Diferencia entre responsabilidad solidaria y subsidiaria

1. DIFERENCIA ENTRE RESPONSABILIDAD SOLIDARIA Y SUBSIDIARIA

El articulo 792 menciona que los sujetos pasivos son contribuyentes o responsables
directos del pago del tributo los sujetos respecto de quienes se realiza el hecho
generador de la obligacin tributaria sustancial. De esta forma los primeros y en
forma directa, quienes tienen la obligacin fiscal de pagar los impuestos son sobre
quienes se realice el hecho generador de la obligacin tributaria, sin embargo de no
ser posible el recaudo, el estado puede recurrir a terceras personas, sin importar
que el hecho generador no se haya realizado sobre estas, pero por declaracin legal
terminan siendo obligadas a pagar la deuda tributaria, junto a los deudores
principales.

En tal sentido, la Secretaria Distrital de Hacienda mediante el Concepto 1192 02-06-
2009 menciona que existen en el escenario tributario colombiano cuatro tipos de
sujetos pasivos, a saber: el contribuyente, el responsable, el deudor solidario y el
deudor subsidiario. De todas formas, en el presenta trabajo nos estaremos
ocupando de los dos ltimos, es decir, de los deudores solidarios y subsidiarios.

La Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante el concepto 40423 del
2003, nos explica que la solidaridad o subsidiariedad son figuras jurdicas que
extienden la obligacin propia de uno de ellos a otros sujetos, y que adems ests
surgen de la voluntad de las partes, de las disposiciones legales o de la decisin
judicial, pero siempre debe ser expresa.

1.1. Definicin de Responsabilidad Solidaria

En este mismo concepto la DIAN define la responsabilidad solidaria como aquella
que;

hace referencia a la obligacin conjunta sobre una misma prestacin, aunque en
materia fiscal esta se encuentra limitada, de modo que cada uno de los
responsables, principal o solidario, puede ser reconvenido desde la exigibilidad de la
obligacin sustancial y con ello, nace la posibilidad de ejercer en su contra el cobro
coactivo.

En otras palabras, y de forma ms amplia la Secretaria Distrital de Hacienda
mediante el Concepto 1192 02-06-2009 menciona que;

La solidaridad como una modalidad de las obligaciones, implica en consecuencia que
la exigibilidad de las mismas puede extenderse a otros sujetos distintos del deudor
principal en las condiciones definidas convencionalmente o en virtud de la ley. En
materia tributaria la solidaridad debe aplicarse estrictamente en los trminos y
situaciones expresamente sealados en la ley tributaria sustancial encontrndose la
administracin legitimada para accionar por la totalidad de la deuda contra
cualquiera de los deudores solidarios sin que el hecho de no vincular a la totalidad
de los mismos implique la violacin al debido proceso consagrado en el artculo 29
de la Constitucin Poltica.

Adems nos indica que;

En relacin con la figura del codeudor solidario es preciso recordar que la
solidaridad, como una caracterstica que puede tener la obligacin tributaria,
generalmente nace por imperativo legal, no se presume, requiere el incumplimiento
de los deberes por parte del contribuyente y no se hace descansar en el acuerdo de
voluntades.

En nuestro rgimen legal En general cuando se ha contrado por muchas personas
o para con muchas la obligacin de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en
el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de
los acreedores, en el segundo, slo tiene derecho para demandar su parte o cuota en
el crdito[7], Pero en virtud de la convencin, del testamento o de la ley puede
exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la
deuda, y entonces la obligacin es solidaria o in solidum[8] evento en el cual El
acreedor podr dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o
contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por ste pueda oponrsele el
beneficio de divisin (arts. 1568 y 1571 C.C).

1.2. Definicin de Responsabilidad Subsidiaria

En cuanto a la responsabilidad subsidiaria, la DIAN en el concepto antes mencionado
seala que la responsabilidad subsidiaria como su nombre lo indica, aunque est
previamente determinada en la Ley, solo opera de manera residual, al cumplimiento
de una condicin, que es la de que el deudor principal no pague es decir que que
no puede iniciarse proceso de cobro contra el deudor subsidiario, sino cuando est
demostrado en la actuacin, que la labor de cobro en contra del deudor principal ha
sido fallida


1.3. Diferencias entre Responsabilidad Solidaria y Subsidiaria

Antes de sealar las diferencias, es importante conocer sus similitudes, al respecto
la Honorable Corte, en sentencia de constitucionalidad C-140/07, menciona que la
solidaridad y subsidiaria son similares en que ambas figuras extienden la
responsabilidad tributaria a personas diferentes del directamente responsable, o
que hacen radicar obligaciones en cabeza de terceros diferentes al principalmente
obligado.

