Instituto Pacco

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N 181 Segunda Quincena - Abril 2009
Las Jornadas acumulativas y atpicas de trabajo
(Parte II)
Ficha Tcnica
Autor : Dr. Tulio M. Obregn Sevillano
Ttulo : Las Jornadas acumulativas y atpicas de
trabajo (Parte II)
Fuente : Actualidad Empresarial, N 181 - Segunda
Quincena de Abril 2009
Jornada de Trabajo y Remuneracin
El contrato de trabajo tiene como una
de sus principales caractersticas el ser
sinalagmtico, es decir, es un negocio
jurdico de prestaciones recprocas en
donde la prestacin de uno de los sujetos
del contrato se sustenta en la prestacin
que debe ejecutar el otro.
Esta relacin sinalagmtica supone dos
situaciones jurdicas:
a) Cada sujeto del contrato de trabajo
(trabajador y empleador) tiene
la doble condicin de acreedor y
deudor. As, el incumplimiento de
una parte sustenta la excepcin de
cumplimiento de la otra.
b) Existe una relacin de equivalencia
de prestaciones y aunque, como
seala Cabrera
2,
tal correspondencia
sea de realizacin fctica eventual
y de difcil medicin objetiva, en
determinados supuestos, como en
la redistribucin de un tiempo
de trabaj o y su equi val enci a
remunerativa, ello parece presentar
menores problemas de constatacin
y cuantifcacin.
La naturaleza contractual descrita origina
que la dimensin temporal de la pres-
tacin del servicio (el cuando) sea un
elemento relevante para determinar la
remuneracin (prestacin del empleador)
y su recproca equivalencia. As por ejem-
plo, desde el punto de vista terico que
se plantea, la reduccin o aumento de la
jornada de trabajo debiera implicar una
reduccin o incremento de la remunera-
cin; de no producirse ello, estaramos
ante un supuesto de aumento o detri-
mento remunerativo, respectivamente.
Pero tambin implica que la redistribu-
cin del tiempo de trabajo (igual nmero
de horas en una misma unidad de tiem-
po), no altere la remuneracin que el
empleador le debe al trabajador.
Jornada de trabajo tpica y jornada de
trabajo atpica
Como ya explicamos, el concepto jorna-
da de trabajo alude al tiempo a disposi-
cin, que puede distribuirse en unidades
temporales ms o menos comunes en el
mercado de trabajo, a lo que se denomi-
na jornada de trabajo ordinaria o tpica.
En sentido contrario, cuando la jornada
de trabajo se distribuya en unidades de
tiempo poco frecuentes para el mercado
laboral, nos encontramos con jornadas de
trabajo atpicas.
En buena cuenta, las jornadas de trabajo
ordinarias y atpicas aluden a la existencia
de una unidad de tiempo en la que se pro-
duce la puesta a disposicin del trabajador,
o dicho con otras palabras, a una distribu-
cin del tiempo de trabajo en una unidad
de tiempo determinada (por ejemplo, 8
horas diarias distribuidas en un da o 48
horas distribuidas en una semana).
Cundo una jornada de trabajo es
ordinaria o atpica?
La respuesta supone establecer qu uni-
dad de tiempo es la tpica o atpica en el
mercado de trabajo; ello sin perjuicio de
los lmites que impone la norma estatal.
Al respecto, consideramos que las ca-
ractersticas de una jornada ordinaria o
tpica son las siguientes:
La unidad de tiempo es diaria o
semanal.
Hay una regularidad o predectibili-
dad de los das en que se labora.
Hay una regularidad de las horas
trabajadas en cada da.
Los ciclos de descanso son semana-
les.
Ante cualquier alteracin de dichos
elementos estaremos ante jornadas
atpicas. Dentro del concepto jornadas
atpica podemos encontrar jornadas
alternativas (cuando los das de trabajo
son intercalados), jornadas acumulativas
(cuando la unidad de tiempo exceda la
semana), jornada irregulares (cuando
no es predecible el nmero de horas y
das a trabajar); este tipo de jornadas
atpicas puede tener una combinacin
de elementos, lo que nos da nueve
posibilidades de jornadas atpicas.
La sujecin a la Ley de las jornadas de
trabajo tpica y atpica
Cualesquiera sea la clase de jornada
de trabajo vigente en la empresa, la
fuente no estatal que la determine estar
limitada al mximo legal de 8 horas
diarias o 48 horas semanales ().
