DA OBJETIVAO DO RECURSO EXTRAORDINRIO HIPERTROFIA DA

JURISPRUDNCIA: COMMON LAW BRASILEIRA?

Andre Vasconcelos Roque
1




SUMRIO: 1. Controle de constitucionalidade: conceito e pressupostos. 2. Sistemas de
controle de constitucionalidade. 3. Controle de constitucionalidade no Brasil. 3.1.
Estruturao do modelo difuso-incidental. 3.2. Progressiva incorporao do controle
principal e abstrato. 3.3. Consolidao do controle principal e abstrato. 4. A
objetivao do Recurso Extraordinrio. 4.1. Manifestaes constitucionais e
legislativas. 4.2. Manifestaes jurisprudenciais. 5. Para onde vamos: common law
brasileira? 5.1. Risco de m formao dos paradigmas. 5.2. Risco de aplicao
inadequada dos precedentes. 6. Consideraes finais. 7. Referncias bibliogrficas.


1. Controle de constitucionalidade: conceito e pressupostos

A afirmao de que o ordenamento jurdico consiste em um sistema j se tornou
lugar comum. Nesse sistema, a Constituio ocupa papel de destaque, indo alm da
mera organizao estatal, para assumir a funo de diploma normativo em que esto
consagrados os direitos fundamentais, inclusive das minorias.
Qualquer sistema jurdico almeja um mnimo de coerncia, at mesmo para que
possa proporcionar segurana jurdica. evidente, porm, que contradies podem vez
por outra surgirem, a serem resolvidas pelos mtodos tradicionais (temporal lei nova
revoga lei anterior; hierrquico lei de maior hierarquia revoga lei de menor hierarquia
e de especialidade lei especial derroga lei geral nos limites de sua incidncia) ou por
novos critrios, que vm sendo revelados nas ltimas dcadas, em especial a chamada
ponderao de interesses, destinada a resolver conflitos estabelecidos entre princpios
ou, pelo menos, entre um princpio e uma regra.
Cada um desses mtodos de resoluo de contradies poderia ensejar uma
variabilidade imensa de discusses, mas isso fica para outra oportunidade.

1
Doutorando e mestre em Direito Processual (UERJ). Professor de Direito Processual Civil. Membro do
IBDP e do CBAr. Advogado no Rio de Janeiro. Contato: andreroque@uerj.br


O que importa, para os fins desse estudo, que tais contradies normativas
podem envolver a Constituio, que, como visto, ocupa papel de inegvel importncia
no ordenamento jurdico. A aplicao da Constituio poderia ficar comprometida se
um ato inferior uma lei ordinria, por exemplo dispusesse em sentido contrrio. Para
afastar a ameaa de ruptura da harmonia e da coerncia do sistema jurdico, garantindo
ainda a aplicabilidade da Carta Magna, ento, so estabelecidos mecanismos de controle
de constitucionalidade, que nada mais representam que a verificao de compatibilidade
entre qualquer ato normativo infraconstitucional e a Constituio.
Atualmente, bom ressaltar, o controle de constitucionalidade vai alm dessa
verificao de compatibilidade de atos normativos com a Carta Magna, podendo servir,
ainda, para o reconhecimento de uma omisso inconstitucional do Legislativo, que se
abstm de editar norma reclamada pela Constituio.
Qualquer sistema de controle de constitucionalidade, como aponta a doutrina,
parte de dois pressupostos bsicos
2
. O primeiro pressuposto o princpio da supremacia
da Constituio, segundo o qual nenhum ato jurdico poder subsistir validamente caso
esteja em desconformidade com a Carta Magna. A Constituio o ato normativo com
hierarquia mais elevada dentro do ordenamento jurdico e fundamento de validade para
todos os demais atos normativos, de natureza infraconstitucional.
O segundo pressuposto a rigidez constitucional, segundo a qual uma norma
constitucional, para ser elaborada, modificada ou revogada, exige um procedimento
mais complexo do que aquele necessrio para a elaborao ou a alterao de normas
infraconstitucionais. Caso contrrio, ou seja, se o procedimento exigido fosse o mesmo,
toda vez que uma lei infraconstitucional fosse aprovada em sentido contrrio a uma
norma constitucional haveria simples revogao do ato normativo anterior, no j uma
relao de inconstitucionalidade propriamente dita. A rigidez constitucional, portanto,
instrumentaliza o princpio da supremacia da Constituio.


2. Sistemas de controle de constitucionalidade


2
V., sobre o ponto, entre outros, BARROSO, Luis Roberto, O controle de constitucionalidade no direito
brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 23/24; BONAVIDES, Paulo, Curso de Direito Constitucional,
So Paulo: Malheiros, 2012, p. 307/308; CLVE, Clmerson Merlin, A fiscalizao abstrata da
constitucionalidade no Direito brasileiro, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 28/34; CUNHA
JUNIOR, Dirley da, Controle de constitucionalidade teoria e prtica, Salvador: Juspodivm, 2012, p.
41/43; BERNARDES, Juliano Taveira, Controle abstrato de constitucionalidade Elementos materiais e
princpios processuais, So Paulo: Saraiva, 2004, p. 13/14.


Atualmente, so conhecidos diversos sistemas de controle de constitucionalidade
e, por esse motivo, a doutrina elaborou algumas classificaes, quais sejam:

a) Quanto natureza do rgo de controle

Controle poltico ou no judicial
3
: o controle de constitucionalidade pode ser
exercido por um rgo poltico, fora do Judicirio. Esse modelo costuma ser associado
com a experincia constitucional francesa, marcada pela desconfiana do Judicirio, que
deveria, assim, se manter rigorosamente afastado dos assuntos do Parlamento, inclusive
do exame de compatibilidade de seus atos normativos com a Constituio. O modelo,
que encontra suas origens histricas e ideolgicas na Revoluo Francesa, parte de uma
concepo rgida de separao dos Poderes, rejeitando o controle judicial.
Assim, na Frana, o controle de constitucionalidade exercido pelo Conselho
Constitucional, composto por nove conselheiros com um mandato de nove anos, no
permitida a reconduo. A cada trs anos, o Conselho renovado em sua tera parte.
Trs membros so nomeados pelo Presidente da Repblica, trs pelo Presidente da
Assembleia Nacional e outros trs pelo Presidente do Senado. A estes nove membros,
juntam-se como membros natos e vitalcios os ex-Presidentes da Repblica. O Conselho
Constitucional no integra a estrutura do Poder Judicirio francs e, pelo menos
tradicionalmente, no exerce funo jurisdicional. Isso no impede, todavia, que as
decises do Conselho sejam fundamentadas de forma jurdica.
Recente reforma constitucional naquele pas, entretanto, estabeleceu a chamada
questo prioritria de constitucionalidade (question prioritaire de constitutionnalit),
atravs da qual o Conselho Constitucional francs exerce o controle repressivo em caso
de alegada violao a direitos e liberdades fundamentais garantidos na Constituio
4
.
No mbito desse controle repressivo, que pode ser instaurado a pedido de qualquer parte
em processo judicial ou administrativo, lcito concluir que o Conselho Constitucional
exerce efetiva atividade jurisdicional, aproximando-o ainda mais do padro atual dos
tribunais constitucionais de outros pases europeus.
No Brasil, ainda que o sistema de controle de constitucionalidade adotado seja
eminentemente judicial, existem alguns institutos que representam verdadeiro controle

3
H que se registrar a impreciso da clssica denominao controle poltico, pois o que realmente torna
singular o Conselho Constitucional francs o fato de ele se situar fora da estrutura do Judicirio e de,
tradicionalmente, no exercer atividade jurisdicional. Entretanto, os critrios de nomeao de seus
integrantes e a fundamentao jurdica de suas decises o aproximam do padro das cortes constitucionais
europeias. V. BARROSO, Luis Roberto, cit., p. 65.


poltico, tais como o veto do Poder Executivo a projeto de lei aprovado pelo Legislativo
por inconstitucionalidade (art. 66, 1 da Constituio
5
) e a possibilidade de rejeio de
projeto de lei pela Comisso de Constituio e Justia existente nas casas legislativas
em geral, tambm por inconstitucionalidade
6
. Nada obstante, a experincia indica que,
muitas vezes, tal sistema de controle ineficaz, porque os rgos polticos normalmente
apreciam a constitucionalidade dos atos normativos antes pela convenincia do que pelo
critrio de sua conformidade com a Constituio
7
.

Controle judicial
8
: o controle de constitucionalidade exercido por um rgo que
exera funo jurisdicional o sistema mais comum, encontrando suas razes histricas
no clebre caso Marbury v. Madison, julgado pela Suprema Corte dos Estados Unidos
no ano de 1803
9
. Esse sistema parte da premissa de que incumbe ao Poder Judicirio
dizer o sentido das leis. Como a Constituio a lei fundamental da nao, de maior
hierarquia dentro de um ordenamento jurdico, qualquer lei infraconstitucional que a
contravenha dever ser tida por invlida. Assim, diante do conflito de normas jurdicas
hierarquicamente distintas, a corte dever determinar qual delas reger a hiptese,
deixando de aplicar qualquer lei que seja contrria Constituio. Este controle no
pode ser exercido pelo Legislativo, pois, caso contrrio, um mesmo rgo produziria e
fiscalizaria a lei, ameaando o equilbrio inerente separao dos poderes.
O sistema de controle judicial de constitucionalidade o mais comum e pode ser
encontrado em diversos pases. Nos pases da Europa continental, a partir da concepo
do jurista Hans Kelsen, foram criados, a partir da primeira metade do sculo XX, rgos
especficos para desempenhar tal funo, que so os tribunais constitucionais. Advirta-

4
V. art. 61-1 da Constituio francesas, regulado pela Lei Orgnica 2009-1523, de dezembro de 2009,
que entrou em vigor em 01 de maro de 2010.
5
Art. 66, 1 da Constituio: Se o Presidente da Repblica considerar o projeto, no todo ou em parte,
inconstitucional ou contrrio ao interesse pblico, vet-lo- total ou parcialmente, no prazo de quinze dias
teis, contados da data do recebimento, e comunicar, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do
Senado Federal os motivos do veto.
6
V., nesse sentido, art. 32, II do regimento interno da Cmara dos Deputados e art. 101 do regimento
interno do Senado Federal.
7
V. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves, Curso de Direito Constitucional, So Paulo: Saraiva, 2001,
p. 36.
8
Como ser examinado a seguir, em muitos pases, sobretudo na Europa continental, o controle judicial
desempenhado por um tribunal constitucional, que no necessariamente integra a estrutura do Poder
Judicirio. Parece mais apropriado, assim, denominar esse sistema de controle de constitucionalidade de
controle jurisdicional, em vez de controle judicial.
9
V. Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803). Na realidade, os primeiros registros nos Estados
Unidos que remontam a um controle judicial de constitucionalidade so encontrados desde o perodo
colonial, com base no direito ingls, e em cortes federais inferiores e estaduais. Em doutrina, Alexander
Hamilton havia sustentado a tese no Federalista, no fim do sculo XVIII. Mas foi com o julgamento do
caso Marbury v. Madison pela Suprema Corte dos Estados Unidos que o modelo se consolidou no cenrio
jurdico norte- americano e ganhou o mundo.


se, porm, que os tribunais constitucionais, embora desempenhem funo jurisdicional,
no necessariamente integram a estrutura do Judicirio desses pases europeus. Aps a
2 Guerra Mundial, o modelo se expandiu, no s dentro da Europa continental, mas
tambm por outras regies do planeta
10
.
O Brasil aderiu ao sistema judicial de controle de constitucionalidade, como ser
demonstrado oportunamente no presente estudo.

b) Quanto ao momento em que exercido o controle

Controle preventivo: o controle de constitucionalidade pode ser realizar antes
que um projeto de lei considerado contrrio Constituio seja convertido em lei. Essa
a forma de atuao tradicional do Conselho Constitucional francs, nos limites do art.
61 da Constituio daquele pas.
No Brasil, como examinado anteriormente, h previso de controle preventivo
de constitucionalidade, de natureza poltica, a ser exercido: (i) mediante veto do Poder
Executivo, por motivo de inconstitucionalidade, a um projeto de lei aprovado pelo
Legislativo; (ii) atravs da rejeio a projetos de lei, tambm por inconstitucionalidade,
pela Comisso de Constituio e Justia, rgo existente nas casas legislativas em geral,
inclusive na Cmara dos Deputados e no Senado Federal. As duas formas de controle
preventivo de constitucionalidade ocorrem no curso do processo legislativo e, portanto,
natural que se confundam com o controle poltico.
No h previso, na Constituio ou em qualquer lei, de controle preventivo de
constitucionalidade no Brasil em sede judicial. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal
tem admitido, por construo jurisprudencial, a impetrao de mandado de segurana
por parlamentar, contra o simples processamento de projetos de lei contrrios Carta
Magna ou mesmo de propostas de emenda Constituio cujo contedo viole alguma
das clusulas ptreas estabelecidas na Lei Maior
11
. Considera-se que o parlamentar tem
direito subjetivo de impedir que a elaborao dos atos normativos, pelo Legislativo,

10
V., nesse sentido, CUNHA JNIOR, Dirley da, Controle de constitucionalidade..., cit., p. 83 (aludindo
adoo do modelo continental europeu na Itlia (1948), Alemanha (1949), Chipre (1960), Turquia
(1961), Iugoslvia (1963), Grcia (1975), Espanha (1978), Portugal (1982), Blgica (1984), Polnia
(1986), Hungria (1990), Rssia (1991), Repblica Tcheca (1992), Eslovquia (1992), Romnia (1992) e
Eslovnia (1993), chegando mais tarde a alguns pases africanos, como Arglia (1989), frica do Sul
(1996) e Moambique (2003)).
11
V., entre outros, STF, MS 20.257/DF, Pleno, rel. p/ acrdo Min. Moreira Alves, j. 8.10.1980, DJ
27.2.1981, RTJ 99/1031; MS 21.642/DF, rel. Min. Celso de Mello, RDA 191/200; MS 21.303-AgR/DF,
Pleno, rel. Min. Octavio Gallotti, j. 19.6.1991, DJ 2.8.1991, RTJ 139/783; MS 24.356/DF, rel. Min.
Carlos Velloso, DJ 12.9.2003.


incorra em desvios inconstitucionais, a ponto de autorizar excepcional interveno, em
carter preventivo, do Supremo Tribunal Federal
12
.

Controle repressivo: o controle de constitucionalidade tambm pode se efetivar
aps a entrada em vigor do ato normativo questionado, quando ento a verificao de
compatibilidade com a Constituio tem por finalidade paralisar seus efeitos. No Brasil,
em regra, o controle repressivo exercido pelo Poder Judicirio, atravs de todos os
seus rgos e por variadas formas. O controle repressivo tambm pode ser exercido
pontualmente pelo Poder Legislativo (como ocorre, por exemplo, com a sustao de
atos exorbitantes que tenham sido promulgados pelo Executivo, nos termos do art. 49, V
da Constituio
13
) e pelo Executivo (como se d com a recusa direta em aplicar norma
inconstitucional, ou seja, independente de prvio controle judicial
14
).

c) Quanto ao rgo jurisdicional a exercer o controle

Controle difuso: o controle de constitucionalidade, quando exercido por rgo
jurisdicional, pode ser confiado a todo e qualquer juiz ou tribunal. As razes histricas
desse sistema so igualmente encontradas no caso Marbury v. Madison, julgado pela
Suprema Corte americana em 1803. A premissa desse modelo, at hoje adotado nos
Estados Unidos, que a Constituio uma lei dotada de supremacia, cabendo a todo e
a qualquer juiz aplic-la. Por isso mesmo, lgico que qualquer juiz ou tribunal possa,
ao resguardar a incidncia das normas constitucionais, recusar-se a aplicar as normas
infraconstitucionais incompatveis com a Carta Magna.

12
V., entretanto, a posio de SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO,
Daniel, Curso de Direito Constitucional, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 768/769, para quem
no h, nesta hiptese, controle preventivo, mas sim controle repressivo, porque a inconstitucionalidade
anterior deliberao do projeto de lei; o prprio processo legislativo seria inconstitucional.
13
Art. 49, V da Constituio: da competncia exclusiva do Congresso Nacional: (...) V - sustar os atos
normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao
legislativa;
14
Embora no haja manifestao especfica do Supremo Tribunal Federal aps a Constituio de 1988, h
referncia sobre o assunto, em obiter dictum, na ementa do acrdo proferido em STF, ADI 221 MC/DF,
Pleno, rel. Min. Moreira Alves, j. 29.3.1990, DJ 22.10.1993, de onde se colhe: Os poderes Executivo e
Legislativo, por sua chefia e isso mesmo tem sido questionado com o alargamento da legitimao ativa
na ao direta de inconstitucionalidade , podem to-s determinar aos seus rgos subordinados que
deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com fora de lei que considerem inconstitucionais.
V. tb. STJ, REsp 23.192/GO, Primeira Turma, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 6.10.1993, DJ
8.11.1993. V., em doutrina, admitindo a recusa direta pelo Executivo como concluso decorrente do
princpio da supremacia da Constituio, BARROSO, Luis Roberto, O controle de constitucionalidade...,
cit., p. 92/94; CLVE, Clemerson Merlin, A fiscalizao abstrata..., cit., p. 247/248 e BINENBOJM,
Gustavo, A nova jurisdio constitucional brasileira Legitimidade democrtica e instrumentos de
realizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 232/243.


No Brasil, esse modelo de controle adotado de longa data, desde a Constituio
de 1891 at os dias de hoje, de maneira que todo e qualquer rgo do Poder Judicirio,
desde o juiz de uma comarca do interior at o Pleno do Supremo Tribunal Federal, esto
autorizados a exercer o controle de constitucionalidade.

Controle concentrado: o controle pode, por outro lado, ser confiado apenas a um
ou a alguns rgos, criados especialmente para este fim ou encontrando no controle de
constitucionalidade sua primordial funo. Esse o tpico modelo adotado pelos pases
continentais europeus com seus tribunais constitucionais a partir da primeira metade do
sculo XX. De acordo com as concepes doutrinrias de Hans Kelsen, a verificao de
compatibilidade de uma lei com a Constituio consiste em uma funo constitucional
autnoma, que se pode caracterizar como um legislador negativo. No se discute, nesta
atividade, nenhum caso concreto, nem se desenvolve uma atividade judicial.
Por isso mesmo, na tica de juristas europeus no incio do sculo XX, se o juzo
de constitucionalidade no representava uma funo judicial, o rgo que exercesse essa
funo no deveria ser composto por juzes de carreira, como era a regra na composio
dos tribunais europeus, mas por pessoas com um perfil mais poltico. A Constituio era
estabelecida apenas para os Parlamentos e juzes ordinrios estavam subordinados ao
Parlamento cujas leis eles aplicam. Assim, apenas um rgo fora da esfera ordinria do
Poder Judicirio, que no fosse composto por juzes de carreira, estaria em condies de
restringir a legislatura, exercendo o controle de constitucionalidade
15
.
Alm disso, ao contrrio do modelo norte-americano, em que a figura do stare
decisis garantia que as decises da Suprema Corte vinculariam os tribunais inferiores,
mesmo em um sistema de controle de constitucionalidade difuso, vislumbrou-se, em
muitos pases da Europa continental, a necessidade de reservar a tarefa a um tribunal
especfico, para garantir a uniformidade das decises sobre a compatibilidade de atos
normativos infraconstitucionais com a Carta Magna
16
. Caso contrrio, haveria o grave
inconveniente de que uma mesma lei viesse a ser aplicada por alguns juzes e afastada
por outros, sob o fundamento da inconstitucionalidade.

15
O raciocnio terico por trs desse modelo concentrado de controle de constitucionalidade, portanto, era
eminentemente positivista, a partir da ideia de uma estrita hierarquia das leis. V. GINSBURG, Tom,
Judicial review in new democracies: constitutional courts in Asian cases, Cambrigde: Cambrigde
University Press, 2003, p. 9.
16
V. CAPPELLETTI, Mauro, O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado,
Trad. Aroldo Plnio Gonalves, Porto Alegre: Fabris, 1992, p. 76 e ss.; BARROSO, Luis Roberto, O
controle de constitucionalidade..., cit., p. 70/71 e MALFATTI, Elena; PANIZZA, Saulle; ROMBOLI,
Roberto, Giustizia costituzionale, Torino: Giappichelli, 2007, p. 9.


