e pelo menos to soberanos
como o prprio estado. Em toda a histria francesa do sculo XIX, por
exemplo, nenhum governante ou assembleia governante parece ter proposto
interferir nas operaes da lei. Nas palavras de Alec Mellor:
A tradio de Fouch [ministro da Polcia de Napoleo, que recorreu
frequentemente a espies mas nunca tortura e que foi o modelo para o Vautrin
de Balzac] continuou [ao longo do sculo XIX] e o seu estilo espalhou-se,
inclusivamente (e sobretudo) nas salas de recepo francesas, mas nunca houve
na imprensa da oposio ou na literatura qualquer meno a torturadores.
Nem Vodocq, na vida real, nem Javert na fico romanesca prefiguraram
personagens verdadeiramente sinistras. Os ministros mais autoritrios, como o
prprio Casimir Prier, permaneceram liberais em princpio, inflexivelmente
ligados ideia de legalidade.
A magistratura, recrutada quase exclusivamente entre a alta burguesia, educada,
endinheirada, aliou a uma circunspeco natural uma preocupao constante em
manter o cargo.
Duverger, um juiz de instruo em Niort, escreveu no seu Manuel du juge
dinstruction em 1839 que o magistrado nunca deve instaurar um processo at
ser devidamente informado por meios estritamente legais; o seu envolvimento
prematuro num caso degenerar em espionagem e inquisio e no deixar de
manchar a Justia. (La Torture, 1949, p. 173)
Em grande parte da Europa, magistrados como Duverger podem ter sido
conservadores poltica e socialmente, impiedosos e ferozes em questes de
penologia, mas parecem ter permanecido uniformemente liberais em questes de
procedimento e legalidade. Os governantes polticos parecem, no geral, t-los
apoiado nas suas atitudes e, durante um sculo, o direito parecia ter-se tornado na
maior proeza dos novos estados, protegido, isolado, capaz de proteger liberdades
bem como de fazer, no s justia, mas Justia.
Como nos diz o expressivo texto de Pierre Henri Simon:
O sculo XIX esteve longe de ser puro: nas suas guerras civis, nas lutas sociais,
na represso das revolues nacionalistas, esteve coberto de sangue: o sangue dos
fiandeiros de seda de Lyons e dos trabalhadores de Paris; o sangue dos
communards; o sangue dos polacos chacinados pelos exrcitos do czar; o sangue
dos italianos liberais fuzilados ou enforcados pelos seus prprios principelhos; o
sangue dos cabilas e dos boers. Contudo, o sculo XIX teve pelo menos um tipo
de modstia que o nosso sculo j no possui: mesmo quando os tribunais
condenavam inocentes, mesmo quando julgavam com base na classe social do
ru, preservavam o suficiente do esprito cristo implcito na Declarao dos
Direitos do Homem e no cdigo penal por ela inspirado de forma a poupar
tortura os condenados Por muito insensveis que possam ter sido, nem Vautrin
nem Javert alguma vez imaginaram que tinham o direito de torturar um suspeito.
Os primeiros historiadores da tortura, Henry Charles Lea e os seus sucessores,
cresceram precisamente nesta atmosfera, quer tenha sido nos Estados Unidos,
Inglaterra ou na Europa Continental. Para eles, como para os seus
contemporneos, o final do sculo XVIII pusera um fim a uma histria longa,
cruel e arcaica; os mais moralistas dos homens de letras tinham dado fora e
direo a esta proeza e o sculo XIX ficara finalmente livre das suas
consequncias. Foi um marco na histria da humanidade, um marco que ficaria
para sempre sem mcula, um marco cuja histria, na verso aceite por pensadores
e escritores do sculo XIX, permaneceu uma das maiores lies de moral para a
humanidade, um verdadeiro passo na direo oposta ao reino da superstio e da
fora.
4

INSTRUMENTOS DO ESTADO E NO DA
LEI

margem da lei

Quando William Blackstone considerou brevemente o assunto da tortura na sua
obra Commentaries on the Laws o [England, cerca de 1769, p-lo de parte por
no pertencer ao domnio da lei inglesa; a roda dentada era, segundo Blackstone,
um instrumento do estado e no da lei. Queria com isto dizer e aqui faz eco
da literatura jurdica, se no mesmo da prtica efetiva em Inglaterra desde o tempo
de Fortescue que a tortura no fazia parte do direito consuetudinrio e que os
usos dispersos desta tinham sido praticados apenas por autoridades polticas por
motivos polticos. No geral, o juzo de Blackstone era respeitvel e rigoroso, se
bem que, de acordo com as investigaes de Langbein e Heath, a tortura no era
inteiramente desconhecida do processo criminal ingls nos sculos XVI e XVII.
Porm, a distino feita por Blackstone serve tambm para ilustrar o sculo XIX,
durante o qual a tortura, algo j repulsivo para praticamente todos os direitos
penais e sistemas criminais da Europa Continental, permanecia um potencial
instrumento do estado. Ilustra ainda o sculo XX, poca em que a tortura, ainda
que repulsiva para a maioria dos cdigos penais, reapareceu primeiro por meio
das autoridades polticas e depois entre as autoridades jurdicas tambm.
Para Blackstone o termo estado significava o monarca de Inglaterra, os
funcionrios reais e o Conselho Privado do Rei, significado esse construdo quase
um centenrio depois da Gloriosa Revoluo e do moderado absolutismo da
monarquia hanoveriana. O estado de Blackstone era ainda um conceito
marcadamente pessoal e particular e o conceito de traio no Antigo Regime era
geralmente considerado e descrito como uma ofensa pessoal figura do monarca,
sua famlia ou aos seus sbditos. A este respeito, as ideias de traio do sculo
XVIII no divergiam grandemente das do Imprio Romano, refletidas no direito
romano, que, por sua vez, influenciara a maioria dos sistemas jurdicos da Europa
aps o sculo XII.
No direito romano, tal como vimos, a traio era um delito excepcional. Uma
acusao deste tipo abria caminho ao envolvimento num processo judicial
consuetudinrio, arrastando consigo as salvaguardas, baseadas na posio social,
contra a tortura. Mesmo nos casos dos cidados livres e sbditos que de outra
forma estariam imunes s mais drsticas sanes criminais, quando a acusao era
de traio implicava tortura, e o uso desta em casos de traio dava tambm lugar
ao seu uso noutro tipo de situaes, algumas delas margem da lei reformada.
Tal como no caso de processo criminal e de guerra, o sculo XVIII parece ter
testemunhado o atenuar da intensidade que o conceito de traio reunia na pessoa
do governante, mas o final do sculo presenciou igualmente o emergir de um
conceito de traio contra o estado, entidade abstrata, e o povo. Ao invs de lse-
majest, os revolucionrios franceses falavam de lse-nation, uma maior
preocupao com o dano feito ao do que exclusivamente ao governante que
representava pessoalmente a nao.
Durante a maior parte do sculo XIX, os estados da Europa tornaram-se muito
mais articulados e poderosos do que tinham sido no tempo de Balckstone. O seu
poder provinha da capacidade de mobilizar vastos recursos e de um conceito mais
alargado de legitimidade governamental. A racionalidade instrumental e uma
slida solidariedade regional e nacional fizeram do estado o veculo do povo,
ethne.
O profissional da lei e os legisladores do estado, seguros do seu liberalismo
profissional e jurisprudncia esclarecida, puderam, durante grande parte do sculo
XIX, dar-se ao luxo de acreditar que o crescente poder do estado destacava, na
verdade, a segurana dos cidados, que o estado, apesar de poderoso, era
simplesmente o co de guarda e o guardio dos direitos humanos latentes e agora
publicamente reconhecidos, talvez um guardio maior e mais forte do que jamais
fora.
Esses direitos foram reconhecidos como pertencendo a um nmero cada vez
maior de membros da sociedade.
Nem Blackstone nem ningum exceto alguns pensadores que encaravam os
extremos da Revoluo Francesa como pressgio de um tipo de estado mais novo
e mais feroz podia imaginar a extenso do poder estatal no final do sculo XIX
e no sculo XX. Mas no incio do nosso sculo, alguns estados eram
suficientemente fortes para praticamente abolirem os tribunais convencionais e
ignorarem as suas leis estatutrias, ajudados por um certo nmero de justificaes
filosficas para corrigir ou ignorar a lei por necessidade ou vontade.
Blackstone no podia tambm ter previsto o momento em que o prprio estado, e
com ele tambm a lei, estaria sujeito a um papel meramente instrumental em nome
ou ao servio de um ethne ou uma ideologia. Tal transformao do estado no
fora prevista nem por Blackstone nem pelos primeiros estudiosos da tortura
durante o Antigo Regime, nem por Henry Charles Lea ou os seus sucessores. Isto
porque os grandes receios de Lea, como sugerem as suas obras primas histrias
das inquisies medievais espanholas vo para uma religio civil
reinstitucionalizada e no uma direcionada para os excessos do estado secular.
Aos olhos dos historiadores liberais do procedimento judicial do sculo XIX, o
estado racional moderno era a grande fora protetora que impedia o regresso de
um poder eclesistico autnomo, indiscriminado, e que tinha a lei como a sua
melhor arma. Quando no sculo XX um conjunto de estados comeou a ignorar o
papel preventivo da lei, primeiro num contexto poltico e extrajudicial e depois
em contextos judiciais normais, tanto o grande poder como a nova ideia de
vulnerabilidade dos estados modernos sobressaram marcadamente. Sob as
retrgradas ideias de traio, a figura do monarca podia correr algum perigo e os
anteriores conceitos de traio, de carcter invulgar, podiam ser entendidos como
ataques a um determinado tipo de indivduo. No sculo XX, contudo, e para
conter a destruio de um povo ou de um estado, a traio era um delito mais
difuso e menos especfico. Destruir todo um povo ou um estado era mais
monstruoso do que intrigar contra um indivduo s, mesmo que fosse algum de
destaque. Mas como era que algum destrua um povo ou um estado? medida
que a intensidade e o grau de abstrao da traio ou atividade contra-
revolucionria recrudesciam, houve um alargamento quanto natureza dos
delitos, a qual se tornou mais vaga.
Na atuao das comisses revolucionrias da URSS entre 1917 e 1922 e, mais
tarde, altura em que reinava o fascismo em Espanha e Itlia, e a Alemanha vivia
sob o poder do Terceiro Reich, a tortura ressurgiu por meio da autoridade
revolucionria, partidria ou estatal, e, mais tarde, em determinadas
circunstncias, por meio da autoridade judicial. Para este processo, os primeiros
historiadores do campo jurdico, desde Blackstone a Lea, no teriam encontrado
qualquer explicao. A histria da tortura tem de ser retomada desde o perodo de
1817-45. Uma das tentativas mais apaixonadas para realizar este trabalho foi a do
jurista francs Alec Mellor, cujo notvel estudo La Torture teve a primeira edio
em 1949, e depois, com as revelaes de tortura na Arglia francesa, teve uma
segunda edio em 1961. O que foi na verdade uma terceira edio apareceu sob
o ttulo de Je dnonce la torture, em 1972, seguindo-se agitao gerada pela
publicao das memrias do general Jacques Massu em 1971 (tratado a seguir, no
captulo 5). Em pouco mais de uma dcada, a histria de Mellor, que a princpio
se centrava na Cheka e na Gestapo no sculo XX, teve que ser revista, uma vez
que a tortura se tinha estendido tambm a Frana e, aparentemente, na dcada que
se seguiu a 1961, a praticamente todo o mundo.
O relato de Mellor quanto aos sculos XIX e XX pode ser breve e criticamente
delineado porque, na realidade, ele aponta as reas de atuao do estado que se
desenrolaram fora da jurisprudncia e onde a tortura primeiramente reapareceu,
ao abrigo da autoridade pblica.
Mellor defende que existem trs causas fundamentais para o reaparecimento da
tortura: o surgimento do estado totalitrio, do qual a URSS era o produto
acabado; a necessidade imposta pelas modernas condies de guerra, a
necessidade de procurar a todo o custo, a toda a hora, sempre com a maior
urgncia, da qual resultou a criao de servios secretos e de mtodos especiais
de interrogao; e uma terceira causa, a que Mellor chamou asianismo,
vagamente definida como prtica estatal que exaltava a atividade do espio e no
impunha qualquer restrio quanto ao tratamento dos prisioneiros. Mellor situa
esta ltima causa na Europa e atribui-lhe a data da guerra russo japonesa de 1905,
um fenmeno trazido para o Ocidente pelo canal sovitico. A obra de Mellor
nunca foi traduzida para ingls e, alm disso, conheceu severas e frequentemente
merecidas crticas histricas por parte dos especialistas jurdicos devido aos
anacronismos apaixonados e muitas vezes indiscriminados do autor, sua
condenao arrebatadora e etnocntrica do asianismo, sua inflexvel atitude
antimarxista e ao seu tom moralizador. Apesar de Mellor ser um jurista
profissional, a sua paixo venceu a capacidade crtica tal como a sua sabedoria
admirvel e exaustiva, sobretudo porque assistira pessoalmente ao desgaste dos
princpios da jurisprudncia e do humanitarismo que tinham sido forjados no
Iluminismo do princpio do sculo XIX. Durante a vida de Mellor, estes
princpios pareciam definhar da forma mais selvagem e grotesca que se possa
imaginar, isto, pensou ele, devido ao reflorescimento daquele mundo que devia
ter desaparecido para sempre em meados do sculo XIX. Para Mellor, os
governos de estados apologistas da tortura no sculo XX em nada divergiam dos
imperadores romanos e dos inquisidores medievais. Na sua viso, os estados do
sculo XX eram um mero restabelecimento, embora tecnicamente superior, do
totalitarismo dos primeiros imprios e das igrejas coercivas e blasfemas, e por
consequncia ainda mais terrivelmente eficaz do que os seus antecessores. Alm
disso, estes estados modernos no impem a vontade da elite que governa sobre
uma populao relutante, mas refletem antes a vontade dos cidados, empregam
uma linguagem igual para governantes e governados, uma linguagem que
denuncia os inimigos do povo, do estado, do partido ou revoluo como culpados
de sacrilgio contra o estado-Deus da era totalitria. A experincia dos franceses
na Arglia depois de 1954 em pouco alterou os receios de Mellor, e aqui um
vasto coro de intelectuais franceses fez-lhe eco, desde Jean-Paul Sartre a Pierre
Vidal Naquet. De facto, grande parte da literatura sobre a tortura efetuada depois
de 1945 reflete um tom semelhante.
Todavia, por todo o cuidado que exigido, necessrio recapitular alguns dos
argumentos de Mellor acerca dos sculos XIX e XX, uma vez que muitos deles
se revelam exatos. No tratamento que dado primeira causa, o novo estado
totalitrio, Mellor esboa a transformao do estado-co-de-guarda da teoria
poltica do sculo XIX num estado instrumental, concisamente descrito por Adolf
Hitler em Mein Kampf (II.2):
A ideia fundamental que o estado no um objetivo, mas um meio. Esta a
condio preliminar para a formao de uma civilizao humana superior, mas
no a sua causa direta. Esta reside apenas e exclusivamente na Raa que
preparada para a civilizao.
A presena de uma raa superior, usando o estado como seu instrumento para
criar uma civilizao superior, serve-se por conseguinte do direito penal como
um meio de luta contra os vestgios do passado que nunca deve renascer e como
uma arma que assegurar, um dia, a chegada de um tipo de humanidade
largamente superior.
Mellor argumenta depois que a URSS se tornou precisamente nesse gnero de
estado instrumental, o seu representante mais perfeito. Na sua anlise, Mellor
estabelece analogias com o final do Imprio Romano, os seus imperadores
divinizados, o autocrtico mecanismo administrativo, a rigorosa represso de
dissidentes e o seu conceito do crime de sacrilgio.
Na explicao da segunda causa, a necessidade esmagadora e urgente de servios
secretos polticos-militares, Mellor d como exemplo a necessidade por parte dos
exrcitos modernos de informao rpida, detalhada e complexa que tem de ser
extrada dos prisioneiros apesar das medidas restritivas quanto ao tratamento dos
prisioneiros de guerra, as quais foram postas de lado por um general alemo que
as via como uma relquia de noes de cavalheirismo de guerra.
Datando os mtodos modernos de recrutamento para os servios secretos militares
da guerra russo-japonesa de 1905, Mellor passa a descrever o desenvolvimento
das tcnicas de espionagem e contraespionagem, o aparecimento de quadros
especiais para levarem a cabo esta tarefa e a mudana de percepo quanto ao
lugar do espio nos assuntos internacionais. Mellor nota que, particularmente no
perodo das guerras russo-turcas de 1877-78 e da guerra russo-japonesa de 1905,
a profisso de espio comeou a perder o seu estatuto de descrdito e a adquirir
algum do fascnio que possuiu at muito recentemente. Em 1914, at um filho do
kaiser Guilherme II se tornou espio com a aprovao do pai. Mellor d tambm
alguma nfase s dimenses econmica, industrial e cultural que a espionagem
adquiriu, juntamente com as suas ocupaes convencionais de ordem diplomtica
e militar. Passa depois a considerar a resposta que os governos, no final do sculo
XIX, do ao novo fenmeno da espionagem, tal como ao terrorismo, culminando
em Frana com o surgimento, no final do sculo XIX, da DST (Direction de la
Surveillance du Territoire), que tivera origem no Deuxirne Bureau do mundo
militar do Segundo Imprio.
De seguida, Mellor estuda o desenvolvimento da tortura perante estas novas
condies de poder e vulnerabilidade do estado na URSS, na Itlia fascista e na
Alemanha nazi, o surgimento da tortura da polcia nos EUA, Argentina e
Frana, e o desenvolvimento dos servios secretos com tcnicas especiais de
interrogao no resto do mundo em meados do sculo XX. Os ltimos captulos
do seu estudo tratam de problemas sociais, mdico-legais e morais provocados
pelo ressurgimento da tortura perante estas novas condies.
Qualquer descrio do reflorescimento da tortura nos sculos XIX e XX tem de
tomar em considerao alguns dos argumentos de Mellor, uma vez que alguns
deles so irrefutveis. No entanto, depois de Mellor, muita investigao histrica
tem sido feita em grande nmero destas reas e verificou-se que alguns dos seus
argumentos necessitam ser revistos e reconsiderados. H argumentos tradicionais
a fazer, anacronismos a suprimir e, no interesse da exatido, a perspectiva
apaixonada tem de ser posta de lado. Porm, a histria de Mellor mantm-se uma
obra importante. Isto porque um relato de como as prticas que comearam no
sculo XIX como sendo ilegais se foram tornando menos repulsivas para alguns
sectores da autoridade estatal; e de quando a lei, que iniciou o sculo como
antecedente do estado e protegida por este, se tornou, de uma forma muito mais
perfeita do que Blackstone alguma vez imaginara, num instrumento do estado,
e consequentemente a tortura se tornou num instrumento da lei.
Ainda que qualquer descrio do contributo do sculo XIX para o
reaparecimento da tortura tenha que considerar os argumentos de Mellor, o
mesmo no deve acontecer quanto ordem e nfase que este autor emprega. H
uma certa lgica em considerar primeiro as prticas policiais, uma vez que
estavam mais prximas do alcance das instituies jurdicas comuns. Podemos
considerar seguidamente os servios secretos militares e a espionagem e
subsequentemente, em reas pouco exploradas por Mellor, o aparecimento de
uma doutrina que propunha novas classificaes para o crime poltico, a
subordinao da lei ao sentido de integridade defendida pelo povo, designado
em alemo por Volksgewissen, e efetuada pela transformao da lei estatutria e
do procedimento tradicional em lei administrativa e procedimento ad hoc, e o
surgimento paralelo de uma doutrina semelhante que colocou em contraste a lei
estatutria e as exigncias de uma ideologia e um movimento revolucionrios.
Conclumos finalmente com o aparecimento inicial da tortura em estados
revolucionrios e fascistas, com o choque que foi para os estados democrticos e
liberais quando, como na Arglia depois de 1954, se descobriu que tal prtica era
muito mais utilizada do que o conhecimento do que se passara na URSS, em
Itlia, Espanha e Alemanha deixara antever.
A polcia e o estado

Com a reforma do processo criminal no fim do sculo XVIII e o aparecimento de
cdigos legais reformulados no incio do sculo XIX, surge uma terceira
caracterstica do direito criminal moderno: a polcia. A reforma da polcia e do
sistema prisional no s andaram de mos dadas durante o incio do sculo XIX
como foram ambas motivo de grande troca internacional de mtodos e ideias. A
visita de Alexis de Tocqueville aos EUA e a de John Howard a Frana so
apenas duas de uma lista considervel. Conceitos como crime, priso, criminosos
e polcia estavam presentes no pensamento do comeo do sculo XIX e o
diferente desenvolvimento de reaes a essas questes marca a histria moderna
da justia criminal. O historiador Samuel Walker resumiu de forma concisa esse
desenvolvimento:
Desenvolveram-se trs novas instituies entre 1820 e 1870 a polcia, a priso e
as primeiras instituies juvenis. Cada uma foi designada para regular, controlar e
moldar o comportamento humano. No que se refere polcia, Alan Silver assinala
que esta representou um acontecimento social e poltico inaudito: a interveno e
presena contnua da autoridade poltica central no dia-a-dia. A vida estava
sujeita a uma vigilncia constante e o comportamento inaceitvel era punido.
Da mesma forma, a priso submetia a vida de cada prisioneiro a uma observao
e controlo constantes. O historiador francs Michel Foucault, na sua histria da
priso [Disciplina e Castigo], defende que a fbrica, a escola, a polcia e a priso
tinham um objetivo comum: controlar o comportamento ou disciplinar e
castigar. (Popular Justice, 1980, p. 56)
Embora algumas destas observaes sejam claramente exageradas e tenham tido,
na melhor das hipteses, um efeito intermitente e irregular durante o sculo XIX,
o surgimento da priso e da polcia marca um ponto de viragem na histria da
justia criminal, ainda que na prtica no fosse muito compatvel com a reforma
de ideais do final do sculo XVIII e princpio do XIX.
Alm disso, sociedades diferentes desenvolveram diferentes tipos de polcia. Em
Inglaterra, onde a polcia foi o produto de dcadas de pesquisa e de manobras
polticas, desde Enquiry into the Causes of the Late Increase of Robbers, de
Henry Fielding, em 1754, at criao de uma fora policial londrina em 1829
por Sir Robert Peel, o resultado foi uma organizao que se assemelhava ainda
menos ao sistema voluntrio e desordenado do exrcito ingls do passado (um
tipo de polcia de aldeia) do que ao do presente. Desde os motins de Gordon em
1780 at ao massacre de Peterloo em 1818, os polticos ingleses ficaram cada vez
mais insatisfeitos com o velho esquema do polcia de aldeia enquanto
permaneciam apreensivos quanto utilizao do exrcito para acalmar distrbios
da ordem pblica. Esta dupla preocupao contribuiu bastante para a criao de
uma fora policial que em nada merecia tal designao. O esforo de Peel e
outros oficiais da polcia ultrapassou os receios das autoridades locais, que
estavam descontentes com o desaparecimento dos polcias de aldeia, e dos
polticos liberais, que temiam que uma fora policial demasiado forte
especialmente do tipo gendarmerie que tinha aparecido em Frana durante a
Revoluo pudesse aumentar o poder do governo e perturbar a poltica
domstica. A soluo inglesa foi o desenvolvimento de, nas palavras de Eric
Monkonnen:
Um novo tipo de burocracia, situado num espao social a meio caminho entre
uma fora militar e o grupo de pessoas a controlar. O uniforme semi-militar da
polcia metropolitana simbolizava esta posio da nova polcia nem civil nem
militar O uniforme simbolizava a posio inerentemente ambgua da nova
polcia, uma vez que pelo seu aspecto era impossvel dizer de que lado se
encontrava, se do lado do estado se do da comunidade. (Police in Urban America
1860-1920, 1981, p. 39)
Responsvel perante o parlamento por intermdio do ministro do Interior, a
polcia londrina permaneceu sob rigoroso controlo judicial e parlamentar, atuava
como representante da Constituio e agia de forma delicada mas distanciada em
relao populao cujas atividades tinha de controlar.
Teoricamente seguindo o modelo da polcia metropolitana inglesa, as foras
policiais americanas desenvolveram-se numa sociedade diferente e surgiram, no
incio do sculo XIX, como uma instituio bastante diferente. Determinadas
circunstncias e opes levaram criao de vrios milhares de foras policiais
independentes nos EUA, cada uma estreitamente ligada s foras polticas locais
e, por conseguinte, servindo apenas uma parte da populao local. A subsequente
fraqueza na execuo das leis e nos mecanismos de investigao devia-se, nas
palavras de Charles Reith, ao facto de, como escolha do povo, a polcia ter
podido tornar-se, corruptamente, em instrumento e servidora no da lei, mas da
poltica e dos manipuladores da poltica local corruptos. Alm da polcia,
tambm os advogados de acusao locais se deixaram enredar pelos interesses e
foras polticas locais.
O desleixo a que se assistiu na Amrica no incio do sculo XIX relativamente a
atividades criminosas, a grande amplitude da discrio administrativa e judicial, a
extraordinria liberdade do jri americano, mesmo se comparado com o jri
ingls, a aceitao por parte dos tribunais dos Estados Unidos de provas
adquiridas ilegalmente e a excentricidade e incoerncia das sentenas e das penas
deram polcia americana liberdade para atuar conforme desejasse, muitas vezes
contida mais por presso poltica do que por princpios ou supervises judiciais.
Como consequncia, houve uma reclamao pblica crescente para que se
operasse uma reforma da polcia. Este movimento, marcado de diversas formas
por Theodore Roosevelt como comissrio de polcia da cidade de Nova Iorque e
por profissionais como Richard Sylvester e August Vollmer na viragem do sculo
XX, resultou numa reforma fragmentria de cada departamento at 1931.
Nesse ano, contudo, o extremamente influente Relatrio Wickersham
tecnicamente denominado o Relatrio da Comisso Nacional para o
Cumprimento e Execuo da Lei, relatou com pormenores sinistros o carcter
arbitrrio e coercivo das prticas policiais nos EUA. Este relato veio reavivar
relatos anteriores e as escritas especficas que tinham surgido alguns anos antes
em jornais especializados como o Harvard Law Review, o University of
Pennsylvania Law Review e o University of Michigan Law Review e foi seguido
de duas popularizaes das suas descobertas: Our Lawless Police (1931), de
Ernest Jerome Hopkins, e The Third Degree: american police methods (1933), de
Emmanuel H. Lavine. A lenta reforma da polcia foi ento retomada depois do
relato do Relatrio Wickersham e o procedimento da fora policial passou a
estar mais prximo do judicial e da Constituio. As revelaes de tortura
margem de um sistema judicial inconsistente, isolado e sem qualquer interesse ou
controlo sobre a polcia, ilustram um aspecto clssico da moderna histria da
polcia relativamente tortura e outras violaes dos direitos civis. Quando a
informao de testemunhas, ou as prprias confisses, eram obtidas com coao,
fora do alcance do poder judicial, e eram depois aceites como provas perante
este sem que houvesse qualquer conhecimento oficial desses atos de tortura-, a
tortura no tinha de ser necessariamente um incidente oficial de jurisprudncia a
apresentar ao poder jurdico.
Em Inglaterra a polcia fora nacionalizada, afastada da populao e inspecionada
pelo poder judicial e o parlamento. Nos EUA a polcia estava afastada apenas de
uma parte da populao, tinha um carcter local e era inspecionada unicamente
por autoridades polticas locais com poucos conhecimentos jurdicos ou, por
vezes, por alguns juzes e advogados. Mas outros pases ocidentais
desenvolveram ainda outros tipos de foras e procedimentos policiais. A grande
eficincia e presena universal da Polcia Revolucionria em Frana que tanto
assustara os opositores ingleses da fora policial de Peel parecem terse tornado
mais moderadas na poca de Napoleo e nos regimes posteriores. Alec Mellor,
por exemplo, no encontrou qualquer registo de tortura policial em Frana antes
da Primeira Guerra Mundial. Segundo este autor, a tortura ter comeado por
volta de 1929, tendo aumentado at ao fim da Segunda Guerra Mundial. Parece
datar deste perodo o vergonhoso passage tabac, expresso francesa equivalente
ao Terceiro Grau americano, traduzvel por tratamento rude ou
espancamento. Mas a relativa moderao das prticas policiais francesas no
sculo XIX pode ser resultante da formidvel rede de servios secretos
desenvolvida pela polcia francesa antes ainda da revoluo de 1789, melhorada
por Fouch sob o regime de Napoleo I e mantida da durante a Segunda
Repblica e o Segundo Imprio pelos sucessores de Fouch. Os amplos sistemas
de informao policial, a deteno preventiva, a inexistncia de cauo, o uso de
dois magistrados no processo criminal francs, a exigncia de provas substanciais
para consolidar uma acusao e o direito conferido ao juiz de primeira instncia
de chegar a um veredicto baseando-se na condenao pessoal so fatores que
parecem ter resultado em Frana, antes da Primeira Guerra Mundial, no sentido
de evitar o uso da tortura pela polcia, quer na velha acepo normal quer na
acepo da nova polcia, como nos EUA.
Desde modo, vemos que no existe qualquer indcio de uma relao entre as
foras policiais e a tortura no sculo XIX, mas h provas suficientes de que a
polcia contribuiu, nos EUA e em qualquer outra parte, ainda que indiretamente,
para o ressurgimento da tortura.
O problema agravou-se quando as foras policiais foram utilizadas para lidar com
delitos tanto de natureza criminal como poltica, quando a polcia era vigiada com
maior ou menor rigor por outros sectores governamentais ou quando a polcia
comeou a ser controlada pelos governos e no por um poder judicial
independente. A histria recente da polcia na Rssia ilustra eficazmente alguns
destes aspectos. Apesar das reformas administrativas dos czares Alexandre I e
Nicolau I no incio do sculo XIX, que, como j vimos, aboliram formalmente a
tortura na Rssia, at 1880 a Rssia possua diferentes foras policiais, cada uma
com o seu poder e responsabilidade, algumas das quais, segundo estudos recentes
sugerem, fizeram uso da tortura nas dcadas de 1860 e 70. Organismos como o
Corpo de Gendarmes, as foras policiais regionais do governador geral, a
Terceira Seco do Supremo Tribunal de Justia e as foras policiais urbanas sob
comando do Ministrio da Administrao Interna (MVD) foram fundidos, em
1880, no Departamento de Polcia Estatal, sob o comando do Ministrio do
Interior e a influncia de M. T. LorisMelikov. Apesar da sua grande amplitude,
estas reformas no parecem ter satisfeito os objetivos dos seus mentores, pois em
1881 houve organizaes de polcia secreta que se instalaram separadamente em
Sampetersburgo e Moscovo. Pensa-se que foi sobretudo aps 1881, quando o
Okhrana se tornou no principal instrumento de Alexandre III para deteco e
represso do terrorismo, que o uso de tortura por parte da polcia se espalhou
novamente na Rssia czarista.
O aumento da burocracia administrativa na maioria dos estados da Europa e
Amrica do Norte no final do sculo XIX, conjugado com as foras policiais quer
sob o controlo poltico independente quer com foras policiais especificamente
encarregues de funes polticas, abriu caminho ao reaparecimento da tortura
inclusivamente em pases em que esta era proibida nos campos jurdico e
estatutrio.
O estado criara outros cargos, funcionrios para alm dos juzes aos quais a
tortura podia ser confiada, e a proibio estatutria pouco significava se
controlasse apenas os juzes e os advogados e no os funcionrios do estado fora
do seu alcance.
O crescimento de uma polcia de segurana do estado, uma polcia poltica,
talvez a causa derradeira do ressurgimento da tortura no sculo XX, mas a ttulo
cronolgico e institucional foi precedida pelo segundo dos rgos extrajudiciais
do estado moderno: as foras armadas.