En el caso de la jornada ordinaria tpica
y las atpicas irregulares o alternativas la
unidad de tiempo mxima es clara (da
o semana), mientras para la jornada at-
pica acumulativa se alude a una unidad
de tiempo mayor, dentro del cual debe
respetarse el mximo legal hallndose un
promedio. La Constitucin y el TUO del
Decreto Legislativo N 854, no regulan un
lmite temporal a dicha unidad superior
a una semana. Cabe aadir que la regu-
lacin es escasa, sino inexistente, sobre
los diversos efectos que la alteracin de
la unidad de tiempo ordinaria origina en
la relacin de trabajo.
Este vaco, en lo que se refere al lmite
temporal de la unidad de tiempo, es lle-
nado, en lo que toca a su mbito, por el
Convenio N 01, ratifcado por el Per, el
cual en el inciso c) de su artculo 2 esta-
blece un lmite mximo de tres semanas,
dentro del cual las horas deben de ser
distribuidas considerando un promedio
mximo equivalente a 8 horas diarias o
48 horas semanales.
Explicada la normatividad aplicable,
debemos reiterar que se trata de un de-
recho necesario relativo que puede ser
mejorado por las partes, pudiendo stas
establecer menos tiempo de trabajo y, en
contrapartida, ms tiempo de descanso.
La jornada de trabajo atpica - acu-
mulativa y su relacin con la remu-
neracin
Se ha explicado que la jornada de
trabajo atpica-acumulativa supone la
distribucin del tiempo de trabajo en
una unidad que excede la semana (el
tiempo tpico) pero que tiene el lmite
mximo de tres semanas y que dentro de
esa unidad de tiempo extendida operan
los lmites legales de 8 horas diarias o 48
horas semanales en promedio.
Ahora bien, como la jornada de trabajo
tpica o atpica es slo, desde la pers-
pectiva que nos interesa, un sistema de
organizacin del tiempo, queda claro que
su modifcacin (compresin o extensin),
siempre que se labore igual nmero de ho-
ras en promedio, no debe afectar el monto
remunerativo del trabajador. Concluir lo
contrario, supondra romper la naturaleza
sinalagmtica del contrato de trabajo.
2.2. Respuesta a la consulta
2.2.1. Sobre la forma de determinar
la base de clculo o el valor en
una jornada de trabajo atpica-
acumulativa
En la determinacin de la consulta, he-
mos circunscrito la cuestin a establecer
si el valor hora debe hallarse dividiendo (2) Ibid, pag. 32
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rea Laboral
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el monto diario entre las 12 horas de la
jornada diaria establecida por la empresa
o entre las horas diarias en promedio
laboradas durante el ciclo (una jornada
diaria de trabajo promediada).
Un primer acercamiento al tema debe
efectuarse en la Ley de Competitividad
y Productividad Laboral, la que establece
en su artculo 8 la siguiente frmula para
hallar el valor hora:
Artculo 8.- (...) El valor da efectivo
se obtiene dividiendo la remuneracin
ordinaria percibida en el mes, quincena
o semana, entre treinta, quince o siete,
respectivamente.
Luego, el valor hora se halla dividiendo
el resultado entre el nmero de horas
laboradas en la jornada ordinaria o
convencional.
Pasemos a analizar la referencia disyuntiva
que hace la Ley entre jornada ordinaria
o convencional. La jornada ordinaria
alude, como hemos sealado en prrafos
anteriores, a la jornada tpica. El artculo
8 trata como sinnimos a los trminos
ordinario y convencional, lo que
nos permite concluir que ste ltimo no
est aludiendo a la fuente del derecho
autnoma, sino a la jornada usualmente
observada, tpica u ordinaria.
Por ello, el artculo 8, en lo que se refere
a la regla para determinar el valor hora,
no incluye dentro de su supuesto de
hecho a las jornadas atpicas.
Sin perjuicio de lo anterior, y slo a mane-
ra de ensayo, veamos qu efectos produ-
cira la aplicacin de dicha norma:
En una jornada atpica irregular.- Por
ejemplo, en una jornada irregular
semanal de lunes a viernes, en la que
cada da tiene un nmero de horas
de trabajo distintas. Cul seria el da
a escoger para determinar el valor
hora? El da con mayor nmero de
horas trabajadas, el da que tiene
menos horas o un promedio sema-
nal?. Atendiendo a la naturaleza
sinalagmtica del contrato de trabajo,
la respuesta debiera ser el promedio
de horas semanales.