A maioria dos pases da Europa continental, embora tenha adotado esse modelo,
permite que todo juiz requeira Corte Constitucional, em carter incidental, a anlise de
lei cuja constitucionalidade seja duvidosa, sendo tal questo prejudicial soluo do
caso concreto. Assim, nenhum juiz obrigado a aplicar lei que considere incompatvel
com a Lei Maior, mas tambm no pode exercer o controle de constitucionalidade em
sua plenitude, devendo aguardar a soluo do tribunal constitucional. Recente reforma
constitucional na Frana, tradicionalmente filiada a um modelo de controle preventivo e
poltico, criou o incidente da questo prioritria de constitucionalidade, que apresenta
muitas semelhanas com o modelo vigente em outros pases europeus.
Costuma-se afirmar que a Emenda Constitucional n 16/65 teria introduzido no
Brasil o controle concentrado de constitucionalidade, criando a figura da representao
de inconstitucionalidade, que seria deflagrada pelo Procurador-Geral da Repblica junto
ao Supremo Tribunal Federal
17
. Nada obstante, trata-se de afirmao contraditria: no
h como um sistema ser, ao mesmo tempo, difuso e concentrado, ou seja, confiar a
todos os rgos judiciais o controle de constitucionalidade e, ao mesmo tempo, reservar
tal tarefa a apenas um rgo jurisdicional. Um sistema misto somente seria possvel,
nestes termos, se determinada categoria de atos legislativos ficasse submetida apenas ao
controle de constitucionalidade exercido por certo tribunal, ao passo que os demais atos
pudessem ser submetidos ao controle difuso
18
. Mas no isso o que ocorre.
O que h, no Brasil, um sistema difuso
19
, em que convivem elementos tpicos
do controle de constitucionalidade incidental e principal (este sim, exercido apenas pelo
Supremo Tribunal Federal ou, no mbito das Constituies estaduais, pelos Tribunais de
Justia
20
), como ser examinado de forma mais detalhada a seguir.

d) Quanto ao modo de controle jurisdicional

Controle incidental
21
: o controle pode ser realizado pelos juzes e tribunais como
uma questo prejudicial apreciao de casos concretos submetidos sua jurisdio. A

17
V., entre outros, BARROSO, Luis Roberto, O controle de constitucionalidade..., cit., p. 71.
18
V. RAMOS, Elival da Silva, Controle de constitucionalidade no Brasil: perspectivas de evoluo, So
Paulo: Saraiva, 2010, p. 70
19
V. SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel, Curso de Direito
Constitucional..., cit., p. 775.
20
Art. 125, caput e 2 da Constituio: Os Estados organizaro sua Justia, observados os princpios
estabelecidos nesta Constituio. (...) 2 Cabe aos Estados a instituio de representao de
inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio
Estadual, vedada a atribuio da legitimao para agir a um nico rgo.
21
Por vezes, essa modalidade de controle referida em doutrina como controle por via de exceo ou de
defesa, pois frequentemente a inconstitucionalidade suscitada pelo demandado, que alega no cumprir


verificao de compatibilidade de determinada norma infraconstitucional com a Lei
Maior constitui passo necessrio para o raciocnio lgico do juiz destinado soluo de
um litgio especfico. O controle de constitucionalidade, portanto, desempenhado no
exerccio normal e cotidiano da atividade jurisdicional. Por esta razo, seus efeitos se
produzem inter partes, confinados s partes do processo em que a questo foi apreciada,
muito embora, em sua origem nos Estados Unidos, a vinculatividade das decises da
Suprema Corte em relao aos tribunais inferiores fosse assegurada atravs do instituto
do stare decisis, tpico dos sistemas filiados common law.
No Brasil, esse modelo de controle pode ser desempenhado de forma difusa, por
todos os rgos do Poder Judicirio, desde a Constituio de 1891. Essa, alis, sempre
foi a tradio do modelo americano: um controle difuso e tambm incidental, como uma
questo prejudicial aos casos concretos submetidos ao Judicirio.
Relativamente comum, por isso mesmo, a confuso conceitual que se estabelece
entre controle difuso e incidental. De fato, como regra geral no direito brasileiro, o
controle incidental exercido de forma difusa, por todos os rgos do Judicirio. Nada
obstante, a equiparao entre os dois conceitos equivocada, como bem demonstram os
sistemas de controle de constitucionalidade em vrios pases da Europa continental,
como na Itlia e na Alemanha, em que, como visto, todos os juzes podem suscitar o
incidente de inconstitucionalidade, a ser decidido pelo tribunal constitucional. Tem-se
a, portanto, uma forma de controle incidental e concentrado.
Mesmo no ordenamento jurdico brasileiro, h quem considere pelo menos uma
hiptese de controle incidental e concentrado, qual seja, a arguio de descumprimento
de preceito fundamental em sua modalidade incidental (art. 1, pargrafo nico, I e art.
6, 1 da Lei n 9.882/99
22
). Sua ocorrncia, todavia, ser absolutamente rara, uma vez
que, em razo de veto presidencial na tramitao da Lei n 9.882/99, ficou afastada a
possibilidade de arguio suscitada pelas partes do processo ou por qualquer pessoa
lesada ou ameaada por ato do Poder Pblico. A legitimao para a arguio incidental,
assim, recaiu exatamente sobre as mesmas pessoas e rgos que podem propor a

determinado ato normativo em razo de sua incompatibilidade com a Constituio. A denominao, no
entanto, tecnicamente imprecisa, porque nada impede que a inconstitucionalidade seja suscitada pelo
demandante, tal como se d, por exemplo, no mandado de segurana contra ato administrativo amparado
em lei alegadamente inconstitucional.
22
Art. 1, pargrafo nico e inciso I da Lei n 9.882/99: Pargrafo nico. Caber tambm arguio de
descumprimento de preceito fundamental: I - quando for relevante o fundamento da controvrsia
constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores
Constituio; e art. 6, 1 da Lei n 9.882/99: Se entender necessrio, poder o relator ouvir as partes
nos processos que ensejaram a arguio, requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso
de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou ainda, fixar data para declaraes, em audincia
pblica, de pessoas com experincia e autoridade na matria(itlicos nossos).


arguio autnoma, com requisitos menos estritos. evidente que, em tais condies, os
legitimados optaro invariavelmente pela via autnoma.

Controle principal: a verificao de compatibilidade de um ato normativo com a
Constituio tambm pode ser deflagrada independentemente de um litgio concreto
entre demandante e demandado. A questo constitucional no apenas uma questo
prejudicial resoluo do litgio; ela o prprio objeto do processo em que se instaura o
controle principal. A finalidade do processo, pelo menos em regra
23-24
, no a soluo
de um caso concreto, mas sim definir a prpria constitucionalidade do ato normativo
questionado. No controle principal, no existindo controvrsia sobre direitos subjetivos,
toda a discusso gira em torno somente da questo constitucional, que decidida em
abstrato, desvinculada de uma situao conflitiva concreta. Por isso mesmo, ao contrrio
do que ocorre no controle incidental, seus efeitos se produzem erga omnes, uma vez que
o controle principal no se vincula a nenhuma situao subjetiva especfica.
Afirma-se que o processo em que se instaura o controle principal um processo
objetivo, porque no h lide em sentido tcnico. As partes que atuam em um processo
de controle principal no defendem direitos subjetivos, mas o fazem para a tutela de
interesses institucionais, contribuindo, em certa medida, para a pluralidade necessria ao
debate constitucional
25
. Por isso, dado o carter institucional subjacente a este tipo de
processo, a legitimidade para instaurar o controle principal confiada a determinados

23
A ressalva importante porque, no direito brasileiro, h pelo menos uma hiptese em que o controle
principal no prescinde da anlise da situao conflitiva concreta: trata-se da ao direta interventiva, de
legitimao exclusiva do Procurador-Geral da Repblica e prevista no art. 36, III da Constituio, cujo
acolhimento, pelo Supremo Tribunal Federal, requisito prvio para a interveno federal. Nesse caso,
ainda que se instaure um processo especialmente para resolver a questo constitucional, sua soluo se d
luz do caso concreto. V. BARROSO, Luis Roberto, O controle de constitucionalidade..., cit., p. 73;
CUNHA JNIOR, Dirley da, Controle de constitucionalidade..., cit., p. 116 (aludindo tambm hiptese
da arguio incidental de descumprimento de preceito fundamental).
24
Para SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel, Curso de Direito
Constitucional..., cit., p. 772, outra hiptese de controle principal resolvido luz do caso concreto seria o
mandado de injuno. Entretanto, no mandado de injuno, ainda que dirigido ao Supremo Tribunal
Federal, a alegada omisso inconstitucional parece ser apenas uma questo prejudicial para a obteno da
tutela especfica requerida, qual seja, a tutela de direito subjetivo com amparo constitucional que venha a
ser obstaculizado pela falta de norma regulamentadora. Trata-se, em verdade, de uma forma especfica de
controle incidental, ainda que no possa ser exercido por todos os rgos do Judicirio.
25
Para Peter Hberle, como se sabe, a interpretao constitucional s pode ser pensada tendo em vista a
realidade constitucional, no sendo possvel desconsiderar o papel do cidado na interpretao da Lei
Maior. Assim, no apenas o processo de formao de uma Constituio pluralista, mas tambm todo o
seu desenvolvimento posterior. A interpretao da Constituio no configura fenmeno exclusivamente
estatal, pois todas as foras da comunidade poltica tambm tm acesso a esse processo. A participao de
diversos rgos e entidades no processo de controle principal de constitucionalidade, trazendo para o
debate interesses institucionais pluralistas, perfeitamente compatvel com a teoria de Hberle. Para uma
exposio geral, v. HBERLE, Peter, Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da
Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1997, passim e RICHE, Flvio Elias;
FERREIRA, Natlia Braga, A sociedade aberta de intrpretes da Constituio: limites e possibilidades de
aplicao realidade constitucional brasileira, Sequncia, n. 60, jul. 2010, p. 264/269.


rgos e entidades, que, no direito brasileiro, em relao ao Supremo Tribunal Federal,
esto arrolados no art. 103 da Constituio
26
.
O controle principal , em regra, associado tradio do controle concentrado na
Europa continental. Nada obstante, assim como ocorre em relao ao controle difuso e
incidental, incorreta a equiparao entre controles principal e concentrado. Em vrios
pases europeus, como j se discutiu, o controle concentrado pode ser deflagrado no
exerccio normal da atividade jurisdicional, como uma questo prejudicial, de forma
incidental. Alm disso, mesmo no direito brasileiro, ainda que a regra geral seja que o
controle abstrato seja exercido de forma concentrada (no Supremo Tribunal Federal ou,
no mbito das Constituies estaduais, nos Tribunais de Justia), no se pode descartar
a hiptese de um controle de constitucionalidade abstrato e difuso
27
.


3. Controle de constitucionalidade no Brasil

A histria do controle de constitucionalidade no Brasil, como ser demonstrado
a seguir, pode ser delimitada genericamente em trs grandes estgios: (i) incorporao
do controle difuso e incidental desde a Constituio de 1891, por influncia do modelo
norte-americano; (ii) progressiva incorporao e fortalecimento do controle principal
desde a Constituio de 1934 at a Carta Magna de 1988; (iii) aproximao dos efeitos
decorrentes dos modelos incidental e principal, fenmeno este verificado nos ltimos
quinze anos e ainda em curso, que tem sido denominado pela doutrina brasileira como
objetivao do recurso extraordinrio.


3.1 Estruturao do modelo difuso-incidental


26
V. art. 103 da Constituio de 1988, na redao atual: Art. 103. Podem propor a ao direta de
inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade: I - o Presidente da Repblica; II - a
Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Cmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembleia Legislativa
ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o
Procurador-Geral da Repblica; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII -
partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX - confederao sindical ou entidade de
classe de mbito nacional.
27
O incidente de declarao de inconstitucionalidade nos tribunais, previsto nos arts. 480 a 482 do CPC,
um exemplo de controle de constitucionalidade abstrato (a questo constitucional apreciada no incidente
em tese e a deciso do rgo especial ou do pleno formar um paradigma para todos os demais casos que
envolvam a mesma questo) e difuso (porque pode ser deflagrado por qualquer tribunal do Judicirio
brasileiro). Contudo, no se trata propriamente de controle por via principal, mas sim incidental, uma vez
que instaurado para resolver uma questo prejudicial de inconstitucionalidade nos tribunais.


A trajetria constitucional brasileira tem incio com a Constituio Imperial de
1824, outorgada por D. Pedro I. Nos termos de seu art. 15, VIII, competia Assembleia
Geral, composta pela Cmara de Deputados e pela Cmara de Senadores, elaborar as
leis, interpret-las, suspend-las e revog-las
28
. Afastou-se, com ntida inspirao na
experincia constitucional francesa, a interpretao judicial da lei. Incumbia ao Poder
Legislativo a tarefa de interpretar seus prprios atos normativos.
Nestas circunstncias, se o Judicirio no podia sequer interpretar a lei, tambm
no podia aferir sua legitimidade. A Constituio Imperial de 1824 adotou o princpio
da supremacia da lei, de maneira que no havia espao, neste momento, para o controle
judicial de constitucionalidade
29
.
Alm disso, a Constituio Imperial atribuiu o Poder Moderador ao Imperador,
destinado a exercer uma espcie de suprema inspeo sobre os demais poderes e a
resolver eventuais conflitos deflagrados entre eles
30
. Em tais circunstncias, se houvesse
um controle de constitucionalidade, tal s poderia caber ao Poder Moderador
31
.
O panorama se altera sensivelmente a partir da proclamao da Repblica em
1889. Uma nova ordem constitucional deveria ser produzida, com a descentralizao do
poder, mas era necessrio tambm assegurar que a estrutura constitucional que viesse a
ser elaborada no sofresse ataques de maiorias legislativas contrrias ao novo regime. O
novo modelo brasileiro, construdo a partir das concepes de Rui Barbosa, encontrou
ntida inspirao na experincia constitucional norte-americana
32
. Natural, assim, que se
incorporasse um modelo de controle judicial de constitucionalidade semelhante ao dos
Estados Unidos, ou seja, tipicamente difuso e incidental.
Antes mesmo de ser promulgada a primeira Constituio Republicana, o Decreto
n 510 de 1890, que consistia em uma Constituio Provisria, j consagrava o modelo

28
Art. 15, VIII da Constituio de 1824: Art. 15. da attribuio da Assembla Geral: (...) VIII. Fazer
Leis, interpretal-as, suspendel-as, e rovogal-as.
29
V. SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel, Curso de Direito
Constitucional..., cit., p. 740 e MENDES, Gilmar Ferreira, Controle abstrato de constitucionalidade:
ADI, ADC e ADO comentrios Lei n. 9.868/99, So Paulo: Saraiva, 2012, p. 22/23.
30
Art. 98 da Constituio de 1824: O Poder Moderador a chave de toda a organisao politica, e
delegado privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nao, e seu Primeiro Representante,
para que incessantemente vele sobre a manuteno da independencia, equilibrio, e harmonia dos mais
Poderes Politicos.
31
V. BITTENCOURT, Carlos Alberto Lcio, O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis,
Rio de Janeiro: Forense, 1949, p. 28.
32
V., nesse sentido, a seguinte passagem extrada de BARBOSA, Rui, Atos inconstitucionais, Campinas:
Russel, 2010, p. 30, em que tal inspirao no modelo norte-americano abertamente confessada: Os
autores de nossa Constituio, em cujo nome tenho algum direito de falar (...) eram discpulos de
Madison e Hamilton. Mais explcita, ainda, a referncia contida no art. 368 do Decreto n 848 de 1890,
que assim dispunha: Os estatutos dos povos cultos e especialmente os que regem as relaes jurdicas na
Repblica dos Estados Unidos da America do Norte, os casos de common law e equity, sero tambm
subsidirios da jurisprudncia e processo federal.


difuso e incidental de controle judicial de constitucionalidade em seus arts. 58, 1, a e
b
33
, estabelecendo competir ao Supremo Tribunal Federal apreciar, em grau de recurso,
alegada invalidade de leis em face da Constituio. Este modelo, entretanto, no chegou
a ser executado porque a Constituio Provisria no chegou a viger.
O Decreto n 848, de 11 de outubro de 1890, que organizou a Justia Federal no
Brasil, ainda antes da primeira Constituio Republicana, tambm previu o controle de
constitucionalidade difuso e incidental. Estabeleceu-se, em seu art. 9, pargrafo nico,
alnea b, entre outras hipteses, que competia ao Supremo Tribunal Federal apreciar
recursos contra sentenas definitivas quando fundadas em lei cuja validade tenha sido
questionada com base na Constituio
34
.
A Constituio de 1891, por sua vez, igualmente consagrou o controle difuso e
incidental de constitucionalidade. Em seu art. 59, II
35
, estabeleceu aquela Carta Magna
que competia ao Supremo Tribunal Federal apreciar recurso contra decises da Justia
Federal, incluindo as causas em que a ao, ou a defesa, estejam fundadas em norma da
Constituio (art. 60, alnea a
36
). O art. 59, 1, alnea b
37
previu, ainda, o cabimento de
recurso para o Supremo Tribunal Federal contra sentenas das Justias dos Estados, em
ltima instncia, quando se contestar a validade de leis em face da Constituio. A Lei
Maior de 1891, sem dvida, deu poder aos juzes de analisar a compatibilidade das leis
com a Constituio no exerccio da funo jurisdicional, instituindo um controle de
constitucionalidade difuso e incidental.
Nada obstante, a tradio da supremacia absoluta da lei construda ao longo de
todo o perodo imperial deixou as suas marcas. Os juzes da poca, nos anos seguintes
promulgao da Constituio de 1891, no exerciam na prtica o controle incidental.
Tal circunstncia parece ter sido percebida pelo legislador, conduzindo insero, na

33
Art. 58, 1 da Constituio Provisria de 1890: Das sentenas da justia dos Estados em ltima
instncia, haver recurso para o Supremo Tribunal Federal: a) quando se questionar sobre a validade, ou a
applicabilidade de tratados e leis federaes, e a deciso do tribunal do Estado for contra ella; b) quando se
contestar a validade de leis ou actos dos governos dos Estados em face da Constituio, ou das leis
federaes e a deciso do tribunal do Estado considerar vlidos os actos, ou leis impugnados.
34
Art. 9, pargrafo nico, b, do Decreto n 848 de 1890: Haver tambem recurso para o Supremo
Tribunal Federal das sentenas definitivas proferidas pelos tribunaes e juizes dos Estados: (...) b) quando
a validade de uma lei ou acto de qualquer Estado seja posta em questo como contrario Constituio,
aos tratados e s leis federaes e a deciso tenha sido em favor da validade da lei ou acto;
35
Art. 59, II da Constituio de 1891: Ao Supremo Tribunal Federal compete: (...) II - julgar, em grau de
recurso, as questes resolvidas pelos Juzes e Tribunais Federais, assim como as de que tratam o presente
artigo, 1, e o art. 60;
36
Art. 60, a da Constituio de 1891: Compete aos Juzes ou Tribunais Federais, processar e julgar: a) as
causas em que alguma das partes fundar a ao, ou a defesa, em disposio da Constituio federal;
37
Art. 59, 1, b da Constituio de 1891: Das sentenas das Justias dos Estados, em ltima instncia,
haver recurso para o Supremo Tribunal Federal: (...) b) quando se contestar a validade de leis ou de atos
dos Governos dos Estados em face da Constituio, ou das leis federais, e a deciso do Tribunal do
Estado considerar vlidos esses atos, ou essas leis impugnadas.


Lei n 221, de 20 de novembro de 1894, do art. 13, 10, que dispunha explicitamente,
sobre o controle de constitucionalidade, que os juzes e tribunais apreciaro a validade
das leis e regulamentos e deixaro de aplicar as leis manifestamente inconstitucionais e
os regulamentos manifestamente incompatveis com a Constituio
38
.
Apesar de toda a influncia do modelo norte-americano sobre a Constituio de
1891, no se incorporou ao ordenamento jurdico brasileiro o instituto do stare decisis,
talvez por se vislumbrar incompatibilidade com o direito ptrio. Assim, mesmo uma
deciso do Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade de uma lei, porque
proferida em controle difuso e incidental, produziria efeitos somente para as partes do
processo no caso concreto, no vinculando juzes e tribunais inferiores para casos
subsequentes. Uma deciso da mais alta corte do pas, ainda que em sede de controle de
constitucionalidade, teria fora meramente persuasiva.