Guerra, prisioneiros e servios secretos militares

Apesar das paixes despertadas pelas guerras religiosas dos sculos XVI e XVII
e pelas guerras dinsticas do incio do sculo XVIII, as antigas noes de leis de
guerra, pelo menos aquelas respeitantes soldadesca, continuaram a ser
reconhecidas no sculo XIX e acatadas.
O perodo de alguns conflitos blicos do segundo quartel do sculo XVIII
coincidiu com as mudanas de ordem poltica e moral j apontadas. Tal como
aconteceu com a aplicao da lei, tambm a prtica da guerra esteve sob a
inquirio pormenorizada do Iluminismo e, mais uma vez, as regras que
norteavam tanto os combatentes como os no-combatentes foram discutidas,
reformuladas e, por vezes, cumpridas. No entanto, depois de 1792, novas ideias
foram infundidas na prtica da guerra, transformando, entre outras coisas, o
tratamento dos prisioneiros e a aquisio de informaes militares secretas.
Em primeiro lugar, a uniformizao da severa disciplina militar criou um tipo de
vida no meio militar que brutalizava mesmo quando procurava controlar e
homogeneizar a conduta dos soldados. O apelo aos cidados-soldados por parte
dos revolucionrios franceses iniciou o processo de identificao da causa do
estado e do soldado como uma s. Os exrcitos de Napoleo tornaram-se nos
percursores dos grandes exrcitos de cidados. Tal como a traio, a guerra no
era mais uma questo puramente de reis ou dos seus ministros, mas sim de povos
inteiros, dos seus princpios morais, bem como dos seus sentimentos. Estes novos
e vastos exrcitos de cidados, de organizao complexa e tecnologicamente
superiores, requeriam regras e comandantes prprios. Estes detinham a autoridade
judicial interna bem como o conhecimento tecnolgico que lhes possibilitava um
melhor armamento e equipamento das tropas. Qualquer que fosse o tipo de
informao dada pelos prisioneiros ou extrada pelos espies podia ser crucial e
era procurada com alguma ansiedade. O interrogatrio de prisioneiros de guerra,
levado a cabo sob os nimos exaltados pelo combate, norteado apenas pelo
mnimo de regras obrigatrias, contra um inimigo sem a proteo de uma lei
comum, marca o tipo de conduta de guerra caracterstica do mundo moderno. At
mesmo a realizao de uma srie de convenes internacionais, os acordos
diplomticos e a considervel literatura sobre os direitos dos prisioneiros no
parecem ter impedido que alguns militares tenham desenvolvido as suas prprias
regras para lidar com os prisioneiros potencialmente capazes de fornecer
informao. Relativamente aos espies capturados, bvio que havia ainda
menos considerao pelos seus direitos. At Primeira Guerra Mundial, o espio
desempenhou um mtier vil, uma ocupao infame que no lhe garantia qualquer
tipo de misericrdia em caso de captura. No terceiro quartel do sculo XIX, a
espionagem era uma ocupao com muitos representantes. Estima-se que em
1870 a Prssia tivesse trinta mil agentes com vrias funes ao seu servio. A
partir de meados do sculo XIX, cresceu o nmero de pases que reconheceram a
importncia dos servios secretos militares e que, simultaneamente, maltratavam
os espies do inimigo que caam nas suas mos.
Tanto o caso do prisioneiro de guerra como o do espio capturado refletem a
autonomia militar e a grande necessidade de servios secretos militares. Estes tm,
em parte, origem na crescente vulnerabilidade das sociedades industrializadas. A
constituio das foras militares e a nova necessidade de servios secretos
militares provocaram alguma tenso relativamente aos velhos e novos ideais de
guerra, desde o antigo cavalheirismo at aos mecanismos diplomticos do sculo
XIX. Embora muitos estados tenham declarado reconhecer as responsabilidades
humanitrias de estar em guerra com inimigos, foram muito poucos os que
conseguiram controlar minuciosamente a conduta de tais intervenientes. A
crescente independncia dos chefes militares e o aumento das capacidades
destrutivas dos exrcitos modernos exerceram grande ameaa quanto s doutrinas
que defendiam o respeito pelos direitos dos prisioneiros e no-combatentes, e
pouco contriburam para melhorar a situao dos espies capturados.
Tal como os cidados se tornaram soldados e alvos militares, alguns tornaram-se
tambm combatentes, como resistentes ou revolucionrios, foras de guerrilha em
ambos os casos. E, tal como Raymond Aron observou, a disputa da guerra
clandestina requer mais brutalidade e terror do que a do exrcito normal. O
mesmo se passa com o tipo de guerra industrializada que exige o controlo e
disciplina dos civis inimigos, um exrcito de ocupao.
Tal como Mellor defende, talvez no tenha sido, de facto, seno no incio do
sculo XX que todos estes novos aspectos da atividade militar foram usados em
conjunto de forma suficientemente sistemtica para revelar as foras militares dos
estados modernos como capazes de esconder sob as leis de guerra uma poderosa
Quasi-jurisprudncia que possua no s prprias, mas tambm as suas regras.
Mesmo antes da guerra russo-japonesa e da Primeira Guerra Mundial o poder
ilimitado dos militares constituiu uma segunda rea relativamente pouco
controlada pelo poder judicial.
Antes destas datas, particularmente durante o sculo XIX, surgiu o terrorismo
civil, que foi amplamente difundido pela imprensa e mais tarde deu origem a
romances, livros de memrias e filmes. O terrorista, tal como o espio, tornara-se
um heri da fico e da realidade. Os excessos cometidos pela polcia e pelas
foras militares fora do alcance da jurisprudncia civil no raramente encontraram
eco entre os populares, que possuam agora mais informaes, embora
possivelmente pouco precisas, acerca dos perigos que o estado corria, bem como
da necessidade de tomar medidas extraordinrias para o defender e destruir os
seus inimigos. A vulnerabilidade do estado pode ser medida, pelo menos em
parte, pela sua mudana de atitude face ao crime poltico.

O crime poltico

Tal como sucedera com o conceito de traio de Blackstone, as primeiras
designaes de crime poltico na Europa estavam ligadas pessoa do monarca e
aos seus funcionrios imediatos. Como Pierre Padadatos salientou (Le dlit
politique, 1955), uma das mudanas mais dignas de nota do cdigo penal francs,
em 1791, consistiu numa nova definio de crime poltico como sendo um delito
contra o estado; no propriamente a ofensa personalizada de lse-majest, mas
sim a ideia de lse-nation, A partir desta data, nalguns pases da Europa mais
lentamente do que noutros, a figura mais abstrata do estado, da nao ou do povo
passou a ser apontada como o alvo do crime poltico, em vez de, ou pelo menos
em vez de exclusivamente, o monarca, a sua famlia e servidores. A princpio, o
grande horizonte do crime poltico tornou-se mais amplo e muitas das categorias
anteriores foram inseridas na nova legislao, que resultou da nova teoria poltica.
No entanto, apesar do Terror de 1793 e das dcadas de imperialismo e reao que
se seguiram at 1830 em Frana, o horizonte permaneceu estreito. Os primeiros
captulos da histria moderna do crime poltico foram, de facto, marcados pela
severidade, mas mais ainda por princpios liberais e, tanto quanto se sabe, prticas
liberais.
Como Mellor mostrou, nem os Girondinos nem os Jacobinos, Napoleo ou Lus
XVIII, a Monarquia de Julho ou a Segunda Repblica parecem ter reintegrado a
tortura nas leis e na prtica da polcia francesa, quer no campo criminal quer no
domnio poltico. Considerando os outros passos do controlo poltico praticado
por estes regimes e tendo em conta a m fama da Segunda Repblica e do
Segundo Imprio como estados-polcia, notvel que a nao europeia, tendo
assistido aos tormentos da moderna prtica poltica, tendo passado por oscilaes
bem mais dramticas entre revoluo e reao do que qualquer outra nao,
nunca tenha retomado o uso da tortura durante esse perodo. A Ordennance de
Lus XV de 1778 sobreviveu ao Cdigo Revolucionrio de 1791, ao Cdigo dos
Delitos e Penas de 1795, ao Cdigo de Instruo Criminal de 1808 e ao Cdigo
Penal de 1810, mantendo-se na lei francesa at hoje.
Alguns aspectos do crime poltico alteraram-se dramaticamente, desde a poltica
penal at deportao e exlio. No entanto, este no o lugar mais apropriado
para traar uma histria, ainda que breve, sobre uma questo to vasta. De forma
igualmente ocasional, alguns delitos foram reintegrados e redefinidos nos cdigos
do estado durante os sculos XIX e XX. A conivncia em crime de alta traio
por omisso, ou seja, o facto de no apresentar informaes s autoridades sobre
conspiraes ou crimes polticos, foi instituda no Code francs de 1810, aboli da
em 1832, mas reintegrada em 1939. Foi instituda na Rssia em 1649, em Hesse
em 1795 e na Prssia em 1798.
Foi, no entanto, abolida no novo Cdigo alemo de 1871. Em Inglaterra foi
includa num decreto de 1797. tambm verdade que, medida que os delitos
considerados polticos aumentavam, as respectivas penas tornavam-se mais
suaves. A histria do crime poltico um assunto demasiado vasto para que possa
aqui ser tratado de forma conveniente.
Contudo, alguns aspectos do crime poltico tm um papel crucial na avaliao do
temperamento judicial dos estados do sculo XIX e comeo do sculo XX. A
concluso que um grupo de funcionrios do governo e pensadores do campo
jurdico tirou da experincia europeia entre 1789 e 1830, como j vimos algures,
foi a de que seria ideal e necessrio um poder judicial independente. Franois
Guizot, por exemplo, defendia que os delitos polticos estavam para alm da
competncia dos sistemas jurdicos e representavam um certo perigo para estes,
pois foravam as definies legais para alm dos limites previstos pelos juristas e
legisladores que as tinham criado, tendiam a forar as leis de acordo com os
acusados, eram um convite ao julgamento mais baseado em intenes do que em
factos, permitiam que as suspeitas se sobrepusessem s provas; os tribunais
possuam demasiada informao sobre os arguidos, em julgamentos polticos os
indivduos eram julgados de acordo com ideias polticas gerais e no segundo
delitos particulares, frequentemente os depoimentos eram feitos por espies,
delatores e agents provocateurs, muitas vezes se via o procurador-geral como
acusador, e a imprensa era no raramente expulsa das salas de audincia. Esta
crtica ao problema do poder jurdico com os crimes polticos teve eco tambm
noutras reas. A influncia das doutrinas de Jeremy Bentham, em particular no
Code francs de 1810, fez com que os equilibrados princpios da jurisprudncia
utilitria se coadunassem com o humanitarismo. Em resumo, em Frana,
Inglaterra e, como j vimos, tambm na Rssia, o perodo entre 1830 e o incio do
sculo XX foi o que Barton L. Ingraham apelidou (Political Crime in Europe,
1979) de Primavera e Vero de clemncia no que se refere ao crime poltico.
Apesar de muitos governos preconizarem algumas novas penas para os acusados
de crime poltico e fazerem uma reviso contnua da definio de crime poltico, e
embora um certo nmero de governos se tenha especializado em infiltrar
informadores, espies e agents provocateurs em grupos suspeitos, no praticavam
a tortura. Tambm a tendncia aps 1848 para distinguir anarquistas de
criminosos polticos da oposio teve como principal resultado a excluso de
algumas categorias de anarquistas criminosos da proteo das novas e mais
liberais leis relacionadas com o crime poltico. Esta prtica parece ter-se tornado
mais comum depois de 1886, particularmente em casos de espionagem e em
julgamentos de anarquistas. A principal lio a tirar desta experincia a de que
provavelmente a abolio efetiva e terica da tortura no baniu necessariamente a
tendncia de alguns estados serem, na prtica, mais autoritrios do que os liberais
gostariam.
Todavia, o tratamento que os liberais deram no geral ao crime poltico durante
quase todo o sculo XIX e comeo do sculo XX levou a duas situaes
importantes para a histria da tortura. Levou a uma detalhada e prolongada
considerao da natureza e autoridade do estado, vistas de vrios ngulos. Levou
tambm ao comeo de uma histria sobre o leniente tratamento dado ao crime
poltico, contra o qual poderia haver reaes mediante a mudana de atitudes face
a alguns gneros de criminosos polticos no final do sculo. Os primeiros a serem
afetados foram os anarquistas, mas para alm de anarquia e terror houve uma
transformao de atitudes relativamente ao crime poltico e ao prprio estado.
Tal como os historiadores do crime poltico tm frequentemente apontado, Os
pensadores que no sculo XIX se dedicaram a este assunto consideraram dois
tipos: o interno e o externo. Foi o primeiro que, praticado por pessoas
reconhecidas como magnnimas, de nobres princpios, e reformadores idealistas,
recebeu o tratamento mais suave durante quase todo o sculo XIX. Quando, aps
1870, bastantes estados europeus se voltaram uma vez mais para as ameaas
externas, particularmente depois de uma primeira propagao de fortes
sentimentos de nacionalismo e a manipulao destes pela concesso de privilgios
e pela propaganda, o criminoso poltico correu o risco de ser apresentado como
um traidor da unidade nacional, de um povo (do qual o estado era mera
expresso) e no como um reformador idealista. A mais dramtica destas
mudanas foram provavelmente as lois sclerates, as leis infames da ltima
dcada do sculo passado.
A Inglaterra, sempre receptiva aos refugiados e exilados polticos durante grande
parte do sculo, tornou-se ela prpria anti-anarquista depois de 1894.
A grande transformao das atitudes e da legislao face ao crime poltico data
dos anos imediatamente anteriores e posteriores Primeira Guerra Mundial.
Como Ingraham sucintamente mostrou em Poltical Crime in Europe, o crime
poltico tornou-se mais condenvel e o crime poltico interno veio a ser
equiparado ao externo. Uma causa para tal mudana foi certamente a nova
erupo das tenses diplomticas e as guerras a seguir a 1870, anunciadas pelos
conflitos russo-turco e russo-japons de 1878 e 1905, e pelo espectro da Primeira
Guerra Mundial ao longo das duas primeiras dcadas do nosso sculo. Estados
que pareciam satisfazer as exigncias daqueles com maior relevo poltico
pareciam agora satisfazer menos gente. Criticados por estados rivais, por
movimentos internacionais e forte oposio interna, os estados do incio do sculo
XX aperceberam-se de que eram muito mais vulnerveis hostilidade poltica do
que tinham sido durante quase todo o sculo XIX. Para alm desta nova
hostilidade e vulnerabilidade, o estado adquirira outras caractersticas nos finais
do sculo. Aspectos relacionados com a comunidade nacional que no princpio
do sculo pareciam to abstratos, segundo o pensamento de Hegel, e to
apolticos, segundo Herder, no final do sculo tinham-se tornado muito mais
concretos e polticos. De facto, o nacionalismo orgnico foi um produto do fim do
sculo quando, para usar as palavras de Eugen Weber, os camponeses se
transformaram em franceses, tal como aconteceu com os pequenos burgueses e
outros, e em outros pases os nacionalismos tornaram o povo ingls mais ingls, e
renanos, saxes, prussianos e bvaros tornaram-se alemes. A identificao do
estado com a etnia da comunidade nacional, apoiada pela propaganda e pela
legislao, constitui para um estado do incio do sculo XX um organismo
bastante diferente do abstrato estado do Iluminismo e dos seus sucessores do
sculo XIX: os eclticos, classicistas, utilitrios e positivistas. Agora, o estado, tal
como a lei, representava e personificava de facto um povo, operando de acordo
com a vontade deste. Aqueles que se lhe opunham, quer fossem criminosos
comuns ou criminosos polticos, opunham-se vontade do povo e gradualmente
os criminosos polticos eram encarados como mais perigosos e mais
repulsivos do que os outros criminosos. Para o estado-povo, a espionagem
tornou-se uma ocupao honrosa, tal como se tornaram outras leis at ento
suspeitas e menosprezadas.
Juntamente com a nova concepo do estado nacional surgiu, depois de 1917, o
novo marxismo revolucionrio que utilizava alguns estados como meras
organizaes polticas interinas, destinadas a promover os objetivos de uma
filosofia internacional. A defesa do estado nacional implicava no s a defesa do
povo, mas tambm a sua defesa face a estados inimigos e a movimentos
revolucionrios internacionais que desprezavam os estados tnicos por serem anti
ou contra-revolucionrios. Desta forma, o prprio crime poltico sofreu alteraes
na viragem para o sculo XX. As condies em que era cometido tambm
mudaram e a anterior concepo leniente de criminoso poltico, legislada no incio
do sculo por muitos governos cujos membros tinham sido em tempos criminosos
polticos, desapareceu perante poderes como a nao-estado e a filosofia
revolucionria. Em seu lugar surgiu um elevado conceito de crime poltico e uma
extenso da prpria palavra poltico. No que diz respeito lei e a outros
mecanismos do estado, a nova imagem do crime poltico refletia a vulnerabilidade
conceptual e efetiva da nao-estado do sculo XX.
Isto porque ao lado do novo conceito de crime poltico apareceram tambm
grupos ainda maiores de verdadeiros criminosos polticos, tal como outros que,
por razes afastadas das definies convencionais, se tornaram criminosos
polticos por definio arbitrria do estado.
Em grande parte, as posies mais radicais do anarquismo do sculo XIX
correspondem vulnerabilidade do estado. Com efeito,]. L. Talmon parafraseou
muita discusso anarquista sobre os direitos dos revolucionrios:
A sua misso era rebelar-se, agir contra a lei, contra uma legalidade que era como
o demnio em pessoa. Isto convidava, exigia e justificava aes no
convencionais e desobedientes lei, fraude, engano e violncia. Como s a
determinao fantica e a ao implacvel podiam surtir efeito e ser bem
sucedidas, a capacidade para as comandar tornou-se num teste no s da
eficincia, mas tambm da fora e profundeza da convico e devoo. A averso
a um mundo perverso e a coragem de no retroceder nem um pouco no processo
para destruir exigia, por sua vez, uma profunda e apaixonada crena na bondade
absoluta, na pureza e na capacidade salvacionista do mundo que os
revolucionrios estavam destinados a despertar. (The Origins ofTotalitarian
Democracy, 1970, p. 315)
Nas suas posies mais radicais, o anarquismo do sculo XIX em nada ficava
atrs de qualquer retrica semelhante do sculo XX. Na sua poca, foi muito mais
eficaz do que agora, porque era mais original, porque no entrara ainda na
rotina.
Desta forma, estados sem revolues desenvolveram categorias de crime poltico
por meio da sua forte dissidncia poltica interna e intensa oposio externa, quer
por parte de potncias rivais quer por movimentos revolucionrios. Por outro
lado, os estados revolucionrios tinham as suas bases lgicas para rever a lei e
redefinir crime poltico. Foram estes os primeiros estados a usar a tortura de forma
mais visvel e rotineira.