En una jornada atpica acumulati-
va.- Utilicemos el caso consultado.
La hipottica aplicacin de la norma
nos dara como resultado la siguiente
operacin:
(Remuneracin mensual/30 das)
_____________________________
12 (jornada diaria)
Considerando el elemento sinalagmtico
referido, la compresin o extensin de las
horas laboradas en la misma unidad de
tiempo no debiera afectar la operacin,
y por tanto el valor hora; se trata slo de
una redistribucin de horas laboradas.
Veamos entonces el siguiente ejemplo.
La empresa decide cambiar el ciclo de
10 por 10, pero manteniendo el nmero
total de horas laboradas en el ciclo, es
decir, 120 horas; en tal forma que se
trabajarn 9 das por 11 de descanso. El
resultado de esta compresin origina una
jornada diaria de 13.3 horas, quedando
la operacin de la siguiente manera:
(Remuneracin mensual/30 das)
_____________________________
13.3 (jornada diaria)
Como se aprecia, la compresin del
tiempo trabajado durante el ciclo
aumenta el divisor de la operacin y
disminuye el valor hora, aunque el
nmero total de horas laboradas contina
siendo el mismo (120 horas). Es claro
que el valor de la hora aumentar en
una relacin inversamente proporcional
si en vez de comprimir las horas las
extendemos en los das del ciclo de
actividad. Nos parece claro, que el efecto
descrito afecta el sinalagma contractual,
y que la opcin entonces debiera ser
un promedio de jornada diaria. Por
ello, la forma de clculo utilizada por la
empresa, a la que aluden los trabajadores,
presenta desequilibrios remunerativos no
sustentados normativamente, mxime
cuando la jornada atpicaacumulativa
debe tener como nico efecto la
redistribucin del tiempo en la unidad
de tiempo.
En tanto existe un vaco normativo, se
presentan para nosotros dos formas de
solucionarlo:
La primera, consiste en codifcar el hecho
(la jornada atpica) en clave de la norma
jurdica, convirtindolo en una jornada
ordinaria o tpica, subsumida por la
norma positiva. La ordinarizacin de la
jornada atpica supone hallar la jornada
de trabajo diaria en promedio.
La segunda forma, apunta a una operacin
de integracin jurdica. Consideramos
que el artculo 8 puede ser interpretado
extensivamente, de tal manera que
abarque al hecho no regulado (la jornada
atpica). Posicionada la norma sobre dicho
hecho, en tanto la interpretacin literal
nos lleva al resultado desequilibrado
o antisinalagmtico, debemos optar
por una interpretacin lgica, que nos
conduce a la jornada de trabajo diaria
en promedio.
Cmo determinar la jornada de tra-
bajo diaria en promedio?
Consideramos que existen dos posibi-
lidades:
a. Dividir el total de horas trabajadas
entre el total de das de la unidad de
tiempo.
120/20 = 6 horas diarias en prome-
dio.
Esta opcin es la sustentada por los
trabajadores, sin embargo, como
veremos en el punto siguiente, el
criterio operacional no es consistente
cuando es trasladado a una jornada
ordinaria.
b) Dividir el total de horas trabajadas
entre el total de das de la unidad
de tiempo, descontando los das de
descanso obligatorio.
Esta segunda posibilidad surge por
la comparacin que realizamos de la
determinacin de las 8 horas diarias en
una semana en la que se laboran 48
horas. Esta comparacin, meramente
instrumental, debe permitirnos
utilizar iguales criterios en jornadas
tpicas o atpicas
3
. En este ejemplo
tpico, debe dividirse 48/6 para tener
como resultado las 8 horas diarias en
promedio.
Determi naci n del ti empo de
descanso obligatorio.
7 --------- 1
20---------X = 2.85 das de descanso
obligatorio para el ciclo de 20 das
Determinacin de la jornada de
trabajo diaria en promedio.
120/ 17.15 = 6.99
De lo expuesto, tenemos que el divisor
para determinar el valor hora en el
caso consultado debiera ser de 6.99.
Respuesta. Para hallar el valor hora en
el caso consultado debe realizarse la
siguiente operacin:
(Remuneracin mensual/30 das)
_____________________________
6.99
2.2.2 Compensacin de das del ciclo
de descanso por feriados laborados
durante el ciclo de actividad.