3.2 Progressiva incorporao do controle principal e abstrato

Quando foi promulgada a Constituio de 1934, o controle difuso e incidental j
se encontrava relativamente consolidado, no mais se duvidando de sua convenincia.
No entanto, alguns aperfeioamentos se faziam necessrios. O art. 76 estabelecia, entre
outras hipteses, competir Corte Suprema (nova denominao do Supremo Tribunal
Federal) o julgamento de recurso ordinrio nas causas decididas por juzes e tribunais
federais, assim como o julgamento de recurso extraordinrio nas causas decididas pelas
Justias locais em nica ou ltima instncia, quando se questionasse a validade de lei
federal em face da Constituio, e a deciso do Tribunal local negasse aplicao lei
impugnada e, ainda, quando se contestasse a validade de lei em face da Constituio, e a
deciso do Tribunal local julgasse vlida a lei impugnada.
Ao lado da manuteno, em linhas gerais, do modelo difuso e incidental, previu-
se ainda, no art. 179 da Carta Magna, aquilo que passou a ser denominado clusula de
reserva de plenrio, segundo a qual a declarao de inconstitucionalidade de uma lei
pelos tribunais exige quorum mnimo. Nos termos do aludido dispositivo, apenas por
maioria absoluta de votos da totalidade de seus integrantes podem os tribunais declarar

38
Art. 13, 10 da Lei n 221 de 1894: Os juizes e tribunaes apreciaro a validade das leis e
regulamentos e deixaro de applicar aos casos occurrentes as leis manifestamente inconstitucionaes e os
regulamentos manifestamente incompatveis com as leis ou com a Constituio.


a inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Pblico
39
. No basta, portanto, o voto de
uma maioria circunstancial dos juzes presentes na sesso do rgo fracionrio, sendo
indispensvel a maioria dos integrantes do tribunal.
Como explicado em doutrina, o ordenamento jurdico estabelece uma presuno
relativa de constitucionalidade dos atos normativos, o que exige maior segurana nas
decises que venham a reconhecer a sua incompatibilidade com a Carta Magna
40
. A
regra da reserva de plenrio continua prevista, em linhas gerais, na atual Constituio
(art. 97
41
), constituindo o fundamento para a previso de um incidente de declarao de
inconstitucionalidade nos tribunais (arts. 480 a 482, CPC).
Previu-se na Constituio de 1934, ainda, que competia ao Senado Federal
suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei ou ato declarado inconstitucional pelo
Poder Judicirio (art. 91, IV
42
). Objetivou-se, com isso, conferir efeitos erga omnes
deciso do Supremo Tribunal Federal em controle incidental, uma vez que, na tradio
brasileira, nem mesmo os precedentes da Suprema Corte possuam eficcia vinculante.
Prevaleceu a concepo h muito superada de que a pura e simples atribuio de
eficcia erga omnes s decises do Judicirio seria contrria separao dos poderes
43
,
razo pela qual tal poder acabou sendo atribudo ao Legislativo.
Tal previso, no custa lembrar, foi mantida nas Constituies posteriores e hoje
se encontra no art. 52, X da Carta Magna
44
.

39
Art. 179 da Constituio de 1934: S por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juzes,
podero os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Pblico.
40
V. entre muitos outros, SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO,
Daniel, Curso de Direito Constitucional..., cit., p. 820; BARROSO, Luis Roberto, O controle de
constitucionalidade..., cit., p. 120; NEVES, Marcelo, Teoria da inconstitucionalidade das leis, So Paulo:
Saraiva, 1988, p. 145.
41
Art. 97 da Constituio de 1988: Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos
membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do Poder Pblico.
42
Art. 91, IV da Constituio de 1934: Compete ao Senado Federal: (...) IV - suspender a execuo, no
todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberao ou regulamento, quando hajam sido declarados
inconstitucionais pelo Poder Judicirio;. V. tb. Art. 96 da mesma Constituio: Quando a Corte
Suprema declarar inconstitucional qualquer dispositivo de lei ou ato governamental, o Procurador Geral
da Repblica comunicar a deciso ao Senado Federal para os fins do art. 91, n IV, e bem assim
autoridade legislativa ou executiva, de que tenha emanado a lei ou o ato.
43
V. SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel, Curso de Direito
Constitucional..., cit., p. 745/746 (explicando que tal poder apenas foi atribudo ao Senado Federal na
Constituio de 1934 porque, no anteprojeto que lhe deu origem, foi adotado um modelo unicameral para
o Legislativo e o Senado Federal deixaria de existir, dando lugar a um Conselho Federal, que exerceria
a funo de coordenao dos Poderes. Como rgo de coordenao, incumbiria ao Conselho Federal
suspender a execuo de lei declarada inconstitucional pela Corte Suprema. Posteriormente, a proposta
unicameral perdeu fora e o Senado Federal voltou a figurar no texto que se converteria na Constituio
de 1934, absorvendo muitas das competncias que incumbiriam ao Conselho Federal, incluindo o poder
de suspender a execuo de leis considerada inconstitucionais).
44
Art. 52, X da Constituio de 1988: Compete privativamente ao Senado Federal: (...) X - suspender a
execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo
Tribunal Federal;


Por fim, a Constituio de 1934 implementou, no direito brasileiro, o primeiro
esboo de um controle de constitucionalidade por via principal, criando a representao
interventiva. Nesse sentido, estabeleceu o art. 12, 2 que a interveno, a ser decretada
por lei de iniciativa do Senado Federal, somente poderia ser efetivada aps o Supremo
Tribunal Federal declarar sua constitucionalidade
45
. Tratava-se, portanto, de uma forma
de controle preventivo, porque exercido antes que se iniciasse a execuo da lei federal
que decretasse a interveno. Alm disso, seu objeto estava limitado hiptese contida
na primeira parte do art. 12, V da Lei Maior, que dizia respeito ofensa dos princpios
constitucionais sensveis, relacionados diretamente organizao do Estado brasileiro e
de observncia obrigatria pelos Estados-membros da federao.
A Constituio de 1934 vigorou por pouco tempo, logo sendo substituda pela
Constituio de 1937, outorgada pelo regime autoritrio de Getlio Vargas.
A Carta Poltica de 1937, de feio nitidamente centralizadora, concentrou os
poderes nas mos do Executivo, enfraquecendo o Legislativo e o Judicirio. Para se ter
uma ideia, seu art. 94 vedava ao Poder Judicirio conhecer de questes exclusivamente
polticas
46
. E, no mbito do controle judicial de constitucionalidade, a Constituio de
1937 trouxe consigo inovao verdadeiramente absurda: o pargrafo nico do art. 96
47

previa a chamada clusula no obstante, atravs da qual, caso o Judicirio declarasse a
inconstitucionalidade de uma lei, poderia o Presidente, se assim entendesse necessrio
ao bem-estar do povo ou ao interesse nacional, provocar o parlamento a exercer um
controle poltico sobre a lei j declarada inconstitucional pelo Judicirio. Caso a lei
fosse confirmada por dois teros dos votos em cada uma das Cmaras, ficaria sem efeito
a deciso do Supremo Tribunal Federal.
O dispositivo em questo era inusitado
48
, porque impunha uma limitao poltica
atribuio do Supremo Tribunal Federal de decidir sobre a constitucionalidade das
leis. Pior: apesar de o texto constitucional atribuir ao Congresso o poder de convalidar

45
Art. 12, 2 da Constituio de 1934: 2 Ocorrendo o primeiro caso do n V, a interveno s se
efetuar depois que a Corte Suprema, mediante provocao do Procurador-Geral da Repblica, tomar
conhecimento da lei que a tenha decretado e lhe declarar a constitucionalidade. V. tb. art. 12, V do
mesmo texto constitucional: A Unio no intervir em negcios peculiares aos Estados, salvo: (...) V -
para assegurar a observncia dos princpios constitucionais especificados nas letras a a h , do art. 7, n I,
e a execuo das leis federais;
46
Art. 94 da Constituio de 1937: vedado ao Poder Judicirio conhecer de questes exclusivamente
polticas.
47
Art. 96, pargrafo nico da Constituio de 1937: No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de
uma lei que, a juzo do Presidente da Repblica, seja necessria ao bem-estar do povo, promoo ou
defesa de interesse nacional de alta monta, poder o Presidente da Repblica submet-la novamente ao
exame do Parlamento: se este a confirmar por dois teros de votos em cada uma das Cmaras, ficar sem
efeito a deciso do Tribunal.


leis j declaradas inconstitucionais, na prtica tal prerrogativa acabava sendo exercida
pelo Presidente. Isso porque o parlamento permaneceu fechado durante o perodo de
vigncia da Constituio de 1937, que previa, em tal caso, que os poderes do Congresso
seriam delegados ao Presidente. Assim foi que, durante o Estado Novo, Getlio Vargas
podia deflagrar o processo de reviso poltica das decises do Supremo Tribunal Federal
em matria de controle de constitucionalidade e definir o seu desfecho
49
.
A Constituio de 1937 no previu a representao interventiva, nem manteve a
norma que estabelecia a possibilidade de suspenso, pelo Senado Federal, da execuo
de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Manteve-se, porm, a
clusula da reserva de plenrio para o controle difuso-incidental
50
.
O fim do regime ditatorial de Getlio Vargas fez trazer a lume a Constituio de
1946, que no mais reproduziu a clusula no obstante. Em sua redao original, houve
uma remodelagem da representao interventiva, j prevista na Lei Maior de 1934.
Anteriormente, decretava-se a interveno mediante lei federal de iniciativa do Senado
Federal e, antes que fosse executada, ela era submetida ao Supremo Tribunal Federal.
Agora, por fora do art. 8, pargrafo nico da Constituio de 1946
51
, primeiro o ato ou
lei local que vulnerasse um dos princpios constitucionais sensveis era submetido pelo
Procurador-Geral da Repblica ao exame do Supremo Tribunal Federal e, uma vez
reconhecida sua inconstitucionalidade, a sim seria decretada a interveno atravs da
lei federal correspondente. O objeto da representao interventiva deixava de ser a lei
que decretava a interveno federal e passava a ser o ato ou lei local incompatvel com
algum dos princpios constitucionais sensveis.
Tratava-se, em linhas gerais, de um controle repressivo de constitucionalidade
sobre leis estaduais que se aproximava da atual ao direta de inconstitucionalidade,

48
Apesar disso, segundo MENDES, Gilmar Ferreira, Controle abstrato... cit., p. 30, o instituto no colheu
manifestaes unnimes de repulsa. Autores importantes como Cndido Motta Filho, Francisco Campos,
Alfredo Buzaid e Gensio de Almeida Moura saudavam a inovao.
49
A ttulo de exemplo, o presidente Getlio Vargas se valeu da clusula no obstante para, atravs do
Decreto-Lei n 1.564/1939, suspender decises judiciais do Supremo Tribunal Federal e de quaisquer
outros tribunais e juzes que declararam a inconstitucionalidade de lei federal que previa a incidncia de
imposto de renda sobre os vencimentos pagos pelos Estados e Municpios. Segundo BITTENCOURT,
Carlos Alberto Lcio, O controle jurisdicional... cit., p. 139, essa atitude provocou enorme repulsa dos
meios judicirios poca.
50
Art. 96, caput da Constituio de 1937: S por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juzes
podero os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato do Presidente da Repblica.
51
Art. 8, pargrafo nico da Constituio de 1946: No caso do n VII, o ato arguido de
inconstitucionalidade ser submetido pelo Procurador-Geral da Repblica ao exame do Supremo Tribunal
Federal, e, se este a declarar, ser decretada a interveno. V. tb. art. 7, VII da mesma Constituio: O
Governo federal no intervir nos Estados salvo para: (...) VII - assegurar a observncia dos seguintes
princpios: a) forma republicana representativa; b) independncia e harmonia dos Poderes; c)
temporariedade das funes eletivas, limitada a durao destas das funes federais correspondentes; d)
proibio da reeleio de Governadores e Prefeitos, para o perodo imediato; e) autonomia municipal; f)
prestao de contas da Administrao; g) garantias do Poder Judicirio.


ainda que com parmetro limitado aos princpios constitucionais sensveis e para fins
especficos de permitir a interveno federal.
A mais importante modificao no sistema de controle de constitucionalidade
brasileiro ocorreu, todavia, anos mais tarde, com a aprovao da Emenda Constituio
n 16 de 1965. Sem abrir mo do j tradicional controle difuso e incidental, a EC n
16/1965 conferiu nova redao ao art. 110, I, alnea k da Constituio de 1946 para,
alargando a competncia originria da Suprema Corte, prever a representao contra
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, de legitimidade
exclusiva do Procurador-Geral da Repblica
52
. O paradigma de controle foi ampliado,
no mais estando adstrito aos princpios constitucionais sensveis. Era possvel, assim, a
representao de inconstitucionalidade para suscitar incompatibilidade do ato normativo
impugnado com qualquer norma constitucional. Alm disso, at a lei federal passava a
estar sujeita ao controle de constitucionalidade pela via principal.
A EC n 16/65 foi ainda mais longe, ao incluir o inciso XIII no art. 124 da Carta
Magna de 1946
53
, para permitir aos Estados-membros que criassem a representao de
inconstitucionalidade de competncia originria dos Tribunais de Justia, controlando a
compatibilidade dos atos normativos municipais com as Constituies estaduais.
A EC n 16/65, portanto, trouxe definitivamente para o ordenamento jurdico
brasileiro o controle de constitucionalidade pela via principal, cujos efeitos se produzem
erga omnes. Esse controle podia ser exercido tanto sobre atos normativos federais e
estaduais em face da Constituio Federal (exercido pelo Supremo Tribunal Federal)
como sobre atos normativos municipais em face das Constituies dos Estados (a ser
desempenhado pelos Tribunais de Justia). Inicia-se, a partir desse momento, a trajetria
que ir dar papel de cada vez maior destaque e abrangncia ao controle principal no
cenrio jurdico brasileiro.
Curioso notar que o controle principal de constitucionalidade foi consolidado no
Brasil durante o perodo do golpe militar de 1964. Por isso mesmo, muito embora na
exposio de motivos da EC n 16/65 constasse a justificativa de que o controle pela via
principal se destinava diminuir a sobrecarga do Supremo Tribunal Federal
54
, pois uma
s deciso na representao de inconstitucionalidade poderia impedir a formao de

52
V. art. 101, I, alnea k da Constituio de 1946, aps a EC n 16/1965: Ao Supremo Tribunal Federal
compete: I - processar e julgar originariamente: (...) k) a representao contra inconstitucionalidade de lei
ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da Repblica;
53
V. art. 124, XIII da Constituio de 1946, aps a EC n 16/1965: Os Estados organizaro a sua Justia,
com observncia dos arts. 95 a 97 e tambm dos seguintes princpios: (...) XIII - a lei poder estabelecer
processo, de competncia originria do Tribunal de Justia, para declarao de inconstitucionalidade de
lei ou ato de Municpio, em conflito com a Constituio do Estado.
54
V. MENDES, Gilmar Ferreira, Controle abstrato..., cit., p. 35.


inmeras aes individuais idnticas, h quem diga que o instituto no surgiu como um
controle tcnico-jurdico, mas apenas poltico
55
. Isso porque a legitimidade ativa para a
representao foi confiada exclusivamente ao Procurador-Geral da Repblica, que, na
poca, era demissvel ad nutum pelo Presidente
56
. Assim, o Supremo Tribunal Federal
s apreciaria a compatibilidade de qualquer ato normativo com a Constituio caso esse
funcionrio, de confiana do Presidente, assim se manifestasse, o que tornou o controle
principal de pouco valor no controle dos atos produzidos pelo governo militar.
O controle principal de constitucionalidade apenas manifestaria todo o seu valor
democrtico dcadas mais tarde, com a Constituio de 1988.
Apenas dois anos depois da EC n 16/65, foi outorgada a Constituio de 1967,
que, em linhas gerais, manteve no Brasil o controle difuso e incidental e a representao
de inconstitucionalidade. No se reproduziu, no entanto, a previso do art. 124, XIII da
Constituio de 1946, que permitia aos Estados-membros estruturar a representao de
inconstitucionalidade de atos municipais em face das Constituies estaduais. Ampliou-
se, por outro lado, o objeto da representao interventiva, que no mais se limitava
tutela dos princpios constitucionais sensveis, assegurando-se tambm a execuo de lei
federal (art. 10, VI
57
).
O quadro poltico de instabilidade vivenciado na poca culminou com ampla
reforma constitucional apenas dois anos mais tarde, conduzindo aprovao da Emenda
Constituio n 1 de 1969, que, na prtica, remodelou as estruturas da Constituio de
1967. No que interessa para o presente estudo, a EC n 1/1969 reintroduziu o controle
principal de constitucionalidade tendo como paradigma a Constituio estadual, mas
apenas para a interveno dos Estados-membros nos municpios
58
. A representao de

55
V. VIEIRA, Oscar Vilhena, Supremo Tribunal Federal: jurisprudncia poltica, So Paulo: Malheiros,
2002, p. 122/123.
56
V. art. 126 da Constituio de 1946: O Ministrio Pblico federal tem por Chefe o Procurador-Geral
da Repblica. O Procurador, nomeado pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pelo
Senado Federal, dentre cidados com os requisitos indicados no artigo 99, demissvel ad nutum.
57
V. art. 10, VI e VII da Constituio de 1967: A Unio no intervir nos Estados, salvo para: (...) VI -
prover execuo de lei federal, ordem ou deciso judiciria; VII - assegurar a observncia dos seguintes
princpios: a) forma republicana representativa; b) temporariedade dos mandatos eletivos, limitada a
durao destes dos mandatos federais correspondentes; c) proibio de reeleio de Governadores e de
Prefeitos para o perodo imediato; d) independncia e harmonia dos Poderes; e) garantias do Poder
Judicirio; f) autonomia municipal; g) prestao de contas da Administrao. V. tb. art. 11, 1, alnea c
da mesma Constituio: A decretao da interveno depender: (...) c) do provimento, pelo Supremo
Tribunal Federal, de representao do Procurador-Geral da Repblica, nos casos do item VII, assim como
no do item VI, ambos do art. 10, quando se tratar de execuo de lei federal.
58
V. art. 15, 3, alnea d da Constituio de 1967, aps a EC n 1/1969: A interveno nos municpios
ser regulada na Constituio do Estado, somente podendo ocorrer quando: (...) d) o Tribunal de Justia
do Estado der provimento a representao formulada pelo Chefe do Ministrio Pblico local para
assegurar a observncia dos princpios indicados no Constituio estadual, bem como para prover
execuo de lei ou de ordem ou deciso judiciria, limitando-se o decreto do Governador a suspender o
ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade;


inconstitucionalidade interventiva foi confiada exclusivamente ao chefe do Ministrio
Pblico local e se destinava tutela dos princpios indicados na Constituio estadual,
da execuo de lei ou de ordem judiciria.
Na vigncia da EC n 1/69, acirraram-se algumas controvrsias a respeito do
controle de constitucionalidade instaurado pela via principal. Por ocasio do julgamento
da Reclamao n 849, decidiu o Supremo Tribunal Federal que o Procurador-Geral da
Repblica, como nico legitimado para propor a representao de inconstitucionalidade,
no estava obrigado a ajuiz-la, mesmo que tivesse tomado conhecimento de uma
inconstitucionalidade suscitada em representao apresentada por qualquer interessado.
Embora se sustentasse na reclamao que tal prerrogativa transformaria o Procurador-
Geral da Repblica em verdadeiro juiz da representao, usurpando competncia do
Supremo Tribunal Federal, prevaleceu a interpretao rgida acerca de sua legitimao
exclusiva para instaurar o controle principal de constitucionalidade
59
.
Permanecia o controle principal, assim, inibido de revelar todo o seu potencial
durante o perodo da ditadura militar. Apesar disso, mesmo aps o aludido julgamento,
por vezes o Procurador-Geral da Repblica continuou a encaminhar representaes de
inconstitucionalidade ao Supremo Tribunal Federal mesmo quando se manifestava pela
sua improcedncia, desde que entendesse relevante a matria suscitada. Tal postura se
justificava porque, uma vez julgada improcedente a representao, tinha-se verdadeira
declarao de constitucionalidade da lei com fora vinculante.
Outra controvrsia importante foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal no
julgamento da Representao de Inconstitucionalidade n 933. O texto constitucional
vigente poca no previa o cabimento de medida cautelar no mbito da representao
de inconstitucionalidade. Apesar disso, o Procurador-Geral da Repblica requereu, na
petio inicial da representao, a suspenso da execuo do ato normativo impugnado.
O Supremo Tribunal Federal, por maioria, entendeu admissvel o pleito cautelar e, por
unanimidade, concedeu a medida postulada
60
. Prevaleceu no julgamento o entendimento
de que a deciso do Supremo Tribunal Federal proferida em controle principal produz,
por si s, efeitos erga omnes e que a previso de suspenso da execuo, pelo Senado
Federal, de ato normativo declarado inconstitucional, consagrada desde a Constituio
de 1934, seria desnecessria no caso de representao de inconstitucionalidade.