A lei e o estado nas sociedades revolucionrias

Durante os primeiros anos do sculo XX houve um nmero de pases em que a
tradicional separao entre a lei e a poltica era por vezes abolida, tendo em vista
a criao de regimes mais fortes e implacveis e em nome de uma ideia ampliada
ou diminuda do estado.
A primeira nao-estado europeia em que tais regimes e ideias vingaram foi a
Rssia depois de Outubro de 1917. Porm, h um grupo de estados
habitualmente rotulados de fascistas que oferecem uma maior variedade de
exemplos. Quando em 1929 um governo revolucionrio subiu ao poder em Itlia,
foi liderado por Benito Mussolini, ele prprio um revolucionrio socialista recm-
convertido. Alec Mellor cita a definio do novo estado fascista com que
Mussolini contribuiu para a Nova Enciclopdia Italiana de 1932 (La Torture,
1949): O homem no nada. O fascismo insurge-se contra a abstrao
individual, baseada em fundaes materialistas e utopias. Para alm do estado,
nada h de humano ou espiritual que tenha qualquer espcie de valor. No
fascismo italiano, o estado era representante e agente de uma entidade muito mais
vasta, a nao do povo. Nada fora dela e nada mais dentro dela tinha
autoridade legtima. Apesar da resistncia de alguns sectores do exrcito italiano e
de algum do poder jurdico a estas pretenses e s mudanas do procedimento
judicial que se lhe seguiram, o governo italiano e os funcionrios pblicos do
partido detinham uma autoridade extraordinria na sua reivindicao e
manuteno do poder. Depois de 1929 a OVRA Organizao Voluntria para a
Represso do Antifascismo-, a polcia secreta, usou regularmente a tortura em
suspeitos inimigos do estado, do partido e do povo (Finer, Mussolinis Italy,
1969).
Depois de 1932, doutrinas semelhantes deram alguns passos em frente na
Alemanha. O prprio estado alemo tornou-se um simples veculo administrativo
do Partido Nacional Socialista. O lder do partido, Adolf Hitler, personificava
segundo a propaganda do partido a vontade e a comunidade do povo, o Volk; e
este Volk, como comunidade nacional histrica, era concebido como
radicalmente exclusivo. Neste caso, at o partido se tornou em algo bastante
diferente dos partidos convencionais, tal como Hitler mordazmente observou:
Os partidos polticos esto inclinados para o acordo, mas as doutrinas filosficas
nunca. Os partidos polticos chegam a acordo at com os inimigos, as doutrinas
filosficas autoproclamam-se infalveis.
(Mellor, La Torture, p. 207). O Partido Nacional Socialista no era, por
conseguinte, um partido na sua acepo normal, mas antes a personificao ativa
da infalvel filosofia de um povo, o Volk, ao qual tanto o estado como a lei
estavam forosamente subordinados. Neste universo, as velhas doutrinas do
Iluminismo do estado abstrato, tal como o pensamento a princpio bastante
diferente de Herder, Hegel e Fichte, encontraram uma poderosa fora popular em
que se pudessem expressar.
O partido usava o estado em nome da nova e exclusiva definio de Volk.
comunidade do Volk, do Volkgemeinschaft ou Volkgenosse, eram desta forma
imputados o discernimento e a vontade individuais. Isto era o elemento da
ostensiva validao tanto do estado como do partido. Fazer parte integrante do
povo, Volkstum, representava o mais alto e exclusivo dos valores, a salvaguarda
de toda a honra e o significado derradeiro para o ser individual. O indivduo no
possua qualquer identidade ou valor fora do todo que constitua o Volk.
Tal como os velhos conceitos de partido e estado estiveram subordinados mais
ampla viso e dedicada atuao do Partido Nacional Socialista, o mesmo
aconteceu velha noo de lei. Como Otto Kirch heimer observou.
A separao entre lei e moralidade, um axioma do perodo do capitalismo
competitivo, foi substitudo [em 1939] por uma convico moral diretamente
derivada da conscincia racial, Volkgewissen A conscincia racial foi
introduzida no direito penal por meio da elevao de conceitos como bem-estar
do povo e saudvel sentimento nacional a padres oficiais e normativos.
(Punishment and Social Structure, 1939, pp. 179-80)
As consequncias jurdicas da teoria e pratica do nacional-socialismo
compreendiam a criao de tribunais especiais, o alargamento da definio de
crimes polticos e a intensificao dos mtodos de interrogao e punio. Depois
de 1933, uma srie de tribunais especiais, Sondergerichte, trataram de casos que o
partido julgava demasiado importantes para serem deixados a cargo do sistema
judicial sobrevivente, cujos juzes no eram suficientemente de confiana para
chegar a um veredicto politicamente aceitvel. Em 1934 foi criado o
Volksgerichtshof, tribunal encarregue de casos de traio e s parcialmente
composto por juristas profissionais. Os seus restantes membros provinham de
organizaes do partido e no possuam qualquer treino ou experincia jurdica.
O Volksgerichtshof era um tribunal de ltima instncia, donde no se podia
recorrer e que raramente prestava proteo aos acusados. Como Kirchheimer
cruamente declarou algures:
O sistema da racionalidade tcnica como fundao da lei e prtica judicial
suplantou [em 1941] qualquer outro sistema pela sua preservao dos direitos
individuais e, desta forma, fez da lei e da prtica judicial um instrumento de
domnio e opresso implacveis no interesse daqueles que controlavam as
principais alavancas econmicas e polticas do poder social.
O processo de alienao entre a lei e a moralidade nunca foi to longe como na
sociedade que alegadamente aperfeioou a integrao destas mesmas concepes.
(Politics, Law and Social Change, 1969, p. 109)
Tal como o estado, a lei ficou ao servio do partido e do Fhrer em nome do
Volk. O so sentido de justia do povo, o gesundes Volksempfindung, tornou-
se na nica norma contra a qual os direitos individuais e o procedimento judicial
deviam ser medidos mas esse sentido faltou sempre. Mellor (La Torture, p. 211)
cita a definio de Friedrich Frick, o ministro do Interior alemo, em 1933: A lei
serve o povo alemo. a injustia que o prejudica.
Os historiadores tm frequentemente observado que as sociedades
revolucionrias, medievais ou modernas, so geralmente conduzi das por novos
homens indivduos de estatuto social incerto, sem laos com as estruturas
sociais tradicionais e por conseguinte no controlados pelas restries morais e
institucionais que operam nas sociedades tradicionais. Apesar de as elites
tradicionais terem a princpio cooperado com eles, a divergncia entre as vises
revolucionria e tradicional cedo desencorajou estes apoiantes, e os
revolucionrios ficaram ss na redefinio de objetivos e na eliminao de
restries.
Durante o perodo do Terceiro Reich no foram s as estruturas do sistema
judicial a serem modificadas ou eliminadas em nome do estado e do Volk, mas
tambm outras leis tradicionais, incluindo as que geralmente reconheciam crimes
polticos como a traio e a espionagem. Mellor cita a resposta do general Keitel,
em 1941, a um protesto do almirante Canaris contra o tratamento inconveniente
dado aos prisioneiros soviticos (La Torture, p. 212): Levantam estas objees
inspiradas numa concepo cavalheiresca de guerra, mas o que ns temos aqui
uma ideologia e, por conseguinte, aprovo e continuarei a usar estes mtodos. O
estado, a justia e at as regras da guerra tinham-se tornado relquias anacrnicas
de outra poca.
Em Junho de 1942, ano em que a criao e autorizao de servios especiais
atingiu nveis invulgares, Heinrich Himmler emitiu uma ordem em que autorizava
o uso do que ele chamava o Terceiro Grau em interrogatrios, expresso que
era claramente sinnimo de tortura. O Terceiro Grau era usado para extrair
confisses dos prisioneiros que na investigao preliminar tinham revelado
conhecimento de informaes teis, particularmente referentes Resistncia:
Neste caso, o Terceiro Grau podia ser usado apenas contra os comunistas,
marxistas, testemunhas de Jeov, sabotadores, terroristas, membros de
movimentos de resistncia, elementos anti-sociais ou rebeldes, ou vagabundos
polacos ou soviticos. Em todos os outros casos era necessria uma autorizao
preliminar.
O Terceiro Grau consistia numa dieta de po e gua, priso celular, exerccios
rigorosos, celas isoladas, privao de sono e espancamentos. Embora os mdicos
fossem chamados aps mais de vinte golpes, Mellor tem certamente razo quando
v este procedimento como uma forma de evitar que os prisioneiros morressem
sob tortura, ou seja, para os poupar at novo interrogatrio. Ele menciona algures
o notvel papel desempenhado pelos mdicos no Terceiro Reich, especialmente
nos campos de concentrao e morte. Como se ver no captulo seguinte, o
Terceiro Reich no s fez ressurgir a tortura como a transformou numa
especialidade mdica, transformao essa que teve grandes consequncias na
segunda metade do sculo XX.
A nao-estado e o Volk constituem uma das vias pelas quais se deu o regresso
da tortura ao universo do sculo XX. A outra via prende-se com a histria da
ideologia revolucionria. Quando Hitler falava de doutrinas filosficas estava
apenas a usar uma expresso pretensiosamente intelectual para designar Volk e
sangue. As suas ideias no foram nem poderiam ir para alm disto. Mas, quer por
meio da Revoluo Russa de 1917 quer pelas mais remotas sementes dos
atrativos polticos do Iluminismo, emergiu um conjunto genuno de doutrinas
filosficas que efetivamente, a dada altura, levou a prticas que os seus autores
no imaginariam nem reconheceriam.
A atitude dos regimes revolucionrios modernos quanto jurisprudncia, ao
direito estatutrio e profisso jurdica tem sido de dois tipos. Por vezes, como
nos casos dos Estados Unidos e da Frana revolucionria, as leis existentes antes
da revoluo foram mantidas com alteraes relativamente pequenas. Noutras
ocasies, os regimes revolucionrios preservaram realmente muito mais da
jurisprudncia do passado do que, no ardor e fria da sua gestao, alguma vez
teriam desejado. Noutros casos ainda, surgiu um sistema duplo de jurisprudncia
no qual, pelo menos no sculo XX, os delitos normais e o litgio rotineiro
funcionaram de forma tradicional, embora tenha havido modificaes na forma
devido aos novos princpios filosficos e ideolgicos de justia; contudo, certas
categorias de crime, de que os revolucionrios se aperceberam serem sensveis,
foram tratadas por tribunais de acordo com procedimentos inovadores.
Um segundo tipo de atitudes encara geralmente as leis do regime anterior como
um exemplo dos erros e corrupo deste, um defeito basilar que precisa de ser
completamente eliminado para que se crie uma sociedade totalmente nova.
Robespierre realou que num perfeito estado revolucionrio no havia
necessidade de leis, pois a concrdia entre a vontade popular e a do governo
administrava a sociedade.
At 1794, as doutrinas de Robespierre foram bem recebidas pela Frana
revolucionria. Claude de Saint-Simon, sucessor de Robespierre, previu tambm
uma sociedade revolucionria na qual, novamente alinhadas estruturas polticas e
vontade popular, haveria o mnimo, se que haveria algum, de mecanismos de
obedincia lei.
Mesmo mais tarde, outros pensadores revolucionrios insistiram na abolio da lei
em vigor a favor de uma lei viva criada por um artista revolucionrio,
rejeitando o peso inerte da lei antiga a favor da lei progressista que refletia uma
sociedade progressista e, consequentemente, no podia ser codificada de
antemo.
De todas as filosofias polticas modernas, o socialismo tem sido talvez a mais dura
quanto aos sistemas jurdicos existentes, no s porque estes representavam uma
estrutura do poder que era odiada, mas tambm porque representavam erros
bsicos os erros da burguesia que cria as leis como uma superstrutura para
esconder a conservao do poder burgus, privilgios e riqueza. Muita da fora
das ideias de Marx e Engels acerca da lei e do crime reside na sua apurada
percepo das inconsistncias entre as declaraes dos burgueses sobre a lei e os
criminosos e a aplicao efetiva da lei, mesmo por parte dos estados liberais
democratas.
Assim, poder ser traada uma linha de crtica utpica s tradicionais estruturas
jurdicas passando por Robespierre, Marx e Engels e em direo a um grupo de
estados revolucionrios do sculo XX. Lenine, aps uma longa carreira entre as
vicissitudes das teorias socialistas acerca do sistema judicial, chegou a uma
posio semelhante:
Numa sociedade sem classes em que todos servem na milcia do povo, a
necessidade de uma polcia especial quase inexistente, pois o povo em conjunto
encarrega-se da vigilncia, julgamentos e punies. Todos os cidados participam
ativamente na legislao, segundo um sistema rotativo, como na administrao
dos assuntos da comunidade. Logo, a burocracia imposta tornar-se-ia suprflua.
(Talmon, Origins of Totalitarian Democracy, 1970, pp 424-5)
A lei, tal como o estado burgus a tinha conhecido, deixaria praticamente de
existir, e no seu lugar ficaria a verso comunista do Volksgewissen, o alerta
constante e voluntrio do povo e a aplicao dos princpios revolucionrios. Uma
gerao antes de Lenine, o revolucionrio socialista Lavrov idealizara algo
semelhante: justia sumria feita pelo povo.
Como as sociedades revolucionrias se evidenciaram durante a primeira metade
deste sculo, muita da crtica sua jurisprudncia centra-se na segunda destas
reaes, a que reavalia os delitos sob uma perspectiva (ideolgica) filosfica.
Assim sendo, grande parte dessa jurisprudncia foi negligenciada e sistemas
revolucionrios inteiros foram marcados com o estigma de uma prtica judicial e
administrativa parcial. Na discusso que se segue, importa realar agora e lembrar
depois que, excetuando os delitos polticos, qualquer que seja a sua definio,
grande parte da jurisprudncia e prtica jurdica destes sistemas proveio de
anteriores regimes e no vai ser aqui considerada.
Por muito que os revolucionrios modernos tenham proclamado a morte dos
anteriores sistemas judiciais, e por muito que sistemas como o do Terceiro Reich
tenham transformado toda a jurisprudncia sua imagem, foi s com a Revoluo
Russa de 1917 que surgiu uma doutrina que insistia no direito de um governo
revolucionrio tomar medidas para se proteger a si e revoluo em geral, tal
como j se tinham tomado medidas para proteger a nao, o estado ou o Volk.
Mesmo no caso mais conhecido, a transformao da Rssia czarista na Unio das
Repblicas Socialistas Soviticas, a defesa da revoluo no foi imediatamente
apenas alguns meses depois de Outubro de 1917 convertida num princpio
regulador quanto determinao do crime poltico e vontade de infligir a tortura
entre outras sanes excepcionais por motivos polticos. Apesar do amargo e
quase universal despeito pelo sistema de jurisprudncia czarista entre os
organismos revolucionrios de 1917, muitos dos princpios reformadores da
justia, em 1881, foram mantidos pelo novo governo, tal como muitas das
recentes reformas jurisprudenciais do Antigo Regime foram mantidas pelo
governo revolucionrio de Frana depois de 1789.
Embora no seja possvel traar aqui as transformaes das teorias socialistas de
justia e jurisprudncia, h um conjunto de caractersticas que devem ser
enfatizadas, nem que seja apenas por se relacionarem com os acontecimentos na
Unio Sovitica entre 1917 e 1922 e desde 1936 a 1938. O desaparecimento do
poder jurdico permaneceu como um princpio da teoria sovitica, mas mais tarde
viria a ser eliminado.
O conjunto de circunstncias que tornaram Lenine primeiro proponente da
ditadura do sector revolucionrio do proletariado e depois lder da Revoluo de
1917 levou a mudanas impressionantes das estruturas jurdicas russas. Embora
inicialmente se tivessem mantido alguns aspectos da jurisprudncia anterior,
houve na Unio Sovitica dois acontecimentos que marcaram e profetizaram a
extino daqueles: o uso de tribunais revolucionrios especiais, a formao da
Cheka a partir de 1917 e 1922 e a rejeio das ideias de Pashukanis de extinguir a
lei em 1936 e 1937 e no seu lugar implantar vrios subsequentes cdigos de lei
sovitica, desde a Constituio de 1936 at ao Cdigo Criminal e o Cdigo do
Processo Criminal de 1965.
Na justia revolucionria definida e praticada pela Cheka sob o comando do seu
primeiro diretor, Feliks Edmundovitch Dzerzhinsky, a tortura parece ter sido
usada de forma rotineira, pelo menos na ampla variedade de casos supostamente
ligados atividade contrarevolucionria. Sob a chefia de Dzerzhinsky, a Cheka
tornou-se o instrumento de defesa da Revoluo, instrumento a que no se punha
qualquer restrio, mesmo em teoria: Nada temos em comum com o tribunal
militar-revolucionrio Representamos o terror organizado e isto deve ser dito
claramente o terror absolutamente indispensvel nas atuais condies
revolucionrias. A nossa misso lutar contra os inimigos do governo sovitico e
da nova ordem de vida. (Legget, The Cheka, 1981, p. 68.) Tal misso pouco
crdito concedia s convencionais salvaguardas judiciais, muito menos quando
tentavam descobrir suspeitos, reduzindo o nvel de condies das prises, sem
falar nas severas formas de interrogatrio. Os suspeitos podiam ser presos a
qualquer hora da noite, maltratados verbal e fisicamente, levados de imediato para
a priso, ameaados de morte (frequentemente eram levados para um local de
execuo, s para depois regressarem priso), e eram julgados fora dos trmites
legais, sem direito a defesa.
Para alm das condies das prises e das horrveis condies fsicas em que os
presos eram normalmente mantidos, o prprio interrogatrio era acompanhado de
espancamentos, mas as diferentes Chekas desenvolveram tipos de tortura
particulares. Uma tratava de escalpar e tirar a pele das mos; algumas vtimas da
Cheka de Voronezh eram atiradas nuas para dentro de um barril cravado de
pregos que depois era posto a rolar; outras eram marcadas na testa com um ferro
quente em forma de estrela de cinco bicos, enquanto os membros do clero eram
coroados com arame farpado (ibid.). Alexander Soljenitsyne (Arquiplago de
Gulag) refere que, na dcada de 1920, o modelo de tortura para os
aambarcadores de ouro era serem forados a comer arenque salgado.
Dizia-se que a Cheka de Kiev tinha inventado um mtodo de interrogar que
consistia em colocar um dos topos abertos de um cilindro de metal contra o peito
do preso, enquanto o outro topo era selado com uma tela de arame depois de ter
sido colocado um rato no interior do tubo. Quando este era aquecido, o rato, na
nsia de escapar, tinha de comer a carne do prisioneiro para encontrar uma sada.
Embora algumas declaraes oficiais do comando da Cheka negassem o uso de
tortura, houve determinados escritrios e publicaes da Cheka que parecem t-lo
admitido livremente. luz da superior moralidade de defender a Revoluo, as
preocupaes morais menores (ou melhor, outras preocupaes morais que
automaticamente pareciam menores) no garantiam qualquer direito, o mesmo
acontecendo com os rotineiros processos judiciais do estado sovitico.
O Cdigo do Processo Criminal de 1923-24 deu um passo em frente na abolio
das distines entre o interrogatrio da polcia e a investigao pr-julgamento,
colocando ambos, tal como grande parte do julgamento, sob vigilncia dos
procuradores. Embora o Cdigo (Seco 136) declare que o investigador no
tem o direito de procurar obter depoimentos ou confisses com o uso da
violncia, ameaas ou outros mtodos semelhantes, tais restries parecem ter
sido historicamente aplicadas a casos sem dimenso poltica, se que estes
existiam. Noutros casos, as provas so abundantes, mesmo depois de a Cheka ter
abdicado do uso alargado de tortura, particularmente depois de 1936. O prprio
Nikita Khruchtchev citou um telegrama de Estaline para o Comissariado do
Interior em Janeiro de 1939 que dizia que:
sabido que todos os servios secretos burgueses usam mtodos de carcter
fsico contra os representantes do proletariado socialista e usam-nos sob as formas
mais escandalosas.
A questo que se pe por que razo deveriam os servios secretos socialistas ser
mais humanitrios em relao aos loucos agentes da burguesia O comit
central da Liga dos Partidos Comunistas considera que a presso fsica deve ser
usada obrigatoriamente, como uma exceo aplicvel aos conhecidos e
obstinados inimigos do povo, como um mtodo justo e apropriado.
claro que outras fontes testemunham a sua pratica crescente, dando origem a
que processos que eram considerados extraordinrios entre 1917 e 1922 fossem
considerados de rotina aps 1936-37. Nos pases que ficaram sob o domnio
sovitico depois da Segunda Guerra Mundial houve exemplos semelhantes de
tortura, particularmente na Polnia, em 1956, graas Polcia de Segurana do
Estado.
O interesse em discutir estas mudanas na URSS aps 1917 no sugerir que a
tortura era aplicada de forma rotineira e indiscriminada, mesmo no conjunto dos
casos polticos, na Europa de Leste. O interesse reside, sim, em sugerir o papel
particularmente bem sucedido de uma ideologia revolucionria ao criar categorias
da autoridade do estado em que a tortura podia ser e era usada. O atual Cdigo
Penal sovitico da RFSFR v a necessidade de recorrer tortura como um
agravamento de delito do criminoso, causando um alongamento da pena normal
(Arts. 108.2, 109.2).
Apesar de terem posies muito diferentes em relao a outras questes, as
experincias do Terceiro Reich e da Unio Sovitica relativamente legitimao
da tortura, uma deliberao tecnicamente extrajudicial, constituram a primeira
violao dos princpios edificados no sculo XVIII e guardados como uma
relquia pelas primeiras constituies revolucionrias modernas, ou seja, a
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado nos EUA e Frana. Os
acontecimentos e ideias do perodo que decorreu entre aquelas duas revolues
tiveram grande peso nas divergncias que surgiram entre elas. Por outro lado,
para alm do modo como os nacional-socialistas e os bolcheviques viram o sculo
XIX e o incio do sculo XX, as consequncias da justia revolucionria do
sculo XX refletem tambm a situao precria do poder jurdico face a um
estado muito mais enrgico, cujos poderes administrativos ensombram a
legislatura e o sistema jurdico. A observao de Blackstone, reportando-se a
Inglaterra, quanto tortura ser um instrumento do estado e no da lei era de facto
verdadeira para a sua poca. Mas o estado revolucionrio do sculo XX foi algo
que Blackstone nunca poderia ter imaginado. Infinitamente mais rico e poderoso,
movido por ideologias que sensibilizavam cada vez mais os seus cidados,
possuidor de organismos e servios secretos que dispensavam as tradicionais
divises de autoridade, o coercivo estado revolucionrio do sculo XX pde
reintroduzir a tortura em quase todos ou todos os seus domnios, pois
desenvolvera no s novos poderes, mas tambm uma nova antropologia. Em vez
dos direitos do homem e do cidado, havia o direito exclusivo do Volk ou da
Revoluo. Contra estes, as frgeis barreiras em que pensadores e juristas nos
finais do sculo XVIII e no sculo XIX tinham, em vo, depositado tanta f
comearam a desmoronar-se muito mais depressa do que eles sonhavam ser
possvel.
Os acontecimentos at aqui relatados neste captulo do-nos uma descrio da
divisria existente entre os relatos da histria da tortura no sculo XIX e incio do
sculo XX e os produzidos depois de 1945.
Mesmo os captulos finais da grande histria de Piero Fiorelli, La Tortura
Giudiziaria nel Diritto Commune (1953-54), falham na abordagem da experincia
do sculo XX. Ajudam, no entanto, a explicar algumas das afirmaes
apaixonadas e incorrees da obra de Mellor. Mellor um humanista cristo e um
jurista que viu o que aconteceu aos elementos liberais e de ideais nobres do poder
jurdico quando fatores no-judiciais ou extrajudiciais tomaram o controlo da lei e
consequentemente o destino dos seres humanos. bvio que Mellor no estava
s. Numa notvel dissertao sobre a vida na priso russa publicada em Nova
Iorque em 1951, dois antigos prisioneiros, F. Beck e W. Godin, dedicaram um
captulo bem observado e sinistramente espirituoso s teorias elaboradas pelos
seus companheiros de crcere, sendo a maioria deles marxistas ortodoxos, para
explicar as circunstncias aterradoras em que se encontravam num estado
marxista e a forma horrvel como eram tratados. As teorias percorriam toda a
extenso da parania poltica do sculo XX. Alguns defendiam que os fascistas
se tinham infiltrado no governo comunista e na administrao jurdica da URSS e
que, por isso, a tortura era uma importao fascista. Outros optavam pela
verso da teoria asitica de Mellor a Rssia possua um carcter
fundamentalmente asitico e, por conseguinte, era naturalmente violenta e
brbara, e a esta caracterstica se devia o uso da tortura e no administrao do
sistema comunista. Beck e Godin descrevem muitas outras teorias, mas
nenhuma delas de carcter diferente destas duas.
Para alm de Mellor, Beck e Godin, outros escritores e pensadores houve que se
debruaram sobre a tortura no sculo XX. Tanto Arthur Koestler no seu romance
O Zero e o Infinito (1941) como George Orwell em 1984 (1949) fizeram eco da
informao sobre a tortura nos estados fascista e comunista durante a Segunda
Guerra Mundial. Tambm Hans von Hentig, um talentos o e prolfico historiador
jurdico, mostrou que o otimismo dos anteriores historiadores jurdicos no era
partilhado pelos seus congneres da segunda metade do sculo XX. Por volta de
1950, estudiosos e jornalistas admitiram que a histria da tortura permanecia
aberta e inacabada e que as anteriores narrativas dessa histria tinham de ser
revistas.
A ltima parte de La Tortura Giudiziaria de Fiorelli intitulava-se Senza una
fine? Sem um fim?. Nessa parte, aps uma longa listagem da proibio
estatutria das muitas e diversas formas de tortura pelos estados dos sculos XIX
e XX, Fiorelli observou brevemente o regresso desta ou os sinais da sua
continuao no documentada.
Este autor menciona as formas mais recentes de tortura, a sua nova tecnologia e a
sua dimenso psicolgica, tendo este ltimo tpico j sido tema do captulo final,
revelador de uma capacidade de observao notvel, do estudo de Rudolph
Quanter, Torture in German Costumary Law (1900). O ttulo do captulo de
Quanter, Die Seelenfolter im hentigem Strafprozess A tortura do esprito no
processo criminal contemporneo foi uma singular antecipao da tese de
Foucault muitas dcadas mais tarde. Quanter perguntava se se seriam o impessoal
processo jurdico e as formas de encarceramento dos tempos modernos uma fora
a usar sobre o esprito humano mais legtima do que os antigos castigos corporais.
Todavia, estas preocupaes pressupunham que o ressurgimento da tortura no
sculo XX se restringia a certas sociedades aberrantes em circunstncias
invulgares, ou seja, Alemanha nazi e s incertas fases iniciais dos governos de
Lenine e Estaline na Unio Sovitica.
Porm, acontecimentos na Arglia aps 1954 levantaram uma questo ainda mais
inquietante: a tortura do sculo XX no era afinal exclusiva do Terceiro Reich ou
dos primrdios da Unio Sovitica e dos pases que dela dependiam
economicamente. Entre a primeira edio de La Torture de Mellor em 1949 e a
segunda em 1961, ocorreu a descoberta do caso da Arglia.

A descoberta do caso da Arglia

Grande parte dos estados democrtico-liberais levou bastante tempo para avaliar o
poder inventivo do sistema jurdico, quer do Terceiro Reich quer da Unio
Sovitica. Ao notarem, entre outras coisas, o reaparecimento e justificao da
tortura, a sua primeira reao foi a rejeio desta como uma aberrao de
governos psicticos ou degenerados, carentes do apoio popular, e como uma
clara violao dos princpios de justia e direito pblico universalmente
reconhecidos. Contudo, em 1957 e 1958, comeou a circular em Frana, de
forma lenta e hesitante, a princpio o rumor e depois a notcia de que o exrcito
francs e a polcia colonial tinham comeado a usar a tortura contra os rebeldes
argelinos, pelo menos desde o comeo da revolta argelina de 1954. A partir de
1951, a completa divulgao da notcia acabou por contribuir para o fim da
Quarta Repblica, a criao da Quinta Repblica e a independncia da Arglia
em 1962. Nada na justia francesa tinha mudado, o exrcito francs no recebera
qualquer poder excepcional e o povo sentia, se que sentia alguma coisa, orgulho
na humanidade das suas instituies, mesmo nas colnias, sobretudo devido s
to recentes experincias da ocupao alem e do governo de Vichy. Como Jean-
Paul Sartre afirmou:
Em 1943, na Rua Lauriston [quartel-general da Gestapo em Paris], os franceses
gritavam de agonia e dor, podiam ser ouvidos por toda a Frana. Naquele tempo,
o resultado da guerra era incerto e no queramos pensar no futuro. Mas uma
coisa parecia impossvel, quaisquer que fossem as circunstncias que um dia os
homens fossem obrigados a gritar por aqueles que atuavam em nosso nome.
(Alleg, La Question, 1958, p. 3)
Tal como no caso de Beck e Godin, apareceu uma vez mais um conjunto de
teorias que procuravam racionalizar a questo: uma dizia que a tortura era uma
aberrao praticada pela Legio Estrangeira e, por isso, no envolvia franceses
(uma variante moderna da teoria da infiltrao fascista); outra defendia que se
tinha exagerado, que, segundo o relatrio de Wuillaume em 1955, existia de facto
alguma coao, mas no era propriamente tortura.
Nos anos seguintes, todas estas teorias sucumbiram exceto as dos torturadores,
que foram repudiados pela grande maioria dos franceses. Com a disperso dessas
teorias, o mundo teve de encarar a questo colocada por Sartre como pde a
Frana fazer isto, to pouco tempo depois da sua agonia poltica e como uma
tradio judicial que, mais do que qualquer outra, respeitava as doutrinas da
dignidade humana e da proteo civil? Por volta de 1957, todos percebiam
perfeitamente por que razo tinha a tortura sido usada no Terceiro Reich e mesmo
na Unio Sovitica (Khruchtchev fizera o seu discurso ao Vigsimo Congresso
do Partido em 1956) durante a Revoluo e no perodo de consolidao do
governo de Estaline. Mas que oficiais franceses usassem a tortura contra cidados
argelinos e franceses, que no o exrcito mas tambm a polcia o fizesse (Henry
Alleg em La Question, 1958, refere as primeiras perguntas feitas aos recm-
detidos pelos companheiros de crcere: Foste torturado? Pelos pras ou pelos
detetives?) e que, como Sartre relatou em 1957, o uso desta fosse negado na
Assembleia Nacional quando simultaneamente se espalhavam rumores de que a
tortura era aplicada em certas prises civis da metrpole espantou no s a
Frana mas o mundo inteiro. A publicidade que acompanhou as revelaes de
1957 e do perodo que se seguiu fez com que a questo da tortura passasse para l
da terra vizinha dos inimigos desprezados e de condio inferior e chegasse s
ruas de Paris e s prises de Argel. At mesmo o ocidente democrtico deixara de
estar imune ao que Sartre chamou a praga do sculo XX.
As notcias da tortura na Arglia, levadas para Frana primeiro pelos que
regressavam do servio militar especialmente, como Sartre relata, padres, e mais
tarde por estudiosos e polticos como Germaine Tillion e Franois Mitterrand
tiveram grande divulgao em vrios livros essenciais, com destaque para La
Question, de Henry Alleg, com um angustiado ensaio de Sartre, em 1958. Esta
obra foi rapidamente publicada nos Estados Unidos, tambm em 1958. O impacte
da obra de Alleg, ou melhor, o seu depoimento juntamente com os de Pierre-
Henri Simon, Pierre Vidal-Naquet, Mellor e outros aps 1957, centrou-se
finalmente no regresso da tortura sob condies que muito poucos estavam
intelectual e emocionalmente preparados para aceitar. Como Sartre escreveu no
prefcio de La Question, a tortura no civil nem militar, nem especificamente
francesa, uma praga que est a contaminar toda a nossa poca.
A observao de Sartre levantou outra questo importante at que ponto as
experincias nazi e sovitica, seguidas da argelina, podero ter sido meras
indicaes iniciais de um fenmeno mundial do sculo XX, segundo Sartre, a
praga que est a contaminar toda a nossa poca? O caso da Arglia tocou
claramente a conscincia daqueles que se consideravam imunes tortura. A
observao de Sartre levantou ainda outra questo, indiretamente sugerida por
Mellor entre outros at que ponto eram as prticas registadas na Arglia o
resultado, no das experincias alem e sovitica, mas do aparecimento de um
terceiro espao no qual, em circunstncias especiais, a tortura podia ser mais uma
vez praticada? Mais especificamente, at que ponto a histria da relao entre as
potncias europeias e os povos das colnias (como na Arglia) constituiu uma
terceira alterao das tradicionais restries do governo relativamente tortura,
depois da exaltao nazi do Volksgewissen e da exaltao sovitica da defesa da
Revoluo?
O caso da Arglia teve imediatamente um importante papel na questo colonial.
As primeiras vtimas de tortura na Arglia foram rabes, no criaturas inferiores
que se encontrassem no territrio da nao (como acontecera com os judeus na
Alemanha), mas indgenas do territrio colonizado. Grande parte do contingente
militar na Arglia e parte da polcia j tinham tido experincia noutras colnias
francesas, de forma mais clara e num passado bem recente na Indochina. Pierre
Henri Simon e Henri Alleg mencionam casos anteriores de tortura na lndochina
francesa. Era necessrio, por conseguinte, ponderar o problema das polticas de
colonizao europeias, uma vez que salvaguardas judiciais que eram respeitadas
na metrpole no o eram nas colnias, e isto no acontecia s na lndochina e
Arglia, nem exclusivamente entre os franceses.
Os primeiros colonos europeus trouxeram consigo, nos sculos XVI e XVII, os
tipos de procedimento legal oriundos das terras que tinham deixado. Entre eles
encontrava-se a tortura e na maioria dos casos esta parece ter sido habitualmente
usada nas colnias de pases que j a utilizavam na metrpole, no s contra
europeus brancos, mas tambm contra os nativos, ou exclusivamente contra estes.
Na frica do Sul holandesa, por exemplo, a tortura era habitualmente usada, j
desde 1652, quer contra negros quer contra brancos, no essencialmente para
conseguir informaes ou castigar o prisioneiro, mas para lhe arrancar a confisso
da sua prpria boca, ou seja, era um mtodo compatvel com o sistema judicial
holands, que s aboliu a tortura depois de 1798. Em meados do sculo XVII
houve uma lei que fixou uma multa de um xelim e quatro dinheiros para o
torturador. A tortura na frica do Sul foi primeiramente abolida com a conquista
inglesa em 1795.
Mesmo depois da independncia da frica do Sul em relao Inglaterra, em
1961, h provas considerveis de que os mtodos de tortura no foram
imediatamente reintroduzidos e de que o sistema judicial manteve, pelo menos,
uma atitude algo tolerante para com os negros acusados de crime, mesmo de
crime poltico. No entanto, em 1964, no julgamento de trs polcias e de um
escriturrio do tribunal da comunidade de Bloemfontein, um dos polcias
confessou que durante o interrogatrio fora usada tortura contra um dos acusados,
Isak Magaise, que morreu vtima desses maus tratos. Os outros trs arguidos
tambm foram torturados, mas sobreviveram. Tinham sido espancados, sujeitos a
choques eltricos, atacados com um sjambok (um temvel cavalo-marinho) e
parcialmente sufocados com sacos de plstico. O polcia cuja confisso foi mais
extensa, Jacob Barend Maree, comentou gratuitamente que em quase todas as
esquadras de polcia da frica do Sul eram usadas as mesmas prticas. Maree e
os outros rus foram sentenciados com penas que iam dos trs aos nove anos e
fizeram com que se descobrisse mais dados, confirmando muitas das
generalizaes de Maree. O comissariado da polcia emitiu uma ordem para que
se pusesse um fim tortura durante os interrogatrios. A data do caso de
Bloemfontein importante, pois, segundo o historiador jurdico Albie Sachs, os
anos sessenta so vistos, na histria da frica do Sul, como o perodo em que a
justia comeou a perder grande parte das suas caractersticas mais tolerantes e
liberais ijustice in South A/rica, 1973). Houve contestaes ao terrorismo e
tortura entre revolucionrios africanos e brancos e desde os anos sessenta os
relatrios de tortura tornaram-se rotina. Mas no caso da frica do Sul
independente, chegou-se ao extremo do colonialismo um estado colonial
independente em que dominava uma populao de colonizadores que introduzira
uma prtica que, segundo o plano jurdico e a opinio gerais, acabara durante a
fase inicial da colonizao.
Desde os primeiros ataques s polticas coloniais europeias por John Atkinson
Hobson, em 1902, at s crticas dos revolucionrios dos anos sessenta,
ocorreram frequentes acusaes, durante o sculo XX, s autoridades europeias
por usarem e permitirem o uso da tortura, principalmente contra as populaes
nativas. Porm, mesmo antes de Hobson, havia provas de tortura nas colnias
usada contra os nativos pela prpria polcia nativa. Fitzjames Stephen observou
que durante a preparao do Cdigo do Processo Criminal indiano em 1872,
houve alguma discusso quanto ao hbito de torturar prisioneiros por parte da
polcia indiana. Durante a discusso, um funcionrio pblico, um colono, referiu:
O que h muita preguia.
muito melhor ficar confortavelmente sentado sombra e esfregar pimenta
vermelha nos olhos dos pobres diabos do que ir por a, ao sol, procura de
provas.
Mas o funcionrio pblico de Stephen tivera j outras provas para alm da sua
apreciao da energia dos funcionrios da polcia indiana.
Dezessete anos antes, em 1855, surgira em Madras o Report of Commissioners
for the Investigation of Alleged Cases of Torture in the Madras Presidency. O
volumoso relatrio mencionava que:
Entre as principais torturas em voga nos casos de polcia encontramos os
seguintes: torcer uma corda volta de um brao ou perna de forma to apertada
que pare a circulao; levantar uma pessoa pelo bigode; suspenso pelos braos,
com estes atados atrs das costas; queimar a pele com ferros quentes; colocar
insetos que arranham, como o bicho-carpinteiro, no umbigo, escroto e outras
partes sensveis; imerso em poos e rios at a pessoa ficar semi-sufocada; apertar
os testculos; bater com bastes; no deixar dormir; beliscar com pinas; pr
pimenta ou malaguetas nos olhos ou introduzi-las nas partes pudendas dos
homens e das mulheres; estas crueldades, por vezes, continuavam at que mais
cedo ou mais tarde a morte acontecia.
Os agentes policiais aqui descritos pertenciam polcia nativa, como dizia o
relatrio, e atuavam desta forma em oposio s ordens emitidas pelos superiores
europeus. Mas seria apenas a preguia da polcia nativa que permitia tais atos?
Seria um exemplo da brutalidade asitica que para muitos ocidentais do sculo
XX servia como explicao universal para tudo o que fosse no-europeu ou
desagradvel? Em muitos casos, a experincia colonial parece ter originado novas
relaes de poder no s entre colonizadores e colonizados, mas tambm entre os
prprios povos colonizados. Algumas das formas tradicionais de autoridade local
foram abolidas e outras foram transformadas ao serem postas ao servio das
autoridades coloniais.
Novas formas de autoridade, como as foras policiais nativas, foram tambm
introduzidas e poder ter sido a criao de novas formas de poder entre os povos
nativos a permitir que prticas como as relatadas em Madras acontecessem. A
polcia, normalmente sob as habituais restries em Inglaterra, no cumpria to
estritamente essas restries quando fazia parte de uma sociedade cujas
tradicionais relaes de poder tinham sido transformadas pela experincia
colonial. No tero sido forosamente os colonizadores europeus, mas sim as
instituies de poder por eles criadas entre os povos colonizados, que podero ter
estado por detrs das descobertas de Madras em 1855 e na preocupao em
preparar o Cdigo de Processo Criminal indiano em 1872. Uma das explicaes
apontadas para o ressurgimento da tortura no sculo XX, como vimos no caso de
Beck e Godin e, mais tarde, na obra de Mellor, a de que uma peculiar forma,
no-europeia, de tratamento violento de outros seres humanos foi importada pela
Europa, segundo Mellor, depois da guerra russo-japonesa de 1905 pelo canal
sovitico, e, segundo outros autores, por meio da rede de administrao colonial.
Assim sendo, levanta-se a questo: ser que as prticas usadas pelos no-
europeus, entre si, foram adaptadas pelos administradores coloniais que depois as
trouxeram para os seus pases? Ser que isto explica o caso da Arglia?
Desde muito cedo, a frica do Sul usou a tortura levada, sem dvida, pelos
holandeses, sendo aplicada segundo os modelos e processos europeus. As provas
contra os administradores coloniais de outras reas pareciam ser superficiais, mas
ficou claro que quaisquer que fossem as prticas usadas pelos no-europeus entre
si nada nos repertrios locais condizia com o tipo de autoridade e o menosprezo
que os administradores coloniais, especialmente os de baixa ou mdia
escolaridade, se achavam autorizados e inclinados a usar para com as populaes
no-europeias. A tese do asianismo, em poucas palavras, no se conseguiu
manter. Tal como revelaram as obras de George Orwell, havia uma grande
divergncia na relao entre o administrador colonial e os nativos, da mesma
forma que divergia a relao entre as autoridades judiciais e os criminosos na
Europa. Contudo, as circunstncias coloniais no ofereciam o controlo que a
teoria e a prtica jurdicas ofereciam nos pases da Europa. De facto, a
experincia colonial parece ter contribudo para o ressurgimento da tortura, no
porque os administradores coloniais e a polcia tivessem aprendido tais prticas
com as populaes que governavam, populaes que se mostravam cada vez
mais rebeldes no sculo XX, mas sim as prprias circunstncias em que
governavam conduziram ao abuso de autoridade, incluindo o uso de tortura, que,
mais tarde, veio a ser habitual em locais como a Arglia. Outras circunstncias
como as diferenas raciais, o etnocentrismo, a violncia dos movimentos
revolucionrios e a impotncia jurdica das populaes colonizadas ajudaram a
colorir e intensificar um problema cuja raiz estava nas invulgares circunstncias e
nos funcionrios do governo colonial.
Muitos dos pras da Arglia tinham j prestado servio na Indochina e muitos
dos primeiros polcias e militares coloniais voltaram a servir noutras colnias, em
Frana e mesmo noutros pases europeus. O tratamento severo aplicado aos que
estavam sob o seu poder era difcil de controlar, principalmente pelo
desconhecimento do poder judicial de tais factos e pela dificuldade que era
convencer o pblico e os legisladores. No caso da Arglia, os primeiros relatos de
tortura levaram algum tempo a surgir na imprensa francesa e a ser discutidos na
Assembleia Nacional. O prprio governo impediu a impresso de La Question de
Alleg e a edio americana desta obra teve como apndice uma carta dirigida ao
presidente da Repblica assinada por Andr Malraux, Roger Martin du Gard,
Franois Mauriac e Jean-Paul Sartre, pedindo ao governo para investigar o caso
de AIleg e condenar publicamente o uso de tortura, em nome da Declarao do
Homem e do Cidado.
As notcias da Arglia levaram muito tempo a chegar a Frana.
Em 1949, o governador-geral proibira explicitamente a tortura. Em 1955,
Mends-France reiterou a proibio e o mesmo aconteceu com o novo
governador-geral Jacques Soustelle. Entre os conselheiros de Jacques Soustelle,
em 1955, estavam Germaine Tillion, o socilogo da Arglia que sobreviveu
tortura da Gestapo e trabalhou numa comisso de crimes de guerra em Nova
Iorque, e Vincent Monteil, que protestou violentamente contra as severas
represlias levadas a cabo pelo exrcito francs na Arglia aps 1954. Em 1955,
Monteil demitiu-se ao ver a sua impotncia em impedir a continuada perseguio
e tortura de vrios rebeldes argelinos de Ighil-Ilef. Nesse mesmo ano surgiu o
Relatrio Wuillaume, que admitia ter havido alguma violncia contra os
prisioneiros, suspeitos de terem ligaes com a Front Libration Nationale, mas
tal no era propriamente tortura e alguma da violncia podia ser mesmo
institucionalizada dadas as excepcionais circunstncias da altura:
Os mtodos da gua e eletricidade, desde que usados com cuidado, diz-se que
provocam um choque mais psicolgico que fsico e, por conseguinte, no
constituem uma crueldade excessiva De acordo com algumas opinies
medidas que recebi, o mtodo do tubo de gua, se usado como se delineou acima,
no envolve qualquer risco para a sade da vtima.
Embora Soustelle tivesse rejeitado o Relatrio de Wuillaume, a tortura continuou
na Arglia e no comeo de 1957 tinham j chegado bastantes informaes a
Frana de forma a que os mais variados escritores se ocupassem do assunto.
O escritor catlico Pierre-Henri Simon publicou a sua prpria diatribe Contre la
Torture em 1957. Em 1958, para alm do efeito devastador do livro de Alleg com
o ensaio de Sartre, o humanista Pierre Vidal-Naquet publicou LAffaire Audin, a
histria de um professor de Matemtica da Universidade de Argel que morreu
durante um interrogatrio do exrcito. Vidal-Naquet, entre outros intelectuais
franceses, prosseguiu inexoravelmente as suas investigaes. Em 1962 publicou
Raison dtat, resultado de uma pesquisa cuidadosa do uso sistemtico de tortura
por parte do exrcito. Em 1963, publicou em ingls a importante obra Torture:
Cancer of Democracy, livro que investigou pela primeira vez as consequncias
civis das provas descobertas na Arglia. O cancro no era a tortura em si, mas a
indiferena pblica em relao a ela, fazendo com que as mais explcitas das
protees estabeleci das pelos direitos civis e direito pblico se desgastassem e
perdessem o seu significado. Em 1972, esta obra foi publicada pela primeira vez
em francs, a que se seguiu, em 1977, Les Crimes de lArme Franaise, um
documentrio dos horrores da represso francesa aquando da revoluo argelina.
A descoberta do caso da Arglia completou uma lio que finalmente tinha de ser
aprendida pelo mundo no final do sculo XX a tortura no tinha morrido com
as reformas legislativas e judiciais do Iluminismo e a sua perspectiva otimista da
natureza humana. Tambm no foi exclusivamente uma prtica excntrica de
governos transtornados e psicticos. J no era possvel que surgisse apenas nas
precrias circunstncias das revolues marxistas e sabia-se que no era uma
caracterstica importada dos povos brbaros, no-europeus.
Era usada pelos europeus tanto contra europeus como no-europeus, apesar de
ser proibida por lei e da inteno dos reformadores de tornar pblicos os casos at
ento abafados. Chegara o momento em que j no podia ser reparada ou
ignorada. A lio trouxe muita sensatez e as respostas para as questes que
levantou no foram ainda encontradas. Entre as questes mais prementes
encontra-se a do prprio Sartre, no prefcio de La Question:
Subitamente a insensibilidade transformou-se em desespero: se o patriotismo tem
de nos precipitar na desonra; se no existe precipcio de desumanidade em que as
naes e os homens no se atirem, ento por que se d o mundo a tanto trabalho
para se tornar, ou permanecer, humano?
5

TORNAR-SE, OU PERMANECER,
HUMANO

Um novo Iluminismo?