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA
RESPONSABILIDAD
SUBSIDIARIA
La exigibilidad del pago a los
deudores solidarios surge
simultneamente para ellos y para el
deudor principal
La exigibilidad del pago a los
deudores subsidiarios la
obligacin slo se hace exigible
cuando la Administracin ha
intentado infructuosamente
cobrar al deudor principal
La obligacin in solidum (solidaria)
implica en principio que a cada
deudor puede exigirse el total de la
deuda (Cdigo Civil, art. 1568)
Implica que el deudor tiene el
deber de responder, pero
nicamente si el obligado
principal no lo hace; en este
sentido se asimila a una fianza
Puede iniciarse proceso de cobro
contra el deudor solidario, sin que el
proceso de cobro al deudor principal
haya fallado.
No puede iniciarse proceso de
cobro contra el deudor
subsidiario, sino cuando est
demostrado en la actuacin, que
la labor de cobro en contra del
deudor principal ha sido fallida.
El deudor solidario puede determinar
desde el nacimiento de la obligacin,
cul va a ser la proporcin de la
deuda por la que debe responder
solidariamente, as ella corresponda
al total, y cancelarla. (DIAN
concepto 40423/2003)
El deudor subsidiario debe
esperarse a tener la suma ilquida
que resulte en el proceso de
cobro, que sera el monto objeto
de solidaridad, el cual puede
llegar a ser o no el total de la
obligacin. (DIAN concepto
40423/2003)
Se establece por el incumplimiento
de deberes sustanciales.
Se establece por el
incumplimiento de deberes
formales, por parte de quienes
son responsables. (Art. 798 E.T.)

Fuente: los Autores
2. EJEMPLO DE RESPONSABILIDAD SOLIDARIA Y SUBSIDIARIA


2.1. Responsabilidad Solidaria e Ilimitada

Problema:

La sociedad comercial DEUDORES SOLIDARIOS LIMITADA, identificada con
Nit.844.000.742 - 2 de la cual hacen parte los socios HERNAN ALBERTO BUITRAGO
MARTINEZ, PACO DEL RIO BELTRAN NIO, MARIA ANTONIETA DE LAS NIEVES y RAMON
ANTONIO VALDEZ, con una participacin del 25% cada uno, de un capital de
$40.000.000, constituida por escritura publica No.25 del 01 de enero del 2007
radicada en la Notaria Segunda de Yopal, y donde figuran los anteriores socios
mencionados. Dicha sociedad presento su declaracin privada de renta por el ao
gravable 2007, con un valor a pagar de $60.400.000, valor que no cancelo.

La Divisin de Cobranzas de la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales de Yopal
libr orden de pago por la va ejecutiva mediante el mandamiento de pago de fecha
febrero 4 de 2010, a favor de la Nacin y en contra de la sociedad DEUDORES
SOLIDARIOS LIMITADA y/o HERNAN ALBERTO BUITRAGO MARTINEZ y/o PACO DEL RIO
BELTRAN NIO y/o MARIA ANTONIETA DE LAS NIEVES y/o RAMON ANTONIO VALDEZ,
por la suma de $60.400.000, ms los intereses de mora causados desde que se hizo
exigible la obligacin, correspondiente al impuesto de renta ao gravable 2007,
liquidado en declaracin privada presentada el 24 de Abril de 2008 por la referida
sociedad.

Solucin:

Teniendo en cuenta el principio expuesto por la honorable Corte de que la sociedad
es, en principio la nica deudora de los impuestos liquidados a su cargo,
respondiendo por sus obligaciones fiscales, con la totalidad de su patrimonio

La Divisin de Cobranzas de la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales de
Yopal, secuestra y remata los bienes de la sociedad por valor de $40.000.000 y los
restantes $20.400.000 del capital, son cancelados solidariamente por los socios de su
capital personal, es decir que cancelaron $5.100.000 cada uno, mas los intereses
causados hasta el 1 de marzo de 2010, correspondientes a $4.800.000.


2.2. Responsabilidad Subsidiaria

Problema:

La sociedad comercial DEUDORES SUBSIDIARIOS LIMITADA, identificada con
Nit.844.000.742 2, de la cual es representante legal RAMON ANTONIO VALDEZ, no
presento la declaracin de renta por el ao gravable 2007, y por lo tanto le fue
interpuesta sancin, mediante resolucin sancin por valor de 20.500.000 por no
haber declarado.

Solucin:

La Divisin de Cobranzas de la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales de
Yopal, secuestra y remata los bienes de la sociedad por valor de $15.000.000 y los
restantes $5.500.000 del capital, no pudiendo recuperar ms deuda de la sociedad,
al no contar con mas bienes, el representante legal debe cancelar subsidiariamente
la suma de $5.500.000 de su capital personal.

3. CONCLUSIONES


Finalmente, es muy importante considerar lo indicado por la Direccin de Impuestos
y Aduanas Nacionales, mediante el concepto 40423 del 2003, sobre los deudores
solidarios y subsidiarios:

Por lo anterior, tratndose del solidario, este puede determinar desde el nacimiento
de la obligacin, cul va a ser la proporcin de la deuda por la que debe responder
solidariamente, as ella corresponda al total, y cancelarla; mientras que en el caso
del subsidiario debe esperarse a tener la suma ilquida que resulte en el proceso de
cobro, que sera el monto objeto de solidaridad, el cual puede llegar a ser o no el
total de la obligacin. Por eso, su responsabilidad es residual.

En cualquiera de los dos eventos, el pago deber realizarse en recibos de pago en
bancos a nombre del deudor principal y con la identificacin del mismo para que
sean abonados a esa cuenta corriente; pero en el lugar destinado para la firma,
habida cuenta de que son vlidos los pagos efectuados por terceros, se puede
registrar el nombre e identificacin del deudor solidario que lo efecta. Ser
entonces constancia del pago para el solidario o subsidiario, el recibo de pago en
bancos pertinente, con el que, de ser necesario, acreditar la excepcin de pago
dentro del proceso de cobro en que sea requerido para el efecto.