59
V. STF, Rcl 849 primeira/DF, Pleno, rel. Min. Adalcio Nogueira, j. 10.3.1971, DJ 13.12.1971. No
caso, o Movimento Democrtico Brasileiro ajuizou reclamao contra o Procurador-Geral da Repblica
porque este mandou arquivar uma representao que lhe havia sido dirigida pelo reclamante, na qual se
suscitou a inconstitucionalidade do Decreto-Lei n 1.077/1970, que estabeleceu a censura prvia na
divulgao de livros e peridicos.
60
V. STF, Rp 933 MC/RJ, Pleno, rel. Min. Thompson Flores, j. 5.6.1975, DJ 26.12.1976.


Ainda na vigncia da EC n 1/69, sobreveio a Emenda Constituio n 7 de
1977, que trouxe algumas inovaes interessantes para o controle de constitucionalidade
pela via principal. Em primeiro lugar, passou-se a prever expressamente o cabimento de
medida cautelar na representao de inconstitucionalidade (art. 119, I, alnea p
61
),
incorporando-se ao texto da Carta Magna o entendimento do Supremo Tribunal Federal
no julgamento da Representao de Inconstitucionalidade n 933.
Introduziu-se, ainda, a chamada representao para fins de interpretao de ato
normativo federal ou estadual (art. 119, I, alnea l
62
). Sua razo estava no fato de que as
decises do Supremo Tribunal Federal, exceo da hiptese de representao de
inconstitucionalidade, no produziam efeitos vinculantes para os tribunais inferiores. A
representao para fins de interpretao, portanto, destinava-se criao de precedente
vinculante, no tendo sido reproduzida, porm, na Constituio de 1988.
Instituiu-se, por fim, a avocatria no art. 119, I, alnea o da Constituio
63
. Tal
medida seria requerida pelo Procurador-Geral da Repblica, permitindo ao Supremo
Tribunal Federal chamar para si qualquer causa em curso no Poder Judicirio, quando
estivesse presente perigo de grave leso ordem, sade, segurana ou s finanas
pblicas. O instituto da avocatria, todavia, no foi bem recebido e acabou tendo pouca
utilizao na prtica, no sendo acolhido na Constituio de 1988.


3.3 Consolidao do controle principal e abstrato

A Constituio de 1988 marca o processo de redemocratizao no Brasil, aps o
perodo da ditadura militar. Os direitos fundamentais, alm de fortalecidos na Carta
Magna, passaram a ser dotados de novos instrumentos de proteo. Consagraram-se, por
exemplo, o mandado de segurana coletivo, destinado a amparar os direitos coletivos
em geral da mesma proteo j assegurada aos direitos individuais contra ilegalidade ou

61
V. art. 119, I, alnea p da Constituio de 1967, aps a EC n 7/1977: Art. 119. Compete ao Supremo
Tribunal Federal: I - processar e julgar originariamente; (...) p) o pedido de medida cautelar nas
representaes oferecidas pelo Procurador-Geral da Repblica;
62
V. art. 119, I, alnea l da Constituio de 1967, aps a EC n 7/1977: Art. 119. Compete ao Supremo
Tribunal Federal: I - processar e julgar originariamente; (...) l) a representao do Procurador-Geral da
Repblica, por inconstitucionalidade ou para interpretao de lei ou ato normativo federal ou estadual;
63
V. art. 119, I, alnea o da Constituio de 1967, aps a EC n 7/1977: Art. 119. Compete ao Supremo
Tribunal Federal: I - processar e julgar originariamente; (...) o) as causas processadas perante quaisquer
juzos ou Tribunais, cuja avocao deferir a pedido do Procurador-Geral da Repblica, quando decorrer
imediato perigo de grave leso ordem, sade, segurana ou s finanas pblicas, para que se
suspendam os efeitos de deciso proferida e para que o conhecimento integral da lide lhe seja devolvido;


abuso de poder do Poder Pblico (art. 5, LXX
64
); o mandado de injuno, voltado para
superar omisso normativa de rgo legislativo que esteja inviabilizando a efetividade
de direito amparado na Constituio (art. 5, LXXI
65
); e o habeas data, com o objetivo
de assegurar o conhecimento de informaes constantes de registros ou banco de dados
de entes governamentais ou de carter pblico e para promover sua retificao (art. 5,
LXXII
66
). Isso sem falar do fortalecimento de outros instrumentos j conhecidos antes
da Constituio de 1988, como a ao popular e a ao civil pblica.
A partir da Constituio de 1988, embora tenha sido integralmente preservado o
modelo difuso-incidental de controle de constitucionalidade, consolida-se o controle
pela via principal. A antiga representao de inconstitucionalidade rebatizada como
ao direta de inconstitucionalidade.
A Constituio de 1988 procurou libertar o controle principal das amarras que o
impediam de revelar todas as suas potencialidades na Carta Poltica anterior. Assim, a
legitimidade ativa para deflagrar o controle principal, antes reservada exclusivamente ao
Procurador-Geral da Repblica, foi ampliada, sendo confiada no s ao Presidente da
Repblica, mas tambm a rgos do Poder Legislativo, chefes do Poder Executivo dos
Estados e do Distrito Federal e tambm a entes privados, como confederaes sindicais
e entidades de classe de mbito nacional, partidos polticos e o Conselho Federal da
Ordem dos Advogados do Brasil (art. 103
67
).
Outros institutos, alm da ao direta de inconstitucionalidade, foram trazidos
pela Constituio de 1988, ampliando a extenso do controle principal.

64
V. art. 5, LXX da Constituio de 1988: LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado
por: a) partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) organizao sindical, entidade de
classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos
interesses de seus membros ou associados;. Atualmente, o mandado de segurana coletivo regulado em
mbito infraconstitucional pelos arts. 21 e 22 da Lei n 12.016/2009. Para uma discusso detida sobre tais
normas e seu significado, v. ROQUE, Andre Vasconcelos; DUARTE, Francisco Carlos, Mandado de
Segurana, Curitiba: Juru, 2011, p. 152/178.
65
V. art. 5, LXXI da Constituio de 1988: LXXI - conceder-se- mandado de injuno sempre que a
falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania;
66
V. art. 5, LXXII da Constituio de 1988: LXXII - conceder-se- "habeas-data": a) para assegurar o
conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de
dados de entidades governamentais ou de carter pblico; b) para a retificao de dados, quando no se
prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;. O habeas data encontra-se regulado,
em sede infraconstitucional, pela Lei n 9.507/1997.
67
V. art. 103 da Constituio de 1988, na redao atual: Art. 103. Podem propor a ao direta de
inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade: I - o Presidente da Repblica; II - a
Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Cmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembleia Legislativa
ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o
Procurador-Geral da Repblica; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII -
partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX - confederao sindical ou entidade de
classe de mbito nacional.


A Lei Maior de 1988 trouxe, pela primeira vez, o controle principal da omisso
inconstitucional. Em tal hiptese, uma vez reconhecida a omisso de medida destinada a
efetivar norma constitucional, o Supremo Tribunal Federal dever dar cincia ao Poder
competente para as providncias necessrias (art. 103, 2
68
). Se a omisso fosse de
uma lei regulamentadora, todavia, a deciso na ao direta apenas declararia a mora do
Estado, tornando pouco efetiva essa modalidade de controle principal.
Para contornar a omisso legislativa, a Constituio de 1988 havia consagrado,
como visto, o instituto do mandado de injuno (art. 5, LXXI). Nos primeiros anos de
vigncia da Carta Magna, todavia, o Supremo Tribunal Federal considerou que no
podia suprir por deciso judicial a regulamentao da norma constitucional, por atuar o
Judicirio apenas como legislador negativo. Assim, os efeitos da deciso no mandado de
injuno foram equiparados ao direta por omisso, limitando-se a declarar a mora
estatal
69
. Alguns anos mais tarde, o Supremo Tribunal Federal reviu tal entendimento e
passou a emprestar efeitos mandamentais ao mandado de injuno, permitindo-se que,
em caso de mora legislativa, a lacuna fosse excepcionalmente suprida no caso concreto,
at a edio da lei regulamentadora da norma constitucional
70
.
Previu-se, ainda, a arguio de descumprimento de preceito fundamental no art.
102, pargrafo nico, convertido em 1 pela Emenda Constituio n 3 de 1993
71
. O
instrumento, todavia, apenas veio a ser descoberto e ter utilizao aps a aprovao da
lei regulamentadora (Lei n 9.882/1999). Pouco a pouco, a jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal foi definindo os seus contornos. A arguio de descumprimento hoje
serve como instrumento de controle subsidirio aos demais processos de controle de
constitucionalidade, em especial pela via principal
72
. A arguio tem sido utilizada, por
exemplo, para exercer o controle concentrado de recepo do direito pr-constitucional
pela Carta Magna de 1988 ou para controlar a constitucionalidade de atos normativos
municipais em face da Constituio da Repblica. Suas potencialidades, no entanto,

68
V. art. 103, 2 da Constituio de 1988: Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida
para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das
providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias.
69
V., nesse sentido, STF, MI 168, Pleno, rel. Min. Seplveda Pertence, j. 21.3.1990, DJ 20.4.1990 e STF,
MI 107 QO, Pleno, rel. Min. Moreira Alves, j. 23.11.1989, DJ 21.9.1990.
70
V. STF, MI 712, Pleno, rel. Min. Eros Grau, j. 25.10.2007, DJe 30.10.2008.
71
V. art. 102, 1 da Constituio de 1988: A arguio de descumprimento de preceito fundamental,
decorrente desta Constituio, ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.
72
Como visto, a arguio de descumprimento de preceito fundamental em sua modalidade incidental foi
prevista no art. 1, pargrafo nico, I e no art. 6, 1 da Lei n 9.882/99). Sua ocorrncia, todavia, ser
absolutamente rara, uma vez que, em razo de veto presidencial na tramitao da Lei n 9.882/99, a
legitimao para a arguio incidental, recaiu exatamente sobre as mesmas pessoas e rgos que podem
propor a arguio autnoma, com requisitos menos estritos. As pessoas e rgos que podem propor a
arguio autnoma, por sua vez, so os mesmos legitimados para propor as demais aes de controle de
constitucionalidade pela via principal.


ainda esto sendo descobertas gradativamente e a jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal continua discutindo seu mbito de cabimento.
A Constituio de 1988 tambm fortaleceu, desde a redao original, o controle
de constitucionalidade pela via principal no mbito dos Estados-membros. No art. 125,
2, previu-se a representao de inconstitucionalidade, de competncia do Tribunal de
Justia, para o questionamento de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em
face das Constituies estaduais
73
. O controle principal na esfera estadual, portanto, no
mais estava restrito tutela dos princpios constitucionais sensveis e podia ser realizado
tambm para as leis estaduais, no mais se limitando aos atos normativos municipais, tal
como se verificava at a Carta Poltica anterior. Interessante notar que a Constituio de
1988, preocupada em assegurar a eficcia do controle pela via principal, proibiu que sua
legitimao no mbito dos Estados-membros fosse confiada a um nico rgo.
A Emenda Constituio n 3 de 1993 criou mais um instrumento de controle
principal: a ao declaratria de constitucionalidade (art. 102, I, alnea a
74
), inicialmente
reservada ao Presidente da Repblica, s Mesas das casas do Congresso Nacional e ao
Procurador-Geral da Repblica. Desde a Emenda Constituio n 45 de 2004,
entretanto, a sua legitimao incumbe aos mesmos entes legitimados para a ao direta.
Positivou-se na Constituio o que, na prtica, j se observava na jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal: o carter dplice das aes de controle principal.
Uma deciso de procedncia na ao direta produz uma declarao vinculante de
inconstitucionalidade. O contrrio verdadeiro: uma deciso de improcedncia na ao
direta tambm acarreta uma declarao vinculante, mas de compatibilidade do ato
normativo com a Constituio. Da mesma forma, os efeitos so semelhantes para a ao
declaratria de constitucionalidade, mas com sinais invertidos: declarao vinculante de
compatibilidade com a Constituio, no caso de procedncia, e de inconstitucionalidade
do ato normativo questionado, na hiptese de improcedncia do pedido formulado
75
.
H, porm, uma diferena digna de nota entre a ao direta e a ao declaratria: nos

73
V. art. 125, 2 da Constituio de 1988: Cabe aos Estados a instituio de representao de
inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio
Estadual, vedada a atribuio da legitimao para agir a um nico rgo.
74
V. art. 102, I, alnea a da Constituio de 1988, aps a EC n 3/1993: Art. 102. Compete ao Supremo
Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar,
originariamente: a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a
ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;
75
Nesse sentido, estabelece o art. 102, 2 da Constituio de 1988, com a redao conferida pela EC n
45/2004: As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas
de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos
e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta
e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.


termos do art. 102, I, alnea a da Constituio, o objeto desta mais limitado, no
abrangendo ato normativo estadual questionado em face da Carta Magna.
A utilidade da ao declaratria de constitucionalidade remete a consideraes
de segurana jurdica. Havendo uma situao de dvida objetiva, caracterizada pela
existncia de decises de tribunais inferiores considerando invlido o ato normativo por
incompatibilidade com a Lei Maior
76
, permite-se aos legitimados para as demais aes
de controle pela via principal que proponham a ao declaratria, com vistas a obter
uma deciso vinculante do Supremo Tribunal Federal que reconhea definitivamente a
constitucionalidade do ato normativo questionado.
Uma dcada aps a promulgao da Constituio de 1988, foram aprovadas, no
ano de 1999, as leis que regulamentaram toda a disciplina processual da ao direta de
inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade (Lei n 9.868/1999),
bem como da arguio de descumprimento de preceito fundamental (Lei n 9.882/1999).
Embora o Supremo Tribunal Federal j viesse desenhando o procedimento das aes de
controle pela via principal h mais de dez anos e j tivesse proferido diversas decises
em aes diretas de inconstitucionalidade e aes declaratrias de constitucionalidade,
as leis em discusso trouxeram algumas previses importantes.
Assim, fortaleceu-se, a partir da aprovao das leis em discusso, a participao
de terceiros nas aes de controle principal de constitucionalidade (amici curiae), com o
escopo de pluralizar o debate constitucional
77
. Previu-se, ainda, a modulao dos efeitos
temporais da deciso de inconstitucionalidade, temperando-se, com fundamento na
segurana jurdica ou em razo de excepcional interesse social, o rigor da frmula da
nulidade do ato normativo incompatvel com a Carta Magna e, consequentemente, da
declarao de sua inconstitucionalidade com efeitos ex tunc
78
. H possibilidade, assim,

76
Por isso que o art. 14, III da Lei n 9.868/1999, que regulamenta a ao declaratria, exige que o autor
indique, na petio inicial, a existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao da disposio
objeto da ao declaratria. No havendo situao de dvida objetiva, no existir interesse processual
para o ajuizamento de ao declaratria, sobretudo com o objetivo de obter uma declarao judicial de
compatibilidade de atos normativos com a Carta Magna, cuja constitucionalidade j presumida pelo
ordenamento jurdico, independente de interveno do Judicirio.
77
Sobre a participao dos amici curiae, v. art. 7, 2 da Lei n 9.868/1999 (O relator, considerando a
relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder, por despacho irrecorrvel, admitir,
observado o prazo fixado no pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou entidades), que vem
sendo aplicado, por analogia, para a Ao Declaratria de Constitucionalidade (como apontado nas
prprias razes do veto presidencial ao art. 18, 2 da Lei n 9.868/1999, que previa tal instituto para tais
aes) e, ainda, para a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental.
78
Sobre a modulao dos efeitos temporais da declarao de inconstitucionalidade, v. art. 27 da Lei n
9.868/1999 (Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de
segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de
dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia
a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado) e art. 11 da Lei n
9.882/1999 (Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de arguio de
descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de


desde que com o quorum qualificado do voto de dois teros dos integrantes do Supremo
Tribunal Federal, de atribuir declarao de inconstitucionalidade efeitos retroativos
limitados ou mesmo efeitos prospectivos, a partir de determinado evento.
Ao final do sculo XX, o controle pela via principal j havia se consolidado no
ordenamento jurdico brasileiro e assumido lugar de destaque, deixando at mesmo em
segundo plano o modelo difuso-incidental. A situao viria a se modificar, porm, nos
anos seguintes.


4. A objetivao do Recurso Extraordinrio

O sculo XXI marca uma nova fase, ainda em curso, no desenvolvimento do
controle de constitucionalidade no Brasil. At ento, conviviam dois modelos que, de
forma bastante simplificada, poderiam ser assim definidos: de um lado, um controle
difuso-incidental, com efeitos restritos s partes do processo e no vinculante, a no ser
que sobreviesse Resoluo do Senado Federal e, ainda assim, restrita aos casos de
declarao de inconstitucionalidade; de outro, um controle pela via principal, com
efeitos erga omnes e cujas decises vinculavam no s a Administrao, como tambm,
de forma geral, o Poder Judicirio.
Essa situao produzia um paradoxo: embora tanto o controle principal como o
incidental pudessem ser exercidos pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, as decises
nas suas esferas produziam consequncias absolutamente distintas. Pior ainda: em que
pese a Carta Magna assegurar que ao Supremo Tribunal Federal incumbiria a guarda da
Constituio (art. 102, caput), mesmo aps uma deciso do Pleno em sede de recurso
extraordinrio que versasse sobre matria constitucional, os rgos inferiores do Poder
Judicirio continuavam livres para decidir em qualquer sentido, at contra a Suprema
Corte, dada a ausncia de vinculatividade do modelo incidental.
Essa situao, como discutido, no era enfrentada em outros pases, seja porque,
no caso dos Estados Unidos, h o instituto do stare decisis, a atribuir fora vinculante s
decises da Suprema Corte mesmo no controle difuso-incidental, seja porque, quanto
aos pases da Europa continental, o controle de constitucionalidade exercido de forma
concentrada, a evitar manifestaes contraditrias dos rgos do Judicirio acerca da
validade de um ato normativo luz das normas constitucionais.

excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus
membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu


No Brasil, porm, o sistema ecltico de controle de constitucionalidade produzia
resultados inconsistentes. Sendo o Supremo Tribunal Federal o interprete mximo da
Constituio e o seu guardio por disposio expressa do art. 102, caput da Lei Maior,
seria completamente incompreensvel que se permitisse a um juiz decidir que uma lei
constitucional enquanto a Suprema Corte j afirmou, em sede de controle incidental, sua
incompatibilidade com a Carta Magna, ou vice-versa. O princpio da supremacia da
Constituio, pressuposto do controle de constitucionalidade, exige que a questo seja
decidida de forma isonmica, uniforme para todos os cidados.
Afinal, no faria sentido que um mesmo ato normativo fosse constitucional para
algumas pessoas e inconstitucional para outras.
Observou-se, no histrico do controle de constitucionalidade no Brasil, que se
buscou assegurar vinculatividade ao modelo difuso-incidental atravs da previso, que
remete Constituio de 1934, de suspenso da lei declarada inconstitucional pelo
Supremo Tribunal Federal atravs de resoluo do Senado Federal, hoje reproduzida no
art. 52, X da Carta Magna vigente. Entretanto, tal instituto, inspirado em ultrapassada
concepo da separao de poderes, incapaz de proporcionar os resultados esperados
por pelo menos dois motivos: (i) a atuao do Senado Federal, conforme entendimento
dominante, discricionria e no sujeita a prazo, de forma que poder a casa legislativa
simplesmente negar a extenso erga omnes da deciso da Suprema Corte
79
; (ii) o
Senado Federal apenas atua na hiptese de lei declarada inconstitucional, no sendo este
o caso quando o ato normativo considerado compatvel com a Lei Maior ou, ainda,
quando o Supremo Tribunal Federal se vale de tcnicas como a interpretao conforme
a Constituio ou a declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto
80
.
Ao lado dessas consideraes de ordem tcnico-constitucional, o final do sculo
XX e o incio do sculo XXI testemunharam uma circunstncia pragmtica relevante: o
incremento exponencial de recursos submetidos aos tribunais superiores, em especial ao

trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado).
79
V. BARROSO, Luis Roberto, O controle de constitucionalidade..., cit., p. 156 e a exposio contida
em CUNHA JNIOR, Dirley da, Controle de constitucionalidade..., cit., p. 175 (embora defendendo
entendimento contrrio, segundo o qual a competncia do Senado Federal nesta matria seria vinculada).
A doutrina aponta, inclusive, um precedente em que o Senado Federal negou a suspenso de lei declarada
inconstitucional: o art. 9 da Lei n 7.689/1988, que instituiu contribuio social sobre o lucro das pessoas
jurdicas, foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinrio n
150.764-PE, em acrdo publicado em 2 de abril de 1993. O Senado Federal foi comunicado da deciso
em 16 de abril de 1993. A Comisso de Constituio e Justia daquela casa se manifestou pela negativa
suspenso do dispositivo em questo, com parecer datado de 28 de outubro de 1993. No houve recurso
contra essa deciso, que se tornou definitiva em 5 de novembro do mesmo ano, dela sendo comunicada a
Presidncia da Repblica e o Supremo Tribunal Federal no dia 18 de novembro de 1993.
80
V. BARROSO, Luis Roberto, O controle de constitucionalidade..., cit., p. 156, nota 112; ATADE
JNIOR, Jaldemiro Rodrigues de, Precedentes vinculantes e irretroatividade do direito no sistema
processual brasileiro, Curitiba: Juru, 2012, p. 107.