No intervalo breve e pleno de esperana que decorreu entre o fim da Segunda
Guerra Mundial e as revelaes ocorridas no Vigsimo Congresso do Partido em
Moscovo, em 1956, e os acontecimentos de 1954-64 na Arglia, uma srie de
organizaes e congressos internacionais empenhou-se com toda a seriedade e
um genuno otimismo em assegurar que os horrores das duas dcadas anteriores
no se repetissem nunca mais. Ao faz-lo invocaram as pretenses mais
inspiradas e universais das revolues polticas de 1776 e 1789 que, embora
tenham estado na origem da legislao de pases singulares, reclamaram para a
sua legislao um fundamento universal vlido.
A influncia subsequente destas pretenses universalistas tinha sido de monta e
elas nunca se afiguraram to importantes como nos anos imediatamente
posteriores a 1945 quando o pensamento internacionalista, cado na obscuridade
desde o fracasso da Liga das Naes e do Tribunal Internacional, reivindicou de
novo o seu lugar ao sol.
Apesar do gelo crescente da Guerra Fria, tal otimismo recolheu extenso apoio. A
histria da proteo universal para os direitos humanos no tinha conhecido
triunfos irremissveis, mas forneceu fundamentos, especialmente na sequncia dos
julgamentos de Nuremberga e da reao do mundo histria interna dos pases
do Eixo durante a Segunda Guerra Mundial, para a existncia de uma esperana
efetiva de que os acordos internacionais, alcanados e ratificados
democraticamente, pudessem evitar uma repetio daqueles horrores.
Em 1864, o ano seguinte fundao da Cruz Vermelha Internacional, a primeira
Conveno de Genebra tinha tentado delimitar uma pequena esfera de acordo
universal relativamente a determinados direitos do seu pessoal em tempo de
guerra mais precisamente, que os direitos dos membros do pessoal mdico
fossem considerados neutrais para poderem tratar dos feridos. Esta conveno,
revista em 1906 e incorporada num novo tratado em 1924, que foi por seu lado
revisto e implementado em 1949 e 1977, dependia de organizaes informais sem
o poder de imporem sanes. A Cruz Vermelha Internacional, a Organizao
Internacional do Trabalho, a Comisso para os Mandatos das Ligas e a Liga Anti-
escravatura representam as tentativas dos princpios do sculo XX de criar uma
conveno universal dos direitos humanos elementares que pudesse ser colocada
pelos prprios pases acima da poltica de cada pas individual. Tais ambies,
promovidas, quando o eram de todo, por o que um historiador denominou uma
diplomacia humanitria, foram postas em acentuado relevo pelas revelaes da
histria interna do Terceiro Reich e de outras potncias do Eixo quando a
Segunda Guerra Mundial chegou ao fim. A Carta das Naes Unidas de 1945
procurou relanar a preocupao com os direitos universais para a primeira linha
do mundo do ps-guerra. O artigo 55 da Carta das Naes Unidas de 1945
contm a primeira pretenso do ps-guerra de um respeito universal pelos
direitos humanos e liberdades fundamentais, e o seu cumprimento, para todos sem
distino de raa, lngua ou religio. Em 1948 a Declarao Universal dos
Direitos do Homem desenvolveu o artigo 55 da Carta e produziu trinta artigos,
dos quais o artigo 5 declarava que:
Ningum ser sujeito a tortura, tratamento ou punio cruis, desumanos ou
degradantes. Tal como a Carta, a Declarao Universal foi criticada porque ,
no mximo, uma recomendao das Naes Unidas sem fora vinculativa nos
pases individuais; a linguagem utilizada permanece geral e a Declarao depende
da boa vontade dos pases individuais para a sua implementao, se esta existir.
Mas, excetuando as oito naes que se abstiveram de assinar a Declarao, as
quarenta e oito que o fizeram tencionavam claramente, a 10 de Dezembro de
1948, no Documento A/811 das Naes Unidas, reconhecer uma srie de direitos
humanos universais, entre os quais se inclua enfaticamente o direito de no ser
submetido a tortura. Quase precisamente vinte e sete anos mais tarde, a 9 de
Setembro de 1975, a Assembleia Geral das N aes Unidas adotou a Resoluo
3452 (XXX), a Declarao da Proteo de Todas as Pessoas de Serem
Submetidas a Tortura e outros Tratamentos ou Punies Cruis, Desumanos ou
Degradantes, baseada na suposio de que o reconhecimento da dignidade
intrnseca e dos direitos iguais e inalienveis de todos os membros da famlia
humana o fundamento da liberdade, justia e paz no mundo.
Num anexo nova Declarao, doze artigos discriminavam detalhadamente a
natureza da tortura e da punio cruel e desumana. De acordo com o artigo 1 do
Anexo, a tortura :
Todo o ato por meio do qual extrema dor ou sofrimento, fsicos ou psquicos, so
infligidos por, ou por instigao de, um agente pblico a uma pessoa para fins
como a obteno dela ou de uma terceira pessoa de informaes ou confisso, a
sua punio por um ato que cometeu ou suspeito de ter cometido, ou a sua
intimidao ou a de outras pessoas.
O Anexo declarava que a tortura constitua uma forma agravada e deliberada de
tratamento ou punio cruis, desumanos ou degradantes (artigo 2). O Anexo
tambm negava aos pases o direito de alegar circunstncias excepcionais, mesmo
a situao de guerra, como justificao para a tortura (artigo 3); exigia aos pases
individuais que tomassem medidas apropriadas para prevenir que os seus agentes
praticassem ou permitissem a tortura (artigo 4); especificava que os pases deviam
treinar a polcia e outros agentes pblicos para no empregarem a tortura (artigo
5); exigia que todos os pases inspecionassem sistematicamente os mtodos de
interrogatrio (artigo 6); exigia que todos os pases incorporassem no seu Direito
Penal as clusulas do artigo 1 (artigo 7); garantia a todos os que pretendessem ser
vtimas de tortura que as autoridades competentes dos seus prprios pases
examinariam tais acusaes (artigo 8); declarava que os agentes do estado, com
base em informaes apresentadas sem ocorrncia de queixa formal, seriam
obrigados a investigar alegadas violaes das clusulas do artigo 1 (artigo 9);
exigia que, com base nas investigaes como as referidas nos artigos 8 e 9, as
pessoas consideradas culpadas fossem adequadamente punidas luz do Cdigo
Criminal do pas em causa (artigo 10); garantia reparao e compensao vtima
desse agente pblico, devidamente condenado (artigo 11); e negava o valor
probatrio ele todas as informaes ou declaraes obtidas sob tortura (artigo 12).
Alm disso, a 16 de Dezembro de 1966, a Assembleia Geral das Naes Unidas
adotou para ratificao a Resoluo 2200 A (XXI), Acordo Internacional sobre
Direitos Civis e Polticos, que entrou em vigor a 26 de Maro de 1976. O artigo 7
afirma: Ningum ser submetido a tortura ou a tratamento ou punio cruis,
desumanos ou degradantes. Especificamente, ningum ser submetido a
experimentao mdica ou cientfica sem o seu livre consentimento. Por fim, a 1
de Agosto de 1975, trinta e cinco pases assinaram o acordo diplomtico
conhecido como o Decreto Final da Conferncia sobre Segurana e Cooperao
na Europa, vulgarmente designado como o Acordo de Helsnquia, que inclua
as Questes Relativas Segurana na Europa. A Seco VII das Questes
declara que: No campo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais, os
pases participantes agiro em conformidade com os objetivos e princpios da
Carta das Naes Unidas e com a Declarao Universal dos Direitos Humanos.
Este era o alcance da ambiciosa, otimista e invulgarmente explcita condenao
da tortura nas trs dcadas que se seguiram ao fim da Segunda Guerra Mundial.
At certo ponto, estas declaraes representavam o que se esperava que fosse um
novo Iluminismo, um Iluminismo com consequncias civis e polticas (assim
como sociais e econmicas) universais para todos os povos, no s para os
quarenta e oito signatrios iniciais da Declarao de 1948, mas tambm para os
cento e tal pases que tinham aderido s Naes Unidas desde ento.
Para alm das diversas declaraes das Naes Unidas sobre os direitos humanos,
especialmente as referentes tortura, diversas assembleias regionais, mais
cabalmente o Conselho da Europa, forneceram tambm garantias e definies dos
direitos humanos, em particular na Conveno Europeia dos Direitos Humanos,
criada a partir da sua primeira verso de 1949, e assinada em Roma a 4 de
Novembro de 1950. O seu terceiro artigo probe a tortura e a punio desumanas
ou degradantes. A publicao em 1973 dos Travaux prparatoires da Comisso
Preparatria do Conselho da Europa, Comit Ministerial, Assembleia Consultiva,
fornece um esclarecimento considervel sobre as ideias e posies pblicas dos
participantes enquanto criaram a Conveno, ao longo de um ano e meio de
trabalho.
Os esforos do Conselho da Europa fizeram parte da grande onda de
preocupao com os direitos humanos que foi representada pelas Naes Unidas
escala internacional, global, e por um nmero de movimentos regionais,
especificamente o Movimento Europeu, no oficial, cujo Congresso da Europa
adotou em Haia ern Maio de 1948 uma Mensagem aos FnropeuG. A
mensagem inclua a exigncia de uma Carta dos Direitos Humanos que garanta
a liberdade de pensamento, reunio e expresso, assim como o direito de formar
uma oposio poltica. Para alm disso, a mensagem exigia a criao de um
tribunal judicial armado de sanes adequadas para implementar a Carta. Em
Fevereiro de 1949, o Conselho Internacional do Movimento Europeu aprovou
uma Declarao de Princpios de Unio Europeia e estabeleceu uma Seco
Jurdica Internacional, sob a presidncia de Pierre-Henry Teitgen, que iniciou a
elaborao de um projeto de Conveno Europeia sobre os Direitos Humanos.
Os resultados do trabalho da Comisso Teitgen foram submetidos ao Comit
Ministerial do Conselho da Europa, um rgo oficial, a 12 de Julho de 1949. Este
ltimo rgo tinha sido criado em Maio de 1949, comprometendo-se e aos pases
que dele eram membros, como constava do artigo 3 dos seus estatutos, a aceitar
os princpios da autoridade do direito e da fruio, por parte de todas as pessoas
sob a sua jurisdio, dos direitos humanos e liberdades fundamentais. Uma nova
comisso sob a presidncia de Sir David Maxwell-Fyfe foi indigitada em Agosto,
com Teitgen como rapporteur, e o relatrio de Teitgen foi submetido a discusso
a 5 de Setembro de 1949. O tratamento que dedica tortura est registado nos
dois primeiros volumes dos Travaux prparatoires, abrangendo discusses que
tiveram lugar entre 5 e 8 de Setembro de 1949. A histria posterior da Conveno
Europeia pode ser seguida ao longo dos volumes III VII, inclusive na verso
final do prprio documento.
Mais do que a Declarao das Naes Unidas, as discusses preliminares da
Assembleia Consultiva refletem as posies dos europeus em relao tortura
neste arrebatado e otimista perodo. No seu primeiro relatrio, Teitgen exps, de
um modo to eloquente como nunca ningum o fizera antes nem o fez desde
ento, a necessidade de tal conveno e as diversas dificuldades com que se teria
de defrontar qualquer organismo que se propusesse legisl-la. Citou como
precedentes a declarao das Naes Unidas de 1948, os testemunhos dos
julgamentos de Nuremberga e o Tribunal Permanente de Justia Internacional, e
assinalou, entre os direitos e liberdades a garantir:
A garantia coletiva, no s da liberdade de expressar as suas convices, mas
tambm de pensamento, conscincia, religio e opinio [.] A Comisso quis
proteger todos os cidados de qualquer estado membro, no s de confisses
impostas por razes de estado, mas tambm daqueles abominveis mtodos de
interrogatrio policial que privam a pessoa suspeita ou acusada do domnio das
suas faculdades intelectuais e da sua conscincia.
No documento, Seco I, os artigos 1 e 2.1 repercutem especificamente a
Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos Humanos, e um apndice ao
documento aponta especificamente os textos relevantes dos artigos das Naes
Unidas, inclusive o artigo 5. Em Setembro, o delegado F. S. Cocks props a
seguinte emenda Seco I, Artigo 2.1:
Em especial, nenhuma pessoa pode ser submetida a qualquer forma de mutilao
ou esterilizao, nem a qualquer forma de tortura ou espancamento. Nem ser
forada a ingerir medicamentos nem estes lhe sero administrados sem o seu
conhecimento e autorizao. Nem ser sujeita a priso com um tal excesso de luz,
escurido, rudo ou silncio que lhe provoque sofrimento psquico.
E Cocks sugeriu acrescentar ao artigo 1:
A Assembleia Consultiva aproveita esta oportunidade para declarar que todas as
formas de tortura fsica, sejam infligidas pela polcia, por autoridades militares,
por membros de organizaes privadas ou por quaisquer outras pessoas, so
incompatveis com a sociedade civilizada, constituem afrontas aos cus e
humanidade e tm de ser proibidas. Declara que a proibio tem de ser absoluta e
que a tortura no pode ser admitida quaisquer que sejam os seus objetivos, nem
para obter provas para salvar uma vida, nem mesmo para a segurana do estado.
Acredita que, mesmo para a sociedade, seria melhor perecer do que permitir a
manuteno desta relquia da barbrie.
Na sua extensa resposta a esta e a uma srie de outras emendas propostas, Teitgen
fez eco dos sentimentos de Cocks e de outros, e instigou a Assembleia a
considerar tambm o perigo real da recorrncia de acontecimentos recentes:
Muitos dos nossos colegas observaram que os nossos pases so democrticos e
esto profundamente impregnados de um sentido de liberdade; acreditam na
moralidade e no direito natural. Estamos protegidos de tais atentados e provaes.
Porque necessrio construir um tal sistema? Outros pases, grandes, belos e
nobres pases, tambm estiveram submetidos a um sentido de tica e moralidade e
civilizao. E um dia o mal abateu-se sobre eles. Sofreram essa provao. Todos
os nossos pases podem ser sujeitos um dia a sofrer severas construes por
razes de estado. Talvez o nosso sistema de garantia nos proteja desse perigo.
H ironia nestas palavras. Quase uma dcada mais tarde, outro Teitgen, Matre
Paul Teitgen, era secretrio-geral da prefeitura de Algiers em 1956-57. Heri da
resistncia e sobrevivente de Dachau, Teitgen submeteu Comisso de
Salvaguarda um relatrio que continha as observaes seguintes:
Mesmo uma ao legtima pode, no obstante, conduzir a improvisaes e
excessos. Muito rapidamente, se isto no solucionado, a eficcia torna-se a
nica justificao. Na ausncia de uma base legal, esta procura auto-justificar-se a
qualquer preo e, com uma certa m conscincia, reivindica o privilgio da
legitimidade excepcional. Em nome da eficcia a ilegalidade tornou-se justificada.
O relatrio do segundo Teitgen provou exatamente quo profticas tinham sido as
palavras do primeiro Teitgen. Falando de ironia ainda em maior grau, refira-se
que a Frana no ratificou a Conveno dos Direitos Humanos at 1973.
Pierre-Henri Teitgen observou tambm que o seu relatrio e verso no tinham
tentado definir os princpios do direito natural, porque:
Tem uma histria to velha como o mundo e a nossa civilizao; o direito
natural de Antgona; tambm o de Ccero: reta ratio, diffusa in omnes, constans,
sempiterna, se a minha memria no me falha. Depois temos o direito natural do
Cristianismo e do Humanismo. Estes so os princpios e ideais sobre os quais
assentam os nossos estatutos. uma questo de saber se, acima das leis humanas,
no h princpios imutveis que o estado no pode ignorar, e nos quais se
baseiam as leis humanas.
Na discusso da Assembleia da emenda de Cocks, a generosa eloquncia de
Teitgen obteve mltipla repercusso, em parte pelo prprio Cocks, que estava
obcecado com a tortura e os acontecimentos das duas dcadas anteriores: O
acontecimento mais terrvel durante a minha vida neste sculo foi o facto de a
tortura e a violncia terem regressado fortalecidas por muitas descobertas da
cincia moderna e de em alguns pases as pessoas at se terem comeado a
habituar a elas. Concluiu Cocks:
Afirmo que tomar os corpos sos e belos de homens e mulheres e estropi-los e
mutil-los por meio de tortura um crime contra os cus e o esprito sagrado do
homem. Afirmo que um pecado contra o Esprito Santo para o qual no h
perdo. Declaro que incompatvel com a civilizao.
Por razes de eficcia e de existir linguagem adequada, Maxwell-Fyfe instou
Cocks a retirar a sua emenda, lembrando Assembleia que, no obstante, Cocks
salientou a verdade eterna que todos temos que recordar: que a barbrie no est
nunca para trs das nossas costas e sim sob os nossos ps. nossa tarefa
assegurar que no torne superfcie. Na verso final, o artigo 3 no continha a
emenda de Cocks, mas os textos dos Travaux prparatoires tornam claros como
gua o estado de esprito e as preocupaes dos delegados. No obstante, em
deferncia para com o saber legal de Teitgen e de Maxwell Fyfe, estes fizeram eco
dos sentimentos de Cocks, e a sua linguagem, tal como a linguagem dos filsofos
do direito do primeiro Iluminismo, esteve altura dos mais elevados sentimentos
do homem. Ler a sua discusso um quarto de sculo depois admirar a esperana
e compreender, quase contra vontade, a ironia presente no seu enganador
otimismo.

A linguagem do den

Uma das importantes proezas dos pensadores polticos e legais do sculo XVIII
foi terem influenciado a legislao de tal modo que instituram um quadro legal
volta das aplicaes das leis e das aes dos estados, avaliando todo o decreto
legal ou governamental pelos padres morais do humanitarismo europeu
tradicional e do Iluminismo. Em grande medida, os governos e os poderes
judiciais estiveram de acordo com esta poltica bem at meados do sculo
seguinte. Apesar do ceticismo de crticos como Burke e Bentham por um lado, e
do cinismo de Robespierre e Saint-Simon por outro, a maioria dos pases do
sculo XIX professaram a sua adeso a uma concepo de direitos humanos e
dignidade intrnsecos, pela qual se podiam avaliar as aes de estados e dos
poderes judiciais. Mesmo historiadores como Henry Charles Lea partilharam
esses sentimentos, e Lea escreveu a sua histria da tortura numa perspectiva com
uma forte orientao para a preveno da sua recorrncia.
Contudo, os historiadores discerniram uma certa ambivalncia nesse respeito
pelos direitos humanos, mesmo no prprio sculo que o professava com mais
eloquncia. Num devastador e apaixonado trecho do seu extenso e importante
estudo The Origins of Totalitarianism (1951), Hannah Arendt delineou
sucintamente a histria da ideia de direitos inalienveis nos sculos XIX e XX.
Aps ter salientado o fracasso de todos os organismos, nacionais ou
internacionais, no assegurar dos direitos de pessoas aptridas no sculo XIX, e o
preferir, mesmo por parte dos aptridas, buscar segurana entre as leis positivas
de um estado-nao em detrimento do apelo a um organismo ou conjunto de leis
internacionais, Arendt continua salientando que:
Ainda pior era o facto de todas as sociedades constitudas para a proteo dos
Direitos do Homem, todas as tentativas de alcanar uma nova Carta dos Direitos
Humanos terem sido patrocinadas por personagens marginais por uns poucos
juristas internacionais sem experincia poltica ou filantropos profissionais
apoiados pelos sentimentos inseguros de idealistas profissionais. Os grupos que
formaram, as declaraes que emitiram, apresentavam uma estranha semelhana,
na linguagem e na composio, com as sociedades para a preveno da crueldade
para com os animais As vtimas partilhavam o desdm e a indiferena dos
poderes que apoiavam qualquer tentativa das sociedades marginais para fazer
cumprir os direitos humanos num qualquer sentido elementar ou geral.
O original e perturbador livro de Arendt surgiu em 1951 e lanou uma srie de
ideias sobre a poltica moderna, muitas das quais na altura, e algumas a partir de
ento, se afiguraram intragveis para muitos leitores. Mas no provvel que
algum leitor da Declarao das Naes Unidas de 1949 se tenha surpreendido
com as posies de Arendt. De facto, tais documentos foram fortemente
criticados por no possurem autoridade de fazer valer a lei e por terem sido
criados por personagens marginais, alheadas das realidades da vida poltica da
segunda metade do sculo XX.
Uma causa do problema discernido por Arendt e por outros crticos foi, como as
obras de Ernest Gellner e de outros salientaram, a fora e a influncia
extraordinrias da nao-estado nas reas do direito, da moralidade e do
sentimento, um facto que no teria surpreendido totalmente Burke e Bentham. A
repblica moral da Europa durou pouco tempo, e os elementos que a constituram
reclamaram uma hegemonia cada vez maior tanto sobre a moralidade como sobre
o sentimento, assim como uma pretenso cada vez mais exclusiva de definir os
direitos do estado, de estabelecer a identidade do cidado e do estado de forma
cada vez mais restritiva. Este processo, como indicou o captulo anterior,
conduziu ao desenvolvimento de procedimentos extrajudiciais por parte do estado
que em ltima instncia enfraqueceram o poder judicial e contriburam para
devolver as medidas extraordinrias ao vocabulrio corrente da vida poltica.
Mas tambm houve outras causas, e algumas delas assentam na questo da
tortura. A associao da tortura com os males morais do Antigo Regime, no
inteiramente justa, deslocaram os fundamentos para condenao da tortura do
mais especificamente legal para o mais geralmente moral. A tortura foi ento
condenada por Voltaire, Beccaria e outros porque era incompatvel com uma
nova concepo de dignidade humana. Todo o governo que quisesse ser
associado a essa perspectiva de dignidade humana tinha de se dissociar,
constitucional e institucionalmente, de todas as manifestaes da antiga.
A obra dos pensadores do Iluminismo e dos seus sucessores, mesmo no tendo
tido um papel instrumental na abolio da tortura na sua prpria poca,
desacreditou de tal modo o vocabulrio do Antigo Regime que este no mais
pde ser revivido no uso direto, e assim raramente foi revivido mesmo no uso
polmico. A expresso tortura deslizou de um vocabulrio especificamente
legal no qual tinha possudo significados especficos-para um vocabulrio geral
de invetiva moral.
Simultaneamente, a palavra tortura deslizou tambm para o vocabulrio do
sentimento. Desde as primeiras denncias dos procedimentos eclesisticos
durante a Reforma, ao longo da crescente e cada vez mais pitoresca literatura
de polmica religiosa dos sculos XVI e XVII, a prtica da tortura pela inquisio
medieval, e mais tarde espanhola, constituiu um dos focos da polmica da
Reforma e da Contra-Reforma. Numa srie de polmicas com grande difuso, do
Book of Martyrs de Fox descrio das torturas da inquisio espanhola feita por
Montanus, em 1587, os relatos polmicos sobre as prticas da Igreja medieval e
moderna no seu incio raramente deixaram de retratar lgubre e demoradamente a
incidncia da tortura. Esta literatura, muita da qual deixando muito a desejar no
que se refere exatido, apelava para o sentimento assim como para a moralidade
(ou melhor, para o sentimento como uma intensificao do juzo moral), e tornou-
se um legado disposio no apenas de reformadores legais como tambm de
romancistas e pintores. Desde o fim do sculo XVIII, romances, relatos fictcios
de memrias pessoais, literatura de viagem e histrias idneas da inquisio
medieval e espanhola utilizaram regularmente incidentes e cenas de tortura para
aguar o interesse dos seus leitores. Uma vista de olhos s caractersticas e fontes
do conhecido conto de Poe The Pit and the Pendulum sugere o apelo baseado no
sentimento e s marginalmente associado afronta legal ou moral. Na verdade, o
conto inspirou-se parcialmente numa histria popular da inquisio espanhola lida
por Poe embora o estranho mecanismo mencionado por Poe no parea ter
alguma vez sido usado, ou mesmo imaginado, pelos inquisidores espanhis e
em muitas outras obras de fico, especialmente as que versavam formas
especiais de erotismo e alguns tipos de romance gtico, que foram tambm beber
fortemente, e tambm por razes de sentimento, a essa fonte anterior de descrio
lgubre.
Esta terceira dimenso da tortura, a dimenso do sentimento, ajustava-se
preocupao novecentista com a crueldade humana em geral. Para alm da crtica
penetrante de Arendt, reformadores, filantropos e idealistas sentiram no menos
intensamente a seriedade das suas causas porque revestiam de sentimento os
objetos da sua preocupao. Retirando a tortura de uma posio especfica no
vocabulrio legal e acusando-a de ser uma afronta moral geral, os pensadores
novecentistas alargaram ainda mais a sua definio ao inclu-la num vocabulrio
do sentimento. A prpria moralidade humanista que tinha relegado a tortura para
o vocabulrio geral da vergonha aplicou-a depois a todas as outras manifestaes
desse tipo particular de vergonha que ela tinha representado. E, para alm das
suas associaes legais e morais, o termo tortura acabou por adquirir tambm
associaes com o sentimento que alargaram a sua aplicabilidade, embora tenham
diminudo a sua preciso. Passou a designar, no uma prtica especfica, mas sim,
como o designou Malise Ruthven, o limiar de afronta de uma determinada
sociedade.
A linguagem novecentista da moralidade e do sentimento expandiu-se e aplicou-
se a cada vez mais espcies e sries de relaes humanas, alargou a aplicabilidade
do termo a todas as reas da brutalidade humana, do local de trabalho ao lar.
Agora os patres torturavam os trabalhadores, os maridos as mulheres, os pais os
filhos, os criminosos as suas vtimas. Todos os opressores torturavam os
oprimidos.
E deste modo a tortura passou a fazer parte de um vocabulrio geral com
significado sentimental e moral.
Um exemplo da mutao semntica pode ser documentado.
O Procedure Act do Direito Criminal Britnico de 1853 (16 e 17 Vic. C. 30)
tinha em parte sido concebido para lidar com o problema amplamente
reconhecido do espancamento das mulheres por parte dos maridos e, pouco
depois da sua promulgao, foi considerado no ter sido particularmente eficaz. O
ultraje moral gerado por esta questo ao longo dos vinte e cinco anos seguintes
conduziu ao algo mais eficaz Matrimonial Causes Act de 1878 (41 e 42 Vic. C.
19) que conferia proteo mais substancial s mulheres maltratadas, tal como o
fez efetivamente a legislao subsequente. Um dos elementos de persuaso que
influenciou a promulgao do Decreto de 1878 foi o panfleto de Frances Power
Cobbe, Wife Torture, tambm publicado em 1878.
O ttulo fala por si. A palavra tortura prendia a ateno e no continha
ambiguidade. Foi astutamente escolhida e criou uma perspectiva do problema que
deve ter concentrado uma grande parte da at ento difusa ateno no aspecto
central do problema ao vincul-lo a um termo que, nos fins do sculo XIX, era
objeto de oprbrio universal e desse modo potencialmente eficaz para ajaezar o
que, at ento, tinha sido uma oposio dispersa. A tortura adquiria a sua
expanso semntica, como sempre, por meio de uma causa louvvel e importante.
A entrada tortura no Oxford English Dictionary sugere que, no seu sentido de
sofrimento ou dor extremos ou insuportveis (corporais ou mentais); angstia,
agonia, suplcio; punio do atrs mencionado, o termo se tornara figurativo
logo no sculo XVII, referindo-se a emoo e sofrimento generalizados de
qualquer tipo extremo, originados por quaisquer causas. Este emprego figurativo
e generalizado parece ter ocorrido na lngua inglesa algo mais cedo do que nas
outras lnguas europeias, talvez porque a tortura no era um aspecto to tcnico
na lei em Inglaterra como acontecia na Europa Continental.
Wife Torture de Cobbe faz ento parte de uma importante histria semntica.
Mas tortura no foi o nico termo a sofrer uma tal metamorfose. Num brilhante
ensaio de 1946 denominado Politics and the English Language, George Orwell
identificou o processo pelo qual as manipulaes polticas da linguagem se
tornaram uma das maiores foras da vida do sculo XX, produzindo uma
linguagem de massas e em grande parte sem sentido ao servio da
sentimentalidade poltica. Embora no tenha assinalado especificamente o
esbatimento de certos termos provocado pela adoo fortuita destes em contextos
morais e sentimentais anteriores, Orwell estava preocupado com a
descaracterizao da linguagem e com a sua restrio ao acirrar de sentimentos
polticos em vez de ser usada como veculo para ideias e discusses. A partir do
momento em que a linguagem poltica se define por uma ideologia, s passvel
de aplicao a essa ideologia e aos seus inimigos segundo certos termos. E a
linguagem da moralidade, sendo universal, pode ser aplicada a coisas e casos
particulares arbitrariamente, e por conseguinte tornar-se um nada em especial.
Todas as pessoas podem agora ser acusadas de torturar todas as outras, por
conseguinte ningum tortura ningum.
O termo tortura subsiste hoje inserido quase completamente num vocabulrio
generalizado. E porque isso acontece torna-se fcil para os torturadores negar que
o que efetuam tortura (atente-se na genuna ambivalncia do Relatrio
Wuillaume); por outro lado, torna-se difcil para as pessoas que empregam o
termo para tudo o que se afigure sinnimo de crueldade granjear muita convico
quando o utilizam para descrever algo que est na proximidade do seu sentido
original.
Um bom exemplo do dilema pode ser encontrado no relato de V. S. Naipaul de
uma entrevista que efetuou a um sindicalista argentino na vspera do regresso de
Juan Pern do exlio:
No h inimigos internos, afirmou o lder sindical com um sorriso. Mas ao
mesmo tempo pensou que a tortura continuaria na Argentina. Um mundo sem
tortura um mundo ideal. E havia tortura e tortura. Depende de quien sea
torturado. Depende de quem torturado. Com um bandido, est bem. Mas com
um homem que est a tentar salvar o pas, isso algo completamente diferente.
que a tortura no so s os choques eltricos; a pobreza tortura, a frustrao
tortura.
De facto, nos universos da moral e do sentimento, nada pode ser tortura e, com
uma ligeira mudana de perspectiva, tudo pode ser tortura: os choques eltricos, a
pobreza, a frustrao, talvez mesmo o enfado ou uma vaga insatisfao. A
entropia semntica no serve muito bem para manter as distines ntidas. Outro
bom exemplo encontra-se numa das recenses do livro de John Langbein Torture
and the Law of Proof (1977). O prprio Langbein tinha admitido que deixava
para os outros a extrao das implicaes para a histria poltica, administrativa e
intelectual europia. O que correto, e Langbein prestou um grande servio
histria da tortura com esta atitude. Mas um crtico apelidou a abordagem da
Langbein estritamente legal, porque definir a tortura com termos jurdicos
talvez demasiado limitado, pois a coao de prisioneiros pode percorrer a escala
que vai dos maus tratos lavagem ao crebro. A coao de prisioneiros pode, de
facto, percorrer essa escala (e muitas outras), mas a tortura, se definida
especificamente, no pode. Talvez seja demasiado forte sugerir que os delitos que
podem ser definidos com base em fundamentos especficos sejam efetivamente
assim definidos.
Uma tal definio pode priv-los de valor moral, mas torna-os mais identificveis
e torna mais difceis as evasivas de preciso para os que as pretendem alegar. Os
historiadores do Direito identificaram consistentemente o momento da criao do
Direito como uma cincia especfica com o momento em que o juzo legal se
apartou da moralidade. Embora uma tal posio deponha grande peso na
jurisprudncia e nas instituies legais, ela sugere o contexto especificamente
legal em que a tortura pode ser identificada. Quando os jornalistas, e
ocasionalmente os legisladores (assim como juristas internacionais e filsofos do
direito), empregam o termo tortura para designar atividades que j podem ser (e
so normalmente) definidas adequada e tecnicamente como ofensa e agresso, ou
violao de propriedade, o prprio termo tortura torna-se meramente pitoresco,
a sua definio legal amputada e o seu lugar substitudo por uma ideia vaga ou
um sentimento moral. Torna-se ento fcil negar a existncia de tortura invocando
simplesmente um sentimento moral mais elevado do que os dos nossos
adversrios ou crticos.
O humanitarismo do Novo Iluminismo e a generalizao da terminologia do
sentimento moral constituram duas das influncias da linguagem do den sobre
as definies modernas de tortura. Uma terceira j foi mencionada: o carcter
intrinsecamente impreciso da linguagem poltica no fim do sculo XX, uma
caracterstica reconhecida por Orwell e por outros escritores polticos. A poltica
e a lngua inglesa um dos primeiros exemplos, mas de modo algum o seu
nico, da sua preocupao com o discurso da poltica. Embora no fim da sua
vida, com a publicao de 1984 em 1949, Orwell tenha dado maior nfase
falsificao deliberada da linguagem e sua relao com o pensamento, as suas
cartas e ensaios revelam uma srie de outras preocupaes, inclusive com o
potencial da linguagem poltica para o desmazelo da pura negligncia: [A lngua
inglesa] torna-se feia e imprecisa porque os nossos pensamentos so idiotas, mas
o desmazelo da nossa lngua torna mais fcil termos pensamentos idiotas. Mas
medida que Orwell se interessava cada vez mais pelo uso incorreto deliberado da
linguagem, outros trechos de Politics and the English Language tornavam-se cada
vez mais profticos: A palavra fascismo no tem hoje [1949] qualquer
significado exceto na medida em que significa algo no desejvel. As palavras
democracia, socialismo, liberdade, patritico, realista, justia, tm cada uma o seu
significado que no pode ser conciliado com qualquer dos outros.
Embora Orwell no inclua a tortura na sua lista, ela faz certamente parte dela.
Neste aspecto, a sua grande contribuio foi a sua identificao dos efeitos de
politizar e sentimentalizar a linguagem, das restries que estes impem sua
capacidade de clarificar o pensamento e do seu prprio carcter intrinsecamente
impreciso e enganador.
A linguagem dos moralistas e sentimentalistas dos sculos XVIII e XIX era uma
linguagem do den, uma linguagem cujos significados eram fixos e postos ao
servio de uma grande causa. luz da histria da linguagem do den nos fins do
sculo XX, torna-se possvel compreender a genuna incerteza presente na
terminologia de um funcionrio pblico como M. Wuillaume relativamente a
saber se o que tinha visto na Arglia em 1955 tinha ou no sido verdadeiramente
tortura. tambm possvel ver nas negaes de muitos pases face s
acusaes de tortura algo mais que mera hipocrisia ou uma evidente obsesso
com as relaes pblicas. Por ter sido definida de modo to variado, a tortura
atualmente, sem uma linguagem extremamente precisa, virtualmente impossvel
de definir. O jornalista que relata que o criminoso raptou e torturou a sua
vtima; a tortura de uma mulher agredida por um marido brutal; a probidade
ambiciosa do sindicalista argentino de Naipaul: A pobreza tortura, a frustrao
tortura; todos eles esbateram a tal ponto o significado de tortura que, ao
abranger tudo, no abrange nada. E to fcil evitar o reconhecimento do seu uso
como acusar outrem de a empregar.
Apesar dos hericos sentimentos morais dos delegados das Naes Unidas de
1948, as incansveis tentativas de alcanar a preciso por parte dos delegados da
Assembleia Constituinte do Conselho da Europa em 1950, e o detalhe meticuloso
da Resoluo 3452 das Naes Unidas em 1975, a histria da linguagem do
den constituiu uma barreira formidvel, embora no intencional, no apenas
para se alcanar uma definio universalmente aceitvel de tortura como tambm
para a maioria das tentativas de agir com eficcia contra ela. No fim de contas, o
patologista mais apurado do discurso poltico moderno talvez tenha sido Orwell;
as suas censuras, intentadas como um comentrio Europa dos anos trinta e
quarenta, acabaram por se aplicar to bem, se no ainda melhor, ao mundo dos
anos setenta e oitenta.
Depois da Arglia