El Decreto Legislativo N 713, establece
en su artculo 1, que los trabajadores
tienen derecho como mnimo a 24 horas
consecutivas de descanso en cada semana,
el que se otorgar preferentemente en da
domingo
Luego, el artculo 2 del mismo cuerpo
normativo refere que para las jornadas
atpicas acumulativas debe respetarse la
debida proporcin.
El derecho a las 24 horas consecutivas de
descanso semanal o el proporcional, como
es el caso de las jornadas atpicas, es de ca-
rcter necesario relativo, de tal forma que
sobre este piso mnimo la autonoma pri-
vada puede establecer un mejor derecho,
o en otros trminos, determinar un nuevo
mnimo de origen no heternomo.
Para el caso planteado, tenemos que
las partes de forma autnoma han
(3) Resaltamos lo instrumental en tanto consideramos que la deter-
minacin del valor hora para la jornada tpica esta expresamente
regulados en el artculo 8 de la Ley de Productividad y Competiti-
vidad Laboral.
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4 Respecto del Derecho a la vida la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha sealado ...El derecho a la vida es un derecho humano
fundamental, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de
todos los dems derechos humanos. De no ser respetado, todos
los derechos carecen de sentido. En razn del carcter fundamental
del derecho a la vida, no son admisibles enfoques restrictivos del
mismo. En esencia, el derecho fundamental a la vida comprende,
no slo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida
arbitrariamente, sino tambin el derecho a que no se le impida el
acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna....
Caso Villagrn Morales y otros (nios de la Calle) contra Guatemala,
sentencia de fondo, fundamento 144.
establecido un ciclo de 10 das de
labor por 10 das de descanso. En este
supuesto, el mnimo legal es de 2.85 das
de descanso semanal, a lo que las partes
suplementariamente han aadido 7.15
das, dando el total de 10 das.
Este suplemento puede ser compensa-
dor de das feriados laborados? Una pri-
mera conclusin es que este suplemento
crea un nuevo mnimo de origen o fuente
no estatal. Ello supone dos cosas, como
nuevo mnimo presenta situaciones de
indisponibilidad para aquellos sujetos
que no conforman la fuente de derecho
en sentido originario y, segundo, slo
a nivel de la fuente que lo origina se
puede establecer regulaciones, a nuestro
entender, expresas, sobre la atribucin
del empleador de compensar estos das
de suplemento con feriados laborados
en el ciclo de actividad.
Por tanto, consideramos que dicho su-
plemento no es compensable, conforme
no lo es el derecho necesario relativo al
que aade o suple; salvo que la fuente
que lo origina as lo permita de manera
expresa.
Respuesta. Por tanto, de concurrir los
elementos descritos, no podr darse
la compensacin planteada, debiendo
retribuirse el trabajo en da feriado con
el pago de la sobretasa correspondiente
o con el otorgamiento de un da de des-
canso adicional a los califcados como de
descanso semanal obligatorio.
2.3. La Jurisprudencia
El Tribunal Constitucional, en el Proceso
de Amparo interpuesto por el Sindi-
cato de Trabajadores del Asentamien-
to Minero de Toquepala, Expediente
N 4635-2004-AA/TC, sobre las jornadas
acumulativas impuestas, ha declarado
inconstitucional el sistema de trabajo de 4
5 das continuos de trabajo de 12 horas
diarias, y de 3 2 das de descanso, en
el sector minero.
La sentencia ha resuelto lo siguiente:
1. Declarar FUNDADA la demanda.
2. Ordenar que la demandada (la Em-
presa Southern Per Copper Corpo-
ration) restituya la jornada laboral
de ocho horas diarias considerando
una jornada semanal razonable en el
asentamiento minero de Toquepala,
conforme a los fundamentos 28 a 44
expuestos en esta sentencia.
3. Declara que los artculos 209, 210,
211 y 212 del Decreto Supremo
N 003-94-EM (Reglamento de
Diversos Ttulos del TUO de la Ley
General de Minera), son incompati-
bles con la Constitucin.
4. Declara que los criterios previstos en
los fundamentos 28, 29, 35, 39 y 41,
supra, constituyen precedente vincu-
lante inmediato, de conformidad con
el artculo VII del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Constitucional,
motivo por el cual, regirn a partir
del da siguiente de la publicacin de
la presente sentencia en el Diario
ofcial El Peruano.