Supremo Tribunal Federal
81
. Era preciso tomar alguma medida para que o acesso aos
tribunais superiores e a jurisdio constitucional no entrasse em colapso, em meio a
uma verdadeira avalanche de recursos.
Corretas ou no, diversas medidas foram tomadas no incio do sculo XXI. Em
sede constitucional, no que interessa para o estudo do controle de constitucionalidade no
Brasil, foi aprovada a Emenda Constituio n 45 de 2004 (Reforma do Judicirio)
que, entre diversas inovaes, introduziu algumas pequenas mudanas no controle pela
via principal
82
, concentrando suas atenes no modelo incidental, um dos responsveis
pelo expressivo nmero de recursos no Supremo Tribunal Federal.
A EC n 45/2004 trouxe duas importantes novidades para o modelo difuso-
incidental. A primeira inovao consistiu na previso da repercusso geral como mais
um requisito de admissibilidade para o Recurso Extraordinrio, que somente poder ser
recusada pelo voto de dois teros dos membros do Supremo Tribunal Federal (art. 102,
3
83
). Sua finalidade consiste em racionalizar o tempo da Suprema Corte, para que ela
se dedique a apreciar questes constitucionalmente relevantes
84
. Os recursos que se
limitem a discutir a justia do caso concreto e o interesse subjetivo das partes, sem que
haja uma repercusso social, jurdica, poltica ou econmica para a sociedade, no
justificam a atuao do Supremo Tribunal Federal.
A segunda novidade trazida pela EC n 45/2004 foi a smula vinculante, atravs
da qual o Supremo Tribunal Federal pode cristalizar seu entendimento a respeito de
determinada questo constitucional, ainda que tomada em controle incidental, para fins

81
Estatsticas apontam que, em 2000 e em 2001, cerca de noventa mil recursos por ano, entre Recursos
Extraordinrios e Agravos de Instrumento em Recurso Extraordinrio, eram distribudos aos ministros do
Supremo Tribunal Federal. Isso correspondia a cerca de oito mil recursos para cada ministro, que mesmo
que trabalhasse ininterruptamente todas as horas do dia, todos os dias do ano, teria apenas uma hora para
apreciar e julgar cada recurso. Isso sem falar dos demais processos de competncia da Suprema Corte,
incluindo aes de controle concentrado de constitucionalidade.
82
Entre as singelas mudanas trazidas pela EC n 45/2004 ao controle principal de constitucionalidade,
alterou-se o art. 102, 2 da Constituio, para tornar expressa tambm a eficcia vinculante e erga
omnes nas decises proferidas em ao direta de inconstitucionalidade, o que j no suscitava mais
controvrsias, e ampliou-se o rol de legitimados para a ao declaratria de constitucionalidade, que
passou a ser equivalente ao rol para a ao direta de inconstitucionalidade. Afinal, no fazia sentido que o
rol de legitimados para a ao de constitucionalidade fosse mais restrito, na medida em que uma deciso
de improcedncia na ao direta de inconstitucionalidade produziria idntico resultado.
83
V. art. 102, 3 da Constituio de 1988, aps a EC n 45/2004: No recurso extraordinrio o
recorrente dever demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos
termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela
manifestao de dois teros de seus membros.
84
O instituto da repercusso geral, como se percebe, encontra semelhanas com o writ of certiorari da
Suprema Corte norte-americana, embora no possam de forma alguma ser equiparados. Muitos outros
pases selecionam as causas para exame pelas Cortes Supremas, valendo exemplificar aqui o caso da
Alemanha, em que o acesso dos cidados ao Tribunal Constitucional Federal, em caso de reclamao
constitucional (Verfassungsbeschwerde) fundada em um direito fundamental ofendido por medidas
adotadas pelas autoridades pblicas ou por decises judiciais, desde que esgotadas as instncias


de vincular todos os rgos dos Poderes Executivo e Judicirio (art. 103-A
85
). Trata-se
de inovao polmica, porque permite que a Suprema Corte abandone a clssica figura
do legislador negativo e assuma a condio de legislador positivo. Afinal, como j se
explicou em doutrina, o texto normativo no suficiente para que se tenha uma norma,
sendo esta o resultado da forma de expresso, pelo intrprete, de um enunciado
86
.
Esses dois institutos, em especial, auxiliaram a conferir uma nova perspectiva
para as decises do Supremo Tribunal Federal em controle incidental. As decises da
Suprema Corte, seja no controle principal, seja no incidental, so dotadas de carter
paradigmtico, transcendendo os interesses da causa. Seus precedentes servem como um
importante guia de orientao da adequada interpretao constitucional a ser exercida
pelo Executivo, pelo Judicirio e, de forma geral, por toda a sociedade.
Essa aproximao de fundamentos entre o controle incidental e principal conduz
a uma nova fase do controle de constitucionalidade no Brasil, que ainda est em curso e
precisa ser amadurecida. Essa nova fase, caracterizada pela aproximao dos efeitos das
decises do Supremo Tribunal Federal em controle incidental com os efeitos de uma
deciso tomada em controle principal, pela utilizao de institutos tpicos das aes de
controle abstrato de constitucionalidade no controle incidental e pela nfase ao carter
paradigmtico das decises do Pleno da Suprema Corte, mesmo em controle incidental,
tem sido denominado em doutrina como objetivao do recurso extraordinrio
87
.
A denominao no parece muito precisa, afinal, o controle incidental pode ser
desempenhado em outras hipteses pelo Supremo Tribunal Federal, alm do Recurso

ordinrias, est condicionado anlise, pelo Tribunal Constitucional, da importncia fundamental da
questo ou da existncia de violao de direitos fundamentais de especial gravidade.
85
V. art. 103-A da Constituio de 1988, aps a EC n 45/2004: O Supremo Tribunal Federal poder, de
ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises
sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter
efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e
indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na
forma estabelecida em lei. 1 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de
normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a
administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos
sobre questo idntica. 2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou
cancelamento de smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao direta de
inconstitucionalidade. 3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou
que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente,
anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja
proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso.
86
V. GRAU, Eros Roberto, Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito, So Paulo:
Malheiros, 2005, p. 78: O texto, preceito, enunciado normativo alogrfico. No se completa no sentido
nele impresso pelo legislador. A completude do texto somente realizada quando o sentido por ele
expressado produzido, como nova forma de expresso, pelo intrprete. Mas o sentido expressado pelo
texto j algo novo, distinto do texto. norma.
87
V. DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da, Curso de Direito Processual Civil,
Salvador: Juspodivm, 2009, p. 343 e segs.; ATADE JNIOR, Jaldemiro Rodrigues de, Precedentes


Extraordinrio, inclusive nas aes de competncia originria. Pense-se, por exemplo,
em um mandado de segurana contra ato do Tribunal de Contas da Unio amparado em
lei que vem a ser considerada inconstitucional. Talvez fosse melhor, assim, denominar o
fenmeno de abstrativizao do controle incidental.
De todo modo, a terminologia que vem se consagrando em doutrina e que ser
utilizada ao longo do presente estudo para facilitar a compreenso da matria tem uma
justificativa. Ela decorre do fato de que o Recurso Extraordinrio, sobretudo aps a
regulamentao dos institutos da repercusso geral e da smula vinculante, deixa de ter
feies exclusivamente subjetivas e assume importante carter de instrumento de defesa
da ordem constitucional objetiva, de sua autoridade e uniformidade
88
. O problema
que, como ser visto oportunamente, tal expresso, alm de imprecisa, abre ainda mais
espao para a problemtica tendncia de valorizao da jurisprudncia.
Como ser examinado a seguir, vrias manifestaes de ordem constitucional-
legislativa e jurisprudencial caracterizam a objetivao do recurso extraordinrio, cujos
contornos ainda no esto completamente definidos. O controle de constitucionalidade
no Brasil, at o presente momento, no se estabilizou em sua forma final.


4.1 Manifestaes constitucionais e legislativas

a) Dispensa da reserva de plenrio

Uma das primeiras manifestaes que se tem notcia de objetivao do recurso
extraordinrio antecede as reformas constitucionais que lhe viriam a dar forma.
A clusula de reserva de plenrio, como j se viu, tem origem na Constituio de
1934 e consiste na exigncia de que a declarao de inconstitucionalidade de uma lei
pelos tribunais seja amparada pelos votos da maioria absoluta de seus integrantes. Na
Carta Magna vigente, tal norma encontra-se reproduzida em seu art. 97, constituindo o
fundamento para a previso de um incidente de declarao de inconstitucionalidade nos
tribunais (arts. 480 a 482, CPC).

vinculantes..., cit., p. 112 e segs.; TAVARES, Andr Ramos, Curso de Direito Constitucional, So Paulo:
Saraiva, 2012, p. 308 e segs.
88
Conforme MANCUSO, Rodolfo de Camargo, A resoluo dos conflitos e a funo judicial no
contemporneo Estado de Direito, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 440, o Supremo Tribunal
Federal exerce uma tripla misso: a primeira, imediata, de resoluo do caso concreto; a segunda, dita
nomofilcica, destinada preservao da autoridade e uniformidade interpretativa da Constituio e a
terceira, dita paradigmtica, voltada emisso de decises que possam orientar o desfecho de muitos
outros recursos que versarem sobre a mesma questo constitucional.


Para que uma norma seja declarada inconstitucional por um tribunal em controle
incidental, o rgo fracionrio dever exercitar um juzo preliminar sobre a questo.
Caso a turma ou cmara entenda que o ato normativo compatvel com a Constituio,
poder prosseguir normalmente no julgamento do recurso. Por outro lado, na hiptese
de considerar haver incompatibilidade, o rgo fracionrio no pode decidir de plano a
questo prejudicial de ordem constitucional, que dever ser encaminhada ao tribunal
pleno ou ao rgo especial. Resolvida a questo pela constitucionalidade ou no do ato
normativo, a causa devolvida para julgamento pelo rgo fracionrio, que estar
vinculado ao entendimento do tribunal pleno ou do rgo especial.
Como j se viu, o fundamento para a exigncia da reserva de plenrio e desse
incidente est na presuno relativa de constitucionalidade das leis, o que impe maior
segurana nas decises que venham a reconhecer a sua incompatibilidade com a Carta
Magna. Busca-se, atravs da reserva de plenrio, evitar que a inconstitucionalidade seja
declarada pelo voto de uma maioria circunstancial no rgo fracionrio, exigindo-se a
maioria absoluta dos integrantes do tribunal.
Por ocasio da Lei n 9.756/1998, foi acrescido um pargrafo nico ao art. 481
do CPC, para prever que a arguio de inconstitucionalidade no precisa ser remetida
pelos rgos fracionrios ao pleno local ou ao rgo especial, caso haja pronunciamento
destes ou do pleno do Supremo Tribunal Federal nesse sentido.
A doutrina sempre explicou que, a partir do momento em que o plenrio do
Supremo Tribunal Federal considerasse um ato normativo inconstitucional, ainda que
em sede de controle incidental, afastava-se a presuno relativa de sua compatibilidade
com a Constituio, no mais se exigindo a reserva de plenrio
89
. Atualmente, todavia,
vislumbra-se outra explicao para dispensar a remessa ao plenrio, luz da objetivao
do recurso extraordinrio. Na realidade, como a deciso do Supremo Tribunal Federal
em sede de controle difuso aproxima-se, cada vez mais, dos efeitos de uma deciso nas
aes de controle principal, os rgos fracionrios no s estariam dispensados de
remeter a arguio de inconstitucionalidade ao tribunal pleno ou rgo especial, como
se encontram vinculados ao precedente da Suprema Corte
90
.

89
V., por exemplo, CUNHA JNIOR, Dirley da, Controle de constitucionalidade..., cit., p. 164.
90
V. SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel, Curso de Direito
Constitucional..., cit., p. 825. Por ocasio do julgamento do Recurso Especial n 715.310, a Primeira
Turma do Superior Tribunal de Justia parece ter agasalhado tal entendimento em obiter dictum,
conforme a seguinte passagem extrada da ementa do acrdo: Os Tribunais, no exerccio do controle
difuso de constitucionalidade, devem observar a norma dos arts. 97 da Constituio e 480-482 do CPC,
que determinam a remessa da questo constitucional apreciao do rgo Especial, salvo se a respeito
dela j houver pronunciamento deste rgo ou do Supremo Tribunal Federal. Nesses casos, o rgo
fracionrio est dispensado de suscitar o incidente, devendo simplesmente invocar o precedente da Corte


A existncia de efeito vinculante nas decises do Supremo Tribunal Federal em
sede de controle incidental, independentemente de Resoluo do Senado Federal, no
entanto, ainda controvertida em doutrina e na jurisprudncia da Suprema Corte, como
ser examinado por ocasio das manifestaes jurisprudenciais.

b) Recurso Extraordinrio nos Juizados Especiais Federais

A Lei n 10.259/2001, em seu art. 15, disciplina o Recurso Extraordinrio nos
Juizados Especiais Federais, remetendo ao art. 14, 4 a 9 da mesma lei, que trata da
manifestao do Superior Tribunal de Justia em caso de deciso da Turma de
Uniformizao contrria smula ou jurisprudncia dominante.
A conjugao desses dispositivos permite ao relator do Recurso Extraordinrio
conceder liminar para suspender no s o processo em que foi interposto o recurso, mas
qualquer causa versando sobre a mesma matria ( 5). Permite, ainda, a manifestao
de eventuais interessados, ainda que no sejam partes do processo, trazendo para o
controle incidental a figura do amicus curiae, tpica das aes de controle principal de
constitucionalidade ( 7). O julgamento do Supremo Tribunal Federal no Recurso
Extraordinrio produzir efeitos para os demais processos, na medida em que as Turmas
Recursais podero exercer juzo de retratao ou declarar os recursos prejudicados, se
veicularem tese incompatvel com a deciso da instncia superior ( 9).
As normas destacadas j possibilitavam entrever o Recurso Extraordinrio como
um instrumento para a obteno de decises paradigmticas, aptas a orientar o desfecho
em outros casos que ostentassem idntica questo constitucional
91
. Um prottipo do
modelo de julgamento por amostragem que viria anos mais tarde.

c) Smula vinculante

Como visto, uma das principais inovao da EC n 45/2004 foi o instituto que se
convencionou chamar de smula vinculante, atravs da qual se permitiu que o Supremo

ou do STF, a cuja orientao fica vinculado. (STJ, REsp 715.310/SP, Primeira Turma, rel. Min. Teori
Albino Zavascki, j. 26.4.2005, DJ 9.5.2005).
91
A alterao no perfil do Recurso Extraordinrio pela Lei dos Juizados Especiais Federais no passou
despercebida pelo Supremo Tribunal Federal, como se v pelo voto do Min. Gilmar Mendes em STF, RE
376.852 MC/SC, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 27.3.2003, DJ 13.6.2003: Esse novo modelo legal traduz,
sem dvida, um avano na concepo vetusta que caracteriza o recurso extraordinrio entre ns. Esse
instrumento deixa de ter carter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesse das partes, para
assumir, de forma decisiva, a funo de defesa da ordem constitucional objetiva. Trata-se de orientao
que os modernos sistemas da Corte Constitucional vm conferindo ao recurso de amparo e ao recurso
constitucional (Verfassungsbeschwerde).


Tribunal Federal consolidasse seu entendimento a respeito de determinada questo
constitucional, para fins de vincular todos os rgos dos Poderes Executivo e Judicirio
(art. 103-A). A smula vinculante, em sede infraconstitucional, foi regulamentada dois
anos aps a aludida emenda, pela Lei n 11.417/2006.
A smula da jurisprudncia dominante
92
foi introduzida no Brasil na dcada de
1960 por obra do Ministro Victor Nunes Leal, do Supremo Tribunal Federal
93
, e adotou
a tradio da Casa de Suplicao da monarquia portuguesa, sendo concebida como um
instrumento facilitador de casos mais fceis e suscetveis de repetio. Seus enunciados
so redigidos de forma abstrata e genrica, com pretenso universalizante, distanciando-
se, assim, dos casos concretos que lhe deram origem. Como a preocupao por trs da
smula nunca foi proporcionar segurana jurdica ou isonomia e como a tradio no
Brasil, assim como em inmeros pases da civil law, sempre foi considerar a lei como
fonte primria do direito, em vez da jurisprudncia, no se concebia no direito positivo,
at o advento da EC n 45/2004, enunciados de smula vinculantes.
A smula dita meramente persuasiva, portanto, servia apenas como instrumento
facilitador de decises judiciais.
Com a crise do Judicirio vivenciada ao final do sculo XX e no incio do sculo
XXI e a necessidade de conter o volume excessivo de recursos para o Supremo Tribunal
Federal, vislumbrou-se a criao da smula vinculante, no s para a Administrao
Pblica, mas para os demais rgos do Judicirio. De mera facilitadora de decises
judiciais, a smula vinculante foi promovida a instrumento para proporcionar segurana
jurdica, isonomia e racionalizao do ordenamento jurdico. Como ser discutido no
momento oportuno, todavia, esse desvio de funo tem seu preo, transformando o
Supremo Tribunal Federal em verdadeiro legislador e engessando a ordem jurdica.
Para os fins da exposio neste momento, suficiente observar que a smula
vinculante serve especialmente ao controle incidental de constitucionalidade, uma vez
que tem como pressuposto a reiterao de julgados
94
. Trata-se, portanto, de mais uma

92
O termo smula, por definio, diz respeito ao conjunto de enunciados que sintetizam o entendimento
consolidado de um dado tribunal ou rgo fracionrio acerca de determinado assunto. No faria sentido,
assim, nem mesmo utilizar o termo smula no plural. De todo modo, registre-se que corrente o emprego
do vocbulo smulas para se referir, na verdade, aos enunciados.
93
Para um histrico da smula no Brasil, v. TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo, A smula e sua evoluo
no Brasil, disponvel em http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/2083 (acesso em 20.6.2012) e, ainda,
MANCUSO, Rodolfo de Camargo, Divergncia jurisprudencial e smula vinculante, So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2010, p. 217/238.
94
V. art. 103-A, caput da Constituio de 1988, aps a EC n 45: O Supremo Tribunal Federal poder,
de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises
sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter
efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e


alternativa para conferir vinculatividade s decises proferidas pelo Supremo Tribunal
Federal em controle incidental, mesmo na falta de atuao do Senado Federal. Essa ,
no entanto, uma viso muito estreita do fenmeno.
A smula vinculante, na verdade, pode ir um pouco mais alm de atribuir fora
vinculante s decises da Suprema Corte em controle incidental, revelando utilidade at
mesmo para o controle pela via principal. Isso porque, ao aprovar um enunciado de
smula vinculante, o Supremo Tribunal Federal no est limitado ao dispositivo de seus
precedentes. Muito pelo contrrio: o propsito de um enunciado de smula vinculante
consiste em extrair a ratio decidendi, os motivos determinantes, dos precedentes que
dizem respeito a uma mesma questo constitucional e vincular o Poder Executivo e os
rgos do Poder Judicirio a aplicar esse entendimento a casos semelhantes.
Um enunciado de smula vinculante, assim, pode garantir a transcendncia dos
motivos determinantes, cuja possibilidade controvertida at mesmo para as aes de
controle abstrato de constitucionalidade. Isso significa que, decidida determinada
questo constitucional a respeito de certo ato normativo, a mesma ratio decidendi pode
ser aplicada a outros atos, formalmente distintos, que envolvam idntica controvrsia
constitucional. Tal possibilidade vai um pouco alm da eficcia vinculante e erga omnes
tradicionalmente prevista para as aes de controle abstrato de constitucionalidade que,
a rigor, est adstrita a um nico ato normativo questionado
95
.
Isso aconteceu, por exemplo, em relao Smula Vinculante n 2, para que se
considerasse inconstitucional, com fora vinculante, todo e qualquer ato normativo local
que dispusesse sobre bingos e loterias. O Supremo Tribunal Federal, na poca em que
tal enunciado foi aprovado, j havia julgado procedentes inmeras Aes Diretas de

indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na
forma estabelecida em lei.
95
O leading case em que se discutiu o assunto foi a Reclamao n 1.987, em que se pretendeu aplicar a
mesma ratio decidendi da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.662, que considerou inconstitucional
os itens III e XII da IN n 11/1997 do TST, que haviam equiparado hiptese de preterio do direito de
preferncia para pagamento de precatrios a no incluso do dbito no oramento do ente devedor, para
fins de permitir o sequestro de verbas pblicas. Na reclamao em questo, atacou-se ato formalmente
distinto, qual seja, determinao da Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 10 Regio, que
ordenou o sequestro de verbas pblicas em hiptese idntica, invocando como fundamento no a IN n
11/1997 do TST, mas a Emenda Constituio n 30/2000. Aps grande discusso entre os ministros, a
reclamao foi julgada procedente por maioria, consagrando a tese da transcendncia dos motivos
determinantes. V. STF, Rcl 1.987/SF, Pleno, rel. Min. Maurcio Corra, j. 1.10.2003, DJ 21.5.2005. Em
julgados subsequentes, todavia, prevaleceu a tese de que a transcendncia dos motivos determinantes no
possui amparo legal, j que a coisa julgada se limita ao dispositivo da deciso na ao de controle abstrato
de constitucionalidade. V., entre outros, STF, Rcl 2.475 AgR/MG, Pleno, rel. p/ acrdo Min. Marco
Aurlio, j. 2.8.2007, DJe 31.1.2008; Rcl 2.990 AgR/RN, rel. Min. Seplveda Pertence, j. 16.8.2007, DJ
14.9.2007; Rcl 4.448 AgR/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 25.6.2008, DJe 7.8.2008 e Rcl
3.014/SP, rel. Min. Ayres Britto, j. 10.3.2010, DJe 20.5.2010.