A tortura era um termo de primeira ordem e um facto de primeira ordem para os
arquitetos da legislao sobre os direitos humanos aps a Segunda Guerra
Mundial. A sua histria semntica desde ento indica que se tornou um termo e
facto de segunda ordem em muitos stios do mundo. Nalguns casos, a prtica da
tortura foi deliberada e conscientemente difundida por reas dominadas ou
fortemente influenciadas pelo Terceiro Reich e pela Unio Sovitica; ou seja, pela
Grcia e Hungria e mais tarde pela Jugoslvia e alguns pases do Bloco de Leste.
Noutras regies, como a Arglia, a etiologia mais difcil de delinear, e em pases
que adquiriram a independncia muito recentemente, que sofreram revolues, ou
pases controlados por governos fortes e autoritrios, chegar a uma etiologia
quase impossvel mesmo de forma conjetural.
Contudo, possvel delinear uma geografia da tortura e um calendrio. Alec
Mellor (La Torture, 1949 e 1961) ensaiou uma tentativa desse gnero no caso da
Argentina, como vimos antes, mas ele prprio desesperou de dar conta de um
modo mais completo da prpria Amrica Latina. O que era difcil para Mellor em
1949 -o hoje um pouco menos, principalmente devido ao fluxo de informao,
sobretudo por meio do jornalismo e de organizaes privadas. O caso
Bloemfontein na frica do Sul, em 1964, revelou de forma implacvel um
mundo de tortura policial, e desde ento a frica do Sul nunca mais deixou de
estar em foco. Memrias pessoais tambm forneceram informaes sobre
determinados locais e alturas, tal como, por exemplo, a comovente autobiografia
de Nicholas Gage ao relatar a tortura e execuo da sua me no seu livro Eleni
(1983), um relato de alguns acontecimentos obscuros ocorridos no Norte da
Grcia em 1948 e da investigao pessoal desses acontecimentos por parte de
Gage.
Um modo de abordar a questo considerar por um instante as diferenas entre
as edies de 1949 e 1961 de La Torture de Mellor.
Esta obra, seguida em 1952 por Les Grands problmes contemporains de
linstruction criminelle, do mesmo autor, que Mellor considerou um completar
do seu estudo da tortura, parece ter originado considerveis crticas, mas foi
premiada com o Prix de Joest pela Academia Francesa e louvado pelo papa Pio
XII numa carta ao autor com a assinatura de Giovanni Battista Montini, ento
secretrio de Estado e mais tarde papa Paulo VI. Pio XII efetuou mais tarde uma
elaborada denncia da tortura numa comunicao ao Sexto Congresso
Internacional de Direito Penal em 1953, tal como o fez o Segundo Conselho do
Vaticano no Gaudium et spes, 27.3, em 1965. Como seria de esperar, a maior
parte do livro de Mellor foi reimpressa sem alteraes significativas na segunda
edio. Os dois acrscimos mais importantes tinham a ver com as revelaes do
discurso de Khruchtchev no Vigsimo Congresso do Partido em 1961. Mellor
considerou que as suas acusaes anteriores tinham sido confirmadas pelas
revelaes de Khruchtchev. O segundo acrscimo importante foi, tambm como
seria de esperar, uma abordagem das revelaes que tinham emanado da Arglia
entre 1954 e 1962. Ambos os acres centos pareceram a Mellor comprovar a
verdade da sua tese anterior e sugerir que pouco tinha acontecido para modificar
o mundo que tinha descrito na primeira edio de 1949. No entanto, Mellor
tambm manifestou alguma esperana na ocorrncia de mudanas efetivas. Sentiu
orgulho pela denncia da tortura na Arglia efetuada pelos bispos franceses em
1960 e 1961 e referiu tambm o caso do jornalista paraguaio Eliseo Sosa
Constantini, preso e torturado no Paraguai pelo governo de Alfredo Stroessner
em 1960, mas posteriormente libertado aps um protesto dos bispos paraguaios,
da Associao da Imprensa e de jornalistas liberais. Estes pareciam ser
reconhecidamente pequenos triunfos, mas permitiram a Mellor concluir o seu
livro com, pelo menos, uma pequena nota de esperana.
Apesar das Resolues das Naes Unidas de 1975 e de 1966/67 e da posterior
incluso de polticas especficas sobre os direitos humanos nas administraes de
uma srie de governos, em especial no dos Estados Unidos entre 1976 e 1980, as
fontes de informao mais eficazes relativamente ao emprego da tortura depois da
Arglia tm sido as organizaes privadas, primeiro a Cruz Vermelha
Internacional e, depois de 1961, tambm a Amnistia Internacional.
Fundada pelo advogado londrino Peter Benenson em 1961 como uma
organizao privada dedicada a prestar assistncia aos prisioneiros polticos, ou
prisioneiros de conscincia, a Amnistia Internacional declarava que a sua
poltica tinha como fito mobilizar rpida e extensamente a opinio pblica antes
que um governo seja apanhado na perversa espiral causada pela sua prpria
represso O poder da opinio pblica, para ser eficaz deve ter uma ampla
base, ser internacional, no sectrio e constitudo por membros de todos os
partidos. As campanhas a favor da liberdade empreendidas por um pas, ou
partido, contra outro frequentemente no conseguem nada mais seno uma
intensificao da perseguio. (Larson, A Flame in Barbed Wire, 1979)
Benenson tinha sido inspirado a tomar este tipo de iniciativa ao ler em 1960 a
notcia de que dois estudantes portugueses tinham sido detidos e presos pelo
governo por terem feito um brinde liberdade.
Desesperando da ineficcia do protesto nacional e internacional, Benenson, com
os seus colegas Louis Blorn-Cooper e Eric Baker, assim como os membros do
grupo de advogados Justice, que tinha sido fundado em 1957 para instigar ao
cumprimento da Declarao das Naes Unidas de 1948, decidiu formar uma
organizao cujos membros procurassem, enquanto indivduos, a libertao dos
encarcerados pelas suas opinies, assegurar que tivessem um julgamento justo,
elaborar o direito ao asilo, ajudar os refugiados a encontrar trabalho e incentivar o
surgimento de mecanismos internacionais eficazes que garantissem a liberdade de
opinio e de expresso. Benenson e os seus associados concluram que o meio
mais eficaz para realizarem estes objetivos era a publicidade:
A maneira mais rpida de ajudar os prisioneiros de conscincia a publicidade,
especialmente entre os seus concidados.
Com as presses dos nacionalismos emergentes e as tenses da Guerra Fria, de
esperar que se verifiquem situaes em que os governos so levados a tomar
medidas de emergncia para salvaguardar a sua existncia. vital que a opinio
pblica exera presso para que essas medidas no sejam excessivas nem se
prolonguem depois dos momentos de perigo. Se se prev que a emergncia vai
durar muito tempo, o governo deve ser induzido a permitir que os seus
adversrios sejam libertados para procurarem asilo no estrangeiro. (Ibid.)
A publicidade estava dependente das atuaes dos membros da Amnistia e do seu
acesso cobertura da imprensa. Ambas aumentaram muito rapidamente e, apesar
de alguma dissenso interna em 1966, a Amnistia Internacional no s conseguiu
um sucesso aprecivel na melhoria do tratamento de muitos prisioneiros polticos
como tambm criou uma rede de recursos informativos talvez maior do que a de
qualquer outra organizao mundial. As suas fontes de informao inundavam as
suas instalaes em Londres com histrias de casos particulares, verificavam-nos
meticulosamente por meio de uma equipa de investigao e atribuam-nos a um
dos muitos pequenos grupos de membros em dezenas de diferentes pases. Estes
grupos adotavam ento prisioneiros especficos e geriam a campanha
publicitria que conduziria eventualmente sua libertao.
Em 1965 a Amnistia publicou o seu primeiro relatrio formal, uma descrio das
condies de priso na Africa do Sul. Surgindo no perodo de um ano depois do
caso Bloemfontein, o relatrio indignou a frica do Sul, mas aumentou a
visibilidade internacional da Amnistia. No mesmo ano, a Amnistia era
reconhecida pelas prprias Naes Unidas, pelo Tribunal Europeu de
Estrasburgo, pela Cruz Vermelha Internacional, pela Comisso Internacional de
Juristas e por outras associaes dos direitos humanos, e foi-lhe conferido estatuto
consultivo no Conselho da Europa. Tambm em 1965, outros dois relatrios
foram publicados, sobre Portugal e a Romnia, e em 1966 um relatrio sobre a
Rodsia. As revelaes da frica do Sul e de Portugal em particular revelaram o
extenso emprego de tortura em prisioneiros polticos, e nos anos imediatamente
subsequentes a tortura tornou-se um dos objetivos mais proeminentes da Amnistia
Internacional.
Sob a presidncia de Martin Ennals, a Assembleia Internacional da Amnistia
Internacional, que se reuniu em Estocolmo em 1968, adotou como um dos
objetivos principais da organizao o artigo 5 da Declarao Universal dos
Direitos do Homem de 1948: Ningum ser submetido a tortura ou tratamento
ou punio cruis, desumanos ou degradantes. Esta ao foi precipitada pela
preocupao da seco sueca da Amnistia relativa a relatrios de tortura
referentes ao regime revolucionrio na Grcia, que tinha tomado o poder em
1967. Em 1968, a Amnistia publicou dois relatrios em primeira mo sobre o
emprego da tortura pelo governo grego. Como consequncia, a Grcia foi
expulsa do Conselho da Europa em 1968 por ter violado nove dos artigos da
Conveno Europeia dos Direitos Humanos de 1950. Aps a deposio do
regime dos coronis em 1975, a Amnistia publicou o seu estudo
extraordinariamente pormenorizado e documentado Tortura na Grcia, uma das
obras clssicas sobre a documentao e tcnicas da tortura dos fins do sculo XX.
O que torna Tortura na Grcia: o julgamento do primeiro torturador 1975 uma
obra importante, com implicaes que se estendem muito para alm do regime
dos coronis gregos, o facto de descrever uma investigao governamental
levada a cabo por um governo subsequente, dispondo de acesso a registos e
pessoal no associado s aes do governo anterior. Est isento de partidarismo e
projeta uma luz implacvel sobre o processo de tortura num pas do sculo XX.
Poucos casos de tortura neste sculo foram to minuciosa e publicamente
examinados, documentados e descritos como este.
Aps a amnistia de 1974, pessoas que tinham sido obrigadas a fugir do pas
puderam regressar e as provas contra os torturadores revelaram-se extensas e
conclusivas.
Por outro lado, o regime dos coronis no foi o primeiro regime moderno a
empregar a tortura. Apesar de uma srie de anlises pouco isentas da histria da
Grcia, da ditadura Metaxas antes da guerra at ao derrube dos coronis, tambm
claro que a ocupao alem da Grcia teve um papel saliente na criao de um
clima e das prticas de terror e que as virulentas contendas entre os comunistas
(ELAS) e os nacionalistas (EDES) de Napoleon Zervas entre 1941 e 1949
tambm produziram situaes de tortura em ambos os lados. A importncia do
estudo Tortura na Grcia deve-se apenas s suas circunstncias e sua vasta
documentao, mais do que ao lugar singular que ocupa na histria. O que o
precedeu, devido a estar menos documentado e sujeito a uma historiografia muito
pouco isenta, permanece inacessvel, com a exceo de alguns casos particulares.
Mas Tortura na Grcia tambm um estudo exemplar para investigaes
posteriores. luz de testemunhos pessoais difceis de comprovar, de relatos
pouco isentos, ausncia de registos, e um cansao frequente com o recordar do
passado, s uma investigao to minuciosa, suportada e empreendida pelo
governo tem probabilidade de ser dotada da convico e descries necessrias
para revelar verdadeiramente a tortura moderna. Em Junho de 1984, por exemplo,
a Associated Press realizou uma reportagem sobre o crescente nmero de
revelaes relativas ao emprego de tortura pelo regime de Sekou Tour na Guin.
Neste e em casos semelhantes, poder-se-iam empreender outros relatrios
semelhantes a Tortura na Grcia.
Em 1972 a Amnistia Internacional tinha iniciado oficialmente a sua Campanha
para a Abolio da Tortura, que conduziu publicao em 1973 da sondagem
internacional sobre a tortura, que cobria a dcada anterior. Uma segunda edio
surgiu em 1975. O problema com que a campanha da Amnistia se deparou pode
ser ironicamente ilustrado por uma reportagem do N ew York Times datada de 4
de Dezembro de 1973. O Times relatava que a UNESCO tinha recusado
conceder Amnistia Internacional o uso das suas instalaes em Paris para a
conferncia agendada sobre a tortura na sequncia do relatrio de 1973, isto
porque muitos dos pases representados na UNESCO eram mencionados de
forma desfavorvel no relatrio, e a UNESCO possua uma regra geral que
determinava que uma conferncia exterior na UNESCO no utilize material
desfavorvel sobre qualquer estado membro. Com efeito, a Amnistia tinha
nomeado mais de sessenta pases, de democracias a estados policiais, que
empregavam sistematicamente a tortura.
Em 1973 a Amnistia relatou o derrube do governo de Allende no Chile e o
emprego da tortura pela polcia do novo governo. Em 1972 publicou um relato
semelhante de emprego da tortura no Brasil, e o relatrio de 1973 incluiu a
Turquia. Em 1976 relatou a existncia de tortura no Iro e na Nicargua, em 1980
na Argentina e em 1981 no Iraque. Em vinte anos, por meio de esforos
incessantes de indivduos e de uma organizao reduzida ao mnimo
indispensvel, a Amnistia Internacional tinha conseguido tornar pblico o
emprego generalizado de tortura mais completamente do que qualquer indivduo
ou organizao na histria anterior. E a sua publicidade no desaparecia
facilmente. Em 1977 recebeu o Prmio Nobel da Paz.
O procedimento seguido pela Amnistia de partir de relatos individuais,
verificados e investigados por profissionais, e tornados depois pblicos por meio
de relatrios, era um procedimento muito mais elaborado que mas nalguns
aspectos lembrando as obras anteriores de escritores como Alleg, Simon e
Vidal-Naquet em Frana.
A dedicao de indivduos organizados tinha alcanado um sucesso considervel
num mundo em que a maior organizao internacional era impedida de cumprir a
sua prpria Declarao dos Direitos do Homem pelas suas prprias
regulamentaes. Na dcada passada desde o incio da sua Campanha para a
Abolio da Tortura, a Amnistia Internacional tinha revelado um mundo ainda
mais repleto de tortura sistemtica do que mesmo Mellor tinha imaginado, tanto
em estados democrticos como em autoritrios, e trouxera o desconforto a muitas
regies do mundo, no apenas aos membros e torturadores da UNESCO.
Um exemplo deste desconforto pode ser apontado no caso de Jacopo Timerman,
um jornalista argentino que foi preso e torturado na Argentina entre 1977 e 1979.
Timerman, solto e levado para Israel, publicou em 1981 o relato das suas
experincias no seu extraordinrio livro Prisioneiro sem Nome, Cela sem
Nmero. As revelaes de Timerman tiveram uma recepo extremamente
diversa. Como bvio, muitos crticos condenaram imediatamente e sem
restries o tratamento infligido a Timerman. No entanto, houve outros que
criticaram de forma mais tnue o regime que torturara Timerman e concentraram
a sua ateno no prprio Timerman, sugerindo que ele tinha de algum modo
procurado e mesmo merecido o que constitua, de qualquer maneira, um
tratamento necessrio, excepcional e no habitual na verdade esse Timerman
tinha provocado os seus problemas, inclusive a sua tortura. Timerman respondeu
ao fogo dos seus crticos de forma eloquente e vigorosa, e uma srie de analistas,
em especial Michael Walzer, levantaram a questo mais global dos motivos dos
crticos de Timerman ao reagirem a acontecimentos para os quais uma dcada de
relatos da Amnistia Internacional h muito os devia certamente ter preparado.
Ento, entre 1956 e 1981, surgiram uma quantidade enorme de reportagens e
investigaes referentes natureza e dimenso da tortura moderna, tendo a
maioria sido incontestada, algumas negadas, muitas ignoradas. Na sequncia
destas revelaes, aumentadas e atualizadas pela publicao em 1984 da Amnistia
Internacional A Tortura nos Anos Oitenta, at os receios de Orwell, Mellor e
Arendt parecem hoje inadequados. E a Arglia acaba por se afigurar hoje, como
declarou Sartre em relao ao Terceiro Reich e URSS, mais como algo rotineiro
do que excepcional. Vistas luz do seu mulo, as torturas medieval e moderna
surgem muito mais restritas no que se refere s suas aplicaes, objetivos e
tecnologia. Isto porque a tortura surgiu em muitos outros ramos da autoridade do
estado para alm do judicial (e algumas vezes foi deliberadamente mantida
separada do mbito do poder judicial). O seu objetivo e a sua natureza alteraram-
se tambm. E agora altura de dar conta deles. O que que esta revelao nos diz
sobre a tortura? O que a tortura nos fins do sculo XX?