Fundamentos que Consti tuyen
Precedentes Vinculantes
De acuerdo con la Sentencia, el Tribunal
Constitucional ha declarado precedentes
vinculantes, es decir, aplicables a todos
los casos similares, los siguientes funda-
mentos:
28. Consecuentemente, el Tribunal
Constitucional estima que, en el
caso particular de los trabajadores
mineros, la jornada razonable de
trabajo no puede ser mayor de ocho
horas diarias y debe considerar una
jornada semanal razonable, aten-
diendo a las especfcas condiciones
laborales de los trabajadores mine-
ros, que han sido descritas a lo largo
de la presente sentencia; y que, en
este caso concreto, se caracterizan
por un despliegue mayor de fuerza
fsica, esto es, doce horas durante
4 das seguidos y en algunos casos
hasta 5 das, en un contexto de alto
riesgo para su salud, de trabajo
fsico a ms de 3,500 m.s.n.m., de
alimentacin deficiente y mayor
exposicin a los polvos minerales,
con el consiguiente deterioro de la
esperanza de vida.
29. Tratndose de jornadas atpicas, en
cualquier tipo de actividades labora-
les, no pueden superar el promedio
de ocho horas diarias ni de cuarenta
y ocho por semana, ya sea que se
trate de un perodo de tres semanas,
o de un perodo ms corto, como lo
dispone la Constitucin y el Convenio
N. 1 de la OIT. Considerando que el
artculo 25 de la Constitucin im-
pone la jornada mxima de trabajo
de cuarentiocho horas semanales,
sta prevalecer sobre cualquier
disposicin internacional o interna
que imponga una jornada semanal
mayor, puesto que se trata de una
norma ms protectora.
35. Un sistema de turnos de trabajo
como el implementado por la de-
mandada no es compatible con el
parmetro constitucional descrito,
puesto que afecta la dignidad de
las personas, principio-derecho
que reconoce el artculo 1 de la
Constitucin, y constituye, en el
mediano plazo, una acelerada dis-
minucin de la esperanza de vida y
una amenaza del derecho a la vida
de los trabajadores mineros. Esto se
torna especialmente incompatible
con la obligacin constitucional de
todosEstado, Empresas y personas-
de defender y promover el derecho
fundamental a la vida, reconocido
en el artculo 2 inciso 1 de la
Constitucin
4
. Adicionalmente, la
jornada laboral cuestionada tam-
poco es compatible con el derecho
a la proteccin del medio familiar.
39. Con relacin al convenio colectivo,
es pacfco, y as se ha sostenido en
el Exp. N 0008-2005-PI/TC, funda-
mento 31, que ste prevalece sobre el
contrato individual de trabajo cuando
el convenio es ms favorable al tra-
bajador. Debe tenerse presente que
cuando la Constitucin y los Tratados
Internacionales de Derechos Huma-
nos fjan un estndar mnimo (por
ejemplo, el derecho a la jornada de
ocho horas y el derecho a una jornada
razonable de trabajo), entonces, los
convenios colectivos y los contratos
de trabajo no pueden contradecir
dicho estndar mnimo, bajo sancin
de nulidad por contravenir derechos
fundamentales. Consiguientemente,
la presente sentencia tiene plenos
efectos incluso en los supuestos en
que los afliados al sindicato recurren-
te hubiesen pactado individualmente
una jornada diaria mayor a las ocho
horas.
41. Esas variaciones no pueden conver-
tirse en la regla del trabajo minero,
como ocurre en el presente caso,
en que un sistema excepcional se
ha convertido en la regla durante
ms de cinco aos, imponiendo a
los trabajadores mineros jornadas
de 12 horas diarias que reducen
ostensiblemente su expectativa de
vida y afectan su derecho al descanso
diario, vulnerando de esta manera
el carcter irrenunciable de los de-
rechos, precepto basilar reconocido
por la Constitucin. En tal sentido,
los artculos 209, 210, 211 y 212
del Decreto Supremo N 003-94-EM
(Reglamento de Diversos Ttulos del
TUO de la Ley General de Minera),
que permiten instaurar la modalidad
de trabajo acumulativo y fjan obli-
gatoriamente como mnimo 4 das
para este tipo de jornada laboral,
tambin resultan incompatibles con
el parmetro constitucional descrito
en la presente sentencia.
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