Inconstitucionalidade, uma para cada ato normativo questionado
96
. A edio da smula
vinculante em questo permitiu que os motivos determinantes fossem aplicados a outras
leis locais envolvendo a mesma questo constitucional, viabilizando, na hiptese de
inobservncia ao entendimento cristalizado no enunciado, o ajuizamento de reclamao
diretamente para a Suprema Corte, nos termos do art. 103-A, 3 da Constituio e do
art. 7 da Lei n 11.417/2006.

d) Repercusso geral

Outra novidade importante trazida pela EC n 45/2004, como tambm j se viu,
foi a previso da repercusso geral como mais um requisito de admissibilidade para o
Recurso Extraordinrio. Conforme previsto no art. 102, 3 da Lei Maior, o recorrente
dever demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, a
fim de que a Suprema Corte examine a admisso do recurso, somente podendo recus-lo
pela manifestao de dois teros de seus membros. Dois anos mais tarde, assim como
ocorreu em relao smula vinculante, o instituto da repercusso geral veio a ser
regulamentado pela Lei n 11.418/2006.
Nos termos do art. 543-A, 1 do CPC, inserido pela Lei n 11.418/2006, haver
repercusso geral sempre que, no Recurso Extraordinrio, houver questes relevantes do
ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses
subjetivos da causa
97
. Da mesma forma, haver repercusso geral, segundo o 2, caso
seja impugnada no recurso deciso contrria a smula ou jurisprudncia dominante do
Supremo Tribunal Federal.
A repercusso geral consolidou uma nova feio para o Recurso Extraordinrio.
Conferiu-se maior destaque sua funo objetiva, na tutela da ordem constitucional.
No que a resoluo do caso concreto seja desimportante, mas a repercusso geral
exige que a questo constitucional ultrapasse os interesses subjetivos das partes. O
Supremo Tribunal Federal deve, assim, examinar apenas as questes de maior impacto
para o debate constitucional luz dos atuais problemas sociais.

96
V., nesse sentido, entre outros, STF, ADI 2.847/DF, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 6.11.2004; ADI
3.147/PI, rel. Min. Carlos Britto, DJ 22.09.2006; ADI 2.996/SC, rel. Min. Seplveda Pertence, DJ
29.09.2006; ADI 2.690/RN, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 20.10.2006; ADI 3.183/MS, rel. Min. Joaquim
Barbosa, DJ 20.10.2006; ADI 3.277/PB, rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 25.05.2007.
97
Apesar disso, o Supremo Tribunal Federal no tem explicitado os critrios abstratos que ensejariam a
caracterizao da repercusso geral, limitando-se a dizer se os casos concretos preenchem ou no tal
requisito. Abre-se a porta, por via transversa, para um verdadeiro juzo discricionrio de admissibilidade
de Recursos Extraordinrios.


natural que uma questo constitucional com repercusso geral tenha relevncia
no s para as partes envolvidas na causa, mas tambm para outros casos semelhantes.
Tal constatao explica facilmente por que, mais uma vez, o controle incidental vem se
aproximando, em seus efeitos e institutos, do controle por via principal. Nesse sentido,
prev o art. 543-A, 5 do CPC que a deciso que negar a repercusso geral valer para
todos os recursos sobre matria idntica. Alm disso, o 6 do mesmo artigo prev a
manifestao de terceiros (amicus curiae) na anlise da repercusso geral, instrumento
tpico das aes de controle concentrado de constitucionalidade.

e) Julgamento por amostragem

A regulamentao da repercusso geral pela Lei n 11.418/2006 trouxe consigo
mais uma manifestao da chamada objetivao do recurso extraordinrio, que consiste
na tcnica de julgamento por amostragem. Esta tcnica, disciplinada para o Recurso
Extraordinrio no art. 543-B do CPC, veio a ser um aperfeioamento do prottipo que j
se encontrava no art. 14 da Lei dos Juizados Especiais Federais e que foi examinado
com mais vagar em item anterior neste estudo.
Na tcnica de julgamento por amostragem, havendo mltiplos recursos em que a
mesma questo seja discutida, um ou mais recursos representativos sero selecionados
para que se obtenha uma deciso-paradigma, cuja tese jurdica ser aplicada aos demais
casos que envolvam idntica controvrsia.
Para que a tcnica de julgamento de um paradigma funcione de forma adequada,
preciso que, sempre que possvel, os recursos selecionados abordem a controvrsia em
tantas perspectivas argumentativas quantas forem possveis. Infelizmente, entretanto, a
regulamentao do instituto no parece ser a mais adequada, porque o art. 543-B, 1
do CPC estabelece que a seleo dos recursos representativos incumbir ao tribunal de
origem. O tribunal inferior, todavia, pode no ter recursos que reflitam a perspectiva
argumentativa em nvel nacional, mas apenas local. Alm disso, um tribunal local que,
ocasionalmente, processe as causas de forma mais clere provavelmente ir encaminhar
os recursos representativos ao Supremo Tribunal Federal antes dos demais, o que far
com que o debate constitucional se reduza perspectiva dos advogados e dos juzes de
uma determinada regio do Brasil
98
.

98
V., com semelhante preocupao, MARINONI, Luiz Guilherme, Precedentes obrigatrios, So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011, p. 478.


Vislumbra-se, de todo modo, a possibilidade de uma deciso da Suprema Corte
em controle incidental produzir efeitos vinculantes para outros casos idnticos.


4.2 Manifestaes jurisprudenciais

No apenas em sede constitucional e legislativa que a objetivao do recurso
extraordinrio pode ser observada. Na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, h
outras evidncias dessa nova fase do sistema de controle de constitucionalidade, como
ser demonstrado nos itens abaixo.

a) Dispensa do prequestionamento (AgRg AI n 375.011)

O prequestionamento, como se sabe, uma exigncia decorrente da Constituio
para que o Recurso Extraordinrio possa ser admitido. necessrio, nesse sentido, que a
matria constitucional suscitada tenha sido debatida nas instncias ordinrias, antes de
ser submetida ao Supremo Tribunal Federal.
No julgamento do AgRg AI n 375.011, todavia, o Supremo Tribunal Federal
excepcionalmente dispensou o prequestionamento no controle incidental
99
.
Na espcie, lei municipal dispunha sobre reajuste de vencimentos dos servidores
do municpio de Porto Alegre. O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, em controle
abstrato, julgou improcedente uma Ao Direta de Inconstitucionalidade contra essa lei,
mas houve interposio de Recurso Extraordinrio Suprema Corte, que foi provido
100
.
Em caso individual subsequente, o Tribunal de Justia local apenas aplicou a orientao
de seu rgo Especial no julgamento da ADIN, sem fazer referncia, entretanto, aos
fundamentos constitucionais da controvrsia. Interposto Agravo de Instrumento em
Recurso Extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal, apontou-se a ausncia de
prequestionamento. Dessa deciso, foi interposto Agravo Regimental.
No julgamento do Agravo Regimental, considerou-se que, embora a matria
constitucional no estivesse prequestionada, era preciso valorizar as manifestaes da
Suprema Corte, especialmente as resultantes de sua competncia mais nobre, qual seja,
de intrprete ltimo da Constituio. Asseverou-se, ainda, a redefinio do papel do
Recurso Extraordinrio, que j vinha sendo reconhecido em decises anteriores, para

99
V. STF, AI 375.011 AgR/RS, Segunda Turma, rel. Min. Ellen Gracie, j. 5.10.2004, DJ 28.10.2004.
100
V. STF, RE 251.238/RS, Pleno, rel. p/ acrdo Min. Nelson Jobim, j. 7.11.2001, DJ 23.8.2002.


assumir um carter mais objetivo. Sinalizou-se, por fim, a possibilidade de flexibilizar o
requisito do prequestionamento nos processos cujo tema de fundo j foi definido pelo
plenrio do Supremo Tribunal Federal, em homenagem isonomia.

b) Causa de pedir aberta (RE n 298.694)

A causa de pedir aberta, no ordenamento jurdico brasileiro, tpica das aes de
controle abstrato de constitucionalidade. Embora o autor deva fundamentar o pedido nas
aes de controle abstrato, assegura-se ao tribunal que possa apreciar a questo com
base em qualquer fundamento. O controle de constitucionalidade constitui matria da
mais alta importncia para a sociedade, no devendo ser prejudicado por eventual
deficincia na fundamentao da petio inicial.
Alm disso, a vinculao causa de pedir, tpica do processo subjetivo, constitui
proteo contra a deciso surpresa, sendo um corolrio do princpio do contraditrio.
Em um processo dito objetivo, como so as aes de controle abstrato, o fundamento de
garantir segurana s partes perde fora (porque as partes aqui no defendem interesses
propriamente subjetivos, mas sim institucionais) e se torna necessrio assegurar, acima
de tudo, a legitimidade das decises da Suprema Corte
101
. A abertura ao dilogo e ao
debate constitucional, evidenciada pela possibilidade de participao do amicus curiae,
implica abertura tambm na argumentao constitucional e, na causa de pedir.
Em uma ao de controle abstrato, portanto, a causa de pedir abarca a Carta
Magna em sua totalidade, no se limitando aos dispositivos indicados na petio inicial.
Isso o que permite a ambivalncia, por exemplo, em uma ADIN. Se o pedido vier a ser
julgado improcedente pela Suprema Corte, est declarada a constitucionalidade do ato
normativo questionado, no se podendo ajuizar nova ao direta por outro fundamento
porque a causa de pedir aberta e abrange todos eles
102
.

101
Isso no significa, entretanto, que o Supremo Tribunal Federal possa, mesmo nas aes de controle
abstrato, causar surpresa s partes e apreciar a questo constitucional com base em fundamento no
debatido. O ideal, nesse sentido, que se oportunize o debate s partes sempre que surgir um fundamento
constitucional indito. Apreciao de questes de ofcio no significa julgamento surpresa, em flagrante
prejuzo ao contraditrio. V., nesse sentido, SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme e
MITIDIERO, Daniel, Curso de Direito Constitucional..., cit., p. 945.
102
V., nesses termos, STF, RE 343.818/MG, Primeira Turma, rel. Min. Moreira Alves, j. 17.12.2002, DJ
7.3.2003: Tendo o Pleno desta Corte, ao julgar a ADI 2.031, relatora a eminente Ministra Ellen Gracie,
dado pela improcedncia da ao quanto ao artigo 75, 1 e 2, introduzido no ADCT pela Emenda
Constitucional n 21/99, isso implica, em virtude da "causa petendi" aberta em ao dessa natureza, a
integral constitucionalidade desses dispositivos com eficcia "erga omnes". Contra, porm, sustentando
que no se deve impedir o Supremo Tribunal Federal de reapreciar a inconstitucionalidade de uma lei
considerada vlida, vista de novos argumentos, novos fatos, de mudanas formais ou informais no
sentido da Constituio ou de transformaes na realidade, invocando a hiptese de inconstitucionalidade
progressiva, BARROSO, Luis Roberto, O controle de constitucionalidade..., cit., p. 227.


Assim no ocorre em relao ao controle incidental, verificado em processos de
natureza tipicamente subjetiva, em que normalmente h vinculao causa de pedir
delimitada na petio inicial. Alm disso, a exigncia do prequestionamento impediria
que se conhecesse de fundamento constitucional indito, no suscitado.
O Supremo Tribunal Federal, todavia, chegou a concluso diversa no julgamento
do Recurso Extraordinrio n 298.694
103
. No caso, uma lei do Municpio de So Paulo
prejudicava o reajuste dos vencimentos de seus servidores. O acrdo do Tribunal de
Justia de So Paulo, em controle incidental, declarou inconstitucional a aludida lei, sob
o fundamento de que atingia o direito adquirido. Interposto Recurso Extraordinrio, o
Supremo Tribunal Federal conheceu do recurso para, afastando a violao ao direito
adquirido, manter a mesma concluso do tribunal local, mas sob outro fundamento: a
garantia de irredutibilidade dos vencimentos. Neste caso, a Suprema Corte alterou a
tradicional prtica de que s conhecia Recurso Extraordinrio para prov-lo, tendo aqui
conhecido do recurso interposto, o qual, no entanto, no foi provido.
Possibilitou-se, desse modo, uma espcie de causa de pedir aberta no Recurso
Extraordinrio. Bem vistas as coisas, no entanto, a deciso em questo nada mais fez
que considerar que, uma vez ultrapassados os requisitos de admissibilidade do recurso, a
jurisdio do tribunal superior instaurada, como se fosse a tranca de um cofre aberta,
permitindo que se aprecie de ofcio ou por provocao todas as matrias que possam ser
alegadas a qualquer tempo, desde que estejam relacionadas ao captulo decisrio objeto
do recurso na parte em que foi admitido
104
. A inconstitucionalidade de uma lei, qualquer
que seja o seu fundamento, pode ser alegada a qualquer tempo, da poder o Supremo
Tribunal Federal manter o acrdo recorrido que declarou uma lei inconstitucional por
outro fundamento, mesmo que no esteja prequestionado.
Ainda assim, o fenmeno da objetivao do recurso extraordinrio certamente
teve sua parcela de contribuio para que se chegasse a tal concluso. De todo modo,
preciso ressalvar que a possibilidade de apreciar o Recurso Extraordinrio com base em
outro fundamento no dever causar surpresa aos litigantes, ainda mais porque se trata
de um processo tipicamente subjetivo. preciso, caso surja um novo fundamento ainda

103
V. STF, RE 298.694/SP, Pleno, rel. Min. Seplveda Pertence, j. 6.8.2003, DJ 23.4.2004.
104
Nesse sentido, estabelece o enunciado 456 da smula da jurisprudncia dominante do Supremo
Tribunal Federal: O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinrio, julgar a causa,
aplicando o direito espcie. O mesmo raciocnio vlido para o Superior Tribunal de Justia, como se
v em STJ, EDcl no ArRg no REsp 1.043.561/RO, rel. p/ acrdo Min. Luiz Fux, j. 15.2.2011, DJe
28.2.2011: 1. As matrias de ordem pblica, ainda que desprovidas de prequestionamento, podem ser
analisadas excepcionalmente em sede de recurso especial, cujo conhecimento se deu por outros
fundamentos, luz do efeito translativo dos recursos. (...) 2. Superado o juzo de admissibilidade, o
recurso especial comporta efeito devolutivo amplo, j que cumprir ao Tribunal "julgar a causa, aplicando
o direito espcie" (Art. 257 do RISTJ; Smula 456 do STF).


no debatido no processo, oportunizar s partes que sobre ele se manifestem, sob pena
de violar o contraditrio. A tendncia de objetivao no pode servir como pretexto para
o esgaramento das garantias fundamentais do processo.

c) Modulao dos efeitos (RE n 197.917)

A possibilidade de modular os efeitos da declarao de inconstitucionalidade,
preservando situaes jurdicas consolidadas sob a vigncia da lei tida por incompatvel
com a Carta Magna por razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social,
est prevista expressamente em lei para as aes de controle de constitucionalidade pela
via principal. Assim dispem, regulando tal modulao, o art. 27 da Lei n 9.868/1999
(ADIN e ADC) e o art. 11 da Lei n 9.882/1999 (ADPF).
Classicamente, considera-se que o controle incidental produz apenas efeito inter
partes, de forma que seria improvvel que qualquer declarao de inconstitucionalidade
nesta esfera, na prtica, pudesse ensejar uma situao que autorizasse a modulao dos
efeitos prevista para as aes de controle pela via principal.
O fenmeno da objetivao do recurso extraordinrio, porm, parece apontar em
outra direo. A partir do momento em que um Recurso Extraordinrio, para que possa
ser conhecido, deve apresentar repercusso geral, as decises da Suprema Corte, mesmo
em controle incidental, tero relevncia para toda a sociedade, at porque serviro como
paradigma aos tribunais inferiores. Assim, a aproximao dos efeitos observados nos
dois modelos de controle de constitucionalidade torna necessrio que se incorporem ao
controle incidental algumas protees tpicas do controle principal.
Alm disso, mesmo desconsiderando tal fenmeno, a realidade demonstra que o
controle incidental pode ter uma relevncia maior do que se imaginava. No julgamento
do Recurso Extraordinrio n 197.917, em ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio
Pblico do Estado de So Paulo, considerou-se que a Lei Orgnica do Municpio de
Mira Estrela, ao estabelecer determinado nmero de vereadores, no teria observado a
proporo estabelecida no art. 29, IV da Constituio. O Supremo Tribunal Federal
declarou a inconstitucionalidade do dispositivo impugnado. Havia, porm, um problema
de ordem prtica nesta deciso: tal declarao, se dotada de efeitos ex tunc, acarretaria a
invalidao de diversas decises anteriores composio ento vigente da Cmara de
Vereadores local, tais como fixao do nmero de vereadores e do quociente eleitoral,
passando at mesmo pela votao de diversas leis municipais.