A Sala 101 e outras salas

Quando Winston Smith, o protagonista de 1984, de George Orwell, finalmente
preso pelos agentes pblicos, primeiro submetido ao isolamento e privao
sensorial e depois torturado por um complexo dispositivo tcnico que parece
produzir uma srie de agresses de tipo eltrico ao seu sistema nervoso. A
informao que o dispositivo extrai invariavelmente de Smith j , no entanto,
conhecida dos seus interrogadores; de facto, as sesses de tortura parecem ter
apenas o objetivo de verificar a cooperao de Smith. A pior e derradeira tortura
visa transformar a cooperao forada numa dcil aquiescncia aos princpios do
partido. Na Sala 101 cada vtima ameaada com a tortura que consiste naquilo
que ele ou ela mais teme. No caso de Smith, um ataque de ratos ao seu corpo
(um expediente que Orwell pode ter recolhido de relatos sobre as torturas da
Cheka); o nico modo de evitar a efetiva aplicao da tortura traindo os ltimos
laos humanos que lhe restam e dar o seu assentimento supremacia do partido e
do estado. No mundo da Sala 101, esta sequncia de tortura resulta sempre e tem
como objetivo anular a vontade prpria das suas vtimas, e no preferencialmente
a obteno de informaes.
A discusso da tortura e experincia de Smith na Sala 101 faz eco de uma
observao proferida por outro torturador fictcio, Gletkin, em O Zero e o
Infinito, de Arthur Koestler: No existem seres humanos capazes de resistir a
qualquer quantidade de agresso fsica. Nunca vi nenhum. A experincia
ensinou-me que a resistncia do sistema nervoso humano limitada por
natureza. A tolerncia tambm varia de indivduo para indivduo.
Orwell deliberadamente vago em relao mquina que primeiro tortura Smith.
No existia nada do gnero em 1984, mas para Orwell era seguramente e de
modo previsvel parte integrante do futuro; j que a dor conseguia levar
converso de indivduos recalcitrantes, ao desmontar e recriar a sua
personalidade, um dispositivo capaz de produzir quantidade de dor para este fim
teria que ser inventado.
OBrien, o torturador e professor de Smith, dispensa desde o incio as formas
anteriores de coao fsica e psicolgica criadas apenas para obter informaes ou
confisses. A Inquisio, o Terceiro Reich e a Unio Sovitica nos seus
primrdios representam para ele instituies grosseiras cujas tecnologias limitadas
e primitivas eram empregues para objetivos triviais. Herbert Radke, um membro
honorrio do Conselho Alemo Federal da Amnistia Internacional, observou uma
caracterstica semelhante em muitos usos da tortura no fim do sculo XX:
Um dos modos de determinar o objetivo real da tortura examinar as reas em
que mais frequentemente empregue.
Da se deduz claramente que o fito principal do torturador difundir um clima de
terror. A procura de obter informao apenas de importncia secundria A
tortura est a tornarse cada vez mais cientfica. A par da brutalidade fsica e da
mutilao, o emprego de equipamento mecnico sofisticado est a tornar-se cada
vez mais comum. Uma das causas para a nossa preocupao o aumento da
aplicao de mtodos de tortura psicolgicos e farmacolgicos. Enquanto em
tempos os mdicos presentes num interrogatrio geralmente estavam l para evitar
a morte da vtima, hoje a cincia mdica desempenha um papel ativo no
desenvolvimento das tcnicas de tortura. (Bckle and Pohier, The Death Penalty
and Torture, 1979, p. 10)
O carcter inventivo das criaes de Orwell e Koestler parece terse tornado
rotineiro para os torturadores de 1984. No s as instituies como tambm os
mtodos tradicionais de tortura foram em geral postos de parte; o pol, a roda, o
triturador de dedos e o fogo pertencem hoje a uma era cuja tecnologia, mesmo a
tecnologia usada para infligir dor, foi superada pela modernidade.
A questo da tecnologia empregue na tortura do fim do sculo XX e da
participao nela de peritos mdicos e tcnicos suscitou uma enorme quantidade
de investigao e testemunhos, especialmente a partir de 1974. Alguns dos
resultados dessas investigaes permanecem vagos e no convincentes.
Acusaes da existncia de tcnicas de tortura asiticas secretamente
transmitidas ao longo de uma rede de comunicao de tortura que se estende da
sia Europa Ocidental so difceis de verificar; o mesmo acontece com as
pretenses mais elaboradas de que existem escolas de tortura, do tipo da
descrita numa comunicao por rdio para Londres em 1943: Os futuros
especialistas da Gestapo aprenderam a o seu ofcio, geralmente num perodo de
quatro semanas, frequentando cursos de fisiologia, tendo sesses prticas de
treino e um exame final. Embora o Terceiro Reich tenha certamente
desenvolvido novas tcnicas de tortura e tenha permitido que elas fossem
utilizadas pelos oficiais dos regimes colaboradores, h poucas provas da
existncia de verdadeiras escolas de treino, e poucas mais que confirmem as
acusaes contemporneas de existncia de escolas semelhantes na America
Latina ou Africa do Norte. Tambm os EUA foram acusados de treinar
torturadores no decurso do treino ministrado a agentes de pases da Amrica do
Sul para manterem a ordem pblica.
Toda a ideologia pressupe uma antropologia uma concepo do que so os
seres humanos e como devem ser tratados para se criar a sociedade que cada
ideologia requer. A antropologia legal do Antigo Regime, por exemplo,
pressupunha um grupo de criminosos irredutveis e intratveis, capazes de uma
resistncia dor de um nvel extraordinrio, necessitando da dor para dizer a
verdade, mas dizendo-a invariavelmente quando torturados. O que Foucault
denomina o controlo do corpo do criminoso implicava no apenas punies
dolorosas e destrutivas como tambm mtodos indeterminados e dolorosos de
interrogao. A neurologia dos primrdios da tortura na Europa dependia
principalmente da dor resultante de msculos distendidos e articulaes
deslocadas, do processo implacvel de pressionar tecidos ricamente inervados, o
uso de sistemas msculo-esquelticos, da cauterizao de extensas reas de
terminao nervosa e dos efeitos sufocantes e distensores das vsceras provocados
pela gua.
O primeiro destes efeitos a dor provocada pela isquemia. A deslocao das
articulaes produz uma atividade neurolgica reflexa a diminuio do ritmo
cardaco, hipotenso e sncope. Tais mtodos, tendo em considerao os tipos de
dor com que lidavam, s podem ter obtido resultados aproximados e incertos
algo reconhecido por muitos escritores sobre a fidedignidade das provas extradas
pela tortura.
A tecnologia da tortura nos fins do sculo XX resulta parcialmente de uma nova
antropologia e da tecnologia concomitante. No primordialmente da
informao, mas sim da vtima que a tortura necessita de tomar posse ou reduzir
impotncia. Ao aumentar os tipos e frequncia da tortura, ao adquirir e explorar
um conhecimento psicolgico e neurolgico mais exato, a tortura nos fins do
sculo XX tornou-se capaz de infligir uma imensa variedade de nveis de dor
relativamente graduados a qualquer pessoa, durante qualquer perodo de tempo,
com, como o tinham sugerido Orwell e Gletkin, invarivel sucesso. A nova
antropologia subordina os seres humanos individuais a um novo bem
transcendente. Como observou Koestler, a capacidade humana para a violncia e
assassnio intra-especficos parece derivar menos de uma hipottica pulso
biofsica do que da capacidade humana de colocar valores supremos em ideias
transcendentais e deduzir delas uma antropologia. As paixes da conscincia
revolucionria nos primeiros anos deste sculo revelaram a nova antropologia na
violncia da Cheka e na sua justificao revolucionria do terror e da tortura. Os
torturadores da OVRA de Mussolini contriburam com a sua sinistra
originalidade a tcnica de bombear leo de rcino para o estmago das suas
vtimas; os nazis parecem ter sido os primeiros a empregar dispositivos eltricos,
embora os agentes da polcia argentina tenham orgulhosamente reclamado a
inveno da pica na eltrica, a fina vareta de metal ligada a uma fonte de energia
eltrica e aplicada a diferentes partes do corpo. Testemunho e investigao
subsequentes revelaram uma muito maior variedade de tcnicas de tortura para
alm destas. No entanto, antes de as considerar, necessrio traar outra linha de
investigao recente. Para compreender os efeitos da nova tecnologia da tortura
necessrio considerar alguns aspectos da fisiologia e psicologia humanas e o que
os seus estudiosos clnicos mais eficientes denominaram o puzzle da dor.
Entre as muitas belezas e maravilhas do corpo humano, conta-se um sistema
sensorial extremamente articulado, parte do qual agredida no processo de tortura
com a inteno deliberada de despoletar mecanismos de dor. A agresso inicial
parte nervosa do sistema sensorial por intermdio de quaisquer meios de tortura
tem como fim produzir dor intensa. Os primeiros estmulos excitam complexos
conjuntos de receptores, geram um aumento da produo de suor e do fluxo
sanguneo e iniciam o processo de sintetizao dos componentes mais importantes
da dor: pequenas quantidades de histamina e serotonina. Estas substncias
desencadeiam o padro codificado de impulsos nervosos, a mensagem da dor,
que percorre uma cadeia de fibras nervosas at alcanar a espinal medula, a partir
da qual a mensagem de dor envia a sua informao para o sistema aferente
(sensorial) viajando ao longo da coluna vertebral at ao crebro, primeiro para o
tlamo, que reconhece a experincia sensria, e finalmente para o crtex cerebral,
que reconhece a intensidade e localizao da dor.
Desde a descoberta de substncias qumicas conhecidas como endorfinas em
1975, sabe-se tambm que o corpo pode criar os seus prprios analgsicos,
inibidores de dor, e a teoria gate-control da dor descreve a forma como um fluxo
complexo de dor e de outros estimulantes pode interagir com os inibi dores de dor
naturais do corpo endorfinas, encefalinas e neurotransmissores para reduzir
internamente a estimulao dolorosa direta.
Na medida em que a maioria da investigao clnica sobre a fisiologia da dor foi
empreendida com o objetivo de diminuir a dor, no h registos de investigao
sobre a punio de dor, embora exista um razovel nmero de provas de que uma
srie de mdicos e tcnicos realizaram efetivamente tal investigao, pelo menos
to cedo quanto a experimentao mdica sob a custdia do Terceiro Reich. Toda
essa investigao teria necessariamente que laborar na fisiologia da dor acima
delineada. Mas ao tratar da punio deliberada da dor, h outros elementos que
tm de ser tomados em considerao. A dor aguda por si prpria provoca outros
efeitos: pode interferir na respirao, causar nuseas, obrigar o corao a um
esforo exagerado e levar a um ataque cardaco. J que os mtodos de infligir dor
variam, muitos procedimentos de tortura agridem outras partes do sistema
sensorial e tambm outros sistemas do corpo, em especial os sistemas
musculoesqueltico, gastrintestinal e cardiovascular, a pele e o prprio crebro.
Alm disso, a vivncia de tortura pode tambm causar dor crnica na vtima, uma
sndroma diferente e independente marcada por malestar permanente que se
caracteriza por depresso, perda de apetite, fadiga profunda e insnias, assim
como hipotenso, vertigens e sncopes. A dor crnica pode tambm produzir
alteraes a longo prazo no prprio sistema nervoso central de tal modo que
mesmo depois de o estmulo doloroso ter cessado, a dor (ou outras formas de dor
com ela relacionadas) pode persistir ou renovar-se periodicamente. Por fim, a
punio deliberada de dor em circunstncias de tortura pode mesmo anular a
capacidade natural do corpo para produzir os seus prprios analgsicos
(substncias anuladoras da dor) e o medo, ansiedade, stress (tanto no sentido
clnico como no da linguagem corrente), ausncia de fora e desespero
advenientes podem mesmo aumentar a percepo da dor por parte da vtima e,
portanto, reduzir tambm o seu mecanismo natural de suportar a dor. Em suma, a
dor produzida pela tortura muito provavelmente maior e percebida mais
intensamente do que seria uma quantidade de dor clinicamente comparvel se
ocorresse fortuitamente no decurso da etiologia de uma doena.
A dor uma estrutura complexa, percebida subjetivamente e condicionada
psicologicamente. Como observaram dois clnicos da dor, Melzack e Wall:
As provas psicolgicas apoiam fortemente a concepo da dor como uma
experincia perceptiva cuja qualidade e intensidade so influenciadas pela histria
passada singular do indivduo, pelo significado que ele confere situao
causadora da dor e pelo seu estado de esprito na altura. Cremos que todos
esses fatores desempenham um papel na determinao dos padres efetivos dos
impulsos nervosos que ascendem do corpo ao crebro e circulam dentro do
prprio crebro. Deste modo, a dor torna-se uma funo de todo o indivduo,
incluindo os seus pensamentos e medos atuais, assim como as suas expectativas
para o futuro. (Melzack and Wall, The Chalenge of Pain, 1983)
Apesar do carcter vago da linguagem da dor h muito reconhecido, a pesquisa
de Wall, Melzack e outros indicou que a dor pode ser descrita, analisada e
comunicada com sucesso como uma categoria da experincia que possui tanto
uma dimenso somtico-sensorial (fsica) como afetiva negativa (psicolgica).
As tcnicas de tortura mais utilizadas no incio da histria europeia agrediam
principalmente o sistema msculo-esqueltico, os receptores sensveis ao calor e o
tecido ricamente inervado. A pol suspenso por intermdio de cordas e a roda
distendiam e muitas vezes deslocavam os msculos e as articulaes. No caso da
pol, ao esticar traumaticamente os msculos dos braos e o plexo braquial, ao
privar os msculos de um afluxo de sangue adequado (isquemia muscular) por
meio da constrio das artrias e ao deslocar as articulaes nas mos e nos
ombros, gerava-se uma dor intensa. No caso dos trituradores de dedos e das
prensas das pernas, os limiares de dor das fibras inervadas eram diminudos pela
presso mecnica. No da roda, eram agredidos os tendes, as cartilagens e as
cpsulas articulares. Para alm destas, as tcnicas de tortura nos primrdios da
Europa podem tambm ter envolvido dor indireta: dor em reas sem ser as
diretamente estimuladas, provocada pela atividade de zonas desencadeadoras,
reas extremamente sensveis do tronco superior e das costas que, quando
estimuladas, produzem edemas, o que, por seu turno, liberta histaminas livres no
sistema nervoso. Histaminas, vaso-dilatadores, so dos mais fortes agentes
causadores de dor que se conhecem. voz corrente que as tcnicas modernas de
tortura incluem a injeo direta de histaminas para produzir dor intensa.
Nas tcnicas relativamente posteriores da prensa das pernas e do triturador de
dedos, os sistemas esqueletais e vasculares e o tecido circundante ricamente
inervado so agredidos por presso mecnica.
Por conseguinte, as tcnicas de tortura dos primrdios da Europa produziam
quantidades substanciais, mas um nmero limitado de tipos de dor. A tcnica de
encher o estmago da vtima de gua (ou a variante da Itlia fascista do leo de
rcino) quase at asfixia produzia no apenas a dor da sufocao, mas tambm a
dor extraordinria a que as vsceras esto sujeitas. O estmago e os intestinos
respondem aos estmulos de cortar ou queimar, mas a dor visceral tambm
produzida pela distenso, dilatao ou espasmos. A tcnica de encher fora o
estmago com gua ou outros lquidos inflige das dores mais intensas que os
tecidos viscerais podem suportar.
At meados dos anos setenta, existiam poucas informaes verificveis sobre
tcnicas de tortura ou torturadores. Muitas das provas eram anamnsicas os
relatos subjetivos de indivduos. Existia pouca literatura clnica sobre o fenmeno
da dor em si. Contudo, desde o fim da Segunda Guerra Mundial, tinha tido lugar
numa srie de pases, incluindo a Dinamarca, uma ampla investigao sobre
vtimas de campos de concentrao e sobre as experincias de algumas classes de
pessoal militar. Esta investigao produziu uma literatura substancial sobre a
sndrorna do campo de concentrao e a sndroma do marinheiro de guerra.
Em 1973, na sua conferncia anual em Paris, a Amnistia Internacional, que tinha
acabado de empreender a sua campanha contra a tortura, pediu ajuda aos mdicos
para providenciar documentao clnica da existncia da tortura, informao
sobre os efeitos somticos e psicolgicos imediatos, as suas sequelas (efeitos
duradouros) e para considerar as implicaes ticoprofissionais decorrentes da
participao de pessoal mdico em sesses de tortura e prevenir que tal
acontecesse.
Em 1974, num encontro do Conselho Internacional da Amnistia Internacional em
Copenhaga, um conjunto de mdicos holandeses e dinamarqueses sob a liderana
do Dr. Inge Kemp Genefke formaram o primeiro grupo mdico constitudo para
estudar a tortura como um fenmeno independente. A equipa comeou com
pequenos grupos de refugiados chilenos na Dinamarca, vtimas de tortura na
Grcia depois da deposio do regime de Papadopoulos, e a literatura clnica
produzida na sequncia da Segunda Guerra Mundial. Em 1975, no seu encontro
em Tquio, a Associao Mdica Mundial adotou uma Declarao em Relao
Tortura e outros Tratamentos ou Punio Cruis, Desumanos ou Degradantes
Relativos Deteno e Encarceramento. Em 1976, sob a direo de A. Heijder e
H. Van Genus, a Amnistia Internacional publicou um livro intitulado Cdigos de
tica Profisional. Em 1977, a primeira publicao do Grupo Mdico
Dinamarqus, Provas de Tortura, foi publicado pela Amnistia Internacional.
Congressos mdicos subsequentes em Estrasburgo, Atenas, Genebra,
Copenhaga, Toronto, Lrida e Lyon examinaram os resultados da investigao
recente, forneceram vasta documentao mdica da tortura e criaram uma
literatura clnica sobre a tortura e as suas sequelas que extensa e de confiana.
Em 1978 a Amnistia Internacional e uma srie de grupos de investigao
especializados dividiram-se em termos organizacionais para poderem realizar de
modo mais eficaz os tipos respectivos de trabalho. Nesse ano foi fundada uma
sociedade biomdica internacional, a Investigao Anti-tortura (ATR Anti-
Torture Research), e em 1980 foi concedida autorizao ao Grupo Mdico
Dinamarqus para examinar e tratar vtimas de tortura no Hospital Universitrio
de Copenhaga.
Este grupo, o Internationalt Rehabiliteringsog Forksningscenter for Torturofre
Centro Internacional de Reabilitao e Investigao para Vtimas de Tortura
(CRT) sustentado pelo governo dimanarqus e por contribuies privadas,
consiste em equipas de especialistas mdicos, enfermeiras, fisioterapeutas e
psiclogos que trabalham em conjunto para a reabilitao somtica e psicolgica
das vtimas de tortura de todo o mundo. luz desta histria da crescente tomada
de conscincia, investigao e experincia de sectores significativos do mundo,
de declaraes mdicas e da contnua investigao da ATR e da Amnistia
Internacional, possvel analisar mais completamente do que alguma vez foi feito
antes as manifestaes da tortura do sculo XX, a tecnologia empregue e as suas
sequelas.
A obra da Amnistia Internacional e de outros grupos governamentais ou no-
governamentais documentou um vasto nmero de casos individuais e regionais e
de avaliaes de polticas governamentais em mais de cem pases diferentes. Esta
massa de testemunhos e investigaes j est disponvel e no precisa de ser aqui
repetida. A lista seguinte sintetiza os resultados daquelas investigaes que foram
documentadas e comprovadas em termos mdicos ao longo da ltima dcada. As
tcnicas da Amnistia Internacional e de outros grupos de investigao e a
investigao mdica da ATR e do CRT forjaram hoje um instrumento que
exato e convincente. A tortura possui a sua prpria patologia e deixa marcas
que so indubitavelmente suas.
MTODOS DE TORTURA NOS FINS DO
SCULO XX

TORTURA SOMTICA


Espancamento: esmurrar, pontapear, bater com bastes, coronhas de espingardas,
saltar sobre o estmago Falanga (falaka): vergastar as plantas dos ps com varas.
Tortura dos dedos: lpis inserido entre os dedos da vtima que so depois
apertados violentamente.
Telefone: o torturador bate no ouvido da vtima com a mo aberta imitando um
receptor telefnico, produzindo a ruptura da membrana do tmpano; o telefone
tambm pode consistir em golpes desferidos contra um capacete usado pela
vtima.
Eletricidade: sonda com eltrodos (picana eltrica); aguilhes de gado (bastes de
choque); grelhas de metal, camas de metal a que so atadas as vtimas; a cadeira
do drago (Brasil), uma cadeira eltrica.
Queimadura: com pontas de cigarros, charutos, varas aquecidas eletricamente,
leo a ferver, cido, cal viva; assar numa grelha ao rubro (caso da mesa quente
usada pelos agentes do SAVAK); esfregar pimenta ou outras substncias
qumicas em membranas mucosas, ou cidos e picante diretamente nas feridas.
Submarino: submerso da cabea da vtima em gua (frequentemente imunda) at
ao limiar da sufocao (denominada na Argentina a tortura asitica; em outros
locais, a banera).
Submarino a seco: a cabea da vtima envolta num saco de plstico ou cobertor,
ou a boca e narinas so amordaadas at que se atinja o ponto de sufocao.
Suspenso: o poleiro de papagaio brasileiro a vtima suspensa com os
joelhos dobrados volta de uma vara de metal e atados violentamente aos pulsos.
Manter prolongadamente posies foradas ou em esforo do corpo.
Manter prolongadamente de p.
Alopecia de trao: arrancar o cabelo.
Extrao fora de unhas.
Violao e agresses sexuais.
Insero de corpos estranhos na vagina ou no reto.
Mesa de operaes: mesa qual a vtima atada, tanto para ser violentamente
esticada como para ser presa apenas na zona abaixo das costas, de tal modo que a
vtima obrigada a suportar o seu peso que est fora da mesa; no Chile
denominado el quirfano,
Exposio ao frio: exposio a ar gelado ou submerso em gua gelada,
Privao de gua: fornecer apenas gua suja, salgada ou com sabo,
Consumo forado de comida estragada ou deliberadamente muito picante,
Tortura dental: extrao fora de dentes,
TORTURA PSICOLGICA

Presenciar as sesses de tortura de outros: parentes, crianas.
Ameaas de fazer presenciar a tortura de outros.
Execues simuladas.
Privao de sono.
Exposio contnua luz.
Priso na solitria.
Incomunicado (permanecer preso sem qualquer comunicao humana).
Privao sensorial total.
Condies de deteno.
Ameaas.
Humilhao: arrancar roupas; forar a participar em ou a presenciar atividade
sexual.
TORTURA FARMACOLGICA

Administrao forada de substncias psicotrpicas.
Administrao forada de estimulantes nervosos (histaminas; aminazina;
trifluoreto e perazina-cetalazina).
Injeo forada de matria fecal.
Ingesto forada de enxofre ou veneno (tlio).
H vrias caractersticas desta lista, em especial a sua diviso, que merecem ser
apontadas. Primeiro, existem sequelas psicolgicas de todos os exemplos de
tortura somtica citada, e h aspectos fsicos envolvidos numa srie de torturas
psicolgicas, em especial a privao sensorial, a exausto e a priso na solitria.
Por fim, as torturas psiquitrico-farmacolgicas tambm atuam sobre as condies
fsicas.
Alm disso, embora a maioria do pessoal mdico que trabalhou com vtimas de
tortura normalmente assinale que uma combinao de torturas empregue em
geral no mesmo indivduo, nem todas estas torturas so empregues em todo o
lado; parecem existir formas de tortura preferidas culturalmente em diferentes
sociedades. Na Amrica Latina, por exemplo, emprega-se pouco as torturas do
tipo falanga, e usam-se bastante as torturas com eletricidade; na Grcia, contudo,
predominou muito mais a falanga.
Outra caracterstica a ter em considerao so as circunstncias em que a tortura
aplicada. A maioria das investigaes sobre a natureza da dor, como foi acima
assinalado, orientada para a dor intensa ou crnica provocada acidentalmente ou
por doena, e essa investigao reconhece a capacidade do prprio corpo para
produzir substncias inibidoras da dor e concentra-se em criar as condies
timas para a recuperao da dor. No entanto, no processo de tortura, as
condies sob as quais ela aplicada tm o objetivo especfico de intensificar a
experincia da dor, de bloquear a ao dos inibidores naturais da dor, de impedir
a verificao de condies timas para a recuperao da dor e de aumentar a dor
no maior nmero de maneiras possvel. Para estes fins, pessoal tcnico e mdico
frequentemente recrutado pelos torturadores; os seus servios so orientados, por
um lado, para aumentar a dor ao mesmo tempo que impedem os meios afetivos e
sensoriais de a abrandar e, por outro, para conservar as condies fsicas mnimas
para que a vtima seja capaz de suportar ainda mais dor de acordo com a vontade
dos torturadores.
Conforme a sociedade na qual se passa a tortura, tal pessoal especializado pode
tambm estar presente para aconselhar acerca da tortura que deixa menos marcas
macroscpicas e que deixar menos provas mdicas certificadoras de que ela
ocorreu efetivamente.
Os dados presentes nas listas acima apresentadas foram extrados de mais de uma
dcada de investigao e testemunhos pela Amnistia Internacional, pela ATR e
pelo Centro de Reabilitao da Tortura (CRT). Estes conduzem-nos a algumas
concluses imediatas. Primeiro, apesar do uso crescente de pessoal tcnico e
mdico, a maior parte das formas de tortura hoje utilizadas deve ter sido
idealizada com base em princpios razoavelmente rudimentares, requerendo
apenas um conhecimento aprofundado dos trajetos da dor ao longo do corpo
humano. evidente uma bastante maior sofisticao psicolgica do que mdica
ou tecnolgica, excetuando no caso dos mtodos de tortura farmacolgicos. As
misteriosas mquinas de 1984 parecem, a maior parte delas, ainda no estar em
uso. A chave para a existncia da tortura, excetuando a da polcia estadual oficial
ou no oficial, parece ser a disponibilidade de torturadores, um tema tratado na
prxima seco deste captulo; na maior parte, os torturadores parecem ser
capazes de trabalhar com o rudimentar espectro de instrumentos, e tcnicas acima
descritos. Para recorrer total assistncia de especialistas mdicos e cientficos,
pode ser necessrio recrutar torturadores em reas sociais diferentes daquelas em
que se faz hoje o recrutamento. Dos mtodos acima assinalados, apenas o uso de
instrumentos eltricos e a tortura dental requerem mais do que um mnimo de
percia e, nos casos at agora relatados, essa percia adquire-se rapidamente com
um mnimo de treino policial ou militar. O facto de os torturadores estarem
dispostos a ser torturadores parece ainda determinar a sofisticao das tcnicas de
tortura e, na medida da informao disponvel, como foi o caso nos julgamentos
gregos em 1975, aos que so recrutados ministrado muito mais
condicionamento psicolgico do que treino tcnico.
Mesmo que a extenso com que se empregam tcnicas mdicas e cientficas de
tortura tenha sido exagerada, os mtodos acima assinalados ainda produzem uma
gama e intensidade de dor que excedem largamente as das formas anteriores de
tortura. As variedades das tcnicas de tortura do sculo XX so muito mais
capazes de produzir espcies e quantidades precisas de dor do que as dos seus
predecessores, intensificando a dor pelo uso de diferentes tcnicas, adicionando
uma dimenso psicolgica experincia da tortura, que muito maior do que a
presente na tortura moderna primordial, e reduzindo a capacidade natural do
corpo para resistir ou suportar a dor. Alm disso, hoje sabemos bastante mais
acerca do que a tortura faz ao corpo humano, e sabemos infinitamente mais sobre
os seus efeitos secundrios. Os resultados de investigao mdica muito recente
revelaram a existncia da dor crnica produzida pela tortura, uma dimenso
igualmente importante na natureza da dor intensa produzida na altura da tortura e
registada no testemunho anamnsico.
A lista seguinte apresenta diferentes tipos de sequelas de tortura, modificando e
aumentando o quadro comparvel presente em M. Kosteljantz e O. Aalund,
Torture: A Challenge to Medical Science, publicado na obra Interdisciplinary
Science Reviews, 8, 1983.
SEQUELAS DA TORTURA

SEQUELAS SOMTICIAS

Perturbaes gastrintestinais: gastrites, sintomas disppticos do tipo da lcera,
dores de regurgitao no epigastro, clon esptico irritvel.
Leses retais, anomalias no esfncter.
Leses na pele, leses histolgicas.
Perturbaes dermatolgicas: dermatites, urticana.
Dificuldade em andar, leses nos tendes.
Dores nas articulaes.
Atrofia cerebral (paralelo sndroma ps-concusso, determinada por tomografia
axial computadorizada ao crebro) e danos orgnicos do crebro.
Problemas dentrios.
Dor traumtica residual.
Sintomas ginecolgicos: inflamao dos rgos sexuais internos, dores
menstruais.
Diminuio da capacidade auditiva, leses do tmpano.
Abaixamento do limiar da dor.
Stress como sequela indireta.
SEQUELAS PSICOLGICAS

Ansiedade, depresso, medo.
Psicose ou estado prximo da psicose.
Instabilidade, irritabilidade, introverso.
Dificuldades de concentrao.
Letargia, cansao.
Inquietao.
Controlo reduzido da expresso de emoo.
Dificuldades de comunicao.
Perda de memria e de concentrao.
Perda do sentido de localizao.
Insnias, pesadelos.
Memria diminuda.
Dores de cabea.
Alucinaes.
Perturbaes visuais.
Intolerncia ao lcool.
Parestesia.
Vertigens.
Perturbaes sexuais.
CONSEQUNCIAS SOCIAIS DAS SEQUELAS
DAS TORTURAS

Diminuio da personalidade social.
Incapacidade de trabalhar.
Incapacidade de participar em atividades recreativas.
Destruio da auto-estima.
Stress sofrido pela famlia.
Incapacidade de socializar.
A investigao mdica revelou tambm que poucas vitimas no so afetadas por
sequelas psicolgicas, que poucas sofrem apenas de um sintoma e que os
mtodos tradicionais de terapia nem sempre so indicados para tratar vtimas de
tortura. Dois mtodos caractersticos de tortura podem sugerir a razo por que isso
acontece. O processo da falanga, o vergastar contnuo das plantas dos ps, foi
descrito clinicamente por Nicholas Gage:
Cada pancada do basto no sentida apenas nas plantas dos ps, que se
arqueiam dolorosamente quando o pau esmaga os delicados nervos existentes na
planta do p; a dor dispara ao longo dos msculos contrados da perna e explode
na parte de trs do crnio. Todo o corpo sofre e a vtima contorce-se como uma
lagarta. (Eleni, p. 521)
A vtima sente imediatamente dor e intumescimento, este ltimo at bem acima do
tornozelo. O movimento dos tornozelos, ps e dedos reduzido. Em metade dos
casos posteriormente examinados pelos peritos, sequelas crnicas da falanga
permaneceram entre dois e sete anos aps a aplicao da tortura. Num relatrio
clnico sobre as sequelas crnicas da tortura, ale Vedel Rasmussen e Henrik
Marsussen (The Somatic Sequelae to Torture, Grupo Mdico Dinamarqus,
Amnistia Internacional, Manedsskrift for praktisk laegegerning, Maro, 1982)
aventaram que a falanga pode produzir uma sndroma de cavidade fechada:
edemas e hemorragias em cavidades que alojam vasos e nervos que passam da
planta do p para o p, neste caso indicados por plantas dos ps em tenso, ossos
do tarso imobilizados, dificuldade em andar, incapacidade de utilizar todo o p,
manifestada como uma sndroma das cruzes (a seco da perna localizada entre a
coxa e o tornozelo). Sintomas semelhantes nas extremidades superiores so
conhecidos como contrao de Volkman.
Entre os interesses particulares do grupo ATR contam-se as consequncias da
tortura com eletricidade. A dor provocada por queimaduras, contraes
musculares, convulses e paralisia muscular so consequncias de todas as
formas desse tipo de tortura e o seu emprego deixou tradicionalmente poucas
marcas. No entanto, a investigao recente aventou que a aplicao de tortura
eltrica deixa de facto alteraes histolgicas especficas no tecido epidrmico, e
que estas podem em ltima instncia ser usadas para provar o emprego de tortura
eltrica muito depois de esta se ter passado, mesmo quando no h mais provas
que a corroborem. Deste modo, no caso de dois tipos muito diferentes de tcnicas
de tortura, a investigao mdica recente permitiu uma compreenso mais precisa
e clnica dos efeitos da dor intensa ou crnica e est simultaneamente a
estabelecer uma patologia que possa comprovar que a tortura ocorreu de facto,
empregando esses mtodos nos casos de vtimas individuais.
Aqum do mundo de tortura imaginado por Orwell, mesmo a modesta
proliferao de saber mdico e tecnolgico e o espectro extraordinariamente
amplo de tcnicas de tortura podem ser investigados e documentados, legal e
clinicamente. As vtimas da tortura do fim do sculo XX no foram todas
despersonalizadas nem pereceram ainda todas. Os regimes, mesmos os regimes
que empregam tortura, ainda caem, e os estados rivais ou governos subsequentes
ainda investigam e denunciam as tcnicas que esses regimes tinham empregue
para se manterem no poder. E s vezes as vtimas de tortura escapam e enfrentam
a necessidade de se reabilitarem num mundo que no compreende a provao por
que passaram e frequentemente no fornece quaisquer meios para os curar.
Mesmo as tcnicas teraputicas normais frequentemente no funcionam bem em
vtimas de tortura. Em muitos casos, sintomas tardios que se manifestam por
condies crnicas no so prontamente identificveis como decorrentes de
formas especficas de tortura; noutros casos, as vtimas pura e simplesmente no
conseguem (ou so impedidas) de falar com pessoal mdico sobre o que lhes
aconteceu.
Mesmo os mdicos e terapeutas dinamarqueses, que conhecem com maior
profundidade as sequelas da tortura, descobriram que as formas de terapia
vulgarmente prescritas podem no ser as ideais para as vtimas de tortura.
Uma das dificuldades mais assinalveis registada pelos terapeutas que trataram as
suas vtimas de tortura o extraordinrio grau de tato que tem de acompanhar
todas as situaes teraputicas que apresentem a mais leve semelhana com as
circunstncias originais de tortura. O interrogatrio das vtimas no deve ser
intensivo; os mtodos de terapia fsica e de exame mdico no devem ser usados
se se assemelham demasiado (caso da terapia com natao ou de trao ou anlise
ECG) aos mtodos originais de tortura. O internamento temporrio em instalaes
hospitalares relembra por vezes aos pacientes o seu encarceramento original. Uma
vez que o nico contacto anterior com pessoal mdico pode ter sido no prprio
local de tortura, o pessoal mdico envolvido na reabilitao trabalha sob esta
presso adicional.
No s a perverso do comportamento clnico pelas circunstncias originais da
tortura que afeta os processos posteriores de reabilitao. Tambm o facto de as
vtimas de tortura terem frequentemente de procurar essa reabilitao fora do seu
pas as afeta a Dinamarca, por exemplo, um pas que pode colocar problemas
de lngua. Para aqueles que no podem abandonar o seu pas, ou onde no se
verificou qualquer mudana governamental desde que foram torturados, a
reabilitao praticamente impossvel.
Este livro iniciou-se com uma srie de definies de tortura; essas definies
lidavam principalmente com as formas e objetivos da tortura e com a sua fonte na
autoridade. Os anos posteriores a 1965 revelaram uma quantidade avassaladora
de provas documentais da proliferao de instncias e formas de tortura, e a
dcada passada revelou uma patologia da tortura inacessvel aos historiadores e
legisladores anteriores. Mas apesar de todos os novos conhecimentos, a fonte
geral da tortura no se alterou: ainda a sociedade civil que tortura ou autoriza a
tortura ou se mantm indiferente perante aqueles que a empunham a favor da
sociedade civil. O futuro da tortura reside na sociedade civil e nas antropologias
que concebe ou imagina.
Sem fim?