Assim, para fins de preservar situaes jurdicas consolidadas na vigncia do
dispositivo da Lei Orgnica considerado incompatvel com a Constituio, decidiu-se
pela modulao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade em sede de controle
incidental, para que seus efeitos no atingissem a composio vigente da Cmara de
Vereadores. Determinou-se ao legislativo municipal, ainda, estabelecer nova disciplina
compatvel com a Carta Magna antes do prximo pleito eleitoral
105
.

d) Sustentao oral do amicus curiae (RE n 416.827)

A participao de terceiros com interesses tipicamente institucionais na causa
(amicus curiae), com vistas pluralizao do debate constitucional, j um instituto
conhecido nas aes de controle de constitucionalidade pela via principal, como se pode
verificar pelo art. 7, 2 da Lei n 9.868/1999. Embora especfica para a Ao Direta
de Inconstitucionalidade, a norma vem sendo aplicada pela jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal, por analogia, para admitir o amicus curiae na Ao Declaratria de
Constitucionalidade, em razo de seu carter ambivalente em relao ADIN, e, ainda,
para a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental
106
.
Recentes reformas, j refletindo o fenmeno da objetivao do recurso
extraordinrio, trouxeram a figura do amicus curiae tambm para o controle incidental
em hipteses especficas, como se v pelos arts. 14, 7 e 15 da Lei n 10.259/01 (Lei
dos Juizados Especiais Federais) e pelo art. 543-B, 6 do CPC.
A possibilidade de sustentao oral do amicus curiae j admitido no processo,
entretanto, foi por certo tempo controvertida na Suprema Corte, at mesmo para as
aes de controle de constitucionalidade pela via principal, ante a ausncia de norma
especfica nas Leis n 9.868/1999 e 9.882/1999. Atualmente, tal prerrogativa garantida

105
V. STF, RE 197.917, Pleno, rel. Min. Maurcio Corra, j. 6.6.2002, DJ 7.5.2004, de onde se colhe a
seguinte passagem de sua ementa: Situao excepcional em que a declarao de nulidade, com seus
normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaa a todo o sistema legislativo vigente. Prevalncia do
interesse pblico para assegurar, em carter de exceo, efeitos pro futuro declarao incidental de
inconstitucionalidade. A modulao dos efeitos tambm foi adotada, em sede de controle difuso, no caso
STF, HC 82.959, Pleno, rel. Min. Marco Aurlio, j. 23.2.2006, DJ 1.9.2006, para, ao declarar a
inconstitucionalidade do art. 2, 1 da Lei n 8.072/1990, que vedava a progresso do regime nos casos
de crimes hediondos, estabelecer que a declarao no produziria consequncias jurdicas com relao s
penas j extintas na data do julgamento.
106
Nesse sentido, v. STF, ADPF 46/DF, rel. Min. Marco Aurlio, deciso monocrtica, j. 9.6.2005, DJ
20.6.2005; ADPF 73/DF, rel. Min. Eros Grau, deciso monocrtica, j. 1.8.2005, DJ 8.8.2005; ADPF
132/RJ, rel. Min. Carlos Britto, deciso monocrtica, j. 25.9.2008, DJe 3.10.2008; ADPF 198/DF, rel.
Min. Dias Toffoli, deciso monocrtica, j. 18.11.2011, DJe 22.11.2011.


pelo art. 131, 3 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal
107
, na redao
que lhe foi conferida pela Emenda Regimental n 15 de 2004.
No mbito do controle incidental, todavia, no h dispositivo legal ou regimental
que assegure a sustentao oral do amicus curiae.
A questo foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal por ocasio do Recurso
Extraordinrio n 416.827
108
. No caso, discutia-se a respeito da incidncia das normas
da Lei n 9.032/1995 para fins de reviso de penses por morte concedidas antes de sua
vigncia. A questo constitucional, naturalmente, repetia-se em um nmero infindvel
de aes de reviso de benefcio previdencirio. Em um desses casos, em curso nos
Juizados Especiais Federais de Santa Catarina, foi interposto recurso extraordinrio pelo
INSS, processado na forma dos arts. 14 e 15 da Lei n 10.259/2001. No se questionava,
assim, a possibilidade de interveno de amicus curiae.
Ocorre que as associaes de defesa do interesse dos aposentados, pensionistas e
idosos que ingressaram no feito na condio de amicus curiae pediram expressamente
que fossem admitidas para fins de sustentao oral. O voto do relator, Min. Gilmar
Mendes, sobre essa questo de ordem, mais uma vez, teceu importantes consideraes a
respeito do novo perfil conferido ao Recurso Extraordinrio pela Lei n 10.259/2001.
Destacou-se, ainda, o cabimento da sustentao oral do amicus curiae nas aes de
controle principal. Concluiu o voto, por derradeiro, que o carter pluralista conferido
pela participao do amicus curiae deveria ser trazido ao controle incidental.
A sustentao oral dos amici curiae foi, aps discusso entre os ministros acerca
de seu cabimento em processos subjetivos, admitida por maioria. Considerou-se que o
caso envolvia especial relevncia e que a deciso a ser proferida no julgamento atingiria
inmeras aes idnticas em curso na Justia Federal.

e) Cabimento de reclamao? (Rcl n 4.335)

As decises em controle principal de constitucionalidade possuem, nos termos
do art. 102, 2 da Constituio, inegvel efeito vinculante e erga omnes, pelo menos
no que se refere ao seu dispositivo, ou seja, ao especfico ato normativo questionado e
apreciado pelo Supremo Tribunal Federal.

107
V. art. 131, 3 do Regimento Interno do STF, aps a Emenda n 15/2004: Admitida a interveno de
terceiros no processo de controle concentrado de constitucionalidade, fica-lhes facultado produzir
sustentao oral, aplicando-se, quando for o caso, a regra do 2 do art. 132 deste Regimento.
108
V. STF, RE 416.827, Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 8.2.2007, DJ 26.10.2007.


Caso, eventualmente, qualquer deciso judicial desrespeite a deciso da Suprema
Corte em controle instaurado pela via principal, admite-se o ajuizamento de reclamao,
de competncia originria do Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, alnea l da Carta
Magna) para garantir a autoridade de suas decises. Exige-se apenas que o ato judicial
atacado na reclamao no tenha ainda transitado em julgado, aps o que somente ser
possvel a propositura da competente ao rescisria
109
.
A partir do momento, entretanto, em que sustenta a aproximao dos efeitos dos
controles principal e incidental de constitucionalidade e a possibilidade de se atribuir
certo carter vinculante s decises proferidas em controle incidental, abre-se mais uma
questo: seria possvel o ajuizamento de reclamao tambm na hiptese em que um
tribunal inferior decidisse em sentido abertamente contrrio deciso da Suprema Corte
no mbito do controle incidental?
A questo est sendo objeto de discusso na Reclamao n 4.335, de relatoria
do Ministro Gilmar Mendes. Na espcie, o juiz da Vara de Execues Penais de Rio
Branco indeferiu a progresso de regime de execuo da pena de condenados pela
prtica de crimes hediondos. Apontou-se, na petio inicial da reclamao, desrespeito
deciso do Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus n 82.959 que, em controle
incidental, declarou a inconstitucionalidade do art. 2, 1 da Lei n 8.072/1990, que
vedava tal progresso
110
.
At o presente momento, a discusso a respeito do cabimento da reclamao est
empatada em dois votos a dois. O voto do relator considerou cabvel a reclamao e a
julgou procedente. Considerou que, mesmo na falta de resoluo do Senado Federal, na
forma do art. 52, X da Constituio, as manifestaes do Supremo Tribunal Federal
devem vincular os rgos inferiores do Judicirio. Aduziu o Min. Gilmar Mendes a tese
da mutao constitucional
111
, segundo a qual a atuao do Senado, concebida luz de
ultrapassada concepo da separao de poderes, no pode mais hoje ser vista como
condio para a atribuio de efeitos erga omnes ao controle incidental. Sua utilidade,
nos dias atuais, limita-se a conferir publicidade s decises da Suprema Corte que, por

109
V. enunciado 734 da smula de jurisprudncia dominante do STF: No cabe reclamao quando j
houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado deciso do Supremo Tribunal
Federal.
110
V. STF, HC 82.959, Pleno, rel. Min. Marco Aurlio, j. 23.2.2006, DJ 1.9.2006.
111
Para uma exposio ampla, v. MENDES, Gilmar Ferreira, O papel do Senado Federal no controle de
constitucionalidade: um caso clssico de mutao constitucional (Estudos em homenagem a Anna Maria
Villela), Revista de Informao Legislativa, n. 162, abr./jun. 2004, p. 149/168.


seu carter paradigmtico, j produzem efeitos vinculantes por si mesmas
112
. O Min.
Eros Grau acompanhou integralmente o voto do relator.
O Min. Seplveda Pertence, entretanto, abriu divergncia. Afirmou que no se
podia reduzir o papel do Senado Federal, preservado no ordenamento jurdico brasileiro
desde a Constituio de 1934. Embora o sistema de controle incidental estabelecido na
Lei Maior esteja se tornando a cada dia mais obsoleto, o Supremo Tribunal Federal teria
sua disposio outro instrumento mais apropriado para conferir efeitos vinculantes s
decises em controle incidental: a smula vinculante. Por estes motivos, considerou
incabvel a reclamao, embora tenha concedido habeas corpus de ofcio em favor dos
reclamantes. O Min. Joaquim Barbosa acompanhou a divergncia
113
.
Atualmente, o julgamento da reclamao em discusso est pendente, com vistas
para o Min. Ricardo Lewandowski, de maneira que ainda no se tem uma definio do
Supremo Tribunal Federal quanto ao seu cabimento em hipteses anlogas. O que est
em jogo, em ltima anlise, so os contornos da objetivao do recurso extraordinrio.
Afinal, at que ponto se poder atribuir efeitos vinculantes deciso da Suprema Corte
em controle incidental de inconstitucionalidade?


5. Para onde vamos: common law brasileira?

Os itens anteriores do presente estudo permitiram expor, em linhas gerais, no
que consiste a tal objetivao do recurso extraordinrio ou, de forma mais tcnica, a
abstrativizao do controle incidental. Como j se viu, esta nova fase do controle de
constitucionalidade brasileiro ainda no tem seus contornos bem definidos.
Apesar disso, importante discutir, em perspectiva mais ampla, em que direo
o ordenamento jurdico ptrio est caminhando.

112
V. STF, Rcl 4.335/AC, Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 1.2.2007, informativo n 454: Reputou ser
legtimo entender que, atualmente, a frmula relativa suspenso de execuo da lei pelo Senado h de
ter simples efeito de publicidade, ou seja, se o STF, em sede de controle incidental, declarar,
definitivamente, que a lei inconstitucional, essa deciso ter efeitos gerais, fazendo-se a comunicao
quela Casa legislativa para que publique a deciso no Dirio do Congresso. Concluiu, assim, que as
decises proferidas pelo juzo reclamado desrespeitaram a eficcia erga omnes que deve ser atribuda
deciso do STF no HC 82959/SP.
113
V. STF, Rcl 4.335/AC, Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 19.4.2007, informativo n 463: Ressaltou
ser evidente que a convivncia paralela, desde a EC 16/65, dos dois sistemas de controle tem levado a
uma prevalncia do controle concentrado, e que o mecanismo, no controle difuso, de outorga ao Senado
da competncia para a suspenso da execuo da lei tem se tornado cada vez mais obsoleto, mas afirmou
que combat-lo, por meio do que chamou de projeto de decreto de mutao constitucional, j no seria
mais necessrio. Aduziu, no ponto, que a EC 45/2004 dotou o Supremo de um poder que, praticamente,
sem reduzir o Senado a um rgo de publicidade de suas decises, dispensaria essa interveno, qual seja,
o instituto da smula vinculante (CF, art. 103-A).


A incorporao, ao controle incidental de constitucionalidade, de institutos e
garantias tpicos do controle principal parece positiva. Com efeito, no se pode afastar a
possibilidade de modulao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade, mesmo
em controle incidental, ainda que tal ocorrncia seja excepcional. Da mesma forma,
permitir a participao do amicus curiae em situaes de maior relevncia no controle
incidental bastante elogivel, constituindo tendncia compatvel com a evoluo do
processo civil brasileiro. Nesse sentido, o projeto do novo CPC, na verso aprovada no
Senado Federal, incrementa a participao do amicus curiae mesmo em processos de
ndole subjetiva, a depender da repercusso e relevncia do caso
114
.
O problema que a objetivao do recurso extraordinrio veio acompanhada de
outro fenmeno perigoso: a valorizao dos precedentes judiciais.
A tendncia de fortalecimento da jurisprudncia no processo civil brasileiro vem
se desenhando, de forma gradativa e persistente, desde o final do sculo XX. Reformas
no CPC, em especial no seu art. 557, permitiram substancial incremento dos poderes do
relator no mbito dos tribunais, admitindo-se o julgamento monocrtico de recursos sob
o fundamento da aplicao da jurisprudncia dos tribunais superiores. Anos mais tarde,
essa tendncia se intensificaria de forma alarmante, sendo implementados, atravs de
sucessivas reformas na Constituio e no CPC, institutos como a smula vinculante, a
smula impeditiva de recursos e a sentena liminar de improcedncia, todos fundados
na invarivel perspectiva de valorizao da jurisprudncia.
A premissa de que se valem as ltimas reformas processuais que seria possvel
selecionar alguns recursos representativos, estabelecer uma determinada tese jurdica
abstrata e aplic-la aos demais casos, desconsiderando as especificidades desses outros
processos para que se concentre apenas na tese que os torna idnticos
115
. Parte-se da
crena de que o Direito pode ser aplicado de forma quase matemtica, algo que j se
tentou h sculos com retumbante fracasso. Assim como no h lei que possa prever
todas as situaes de aplicao, no h enunciado de smula vinculante, nem precedente
jurisprudencial que possa ser aplicado de forma automtica.

114
V. art. 322 do projeto do novo CPC, na verso aprovada pelo Senado Federal: O juiz ou o relator,
considerando a relevncia da matria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercusso social
da matria, poder, de ofcio ou a requerimento das partes, solicitar ou admitir a manifestao de pessoa
natural ou jurdica, rgo ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de quinze
dias da sua intimao.
115
V. THEODORO JNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre, Breves consideraes
sobre a politizao do Judicirio e sobre o panorama de aplicao no direito brasileiro Anlise da
convergncia entre o civil law e o common law e dos problemas da padronizao decisria, Revista de
Processo, n. 189, nov. 2010, p. 24/25.


A chamada objetivao do recurso extraordinrio, quando pretende atribuir fora
vinculante s manifestaes do Supremo Tribunal Federal, a ponto de hoje se discutir o
cabimento de reclamao no mbito do controle difuso, revela mais uma faceta da
desmedida valorizao dos precedentes jurisprudenciais. Note-se que, constituindo a
matria constitucional uma questo prejudicial, a vinculatividade no controle incidental
teria que ser forjada a partir da ratio decidendi do julgado. Isso bem diferente do que
ocorre no controle pela via principal, em que os efeitos vinculantes e erga omnes so
construdos a partir do dispositivo, do que se pediu na petio inicial.
Atribuir fora vinculante ao controle incidental de constitucionalidade nada mais
, portanto, que uma forma de atribuir fora obrigatria jurisprudncia.
No se discute que as decises oriundas da Suprema Corte, especialmente em
matria constitucional, possuam carter paradigmtico, orientando a interpretao por
toda a sociedade e pelos demais rgos do Judicirio. Entretanto, atribuir verdadeira
fora vinculante ao controle incidental e admitir, de forma indiscriminada, a propositura
de reclamaes at mesmo contra atos praticados em 1 instncia representa soluo
perigosa, tendente a sufocar as instncias inferiores. No toa, alis, que o Supremo
Tribunal Federal vem hesitando em aceitar a transcendncia dos motivos determinantes
inclusive para o controle instaurado pela via principal
116
.
No por coincidncia, institutos que configuram manifestao do fenmeno da
objetivao do recurso extraordinrio em discusso j foram ou esto em vias de serem
transplantados para o Superior Tribunal de Justia, para o mbito da interpretao da
legislao federal infraconstitucional. A tcnica de julgamento por amostragem dos
Recursos Especiais repetitivos foi implementada no art. 543-C do CPC pela Lei n
11.672/2008. A exigncia da repercusso geral tambm para o Recurso Especial, por
sua vez, consta em proposta de Emenda Constituio, recentemente encaminhada pelo
Superior Tribunal de Justia ao Congresso Nacional.
Em pouco tempo, no demorar muito at que se comece a discutir o cabimento
de reclamao para assegurar fora vinculante aos precedentes do Superior Tribunal de

116
Ilustrativa, nesse sentido, a seguinte passagem da deciso do relator em STF, Rcl 10.604, rel. Min.
Ayres Britto, deciso monocrtica, j. 8.9.2010, DJe 13.9.2010: ... o julgamento da Rcl 4.219, esta nossa
Corte retomou a discusso quanto aplicabilidade dessa mesma teoria da transcendncia dos motivos
determinantes, oportunidade em que deixei registrado que tal aplicabilidade implica prestgio mximo ao
rgo de cpula do Poder Judicirio e desprestgio igualmente superlativo aos rgos da judicatura de
base, o que se contrape essncia mesma do regime democrtico, que segue lgica inversa: a lgica da
desconcentrao do poder decisrio.


Justia
117
. E, ento, ganhar corpo a objetivao do Recurso Especial, mais um dos
sintomas do fortalecimento da jurisprudncia no Brasil.
O fortalecimento da jurisprudncia no Brasil tem sido defendido por parte da
doutrina sob o fundamento de proporcionar maior previsibilidade, estabilidade, respeito
confiana dos jurisdicionados, isonomia, economia processual, durao razovel dos
processos e desestmulo litigncia
118
. No entanto, todos esses benefcios potenciais
somente poderiam ser transformados em realidade, sem prejuzo de relevantes garantias
processuais, se a formao e a aplicao dos precedentes fossem realizadas de forma
adequada
119
. Tal premissa, todavia, nem sempre observada na prtica dos tribunais,
dando origem a uma espcie inusitada de common law brasileira.
Nem poderia ser diferente, alis. A doutrina do stare decisis foi construda e
amadurecida nos pases da common law ao longo dos sculos. O tempo demonstrou a
necessidade de mitigar a rigidez dos precedentes em inmeras circunstncias, atravs de
tcnicas como o distinguishing (distino entre casos para efeitos de subordinao, ou
no, a um precedente) e o overruling (revogao de precedente por razes de grave
injustia ou em virtude de mudanas das condies que lhe deram origem).
No Brasil e em outros pases da civil law, todavia, busca-se o fortalecimento dos
precedentes jurisprudenciais, com todas as vicissitudes que lhes so inerentes, a frceps
e em apenas alguns poucos anos. Seu fundamento imediato no est em uma evoluo
gradual do sistema jurdico, como ocorreu na common law, mas na soluo urgente da
crise numrica de processos no Poder Judicirio. Sem o amadurecimento necessrio, no
entanto, o resultado prtico observado tem sido preocupante.
Assim, por exemplo, a utilizao do art. 557 do CPC para fins de julgamento
monocrtico da apelao, com aplicao de precedentes inadequados e sua reiterao
mecnica em decises proferidas nos agravos internos, d ensejo a uma justia lotrica,
decidida conforme o entendimento pessoal de cada relator e, no poucas vezes, em
sentido contrrio a outros precedentes do prprio tribunal. Nesta situao, o que ocorre

117
E no deve demorar muito tempo mesmo, porque a doutrina j comeou a debater o assunto. V., por
exemplo, ATADE JNIOR, Jaldemiro Rodrigues de, Precedentes vinculantes..., cit., p. 153 ... o que
interessa destacar que a eficcia vinculante dos precedentes assegura a todo aquele que se sinta
prejudicado com a deciso per incuriam (que no observou o precedente) o direito de propor reclamao
perante a corte que produziu o precedente obrigatrio.
118
V., entre outros, MARINONI, Luiz Guilherme, Precedentes obrigatrios..., cit., p. 120/190; ATADE
JNIOR, Jaldemiro Rodrigues de, Precedentes vinculantes..., cit., p. 136/142; NOGUEIRA, Gustavo
Santana, Stare decisis et non quieta movere: a vinculao aos precedentes no Direito comparado e
brasileiro, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 31/69.
119
V., nesse sentido, THEODORO JNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre, Breves
consideraes..., cit., p. 25/27 (enfatizando que se viola a isonomia no s quando situaes idnticas
ensejam decises judiciais distintas, mas tambm quando se aplica a mesma tese jurdica abstrata a
casos concretos dspares).


justamente o inverso do que se prometeu: insegurana jurdica, instabilidade, perda de
confiana dos jurisdicionados e um processo sem qualidade.
Os limites do presente estudo no permitem uma exposio aprofundada acerca
dos perigos da hipertrofia da jurisprudncia no processo civil brasileiro. Nada obstante,
a presente exposio no poderia se encerrar sem que se apresentassem dois riscos que,
primeira vista, parecem os mais graves.