Os historiadores no possuem competncia profissional quando lidam com o
futuro, mas a histria da tortura, assim como a presena da tortura no mundo
atual, inspirou pelo menos mais do que um historiador a pensar sobre o futuro.
Quando o maior de todos os historiadores da tortura, Piero Fiorelli, conclui o seu
monumental estudo em dois volumes, La Tortura Giudiziaria nel Diritto Comune,
em 1954, intitulou a sua seco final Senza una fine? Sem um fim?
Em 1953, no ano anterior publicao da obra de Fiorelli, o filsofo poltico
marxista italiano Lelio Basso tinha publicado uma obra intitulada La Tortura
Oggi in Italia (A Tortura na Itlia de Hoje). A questo com que Fiorelli concluiu
a sua obra acabou por se revelar mais oportuna do que ele pensava. Os
historiadores podem de facto no possuir competncia profissional na questo do
futuro, mas possuem curiosidade. A questo da tortura agua necessariamente
essa curiosidade e no apenas aos historiadores.
Em 1971, quase duas dcadas aps as revelaes da tortura na Arglia e quase
uma dcada aps a instaurao da independncia na Arglia, o general Jacques
Massu publicou as suas memrias da guerra da Arglia com o ttulo La vraie
Battaille dAlger. Nesse livro, e nas entrevistas e aparies pblicas subsequentes,
Massu defendeu o uso da tortura na Arglia com base nos argumentos de que as
circunstncias particulares da altura exigiam o seu uso e que a necessidade militar
o ditou. O livro constitui um exemplo clssico de um argumento comummente
utilizado a favor da legitimidade da tortura, um argumento que no foi inventado
por Massu e que ele no foi o nico a citar. A defesa da sua poltica por parte de
Massu levou criao de uma nova palavra francesa, massuisme: o argumento de
que os torturadores podem ser servidores responsveis do estado em alturas de
extrema crise. A resposta a esta posio no tardou. Em 1972, Alec Mellor voltou
lia com o seu livro Je dnonce la torture, que submetia os argumentos de
Massu a uma anlise corrosiva. Jules Roy publicou jaccuse le gnral Massu no
mesmo ano e Pierre Vidal-Naquet publicou a traduo francesa de Torture:
Cancer of Democracy.
A dcada seguinte a 1972 testemunhou a adoo da Conveno das Naes
Unidas, a campanha anti-tortura da Amnistia Internacional, a constituio da
ATR e do CRT, e outra conveno das Naes Unidas, agora submetida a
reviso, acompanhada por um Protocolo Opcional, apresentado em 1980 pelo
governo da Repblica da Costa Rica, criado originalmente pela Comisso
Internacional de Juristas e pelo Comit Suo contra a Tortura. Mas h algumas
ideias que se recusam a desaparecer, e o massuisme parece ser uma delas. Numa
data to posterior como 1982, um filsofo universitrio americano, sem
conhecimento da literatura e histria do tema, defendeu, com bastante alarido, na
imprensa pblica, o valor seletivo da tortura, mais uma verso do massuisme, o
qual o filsofo parecia ignorar. O cenrio era o da verso idealizada e assptica: a
tortura de interrogatrio devia ser aplicada no mbito da lei no caso de existirem
informaes conhecidas apenas pelo interrogado que podem evitar as mortes de
centenas de pessoas inocentes provocadas pelos seus comparsas. Sem tomar em
considerao o facto de o filsofo jurdico Charles Black ter levantado a mesma
questo vinte anos antes e Alec Mellor uma dcada antes o filsofo
contribuiu para a defesa do que se tornou o argumento clssico a favor da
manuteno da tortura: a possibilidade do torturador herico, no emocional, ao
servio do estado em prol de vtimas inocentes.
Em Je dnonce la torture, Mellor cita um documento imputado a um oficial do
exrcito na Arglia que aparentemente se propunha estabelecer regras exatamente
para esse tipo de tortura. H cinco pontos, declara o documento, que tm de ser
meticulosamente observados:
1. necessrio que a tortura seja adequadamente dirigida.
2. No pode ter lugar em frente de crianas.
3. No pode ser realizada por sdicos.
4. Tem de ser efetuada por um oficial ou outra pessoa responsvel.
5. Tem de ser humana, isto , deve cessar quando o indivduo confessa.
E, acima de tudo, no pode deixar marcas.
Estas so as regras ideais para um torturador digno e concebvel que elas
existam nos protocolos ou na imaginao dos governos que praticam
efetivamente a tortura.
Contudo, como observa Mellor, existem diversas falhas nessas afirmaes: No
so as frases que o qualificam que fazem deste ensaio de um cdigo da tortura
uma obra criminosa, a sua admisso do princpio da existncia de tortura
[legtima] de qualquer tipo. No entanto, a crtica mais devastadora do massuisme
que Mellor cita proveio de um antigo soldado de carreira francs, atualmente
padre Gilbert.
Seja o que for que defendem o general Massu e os justificadores da tortura, o
caso considerado como o clssico de se o terrorista no fala morrero-
centenas de-pessoas-inocentes est longe de ter constitudo o nico motivo para
o emprego da tortura na Arglia. As pessoas foram torturadas por razes muito
inferiores a essa, e com mtodos muito piores que o da aplicao superficial de
ggne [tortura por aplicao de eltrodos]. Mas admitamos por um momento que
seja possvel justificar a tortura por motivos nobres: pensaram nalgum
momento no indivduo que a efetua, isto , no homem que, quer deseje quer no,
vai ser transformado num torturador? Fizeram-me confidncias suficientes na
Arglia e em Frana para saber que danos, talvez irreparveis, a tortura pode
provocar a uma conscincia humana. Muitos jovens suportaram esses tormentos e
passaram com isso de um estado de sade mental e estabilidade para aterradores
estados de deteriorao, dos quais provavelmente nunca recuperaro.
O general Massu tem uma responsabilidade considervel: no ter ele alguma vez
pensado nos que fazem o trabalho sujo?
E em vez de nos tentar satisfazer com argumentos de uma inquietante
simplicidade e de justificar as suas aes perante si mesmo por meio das
memrias teolgicas de um capelo militar com um parafuso a menos, talvez
tivesse feito melhor se se mantivesse calado acerca de tudo isto. Para bem da sua
paz e da nossa, se no para bem da verdade.
Os efeitos da tortura sobre as vtimas foram to frequentemente o ponto central da
discusso que se negligenciaram os seus efeitos nos torturadores. Os torturadores
ou so descritos como sdicos ou, como no caso do massuisme, so amenamente
imaginados como oficiais leais cumprindo apenas um dever desagradvel. A
questo da existncia de sadismo entre os torturadores complexa. Embora
muitos sdicos sejam atrados pela funo de torturador quando esta est
disponvel, tambm se pode argumentar que a instituio da tortura cria tantos
sdicos como os que atrai. A criao ou encorajamento do sadismo no uma
ao governamental correta ou segura. O pai de Alexander Lavranos, um dos
advogados de defesa nos julgamentos da tortura em 1975, levantou uma pungente
e relevante questo: Somos uma famlia pobre mas honrada e agora vejo-o no
banco dos rus acusado de ser um torturador. Gostava de perguntar ao tribunal
como que um rapaz que toda a gente dizia que era uma jia se tornou num
torturador. Quem que destruiu moralmente a minha casa e a minha famlia? O
prprio Lavranos acrescentou: Agora todos os meus amigos e pessoas das
minhas relaes me encaram com suspeita e compaixo. No consigo arranjar
emprego sinto a necessidade de dizer a este tribunal e ao povo grego que sou
um ser humano como voc, como o filho do seu vizinho, como um amigo.
Quando batia no era a mo de Lavranos e sim a de Spanos, de Hajizizis.
Temos que adiar por algum tempo a questo de saber se Lavranos e outros
torturadores so ou no um ser humano como voc, como o filho do seu
vizinho, como um amigo, para salientar que o pai de Lavranos no foi a nica
pessoa que levantou a questo. O prprio promotor pblico perguntou a dada
altura: Como que os oficiais gregos puderam descer a este nvel de degradao
moral? Nasceram com instintos criminosos ou houve circunstncias externas que
deformaram os seus caracteres? Noutras discusses sobre a psicologia dos
torturadores gregos, mesmo muitas das perverses sexuais referidas pareceram
aos observadores consequncias, e no causas, da prtica da tortura:
importante compreender que estas perverses individuais no so a causa do
sistema de tortura. Pelo contrrio, logo que um sistema de tortura criado para
apoiar as necessidades polticas dos que esto no poder, os agentes dos
governantes exibiro padres de comportamento que, de outro modo, no
estariam em posio de exibir.
Apesar dos aspectos reconfortantes de rotular a tortura como um jogo de sdicos,
parece mais sensato aplicar apenas a anlise psicolgica aos torturadores depois
de se tornarem torturadores e assumir como hiptese de trabalho que a prpria
tortura pode funcionar como um agente que transforma as mentes dos indivduos.
Aplicar tal anlise retrospectivamente enfrentar o dilema de a classe dos
torturadores poder ser constituda por pessoas que possuem uma predisposio
psicolgica para a crueldade com uma dimenso sexual e por jovens que se
afiguram previamente como jias de pessoa. A restrio da tortura aos sdicos
natos ento demasiado simples; no consegue dar conta das jias de pessoa.
Mas ser necessrio que o torturador seja um sdico nato ou fabricado? Sero os
dignos torturadores do massuisme uma fico da imaginao do general? Em
1974 o psiclogo americano Stanley Milgram publicou um controverso estudo
denominado Obedience to Authority. O estudo aplicava a seres humanos um
mtodo experimental que consistia em persuadir pessoas comuns. (os sdicos
potenciais foram explicitamente postos de parte) a infligir dor em outras como
sinal de estarem dispostas a obedecer a uma autoridade que reconheciam como
legtima. Os resultados da experincia de Milgram foram complexos, mas uma
das suas concluses foi que pessoas muito comuns, sem qualquer interesse
psicolgico ou pessoal, podiam ser induzidas com relativa facilidade a
transformar-se em torturadores temporrios. Um inteligente editor da Harpers
Magazine, que publicou um artigo baseado na investigao de Milgram em
Dezembro de 1973, denominou-o O torturador em cada homem.
Existir um torturador em cada homem? Em 1963, Hannah Arendt publicou o
seu estudo sobre o caso Eichmann, Eichmann in Jerusalem (Eichmann em
Jerusalm), que continha o provocador subttulo de Um relato sobre a
banalidade do mal. Uma dcada antes de Milgram, Arendt tambm afirmou que,
se no existe propriamente um torturador em cada homem, na sociedade em que
Eichmann trabalhava existia pelo menos a possibilidade de um funcionrio poder
estar to distanciado da realidade que no seu alheamento no reconhecesse as
consequncias do que estava a fazer: Que esse afastamento da realidade e essa
irreflexo podem semear mais destruio que todos os instintos malignos tomados
em conjunto, que so, talvez, inerentes ao homem essa foi, de facto, a lio que
se pde aprender em Jerusalm. O torturador brutal seja ele nato ou
fabricado e o torturador alienado so duas figuras do fim do sculo XX que
pertencem ao lado mais negro da sociedade civil.
Embora o torturador alienado parea estar mais prximo do ideal do massuisme,
encontra-se uma descrio mais detalhada do torturador ideal numa srie de
histrias escritas por Gene Wolf intituladas The Book of the New Sun. O heri,
um torturador profissional, criado como tal desde a infncia numa abnegada e
impessoal corporao de torturadores, possui uma arte extremamente apurada que
maneja com uma frieza total. No entanto, foi afastado da corporao e ganha a
vida nas suas viagens prestando servios de torturador e carrasco pblico nas
capitais de provncia. Entre as ocasionais justificaes para a sua ocupao
encontram-se as seguintes observaes: os torturadores no so cruis, mas sim
eficientes e s trabalham sob as ordens de juzes que legitimam a sua autoridade;
tais instrumentos pblicos formais so essenciais para evitar a anarquia; s os
juzes tm o poder de decidir quem deve ser torturado; a alternativa do trabalho
forado seria impraticvel e a priso prolongada demasiado dispendiosa; a pena
de morte universal democrtica de um modo demasiadamente rigoroso e no
distingue entre delitos de maior e menor gravidade.
Neste discurso a nfase posta na ausncia de emoo, na impessoalidade, na
ausncia total de crueldade, na estrita legalidade e eficcia tcnica dos prprios
torturadores. No romance de Wolf, este o torturador ideal e necessrio de
Massu. Ora as obras de fico obedecem s suas prprias leis, pois os seus
autores podem ajustar facilmente o espao e o tempo e a antropologia e no se
deve fazer muito caso delas, especialmente quando o que se est a considerar
uma amostra de extravagncia retrica como este discurso. Portanto, exceto nos
romances e na imaginao dos homens em posies elevadas, no existem, at
altura, torturadores desse tipo.
Podero eles ser criados? Arendt e Milgram no so os nicos a conceber a
possibilidade de uma sociedade que considera a tortura como um acontecimento
rotineiro e solicita arrogantemente a assistncia de mdicos e cientistas s suas
sesses. Lavranos e outros foram sem dvida criados, mas estiveram longe de ser
os torturadores desapaixonados invocados por Massu e pelo filsofo americano.
Eichmann foi criado e/ possvel que seja o tipo de homem que est mais perto de
corresponder ao padro idealizado do torturador moderno que alguma vez foi
criado. Em situaes semelhantes, alguns mdicos psiquiatras, tcnicos da polcia
e do exrcito podem ser recrutados contra vontade para assistir aos torturadores,
especialmente se o seu trabalho solicitado com base em razes clnicas,
teraputicas ou profissionais. Na discusso de Mellor sobre os aspectos mdicos
da tortura moderna, por exemplo, ele concentra-se quase inteiramente na
legalidade do emprego do soro da verdade nos interrogatrios policiais; nalguns
pases a esterilizao forada dos criminosos sexuais aceite como legtima;
apesar das objees provenientes de todo o mundo quanto ao seu uso no campo
da medicina legal, diz-se que existe na psiquiatria sovitica uma teoria clnica da
neurose que justifica o emprego de medicamentos psicotrpicos; a Associao
Mdica Mundial proibiu a participao dos seus membros mdicos na
alimentao forada de prisioneiros em greve de fome.
Todas estas instncias podem ser consideradas como existindo na fronteira
ambgua entre a tortura e o tratamento estatal legtimo dos prisioneiros. Os que
neles participaram no so necessariamente Lavranos ou Eichmann; na verdade,
o crescimento do que Mellor designou com torture non douloureuse tortura sem
sofrimento uma rea vasta e de que ainda no foi feito um levantamento
adequado. Contudo, exceo de tais pessoas, o treino dos torturadores
modernos parece no ter esse fito subtil e higinico.
Apesar de um vasto conjunto de testemunhos no comprovados sobre a
existncia de escolas especializadas para torturadores, as melhores provas
disponveis provm de registos oficiais de julgamentos, casos dos julgamentos
gregos de 1975 e posteriores ou de torturadores individuais que abandonaram os
seus pases e falaram sobre as suas experincias. Estas provas sugerem que os
torturadores potenciais so recrutados entre soldados com antecedentes familiares
favorveis ao regime atual ou entre agentes da polcia de nvel inferior.
Estes recrutas recebem doutrinao poltica intensiva que reala o perigo para o
pas que constituem os comunistas, fascistas, terroristas ou imperialistas
e, depois de triagens preliminares, um grupo eleito convidado a aderir a um
corpo de elite, cuja funo exata no especificada, mas a cujos membros so
conferidos privilgios substanciais posto e vencimento mais elevados, carro
disposio e benefcios para a famlia que so especialmente atraentes para os
recrutas rurais ou urbanos da classe inferior, a quem so tambm prometidos
lugares no funcionalismo pblico quando deixarem o servio.
O treino especial por que passam consiste primeiro num violento programa de
treino especial no qual os recrutas so eles prprios agredidos e forados a agredir
os outros, executam atos autohumilhantes em frente dos colegas e so forados
a aceitar como norma tanto a obedincia cega aos seus superiores como a
brutalidade excessiva entre os colegas. Depois do treino os recrutas so
destacados para guardar prisioneiros, que vem todos dias serem tratados
violentamente, depois so destacados para brigadas que efetuam as prises e
finalmente -lhes atribuda a funo de executarem eles prprios partes da tortura.
Se resistirem, so ameaados com a perda de privilgios e a demisso ignbil do
servio, com punies das suas famlias ou podem eles prprios ser espancados e
submetidos a novo treino at que obedeam. Uma vez habituados ao servio, os
torturadores vem o seu estatuto ser aumentado pelos nomes das suas
organizaes, os privilgios de uma elite militar ou policial, a sua independncia
do exrcito regular ou das estruturas policiais ou de outras estruturas
governamentais, e a possibilidade de recrutamento para organizaes privadas de
tortura ou terroristas que existem sob a custdia do governo ou com apoio
governamental indireto. O seu estatuto de elite e independncia realado pelos
elevados deveres de proteger o estado, pelo rpido desenvolvimento de um calo
especializado para descrever o seu trabalho, pelo reforo psicolgico de colegas e
superiores e pela necessidade constante de obterem resultados da tortura.
medida que as salvaguardas legais ou governamentais dos direitos civis se
atenuam, a prtica da tortura alastra geralmente das vtimas acusadas de
terrorismo ativo ou conspirao poltica e outras classes de vtimas, at que a
atividade do torturador, ele prprio condicionado a torturar quem quer que seja,
pode ser aplicada a qualquer vtima suspeita de qualquer tipo de oposio ao
governo ou mesmo de quaisquer atividades que o governo desaprove, como
aes sindicais ou determinados tipos de jornalismo ou advocacia. Por esta altura
da sua carreira, o torturador est longe de estar em posio de discriminar entre as
suas vtimas.
Neste estdio podemos levantar de novo a questo colocada antes: ser o
torturador, como afirmou Alexander Lavranos, um ser humano como voc,
como o filho do seu vizinho, como um amigo?
Do ponto de vista dos que esto em melhor posio de julgar, as vtimas, existe
um consenso geral de que os torturadores, excetuando um nmero previsvel de
sdicos inatos, eram pessoas que tinham sido privadas das suas personalidades,
desumanizadas, ao serem foradas a torturar enquanto inseridas num grupo de
torturadores na presena de superiores. Assim, de entre todas as provas de
existncia de treino de tortura, continuamos sem encontrar os torturadores
impessoais de Massu. Os torturadores so treinados deliberadamente de modo a
alterar as suas personalidades, a aceitar uma realidade poltica fabricada na qual as
suas vtimas foram colocadas fora do mbito da humanidade e a manter esta
iluso pela coao e pela recompensa.
A maior parte do futuro da tortura est dependente do futuro dos torturadores.
Embora o torturador ideal de Massu no esteja ainda entre ns, viciando desse
modo uma parte substancial do argumento de Massu, no impossvel que ele
seja criado pelos mtodos at agora em uso. E nem os torturadores atuais nem o
torturador ideal do futuro podem ser descritos como sendo exatamente um ser
humano como voc, como o filho do seu vizinho, como um amigo.
Outra parte do futuro da tortura reside na possibilidade de fazer algo contra os
torturadores, quer por meio de julgamentos pblicos realizados pelo regime
subsequente, como no caso da Grcia, quer, como em muitos outros casos, por
meio de processos criminais ou civis instaurados pelas vtimas ou pelas suas
famlias contra os torturadores acusados. Em regimes que empregam a tortura,
improvvel que tais aes produzam mais do que um efeito incmodo, isto
embora algumas disposies legais, como o habeas corpus, ainda sobrevivam
mesmo em regimes que praticam a tortura. Um exemplo mais til fornecido pelo
uso relativamente recente, nos EUA, da Alien Tort Statute (United States
Code, Ttulo 28, Seco 1350), que garante: Os tribunais [de Distrito Federal
dos Estados Unidos] tm jurisdio original sobre toda a ao civil instaurada por
um estrangeiro devida apenas a um tort [dano civil ou privado], realizado em
violao da lei das naes ou de um tratado dos Estados Unidos. Sucintamente,
o estatuto permite a um estrangeiro iniciar uma ao civil contra outro nos
tribunais federais dos Estados Unidos por um delito realizado fora dos Estados
Unidos se esse delito constituir uma violao da lei das naes ou de um tratado
especfico de que os Estados Unidos so signatrios. Entre 1979 e 1983 foi
instaurado um tal processo por uma vtima de tortura paraguaia contra o
torturador paraguaio no Tribunal Distrital dos EUA e mais tarde no Tribunal
Federal de Apelao. O queixoso ganhou a ao no recurso, criando deste modo
um precedente para o uso futuro do estatuto contra outros torturadores e
possivelmente apresentando o Alien Tort Statute como um modelo para outros
pases com disposio semelhante para proteger vtimas de tortura.
A publicao da Amnistia Internacional Tortura nos Anos Oitenta apresenta uma
lista de uma srie de outros tipos de aes que podem ser e foram tomadas por
grupos nacionais, internacionais e outros contra a tortura e comprovou o relativo
sucesso que tais movimentos tiveram e em alguns casos em especial na Irlanda
do Norte e no Brasil o seu sucesso substancial. Por outro lado, pode muito bem
haver, como o especialista de direito suo Werner Kaegi receou, uma atividade
quase excessiva no campo dos direitos humanos que conduz a uma perigosa
inflao de declaraes, proclamaes e convenes. Muitos advogados e
polticos acreditam que o mundo ser mudado por tais documentos com uma
tendncia para a universalidade. Kaegi e outros colaboradores na pequena
coleo de declaraes sobre como realizar o Protocolo Opcional atual
Conveno contra a Tortura, a ser presentemente considerado pelas Naes
Unidas, insistem na aplicao do Protocolo Opcional, que obriga os seus
signatrios a permitir a visita de uma comisso internacional aos seus centros de
deteno. Kaegi e outros argumentam que, comeando com um pequeno grupo
de pases signatrios, o nmero de pases participantes aumentar devido ao
carcter no poltico e no publicitado da comisso e dos seus agentes.
Argumenta-se que com a cooperao de um pequeno nmero inicial de pases a
experincia desses pases encorajar outros a assinar o protocolo. Esta proposta
tem a virtude de comear com o que possvel numa escala suficientemente
pequena para ser realista.
No que se refere Conveno contra a Tortura, a Amnistia Internacional
levantou algumas questes que tm de ser respondidas para que a conveno seja
de todo eficaz. Primeiro, nenhumas sanes legais internas de governos
individuais se podem sobrepor definio de tortura ou tratamento ou punio
cruis, desumanos ou degradantes contida na conveno. Segundo, a conveno
devia reconhecer jurisdio universal sobre alegados torturadores com validade
em qualquer pas em que possam estar, uma questo semelhante da aplicao do
Alien Tort Statute dos EUA. Terceiro, que as vtimas tenham direito a
compensao pelo seu sofrimento e que no se possa fazer qualquer uso
probatrio das declaraes obtidas sob tortura.
Quarto, tm que existir mecanismos eficazes de implementao da conveno. O
Protocolo Opcional oferece justamente um tal conjunto de mecanismos de
implementao.
O futuro da tortura assim parcialmente determinvel pela produo de
torturadores e pela ao de organizaes da famlia das Naes Unidas, incluindo
material corrente presentemente a ser submetido s Naes Unidas. Mas h uma
considerao final sobre a qual assenta necessariamente muito do sucesso na
eliminao de torturadores e da prpria tortura. A linguagem que identifica a
tortura com prticas desumanas tambm pressupe uma antropologia, uma
antropologia moldada nos fins do sculo passado a partir dos velhos e novos
princpios do pensamento europeu. Ao que parece, esta antropologia sobreviveu
(com dificuldade, certo) at aos fins do sculo XX, mas no h garantia de que
sobreviver necessariamente para sempre. Sobreviveu em parte porque estava
incorporada na jurisprudncia, nas polticas e instituies governamentais e em
acordos internacionais, assim como na literatura da filosofia moral, nas artes e
num extenso consenso cultural, tanto no sentimento como no direito e na
moralidade. Pode ser possvel fazer desaparecer a tortura tornando-a efetivamente
ilegal e perigosa para aqueles que a praticam, mas parece tambm necessrio
preservar a razo para a considerar ilegal e perigosa para preservar uma noo
da dignidade humana que, embora nem sempre meticulosamente observada, seja
assumida geralmente na linguagem pblica, seno mesmo nas aes no pblicas,
da maioria das sociedades modernas e, alm disso, assumida num sentido geral
universal e democrtico. Segundo esta antropologia, todos os seres humanos
devem possuir uma qualidade denominada dignidade humana. Como observou
lmmanuel Kant, as punies ou outras formas de tratamento podem ser
consideradas desumanas quando se tornam inconsistentes com a dignidade
humana. importante distinguir este conceito operatrio de dignidade humana do
que Malise Ruthven incisivamente apelidou o limiar da afronta uma noo
flutuante do tratamento apropriado dos indivduos dependente do estatuto social,
antecedentes ou classe. O conceito de dignidade no pode ser tornado vago por
limiares de afronta temporrios ou por designaes gerais temporrias
provenientes do domnio do sentimento. s vezes mais fcil desgastar uma ideia
geral como a de dignidade humana do que arriscar a abrupta introduo direta da
tortura numa sociedade. mais fcil transformar uma antropologia se a
transformao for feita devagar, pois com esse tipo de transformao a tortura
pode parecer um passo lgico e previsvel.
A partir desta suposio, podem tornar-se mais claras as falcias presentes em
vrios tipos de argumentos modernos. fcil e no incio tentador
correlacionar a tortura com uma disposio para a brutalidade, que atribuda a
outra raa, cultura, ideologia ou regime particular. mais fivel observar a
antropologia de casos particulares do que estabelecer amplas e incomparveis
suposies sobre as caractersticas de determinadas raas ou regimes.
Historicamente, a tortura revelou-se adaptvel a demasiadas culturas diferentes
para poder ser atribuda exclusivamente a uma ou duas culturas especialmente
selvagens. Em segundo lugar, a linguagem da dignidade humana tem de ver o seu
sentido restaurado. Observaes como pobreza tortura, frustrao tortura
no significam nada a no ser na
Linguagem-espelho reversvel da ideologia em que o significado
deliberadamente alheado das palavras e das coisas. Uma das declaraes mais
eloquentes em prol da restaurao desse sentido na noo de dignidade humana
o argumento de Francesco Campagnoni:
A tortura tende para a desintegrao e consequente aniquilao da personalidade
moral e psquica, para a destruio no psquica, em termos prticos, da pessoa
humana, com resultados duradouros Mas de um ponto de vista teolgico,
parece-me que se pode atribuir um peso maior a outra considerao: a pessoa
humana no pode, literalmente, ser sacrificada no que a constitui mais
propriamente, a sua liberdade racional, em favor da necessidade de um sistema
social, cujo fito derradeiro o bem-estar de todos os indivduos Afigura-
seme que uma das doutrinas centrais da antropologia teolgica a preeminncia
absoluta da dignidade do homem enquanto criatura Esta dignidade, autnoma
face a quaisquer instituies ou comunidades jurdicas, a razo pela qual,
mesmo aps os piores (e comprovados) crimes, existe sempre a possibilidade do
arrependimento.
O torturador viola a concepo antropolgica como a viola a tortura da vtima; se
a vtima considerada como privada de dignidade humana e consequentemente
vulnervel tortura, o torturador despoja-se da dignidade humana. E uma nova
antropologia substitui a antiga.
Preservar um conceito operatrio de dignidade humana pode vir a ser mais difcil
do que parece. Tal conceito pode ser atacado por diferentes morais, ideologias,
limiares de afronta ou sentimentalidade. provavelmente mais sensato conservar
o conceito com um menor nmero de significados do que tentar expandi-lo at s
suas dimenses mais ambiciosas.
As sociedades que no reconhecem a dignidade da pessoa humana, ou professam
reconhec-la e no o fazem na prtica, ou a reconhecem apenas em circunstncias
extremamente restritas, tornam-se no s sociedades em que existe tortura, mas
tambm sociedades nas quais a presena da tortura transforma a prpria dignidade
humana e consequentemente toda a vida individual e social. E uma sociedade que
inclui voluntria ou indiferentemente entre os seus membros tanto vtimas como
torturadores no deixa em ltima instncia qualquer espao conceptual ou prtico
para quem teima em no ser nenhum deles.
6

UM ESTUDO BIBLIOGRFICO

As compilaes de documentos e os estudos que refiro neste captulo constituram
uma enorme ajuda para a minha investigao e foi minha inteno fazer uma lista
de obras acessveis para os mais diligentes dos leitores modernos. Por vezes, tive
de citar livros no publicados em ingls, sobretudo, quando eram os melhores
ou, mais frequentemente, as nicas fontes competentes em determinado assunto
importante.
Ao longo de todo este trabalho, estive em grande parte dependente da
monumental obra de Piero Fiorelli, La Tortura Giudiziaria nel Diritto Comune (2
vols., Milo, 1953-54), cujo segundo volume faz um breve relato da tortura at
Declarao das Naes Unidas de 1948. Existem muitos relatos histricos de
carcter geral sobre a tortura, poucos deles de confiana e a maioria com um
estilo, no mnimo, pitoresco. A tentativa mais bem sucedida de uma histria nica
da tortura a de Alec Mellor, La Torture (Paris, 1949; 2 ed., Tours, 1961), um
estudo apaixonado e ambicioso, com falhas graves mas impossvel de ignorar,
escrito por um jurista que se sentia ultrajado, que vivera as dcadas de trinta e de
quarenta do nosso sculo e escrevera com a determinao furiosa de evitar
acontecimentos com os daquele perodo. Depois da publicao de Henry Charles
Lea, Superstition and Force (Filadlfia, 1866), o segundo estudo profundo da
tortura na lngua inglesa foi o trabalho seletivo mas, no geral, astuto de Malise
Ruthven, Torture: The Grand Conspiracy (Londres, 1978). Uma terceira obra de
onde retirei muita informao foi o volume La Preuve, Recueils de la Socit
Jean Bodin pour lHistoire Comparative des Institutions, voI. XIX, Partes 1-4
(Bruxelas, 1963), cujas vrias contribuies so frequentemente citadas com
indicaes abreviadas mais adiante. De entre estes estudos tcnicos, fui um
utilizador agradecido do trabalho de John H. Langbein, Torture and the Law of
Proof (Chicago, 1977), tambm citado e comentado mais adiante.
Uma pesquisa interessante de carcter histrico e geral acerca das regras pblicas
da coao, sem par na lngua inglesa, a de Jean Imbert e Georges Levasseur, Le
Pouvoir, les Juges et les Bourreux (Paris, 1972). H uma srie de importantes
comentrios na publicao dirigida por Franz Bckle e Jacques Pohier, The
Death Penalty and Torture, Concilium: Religion in the Seventies, vol. CXX
(Nova Iorque, 1979).
Vrias enciclopdias especializadas contm excelentes artigos sobre a tortura,
embora as enciclopdias de carcter geral devam ser usadas com muita cautela.
Vejam-se, por exemplo os seguintes artigos: L. Chevalier, Torture in
Dictionnaire de droit canonique, vol. VII (Paris, 1965), cols. 1293-1314; A.
Erhardt, Tormenta in Pauly Wissova, Real-Encyclopedia, II.xii, cols. 1775-94.
O resto deste estudo bibliogrfico trata dos assuntos abordados neste livro
captulo a captulo e, nos casos mais complicados dos captulos quinto e sexto,
seco a seco.
Vrios trabalhos acerca da tortura, desde os seus primeiros usos na Europa at aos
tempos modernos, apresentam ilustraes (e, no caso dos relatos mais modernos,
fotografias). Mas a histria da ilustrao da tortura nem sempre de confiana,
nem todas as imagens (sobretudo as produzidas durante os sculos XVIII e XIX)
podem ser consideradas graficamente autnticas. H algumas ilustraes
fidedignas e importantes nas obras de Fiorelli e Langbein e algumas outras no
importante estudo de Hans Fehr, Das Recht im Bilde (Munique e Leipzig, 1923),
tal como na outra obra de Fehr, Das Recht in der Dichtung (Berna, s.d.). Um
estudo exemplar da relao entre a histria da arte e os assuntos jurdicos o de
Samuel Y. Edgerton, Pictures and Punishment: Art and Criminal Prosecution
during the Florentine Renaissance (Ithaca, N. L, 1984).
Os filmes que descrevem formas de tortura so tambm de pouca confiana. Duas
excepes relativamente recentes so Im Jahr der Folter (No Ano da Tortura), de
Herbert Radtke, e o filme dinamarqus Your Neighbors Son, distribudo pela
Amnistia Internacional, Frederiksborggade 1, 1360, Copenhaga K, Dinamarca.
Captulo 1 Um Assunto Delicado e Perigoso
No certamente suficiente fazer o reconto do que vrias fontes e estudiosos
anteriores tiveram para dizer acerca da tortura; necessrio examinar os vrios
fenmenos jurdicos no seu contexto histrico e cultural. Vrios estudos gerais da
cultura jurdica grega conseguem habilmente fazer ambas as coisas. Uma breve e
acessvel introduo ao assunto a de George M. Calhoum, Introduction to
Greek Legal Science, ed. F. De Zulueta (Oxford, 1944). Trabalhos mais longos e
sofisticados so os de J. Walter Jones, The Law and Legal Theory of the Greeks
(Oxford, 1956), sobretudo pp. 141-3, e Eric A. Havelock, The Greek Concept of
Justice (Cambridge, Mass., 1978). O estudo recente mais aprofundado o de A.
R. W. Harrison, The Law of Athens (2 vols., Oxford, 1968), sobretudo vol. 11,
pp. 147-50. O estudo mais detalhado acerca da tortura o de Gerhard Thur,
Beweisfhrung vor den Schwurgerichtschofen Athens: Die Prokleis zur Basanos
(Viena, 1977). No primeiro volume de La Preuve, vejam-se sobretudo os artigos
de Gerard Sautel e Claire Preaux, que tratam da Grcia e do Egipto grego
respectivamente. Duas obras tcnicas que tratam especificamente dos tribunais
gregos e das regras da prova so as de Robert J. Bonner, Evidence in Athenian
Courts (1905; reimp. Nova Iorque, 1979), e do mesmo autor com Gertrude
Smith, The Administration of Justice from Homer to Aristotle (2 vols., 1930;
reimp. Nova Iorque, 1970).
Quanto tortura no direito romano, o melhor estudo de Fiorelli, La Tortura
Giudiziaria, vol. L H uma srie de obras clssicas, casos de A. Esmein, A
History of Continental Criminal Procedure, trad. J. Simpson (Boston, 1913), e
Theodor Mommsen, Rmische Strafrecht (reimp. Graz, 1955), pp. 401-11.
Encontra-se um bom resumo da matria em Peter, Garnsey, Social Status and
Legal Privilege in the Roman Empire (Oxford, 1970). Tecem-se consideraes
importantes no artigo de Alan Watson, Rornan Slave Law and Romanist
Ideology, Phoenix 37 (1983), pp. 53-65.
Captulo 2 A Rainha das Provas e a Rainha dos Suplcios
No que respeita Europa medieval e do incio da Idade Moderna, o estudo
modelo e mais exaustivo o de Fiorelli, La Tortura Giudiziaria. H artigos
interessantes em La Preuve, dos quais um dos mais importantes, o de R. C. Van
Caenegem, foi recentemente traduzido para ingls por J. R. Sweeney e David A.
Flanary com o ttulo de Methods of Proof in Western Medieval Law,
Mededelingen van de Koninklijke Academie voor Wetenschappen, Letteren en
Schone Kunstens van Belgie, Academie Analecta, 45 (1983), pp. 85-127, com
um apndice bibliogrfico. Uma longa bibliografia encontra-se publicada como
apndice do estudo da minha autoria, The Magician, the Witch and the Law
(Filadlfia, 1978), Apndice I, Res Fragilis: Torture in the Early European
Law. H seces de interesse nas obras de Langbein, Torture and the Law of
Proof, Mellor, La Torture, e Esmein, A History of Continental Criminal
Procedure. Uma fonte importantssima para trabalhos posteriores, o Tractatus
Maleficiis, est includa na obra de Herman Kantorowicz, Albertus Gandinus und
das Strafrecht der Scholastik, voI. II (Berlim, 1926). Um comentrio recente e
completo revoluo jurdica do sculo XII o de Harold J. Berman, Law and
Revolution (Cambridge, Mass., 1983).
Sobre a transformao do direito no sculo XII, vejam-se os dois importantes
estudos de Stephen Kuttner e Knut Nr publicados na obra organizada por
Robert L. Benson e Giles Constable, Renaissance and Renewal in the Twelfth
Century (Cambridge, Mass., 1982).
H uma longa bibliografia no meu estudo Heresy and Authority in Medieval
Europe (Filadlfia, 1980).
Para o incio da Idade Moderna, as mesmas fontes de carcter geral contm
referncias excelentes, o mesmo acontecendo com John H. Langbein,
Prosecuting Crime in the Renaissance (Cambridge, Mass., 1974), com tradues
inglesas de legislaes importantes. Embora haja poucas tradues inglesas de
literatura dos sculos XVI e XVII sobre direito penal, muitos escritores
encontram-se resumidos em Henry e. Lea, Materiais for a History of Witchcraft,
org. Arthur Howland (Filadlfia, 1939; reimp. Nova Iorque, 1957), sobretudo nos
vols. II e III. Alguns comentrios de Sebastian Guazzini esto traduzidos em
James C. Welling, The Law of Torture: A Study in the Evolution of Law
(Washington, D.C., 1982).
Para alm dos estudos sobre processo penal mencionados por Langbein e Lea,
tm surgido recentemente muitos trabalhos acerca do crime como fenmeno
social na Europa do incio da Idade Moderna. Veja-se a compilao de V. A. e.
Gatrell, Bruce Lenman e Geoffrey Parker, Crime and the Law: The Social
History of Crime in Western Europe since 1500 (Londres, 1980).
Captulo 3 O Adormecer da Razo
A maioria das histrias do Iluminismo comenta extensivamente o aspecto da
teoria penal do Iluminismo que Langbein, em: Torture and the Law of Proof,
rejeita como sendo um conto de fadas. Um estudo acessvel e convincente da
perspectiva convencional o de Marcello T. Maestro, Voltaire and Beccaria as
Reformers of Criminal Law (Nova Iorque, 1942). As crticas de Langbein a esta
perspectiva esto eloquenternente expostas em Torture and the Law of Proof.
O estudo mais completo da abolio formal o de Fiorelli, La Tortura
Giudiziaria. Neste caso, La Torture de Mellor pouco til e a grande parte das
histrias sobre este assunto remete o leitor para o trabalho pormenorizado de
Fiorelli.
Existe um estudo de carcter geral bastante bom sobre o pensamento moral
iluminista acerca deste assunto em Ruthven, Torture:
The Grand Conspiracy, pp. 3-22, que tambm refere o importante trabalho de W.
L. E P. E. Twining, Bentharn on Torture, Northern lreland Legal Quarterly, 24
(1973), pp. 305-56.
Sobre a tortura no Imprio Otomano e a lei tradicional islmica, veja-se Uriel
Heyd, Studies in Old Ottoman Criminal Law, org. V. L. Menage (Oxford, 1973),
pp. 252-4. Sobre a prova no sharia, vejam-se Robert Brunschwig, La preuve en
droit musulman, La Preuve, vol. HI, pp. 170-86, e Muhammad Hamidullah, La
gense du droit de la preuve en Islam, ibid., pp. 187-200. No mesmo volume, o
estudo de Mario Grignaschi, La valeur du tmoignage des sujets non-
Musulmans (dhimmi) dans lempire ottoman, pp. 211-323, indica que a tortura
no era a nica questo em que os muftis se opunham poltica imperial. Para
alm das fontes acima mencionadas, o artigo de Mohammed Arkoun, The Death
Penalty and Torture in Islamic Thought, in Bckle e Pohier (org.), The Death
Penalty and Torture, pp. 75-82, uma interessante comparao entre a lei
islmica antiga e moderna, com referncias a literatura mais extensa. Em 1982, as
associaes de advogados de Marrocos exigiram o fim da aplicao de penas
extraordinrias, referindo a tradio islmica como justificao da exigncia. Isto
descrito no relatrio da Amnistia Internacional, Torture in the Eighties (Nova
Iorque, 1984), pp. 35-6.
No que respeita tortura no direito judaico, veja-se o trabalho de Clemens
Thoma, The Death Penalty and Torture in the Jewish Tradition, in Bckle e
Pohier (org.), The Death Penalty and Torture.
Quanto tortura no direito japons, veja-se o artigo de Ryosuke Ishii, The
History of Evidence in japan, La Preuve, vol. III, pp. 521-34, e as fontes aqui
mencionadas.
Embora o caso da China no esteja includo neste livro, h algumas descries
esclarecedoras do recurso tortura na prtica jurdica chinesa num romance do
sculo XVIII, traduzido para ingls por Robert van Gulik com o ttulo de
Celebrated Cases of Judge Dee (Dee Goong An): An Authentic Eighteenth-
Century Chinese Detective Novel (reimp. Nova Iorque, 1976). O prefcio de van
Gulik refere o carter fidedigno da histria, capaz de esclarecer a prtica jurdica
chinesa desde a antiguidade at instaurao da Repblica Chinesa em 1911.
Quanto tortura e ao desenvolvimento do direito na Rssia, veja-se Daniel H.
Kaiser, The Growth of the Law in Medieval Russia (Princeton, 1980), um
trabalho completo, com indicao de bibliografia complementar. O perodo entre
os sculos XVI e XIX tratado, com considervel hostilidade, em Ronald
Hingley, The Russian Secret Police: Muscovite, Imperial Russian and Soviet
Political Security Operations, 1565-1970 (Londres, 1970). Quanto ao
desenvolvimento da Terceira Seco, veja-se o trabalho exemplar de P. S. Squire,
The Third Department (Cambridge, 1968), que tambm trata de uma forma
sofisticada o incio de sculo XIX. OS estudos soviticos recentes so
comentados na revista Kritika, 19 (1983), pp. 7-15. Quanto histria mais
recente da polcia russa, vejam-se mais abaixo as referncias ao captulo 4.
O estudo clssico sobre a tortura em Inglaterra o de David Jardine, A Reading
on the Use of Torture in the Criminal Law of England Previously to the
Commonwealth (Londres, 1837). Veja-se tambm o trabalho bastante completo e
mais recente de James Heath, Torture and English Law: An Administrative and
Legal History from the Plantagenets to the Stewarts (Westport, 1980), que deve
ser lido juntamente com as obras de Langbein, Torture and the Law of Proof, pp.
73-179, John Bellamy, The Tudor Law of Treason (Toronto, 1979), e G. R.
Elton, Policy and Police (Cambridge, 1972).
Quanto a Frana, veja-se o trabalho (no seu geral, com falta de sentido crtico) de
Peter de Polnay, Napoleons Police (Londres, 1970), que comea em 1667. Bem
mais teis para o sculo XVIII so Alan Williams, The Police of Paris, 1718-
1789 (Baton Rouge, 1979); John A. Carey, Judicial Reform in France before the
Revolution of 1789 (Cambridge, 1981); Antoinette Wills, Crime and Punishment
in Revolutionary Paris (Westport, 1981).
Uma obra clssica sempre de valor sobre um tema especializado a de Eugne
Hubert, La Torture au Pays-Bas autrichens pendant le XVI-Ile sicle (Bruxelas,
1897). Veja-se tambm P. Parfouru, La Torture en Bretagne (Rennes, 1896).
Para a questo da polcia e da ordem social em Frana durante e depois da
Revoluo, vejam-se Richard Cobb, The Police and the People: French Popular
Protest, 1789-1820 (Oxford, 1970), e Howard C. Payne, The Police State of
Louis Napoleon Bonaparte, 1851-1860 (Seattle, 1966). Apesar das crticas de
Payne s prticas da polcia do Segundo Imprio, o autor nunca refere a tortura.
Mellor, em La Torture, trata pormenorizadamente da Frana do sculo XIX,
como acontece com o estudo mais recente e no menos brilhante de Gordon
Wright, Between the Guillotine and Liberty: Two Centuries of the Crime
Problem in France (Nova Iorque, 1983), que infelizmente no trata com
pormenor a questo da polcia. O estudo dos casos de Inglaterra, Frana e
Alemanha no deve dispensar um outro trabalho, o de Barton L. Ingraham,
Political Crime in Europe: A Comparative Study of France, Germany and
England (Califrnia, 1979).
A tese de Michel Foucault est exposta na sua obra Discipline and Punish: The
Birth of the Prison (Nova Iorque, 1977), trad. Alan Sheridan. Sheridan, por seu
lado, dedicou algumas pginas bastante esclarecedoras ao estudo de Foucault no
seu trabalho Michel Foucault:
The Will of Truth (Londres, 1980), pp. 135-63. H ainda longos comentrios
acerca deste assunto em Hubert L. Dreyfus e Paul Rabinow, Michel Foucault:
Beyond Structuralism and Hermeneutics (Chicago, 1982), pp. 143-67, e um
debate animado na compilao de Michelle Perrot, LImpossible Prison.
Recherches sur le systema pnitentiaire au xtxe sicle. Dbat avec Michel
Foucault (Paris, 1980).
Para os interessados nas formas de castigo no Antigo Regime, existe uma
verdadeira enciclopdia sobre o assunto em Hans von Hentig, Die Strafe (2 vols.,
Berlim, Gettingen e Heidelberg, 1954).
Sobre cmaras de tortura e prises, veja-se vol. II, pp. 178-83. De Von Hentig h
ainda um trabalho com uma extensa bibliografia sobre as formas de castigo na
Idade Mdia e no incio da Idade Moderna no seu artigo The Pillory: a medieval
punishrnent, in Von Hentig, Studien zur Kriminalgeschichte (Berna, 1962), pp.
112-30.
Captulo 4 Instrumento do Estado e no da Lei
margem da lei. Cada um dos assuntos tratados neste captulo tem uma
bibliografia considervel. Refiro apenas algumas obras em cada categoria.
Confiei muito nos captulos que tratam este assunto em Mellor, La Torture,
praticamente o nico estudo da tortura que tenta uma abordagem, ainda que
breve, de todo o perodo dos sculos XIX e XX. Encontrei indicaes teis em
Hannah Arendt, The Origins of Totalitarism (1951, 2 ed., Nova Iorque, 1973) e
nas obras de J. L. Talmon, The Origins of Totalitarian Democracy (reimp. Nova
Iorque, 1970), Political Messianism: The Romantic Phase (Nova Iorque 1960) e
The Myth of the Nation and the Vision of Revolution (Berkeley e Los Angeles,
1980). La Preuve, vol, IV, tambm importante, bem como os estudos de Otto
Kirchheimer referidos mais abaixo nesta bibliografia.
A polcia e o estado. Para o caso dos EUA, h uma extensa bibliografia.
Particularmente teis so os trabalhos de Wilbur R. Miller, Cops and Bobbies:
Police Authority in New York and London, 1830-1870 (Chicago, 1970), Samuel
Walker, Popular Justice (Nova Iorque, 1980) e Eric H. Monkonnen, Police in
Urban America 1860-1920 (Cambridge, 1981), este ltimo com bastante material
indito e uma extensa bibliografia. Ernest Jerome Hopkins, Our Lawless Police
(1931) e Emmanuel H. Lavine, The Third Degree: American Police Methods
(1933) so as duas melhores exposies do contedo do Relatrio Wickersham,
que tecnicamente o Report da National Commission on Law Observance and
Enforcement (Washington, D.C.: U.S. Government Printing Office, 1930-31) N
1-14. Para Inglaterra e Frana, veja-se a bibliografia para o captulo 3.
Quanto sobrevivncia da tortura em Npoles e ustria durante este perodo,
veja-se Ruthven, Torture: The Grand Conspiracy, pp. 159-82.
Guerra, prisioneiros e servios secretos militares. O melhor trabalho sobre guerra,
prisioneiros e servios secretos militares luz do tema deste livro o de Mellor,
La Torture.
O crime poltico. H uma bibliografia imensa sobre o problema do crime poltico
e da justia poltica, nem toda fidedigna. Para o final da Idade Mdia, vejam-se S.
H. Cutler, The Law of Treason and Treason Trials in Later Medieval France
(Cambridge, 1982), John Bellamy, The Tudor Law o/Treason (Toronto, 1979) e
Pierre A. Papadatos, Le Dlit Politique: contribuition a ltude des crimes contre
ltat (Genebra, 1955). Para o perodo moderno, veja-se Ingraham, Political
Crime in Europe. Para os fins deste estudo, vejam-se sobretudo Otto
Kirchheimer, Political Justice (Princeton, 1961), do mesmo autor, Politics, Law
and Social Change, org. Frederick S. Burtin e Kurt L. Shell (Nova Iorque, 1969)
e do mesmo autor com George Rusche, Punishment and Social Structure (Nova
Iorque, 1939).
Dos crimes polticos, os mais importantes foram a traio e a feitiaria, mas nos
sculos XIX e XX encontram-se nesta categoria o crime ideolgico e o
terrorismo. Para o terrorismo, vejam-se Walter Laqueur, Terrorism (Boston,
1977), e os estudos compilados por Yonah Peter H. Solomon, Soviet
Criminologists and Criminal Policy (Nova lorque, 1978), e L. Fuller,
Pashukanis and Vyshinsky, Michigan Law Review, 47 (1949), p. 1159 e
seguintes.
Sobre crime poltico e a Cheka, vejam-se George Leggett, The Cheka: Lenins
Political Police (Oxford, 1981), o estudo mais aprofundado e mais bem
documentado de todos os dedicados a este assunto, e Lennard D. Gerson, The
Secret Police in Lenins Russia (Filadlfia, 1976), dois trabalhos que contam com
extensas bibliografias e documentao. Ruthven, Torture: The Grand Conspiracy,
pp. 218-78, oferece um estudo desenvolvido e original acerca destes temas.
Sobre a relao entre o marxismo e a prtica sovitica atual, vejam-se R. W.
Makepeace, Marxist ldeology and Soviet Criminal Law (Londres, 1980), lvo
Lapenna, Soviet Penal Policy (Toronto, 1968).
O melhor de entre os estudos recentes, o. S. Joffe, Rasvirie tsvilisncheskoi mysliv
S. S. S. R. (Leninegrado, 1975), ainda no foi traduzido para ingls.
A descoberta do caso da Arglia. Quanto frica do Sul, vejamse Hilda
Bernstein, South Africa: the terrorism of torture, lnternational Defense and Aid
Fund, Christian Action Publications (Londres, 1972), e Albie Sachs, Justice in
South Africa (Londres, 1973); William R. Frye, ln Whitest Africa: the dynamics
of Apartheid (Eaglewood Cliffs, N. J., 1968). A obra clssica acerca deste
assunto sob a perspectiva dos colonizados a de Franz Fanon, The Wretched of
the Earth (reimp. Nova lorque, 1968).
Uma das primeiras provas de preocupao europeia com as prticas coloniais
como as que foram tratadas neste captulo o Report of the Comissioners for the
lnvestigation of Alleged Cases of Torture in the Madras Presidency (Madras,
1855); h um comentrio profundo s circunstncias e ao contexto deste processo
em Ruthven, Torture:
The Grand Conspiracy, pp 183-217.
O melhor e mais conciso dos trabalhos acerca da tortura na Arglia o de Alistair
Horne, A Savage War of Peace: Algeria, 1954-1962 (Nova lorque, 1977), um
trabalho a que devo muito. Uma das obras mais influentes acerca da Arglia
durante este perodo o de Henri Alleg, The Question, trad. John Calder, com
uma introduo de JeanPaul Sartre (Nova lorque, 1958). H pouco mais na
lngua inglesa.
Entre as obras indispensveis em francs, vejam-se Pierre Henri Simon, Contre
la Torture (Paris, 1957); Pierre Vidal-Naquet, LAffaire Audin (Paris, 1958); do
mesmo autor, La Raison dtat: textes publis par le Comit Maurice Audin
(Paris, 1962), contendo este volume o texto do Relatrio Wuillaume de 1955, pp
55-68, e outros documentos publicados acerca deste assunto entre 1954 e 1961.
Torture:
Cancer of Democracy, de Vidal-Naquet, apareceu pela primeira vez em 1972,
numa traduo francesa com o ttulo de La Torture dans la Rpublique. Veja-se
ainda Fanon, The Wretched of the Earth.
A questo da tortura em Frana tratada em P. Pju, Les Harkis Paris (Paris,
1961).
O trabalho mais recente de Mellor, Je dnonce la torture (Tours, 1972), oferece
um histria da tortura analtica, estruturada por tpicos, considerando a confisso,
a informao poltica e militar, a poltica totalitria e, no quarto captulo, aquilo a
que os franceses agora chamam massuisme a justificao da tortura em
circunstncias extraordinrias, um tema importante nas memrias do Gen.
Jacques Massu, La Vraie Bataille dAlger (Paris, 1971). O captulo est bem
desenvolvido e bem fundamentado.
Pelo menos num aspecto, a experincia americana no Vietname, sobretudo nas
suas consequncias sociais e polticas, permitiu uma descoberta feita por uma
sociedade acerca de uma faceta de si mesma, algo semelhante descoberta
francesa do caso da Arglia uma dcada antes. Embora haja uma extensa
literatura sobre o assunto, particularmente representativo o trabalho de Nevit
Sanford, Craig Cornstock et al., Sanctions for Evil (So Francisco, 1971).
Encontra-se um bom comentrio de carcter geral sobre o contexto do Vietname
em Telford Taylor, Nuremberg and Vietnam: an american tragedy (Nova Iorque,
1970), com extensas referncias bibliogrficas nas notas.
Captulo 5 Tornar-se, ou permanecer, humano
Um novo Iluminismo? Textos acessveis dos documentos das Naes Unidas,
bem como da Conveno Europeia para os Direitos do Homem, podem ser
encontrados em Ian Brownlie, Basic Documents on Human Rights (2 ed.,
Oxford, 1981), e na parte VI da obra do mesmo autor, Basic Documents in
lnternational Law (3 ed., Oxford, 1983), ambas com notas teis. Uma outra
compilao a de James Avery Joyce, Human Rights: lnternational Documents
(3 vols., Alphen, 1978). Um estudo recente e competente de como o direito
internacional opera nesta matria o de Paul Sieghart, The lnternational Law of
Human Rights (Oxford, 1983).
Veja-se tambm a compilao de B. G. Ramcharan, Human Rights: Thirty Years
after the Universal Declaration (Haia, 1979).
Sobre as diferentes perspectivas da natureza e prioridade dos direitos do homem,
veja-se Fouad Ajami, Human Rights and World Order Politics, World Order
Models Project, Working Papert N 4, Institute for World Order (Nova Iorque,
1978).
H uma edio completa dos trabalhos preparatrios para a Conveno Europeia
para os Direitos do Homem: Collected Edition of the Travaux
PrparatoiresIRecueil des Travaux Prparatoires que cobre os anos de 1949 e
1950 (7 vols., Haia, 1957-79). Para anos posteriores, veja-se European
Convention for Human Rights, Collected Texts/Convention europenne des
droits de lhomme, Recueil de textes (8 ed., Estrasburgo, 1972). Para a histria da
aplicao da conveno veja-se J. E. S. Fawcett, The Application of the
European Convention on Human Rights, org. Torkel Opsahl e Thomas
Ouchterlony (Leiden e Dobbs Ferry, 1974). O Conselho da Europa tambm
publica uma revista anual, Annual Review Compte Rendu Annuel (Estrasburgo,
1973-). H uma boa introduo ao tema em David P. Forsythe, Human Rights
and World Politics (Lincoln e Londres, 1983), e uma sofisticada troca de vises
muito diferentes de vrios especialistas na compilao de D. D. Raphael, Political
Theory and the Rights of Man (Bloomington, 1967).
Veja-se tambm do Conselho da Europa, Bibliography Relating to the European
Convention on Human Rights (Estrasburgo, 1978) e Hurst Hannum (org.), Cuide
to International Human Rights Practice (Filadlfia, 1984).
H muita documentao sobre a tortura e outras violaes dos direitos do homem
em Human Rights and the Phenomenon of Disappearance Hearings before the
Subcommittee on International Organizations of the Committee on Foreign
Affairs, House of Representatives, Ninety-Sixth Congress, First Session
(Washington, D. C., 1980). Centrando-se sobretudo na Amrica Latina, os textos
oferecem um contexto impressionante para o tema deste livro. So tambm um
testemunho eloquente da informao procurada pela poltica de direitos humanos
da administrao Carter entre 1976 e 1980.
A linguagem do den. difcil encontrar um melhor retrato do misto de confuso
intelectual, revolta e violncia do sculo XX que aquele que nos apresenta a obra
de V. S. Naipaul, The Return of Eva Pern (Nova Iorque, 1981).
Sobre a linguagem poltica, para alm das obras do prprio Orwell, sugiro
procurar o desenvolvimento do tema na biografia de Bernard Crick, George
Orwell: A Life (Boston, 1980), um guia mais fidedigno do que os quatro volumes
de Essays and Letters, que no esto completos, e mais preciso do que outros
estudos de Orwell.
Veja-se tambm Doris Lessing, Documents to the Sentimental Agents in the
Volyen Empire (Nova Iorque, 1983). Os estudos sobre Arendt esto
competentemente descritos em Stephen J. Whitfield, lnto the Dark: Hannah
Arendt and Totalitarianism (Filadlfia, 1980).
Depois da Arglia. Dois estudos da Amnistia Internacional so:
Egon Larson, A Flame in Barbed Wire: The Story of Amnesty lnternational
(Nova Iorque, 1979), e Jonathan Power, Amnesty lnternational: The Human
Rights Story (Nova Iorque, 1981). Ambos comentam a campanha contra a
tortura, embora as observaes histricas de Larson no sejam de confiana e as
de Power se baseiem nas de Larson. As publicaes da Amnistia Internacional
esto disponveis em vrias sedes internacionais, das quais h uma lista no livro
de Power.
Para alm das publicaes referidas no texto deste livro, h um relatrio intitulado
Republic of Korea: Violations of Human Rights (1981), e em Maro de 1984 a
Amnistia Internacional publicou o seu aprofundado relatrio Torture in the
Eighties (Londres e Nova Iorque).
Para o caso Timerman, vejam-se Jacopo Timerman, Prisioner Without a Name,
Cell Without a Number (Nova Iorque, 1981), trad. Toby Talbot, e a til
bibliografia de Timerrnan Case no artigo de Michael Walzer, Timerman and
His Enernies, New York Review of Books, 24 de Setembro de 1981; as ltimas
reflexes de Timerman esto descritas em Jacopo Timerman, Return to
Argentina, New York Times Magazine, 11 de Maro de 1984, p. 36 e
seguintes.
importante salientar que a investigao da Amnistia Internacional tem
influenciado o trabalho dos estudiosos. O trabalho de Peter Flynn, Brasil: Uma
Anlise Poltica (Londres e Boulder, Colo., 1978) faz grande uso do texto
Amnesty lnternational Report on Allegations of Torture in Brazil (Londres,
1977), e, com a sua ajuda, o estudo de Flynn exemplar. A ateno que este tipo
de investigaes pode atrair sobre um assunto muitas vezes obscurecido pelos
seus perpetradores pode ser ilustrada com a comparao do trabalho de Flynn
com os de dois investigadores independentes acerca da tortura na Argentina:
Roberto Estrella, Tortura (Reportaje al Horror) 1943-1955 (Buenos Aires, 1956),
e Raul Lamas, Los Torturadores, Crimines y Tormentos en las Carceles
Argentinas (Buenos Aires, 1956).
Desde 1970, a tortura tem sido o assunto de um grande nmero de publicaes
nem todas acessveis para mim. Refiro aqui C. De Goustine, La Torture (Paris,
1976); A. Guindon, La Pdagogie de la Crainte (Montreal e Paris, 1975; Gustav
Keller, Die Psychologie der Folter (1978).
Para o caso da Grcia, para alm do texto da Amnistia Internacional Torture in
Greece: The First Torturers Trial 1975, vejam-se as eloquentes e surpreendentes
memrias de Nicholas Gage, Eleni (Nova Iorque, 1983).
O testemunho de torturadores est registado em J. Victor, Confessiones de un
Torturador (Barcelona, 1981), sendo o nome do autor o pseudnimo de um grupo
de torturadores.
A Sala 101 e outras salas. Confiei muito na obra de Ronald Melzack e Patrick
D. Wall, The Challenge of Pain (Nova Iorque, 1983), uma reviso de trabalho
pioneiro de Melzack, The Puzzle of Pain (Nova Iorque, 1973).
Sobre a psicologia da tortura, veja-se J. Corominas e J. M. Farr, Contra la
Tortura (Barcelona, 1978). Devo um vez mais agradecer a John T. Conroy,
mdico, pelos conselhos acerca desta seco.
Uma breve histria da preocupao profissional que recentemente despertou entre
os mdicos o artigo de Michael Kosteljanetz e Ole Aalund, Torture: A
Challenge to Medical Science, Interdisciplinary Science Reviews, 8 (1983), com
uma extensa literatura de referncia nas notas. Estou agradecido pelo proveito que
pude tirar de uma srie de estudos que me foram facultados pelo Internationalt
Rehabiliteringsog Forksningscenter for Torturofre (CRT), Centro Internacional
de Reabilitao e Investigao para Vtimas de Tortura, em Copenhaga,
Dinamarca, cuja directora, a Dr. Inge Kemp Genefke, tem desempenhado um
papel notvel na sensibilizao da classe mdica mundial para a tortura como
problema teraputico e tico. Muitos dos meus comentrios acerca das sequelas
somticas e psicolgicas da tortura moderna provm das investigaes do CRT.
A Declaration of the World Medical Association em Tquio em 1975 pode ser
encontrada em World Medical Journal, 22, (1975), pp 87-8. Outros textos
encontram-se em Professional Codes of Ethics, Amnesty International
Publications (1976); para a declarao da Sociedade Espanhola de Medicina e
Psicoterapia Psicossomtica de Lrida em 1977, veja-se Psiquiatrika I/78, vol. I,
N 1 (1978), pp 62-3.
um assunto tratado em A. M. Ruiz-Mateos jiminez de Tejada, Medical Care
of Prisoners, in Bckle e Pohier (org.), The Death Penalty and Torture, pp 114-
8.
Sem fim? O melhor dos estudos recentes acerca do presente e do futuro imediato
uma publicao da Amnistia Internacional, Torture in the Eighties (Nova
Iorque, 1984). O melhor trabalho acerca das ideias para a alterao do futuro da
tortura o panfleto publicado pela Comisso Internacional de Juristas e pelo
Comit Suo contra a Tortura, Torture: How to Make the lnternational
Convention Effective, 2 ed. (Genebra, 1980). O debate e a literatura
continuaro certamente a surgir.
Em Agosto de 1984, o Deutsche Presse-Agentur, um servio noticioso alemo,
anunciou os planos da Cruz Vermelha sueca em abrir um centro de reabilitao
em Estocolmo para as vtimas de tortura, seguindo a linha do CRT de
Copenhaga. As notcias no so sempre ms. Em Novembro de 1984, a Amnistia
Internacional anunciou que metade das naes da ONU fazem uso da tortura. As
notcias no so tambm invariavelmente boas.

***