5.1 Risco de m formao dos paradigmas

O primeiro risco envolvido est na inadequao da formao dos precedentes
que serviro de paradigma aos tribunais inferiores. Embora algumas protees tenham
sido incorporadas, por exemplo, na tcnica de julgamento por amostragem de recursos
repetitivos, como a participao de amicus curiae, na forma do art. 543-C, 4 do CPC,
para os Recursos Especiais, tais medidas no so suficientes para assegurar a adequada
formao das decises-paradigma. Um dos principais riscos se encontra na m escolha
dos recursos representativos da controvrsia, que sero importantes para guiar a linha
argumentativa a ser apreciada no julgamento pelos tribunais superiores.
Em item anterior do presente estudo, j se destacou que a regulamentao do
instituto no parece ser a mais adequada, porque os arts. 543-B, 1 e 543-C, 1 do
CPC estabelecem que a seleo dos recursos representativos incumbir ao tribunal de
origem, que pode no ter condies de examinar o problema em perspectiva nacional.
Ademais, tribunais mais cleres podem encaminhar recursos representativos antes dos
demais, reduzindo a amplitude do debate argumentativo a uma s regio. Nada garante,
portanto, que os recursos selecionados sejam realmente aqueles que possuam a linha
argumentativa mais adequada para exame pelos tribunais superiores
120
.
Para alm de deficincias na disciplina legislativa, dois casos serviro para dar
uma ideia dos riscos envolvidos de m formao dos precedentes.
No julgamento do Recurso Especial n 1.199.715, selecionado como recurso
representativo submetido ao regime dos repetitivos, decidiu-se, como tese jurdica, que
no s no so devidos honorrios advocatcios Defensoria Pblica quando ela atua
contra a pessoa jurdica de direito pblico qual pertena (tese j consolidada antes no

120
V., nesse mesmo sentido, BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco; VECCHIATTI, Paulo Roberto
Iotti, Inconstitucionalidade do requisito da repercusso geral do recurso extraordinrio e da tcnica do
julgamento por pinamento, Revista dos Tribunais, n. 911, set. 2011, p. 248


enunciado n 421 da smula do STJ
121
), como igualmente no so devidos quando atua
contra pessoa jurdica de direito pblico (como, por exemplo, autarquia) que integra a
mesma Fazenda Pblica
122
. Independente do mrito do caso, o recurso em questo
revela uma peculiaridade que desaconselhava fortemente sua seleo como recurso
representativo: a Defensoria Pblica, uma das principais interessadas na aludida tese
jurdica, j no mais atuava no caso, desde a primeira instncia.
Em outras palavras, firmou-se uma tese jurdica no Superior Tribunal de Justia
contra a Defensoria Pblica sem que ela estivesse sequer atuando no processo. Difcil
justificar tal procedimento luz das garantias fundamentais do processo, especialmente
a ampla defesa e o contraditrio.
Por ocasio do julgamento do Recurso Especial n 911.802, no qual se decidiu
pela licitude da cobrana da assinatura bsica de telefone, outra situao preocupante se
verificou. O recurso no chegou a ser selecionado como representativo porque anterior
regulamentao dos Recursos Especiais repetitivos, mas foi afetado Primeira Seo
para estabelecer uma soluo uniforme para a matria, que estava sendo discutida em
inmeras outras aes individuais e coletivas no pas inteiro.
O problema todo, com bem vislumbrado no voto do Min. Herman Benjamin, foi
a infeliz escolha, como representativa de toda a controvrsia, de uma ao individual
proposta por consumidora hipossuficiente, destituda de recursos para contratar um
advogado que se fizesse presente fisicamente no Superior Tribunal de Justia mediante
apresentao de memoriais, audincias com os ministros e sustentao oral. Ao passo
que as concessionrias foram representadas por renomados escritrios de advocacia
atuantes no processo, a voz dos consumidores no se fez ouvir
123
.
Sempre se sustentou, como fundamento para negar legitimidade irrestrita ao
indivduo nas aes coletivas em geral, que muitas vezes ele no teria meios para lutar,
em condies de igualdade, contra o Poder Pblico ou as grandes empresas. Isso mesmo

121
V. enunciado 421 da smula de jurisprudncia dominante do STJ: Os honorrios advocatcios no so
devidos Defensoria Pblica quando ela atua contra a pessoa jurdica de direito pblico qual pertena.
122
V. STJ, REsp 1.199.715/RJ, Corte Especial, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 16.2.2011, DJe
12.4.2011.
123
V. a seguinte passagem do voto do Min. Herman Benjamin no recurso em referncia: Os pontos
complexos que este processo envolve - e so tantos, como veremos no decorrer deste Voto - no se
submeteram ao crivo de debates anteriores entre os Membros das Turmas, debates esses necessrios para
identificar e esclarecer as principais divergncias e controvrsias de conflito desse porte, que, embora
veiculado por ao individual (e formalmente refira-se com exclusividade a uma nica consumidora),
afeta, de maneira direta, mais de 30 milhes de assinantes (rectius, consumidores). (...) Finalmente,
elegeu-se exatamente a demanda de uma consumidora pobre e negra (como dissemos acima, triplamente
vulnervel), destituda de recursos financeiros para se fazer presente fisicamente no STJ, por meio de
apresentao de memoriais, audincias com os Ministros e sustentao oral. Como juiz, mas tambm
como cidado, no posso deixar de lamentar que, na argumentao (?) oral perante a Seo e tambm em


havendo a possibilidade, no mbito das aes coletivas, de se realizar o controle judicial
da representatividade adequada
124
. no mnimo curioso que os critrios de seleo dos
recursos representativos no regime dos repetitivos no contenham protees anlogas, o
que permite que a deciso em uma ao individual possa produzir efeitos em um sem
nmero de outras aes, individuais e coletivas, sem que se garanta terem chegado ao
tribunal todas as perspectivas argumentativas em torno do problema.
Como se no bastasse o risco de m escolha dos recursos representativos, ainda
h o risco de que, imersos em uma viso de alta produtividade, os tribunais optem pela
tentao da uniformizao superficial de teses jurdicas, sem que ocorra um adequado
amadurecimento. A divergncia jurisprudencial em torno de discusses inditas deve
ser aproveitada por um tempo, porque faz emergirem diferentes vises e argumentos em
torno do problema, possibilitando a oportuna formao de jurisprudncia mais slida e
de precedentes mais estveis e legtimos
125
.


5.2 Risco de aplicao inadequada dos precedentes

No da tradio do ordenamento jurdico brasileiro o estudo dos precedentes
jurisprudenciais, com a anlise das circunstncias do caso e a extrao adequada de sua
ratio decidendi. Muito pelo contrrio: ainda hoje, no so poucos os que se limitam a
invocar ementas de acrdos ou enunciados de smula como se isso fosse o suficiente

visitas aos Gabinetes, verdadeiro monlogo dos maiores e melhores escritrios de advocacia do Pas, a
voz dos consumidores no se tenha feito ouvir.
124
V., admitindo o controle judicial da adequao do representante nas aes coletivas, mesmo que ele
seja legitimado para este fim, GIDI, Antonio. A representao adequada nas aes coletivas brasileiras:
uma proposta, Revista de Processo, n. 108, out./dez. 2002, p. 63 e segs.; GRINOVER, Ada Pellegrini.
Novas questes sobre a legitimao e a coisa julgada nas aes coletivas, in O processo estudos e
pareceres, So Paulo: Perfil, 2005, p. 212/215; WATANABE, Kazuo. Disposies gerais (arts. 81 a 90),
in GRINOVER, Ada Pellegrini et al., Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos
autores do Anteprojeto, Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, p. 844/846; VIGLIAR, Jos Marcelo
Menezes, Alguns aspectos sobre a ineficcia do procedimento especial destinado aos interesses
individuais homogneos in MILAR, dis (Coord.), A ao civil pblica aps 20 anos: efetividade e
desafios, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 325/327; LENZA, Pedro, Teoria geral da ao civil
pblica, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 205; DIDIER JR., Fredie, O controle jurisdicional da
legitimao coletiva e as aes coletivas passivas, in MAZZEI, Rodrigo; NOLASCO, Rita Dias (Coord.).
Processo civil coletivo, So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 96/99 e GOMES JR., Luiz Manoel, Curso de
direito processual civil coletivo, So Paulo: SRS, 2008, p. 143/145.
125
V. DWORKIN, Ronald, Levando os direitos a srio, Trad. Nelson Boeira, So Paulo: Martins Fontes,
2010, p. 336/337. No mesmo sentido, destacando o proveito da divergncia jurisprudencial, ARAGO
SANTOS, Evaristo, Sobre a importncia e os riscos que hoje corre a criatividade jurisprudencial, Revista
de Processo, n. 181, mar. 2010, p. 47.


para delimitar o campo de abrangncia dos precedentes
126
. Nestas circunstncias, o risco
de aplicao inadequada da jurisprudncia evidente.
A smula uma demonstrao inequvoca do raciocnio que se costuma fazer,
no direito brasileiro, em torno dos precedentes. Como j visto, adotou-se no Brasil a
tradio da Casa de Suplicao da monarquia portuguesa. A smula da jurisprudncia
dominante sempre foi concebida como um instrumento facilitador de casos mais fceis e
suscetveis de repetio. Seus enunciados so redigidos de forma abstrata e genrica,
distanciando-se, assim, dos casos concretos que lhe deram origem.
Quando se incorporou o instituto da smula vinculante, o que ocorreu foi um
verdadeiro desvio de funo. Com a crise numrica do Judicirio vivenciada ao final do
sculo XX e a necessidade de conter o volume excessivo de recursos para o Supremo
Tribunal Federal, vislumbrou-se a criao de enunciados de smula, vinculantes no s
para a Administrao Pblica, mas para os demais rgos do Judicirio. De simples
facilitadora de decises judiciais em casos mais fceis, de uma hora para outra, a smula
vinculante acabou sendo promovida a instrumento destinado a proporcionar segurana
jurdica, isonomia e racionalizao do ordenamento jurdico.
No se aprendeu com o Direito do Trabalho, todavia, que o desvio de funo
algo a ser evitado. Para os que preferem futebol, no se deve escalar um zagueiro no
lugar de um centroavante, ou o time todo pode ser prejudicado com resultados ruins. E
no se deveria pretender utilizar enunciados de smula, tradicionalmente divorciados
das circunstncias que lhe originaram, como se fossem precedentes obrigatrios, sob
pena de o ordenamento inteiro chegar a resultados indesejados.
A cristalizao do entendimento dos tribunais em enunciados gerais e abstratos,
desvinculados das premissas e circunstncias que lhe deram origem e com sua aplicao
automtica pelos rgos inferiores do Judicirio e at pela Administrao sem maior
reflexo, transforma a Suprema Corte em verdadeiro legislador positivo
127
. Tal situao
ainda agravada pelo pressuposto de que tribunais superiores no mais julgam casos,
mas teses abstratas, sem preocupao com a lide instaurada entre as partes
128
.

126
V., nesse sentido, as ponderaes de MARINONI, Luiz Guilherme, Precedentes obrigatrios..., cit., p.
218: Ainda que se possa, em tese, procurar nos julgados que deram origem smula algo que os
particularize, incontestvel que, no Brasil, no h mtodo nem cultura para tanto. Nem os juzes nem os
advogados investigam os julgados que embasam a smula quando se deparam com a sua aplicao. V.
ainda, aludindo utilizao inadequada dos precedentes nos meios jurdicos no Brasil, NOGUEIRA,
Gustavo Santana, Stare decisis..., cit., p. 226/227.
127
V. GRECO, Leonardo, Novas perspectivas da efetividade e do garantismo processual, trabalho
indito, p. 11.
128
V., sobre o ponto em questo, as crticas de STRECK, Lnio Luiz, Verdade e consenso Constituio
e hermenutica e teorias discursivas da possibilidade necessidade de respostas corretas em Direito, Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 351 e segs. (usando como exemplo o caso da Smula Vinculante n 11,


Para alm dos enunciados de smula vinculante, a referncia a precedentes dos
tribunais tambm costumeiramente realizada de forma abstrata, desconectada com as
questes e circunstncias que lhe deram origem, algo muito diferente do que ocorre nos
pases de common law em geral.
Precedentes so formados e aplicados a um sem nmero de processos, sem que
as partes tenham a oportunidade de participar da discusso da tese jurdica travada nos
tribunais superiores
129
. Argumentos secundrios, que constituem apenas obiter dictum,
so alados de uma hora para outra a motivos determinantes e aplicados sem maior
reflexo a outros casos que no lhe diziam respeito. E a ordem jurdica acaba engessada,
porque a falta de conscincia acerca da necessidade de investigao das circunstncias
jurdicas, sociais e econmicas que originaram o precedente elimina as condies para a
evoluo do direito mesmo em um ambiente de obrigatoriedade de precedentes, com a
aplicao de tcnicas como o distinguishing e o overruling. O litigante que, mesmo com
argumentos srios, pretenda a reviso da jurisprudncia estar provavelmente fadado ao
insucesso, diante da sistemtica resistncia dos tribunais em rediscutir a tese.
Sem uma adequada maturao das tcnicas de operao com os precedentes, a
eficincia processual que se pode atingir com a valorizao desmedida da jurisprudncia
exclusivamente numrica
130
e, mesmo assim, apenas parcial. No mbito dos tribunais
superiores, de fato, institutos como a repercusso geral ou as tcnicas de julgamento por
amostragem, podem produzir alguns resultados imediatos. No parece, no entanto, que
sejam capazes de reduzir a litigiosidade na sociedade brasileira, nem o nmero de
processos em curso nas instncias inferiores, ainda que seu desfecho seja abreviado pela
aplicao de um precedente, nem sempre adequado ao caso concreto. Pelo contrrio: tal
hiptese pode ensejar, por exemplo, uma situao de jurisprudncia lotrica, agravando
a insegurana jurdica e a perda de credibilidade do Judicirio.


6. Consideraes finais

que restringe o uso de algemas, para expor que, mesmo no caso de um enunciado de smula vinculante,
preciso se atentar s circunstncias do caso concreto para reconstruir os fundamentos que lhe deram
origem, o que envolve o julgamento de causas e no de teses).
129
V. BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco; VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti, cit., p. 248/249
(sustentando haver clara violao aos princpios do devido processo legal, ampla defesa e contraditrio,
na medida em que a parte que no teve a sorte de ter seu recurso selecionado como representativo no
ter suas razes consideradas pelos tribunais superiores).
130
V., abordando um duplo conceito de eficincia processual (quantitativo, em que se prioriza a reduo
de custos no processo e o incremento de sua velocidade, e qualitativo, em que se destaca a qualidade das
decises e sua fundamentao), TARUFFO, Michele, Orality and writing as factors of efficiency in civil



A chamada objetivao do recurso extraordinrio (ou melhor, a abstrativizao
do controle incidental), como se viu, consiste basicamente na utilizao de institutos e
garantias tpicos do controle de constitucionalidade ao controle incidental, bem como na
aproximao dos efeitos dos dois modelos. Seus contornos ainda no esto muito bem
definidos na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, mas tal fenmeno inaugura,
sem dvidas, uma nova fase na evoluo do sistema brasileiro.
No se vislumbram maiores problemas em relao ao fenmeno da objetivao
do recurso extraordinrio, desde que isoladamente considerado.
As garantias do controle principal, quando aplicadas ao controle incidental,
podem incrementar no s o pluralismo inerente ao dilogo constitucional e a segurana
jurdica, como asseguram a legitimidade das decises da Suprema Corte. Alm disso,
sendo o Supremo Tribunal Federal o intrprete maior da Constituio, uma vez exercido
o controle de constitucionalidade pelo Pleno, no devem os tribunais inferiores seguir
orientao diversa, sob pena de quebra da isonomia. Um determinado ato normativo no
pode ser constitucional para algumas pessoas e inconstitucional para outras e, por isso,
vrios pases adotam esquemas para evitar tal hiptese.
No Brasil, durante muito tempo, permitiu-se livremente que os rgos inferiores
do Judicirio decidissem de forma contrria deciso da Suprema Corte em matria de
controle incidental de constitucionalidade, o que, vez por outra, conduzia a situaes de
insegurana jurdica. Mesmo a possibilidade de interposio de Recurso Extraordinrio
no era garantia de que a orientao do Supremo Tribunal Federal prevalecesse ao final,
devido aos seus inmeros requisitos de admissibilidade.
A objetivao do recurso extraordinrio representa, portanto, uma tentativa de
superao desse quadro, para reforar o carter paradigmtico das decises do Supremo
Tribunal Federal, mesmo em controle incidental. Entretanto, a imprecisa terminologia
adotada pela doutrina, que refora a ideia de que o Recurso Extraordinrio serviria mais
tutela da ordem constitucional objetiva que aos interesses das partes do processo, abre
ainda mais espao para o fenmeno de fortalecimento da jurisprudncia.
Assim, muito embora no se critique a objetivao do recurso extraordinrio em
si mesma, isoladamente considerada, a possibilidade de que se venha a reconhecer, na
esteira de tal objetivao, verdadeira fora vinculante s decises proferidas em controle
incidental parece problemtica.

litigation in CARPI, Federico; ORTELLS, Manuel (Eds.), Oralidad y escritura em um proceso civil
eficiente, Valencia: Universidad di Valencia, 2008, p. 185/188.


Primeiro, porque abrir o caminho para que se admita, de forma indiscriminada,
a propositura de reclamaes at contra atos praticados em 1 instncia. Alternativa
interessante nesse aspecto seria, em regra, permitir seu ajuizamento apenas contra atos
praticados pelos tribunais inferiores. Isso obrigaria as partes a se valerem dos recursos
ordinrios previstos na legislao processual para atacar as decises de 1 instncia e
apenas em caso de entendimento contrrio do tribunal orientao da Suprema Corte
que se abriria a via excepcional da reclamao, evitando os bices de admissibilidade
impostos aos Recursos Especial e Extraordinrio.
Outro inconveniente trazido pela objetivao do recurso extraordinrio que
certamente a valorizao da fora vinculante dos precedentes jurisprudenciais no ficar
adstrita ao Supremo Tribunal Federal pelos prximos anos, at mesmo em virtude da
atual crise da administrao da justia no Brasil.
O fortalecimento da jurisprudncia surgiu no Brasil e em outros pases de civil
law como uma resposta pragmtica crise numrica do Poder Judicirio, que atacada
pelos seus efeitos (nmero excessivo de processos e de recursos, durao desmedida do
processo) em vez de suas verdadeiras causas (falta de verbas, recursos humanos e de
autonomia financeira do Judicirio; gesto ineficiente dos recursos; desprestgio das
decises de primeira instncia; formalismo exagerado de algumas normas processuais;
regulamentao ineficiente das lides de natureza coletiva; exploso da litigiosidade aps
a Constituio de 1988; existncia de um Estado demandista, entre outros)
131
.
O problema que essa soluo, ao atacar apenas as causas da crise do Judicirio,
trar resultados apenas transitrios e parciais. No ser capaz de reduzir a litigiosidade
na sociedade brasileira, nem a inadequada gesto de recursos pelos tribunais, o que far
com que, em algum tempo, mais uma crise numrica seja deflagrada, ensejando novas
frmulas tendentes a precarizar a qualidade do processo. Isso sem falar dos riscos de m
formao e de aplicao inadequada de precedentes, j examinados acima.
Antes que se pudesse defender a fora vinculante dos precedentes, portanto,
seria melhor que se buscasse certo amadurecimento da matria nos meios judicirios
brasileiros
132
. Alm disso, no se pode ter a iluso de que tal alternativa representaria a
soluo para todos os males de que padece o processo civil brasileiro.

131
Em outra oportunidade, foram discutidas de forma mais detida as verdadeiras causas para a excessiva
demora nos processos judiciais. V. ROQUE, Andre Vasconcelos, A luta contra o tempo nos processos
judiciais: um problema ainda busca de uma soluo, Revista Eletrnica de Direito Processual, v. VII,
jan./jun. 2011, p. 237/263, disponvel em www.redp.com.br (acesso em 30.6.2012).
132
V. NUNES, Dierle, O Brasil entre o civil law e o common law: A tendncia de padronizao decisria
(uso de precedentes) Iter mnimo para sua aplicao, disponvel em http://www.diritto.it/docs/31927-o-
brasil-entre-o-civil-law-e-o-common-law-a-tend-ncia-de-padroniza-o-decis-ria-uso-de-precedentes-iter-
m-nimo-para-sua-aplica-o?page=1 (acesso em 30.6.2012), em que se sustentam as seguintes premissas


Por trs desse inusitado sistema de common law brasileira, parece estar uma
mentalidade gerencial, em que estatsticas duvidosas amparam metas de produtividade
amparadas quase que exclusivamente em nmeros
133
. A anlise econmica do processo,
que pode apresentar resultados positivos em alguns campos especficos
134
, no se deve
tornar a panaceia para todos os males. Litgios, processos e pessoas, com todas as suas
nuances e contradies, no se reduzem frieza dos nmeros. O preo que se paga por
isso, embora difcil de ser quantificado, muito alto: consiste na perda de qualidade do
processo como instrumento idneo de tutela jurisdicional.


7. Referncias bibliogrficas

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essenciais para o necessrio amadurecimento: 1) esgotamento da temtica antes de entend-la como um
precedente; 2) integridade da reconstruo da histria institucional de aplicao da tese ou do instituto
pelo tribunal; 3) estabilidade decisria dentro do tribunal (stare decisis horizontal); 4) aplicao
discursiva do precedente pelos tribunais inferiores (stare decisis vertical); 5) estabelecimento da ratio
decidendi e sua separao dos obter dicta da deciso; 6) delineamento de tcnicas idneas de distino
(distinguishing) e de superao (overruling) dos precedentes.
133
V., nesse sentido, THEODORO JNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre, Breves
consideraes..., cit., p. p. 21/23; GRECO, Leonardo, Novas perspectivas..., cit.,, p. 5/6.
134
Um dos temas em que a anlise econmica do processo poder produzir resultados interessantes no
estudo da sucumbncia recursal, instituto previsto no projeto do novo Cdigo de Processo Civil. At que
ponto a sucumbncia recursal ser capaz de evitar a interposio de recursos infundados? Qual o risco de
que recursos bem fundamentados sejam igualmente inibidos, consolidando decises injustas?


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